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TJRJ NIG JC02 201607638506 26/10/16 16:51:13136774 PROGER-VIRTUAL

TJRJ NIG JC02 201607638506 26/10/16 16:51:13136774 PROGER-VIRTUAL 57 EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE NOVA IGUAÇU – RJ

Processo nº: 0080743-19.2016.8.19.0038

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., instituição financeira com sede na Cidade de São Paulo, na Avenida Presidente Juscelino Kubitschek, 2041 e 2235 - Bloco A, Vila Olímpia - CEP 04543-011, inscrito no CNPJ/MF sob n° 90.400.888/0001-42, por seus advogados e procuradores que esta subscrevem (instrumento de mandato incluso), pelo que se requer que seja anotado no rosto dos autos o nome do DR. CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS, inscrito na OAB/RJ nº. 111.030, endereço eletrônico publicacoes@cra.adv.br, para fins de recebimento de intimações pelo Diário Oficial, nos autos do processo em epígrafe promovido por ELISABETH LUCIA DE AVILA ALVES, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I - RESUMO DOS FATOS

Alega a parte autora que recebeu descontos em sua conta corrente referente a mensalidade de um seguro supostamente não contratado.

Aduz ter entrado em contato para resolver o conflito administrativamente, porém sem êxito.

TJRJ NIG JC02 201607638506 26/10/16 16:51:13136774 PROGER-VIRTUAL 57 EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II

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58 Ante o exposto, ingressou com a presente demanda requerendo o cancelamento do seguro, a condenação
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Ante o exposto, ingressou com a presente demanda requerendo o cancelamento do seguro, a condenação do Réu à repetição de indébito, bem como ao pagamento de indenização a título de danos morais.

II - DOS MOTIVOS DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

Inicialmente, cumpre tecer algumas linhas acerca dos eventos

descritos na peça inaugural, vez que a parte Autora distorce a realidade a seu

favor, superdimensionando consequências.

os

fatos

e,

principalmente,

suas

singelas

Primeiramente requer a retificação do polo passivo, para que , no lugar do BANCO SANTANDER S/A, passe a constar SANTANDER S/A SERVIÇOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS E DE CORRETAGEM DE

SEGUROS, inscrito no CNPJ de nº 52.312.907/0001-90 eis que responsável pelo serviço de corretagem quanto ao contrato ventilado nos autos, não tendo o

Banco Santander gerência sobre o mesmo, tratando-se de pessoas jurídicas distintas.

Cabe destacar que em que pese a existência do instituto da inversão

do ônus da prova não significa que o mesmo não tenha limites e o limite se encontra no artigo 373, I do Código De Processo Civil que determina ao litigante a comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito.

Adentrando ao mérito da presente, restou verificado que a Autora

contratou 2 seguros, sendo eles:

Seguro SCP DÉBITO - AP, proposta nº 009037164697, contratado em 19/02/2014 via AUTO ATENDIMENTO, onde se faz necessária a utilização de cartão magnético com chip, senha e chave de segurança como meio de segurança para qualquer operação relacionada a conta, sendo certo que tais mecanismos são de uso pessoal e intransferível, de responsabilidade exclusivamente do cliente.

58 Ante o exposto, ingressou com a presente demanda requerendo o cancelamento do seguro, a condenação

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59 Seguro SCP DÉBITO - AP, proposta nº 008970749329, contratado em 19/02/2014 via AUTO ATENDIMENTO, onde
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Seguro SCP DÉBITO - AP, proposta nº 008970749329, contratado em 19/02/2014 via AUTO ATENDIMENTO, onde se faz necessária a utilização de cartão magnético com chip, senha e chave de segurança como meio de segurança para qualquer operação relacionada a conta, sendo certo que tais mecanismos são de uso pessoal e intransferível, de responsabilidade exclusivamente do cliente.

O seguro reclamado foi descontado por 2 (dois) anos, de modo que

não há como considerar que a parte autora ficou por tanto tempo sem conferir

sua conta corrente, sem “perceber” que havia um desconto com o qual não concordava.

Desse modo, ainda que não seja acatada a contratação do seguro, deve ser considerada a aceitação tácita pelo Autor, eis que não é plausível que seja retirado um valor de uma conta corrente durante tanto tempo sem que o titular da mesma perceba:

TJ-RS - Recurso Cível 71004320503 RS (TJ-RS) Data de publicação: 22/08/2013 Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. ÕNUS DA PROVA DA FORNECEDORA QUANTO À REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. COBRANÇAS EFETUADAS DESDE 2007. ACEITAÇAO TÁCITA DO CONSUMIDOR EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO. AUSÊNCIA DE DIREITO À REPETIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. Diante da negativa da parte autora em haver firmado a contratação do serviço mencionado, cabia à ré a comprovação da legitimidade do contrato, o que não se evidenciou. Havendo a ré cobrado por serviços não solicitados, procedeu em flagrante ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, impondo-se o acolhimento do pedido de cancelamento da cobrança dos serviços. O atual entendimento desta Turma Recursal é que as cobranças havidas por mais de um ano não dão direito à repetição dos valores pagos, na medida que o consumidor concordou tacitamente com a cobranças que vinham expressas nas faturas. O dano moral, igualmente, não se caracteriza no caso telado, em conformidade com o atual entendimento adotado por esta Turma Recursal.

59 Seguro SCP DÉBITO - AP, proposta nº 008970749329, contratado em 19/02/2014 via AUTO ATENDIMENTO, onde

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60 RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004320503, Primeira Turma
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RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004320503, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny, Julgado em 20/08/2013)

Temos por ATM como a modalidade real e efetiva de contratação de produtos ou serviços por meio da digitação da senha do cliente no Caixa Eletrônico, conhecido como contratação via ATM.

Assim, referida contratação só acontece pela vontade manifesta e exclusiva do cliente, vez que esta somente se concretiza com a escolha do produto (em subsequentes telas), e consequente digitação da senha (realizada pelo mesmo) e, em alguns casos, também com a intervenção da biometria.

Com isso, a digitação da senha (bem como, eventual biometria),

substitui a assinatura física do cliente no termo de contratação de produtos e serviços, e por tal motivo, a segurança é total, tendo em vista que a mesma é criptografada, de uso pessoal e intransferível.

A contratação por ATM é realizada por Clientes PF que possuam conta corrente individual ou conjunta solidária (conta do tipo "OU") e portadores da senha do cartão de débito / múltiplo.

Todas as Instituições Financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil seguem detidamente as Resoluções do referido Órgão Regulador. Nesse contexto, a contratação eletrônica (assim como em outros meios), é correta e está prevista no normativo de tal órgão, mais detidamente ao avaliarmos a Resolução nº 4.283, de 04.11.2013, que regula contratação de operações eletrônicas e também a correta prestação de serviços pelas instituições financeiras, com seguinte redação:

“Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar:

60 RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004320503, Primeira Turma

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61 II - A integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, bem
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II - A integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, bem como a legitimidade das operações contratadas e dos serviços prestados; III - a prestação das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de clientes e usuários, explicitando, inclusive, direitos e deveres, responsabilidades, custos ou ônus, penalidades e eventuais riscos existentes na execução de operações e na prestação de serviços; IV - O fornecimento tempestivo ao cliente ou usuário de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operações e a serviços; VI - A possibilidade de tempestivo cancelamento de contratos”

Com isso, é notório pelo teor do texto legal que as Instituições Financeiras (tendo em vista contratação via ATM), podem operar por meio eletrônico, assegurando a confiabilidade da relação comercial, o que é observado totalmente na contratação via ATM, justamente pelo fato da operação necessitar da digitação da senha pelo cliente, gerando comprovante físico de contratação, sendo também facilmente consultado tais informações via canais de atendimento do Banco (“Internet e Call Center”), estando sempre tais documentos à disposição total do cliente, inclusive, para o cancelamento do serviço contratado dentro de 07 (sete) dias. (Artigo 49, do Código de Defesa do Consumidor).

Assim, o cliente ao aceitar as condições ofertadas pelo acesso via ATM, e querendo contratar o produto, digitará a senha ou fará uso da biometria, que é de uso pessoal e intransferível.

Outrossim, urge salientar que o Produto Seguro é comercializado com autorização da SUSEP – Superintendência de Seguros Privados (Órgão Regulador da categoria), e nesse sentido, a contratação do seguro via ATM também é prevista por Resolução junto a SUSEP, a qual respalda integralmente tal feito.

Nesse sentido, temos a Resolução nº 294/2013, a qual dispõe sobre a utilização de meios remotos nas operações relacionadas a Seguros. Para efeitos desta norma, consideram-se meios remotos aqueles que permitam a troca de e/ou o acesso a informações e/ou todo tipo de transferência de dados por meio de redes

61 II - A integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, bem

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62 de comunicação / ATM envolvendo o uso de tecnologias, tais como: Rede mundial de computadores,
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de comunicação / ATM envolvendo o uso de tecnologias, tais como: Rede mundial de computadores, telefonia, televisão a cabo ou digital, sistemas de comunicação por satélite, entre outras. Especialmente, a norma em tela prevê:

“ ... Art. 3o A utilização de meios remotos nas operações relacionadas a planos de seguro e de previdência complementar aberta deverá, obrigatoriamente, garantir: Continuação da Resolução CNSP nº 294, de 2013. I – A comprovação da autoria e integridade de documentos contratuais encaminhados pela sociedade/EAPC; II – A identificação do proponente/contratante, assegurando a autenticidade, a confidencialidade e a integridade de seus dados; III – a segurança na troca de dados e informações com o proponente/contratante ou, quando couber, com o corretor, principalmente no que se refere ao envio de senhas e procedimentos envolvendo solicitações de cancelamentos e alterações das condições contratuais; IV – A confirmação do recebimento de documentos e mensagens enviadas pela sociedade/EAPC ao contratante ou, quando couber, ao corretor; V – O fornecimento de protocolo ao proponente/contratante, em qualquer operação de envio, troca de informações e/ou transferência de dados e documentos.

Art. 4o Fica Autorizada a emissão de bilhetes, de apólices e de certificados individuais com a utilização de meios remotos. § 1o A utilização de meios remotos na emissão de que trata o caput deverá garantir ao contratante a possibilidade de impressão do documento e, a qualquer tempo, o fornecimento de sua versão física mediante solicitação verbal do contratante à sociedade/EAPC. § 2o Equipara-se à solicitação verbal do contratante, a que se refere o parágrafo anterior, a manifestação efetuada com a utilização de meios remotos. § 3o A emissão de apólices e de certificados individuais com a utilização de meios remotos deverá observar os procedimentos efetuados sob a hierarquia da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil) ou outra Autoridade Certificadora Raiz cuja infraestrutura seja equivalente `a PKI (Public Key Infrastructure), com identificação de data e hora de envio.

Art. 5o Na contratação por apólice ou por certificado individual, a proposta de contratação de seguro ou a proposta de inscrição no plano de previdência complementar aberta poderá ser formalizada por meio de login e senha ou

62 de comunicação / ATM envolvendo o uso de tecnologias, tais como: Rede mundial de computadores,

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certificado digital, necessariamente Pre-cadastrados proponente/representante legal em ambiente seguro ... ”. 63 pelo Assim, torna-se evidente

certificado digital, necessariamente Pre-cadastrados

proponente/representante legal em ambiente seguro

...

”.

63 pelo
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pelo

Assim, torna-se evidente que a legislação assegura a contratação de seguro via ATM, e não menos importante, traz segurança a relação comercial existente via modo eletrônico.

Finalizando o raciocínio quanto a legalidade da contratação via ATM por meio eletrônico (com utilização da senha ou biometria, que é pessoal e intransferível), bem como, trazendo a definição do nosso Sistema Judiciário quanto a referida contratação e sua possibilidade, temos o seguinte acórdão proferido pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), nos autos do Recurso Especial nº 602.680 – BA (2003/0195817-1):

“ ...

Desse modo, achando-se na posse e guarda do cartão e da senha, a presunção lógica é a de que se houve o saque com o emprego de tal documento magnético, cabe à autora provar que a tanto não deu causa. Não basta alegar

que dele não fez uso. Tem de demonstrá-lo

....

”.

E “ ... A hipótese retratada nestes autos é idêntica, porquanto no saque não houve utilização apenas do cartão magnético, mas, Também, como sustenta a Caixa Econômica, da senha pessoal criptografada, que, por força de contrato, "é um código privativo e de conhecimento exclusivo do titular da conta" (fls. 70).

Por todo o exposto, vemos que já existe pronunciamento do órgão superior de nosso país quanto a responsabilidade do cliente na guarda e utilização da senha e cartão, e ainda, das contratações por meio eletrônica, hipótese clara que abrange a contratação via ATM e suas nuances.

Para a devida contratação de seguro via ATM, é obrigatório ao

cliente a digitação da senha ou uso da biometria, conforme se demonstra a seguir:

01º Passo – Inserir Cartão:

02º

Passo–Digitação

da

Senha

(Pessoal

e

 

Intransferível):

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64 03º Passo – Mensagem sobre Produto e Contratação: Observe que a contratação é opcional, sendo
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64 03º Passo – Mensagem sobre Produto e Contratação: Observe que a contratação é opcional, sendo
64 03º Passo – Mensagem sobre Produto e Contratação: Observe que a contratação é opcional, sendo

03º Passo – Mensagem sobre Produto e Contratação:

Observe que a contratação é opcional, sendo muito claro tal observação no leitor do ATM. (abaixo em imagens).

64 03º Passo – Mensagem sobre Produto e Contratação: Observe que a contratação é opcional, sendo

Ressalta-se que nesta tela apresentada, existe ainda a opção retornar

ao menu de opções duas vezes.

Dessa forma, mesmo clicando em “Desejo Contratar”, existe uma segunda tela que pede novamente a confirmação da contratação, portanto, temos que deixar claro ao magistrado que inexiste possibilidade de contratação equivocada, tampouco, indução a erro.

Ainda nesse sentido, o cliente tem total ciência da contratação e, querendo, poderá cancelar a mesma imediatamente junto aos canais de atendimento do BANCO, vez que, ao contratar o produto, haverá emissão do “comprovante de contratação do produto” (infra) contendo os dados / condição da contratação:

64 03º Passo – Mensagem sobre Produto e Contratação: Observe que a contratação é opcional, sendo

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65 Assim, resta claro que que não houve qualquer irregularidade praticada pelo Réu, uma vez que
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65 Assim, resta claro que que não houve qualquer irregularidade praticada pelo Réu, uma vez que

Assim, resta claro que que não houve qualquer irregularidade praticada pelo Réu, uma vez que a contratação foi formalizada através do uso de senha pessoal e intransferível, não existindo a possibilidade de fraude.

Salienta que o seguro

é um contrato

pelo qual uma das partes,

segurador, se obriga a indenizar a outra, segurado, em caso da ocorrência de determinados sinistros em troca do recebimento de prêmio seguro.

O seguro contratado tem por objetivo garantir ao segurado (principal ou dependente) ou ao seu beneficiário, o recebimento do capital segurado definido no certificado individual de seguro, caso venha a ocorrer um dos eventos cobertos previstos nas garantias contratadas do seguro durante o período de vigência do mesmo, respeitadas as demais cláusulas das condições gerais.

Esclarece que para ingresso no seguro, a idade mínima é de quatorze anos, e a idade máxima é de sessenta e cinco anos completos na data da entrega da proposta de adesão ao seguro, desde que os proponentes se encontrem em perfeito estado de saúde física e mental e em plena atividade laborativa.

Quanto a renovação do seguro, cumpre esclarecer que esta se dá de forma automática, salvo manifestação previa em contrário do segurado, do estipulante ou da seguradora, no prazo mínimo de 60 (sessenta) dias antes

65 Assim, resta claro que que não houve qualquer irregularidade praticada pelo Réu, uma vez que

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66 do final da vigência do certificado individual. Caso o Segurado não receba o comunicado de
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do final da vigência do certificado individual. Caso o Segurado não receba o comunicado de termino de vigência do contrato, deverá comunicar tal fato à seguradora.

Assim,

resta evidente que foram prestadas ao

Autor

todas as

informações a respeito do produto e do seu valor, não havendo qualquer

irregularidade praticada pelo Réu.

Ademais, cabe destacar que, embora não seja o caso dos autos, posto que comprovada a contratação do produto pelo Autor, ainda que, em remota hipótese, se admita ter havido cobrança indevida, tais cobranças não são passíveis de indenização, uma vez que o simples desconto indevido não é capaz de gerar danos morais. Além disso, a parte autora não demonstra ter sofrido qualquer abalo de ordem moral em decorrência dos mesmos.

Sobre o tema, E. Tribunal de Justiça firmou a Súmula 230, que prevê

que a mera cobrança indevida não enseja dano moral ou devolução em dobro.

Neste sentido:

0009081-66.2014.8.19.0037 - APELACAO 1ª Ementa DES. TEREZA C. S. BITTENCOURT SAMPAIO - Julgamento: 29/06/2016 - VIGESIMA SETIMA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. AUSÊNCIA DE DANO MORAIS. Insurge-se o Apelante autor, sustentando que a sentença reconheceu a falha no serviço, sendo contraditória, ao considerar que não houve dano moral. Acrescenta que as cobranças indevidas, geraram inúmeros aborrecimentos configurando danos morais. - Ausência de relato de ter sofrido qualquer angústia, vexame, dor, sofrimento ou humilhação, diante das cobranças do serviço não contratado, apenas menciona que tal fato enseja ao pagamento da indenização pleiteada. - Não consta sequer menção do autor ter contatado a ré impugnando as cobranças, ingressando com a ação mais de ano depois da assinatura do contrato de adesão de seguro de cartão de crédito e residencial e início das cobranças. - Com base nos fatos e das provas existentes nos autos, verifica-

66 do final da vigência do certificado individual. Caso o Segurado não receba o comunicado de

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67 se que tais circunstâncias não são hábeis a causar abalo psicológico apto a ensejar a
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se que tais circunstâncias não são hábeis a causar abalo psicológico apto a ensejar a configuração de dano moral, uma vez que, inexistiu qualquer abalo de ordem moral que caracterizasse o referido dano. Ausência de danos morais. Aplicação da Súmula 230 e 75 do TJRJ. RECURSO A QUE SE

NEGA PROVIMENTO.

Número: 70066073917 Inteiro Teor: doc html Órgão Julgador: Décima Câmara Cível Tipo de Processo: Apelação Cível Comarca de Origem: Comarca de Passo Fundo Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CIVEL Classe CNJ: Apelação Assunto CNJ: Indenização por Dano Moral Relator: Marcelo Cezar Muller Decisão: Acórdão Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SEGURO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. MERO DISSABOR. A situação narrada nos autos, na qual foram cobrados valores não contratados pela consumidora na fatura de energia elétrica utilizada, caracteriza mero dissabor e não gera o dever de indenizar, pois não demonstrada qualquer situação de violação aos corolários da dignidade da pessoa humana, como a honra, imagem, intimidade e vida. Apelação não provida. (Apelação Cível Nº 70066073917, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:

Marcelo Cezar Muller, Julgado em 05/05/2016) Data de Julgamento: 05/05/2016

Verifica-se que dos fatos narrados na peça de ingresso, ainda que possam ser considerados, não houve qualquer grave lesão à parte autora, perturbação grave ao estado psicológico, grave dor sentimental ou ainda qualquer condição que ocorra para se ultrapassar o liame do MERO ABORRECIMENTO.

Outrossim, caso não seja este o entendimento de V. Exa., o fato no máximo pode ser considerado um MERO ABORRECIMENTO do cotidiano, conforme Súmula 75 editada pelo tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.

67 se que tais circunstâncias não são hábeis a causar abalo psicológico apto a ensejar a

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68 Não obstante, a doutrina modernamente estabeleceu que para que fosse exigível a repetição em dobro,
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Não obstante, a doutrina modernamente estabeleceu que para que fosse exigível a repetição em dobro, como pleiteada nos autos, há elementos que precisam ser observados para que a parte faça jus a penalidade introduzida na legislação, que são:

I - Que o fornecedor tenha cobrado pelo valor; II - Que o consumidor tenha pago o valor cobrado; III - Que haja má-fé no envio da cobrança, ao que se o fornecedor provar que houve a boa-fé no envio da cobrança a restituição será feita de forma simples, sem a incidência do dobro legal

Assim sendo, resta demonstrado que a pretensão autoral não possui

fundamento, motivo pelo qual requer-se que os pedidos da petição inicial sejam

julgados totalmente improcedentes.

III – PRELIMINARMENTE

III/A- DA RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO

A parte autora ajuizou a presente ação em face de Banco Santander (Brasil) S/A, porém, a empresa responsável pelo contrato objeto da presente é Santander S/A Serviços Técnicos, Administrativos e de Corretagem de Seguros.

Neste sentido, impõe-se a retificação do polo passivo da presente demanda, para que passe a constar a qualificação e denominação correta da empresa Demandada, qual seja, Santander S/A Serviços Técnicos, Administrativos e de Corretagem de Seguros, inscrito no CNPJ de nº 52.312.907/0001-90 e com endereço à Rua Amador Bueno, nº 474, CEP: 04.752-901, Santo Amaro - SP, requerendo, para tanto, a retificação da capa e contracapa dos autos.

III/C - DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Compete destacar que o Artigo 291 do Código de Processo Civil determina que a toda causa seja atribuído um valor certo, ainda que ausente o conteúdo econômico imediato:

68 Não obstante, a doutrina modernamente estabeleceu que para que fosse exigível a repetição em dobro,

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69 Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico
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Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.

Em complementação ao Artigo 291, o Artigo 292 traz que, na ação que tenha por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor da causa deverá ser o valor do ato, determinando ainda que, em caso de ação indenizatória fundada em dano moral o valor da causa deve ser o valor pretendido sendo que, na cumulação de pedidos, o valor da causa deve corresponder à soma dos valores de todos eles.

E mais, dispõe o art. 292, inciso V, do CPC, que deverá ser informado o valor correto pretendido a título de danos morais:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor; IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;

V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;

VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.

69 Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico

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70 No caso em comento, considerando que o pleito autoral funda-se em rescisão contratual e indenização,
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No caso em comento, considerando que o pleito autoral funda-se em rescisão contratual e indenização, o valor da causa deve corresponder à soma de ambos os valores.

Certo é que o parágrafo 3º do artigo 292 permite ao magistrado a correção de ofício, do valor da causa, quando verificar que o mesmo não corresponde ao conteúdo patrimonial ou proveito econômico perseguido, tal como no caso em comento.

Percebe-se que a parte autora atribui à causa valor incorreto, devendo o mesmo ser em valor certo e expresso em números de maneira a evidenciar a pretensão em pagamento de quantia, evidenciando a tentativa da parte autora em diminuir os riscos do ônus da sucumbência caso seja vencida na demanda.

Nestas condições, em atenção ao Artigo 293 do Código de Processo Civil, a instituição financeira impugna o valor da causa atribuído na inicial, requerendo a intimação da parte autora para readequá-lo, para ocorra a correspondência de valores entre pedido e causa de pedir.

III/D DA IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, cumpre esclarecer que o banco réu impugna expressamente o pleito autoral em relação a gratuidade de justiça, nos termos art. 337, XII do Código de processo Civil, que dispõe:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Exa.,

verifica-se

que

a

parte

autora

não

traz aos autos qualquer

documentação hábil a comprovar se a mesma preenche os requisitos necessários

à concessão do benefício em debate.

É evidente que, em alguns casos a aparência ou profissão do indivíduo dispensa a comprovação de que o mesmo não faz jus ao benefício da justiça gratuita. É que em tais casos as situações falam por si.

70 No caso em comento, considerando que o pleito autoral funda-se em rescisão contratual e indenização,

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71 Exa., não se pode confundir insuficiência financeira, que é o que se exige para o
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Exa., não se pode confundir insuficiência financeira, que é o que se exige para o benefício da Assistência Judiciária, com a insuficiência econômica.

O gozo do benefício da justiça gratuita deve ser concedido apenas àqueles que comprovem ser pobres, não sendo suficiente para tanto a simples declaração de pobreza firmada por advogado (um terceiro). Desacompanhada de tais requisitos não passa, data venia, de mera presunção jure et de juri acompanhada aquela de documentos irretorquíveis que comprovem a aludida pobreza do suplicante.

Ademais, não se pode confundir insuficiência financeira, que é o que se exige para o benefício da Assistência Judiciária, com a insuficiência

econômica. Vale dizer, quem não tem bens móveis e imóveis (suficiência econômica), por exemplo, pode perfeitamente não ser carente de suficiência financeira, que é o disponível para suportar, de imediato, as custas do processo. E é a hipótese em debate, posto que o Impugnado, deveras, tem suficiência financeira para suportar o ônus de pagar as despesas processuais.

Neste sentido:

TJ-SP

-

Apelação

APL

00274635420138260100

SP

0027463-

  • 54.2013.8.26.0100 (TJ-SP) Data de publicação: 15/01/2015

Ementa: IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. Revogação do benefício impossibilidade impugnante que descumpriu o ônus de prova que lhe cabia - por se tratar de presunção juris tantum, todavia, o benefício

da assistência judiciária gratuita pode ser revogado a qualquer tempo e em qualquer fase do processo, desde que comprovada a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão manutenção da r. sentença. RECURSO DO IMPUGNANTE NÃO PROVIDO.

TJ-SP

-

Aplação

APL 00004395720128260562 SP 0000439-

  • 57.2012.8.26.0562 (TJ-SP) Data de publicação: 08/08/2014

Ementa: IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. Sentença que rejeitou a impugnação. Reforma em parte. Determinação judicial de apresentação de declarações de imposto de renda. Ausência dos requisitos de concessão do

benefício. Inteligência dos artigos 2º, parágrafo único, e 4º, da Lei

71 Exa., não se pode confundir insuficiência financeira, que é o que se exige para o

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72 1.060/1950. Comprovação de situação não necessitada do apelado . Aumento patrimonial considerável entre 2011 e
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1.060/1950. Comprovação de situação não necessitada do apelado. Aumento patrimonial considerável entre 2011 e 2012. Inaplicabilidade da multa do §1º do artigo 4º da Lei 1.060/1950. Desaparecimento dos requisitos de concessão da gratuidade, não de inexistência. Recurso parcialmente provido.

Acrescente-se, ainda, que o objetivo claro da parte autora, ao buscar burlar tal benefício de lei, foi justamente afastá-lo do pagamento das custas incidentes sobre valor arbitrado como valor da causa na ação em apenso.

Não se alegue, mais, que eventualmente a parte autora esteja passando por “necessidades financeiras momentâneas”, pois, ao revés, a lei foi estatuída unicamente para os pobres, na acepção jurídica do termo.

Portanto, em resumo, a parte autora não merece a concessão do benefício da justiça gratuita, pelos motivos acima aludidos, nos exatos termos do que reserva o parágrafo único, do art. 2º, da Lei de Assistência Judiciária.

III/E- DA INCOMPETENCIA DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL EM RAZÃO DA MATÉRIA

Ainda no presente caso, verifica-se que a parte autora ingressou com a presente demanda alegando a cobrança indevida.

Assim, se faz imperiosa a necessidade de extinção do feito sem resolução de mérito, visto que a matéria ora discutida demanda dilação probatória complexa, o que mostra-se incompatível com o rito disciplinado pela Lei 9.099/95.

Dessa forma, impedir que o Réu produza as provas que entenderem necessárias ao correto deslinde da presente lide, é violentar o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa e do Contraditório, insculpidos no art. 5º, LV da Constituição Federal.

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73 Ademais, é importante destacar que o novo Código De Processo Civil (lei 13.105/2015) instituiu o
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Ademais, é importante destacar que o novo Código De Processo Civil (lei 13.105/2015) instituiu o capítulo de normas fundamentais, destacando, ainda mais, o princípio do contraditório em nosso ordenamento jurídico.

Portanto, diante da impossibilidade da parte ré poder discutir sobre matérias envolvendo questões de cunho complexo, resta clara a violação do princípio do contraditório , norma destacada na constituição federal e, frise-se, fortalecida no novo código de processo civil.

Desta forma, no presente caso, se mostra incabível o prosseguimento feito junto ao procedimento especial deste Juizado Cível, de modo que roga-se pela extinção do feito sem resolução do mérito.

IV - DO MÉRITO

IV/A - POSSIBILIDADE DE RESOLVER O PROBLEMA JUNTO AOS CANAIS INTERNOS OU INSTITUCIONAIS – EX. SAC, OUVIDORIA, PROCON E SITE: CONSUMIDOR.GOV

Assim como se exige das instituições que comuniquem o consumidor antes de inscrevê-lo nos cadastros de proteção ao crédito, é razoável que se espere do consumidor, que realmente quer ver o problema resolvido, que procure algum dos diversos canais de atendimento postos à sua disposição – sejam os da própria instituição sejam os institucionais, como Procon, “consumidor.gov.br” etc. – caso verifique que de fato tenha sofrido algum problema.

Sobre este tema, recentemente tem-se verificado um grande interesse de grandes empresas de vários setores, como também do setor bancário, que já assinaram convênios com Tribunais de alguns estados, para ver resolvidas as questões antes dos seus clientes ingressarem com ações, à exemplo disso tem-se o Convênio celebrado entre várias empresas e bancos com o TJ/SP, que lançaram oficialmente o site: “Consumidor.gov.br”., em outubro de 2014, segue trecho da notícia que encontra-se no site do TJ/SP:

73 Ademais, é importante destacar que o novo Código De Processo Civil (lei 13.105/2015) instituiu o

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74 Sem sair de casa, o consumidor passa a contar com uma nova .... alternativa consensual
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Sem sair de casa, o consumidor passa a contar com uma nova

.... alternativa consensual de conflitos de consumo e, em prazo curtíssimo – 10

dias – terá a resposta. É a plataforma consumidor.gov.br, agora disponibilizada no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O canal foi criado por meio de Acordo de Cooperação Técnica entre Tribunal e Ministério da Justiça em uma tentativa de ampliar o acesso do consumidor aos instrumentos extrajudiciais e fortalecer a tutela administrativa exercida pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, oferecendo possibilidades modernas e menos onerosas de solução de questões encaminhadas ao Judiciário de baixa complexidade e que poderiam ser resolvidas amigavelmente entre as partes (consumidor e fornecedor). Para chamar ainda mais atenção ao assunto, a Secretaria Nacional do Consumidor e o TJSP, junto com 14 empresas (Amil, Banco do Brasil, Bradesco, Carrefour, Itaú-Unibanco, Magazine Luiza, Oi, Vivo-Telefônica,

Samsung,

74 Sem sair de casa, o consumidor passa a contar com uma nova .... alternativa consensual

Santander, Serasa Experian, Sky, TAM, e Whirpool), promoveram

na manhã desta quarta-feira (4), um abraço simbólico com 300 pessoas no Salão dos Passos Perdidos do Palácio da Justiça e o lançamento oficial da plataforma, com novas adesões ao Pacto pela Solução de Conflitos de Consumo. Com a ferramenta, a avaliação final sobre o atendimento recebido é realizada pelo próprio reclamante, que, de forma transparente, indica se o problema foi resolvido ou não, além de atribuir uma nota de satisfação. Os dados e informações de atendimento dos consumidores compõem uma base pública que permite o monitoramento coletivo do desempenho e da conduta dos fornecedores. Lançado em junho de 2014, o serviço conta com mais de 178 mil atendimentos finalizados e 282 empresas participantes. O índice de solução é de 80%, a nota média de satisfação é 3,1 e o tempo para resposta é de aproximadamente sete dias.

Este fato só corrobora o interesse dos bancos em resolver eventuais insatisfações dos seus clientes na primeira oportunidade que possuem para tanto, evitando assim processos judiciais demorados, e longas lides até se chegar a uma sentença que ponha fim aquela demanda.

Cumpre registrar aqui que, a indústria do dano moral e a verdadeira poupança que se vislumbra com o ingresso de um processo judicial, tem gerado números vultosos de ingressos de ações, abarrotando os tribunais com ações que poderiam ter sido resolvidas administrativamente haja vista que, muitas vezes, mesmo após resolver seu dissabor com o Banco junto aos canais internos de

74 Sem sair de casa, o consumidor passa a contar com uma nova .... alternativa consensual

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75 atendimento ao consumidor, o cliente ingressa posteriormente com um processo judicial. Salienta-se que, para os
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atendimento ao consumidor, o cliente ingressa posteriormente com um processo judicial.

Salienta-se que, para os bancos, também existem inúmeras vantagens ao regularizarem a situação do seu cliente o quanto antes; em primeiro lugar é tentar manter a satisfação do cliente com os serviços oferecidos pela instituição; e ainda, ao evitar um processo judicial, evita-se gastos com advogados, com um processo provisionado em seus sistemas, reduz-se eventuais riscos à sua imagem e tantos outros.

Em razão de todos esses fatos acima descritos, e para impedir que a indústria do dano moral cresça cada vez mais, os juízes devem sempre considerar o fato dos clientes terem procurado os canais internos, no caso dos bancos, para terem resolvidos seus problemas, antes de ingressarem com as ações, e principalmente, se o Banco já resolveu sua insatisfação de alguma forma.

Ainda, são muitas lúcidas as ponderações de JUDITH MARTINS COSTA acerca da necessidade de não converter a proteção assegurada pelo sistema de responsabilidade por dano moral na tutela dos chamados bens do egoísmo. Direito ao respeito não pode equivaler a direito ao egoísmo e ao oportunismo.

Ademais, o STJ já assentou ao analisar o sistema “credit scoring” que “para a caracterização de um dano extrapatrimonial, há necessidade de comprovação de uma efetiva recusa de crédito, com base em uma nota de crédito baixa por ter sido fundada em dados incorretos ou desatualizados”.

IV/B - DA AUSÊNCIA DE REPONSABILIDADE CIVIL

A alegação da parte Autora é equivocada, uma vez que não houve qualquer falha na prestação de serviços, tendo a parte Ré cumprido integralmente com suas obrigações.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que:

75 atendimento ao consumidor, o cliente ingressa posteriormente com um processo judicial. Salienta-se que, para os

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76 “Art. 14º O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
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“Art. 14º O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

( ) ... § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando

provar:

I - Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - A CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO.”

Evidencia-se, portanto, que a parte Ré agiu no exercício regular de um direito, sendo certo que sua conduta se deu em conformidade com o disposto no Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, assente é a ausência do ato ilícito no caso em tela, o que esvazia qualquer possibilidade de pretensão indenizatória, eis que não houve nenhuma atitude ilícita por parte da Ré que lhe ensejasse um dever de indenizar.

Dessa forma, todos os argumentos empregados pela parte Autora são por demais frágeis, e, portanto, restará a este D. Juízo apenas decidir pela improcedência integral do pleito.

IV/C - DA CONTRAPRESTAÇÃO A UM SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO

No caso dos autos, o autor reputa indevida a cobrança do prêmio mensal relativo ao contrato em discussão, por suposta contratação irregular.

É de se estranhar que o autor tenha provocado o judiciário para ver desconstituída a aludida cobrança, porquanto a rescisão do contrato pode ser realizada administrativamente via Central de Atendimento Santander, motivo

76 “Art. 14º O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos

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77 pelo qual paira a dúvida quanto a boa-fé da demandante que, sombreando-se apenas na mera
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pelo qual paira a dúvida quanto a boa-fé da demandante que, sombreando-se apenas na mera alegação de desconhecer a celebração negocial, e, portanto, esquivando-se do ônus probante, busca uma indenização por danos morais.

A medida tomada pela parte autora tende apenas a assoberbar o Judiciário com mais uma demanda infundada de iludir o magistrado para alcançar o que realmente almeja: seu locupletamento ilícito.

De todo modo, a cobrança traduz nada mais que contraprestação por um serviço efetivamente prestado, cuja autorização decorre de expressa previsão contratual, que confere à conduta o amparo da excludente de ilicitude, qual seja, exercício regular de um direito de credor, nos termos do artigo 188 do CC/02:

Artigo 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Ainda que por adesão, a contratação depende e decorre da manifestação da vontade do cliente em adquirir ou não o produto, como resta comprovado pelo contrato juntado aos autos, tendo o banco desincumbindo do ônus que lhe impunha o artigo 373, II do Código de Processo Civil.

Em todas as formas de comercialização dos seguros contratados, não há venda casada, o cliente possui a liberdade em optar pela contratação.

Por fim, não há que se falar em repetição do indébito, visto que, como também terminou evidenciado nos autos, a cobrança não é abusiva ou ilegal, correspondendo, efetivamente, a um serviço colocado a disposição, não se cogitando a aplicação do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese.

77 pelo qual paira a dúvida quanto a boa-fé da demandante que, sombreando-se apenas na mera

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78 IV/D - A INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL NÃO TEM FUNÇÃO PUNITIVA CF, ART. 5º, INCS.
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IV/D - A INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL NÃO TEM FUNÇÃO PUNITIVA CF, ART. 5º, INCS. X E XXXIX; CC, ARTS.884 E 944

Assim como se dá com a questão tratada no item anterior, o STJ também já se debruçou, em recursos especiais repetitivos, sobre a pretensa função punitiva de reparações civis, fixando sua jurisprudência no sentido de que “é inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo” (REsp n. 1.354.536-SE).

Naquela

oportunidade,

discutiu-se

sobre

os

critérios

de

fixação

de

indenização por danos morais decorrentes de acidente ambiental.

Ao fundamentar a adoção da tese, o V. acórdão, da lavra do Exmo. Sr. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, afirmou que “não há falar em caráter de punição à luz do ordenamento jurídico brasileiro - que não consagra o instituto de direito comparado dos danos punitivos (punitive damages) -, haja vista que a responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e que, revestir a compensação de caráter punitivo propiciaria o bis in idem (pois, como firmado, a punição imediata é tarefa específica do direito administrativo e penal)”. 1

E prossegue o Exmo. Sr. Relator:

“Nesse sentido, é lapidar a lição de Sérgio Luiz Junkes:

3. O critério punitivo não pode ser utilizado na fixação da indenização decorrente de dano moral

( ) ... Como verificado no capítulo anterior, a indenização por dano moral apresenta nítido caráter compensatório. Contudo, muitos defendem que a valoração do dano moral seja pautada pela punição do agente causador do dano injusto. Para tanto, se valem do instituto norte- americano dos danos punitivos (punitive damages ) que por sua vez se

1 - STJ, 2ª Seção, REsp 1354536-SE (repetitivo), rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 26.3.14, DJe

05.5.14.

78 IV/D - A INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL NÃO TEM FUNÇÃO PUNITIVA CF, ART. 5º, INCS.

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79 baseia na ‘teoria do valor do desestímulo’, por foça da qual, na fixação da indenização
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baseia na ‘teoria do valor do desestímulo’, por foça da qual, na fixação da indenização pelos danos morais sofridos, deve o juiz estabelece um ‘quantum’ capaz de impedir e dissuadir práticas semelhantes, assumindo forma de verdadeira punição criminal no âmbito cível. Em outros termos, além da fixação necessária à reparação do dano, agrega- se um valor à indenização de modo a penalizar o ofensor de forma proporcional à sua culpa e a desestimular a reprodução de atitudes semelhantes.

A importação de tal instituto é totalmente equivocada em face das profundas diferenças entre o sistema de responsabilidade civil norte-americano e o brasileiro. De maneira inversa ao norte-americano, o sistema brasileiro centra-se na supremacia do direito legislado, segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei’ (Constituição Federal, art. 5º, II). Os danos punitivos do direito norte-americano distinguem-se totalmente dos danos materiais e morais sofridos. Os ‘punitives damages’ (também conhecidos como exemplary damages ou vindictive damages ), não são estipulados com o fim de promover o ressarcimento de um dano. Este cabe aos chamados danos compensatórios que, nos Estados Unidos, englobam os chamados ‘danos econômicos’ e os ‘danos não econômicos’, que, no Brasil, têm como correspondentes,

respectivamente, os danos materiais e os danos morais. [

...

]

(JUNKES,

Sérgio Luiz; SLAIBI FILHO, Nagib; COUTO, Sergio (coords.). Responsabilidade civil: estudos e depoimentos no centenário do nascimento de José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.

416-420)”

Como se vê, apesar de o julgado referir-se à fixação de danos morais em caso de acidente ambiental, observa-se que a ratio decidendi dele extraível aplica-se à indenização de danos morais produzidos em quaisquer situações.

Apesar, contudo, do precedente enunciado por essa Col. Corte quanto à incompatibilidade entre a função punitiva e o sistema jurídico brasileiro, a jurisprudência – inclusive do Superior Tribunal de Justiça – continua a utilizar esse elemento como critério de dimensionamento da indenização devida em casos de danos morais. Isso é feito tanto quando se invoca expressamente a função punitiva ou pedagógica da indenização seja quando os julgadores voltam os olhos

79 baseia na ‘teoria do valor do desestímulo’, por foça da qual, na fixação da indenização

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80 para a situação patrimonial do ofensor ao estabelecer o quantum indenizatório – o que não
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para a situação patrimonial do ofensor ao estabelecer o quantum indenizatório – o que não guarda qualquer relação com a violação e com seu ressarcimento, revelando apenas a intenção de atingir o causador do dano, e não de compensar o ofendido. Confira-se:

“Na fixação de indenização por danos morais, são levadas em consideração as peculiaridades da causa. Nessas circunstâncias, considerando a gravidade do ato, o potencial econômico do ofensor, o caráter punitivo-compensatório da indenização e os parâmetros adotados em casos semelhantes, não se mostra desarrazoada ou desproporcional a fixação do quantum indenizatório em R$ 15.000,00 (quinze mil reais)” 2

Foi essa, ademais, a orientação adotada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo ao praticamente duplicar o valor da indenização por danos morais fixadas no caso do recurso especial eleito como representativo da controvérsia:

“Ademais, o valor da indenização deve servir ao mesmo tempo para compensar o dano sofrido pela vítima e para estimular (caráter punitivo) o ofensor a não reincidir na prática abusiva.

( ) ... No caso concreto, o autor é pessoa de poucas posses, figurando inclusive como beneficiário da justiça gratuita, enquanto a apelante compõe grande holding que atua nas atividades de geração, distribuição e comercialização de energia elétrica.

Os dados obtidos nas demonstrações financeiras parciais do primeiro

trimestre de 2013 (

...

)

revelam que a controladora CPFL Energia S/A encerrou o

exercício fiscal de 2012 com um capital realizado de quase de (sic) R$ 4,8 bilhões e um total de ativos que ultrapassa R$ 30 bilhões, dados estes que certamente revelam capacidade financeira para arcar com a indenização arbitrada sem risco de empobrecimento.

2 - AgRg no AREsp 633.251/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 26/05/2015. No mesmo sentido, entre tantos outros: STJ, 3ª T., EDcl no AgRg no AREsp n. 540.533-PR, rel. Min. MOURA RIBEIRO, j. 03/03/2015, DJe 16/03/2015; STJ, Decisão Monocrática, AREsp 754011,rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, data publ. 20.11.15,

80 para a situação patrimonial do ofensor ao estabelecer o quantum indenizatório – o que não

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81 Destarte, considerados os parâmetros e princípios acima elencados, conclui-se que a quantia fixada na r.
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Destarte, considerados os parâmetros e princípios acima elencados, conclui-se que a quantia fixada na r. sentença deve ser majorada para R$ 10.000,00, de modo a servir à dupla função reparatória-punitiva da indenização por dano moral, sem causar enriquecimento do autor à custa do empobrecimento da concessionária ré”. 3

O entendimento reiteradamente adotado pela jurisprudência é contudo flagrantemente incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro e com o sistema de responsabilidade civil entre nós em vigor.

O primeiro fundamento dessa afirmação tem assento constitucional, pois, além de o art. 5º, inc. X, da Constituição da República assegurar ao ofendido a a indenização do dano moral, o inc. XXXIX do mesmo dispositivo preceitua não haver pena sem lei anterior que a preveja.

Indenizar é reparar um dano; é tornar o lesado indene mediante a sua colocação na situação em que estaria se o dano não tivesse ocorrido. “Toda reparação se efetiva no sentido da restauração do estado anterior à lesão”. 4 Daí a disposição contida no art. 944, caput, do Código Civil de que a indenização se mede pela extensão do dano.

A função da indenização por dano moral é, pois, compensar o dano sofrido, e não punir o responsável.

O parágrafo único do art. 944, do Código Civil, 5 não configura, de modo algum exceção à função da responsabilidade civil de reparar o dano. O que ali se institui é apenas a possibilidade de reduzir a indenização em função do grau de culpa do ofensor. Não, contudo, de majorá-la, com a imposição de uma

3 - TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., apel. n. 0012752-69.2011.8.26.0664, rel. Des. ALEXANDRE MARCONDES, J. 6.8.13, V.U. 4 - JOSÉ DE AGUIAR DIAS, op. cit., n. 225, p. 354. 5 - “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

81 Destarte, considerados os parâmetros e princípios acima elencados, conclui-se que a quantia fixada na r.

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82 pena ou – o que ontologicamente disso não difere – de um plus indenizatório com
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pena ou – o que ontologicamente disso não difere – de um plus indenizatório com função punitiva. 6

Em verdade, a situação é justamente mais grave por força da forma com que a função punitiva vem sendo tratada na jurisprudência. Distanciando-se da tradição norte-americana, em que os punitive damages constituem sanção autônoma em relação aos compensatory damages – estes voltados exclusivamente a reparar o dano causado, conforme a extensão do dano –, os tribunais brasileiros criam, nas palavras de ANDERSON SCHREIBER, “uma espécie bizarra de indenização, em que ao responsável não é dado conhecer em que medida está sendo apenado, e em que medida está simplesmente compensando o dano”. 7

Além disso, por mais que os tribunais se utilizem de palavras voltadas a afastar o enriquecimento sem causa da vítima, essa consequência ilícita (CC, art. 884) é inexorável quando o lesado vê sua indenização majorada por força da punição que, sem previsão legal, impõe-se ao ofensor em atenção à sua capacidade econômica. Ou seja, não há no ordenamento jurídico brasileiro permissão constitucional ou legal para que se atribua função punitiva (ou pedagógica) à indenização do dano moral. Aliás, entendimento contrário teria de ser aplicado também à indenização por dano exclusivamente material, pois o responsável deveria, da mesma forma, ser punido pela prática do respectivo ato ilícito. Não há razão para que o efeito punitivo seja suportado apenas pelo autor do dano moral.

6 - Analisando o dispositivo, ANDERSON SCHEREIBER afirma ser “inevitável concluir que, tendo previsto expressamente apenas a possibilidade de redução, e não de aumento, o novo Código Civil repeliu a idéia de indenização punitiva” (Novos paradigmas da responsabilidade civil – Da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, São Paulo, Atlas, 2007, p. 200, nota 49). Lembre-se ademais que, por duas vezes, cogitou-se de alterações legislativas voltadas a instituir o caráter punitivo da indenização por responsabilidade civil, tendo sido em ambas rejeitada a adoção de norma com esse escopo. Fala-se aqui (I) do dispositivo no então Projeto do Código de Defesa do Consumidor, que previa a aplicação de “multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional – BTN” “se comprovada a alta periculosidade do produto ou serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor” (art. 16) e (II) do Projeto de Lei no 6.960 de 2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que buscava inserir um segundo parágrafo no art. 944 do Código Civil com a seguinte redação: “§ 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”. Ou seja, além de não haver norma admitindo o arbitramento de indenização com caráter punitivo, a inserção de tal regra em nosso sistema foi por duas vezes formalmente rejeitada. 7 - Op. cit., pp. 200-201.

82 pena ou – o que ontologicamente disso não difere – de um plus indenizatório com

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83 Como observado no V. acórdão do recurso especial n. 1.354.536-SE, em nosso ordenamento, tais funções
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Como observado no V. acórdão do recurso especial n. 1.354.536-SE, em nosso ordenamento, tais funções são reservadas a outros campos do direito que não o da responsabilidade civil – essencialmente o direito penal e o direito administrativo – os quais não apenas dispõem de instrumentos mais eficientes para desestimular a conduta antijurídica (v.g. multas e suspensões administrativas) como ainda evitam o enriquecimento ilícito da vítima, destinando aos cofres públicos eventual ganho econômico.

Por outro lado, não é porque tais áreas do direito estejam a eventualmente enfrentar problemas de efetividade que o Poder Judiciário pode pôr-se a corrigir supostas distorções, afrontando expressamente o sistema normativo em vigor. 8 Por essas razões, O requerido pede que, entre os critérios a serem observados na fixação da indenização por dano moral em caso de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes seja estabelecida por essa Col. Corte a impossibilidade de atribuir caráter punitivo ou pedagógico à indenização.

8 - Com essas ponderações, está-se respeitosamente discordando da posição doutrinária sustentada pelo D. Relator deste recurso especial repetitivo, Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, em sua obra Princípio da Reparação Integral. Apesar de reconhecer a incompatibilidade da indenização punitiva com nossa tradição jurídica e com o ordenamento em vigor, o autor admite a legitimidade das “referências feitas à natureza punitiva da indenização para o dano extrapatrimonial, na jurisprudência”, as quais em sua opinião não chegariam “a caracterizar o reconhecimento das punitive damages, constituindo apenas argumentos para justificar o arbitramento eqüitativo da indenização por danos extrapatrimoniais”. Entende também que “problemas práticos enfrentados pelo direito criminal” fazem com que, “em decorrência do descontentamento da vítima do evento danoso com o resultado final da ação penal”, desemboquem no Poder Judiciário ações civis de indenização nas quais “não estão buscando as vítimas apenas uma reparação financeira para os seus prejuízos extrapatrimoniais, mas, especialmente, a imposição de uma punição econômica para o seu ofensor”. E conclui: “Apesar de não ser possível extirpar essa faceta punitiva da indenização por dano extrapatrimonial, o grande cuidado, no momento do seu arbitramento, é evitar um excessivo desvirtuamento da sua finalidade nessa linha, o que, em última análise, acabaria por afastar de sua própria função primordial a responsabilidade civil, que continua a ser o ressarcimento mais completo possível dos prejuízos sofridos pela vítima do evento danoso, mais do que a punição do seu autor, além da própria inconstitucionalidade de imposição de uma pena sem previsão legal (nulla poena sine lege)” (Princípio da Reparação Integral. Indenização no Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 273-274). Com todo o respeito intelectual que merece Sua Excelência e em que pese a relevância dos argumentos sustentados em sua consagrada obra, pede-se vênia para apontar incoerência entre o reconhecimento da inconstitucionalidade de imposição de pena sem lei anterior e, mesmo assim, por força de “problemas práticos”, admitir que a fixação da indenização por dano moral se converta em momento de imposição de pena, desde que não se desvirtue excessivamente a função ressarcitória do instituto.

83 Como observado no V. acórdão do recurso especial n. 1.354.536-SE, em nosso ordenamento, tais funções

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84 IV/E - DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS O pedido de restituição de valores (repetição de
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IV/E - DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS

O pedido de restituição de valores (repetição de suposto indébito) formulado pela demandante não merece prosperar, pois totalmente infundado.

O

ponto

de

partida

para

a

obtenção

de qualquer espécie de

ressarcimento é a comprovação, por aquele que o pleiteia, de que sofreu um

dano e, naturalmente, que este dano foi provocado por aquele contra quem é pleiteada a indenização. Aliás, esta é a regra geral, mesmo para as ações com

objetos diversos, não necessariamente indenizatórias, tal qual disciplinado pelo Código de Processo Civil.

Como se percebe facilmente pela leitura da Inicial, a pretensão autoral de obter indenização por dano material é inteiramente descabida, tanto pela própria narrativa dos fatos, como pelos documentos por ela anexados.

A parte autora não logrou êxito, em momento algum, em comprovar os supostos danos materiais que teria sofrido e, o que é essencial, que os mesmos teriam sido causados devido à eventual conduta ilegal da Ré. Não há como se cogitar em pretensão de ressarcimento sem a comprovação cabal de tais elementos, sendo certo que a premissa maior para autorizar a reparação de danos está assentada na prática de um ato ilícito, omissivo ou comissivo.

Pondera-se que sequer restou demonstrado qualquer agir ilícito por parte do requerido, daí porque prejudicada de plano a tentativa de responsabilização civil do Banco demandado.

Muito embora se tenha no ordenamento jurídico uma norma legal prevendo a viabilidade jurídica de pedir a restituição em dobro em caso de cobrança de dívida já paga, a jurisprudência entende que a justificativa para concessão dar-se- á somente se comprovada a existência de má-fé, consoante entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

84 IV/E - DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS O pedido de restituição de valores (repetição de

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85 “STF Súmula n.º 159: Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar as sanções do
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“STF Súmula n.º 159: Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar as sanções do artigo 1.531 9 do Código Civil.”

Ademais, a repetição do indébito não cabe quando a cobrança é feita em razão de cláusula contratual à qual aderiu o devedor livremente.

Inadmissível, portanto, a repetição dos valores na forma prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pois para que ocorra a restituição em dobro é imprescindível a existência de dois elementos: o pagamento indevido pelo consumidor e a má-fé do credor, o que não ocorre no presente caso, sendo certo que “não havendo demonstração de dolo ou má-fé do banco, não há que se falar em repetição em dobro dos valores cobrados a maior.” 10

Portanto, NÃO É QUALQUER cobrança indevida que gera o direito à repetição em dobro do que foi cobrado.

Frise-se, a devolução em dobro ocorre somente quando há a soma de dois requisitos, quais sejam:

a) a existência de má-fé na realização da cobrança indevida e b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente cobrado

Conforme demonstrado, não basta apenas a ocorrência da cobrança indevida por parte do fornecedor do serviço para que venha a existir o direito à repetição do indébito, é necessário, também, e indispensavelmente, o pagamento indevido pelo consumidor.

Como paradigma, existem diversos julgados das Turmas do STJ no sentido de que a repetição do indébito somente é possível quando demonstrada a má- fé do credor. Confira-se:

9 O artigo 1.531 do Código Civil antigo corresponde ao atual artigo 940. 10 TJ/MG AC n.º 1.0672.09.387173-5/002, Rel. Des. Marcos Lincoln, pub. 03.12.2010.

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“PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZADA. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TABELA PRICE. CRITÉRIO DE AMORTIZAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. I - A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. II - O exame da legalidade ou da ilegalidade das cláusulas do contrato de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação não é feita à luz do Código de Defesa do Consumidor. III - A análise da existência de capitalização de juros no sistema de amortização da Tabela Price afigura-se inviável na via estreita do recurso especial, pois a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. IV - A Segunda Seção desta Corte decidiu, no julgamento do REsp 407.097/RS, Relator para o acórdão Ministro ARI PARGENDLER, DJ 29.9.03, que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano, por si, não implica abusividade; impõe-se sua redução, tão somente, quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado para operações da mesma espécie. V - Não há ilegalidade no critério de amortização do saldo devedor que determina a aplicação de correção monetária e de juros, procedendo, em seguida, ao abatimento da prestação mensal do contrato de mútuo para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação.

VI - A devolução em dobro dos valores pagos a maior pelo mutuário só é cabível em caso de demonstrada má-fé, o que não foi comprovado na hipótese dos autos.

VII - No que concerne à compensação de créditos, tem-se que o Tribunal de origem não reconheceu a existência de qualquer valor pago a maior pelo recorrente, de modo que a pretensão recursal, nesse ponto demandaria o revolvimento de matéria fático probatória, o que atrai a aplicação da Súmula

7/STJ.

VIII - Agravo Regimental improvido.” 11 (g.n)

11 AgRg no REsp 1149987/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, TERCEIRA TURMA, DJE 31/05/2010.

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87 Imperioso expor que o dano material exige comprovação, o que não ocorreu na presente contenda,
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Imperioso expor que o dano material exige comprovação, o que não ocorreu na presente contenda, sendo incabível o pleito da parte Autora, pois não logrou êxito em demonstrar que as referidas cobranças tinham qualquer teor de ilegalidade.

Assim sendo, não resta dúvida que o Banco Réu não praticou nenhum ato que pudesse ser taxado de irregular ou ilegal, não havendo, portanto, que se falar em devolução em dobro.

IV/F - DO DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII do CDC não exime a parte Autora de trazer aos autos provas mínima dos fatos constitutivos de seu direito.

Tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade civil é objetiva, sendo necessária a prova do ato ilícito, dano e nexo de causalidade. Ausente qualquer um desses elementos, inexiste o dever de indenizar.

No caso em tela, não há prova sequer da conduta lesiva por parte do Banco Réu, não sendo lícito atribuir tal responsabilidade a este pela simples inversão do ônus da prova, visto que o referido instituto tem seus limites na lógica do razoável e na garantia do devido processo legal, com os seus consectários do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que a situação contrária é incompatível com o Estado Democrático de Direito em que vivemos e, sobretudo, conflitante com a garantia da verdade real, que não presume o culpado, mas que orienta o juiz a julgar o fato submetido com parcimônia.

Do exposto, em face da clara inviabilidade da aplicação do instituto da inversão do ônus da prova, deverá prevalecer o art. 373, I do CPC, qual seja, a comprovação da parte Autora dos fatos constitutivos de seu direito, bem como a existência de nexo causal entre os fatos supostamente danosos e a prestação de serviços do Banco Réu,

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88 Assim, data máxima vênia , não restou demonstrado nos presentes autos, motivo pelo qual deverá
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Assim, data máxima vênia, não restou demonstrado nos presentes autos, motivo pelo qual deverá o pleito ser julgado improcedente.

V - CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, REQUER se digne Vossa Excelência a receber a presente contestação, apreciando e julgando:

A retificação do polo passivo para que passe a constar Santander S/A Serviços Técnicos, Administrativos e de Corretagem de Seguros, inscrito no CNPJ de nº 52.312.907/0001-90 no lugar de Banco Santander S/A.

• Extinta a presente demanda sem resolução de mérito, acolhendo as preliminares suscitadas.

• Totalmente IMPROCEDENTE a ação, pois o direito requerido não assiste ao autor, condenado no pagamento litigância de má-fé, no montante de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

• Como argumentação, admitindo-se por mera alegação uma suposta possibilidade de condenação, requer desde já, pela fixação da verba indenizatória em patamar condizente com as peculiaridades do caso vertente, atentando-se aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa;

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente oitiva de testemunhas, a serem oportunamente arroladas, depoimento pessoal da parte requerente, sob pena de confissão, juntada posterior de documentos, inspeção judicial e o que mais se mostrar necessário à boa instrução da causa, tudo de logo requerido.

Os documentos que instruem a presente Contestação são declarados pelos signatários da presente como autênticos, tratando-se de cópias fidedignas dos

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89 respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219
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respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219 do Código Civil/02 e no art. 424 (primeira parte) do novo CPC.

Por oportuno, em atenção ao art. 77, V do CPC, requer o Réu que todas as publicações e/ou intimações sejam realizadas em nome do Dr. Carlos Eduardo Cavalcante Ramos, inscrito na OAB/RJ nº 111.030, endereço eletrônico publicacoes@cra.adv.br, com escritório à Av. Rio Branco, nº 39 – 10°, 20º e 21º andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ, sob pena de nulidade das mesmas.

Nestes termos, Pede Deferimento. Rio de Janeiro, 26 de outubro de 2016.

Carlos Eduardo Cavalcante Ramos OAB/RJ 111.030

Letícia Luana de Melo OAB/RJ: 181.508

Nathalia P. L. V. Teixeira OAB/RJ 167.006

Andressa Martinez Nunes OAB/RJ 205.092

89 respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219

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