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PROBLEMAS DO DIREITO PENAL NUMA SOCIEDADE MULTICULTURAL: O CHAMADO INFANTICDIO RITUAL NA GUIN-BISSAU 1

Augusto Silva Dias


Professor Auxiliar da
Faculdade de Direito de Lisboa

Bentana mora ku lagartu, si falau


kuma lagartu ka ten uju, fia i

1. Nota introdutria
Esta viagem Guin-Bissau atravs do Direito Penal que vos
proponho, tem por base a minha experincia de dois anos como
coordenador cientfico da Faculdade de Direito de Bissau. Trata-se de
uma das duas instituies de ensino superior existentes naquele pas
e assenta num projecto de cooperao entre a Guin-Bissau e
Portugal, executado, pelo lado portugus, pela Faculdade de Direito
de Lisboa e, alm do ensino do Direito, fornece, por vrias formas,
apoio jurdico s instituies guineenses de administrao da justia.
Produz uma revista, de periodicidade irregular, que se encontra,
como seria de esperar, neste magnfico Instituto.
A Guin-Bissau um pequeno pas da costa ocidental de frica,
situado entre o Senegal e a Guin-Conakry, com cerca de 1 milho de
1 Verso alargada da conferncia proferida no Instituto Max-Planck de Freiburg i. Br. em
17 de Abril de 1996. Quero agradecer muito especialmente ao Prof. Doutor Peter
Hnerfeld, Dr Maria Joo Antunes e ao Dr. Marcus Hoffman todo o estmulo e o apoio
que me deram na preparao deste trabalho.

habitantes espalhados por um territrio de 36.126 km2. Foi


proclamada unilateralmente Estado soberano em Setembro de 1973
nas zonas ocupadas pelo movimento de libertao nacional,
proclamao logo reconhecida por grande nmero de pases e
posteriormente por Portugal com efeitos retroactivos ao ano
assinalado. O nmero de etnias existentes de cerca de 20, o que no
deixa de ser surpreendente num territrio to exguo. As suas
tradies seculares manifestam-se intensamente na vivncia dos
membros do grupo e contribuem para a sua coeso e identidade. Este
dado, associado existncia de um Estado relativamente recente,
confere ao elemento tnico um peso especial na sociedade guineense
e suscita problemas sociolgicos e jurdicos do maior interesse.
Sobretudo no interior do pas, as pessoas identificam-se em primeiro
lugar com o seu "cho" e s depois com a nao poltica, ou seja,
mais forte a fidelidade tnica do que a conscincia nacional. As
fronteiras territoriais, traadas pelo concerto das potncias
colonizadoras no sculo passado, revelia dos autctones, no
constituem barreira disposio geogrfica das etnias. Assim
comum famlias fulas e mandingas serem "separadas" pela fronteira
entre a Guin-Bissau e o Senegal.
Em virtude deste variadssimo mosaico tnico, podemos
apresentar a Guin-Bissau como uma sociedade multicultural. O
multiculturalismo manifesta-se de modo distinto consoante o tipo de
sociedade: a sua configurao depende da histria das relaes entre
os seus grupos, do estdio de desenvolvimento econmico e social,
da forma como se articulam e organizam as estruturas do respectivo
mundo da vida, etc. As manifestaes de complexidade e de
diferenciao cultural numa sociedade africana como a Guin-Bissau
tm de ser, portanto, diferentes dos das sociedades europeias e
americanas que possuem comunidades culturais estveis. A
complexidade cultural no foi ali influenciada por um processo de
desenvolvimento econmico e tecnolgico semelhante quele por que
passaram as modernas sociedades ocidentais e que desencadeou
movimentos migratrios e o surgimento de minorias tnicas, mas
resulta do facto de uma variedade de formas de vida conviverem h
sculos num determinado espao geogrfico, criando e
institucionalizando estruturas de dilogo atravs das quais regulam
interesses comuns e dirimem eventuais conflitos. Portanto, a
coexistncia de distintas culturas e formas de vida intrnseca

conformao e ao desenvolvimento poltico e cultural do prprio


pas.
Por outro lado, a Guin-Bissau no apresenta internamente
clivagens sociais acentuadas e modos de vida muito distintos, como
sucede, por exemplo, nas sociedades centro e sul-americanas, onde se
verificam grandes diferenas sociais entre a classe mdia das cidades
e os povos autctones que vivem no interior -v. o caso dos ndios da
Amaznia. Comparativamente s sociedades centro e sul americanas,
acresce ainda que na sociedade guineense menos acentuada a
presena do Estado e, ao invs, mais saliente o peso das
particularidades tnicas. Associada a esta uma outra diferena
sobressai que tem a ver com o conceito de "minoria". H uma
tendncia na sociologia para usar este termo no tanto num sentido
numrico mas tendo em conta o poder de deciso e de representao
poltica dos vrios grupos num determinado sistema poltico 2. Nesta
acepo, basicamente poltica, dificilmente se aplica aos grupos
tnicos guineenses a qualificao de maiorias e de minorias j que h
na constituio do poder a preocupao de assegurar a maior
representatividade tnica, mesmo na actual fase de transio
democrtica. Mas tal como nas comunidades ndias americanas, os
modos de produo cultural das etnias guineenses consistem
essencialmente nas representaes religiosas, na arte, nos costumes e
usos sociais, e a forma de transmisso cultural , por excelncia, a
oral.
2. O sistema jurdico-positivo guineense em traos gerais: entre a
herana colonial e a busca de um caminho prprio
2.1. A legislao vigente
Esta diferenciao social tem naturalmente os seus reflexos na
ordem jurdica guineense, reflexos que se manifestam numa tenso a
vrios nveis entre o Direito positivo, produzido pelo Estado, e os
costumes e usos tnicos, dotados, por definio, de uma maior
facticidade. Um dos ramos do Direito em que essa tenso se faz sentir
Sobre esta utilizao do conceito de minoria, v. RAQUEL FAJARDO, Control penal y
diversidad etnico-cultural, in DIAZ SANTOS/ZUIGA RODRIGUEZ/FABIAN
CAPARRS (coords.), Conflito Social y Sistema Penal, ed. Colex, 1996, p.79 e ss.

o Direito Penal. Mas antes de falarmos um pouco deste aspecto,


gostaria, para um melhor enquadramento, de dizer algumas palavras
sobre a organizao legislativa e judiciria da Guin-Bissau.
Em relao aos principais diplomas que compem o sistema
jurdico-positivo, a Guin-Bissau encontra-se numa fase de mudana.
A par de legislao herdada do tempo colonial, como o caso do
Cdigo Civil, que ainda o Cdigo portugus de 1966 na verso que
vigorava em Portugal em Abril de 1974, surgiram novos diplomas na
sequncia da alterao poltica e constitucional do pas no sentido da
criao de um Estado de Direito. Esto neste ltimo caso os Cdigos
Penal e de Processo Penal, publicados ambos em Outubro de 1993,
aps a entrada em vigor, em Janeiro do mesmo ano, da Constituio,
uma lei fundamental que aproxima a Guin-Bissau do conjunto dos
pases democrticos. A substituio dos velhos Cdigos Penal e de
Processo Penal portugueses (o primeiro de 1852 e o ltimo de 1929)
por novos diplomas obedece tambm inteno de modernizar as
estruturas nacionais de administrao da justia penal.
O Cdigo Penal tem por fonte o novo Cdigo Penal portugus
de 1982 e contm algumas solues interessantes relativamente ao
sistema sancionatrio e uma parte especial simplificada onde podem
encontrar-se alguns tipos legais adequados realidade local
(circunciso e exciso -art117; queimada -art156 e s. etc.). O Cdigo
de Processo Penal, por sua vez, tem por base o Cdigo portugus de
1987 e comparativamente muito mais simples. A fase da
investigao dirigida pelo Ministrio Pblico, competindo, contudo,
ao juiz intervir nela para decretar a aplicao da priso preventiva
(art151 n2) e para decidir os casos de "habeas corpus" por deteno
ilegal (art190 e s.). O problema que o Cdigo no diferencia este
juiz do juiz de julgamento, contrariando assim frontalmente o
princpio do acusatrio consagrado no art42 n4 da Constituio.
Para contornar este obstculo, os poderes pblicos guineenses
criaram um juiz de instruo (que insuficiente para cobrir todo o
territrio) com competncia para aplicar aqueles actos materialmente
instrutrios, mas essa medida no foi transferida para a lei processual
penal, instituindo-se deste modo uma prtica processual conforme
Constituio mas contrria ao sistema do Cdigo.
2.2. A organizao judiciria

A organizao judiciria da Guin-Bissau encimada pelo


Supremo Tribunal de Justia, que funciona normalmente como
Tribunal de recurso e tem tambm competncia de fiscalizao da
constitucionalidade das leis. Vm a seguir os Tribunais Regionais,
que so tribunais de 1 instncia, podendo funcionar como tribunais
de recurso em relao s decises dos Tribunais de Sector. Estes
constituem a base do sistema judicial e correspondem a um plano de
descentralizao da justia levando-a mais junto das populaes.
Trata-se no fundo de tribunais de pequenas causas que devem
privilegiar decises baseadas no consenso e na equidade e ter em
conta os usos e costumes que no contrariarem a lei (art 2 da LOTS).
So compostos por um juiz presidente, que na prtica no jurista
mas possui habilitaes literrias e alguns conhecimentos de Direito
(ministrados at agora pela Faculdade de Direito atravs de cursos de
formao), e por dois assessores recrutados em cada audincia de
entre as pessoas mais respeitveis que vivem na rea de jurisdio do
tribunal. Esses assessores transportam para a deciso judicial os usos
e os costumes locais e asseguram ao mesmo tempo a aceitao social
da mesma. Em matria penal tm estes tribunais competncia para
julgar crimes punveis com pena de priso at 3 anos (art 12 do
Cdigo de Processo Penal).
organizao judiciria pertencem ainda o Ministrio Pblico
agregado Procuradoria Geral da Repblica, estruturado como
magistratura independente, e a Polcia Judiciria, que entre outras
competncias, realiza o inqurito, sob a direco funcional do
Ministrio Pblico (art59 n1 do Cdigo de Processo Penal). Na
prtica tem havido conflitos de competncia entre esta polcia e a
Polcia de Ordem Pblica, que est na dependncia do Ministrio da
Administrao Interna e que tradicionalmente intervm na
investigao criminal.
3. O problema dos conflitos entre o Direito Penal positivo e os usos
e costumes tnicos: o exemplo do infanticdio "ritual"
3.1. Lei penal e costume "contra legem"

Um dos problemas mais ricos e interessantes que se colocam no


Direito guineense precisamente o dos conflitos entre o sistema
jurdico-positivo e os costumes e prticas tradicionais dos grupos
tnicos. Considera OLIVEIRA ASCENSO que, quando se verifica
uma contradio entre lei e costume (o chamado costume "contra
legem"), em regra, este determina a cessao de vigncia daquela 3.
Em regra, porque, se verdade que no costume a normatividade e a
facticidade se misturam, dando-lhe uma especial fora prtica e, por
isso, uma vantagem sobre a lei em situaes de tenso, tambm
certo que no pode sustentar-se a prevalncia do costume em todos
os casos. Com efeito, costume e lei so partes integrantes da ordem
jurdica e, nessa medida, encontram-se sujeitas aos seus princpios e
valoraes fundamentais. Por esta razo no custa aceitar na GuinBissau a cessao de vigncia dos preceitos do Cdigo Civil que
definem como regime sucessrio geral a sucesso legitimria dos
ascendentes e descendentes do "de cujus", perante uma norma
costumeira contrria, como a que vigora, por exemplo, na etnia Pepel
e em algumas comunidades Manjacos que prescreve a sucesso
legitimria por via materna, encimando os irmos e os sobrinhos
maternos do "de cujus" a ordem dos sucessveis. Mas j custa admitir
que a proteco jurdica do direito vida, integridade fsica ou
autodeterminao sexual cedam perante certas prticas de grupo,
reiteradas e legitimadas pela tradio. Atendendo pretenso de
universalidade e extrema relevncia social e jurdica dos bens
jurdicos em jogo, que encontram na ordem constitucional guineense
lugar cimeiro, minha convico que as leis penais que visam a sua
proteco perante condutas gravemente lesivas no devem recuar
perante tais prticas ancestrais. Dou aqui como exemplos os casos da
exciso (art117 do CP Guineense) e do infanticdio (art110 n1 do CP
Guineense).
Estou consciente de que a soluo que preconizo da prevalncia
da vigncia da lei sobre os costumes sociais quando esto em causa
leses graves de bens jurdicos fundamentais, depara com duas
dificuldades: por um lado, parece-me claro que a norma legal v
afectada a sua facticidade pelo costume contrrio e padecer
normalmente de um elevado ndice de ineficcia, integrando o
mbito da chamada "legislao simblica"; por outro lado, a
afirmao da prevalncia da lei, nos casos referidos, no significa
3

v. O Direito - Introduo e Teoria Geral, 7 ed., 1993, p.250 e ss. e 285

ainda a punibilidade de todos os comportamentos praticados ao


abrigo das regras costumeiras, pois para tal necessrio atribuir o
facto ao autor como obra sua de acordo com os critrios da
imputao jurdico-penal. Quanto ao problema da "lei simblica", no
possvel no contexto deste trabalho dar uma resposta desenvolvida,
mas inclino-me a defender que o valor universal de bens jurdicos
como a vida ou a autodeterminao sexual, reconhecido pela
Constituio guineense, justifica a manuteno de tipos penais
simblicos 4, aceitando naturalmente que a eficcia da norma de
comportamento neles subentendida deve tentar alcanar-se menos
pela aplicao da norma de sano correspondente do que pela
institucionalizao de um dilogo intercultural isento de coaco
complementado com polticas de sade pblica e de assistncia social
(multiplicao de cuidados mdicos e hospitalares). Em virtude do
peso das tradies nas comunidades tnicas preciso compreender
que a modificao dos comportamentos tem de ser o produto da sua
alterao interna, resultante do surgimento de uma nova convico,
que necessariamente lenta. A essa inovao no se ope nem a
natureza multicultural da sociedade, nem o multiculturalismo como
poltica, pois o "elogio da diversidade" que lhe inerente no significa
a fossilizao e estagnao das culturas, mas antes a abertura ao
dilogo e o reconhecimento de que a mudana inevitvel 5. Sendo
No deve esquecer-se, como bem nota SILVA SANCHEZ, que os tipos penais
simblicos, apesar de padecerem de um dficit de eficcia, tm paradoxalmente efeitos
instrumentais no plano social-comunicativo, que justificam a sua manuteno -v. El
Derecho Penal Bancario en Espaa, in Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'Economia,
1994 n4, p.820 e s., em especial, nota 54. Condio fundamental para tal manuteno , a
meu ver, que esses tipos sirvam a tutela de bens jurdicos de extrema relevncia ticosocial. Com esta ressalva e como sublinha o autor, "a associao do Direito Penal a um
determinado bem jurdico tem efeitos de reforo do valor que esse bem incorpora", em
virtude da convico geral de que o Direito Penal protege os bens mais importantes.
Todavia, diferentemente de SILVA SANCHEZ, parece-me que a manuteno dos tipos
simblicos, pela razo defendida, gera mais a obrigao de o Estado adoptar medidas
extra-penais que sejam realmente eficazes para a proteco dos bens em causa, do que o
dever ou a oportunidade de aplicar a pena correspondente em nome de um eventual
efeito dissuasrio da punio de "bodes expiatrios". Mesmo que seja certo que existem
mecanismos sociais que associam o Direito Penal ao mais gravoso, em termos de
estigmatizao, a irracionalidade de tais mecanismos (que, de resto, o autor citado
reconhece) impede que possam funcionar como razo da concreta punio.
5 Neste sentido, JOSEPH RAZ, Multiculturalism: a liberal perspective, in Ethics in the Public
Domain - Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford Un. Press, 1994, p.181 e s.; v.
tambm LUC FERRY, A Nova Ordem Ecolgica, ed.Asa, 1993, p.160 e ss., onde critica as
4

assim, fundamentalmente atravs do tipo de medidas referido e no


pela punio de autnticos "bodes expiatrios" que se lograr
sensibilizar e reforar na conscincia dos membros dos grupos a
importncia dos valores tutelados e reparar o dficit de observncia
social da norma de comportamento. S se for e depois de ter sido
aceite a norma de comportamento como pauta de conduta na vida
quotidiana far sentido, do ponto de vista da preveno geral
integradora, deitar mo s penas 6.
Para ilustrar as questes relacionadas com a determinao da
responsabilidade jurdico-penal de algum que age ao abrigo de uma
regra costumeira "contra-legem", vou socorrer-me da minha
experincia como elemento de um grupo de trabalho que, no mbito
do Centro de Estudos da Faculdade de Direito de Bissau, realizou
uma investigao sobre a prtica do chamado infanticdio "ritual" nas
etnias Mancanha, Manjaco e Pepel, que se encontra em fase de
concluso. A metodologia de trabalho seguida consistiu na recolha de
testemunhos em tabancas pertencentes aos grupos tnicos
mencionados, preferindo sempre o depoimento de "garandis",
homens que pela sua idade, comportamento modelar e longa
experincia gozam de um respeito especial e so os smbolos
culturais vivos daquelas formas de vida 7. Um segundo passo
consistiu numa anlise e discusso dos dados recolhidos entre os
elementos do grupo de trabalho e na elaborao de um plano de
trabalho. Procurarei expor a factualidade de uma forma
paradigmtica, privilegiando os aspectos comuns aos vrios
depoimentos recolhidos.
As trs etnias referidas tm uma matriz cultural comum.
Possuem um dialecto semelhante e uma religio animista, que marca
as suas representaes colectivas e influencia grande nmero de
prticas e de rituais dos seus membros. Quando numa dessas etnias
perspectivas ps-modernas que negam a possibilidade de alcanar livremente um
consenso entre os diferentes grupos humanos e as diferentes culturas atravs da
discusso e da argumentao.
6 O princpio da subsidiariedade tem um lado positivo que exige do Estado a adopo,
em primeira linha, de polticas sociais e medidas de controlo social de carcter no penal
e s depois, se elas se revelarem insuficientes, torna legtimo o recurso s penas. v. neste
sentido, ARTHUR KAUFMANN, Subsidarittsprinzip und Strafrecht, in Festschrift fr
Heinrich Henkel, ed. de Gruyter, 1974, p.104 e ss.
7 Sobre o respeito pelos velhos na sociedade guineense e suas implicaes culturais, v.
PINTO BULL, ob.cit., p.167 e s.

algum nasce com uma deformao fsica marcante (cabea


desproporcional, amolecimento sseo, olhar oscilante, etc.) ou com
um comportamento estranho (emite sons estranhos, desaparece
durante a noite, apenas com um ms de vida encontrado debaixo da
cama procurando ovos etc.) 8 9 as pessoas, sobretudo pertencentes
famlia da me, podem duvidar de que se trate verdadeiramente de
uma pessoa. A primeira ideia que imediatamente se retm a de que,
para adquirir o estatuto de pessoa, no basta naquelas comunidades
algum ter nascido vivo de um ventre humano. O ser que nasce com
caractersticas humanas pode tratar-se de um mau esprito, de um
"uc", que se apoderou da me e que, caso no seja afastado, poder
causar-lhe a morte ou continuar a afect-la em futuras gestaes. A
existncia do "uc" , portanto, uma fonte de perigos para a me e
no para a comunidade 10 e a sua famlia a encarregar-se do
problema, algumas vezes contra a vontade da prpria mulher que
pressionada a participar ou a no opor resistncia. A razo pela qual
a famlia da me assume aqui o protagonismo merece ser explicada.
Nas etnias estudadas existem dois conceitos de famlia: um conceito
social, segundo o qual a identificao das pessoas feita atravs do
pai e que relevante para a atribuio dos apelidos e a determinao
da ordem sucessria nas "tabancas" em que vigora a sucesso por
linha paterna; e um conceito de famlia de "geraon", baseado na
linhagem materna e decisivo em todas as "tabancas" para a definio
dos laos sanguneos e para a resoluo das questes relativas vida
e morte.
Em geral o nascimento um fenmeno estranho e por isso comum na Guin-Bissau o
recm nascido ser sujeito a um tempo de observao no qual lhe posto, inclusiv, um
nome provisrio ("ospri" -hspede; "muridu" -morto; "bemparbai" -veio para voltar) com
vista a simular desinteresse pela sua sorte e, assim, assim a iludir os maus espritos e a
esconjurar a m sorte. Sobre isto v. PINTO BULL, ob.cit., p. 158.
9 O nascimento de albinos e de gmeos cada vez menos indcio da existncia de "uc".
Foi-nos explicado que para isso muito contribuiu o facto de alguns terem escapado s
"provas" tradicionais e se ter visto mais tarde que cresciam e viviam como pessoas
normais. Sobre o problema dos gmeos na Guin-Bissau e em frica v. PINTO BULL,
ob.cit., p. 159; ANTNIO CARREIRA, O infanticdio ritual em frica, in Boletim Cultural
da Guin Portuguesa, n101, 1971, p.167 e ss.; B. OTLHOGILE, Infanticide in Bechuanaland:
a footnote to Schapera, in Journal of African Law, vol 35 (1991) ns.1 e 2, p.159 e ss.
10 Os depoimentos que recolhemos no permitem estender aos grupos tnicos analisados
a explicao de ANTNIO CARREIRA de que a permanncia de maus espritos
representa tambm um perigo para toda a comunidade e para as mulheres do grupo,
criando nelas uma espcie de "estado de possesso" - v. ob.cit., p. 163.
8

Para confirmarem ou infirmarem a suspeita suscitada pelos


sinais acima descritos consultam normalmente em primeiro lugar o
esprito do ancio da famlia, representado, muitas vezes, por uma
esttua de madeira situada na "morana". Se dele no obtiverem
qualquer resposta satisfatria procuram em seguida um
"Djambacosse", um curandeiro 11 com poderes mgicos. Se aps as
diligncias por este feitas no se chegar a uma concluso segura, a
uma certeza sobre a qualidade humana do ser, a famlia da me, mais
exactamente as mulheres da famlia da me, realizam o ltimo teste
que serve tambm como processo de afastamento se numa das fases
anteriores se comprovar que se est na presena de um "uc". Esse
teste consiste no seguinte. As mulheres dirigem-se para um rio ou a
beira-mar (o que na Guin-Bissau no difcil porque confina a
ocidente com o oceano atlntico e a maior parte do seu territrio est
recortado por rios onde se faz sentir a influncia das mars a grande
distncia da costa) e a, beira de gua, quando a mar est em
refluxo, colocam o ser de estatuto duvidoso e um recipiente com ovos
e farinha cozinhada, devendo recuar depois para um lugar escondido
onde ficam a observar o desfecho dos acontecimentos. Esse desfecho
pode ser um de dois; ou o ser come os ovos e a farinha e avana para
a gua desaparecendo nela e ento trata-se de um "uc". Segundo
alguns relatos que colhemos, este afastamento acompanhado de um
uivo medonho e a gua fica tingida de uma cor avermelhada 12. Ou o
ser permanece inerte no local e os familiares escondidos devem ento
recolh-lo. Trata-se inequivocamente de uma pessoa que volta para a
sua comunidade e nela aceite como membro de pleno direito.
Dois aspectos quero aqui salientar: em primeiro lugar, no creio
serem correctas as interpretaes utilitaristas desta prtica, que vm
nela um procedimento de economia ou de eugenia social 13,
Curandeiro no o mesmo que feiticeiro. Este visto como um "bruxo", detentor de
poderes malficos e, por isso, malquisto e perseguido.
12 A razo pela qual o "uc" regressa gua porque este elemento natural constitui o
seu "habitat". Foi-nos explicado que a sua entrada no corpo da mulher se deve ao facto de
o esprito a desejar quando ela se banha nas fontes ou nos rios a determinadas horas do
dia consideradas inconvenientes para o efeito.
13 Reportando-se a todo o espao africano, considera tambm ANTNIO CARREIRA
que "a razo principal, a prevalecente -diminuindo ou anulando a importncia de
quaisquer outras- anda ligada ao pensamento religioso especfico dos povos" -v. ob.cit.,
p.156 e s. Sobre a relao entre o infanticdio e o pensamento mgico na literatura
africana v. o mais recente romance de MIA COUTO, A Varanda do Frangipani, ed.
Caminho, 1996, p.28 e ss., onde o velho Navaia Caetano, o menino que envelheceu logo
11

porquanto, uma vez convencidos de que se trata de uma pessoa, os


membros da famlia acolhem-na no seu seio e dispensam-lhe todos os
cuidados que a sua deformao ou deficincia requer. A motivao
para a prtica reside antes na crena de que se est perante um ente
sobrenatural, um esprito que habita na natureza e que para l deve
voltar para tranquilidade e segurana das pessoas. O seu lugar no
a comunidade dos homens, onde so considerados um mal. Em
segundo lugar, pudemos compreender que, apesar de assentar numa
crena enraizada, o comportamento descrito cada vez menos
praticado, contribuindo para essa reduo algumas campanhas de
sensibilizao, um maior contacto com a cidade, a escolarizao
crescente da nova gerao e tambm a criao de hospitais e de
centros de sade. muito difcil obter qualquer dado estatstico
seguro sobre a extenso do fenmeno porque ele consiste numa
prtica secreta, num assunto interno da famlia da me 14 que tem por
parte das outras famlias da comunidade total tolerncia.
Interrogados sobre se sabiam qual a posio e a reaco do Estado
(polcia, tribunais) e de outras comunidades perante a eliminao dos
"uc" alguns dos nossos inquiridos revelaram ter uma ideia difusa do
Estado, identificando-o com a autoridade policial ou o representante
poltico do sector ou regio administrativa a que pertencem, os quais
podem partilhar ou no as mesmas convices sobre o assunto. Alm
do mais, declararam no compreender porque tem o Estado de reagir
mal ao afastamento de um mau esprito que causa prejuzos s
pessoas: caprichos das "leis dos brancos" impostas coactivamente e
portadoras de uma mundividncia completamente diferente. Neste
contexto, os poucos casos que chegam ao conhecimento da polcia e
dos tribunais acontecem nas cidades, baseiam-se em denncias e
terminam em regra pela absolvio dos autores 15.
3.2. O art110 do CP Guineense
A questo final e do maior interesse para ns, penalistas, a de
nascena em consequncia de um "mupfukwa" que dele se apossou, conta a sua histria.
14 Sobre a pouca fiabilidade das estatsticas acerca do infanticdio em frica,
OTLHOGILE, ob.cit., p.159; ANTNIO CARREIRA, ob.cit., ps.159 e 187.
15 v. o caso de Membo C relatado por TEIXEIRA DA MOTA, em que ele desempenhou o
papel de advogado de defesa e que teve precisamente esse desfecho, in Terceiro Mundo,
n50, Janeiro de 1983, p.77.

saber como apreciar a responsabilidade criminal dos familiares que


praticam o facto que se traduz no afastamento do "uc". Digo "uc" e
no "pessoa", no porque pense que a definio do que ou no
pessoa humana esteja dependente de representaes de indivduos
ou de grupos e seja insusceptvel de uma determinao tica e
jurdica universal, mas porque entendo ser esta a forma correcta de
pr a questo do ponto de vista da apreciao da responsabilidade
criminal, como demonstrarei abaixo.
O Cdigo Penal da Guin-Bissau prev no art110 o crime de
infanticdio praticado pela me durante ou logo aps o parto e ainda
sob a sua influncia perturbadora "para encobrir a desonra ou
vergonha social" (n2) e o praticado pela me, o pai ou os avs,
durante o primeiro ms de vida do filho ou do neto "por este ter
nascido com manifesta deficincia fsica ou doena, ou
compreensivelmente influenciados pelos usos e costumes que
vigorarem no grupo tnico a que pertenam" (n1). Contm o art110
a tipificao autnoma de circunstncias endgenas e exgenas que
exercem uma certa presso psicolgica sobre o agente impelindo-o
prtica do facto. A verificao dessas circunstncias constitui o
indcio de uma culpa especialmente diminuda, indcio esse que
carece sempre de uma comprovao. Na verdade, o tipo de culpa
privilegiado s opera se "tais circunstncias revelarem uma
diminuio acentuada da culpa". No que diz respeito sua aplicao
situao que analisamos, devem salientar-se, desde logo, dois
aspectos: primeiro, o bem jurdico tutelado neste preceito a vida
humana formada, entendida como a base biolgica da existncia
humana autnoma; segundo, o efeito privilegiante funciona apenas
quando o facto for praticado durante o primeiro ms de vida,
enquanto o processo de afastamento do "uc" pode decorrer at aos
trs ou quatro anos de idade. Penso, contudo, que, quando o
comportamento tem lugar aps o primeiro ms de vida, ainda
possvel atribuir eficcia atenuante quelas circunstncias,
ponderando-as como atenuantes modificativas gerais da pena do
crime de homicdio simples (art107), nos termos dos arts.71 e s. do
Cdigo Penal da Guin-Bissau.
Mas quer o tipo de ilcito do art107, quer o tipo de culpa que o
art110 do CP guineense, fazem parte de um tipo de delito 16 o qual s
16 Utilizo aqui o conceito de tipo de delito, como aco tipicamente ilcita e tipicamente
culposa, no sentido do ltimo BELING, v. Die Lehre vom Tatbestand, JCB Mohr, Tbingen,

se realiza uma vez verificados todos os pressupostos de que depende


a punibilidade, ou seja, uma vez percorridos todos os patamares da
imputao jurdico-penal na concreta situao da vida. Sendo assim,
da prtica do comportamento destinado a afastar o "uc" no se
segue imediatamente a aplicao da pena prescrita no art110 (2 a 8
anos de priso) ou a do art107 especialmente atenuada.
3.3. O problema da responsabilidade criminal dos agentes
luz do Direito Penal guineense, que preconiza o uso de uma
dogmtica jurdico-penal tal qual ns a concebemos e praticamos,
como deve ser apreciada a punibilidade das pessoas que efectuam o
afastamento do "uc"?
3.3.1. A soluo
diminuda

da inimputabilidade ou da imputabilidade

Alguns autores e sistemas jurdicos defendem como soluo


geral para os factos criminalmente ilcitos praticados por membros
dos povos "indgenas" a impunidade por falta de capacidade de culpa
ou a atenuao da pena em virtude de uma imputabilidade
diminuda. Esta posio foi sustentada em Portugal por SILVA
CUNHA 17 e GONALVES COTA 18. Reconhecendo que os
"indgenas" vivem luz de concepes morais e sociais diferentes das
ocidentais, o que d origem a uma incompreenso quase total destas
ltimas antes de serem submetidos a um "processo educativo", esta
doutrina equipara a situao dos ditos indgenas dos menores: "O
indgena est numa situao geral de imaturidade que dever ser tida
em conta na apreciao da sua imputabilidade" 19.
1930, p.18 e s.; v. na mesma linha, GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom
Verbrechen, de Gruyter, Berlin, 1955, p. 17 e ss.
17 v. Algumas notas sobre Direito Penal Colonial, in Jornal do Fro, ano 10 (1946) e ano 11
(1947)
18 v. Projecto definitivo do Cdigo Penal dos Indgenas da Colnia de Moambique, Loureno
Marques, 1946, p.40 e s.
19
Assim, SILVA CUNHA, ob.cit., in Jornal do Fro, ano 11 (1947), p.40.
Correspondendo a esta filosofia, o art15 do Projecto Definitivo do Cdigo Penal dos
Indgenas da Colnia de Moambique mandava ter em conta na determinao da
responsabilidade criminal do "delinquente indgena", entre outras, "o carcter de
mentalidade atrasada da sua raa" - v. GONALVES COTA, ob.cit., p. 59.

Na mesma linha, os Cdigos Penais da Bolvia (arts.17 e 18) 20 e


da Colmbia (art96) 21 consagram actualmente a soluo da
inimputabilidade para os factos criminalmente ilcitos praticados
pelos ndios e a consequente aplicao a estes de medidas de
segurana. A razo de ser dessa inimputabilidade no uma
anomalia psquica ou a imaturidade resultante da menor idade, mas
a incapacidade "de compreender a valorao jurdica de formas de
comportamento que na sua sociedade so olhadas com indiferena,
toleradas ou recomendadas e que no grupo maioritrio e criador da
lei so censuradas como ilcitas" 22. Dentro da soluo da
inimputabilidade ANBAL BRUNO prope a equiparao dos
"silvcolas" categoria dos surdos-mudos, pois, embora no haja
neles nada de patolgico ou teratolgico, a sua condio isola-os das
representaes valorativas do "mundo civilizado" gerando neles
"uma incapacidade de entendimento e orientao volitiva na
qualidade e grau exigidos pela lei penal"23. Esta argumentao,
transferida para o sistema jurdico-penal guineense, poderia relevar
em sede de "inimputabilidade em razo de anomalia psquica"
(art13), assumindo no caso concreto a forma de debilidade mental 24.
Aparentemente mais favorvel e aberta s peculiaridades das
formas de vida, esta soluo assenta numa viso racista e paternalista
que no respeita a diferena de culturas e uma perspectiva
multicultural de abordagem dos problemas baseada no valor do
pluralismo. Hierarquizando as culturas em "civilizadas" e "selvagens"
Diz o art 17 do Cdigo Penal da Bolvia que: "So inimputveis:... n5 O ndio
selvagem que no tiver tido nenhum contacto com a civilizao". Por seu turno o art18
prescreve a atenuao da pena ou a aplicao de uma medida de segurana se o agente
tiver sensivelmente diminuda a capacidade de entender ou de querer, estipulando ainda
que "o juiz proceder de igual forma quando o agente for um indgena cuja capacidade
derive da sua inadaptao ao meio cultural boliviano e da sua falta de instruo".
21 O Cdigo Penal da Colmbia estabelece no art96 que "Aos inimputveis que no
padeam de enfermidade mental, ser-lhes imposta medida de internamento em
estabelecimento pblico ou particular, aprovado oficialmente, que possa ministrar
educao ou instruo industrial, artesanal ou agrcola...Quando se trate de indgena
inimputvel por imaturidade psicolgica, a medida consistir na reintegrao no seu
meio ambiente natural".
22 ALFONSO REYES, Derecho Penal -Parte General, 11 ed., ed. Temis, Bogot, 1987, p. 200
23 Direito Penal -Parte Geral, tomo II, 3 ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1967, p. 137 e ss.
24
Sobre o problema v. relativamente ao art20 do Cdigo Penal portugus, que serviu
de fonte quele art13, FIGUEIREDO DIAS, Pressupostos da punio e causas que excluem a
ilicitude e a culpa, in Jornadas de Direito Criminal, I, CEJ, 1983, p.75 e s. Face ao sistema
jurdico-penal alemo a situao poderia qualificar-se como "Scwachsinns" (20).
20

a concepo que criticamos eleva as primeiras a padro de vida boa.


Consequentemente, os membros das culturas "selvagens" so
rotulados de dbeis mentais, detentores de um desenvolvimento
mental incompleto, incapazes de entender as "virtudes" nsitas
naquele padro. O critrio da incapacidade de culpa atesta ao mesmo
tempo o grau de assimilao dos valores dominantes, pois, segundo
os partidrios da concepo criticada, no basta a condio de
"silvcola", sendo necessria a demonstrao pericial de que o agente
psicologicamente imaturo, o que depende da sua qualificao como
inadaptado, em vias de integrao ou j integrado 25. Um tal critrio
corresponde e obedece a uma estratgia poltica de assimilao e
adaptao cultural dos ditos "silvcolas" aos valores da vida
"civilizada".
Para alm da inadequao geral da soluo da inimputabilidade,
ela tambm inadequada do ponto de vista dogmtico ao caso em
questo, porquanto a anlise da culpa pressupe a existncia de um
facto ilcito e isso ainda no est demonstrado.
3.3.2. A soluo geral do "erro de compreenso culturalmente
condicionado"
Razo tem, a meu ver, RAL ZAFFARONI ao contrapor
soluo da inimputabilidade uma outra centrada no "erro de
compreenso culturalmente condicionado", uma especificao do
erro de proibio que vale para aqueles casos em que, pese embora o
conhecimento da proibio, no exigvel ao agente a respectiva
interiorizao porque ela estranha sua cultura 26, reconhecendo,
no entanto, que o condicionamento cultural pode dar lugar a outras
Neste sentido, GURSEN DE MIRANDA, O Direito e o Indio, ed. Cejup, Belm, 1994, p.
38 e s.
26 Manual de Derecho Penal -Parte General, 4 ed., ed. Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 549. Um
enfoque multicultural do "erro de compreenso culturalmente condicionado" pode
encontrar-se tambm em GARCIA VICTOR, Los regionalismos culturales y la ley penal, in
Revista de Derecho Penal y Criminologia (RDPC), 1992, n2, p. 277 e ss.; PEA
CABRERA, El error de prohibicion y el error culturalmente condicionado delos arts. 14 (2) y 15
del Cdigo Penal Peruano, in RDPC, 1993 n3, p. 603 e ss.; RAUL CERVINI, Los processos de
decriminalizacin, 2 ed., ed. Universidad Montevideo, 1991, p. 127 e ss.; RAQUEL
FAJARDO, ob.cit., p.96. Esta espcie de erro obteve reconhecimento legal no art15 do
Cdigo Penal Peruano e figura tambm no art18 n9 do Anteprojecto de Cdigo Penal
do Equador -v. RIVACOBA Y RIVACOBA/RAUL ZAFFARONI, Anteproyectos de Cdigo
Penal y de Ley de Ejecucin Penal para el Ecuador, in RDPC, 1993 n3, p. 817 e ss.
25

espcies de erro 27. Uma tal especificao torna-se necessria dado


que o erro sobre a ilicitude abrange situaes de valorao de normas
e no j de orientao por normas, isto , para que haja conscincia da
ilicitude basta que o agente tenha compreendido, ao nvel das
significaes da linguagem corrente, o desvalor jurdico do facto,
tornando-se irrelevante se ele internaliza ou no essa compreenso,
isto , se a adopta como pauta de comportamento 28.
Por outro lado, relativamente figura geral do erro sobre a
ilicitude, o "erro de compreenso culturalmente condicionado" revela
um grau de tolerncia maior na resoluo das situaes de conflito
pessoal entre sistemas culturais distintos, dado que prescinde
partida da comprovao da censurabilidade do erro. A admisso de
um juzo de censurabilidade nas constelaes a que o erro se refere,
pressuporia o reconhecimento da obrigatoriedade de assimilao dos
valores dominantes e isso representaria igualmente um desprezo
pelas diferenas culturais 29.
Embora correcta em tese geral, esta soluo no se adequa
igualmente do ponto de vista dogmtico ao caso em estudo.
27 o caso do erro sobre os pressupostos objectivos da legtima defesa e do erro sobre o
processo causal. ZAFFARONI d como exemplo do primeiro o dos membros da cultura
Ahuca que esto plenamente convencidos de que o homem branco os matar logo que os
vir, de modo que consideram que devem antecipar-se matando-os; ilustra o segundo erro
com o caso da pessoa que submete outro a certos golpes para o "libertar da influncia do
diabo", causando-lhe dessa forma a morte. v. ob.cit., p. 550 e s. Dado que as condutas
culturalmente condicionadas podem ter um enquadramento dogmtico variado, no me
parecem correctas (pelo menos nas ordens jurdicas onde praticada uma dogmtica de
raiz europeia continental) as perspectivas anglo-saxnicas da "cultural defense" que,
embora com uma argumentao correcta, configuram a defesa cultural como uma causa
de excluso da culpa autnoma. Neste sentido, v. The cultural defense in the criminal Law
(notes), in Harward Law Review, vol.99 (1986) n6, p.1296, nota17.
28 Problema semelhante coloca-se nos pases europeus relativamente a imigrantes
provenientes de crculos culturais e jurdicos diferentes. v. NEUMANN, Nomos
kommentar zum Strafgesetzbuch, 1995, 17 ns 7 e 8. Considera o autor que nos primeiros
tempos de estadia no pas estrangeiro, o universo axiolgico do imigrante, adquirido
segundo um modelo de socializao distinto, pode afectar, em determinados casos, as
suas valoraes normativas. Coloca-se ento um problema de censurabilidade do erro no
quadro do 17. Mas se o imigrante se encontra no pas estrangeiro h tempo suficiente
para compreender os respectivos costumes e sistema de valores, ento "o conflito de
conscincia e de valorao que pode resultar de exigncias contrrias de normas sociais
internalizadas, por um lado, e de normas do local de estadia, por outro, no deve
resolver-se atravs do 17 ", mas deve ser considerado somente no mbito da medida da
pena (v. tambm n31).
29 Neste sentido, RAQUEL FAJARDO, ob.cit., ps. 90 e s. e 97.

3.3.3. A soluo defendida


O agente ou agentes que colocam o "uc", ou o ser sob suspeita,
junto da gua do rio ou do mar, tendo em vista, respectivamente,
afast-lo da famlia ou obter a prova decisiva, realizam
objectivamente o tipo de ilcito do homicdio (art107 do CP) na forma
tentada ou consumada, consoante o processo causal se quedar no
perigo concreto para a vida ou desembocar no resultado morte.
Sendo o homicdio um crime de "forma livre", no tipo cabe
perfeitamente a exposio ao perigo daquele modo praticada.
Todavia, em minha opinio, o tipo subjectivo do homicdio no
se encontra realizado. Com efeito, as mulheres da famlia da me que
pretendem afastar o mau esprito no querem desde o incio causar a
morte de uma pessoa. Como tivemos oportunidade de compreender
atravs das inquiries realizadas e tenho vindo a assinalar ao longo
da exposio as agentes no querem matar, ou por qualquer outra
forma hostilizar "outrem", mas to s afastar um ser que de humano
apenas guarda a aparncia. A partir do momento em que, segundo as
crenas partilhadas, as pessoas implicadas esto convictas de que se
trata de uma pessoa e no de um "uc" recolhem-na imediatamente e
levam-na consigo de volta, como vimos. O que as agentes
representam um ente sobrenatural e no um ser humano. No h,
pois, dolo em qualquer das suas modalidades. Do ponto de vista da
dogmtica jurdico-penal, trata-se aqui de uma espcie de erro sobre
o objecto, ou, recorrendo tcnica dogmtica da inverso, do oposto
de uma figura destituda de qualquer interesse prtico: de uma
tentativa irreal ou supersticiosa por irrealidade do objecto, que seria o
caso de algum que quer matar uma pessoa e, por deficiente
identificao, "mata" um esprito, fantasma ou demnio. , no
entanto, um caso de erro sobre o objecto com caractersticas
especficas: o exemplo de escola, normalmente apresentado nos
Manuais de Direito Penal, o do agente que aponta uma arma a um
vulto, que julga ser um co ou outro animal, mas afinal um
homem. Na base da deficiente identificao est a miopia do autor, a
escurido crepuscular ou nocturna, a espcie de rudo que o vulto
representado provoca etc.; est, em suma, um problema sensorial.
Nos casos em anlise, por detrs do erro est um problema de
apreciao, mais concretamente, a atribuio a algum do significado

de "uc". Isso faz com que, seguindo a concepo de ARTHUR


KAUFMANN 30 do carcter ambivalente de todos os elementos
tpicos, "pessoa" seja aqui um elemento normativo do tipo de
homicdio, pois o aspecto valorativo do elemento tpico em questo
que no caso concreto sobressai. Para a formao do dolo decisivo,
alm do conhecimento fctico, o conhecimento das significaes
sociais dos elementos do facto tpico praticado 31. Este no um facto
bruto, que possa conhecer-se numa objectividade descontextualizada,
mas um fenmeno social portador de um determinado sentido,
sentido esse que vive nas representaes prprias da forma de vida a
que o agente pertence e com base nas quais ele conhece e age na vida
quotidiana. A concretizao do "conhecer e querer", em que o dolo
analiticamente se decompe, no requer a comprovao de um
qualquer estado psquico do agente, mas a determinao de se ele
apreendeu e se identificou com os significados correntes e as
representaes de responsabilidade existentes no seu mundo da vida
32
. Posto isto, se no caso concreto releva, como vimos, o aspecto
valorativo do elemento tpico "pessoa", torna-se necessrio, para a
determinao da existncia de dolo, efectuar a chamada valorao
paralela na esfera do leigo. O juiz tem de funcionar como "juiz-leigo"
33
, isto , tem de mediar um processo comunicativo entre dois plos
constitudos pela linguagem legal, necessariamente aberta, e a
linguagem corrente na forma de vida do agente, com vista ao
estabelecimento das correspondncias entre ambas. Essas
correspondncias nunca se podem estabelecer ao nvel da identidade
mas sempre e s ao nvel da semelhana 34. Dito de outro modo, o juiz
deve penetrar nas representaes correntes do mundo da vida do
agente e verificar se elas so ou no convertveis nas palavras da lei.
Colocando-nos na posio de um "juiz-leigo", constatamos que as
significaes correntes nas comunidades Mancanha, Manjaco e Pepel
com base nas quais se atribui a algum a qualidade de pessoa, no
permitem representar como tal o ser que tragado pelas guas.
v. Die Parallelwertung in der Laiensphre, Mnchen, 1982, p.10 e s.
Neste sentido, WELZEL, Der Parteiverrat und die Irrtumsprobleme (Tatbestands_,
Verbots_und Subsumtionsirrtum), in JZ, 1954, p. 279.
32 Deste modo, SCHILD, Der strafrechtliche Vorsatz zwischen psychischem Sachverhalt und
normativem Konstrukt, in JAKOB/USTERI/WEIMAR (hrsg.), Psyche-Recht-Gesellschaft
(Widmungschrift fr Manfred Rehbinder), ed.Stmpfli, Bern, 1995, p.134 e ss.
33 ARTHUR KAUFMANN, ob. lt. cit., p.37 e ss.
34 Assim, ARTHUR KAUFMANN, ob.lt.cit., p.37 e s.
30
31

Concebendo-o como um esprito maligno, as mulheres encarregadas


da prova final no querem de modo algum matar uma pessoa. No
h no caso concreto qualquer semelhana entre o sentido atribudo ao
facto pelas agentes e o significado do dolo no tipo de homicdio, pelo
que este deve ser afastado 35.
Mas ser possvel considerar aqui um homicdio negligente? A
meu ver, deve rejeitar-se essa possibilidade pela mesma ordem de
razes. De violao de um dever de cuidado s poder falar-se se as
agentes no observarem as regras culturalmente exigidas no processo
de afastamento do "uc". Penso, portanto, que o cumprimento do
dever de cuidado deve aferir-se de acordo com o padro de uma
pessoa mdia das comunidades referidas e no segundo o
procedimento de um cidado europeu 36. Recolhemos o relato de um
caso acontecido em Prbis h mais ou menos 17 anos, no qual as
investigaes policiais encetadas a partir do cadver de uma criana
encontrado no mar por um pescador, levaram concluso de que a
me e restantes mulheres, acreditando que se tratava de um "uc",
deixaram a criana na praia e abandonaram o local sem se
certificarem, escondidas, do que sucedeu depois. Imediatamente a
polcia e os restantes membros da comunidade estabeleceram a
conexo causal entre o aparecimento do cadver e a violao daquela
regra processual, que constitui igualmente uma regra de cuidado,
imputando me a prtica de um homicdio. Na lgica da sua
concepo das coisas, se se tratasse verdadeiramente de um "uc"
nunca apareceria um cadver a boiar, pois aquele desaparece na gua
de uma vez para sempre. De acordo com as representaes da
comunidade da agente, a morte da criana resulta da violao de um
dever de cuidado, isto , da circunstncia de ela no se ter
comportado como uma pessoa diligente, no podendo por isso deixar
de representar a possibilidade de ocorrncia do resultado embora

Defendem a mesma soluo para casos idnticos ocorridos nas antigas colnias
inglesas GLANVILLE WILLIAMS, Homicide and the supernatural, in Law Quartely
Review, 65 (1949), p.491 e ss.; JUSTIN LEWIS, The outlook for a devil in the colonies, in The
Criminal Law Review, 1968, p.661 e ss. correcta a ideia expressa em The cultural defense
in the Criminal Law (notes), cit., p.1297, de que o argumento da "falta de inteno legal",
em tese geral, to inadequado para exprimir a defesa cultural como o argumento da
insanidade mental, porque igualmente degradante e desrespeitador do pluralismo
cultural.
36 Do mesmo modo, JUSTIN LEWIS, ob.cit., p.666 e s.
35

confiando que ele se no produziria 37. Penso que a punio tem aqui
sentido.
Uma ltima questo deve agora ser colocada. A soluo
dogmtica que preconizo e que me parece respeitar as
particularidades culturais das comunidades analisadas compatvel
com as exigncias de preveno geral positiva do Direito Penal? No
enfraquece ela a convico geral acerca do valor do bem jurdico vida
e da obrigatoriedade da norma que visa tutel-lo? Penso que no, por
duas razes fundamentais. A primeira, de natureza sociolgica,
consiste no facto de nas comunidades Mancanha, Manjaco e Pepel, o
comportamento praticado, desde que seja conforme s regras
tradicionais, no ser valorado como acto atentatrio da vida e fora
delas, por parte das outras etnias guineenses, no ser um
comportamento estranho s suas tradies culturais, mesmo quando
se trata de etnias que receberam mais tarde a influncia do Islo. A
outra razo interna ao sistema jurdico e prende-se com a relevncia
do princpio da culpa, que fundamenta toda a imputao subjectiva e
tambm aceite no Direito Penal guineense. A satisfao das
exigncias de preveno geral tem de respeitar este princpio sob
pena de se tornar ilegtima e ineficaz. Ilegtima, porque punir algum
que no atribui aos elementos do facto as significaes da lei e, por
isso, no encontra na norma correspondente um estmulo contrrio
ao comportamento lesivo, representa uma violao da dignidade da
pessoa humana, princpio estrutural de qualquer Estado de Direito.
Ineficaz, porque ningum compreender o sentido da aplicao de
uma pena que no tem em conta a situao particular e o mundo da
vida do agente, condies essenciais da imputao subjectiva 38. Na
verdade, a pertena a uma determinada forma de vida contribui
fortemente para a formao da identidade individual e, nessa
Com efeito, segundo o relato, a me estava convencida de que se tratava de um "uc",
pois a criana comia mal, babava-se e tinha outros comportamentos estranhos.
38 Neste sentido, OTTO BACKES, Strafrecht und Lebenswirklichkeit, in Festschrift fr W.
Maihofer zum 70. Geburtstag, ed. Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1988, p.56 e ss.
Afirma o autor que "a penetrao na realidade da vida do acusado exigida do ponto de
vista da dogmtica jurdico-penal, porque de outro modo no pode ser comprovada a
culpa". Tambm em The cultural defense and the Criminal Law (notes) cit., p.1299 e ss., se
considera que os princpios de uma justia individualizada e do pluralismo tornam
necessria a considerao jurdico-penal das particularidades culturais do agente.
Acentua a relao entre pertena a um grupo cultural e identidade pessoal numa
perspectiva filosfica, JOSEPH RAZ, ob.cit., p. 178.
37

medida, constitui um aspecto extremamente importante para a


compreenso das representaes, intenes e motivos do
comportamento.
Os pressupostos para um entendimento geral sobre a definio
de pessoa verificam-se tanto na tradio de abertura ao dilogo das
comunidades guineenses (os nossos interlocutores dispuseram-se
quase sempre a falar abertamente do problema) como no valor que
todas elas atribuem vida. S quando houver acordo sobre o
princpio de que todo o ser sado de um corpo humano pessoa 39 (e
a meu ver uma perspectiva de solidariedade humana e de defesa dos
direitos exige esforos nesse sentido) ser possvel a um Mancanha,
Manjaco ou Pepel estabelecer a conexo entre o comportamento
descrito e a proibio de matar e s ento as finalidades de preveno
geral integradora da pena podero legitima e eficazmente ser
cumpridas.
Termino, esperando ter contribudo, com esta modesta
interveno, para uma melhor compreenso dos problemas do
39 O reconhecimento deste princpio no inviabiliza a discusso sobre a qualidade e o
sentido da vida de algumas crianas que nascem com deformaes graves como as atrs
apontadas como sinais da possvel existncia de um "uc". Pelo contrrio, funciona como
pressuposto de uma tal discusso, que tem de ser vista como uma discusso social e que
relevante para a delimitao objectiva do crime de homicdio na medida em que ticosocialmente se aceite que o bem jurdico tutelado no a vida como entidade absoluta e
sagrada. Um tratamento aprofundado desta questo pode encontrar-se em A. ESER,
Entre la "santidad" y la "calidad" de la vida, in Anuario de Derecho Penal, 1984 n3, p.748 e
ss. A noo de pessoa aqui adiantada e maioritariamente perfilhada no nosso crculo
cultural no , contudo, pacfica, a comprovar que o dilogo sobre o problema est longe
de ser encerrado mesmo entre ns. PETER SINGER, numa obra recente colocou-a em
causa. Partindo de uma perspectiva crtica em relao ao especismo -que considera to
negativo como o sexismo ou o racismo- e advogando consequentemente uma nova
compreenso do lugar do homem no universo, o autor repensa o conceito de pessoa e o
inerente direito vida: pessoa , no quem nasce de um ventre humano, mas um ser
dotado de razo e poder de reflexo, que tem conscincia de si prprio em qualquer
circunstncia de tempo e espao - v. Rethinking Life and Death, Oxford University Press,
1995, p.180 e ss . Se pessoa o animal racional ento pode considerar-se como tal, entre
outros, um gorila ou um chimpanz (pessoas no humanas), mas no j uma criana
acfala ou afectada pelo sndroma "Down" (humanos que no so pessoas). Se, por outro
lado, o direito vida no um direito exclusivo da espcie do "homo sapiens" enquanto
tal, mas um direito das pessoas, errada a valorao dominante nos sistemas jurdicos
actuais que permite a extraco do corao de um gorila para salvar um ser humano, mas
qualifica como homicdio a extraco do corao de uma criana acfala para o mesmo
efeito (pressupondo que os pais da criana esto de acordo) - v. ob.cit., p.206.

Direito Penal guineense e para a demonstrao da vitalidade de uma


dogmtica jurdica que articula os princpios fundamentais do Estado
de Direito com a pluralidade das formas de vida.
Provrbio crioulo que exprime a fora da tradio e da experincia da vida na
comunidade guineense. Em lngua portuguesa significa: "a carpa coabita com o
crocodilo; se ela te afirma que o crocodilo no tem olhos, acredita". Veja-se a traduo e
explicao deste provrbio em PINTO BULL, O crioulo da Guin-Bissau: Filosofia e
sabedoria, ed. Dilogo, Lisboa-Bissau, 1989, ps. 148 e 168.
i..

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