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MTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS:
PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR
Marta GONZALO QUIROGA (Directora/Editora)
Isabel BAZAGA FERNNDEZ, Marta GONZALO QUIROGA y Rosa VENTAS SASTRE
(Coordinadoras)

Autores
(por orden de aparicin)
Marta GONZALO QUIROGA
Isabel BAZAGA FERNNDEZ
Rafael GIL NIEVAS
Enrique NAVARRO CONTRERAS
Paulino FAJARDO MARTOS
Armando CASTANEDO ABAY
Carlos ALCOVER DE LA HERA
Fernando RODRGUEZ MAZO
Rosa VENTAS SASTRE
Flora CALVO BABIO

Servicio de
publicaciones

Javier GUILLN CARAMS


Jos Mara CHILLN MEDINA
Angelines CANO LINARES
Francisco JIMNEZ GARCA
Julia RUILOBA ALVARIO
Aranzazu ROLDN MARTNEZ
Mar ALARCN CASTELLANOS
scar GMARA ROMEO
Isabel Araceli HOYO SIERRA

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de la cubierta,
puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistemas de recuperacin, sin
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Universidad Rey Juan Carlos
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Los autores
Madrid
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Telfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69
e-mail: info@dykinson.com
http://www.dykinson.es
http://www.dykinson.com

ISBN: 84-9772-862-9

Preimpresin por:
Besing Servicios Grficos S.L.
e-mail: besing@terra.es

NDICE
PRLOGO ........................................................................................................

19

PRESENTACIN.............................................................................................
Isabel Bazaga Fernndez

21

INTRODUCCIN A LOS MASC: DIAGNSTICO DE LA


SITUACIN GENERAL ................................................................................
Marta Gonzalo Quiroga

25

I.

INTRODUCCIN..................................................................................

26

II.

ACLARACIN DE CONCEPTOS OBJETO DE ESTUDIO.............

27

III.

MBITO DE APLICACIN. PERSPECTIVA


MULTIDISCIPLINAR ............................................................................

27

CARACTERSTICAS DE LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE


RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MASC).......................................

28

V.

ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DEL TEMA .......................

30

VI.

DIMENSIN INTERNACIONAL .......................................................

30

VII. PRIORIDAD SOCIAL, CIENTFICA Y POLTICA ...........................

31

IV.

MEDIACIN Y NEGOCIACIN:
ESTRATEGIAS Y PRCTICAS PARA
LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS
LA DIRECTIVA DE MEDIACIN EN LA COMUNIDAD EUROPEA...
Rafael Gil Nievas

35

I.

ANTECEDENTES...................................................................................

36

II.

OBJETIVO Y MBITO DE LA DIRECTIVA.......................................

37

1. Desde la ptica que podramos llamar competencial o


territorial del litigio ........................................................................

37

ndice

2. Por otra parte, se plantea la cuestin del mbito material de


aplicacin..............................................................................................

38

3. mbito territorial de la Comunidad Europea ...............................

39

DEFINICIONES DE MEDIACIN Y MEDIADOR ..........................

40

1. Mediacin .............................................................................................

40

2. Mediador...............................................................................................

43

IV.

REMISIN A LA MEDIACIN ...........................................................

44

V.

CALIDAD DE LA MEDIACIN ..........................................................

45

VI.

EFICACIA DEL ACUERDO OBTENIDO A TRAVS DE LA


MEDIACIN...........................................................................................

46

VII. CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO


DEL PROCESO.......................................................................................

50

VIII. EFECTOS DE LA MEDIACIN SOBRE EL TRANSCURSO DE


PLAZOS ...................................................................................................

53

1. Plazos para el ejercicio de una accin .............................................

54

2. Plazos para la realizacin de un acto procesal ..............................

55

IX.

OTRAS DISPOSICIONES .....................................................................

56

X.

CONCLUSIONES ..................................................................................

56

EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE MEDIACIN Y LA


MEDIACIN COMERCIAL INTERNACIONAL....................................
Enrique Navarro Contreras

59

I.

INTRODUCCIN Y CUESTIONES PREVIAS..................................

59

1. Objeto ....................................................................................................

59

2. Concepto de Mediacin Comercial Internacional........................

60

JUSTIFICACIN DE LA IDONEIDAD DE UNA LEGISLACIN


EUROPEA SOBRE MEDIACIN ........................................................

60

III.

DIRECTIVA Y NO REGLAMENTO SOBRE MEDIACIN.............

61

IV.

EL MBITO MATERIAL DE LA FUTURA DIRECTIVA ..................

62

1. Mediacin comercial y Mediacin en otro tipo de conflictos ....

62

2. Mediacin internacional y Mediacin para supuestos internos

63

3. Mediacin y figuras afines ................................................................

64

MEDIACIN CONVENCIONAL Y MEDIACIN POR


DERIVACIN DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL....................

64

MEDIACIN Y PRESCRIPCIN DE ACCIONES JUDICIALES ...

65

VII. OTRAS CUESTIONES...........................................................................

65

III.

II.

V.
VI.

ndice

1. Acuerdo de sumisin a Mediacin ..................................................

65

2. Naturaleza jurdica del acuerdo final..............................................

65

3. Responsabilidad y formacin de los mediadores.........................

66

VIII. CONCLUSIONES ..................................................................................

66

ESTRATEGIA Y MEDIACIN. Anlisis de las ventajas estratgicas que


para la solucin de conflictos empresariales ofrecen los principios y
garantas que regulan la Mediacin.............................................................
Paulino Fajardo Martos
I.

INTRODUCCIN Y OBJETO..............................................................

70

1. Introduccin: la eleccin del mecanismo de solucin.................

70

2. Objeto: identificar ventajas estratgicas de la mediacin...........

70

3. De lege ferenda: principios y garantas de la mediacin. su


naturaleza .............................................................................................

70

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL CONFLICTO Y DE LOS


MECANISMOS DE SOLUCIN .........................................................

71

Evolucin del concepto de conflicto...............................................

71

2. De la solucin a la gestin del conflicto .........................................

71

3. Enfoque multidisciplinar ..................................................................

71

4. Ventajas de la mediacin. ..................................................................

72

COMPLEJIDAD DE LA ESTRATEGIA EN LA MEDIACIN .........

72

1. Estrategia dual frente a mediador y partes ....................................

72

2. Cautela estratgica ..............................................................................

73

3. Estrategia solutiva: fases....................................................................

73

ESTRATEGIAS SOLUTIVAS: PRINCIPIOS Y GARANTAS DE


LA MEDIACIN. SUS VENTAJAS ESTRATGICAS........................

74

1. Actuaciones previas ............................................................................

74

A) Finalidad ..........................................................................................

74

B) Desarrollo en la prctica ..................................................................

74

2. anlisis del tipo de conflicto y eleccin del mecanismo de


solucin .................................................................................................

75

A) Naturaleza de la mediacin: autocomposicin? .............................

76

B) Mediacin: principios y garantas ...................................................

77

C) Mediacin: ventajas .........................................................................

78

3. Estrategias y tcticas a desarrollar durante la mediacin ...........

80

A) Estrategia del mediador ...................................................................

81

II.
1.

III.

IV.

69

10

ndice

B) Estrategia de las partes dirigida al mediador...................................

81

DE LEGE FERENDA..............................................................................

82

1. Conclusiones y recomendaciones....................................................

82

2. Eplogo ..................................................................................................

83

MEDIACIN Y CONFLICTO COMERCIAL EL ABC PARA EL


ABOGADO Y EL EMPRESARIO DE HOY..............................................
Armando Castanedo Abay

85

INTRODUCCIN ............................................................................................

85

V.

I.

EL CONTRATO Y LAS MODALIDADES DE RAD EN EL


COMERCIO INTERNACIONAL.........................................................

87

DE LA NEGOCIACIN COMERCIAL A LA MEDIACIN


COMERCIAL ..........................................................................................

89

EL CONFLICTO COMERCIAL. SISTEMA DE PREVISINSOLUCIN .............................................................................................

91

LA MEDIACIN COMERCIAL PROFILCTICA. UNA TESIS


PARA ANALIZAR...................................................................................

92

MEDIACIN COMERCIAL PROFILCTICA Y PROCESOS DE


INTEGRACIN ......................................................................................

93

LA DINMICA DE LA CONFRONTACIN FRENTE A LA


DINMICA DE LA COLABORACIN ..............................................

98

VII. BASES COMERCIALES CLAVES DONDE ATACA EL


CONFLICTO COMERCIAL .................................................................

101

VIII. UNA AJUSTABLE CARACTERIZACIN DEL CONFLICTO


COMERCIAL, O LOS 10 PELDAOS DE LA ESCALADA DEL
CONFLICTO COMERCIAL .................................................................

103

BIBLIOGRAFA.................................................................................................

111

LA MEDIACIN COMO ESTRATEGIA PARA LA RESOLUCIN


DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL.....................
Carlos Mara Alcover de la Hera

113

I.

INTRODUCCIN..................................................................................

113

II.

CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN.............

115

III.

FUNCIONES Y ROL DEL MEDIADOR.............................................

119

IV.

ESTRUCTURA DE LA MEDIACIN ..................................................

122

V.

TCNICAS Y HABILIDADES DE MEDIACIN...............................

124

VI.

CONCLUSIONES ..................................................................................

127

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ...............................................................

128

II.
III.
IV.
V.
VI.

ndice

LA NEGOCIACIN COMO ESTRATEGIA PARA LA


RESOLUCIN DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA
PSICOSOCIAL.................................................................................................
Fernando Rodrguez Mazo

11

131

I.

INTRODUCCIN..................................................................................

132

II.

UNA VISIN PSICOSOCIAL DEL CONFLICTO............................

132

III.

ESTILOS CONDUCTUALES EN LA RESOLUCIN DE


CONFLICTOS ........................................................................................

134

LA NEGOCIACIN DESDE UNA PERSPECTIVA


PSICOSOCIAL........................................................................................

139

1. Definicin y tipos................................................................................

139

2. Proceso de la negociacin..................................................................

141

A) Preparacin remota de la negociacin y definicin del conflicto......

141

B) Preparacin del contexto de negociacin..........................................

142

C) Bsqueda de alternativas mutuamente aceptables...........................

142

D) Evaluacin de las alternativas y decisin de una solucin


negociada..........................................................................................

142

E) Puesta en marcha de la solucin ......................................................

143

F) Evaluacin de la negociacin ...........................................................

143

HABILIDADES Y ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIN...................

143

1. Habilidades y estrategias propias de la negociacin ...................

144

A) Tcnicas para la definicin del conflicto...........................................

144

B) Tcnicas para la creacin de valor ....................................................

144

C) Tcnicas para la reclamacin de valor ..............................................

145

2. Habilidades de comunicacin ..........................................................

145

CONCLUSIN.......................................................................................

146

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ...............................................................

147

IV.

V.

VI.

SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS


EN EL MBITO PENAL Y FAMILIAR
LAS MEDIDAS DE INTERVENCIN INFORMAL COMO
MECANISMO DE SOBRESEIMIENTO DEL EXPEDIENTE EN EL
DERECHO PENAL DE MENORES.............................................................
Rosa Ventas Sastre

151

I.

PREMISA INTRODUCTORIA .............................................................

151

II.

QU SE ENTIENDE POR MEDIACIN PENAL? .........................

152

12

III.

ndice

EL ORIGEN LEGAL DE LA MEDIACIN ........................................

153

1. La normativa internacional ...............................................................

154

2. El principio de oportunidad..............................................................

155

3. El principio de intervencin mnima..............................................

157

IV.

CONTENIDO DE LA MEDIACIN PENAL.....................................

157

V.

PROGRAMAS DE MEDIACIN EN EL DERECHO PENAL DE


MENORES...............................................................................................

159

CONCLUSIONES ..................................................................................

161

VII. BIBLIOGRAFA CITADA ......................................................................

164

LA MEDIACIN EN LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE


MENORES ........................................................................................................
Flora Calvo Babo

165

I.

INTRODUCCIN..................................................................................

165

II.

DEFINICIN DE SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE


MENORES...............................................................................................

166

DIFERENTES TIPOS DE MEDIACIN EN SUSTRACCIN


INTERNACIONAL DE MENORES.....................................................

167

IV.

LA MEDIACIN A ALTO NIVEL .......................................................

168

V.

LA MEDIACIN EN AUSENCIA DE CONVENIO .........................

169

VI.

LA MEDIACIN EN EL MARCO DEL CONVENIO DE LA


HAYA DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA
SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES.......................

170

CONCLUSIN .................................................................................................

176

VI.

III.

MTODOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIN


DE CONFLICTOS EN EL MBITO DEL CONSUMO
NUEVOS RETOS EN LA CONFIGURACIN JURDICA DE LOS
MTODOS EXTRAJUDICIALES EN EL MBITO DEL CONSUMO
Javier Guilln Carams

179

I.

INTRODUCCIN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...........

179

II.

SISTEMATIZACIN DE LAS DIVERSAS MODALIDADES DE


INTERVENCIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
EN EL ARBITRAJE .................................................................................

181

BREVE APROXIMACIN A LA ACTIVIDAD


ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y SU INCIDENCIA EN LA
PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ............

185

III.

ndice

13

1. Tipologa de la actividad administrativa arbitral segn la


legislacin sectorial. Las distintas posibilidades de eleccin
para el consumidor y usuario en funcin del sector econmico
en el que se desenvuelva ...................................................................

187

2. Pueden calificarse estas modalidades de actividad


administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos caractersticos
que permitan configurar a esta forma de actividad como un
verdadero arbitraje..............................................................................

190

ADMINISTRACIN Y ARBITRAJE DE CONSUMO .......................

191

1. Configuracin legal del arbitraje de consumo ..............................

192

2. Distincin con la figura del arbitraje institucional del artculo


14 LA ......................................................................................................

193

3. Peculiaridades de la organizacin administrativa del arbitraje


de consumo y sus posibles disfuncionalidades ............................

195

PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA ARBITRAL DE


CONSUMO .............................................................................................

198

CONCLUSIONES ..................................................................................

201

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................

202

IV.

V.
VI.

EL ARBITRAJE: ASPECTOS
JURDICOS, CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES EN
LA SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
SITUACIN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAA COMO
MTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIN DE CONFLICTOS..........
Marta Gonzalo Quiroga
I.

II.

III.

207

MARCO GENERAL: EL ARBITRAJE EN ESPAA COMO


PRINCIPAL MTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS ........................................................................................

208

REGULACIN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAA: LA LEY


60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE (LA) ....................

209

1. Antecedentes........................................................................................

209

2. Sistemtica............................................................................................

210

CRITERIOS INSPIRADORES DE LA ACTUAL LEGISLACIN


ESPAOLA DE ARBITRAJE.................................................................

211

1. Armonizacin y unificacin..............................................................

211

2. Arbitraje comn y arbitrajes especiales..........................................

212

3. Sistema nico para el arbitraje interno y el internacional:


monismo arbitral en la Ley 60/2003?..............................................

213

14

ndice

4. Flexibilidad: Repercusin en la arbitrabilidad .............................

214

5. Criterio antiformalista........................................................................

215

6. Lmite a la intervencin judicial: Fomento de la automa


arbitral ..................................................................................................

215

ANLISIS SISTEMTICO DE LOS PRINCIPALES CAMBIOS


LEGISLATIVOS INTRODUCIDOS EN ESPAA EN MATERIA
DE ARBITRAJE .......................................................................................

216

1. Novedades en el mbito de aplicacin espacial, temporal y


material .................................................................................................

216

2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional .............

217

3. Del convenio arbitral y sus efectos..................................................

219

A) Forma y contenido. Arbitraje on line ...............................................

219

B) El convenio arbitral internacional ...................................................

219

4. De los rbitros......................................................................................

220

A) Novedades terminolgicas y numricas...........................................

220

B) Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad .................

221

C) Diferencia en la cualificacin profesional de los rbitros entre el


arbitraje interno y el internacional ..................................................

222

D) De la competencia de los rbitros. Medidas cautelares ....................

222

5. Procedimiento arbitral .......................................................................

224

6. El laudo .................................................................................................

225

7. Accin de anulacin ...........................................................................

226

8. Ejecucin...............................................................................................

227

INADMISIN A TRMITE DE LA CUESTIN DE


INCONSTITUCIONALIDAD AL ART. 5, APARTADO A) LA. .......

228

CONCLUSIONES ..................................................................................

229

INFORMACIN SOBRE LA LEY ESPAOLA 60/2003, DE


ARBITRAJE. (SITIOS WEB Y BIBLIOGRAFA) ......................................
Marta Gonzalo Quiroga

233

SITIOS WEB ......................................................................................................

233

BIBLIOGRAFA (SELECCIN DE MONOGRAFAS Y ARTCULOS


DE LA LEY 60/2003 DE ARBITRAJE).............................................................

233

Monografas ................................................................................................

233

Artculos.......................................................................................................

234

IV.

V.
VI.

ndice

15

MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC:


PERSPECTIVA PRCTICA JURDICO-EMPRESARIAL......................
Marta Gonzalo Quiroga

235

I.

INTRODUCCIN..................................................................................

235

II.

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD....................................................

236

III.

PROCEDIMIENTO ARBITRAL ...........................................................

237

IV.

ITINERARIO DE LOS PASOS BSICOS A DAR EN UN


PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE AD HOC..................................

239

CONCLUSIONES.............................................................................................

245

VISIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL: DE LA


REGULACIN UNITARIA A LA CONSIDERACIN DE UN
ORDENAMIENTO SINGULAR ..................................................................
Jos Mara Chilln Medina
I.
II.
III.

247

UN LENTO CAMINO LLENO DE OBSTACULOS PARA EL


RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL .........

249

LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003. UN PUENTE HACIA LA


MODERNIDAD......................................................................................

254

MONISMO APARENTE EN LA LEY VERSUS DUALISMO REAL


Y CRECIENTE ........................................................................................

257

MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN


DE CONFLICTOS EN EL MBITO DEL
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Y RELACIONES INTERNACIONALES
APLICACIN DE PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS A UN CASO CONCRETO: LA
DESINTEGRACIN DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA .......................
Angelines Cano Linares

267

I.

INTRODUCCIN..................................................................................

267

II.

CONFLUENCIA Y SUCESIN DE CONFLICTOS Y


ACTUACIONES EN LA ANTIGUA YUGOSLAVIA..........................

269

1. Antecedentes del conflicto ................................................................

269

2. Fases del conflicto ...............................................................................

271

A) La fase interna y la internacionalizacin del conflicto.....................

271

B) Croacia .............................................................................................

275

C) Bosnia-Herzegovina .........................................................................

277

D) Kosovo ..............................................................................................

280

16

III.

ndice

UNA MEDIDA NOVEDOSA: LA CREACIN DE UN


TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL AD HOC...........................

284

INSUFICIENCIA DE LOS MEDIOS PACFICOS..............................

285

LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIN:


CASO DE DARFUR (SUDN) .....................................................................
Francisco Jimnez Garca

291

IV.

I.

II.

III.
IV.

V.

LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIN


COMO MECANISMO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO
DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LA
MONITORIZACIN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.

292

REVITALIZACIN Y REFORMULACIN DE LAS


COMISIONES DE INVESTIGACIN. MECANISMO DE
MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONALES E INSTRUMENTO DE LA DIPLOMACIA
PREVENTIVA. LAS COMISIONES DE LA VERDAD COMO
MECANISMO DE RESPONSABILIDAD ALTERNATIVA...............

294

1. La determinacin de los hechos en las Naciones Unidas. La


Declaracin sobre la determinacin de los hechos por las
Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales .................................................................

294

2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiacin:


mecanismo alternativo de responsabilidad. Las vctimas como
protagonistas........................................................................................

296

LAS NUEVAS COMISIONES DE INVESTIGACIN EN LOS


CONFLICTOS INTERNACIONALES ................................................

298

LAS COMISIONES DE INVESTIGACIN ANTE LAS CRISIS


HUMANITARIAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.
INFORME DE LA COMISIN INTERNACIONAL DE
INVESTIGACIN PARA DARFUR PRESENTADO AL
SECRETARIO GENERAL EN ATENCIN A LA RESOLUCIN
1564 (2004) DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE 18 DE
SEPTIEMBRE DE 2004: ENTRE EL CONSEJO DE SEGURIDAD
Y LA CPI ANTE UN CONFLICTO INTERNACIONAL EN
CURSO.....................................................................................................

302

CONCLUSIN.......................................................................................

305

LOS PROCEDIMIENTOS POLTICOS DE CONTROL DEL


CONSEJO DE EUROPA O LA EXPRESIN DE UN NUEVO
PRINCIPIO DE SEGURIDAD DEMOCRTICA.....................................
Julia Ruiloba Alvario

307

ndice

17

SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS


EN EL MBITO LABORAL
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO
INTERPROFESIONAL O POR CONVENIO COLECTIVO ..................
Dra. Arnzazu Roldn Martnez
I.

321

CONCEPTOS PRELIMINARES PREVIOS ........................................

321

1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y


plurales..................................................................................................

322

2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurdicos y conflictos


de intereses...........................................................................................

323

II.

DATOS SOBRE CONFLICTIVIDAD LABORAL EN ESPAA .......

324

III.

LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIN, MEDIACIN Y


ARBITRAJE PREVISTOS EN CONVENIO COLECTIVO ...............

326

LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO


INTERPROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ASEC III ....

327

1. Los acuerdos sobre solucin de conflictos en Espa ...................

327

2. Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC ....................

328

A) Aplicacin del ASEC y conflictos incluidos en su mbito ...............

328

B) Procedimientos de solucin de los conflictos....................................

329

C) Efectos de la iniciacin .....................................................................

330

D) Eficacia jurdica de los laudos y acuerdos ........................................

331

E) Valoracin general de la aplicacin del ASEC..................................

331

LA SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL


MBITO LABORAL: PANORMICA GENERAL ..................................
Mara del Mar Alarcn Castellanos

335

IV.

I.

II.

III.
IV.
V.

INTRODUCCIN. APROXIMACIN A LOS MEDIOS DE


SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS: VENTAJAS E
INCONVENIENTES..............................................................................

335

DELIMITACIN DE LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE


SOLUCIN DE CONFLICTOS: CONCILIACIN, MEDIACIN
Y ARBITRAJE ..........................................................................................

337

LA CONCILIACIN EN EL MBITO LABORAL: EL INTENTO


DE CONCILIACIN PREVIA AL PROCESO LABORAL...............

339

LA MEDIACIN COMO MEDIO DE SOLUCIN DE


CONFLICTOS EN MATERIA LABORAL ..........................................

341

APROXIMACIN AL ARBITRAJE LABORAL..................................

342

18

ndice

CONTRIBUCIONES
SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN MATERIA DE
EXTRANJERIA ................................................................................................
scar Gmara Romeo

347

LA IDONEIDAD DE LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE


SOLUCIN DE CONFLICTOS....................................................................
Isabel Araceli Hoyo Sierra

355

I.

ACERCA DE LOS CONFLICTOS........................................................

356

II.

LOS MTODOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS.................

357

III.

LA SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS............................................

360

IV.

LA ALTERNATIVIDAD DE LOS MTODOS DE SOLUCIN DE


CONFLICTOS ........................................................................................

362

PRLOGO
El 14 y 15 de septiembre de 2005 tuvieron lugar en la Universidad Rey
Juan Carlos de Madrid las primeras Jornadas sobre Mtodos Alternativos de
Solucin de Conflictos (MASC), integradas en el proyecto de investigacin
PPR-2004-56 URJC, que me honro en dirigir. Por primera vez, desde una perspectiva multidisciplinar, un grupo de investigadores y docentes pertenecientes a las distintas reas de conocimiento implicadas en los MASC (juristas, socilogos, politlogos, empresarios y psiclogos) se reunieron junto al
legislador comunitario e importantes figuras de la prctica espaola e internacional para reflexionar y debatir sobre cuestiones relativas a los MASC.
Fruto de aquel encuentro cientfico es la obra que ahora tienen en sus manos.
Si bien es cierto que al final la valoracin de una obra depende de la calidad de las
ponencias y trabajos cientficos presentados, algo que slo a los lectores corresponder juzgar, merece la pena resaltar que una publicacin de esta magnitud, en
cuanto a la diversidad de temas abordados, multiplicidad de puntos de vista referidos y autores que en ella han participado, no ha sido una empresa fcil de realizar. Por ello, deseo agradecer a diversas personas e instituciones en particular el
resultado de la misma. En principio, al Servicio de Publicaciones de la URJC que
junto a la editorial Dykinson han hecho posible esta publicacin. En segundo lugar, a las compaeras que me han ayudado en la coordinacin de esta obra, las
profesoras Isabel Bazaga Fernndez y Rosa Ventas Sastre. En tercer lugar, a Santiago Daz de Sarralde Miguez, que con su apoyo ha dado siempre fuerzas y energas para emprender y continuar con entusiasmo esta empresa. Por ltimo, agradecer a todos los miembros del Proyecto de investigacin sobre Mtodos
alternativos de solucin de conflictos su dedicacin y esfuerzo constante.
En Madrid, a 14 de abril de 2006, da de San Valeriano.
MARTA GONZALO QUIROGA
Directora del Proyecto de Investigacin PPR-2004-56 sobre MASC
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

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PRESENTACIN
ISABEL BAZAGA FERNNDEZ
Profesora del rea de Ciencia Poltica y de la Administracin
Universidad Rey Juan Carlos

Este monogrfico, como se ha sealado con anterioridad, es el resultado


de un dilatado proceso de trabajo que se comenz un ao atrs con la concesin de la ayuda a la investigacin PPR-2004-56 URJC y que ha culminado con
las primeras jornadas sobre Mtodos Alternativos de solucin de conflictos
celebradas los das 14 y 15 de diciembre del 2005 en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. Los trabajos aportados
corresponden en esencia a los contenidos y participantes del proyecto y seminario mencionados, pero debemos sealar que dado el calado que se le ha
querido otorgar a la publicacin se han ido incorporando perspectivas de investigacin y colaboradores que pudieran completar el panorama de aplicacin temtica e institucional de los Mtodos Alternativos de Solucin de
Conflictos. De hecho, el xito de las primeras Jornadas se ha consolidado.
Nos encontramos ahora, inmersos en las segundas jornadas sobre MASC, que
en el marco de la URJC se celebran en mayo/junio de 2006.
Nos encontramos as con una monografa que pretende ser un instrumento de diversos usos. Puede servir para que los no iniciados pero con inters en estos asuntos se familiaricen con los mecanismos extrajudiciales para la
solucin de conflictos, aunque tambin puede constituirse en un punto de
partida para la reflexin profunda de los expertos en la materia. En cualquier
caso, estamos ante un campo de estudio con gran futuro, como se encargan de
poner en evidencia los distintos trabajos que se presentan.
La monografa comienza con un Diagnstico de la situacin general a cargo de Marta Gonzalo Quiroga y se articula en seis partes cada una de ellas con un

22

Presentacin

objeto de estudio privativo y diferenciado. En la primera parte, se agrupan los


trabajos que versan sobre Mediacin y Negociacin como estrategias para la solucin de conflictos, al tiempo que se ofrece un anlisis de los aspectos prcticos
de su aplicacin. La segunda parte hace referencia a la solucin extrajudicial de
conflictos en el mbito penal y familiar. En la tercera el objeto de estudio son los
mtodos extrajudiciales de resolucin de controversias en el mbito del consumo. La parte cuarta, ofrece un anlisis exhaustivo del arbitraje, sus aspectos jurdicos, constitucionales e internacionales en la solucin extrajudicial de conflictos.
En la quinta parte se agrupan las reflexiones relativas a la aplicacin de mtodos
alternativos de solucin de conflictos en el mbito del Derecho internacional pblico y las Relaciones internacionales. La parte sexta recoge los procedimientos
extrajudiciales de conflictos en el mbito laboral. Finalmente, se incorporan dos
aportaciones adicionales, la primera analiza la oportunidad de la aplicacin de
estos procedimientos en materia de extranjera y la segunda reflexiona sobre la
idoneidad de los mtodos alternativos de solucin de conflictos.
A continuacin, vamos a relatar brevemente los trabajos concretos que se
incorporan destacando sus objetivos principales y los contenidos bsicos. La
aportacin que comentaremos en primer lugar es la de Rafael Gil Nievas que
en su artculo La directiva de mediacin en la Comunidad Europea analiza
con detenimiento los contenidos de la directiva europea sobre mediacin que
se deber adaptar por cada uno de los estados miembros previsiblemente a
partir de enero del ao 2006. En este artculo se define el objetivo y mbito de
la directiva, se describe el concepto de mediacin y mediador, as como se reflexiona sobre la calidad y eficacia de los procesos de mediacin. En el trabajo
propuesto por Enrique Navarro Contreras El proyecto de directiva de mediacin y la mediacin comercial internacional se ofrece una reflexin general sobre la regulacin de la mediacin en la legislacin europea a la par que se
estudia su impacto y aplicacin en el marco de las operaciones de comercio internacional. En definitiva, se estudia con detenimiento la figura de la mediacin comercial internacional. La aportacin de Paulino Fajardo aproxima
una reflexin para el anlisis de las ventajas estratgicas que ofrecen los principios y garantas que regulan la mediacin para la solucin de conflictos empresariales. En la lnea de aplicacin de la mediacin en materia comercial se
ubica el trabajo de Armando Castanedo Abay bajo el ttulo Mediacin y conflicto comercial. El ABC para el abogado y el empresario de hoy; esta aportacin presenta un anlisis de caso especfico en el que se reflexiona sobre la eficacia y eficiencia de la mediacin como instrumento para resolver conflictos
comerciales derivados del incumpliendo de compromisos, tanto relativos al
comercio en el marco territorial nacional como en el internacional.
Los profesores Carlos Mara Alcover de la Hera, La mediacin como estrategia para la solucin de conflictos: una perspectiva psicosocial y Fernando Rodrguez Mazo La negociacin como estrategia para la solucin de con-

Presentacin

23

flictos: una perspectiva psicosocial, ofrecen una aproximacin psicosocial


para el estudio y aplicacin de los instrumentos de mediacin y negociacin.
En sendos artculos se ofrece una reflexin serena sobre la necesidad de incorporar estas perspectivas a la dinmica de las relaciones sociales en tanto que se
constituyen como un instrumento para el reforzamiento de la sociedad civil y
del ciudadano en su papel de elector cvico.
Las aportaciones que se detallan a continuacin analizan la solucin extrajudicial de conflictos en el mbito penal y familiar. En la lnea de ofrecer
una reflexin terica, pero tambin un panorama de la casustica, se encuentra el trabajo de Rosa M Ventas Sastre sobre Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente en el derecho penal de menores. En este artculo se describen los principales contenidos de la
mediacin penal de menores, su aplicacin en Espaa, un anlisis comparado
de la figura y un diagnstico de su eficacia. En el mismo sentido se enmarca el
artculo de Flora Calvo Babo sobre La mediacin en la sustraccin internacional de menores, en esta aportacin se ofrece un anlisis de los principales
contenidos de esta medida en experimentacin para solucionar el problema
de la sustraccin de menores. Se ofrece, por tanto, un anlisis de caso a raz de
la experiencia de la asociacin REUNIT
Como se habr constatado, la primera parte de las aportaciones se ocupan
del estudio de los instrumentos de mediacin y negociacin en distintos mbitos
de aplicacin. El trabajo de Javier Guilln sobre Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales en el mbito del consumo, plantea
una reflexin en forma de diagnstico sobre los problemas que plantea la aplicacin de estas figuras al mbito del consumo desde la perspectiva que dan los
diez aos de aplicacin del Real Decreto 636/1993 de 3 de mayo. En este trabajo
se ofrece un estudio en profundidad desde el prisma de las Administraciones
Pblicas y de su intervencin en este procedimiento con la firme intencin de
obtener orientaciones para la mejora del sistema arbitral de consumo.
Las aportaciones que vamos a analizar a partir de ahora hacen referencia
a las medidas extrajudiciales agrupadas bajo el concepto de arbitraje. Los aportaciones de Marta Gonzalo Quiroga Situacin actual del arbitraje en Espaa
como mtodo alternativo de solucin de conflictos y Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: una perspectiva prctica jurdico-empresarial, ofrecen una reflexin terico-prctica del arbitraje como figura ms utilizada en la
solucin de conflictos tanto por empresas como por particulares. En sendos
trabajos, la par que se realiza una definicin de los principales contenidos del
arbitraje se ofrece un diagnstico sobre su utilidad y perspectivas. Jos M
Chilln Medina en Visin del arbitraje internacional: de la regulacin unitaria a la consideracin de un ordenamiento singular ofrece un anlisis de la
evolucin del arbitraje internacional para analizar a continuacin los aspectos
relativos a esta figura en la legislacin actual.

24

Presentacin

Una de las lneas de investigacin del proyecto es la relativa a la aplicacin de los mtodos alternativos en la solucin de conflictos en materia de relaciones internacionales. Es en este mbito de estudio en el que se enmarcan
las aportaciones que analizamos a continuacin. El artculo Aplicacin de
procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: la
desintegracin de la antigua Yugoslavia de Angelines Cano Linares, describe
los principales aspectos y fases del conflicto, para finalmente ofrecer un diagnstico de la utilidad de los procesos de negociacin. Asimismo, ofrece una
valoracin sobre la creacin y puesta en marcha del Tribunal Penal Internacional. En el caso de Francisco Jimnez Garca Las comisiones internacionales
de investigacin: el caso Darfur (Sudn), en la lnea sealada se procede a
una reflexin sobre la utilidad de las comisiones internacionales de investigacin y su eficacia en la valoracin y resolucin de conflictos. Culminan las
aportaciones en materia de relaciones internacionales con el documento presentado por Julia Ruiloba Alvario, su aportacin Los procedimientos polticos de control del Consejo de Europa o la expresin de un nuevo principio de
seguridad democrtica analiza los instrumentos empleados para garantizar
el cumplimiento de los compromisos en materia de democracia y respeto a los
derechos humanos.
La aplicacin de mecanismos extrajudiciales de solucin de conflictos es
muy usual en materia de relaciones laborales. La monografa que presentamos incorpora la perspectiva de Derecho del Trabajo de la mano de los artculos Procedimientos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos por
acuerdo interprofesional o por convenio colectivo de Aranzazu Roldn Martnez y La solucin extrajudicial de conflictos en el mbito laboral: panormica general de M del Mar Alarcn Castellanos.
Finalmente, se incorporan dos aportaciones especficas de Oscar Gmara
Romeo analiza en su artculo Solucin extrajudicial de conflictos en materia
de extranjera la oportunidad de incorporar algn tipo de mecanismo de esta
naturaleza al derecho de extranjera. Isabel Hoyo Sierra en La idoneidad de
los mtodos alternativos de solucin de conflictos analiza la aptitud de los
mtodos para alcanzar el objetivo perseguido cual es la resolucin de un conflicto planteado.

INTRODUCCIN A LOS MASC:


DIAGNSTICO DE LA
SITUACIN GENERAL
MARTA GONZALO QUIROGA
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

Sumario:

I. Introduccin.- II. Aclaracin de conceptos objeto de estudio.- III. mbito


de aplicacin. Perspectiva multidisciplinar.- IV. Caractersticas de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos (MASC).- V. Antecedentes y estado actual del tema.- VI. Dimensin internacional.- VII. Prioridad social, cientfica y poltica.

El carcter actual y eminentemente prctico de esta publicacin trata


esencialmente de dar respuesta a una de las mayores dificultades a las que se
enfrentan las sociedades modernas: la de facilitar el acceso de los ciudadanos
a la justicia. Para ello es fundamental trabajar en otros mecanismos de resolucin de conflictos, alternativos a las formas tradicionales de justicia, que respondan de mejor modo y manera a las demandas de la sociedad actual. Con
estos objetivos y, a modo de diagnstico general de la situacin actual, tras
una breve introduccin (1) se partir de una aclaracin de los conceptos objeto de estudio en la presente edicin (2) a la que seguir una explicacin de su
mbito de aplicacin u orientacin desde una perspectiva multidisciplinar (3).
A continuacin, se expondrn las caractersticas esenciales de los mtodos alternativos de solucin de conflictos MASC (4), los antecedentes y el estado
actual del tema (5) y su dimensin internacional (6). Para finalizar, se plasmar
su prioridad social, cientfica y poltica en nuestra sociedad (7).

26

I.

MARTA GONZALO QUIROGA

INTRODUCCIN

Como es sabido, el acceso a la justicia es un Derecho Fundamental consagrado por el artculo seis del Convenio europeo de proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales. Derecho elevado a principio general de Derecho comunitario por el artculo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea que se encuentra reconocido en todas las constituciones democrticas del mundo, en concreto en el artculo 24 de la Constitucin
espaola. As, el Derecho a la justicia es una exigencia a la que todos los Estados
deberan responder garantizando su aplicacin prctica en particular mediante
la puesta a disposicin de procedimientos judiciales accesibles a todos los ciudadanos rpidos y poco costosos.
Sin embargo, la insatisfaccin de la ciudadana con respecto a la justicia es
un hecho probado. Cada vez son mayores y ms evidentes las tendencias que
reflejan el creciente descontento de la opinin pblica por los defectos de la
Administracin jurisdiccional. Los litigios ante los tribunales se multiplican,
los procedimientos tienden a alargarse y los gastos ocasionados por dichos
procedimientos aumentan. La cantidad, la complejidad y el carcter oscuro o
demasiado tcnico de los textos legislativos contribuyen a dificultar el acceso a
la justicia, siendo el de la dilacin en la resolucin de los procedimientos uno
de los aspectos ms preocupantes.
Particularmente, en Espaa la justicia se encuentra colapsada, desprestigiada y carente de medios para afrontar el volumen de casos que se le presentan. Si a las pocas posibilidades de agilizar los asuntos que esperan su turno le
sumamos el aumento de la desconfianza del ciudadano medio en el orden jurisdiccional, no es de extraar el progresivo recelo hacia el poder judicial observado en los ltimos tiempos. Adems, en el contexto comunitario e internacional, a los problemas de saturacin de los tribunales se aaden cuestiones
a menudo complejas de conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo y de rdenes jurisdiccionales competentes, as como las dificultades de carcter lingstico y financiero.
Todos estos inconvenientes provocan en la prctica que la justicia tenga un
efecto disuasorio que dista sobremanera de su primer objetivo, cual es el de proteger y dar amparo al justiciable. Urge, pues, la necesidad de ofrecer soluciones
a esta problemtica de gran actualidad e indudable trascendencia practica. Para
ello, se propone aqu trabajar en el anlisis de mtodos ms eficaces y prcticos
para la resolucin de conflictos. Mtodos alternativos al orden jurisdiccional
que contribuyan a modernizar el sistema judicial y a simplificar los mecanismos
jurisdiccionales sin suponer una prdida de garantas para el justiciable.
Ello no implica que las iniciativas destinadas a fomentar los mtodos clsicos de justicia tambin sean defendidas. Se ha de encontrar una complemen-

Introduccin a los MASC: Diagnstico de la situacin general

27

tariedad y una armona entre las mismas. De ah que se presuma la buena acogida de esta iniciativa dirigida a garantizar un mejor acceso a la justicia para
todos los ciudadanos en los ms diversos mbitos. Entendiendo por justicia su
acepcin primera. Es decir, la de la Justicia a secas, sin diferenciar la forma judicial o extrajudicial de acceder a ella.

II.

ACLARACIN DE CONCEPTOS OBJETO DE ESTUDIO

La nocin de modalidad o mtodo alternativo de solucin de conflictos


(MASC) designa a los procedimientos extrajudiciales de resolucin de controversias aplicados por un tercero/s de forma imparcial. Entre ellos se incluir al
arbitraje y a aquellas medidas conocidas universalmente como ADR: Alternative Dispute Resolutions o Amicable Dispute Resolutions, entre las que destacan la
mediacin y la conciliacin. Estas dos ltimas, sin ir ms lejos, permiten a las
partes volver a entablar un dilogo para encontrar una solucin a su conflicto,
en vez de encerrarlos en una lgica de confrontacin de la que normalmente
surge un vencedor y un vencido. La importancia de tal demanda es muy visible, por ejemplo, en cuanto a los conflictos familiares, pero su utilidad potencial es muy amplia en cuanto a otro tipo de litigios, como aquellos que afectan
a los consumidores, a los conflictos laborales, a los que surgen de los contratos
de seguro, etc. Todos ellos, objeto de anlisis en la presente publicacin.

III.

MBITO DE APLICACIN. PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR

El tratamiento de los MASC se circunscribir preferentemente al mbito


del Derecho civil, procesal, mercantil, constitucional, laboral, administrativo,
penal e internacional. A partir de los cuales se ofrecer un estudio de su importancia poltica y prctica gracias a la investigacin en este campo de empresarios y profesionales de Ciencia Poltica y de la Administracin. Se ha querido, pues, hacer una obra pluridisciplinar. Por ello, se quiere subrayar ante
todo su importancia de cara a su originalidad, novedad y trascendencia prctica. Por primera vez, un equipo investigador formado por distintos departamentos tratar este aspecto desde diferentes mbitos de aplicacin.
Ahora bien, su novedad en cuanto a la orientacin y el enfoque no est reida con la experiencia ni la especializacin en el tema de los participantes en
esta publicacin. Esta se encuentra avalada por tratarse de lneas de investigacin que ya haban comenzado a ser desarrolladas por separado en los respectivos departamentos. Por ello, aunque la lnea de investigacin sea nueva en
cuanto a la amplitud de disciplinas que albergan las distintas reas y Departa-

28

MARTA GONZALO QUIROGA

mentos implicados, no lo es en la calidad y especializacin de los componentes del equipo de investigacin cada uno de los cuales ha manifestado su particular inters desde sus respectivos mbitos. Perspectiva multidisciplinar que
redundar de manera muy positiva en dotar a la publicacin de un carcter
actual, integral y completo.

IV.

CARACTERSTICAS DE LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE


RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MASC)

Los MASC, como su propio carcter alternativo indica, implican ser elegidos en detrimento de otra opcin. En primer lugar, en detrimento de la va judicial. Ahora bien, no se trata de negar la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria, ya que como caracterstica esencial los mtodos extrajudiciales se
basan en la autonoma de la voluntad. Se trata, entonces, de que las partes
puedan optar libremente por otros medios legales para resolver sus divergencias. Y para ello, claro est, estos otros medios deben ofrecer alguna que otra
ventaja respecto a la jurisdiccin. Precisamente, son estas ventajas las que
convencen cada vez ms a particulares y empresas que se deciden a incluir en
sus contratos clusulas por las que voluntariamente se remiten para la solucin de sus conflictos, futuros o presentes, al arbitraje, nacional o internacional, a la mediacin, la conciliacin, la transaccin, etc. La eleccin de estos mecanismos les proporcionan, entre otras, las siguientes ventajas respecto a la
justicia tradicional:
Rapidez y reduccin de costes: La eleccin de un MASC resuelve
una importante cuestin temporal. Por ejemplo, un arbitraje suele durar
entre seis, ocho meses o, incluso un ao y medio como mximo, dependiendo de si es nacional o internacional. Si el mismo caso es decidido en
un tribunal estatal la media de tiempo empleada duplica y a veces quintuplica a la sealada. El MASC ahorra en tiempo lo que podra conllevar
gastarlo en un juicio de varios aos con las consiguientes consecuencias
econmicas sobre el caso. Este ahorro de costes proporciona un medio de
lo mas adecuado para luchar por los derechos del justiciable sin temor a
perder ms tiempo y dinero del que, a lo mejor, ya le es debido. Como
prueba de ello, se ha demostrado que los particulares y empresas usuarias
de los MASC, entre los que destaca el arbitraje, pueden ahorrar tiempo y
dinero frente a los juicios ordinarios. Siguiendo con un ejemplo en la
prctica en el caso de impagos por valor a unos 90.000 euros recurrir a la
va judicial supondra unas costas de unos 15.000 euros y entre 24 a 34 meses de tiempo. Utilizando los servicios de una empresa de arbitraje el coste se reducira a unos 7000 euros y el periodo de resolucin no superara
los seis u ocho meses como mximo. Adems, las sentencias judiciales fir-

Introduccin a los MASC: Diagnstico de la situacin general

29

mes se hacen esperar aos y en no pocas ocasiones el resultado es demasiado incierto. Un laudo arbitral es directamente ejecutable. Evitando as
perderse en el interminable devenir de recursos hasta que se logra una
sentencia firme.
Por otro lado, el propio coste del MASC es un factor esencial que debe
ser tenido en cuenta de cara a la eleccin del mismo. Generalmente este es sufragado por las partes, aunque tambin, como en los casos de los arbitrajes,
mediaciones o conciliaciones laborales o de consumo, puede darse que ambas partes participen del beneficio de justicia gratuita. Aspecto este ltimo
que contribuye a su eleccin desde una perspectiva muy favorable al implicar un claro acercamiento de la administracin judicial al ciudadano.
La confidencialidad o discrecin a la hora de resolver los conflictos es otro factor esencial. Se impedir con ello que se cuestione la imagen pblica de empresas y particulares por una cuestin que de resolverse en juicio se hara pblica. En un juicio todas las partes acaban
sufriendo un desgaste de medios e imagen y soportando una importante
prdida econmica. Por eso, cada vez es ms frecuente dejar en manos de
MASC la resolucin de sus conflictos.
Otra de las caractersticas de los MASC es su flexibilidad. En el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a un MASC, de
decidir qu organizacin y qu persona se encargar del proceso, de determinar el procedimiento que vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento, etc.
La especialidad de los tribunales en los litigios que deciden. Los
tribunales que integran los distintos MASC suelen estar formados por
persona/s especializadas en la materia sobre la que tienen que resolver. Indudablemente, ello aporta una ventaja respecto a los juicios ordinarios,
en los cuales no es habitual acceder a tribunales particularmente formados en cada una de las cuestiones objeto de controversia.
Por ltimo, la modernidad de los MASC es otra de las ventajas que
les permiten su mayor y mejor adaptabilidad a las nuevas circunstancias
y necesidades de la sociedad actual. Las nuevas tecnologas han penetrado con fuerza en el mundo de la justicia. En especial, en la llamada justicia
electrnica o justicia on-line que mediante los MASC ofrece la posibilidad
de resolver determinadas controversias a travs de la red.
En segundo lugar, escoger uno de los MASC significa hacerlo en detrimento de los dems que no resultan elegidos. No obstante, en la prctica estos
suelen presentarse de modo alternativo. Por ejemplo, comenzar por una conciliacin o una mediacin y acabar en la va arbitral. En este aspecto, lo importante es conocerlos todos, saber cules son sus caractersticas y qu ventajas
aportan sobre el resto. En definitiva, qu atractivos ofrecen cada uno de ellos
para que prevalezca su eleccin sobre los dems.

30

V.

MARTA GONZALO QUIROGA

ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DEL TEMA

Desde inicios del nuevo milenio Espaa en particular y la Comunidad Europea en general se han preocupado de crear y garantizar un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que los MASC tienen un importante papel que
jugar. Pese a ello y a su protagonismo actual los MASC no son una novedad.
Encuentran sus races en los antiguos mtodos de resolucin de conflictos la
mayora de los cuales fueron desplazados con la aparicin del Estado moderno y el consiguiente orden jurisdiccional. Hoy, sin embargo, estos estn experimentando un desarrollo acelerado y sin precedentes.
La multiplicidad y riqueza de perspectivas, doctrina y prctica que en los
ltimos aos est apareciendo sobre el tema ha sido de una inestimable ayuda
para la realizacin de los presentes trabajos. De hecho, el desarrollo y la potenciacin de algunos MASC en los ltimos tiempos es abrumadora. Por ejemplo, en Espaa se est apostando claramente por el mecanismo arbitral, en
consonancia con las ltimas corrientes internacionales. Origen de la aprobacin de la actual Ley de arbitraje. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA) aprobada el 26 de diciembre de 2003, que pretende fomentar esta figura como alternativa a los juzgados y hacer de Espaa un centro de
referencia de MASC, tanto para Europa como para los pases latinoamericanos.

VI.

DIMENSIN INTERNACIONAL

Desde un punto de vista internacional los MASC han adquirido una relevancia esencial. Es fcil intuir que, ms an que los litigios domsticos, los litigios internacionales se caracterizan por su mayor lentitud y el mayor coste de
los procedimientos. Pero, tambin es cierto que los conflictos internacionales
se han disparado en los ltimos aos, derivados de la realizacin del mercado
interior comunitario y a una escala superior de la intensificacin de los intercambios y la movilidad de los ciudadanos por todo el mundo con la consiguiente multiplicacin de las demandas internacionales que llegan a los tribunales. Por todo ello, los MASC figuran en la actualidad en todas las agendas
nacionales, internacionales y en una serie de organizaciones internacionales
que muestran en la potenciacin de los MASC un inters prioritario.
En el mbito del comercio electrnico los MASC son objeto de recomendaciones actuales en una serie de organizaciones internacionales no gubernamentales, como GBDe (Global Business Dialogue on e-commerce), TABD
(Transatlantic Business Dialogue) y TACD (Transatlantic Consumer Dialogue)
cuyos trabajos sigue atentamente la Comisin Europea. En el marco comuni-

Introduccin a los MASC: Diagnstico de la situacin general

31

tario hay que destacar el actual proyecto de Directiva que se va a ocupar, eso
s, de un nico mtodo alternativo de resolucin de conflictos, la mediacin.
Aspecto ste sobre el que versan los primeros trabajos de esta publicacin.

VII. PRIORIDAD SOCIAL, CIENTFICA Y POLTICA


Todos los Jefes de Estado y de Gobierno han reconocido en diversos momentos la importancia que tiene el fomentar los MASC como prioridad en todos sus programas sociales, polticos y cientficos. En la UE, desde el Consejo
de Viena de 1998, pasando por el Consejo Europeo de Tampere en octubre de
1999 y por la cumbre europea de Lisboa de marzo de 2000, hasta el Plan de accin de Europa 2002, se ha instado en la importancia de promover los nuevos
MASC, procurando el mejor entorno posible para su desarrollo y calidad. De
ah, la elaboracin del famoso Libro Verde, sobre las modalidades alternativas
de solucin de conflictos, Bruselas, 19.04.2002, COM (2002/03/04)); la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos
de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles COM(2004) 718 final - 2004/
0251 (COD) y el reciente Dictamen del Comit Econmico y Social Europeo
sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles COM(2004)
718 final - 2004/0251 (COD) publicado el 17 de noviembre de 2005.
En Espaa se ha hecho especial hincapi en esta prioridad en el mbito de
la sociedad de la informacin donde se reconoce el papel de los nuevos servicios en lneas de solucin de conflictos (ODR: Online Dispute Resolution). Se
pretende la solucin de litigios transfronterizos a travs de Internet, al igual
que nos estamos preparando para transponer la Directiva comunitaria de mediacin cuando sta entre en vigor (las previsiones ms optimistas apuntan
para el ltimo trimestre de 2006 o primero de 2007), a travs de lo que sern las
bases para una futura Ley de Mediacin del Estado espaol.

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MEDIACIN Y NEGOCIACIN:
ESTRATEGIAS Y PRCTICAS PARA
LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS

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LA DIRECTIVA DE MEDIACIN EN
LA COMUNIDAD EUROPEA1
RAFAEL GIL NIEVAS2
Abogado del Estado y Consejero de Justicia en la
Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea

Sumario:

I. Antecedentes.- II. Objetivo y mbito de la directiva: 1. Desde la ptica que podramos llamar competencial o territorial del litigio. 2. Por otra parte, se plantea
la cuestin del mbito material de aplicacin. 3. mbito territorial de la Comunidad
Europea.- III. Definiciones de mediacin y mediador: 1. Mediacin. 2. Mediador.- IV. Remisin a la mediacin.- V. Calidad de la mediacin.- VI. Eficacia
del acuerdo obtenido a travs de la mediacin.- VII. Confidencialidad del procedimiento respecto del proceso.- VIII. Efectos de la mediacin sobre el transcurso de plazos: 1. Plazos para el ejercicio de una accin. 2. Plazos para la realizacin
de un acto procesal.- IX. Otras disposiciones.- X. Conclusiones

El objeto de la ponencia es la Directiva de mediacin en la Comunidad


Europea. Hemos de advertir que se no se trata de un texto normativo ya aprobado sino de una propuesta que est ahora mismo en fase de negociacin y
que previsiblemente debera ser adoptada a principios del ao prximo, probablemente con numerosos cambios en el articulado con respecto de la propuesta original de la Comisin Europea circunstancia que necesariamente
debe tenerse en cuenta.
1.

Presentada por la Comisin Europea el 28 de octubre de 2004 (Documento 13852/04)


Forma parte de la delegacin espaola que negocia esta Directiva junto a D. Pascual
Ortuo Muoz, Magistrado destinado en la Escuela Judicial de Barcelona. Lo expresado en sta
ponencia responde a la opinin del autor y no debe ser considerado como la opinin del Reino
de Espaa.
2.

36

I.

RAFAEL GIL NIEVAS

ANTECEDENTES

En el Tratado de msterdam, la Comunidad Europea fij el objetivo de establecer un espacio de libertad, de seguridad y de Justicia, entre otras maneras, adoptando medidas en el mbito de la cooperacin judicial civil.
Las conclusiones del Consejo Europeo de Tmpere de 1999 invitaban al
Consejo y a la Comisin a elaborar una nueva legislacin para instaurar los
denominados ADR (alternative dispute resolution) o mtodos alternativos de
resolucin de litigios.
Fruto de stas previsiones se ha estado trabajando en aras de preparar
una propuesta que potenciara los mismos y, a su vez, estableciera la adecuada
coordinacin entre los ADR y el proceso judicial partiendo de la premisa de
intentar establecer procedimientos que puedan resolver controversias sin necesidad de acudir al proceso judicial, pero sin merma del derecho de acceso a
la Justicia en los casos en que sean precisos, de acuerdo con la voluntad de las
personas implicadas ya que estos ADR deben estar presididos por el principio
de voluntariedad de las partes.
En 2002 la Comisin Europea present un libro verde en el que se haca un
detenido estudio de las legislaciones de los Estados miembros en la materia as
como de la normativa sectorial de la propia Comunidad Europea (esencialmente
en el mbito del consumo) y en el que se planteaban determinadas cuestiones.
Como consecuencia de las contestaciones presentadas al libro verde, la Comisin
entendi que no deba entrar en la regulacin de la figura del mediador sino que
se deba incentivar la autorregulacin. Ello ha dado lugar, junto a la propuesta de
Directiva, a un denominado Cdigo de conducta en materia de mediacin que,
sin carcter vinculante, establece determinados criterios respecto de los requisitos
y comportamientos que se entiende debe cumplir un buen mediador.
Centrndonos en la propuesta de Directiva, subrayamos que, como tal
Directiva, no tendra, en principio, aplicacin directa sino que sern los Estados miembros los que habrn de trasponer la normativa de la Directiva a la legislacin nacional. As se prev ya en la Ley 15/2005 de 8 de julio de modificacin del Cdigo Civil y La Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separacin y divorcio cuya Disposicin Final tercera dice que el Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, es decir, de
acuerdo con la Directiva que se apruebe.
Hecha esta introduccin, haremos un anlisis del texto de la propuesta de
Directiva tal y como la present la Comisin. Este texto, sin duda y como ya
dijimos, va a sufrir modificaciones pero nos puede servir de criterio para sealar los puntos esenciales sobre los que incidir la normativa futura as como

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

37

los criterios bsicos que se impondrn por la misma y que despus debern reflejar los Estados miembros en los instrumentos de transposicin.

II.

OBJETIVO Y MBITO DE LA DIRECTIVA

El artculo 1 de la propuesta se ocupa tanto del objetivo como del mbito


de la Directiva. Como objetivo se seala el de facilitar el acceso a la resolucin
de litigios promoviendo el uso de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles y asegurar una relacin dinmica entre la mediacin y el proceso judicial.
Este precepto nos plantea la cuestin del mbito de aplicacin que tendr
la Directiva, lo que conviene analizar desde una triple ptica.
1.

Desde la ptica que podramos llamar competencial o


territorial del litigio

Para que la CE pueda actuar en un mbito determinado o en una materia


concreta debe de estar habilitada para ello por el Tratado de la Comunidad
Europea. Las condiciones que para ello han de cumplirse conforme al artculo
65 del TCE, al cual se remite el artculo 61 del mismo texto legal, son que sean
necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior y que tengan repercusin transfronteriza.
Esta repercusin transfronteriza a la que se refiere el artculo 65 TCE viene
siendo interpretada desde una ptica muy estricta por una gran mayora de
Estados miembros que consideran que slo existe si las partes en el litigio estn domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros (definicin
tomada del artculo 2.1 de la Directiva 2002/8/CE del Consejo de 27 de enero
de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mnimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios.)
La defensa del criterio restrictivo y por tanto contrario al propuesto por la
Comisin, se fundamenta mas que en una interpretacin literal del art. 65 del
TCE, en el temor de los Estados miembros a que puedan ser alterados sus sistemas procesales internos para supuestos en los que no aparece ningn elemento aparente con repercusin transnacional considerando que, si se deja
abierta tal posibilidad, tarde o temprano sus sistemas procesales internos quedaran afectados por normativa comunitaria e incluso se regularan directamente por la CE.
La propuesta de Directiva sin embargo parte de un mbito amplio de aplicacin de modo que se aplicara a todo supuesto de mediacin que se diera en
el territorio comunitario.

38

RAFAEL GIL NIEVAS

La interpretacin restrictiva est dando lugar a efectos paradjicos. En


concreto, los efectos de esta interpretacin estn siendo la posible creacin de
un Derecho paralelo a los sistemas nacionales, lo que conlleva distintas consecuencias e incluso distorsiones segn el instrumento dando en algunos casos
lugar a resultados paradjicos como consecuencia de ello.3
Cabria la posibilidad de acudir a otros preceptos del TCE y en concreto al
art. 95 (sobre aproximacin de legislaciones para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior) para utilizarlo como base legal aunque es difcil que as suceda puesto que existe una importante resistencia de los Estados
miembros a fundar instrumentos de cooperacin judicial civil en artculos distintos de los especficamente previstos para la misma.
En todo caso, y para resumir, caben dos opciones y es que la Directiva tenga aplicacin a casos tanto transfronterizos como meramente internos o que
se reduzca solo a los transfronterizos entendidos como aquellos en los que las
partes estn domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros. En
este caso, los Estados miembros al transponer debern decidir si voluntariamente extienden o no su aplicacin a los casos internos siendo los ms probable que as lo hagan puesto que parece difcil bifurcar la regulacin de una materia que, por definicin, requiere de poca regulacin.

2.

Por otra parte, se plantea la cuestin del mbito material de


aplicacin

Hemos visto que este se extiende a las materias civiles y mercantiles. Sin
embargo el concepto de civil y mercantil en el Derecho comunitario es un concepto autnomo que no coincide plenamente con la concepcin que en la legislacin interna espaola podemos tener de las materias que se encuadran
en el orden jurisdiccional civil. El Tribunal de Justicia de la CE ha sealado reiteradamente que el concepto de civil y mercantil no puede ser interpretado
solamente a la luz de la divisin de ordenes jurisdiccionales que puedan existir en cada Estado miembro sino que debe serlo por referencia, primero, a los
objetivos del Convenio de Bruselas de 1968 y del Reglamento 44/2001 y, segundo, por referencia a los principios generales que se deducen de todos los
sistemas jurdico-nacionales. Por tanto, el concepto de civil y mercantil es en
3.

El ejemplo clsico es el derivado del artculo 7 c) de la Directiva 2002/8/CE conforme al


cual en los pleitos transfronterizos los beneficiarios de asistencia jurdica gratuita en ciertos casos tienen derecho al pago de los gastos de desplazamiento. En Espaa, como en la inmensa
mayora de los Estados miembros, la asistencia jurdica gratuita no cubre esta prestacin por lo
que, por ejemplo, para un mismo pleito en Irn, al beneficiario de justicia gratuita residente en
Hendaya se le pagaran los gastos de desplazamiento mientras que al beneficiario residente en
Melilla no se le cubriran esos costes.

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

39

gran medida el que resulta de las materias cubiertas por el Convenio de Bruselas y por el Reglamento 44/2001. En lo que al Derecho espaol respecta quedaran incluidos en el mbito de aplicacin de la Directiva los pleitos derivados
del contrato individual de trabajo, en cuanto para el mismo los artculos 18 a
21 del Reglamento 44/2001 establece normas especiales de competencia judicial.
En este punto queremos hacer una particular resea al Derecho de familia. Si bien muchas veces se considera que el derecho de familia es el campo
esencial en el que se mueve la mediacin, no debe tenderse a considerar el
mismo como su objeto exclusivo, pues si bien puede servir en este campo para
evitar la acritud con la que pueden desenvolverse determinados procesos familiares, suprimir o atenuar el impacto psicolgico del litigio o intentar preservar una cordialidad mnima que permita y facilite el contacto con los hijos e
incluso que pueda reducir el dramtico ndice de violencia domstica y adems las leyes de las Comunidades Autnomas sobre mediacin suelen tener
como objeto exclusivo la mediacin familiar, el campo posible de la mediacin
es mucho ms amplio puesto que puede abarcar todas las materias que se entienden como civiles y comerciales y, de hecho, la Directiva no contiene previsiones especficas para la mediacin en materia de familia.
Hacemos ahora referencia al derecho de familia puesto que el mismo tiene un rgimen particular en la CE. Antes de la entrada en vigor del Tratado de
Niza todos los instrumentos en materia de cooperacin judicial civil requeran de unanimidad de los Estados miembros reunidos en el Consejo previo
informe no vinculante del Parlamento Europeo. Tras la entrada en vigor del
mismo slo se mantiene la unanimidad para las materias de Derecho de familia y para el resto se sigue el procedimiento de codecisin (art. 251 TCE) en el
que las potestades decisorias se dividen entre el Parlamento Europeo y el
Consejo y en ste se acta por mayora cualificada y no por unanimidad.
Con ello tenemos tres posibles escenarios procedimentales. Primero. Codecisin basndose en el artculo 65 TCE. Segundo. Unanimidad por considerar la Directiva como materia de Derecho de familia. Tercero. Codecisin si se
basa la Directiva en el artculo 95 TCE no previsto especficamente para la cooperacin judicial civil.
3.

mbito territorial de la Comunidad Europea

Para acabar con el mbito diremos que el artculo 1 considera como Estado
miembro de la Comunidad Europea a los efectos de la Directiva a todos los Estados miembros con la excepcin de Dinamarca. Esto se debe a que Dinamarca no participa en la cooperacin judicial civil. Esta circunstancia est reflejada en los artculos 1 y 2 del Protocolo sobre la posicin de Dinamarca anexo al
Tratado de la Unin Europea y al Tratado Constitutivo de la Comunidad Eu-

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RAFAEL GIL NIEVAS

ropea. Igualmente destacar que, de acuerdo con sus protocolos, UK e IRL tienen un derecho de opcin positivo en este mbito a ejercer dentro de los tres
meses siguientes a la presentacin de la propuesta por la Comisin, habindolo ejercido ambos en sentido afirmativo.

III.

DEFINICIONES DE MEDIACIN Y MEDIADOR


El artculo 2 se ocupa de las mismas.
1.

Mediacin

La mediacin plantea el problema de su naturaleza jurdica. Dejando a un


lado la consideracin que el Derecho Internacional Pblico hace de la mediacin como un mtodo de solucin de controversias internacionales en las que
el mediador realiza una propuesta que puede o no ser libremente aceptada
por las partes, se pueden encontrar diversas tendencias sobre la naturaleza de
la misma y pueden, simplificando mucho, agruparse en dos.
Concepcin privada. Propugnara una visin puramente contractualista de
la mediacin. Dentro de la misma hay quien opta por no regular nada (dejando la materia como un contrato atpico) y quien considera que deberan reglamentarse determinados extremos que haran diferenciar la mediacin de
otras materias contractuales, extremos tales como la preparacin del mediador, el secreto profesional, la posibilidad de plazo de revocabilidad del acuerdo alcanzado como consecuencia de la mediacin y la posibilidad de dotar de
una eficacia especial al acuerdo alcanzado.
Concepcin pblica. Desde el momento en que la mediacin se sita en un
contexto pblico se convierte en un medio de resolucin de controversias alternativo al proceso judicial. Este carcter pblico puede derivar de diversos
factores. As, de que la propia Administracin o Corporaciones (pinsese en
los Colegios profesionales) ofrezcan servicios de mediacin, velen por la cualificacin y responsabilidad de los mediadores, etc.Pero quiz el carcter pblico puede entenderse que provendra esencialmente de la particular relacin que pueda tener la mediacin con el proceso judicial y, en concreto, de la
posibilidad de que el Tribunal pueda propiciar o remitir a la mediacin, de las
consecuencias sobre la prescripcin para el ejercicio de acciones y de suspensin de los plazos para la realizacin de actos procesales, del secreto profesional, de la especial eficacia de la que pueden quedar dotados los acuerdos alcanzados como consecuencia de la mediacin, muy distinta a la de los
contratos e incluso de la imposicin por ley del intento de mediacin como requisito previo a la apertura de un proceso judicial.

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

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La propuesta de Directiva opta por una definicin amplia ya que concepta la mediacin como todo proceso, sea cual sea su nombre o denominacin, en que dos o ms partes en un litigio son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo sobre la resolucin del litigio, independientemente de si el
proceso es iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un rgano jurisdiccional, o prescrito por el Derecho nacional de un Estado miembro.
Desde un punto de vista terminolgico, la utilizacin del trmino proceso debe ser corregida en la versin espaola y sustituida por procedimiento, dado que proceso tiene un carcter eminentemente judicial y la mediacin es un procedimiento extrajudicial.
De otra parte, parece que, en principio, se tiene un concepto amplio de la
mediacin de tal manera que abarcara diversas figuras en las que el tercero intenta que las partes lleguen a un acuerdo. As incluira la concepcin de la mediacin de Derecho Internacional Pblico en la que el mediador ofrece propuesta de solucin que puede o no ser libremente aceptada por las partes, los
buenos oficios en la que el tercero intentara aproximar a las partes pero sin
ofrecer propuesta formal de solucin que puede o no ser libremente aceptada
por las partes, la mediacin privada o convencional que no guarda relacin
con un proceso judicial, la mediacin iniciado el proceso, la conciliacin... Sin
embargo, ste concepto a priori amplio de la mediacin queda matizado por el
considerando 8 en el que se dice: Esta Directiva deber abarcar los procedimiento donde dos o ms partes en un conflicto son asistidas por un mediador
para alcanzar un acuerdo amistoso sobre la resolucin del conflicto, pero excluye los procedimientos que tienen una cierta naturaleza jurisdiccional como el
arbitraje, el recurso al Defensor del Pueblo, las denuncias de consumidores, la
determinacin por experto o procesos administrados por rganos que formulan una recomendacin formal, ya sea jurdicamente vinculante o no, para resolver el conflicto.
Desde un punto de vista sistemtico no parece correcto que la definicin
contenida en el articulado sea, no matizada, sino importantemente limitada a
travs de un considerando de tal modo que hay que acudir a los considerandos para descubrir que quedan fuera los procedimientos que culminan con
propuesta formal que puede o no ser libremente aceptada por las partes.
Igualmente no resulta clara la referencia a la mediacin de consumo, puesto
que difcilmente podra justificarse la plena exclusin de la misma y quiz la
referencia obedezca ms al deseo de mantener la normativa especfica en la
materia pero sin perjuicio de que pueda acogerse a la Directiva en lo que a las
relaciones con el proceso judicial se refiere.
Nuestra legislacin positiva en la materia, bsicamente autonmica, no tiene un concepto claro de mediacin de tal modo que en algunos casos se hace referencia expresa a la posibilidad de los mediadores de proponer soluciones que

42

RAFAEL GIL NIEVAS

pueden ser o no libremente aceptadas por los sujetos en conflicto (artculo 7 de


la Ley 4/2001 de 31 de mayo del Parlamento Gallego sobre mediacin familiar),
en otros la referencia se hace a la obligacin del mediador de ayudar a buscar
posibles soluciones al conflicto planteado ( artculo 19 de la Ley 1/2001 de 15 de
marzo del Parlamento Cataln sobre mediacin familiar) lo que implcitamente
podra comprender la posibilidad de proponer un acuerdo que puede o no ser
aceptado por las partes y, finalmente, en otros casos se habla de promover la
comprensin entre las partes propiciando que las partes tomen sus propias
decisiones disponiendo de la informacin y del asesoramiento suficiente para
que desarrollen los acuerdos de una manera libre, voluntaria y exenta de coacciones (artculo 9 de la Ley 7/2001 de 26 de noviembre del Parlamento de la Comunidad Valenciana sobre mediacin familiar y artculo 8 de la Ley 15/2003 de 8
de abril del Parlamento Canario de mediacin familiar).
Centrndonos en la definicin propuesta por la Directiva, una cuestin
que puede ser recurrente es la forma de conseguir que queden excluidos los
supuestos de mediacin ad hoc. Dado que la propuesta no regula el procedimiento ni concreta el modo en que se inicia, la definicin de mediacin podra incluir todo supuesto en el que, sin seguirse procedimiento alguno, se ha
producido una intervencin de un tercero para que las partes que se encuentran en una disputa solventen sus diferencias aunque tal intervencin sea meramente accidental y espontnea. Nos encontraramos ante una mediacin
segn el proyecto de Directiva, mediacin que, conforme a las legislaciones
nacionales podra dar lugar a remuneracin y tendra efectos con respecto al
plazo para el ejercicio de acciones.
Para excluir stos supuestos de mediacin ad hoc convendra que se hiciera una referencia a que, si el procedimiento se inicia por las partes, es por su
voluntad libre y consciente de querer acudir a ste procedimiento en cuanto
tal dejando constancia escrita de ello. En el Derecho espaol, el procedimiento de mediacin siempre requiere que las personas en conflicto acepten el procedimiento de mediacin (la Ley 7/2001 valenciana prev que pueda iniciarse
la mediacin a solicitud de cualquiera de las partes en conflicto, pero para que
se inicie realmente el procedimiento se precisa de la voluntad de ambas partes
dado que la persona mediadora tiene que ser aceptada por ambas, artculos 7
y 14). Por tanto, convendra que constara fehacientemente la aceptacin libre
y consciente de la mediacin por ambas partes a efectos de poder excluir los
supuestos de mediacin ad hoc y de tener una fecha cierta a efectos de la
suspensin de la caducidad y la prescripcin de la que trata el artculo 7 y de
la que hablaremos posteriormente.
Con respecto de la mediacin a la que se acude por voluntad de las partes,
se plante en el libro verde la posibilidad de que se pactara por contrato que
las controversias que surgieran como consecuencia de la ejecucin del mismo
se intentaran resolver por medio de la mediacin con carcter previo al ejerci-

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

43

cio de cualquier tipo de accin judicial. Esta posibilidad, en principio sera admisible conforme al principio de libertad de pactos. No obstante el temor a
que se estableciera como condicin general de la contratacin en contratos de
adhesin y que con ello se perjudicara el derecho de la parte ms dbil a tener
libre acceso a los Tribunales hizo que tal posibilidad no fuera incorporada en el
proyecto de Directiva. Sin embargo, pudiera haberse explorado la posibilidad
de que se estableciera dicha clusula en un contrato de adhesin pero haciendo depender de la sola voluntad del consumidor el acudir a la mediacin, si lo
desea, con carcter previo al ejercicio de la accin judicial.
De otro lado, la posibilidad de que el procedimiento de mediacin sea
prescrito por ley permite salvaguardar los supuestos en que se considere preciso imponer legalmente la misma. La imposicin obligatoria de la mediacin
como requisito previo al ejercicio de acciones judiciales puede sonar extraa
pero, sin embargo, no nos es ajena a nuestro Derecho puesto que existen algunos supuestos como ocurre con la conciliacin obligatoria previa al proceso laboral ante el servicio administrativo correspondiente o ante el rgano que
asuma stas funciones (artculos 63 y siguientes de la Ley de Proceso laboral) o
con la mediacin en caso de controversia en materia de invenciones laborales
(artculo 140 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes)
Finalmente el artculo 2 de la propuesta de Directiva aade que no incluir los intentos del Juez por solucionar el litigio en el curso del proceso judicial
referente a dicho litigio lo que permite que no se considere sometido al mismo rgimen el intento de conciliacin realizado ante el Tribunal o los intentos
de acuerdo o transaccin impulsados por ste una vez iniciado el proceso.
2.

Mediador

La propuesta de Directiva define al mediador de manera muy simple


como todo tercero que lleva a cabo una mediacin, independientemente de
su denominacin o profesin en el Estado miembro concernido y del modo
en que haya sido designado o se le haya asignado la mediacin.
El nico problema que puede plantear sta definicin es el referente al
modo en que haya sido designado, punto ste en que nos remitimos a lo antes expuesto sobre la necesidad de evitar que queden comprendidos los casos
que hemos calificado como de mediacin ad hoc asegurando, al propio
tiempo, la certeza de la fecha en que se inicia la mediacin. Igualmente, se deja
a los Estados miembros la potestad de decidir las personas que pueden tener
la posibilidad de ejercer la funcin de mediador con lo que se salva los requisitos de titulacin previstos por las distintas leyes autonmicas (as artculo 7 de
la Ley valenciana 7/2001, artculo 5 de la Ley canaria 15/2003, artculo 7 de la
ley catalana 1/2001).

44

IV.

RAFAEL GIL NIEVAS

REMISIN A LA MEDIACIN

La remisin a la mediacin que pueda efectuar el rgano judicial se encuentra contemplada en el artculo 3. As se prev que el rgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso, podr proponer a las partes el uso de la mediacin
para solucionar el litigio. En todo caso, el rgano jurisdiccional podr requerir
que las partes asistan a una sesin informativa sobre el uso de la mediacin.
Con ello se distingue entre 1) la posibilidad que ha de tener siempre el rgano jurisdiccional de invitar (pero no imponer) a las partes a acudir a la mediacin y 2) la potestad que se atribuye al Tribunal para requerir a las partes a
que acudan a una sesin informativa sobre la misma, para que conozcan las
ventajas que les puede ofrecer una solucin pacfica y extrajudicial del conflicto, pero salvaguardando el derecho de las partes a tener libre acceso a los
Tribunales, si as prefieren dirimir su controversia.
Este precepto debe de ponerse en relacin con el artculo 7 que analizaremos ms adelante referente a los efectos de la mediacin sobre el transcurso
de plazos ya que es importante que quede bien determinada la fecha que debe
considerarse como de comienzo de la mediacin a efectos de establecer cuando se interrumpen o suspenden plazos.
No se establece nada sobre los costes de sta sesin informativa. Parece
que al tratarse de una mera sesin informativa la misma debera de ser gratuita y no suponer coste alguno para las personas en conflicto, mxime si se tiene
en cuenta que el tribunal les puede imponer forzosamente acudir a la misma.
Sobre quin har esa sesin informativa tampoco se dice nada por lo que
los Estados miembros podrn reglar la materia como consideren conveniente.
Lo que quiz s convendra precisar es que el Tribunal debe poder imponer a
las partes la sesin informativa pero, en el caso de que la sesin informativa la
vayan a desarrollar los propios mediadores u entidades privadas de mediacin, el Tribunal no debe poder imponer a las partes que la sesin informativa
se haga ante uno en concreto, dado que fomentara una excesiva proximidad
entre mediadores y Tribunales pudiendo stos ordenar que la sesin informativa se desarrolle con aqul mediador con el que tengan una ms estrecha relacin. Una posibilidad que podra analizarse en Espaa es que sta sesin informativa se desarrolle en el propio Tribunal a travs de los Secretarios
Judiciales a los que el artculo 456.3 c) de la Ley Orgnica del Poder Judicial les
atribuye competencia en materia de conciliaciones desarrollando la labor mediadora que le es propia.
El apartado segundo del artculo 3 consagra que la Directiva no afectar a
la legislacin nacional que prevea el uso obligatorio de la mediacin o la sujete a

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

45

incentivos o sanciones, ya sea antes o despus de la incoacin del proceso judicial, siempre que tal legislacin no impida el derecho de acceso al sistema judicial. La razn de ello es que en determinados Estados miembros, el no acudir a
la correspondiente sesin informativa puede tener repercusiones en cuanto a
las costas del proceso. Se tratara as de permitir a los Estados miembros mantengan o puedan establecer ste sistema con el objetivo de incentivar a las
partes a acudir a la sesin informativa. Constituira un sistema similar al establecido en Espaa para el orden jurisdiccional social en el que si la parte no acude
al intento de conciliacin previo al proceso laboral y, posteriormente, la sentencia que se dicte es contraria al mismo, le pueden ser impuestas determinadas
sanciones pecuniarias (artculos 66.3 y 97.3 de la Ley de Procedimiento laboral).
El mismo apartado 2 del artculo 3 de la propuesta establece una salvaguardia en pro del acceso a la Justicia de tal modo que, bajo ningn concepto,
pueda establecerse una legislacin que impida el mismo.

V.

CALIDAD DE LA MEDIACIN

Conforme al artculo 4 de la propuesta de Directiva la Comisin y los Estados miembros promovern y fomentarn el desarrollo y la adhesin a cdigos de conducta voluntarios por parte de los mediadores y las organizaciones
que presten servicios de mediacin, tanto a nivel comunitario como nacional,
as como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestacin de servicios de mediacin. Se aade que los Estados miembros promovern y fomentarn la formacin de los mediadores para permitir que las
partes en el litigio elijan a un mediador que pueda llevar a cabo una mediacin eficaz de la manera esperada por las partes.
No se fijan criterios mnimos obligatorios para determinar que personas
pueden ejercer la funcin de mediador sino que se establece, por una parte, una
obligacin de los Estados miembros de promocin de los cdigos de conducta y,
por otra parte, una obligacin de promover la formacin de los mediadores.
El establecimiento de criterios mnimos ha sido rechazado por la propia
Comisin por la consideracin de que las personas idneas para el ejercicio de
la funcin de mediador pueden variar en cada Estado miembro de acuerdo
con sus tradiciones jurdicas y sus concepciones sociales. En su lugar se opta
por la promocin de los cdigos de conducta. Habindonos ya referido anteriormente al cdigo de conducta no vinculante promovido por la propia Comisin4, sealaremos simplemente que la mencin en el proyecto de Directi4.

Este cdigo de conducta puede consultarse en la siguiente direccin:


http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf

46

RAFAEL GIL NIEVAS

va (bien sea en ste artculo, bien sea al definir al mediador) de la necesaria


imparcialidad, objetividad y buena fe del mediador, an cuando ya figuren en
el cdigo de conducta, no estaran de ms y probablemente seran bien recibidas por los Estados miembros
En cuanto a la promocin de la formacin de los mediadores debera de
ser una funcin que puedan realizar los Estados miembros tanto directa como
indirectamente sirvindose, por ejemplo, de los colegios profesionales por lo
que podra ser aconsejable que se hiciera constar esta circunstancia.
Por otra parte, plantea dudas la frase mediacin eficaz de la manera esperada por las partes. Si se entiende por la manera esperada la consecucin
de un resultado, de un acuerdo, la frase no tiene sentido dado que la mediacin no garantiza que las partes vayan a llegar a un acuerdo sino el intento de
aproximar posturas para la consecucin del mismo. Por ello quiz la frase
apropiada pudiera ser que pueda llevar a cabo la mediacin con la imparcialidad y buena fe esperada por las partes o algo de ste mismo estilo.
En definitiva, este artculo es un precepto genrico, que no concreta las
obligaciones de los Estados miembros de modo preciso, pero que impone a los
mismos un deber genrico de promocin de los cdigos de conducta y de la
formacin de los mediadores que debe poder ser realizado directa o indirectamente.
Un ltimo comentario quisiramos hacer sobre ste precepto y es el referente a su ubicacin sistemtica entre el artculo que versa sobre la remisin a
la mediacin por el Tribunal y el que se ocupa de la concesin por parte del Tribunal u otra autoridad de fuerza ejecutiva al acuerdo resultado de la mediacin. Parece que el artculo 4, visto su carcter genrico, debera figurar inmediatamente despus de las definiciones de mediacin y mediador y antes de
entrar en la materia propiamente judicial.

VI.

EFICACIA DEL ACUERDO OBTENIDO A TRAVS DE LA


MEDIACIN

El artculo 5, que se ocupa de sta materia, reviste un carcter esencial en


la Directiva y en la relacin entre el proceso judicial y la mediacin. De acuerdo con el mismo Los Estados miembros asegurarn que, a peticin de las partes, el acuerdo alcanzado tras una mediacin pueda ser confirmado por una
resolucin, sentencia, o instrumento autntico o de cualquier otra forma por
un rgano jurisdiccional o entidad pblica que haga ejecutorio el acuerdo de
manera similar a una resolucin judicial en virtud del Derecho nacional, siempre que el acuerdo no sea contrario al ordenamiento europeo ni al ordenamiento nacional del Estado miembro donde se formule la solicitud.

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

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La filosofa del precepto no puede, en principio, sino ser alabada puesto


que si la mediacin produce como resultado la consecucin de un acuerdo,
debe intentar garantizarse el mismo de modo que no quepa la posibilidad de
abrir o reabrir un proceso judicial sobre el fondo del asunto. Se conseguira as
una verdadera eficacia de la mediacin como un mtodo alternativo al proceso judicial para la solucin de controversias evitando que se convierta en un
simple procedimiento previo al proceso judicial.
Se requiere la peticin de ambas partes para que el acuerdo pueda ser
confirmado. Es claro que ambas partes han de confirmar el acuerdo, lo que
no es claro es que la peticin de confirmacin tenga que tratarse de una peticin conjunta. Debe de ser suficiente la peticin de una parte aunque la reiteracin ante el Tribunal o autoridad del consentimiento al acuerdo tiene que
producirse en todas ellas. En definitiva, parece que debe centrarse la atencin
en la confirmacin de las partes y no en la peticin de las mismas.
De otra parte el trmino confirmacin no parece aqu el apropiado. No
es la resolucin, sentencia o instrumento autntico la que confirma el acuerdo, sino que son las propias partes las que confirman el acuerdo que el Tribunal aprueba, sanciona u homologa.
Los comentarios anteriores suponen pequeas correcciones tcnicas y
lingsticas que no deben llevar aparejadas dificultades y no deben conducirnos a interpretaciones errneas.
Se exige para que la confirmacin se produzca que el acuerdo no sea contrario al ordenamiento europeo ni al ordenamiento nacional del Estado miembro
donde se formule la solicitud. Se podra plantear tericamente la cuestin de qu
ocurre con los supuestos de la mediacin transfronteriza ya que puede solicitarse
la confirmacin en cualquiera de los Estados miembros que pueda tener relacin
con la mediacin por residir o estar domiciliada en l alguna de las partes de tal
modo que si no se consigue la confirmacin en un Estado miembro por ser contraria al ordenamiento nacional de dicho Estado miembro donde se ha formulado
la solicitud, pueda acudirse a otro Estado miembro distinto para obtener la misma.
Ello planteara directamente la cuestin de la ley aplicable a la mediacin
que parece que no podra ser otra que aquella en la que se desarrolle el procedimiento de mediacin debiendo ser sta ley la que se analice para determinar si el acuerdo alcanzado como consecuencia de la mediacin infringe o no
el ordenamiento jurdico y debiendo ser las autoridades de ste Estado las que
confirmen el acuerdo. Se podran plantear todava dudas sobre en qu Estado miembro se desarrolla el procedimiento de mediacin, mxime teniendo
en cuenta la posible proliferacin futura de la mediacin on-line. En stos
casos podra considerarse que, en defecto de pacto sobre ley aplicable la misma debera ser la del lugar en el que tenga su sede el mediador siendo deseable que coincidiera con el domicilio o residencia de una de las partes.

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RAFAEL GIL NIEVAS

Sin embargo, esta disertacin es en gran parte terica, sobre todo en la


mediacin meramente convencional, puesto que tratndose de un acuerdo
entre partes es indiferente que al mismo se haya llegado a travs de la mediacin. En efecto, lo mismo que un acuerdo entre partes puede solicitarse se eleve a escritura pblica en cualquier Estado miembro, tambin un acuerdo resultante de mediacin podra elevarse a escritura en cualquier Estado
miembro. La dificultad podra producirse en los casos en los que un Estado
miembro entienda que es suficiente la peticin (o confirmacin) de una sola
parte para que un acuerdo en documento privado sea homologado u aprobado sin ser precisa la confirmacin al acuerdo de la otra parte puesto que podra dotarse al acuerdo de una homologacin judicial con todos sus efectos
(posible ejecutividad) en un Estado miembro por la peticin (o confirmacin)
de una sola parte cuando ello no sera posible en otros Estados miembros.
Siguiendo con la confirmacin del acuerdo, debe quedar claro que cuando se habla de un acuerdo contrario al ordenamiento jurdico nos estamos refiriendo al ius cogens o derecho necesario (normas de orden pblico) puesto
que s debe de ser posible renunciar, va acuerdo, a derechos dispositivos.
De otra parte la sancin u homologacin de un acuerdo es algo que el Tribunal, en ocasiones, debe de apreciar en equidad por lo que tampoco debera
producirse en los casos en los que el acuerdo pueda ser claramente lesivo a los
intereses de una de las partes o de un tercero (con especial consideracin respecto de los menores).
Expuesto lo anterior analizando la redaccin propuesta por la Comisin
europea, quisiramos hacer diversas observaciones:
1. Por una parte, quiz sera conveniente dar a las partes un periodo
de retractacin o reflexin de tal modo que el acuerdo privado suscrito
entre ellas como resultado del procedimiento de mediacin carezca de
todo valor (incluido el valor propio de los documentos privados) si no lo
ratifican transcurrido un periodo de tiempo o bien dar a las partes la posibilidad de privar al acuerdo de todo valor mediante declaracin en tal
sentido dentro de un determinado periodo de tiempo que necesariamente debe de ser breve.
2. Lo acordado en mediacin y no homologado, confirmado u elevado a escritura es un mero negocio jurdico privado y reflejado en documento privado. Su cumplimiento, se deja a la buena fe de los contratantes
y, si surge conflicto sobre el mismo, en defecto de nueva mediacin y
acuerdo, habra de solventarse la controversia judicialmente lo que supondra acudir a un proceso y quiz este proceso tendra un objeto an
ms amplio que la controversia original. Parece conveniente, por tanto, la
confirmacin u homologacin. Dicho esto podemos distinguir dos hiptesis diferentes:

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

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a) Hiptesis primera. Lo podemos calificar como el supuesto de mediacin convencional. En stos casos en los que no existe relacin alguna con un proceso judicial la eficacia del acuerdo alcanzado en mediacin
es meramente contractual, similar pues a la eficacia de una transaccin no
judicial en nuestro derecho civil (artculos 1809 y siguientes del Cdigo
Civil) o del acuerdo de conciliacin previo al proceso laboral (ya que el artculo 67 de la Ley de Procedimiento Laboral dice que puede ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio mediante el
ejercicio de la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos). Su inclusin en escritura pblica, si constare con claridad la existencia de obligaciones susceptibles de ejecucin, podra convertir estos
acuerdos derivados de un procedimiento de mediacin en ttulos ejecutivos como los descritos en el artculo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
e incluso, si la obligacin que se contiene en la escritura es un reconocimiento de deuda, podra dar lugar a la expedicin de un certificado de Ttulo ejecutivo europeo conforme al Reglamento 805/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 por el que se crea un ttulo
ejecutivo europeo para crditos no impugnados.
b) Hiptesis segunda. La podemos llamar mediacin judicial y legal en cuanto nos referimos a los acuerdos adoptados en una mediacin
derivada de un proceso judicial, seguida una vez iniciado el proceso as
como los que por ley puedan requerir ser aprobados por la autoridad judicial (como por ejemplo el convenio regulador de la separacin o el divorcio). Todos ellos deberan ser slo objeto posible de homologacin judicial y no notarial y tendran el mismo carcter ejecutivo que una
sentencia (as lo establecen los artculos 1816 del Cdigo Civil, 517 de la
Ley de enjuiciamiento civil y 84 de la Ley de Procedimiento Laboral).
3. Por ltimo, conviene sealar que no se establecen normas especiales sobre reconocimiento y ejecucin en un Estado miembro de lo acuerdos derivados de la mediacin confirmados en otro Estado miembro.
Ello supone que para ejecutar, por ejemplo, en un Estado miembro extranjero los acuerdos de mediacin confirmados en Espaa debe acudirse a los instrumentos comunitarios de cooperacin judicial civil que establecen el rgimen aplicable en los Estados miembros al reconocimiento
y ejecucin de resoluciones judiciales y extrajudiciales dictadas en otro
Estado miembro.5
5.
Adems del ya citado Reglamento 805/2004, deben considerarse los Reglamentos 44/
2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y al Reglamento 2201/
2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por
el que se deroga el Reglamento (CE) numero 1347/2000.

50

RAFAEL GIL NIEVAS

Por otra parte, la propuesta de la Comisin, en su prrafo segundo, previene que los Estados miembros comunicarn a la Comisin qu rganos jurisdiccionales o entidades pblicas son competentes para recibir las solicitudes de confirmacin.
Este precepto va en la lnea con la obligacin que en distintos Instrumentos comunitarios (ej. Reglamento 44/2001, Reglamento 2201/2003 o Reglamento 805/2004) se impone a los Estados miembros de comunicar a la Comisin los
Tribunales que sean competentes para determinadas funciones a efectos de
que la Comisin de publicidad o esta informacin.

VII.

CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO DEL


PROCESO

El artculo 6 se ocupa de la materia y lleva por rbrica admisibilidad de las


pruebas en los procesos civiles prohibiendo a las personas implicadas en la
administracin de los servicios de mediacin dar testimonio o presentar pruebas en los procesos judiciales civiles en relacin con determinados extremos.
En primer lugar debemos referirnos al mbito de sta restriccin que no
alcanza a los proceso penales (para los que no hay base jurdica ni en el artculo 65 del TCE ni en todo el referido Tratado sin perjuicio de que s la haya en el
Tratado de la Unin Europea), as como en los casos que entren en juego consideraciones de orden pblico, como riesgo para los menores o se trate de prevenir un dao a la integridad fsica o psicolgica de una persona.
De otra parte debe destacarse la ambigedad de la expresin personas
implicadas en los servicios de mediacin, puesto que persona implicada puede ser cualquiera que pueda tener relacin con el mediador (como, un recepcionista de las oficinas del mediador) y debe de ser matizada.
En cualquier caso, el problema ms importante que puede generar el artculo 6 de la propuesta de mediacin es el alcance concreto del deber de confidencialidad. Generalizando y simplificando mucho la cuestin puede decirse
que caben dos opciones al respecto:
Primera opcin. Supondra que el mediador no pueda ser testigo en juicio
en el caso de que la mediacin no alcance un resultado y haya de acudirse a
los Tribunales. En definitiva, para la generalidad de los supuestos el mediador
quedara legalmente incluido entre los testigos con deber de guardar secreto,
si bien y a diferencia de lo que previene el artculo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con carcter absoluto por lo que no se atribuye la decisin ltima
al Tribunal no pudiendo ste imponer la declaracin.
Esta opcin de confidencialidad en juicio del mediador y de las partes en
la mediacin se justificara as: El carcter confidencial de la mediacin es una

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

51

de las piezas esenciales de la metodologa de la mediacin y una de las diferencias bsicas con respecto del proceso judicial que se rige por el principio de
publicidad. La mediacin, por su naturaleza, propugna que las partes en conflicto colaboren entre s para buscar la solucin ms razonable y la mejor ajustada y conveniente a las circunstancias que concurren de tal modo que las partes en conflicto puedan quedar razonablemente satisfechas por el acuerdo
alcanzado. Pero el procedimiento de mediacin es, ante todo, voluntario para
las partes lo que determina que el procedimiento de mediacin puede quedar
interrumpido por la voluntad de una sla de las partes sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre la controversia dejando as expedita la va judicial.
Pues bien, para estos supuestos la eventualidad de que se utilice ante los tribunales la informacin obtenida en el mbito de una mediacin que se supona
confidencial puede poner en serio riesgo la caracterstica esencial del sistema
de mediacin que es la confianza de las partes y el intento por parte de las mismas de alcanzar un acuerdo con el apoyo de un tercero. Ninguna de las partes
en conflicto va a exponer todas sus cartas en la mediacin ante la contraparte
si tuviera el temor de que tales informaciones posteriormente van a ser utilizadas en su contra en un proceso judicial.
Por lo tanto, para reforzar la confianza de las partes en el procedimiento
de mediacin y, como consecuencia, conseguir un espritu de apertura a la
consecucin de acuerdos sera conveniente reforzar el carcter confidencial
del procedimiento de mediacin y para ello sera menester establecer con absoluta claridad, que el mediador no podr ser llamado ante los tribunales en
calidad de testigo o como perito y que las partes no podrn utilizar la informacin obtenida en un ulterior proceso judicial contradictorio.
Segunda opcin. La segunda opcin determinara que si bien puede imponerse un deber general de confidencialidad con respecto del proceso de mediacin, el Tribunal, en ltima instancia, pueda decidir al respecto. Se tratara
de una postura asimilable a la contenida en el art. 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, segn el cual cuando por su estado o profesin, el testigo tenga
el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo
manifestar razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la
negativa a declarar, resolver, mediante providencia lo que proceda en Derecho.
La justificacin de esta posicin sera: si se llega a juicio por fracasar la mediacin, el deber ltimo del Tribunal deber de ser impartir Justicia para lo que
debe poder conocer todos los elementos de hecho y de derecho que pudieran
determinar su decisin. No se tratara de negar la posible confidencialidad del
procedimiento de mediacin, sino de permitir que el Tribunal, en casos excepcionales y de forma motivada, levante la misma en beneficio de la imparticin
de Justicia. Sera un sistema similar al vigente en Espaa y modificarlo en pro
de una confidencialidad casi absoluta del mediador podra situar a los media-

52

RAFAEL GIL NIEVAS

dores en mejor situacin que a los propios abogados ya que respecto a stos, el
Tribunal, aplicando el artculo 371 LEC, podra en casos extremos ordenar la
declaracin6. En todo caso, esta postura que propugna la posibilidad de que el
mediador sea llamado a declarar en juicio en casos excepcionales podra interpretarse que encuentra un cierto acomodo en el propio artculo 6 cuando deja
fuera de la confidencialidad los casos en que entren en juego consideraciones de orden pblico lo que podra garantizar que, en excepcionales circunstancias, el Tribunal pueda hacer declarar al mediador.
Ello en cuanto al mediador ya que, de otro lado, respecto de las partes, se
podran plantear dudas sobre si las partes en la mediacin deben guardar confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la previa mediacin en el caso de que sta fracase y deba acudirse a un proceso judicial ya que
es posible argumentar que se les podra privar con ello de la posibilidad de utilizar los medios apropiados para su defensa. No obstante, si se quiere generar
un clima de acercamiento entre las partes en el procedimiento de mediacin
parece que la confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la
mediacin debe de ser garantizada siempre que esos datos no los haya obtenido la parte a quin favorezca tambin de otro modo. Por ejemplo, en una interpretacin estricta, una de las partes podra presentar un documento en el
procedimiento de mediacin que le perjudique y el mismo no podra presentarse en un eventual juicio por la parte a quin favorezca. Con ello la parte de
mala fe puede intentar acudir a una mediacin para presentar informaciones
que le perjudiquen, decidir dar por terminado el procedimiento de mediacin
y acudir a un proceso judicial en el que tales informaciones no podran ser utilizadas contra l an cuando la otra parte las hubiera obtenido o hubiera podido obtener tambin por otra va. Para evitar stas situaciones quiz debera reconducirse el precepto a las informaciones que han podido ser obtenidas
exclusivamente mediante el procedimiento de mediacin y no de otro modo y
atribuir un cierto poder discrecional al Tribunal sobre la materia.
Hay que aadir que las leyes espaolas sobre mediacin recogen la confidencialidad y reserva del mediador con un alcance general. As, el art. 9 e) de
la Ley valenciana 7/2001, el art. 4 de la Ley 15/2003 canaria, el art. 11 de la Ley
gallega 4/2001, el art. 13 de la Ley catalana 1/2001Pero las excepciones que se
recogen al principio general de reserva y confidencialidad varan segn la
normativa ante la que nos encontremos:
La Ley 1/2001 catalana, despus de prohibir ser testigo o perito en juicio,
excepta la informacin no personalizada utilizada para fines de formacin e
investigacin, as como los supuestos en los que exista una amenaza para la vi6.

Sobre la extensin del secreto profesional del abogado vase el artculo 437 de la LOPJ
y la jurisprudencia de interpretacin del mismo (ejemplo, el Auto del Tribunal Constitucional
de 11 de diciembre de 1989 (RTC 1989, 600 Auto).

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

53

da, integridad fsica o psquica de una persona y los casos en los que existan
hechos delictivos perseguibles de oficio.
La Ley valenciana 7/2001, despus de sentar el principio de confidencialidad, en cuanto a las excepciones se remite, en primer lugar a la legislacin sobre secreto profesional y a la aceptacin expresa de las partes para levantar tal
obligacin, prev normas especiales para la bsqueda de orgenes biolgicos,
recoge la obligacin procesal de confidencialidad slo en cuanto al testimonio
y excepta la informacin no personalizada con fines de investigacin o formacin, la existencia de amenaza para la vida o integridad fsica o psquica de
una persona y el conocimiento de un posible hecho delictivo. Sin embargo,
caso de que la mediacin hubiera sido remitida por la autoridad judicial se
ha de dar a sta traslado de las actuaciones realizadas.
La Ley canaria 15/2003 recoge, con carcter general, la obligacin de confidencialidad, sin prever excepcin alguna.
La Ley gallega 4/2001 excepta del deber genrico de confidencialidad la
consulta para datos estadsticos, toda informacin requerida por el Ministerio
Fiscal o por el Tribunal.
La Ley castellano-manchega 4/2005 de 24 de mayo impone al mediador el
deber de mantener reserva respecto de los hechos conocidos en el curso de la
mediacin, salvo que el levantamiento de la misma sea compatible con la legislacin vigente respecto al secreto profesional o exista aceptacin expresa de
ambas partes, especificando despus que el deber general de confidencialidad cesa en el caso de que todas las partes del procedimiento lo autoricen as
como en los casos previstos en las leyes procesales si el Juzgado o Ministerio
Fiscal requieren el expediente.
Muchas de las Comunidades autnomas que hasta hoy no tienen ley de
mediacin, estn preparando una normativa sobre la materia por lo que no es
descartable que en el plazo de 2-3 aos tengamos un mnimo de diez leyes autonmicas sobre la materia las cuales deberan seguir los principios que se establezcan en la Directiva.

VIII. EFECTOS DE LA MEDIACIN SOBRE EL TRANSCURSO DE


PLAZOS
El artculo 7 se ocupa de la Suspensin de la caducidad y la prescripcin
que tendr lugar cuando: (a) las partes acuerden recurrir a la mediacin; (b)
el rgano jurisdiccional ordene recurrir a la mediacin; o(c) sea obligatorio recurrir a la mediacin de conformidad con el Derecho nacional de un Estado
miembro. En los supuestos en que la mediacin termine sin lograrse un

54

RAFAEL GIL NIEVAS

acuerdo el plazo volver a correr desde el momento del trmino de la mediacin sin acuerdo de solucin, a contar desde la fecha en que una o ambas partes o el mediador declaren terminada la mediacin o se retiren efectivamente
de ella. Finalmente se establece que el plazo se ampliar en cualquier caso al
menos un mes a contar desde la fecha de su reanudacin, salvo cuando sea un
plazo en el que se deba ejercitar una accin para evitar que una medida provisional o similar deje de surtir efecto o se revoque.
El precepto nos suscita distintos comentarios.
En primer lugar, terminologicamente deben hacerse varios comentarios.
Los plazos para el ejercicio de una accin normalmente son plazos de prescripcin (aunque en algunos supuestos lo son de caducidad) y los plazos, una
vez en el proceso para el ejercicio de los distintos actos procesales, lo son siempre de caducidad.
El trmino que se usa y el efecto que se busca es el de la suspensin que
supone que el periodo en el cual se est desarrollando la mediacin no cuenta
para el ejercicio del plazo lo cual es distinto de la interrupcin que supone que
el plazo se tiene que volver a contar desde el principio. Los plazos de prescripcin, tradicionalmente se interrumpen y no se suspenden como establecen los
artculos 1973 a 1975 del Cdigo Civil (la Ley catalana 29/2002 del Cdigo civil
de Catalua ha regulado la suspensin de la prescripcin pero no para stos
supuestos).
En definitiva, los plazos a los que se refiere el precepto son en nuestro Derecho tanto de prescripcin como de caducidad y para ambos lo que se prev
en la propuesta de Directiva es la suspensin y no la interrupcin.
1.

Plazos para el ejercicio de una accin

Si se trata de plazos para el ejercicio de una accin (lo que parece claro
quedara incluido en la diccin relativo a la demanda), nuestro Derecho no
contempla para stos casos norma que de manera especfica se refiera a la interrupcin o suspensin de la prescripcin por consecuencia de la mediacin.
Quiz podra entenderse incluido el supuesto de mediacin en la referencia a
la reclamacin extrajudicial del acreedor (artculo 1973 del Cdigo Civil) en
cuanto la mediacin pueda suponer la existencia de una controversia entre
partes en el que una de las partes reclama algo a la otra o se reclaman mutuamente.
No obstante, en Catalua, dado que el artculo 121-11 b) de la Ley 29/2002
del Cdigo civil de Catalua al referirse a las causas de interrupcin de la
prescripcin recoge el inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensin o la interposicin de la demanda de formalizacin judicial del arbitraje

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

55

podra tambin entenderse que existe un apartado especfico relativo a la interrupcin de la prescripcin como consecuencia de los mtodos alternativos
de resolucin de litigios y al existir una norma especfica podra incluso entenderse inaplicable a la mediacin la causa de interrupcin del apartado c) que
es la reclamacin extrajudicial de la pretensin.
A todo lo expuesto hay que aadir que en nuestro Derecho la reclamacin extrajudicial no es causa de suspensin de la prescripcin sino de interrupcin de la misma por lo que habra que procurar que el precepto de la Directiva fuera ms amplio y hablara tanto de suspensin como de interrupcin.
2.

Plazos para la realizacin de un acto procesal

Una vez iniciado el proceso los plazos previstos para el cumplimiento de


los trmites procesales son de caducidad y la misma s admite la suspensin.
La suspensin est prevista en el artculo 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil
que previene que las partes podrn solicitar la suspensin del proceso, que
ser acordada mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique el inters general o a tercero y que el plazo de suspensin no supere los sesenta
das. Por tanto, la suspensin del proceso como consecuencia de la mediacin no es una medida necesaria que deba adoptar el Tribunal tan pronto
como tenga constancia del inicio del proceso de mediacin sino que se trata,
en nuestro Derecho vigente, de una posibilidad para el caso de que ambas
partes lo soliciten o lo solicite una y la otra lo acepte (artculo 8.2 de la Ley catalana 1/2001 y artculo 13.2 de la Ley valenciana 7/2001). Por mor de la Directiva
la suspensin se producira por el acuerdo de las partes en recurrir a la mediacin sin necesidad de un acuerdo expreso de las mismas sobre la suspensin
del proceso.
Ahora bien, parece que lo que deba producir la suspensin no sea el
acuerdo de las partes en acudir a la mediacin sino la comunicacin de tal
acuerdo al Tribunal ya que no parece que pueda suspender el curso del proceso algo de lo que no tenga constancia el rgano judicial. De ah la importancia
de que el acuerdo de las partes de acudir al proceso de mediacin conste de
modo fehaciente para que ese acuerdo pueda presentarse por cualquiera de
las partes al rgano judicial produciendo la suspensin de plazos.
Queda en pie la duda de si el plazo que media entre que el Tribunal ordena
a las partes acudir a una sesin informativa sobre la mediacin y la fecha en que
esta sesin informativa se celebra considerando inmediatamente despus las
partes que prefieren seguir con la va judicial y prescindir de acudir al procedimiento de mediacin, produce o no la suspensin del plazo para el trmite procesal en el que se encuentren en el momento en que el Tribunal remiti a las par-

56

RAFAEL GIL NIEVAS

tes a la sesin informativa. Parece que debe producirse la suspensin pero en la


redaccin de la propuesta de Directiva este extremo no est aclarado.

IX.

OTRAS DISPOSICIONES

Los artculos 8, 9 y 10 contienen normas tipo en materias de publicidad,


fecha de transposicin y entrada en vigor. Normas, todas ellas, que no plantean dificultad alguna ni inters especial.

X.

CONCLUSIONES

Fuera del anlisis que ya hemos realizado, me parece difcil exponer adicionales conclusiones jurdicas concretas mxime teniendo en cuenta que la
propuesta est siendo objeto de un debate que determinar que la redaccin
de numerosos preceptos sea alterada. Por ello en las conclusiones quisiera ser
extra jurdico y recordar dos frases que me parecen interesantes para dar a
la mediacin su verdadera medida. Una frase me la dijo un gran abogado jubilado que despus de haber tenido a lo largo de su vida profesional infinidad
de pleitos deca siempre el proceso es la muerte de la razn y del Derecho.
Ante la cara de estupefaccin de un simple estudiante de Derecho como era
yo y que tena casi idealizado lo que era un juicio, mi amigo me explicaba la
frase recordando un caso en que por un determinado proceso desde la sentencia de primera instancia una parte (una familia) prcticamente lo haba
perdido todo ya que se haba procedido a la ejecucin provisional de la sentencia a favor de la otra parte (otra familia). La primera familia recurri en
apelacin y perdi, recurri en casacin y perdi, recurri en amparo ante el
Tribunal Constitucional ygan tras doce aos de litigios en los que haba pasado de ser una familia acomodada a una familia en situacin de necesidad
que no poda hacer la provisin de fondos del abogado y que tuvo que cambiar a los hijos de colegio. La segunda familia durante esos doce aos disfrut
de una situacin econmica muy holgada derivada de la ejecucin de la sentencia de primera instancia. Cuando tuvo que ejecutarse la sentencia del Tribunal Constitucional que le obligaba a reintegrar todo lo obtenido con los
oportunos intereses, esta segunda familia cay en la ms absoluta ruina econmica. Mi amigo abogado lanzaba la pregunta a alguna de las dos familias
le compens ir a juicio?
La segunda frase est escrita y expuesta en carteles de algunos juzgados
norteamericanos. El divorcio contencioso perjudica seriamente la salud.
Creo que sobran los comentarios aunque poda aadirse no slo de los cn-

La directiva de mediacin en la Comunidad Europea

57

yuges sino especialmente de los hijos e incluso de otros parientes y allegados.


Es lo cierto que nuestra cultura del litigio no se supera con una simple Directiva comunitaria sino que para ello hace falta una conciencia social que incentive el espritu de compromiso y favorezca la posibilidad de acuerdo viendo al mismo siempre como posible por lejano que parezca. Pero tambin es
cierto que para alcanzar una cierta cultura de la mediacin se debe dar a la
misma una cierta publicidad y una mnima cobertura jurdica que garantice
que por el hecho de acudir a la mediacin ninguna de las partes ver perjudicada su posicin haciendo, adems, ver a las partes la posibilidad que existe
de alcanzar un acuerdo ejecutable de una manera ms simple, rpida y menos
gravosa tanto en lo econmico como en lo personal que mediante un proceso
judicial. Por ello, la propuesta de Directiva no merece sino apoyo en cuanto a
sus intenciones y en cuanto al hecho de que no regule ms extremos que los
estrictamente necesarios para garantizar que la posicin de las parte despus
de acudir a la mediacin nunca va a ser peor que la que tenan en origen. Esperemos que pueda ayudar a conseguir una progresiva conversin de la cultura de la reclamacin en la cultura del acuerdo. Conversin que ser lenta
pero permitir que algunos conflictos destinados a solventarse en juicio y a
crear animadversin entre las partes se resuelvan casi amigablemente y se
reduzca siquiera minimamente la abrumadora carga de trabajo que pesa
sobre los Tribunales.

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EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE
MEDIACIN Y LA MEDIACIN
COMERCIAL INTERNACIONAL
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Consultor DAVIES ARNOLD COOPER ABOGADOS
Sumario:

I.

I. Introduccin y cuestiones previas: 1. Objeto. 2. Concepto de Mediacin Comercial Internacional.- II. Justificacin de la idoneidad de una legislacin europea
sobre mediacin.- III. Directiva y no reglamento sobre mediacin.- IV. El mbito material de la futura directiva: 1. Mediacin comercial y Mediacin en otro
tipo de conflictos. 2. Mediacin internacional y Mediacin para supuestos internos.
3. Mediacin y figuras afines.- V. Mediacin convencional y mediacin por derivacin de un procedimiento judicial.- VI. Mediacin y prescripcin de acciones judiciales.- VII. Otras cuestiones: 1. Acuerdo de sumisin a Mediacin. 2.
Naturaleza jurdica del acuerdo final. 3. Responsabilidad y formacin de los mediadores.- VIII. Conclusiones

INTRODUCCIN Y CUESTIONES PREVIAS


1.

Objeto

El objeto de las siguientes pginas es exponer una serie de reflexiones personales sobre el modo en que debera producirse la regulacin de la mediacin en la futura legislacin europea sobre esta figura1. Se adopta una pers1.

Estas reflexiones fueron expuestas en las Jornadas sobre Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos que tuvieron lugar los das 14 y 15 de septiembre de 2005 en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y que fueron dirigidas por la Pr. Dra. Marta Gonzalo Quiroga.

60

ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS

pectiva de anlisis ms reducida cul es el tratamiento que debe recibir la


mediacin como mtodo de solucin de conflictos entre sociedades mercantiles en el marco de operaciones de comercio internacional. Por lo tanto, el objeto central del presente trabajo es la forma en que el legislador europeo debera
tratar lo que vamos a denominar Mediacin Comercial Internacional.
2.

Concepto de Mediacin Comercial Internacional

En trminos muy generales podemos definir la mediacin como todo


proceso en que dos o ms partes recurren a un tercero para la solucin de un
conflicto. Esta es la definicin que el legislador comunitario ha incluido por el
momento en el Proyecto de Directiva. Como ya hemos sealado, cuando se
habla de mediacin en el mbito de las relaciones comerciales de sociedades
mercantiles, estamos haciendo referencia a lo que podemos llamar Mediacin
Comercial, por analoga con el Arbitraje comercial y, cuando la controversia
surge de relaciones de comercio transfronterizo, podemos hablar de Mediacin Comercial Internacional para resolver los conflictos vinculados a ms de
una jurisdiccin.

II.

JUSTIFICACIN DE LA IDONEIDAD DE UNA LEGISLACIN


EUROPEA SOBRE MEDIACIN

Es adecuado que el legislador comunitario regule especficamente la mediacin porque es una va de solucin de conflictos que puede ayudar al incremento del intercambio de bienes y servicios intracomunitarios. Si se agiliza la
resolucin de conflictos entre empresas, se fortalece el comercio, y, en consecuencia, el mercado nico europeo de bienes y servicios.
Las ventajas que suelen citarse al referirnos a la Mediacin en general, y
que tambin se extraen de la mediacin comercial pueden resumirse en las siguientes:
supone una reduccin de los costes de reclamacin ante tribunales.
es un mtodo ms rpido que las soluciones judiciales.
permite a las partes el mantenimiento de las relaciones comerciales.
es confidencial.
permite la preservacin de la reputacin comercial de las partes.
tiene una mayor gama de soluciones frente a las soluciones judiciales porque permite un mayor grado de especializacin.

El proyecto de directiva de mediacin y la mediacin comercial internacional

61

permite un uso ms eficiente de los recursos judiciales.


En el mbito de los Estados miembros, tenemos el claro ejemplo del Reino
Unido donde la mediacin y otros procedimientos afines constituyen una alternativa real a los procesos judiciales. En este Estado, en el periodo comprendido entre 1996 y 2002, en el 52% de las mediaciones instadas por jueces ingleses, se lleg a un acuerdo sin necesidad de reanudar el procedimiento judicial.
Debe tenerse presente que, los tribunales ingleses pueden incluso imponer
sanciones a las partes cuando el juez estima que su conflicto puede resolverse
mediante ADR y las partes renuncian a intentarlo2.
La situacin del Reino Unido contrasta con la de Espaa, donde el ao pasado menos del 10% de las disputas comerciales, nacionales e internacionales,
se resolvieron por medio de Mediacin.

III.

DIRECTIVA Y NO REGLAMENTO SOBRE MEDIACIN

La primera crtica que puede efectuarse al Proyecto de Directiva es precisamente la tcnica legislativa empleada. En este sentido, es un hecho incontestable que la Directiva ha sido el instrumento estrella de armonizacin de legislaciones hasta fechas recientes en el mbito europeo. No obstante, ha
demostrado en numerosas ocasiones que no cumple con los objetivos pretendidos de efectiva coordinacin de legislaciones. Esto se debe a que los Estados
se han mostrado, en muchos casos, perezosos a la hora de transponer las
normas comunitarias, sobrepasando los plazos de transposicin indicados y,
en otros, llevando a cabo la incorporacin a su ordenamiento interno de manera incompleta o unilateral.
En frecuentes ocasiones, cuando la nueva norma puede chocar con regulaciones internas, para preservar estas ltimas, el legislador estatal olvida incorporar algunos artculos de la Directiva en cuestin. Estas prcticas, realmente ms habituales de lo deseable, no han contribuido en modo alguno a la
consecucin de legislaciones armonizadas o meramente coordinadas que
constituyesen un instrumento impulsor para el mercado3.
En conclusin, la va del Reglamento comunitario se hubiera mostrado
ms adecuada, por cuanto, con su directa aplicabilidad, elimina la incertidum2.

Vid. los casos ante la Court of Appeal in UK: Halsey v Milton Keynes General NHS Trust
[2004] EWCA Civ 576 y Dunnett v Railtrack [2002] 1 WLR 2434.
3.
En el mbito de las Directivas europeas de Seguros que contienen normas de derecho
aplicable, algn autor coment muy ingeniosamente que la contemplacin de estas ltimas pareca la de un espectculo de televisin codificado pero sin descodificador (C. Berr, Droit europen des assurances: la directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services, Rev. trim.
dr. eur., 1988, nm. 4, pp. 655-685.

62

ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS

bre del cuando, el como y el qu va a ser lo finalmente vigente en cada Estado


miembro y aplicable por sus jueces y tribunales.

IV.

EL MBITO MATERIAL DE LA FUTURA DIRECTIVA


1.

Mediacin comercial y Mediacin en otro tipo de conflictos

La segunda de las reflexiones tiene que ver con el mbito de aplicacin material de la futura norma. Segn nos consta, la Directiva regular la Mediacin
como solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil. Lo anterior
quiere decir que los conflictos que se produzcan entre dos sociedades mercantiles
multinacionales estarn regulados bajo el mismo rgimen jurdico que se aplicar
a los conflictos que surjan, por ejemplo, cuando una de las partes sea un consumidor o cuando el conflicto se produzca en el seno de las relaciones de familia.
Los intereses originados en relaciones de derecho privado pueden ser
muy distintos. En el mbito de las sociedades mercantiles, aqullos pueden
reducirse a los puramente patrimoniales, mientras que cuando una de las partes es un consumidor, el mantenimiento del equilibrio entre las partes y, en
consecuencia, la proteccin de la parte dbil, es un valor prioritario. Lo mismo
se puede decir de los conflictos originados en el mbito de las relaciones familiares, situaciones en las que la proteccin de los menores o la no discriminacin son presupuestos ineludibles.
Lo anterior ha estado bien presente en otras normas de Derecho internacional privado comunitario como son los llamados Reglamentos de Bruselas I
y Bruselas II4. El primero hace expresa exclusin de su mbito de aplicacin en
su artculo 1.2 a) de las cuestiones relativas al estado y la capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.
Cuestiones estas de las que se ocupa el llamado Reglamento Bruselas II. Mientras que para las materias relativas a los contratos de consumidores, de seguros o de trabajo, aunque si son objeto de tratamiento en Bruselas I, el legislador estableci subregmenes especiales para ellas.
Es decir, el legislador comunitario ya ha tenido en cuenta con anterioridad los diferentes intereses en presencia a la hora de regular cuestiones muy
4.

Reglamento (CE) nmero 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a


la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil (DOCE nm. L 012, de 16 de enero de 2001).
y Reglamento (CE) nmero 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nmero 1347/2000
(DOUE nm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).

El proyecto de directiva de mediacin y la mediacin comercial internacional

63

ligadas a la resolucin de conflictos en el mbito de las relaciones privadas internacionales, cuales son la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales.
Parece razonable sostener que una nueva Directiva de Mediacin debera
ocuparse de manera exclusiva de la Mediacin comercial, mientras que otras deberan hacerlo de la Mediacin para otro tipo de conflictos. Una solucin intermedia sera que, aunque slo se adoptase una nica norma se estableciesen en ella
distintos regmenes para cada tipo de conflictos de naturaleza diversa.
En definitiva, en el caso de los conflictos en los que es caracterstico el desequilibrio de fuerzas, es necesaria una regulacin diferenciada, manteniendo al
menos el modelo de otros Reglamentos comunitarios, como el del Reglamento
de Bruselas I de regulacin especfica en otras Secciones de la misma norma.
Lo anterior, aun a riesgo de caer en una excesiva fragmentacin legislativa, porque debe primar la especializacin de soluciones. En este sentido, el
Derecho de familia internacional tiene muy poco que ver con el Derecho del
comercio internacional.
2.

Mediacin internacional y Mediacin para supuestos internos

Otra de las disyuntivas que habr de plantearse el legislador europeo es


si la nueva norma regular todo tipo de conflictos o slo aquellos con contengan el elemento de internacionalidad. Aunque lo ltimo es una prctica ya
existente en el mbito de la regulacin de determinados sectores del comercio internacional, como, por ejemplo, los casos ms conocidos y representativos, de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderas de 11 abril 1980 o, en el mbito del transporte el
Convenio CMR, no se advierte por que debe tener una regulacin distinta la
solucin de conflictos entre dos sociedades mercantiles con un conflicto localizado en el contexto geogrfico y jurdico de un nico Estado a un conflicto
entre dos sociedades mercantiles europeas cuyo elemento de extranjera sea
su situacin en distintos Estados. El establecimiento de un distinto rgimen
en funcin de que se trate de una relacin privada internacional o interna, incorpora un elemento de imprevisibilidad de la respuesta jurdica que, crea
una barrera al comercio. Lo ideal desde el punto de vista del favorecimiento
del intercambio de los bienes y servicios es que la regulacin fuera uniforme
ya se trate de conflictos internos o transfronterizos. La falta de previsibilidad
hace que los operadores se muestren ms reticentes a la hora de establecer relaciones con sociedades radicadas en otros Estados y traten de constreir su
mbito de negocio al entorno jurdico con el que se muestran ms familiarizados. Un mercado nico implica, si no un derecho nico si un conjunto de
normas coordinadas.

64

ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS

3.

Mediacin y figuras afines

En contraposicin a lo expresado en el Libro Verde sobre las modalidades


alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil, el Proyecto de Directiva parece que se va a ocupar de un nico mtodo alternativo de resolucin de conflictos, la Mediacin. Lo anterior constituye un
acierto porque la mediacin, expresin entendida en sentido amplio es la que
mejor se refiere a la figura nuclear de los procedimientos extrajudiciales y extra-arbitrales de solucin de conflictos. Los otros mtodos (Mini Proceso,
Med-Arb, Evaluacin neutral e incluso conciliacin) pueden ser considerados
como variantes de la Mediacin.

V.

MEDIACIN CONVENCIONAL Y MEDIACIN POR DERIVACIN


DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL

En el mbito del comercio internacional, las partes deben tener la posibilidad de crear su propio marco de reglas para llegar a un acuerdo a travs de la
Mediacin. Por analoga con el arbitraje en este punto, entendemos que debe
permitirse la estructuracin de la Mediacin ad hoc. En este sentido, la futura norma debera incluir un modelo de procedimiento para aquellas partes
que prefieran no someterse a una institucin de mediacin o no quieran crear
su procedimiento ad hoc.
Pero tambin debe considerarse un segundo tipo de Mediacin, la derivada de un procedimiento judicial. Los jueces deben impulsar, por las ventajas
antes comentadas de la resolucin de conflictos por esta va, el recurso de las
partes a la mediacin cuando considere que el conflicto suscitado rena una
serie de caracteres que hacen que hacen la situacin propicia para que no sea
necesario agotar la va judicial.
Por este motivo, creo que se debera incluir una mencin expresa en la Ley
de Enjuiciamiento Civil. En nuestro caso, la modificacin debera quedar introducida en los arts. 414 y ss., facilitando as la ramificacin del proceso que
puede conducir a un acuerdo.
En el supuesto de la Mediacin convencional o autnoma a un procedimiento judicial, debe plantearse si el procedimiento debe cumplir con algunos
principios mnimos, como ocurre en el caso del arbitraje, o no. Pensemos por
ejemplo en el principio de la contradiccin que debe operar en un arbitraje (artculo 24 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje) cuando la experiencia de
las principales instituciones de mediacin norteamericanas e inglesas, es que no
existe esta contradiccin en el procedimiento, ya que algunas de las opiniones
expresadas por cada una de las partes no llegan a la otra para ser rebatidas.

El proyecto de directiva de mediacin y la mediacin comercial internacional

VI.

65

MEDIACIN Y PRESCRIPCIN DE ACCIONES JUDICIALES

Cuestin fundamental que debe quedar resuelta es la de la prescripcin


de la acciones judiciales y la Mediacin. Entendemos, como as expresaba el
propio Libro Verde que cuando se inicie una Mediacin, se debe suspender el
plazo de ejercicio de la accin que pueda plantearse ante el tribunal competente. Este problema adquiere una dimensin ms compleja cuando la mediacin se produce en un Estado y el Tribunal competente se encuentra situado
en otro, con lo que la armonizacin de legislaciones ser fundamental en lo relativo al momento en que se inicia la mediacin, cuando finaliza y se reanuda
el plazo de prescripcin y por supuesto, qu debemos entender por mediacin o como se debe probar realmente que ha existido en otro Estado. Pero es
sumamente importante que la Mediacin interrumpa el ejercicio de las acciones judiciales que se deriven de los mismos hechos para que el paso del tiempo no pueda ser manejado por los intereses de las partes en los procedimientos de Mediacin.

VII. OTRAS CUESTIONES


1.

Acuerdo de sumisin a Mediacin

En la prctica comercial, la sumisin a Mediacin suele estar documentada contractualmente. Se trata de una clusula genrica de solucin de conflictos incorporada al contrato al que pretende encontrar una va de solucin en
caso de divergencias. En este sentido, como en otros sectores del comercio internacional, debe primar la libertad de forma a la hora de configurar el acuerdo a Mediacin. El nico presupuesto exigible es la existencia de la voluntad
de las partes de recurrir a este Mtodo.
2.

Naturaleza jurdica del acuerdo final

En este punto debe preservarse la confidencialidad de los pactos para las


partes, todo lo que implicase la publicidad de las soluciones adoptadas supondra un freno a la Mediacin, puesto que uno de sus atractivos es que las partes resuelvan sus conflictos sin que su imagen en el mercado se resienta a la
hora de seguir operando.
No obstante lo anterior, s debe arbitrarse un mecanismo para obligar a
quien se ha comprometido en un acuerdo a compelerle a cumplirlo. En ese
punto s que el acuerdo debe poder convertirse en ejecutivo sin necesidad de

66

ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS

recurrir a un procedimiento judicial como si se tratase de un incumplimiento


contractual puesto que entonces se judicializara en exceso la Mediacin.
Lo ptimo sera que los acuerdos tuvieran una validez en todo el territorio
comunitario, es decir, que un conflicto solucionado a travs de esta va no pudiera ser abierto de nuevo en otro Estado miembro donde los tribunales de
ese Estado pudieran declararse competentes, o, lo que es lo mismo, que operase una suerte de Mediacin-pendencia cuando el procedimiento de Mediacin est vivo y que cuando ya hay acuerdo este pueda ser ejecutivo en caso
de incumplimiento por alguno de los participes, en cualquier Estado miembro.
3.

Responsabilidad y formacin de los mediadores

En la prctica del comercio internacional es habitual que las partes escojan al tercero dirimente debido a su conocimiento del sector que se trate, normalmente se elige a alguien que opera en el mercado. Pero no se suele tener en
cuenta que un mediador debe poseer ms formacin que la meramente tcnica, que un mediador debe ser un gua haca el acuerdo y como tal debe reunir
otras cualidades.
De igual modo y al igual que otras muchas profesiones, debera estar sometido a un rgimen de responsabilidad civil profesional, por ejemplo si el
mediador no es imparcial o viola la confidencialidad del procedimiento. En
este punto habra que determinar cul es la diligencia que se le debe exigir al
mediador.

VIII. CONCLUSINES
En relacin con la futura Directiva de Mediacin, si no Reglamento, se
pueden extraer las siguientes conclusiones:
1) La Mediacin como mtodo ADR puede tener efectos positivos
para los operadores del comercio internacional y para el propio mercado
nico europeo.
2) El proyecto de Directiva debe profundizar en la regulacin de determinados problemas para no quedarse en una simple norma de mnimos que no cumpla ninguna funcin.
3) En vez de Directiva, debera ser un Reglamento para eliminar las
posibles diferencias entre las legislaciones de transposicin de los Estados
miembros.

El proyecto de directiva de mediacin y la mediacin comercial internacional

67

4) Debe existir una regulacin uniforme de la Mediacin comercial


con independencia de que se ocupe de la resolucin de conflictos internacionales o internos.
5) La Mediacin comercial debe tener un tratamiento separado a la
Mediacin en otros sectores (familia, consumo, trabajo, sanidad, escuela) puesto que responde a intereses muy distintos.
6) La futura regulacin debe proponer la modificacin de las legislaciones procesales de los Estados miembros para dotar a los jueces de la
competencia y medios necesarios para motivar a las partes a acudir a la
Mediacin en aquellos conflictos propicios para ello.
7) La Mediacin debe interrumpir el plazo de prescripcin de las acciones judiciales.
8) La futura norma debe regular la forma en que debe producirse el
acuerdo de sumisin a Mediacin.
9) La futura norma debe preservar la confidencialidad de la Mediacin y debe articular un sistema para que se pueda pedir la ejecucin del
acuerdo sin necesidad de recurrir a un ulterior procedimiento judicial de
revisin de fondo de lo acordado.
10) La formacin y la responsabilidad del mediador son cuestiones
que deben ser objeto de tratamiento en la futura norma.

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ESTRATEGIA Y MEDIACIN1
Anlisis de las ventajas estratgicas que para la
solucin de conflictos empresariales ofrecen los
principios y garantas que regulan la Mediacin
PAULINO FAJARDO MARTOS
Abogado y Solicitor
Socio DAVIES ARNOLD COOPER

Sumario:

I. Introduccin y objeto: 1. Introduccin: la eleccin del mecanismo de solucin.


2. Objeto: identificar ventajas estratgicas de la mediacin. 3. De lege ferenda:
principios y garantas de la mediacin. su naturaleza.- II. Evolucin de la teora
del conflicto y de los mecanismos de solucin: 1. Evolucin del concepto de conflicto. 2. De la solucin a la gestin del conflicto. 3. Enfoque multidisciplinar. 4. Ventajas de la mediacin.- III. Complejidad de la estrategia en la mediacin: 1. Estrategia dual frente a mediador y partes. 2. Cautela estratgica. 3. Estrategia
solutiva: fases.- IV. Estrategias solutivas: principios y garantas de la mediacin. Sus ventajas estratgicas: 1. Actuaciones previas: A) Finalidad. B) Desarrollo en la prctica. 2. anlisis del tipo de conflicto y eleccin del mecanismo de solucin: A) Naturaleza de la mediacin: autocomposicin? B) Mediacin:
principios y garantas. C) Mediacin: ventajas. 3. Estrategias y tcticas a desarrollar durante la mediacin: A) Estrategia del mediador. B) Estrategia de las
partes dirigida al mediador.- V. De lege ferenda: 1. Conclusiones y recomendaciones. 2. Eplogo

1.
Estas notas se corresponden con algunas de las reflexiones que expuse en las Jornadas
sobre Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos que, bajo la direccin de la Profesora
Gonzalo Quiroga, se desarrollaron en el campus de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, los das 14 y 15 de Septiembre de 2005. Son parte de un desarrollo ms amplio y acabado en el que trabajo desde hace algunos aos y que se publicar como
monografa en breve. Deben ser, pues, tratadas como provisionales y ad addenda et tollenda.

70

PAULINO FAJARDO MARTOS

I.

INTRODUCCIN Y OBJETO
1.

Introduccin: la eleccin del mecanismo de solucin

La primera decisin estratgica para la solucin de un conflicto entre empresas es la eleccin del mecanismo, tradicional o alternativo,2 de solucin de
conflictos ms adecuado a los intereses de las partes.
En la prctica esta decisin viene condicionada, en parte, por la tipologa
y caractersticas del conflicto y, principalmente, por las distintas ventajas que
los principios y garantas (reglas del juego) que regulan los diversos mecanismos3 ofrecen para la proteccin de los intereses de las partes en un sentido
muy amplio (econmico-financieros, jurdicos, comerciales y de imagen).
2.

Objeto: identificar ventajas estratgicas de la mediacin

El objeto de estas reflexiones es analizar las estrategias solutivas seguidas


habitualmente por las partes en conflicto, para identificar las ventajas que derivan de los principios y garantas que, normalmente, regulan la mediacin, y
que determinan que sea el mecanismo alternativo de solucin de conflictos
empresariales ms utilizado en el mbito internacional.
3.

De lege ferenda: principios y garantas de la mediacin. su


naturaleza

Se pretende, de lege ferenda, realizar una serie de consideraciones en


torno a la conveniencia de que la proyectada legislacin armonizadora de los
MASC en el mbito de la Unin Europea sea de mnimos. Proponemos que regule aquellos principios y garantas que:
(i) Protegen y refuerzan las ventajas que hacen a las partes optar estratgicamente por la mediacin como MASC ms adecuado para la solucin de conflictos comerciales.
2.
Seguimos el modelo comnmente aceptado en el Reino Unido, de comprender bajo
la terminologa Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos (MASC), todo mtodo no decisorio de resolver conflictos. El modelo norteamericano incluye toda alternativa al proceso judicial y, en consecuencia, tambin el arbitraje.
3.
El profesor Moura, en su excelente artculo sobre mediacin, en el que identifica la
mayor parte de las cuestiones que esta figura suscita hoy para el Derecho Internacional Privado, (Moura, D Mediaao Comercial Internacional, en Jornadas sobre Cuestiones Actuales del
Derecho Mercantil Internacional (pgs. 801 a 810) celebradas el 22 de octubre de 2004 en la Ctedra Mariano Aguilar Navarro de la Universidad Carlos III de Madrid), habla de mecanismos complementarios y no alternativos (pg. 803).

Estrategia y mediacin

71

(ii) Son conformes a la verdadera naturaleza no procesal de la mediacin como negociacin estructurada y dirigida, basada en la asimetra de
informacin y orientada a la negociacin dual del mediador con las partes.

II.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL CONFLICTO Y DE LOS


MECANISMOS DE SOLUCIN
1.

Evolucin del concepto de conflicto

La consolidacin de la mediacin, como mecanismo alternativo preferente


de solucin de conflictos empresariales, se facilita en la segunda mitad de siglo
XX4 por el desarrollo paralelo de la teora del conflicto, que se hace ms compleja.
Frente al entendimiento meramente bilateral y confrontacional del conflicto (intereses contrapuestos), se admite una estructura compleja compatible
con propuestas ms flexibles y creativas de solucin5.
2.

De la solucin a la gestin del conflicto

Simultneamente, y en consecuencia, el concepto de solucin de conflictos, entendido hasta entonces exclusivamente como eliminacin, se amplia
para comprender tambin en su mbito la gestin del conflicto en cuanto que
minimizacin de sus aspectos negativos y maximizacin de sus consecuencias
positivas6. Ya no se trata, pues, de dar la razn a una de las partes sino de alcanzar un acuerdo constructivo entre ellas. Evoluciona, pues, desde la negociacin y no desde el proceso.
3.

Enfoque multidisciplinar

Para poder proponer un acuerdo, en favor de ambas partes, ms all de


decidir a favor de una, el mbito de lo jurdico se expande, igualmente, inte4.

La reforma de la legislacin procesal civil inglesa (Wolf Reform 1996) que se concret
en las Civil Procedure Rules (1998) supuso un fuerte estmulo a la utilizacin de la mediacin en
conflictos comerciales, auspiciado fuertemente por los jueces ingleses (Cfr. Dodson, Ch Mediation. A commercial approach to dispute resolution, PLC, Oct. 1999, pgs. 25 a 35).
5.
Redorta, J Cmo analizar los conflictos. La tipologa de conflictos como herramienta
de mediacin, Barcelona, 2004, pgs. 62 a 81, que analiza los elementos estructurales del conflicto y su evolucin desde las teoras dicotmicas a las triangulares y a otras ms complejas.
6.
Cfr, la obra R. Mmookin, S. Peppet y A, Tulumello Resolver conflictos y alcanzar
acuerdos. Cmo plantear la negociacin para generar beneficios, Barcelona, 2002, que aborda
la cuestin utilizando numerosos ejemplos prcticos. Una obra de enfoque parecido es la del
profesor Fisher, (que fund el Proyecto de Negociacin de la Universidad de Harvard), Ms
all de Maquiavelo, Buenos Aires, 1994.

72

PAULINO FAJARDO MARTOS

grando una visin multidisciplinar de los mecanismos de solucin que incluye, principalmente, conocimientos y criterios propios de la psicologa7, sociologa y otras ciencias sociales.
4.

Ventajas de la mediacin.

Es en este contexto, ms complejo, de anlisis conflictual, en el que la mediacin despliega sus ventajas:
1. La mediacin supera la estructura dual de los mecanismos tradicionales, nicamente acordes con enfoques confrontacionales.
2. Tambin, en la medida que el mediador controla el proceso de elaboracin de propuestas de soluciones, aunque no la adhesin a las mismas, permite una gestin aceptable del conflicto no necesariamente
orientada a la solucin, sino a su gestin.
3. Finalmente, frente a mecanismos de heterocomposicin tradicionales (proceso y arbitraje), la mediacin se evade del enfoque estrictamente jurdico, exigiendo del mediador otros conocimientos, principalmente de psicologa social.

III.

COMPLEJIDAD DE LA ESTRATEGIA EN LA MEDIACIN


1.

Estrategia dual frente a mediador y partes

El concepto tradicional de estrategia (blica), entendida como plan global8 frente al conflicto, parte de orientar todo acto de las partes para los fines
perseguidos en la disputa.
Sin perjuicio de que la mediacin tienda a mitigar el carcter confrontacional9 en la solucin del conflicto, esto no implica que las partes no hayan de
utilizar las tcticas y escaramuzas propias de los mecanismos de heterocomposicin. De modo que, tambin en la mediacin, a cada acto de parte se fija
una meta que corresponda a un objetivo10.
7.

No podemos dejar de hacer referencia aqu al, de nuevo, excelente y reciente trabajo
coordinado desde el Departamento de Sevilla por Lourdes Munduate y Francisco Jos Medina,
Gestin del Conflicto, Negociacin y Mediacin y que, como manual, es una aportacin rigurosa y prctica a la materia. (Munduate, L y Medina, F.J. coord., Madrid, 2005).
8.
Cfr. Von Clausewitz, C De la Guerra, Madrid, 2005, pgs. 139 y ss. Traducido por
Carlos Fortea.
9.
Carroll, E & McKie, K International Mediation. The art of business diplomacy,
Kluwer Law International, 1999.
10.
Von Clausewitz, op. cit., pg. 139.

Estrategia y mediacin

73

El matiz diferencial estar en la necesidad de proyectar una estrategia


dual. En la mediacin, al retener las partes el poder decisorio, las tcticas persuasivas se habrn de orientar simultnea o sucesivamente al mediador (para
condicionar una propuesta de solucin ventajosa) y a la otra parte o partes
(para condicionar su aceptacin de la propuesta del mediador).
2.

Cautela estratgica

Tratndose de conflictos susceptibles de ser referidos a mecanismos decisorios de heterocomposicin (procesal o arbitraje) de no lograr ser mediados
satisfactoriamente, las estrategias son an ms complejas. Se habr de primar
la administracin y economa de la informacin, tanto en alegaciones como en
pruebas, para evitar perjudicar la estrategia de los eventuales posteriores procesos haciendo pblica toda la informacin o documentacin relevante.
En la prctica, la estrategia se centrar, en estos casos, en elegir qu informacin proporcionar, y cmo y cundo ocultar, desvelar, dosificar o desfigurar otros datos11.
3.

Estrategia solutiva: fases

En este contexto, en cualquier estrategia solutiva en una mediacin, podramos identificar tres fases principales:
1) Actuaciones previas de proteccin de posiciones y de obtencin de
informacin tctica del contrario.
2) Anlisis de la tipologa del conflicto y eleccin del mecanismo de
solucin ms adecuado en funcin de su naturaleza y de los principios y
garantas que lo regulan.
3) Diseo de las tcticas a desplegar durante el desarrollo del mecanismo12, para condicionar al mediador y a las partes y para proteger la informacin propia relevante en un eventual posterior mecanismo de heterocomposicin.
11.

Esto no debiera desalentarnos, pues como afirman Denis Jeambar e Yves Roucade
(Elogio de la Traicin. Sobre el arte de gobernar por medio de la negociacin, Barcelona,
1999), Los compromisos ms eficaces suponen las mayores traiciones. No hay acuerdos ms
slidos que los concertados entre hombres a priori hostiles.
12.
Me permito recomendar en este aspecto la obra (Negociar para con-vencer, Madrid,
2004) dirigida y coordinada por Mercedes Costa (Directora del Centro de Negociacin y Mediacin del Instituto de Empresa) y de la que tambin son coautoras Mara del Pilar Galeote y Mariana Segura. De nuevo un libro reciente, de autores espaoles, que viene a dotar de la mayor
calidad nuestro acervo doctrinal y prctico en estas materias.

74

PAULINO FAJARDO MARTOS

IV.

ESTRATEGIAS SOLUTIVAS: PRINCIPIOS Y GARANTAS DE LA


MEDIACIN. SUS VENTAJAS ESTRATGICAS

Las reflexiones que desarrollaremos a continuacin se centran, principalmente, en la segunda de esas fases, para identificar los principios y garantas
que regulan la mediacin y las ventajas estratgicas que para las partes se derivan de ellos.
1.

Actuaciones previas

A)

Finalidad

El proceso de solucin de cualquier conflicto se inicia normalmente desplegando una serie de actuaciones tendentes, principalmente, a asegurar las
bases de la propia posicin y, eventualmente, a mejorarla obteniendo informacin del contrario.
Estas escaramuzas previas cobran especial valor en el contexto de la actual conflictologa:
Por un lado, porque ya implican gestin del conflicto en sentido
estricto, minimizando los aspectos negativos del conflicto para las partes
en cuanto que racionaliza las hostilidades al conceptuarlas como un inicio
de alguno de los modelos de mecanismos acuados para la solucin, con independencia del resultado final. (Por decirlo de otra manera, su inicio
permite atisbar el principio del fin).
Por otro lado, y aunque resulte paradjico en relacin a nuestro comentario anterior, en determinados tipos de conflictos el posicionamiento y el avivamiento del conflicto permite acelerar y optimizar su gestin o su solucin. De nuevo simplificando: si vis pacem para bellum, sera una buena
manera de ilustrar esta nueva funcin asignada en la teora del conflicto a
la fase previa.
B)

Desarrollo en la prctica

Tcticamente, las partes realizan en la prctica las siguientes actuaciones:


Inicialmente se fija la pretensin formal, esto es, lo que se dice que se quiere.
El planteamiento variar enormemente en funcin de los modelos culturales13, el grado de arrogancia, agresividad y sinceridad de las partes. Ser imprescindible, pues, decodificar esta manifestacin en el contexto cultural ade13.

Fukuyama, F, La gran ruptura, Madrid, 1999, pg. 411 y ss. en relacin a la necesidad
de compartir cdigos culturales (cultura comn) para negociar normas de cooperacin.

Estrategia y mediacin

75

cuado, pues de lo contrario, podra frustrarse cualquier intento de


autocomposicin derivando, inevitablemente, a frmulas decisorias de heterocomposicin14.
Simultneamente, las partes pretenden en este momento proteger las posiciones negociadoras (sin pretender ser exhaustivo):
Interrumpiendo plazos de prescripcin cumpliendo con requisitos de procedibilidad (p.ej.: conciliaciones previas obligatorias).
Solicitando documentacin necesaria para conformar la posicin
propia informal o formalmente (diligencias preliminares)15.
Previniendo expresamente que stas u otras actuaciones puedan
interpretarse tcitamente en algn sentido (actos propios).
Acreditando la buena fe para evitar sanciones jurdicas por abuso
de derecho o temeridad.
Dejando opciones abiertas al dilogo o al complemento de informacin mutua y a soluciones no confrontacionales y,
En el mbito no anglosajn16, amenazando con las ms cruentas
hostilidades jurdicas.
2.

Anlisis del tipo de conflicto y eleccin del mecanismo de


solucin

Fijada la posicin inicial y habiendo obtenido informacin preliminar sobre la posicin contraria, las partes gestan la primera decisin estratgica a la
que hacamos referencia: eleccin del mecanismo de solucin ms adecuado.
Atendern, de un lado, a la tipologa del conflicto17, a las caractersticas particulares del mismo y, principalmente, a los intereses que, una vez filtrada la informacin obtenida en la fase previa, le conviene proteger.
Por otro lado, valorarn las ventajas que derivan de los distintos mecanismos de solucin disponibles.
14.

Un buen ejemplo de esto puede ser la prctica procesal civil en Espaa, en la que el intento de acuerdo que ponga fin al proceso previsto al regular la audiencia previa (art. 414
LEC) no es ya ni una formalidad, pues los jueces tienden a evacuar el trmite sin siquiera referirse a la posibilidad de acuerdo.
15.
Lib. II, Capt. II, artculos 256 a 263 de nuestra LEC.
16.
En parte por la obligacin deontolgica para los profesionales jurdicos de avisar previamente al ejercicio de acciones judiciales, lo cual, en positivo, implica que si se anuncian han
de materializarse. Tambin el uso de las cartas without prejudice condiciona de forma distinta
el uso que se hace de esta fase preparatoria de actuaciones.
17.
Sobre tipos de conflicto. Cfr. Redorta, J., op. cit., pgs 133 y ss. Tambin sobre la tcnica creada por este autor para el anlisis de conflictos y que denomina CAT (Conflict Analysis
Tipology), pgs. 317 y ss.

76

PAULINO FAJARDO MARTOS

Anticipbamos la importancia de este primer paso estratgico, en cuanto


que, obviamente, el tipo de guerra condiciona el desarrollo de todos los combates18.
En la cuestin que hoy nos ocupa, la primera pregunta sera, valoradas las
fortalezas y debilidades propias y del contrario y, principalmente, el tipo de
conflicto: protege mejor mis intereses la autocomposicin que la heterocomposicin?, cundo es la mediacin el mecanismo ptimo para gestionar/solucionar el conflicto?
La respuesta vendr condicionada, anticipbamos, por las ventajas que
identifican las partes en los principios y garantas que regulan la mediacin.
No obstante, antes de concretar estos principios conviene realizar algunas
consideraciones sobre la naturaleza de la mediacin.
A)

Naturaleza de la mediacin: autocomposicin?

En nuestra opinin, procedera revisar la naturaleza de la mediacin en


relacin a otros mecanismos de solucin de conflictos.
En el mbito anglosajn, donde tiene su origen la figura en su actual configuracin, se define estrictamente como negociacin estructurada, y se encuadra
entre los mecanismos de autocomposicin nicamente porque las partes retienen la capacidad decisoria.
A nuestro modo de entender este enfoque soslaya la enorme influencia
que el mediador tiene en el resultado final, al retener una importante facultad: la conformacin de la propuesta de solucin.
Por ello, aceptando el concepto de negociacin estructurada como correcta, creemos que sera ms descriptivo y conforme a la naturaleza de la mediacin hablar de negociacin estructurada y dirigida. Se trata de hacer referencia a una nota muy distintiva como es la proactividad, no decisoria, del mediador.
Admitimos que este enfoque podra variar la naturaleza de la figura, que podra pasar a ser entendido como un mecanismo de heterocomposicin sui
generis no decisorio, en vez de autocompositivo.
Es precisamente en el mbito anglosajn donde entendemos que este
cambio sera ms asumible. Sociolgicamente19, existe una mayor confianza
en el tercero interviniente en los mecanismos de solucin frente al mbito
18.

Dodson, Ch., op. cit., pg. 34, describe sumariamente las caractersticas de los distintos mecanismos alternativos de solucin de conflictos.
19.
La confianza jurdica se confirma por las radicales interpretaciones que hacen los Tribunales ingleses de la negativa de alguna de las partes a iniciar un proceso de mediacin y que
se traduce en la imposicin de costas, incluso, si las pretensiones de esa parte fueron ntegramente estimadas en la sentencia (Cfr. Halsey, V., Milton Keynes General NHS Trust (2004) EWCa, Cir. 575 y Dummett V. Railtrack )2002) 1 WLR 2434.

Estrategia y mediacin

77

continental, donde parece que la intervencin de un tercero viene a restringir


que no a acomodar la capacidad de decisin que retienen las partes. Igualmente es habitual en el mbito anglosajn limitar las facultades de mediador a
un mbito concreto e, incluso, que el Juez pueda inducir a acudir a la mediacin20.
Tampoco encaja en nuestras figuras histricas del hombre bueno o conciliador el concepto actual de mediacin, por la ausencia de estructura en aquellos mecanismos, sin perjuicio de ser los antecedentes ms cercanos y responder a la misma idea de retencin de la capacidad de decisin en las partes y
existencia de un tercero que promueve el acercamiento21.
B)

Mediacin: principios y garantas

Cules son los principios y garantas que regulan la mediacin y cules


las ventajas estratgicas para las partes que de ah derivan?
El principio fundamental es claramente el de igualdad22. En concreto, la
igualdad de armas23 en el desarrollo del mecanismo, entendida como igualdad de oportunidades de alegacin y de prueba.
Esta obvia coincidencia con los mecanismos de heterocomposicin decisorios (arbitraje, proceso judicial), de corte absolutamente procesal, se desdibuja al incorporar otras garantas, que en su conjunto, caracterizan a la mediacin.
Frente a la publicidad propia del proceso judicial, la mediacin comparte
con el arbitraje la confidencialidad, matizada, no obstante, al preverse el riesgo
de que el conflicto derive hacia un proceso judicial o arbitraje de no resultar
exitosa la mediacin.
Frente a la contradiccin, esencial en arbitraje y proceso, en la mediacin
el instrumento ms til para el mediador es la asimetra de informacin, que
condiciona toda contradiccin entre las partes.
Frente al procedimiento regulado (principio de legalidad procesal), rgido
en el proceso judicial continental, menos rgido en el anglosajn y flexible en
el arbitraje, la mediacin parte de una estructura informal y flexible.
20.

El Derecho Romano, ya distingua dos modelos de arbitros, el arbiter datus o delegatus y el arbiter ex compromiso. Uno nombrado por el magistrado para decidir una cuestin litigiosa concreta y el otro nombrado por las partes para dirimir la controversia. (Cfr. Digesto 4.8).
21.
No obstante, la figura del componedor o amigable componedor es ms asimilable
al dictamen de terceros, por su carcter decisorio, aunque desprovisto de formalismos.
22.
Por todas cfr. la STC de 10 de Noviembre de 1981 que inicia la interpretacin del principio de igualdad y que se mantiene inalterable.
23.
Die Waffengleiheit, cfr. Gimeno Sendra, V., y otros, D: Procesal, Tomo I, Vol. I, Valencia 1989, pg. 302 y ss.

78

PAULINO FAJARDO MARTOS

De nuevo frente a los mecanismos decisorios tradicionales, la mediacin


no es decisoria sin perjuicio de figuras hbridas (mediacin-arbitraje24) y de la
funcionalidad que se quiere asignar a la capacidad de proposicin de la solucin del mediador.
De la conjuncin de estos principios y garantas de la mediacin deriva
una serie de ventajas a valorar por las partes al decidir estratgicamente qu
mecanismo de solucin aplicar a su conflicto.
Aunque es cierto que todos los principios y garantas comentados se retroalimentan recprocamente, en cada uno priman ciertas ventajas:
C)

Mediacin: ventajas

1) NO EROSIN: La principal ventaja sustantiva de la mediacin para la


solucin de conflictos empresariales es que minimiza la erosin de las relaciones
entre las partes. Esto se facilita, singularmente, si se extrema la asimetra de la
informacin conforme al siguiente modelo, que impide la contradiccin.
Las partes facilitan alegaciones y pruebas nicamente al mediador, que
no las traslada abiertamente a la otra parte, sino que las utiliza nicamente
para hacer su propia relacin de hechos probados. Esto le permite ir socavando los errores fcticos de las partes en sus respectivas entrevistas con ellos, depurndolos hasta hacer aceptable la propuesta del mediador.
Al no trasladar abiertamente a una parte la posicin de la otra, se evita el
posicionamiento confrontacional. En la medida que las partes slo se renen
para evaluar una propuesta concreta de solucin, se impide la contradiccin.
Las alegaciones se discuten con el mediador. La contradiccin queda restringida a la relacin parte/mediador.
De esta forma, se limita la erosin de las relaciones comerciales entre empresas, que siguen manteniendo relaciones comerciales simultneamente al
desarrollo del mecanismo de solucin o que lo harn a continuacin25. Igualmente, se protege de la erosin a las relaciones personales entre los representantes de las respectivas empresas, que, en la prctica, tanto condicionan las
relaciones empresariales.
24.

Junto al profesor Navarro Contreras, hemos desarrollado en Davies Arnold Cooper


Abogados, un modelo (Modelo Fajardo-Navarro) muy eficiente de hbrido, que distingue una
fase de depuracin fctica configurada como mediacin y una eventual fase de aplicacin jurdica decisoria, configurada como arbitraje.
25.
Fukuyama, F., op. cit., pgs. 279 y ss., utiliza el ejemplo de las babosas (grupos de individuos que se asocian espontneamente para viajar en un mismo vehculo hasta llegar a un
nmero que les permita utilizar las autovas con carriles exclusivos para vehculos de alta ocupacin) para ilustrar aquellas situaciones en las que cierto grado de orden social (limitado,
pero efectivo) puede evolucionar de modo ascendente.

Estrategia y mediacin

79

Desde este punto de vista (no erosin), la mediacin se percibe como un


mecanismo ms eficiente que la negociacin.
En concreto, la no erosin se valora especialmente en sectores econmicos de competencia restringida, endogmicos por la existencia de cruces de
paquetes accionariales, en los que las condiciones de mercado obligan a operar a travs de joint ventures o de uniones temporales de empresas, o en los
que el control estatal o pblico es fuerte26.
2) NO DECISORIO: El carcter no decisorio de la mediacin en la que las
partes retienen el control sobre la continuacin de la mediacin y sobre el acuerdo, se valora por las partes, especialmente, en los conflictos empresariales internacionales y en situaciones jurdicamente muy inciertas.
Se acude, por este motivo, a la mediacin cuando existe riesgo de corrupcin, clusulas de legislacin o jurisdiccin locales que no se pueden
aceptar, conflictos de gran complejidad tcnica, contratos elaborados bajo
un sistema jurdico que seran interpretados bajo otro distinto, incluso, en
sus principios.
Las partes quieren mantener el control, tambin, cuando prima en su voluntad obtener no una solucin en sentido estricto, sino la gestin del conflicto, con la expectativa de lograr soluciones creativas que favorezcan, incluso,
un incremento de las relaciones.
3) INFORMAL: La estructura informal implica, indudablemente, una rapidez y ahorro de costes que distingue a la mediacin de otros mecanismos (arbitraje, proceso judicial). Un factor que decanta a las partes a acudir a la mediacin es que el tiempo medio empleado no suele superar las 24 horas y
difcilmente, de ser solutiva, supera las 72 horas. El porcentaje de xito de la
mediacin supera el 90%, la experiencia y especializacin sectorial del mediador, unida a los medios que facilitan las instituciones de mediacin, avalan
esta ventaja27.
Est singularmente indicada en situaciones en las que el conflicto demora, hace peligrar o suspende la ejecucin de un contrato28, el reparto de dividendos o bonuses o la financiacin de un proyecto.
26.
Dodson, Ch., op. cit., pg. 26, acerca del inters del mercado asegurador por favorecer
la utilizacin de MASC, instrumentalizado en el Market ADR Commitment 1998.
27.
Cfr. Dodson, Ch., pg. 26 sobre estadsticas.
28.
En los sectores de la ingeniera y la energa, la construccin, la figura llamada Adjudication en el Reino Unido, o Disputes Boards en el contexto internacional, parece la ms
indicada para evitar demoras en la ejecucin de los contratos, sin perjuicio de acudir posteriormente a la mediacin, pues las decisiones en aquel mecanismo son provisionales. En relacin al Reglamento de la ICC que regula esta figura, Cfr. Cairns, D. y Madalena, I., El Reglamento de la ICC relativo a los dispute boards, Rev. Jur. La Ley, ao XXVI, n 6258, de 23 de
mayo de 2005.

80

PAULINO FAJARDO MARTOS

La mediacin, desde esta perspectiva de optimizacin de los costes de


transaccin, ha recibido un notabilsimo empuje doctrinal desde los partidarios de Anlisis Econmico del Derecho29.
4) CONFIDENCIALIDAD: Las ventajas asociadas al principio de confidencialidad en la mediacin han favorecido su preferencia frente a la negociacin
tradicional y al proceso judicial.
Esta caracterstica ha primado entre empresas cotizadas, sometidas a procesos de venta o fusin, en conflictos relacionados con nuevos productos o
procesos en desarrollo, o en situaciones en las que la proteccin de la imagen30
tiene singular relevancia.
No obstante, y frente al arbitraje, la confidencialidad es limitada en la mediacin,
en la medida en que su inicio no impide la posterior incoacin de un proceso judicial o arbitraje, si una o ambas partes deciden retirarse o poner fin a la mediacin
sin haber solventado el conflicto o sin haberlo gestionado constructivamente.
Los riesgos provienen de que:
La asimetra de la informacin no se haya respetado escrupulosamente,
habiendo obtenido, cualquiera de las partes, informacin relevante durante la
mediacin abortada, utilizable en los posteriores procesos31.
Durante esos eventuales arbitrajes o procesos, hagan referencia a particulares del posicionamiento de las partes durante la discusin de las propuestas
de solucin suscitadas en la mediacin.
El proceso de mediacin sea un hbrido de mediacin o arbitraje, con coincidencia de las figuras de rbitro y mediador en la misma persona.
Las soluciones a los problemas apuntados resultan obvias. Por un lado, seguir una estructura negociadora que extreme la asimetra, incluso en las propuestas de solucin. Por otro lado, cuando se regulen hbridos mediacin/arbitraje, prohibir que el mediador pueda actuar como rbitro32.
3.

Estrategias y tcticas a desarrollar durante la mediacin

No obstante exceder esta cuestin del mbito objetivo de estas reflexiones, conviene realizar unas consideraciones que derivan del principio asimtrico y de la naturaleza comentada del mecanismo.
29.

Cfr. Coase, R The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, vol. III, oct.
1960, pg. 1 a 44. Como iniciador del movimiento doctrinal, parte del coste de transaccin cero para internalizar los efectos externos de un conflicto (Teorema de Coase).
30.
Cfr. el interesante comentario del profesor Moura en relacin a la utilizacin de la mediacin como elemento de marketing. (Moura, D., op. cit. pg. 808).
31.
Cfr. sobre los riesgos. CARR, I, Mediation: Features, Associated issues and Harmonisation on the Horizon, Journal of International Commercial Law, 2004, pgs. 263 y ss.
32.
Sorprendentemente en el mbito estadounidense, la Uniform Mediation Act no incluye
la imparcialidad como requisito del mediador.

Estrategia y mediacin

81

La posicin del mediador condiciona la tctica a seguir en el desarrollo de


la mediacin, tanto por el mediador como por las partes. Esto se debe a que el
mediador retiene el control de la informacin, por la asimetra y, adems, retiene la iniciativa y contenido de la propuesta de solucin, sin perjuicio de la
naturaleza autocompositiva (no decisoria).
A)

Estrategia del mediador

El mediador debiera orientar su estrategia dual y activamente al sucesivo


desgaste de la posicin de cada una de las partes33. Teleolgicamente, se tratar de acomodar los intereses, expresados por las partes al mediador a la realidad fctica que slo el mediador ha conocido contradictoriamente34.
Si este proceso se conduce eficientemente respecto de ambas partes, en el
momento de valorar la propuesta debiera existir una sincrona entre los intereses de ambas partes y el contenido de la propuesta que, lgicamente, facilitar el xito del proceso35.
La habilidad del mediador permitir, en casos complejos o extremos, inducir la solucin estimulando el conflicto controlada y/o parcialmente36.
B)

Estrategia de las partes dirigida al mediador

Las partes, aun reduciendo su capacidad decisoria, han de orientar su estrategia desplegando tcticas dirigidas no frontalmente contra la otra parte,
sino contra el mediador.

33.

Indudablemente la teora de juegos del matemtico John Von Mcumann y los desarrollos sobre el dilema del prisionero sern de gran utilidad al configurar este tipo de estrategias. En relacin a las prevenciones no utilitaristas sobre estas teoras, merece la pena conocer las reflexiones de William Poundstone en El dilema del prisionero, (Madrid, 1995), que
en las pgs. 253 y ss. (Maquiavelo y el utilitarismo), nos sirven para conectar con la tica del
mediador: La teora de juegos admite infinitas lecturas, pues refleja slo el sistema de valores de los que la aplican. A veces las recomendaciones hechas por la teora de juegos parecen
maquiavlicas; se debe a que, en general, el cdigo moral de los que usan la teora es maquiavlico. (pg. 255).
34.
Cfr. Vincenzo Lo Cascio (Gramtica de la argumentacin, Madrid, 1998), para quien
la valoracin del grado de sinceridad depende de la habilidad del decodificador (pg. 99), en un
contexto de manipulacin. Ms adelante (pgs. 297 y ss.) cita a F. Van Eemeren y R. Grootendorst (Speech Acts in Argumentative Discussions, Dordrecht, 1984) autores de la lista de reglas del acto argumentativo ideal y sus infracciones.
35.
Fukuyama, F., op. cit., pg. 412, aclara el papel de la cultura como fuente de informacin para resolver el dilema del prisionero.
36.
Cfr. en Munduate, L. y Medina F.J., op. cit., el trabajo que abre el volumen (pgs. 21 a
43) cuyos autores son E. Van de Vlient y C.K.W. de Drew y titulado El conflicto en las organizaciones. La optimizacin del rendimiento mediante la estimulacin del conflicto.

82

PAULINO FAJARDO MARTOS

La estrategia adecuada ha de partir de reconocer el control del mediador


sobre el resultado del mecanismo, en cuanto que tiene la iniciativa sobre qu
solucin proponer y cundo hacerlo, sobre la base de la informacin que ha
obtenido de forma asimtrica, pero contradictoria.
No se trata de persuadir a la otra parte para que sea sensible a los intereses
propios, sino de persuadir al mediador.

DE LEGE FERENDA37

V.

La existencia de un Proyecto de Directiva de Mediacin38, nos obliga a


concretar algunas propuestas que, a nuestro entender, debieran ser tenidas en
cuenta por el legislador comunitario, al regular la mediacin comercial.
1.

Conclusiones y recomendaciones

a) La normativa, siendo de mnimos, debiera garantizar cumplidamente el


principio de igualdad de armas, pero sin complejos ni enfoques procesales.
b) El diseo de la estructura de la mediacin debe ser ajeno a lo procesal39 en
su concepcin y ms ligado a la realidad empresarial a la que quiere servir. Seran las empresas quienes optaran estratgicamente por la mediacin frente a
otros mecanismos disponibles, buscando las siguientes ventajas, principalmente:
(i) No erosin de relaciones comerciales entre las partes (incluso favorecimiento de nuevas o ms intensas relaciones comerciales).
(ii) El control sobre la decisin lo retienen las partes, sin perjuicio de
las amplias facultades del mediador para conformar la propuesta.
(iii) Rapidez y ahorro de costes.
(iv)Confidencialidad.
c) La estructura debe ser no contradictoria entre las partes, para evitar la erosin (excepto respecto de la propuesta concreta de acuerdo).
No obstante debe existir libre acceso de las partes al mediador y, recprocamente, el mediador debe tener facultades inquisitoriales frente a las partes y posi37.

Cfr. De Boisseson, M., Thoughts on the future of ADR in Europe : A Critical Approach,
Arb. Int., vol. 15, nm. 4, 1999, pgs. 349 a 357.
38.
Cfr. sobre antecedentes el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de
conflictos, Bruselas, 19 de Abril de 2002, COM (2002/03/04).
39.
Un estudio desde el Derecho procesal espaol (parcialmente obsoleto hoy por ser anterior a la vigente LEC) es el de la profesora Barona (Solucin extrajurisdiccional de conflictos, Valencia, 1999.

Estrategia y mediacin

83

bilidad de valorar la ficta confessio consecuencia de su inactividad. El mecanismo debe permitir la contradiccin con el mediador.
El principio ser aplicable a alegaciones y pruebas. La inmediacin se limitar al mediador.
d) La confidencialidad se conseguir extremando el principio asimtrico de
la informacin.
En consecuencia con figuras hbridas (mediacin-arbitraje), haber sido
mediador ser causa de abstencin/recusacin para el rbitro.
e) El mediador debiera orientar su estrategia a la negociacin dual y activa. Su
formacin tendr un enfoque multidisciplinar (no exclusivamente jurdico)40.
2.

Eplogo

La mediacin surge como evolucin de la negociacin, estructurndose.


No surge como evolucin del proceso. La mediacin comercial fracasara
como alternativa que supere la crisis de los mecanismos tradicionales de solucin de conflictos, si se regulase bajo un prisma procesal. De ese modo, terminara adoleciendo de las mismas patologas que el proceso judicial como sucedi con el arbitraje.

40.
Ms all an, tico y emocional. Como anticip a finales del siglo XVII el diplomtico
francs, Franois de Callire (Negociando con prncipes, Madrid, 2001). Para constituirse en
buen negociador no basta con detentar cantidad de ideas, rapidez mental u otras cualidades
propias de la inteligencia. Es necesario, tambin, poseer cualidades que dependan del corazn.
No existe otro empleo que requiera mayor elevacin y nobleza de sentimientos en cuanto a la
manera de actuar, (pg. 55).

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MEDIACIN Y CONFLICTO
COMERCIAL.
EL ABC PARA EL ABOGADO
Y EL EMPRESARIO DE HOY
DR. ARMANDO CASTANEDO ABAY1
Doctor en Ciencias Jurdicas

Sumario:

Introduccin. I. El contrato y las modalidades de RAD en el comercio internacional.- II. De la negociacin comercial a la mediacin comercial.- III. El
conflicto comercial. Sistema de previsin-solucin.- IV. La mediacin comercial profilctica. Una tesis para analizar.- V. Mediacin comercial profilctica
y procesos de integracin. Conclusin preliminar.- VI. La dinmica de la
confrontacin frente a la dinmica de la colaboracin.- VI. a.- La dinmica de
la colaboracin.- VII. Bases comerciales claves donde ataca el conflicto comercial.- VIII. Una ajustable caracterizacin del conflicto comercial, o los 10
peldaos de la escalada del conflicto comercial. Conclusiones y propuesta.

INTRODUCCIN
En los tiempos en que vivimos se hace ms evidente cada da que el proceso
de mediacin, nacido para la solucin alternativa de conflictos menores (inter1.

Dr. Armando Castanedo Abay. Doctor en Ciencias Jurdicas por las Universidades de
la Habana, Cuba y Universidad de Valencia, Espaa. Autor del libro: Mediacin. Una alternativa para la resolucin de Conflictos. Miembro efectivo de la Junta Directiva del Forum Mundial
de Mediacin.Arbitro y mediador comercial internacional. Email: sgral@rect.uh.cu

86

ARMANDO CASTANEDO ABAY

personales, familiares, laborales), ha devenido en eficiente herramienta frente a la


conflictividad comercial derivada del incumplimiento de compromisos comerciales, tanto domsticos entre empresas nacionales, como internacionales.
El nmero de demandas por no honrar deudas con arreglo a contratos
precedentes, compromisos contrados y claras intenciones de intercambio de
bienes y servicios finalmente no concertados formalmente, ha aumentado de
forma considerable y, por supuesto, acompaado este incremento de peligro
consustancial para el crdito empresarial.
Ya Ronald Gilson, especialista en asuntos econmicos, alert acerca de la
causa del referido aumento cuantitativo de demandas comerciales, sugiriendo como tal la desaparicin del Tab que impeda a las grandes compaas demandarse entre ellas2.
La participacin de empresas en litigios y procedimientos legales, se convierte de hecho en una ecuacin con resultado de resta en cuanto a su historial
comercial, y un camino directo a la prdida de posibles nichos de transacciones comerciales importantes.
Por otro lado y de no menor trascendencia los costos de los procedimientos legales que enfrentan las empresas producto de lo referido con anterioridad, se mantiene increscendo considerablemente.
Muchos empresarios, en el afn de controlar los gastos en concepto de honorarios legales de sus empresas, se han dedicado activamente a vigilar la resolucin
de sus conflictos. Los abogados empleados a tiempo completo por las empresas, y
que hasta ahora se limitaban a tratar los asuntos legales de la compaa con las
firmas de abogados ajenas a las empresas, empiezan a tener que ocuparse directamente de los litigios, para mantener as los gastos bajo control3.

No cabe duda alguna que en medio de un proceso de globalizacin econmica como el que se produce en la actualidad, se descubre la saturacin de
mercados y la lucha sin cuartel por estos; por tanto es perfectamente razonable la contrapartida empresarial de una audaz disminucin de costos en aras
de la defensa de la rentabilidad en todas las reas estratgicas de accin, siendo una de trascendente importancia, la conflictividad comercial.
Desde esta perspectiva, la mediacin comercial se inserta en la estrategia
bsica del mundo comercial, haciendo que se cree y desarrolle la tctica de tratar las diferencias comerciales de una manera gil y en un ambiente confidencial como lo permite el proceso de mediacin. De esta forma no slo se reducen costos procedimentales, sino que aumenta la factibilidad empresarial para
2.
Ronal J, Gilson y Robert H. Mooking: Cooperation and competition in litigation, Can
Lawyers Dampen Conflict?, presentado en la Conferencia: New Theoretical Perspectives on dispute
Resolution. Universidad de Stanford, Febrero de 1993.
3.
Singer, Linda R: Resolucin de conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial,
familiar y legal, Editorial Paids, Buenos Aires, 1ra edicin, 1996, Pg. 82.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

87

el acceso a mercados y negocios de alta exigencia de crdito comercial y poco


inters en negociar con empresarios litigantes.
Ha sido reconocida, si atendemos a los signos que ofrecen las estadsticas
de los procesos de mediacin comercial aumento mantenido de un promedio de un 10% anual, la importancia que representa para los empresarios el
evitar engrosar sus dossieres de conflictividad.

I.

EL CONTRATO Y LAS MODALIDADES DE RAD EN EL COMERCIO


INTERNACIONAL

Como es sabido, el instrumento legal utilizado por excelencia para ofrecer


garantas del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes en las
transacciones comerciales, es el contrato.
Esta figura jurdica comienza, en el actual siglo XXI, a convertirse en vrtice y a la vez punto de referencia en cuanto al ndice de utilizacin de la mediacin comercial.
Ya las clusulas compromisorias establecidas en la legitimacin jurdica
de la transaccin comercial, comienzan a incluir a la mediacin como primaria
alternativa para la resolucin de los conflictos que se produzcan en la ejecucin contractual.
Pero, como si fuera poco, los empresarios que acudan con anterioridad a
las negociaciones comerciales de su inters acompaados muchas veces de la
asesora de sus abogados y contadores, hoy complementan su preparacin
con sugerencias claves de negociadores y mediadores profesionales.
Tambin la apodada contratacin de un juez por el Wall Street Journal,
es una variante que comienza a proliferar. Esta se basa en la contratacin de
un juez ya jubilado de sus funciones como tal, para que intervenga en el conflicto siguiendo las reglas del arbitraje, sin tomar en consideracin el precedente judicial, y con decisin vinculante en caso de apelacin al sistema jurisdiccional operante4.
El llamado arbitraje de baloncesto u oferta final arbitrada, es otra de
las modalidades a que acuden las empresas tomando en cuenta la perspectiva
de que los conflictos aumentan costos no solo desde el punto de vista financiero, sino moral, y por tanto en eficiencia tambin.
Esta modalidad consiste en la presentacin por las partes de una oferta lmite
al rbitro, alejndose un poco de las soluciones de compromiso y allanando el ca4.

En el Estado de California esta variante ha estado habilitada por Ley desde hace cerca
de un siglo, pero no ha sido hasta nuestros das que las empresas se han percatado y a la vez se
han visto compelidas por adecuado a sus intereses a su utilizacin.

88

ARMANDO CASTANEDO ABAY

mino hacia una efectiva negociacin o mediacin antes de pasar al arbitraje. El rbitro en este caso se limita a elegir, entre las ofertas presentadas, la que a su juicio
es ms viable y se corresponde mejor con los intereses de las partes.
En la bsqueda por el empresariado de alternativas que coadyuven a
ser ms efectivos, giles y econmicos los procedimientos de solucin de controversias comerciales, tambin se ha recurrido a los procesos simplificados,
juicios expeditivos con jurado y expertos imparciales. Todos ellos actan en el
marco y desde la perspectiva de la factibilidad de la solucin al conflicto comercial propiciando la presencia del tercero neutral5.
El proceso simplificado se ha diseado para permitir a las partes las mismas
ventajas que el de mediacin, con la diferencia de que la presentacin preliminar
se hace a travs de letrados, no se le denomina juicio, sino contratacin de juez,
y finalmente se convirti en lo que se conoce hoy como minitrial (minijuicio).
Un ejemplo citado con mucha frecuencia, es el del proceso simplificado que tuvo
lugar en 1982 entre Texaco y la Borden Company, en el que esta ltima acus a la primera de cometer acciones monopolistas, y que llev a ambas compaas a renegociar
el contrato de suministro de gas en unos trminos que ni siquiera se haban discutido
anteriormente, los representantes de las compaas firmaron tambin un nuevo
acuerdo de transporte de gas por parte de Texaco a Borden, muy favorable para esta
ltima. Ambas compaas tuvieron ganancias netas que nadie, que hubiera revisado
las reclamaciones interpuestas en el juzgado, se hubiera podido imaginar6.
5.

Este concepto de neutralidad del tercero interviniente se encuentra en estos momentos en tendencia a modificacin por cuanto se cuestiona la terminologa: neutralidad para, si
en realidad se asiste a las partes o se facilita su negociacin ; la referida tendencia lo conduce a
ser sustituido por el concepto de parcialidad compartida, sin que esta parcialidad induzca la
idea de complicidad.
6.
Singer Linda, R: Ob., cit. Pg.89. La propia autora nos comenta otro caso singular que
resolvi los aspectos crticos del conflicto entre las empresas Kaise Aluminium and Chemical
Corporation y American Cynamid Company que haban firmado el compromiso CPR segn el
cual, en caso de conflicto con algn otro de los firmantes, deberan intentar alguno de los mtodos de Resolucin alternativa de litigios antes de incoar la causa en el juzgado. An as los abogados tardaron tres aos en lograr que ambas empresas qumicas aceptasen someter a un proceso simplificado un caso cuyos perjuicios estaban valorados en 260.000 dlares. American
Cynamid le haba suministrado cido Sulfrico a Kaiser para la fabricacin de fertilizantes. Los
granjeros de Luna Island, que compraron el fertilizante, alegaron que esta haba afectado a sus
cosechas. Kaiser negoci con los granjeros y luego demand a American Cynamid, alegando
que su producto qumico estaba en mal estado.
Durante el proceso simplificado, las negociaciones acabaron en un callejn sin salida, ya
que las ofertas de los directores divergan en ms de 20000 dlares. Con el fin de salir del punto
muerto este sera un impasse para tercero segn nuestra perspectiva de proceso de medicacin (nota del autor) los ejecutivos decidieron que el asesor imparcial, un juez retirado del Tribunal Supremo de New Jersey, emitiese un dictamen vinculante. Cada directivo escribi en un
trozo de papel una cantidad y el asesor, a quien se haba advertido que no buscase una solucin
de compromiso repartiendo la cantidad entre ambas partes, deba levantar el papel que en su
opinin contuviese la propuesta ms realista. El caso se solucion. dem, pg.90.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

89

En 1985 vio la luz una propuesta de gua para empresarios que dirigan
empresas en cuanto a la solucin de controversias, esta gua denomin a la
mediacin el gigante dormido de la resolucin de conflictos y el medio ms
poderoso, en potencia, para que las partes alcancen trminos de acuerdo7.
Tambin se hace notar desde hace varios aos, particularmente en el sector de los grandes proyectos de edificaciones, el proceso denominado partnering referido al seguimiento constante y sistemtico de la probabilidad conflictual y de los conflictos que se produzcan.
Se basa en seguir un proyecto de colaboracin entre inversionistas, arquitectos, constructores, potenciales compradores y todo aquel que de una manera u otra est ligado a los referidos grandes proyectos, para avanzar en los
mismos a travs de acuerdos preliminares.
Este sistema refleja previsin y se ha convertido, por un lado, en un camino de profilaxis conflictual y, por el otro, de aumento del ndice de eficiencia y
concordia en las transacciones mercantiles tan necesario para llevar adelante
estos proyectos.
Todas estas modalidades desde nuestra perspectiva se presentan con el
alcance de ser solamente tales. Nuestra posicin se basa en que no es prudente, e incluso podra conspirar contra la efectividad del proceso de mediacin
comercial, el hecho de trabajarlo a partir de los llamados modelos.
Tal afirmacin se basa en la experiencia prctica que indica a partir de la
propia flexibilidad y ajustabilidad del proceso de mediacin comercial que
todos los conflictos comerciales son diferentes.
Estos nacen y se desarrollan a partir de percepciones humanas y como
demostrado por las ciencias psicolgicas estas se forman como reflejo de historia, idiosincrasia, cultura, escenario, intereses y otros muchos factores que
inciden en la subjetividad de los protagonistas del conflicto comercial.
Por tanto, el uso de modelos, al desconocer estos trascendentales factores
para la conducta humana, podra empaar la visin del mediador cuyo trabajo
fundamental transita por la exacta comprensin del reflejo de los intereses de
los mediados con el profundo anlisis de sus acciones, omisiones y reacciones.

II.

DE LA NEGOCIACIN COMERCIAL A LA MEDIACIN COMERCIAL

En el mundo de la comercializacin y las transacciones mercantiles ha resultado de utilidad que ms que tcnica se erige en presupuesto bsico para
cerrar tratos la utilizacin de la negociacin durante siglos, desde el trueque
de bienes y servicios, hasta la compraventa contratada.
7.

James F. Henry y Jethro K, Lieberman, The Managers Guide to Resolving Legal Disputes, 1985.

90

ARMANDO CASTANEDO ABAY

La negociacin comercial se basa en lo que pudiramos llamar el efecto


ping-pong en lo referido al intercambio de la puja por los intereses de las partes. Su esencia estriba en el encuentro de los negociadores sin la intervencin
al menos definitoria del proceso de un tercero, y generalmente el punto medio preliminar es el cortar el pastel por la mitad.
Las negociaciones comerciales, ya sean creativas o de reclamacin8 en
el primer caso centrados en el objetivo de implementar nuevos o ajustar proyectos, y en el segundo referidos a dificultades en la ejecucin de acuerdos
llevan implcito el inters de las partes de mantener la relacin comercial.
La negociacin comercial tiene como denominador comn con la mediacin comercial, la proteccin de cuestiones esenciales en comercio internacional como lo son el crdito y los grandes nichos de transacciones comerciales.
La primera ha resultado ser lo suficientemente eficaz como para mantenerse durante mucho tiempo en la preferencia de los empresarios en cuanto a
evitar o aliviar conflictos que afecten sus objetivos como tales.
Pero, en los ltimos aos de la dcada de los 90 y en los que delimitan temporalmente los albores del advenimiento del nuevo siglo XXI, se ha ido focalizando por estos cierta efectividad conveniente a sus propsitos en el campo
comercial en cuanto al incremento del uso de la mediacin comercial.
Tomando como punto de referencia bsico las tcnicas descritas por Fisher,
Ury y Patton en su trascendental libro Getting To Yes9 acerca del llamado
modelo de Harvard de negociacin, entre los que se encuentran: la generacin de opciones vinculados a los intereses de las partes negociantes; determinar directrices aceptadas por todos; diferenciar metas de percepciones, o intereses de posiciones; vigencia de las limitaciones en la negociacin; y
comprensin acerca de las alternativas de solucin posibles, entre otras; se ha
demostrado que en mediacin podran resultar ms efectivas debido a la cualidad de neutralidad o de parcialidad compartida del mediador10.
Evidentemente, la efectividad en el logro de estas tcnicas que por dems presentan macroparmetros para la mediacin se puede lograr con mayor facilidad
8.
David A. Lay y James K. Sebenius, The Manager as Negociator: Bargaining for Cooperative
and Competitive Gain, 1986.
9.
Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury: Getting To Yes, 2da edicin, 1992. Tambin se
puede ver en Howard Raiffa: The Art and Science of Negotiation, 1982; William Ury: Getting past No,
Negotiating with difficult people, 1991.
10.
Claro, en el proyecto de Harvard la negociacin es entendida como ms cercana a la
mediacin por la existencia del negociador como tercero. Bajo nuestro prisma y conceptualizacin de la negociacin, esta se produce entre las partes en conflicto sin la intervencin de un tercero, y por tanto el anlisis perceptivo en cuanto a la despersonalizacin del conflicto, se logra
sacar a las personas del dibujo conflictual, de una forma ms eficaz, desde la perspectiva de la
mediacin.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

91

desde la posicin del tercero interviniente, que desde la perspectiva de las trincheras en que usualmente se encuentran las partes en las controversias comerciales.

III.

EL CONFLICTO COMERCIAL. SISTEMA DE PREVISIN-SOLUCIN

En cuanto a la forma de actuacin de los mediadores comerciales, an no


parecen homogenizarse patrones claramente delimitados.
Algunos prefieren centrarse en la resolucin de los problemas comerciales y destacar el papel de las partes en la solucin del conflicto, sin presionarlas a alcanzar un acuerdo pronosticando lo que un juez sentenciara; otros
mediadores, por el contrario, ms familiarizados con la esencia del conflicto
que con las tcnicas de mediacin, se preocupan ms por lograr un acuerdo
rpido que por favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro11.
Ello unido a las caractersticas que presenta la mediacin comercial, algunas
de ellas apuntadas por Andrew Floyer12 como su flexibilidad, voluntariedad, rapidez, produccin de acuerdos creativos, utilizacin de lenguaje sencillo, soluciones de sentido comn, eficacia en funcin de los gastos y el mantenimiento de las
relaciones no deja espacio a duda en cuanto a que la mediacin comercial comienza a matizar al propio comercio internacional de bienes y servicios.
Desde este ngulo de visin, el sistema empresarial deba volcar su inters y esta es una propuesta para anlisis hacia la mediacin como instauradora de un sistema de profilaxis conflictual, ms que como herramienta de resolucin de conflictos cuando estos ya han aparecido.
Por esta va, y sustentando la propuesta, se precisa no solo ya del conocimiento, la utilizacin, y la previsin de la posibilidad de la mediacin en las
clusulas compromisorias contractuales, si no de su uso racional y ajustado a
las caractersticas singulares de cada negocio y conflicto comercial.
Se toma como un hecho a partir de que en el comercio de hoy los gerentes,
directivos y efectivos negocian sus acuerdos por escrito introduciendo provisiones que ayuden a solucionar disputas, de aparecer estas13.
Va siendo hora de que el empresariado comercial se incline hacia la propia
capacitacin, as como la del personal que trabaja en sus negociaciones comerciales en el mundo de hoy en el que un acuerdo de transaccin comercial se
puede realizar en minutos desde un extremo al otro del globo terrqueo.
11.
Carrulla, Pedro Benitez: La mediacin: Una alternativa para resolver conflictos empresariales; WWW.derecho.com/boletin/artculos/artculo 0051.latin
12.
Floyer Acland, Andrew: Cmo utilizar la Mediacin para resolver conflictos organizacionales, Espaa, 1997, Pg. 42-50.
13.
Hundley, Kermit.http://www.longandshortofprofits.com/business-services/lawsvits.htm

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

De esta manera la interrelacin comercial, desde la perspectiva que la estudia como el objeto de anlisis de la profilaxis conflictual comercial, transita
desde la pura negociacin entre negociadores interesados (que basa su esencia en el intento por maximizar las ganancias) y la utilizacin de los mtodos
alternos de resolucin de conflictos, una vez generados estos, hasta el comienzo de una nueva era en la que se balancee y pondere el distanciamiento relacional humano provocado por el desarrollo tecnolgico: la era de la cultura
de paz en el intercambio comercial internacional.
Para el desarrollo de esta nueva era ms previsora que solucionadora de
conflictos comerciales habr que considerar los diez requisitos de un eficiente mediador que mencionaba Simkin:
1. La paciencia de Tob.
2. La sinceridad y tenacidad de los ingleses.
3. El talento de los irlandeses.
4. La resistencia fsica de los corredores de maratn.
5. La habilidad para esquivar al contrario de un jugador de ftbol
americano.
6. La astucia de Maquiavelo.
7. La tcnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra.
8. La capacidad de guardar secretos de un mudo.
9. La piel de un rinoceronte.
10. La sabidura de Salomn14.
En relacin con estos requisitos de Simkin, es curioso y ajustado como
traje a la medida la alusin a la sabidura de Salomn, segn la Biblia Rey de
Israel y de Jud, quin rein entre los aos 970 al 931 A.C. y acerca del cual se
nos hace recurrente el pasaje bblico acerca de un juicio sobre dos mujeres que
se disputaban la maternidad de un recin nacido.
La sentencia de equidad de Salomn se hizo tan famosa que hasta en
nuestros das se llama salomnica a aquella decisin que balancea los intereses de todas las partes, que no se inclina a una u otra.
Y esta es la idea que gua a la que hemos dado en llamar la mediacin comercial profilctica.
IV.

LA MEDIACIN COMERCIAL PROFILCTICA. UNA TESIS PARA


ANALIZAR

Cuando nos referimos a la mediacin comercial profilctica, estamos intentando significar la necesidad de capacitacin avanzada de todos aquellos
14.

E. Simkin, William: Mediation and the Dynamics of Collective Bargaining, 1971.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

93

que operan en una transaccin comercial; por tanto derivarla en cultura de


mediacin comercial es adecuado, o, si se quiere, en cultura de paz comercial.
Hacia qu direccin se dirige?
El objetivo bsico, lidereando otros secundarios como puede ser la pacificacin de la conflictividad comercial, se perfila como la preparacin y previsin a priori de la manera ms efectiva de conducir las negociaciones preliminares y sustanciales, de tal forma que se organice la ejecucin de contratos y
convenios comerciales para que la ejecucin de estos transite por caminos menos proclives a la aparicin de conflictos.
No debemos olvidar que en el caso de Argentina, los juzgados comerciales debieron suspender recientemente el ingreso de casos por imposibilidad
de absorberlos.
No se trata de ni tan siquiera perfeccionar los sistemas de mediacin
comercial para que sirvan de paliativo a situaciones como la expuesta; no se
trata de ms mdicos para curar, sino de prevenir la enfermedad consustancial a las interrelaciones humanas que hacen operar el comercio internacional.
Tampoco se trata de evitar la conflictividad comercial cuestin muy poco
probable que incluso puede ser una seal de avance negocial si recordamos
la famosa frase del Quijote: ladran Sancho, es seal de que avanzamos, de lo
que se trata es de, por un lado cubrir con previsin parmetros conflictuales y,
por otro, sacar provecho de la propia produccin de los conflictos comerciales.
Si el sistema de mediacin comercial profilctica tiende a generar puentes
sobre los conflictos de la misma especie, los negocios podrn transitar por
ellos llegando a ser productivos, ms que a pesar de la propia existencia del
conflicto, gracias a ella.

V.

MEDIACIN COMERCIAL PROFILCTICA Y PROCESOS DE


INTEGRACIN

En el mundo actual los procesos de integracin que se vienen produciendo marchan tirados de la veloz locomotora comercial.
Es de todos conocido como incluso las mediaciones ms complejas son
las que tienen como protagonistas mediados a personas de diferente cultura,
historia e idiosincrasia.
El que estas personas negocian para obtener lea para la referida locomotora comercial, es ya el sndrome del siglo XXI.

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

Las mediaciones del tipo indicado son las ms complejas pues al tratar la
mediacin con percepciones humanas, estas tan dismiles distan mucho de
ser homogneas o sinrgicas en sus apreciaciones, valoraciones y, en fin, intereses.
No por gusto se han ratificado las convenciones de Panam, Nueva York y
Viena; el Consejo que aglutina a las Cmaras de Comercio del MERCOSUR ha
conformado su Centro de Mediacin con sedes en cada uno de los pases integrantes del acuerdo; la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial ha
decidido agregar a su estructura la Mediacin Institucional; y el Banco Interamericano de Desarrollo ha apoyado estos procesos intensificndolos mediante prstamos no reembolsables.
Todo ello frente a los nuevos y ms prometedores desafos de los conflictos por monopolio comercial; por utilizacin de patentes relacionados con
productos transgnicos; de la biotica gentica, de la transfronterizacin; del
uso del espacio; del e_commerce (comercio por Internet); por jaqueos electrnicos o, por la aparicin de las class actions (intereses difusos) y por la
aventura comercial con alto insumo de propiedad intelectual.
Va siendo el momento oportuno tambin entonces para que la mediacin
de Salomn, de los indios Navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuqueros en Occidente, las comunidades orientales; de Hermes, el Dios griego
mediador de los entuertos olmpicos, juegue su rol en la evolucin en espiral
de la historia y encienda luz verde en cuanto a poner a mano del empresario
el alivio a su mayor preocupacin: la correlatividad conflictual con la elevacin de costos de todo tipo.
En tal sentido van apareciendo los llamados mini juicios, el sistema judicial multipuertas, los paneles de neutrales de la OMC o el CISCI, el Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial de las Amricas. En Amrica Latina,
Argentina presenta las leyes de Mediacin de Crdoba y Buenos Aires como
muy atinadas15, Venezuela cualifica con rango constitucional la Mediacin, en
Colombia se trabaja ya por Ley (640/2001) la conciliacin, en Costa Rica con su
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y promocin de la Paz Social (Ley
7727/1997); en Cuba en su Cdigo de Familia y en propuesta un Decreto Ley
para la institucionalizacin de la mediacin comercial en su Cmara de Arbitraje de Comercio Internacional ; en Ecuador se le otorg tambin rango
Constitucional (18 de Junio de 1996) y la RO/145 regulatoria de la Mediacin;
15.
A mi juicio una de las ms completas leyes de Mediacin es la de la Provincia de Crdoba, en Argentina, esta ley 8838, con la modificacin de la ley 9031, en su artculo 1ro regula:
Instituyese en todo el mbito de la Provincia de Crdoba y declrese de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin con carcter
voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo objeto sea materia
disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones de la presente Ley.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

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en el Salvador se regula en la Ley Procesal de Familia, en el Cdigo Procesal


Penal y en la Ley del Menor Infractor; en Mxico en dismiles leyes y con la
creacin de centros de Mediacin en ciudades como Sonora, Quertaro, San
Pedro, Oaxaca, Monterrey, Estado de Mxico; en Paraguay en la ley 26.876 con
la Conciliacin Prejudicial Obligatoria; en Per con la Ley de igual denominacin.
En Norteamrica, tanto Canad como Estados Unidos mantienen los sistemas de mediacin comercial adscriptos a tribunales y al sistema privado.
En Europa, particularmente Espaa, Italia, Francia y Alemania, centros
especializados marchan al frente en el desarrollo de la mediacin comercial.
Asia, y especficamente China y Japn tienen ya cultura tradicional y vasta en mediacin comercial y participan del Forum Asia-Pacfico de Mediacin.
El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra
del 21 de Abril de 1961. artculo VII.2 menciona el arbitraje de equidad al regular que las partes, en ejercicio de esa autonoma de voluntad..., son libres
para elegir un arbitraje de equidad incluso, los conflictos aparecen originados en la propia indeterminacin jurdica y se resuelve esto incluyendo flexibilidad; como otro ejemplo, en la Convencin Interamericana sobre Derecho
aplicable a los contratos Internacionales suscrita en Mxico el 18 de Marzo de
1994, existe una ausencia casi total de reglas de conflicto de tipo clsico, y la
presencia concomitante, de algunos mtodos que consagran reglas sumamente flexibles. Todas estas regulaciones buscan aliviar la falta de uniformidad de calificaciones, la determinacin del punto de conexin, la oportunidad
de interponer la excepcin de orden pblico internacional, y la consideracin
de la Ley ms favorable a los intereses de la parte dbil, como verdaderos entuertos Kantianos.
Desde antao, centros de importancia en el mundo comercial internacional, han incursionado en lo relativo a impulsar el nacimiento de reglas y normativas-modelo que sirven de catalizadoras en relacin con el desarrollo de la
mediacin comercial.
Entre las dos Guerras Mundiales, el ochenta por ciento de las disputas conocidas por la corte Internacional de Comercio (ICC) fueron resueltas mediante
conciliacin16.

As, el Centro Internacional para la Solucin de Disputas relativas a Inversiones (ICSID) adopt reglas de conciliacin en 1967, ofreciendo servicios de
resolucin de conflictos comerciales a inversionistas extranjeros que tuvieran
desacuerdos conflictuales con los gobiernos receptores.
16.

Schwartz, Eric A. International Conciliation and the ICC, Eleven Joint ICSID/ICC/AAA
Colloquium on International Arbitration, San Francisco, California Oct, 17, 1994

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

El Centro de Dispute Settlement Understanding (DSU) de la Organizacin Mundial del Comercio, proporciona servicios de Conciliacin y Mediacin en Disputas Comerciales.
La Comisin de Naciones Unidas para el Comercio(UNCITRAL), en el
ao 1981; la Asociacin de Arbitraje Americano, AAA, en 1987; la Cmara Internacional de Comercio en 1988; y la Organizacin Mundial para la Propiedad intelectual, WIPO, en 1994, tambin han incursionado en el establecimiento de patrones y servicios relativos al uso de la mediacin comercial.
Y, por su parte, el Forum Mundial de Mediacin, creado en 1993 durante
la Conferencia Internacional de Mediacin celebrada en Irlanda, cuya auspiciadora fue la gran mediadora y amiga Brbara Wood, y constituido oficialmente en 1995 durante la Asamblea que tuvo lugar en San Lorenzo de El Escorial (Madrid) e inscrito en el Registro espaol de Asociaciones Civiles y su
Congreso; en Congresos celebrados en La Habana, Cuba, en Diciembre de
1998; Cerdea, Italia, en septiembre del ao 2000; y en Buenos Aires, Argentina en Mayo del ao 2003, y a celebrarse en Suiza su prximo Congreso, aglutina a estudiosos y practicantes del orbe por una cultura de paz global.
Ha aparecido adems, en los esfuerzos de los mediadores experimentados por trazar pautas y patrones para el proceso de mediacin, el llamado
modelo estratgico, que defiende Rubn Calcaterra-, el cual se fundamenta
en el mtodo circular narrativo de Sara Cobb pero, en su caso, parte del supuesto que la mediacin es, fundamentalmente, un proceso estructurado en
etapas, estadios o pasajes.
La idea que sugiere su esencia, no dista mucho de la tesis que exponemos;
ella se conforma a partir de la movilizacin del proceso en torno a tres principios: la desconstruccin del conflicto, la reconstruccin de la relacin y la coconstruccin de la solucin. Todo ello conduce al objetivo bsico del mtodo
de transformar las historias para predisponer a las partes y preparar el contexto de la negociacin17.
Nuestra proposicin se separa de la concepcin literal del modelo de mediacin y aade a los principios mencionados por Calcaterra, el de la comprensin por parte de los mediados de sus potencialidades negociadoras y el
que pudiramos llamar la creacin de una identidad negociadora a travs
del desarrollo de la mediacin comercial.
Conclusin preliminar:
La construccin de esta identidad negociadora es a lo que intentamos dar
significado cuando nos referimos a la capacitacin en el mbito comercial en
17.

Calcaterra, Rubn Alberto: El modelo estratgico de Mediacin. Supuestos y fundamentos,


Anexo, Pg. 59. Mediadores en Red. L@Revista. Divulgacin de mtodos para la resolucin pacfica
de conflictos. Ao 1, No.3, Julio 2003.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

97

las tcnicas de la mediacin especializada. Puede ello convertirse en el germen de un comercio internacional de nuevo tipo bajo el principio de la comprensin y la colaboracin desde la perspectiva de su crdito esencial y en la
buena fe que por esencia propugna.
El escenario comercial mundial ha despertado ante la necesidad de su
irradiacin sustancial, no se detendr su esencia y, por tanto, es vital despertar
su proteccin. No es un sueo, es una realidad, despertemos a su llamado.
En cuanto a los que se oponen, no nos preocupemos mucho, como expresara el poeta Rilke, aquel que ha despertado es un soador para los que todava duermen.
Grafiquemos un tanto nuestras consideraciones
Ahora, de proponernos escenificar el iter o recorrido del conflicto comercial, quizs coincida Ud en proponer observar lo que ocurre entre dos contendientes de campeonato que juegan al tennis, los cuales no conformes con el
resultado bracean probando fuerzas.
Tambin es posible que coincida en que despus del braceo, en vez de estar satisfechos por haber probado fuerzas fsicas, es posible que la distancia
entre ellos se haga mayor sobre todo si la victoria ha sido compartida; es decir,
uno gan al tennis y el otro al braceo.
Ya que hablamos de mediacin, Ud y yo nos preguntamos Por qu?, si
han compartido victorias.
Ello ocurre por lo claro que resulta el hecho de que en realidad su relacin
no ha nacido en el inters de compartir, sino de competir. Y la competencia presupone el inters de tomar el control del desenlace a favor de uno y
no de dos.
Pues bien, algo similar ocurre en el iter del conflicto comercial, desde que
se encuentra en su estado latente hasta que desemboca en su expresin de
tangibilidad subjetiva.
En l, las partes tantean desde la distancia intentando maximizar sus victorias y minimizar sus derrotas. De hecho, las partes negocian desde posiciones prediseadas a las cuales se aferran con todas sus fuerzas, cavan sus
trincheras y usan su arsenal de armas.
Mientras ms poderosa logran hacer cada posicin, trabajan mejor en
contra de su propia relacin comercial, muchas veces sin percatarse de lo que
ocurre y la trascendencia de sus conductas.
No cabe duda de que en la prctica comercial ocurre en ocasiones que el
inters se centra en no continuar, por una u otra razn, con la relacin comercial.

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

Pero tambin es cierto que en este sector relacional, por lo mutante que resulta, es ms conveniente cerrar una puerta de manera elegante y amistosa,
que abrir una a la prdida de una posible oportunidad futura.
Para asegurarnos de que se verifique esta afirmacin, el primer paso es conocer como funciona el conflicto comercial; del mismo modo que si tuviramos cultura de tennis de campeonato y braceo, disminuiramos las distancias
con quienes competimos.

VI.

LA DINMICA DE LA CONFRONTACIN FRENTE A LA DINMICA


DE LA COLABORACIN

El conflicto comercial se presenta o aparece luego de transcurrida la primera fase de su proceso de formacin, su iter psquico y su expresin en sutilezas.
La singularidad de este tipo de conflicto, y sobre todo en su prima facie,
radica en que generalmente se formen los ms lgidos en etapas de pleno desarrollo econmico de sus protagonistas y especialmente por el inters de estos de posicionarse convenientemente en tal sentido, y por ello el empeo en
controlar todo tipo de acontecimiento que tenga relacin con su negocio, de
ello florece la tensin que hace frtil la posibilidad conflictual.
A partir de la lgica anterior se producen saltos bruscos en el sistema emocional del comerciante, el cual pasa un estado a otro de una sola vez, se transforma bruscamente de dar la imagen del pintor Mario Cararadossi en Tosca de
Puccini, a ser el propio dictador de Chaplin en el filme el gran dictador.
La dinmica que introduce los condimentos al cocido del conflicto es
esencialmente mercantilista, y como tal se presenta como la tirantez de dos
posturas de suma para s; que no han previsto la posibilidad de resta o tan siquiera de equilibrio.
El que nazcan y de comprometan bloques comerciales, como lo que ha
venido ocurriendo en los ltimos aos, ms que una va de colaboracin, fortalece la posicin de quienes se enfrentan por ganar el mayor provecho posible. De acuerdo con las jerarquas que los intereses decidan y decanten, se
mueven las acciones y omisiones de las partes en pacto comercial, hasta que
concurren ante un inters conflictual y emerge la disputa comercial.
La dinmica conflictual articula de modo transaccional con precisin
matemtica, la pugna por controlar los designios del enfrentamiento y, finalmente, el vencer al otro.
Encontrndose en esta situacin conflictual, se presenta como un verdadero crossover el modificar la postura de fuerza de las partes, pero s se pue-

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

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de y con verdadera eficacia variar la interpretacin de la referida postura,


punto clave de la mediacin comercial con su tendencia a poner en la mesa de
negociaciones el derecho de las partes a elegir entre opciones varias nacidas
de ellas en tanto opten por la multiplicidad, el cambio de prisma y el reconocimiento existencial de su negocio con primaca sobre el propio conflicto.
No hay que ver espejismos en la dinmica conflictual teniendo a las ms
complejas disputas an con largo tiempo de existencia.
El conflicto comercial como todo proceso nace, se desarrolla y muere
(de una forma u otra). Cuando se marca el momento de ms profunda madurez de este tipo de conflicto, es el preciso instante en que sus protagonistas comienzan a percibir el llamado sentimiento de prdida, que puede, con su recurrencia, convertirse en enftico y alejado de cualquier retrica, y por tanto
conduce a las partes a hacer un poco ms de culto al vnculo comercial que
ha su posible prdida.
Para ello, sobre todo cuando se necesita del vnculo comercial, se intenta
encontrar un equilibrio entre las posiciones agresivas y las defensivas.
Pero ocurre que como estas no van dirigidas a un mismo fin, es decir no
son parte de la misma balanza, pues el equilibrio intentado no se logra y en
muchas ocasiones se profundiza el conflicto.
Una caracterstica del conflicto comercial que indica en la generalidad de
los casos la necesidad de evitar una guerra abierta al menos, lo constituye el
hecho de que antes del establecimiento de un vnculo comercial, han sido innumerables los recursos que se han utilizado y en trminos de futuro se ha
trazado toda una estrategia que ha requerido muchas energas.
A)

La dinmica de la colaboracin

Adems, en la utilizacin de estos recursos y energas se han hecho pblicas polticas, principios, vas, mtodos y herramientas negociales que ya han
pasado a engrosar los fondos informativos de la otra parte, que en cualquier
momento podran ser utilizados en beneficio de una parte y en demrito de la
otra.
Es decir, que de una intencin de suma, con el conflicto se cae en la frmula suma-resta, y se comienza a pensar en costo-beneficio en cuanto al desenlace conflictual.
La dinmica de la colaboracin comienza a ejercer su influencia en la
curva baja conflictual; luego de que las pasiones y las emociones produjeron su primer tirn conductual que enfrentaron sus posiciones, aunque no
necesariamente a las primeras en este momento.

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

Cuando los empresarios por la probable trascendencia negativa del


asunto comienzan a sentir la verdadera necesidad de la mediacin (muchas
veces sin saberlo), cuando las prerrogativas con que contaban en el negocio de
que se trate ya no fluyen sin contratiempos, se impone entonces la bsqueda
de alternativas que resulten muros de contencin a las posibles prdidas en el
posicionamiento comercial.
Por lo anterior, es que el mediador comercial experimentado escoge como
momento oportuno para su labor como tal, el momento preciso en que comienzan las primeras interpretaciones no comprendidas o espera para entrar
en fase de confluencia hasta que los mediados ms que por la distancia, opten
por la cercana. Recordemos las tres conversaciones de Douglas Stone18 .
De esta forma el mediador comercial tiene recorrido la mitad del camino
de su eficiencia al mediar, cuenta con la voluntad y lo que es ms importante con la necesidad de adopcin de acuerdos.
Esta necesidad de acuerdos se esfuerza y transforma en inters con fuerza
suficiente para transformar las percepciones de los mediados con el apoyo,
por supuesto, de las tcnicas de mediacin comercial que el mediador empleara ya en un escenario favorable para arribar a reencuadres, reconocimiento, legitimacin y finalmente a acuerdos lo suficientemente productivos y favorecedores en cuanto a expectativas de los mediados.
Sera aconsejable que el empresariado comercial se permee de la idea de
que incluso lo referido a actitudes, creencias, valores, liderazgo, historia, cultura organizacional o sea en dos palabras la cultura corporativa de su empresa, gana en crdito, en espacio, en conduccin efectiva de energas, al emplear la mediacin para la solucin de sus conflictos comerciales.
Se ha demostrado que organizaciones corporativas que utilizan los mtodos autocompositivos en la solucin de sus disputas comerciales, son, a final
de cuentas, ms productivas y no slo mantienen, sino que elevan su prestigio
y crdito en el mbito comercial local, nacional e internacional.
18.

En su texto Difficult conversations. How to discuss what matters most. New York, Viking, Penguin Putman Inc., 1999. retoma la idea en Emocin y Conflicto. Algunas ideas, en L@ Revista de Mediadores en Red, Ao 1, No.2, marzo del 2003,p. 9. En Conversaciones difciles proponemos que mucho de lo que ocurre en un conflicto puede ser dividido en tres niveles, o, como decimos
en el libro, tres conversaciones. La primera es la sustancia, y aqu prestamos especial atencin a un
concepto muy conocido por los mediadores: cada persona ve al mundo desde su propia perspectiva.
La segunda conversacin se relaciona con el rol que los sentimientos juegan en el conflicto. Si dos personas estn involucradas en un conflicto, una o las dos van a estar experimentando
fuertes sentimientos, como enojos, dolor, vergenza o traicin.
Probablemente el nivel ms profundo es el de la tercera conversacin, al que llamamos
conversacin de la identidad. Aqu es donde nos preguntamos: Qu dice este conflicto de m
mismo?. De qu modo lo que yo puedo or en este conflicto, impacta sobre como me veo a mi
mismo en el mundo, sobre como me siento conmigo mismo y sobre como quiero ser visto?.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

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VII. BASES COMERCIALES CLAVES DONDE ATACA EL CONFLICTO


COMERCIAL
Por sus caractersticas intrnsecas de singularidad y particularidad, adems de por buenaventura para todos, el conflicto comercial no ataca al comercio en sentido lato, sino que todo lo contrario se dirige a debilitar las bases
de una negociacin o transaccin comercial particular y singular.
No por ello deja de tener entidad generalizadora, pues los tentculos
del pulpo conflictual comercial en principio y ante todo hacen tambalear
el crdito comercial.
Como si fuera poco, incide directamente en la imagen corporativa comercial de la empresa y los mercados, por su parte, abren la puerta de salida a
quienes hacen complejo por conflictividad el escenario comercial.
Debido a esto, es definitivamente trascendente para el record comercial
de cualquier empresario dedicado al comercio, el tener claro los mbitos clave
que pueden sufrir detrimento a partir de la aparicin de conflictos en las dismiles aristas de los negocios que ejecutan.
A continuacin se detallan algunas de ellas:
1. Intereses compartidos: Al aparecer el conflicto, el socio comercial
se cuestiona la cantidad y calidad de lo que hasta ese momento ha comprendido como intereses compartidos y pudiere decidir que son menos o
de menor importancia algunos. De este modo se hace menos gruesa la
franja de intereses comunes, y se aleja la posibilidad de llegar a acuerdos
productivos.
2. La asimetra en el comercio internacional: Resulta que esta, con la
aparicin de conflictos, se profundiza y por consiguiente se polarizan an
ms las posibilidades futuras de cerrar negociaciones comerciales.
3. Exportaciones e importaciones globales: Estas, al contar con socios dismiles y su paso por diferentes nichos comerciales, en el momento
de aparicin de conflictos como el narrado de la banana puede conducir a perder socios comerciales y alianzas estratgicas indispensables para
la continuidad del negocio de que se trate y fundamentalmente para la
ampliacin del espectro comercial empresarial.
4. Desviacin de comercio hacia otros socios: En realidad en el
mundo de hoy aumenta la preferencia negocial con partners o socios que mantengan un dossier conflictual limpio o, por lo menos, con
el menor ndice conflictual posible.
5. Agenda comercial positiva: El buen negocio llama al buen negocio; as se escucha con probada sistematicidad de quienes, expertos en
negociacin comercial, amplan su mbito negocial catapultendose a

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

partir de experiencias comerciales que hagan odo y llaman a agendar a


los competidores.
6. Defensa de la competencia: En materia de crdito por bajo ndice
conflictual no es preciso competir directamente, sino que primero se produce la autocompetencia del propio empresario. Al momento de lograr
un bajo ndice conflictual, apoyado en la mediacin comercial, contar
con un arma letal contra la competencia: su imagen de conducir adecuadamente sus negocios, an en momentos de dificultades.
7. Fondos estructurales y de cohesin: Estos, referidos a economa prevista para alianzas, como las que usan la Unin Europea en su proceso de integracin, evidentemente se pueden reducir al paralelo de los gastos de energas en cuanto al mejor tratamiento que se ofrezca a los conflictos que
aparezcan en el camino del logro de los objetivos de unidad programados.
8. Potenciales alianzas estratgicas: Ningn empresario, sobre todo
con la movilidad del comercio internacional inserto en el proceso globalizador actual, es capaz de predecir las alianzas estratgicas que necesitar en un
futuro. Por tanto, fortalece su potencialidad demostrando contar con la fortaleza de maniobrabilidad an en tiempos de conflicto comercial.
9. Aranceles elevados, barreras tcnicas y cuotas: La desconfianza y
el dbil crdito comercial conduce en el mundo del comercio a la imposicin de filtros de garanta comercial a aquellos negocios que no se consideren lo suficientemente seguros. Un aporte a la garanta comercial lo
ofrece el contar con experiencia en solventar, y finalmente honrar, cada
compromiso contrado.
10. Estilo gerencial: Nunca el estilo gerencial de ordeno y mando ha
dado resultados verdaderamente satisfactorios, y en comercio internacional ha devenido en una tcnica nefasta como considero queda claro para
todos los operadores comerciales. El hacer transitar los negocios y la gerencia por el reencuadre operacional, la satisfaccin mutua de intereses y
la comprensin productiva como catalizadores del xito, ha quedado demostrado que conduce a mucho mejores resultados.
11. Instancias Internacionales: La utilizacin de instancias internacionales institucionalizadas y preconcebidas para hacer conocer y resolver conflictos comerciales, en muchas ocasiones representa el doble o el
triple del costo financiero del propio conflicto. Resultan ms en cantidad
y menos eficientes por ser complejos los mecanismos formales a seguir
para obtener una decisin con fuerza vinculante que, a final de cuenta,s
se asemeja muchsimo a una sentencia judicial por sus efectos.
12. La relacin transcultural: Saben quienes operan en el mbitocomercial, de las dificultades sistemticas en la comunicacin entre diferentes culturas para cerrar y ejecutar un negocio. No hay proceso de resolucin de disputas mejor dotado que la mediacin para encontrar los

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

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resortes comunicativos ms eficaces en estos casos, toda vez que estudia


el conflicto intercultural y el posible entrecruzamiento de la semntica del
lenguaje a travs de cdigos de conocimiento compartido.
13. La percepcin negocial: Le llamamos de este modo al camino psicolgico por donde transita el negocio comercial desde que se encuentra
en estado latente, cuando se contrata y hasta cuando se ejecuta.
Est claro que la aparicin del conflicto comercial depende en gran medida de la percepcin que tengan del desarrollo del negocio sus protagonistas.
Y, por otro lado, est demostrado que la mediacin trabaja no por el cambio
de percepciones sino por la comprensin de los mediados- de que existen
distintas percepciones las que, al reconocerse, reconstruyen el puente comunicacional como paso primario en la solucin de su conflicto.
14. Micro y macrodinmica contextual19: Un empresario no realiza
sus operaciones en un solo contexto pues sabe perfectamente que mientras controle mejor la variabilidad de contextos relacionados con sus lneas de negociacin, ser ms productivo. Los conflictos conducen a los
inexpertos en relacin con ellos mismos a disminuir sustancialmente el
tamao del foco con que miran la realidad a la cual se enfrentan, a concentrar energas para vencer para doblegar al adversario (que al momento de negociar era el socio).
La mediacin comercial rompe con este esquema, permitiendo la identificacin proactiva de la fortaleza comercial que representa trascender el conflicto y la modificacin del propio contexto a partir de ella.
Otros muchos mbitos en el comercio internacional son susceptibles de
ser invadidos por consecuencias negativas a partir de un tratamiento inadecuado de los conflictos que se presentan en los mismos, todo depende del tipo
de negocio, de sus partes y sus proyecciones en el marco referencial de las
transacciones concretas que se realicen.
VIII. UNA AJUSTABLE CARACTERIZACIN DEL CONFLICTO
COMERCIAL, O LOS 10 PELDAOS DE LA ESCALADA DEL
CONFLICTO COMERCIAL
Ante todo, siguiendo la maestra de anlisis de Brian Muldoon20, listo en
breve secuencia el trnsito de la subjetividad y la objetividad circunstancial
por la que pueden atravesar las partes que se enrolen en un conflicto.
19.
Pearce y Cronen (1980) basan su estructuracin conceptual de los significados haciendo depender a estos de los contextos en los cuales se intenten transmitir y, a su vez, trabajan la
recontextualizacin por otros niveles de los referidos significados.
20.
Vase Muldoon Brian: El corazn del Conflicto, ttulo original: The herat of Conflict; 1ra Edicin, Ediciones Paids Ibrica, S.A., 1998.

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ARMANDO CASTANEDO ABAY

El dominio de la vida por la pasin y su fuente conflictual que alimenta las


races del conflicto. La causa de la pasin, la prdida como experiencia solitaria y la consiguiente ira desencadenando en el moralismo21.
1. No es el conflicto en s, sino como se reacciona ante l.
2. La pugna por tomar el control. La diferencia entre hacerse con el
control y reestablecer el orden. El efecto boomerang o la suma nula.
3. El conflicto conformado y sistematizado cclicamente por varias
disputas.
4. Afrontando la responsabilidad de las incertidumbres y lo desconocido frente a la necesidad del equilibrio.
5. Desde la comprensin hacia la compasin, su inoperancia con la
fractura del puente comunicacional y la lejana de la colaboracin.
6. Partiendo de la sinergia, hacia el enfrentamiento compulsivo.
7. Las piedras en el camino del pensamiento relacional.
8. Llega la polaridad distanciadora, el efecto imanes repelindose.
9. La jerarqua, su paso a la confrontacin y al caos.
Hagamos un primer parntesis e imaginemos a un empresario en medio
de un conflicto pues los bienes que ha contratado girando contra un 40% de
los recursos financieros de que dispone su empresa han sido entregados, del
100%, slo un 15%, y la mitad de ese 15% ha legado al lugar pactado en tales
condiciones que no pueden ser usados en el destino final por un cambio sobrevenido de los requerimientos estructurales del mismo.
Ha llamado Ud. insistentemente a su contraparte comercial, este le evade.
Cuando logra contactarle en un restaurante, de pura casualidad, por mucho
que Ud. le comenta, l, framente, le contesta que espera por el pago sin ms.
Qu pensara Ud.? Cmo reaccionara? ; Cules seran sus acciones inmediatas?
Transitemos entonces los 10 peldaos de la escalada del conflicto comercial.
Hagamos un segundo parntesis antes de transitar los diez peldaos de la
escalada del conflicto comercial y para fortalecer la base de su comprensin,
recordemos las fases que integran el ciclo de un conflicto tratadas por Kriesberg22, desde su perspectiva de la escalada conflictual.
Ciclos de la Escalada: Casi todos los conflictos pasan por perodos en los
que su intensidad incrementa o disminuye. Este ciclo es una respuesta din21.
El moralismo es el medio por el cual el intelecto se convierte en esclavo del instinto
de supervivencia. Idem, p.37.
22.
Kriesberg Louis: Constructive Conflicts: From Escalation to Resolution, Lanbam,
MD. Rowman & Littlefield, 1998.
Tambin puede tomarse como referencia doctrinal: Glasl Friedrich: Confronting Conflict,
Bristol: Howthron Press, 1999.

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

105

mica a las acciones y reacciones de las partes, las que con su comportamiento
contencioso estimulan una conducta de ndole similar.
La desescalada puede realizarse por medio de estrategias destinadas a
disminuir las hostilidades. Las fases que integran el ciclo de un conflicto son
las siguientes:
Surgimiento: Es la fase en la cual el conflicto latente se convierte en
un conflicto manifiesto, ya sea por primera vez entre las partes involucradas o como un resurgimiento del mismo.
Escalada: Es cuando las partes intensifican sus acciones para obtener sus propsitos. Usualmente se manifiesta a travs de hostilidades hacia el adversario.
Polarizacin: Sucede cuando todos los aspectos de la relacin entre las partes comienzan a deteriorarse. El contacto entre las partes disminuye y la comunicacin se termina. Generalmente, hay un incremento en
la cantidad de asuntos problemticos.
Ampliacin: Ocurre cuando las partes comienzan a conseguir el
apoyo de aliados y patrocinadores con el objetivo de incrementar el nmero de las personas con inters en el resultado del conflicto.
Incitacin: En las ltimas etapas del conflicto, las partes llegan a un
punto en el cual se ven obligados a continuar o intensificar el conflicto, sin
ninguna oportunidad de retirarse en forma segura u honorable. Comienza el temor de desprestigio, el no querer asumir el costo de un error, el deseo de venganza y el inters por recuperar lo perdido.
Desescalada: Sucede cuando las partes, algunas veces con la ayuda de un intermediario, toman acciones que tienden a demostrar su disponibilidad de deponer su conducta conflictiva, ya sea unilateralmente o
de forma condicionada.
Retirada: Es la fase en la cual las partes se involucran en un proceso destinado a reducir, resolver o terminar un conflicto.
Ahora ya es tiempo de retomar los diez peldaos de la escalada del conflicto comercial y explicar el movimiento de cada pie en la subida y en el
descenso, todo ello inmersos en el conflicto narrado con anterioridad.
El dominio de la vida por la pasin y su fuente que alimenta las races del
conflicto. Las causas de la pasin, la prdida como experiencia solitaria y la
consiguiente ira desencadenando en el moralismo.
De nuestro ejemplo de partida recordemos que el empresario tiene en
juego el 40% de los recursos financieros de su empresa.
Entonces cmo incide en l este primer peldao?
Pues no solo afecta su estrategia comercial, sus objetivos o sus recursos,
sino que tambin incide en su vida personal, en las relaciones con su familia,

106

ARMANDO CASTANEDO ABAY

con sus amistades, le consume una gran parte de su tiempo, la manera de ver
la vida se torna diferente, centra su atencin y se apasiona, y en muchos casos
se obsesiona, con la solucin.
Entra en el dilema de que una solucin, aunque no deseada, puede ser la
prdida de la asociacin comercial, o de un mercado activo o de uno en proteccin.
En este ltimo temor el sentimiento de prdida se siente solo y atrae el
complejo de culpa hacia l por el posible desenvolvimiento conflictual.
Ello desencadena en los llamados valores comerciales, sobre todo en el ataque que sufre el crdito ganado durante largo tiempo y le llega entonces como
por arte de magia dicen algunos entrevistados el sentimiento de ira que no es
ms que la impotencia sobre el control de la situacin.
Fijmonos que peso soporta en sus hombros en estos momentos el empresario de nuestro ejemplo, y llama la atencin el hecho de que con esa pesada mochila tiende a seguir escalando. Me pregunto entonces si no sera conveniente e inteligente, de tener que cargar la mochila, hacerlo entre tres en
un proceso entindase mediacin de descarga de la misma?
Sigamos a nuestro protagonista al segundo peldao.
No es el conflicto en s, sino como se reacciona ante l.
Esto es una verdad de Perogrullo, pero que a veces no se toma en consideracin por la preocupacin de cmo moverse con la pesada mochila.
Comento que siempre me ha llamado la curiosidad cuando se discute en
mediacin si el conflicto es positivo o negativo, teniendo que reconocer que
mi postura ha variado con la experiencia prctica.
Creo que analizado el conflicto en s, este ni resulta positivo ni negativo.
Sin embargo, en dependencia de cmo reaccionemos ante l, puede ser lo uno
o lo otro.
La cuestin es si decidimos por una u otra razn y como ha quedado dicho cargar la mochila solos o desempacarla con la colaboracin de otros.
En el primero de los supuestos, no estamos haciendo otra cosa y no nos
quedar ms remedio que subir al siguiente peldao de la escalada del conflicto. En el segundo, podemos utilizar incluso la aparicin de este para, trascendindolo, fortalecer nuestra relacin y afianzar los resortes que nos conduzcan al logro final de nuestros objetivos.
Por tanto, segn como enfrentemos el conflicto, este resultar contraproducente o productivo.
Lo acompaamos al tercer escaln?

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

107

3. La pugna por tomar el control. La diferencia entre hacerse con el control y restablecer el orden. El efecto boomerang o la suma nula.
El que nuestro empresario se encuentre en el tercer peldao significa que
ha transitado por los dos anteriores, y en el segundo ha decidido enfrentar al
conflicto desde el ngulo negativo.
Por tanto carga la ya pesada mochila conflictual y adems solo. Ello significa que se aleja del orden o estabilidad que mantena la relacin comercial
antes de la manifestacin del conflicto, y por ello, en vez de ver claro un restablecimiento del orden, intenta por todos los medios tomar el control pujando por dirigir a su voluntad otras que no son esta.
Por supuesto que lo ms probable que le ocurra desde esta posicin de
mando es que su conducta tienda a profundizar aun ms el conflicto empujndole a llegar al cuarto escaln.
4. El conflicto conformado y sistematizado cclicamente por varias disputas.
La estructura de cualquier conflicto generalmente se compone de varias
controversias que se entrecruzan, lo alimentan y fortifican frente al inepto intento de solucin.
El conflicto comercial es uno de los que definitivamente se estructura desde diversos ngulos y lo componen dismiles disputas fundamentado ello por
las caractersticas del mbito comercial en el cual nace y se desarrolla.
Debido a lo dicho, nuestro empresario tendr, como hasta ahora, dos caminos.
El primero, de decidir solucionarlo, no podr desempacar la pesada mochila de una sola vez, sino que tendr que elegir, con ayuda profesional en
mediacin, cules seran los pasos para extraer peso con mayor facilidad.
De optar por continuar con la mochila, despreciando el intento especializado de solucin, entonces no le quedara ms remedio que, con precisin pitagrica, acumular el peso para que le permita continuar su andar, y solo le
quedara el empeo por modelar comportamientos sugeridos, que al final no
es ms que un menguado recurso.
Entonces el peso de su mochila se compondr de mltiples elementos, como:

Honra de deudas.
Opciones de negociacin futura en peligro.
Negocio preliminar preparando otros de mayor envergadura.
Obstruccin de Marketing.
Alineacin con la competencia.
Desestabilizacin de alianzas estratgicas.

108

ARMANDO CASTANEDO ABAY

Discriminacin comercial.
Empleo improductivo de recursos personales, materiales y financieros.
Posicionamiento en el mercado.
Victimizacin de la asociacin comercial.
Deslegitimacin comercial.
Tratamiento de estereotipos conflictuales.
Disonancia cognoscitiva.
Utilizacin de estrategias encubiertas.
Deterioro de la fuerza comercial lograda en comn.
Conductas comerciales polarizadas, unilaterales y condicionadas.
Otros.

Que no son ms que posibles disputas que conforman el conflicto comercial.


Dependera mucho de los intereses de los involucrados en el conflicto comercial, el modo de tratar cada una de ellas para que sean acomodadas o extradas de la mochila conflictual.
5. Afrontando la responsabilidad de las incertidumbres y lo desconocido,
frente a la necesidad del equilibrio.
Evidentemente cuando nuestro empresario se enfrenta al conflicto sin
haber utilizado las ventajas de la mediacin profilctica con anterioridad a la
aparicin del conflicto comercial, este se enfrenta a una nueva situacin con
un alto grado de incertidumbre y desconocimiento acerca de su evolucin.
Si adems no cuenta con experiencias similares anteriores que le indiquen
la efectiva ponderacin del enfrentamiento al nuevo escenario y no acude a
ser asistido por quienes estudian el conflicto por ser este el objeto de anlisis
de la mediacin, pues resultar la factibilidad de un elevado por ciento de
probabilidades de error conductual.
En la historia comercial se ha demostrado que mnimos errores conductuales en el manejo de sus intrnsecos conflictos, pueden conducir a daos millonarios; a la velocidad del comercio actual podra ser fatal.
Quizs en alguno de los peldaos anteriores de la escalada conflictual,
con la llegada de la mediacin se podra reducir el dao del conflicto comercial en un considerable grado. Pero llegando a esta altura, pudiramos convertirnos en magos y adivinadores frente al empresario de nuestro ejemplo y decirle: Vas como disparado al sexto peldao, reacciona o no tendrs opcin.
6. Desde la comprensin hacia la compasin, su inoperancia con la fractura del puente comunicacional y la lejana de la colaboracin.
Cuando en nuestra frase le sugerimos su reaccin inmediata, lo estamos
invitando a contrarrestar el escenario conflictual con reflexiones compartidas

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

109

con su contraparte en busca de comprensin y compasin, cuestin esta nada


sencilla pues ya habr nuestro empresario valorado las prdidas y preparado
una contencin pensando en extraer del desastre lo ms posible minimizando sus efectos, pero sin pensar que de este modo el dao se afianzar y cerrar la puerta a toda alternativa de modificabilidad perceptiva.
De esta postura hacia la ruptura del puente comunicacional con la otra
parte protagonista del conflicto comercial existir slo un pestaazo y, prcticamente sin percatarse, irn a las trincheras de un combate desgastante
absolutamente improductivo.
Percatmonos a donde hemos llegado desde un punto de partida en que
era definitivamente necesaria la colaboracin.
7. Partiendo de la sinergia, hacia el enfrentamiento compulsivo.
Lo que en un momento inicial se constituy como una relacin sinrgica
entre nuestro empresario y su socio comercial, en el sptimo peldao se convierte en una relacin cada vez ms individualizadora y conductora al rastrilleo de las ms sofisticadas armas para doblegar al enemigo y tomar desde un falso concepto el control de la situacin.
8. Las piedras en el camino del pensamiento relacional.
A este octavo peldao le llamo el intento de desescalada del conflicto,
pues tambin l tiene derecho al cansancio.
Es el momento en que nuestro empresario, con el conflicto a cuestas en su
mochila, piensa ms en la dificultad para subir que en el propio peso de su
carga.
Como hemos visto, sus fuerzas se han tensado al mximo, ha usado sus
armas desde su trinchera y, est claro, se va percatando que entra en una
ecuacin de resta muy peligrosa.
Observa los peldaos transitados y percibe que la relacin sinrgica la ha
dejado bien atrs, y entonces cae en el dilema al cual nombro el vaco conflictual: Desandar el camino, saltar escalones hacia abajo o continuar en un
desgaste evidente?
Este es otro momento muy oportuno para la mediacin comercial, ya no
es que se opte por ella, ya es una necesidad.
9. Llega la polaridad distanciadora, el efecto imanes repelindose.
Si el vaco conflictual lleva al empresario de nuestro supuesto al noveno
peldao, en este intentar toda una serie de alternativas, pero no ya para solucionar el conflicto, sino para vencer en el mismo y mediante estrategias catapulteadas.

110

ARMANDO CASTANEDO ABAY

En realidad lo que logra es un mayor distanciamiento de la real, eficiente


y productiva resolucin del conflicto y la preparacin para escalar a la cima
del conflicto, el caos.
10. La jerarqua, su paso a la confrontacin y al caos.
De hecho, en el anterior escaln nuestro protagonista se sustentar en posiciones de superioridad intentando demostrar jerarqua para que por un
lado no le dobleguen y por el otro intentar doblegar ; de esta posicin a la
confrontacin directa, no hay ms que un fugaz pensamiento en tal sentido.
Y por tanto llega, con la friccin directa, el resurgimiento de los momentos ms intensos del conflicto, que de conjunto configuran el llamado caos
conflictual.
Como hemos podido analizar, la mediacin comercial tiene ms y menos
adecuados momentos para intervenir mientras el conflicto del mismo tipo escala, pero en cualquiera de ellos puede evitar desgaste innecesario, proteger el
crdito comercial e incidir directamente en la factibilidad del logro de importantes y trascendentes objetivos comerciales.
Con el conocimiento de las caractersticas y cualidades de los conflictos comerciales, ya estamos dando el primer paso y con este ya poseemos el cincuenta
por ciento para lograr reacciones productivas ante este tipo de controversias fertilizando el terreno para relaciones comerciales cualitativamente superiores.
Conclusiones:
1.- En el mbito del comercio internacional hay ms de previsible que de
fuerza mayor o caso fortuito, por tanto los mtodos alternos de solucin
de controversias en este pueden jugar un papel determinante en su desarrollo armnico preparndole un camino lo ms llano posible en cuanto a la produccin de disputas a partir de inejecuciones e incumplimientos en honras de
contratos o acuerdos.
2.- La mediacin comercial profilctica y post conflicto asegura el preciado crdito del empresario que opera en el comercio internacional, lo que evidentemente le es ms importante para favorecer su continuidad comercial y
le asegura mercados y nichos comerciales futuros.
3.- El conflicto comercial internacional puede ser analizado desde el prisma de ser una oportunidad para moldear fortalezas comerciales empresariales y un punto de partida de inigualable partida para la consecucin de algo
que era un sueo, pas a ser una necesidad y hoy es una realidad: la mediacin comercial.
Propuesta:
Incluir el estudio de la mediacin comercial en todos los niveles de enseanza de pre-grado y postgrado, y para todo operador del comercio interna-

Mediacin y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy

111

cional en el mundo de hoy con las tantas alianzas econmicas que estratgicamente pueden ser establecidas, creo que es la mejor propuesta que debe
desprenderse del presente trabajo.

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112

ARMANDO CASTANEDO ABAY

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LA MEDIACIN COMO ESTRATEGIA


PARA LA RESOLUCIN DE
CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA
PSICOSOCIAL
CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA
rea de Psicologa Social. Departamento de Ciencias Sociales
Universidad Rey Juan Carlos

Una forma de organizar la vida social es preferible a otra (o mejor) cuando es


capaz de integrar mayor pluralidad de diferencias. () En el seno de esas mltiples diferencias habr conflictos y oposiciones irreductibles: es preferible la forma
de organizacin social que es capaz de conjugar e integrar las relaciones sociales
contradictorias sin recurrir al exterminio ni a la aniquilacin fsica o moral de los
individuos o grupos atpicos.
Javier Echeverra, Telpolis.

Sumario:

I.

I. Introduccin.- II. Concepto y caractersticas de la mediacin.- III. Funciones y rol del mediador.- IV. Estructura de la mediacin.- V. Tcnicas y habilidades de mediacin.- VI. Conclusiones.- Referencias bibliogrficas

INTRODUCCIN

Como consecuencia de complejos fenmenos sociales, polticos, econmicos, histricos y tecnolgicos, las sociedades actuales se caracterizan por la

114

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

gran diversidad de los miembros que las componen y que conviven en armona o enfrentados en ellas. Las diferencias pueden ser de raza, de religin,
de lengua, de cultura, de valores, de ideas, de tendencias sexuales, de costumbres, de aptitudes fsicas e intelectuales, de nivel econmico, de intereses u objetivos o de otras muchas que las personas pueden llegar a tener1. Si bien es
cierto que en las dos ltimas dcadas el reconocimiento y el respeto de las diferencias se han incrementado notablemente, concediendo voz2 y creando espacios que permitan que todas las voces sean escuchadas y cuenten con igualdad de oportunidades para utilizarlas, tambin resulta inevitable el aumento
de conflictos, disensiones y enfrentamientos entre los individuos, grupos o
sociedades que perciben sus diferencias como irreconciliables o antagnicas.
As, pueden encontrarse mltiples ejemplos tanto de escenarios sociales donde la diversidad no impide la convivencia pacfica y constructiva como de
contextos donde las diferencias parecen irresolubles y conducen al enfrentamiento abierto y violento. Incluso en ocasiones una misma sociedad puede
pasar de un extremo a otro sin apenas transicin3.
Si se adopta una perspectiva que privilegia a las sociedades que fomentan
y potencian la diversidad y rechazan e impiden su amordazamiento o su negacin, los conflictos resultan naturales, inevitables e, incluso, potencialmente
positivos. La salud social, valga la expresin, de un estado, una comunidad,
una organizacin, un colectivo o un grupo no est en funcin slo de la cantidad de conflictos que existe en su seno, sino tambin y fundamentalmente de
su voluntad y su capacidad para afrontarlos, gestionarlos y resolverlos. Lo
que es negativo no es el conflicto en s mismo, sino el no querer, no saber o no
poder solucionarlo. Tan perjudicial puede resultar negar la posibilidad o la
existencia de conflicto (se estara en un estado utpico o totalitario) como rehusar o permanecer pasivo ante l (por voluntad o por incapacidad).
Por todo ello, en estas pginas se adopta una perspectiva que reconoce la
existencia de conflictos latentes o manifiestos como fenmeno caracterstico
de toda organizacin social, que considera que esos conflictos pueden y deben en la medida de lo posible ser resueltos por las partes implicadas (directamente o con la participacin de terceras partes) y que los conflictos son, en ge1.

Echevarra (1994).
Hirschman (1970).
3.
Valga como ejemplo suficientemente ilustrativo lo ocurrido en la ciudad bosnia de Sarajevo en la dcada de los noventa del siglo XX: una ciudad en la que, no sin fricciones y sin conflictos peridicos, haban sido capaces de convivir durante siglos personas pertenecientes a las
cuatro grandes religiones monotestas musulmanes, catlicos, ortodoxos y judos y a diferentes etnias, y que fue objeto de una destruccin sistemtica y cruel en la que participaron ciudadanos que hasta poco antes formaban parte del mismo pas. Sin duda, con la destruccin de Sarajevo se pretenda acabar con un smbolo, negando la posibilidad de lograr la convivencia
entre grupos diferentes.
2.

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 115

neral, positivos o tienen consecuencias positivas cuando se afrontan como


oportunidades para dinamizar las relaciones o como elementos para el cambio.
En el captulo anterior se analiz la negociacin como tcnica para la resolucin de conflictos en la que las partes implicadas lo hacen directamente; en
este, se presenta una sntesis de los aspectos ms importantes de la mediacin
como tcnica en la que las partes implicadas cuentan con la ayuda de una tercera neutral e independiente, por lo que, en ocasiones, se considera a la mediacin como una negociacin asistida. Por ltimo, es necesario sealar que el anlisis que se presenta sobre el proceso de mediacin adopta una perspectiva
psicosocial, donde se considera el contexto y los procesos psicosociales en los
que se produce4, y que es complementaria a las perspectivas jurdica, econmica, poltica o sociolgica, tambin necesarias para su completa comprensin.

II.

CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN

El gran incremento producido en los ltimos treinta aos en el desarrollo y la utilizacin de la mediacin5 ha tenido como consecuencia la existencia de mltiples enfoques y definiciones de ella. Pueden encontrarse importantes diferencias en su naturaleza, especialmente en lo que se refiere a la
mayor o menor capacidad de intervencin activa por parte del mediador, as
como en los objetivos que se pretenden lograr con ella. No se trata de un
concepto unvoco y las definiciones son muy numerosas6. Por ello, se ofrece
4.

Munduate, Byrne y Dorado (1996).


No debe entenderse con esto que la mediacin es una tcnica nueva, antes al contrario: Deborah Kolb (1983) la consideraba la segunda profesin ms vieja del mundo. En realidad, en
la mayor parte de las culturas han existido personas que por su prestigio, por su sabidura o por
estar investidas de algn tipo de autoridad moral han actuado como mediadores naturales, lo
que en la clsica distincin de Jean-Franois Six (1995) se denominan mediadores ciudadanos, al igual que han sido relativamente frecuentes los denominados por este mismo autor
mediadores institucionales. Ya en el siglo XX, los pases anglosajones especialmente han contado con numerosas figuras mediadoras institucionalizadas, y ha sido en estos ltimos treinta
aos cuando la utilizacin de la mediacin ha tenido una rpida expansin, tanto geogrfica
como en sus mbitos de aplicacin. En el mbito hispano, sin duda ha sido Argentina el pas
donde inicialmente y con mayor expansin la mediacin se ha convertido en una herramienta
ampliamente utilizada en la resolucin de conflictos (vase, por ejemplo, Suares [1996]). En los
ltimos aos cada vez se ha prestado ms atencin al papel desempeado por los factores culturales en la mediacin y la negociacin en general (vase, por ejemplo, Carnevale, Cha, Wan y
Fraidin [2005]).
6.
Martnez de Murgua (1999). Pueden consultarse diferentes definiciones, por ejemplo, en Vinyamata (2003a).
5.

116

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

a continuacin una definicin que recoge lo esencial de las formuladas por


distintos autores7.
La mediacin es un procedimiento, compuesto por una serie de estrategias y tcnicas, mediante el cual las partes implicadas, con la participacin y
ayuda de un mediador imparcial e independiente, identifican, formulan y
analizan las cuestiones en disputa, con el objetivo de desarrollar y proponer
ellas mismas opciones o alternativas que les permitan llegar a un acuerdo que
solucione el conflicto o mejore las relaciones entre las partes.
Una premisa bsica de la mediacin es la voluntariedad de las partes en
acudir al mediador y embarcarse en un proceso de mediacin, as como la
aceptacin sin reservas del mediador como persona imparcial e independiente sin ninguna relacin con el problema o conflicto que las enfrenta, de manera que lo perciban como una figura que les va ayudar a encontrar un acuerdo,
pero nunca como un enemigo ni tampoco como un aliado.
La caracterstica ms importante de la mediacin, y lo que la distingue
esencialmente de la negociacin, es la intervencin de una tercera parte que
ayuda a los individuos o grupos implicados en el conflicto a resolverlo. Ahora
bien, el mediador ha de mantener una posicin neutral acerca del fondo del
problema, sin opinar o valorar las actitudes o el comportamiento de las partes,
as como tampoco proponer o tomar decisiones sobre las soluciones o alternativas propuestas por los implicados. Es decir, el mediador no tiene capacidad
para imponer la solucin al conflicto8 (a diferencia de lo que ocurre en el caso
del arbitraje, donde la tercera parte s tiene capacidad de tomar una decisin al
respecto), y simplemente ha de facilitar que las partes implicadas lleguen a un
acuerdo. En suma, el mediador tiene la responsabilidad de lograr un proceso se7.

La bibliografa sobre mediacin es amplsima, por lo que resulta imposible ofrecer


aqu una revisin completa de las referencias disponibles. En castellano resultan tiles, adems
de los ya citados, entre otros, los trabajos de Baruch Bush y Folger (1996); Diez y Tapia (2004);
Folger y Jones (1997); Gottheil y Schiffrin (1996); Moore (1995); Redorta (2004); Serrano y Mndez (1999); Suares (1996); Vinyamata (1999). Tambin Internet resulta una fuente de informacin muy til; se recomiendan, entre otras muchas, las siguientes direcciones: http://www.crnhq.org/ (Conflict Resolution Network); http://www.mediacion.com (mediacin en general);
http://www.cidcm.umd.edu/ (Center for Internacional Development & Conflict Management);
http://www.incore.ulst.ac.uk/ (International Conflict Research); http://www.tc.columbia.edu/
icccr/ (International Center for Cooperation & Conflict Resolution); adems se recomienda la
siguiente pgina: http://www.geocities.com/Athens/8945/ que ofrece una lista de vnculos con
sitios web relacionados con resolucin de conflictos, bibliografas, informaciones, etc.
8.
No obstante, no todos los enfoques sobre mediacin estn de acuerdo acerca del papel ms o menos activo del mediador, encontrndose posturas que van desde la no intervencin
(lo que lo aproximara a la figura de la tercera parte que interviene en una conciliacin, donde las
partes suelen haber llegado previamente a un acuerdo y el conciliador se limita a ser una especie de testigo) hasta la participacin activa, por ejemplo, proponiendo soluciones cuando las
partes implicadas no lo hacen o no aceptan las propuestas realizadas por ellas mismas.

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 117

guro, garantizando idnticas oportunidades para todas las partes implicadas,


dejando la responsabilidad a stas acerca del contenido del acuerdo alcanzado9.
El segundo elemento fundamental de la mediacin es su objetivo, si bien
existen diferencias segn los distintos enfoques. Parece obvio que toda mediacin ha de perseguir la obtencin de una solucin o un acuerdo que resuelva
el problema, pero esto no siempre es lo nico deseable o posible. As, por
ejemplo, en el muy utilizado y difundido modelo de Harvard, tambin conocido
como modelo de solucin de problemas o modelo directivo, es esencial llegar a un
acuerdo, reduciendo las causas de la discrepancia y aproximando los objetivos de las partes, mientras que desde otros planteamientos se considera que
los objetivos son simplemente tcticos y provisionales, y que lo importante es
lograr una mejora de las relaciones entre las partes enfrentadas (por ejemplo,
en el modelo propuesto por Sara Cobb), e incluso para otros autores, como Baruch, Bush y Folger, los acuerdos carecen de importancia, ya que lo fundamental es que los actores implicados adquieran la capacidad de gestionar por
s mismos los conflictos y logren transformar sus relaciones10.
Estos planteamientos tan diferentes se explican mejor si se tienen en
cuenta, algo siempre esencial, el contexto, las relaciones y las caractersticas de
los implicados en un proceso de mediacin11. As, si se trata por ejemplo de un
conflicto de tipo comercial o empresarial, o incluso de un conflicto laboral como
puede ser pactar una rescisin de contrato, parece evidente que el objetivo ha
de ser lograr un acuerdo que acepten ambas partes, de manera que en estos
casos ser ms recomendable utilizar modelos como el de Harvard. Pero hay
otras situaciones donde lo importante no sea lograr un acuerdo definitivo o
que cierre un conflicto (quiz tambin porque esto no sea posible), sino perseguir que las partes implicadas logren recuperar o establecer su capacidad de
dilogo, de escucha, de consideracin o de respeto mutuo, es decir, que sean
capaces de asumir la creencia sobre su propia capacidad de resolver sus diferencias o enfrentamientos sin recurrir a terceras partes, ya sea un mediador o
un juez. Se alude, entre otros muchos, a conflictos familiares, relacionales, organizacionales, institucionales, comunitarios, etc., en los que se desea o re9.

Lewicki, Weiss y Lewin (1992).


Estas distinciones son algo esquemticas, pero no se dispone de espacio para profundizar en los planteamientos que subyacen tras estos enfoques. Para un resumen de los aspectos
esenciales de estos modelos, vase por ejemplo, Boqu (2003) y Vinyamata (2003a).
11.
Sin olvidar la importancia del tipo de conflicto, o su morfologa, que lgicamente tambin influye sobre los procedimientos empleados para resolverlo. Se han propuesto multitud
de tipologas o patrones de conflicto, por lo que resulta imposible aqu mencionar todos ellos.
Puede ser til, por su capacidad de integracin, la propuesta por Josep Redorta (2004), cuya
simple enumeracin es la siguiente: Patrones de conflicto: a) de recursos escasos; b) de poder; c)
de autoestima; d) de valores; e) estructural; f) de identidad; g) normativo; h) de expectativas; i)
de inadaptacin; j) de informacin; k) de intereses; l) atributivo; m) de relaciones personales; n)
de inhibicin; y ) de legitimacin.
10.

118

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

sulta imposible que sea de otra manera que las relaciones se mantengan a
medio o largo plazo; pinsese, por ejemplo, en el caso de los contextos universitarios, donde es frecuente que sus miembros permanezcan durante muchos
aos en el mismo departamento o servicio: si adems de las diferencias o conflictos existentes se aade la incapacidad o la imposibilidad de los implicados
para relacionarse, se est ante situaciones que pueden tener consecuencias
que van mucho ms all del problema de origen (por no mencionar otro ejemplo paradigmtico, como pueden ser las comunidades de vecinos o de propietarios). Parece, en consecuencia, que en este caso centrarse exclusivamente en
la solucin de un problema concreto no puede ser lo ms operativo, ya que en
este tipo de relaciones donde las diferencias pueden ser muy profundas es
probable que los enfrentamientos y los conflictos surjan con frecuencia, de
manera que parece preferible que la mediacin logre al menos lo que los modelos de Sara Cobb o de Baruch, Bush y Folger persiguen.
Por ltimo, y en relacin con lo anterior, mencionar la gran diversidad de
mbitos de aplicacin donde la mediacin resulta posible y ha mostrado su
eficacia en la resolucin de conflictos. Sin entrar en las particularidades de
cada uno de ellos, cabe mencionar los siguientes12:
Mediacin derivada desde un tribunal de justicia.
Mediacin empresarial o de negocios.
Mediacin laboral.
Mediacin familiar.
Mediacin vecinal o comunitaria.
Mediacin vctima-ofensor (en material penal).
Mediacin escolar o en mbitos educativos.
Mediacin en mbitos sanitarios.
Mediacin en situaciones de acoso o mobbing (sin que sean materia
penal).
Mediacin urbana o ciudadana relacionada con asuntos pblicos.
Mediacin de Ombudsman (o Defensores en distintos mbitos: del
pueblo, del menor, del ciudadano, del lector, universitario, etc.).
Tambin se han obtenido buenos resultados en las situaciones donde han
intervenido dos o ms mediadores13, estrategia conocida habitualmente como
co-mediacin14, y en la que trabajan juntos y con igualdad de estatus condu12.

Pueden encontrarse anlisis ms detallados en: Grover Duffy, James y Olczak (1996);
Martnez de Murgua (1999); Six (1995); y ejemplos de aplicaciones y casos prcticos, por ejemplo, en Archaga, Brandoni y Finkelstein (2004) y Vinyamata (2003b). Por supuesto, existe tambin una amplia bibliografa especializada en cada uno de los mbitos de aplicacin que resulta
imposible citar aqu.
13.
Martnez de Murgua (1999).
14.
Charlton y Dewdney (1995).

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 119

ciendo la mediacin cuando la naturaleza de los problemas o conflictos requiere varias perspectivas; por ejemplo, en casos de divorcio, donde puede
intervenir un mediador experto en asuntos legales (quien se encargara de
mediar en asuntos jurdicos y econmicos) y un mediador titulado en Psicologa (responsable de mediar en cuestiones relativas a la custodia de los hijos).

III.

FUNCIONES Y ROL DEL MEDIADOR

Como se ha dicho ms arriba, la funcin esencial del mediador consiste en


ayudar, en asistir, en facilitar a las partes implicadas en un conflicto en relacin
con dos aspectos bsicos: en primer lugar, en todo lo que se refiere al proceso
mediante el cual las partes interactan, se comunican, se relacionan y plantean alternativas o soluciones a sus problemas; para ello, el mediador ha de
procurar crear un entorno de confianza, en el que las partes se sientan seguras
de que van a poder expresar sus opiniones libremente, ser escuchadas, ser respetadas y no ser forzadas o presionadas para aceptar propuestas con las que
no estn de acuerdo. Y en segundo lugar, en aquellos aspectos relacionados
con los objetivos que persigue el proceso de mediacin, ya se trate de alcanzar
acuerdos, de mejorar la comunicacin o las relaciones entre las partes, o de
ambas cosas, que sera la meta ptima.
De manera ms especfica, las funciones ms importantes del mediador
pueden resumirse en las siguientes15:
Reducir la tensin que puede existir por los enfrentamientos previos entre las partes.
Facilitar la comunicacin entre ellas.
Propiciar y ayudar en la formulacin de propuestas positivas y de
acuerdos, como parte del proceso o como su culminacin.
Escuchar para promover la reflexin de las personas sometidas a
presiones y conflictos.
Generar confianza en las soluciones propuestas por las partes.
Derivar los casos hacia otros profesionales cuando la mediacin
resulte ineficaz.
Esta ltima funcin se relaciona con uno de los lmites de la mediacin: es
conveniente tener presente que no todos los conflictos pueden ser resueltos a
travs de ella. Esta inadecuacin puede detectarse bien antes de iniciarla (por
ejemplo, en el caso de que exista un gran desequilibrio de poder o de estatus
entre las partes, cuando la relacin se encuentra tan deteriorada que parece
imposible que pueda darse capacidad de escucha o de comunicacin o cuan15.

Vinyamata (2003a).

120

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

do parece claro que se requiere la intervencin de un rbitro o una figura con


capacidad para imponer una solucin), bien cuando el proceso ya se ha iniciado y se plantean asuntos o problemas irresolubles (por ejemplo, cuando se requiere la intervencin de otras instancias jueces, mdicos, psiclogos, etc.,
por existir indicios de delito o de trastornos psicolgicos graves el mediador
nunca debe pretender erigirse en juez o en terapeuta, o cuando las soluciones afectan de alguna manera a terceras personas que no desean implicarse
en el conflicto y en la mediacin). En definitiva, como cualquier otra estrategia
de resolucin de conflictos, la mediacin no es una panacea, y cada caso requiere de un detallado anlisis previo que permita decidir acerca de la posible
eficacia del proceso. Desgraciadamente, en ocasiones cierto voluntarismo,
una excesiva confianza en s mismo o creencias irreales del mediador cuando
no una flagrante falta de tica conducen a la aplicacin indiscriminada de la
tcnica, que puede tener como consecuencia la frustracin experimentada
por las partes debido a la prdida de tiempo y a la percepcin de ineficacia
cuando la mediacin no resultaba adecuada. En el peor de los casos, un intento de mediacin cuando no resulta pertinente su utilizacin puede agravar los
conflictos o generar otros nuevos.
En cuanto al rol16 que esencialmente ha de desempear el mediador, que
se desprende de las funciones que se acaban de mencionar, consiste en facilitar una discusin centrada en los intereses, mediante tcnicas relativas al proceso y la comunicacin entre las partes, que permita desvelar las preocupaciones y problemas de las partes, e implicndolas en la bsqueda de soluciones y
acuerdos17.
Especficamente, este rol implica la adopcin de las siguientes conductas
y actitudes:
Mejorar la comunicacin entre las partes, lo que puede permitir la
mejora en las relaciones y contribuir a su entendimiento.
Ayudar a definir claramente su problema y los orgenes o causas
del mismo.
Ayudar a comprender los intereses de cada parte, es decir, sus motivaciones.
Ayudar a generar opciones y alternativas para solucionar la disputa.
No imponer una solucin al problema, y hacer que sean las partes
las que decidan.
Como ya se mencion en el epgrafe II, existen diferencias de criterio
acerca del papel activo que el mediador debe adoptar en mayor o menor medida. En general, se recomienda que sea asertivo y activo en todo lo que se re16.
17.

O conjunto de roles, como prefiere designarlo Moore (1996).


Slaikeu (1993).

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 121

fiere al proceso de mediacin, es decir, en mantener el respeto a las reglas del


juego donde este se desarrolla, interviniendo cuando no se respetan los turnos de palabra, cuando se agrede verbalmente o se menosprecia al otro (o al
mediador) o cuando se desvan del anlisis de los problemas que han originado la mediacin. Tambin es aconsejable mantenerse en todo momento
neutral en cuanto al contenido de la disputa, sin deslizar opiniones, comentarios, expresiones o gestos que impliquen una toma de partido por una u
otra parte. Sin embargo, existen discrepancias en relacin con otros aspectos; por ejemplo, en todo lo que se refiere a si el mediador ha de sugerir o
proponer alternativas y soluciones cuando las partes no lo hacen o cuando
no se muestran de acuerdo con ninguna de las planteadas por ellas mismas.
Ciertos enfoques sostienen que el mediador no debe aportar nada que no
haya sido expresado o propuesto por las partes, aunque esa actitud pasiva
conlleve la no obtencin de un acuerdo, mientras que otros apoyan un papel
ms activo del mediador, sugiriendo alternativas cuando se alcance un punto muerto o cuando detecte posibles consecuencias negativas del acuerdo
que se pretende alcanzar.
Evitando ambos extremos, parece razonable sugerir que sea cada mediador el que a partir de su experiencia y conociendo cada caso concreto tome
una decisin al respecto, sin adoptar un rol inflexible en uno u otro sentido
sea cual sea el carcter de la mediacin. Cualquier mediador con experiencia
habr reconocido situaciones en las que, con independencia del enfoque que
adopte, sugerir una solucin que est en el aire pero ninguna parte se decide a
formular puede resultar en ocasiones una salida para ellas, ya que al escuchar
en boca del mediador lo que piensan o lo que no saban cmo formular lo perciben con ms claridad y supone un refuerzo psicolgico nada desdeable;
conviene recordar que, desde esta perspectiva psicosocial, parece comprobado que los seres humanos necesitan validar a partir de los otros sus actitudes y
sus comportamientos para creer en ellos o afianzarlos, y que cualquier refuerzo interpersonal o social contribuye en gran medida a mantenerlos o rechazarlos. Sin embargo, y de manera inversa, la percepcin de omnipotencia que
a veces puede sentir el mediador conduce con frecuencia hacia una intervencin precipitada, o ajena o contraria a los intereses de las partes, quienes pueden sentirse presionadas de manera real o imaginaria a aceptar la solucin
del mediador, bien debido a la influencia ejercida por l bien como una manera de resolver el problema rpidamente.
Por ltimo, y aunque se recomienda que el mediador acepte la solucin a la que han llegado las partes a pesar de que este no la comparta o no
le parezca la mejor, la intervencin siempre es necesaria cuando la solucin sea inaceptable legal, tica o moralmente, o cuando implique y perjudique a terceros o se prevea que puede generar ms conflictos que los que
soluciona.

122

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

IV.

ESTRUCTURA DE LA MEDIACIN

En el captulo de esta misma obra dedicado a la negociacin18 se mencion que desde una perspectiva psicosocial el conflicto se considera como un
proceso, es decir, como un fenmeno dinmico en el que se pueden identificar
diferentes fases a travs de las cuales dicho conflicto y las relaciones entre las
partes se transforman, influyen y retroalimentan, modificndolo y condicionando su evolucin.
Teniendo en cuenta esta visin dinmica, la mediacin se considera como
un proceso en s mismo que se enmarca a su vez en un proceso ms amplio: la
propia historia del conflicto que pretende ayudar a resolver. Por ello, la mediacin siempre ha de contextualizarse en el marco del conflicto en el que se utiliza, ya que supondra un error grave que el mediador considerase que el proceso de mediacin comienza ex novo. Nunca es as, y conocer las caractersticas
de las relaciones previas entre las partes y los acontecimientos que se han producido en torno al conflicto supone un factor fundamental, ya que puede
condicionar en gran medida el desarrollo y los resultados de la mediacin.
Dicho esto, resulta evidente que cada proceso de mediacin es, en cierto
modo, nico, por lo que cualquier generalizacin sobre su estructura puede
inducir la creencia de que existe un patrn nico de actuacin, cuando realmente no es as. Por otro lado, y como ya se mencion, los distintos modelos
existentes acerca de la mediacin, especialmente en lo que se refiere a sus objetivos (vase el epgrafe II), implican la posibilidad de estructuraciones distintas. No obstante estas matizaciones, resulta posible identificar determinados elementos estructurales que parecen indispensables en todo proceso de
mediacin, teniendo siempre en cuenta la importancia de ser flexibles y adaptarlos a las caractersticas y desarrollo de cada caso concreto.
Las fases esenciales que estructuran el proceso de mediacin son las siguientes19:
1. Premediacin: Introduccin y contrato verbal de las partes sobre la participacin en la mediacin.
En ella, las partes reciben del mediador informacin sobre el proceso y se
comprometen libremente a participar. Concretamente, los contenidos que deben transmitirse son los siguientes20:
Explicitar la aceptacin de las partes de someterse al proceso (voluntariedad) y de aceptar al mediador.
18.

Rodrguez Mazo.
Se sigue aqu el modelo propuesto por Butts, Munduate, Barn y Medina (2005). Pueden consultarse tambin, entre otros, los formulados por Acland (1990) o Calcaterra (2002).
20.
Martnez de Murgua (1999).
19.

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 123

Conocer las posibilidades y los lmites de la mediacin, es decir,


ajustar las expectativas de las partes a la capacidad potencial de la tcnica
para resolver conflictos.
Garantizar la confidencialidad del proceso.
Garantizar la libertad de abandonar si se desea.
Respetar los turnos de palabra.
Asegurar que todas las partes tendrn las mismas oportunidades
de expresar sus puntos de vista, opiniones, etc.
2. Recogida y sntesis de la informacin.
Las partes comparten la informacin respecto al conflicto o problema que
les concierne y expresan cmo les afecta o las consecuencias que tiene para
ellas, as como el modo en que estn viviendo la situacin.
3. Identificacin de los temas nucleares y acuerdo sobre el esquema o
guin a seguir.
El mediador, con el acuerdo de las partes, establece una divisin de las
partes del problema y el orden a seguir en su anlisis y discusin.
4. Generacin de ideas y opciones sin compromiso en los temas tratados.
El mediador facilita la discusin de manera que se planteen alternativas y
aumente la flexibilidad de las partes21.
Negociacin para encontrar soluciones razonables u ptimas.
Las partes evalan las alternativas y formulan acuerdos sobre los diversos
temas en discusin.
Recapitulacin, acuerdo/s final/es y cierre.
El mediador agrupa los acuerdos parciales o el final y redacta el acuerdo,
que ha de ser aceptado en sus trminos y firmado por las partes, aunque no
siempre es estrictamente necesario hacerlo as; puede ser suficiente con un
acuerdo y un compromiso verbal. En todo caso, es recomendable realizar un
seguimiento acerca del cumplimiento por las partes del acuerdo.
Acuerdos vinculantes?
Existen diferentes opiniones al respecto, entrando ya en el mbito legal.
Dependiendo del tipo de mediacin y segn el ordenamiento jurdico de
cada pas, se otorga carcter vinculante o no a lo firmado o a lo aceptado por
escrito (por ejemplo, a travs de un mensaje de correo electrnico), y se puede
21.

En realidad, implica en gran medida la utilizacin por el mediador del mtodo mayutico socrtico; es decir, son las partes las que tienen que alumbrar las posibles soluciones y ponerse
de acuerdo sobre ellas.

124

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

utilizar o no como prueba ante un juez o una instancia legal, mbito este que
excede el anlisis realizado en este captulo.

V.

TCNICAS Y HABILIDADES DE MEDIACIN

Adems de los conocimientos y la experiencia que todo mediador ha de


poseer en relacin con el campo especfico en el que ejerce su funcin, se puede identificar una serie de habilidades y de tcnicas cuyo dominio ha de ser
inexcusable, y que se pueden considerar transversales, es decir, independientes de las competencias especficas asociadas al campo de intervencin, ya se
trate de una mediacin familiar, comercial, escolar, penal, etc22.
Entre las tcnicas y habilidades ms importantes que el mediador ha de
manejar (y que coinciden en buena parte con las analizadas en el proceso de
negociacin) se encuentran las siguientes23:

Escucha activa emptica.

Tambin se denomina habitualmente parafrasear; en esencia, implica


por parte del mediador recoger la informacin expresada por las partes, ponerla en sus propias palabras y devolverla a los emisores, incluyendo tanto el
contenido como las emociones expresadas.

Reenmarcacin de frases negativas.

Se conoce tambin con los trminos reformulacin o reencuadre; consiste en una parfrasis realizada por el mediador sobre las opiniones expresadas por las partes en la que se eliminan los comentarios dainos, desagrada22.
Conviene, no obstante, ser prudente en el catlogo de habilidades naturales o caractersticas personales que los mediadores han de poseer; por ejemplo, Gonzlez-Capitel (2001) recoge las citadas habitualmente en la literatura: abierto, imparcial, flexible, dctil, sagaz, inteligente,
escucha activo, facilitador de comunicacin, paciente, honesto, enrgico, creativo, gil, honrado, ntegro,
emptico, sentido del humor, perseverante, imaginativo, sincero, objetivo, buen carcter. En niveles normales o equilibrados, estas caractersticas no son exclusivas de superhombres o supermujeres, sino
de personas con cierto perfil y experiencia, lo que no debe alejar de la posibilidad de formarse
como mediador a quien no se reconozca de inmediato en esa descripcin. Otros enfoques han
tratado de definir las caractersticas del mediador eficaz (Serrano, 1996), distinguiendo entre habilidades personales (autoridad, habilidades sociales, experiencia, objetividad, dominio de la
comunicacin verbal y no verbal, etc.) y habilidades intelectuales (inteligencia, conocimiento
sobre la problemtica a tratar y capacidad para generar nuevas ideas y propuestas).
23.
Puede consultarse un detallado anlisis de estas habilidades en el captulo citado de
Butts, Munduate, Barn y Medina (2005).Tambin es til el catlogo propuesto por Charlton y
Dewdney (1995).

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 125

bles o negativos (ataques personales, descalificaciones, insultos, mentiras,


tergiversaciones, ataques al mediador, etc.). Es muy importante para el control de la ira, es decir, para evitar que las emociones negativas dominen la conducta de las partes implicadas en el proceso de mediacin.

Realizar preguntas.

Es muy importante que el mediador pregunte directamente a las partes


para permitir a stas expresar intereses, deseos, objetivos, etc., que en ocasiones los implicados no dicen abiertamente.
Los tipos de preguntas ms frecuentes son:
De clarificacin. Se refiere a la bsqueda de confirmacin y de comprobacin a travs de preguntas significativas y relevantes a las partes sobre asuntos implicados en la discusin, pero tratando de evitar que las
preguntas sean amenazadoras, inquisitoriales u opresivas.
Preguntas cerradas. Usadas para clarificar y comprobar, suelen tener un carcter dicotmico, es decir, slo se puede responder s/no, de
acuerdo/en desacuerdo, etc. Hay que tener cuidado con su empleo, ya
que cuando son inadecuadas pueden obstaculizar la comunicacin.
Preguntas abiertas. Formuladas de manera que se permita la respuesta libre y matizada, se utilizan para buscar respuestas creativas y ampliar el espectro de la discusin. Suelen formularse mediante los trminos
por qu, qu, dnde, quin, cmo o cundo.

Equilibrar el poder.

Como ya se seal ms arriba, en las situaciones donde el desequilibrio de


poder entre las partes es muy elevado (y/o se percibe como insalvable), hay
que determinar la viabilidad de la mediacin. Si sta es factible, aunque existan desequilibrios de poder, tanto explcitos (por ejemplo, diferencias jerrquicas) como tcitos (por ejemplo, diferencias de gnero), el mediador ha de
procurar que la parte dbil se sienta segura y pueda expresar y manifestar
sus opiniones, deseos, etc., de manera que en el proceso el poder est equilibrado en la mayor medida posible.

Intercambiar roles.

Consiste en la invitacin del mediador a que cada parte se ponga en el lugar de la otra, con el objeto de percibir la realidad desde su punto de vista y
ver las posibles reacciones ante cualquier propuesta o alternativa. Requiere
un esfuerzo de imaginacin de las partes que suele ser muy eficaz cuando se
logra.

126

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

Proyectar hacia el futuro.

Se trata de que el mediador site a las partes en escenarios hipotticos


para comprobar posibles reacciones o consecuencias ante alternativas que se
estn discutiendo y que pudieran llegar a ser reales. Se formulan por medio
de frases condicionales: qu pasara si.

Gestionar la ira y las emociones fuertes.

El mediador ha de evitar la excesiva tensin, angustia, miedo o emociones


fuertes sentidas por las partes durante el proceso.
Tambin ha de saber cundo utilizar tcnicas de afrontamiento, que
consisten en nombrar abiertamente las emociones y tratar de atenuarlas buscando la causa subyacente, y tcnicas de enfriamiento, es decir, proponer
descansos, recesos o sesiones por separado cuando las emociones negativas
impidan la comunicacin o la relacin entre las partes.
Tambin es muy importante que en todo momento el mediador trate de
controlar sus propias emociones y mantener la serenidad, a pesar de que la
tensin del proceso se incremente.

Resolver los estancamientos con intervenciones.

Cuando la mediacin entra en un impasse, debido a bloqueos o a posturas


inflexibles de las partes, el mediador ha de buscar salidas a la situacin: cambios de temas, cambios de espacio fsico, invitacin a participar a terceros o expertos, uso del humor, etc.
Ahora bien, cuando el mediador propone alternativas o sugerencias, stas han de ser neutrales y no manifestar inclinaciones o tomas de partido hacia la posicin de ninguna parte.

Velar por la eficacia de los resultados del proceso.

El mediador ha de tener como prioridad velar por la calidad del acuerdo,


tanto en lo que se refiere a las consecuencias que puede tener para las partes
como los posibles efectos sobre terceros.
Aunque el acuerdo suele ser el objetivo de la mediacin, conviene que el
mediador no olvide, cuando sea posible y deseable, mejorar las relaciones entre las partes, de manera que sean capaces por s mismas de resolver disputas
futuras y de incrementar su percepcin de poder para hacerlo.
Asimismo, ha de perseguir el logro de la satisfaccin y la confianza de las
partes con el proceso de mediacin.

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 127

Por ltimo, aunque no se alcance un acuerdo, estos dos ltimos resultados


deben perseguirse siempre, de manera que las partes no abandonen la mediacin con la sensacin de que ha sido el proceso el que ha fracasado.

Intervenir de modo neutral con el contenido y asertivo con el proceso.

El mediador ha de mantener la mayor neutralidad con los temas en disputa, sin inclinarse hacia una u otra parte o hacia soluciones propias.
Del mismo modo, debe ser asertivo (no agresivo) con el proceso de mediacin: cumplir con las pautas, respeto entre las partes, posibilitar la comunicacin y expresin de los intereses de las partes, etc.

Otras habilidades:

Capacidad de escucha y paciencia.


Capacidad de sntesis y de potenciacin de las soluciones que propongan
las partes.
Imparcialidad, a pesar de las ofensas que se hayan dirigido entre las partes.
Optimismo, capacidad de desarrollo de sentido del humor.
Habilidad para transmitir serenidad.
Sencillez en la expresin de lo que es y pretende lograr la mediacin (controlar expectativas).
Sensibilidad ante las emociones de las personas, pero tambin capacidad
para no dejarse influir por los intentos de las partes para que se ponga de su
parte (chantaje emocional).
Mostrar y garantizar la confidencialidad del proceso.
Por ltimo, todo mediador ha de contar con una actitud tica: no terica, sino con una actitud pragmtica24, as como tener conocimientos de los
procesos psicosociales de los conflictos, de las relaciones interpersonales y de
la comunicacin (verbal y no verbal).

VI.

CONCLUSIONES

La mediacin como tcnica para resolver conflictos en muy diversos mbitos puede ser sumamente eficaz siempre que se tengan en cuenta los elementos que se han tratado brevemente en este captulo. Cuenta con benefi24.

Vinyamata (2003a).

128

CARLOS MARA ALCOVER DE LA HERA

cios y ventajas demostrados sobre los procesos de confrontacin y


adversariales (como son los tribunales de justicia)25, siendo quiz uno de los
ms importantes, desde la perspectiva psicosocial que se adopta aqu, la de
proveer las bases para que las partes implicadas se sientan protagonistas tanto
del proceso seguido como de los resultados obtenidos, aumentando asimismo
su nivel de participacin en los procesos de toma de decisiones que conduzcan a acuerdos26. Evidentemente, con ello no se quiere decir que la mediacin
deba sustituir a los otros mecanismos empleados para la resolucin de conflictos o que se deba utilizar para todo tipo de problemas, sino que, tras un pormenorizado anlisis del tipo de conflicto, caractersticas de las partes implicadas, equilibrio de poder entre ellas y conocimiento de la historia o el pasado
del conflicto, tomar una decisin acerca de su posible eficacia. Asimismo, el
mediador ha de poseer una formacin adecuada, contar con experiencia y conocimiento del mbito especfico sobre el que va a intervenir y poseer un repertorio de caractersticas y habilidades especficas que garanticen su idoneidad. Fomentar una cultura de mediacin, es decir, unos valores y creencias que
permitan a las partes responsabilizarse y contar con capacidad para afrontar y
resolver sus conflictos, desacuerdos y problemas, puede resultar un mecanismo sumamente eficaz para incrementar los niveles de convivencia, de respeto
y de armona en las sociedades actuales caracterizadas por una elevada, y deseable, diversidad de los miembros que las componen.

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CALCATERRA, R. A. (2002). Mediacin Estratgica. Barcelona: Gedisa.
25.

Vase, para un anlisis pormenorizado, Butts, Munduate, Barn y Medina (2005).


Con ello se persigue el objetivo de dotar (o de incrementar) a las partes de empowerment, un trmino ingls de difcil traduccin al castellano (si bien, por ejemplo, Vinyamata
[2003a] utiliza la traduccin en este mismo contexto de empoderamiento), que se refiere al nivel
de poder conferido a los implicados para que asuman el protagonismo y sean capaces de plantear,
afrontar, analizar y resolver sus problemas o conflictos, en lugar de delegar o depender de otros
(por ejemplo, un juez o una figura de autoridad) para hacerlo.
26.

La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 129

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VINYAMATA, E. (1999). Manual de prevencin y resolucin de conflictos. Conciliacin, mediacin, negociacin. Barcelona: Ariel.
VINYAMATA, E. (2003a). Aprender mediacin. Barcelona: Paids.
VINYAMATA, E. (2003b). Tratamiento y transformacin de conflictos. Mtodos y recursos en conflictologa. Barcelona: Ariel.

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LA NEGOCIACIN COMO
ESTRATEGIA PARA LA
RESOLUCIN DE CONFLICTOS:
UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL
FERNANDO RODRGUEZ MAZO
rea de Psicologa Social. Departamento de Ciencias Sociales
Universidad Rey Juan Carlos

Homero se equivoc al decir: Ojal que la discordia desapareciese de entre los


dioses y los hombres. Porque si tal cosa ocurriera, todas las cosas dejaran de
existir.
Herclito

En cada drama tiene que haber presente un conflicto. El final puede ser la reconciliacin o la destruccin; o como la vida misma, puede no haber un final; pero
el conflicto es indispensable: si no hay conflicto, no hay drama.
G. Bernard Shaw, The perfect wagnerite.

Sumario:

I. Introduccin.- II. Una visin psicosocial del conflicto.- III. Estilos conductuales en la resolucin de conflictos.- IV. La negociacin desde una perspectiva psicosocial: 1. Definicin y tipos. 2. Proceso de la negociacin: A) Preparacin
remota de la negociacin y definicin del conflicto. B) Preparacin del contexto de negociacin. C) Bsqueda de alternativas mutuamente aceptables. D) Evaluacin de las alternativas y decisin de una solucin negocia-

132

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

da. E) Puesta en marcha de la solucin. F) Evaluacin de la negociacin.- V.


Habilidades y estrategias de negociacin: 1. Habilidades y estrategias propias de
la negociacin: A) Tcnicas para la definicin del conflicto. B) Tcnicas para la
creacin de valor. C) Tcnicas para la reclamacin de valor. 2. Habilidades de
comunicacin.- VI. Conclusin.- Referencias bibliogrficas

I.

INTRODUCCIN

Basta con realizar un breve repaso a la historia universal para encontrar


que su transcurso gira en torno a la historia de sus conflictos. Estos han sido a
lo largo de los siglos y siguen siendo hoy en da, consustanciales al ser humano: por ejemplo, las sociedades actuales de la mayor parte de los pases desarrollados intentan rescatar las diferencias entre las personas para discutir sobre ellas e integrarlas, como procesos naturales, en su seno. Son tan frecuentes
los conflictos que podra incluso considerarse que han sido heredados por el
homo sapiens ontogentica y filogenticamente como mecanismos adaptativos, pues pocas son las especies animales que no los sufren entre sus miembros sin que ello signifique ni mucho menos su desaparicin o una desventaja
con otras especies competidoras. Los conflictos son procesos en realidad generalizados a todos los seres vivos, pues hasta los expertos en botnica emplean el trmino para explicar pugnas entre especies vegetales por la consecucin de recursos escasos, como la luz del sol o los nutrientes. Pero volviendo al
nivel humano, estos procesos no solo se presentan a nivel global, entre naciones o sociedades, sino que son propios de los niveles ms ntimos de la vida,
como puede ser el afectivo o el familiar.
Como es lgico, un fenmeno tan extendido entre los seres vivos, y particularmente entre los humanos, requiere para su estudio una visin amplia y multidisciplinar. La gestin del conflicto, la negociacin y la mediacin, constituyen
procesos cuya complejidad implica un acercamiento que debe estudiarse desde
el punto de vista de distintas ciencias y disciplinas, afirmacin esta de la que el
volumen que el lector tiene entre sus manos es una muy buena prueba. Durante este y el prximo captulo, los autores intentarn ofrecer una visin distinta a
las ms habituales del Derecho, la Sociologa o la Economa pero, como no podra ser de otra forma, directamente relacionada con ellas.

II.

UNA VISIN PSICOSOCIAL DEL CONFLICTO

La Psicologa Social estudia cientficamente el comportamiento y los procesos mentales humanos configurados como resultado del ambiente y el con-

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

133

texto social en el que la persona se ubica. De esta forma, un enfoque psicosocial implica el estudio de la relacin entre los individuos, la influencia entre
estos y los grupos a los que pertenecen o con los que se identifican, con las organizaciones en las que trabajan o utilizan como usuarios, con sus sociedades,
culturas, etctera.
Desde este punto de vista, es fcil suponer que los psiclogos sociales tienen un importante papel que desempear en el estudio de los conflictos y las
formas de ser gestionados. Por un lado, se desarrollan a partir de procesos de
interaccin entre personas, grupos y organizaciones, lo que constituye el objeto mismo de estudio de la Psicologa Social. Por otro, la gestin de los conflictos ya sea mediante negociacin, mediacin o cualquier otro procedimiento
requiere de nuevas interacciones, en este caso oportunistas, sin las cuales las
partes nunca quedaran satisfechas.
Una definicin de conflicto que puede resultar de utilidad para comprender el plano psicosocial del mismo puede ser la siguiente:
El conflicto es un proceso que comienza cuando una parte percibe que la otra
afecta negativamente o est prxima a afectar negativamente a algo que le concierne1.

El anlisis pormenorizado de la definicin lleva a reflexionar, en primer


lugar, sobre el trmino proceso: los conflictos son dinmicos, compuestos siempre por fases complejas2, las cuales no siguen un patrn de reproduccin fijo,
con repeticiones a veces frustrantes de momentos que ya se crean superados,
sorprendentes avances y desconcertantes recesos.
Las partes en conflicto son las entidades (personas, grupos, organizaciones,
sociedades, religiones, etctera) que experimentan dicho proceso.
Por ltimo, para que se produzca un conflicto es necesario que al menos
una de las partes perciba un riesgo de verse afectada por el comportamiento
de la otra u otras. Esta percepcin es otro de los elementos bsicos del enfoque
psicosocial del estudio del conflicto, ya que uno de los principios clave de la
Psicologa habla de la importancia de lo subjetivo frente a lo objetivo. De forma esquemtica se puede afirmar que para explicar buena parte de las facetas
del comportamiento humano, en este caso la existencia de un conflicto, lo
realmente importante es lo que perciben las partes respecto a esa situacin determinada. A efectos prcticos poco le importa la realidad, si es que esta existiera, a un subordinado que se siente amenazado por las artimaas de un
compaero menos cualificado para conseguir un ascenso. Es posible que este
ltimo no tenga la mnima intencin de buscar dicho ascenso, pero si el pri1.

Thomas (1992, p. 653).


Habitualmente se considera que un conflicto transcurre por tres fases diferenciadas:
Intensificacin o escalada, estancamiento y desescalada. Puede consultarse Rubin (1993) para
un anlisis en profundidad de estas partes del conflicto.
2.

134

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

mero as lo percibe, el conflicto es inevitable. Las percepciones humanas, las


atribuciones, los prejuicios y estereotipos, las actitudes y las motivaciones son
aspectos ntimamente relacionados con las situaciones conflictivas, y todos
ellos son estudiados en profundidad por la Psicologa Social3.
Las principales preocupaciones de la Psicologa Social respecto al conflicto pueden resumirse en los siguientes puntos4:
1. Qu condiciones dan lugar a un proceso de resolucin de conflicto constructivo o destructivo?
2. Qu circunstancias, estrategias y tcticas conducen a una parte a
hacerlo mejor que otra en una situacin conflictiva?
3. Qu determina la naturaleza de un acuerdo entre partes en conflicto si es que con capaces de llegar a un acuerdo?
4. Cmo se puede utilizar a terceras partes para prevenir que los
conflictos lleguen a ser destructivos o cmo puede ayudar en puntos
muertos o en negociaciones emponzoadas orientarse hacia una gestin
constructiva de sus conflictos?
5. Cmo se puede educar a las personas para que aprendan a manejar sus conflictos constructivamente?
6. Cmo y cundo intervenir en conflictos prolongados o intratables?
7. Cmo comprendemos que conflictos tnicos, religiosos e identitarios tomen frecuentemente un curso de conflicto intratable o destructivo?
8. En qu medida son aplicables en otros contextos culturales las
teoras del conflicto que han sido ampliamente desarrolladas en los Estados Unidos y en la Europa Occidental?
9. Cmo vencer la opresin de la que son objeto las partes ms dbiles implicadas en conflictos tnicos, religiosos, raciales, conflictos por razones de sexo, laborales, o en los que se producen entre gobiernos autocrticos y sus ciudadanos?

III.

ESTILOS CONDUCTUALES EN LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Como se argument anteriormente, puede afirmarse que los conflictos


son procesos consustanciales a los seres humanos. Resulta imposible encon3.
Tal y como sealaba el socilogo William Thomas Las situaciones son reales y tendrn
consecuencias reales si las personas las perciben como tales y muchos aos antes, en el siglo I, el filsofo neoestoico Epicteto No son las cosas mismas las que perturban a los hombres, sino las opiniones
que tienen de ellas.
4.
Deutsch (2002).

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

135

trar a una nica persona que haya evitado durante toda su vida encontrarse
no en una, sino en varias situaciones ms o menos conflictivas; y si esto fuera
posible, sera un indicativo de inmadurez o quiz en casos extremos, de falta
de salud mental. La explicacin a esta supuesta paradoja se encuentra en la investigacin sobre los resultados de los conflictos: en contra de lo que pueda parecer al sentido comn, los conflictos son necesarios5 ya que pueden, entre
otros beneficios, fomentar la innovacin y la creatividad, as como el reconocimiento de la legitimidad de distintos puntos de vista; por otra parte, facilitan
la predisposicin al trabajo interdisciplinario, aumentan las habilidades de comunicacin de las partes y cuando se resuelven de modo cooperativo, pueden contribuir a establecer una identidad grupal y cohesin6. Desde este punto de vista puede sealarse que quien no experimenta conflictos se estanca, no
accede a los procesos de maduracin necesarios para la supervivencia de una
sociedad, organizacin o persona.
Sin embargo no todos los conflictos resultan positivos, e incluso los que
cumplen una funcin provechosa corren el riesgo de enquistarse si no se inician los procedimientos adecuados para su gestin y posterior resolucin en
el momento adecuado. Entre los resultados disfuncionales de los conflictos
puede citarse los altos niveles de insatisfaccin y frustracin por parte de
quienes se sienten no escuchados o derrotados, el gasto excesivo de tiempo o
de recursos materiales (por ejemplo durante una huelga prolongada en una
organizacin laboral), el sentimiento de desconfianza o los problemas de comunicacin. Parece claro que el dominio de las estrategias de gestin resulta
fundamental para evitar estos y otros problemas7.
La resolucin o atenuacin de un conflicto puede abordarse empleando
diferentes procedimientos. Por una parte hay que sealar la gestin estructural
del conflicto. Estas intervenciones se realizan a nivel organizacional e intentan mejorar la situacin conflictiva modificando algunos parmetros del diseo de la propia organizacin, como los mecanismos de diferenciacin e integracin, de jerarqua y poder, algunos procedimientos de pagas e incentivos,
etctera8.
Hay que sealar en este punto que la gestin estructural del conflicto se encuentra directamente entroncada con la prevencin del mismo. El fomento de la
5.

Sin embargo, como bien seala Serrano (2005), no todo conflicto es necesario, pues
muchos son intiles en su gnesis, planteamiento y desarrollo, obedeciendo a razones espurias
y sin rastro de cambio positivo o constructivo.
6.
Vase por ejemplo Tjosvold (1988) y Fernndez Ros (1999).
7.
No todos los resultados disfuncionales de los conflictos se limitan a los problemas comentados. En ocasiones se pueden encontrar situaciones ms graves, donde la violencia fsica y
psicolgica estn siempre presentes: terrorismo, extorsin, delincuencia, etctera son casi siempre resultados de conflictos ms o menos manifiestos en las sociedades.
8.
Medina, Luque y Cruces (2005).

136

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

interdependencia positiva9 (en detrimento de la negativa) entre las partes susceptibles de sufrir un conflicto puede evitar los aspectos disfuncionales ms importantes mencionados con anterioridad. Como parece lgico, es especialmente til
evitar que surjan aquellos conflictos de los que se esperan ms resultados positivos que negativos. Entre las posibilidades de prevencin pueden citarse:
1. Buscar metas de orden superior, donde los elementos en conflicto
puedan ponerse de acuerdo.
2. Facilitar el trabajo en equipo y premiar los objetivos grupales sobre
los individuales.
3. Procurar que las partes conozcan el fin ltimo de las decisiones
que les afectan.
4. Intentar que las partes sepan cmo su comportamiento afecta a
otras personas.
5. Procurar que las organizaciones tengan valores y metas claros, conocidos por todas las partes10.
El segundo tipo de gestin se basa en cmo las partes pueden abordar el
conflicto a travs de comportamientos concretos. Se trata de la gestin conductual del conflicto. Se fundamenta en la aplicacin de frmulas comportamentales adaptadas a las situaciones concretas en las que se produce y desarrolla
el conflicto. De esta forma, mediante el aprendizaje y formacin en ciertas habilidades, las partes pueden hacerse competentes en cmo y cundo emplear
las conductas adecuadamente11.
Son diversos los modelos que se han construido para explicar y aplicar la
gestin conductual del conflicto12. En las siguientes pginas se comentarn de
forma resumida e integrada los dos que posiblemente mayor aceptacin han
tenido entre los investigadores del rea13. Dichos acercamientos, sintetizados
grficamente en la figura 1, recogen cinco estilos bsicos para la resolucin de
conflictos, emplendose dos variables clasificadoras: el inters en los asuntos
de la propia parte y el inters en los asuntos de la otra parte. Los intereses se
refieren a la cantidad de motivacin de una persona o parte para conseguir
sus propios objetivos o de los dems y estn determinados por caractersticas
personales o situacionales14.
9.
La interdependencia positiva se basa en la bsqueda de objetivos comunes, mientras que
la interdependencia negativa surge de los objetivos divergentes (Munduate y Martnez, 1994).
10.
Medina, Luque y Cruces (2005).
11.
Rahim (1992).
12.
Puede consultarse Medina, Luque y Cruces (2005) para una revisin completa de los
estilos conductuales de la gestin de conflictos.
13.
Nos referimos a los modelos de Rahim, cuya ltima versin ha sido publicada en 2002,
y de Van de Vliert y Euwema (1994).
14.
Friedman, Tidd, Currall y Tsai (2000) por ejemplo, realizan un resumen de las principales opciones disposicionales y situacionales.

Inters en los asuntos de la otra parte

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

137

Figura 1: Estilos conductuales en la resolucin de conflictos


Inters en los asuntos de la propia parte
Alto

Bajo

Alto

Obligacin o
Acomodacin

Integracin

Compromiso

Dominacin

Evitacin

Bajo

Fuente: adaptado de Rahim (2002, p. 217)

El estilo de integracin o solucin de problemas implica un alto inters


en los asuntos propios y en los de la otra parte. Se emplea para buscar alternativas satisfactorias para todas las partes implicadas. Especialmente
til para la resolucin de problemas, es abierto al intercambio de informacin acerca de prioridades o preferencias y a la indagacin de necesidades
coincidentes entre las partes. Entre las conductas propias de este estilo de
gestin est la bsqueda de informacin para abordar el problema o el
anlisis conjunto de la situacin con la otra parte.
La obligacin o acomodacin se emplea en casos donde se descuidan
los asuntos propios para satisfacer a los de la otra parte. Busca minimizar
las diferencias y enfatiza los aspectos comunes, ya sea por altruismo o por
la bsqueda de beneficios a corto o medio plazo. Puede utilizarse por tanto, de forma estratgica. Acatar las sugerencias del oponente o realizar
concesiones son comportamientos tpicos de este estilo de gestin del
conflicto.
El estilo de dominacin o competicin se plantea el conflicto en trminos de ganar-perder. Fuerza la conducta para conseguir sus objetivos y a
menudo rechaza o ignora los intereses y necesidades de la otra parte. Las
conductas de dominacin se dividen en lucha directa y lucha indirecta15.
La lucha directa implica acciones que pretenden la reduccin
del nivel de aspiraciones del contrario. Por ejemplo, discutir abiertamente sobre las motivaciones, valores y expectativas de los otros, o
atacar mediante acoso, comentarios hirientes, amenazas o acusaciones.
15.

Van de Vliert y Euwema (1994).

138

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

La lucha indirecta busca la dominacin, pero evitando el enfrentamiento directo. Se utilizan trabas, dilaciones burocrticas, gestiones
interesadas de la agenda, etctera.
El estilo de evitacin se vincula al abandono y a la demora. Emplendolo no se satisfacen los intereses propios ni los de la otra parte, sino
que se aplaza el conflicto. Entre las conductas de evitacin cabe destacar
poner excusas, trivializar el problema, guardar silencio, emplear generalizaciones y estereotipos16 y hacer continuamente preguntas irrelevantes.
El compromiso busca realizar concesiones a cambio de que la otra
parte ceda tambin. Se busca tomar una decisin que, aunque no satisfaga
plenamente a ninguno e incluso suponga diferir el logro de objetivos propios, sea mutuamente aceptable. La diferencia con la integracin hay que
buscarla en que esta pretende la maximizacin de los intereses de ambas
partes, cosa que no ocurre en el compromiso17. Una conducta tpica de
compromiso se produce cuando las partes ceden en algunos intereses a
cambio de otros.
Estos estilos conductuales pueden clasificarse en funcin de la variable
estilo cooperativo-estilo competitivo (vase Fig. 2). Entre los primeros es posible realizar la distincin entre estrategias de no confrontacin, donde se sitan la evitacin y la acomodacin, y negociacin, donde se incluyen el compromiso y la integracin. Por otra parte, el mtodo competitivo bsico es la
dominacin.
Figura 2: Negociacin y estilos conductuales en la resolucin de conflictos
NO
CONFRONTACIN

EVITACIN
ACOMODACIN

COOPERACIN
COMPROMISO
NEGOCIACIN
INTEGRACIN
COMPETICIN

DOMINACIN

Fuente: Elaboracin propia

En los prximos apartados de este captulo se realizar una exposicin sobre los aspectos bsicos de la negociacin, partiendo de la base de que se trata
de una estrategia cooperativa de gestin del conflicto, compuesta bsicamente por elementos de compromiso e integracin.
16.
17.

Borisoff y Victor (1989).


Thomas (1992).

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

IV.

139

LA NEGOCIACIN DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL

El estudio de la negociacin ha seguido tres tradiciones diferentes18: la


primera puede considerarse normativa y proviene de manuales redactados
con la intencin de ofrecer recomendaciones y ejemplos a los negociadores; la
segunda se basa en modelos matemticos desarrollados por economistas; por
ltimo, la tercera es eminentemente conductual y desarrolla teoras predictivas sobre el impacto que tienen las condiciones ambientales sobre el negociador, sus objetivos y sus resultados. Esta ltima es la nica que se apoya en una
tradicin psicosocial, y por ese motivo es la ms adecuada para apoyar la exposicin de las siguientes pginas.
1.

Definicin y tipos

La negociacin puede definirse como un proceso en el que dos o ms partes, mediante comunicacin verbal directa o indirecta, discuten la forma de
una accin conjunta mediante la que manejar un conflicto surgido entre
ellas19.
Todas las situaciones de negociacin tienen caractersticas comunes20:
a) Hay dos o ms partes implicadas.
b) Aparece un conflicto de intereses subyacente.
c) Existe una cierta relacin de poder entre las partes.
d) Las partes expresan tener la voluntad de llegar a un acuerdo.
e) Se produce un proceso sistemtico de ofertas y contraofertas que
protagonizan la fase ms relacional de la negociacin.
f) Existen aspectos tangibles e intangibles, es decir, aspectos materiales (por ejemplo econmicos) y psicolgicos y sociales (por ejemplo actitudes y emociones).
Existen diferentes tipos de negociacin en funcin de las estrategias conductuales elegidas para gestionar el conflicto. Los negociadores disean su actuacin a partir de la que resulte ms beneficiosa en funcin de sus objetivos:

Negociaciones Distributivas

Llamadas tambin de ganar-perder o negociaciones suma cero, se caracterizan por el hecho de que lo que una parte gana, la otra lo pierde. De esta
forma, ponen el nfasis en reclamar el valor. Las negociaciones salariales donde
18.
19.
20.

Pruitt y Carnevale (1993).


Morley y Stephenson (1977).
Medina y Munduate (2005).

140

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

el nico valor que se pone en juego es el dinero, constituyen un ejemplo de


este tipo de tratos.
Entre las conductas propias de las negociaciones distributivas se sitan la
realizacin de ofertas iniciales, la habilidad para influir en el contrincante, y la
planificacin de las ofertas y contraofertas.

Negociaciones Integradoras

Tambin denominadas tratos todos ganan o suma positiva, se caracterizan por el hecho de que tienen por objetivo el que todas las partes resulten beneficiadas tras la negociacin. El aspecto fundamental es la creacin de valor21.
Estos tratos se basan en el estilo de gestin de conflicto de integracin o solucin de problemas.
Para abordar una negociacin integradora las dos partes deben estar motivadas para participar en la elaboracin de alternativas positivas y en la seleccin de las ms adecuadas, cooperando siempre entre ellas para conseguir la
distribucin ptima de los recursos. Las habilidades de comunicacin bsicas
(vase el epgrafe 5.2 de este captulo), as como el desarrollo de la autonoma,
de la creatividad o del trabajo en equipo, son tambin necesarias para un
abordaje satisfactorio de estas negociaciones.
Este tipo de tratos proporcionan una mayor satisfaccin tanto con el proceso como con los resultados, al no sentirse frustrada ninguna de las dos partes ya que no hay perdedores ni ganadores. Por otra parte, los resultados
tienen una mayor permanencia temporal que en las negociaciones distributivas.

Negociaciones Mixtas

No siempre es posible intentar gestionar un conflicto mediante una negociacin integradora. Por ejemplo, es habitual que alguna de las partes se sienta
ms fuerte o poderosa que la contraria, o que la colaboracin al cien por cien
en el proceso integrador pueda ser interpretada como una claudicacin por el
grupo al que el negociador representa. En las negociaciones mixtas, los implicados no siguen una nica estrategia, sino que ambas partes combinan elementos de suma positiva y de suma cero, en funcin de la fase de la negociacin en la que se encuentren y de sus objetivos especficos a cada momento. Se
trata de la forma ms habitual de negociacin en la vida real. Las negociaciones internacionales o la firma de convenios laborales pueden ilustrar este tipo
de tratos mixtos.
21.

Las nociones de reclamacin y creacin de valor en la negociacin sern desarrolladas


en el epgrafe 5.1 de este mismo captulo.

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

2.

141

Proceso de la negociacin

Las fases bsicas que estructuran el proceso de negociacin son las siguientes22:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Preparacin remota de la negociacin y definicin del conflicto.


Preparacin del contexto de la negociacin.
Bsqueda de alternativas mutuamente aceptables.
Evaluacin de las alternativas y decisin de una solucin negociada.
Puesta en prctica la decisin.
Evaluacin de la efectividad de la negociacin.

Antes de comenzar con la exposicin de las diferentes fases, debe sealarse que el modelo expuesto es tan solo una ms entre las posibilidades al alcance de los negociadores, pero no tiene un carcter normativo. Las siguientes fases, si bien son recomendables, no siempre se producen en los procesos de
negociacin sin que ello signifique obligatoriamente una prctica incorrecta.
A)

Preparacin remota de la negociacin y definicin del conflicto

Preparar la negociacin consiste en analizar la situacin de las partes y


conseguir la mayor cantidad de informacin posible23. La primera decisin de
todo el proceso de negociacin es tan simple como la respuesta a la pregunta
este conflicto es susceptible de ser resuelto mediante negociacin? Tomar la decisin
sobre negociar o no requiere a su vez responder a otras cuestiones:

Existe interdependencia entre las partes?


Ambas partes perciben la existencia del conflicto?
Hay posibilidad de una interaccin oportunista?
Existe una posibilidad real de acuerdo?

Solamente en el caso de que la respuesta a estas cuatro preguntas sea positiva, merecer la pena iniciar un proceso de negociacin. En caso contrario,
es recomendable que las partes empleen otros cauces legales o la va judicial.
Es el momento de comenzar la investigacin de la situacin, a travs de la recogida de informacin sobre las races del conflicto24 y conociendo los objetivos propios y los de la otra parte. De esta forma no se dejar lugar a la improvisacin25, as22.

Se sigue una versin resumida y adaptada del modelo propuesto por Costa y Lpez
(1996), aadiendo algunos momentos de trato distributivo y reclamacin de valor.
23.
Munduate y Medina (2005b).
24.
Como sealan Munduate y Medina (2005b), cuanto mayor sea la informacin sobre la
propia situacin y la de la otra parte, se podr conseguir un mayor control de la situacin durante el proceso de interaccin.
25.
En el apartado 5.1 se mencionan algunas estrategias para favorecer este anlisis de la
situacin conflictiva.

142

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

pecto este imprescindible durante la totalidad del proceso. Conocer cules son las
necesidades e intereses que hay detrs del conflicto desde ambos puntos de vista
resulta de especial utilidad a la hora de realizar una planificacin rigurosa.
Esta primera fase es tambin la adecuada para decidir quin va a participar en el proceso. Suele resultar de utilidad, cuando se quiere fomentar la cooperacin, no emplear a un negociador que en el pasado se haya caracterizado por mostrarse agresivo con la otra parte, ya que este deber comunicar
confianza, generando actitudes positivas entre los negociadores de la parte
contraria. La apertura de posibles canales de comunicacin alternativos, por si
la interaccin cara a cara fuese imposible o poco procedente, es tambin una labor a realizar en esta fase.
B)

Preparacin del contexto de negociacin

Durante esta fase debe elegirse de forma consensuada el lugar fsico donde
se celebrarn las interacciones propias al proceso de negociacin, la disposicin
de los negociadores en la mesa (e incluso la forma de la mesa que se emplear) y
quienes se sentarn en ella como negociadores o como observadores. Es el momento adecuado para crear un clima de confianza entre las partes con gestos de
buena voluntad hacia el otro, por ejemplo aceptar plazos temporales poco beneficiosos.
C)

Bsqueda de alternativas mutuamente aceptables

La primera fase de interaccin directa entre las partes se caracteriza por la


elaboracin de mltiples alternativas de forma cooperativa. Se trata de un
momento fundamentalmente creativo, donde los juicios o crticas no tienen
cabida. Las tcnicas bsicas de creatividad grupal, como por el ejemplo el conocido brainstorming, constituyen aqu un apoyo imprescindible, as como las
estrategias de creacin de valor.
D)

Evaluacin de las alternativas y decisin de una solucin negociada

La segunda parte de la interaccin cara a cara implica utilizar estrategias


tanto distributivas como integradoras. En un primer momento se busca informacin de la viabilidad de cada una de las alternativas listadas en la fase anterior. Se trata de una interaccin cooperativa donde las decisiones deben tomarse por consenso. A continuacin, la evaluacin se realiza en funcin de
criterios tales como las consecuencias, ventajas, inconvenientes, recursos,
tiempo necesario, grado de apoyo u oposicin de cada una, etctera.
Una vez la lista ha quedado reducida a las alternativas admisibles para las
dos partes, es de esperar que se inicie una fase distributiva, donde los negocia-

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

143

dores intentarn emplear estrategias que les permitan acceder a la mayor cantidad de recursos que les ayuden a cubrir sus objetivos.
E)

Puesta en marcha de la solucin

La negociacin no finaliza con la eleccin de la solucin negociada. Por el


contrario, una vez seleccionada la alternativa ms satisfactoria para las partes,
comienza la planificacin de su puesta en prctica. Deben asignarse tareas y responsabilidades de evaluacin y redactarse cronogramas con plazos precisos.
F)

Evaluacin de la negociacin

Por ltimo, la negociacin finaliza con la evaluacin de efectividad de la


gestin del conflicto: Tiene la decisin tomada el xito inicialmente esperado? Cada vez est siendo mayor el esfuerzo de los investigadores para emplear criterios objetivos en la medicin de efectividad negociadora, teniendo
en cuenta que los criterios no deben centrarse nicamente en la medida de los
resultados alcanzados (efectividad de los resultados), sino tambin en el anlisis del proceso seguido por los negociadores (efectividad del proceso)26. Como
conclusin resulta casi innecesario sealar que si se determina que la solucin
no funciona, esta debe ser revisada.

V.

HABILIDADES Y ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIN

Los negociadores pueden valerse de ciertas habilidades y estrategias en


los procesos de gestin del conflicto. Como conductas o grupos de conductas
que son, todas ellas son perfectamente entrenables, por lo que cualquier persona que reciba la formacin adecuada puede capacitarse adecuadamente
para afrontar con xito una negociacin. A efectos de claridad explicativa, se
han dividido en dos grupos en funcin de la generalidad de su objeto: por
una parte, las especficas a la negociacin, solo aplicables a este tipo de procesos; por otra parte, las habilidades de comunicacin, mucho ms generales y
susceptibles de ser empleadas para un amplio abanico de situaciones de interaccin social.
26.

El trabajo de Dorado y Medina (2005) es especialmente recomendable para la revisin


de los distintos modelos de la efectividad en los procesos negociadores. Cabe destacar el sistema de categoras para el anlisis de la efectividad sistmica en la gestin del conflicto, donde se
distingue entre resultados sustantivos y relacionales. Entre los primeros: importancia de los
asuntos en conflicto, proximidad de una solucin, calidad de la solucin acordada y probabilidad de un nuevo conflicto entre las partes en el futuro; entre los segundos: confianza entre las
partes, comprensin mutua, clima entre las partes y relaciones personales entre las partes.

144

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

1.

Habilidades y estrategias propias de la negociacin

Este grupo de tcnicas son propias a los procesos de negociacin, y se centran en la definicin del conflicto, la creacin de valor y la reclamacin del
mismo.
A)

Tcnicas para la definicin del conflicto

Como se vio anteriormente, la definicin del conflicto es uno de los momentos bsicos del proceso de negociacin. De la exactitud en dicha definicin va a depender el que los negociadores construyan una imagen correcta
de la situacin a la que se deben enfrentar, algo completamente necesario para
tener xito en sus objetivos.
La redaccin del nivel de aspiracin implica la respuesta a la pregunta
qu deseo obtener de la negociacin?. Se define como el conjunto de objetivos optimistamente realistas en la negociacin27. Para construirlo debe conseguirse tanta informacin como sea posible de otros acuerdos previos, con
conflictos y contextos similares al que se va a enfrentar.
La construccin de la mejor alternativa a un acuerdo negociado (MAAN28) supone la bsqueda de informacin para crear el mejor escenario alternativo, en
otra mesa, si no se llega a un acuerdo en la negociacin. Determinar y desarrollar las mejores alternativas que cada una de las partes tiene en caso de no llegar a un acuerdo protege de malos resultados y ayuda a conseguir mejores
acuerdos29. Cada parte debe buscar su MAAN e intentar averiguar el de la
otra. De este modo conocer el punto del que no puede bajar en la reclamacin del valor, y por otro lado, establecer el punto exacto a partir del cual se
pueden tomar decisiones relevantes como aceptar o rechazar propuestas finales. Si se negocia, por ejemplo, el precio de una vivienda y existe un segundo
comprador interesado que ofrece un precio ya fijo, ese ser el MAAN del vendedor. El comprador tendr que buscar viviendas de similares caractersticas y
conocer su precio para generar su propio MAAN.
B)

Tcnicas para la creacin de valor

La creacin de valor implica ampliar los recursos que se encuentran encima de la mesa de negociacin, de esta forma se consigue no centrar toda el
proceso en la reclamacin del recurso en disputa. Empleando un conocido
27.

Munduate y Medina (2005b).


Es bastante frecuente que incluso en la literatura en castellano sobre negociacin se
haga referencia al MAAN con sus siglas anglosajonas BATNA (best alternative to a negotiated
agreement).
29.
Malaret (2003).
28.

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

145

ejemplo30, las negociaciones puramente distributivas intentar trocear el pastel


mientras que las negociaciones integradoras buscan sacar nuevos pasteles,
que previamente no estaban en disputa. En resumen, crear valor en la negociacin consiste en transformar lo que parece ser un conjunto fijo de recursos,
en un conjunto de recursos que son distintamente valorados por los negociadores, por lo que se pueden distribuir de modo que se otorgue a cada negociador lo que ms valore (trueque)31.
Existen diversas tcnicas que pueden emplearse para crear valor32, como
la construccin de confianza, compartir informacin, detectar diferencias en
las prioridades de las partes, trabajar con intercambios de intereses, de aversin al riesgo, de preferencias temporales y de capacidades y habilidades.
C)

Tcnicas para la reclamacin de valor

En el lado contrario a la creacin de valor se sita la reclamacin del mismo, es decir, el reparto del pastel de la negociacin. El modelo expresado en
estas pginas implica la utilizacin de estrategias integrativas, pero es evidente que llegado un cierto punto del proceso, es necesario que se produzca un
reparto de recursos. Siempre que sea posible, este reparto debera realizarse
sobre el pastel ya ampliado.
Las estrategias de reclamacin son abundantes. Casi todas ellas intentan
modificar las percepciones de la otra parte respecto a la zona de negociacin propia, es decir, hacer creer que el propio MAAN es ms elevado que el real, y que
el nivel de aspiracin es lo ms alto posible. Para conseguir este objetivo se
emplean tcticas como el regateo, emplear valores sentimentales, unir conflictos para complicar la situacin, planificar las ofertas de apertura, realizar la
primera oferta, deslegitimar ofertas iniciales desmesuradas o centrarse en los
intereses y alejarse de las posiciones. Otras tcticas menos ticas, pero muy
frecuentes, son las amenazas, engaos, emplear smbolos de poder, utilizar
desprecio, lenguaje soez e incluso violencia.
2.

Habilidades de comunicacin

Las habilidades de comunicacin se caracterizan por su aplicabilidad a


todo tipo de situaciones, ya sean estas laborales, afectivas o de cualquier naturaleza. Su prctica y posterior aprendizaje se traduce en una mejora significa30.
Se emplea aqu la archiconocida metfora del pastel de la negociacin, presente en la
mayor parte de las monografas sobre el tema y acuada por Bazerman y Neale (1983).
31.
Munduate y Medina (2005b).
32.
Puede consultarse Munduate y Medina (2005a) para una revisin de estrategias tanto
distributivas como de creacin de valor.

146

FERNANDO RODRGUEZ MAZO

tiva de la capacidad de relacin del individuo33. En un proceso de negociacin, su utilizacin se traduce principalmente en una mejor comprensin de
los objetivos e intereses de la otra parte, el respeto hacia los contendientes, la
defensa de los derechos propios y el fomento de la creatividad.
a) Escucha activa emptica: escuchar implica una elaboracin activa del
discurso del otro. La escucha implica la eliminacin de distractores, el empleo de una comunicacin no verbal adecuada (mirada, asentimientos, etctera), no interrumpir, no juzgar, realizar resmenes y reformular lo dicho por la otra parte entre otros comportamientos.
b) Hacer preguntas abiertas: negociar supone preguntar continuamente por qu y por qu no. Otro tipo de preguntas tiles son aquellas conocidas como comprometidas, las cuales se emplean cuando se cree que se est
ocultando informacin, por ejemplo: es habitual que alguien en tu situacin se comportara as es eso lo que ests haciendo?.
c) Mostrar reconocimiento: agradecer los esfuerzos de la otra parte
puede resultar enormemente motivador, siempre que se trate de un reconocimiento percibido por la otra parte como claramente sincero.
d) Dar retroalimentacin: se trata de indicar a la otra parte lo que creemos positivo en su postura y lo que, por el contrario, consideramos mejorable. Se trata esta de otra habilidad motivadora de la continuacin del
proceso.
e) Asertividad: el manejo eficaz de situaciones conflictivas se constituye en una de las necesidades ms acuciantes para un negociador. La asertividad implica la consecucin de los objetivos propios sin violar los derechos de la otra parte. Las habilidades de comunicacin asertiva son
fcilmente entrenables, y quien las domina se encuentra en una situacin
muy ventajosa para afrontar un proceso de negociacin.
f) Creatividad: las fases de creacin de alternativas requieren que
quienes participan en ellas dominen distintas tcnicas de creatividad.
Existe una amplia variedad de estas herramientas, y son sobradamente
conocidos la tormenta de ideas, la tcnica delphi, el grupo nominal o el Philips
6-6 por citar tan solo algunos ejemplos.

VI.

CONCLUSIN

En este captulo se ha realizado una introduccin al lector en el anlisis


psicosocial de los procesos de conflicto y negociacin. En primer lugar, se han
33.

Puede consultarse Costa y Lpez (1996) para un excelente repaso a las principales habilidades comunicativas aplicadas a un entorno laboral.

La negociacin como estrategia para la resolucin de conflictos: ...

147

sealado las caractersticas de este enfoque psicosocial, para a continuacin


ofrecer una definicin de conflicto como un proceso sujeto a las percepciones
de posible afectacin entre dos partes. Los conflictos, como realidades frecuentes en la naturaleza humana que son, pueden desempear un importante papel en la maduracin de quienes pasan por ellos, por lo que sus resultados no son siempre negativos. Sin embargo, en ocasiones resulta necesario
gestionarlos y resolverlos, y entre las estrategias ms tiles, aunque no siempre aplicable, se encuentra la negociacin, un procedimiento fundamentado
en la integracin y el compromiso. Para realizar una negociacin eficaz es necesario dar una serie de pasos orientados a favorecer la cooperacin y la creacin de valor. Ms adelante se requerirn procedimientos de reclamacin de
valor y, por ltimo, una evaluacin de todo el proceso. Las habilidades de negociacin se han mostrado como las herramientas necesarias para poder desarrollar y culminar el proceso adecuadamente.

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FERNANDO RODRGUEZ MAZO

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SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS EN EL MBITO
PENAL Y FAMILIAR

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LAS MEDIDAS DE INTERVENCIN


INFORMAL COMO MECANISMO DE
SOBRESEIMIENTO DEL
EXPEDIENTE EN EL DERECHO
PENAL DE MENORES
ROSA VENTAS SASTRE
Prof. Ayudante Doctor de Derecho penal de la URJC

Sumario:

I.

I. Premisa introductoria.- II. Qu se entiende por mediacin penal?- III. El


origen legal de la mediacin: 1. La normativa internacional. 2. El principio de
oportunidad. 3. El principio de intervencin mnima.- IV. Contenido de la mediacin penal.- V. Programas de mediacin en el derecho penal de menores.VI. Conclusiones.- VII. Bibliografa citada

PREMISA INTRODUCTORIA

En el contexto de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la


responsabilidad penal de los menores1 (en adelante LORRPM) la reparacin
del dao causado y la conciliacin del delincuente con la vctima revisten un
inters particular. Son mecanismos o medidas de intervencin informal que
permiten, en aras al principio de oportunidad e intervencin mnima, sobreseer el expediente, siempre que el menor infractor haya cometido un hecho
1.

BOE nm. 11, de 13 de enero de 2000.

152

ROSA VENTAS SASTRE

delictivo de escasa importancia sin violencia o intimidacin. La LORRPM


concede as, al menos para estas infracciones, un claro predominio de los criterios educativos y resocializadores sobre los de defensa social, basados esencialmente en la prevencin general.
II.

QU SE ENTIENDE POR MEDIACIN PENAL?

La Decisin Marco Del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de


2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal2, nos da la clave al
definir la mediacin en causas penales como la bsqueda, antes o durante el
proceso penal, de una solucin negociada entre la vctima y el autor de la infraccin en la que medie una persona competente (art.1.e).
Ms exhaustivamente, la mediacin penal se puede definir como un proceso de interaccin entre el delincuente y la vctima donde interviene un tercero, que no es rbitro, ni juez, sino que tan slo contribuye a que otros decidan y se pongan de acuerdo en la adopcin de una solucin no punitiva ante
el conflicto delictivo planteado. La solucin acordada quedar conformada
con dos elementos bsicos: la conciliacin y la reparacin3, siendo la finalidad
ltima perseguida por la mediacin el llegar a alcanzar una Justicia restaurativa, que sustituya a la vindicativa a travs de un acuerdo no retributivo entre
ofensor y vctima. Con ello se conseguir adems restablecer la estabilidad jurdica quebrada por la comisin del hecho delictivo.
La importancia de la mediacin ha sido puesta de relieve, adems de en
la normativa internacional que analizaremos a rengln seguido, en el artculo
10 de la citada Decisin Marco, que bajo la rbrica mediacin penal en el
marco del proceso penal, seala que 1. Los Estados miembros procurarn
impulsar la mediacin en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarn porque
pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que
se haya alcanzado con ocasin de la mediacin en las causas penales.
En cuanto a la aplicacin efectiva de la mediacin en nuestro pas, dispone el artculo 17 de la Decisin Marco que los Estados miembros pondrn en
vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisin Marco, en lo
que se refiere al artculo 10, a ms tardar el 22 de marzo de 2006.
As, pues, tericamente hasta el 22 de marzo de 2006 todos los pases
miembros de la Unin Europea, si an no lo haban hecho, deberan haber incorporado la mediacin a su Derecho interno.
2.

Actos adoptados en aplicacin del Ttulo VI del Tratado de la Unin Europea.


Cfr. ROLDN BARBERO, H.: La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad
de mejorar, en Revista penal, nm. 11, enero 2003, pp. 118.
3.

Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 153

III.

EL ORIGEN LEGAL DE LA MEDIACIN

Hasta la fecha, el reconocimiento legal de la mediacin se circunscribe exclusivamente al mbito del Derecho penal de menores, ya que la primera y
nica referencia legal a este trmino se encuentra en la LORRPM4, siendo por
tanto relativamente reciente.
Ahora bien, sin pretender obviar el mrito de esta Ley, pionera en reconocer la mediacin e incorporarla a nuestro Derecho, no podemos olvidar
que fue la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores (en
adelante LORCPJM) la primera que introdujo en nuestro Ordenamiento
una actuacin extrajudicial. En efecto, el legislador de la LORCPJM consider que no era necesario dar una respuesta al menor infractor en el supuesto
contemplado en el artculo 15.1.Regla 6. Es decir, que una vez emitido el informe del Equipo tcnico y remitido por el Fiscal al Juez de Menores, ste, a
propuesta del Fiscal, poda dar por concluido la tramitacin del expediente
atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidacin, o
que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado a la
vctima. Igualmente, la Exposicin de Motivos de la Ley otorgaba amplias
facultades al Juez en orden a acordar la terminacin del proceso con el objetivo de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el mismo pueda llegar a producir .
Por consiguiente, fue la LORCPJM la primera en otorgar amplias facultades al Ministerio Fiscal para acordar la terminacin del proceso.
En cuanto al Derecho penal de adultos, el trmino mediacin, como hemos destacado anteriormente, tan slo se encuentra anunciado en la Decisin
Marco Del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal5. Esto no significa que en la prctica no
hayan existido experiencias de este tipo a travs de una Justicia penal negociada, tal y como ha venido sucediendo principalmente en Catalua, Comunidad pionera en la puesta en prctica de la mediacin, concretamente a partir
4.
Esta es la razn por la que ha sido el Derecho penal de menores el mbito en el que
han venido desarrollndose la mayora de las mecanismos extrajudiciales de solucin de conflictos. Esto ha convertido a la Justicia juvenil, como seala TAMARIT SUMALLA, en un campo
de experimentacin de nuevas prcticas criminolgicas y poltico-criminales. Cfr. TAMARIT
SUMALLA, J. M.: La mediacin reparadora en la Ley de responsabilidad penal del menor, en
VVAA.: Justicia penal de menores y jvenes. Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin, Valencia, 2002, p. 47.
5.
Como destaca NIETO MARTN, A., en VVAA.: Mediacin penal y Justicia alternativa, en Revista penal, nm. 15, 2005, p. 208, la mediacin ha sido una institucin que tradicionalmente ha tenido un escaso reconocimiento en el Derecho penal espaol.

154

ROSA VENTAS SASTRE

de 19906. Sin olvidar, no obstante, el problema que conlleva la falta de un expreso reconocimiento legal.

1.

La normativa internacional7

Ya con anterioridad a la reiterada Decisin Marco Del Consejo de la


Unin Europea de 15 de marzo de 2001, distintos organismos internacionales
haban venido aconsejando desde la dcada de los 80 la conveniencia de
adoptar un sistema de mediacin. En el marco de la Justicia juvenil tambin
destacaron la prevalencia del tratamiento de naturaleza educativa sobre los
efectos negativos de la prisin. En este sentido, la Resolucin 78 (62) del Consejo de Europa sobre transformacin social y delincuencia juvenil, adoptada
por el Comit de Ministros el 29 de noviembre de 1978, recomendaba a los Gobiernos: revisar las sanciones y otras medidas aplicadas a los jvenes e incrementar su contenido educativo y social; limitar las sanciones y otras medidas
que entraen privacin de libertad, as como desarrollar mtodos alternativos
de tratamiento.
Adentrndonos de lleno en materia de mediacin, el Consejo de Europa
ha realizado diferentes Recomendaciones8 a los Gobiernos de los Estados
miembros para que utilicen mtodos alternativos de solucin de conflictos. A
ttulo de ejemplo, la Recomendacin (85) 11, adoptada por el Comit de Mi6.

Sobre la importancia de la mediacin, cfr. GIMNEZ SALINAS I COLOMER, E: La


mediacin en el sistema de Justicia juvenil: una visin desde el Derecho comparado, en Eguzkilore, nm. 10, San Sebastin, diciembre 1996, p. 203; MARTNEZ GUIJARRO, J. L.: La Ley del
Menor de Castilla-La Mancha, en Justicia con menores infractores y menores vctimas, coordinado por MARTN LPEZ, Universidad de Castilla-La Mancha, 2000, pp. 143-164.
7.
Adems de la citada en este apartado, resulta de inters en el mbito del Derecho penal de menores, y respecto de la materia que nos ocupa, la siguiente normativa: 1. Directrices
para la prevencin de la delincuencia juvenil (Direcciones de Riad). (Resolucin 45/112, de 14
de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las Naciones Unidas); 2. Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad. (Resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas). En cuanto a las Resoluciones de Derecho comunitario, destacan: Resolucin del Parlamento Europeo A3-314/91, de 13 de diciembre, sobre los
problemas del nio en la Comunidad europea; Resolucin del Parlamento europeo A3-172/92,
de 8 de julio, sobre la Carta europea de Derechos del nio. Otros documentos del Consejo de
Europa, tambin relevantes en esta materia, son los correspondientes a la 44 Sesin plenaria,
del 29 de mayo al 2 de junio de 1995, del Comit europeo sobre los problemas criminales y el Informe sobre la aplicacin de la Recomendacin N (87) 20 sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil, as como la Recomendacin N R (88) 6 sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil entre jvenes procedentes de familias inmigrantes.
8.
Las Recomendaciones del Consejo de Europa, que se realizan en virtud del artculo
15.b del Estatuto, aunque no tienen carcter vinculante para el legislador, ya que no forman
parte de nuestro Derecho positivo, son sin embargo de gran importancia, ya que inspiran la actuacin de nuestros Poderes pblicos.

Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 155

nistros del Consejo de Europa de 28 de junio de 1985, sobre la posicin de la


vctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal, recomienda examinar las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediacin y conciliacin. Por su parte, la Recomendacin (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del
Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil, cuya Regla II se refiere a la desjudicializacin, recomienda: alentar el desarrollo de los procedimientos de mediacin, a fin de evitar a
los menores las consecuencias derivadas del sistema de Justicia penal; asegurar la aceptacin por el menor de las eventuales medidas que condicionan la
desjudicializacin y, si es preciso, la colaboracin de su familia; por ltimo, recomienda conceder una adecuada atencin tanto a los derechos de la vctima
como a los del menor. Por ltimo, la Recomendacin (87) 21 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia
a las vctimas y la prevencin de la victimizacin, recomienda: fomentar las
experiencias de mediacin entre el delincuente y su vctima; y evaluar los resultados examinando, en particular, en qu medida se preservan los intereses
de la vctima.
Igualmente, las Naciones Unidas, a travs de su Resolucin 40/33, de 28
de noviembre de 1985, por la que se aprueban las Reglas Mnimas sobre la Administracin de la Justicia de Menores, ms conocidas como Reglas de Beijing9, han alentado a los Estados miembros para que incorporen la mediacin
a su Derecho interno.

2.

El principio de oportunidad

Llama poderosamente la atencin la relacin existente entre el escaso y


reciente reconocimiento legal de la mediacin penal y, en cambio, la amplitud
de experiencias prcticas que se han realizado hasta la fecha. Precisamente,
esto ha sido posible en aquellos pases cuyos Ordenamientos jurdicos tienen
reconocido el principio de oportunidad10, como es el caso de Nueva Zelanda,
que ha convertido la mediacin en la forma habitual de resolver conflictos en
el mbito del Derecho penal de menores11.
9.
En cuanto al alcance de estas Reglas, pese a que no forman parte de nuestro Derecho
positivo, deben sin embargo ser tenidas en consideracin por los Poderes pblicos, tal y como
ha manifestado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones.
10.
Vase un interesante estudio de este principio en GARCA PREZ, O.: Los actuales principios rectores del Derecho penal juvenil: un anlisis crtico, en Revista de Derecho penal y Criminologa, 2 poca, num. 3 (1999), pp. 49 y 50. Otro estudio detallado sobre el principio de oportunidad en GONZLEZ CANO, M. I.: Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la Ley
Orgnica de responsabilidad penal de los menores, en Tribunales de Justicia 2000/7, pp. 827-844.
11.
Cfr. ROLDN BARBERO, H.: La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad
de mejorar, cit., p. 119.

156

ROSA VENTAS SASTRE

En Espaa tambin se han llevado a cabo diversas experiencias en mediacin penal, principalmente en el marco de la Justicia juvenil en la Comunidad
Autnoma de Catalua12. La LORCPJM, mediante el reconocimiento implcito del principio de oportunidad, hizo habitual la prctica de la mediacin en el
Derecho penal de menores, aunque el trmino mismo no se recogiera.
Siguiendo la misma lnea que la anterior, La LORRPM acoge el principio
de oportunidad, que es en definitiva la va que permite poner en prctica el
mecanismo de la desjudicializacin13, evitando al menor infractor el proceso
penal formal a travs de actividades fuera del marco judicial. Con ello, se da
cumplimiento a la Recomendacin de las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y
a la Recomendacin nm. (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comit de
Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil, que en su Regla II, como ya hemos dejado constancia, recomienda
alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicializacin y de mediacin
() a fin de evitar a los menores la asuncin por el sistema de Justicia penal y
las consecuencias derivadas de ello ().
En virtud del principio de oportunidad se ofrece al titular de la accin penal, esto es el Ministerio Fiscal, la posibilidad de no ejercitarla, lo que en el artculo 18 de la LORRPM se denomina desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y familiar, siempre y cuando
los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidacin en las personas, o faltas, tipificados en el Cdigo penal o en las Leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dar traslado de lo actuado a la entidad pblica de proteccin de menores para la aplicacin de lo
establecido en el artculo 3 de la presente Ley14. Aunque la Ley no haga referencia, el Ministerio Fiscal deber motivar su decisin de no ejercitar la accin
penal en los supuestos previstos en este artculo, dada la importancia que significa desistir de la incoacin del expediente.
12.

Un estudio de la mediacin en esta Comunidad Autnoma en: DELGADO MARTN, J.:


La mediacin de la Justicia de Menores. Una experiencia positiva, en Actualidad penal, nm.
1-5, enero 1998, pp. 19-24.
13.
Un interesante estudio sobre la desjudicializacin, en BERNUZ BENEITEZ, M. J.: La
conciliacin y la reparacin en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de Menores, en
Revista de Derecho penal y criminologa, 2 poca, nm. 8 (2001), pp. 263-294.
14.
Este artculo establece: Cuando el autor de los hechos mencionados en los artculos anteriores sea menor de catorce aos no se le exigir responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino
que se aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil
y dems disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deber remitir a la entidad pblica de proteccin de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situacin y dicha entidad habr de promover las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias de aqul conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero.

Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 157

No obstante la importancia del citado artculo 18, lo que constituye la piedra angular de la mediacin en el mbito del Derecho penal de menores es el
artculo 19 de la LORRPM, que regula el sobreseimiento del expediente por
conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima, siendo stas las medidas
de intervencin informal. Para ello, se atender, segn reza el citado artculo,
() a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos
(). El desistimiento en la continuacin del expediente slo ser posible
cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
3.

El principio de intervencin mnima

Adems del principio de oportunidad, no podemos dejar pasar por alto la


importancia del principio de intervencin mnima, consagrado a lo largo de
todo el articulado de la LORRPM (Arts. 14, 18, 19, 40 o 51), y anteriormente en
la LORCPJM (Art. 15.1. Regla 6).
Es por todos conocido que el principio de intervencin mnima debe regir
y limitar el poder punitivo del Estado. As, en la materia objeto de estudio este
principio se refiere a la restriccin de la iniciacin y celebracin del proceso.
En realidad, ambos principios, tanto el de oportunidad como el de intervencin mnima, son los que permiten al Ministerio Fiscal instar, y al Juez acordar,
la finalizacin del proceso, acudiendo para ello a otras vas, como la conciliacin y reparacin, que facilitan una efectiva reinsercin del menor, adems de
una satisfaccin a la vctima.

IV.

CONTENIDO DE LA MEDIACIN PENAL

El contenido de la mediacin penal gira en torno a los siguientes elementos claves: la conciliacin15; la reparacin del dao causado a la vctima; o la
prestacin de un trabajo o servicio a la comunidad.
Al margen de la mediacin, el tercer y ltimo elemento constituye en el
Derecho penal de adultos un deber o regla de conducta que puede imponer el
Juez durante el perodo de prueba de la suspensin condicional de la pena16.
En el mbito del Derecho penal de menores tambin se encuentra recogido en
15.
En algunas ocasiones se ha denominado perdn. Por nuestra parte, dadas sus connotaciones morales, preferimos utilizar el trmino conciliacin.
16.
En este sentido, el art. 83.1.Regla 5 del Cdigo penal de 1995 condiciona la suspensin de la ejecucin de la pena a participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educacin vial, sexual y otros similares.

158

ROSA VENTAS SASTRE

el artculo 7.1.j de la LORRPM17, precepto que enumera todas las medidas susceptibles de ser impuestas al menor infractor.
Entrando ya en el contenido de la mediacin en el mbito del Derecho penal de menores, la reparacin del dao causado y la conciliacin con la vctima presentan el comn denominador de que el ofensor y el perjudicado por
la infraccin llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurdico iniciado por su causa. La conciliacin tiene por
objeto que la vctima reciba una satisfaccin psicolgica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del dao causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicar cuando el menor efectivamente se arrepienta y
se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdn. En la reparacin el acuerdo no se alcanza nicamente mediante la va de la satisfaccin
psicolgica, sino que requiere algo ms: el menor ejecuta el compromiso contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado, bien mediante
trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones adaptadas a
las necesidades del sujeto, siendo en este caso el beneficiario la propia vctima
o perjudicado18.
A los efectos del artculo 19 de la LORRPM, se considerar producida la
conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la
vctima y sta acepte sus disculpas. Por reparacin se entender el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Por tanto, el objeto de la reparacin no es slo la realizacin de
una prestacin econmica a la vctima, sino que tambin puede consistir en
otras actividades de carcter restaurativo, bien sea directamente al perjudicado o vctima, bien de modo indirecto a la comunidad. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente.
Como resultado de la normativa sealada en epgrafes anteriores, de las
Recomendaciones tanto del Consejo de Europa como de Naciones Unidas, y
de la misma praxis de la mediacin, este mecanismo se ha difundido como un
mtodo alternativo eficaz para la solucin de conflictos penales. Esto ha trado
como consecuencia la creacin de instancias pblicas especficas destinadas a
la realizacin de tareas mediadoras. A dichas instancias pertenecen los Equipos tcnicos de menores, que estn ligados al sistema de Administracin de
Justicia y dependen orgnicamente de las Fiscalas de Menores. Su importan17.
Este artculo prev como medida las prestaciones en beneficio de la comunidad, sealando que la persona sometida a esta medida, que no podr imponerse sin su consentimiento,
ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de inters social o en beneficio
de personas en situacin de precariedad. Se buscar relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurdico lesionado por los hechos cometidos por el menor.
18.
As aparece recogido en la Exposicin de Motivos de la LORRPM.

Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 159

cia es trascendental, ya que en el Derecho penal vigente constituyen el nico


grupo al que se asigna expresamente una tarea mediadora19.
El Equipo tcnico, que est formado por Psiclogos, Trabajadores sociales y
Educadores20, tiene la funcin de informar, segn el art. 27.3 de la LORRPM, si
lo considera conveniente y en inters del menor, sobre la posibilidad de que ste
efecte una actividad reparadora o de conciliacin con la vctima, de acuerdo
con lo dispuesto en el citado artculo 19 de esta Ley, con indicacin expresa del
contenido y finalidad de la mencionada actividad. Adems de esta tarea, el
Equipo tcnico debe elaborar informes sobre la situacin psicolgica, educativa,
y familiar del menor, as como sobre su entorno social (art. 27.1).
Por ltimo, baste decir que aunque la finalidad perseguida por la desjudicializacin es sustituir el proceso penal formal por medidas de intervencin
informal, reparacin y conciliacin, esto no debe significar, en ningn caso,
prescindir de las garantas procesales bsicas reconocidas al menor, propias de
un Estado de Derecho21. De conformidad con lo propugnado por el Tribunal
Constitucional y los Tratados internacionales que versan sobre la materia, y
que han sido incorporados a nuestro Ordenamiento jurdico, hay que insistir
en la necesidad de respetar al menor todas las garantas derivadas de nuestro
Ordenamiento constitucional. Esta normativa internacional exige para el menor el mismo tratamiento garantista que se aplica para los adultos.

V.

PROGRAMAS DE MEDIACIN EN EL DERECHO PENAL DE


MENORES

Entre los programas de mediacin en el mbito del Derecho penal de menores cabe destacar el de la Asociacin Centro Trama. Esta Asociacin viene
19.
En cuanto al Derecho penal de adultos, apunta SEBASTIN CHENA, como un dato de inters, que el medio idneo para realizar las tareas mediadoras pueden ser las oficinas y los servicios
de atencin a la vctima que se estn poniendo en marcha desde la promulgacin de la Ley 35/1995,
de 11 de diciembre, siempre que se les dote de medios suficientes y se permita que su funcin vaya
ms all de la mera informacin a las vctimas de los recursos previstos para el resarcimiento. Cfr. SEBASTIN CHENA, V: Mediacin y Justicia penal (I), en Otros, nm. 4, mayo 1999, p. 74, artculo
ganador de la tercera edicin de los premios Antonio Maura de Textos jurdicos para colegiados.
20.
En este sentido, la LORRPM prev en la Disposicin Final Tercera, que el Ministerio o
las Comunidades Autnomas con competencias en la materia adopten las medidas oportunas
para la creacin de cuerpos de psiclogos, educadores y trabajadores sociales forenses.
21.
La importancia de reconocer al menor estas garantas (presuncin de inocencia, derecho a ser notificado de las acusaciones, derecho a no responder, derecho al asesoramiento, derecho a la presencia de los padres o tutores, derecho a la confrontacin con los testigos y a interrogar a stos etc) ha sido destacado por la Resolucin 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se aprueban las Reglas Mnimas sobre la
Administracin de la Justicia de Menores, o Reglas de Beijing.

160

ROSA VENTAS SASTRE

desarrollando exitosamente22 desde el ao 1994 actuaciones en el mbito de


medidas alternativas al internamiento, tanto judiciales como extrajudiciales23,
a travs de diferentes programas cofinanciados por el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, el Instituto Madrileo del Menor y la Familia de la Comunidad Autnoma de Madrid y el Instituto Asturiano de atencin social a la infancia, familia y adolescencia.
Antes de analizar los resultados y realizar una evaluacin global del programa de mediacin para menores infractores de la Asociacin Centro Trama, resulta de inters constatar algunos datos24:
En los ltimos aos se ha observado un incremento de la edad de
los menores que llegan a dicha Asociacin. La mayora de ellos (62%) se
encuentran comprendidos en el momento de la comisin del hecho delictivo entre los 16 y 17 aos. Por tanto, se puede decir que actualmente ste
es el tramo de edad ms conflictivo.
La mayora de los jvenes que llegan a esta Asociacin pertenecen
al gnero masculino, alcanzando un 86% frente a un porcentaje de un
14% de nias y mujeres jvenes. Este es un dato que ha permanecido invariable a lo largo de los aos.
En cuanto a los resultados del programa de medidas alternativas al internamiento para menores y jvenes infractores llevado a cabo por la Asociacin Centro Trama, dentro del cual esta Asociacin incluye la mediacin, en su doble faceta de conciliacin y reparacin, aunque no sean
medidas judiciales propiamente dichas, podemos afirmar que stos han
sido positivos25.
22.

La evaluacin global de los programas de medidas realizados en Asturias, Galicia y


Madrid es bastante positiva, teniendo en cuenta que del total de 214 expedientes cerrados antes
del 31 de diciembre de 2002, 167 corresponden a actuaciones cerradas por cumplimiento, es decir, el 78% de los expedientes alcanzaron los objetivos inicialmente propuestos, al realizarse las
actividades programadas.
23.
Las medidas extrajudiciales son nicamente aqullas que permiten sobreseer el expediente, esto es, conciliaciones y reparaciones. Ahora bien, las segundas pueden consistir, como
ya hemos indicado, en una reparacin directa a la vctima, o bien en tareas de reparacin a la sociedad u otros servicios a la comunidad. En cualquier caso, no deben confundirse con las medidas judiciales alternativas al internamiento que pueden tener el mismo contenido, pero que se
acuerdan en un procedimiento.
24.
Estos datos han sido facilitados por la propia Asociacin Centro Trama.
25.
Desde luego donde la institucin de la mediacin ha tenido un alto porcentaje de
xito ha sido en la Comunidad Autnoma de Catalua. Segn un informe del Equipo de
mediacin del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalua, en los procesos de
mediacin efectuados en dicha Comunidad slo existi un fracaso de un 16,6%. Cfr. ORNOSA FERNNDEZ, R.: Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgnica 5/
2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona,
2001, p. 251.

Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 161

En primer lugar, porque tras analizar los datos cuantitativos de la


memoria de la Asociacin correspondiente al ao 2002, se observa que el
nmero de menores que han pasado por el Programa se ha incrementado
de 114 en el ao 2001 a 206 en el 2002, lo que da constancia del inters que
despierta la adopcin de medidas alternativas al internamiento como las
prestaciones en beneficio de la comunidad, representando un 30% del total de expedientes, o las tareas socioeducativas, cuyo nmero ha aumentado sensiblemente, pasando de 10 en el ao 2001 a 40 en el 2002.
Ahora bien, en cuanto a las conciliaciones realizadas, si bien han
ido aumentado considerablemente pasando de 277 en el ao 2001 a 427
en el 2002, sin embargo observamos que su porcentaje, en comparacin
con el total de expedientes derivados a esa Asociacin, sigue todava siendo muy bajo, un 3% respecto del total.

VI.

CONCLUSIONES

Muchas de las patologas del sistema penal vigente tienen su origen en la


obsesiva polarizacin en torno al castigo del culpable. La focalizacin sobre la
punicin en el mbito del Derecho penal de menores provocara que slo un
porcentaje mnimo de infracciones, la ms graves, fuesen castigadas, y en algunos casos slo aqullas cometidas por menores infractores con un determinado
perfil social. Adems, resultara sorprendente, y cuanto menos paradjico, que
mientras se introduce en nuestro Ordenamiento jurdico la desjudicializacin,
acompaada de los programas de conciliacin y reparacin, en respuesta a los
principios que presiden el moderno Derecho penal (principio de intervencin
mnima, subsidiariedad y ultima ratio), siguiese existiendo un movimiento tendente a la retribucin.
No obstante, tampoco hay que olvidar que la naturaleza jurdica de la
LORRPM es, adems de educativa, sancionadora. Ahora bien, esta finalidad
retributiva, o sancionadora como eufemsticamente la denomina la Exposicin de Motivos de la Ley, no debera encontrar justificacin ms all de los
hechos descritos en la Disposicin Adicional Cuarta, (homicidio, asesinato,
agresin sexual, delitos de terrorismo y todos aqullos sancionados en el Cdigo penal con una pena de prisin igual o superior a quince aos)26. Mientras
tanto, para el resto de los hechos delictivos tipificados como faltas o delitos
menos graves, resulta necesaria una Justicia y una Poltica Criminal basadas
26.

La Disposicin Adicional Cuarta de la LORRPM fue introducida, antes de su entrada


en vigor, por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, de modificacin de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores, en relacin con los delitos de terrorismo.

162

ROSA VENTAS SASTRE

en mtodos alternativos de solucin de conflictos, en la medida que conllevan


numerosas ventajas27:
1. Equilibrio entre el principio del inters superior del menor28, principio inspirador de la LORRPM, y el reconocimiento de los derechos de
las vctimas29. Con ello se ha intentado dar a la vctima una mayor participacin, frente al olvido o desinters de la LORCPJM30.
2. Sin embargo, pese a que la Ley recoge, en virtud del principio de
oportunidad, la posibilidad de desistir de la incoacin del expediente tratndose de asuntos de bagatela (art. 18), sin embargo, en reconocimiento
del principio del inters superior del menor, habra sido ms acertado
descriminalizar las faltas, ya que estos hechos delictivos no suponen un
atentado contra los intereses ms legtimos de la comunidad.
3. Efectiva integracin social del menor, ya que un Derecho penal basado en la reparacin y conciliacin es fundamentalmente un Derecho
penal resocializador. Todo acto reparador o conciliador implica no slo la
reparacin a la vctima, sino tambin el arrepentimiento del autor como
resultado de su responsabilidad por la falta o delito cometido. Por ello,
27.

Sin embargo, pese a sus indudables ventajas, la institucin de la mediacin no ha estado exenta de crticas. As, se ha reprochado por algunos autores que, incluso aunque el resultado fuese positivo dejara constancia del paso del menor infractor por el sistema penal. Esto significa que en el supuesto de volver a ser denunciado, los operadores del sistema (Fiscal, Equipo
tcnico, Juez, Polica etc.) podran considerarlo reincidente. Adems, existe la amenaza de continuar la tramitacin del expediente si el menor finalmente no realiza la reparacin a la que se
ha comprometido. Por ello, consideran que en el caso de no existir la estrategia de la mediacin,
estos hechos de bagatela podran haber sido despenalizados. Estas crticas de un sector de la
doctrina son mencionadas en AYORA MASCARELL, L.: Alternativas al internamiento en la Jurisdiccin de menores, en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la prisin, Barcelona, 1997, p.268 y VENTAS SASTRE, R.: La minora de edad penal, Madrid, 2003,
p. 234 y 235.
28.
El inters superior del menor, conforme establece la Convencin sobre los Derechos
del Nio y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sus sentencias 36/1991, de 14 de febrero, y 60/1995, de 17 de marzo, debe ser el principio que informe la legislacin de menores. En
este sentido, la citada Convencin dispone en su artculo 3.1 que las medidas que adopten las
Instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los rganos legislativos han de atender como consideracin primordial al inters superior del menor. Este principio aparece recogido por primera vez en nuestra legislacin en la
LORCPJM.
29.
Un estudio sobre los mecanismos de reparacin del dao causado y conciliacin con
la vctima, como cauce para la realizacin de los principios de superior inters del menor e intervencin mnima, en PERIS RIERA, J: El mtodo de mediacin y reparacin en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgnica 5/2000, en La Ley,
nm. 5250, pp. 1-4.
30.
No obstante, no ser hasta la reforma de la LORRPM por Ley Orgnica 15/2003, de 25
de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo
penal, cuando se reconozcan plenamente los derechos de las vctimas, al admitir el ejercicio de
la acusacin particular, ahora ya sin ningn tipo de cortapisa.

Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 163

desde el punto de vista de la prevencin especial, estos mecanismos constituyen el mejor sistema de reconocimiento por parte del menor de la injusticia que ha cometido con su infraccin.
4. Se evitan las desventajas que conlleva la privacin de libertad. Por
un lado, desde la perspectiva del menor infractor, se evita su exclusin social o etiquetado. No hay que olvidar que en el tratamiento jurdico del
menor infractor debe primar la intervencin social y educativa, evitando
al mximo los efectos estigmatizantes del sistema penal. Por otro lado,
desde los intereses econmicos del Estado, se evita el gasto excesivo que
supone el internamiento en un centro de menores (300 euros menor/da).
5. Se ha comprobado estadsticamente que la aplicacin de mtodos
alternativos de solucin de conflictos no ha generado en los menores infractores niveles ms altos de reincidencia que aqullos que permanecieron incursos en un procedimiento estrictamente penal. Por ello, cabe reconsiderar la reciente orientacin vindicativa que ha adoptado la Justicia
penal juvenil tras las ltimas reformas.
6. Los programas de mediacin y conciliacin representan la mejor
garanta de solucin eficaz del conflicto social entre menores infractores y
vctimas. De una parte, porque permiten dejar al menor que ha cometido
un hecho de escasa importancia al margen de la Justicia penal, evitando
de este modo los efectos estigmatizantes del proceso, a la vez que facilitan
una actuacin resocializadora a travs de actuaciones extrajudiciales de
destacado contenido educativo. Y, de otra parte, porque proporcionan un
elemento de satisfaccin a la vctima. En este caso se trata de un enfoque
directo, o bien mediante tareas de reparacin a la sociedad u otros servicios a la comunidad.
7. En definitiva, diversificar la respuesta penal a travs de la reparacin o conciliacin, en aplicacin del principio de oportunidad, aunque
ya haya comenzado el proceso, y un verdadero reconocimiento no slo
de los derechos del menor sino tambin de la vctima, debe ser el eje central sobre el que gire la Justicia de Menores.
Por todo ello resulta necesario alentar, desarrollar y mejorar los mtodos
alternativos de solucin de conflictos ya existentes en el mbito del Derecho
penal de menores, y promover nuevos programas y mecanismos, en la medida que los actuales son todava escasos y poco desarrollados. Para conseguir
este objetivo puede resultar de utilidad el estudio de programas resocializadores aplicados en otros pases europeos que cuentan con una mayor experiencia en este campo, como es el Proyecto Prejop aplicado en la ciudad de La
Haya.
Como colofn, podemos concluir que las medidas de intervencin informal previstas como posible motivo de sobreseimiento del expediente, mere-

164

ROSA VENTAS SASTRE

cen nuestra aprobacin, dadas sus numerosas ventajas. Por ello, es lgico entender que hayan alcanzado una gran aceptacin entre nuestros doctrinarios.

VII. BIBLIOGRAFA CITADA


AYORA MASCARELL, L.: Alternativas al internamiento en la Jurisdiccin de menores,
en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la prisin, Barcelona, 1997, pp. 253-275.
BERNUZ BENEITEZ, M. J.: La conciliacin y la reparacin en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o
complementario a la Justicia de Menores, en Revista de Derecho penal y criminologa, 2 poca, nm. 8 (2001), pp. 263-294.
DELGADO MARTN, J.: La mediacin de la Justicia de Menores. Una experiencia positiva, en Actualidad penal, nm. 1-5, enero 1998, pp. 19-24.
GARCA PREZ, O.: Los actuales principios rectores del Derecho penal juvenil: un anlisis crtico, en Revista de Derecho penal y Criminologa, 2 poca, num. 3 (1999),
pp. 33-76.
GIMNEZ SALINAS I COLOMER, E: La mediacin en el sistema de Justicia juvenil: una
visin desde el Derecho comparado, en Eguzkilore, nm. 10, San Sebastin, diciembre 1996, pp. 193-212.
GONZLEZ CANO, M. I.: Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la
Ley Orgnica de responsabilidad penal de los menores, en Tribunales de Justicia
2000/7, pp. 827-844.
MARTNEZ GUIJARRO, J. L.: La Ley del Menor de Castilla-La Mancha, en Justicia con
menores infractores y menores vctimas, coordinado por MARTN LPEZ, Universidad de Castilla-La Mancha, 2000, pp. 143-164.
ORNOSA FERNNDEZ, R.: Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgnica 5/
2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, 2001.
PERIS RIERA, J: El mtodo de mediacin y reparacin en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgnica 5/2000, en La Ley, nm.
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ROLDN BARBERO, H.: La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar, en Revista penal, nm. 11, enero 2003, pp. 118-137.
SEBASTIN CHENA, V: Mediacin y Justicia penal (I), en Otros, nm. 4, mayo 1999,
pp. 74 y ss.
TAMARIT SUMALLA, J. M.: La mediacin reparadora en la Ley de responsabilidad penal
del menor, en VVAA.: Justicia penal de menores y jvenes. Anlisis sustantivo y
procesal de la nueva regulacin, Valencia, 2002, pp. 47-78.
VENTAS SASTRE, R.: La minora de edad penal, Madrid, 2003.
VVAA.: Mediacin penal y Justicia alternativa, en Revista penal, nm. 15, 2005, pp. 185234.

LA MEDIACIN EN LA SUSTRACCIN
INTERNACIONAL DE MENORES
FLORA CALVO BABO
Profesora Asociada de Derecho internacional privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

Sumario:

I.

I. Introduccin.- II. Definicin de sustraccin internacional de menores.- III.


Diferentes tipos de mediacin en sustraccin internacional de menores.- IV.
La mediacin a alto nivel.- V. La mediacin en ausencia de convenio.- VI. La
mediacin en el marco del convenio de la haya de 1980 sobre aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores

INTRODUCCIN

La mediacin en materia de sustraccin internacional de menores es una


iniciativa muy reciente que se est experimentando en el Reino Unido y que
puede servir para solucionar determinados supuestos de sustraccin que seran irresolubles por las vas ya establecidas o, an sindolo, para paliar los
traumas que se pueden generar en los menores que han sufrido una sustraccin. En esta breve nota acerca de la mediacin en la materia mencionada se
va a reflejar la experiencia de la asociacin REUNITE1, extrada de su pgina
1.
Se trata de una asociacin creada en el Reino Unido en el ao 1986 esencialmente para
ayudar psicolgica y jurdicamente a los padres, parientes, tutores, etc., que haban sufrido una
sustraccin pero tambin para ayudar a comprender a los sustractores que la accin que han
realizado no es la va adecuada para solucionar los problemas y puede causar enormes traumas
a sus hijos. La asociacin REUNITE es semipblica y fue cofundada por el Deparment for Constitutional Affairs, the Foreign & Commonwealth Office and the Home Office.

166

FLORA CALVO BABO

web y de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid que ms tarde fue publicada2.

II.

DEFINICIN DE SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE


MENORES

Previamente a abordar como se desarrolla esta mediacin en esta materia


preciso aclarar a que nos referimos cuando hablamos de sustraccin o secuestro internacional de menores en el mbito civil. Con este trmino no nos estamos refiriendo al ilcito penal del que secuestra como medio de obtener un
rescate u otros objetivos como presin poltica etc. sino que estamos hablando, generalmente, de una pareja en crisis en la que uno de los progenitores
priva al otro indebidamente de la compaa de su hijo o de sus visitas y lo traslada del lugar en el que ese nio tiene su vida, su residencia habitual a otro lugar diferente.
La sustraccin internacional posee un componente aadido y es que ese
desplazamiento cruza un frontera; el nio no slo es privado de su entorno
habitual sino que, adems, cambia de pas y, en la mayora de los casos, de costumbres y de idioma.
La sustraccin internacional de menores es un fenmeno creciente y
ante lo dramtico de los casos, los Estados han procedido a firmar Tratados
internacionales3 por los que se garantiza la devolucin de los nios sustrados al pas en el que stos tenan su residencia habitual. El ms efectivo (tanto por el sistema que establece como por los numerosos Estados que en l
2.

D. Carter Director of REUNITE, The work and role of reunite international child abduction centre, en la obra colectiva L. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, E. Pas Garca, y otros,
La sustraccin interparental de menores, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 137-148.
3.
A modo de ejemplo referenciamos aquellos suscritos por Espaa:
*Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (BOE nm. 202, de 24 de agosto de 1987, corr. Errores BOE nm. 155, de 30 de junio de 1989, y
BOE nm. 2 de 24 de enero de 1996)
*Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de
custodia de menores, as como el restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el
20 de mayo 1980 (BOE nm. 210, de 1 de septiembre de 1984)
*Convenio entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolucin de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE nm. 150,
de 24 de junio de 1997)
*Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y
de responsabilidad parental por el que se deroga el reglamento (CE) nm. 1347/2000 (DOUE
nm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).

La mediacin en la sustraccin internacional de menores

167

participan4) es el Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Este Convenio, que establece un sistema
de cooperacin de autoridades, pretende garantizar la devolucin de un menor indebidamente sustrado en el plazo improrrogable de seis semanas, sin
que las autoridades del Estado al que haya sido llevado el menor puedan entrar en el fondo del asunto pudiendo oponerse a la restitucin tan slo por las
causas tasadas y concretas del Convenio. En este Convenio hay, sin embargo,
una gran ausencia, la de los pases Islmicos, adonde van sustrados cada ao
decenas de nios a los que el progenitor indebidamente privado probablemente no vuelve a ver jams.

III.

DIFERENTES TIPOS DE MEDIACIN EN SUSTRACCIN


INTERNACIONAL DE MENORES

Teniendo en cuenta este panorama es preciso cuestionarse cul va a ser


aqu el papel de la mediacin.
La respuesta no es nica porque mediacin cabe en tres sentidos:
a) Mediacin a alto nivel con participacin de los Gobiernos. Normalmente es una mediacin que se produce de forma puntual y es provocada por el eco meditico que ha tenido un determinado caso. Si tiene xito puede solucionar ese concreto supuesto (aunque no siempre), y puede
ayudar a que se adopten acuerdos a nivel gubernamental o se firmen
Convenios para solucionar las situaciones de este tipo que se puedan producir en el futuro.
b) Mediacin en los casos de sustraccin en los que no exista Convenio internacional, como en los supuestos en los que los nios han sido
sustrados hacia algn pas islmico.
c) Mediacin en los procedimientos en los que se pueda poner en
funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980.
4.
Estados parte: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Blgica, Belice,
Bielorrusia, Bosnia-Herzegvina, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Canad, Chile, China,
Chipre, Colombia, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Espaa, Estados Unidos de Amrica, Estonia, Ex Repblica Yugoslava de Macedonia, Fidji,
Finlandia, Francia Georgia, Isla Montserrat y Bermuda, Grecia, Guatemala, Honduras,
Hungra, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mauricio,
Mxico, Moldavia, Mnaco, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Panam, Pases Bajos,
Paraguay, Per, Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Repblica Dominicana,
Rumana, San Cristbal y Nieves, Serbia y Montenegro, Sri Lanka, Sudfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Trinidad y Tobago, Turkmenistn, Turqua, Uruguay, Uzbekistn, Venezuela
y Zimbawe.

168

IV.

FLORA CALVO BABO

LA MEDIACIN A ALTO NIVEL

La mejor manera de abordar este tipo de mediacin es describir el caso


Shaban-Arias Uriburu que goz, recientemente, de un gran eco meditico. La
familia Shaban Arias Uriburu estaba formada en 1997 por Gabriela Arias Uriburu (34 aos), argentina, hija de un ex Embajador argentino en Guatemala,
su esposo Imad Mahmd Shaban (42 aos), de origen jordano nacionalizado
guatemalteco; y sus tres hijos: Karim (7 aos), Zahira (5 aos) y Sharif (3 aos).
Surgida la crisis matrimonial a mediados del ao 1997, el juez guatemalteco
otorg la guarda y custodia de los hijos a la madre mediante resolucin de 9
de diciembre de 1997, el 10 de diciembre de ese mismo mes y ao el padre sustrajo a los nios y se los llev a Aman (Jordania), lugar en el que obtuvo del
juez jordano una resolucin por la que se le otorgaba la guarda y custodia de
los menores. La madre inform de la situacin al gobierno argentino. A raz
de ello, y tratando de que los nios fuesen devueltos a Guatemala y a la custodia de su madre, el Presidente de la Repblica Argentina envi cartas tanto al
Rey Hussein de Jordania como al Presidente de Guatemala. A partir de ese
momento comenzaron a intervenir en el asunto las altas instancias internacionales, tratando de que, al menos, la madre consiguiese ver a sus hijos. As en el
ao 1998 se llevaron a cabo reuniones entre la madre y: la Secretara General
de Naciones Unidas, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones,
UNICEF, la Comisin de los Derechos del nio, el Secretario General de la
OEA.
Gracias al eco meditico de esta sustraccin y a la presin internacional, la
Corte islmica de Jordania accedi a permitir que la madre pudiese visitar a
sus hijos aunque estas visitas no se pudieron llevar a cabo hasta diciembre
1998, fecha en la que Gabriela viaj a Jordania y pudo por fin ver a sus hijos
aunque supervisada su visita constantemente por una psicloga.
Las visitas continuaron espordicamente con grandes dificultades ante
las trabas que pona constantemente el padre para que se pudiesen llevar a cabo. Gabriela que haba recurrido la resolucin jordana que otorgaba la guarda
de los nios a su padre, obtuvo el 24 de julio de 1999 una resolucin por la que
la Corte de Apelacin Shareyyah reconoci los derechos de la madre sobre la
custodia de los menores y ordenaba que se le entregasen. Este fue un fallo inusual en la historia, donde por primera vez en una Corte islmica primaba el
respeto a los derechos individuales y universales de las personas, en este caso
de los menores.
A pesar de esta decisin histrica, Gabriela no ha podido por el momento
recuperar a sus hijos, tan slo le han permitido verlos unas 10 veces al ao. Las
visitas han sido siempre muy tensas porque madre e hijos estn vigilados
constantemente por el padre y una psicloga y en el momento en el que la

La mediacin en la sustraccin internacional de menores

169

madre dice algo que el padre considera inconveniente las visitas se dan por finalizadas.
El principal resultado es que esta mediacin, si bien ha fracasado en el
concreto supuesto, ha servido para concienciar a muchos Estados de la gravedad de estas cuestiones, les ha hecho reflexionar y ha provocado la elaboracin de Convenios internacionales en esta materia o la ratificacin de los ya
existentes5.

V.

LA MEDIACIN EN AUSENCIA DE CONVENIO

La mediacin cobra un especial sentido en los supuestos en los que el


nio es sustrado hacia un Estado no miembro del Convenio de la Haya, especialmente si dicho Estado es un Pas islmico. Esta es la lnea que est comenzando a trabajar REUNITE, porque, en estos casos, no slo no se retorna al
menor al lugar de su residencia habitual sino que, generalmente, no se garantizan las visitas con el progenitor que ha sido indebidamente privado de la
compaa de sus hijos, como se puede verificar claramente en el ejemplo recogido en el nmero anterior.
REUNITE en estos casos est iniciando las siguientes lneas de actuacin:
Publicacin de un libro de referencia que ofrezca una visin clara
de los aspectos legales, sociales, culturales y religiosos relativos a la familia
y especialmente a la custodia de menores, secuestro, de unos 45 pases.
Identificacin de abogados especialistas, ONGs y Departamentos
gubernamentales para la mutua cooperacin.
Promover la conclusin de acuerdos bilaterales.
Fomentar el conocimiento y la comprensin a travs del dilogo, entrenamiento y educacin.
Aunque la asociacin mencionada no ha profundizado excesivamente, tal
y como veremos en el nmero siguiente que ha hecho con las sustracciones en
el marco del Convenio de la Haya, y, dada la situacin de los pases islmicos,
no cabe duda que esta se perfila como la nica va para tratar de superar las
sustracciones y conseguir que el sustractor acceda a llegar a algn tipo de
acuerdo razonable. De hecho, aunque entre Espaa y Marruecos existe el convenio de restitucin de menores mencionado anteriormente, dicho convenio
5.
As a raz de este caso Argentina ratific el 5 de octubre de 2000 la Convencin Interamericana sobre Restitucin de Menores. Argentina fue uno de los pocos pases que se adhiri a
todos los protocolos internacionales, exhortando a que todos los Estados cumpliesen con lo
prometido, firmando y ratificando las Convenciones pertinentes sobre el secuestro de nios
por parte de uno de sus padres.

170

FLORA CALVO BABO

se ha revelado inoperativo y es preciso que iniciemos desde nuestro pas una


va para propiciar las mediaciones entre los sustractores, que se llevan indebidamente a los hijos a Marruecos, y los progenitores que se ven indebidamente
privados de sus hijos en Espaa, especialmente teniendo en cuenta que las
sustracciones hacia Marruecos desde nuestro pas estn creciendo de una manera alarmante.

VI.

LA MEDIACIN EN EL MARCO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE


1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN
INTERNACIONAL DE MENORES

El Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores establece un sistema de cooperacin entre Autoridades Centrales designadas por los pases miembros muy efectivo6. El sistema a
grandes rasgos y para los supuestos ms frecuentes es el siguiente: cuando el
progenitor de un menor de 16 aos que tiene sobre el mismo la guarda y custodia (compartida o no) o el derecho a decidir en que pas va a residir su hijo es
privado de dicha custodia o de dicho derecho en virtud de una sustraccin internacional, tiene la facultad de acudir la Autoridad Central7 del Estado en el
que resida a fin de solicitar la restitucin. Dicha Autoridad si verifica que efectivamente se ha producido una sustraccin, deber transmitir la solicitud de
restitucin a la Autoridad Central del Estado Miembro al que haya sido trasladado indebidamente el menor. Esta ltima Autoridad verificar, en su propio
Estado, el domicilio en el que se encuentra residiendo el menor y trasladar el
expediente al rgano judicial competente para conocer de la sustraccin.
Si el menor ha sido trasladado a Espaa el competente es el Juzgado de
Primera Instancia correspondiente al lugar en el que se halle el menor que
haya sido objeto de un traslado ilcito. Dicho Juzgado, antes de ordenar la restitucin inmediata del menor convocar una vista en la que se analizar, sin
entrar en el fondo del asunto, si se da alguna de las causas tasadas y concretas
de los artculos 12 y 13 del Convenio que impidan la restitucin del menor.
6.
Acerca del Convenio vid. M. Adam Muoz y S. Garca Cano coords., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Madrid, Colex, 2004. M. Montn Garca, La sustraccin de menores por sus propios padres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; B. Gmez Bengoechea, Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (Problemas de aplicacin del Convenio de La
Haya de 25 de octubre de 1980), Madrid, Dykinson, 2003; I. Lzaro Gonzlez coord.., Los menores en
Derecho espaol, Madrid, Tecnos, 2002.
7.
Cada Estado miembro tiene la obligacin de designar una Autoridad Central, generalmente un rgano administrativo, que ser la encargada de recibir y enviar las solicitudes de restitucin, en Espaa dicha Autoridad es la Subdireccin General de Cooperacin Jurdica internacional que depende del Ministerio de Justicia y se encuentra ubicada en la C/ San Bernardo, 62.

La mediacin en la sustraccin internacional de menores

171

La vista est regulada en los artculos 1.901 a 1.908 de la LEC de 1881 todava vigentes en tanto en cuanto no se elabore la Ley de cooperacin jurdica
internacional y jurisdiccin voluntaria (Disp. Finales 18 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) y se desarrolla segn se describe a continuacin:
Podr promover el procedimiento la persona, institucin u organismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la Autoridad
Central espaola encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio y, en representacin de sta, la
persona que designe dicha autoridad. Normalmente es la Autoridad Central espaola a travs del Abogado del Estado la encargada de promover
el procedimiento (art. 1.902).
Las actuaciones se practicarn con intervencin del Ministerio Fiscal y los interesados podrn actuar bajo la direccin del abogado (art. 1.902).
La tramitacin del procedimiento tendr carcter preferente y deber realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en se hubiere solicitado ante el Juez la restitucin del menor (art. 1.902).
A peticin de quien promueva el procedimiento o del Ministerio
Fiscal, el Juez podr adoptar cualquier medida provisional de custodia
del menor que estime pertinente (art. 1.903).
Promovido el expediente, el Juez dictar en el plazo de veinticuatro horas, resolucin en la que se requerir a la persona que ha sustrado o
retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que
se determine, que no podr exceder de los tres das siguientes, comparezca en el juzgado con el menor y manifieste: a) si accede voluntariamente a
la restitucin del menor a la persona institucin y organismo que es titular
del derecho de custodia; b) si se opone a la restitucin por existir alguna
de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se
acompaar al requerimiento.
Si la solicitud de restitucin se solicita por el Convenio de la Haya
de 1980 las causas establecidas para la no restitucin son las siguientes:
No debe de haber transcurrido un plazo superior a un ao desde que se produjo la sustraccin (art. 12). Si ha transcurrido ms de ese
ao, la restitucin no es automtica si se verifica que el menor est integrado en su nuevo medio;
No se restituir si se demuestra por el sustractor que la persona, institucin u organismo, que se hubiera hecho cargo de la persona
del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el
momento en que fue trasladado o retenido, o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin (art. 13);
No se restituir igualmente si se demuestra por el sustractor
que existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga

172

FLORA CALVO BABO

a un peligro fsico o psquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable (art. 13);
Por ltimo la autoridad judicial o administrativa podr asimismo
negarse a ordenar la restitucin si comprueba que el propio menor se
opone a su restitucin, cuando haya alcanzado una edad y un grado de
madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13).
En la comparecencia se oir al solicitante y al Ministerio Fiscal y, en
su caso, y separadamente, al menor sobre su restitucin. El Juez resolver
por Auto dentro de los dos das siguientes a contar desde la fecha de la
comparecencia, si procede o no a la restitucin, teniendo en cuenta el inters del menor (art. 1.905 LEC).
En la comparecencia el sustractor puede acceder a la devolucin o
se puede oponer (nicamente basndose en las causas enumeradas anteriormente, porque el resto de las alegaciones, que entraran ya en el fondo
de la cuestin, no sern tenidas en cuenta) (arts. 1.906 y 1.907).
Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas
pertinentes dentro de los seis das posteriores, el Juez dictar auto dentro
de los tres das siguientes, resolviendo, en inters del menor y en los trminos del convenio, si procede o no su restitucin. Contra dicho auto slo
cabr recurso de apelacin en un solo efecto, que deber resolverse en el
plazo improrrogable de veinte das (art. 1.908 LEC).
Como podemos verificar a travs de lo descrito, el procedimiento de restitucin es un procedimiento que se tramita con toda celeridad, por lo que cabe
preguntarse, por qu acudir a la mediacin en un supuesto en el que se ha
encontrado al nio sustrado en un Estado Miembro del Convenio de la Haya
de 1980 y va a ser enviado y entregado, sin lugar a dudas a la persona o entidad que lo tena bajo su custodia en otro Estado Miembro?
La razn para utilizar la mediacin la podemos comprender a travs de
un ejemplo: Imaginemos el supuesto de un matrimonio entre una francesa y
un espaol con dos hijos, residentes la familia en Pars. Surge la crisis matrimonial y el tribunal francs otorga la guarda y custodia de los menores a la
madre, volvindose el padre a residir a Espaa. El tribunal francs le ha otorgado unos derechos de visita entre los que se encuentra el de tener consigo a
sus hijos durante un mes entero en el verano. El padre tiene consigo a los nios en Espaa el mes de agosto y, aprovechando esas visitas, decide no devolverlos y matricularlos en un colegio en Espaa. La madre pone en funcionamiento el Convenio de la Haya y en Espaa; tras localizar a los nios a travs
de la INTERPOL, se cita al padre a una vista en la que se le oir y, si no se aprecia que exista alguna causa que impida la devolucin de los menores a Francia, se ordenar la misma. Si la relacin entre los cnyuges es muy enconada,
la restitucin ser, probablemente, muy traumtica para los nios.

La mediacin en la sustraccin internacional de menores

173

Los estudios, llevados a cabo por REUNITE, que se han hecho sobre nios
que haban sufrido una sustraccin que se haba resuelto de forma traumtica,
concluyen que casi todos los menores presentaban similar y anormal comportamiento. Dicho comportamiento inclua: a) prdida de confianza; b) miedo a
abandonar la seguridad del crculo familiar y de la gente que el menor conoca; c) profundo sentimiento de culpa que se poda expresar directamente o a
travs de tristeza, ira, o comportamientos como autodestruccin o desrdenes
alimenticios (anorexia o bulimia); d) grandes dificultades para trabar relaciones personales y de amistad.
Por ello se consider por la asociacin citada que era mucho menos traumtico para los hijos que la sustraccin se resolviese con un cierto acuerdo de
los padres, que propiciase una solucin amistosa al conflicto que pudiese
minimizar estos traumas y garantizar un pacfico contacto de los hijos con ambos progenitores.
Se verific a travs de casos reales que un acuerdo entre los padres logrado a travs de una mediacin serva en general para:
Evitar procedimientos judiciales contenciosos en ambos pases.
Evitar una nueva sustraccin por el otro progenitor a modo de revancha.
Evitar retrasos en solucionar la situacin.
Conseguir que los padres participasen activamente en llegar a un
acuerdo que garantice el futuro de su familia.
Sin embargo, a pesar de los beneficios innegables de un proceso de mediacin, se constat por los especialistas contratados por REUNITE que existan unos puntos dbiles en la mediacin que deban ser tenidos en cuenta a
fin de que el procedimiento ofreciese toda clase de garantas y fuese utilizado
por los afectados por la sustraccin dichos puntos dbiles eran los siguientes:
Seguridad.-La mediacin en sustraccin internacional de menores no se
poda poner en prctica sola, sino que deba ser una operacin complementaria al procedimiento judicial de retorno, cuando se ha iniciado el proceso de
retorno ante los tribunales y todava no ha finalizado. El tribunal deba garantizar, en todo momento, el hecho de que el menor va a permanecer localizable
en ese pas y no va a ser trasladado a otro, puesto que si el sustractor aprovechaba la mediacin para volver a sustraer, la mediacin perdera la confianza
de los padres afectados.
Velocidad.-El proceso judicial de restitucin de menores es un proceso de
emergencia que debe finalizarse, como se ha referido anteriormente, seis semanas despus de haberse iniciado. Consecuentemente, cualquier mediacin
tena que ser organizada, y concluida en un perodo de tiempo inferior. Una
mediacin que se celebrase tras la finalizacin del procedimiento judicial era

174

FLORA CALVO BABO

susceptible de dilatar indebidamente el proceso, lo cual en estos casos resultaba algo inaceptable.
Aceptacin internacional.-La mediacin slo puede funcionar si tanto
los gobiernos como los litigantes tienen f en ella. Esta aceptacin es fcil en
pases como Gran Bretaa en los que la mediacin se utiliza con gran frecuencia, pero es ms difcil en pases como Estados Unidos en los que est desprestigiada por ser un va de solucin de conflictos que utilizan las personas que
no pueden pagarse un pleito.
Accesibilidad.-En los casos de sustraccin es posible (y bastante probable
en el marco de la UE) que uno de los progenitores no conozca el idioma del Estado en el que se est llevando a cabo la Audiencia de las partes en la aplicacin del Convenio de La Haya, por ello es muy importante indicarle que la
mediacin que se le propone no es una manera de dilatar el procedimiento ni
de hacerle desistir de su requerimiento de restitucin. Se le ha de hacer entender que el procedimiento puede seguir su curso aunque exista mediacin y
que tendr derecho, a que se obtenga una decisin que acuerde la restitucin.
El padre extranjero que ha sufrido la sustraccin debe contar en todo momento con traductores e interpretes que le permitan conocer y comprender con
precisin lo que est sucediendo en el procedimiento.
Incentivo.-Es necesario que el progenitor no custodio tenga un verdadero incentivo para someterse a una mediacin y este puede ser el hecho de que
a pesar de no tener la custodia va a poder tambin decidir sobre el futuro de
sus hijos y van a garantizarse el cumplimiento de sus derechos de visita por
parte del progenitor custodio.
Especializacin.-Para tener xito, cualquier esquema de mediacin debe
contar con la aprobacin y el apoyo de las partes y sus abogados. Es imprescindible que el esquema de la mediacin, sea realmente de co-mediacin, es
decir, un equipo compuesto por un mediador abogado y otro no abogado.
Ello requerir que los mediadores est familiarizados con los supuestos internacionales de sustraccin de menores y que tengan la capacidad de trabajar
efectivamente en colaboracin con abogados y gobiernos extranjeros. Los derechos de los dos pases implicados pueden ser diferentes y es preciso tener
un gran cuidado con estas diferencias a fin de que el proceso no se vaya a pique.
Obligatoriedad de la decisin.-Una vez que el acuerdo ha sido alcanzado, no debera existir dificultad alguna en asegurar que el Tribunal que se encuentra aplicando el Convenio de la Haya lo va a aceptar y va a plasmar los
contenidos de dicho acuerdo en una resolucin. Se ha de prestar una especial
atencin en asegurar que la resolucin que contiene el acuerdo es lo suficientemente fehaciente y comprensible para evitar que pueda ser ignorada en un
pas extranjero y evitar innecesarios pleitos subsiguientes.

La mediacin en la sustraccin internacional de menores

175

En Inglaterra y Gales, REUNITE, est garantizando la puesta en marcha


de un proyecto piloto de mediacin en sustraccin de menores que fue puesto
en prctica en noviembre de 2003.
Este proyecto se ofreci a padres que haban solicitado una orden de retorno de nios trasladados indebidamente a Inglaterra y Gales. Se les ofreci
la mediacin como un medio de resolver el problema, no como un requisito
previo para llevar a cabo los procedimientos del Convenio de la Haya.
La Mediacin ofrecida por REUNITE fue aceptada en 20 casos. Analizando los primeros 7 casos se pudo verificar que la mediacin tuvo xito en dos
casos de sustraccin desde Espaa, en otros dos desde Irlanda, y en otro desde Francia y fracas en dos casos: sustracciones producidas desde Croacia y
Alemania.
Tomando como ejemplo uno de los casos expuestos, el de una sustraccin
desde Espaa esta discurri de la siguiente manera:
El da 2 de enero de 2003 la madre britnica sac a los menores de
Espaa, pas en el que vivan y los instal en el Reino Unido.
Desde enero a diciembre de 2003 el padre y la madre realizaron
una serie de viajes entre Espaa y el Reino Unido tratando de solucionar
amistosamente la situacin.
Finalmente en diciembre de 2003 el padre desde Espaa puso en
funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980 y solicit la restitucin de
los menores cuando haban sido sustrados desde haca ms de un ao.
El 5 de enero de 2004 La High Court of England and Wales, consider que este era un caso susceptible de someter al proyecto piloto de mediacin de REUNITE (debido a que, con motivo del transcurso del ao la
restitucin o no se producira o no sera automtica) y fij la audiencia
para el mes de febrero.
Los padres aceptaron la mediacin y, durante todo el proceso, REUNITE le asign gratuitamente un intrprete al padre.
En el presente caso, los padres fueron capaces de reunirse y discutir el futuro de su familia y llegar a un acuerdo que fue dibujado entre ambos en un
memorando de entendimiento. Dicho Memorando fue examinado por ambos padres y por los abogados y sometido al Tribunal que lo convirti en una
resolucin que fue presentada ante las Autoridades espaolas. Por lo tanto, si
alguna de las partes no cumpliese la resolucin, la otra podra solicitar el cumplimiento obligatorio ante los Tribunales.
En los casos de mediacin del proyecto piloto REUNITE asisti a los padres que haban sido privados de sus hijos y cubri sus gastos de viaje y alojamiento mientras dur el proceso y se ocup igualmente de los gastos de mediadores e interpretes.

176

FLORA CALVO BABO

CONCLUSIN
Los casos de sustraccin internacional de menores no hacen sino incrementarse cada ao que transcurre y los canales internacionales que existen
para lograr la restitucin, o bien no son efectivos en todos los pases, o bien no
sirven para evitar los enormes traumas que produce una sustraccin en los nios que la han sufrido. La mediacin en estos casos es una iniciativa pionera
que se puesto en prctica en el Reino Unido y que ofrece, por el momento resultados muy esperanzadores. Es necesario que se profundice en ella, especialmente para ponerla en prctica con respecto a las sustracciones que se localizan en pases islmicos, porque, probablemente va a ser sta la nica
manera de poder solucionar la sustraccin y obtener la restitucin de los menores al verificarse que, an en el caso de que existan Convenios internacionales con estos pases, stos no funcionan de forma satisfactoria.

MTODOS EXTRAJUDICIALES DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL
MBITO DEL CONSUMO

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NUEVOS RETOS EN LA
CONFIGURACIN JURDICA DE
LOS MTODOS EXTRAJUDICIALES
EN EL MBITO DEL CONSUMO
JAVIER GUILLN CARAMS
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Rey Juan Carlos

Sumario:

I.

I. Introduccin: planteamiento del problema.- II. Sistematizacin de las diversas modalidades de intervencin de las administraciones pblicas en el
arbitraje.- III. Breve aproximacin a la actividad administrativa arbitral y su
incidencia en la proteccin de los consumidores y usuarios: 1. Tipologa de la
actividad administrativa arbitral segn la legislacin sectorial. Las distintas posibilidades de eleccin para el consumidor y usuario en funcin del sector econmico en el
que se desenvuelva. 2. Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos caractersticos que permitan configurar a esta
forma de actividad como un verdadero arbitraje.- IV. Administracin y arbitraje de
consumo: 1. Configuracin legal del arbitraje de consumo. 2. Distincin con la figura
del arbitraje institucional del artculo 14 LA. 3. Peculiaridades de la organizacin administrativa del arbitraje de consumo y sus posibles disfuncionalidades.- V. Propuesta de reforma del sistema arbitral de consumo.- VI. conclusiones.- Bibliografa

INTRODUCCIN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Han transcurrido, a da de hoy, ya ms de diez aos desde la implantacin


del sistema arbitral de consumo en nuestro pas mediante la aprobacin del

180

JAVIER GUILLN CARAMS

Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, y hemos asistido con agrado a su rpida


implantacin en toda Espaa, producindose importantes logros en la resolucin extrajudicial de conflictos en materia de proteccin de los consumidores.
No obstante, y a pesar de su indudable xito desde la perspectiva de los
consumidores y me atrevera a decir que tambin desde la de los empresarios,
el sistema arbitral de consumo plantea una serie de problemas en la actualidad, vistos desde el prisma de las Administraciones Pblicas y de su intervencin en este procedimiento que hace necesaria la reflexin as como la bsqueda de posibles soluciones de lege ferenda que ayuden a mejorar el sistema
arbitral de consumo.
Dos son los principales problemas que, a mi juicio, se plantean en la actualidad en la resolucin extrajudicial de conflictos en materia de consumo. Por
un lado, el legislador ha implantado diversos sistemas de resolucin de conflictos en favor de los consumidores y usuarios, al margen o mejor dicho en
paralelo al sistema arbitral de consumo, en mbitos sectoriales concretos de
indudable trascendencia para los consumidores y usuarios. Un claro ejemplo
de esta problemtica puede encontrarse en la progresiva liberalizacin de determinados servicios pblicos como son los de la energa, servicios postales,
telecomunicaciones, etc., que van a ser prestados por diversos operadores privados en un rgimen de libre concurrencia lo que va a conllevar que la proteccin de los consumidores o usuarios de estos servicios demande una especial
atencin tanto por parte de la legislacin especfica de cada uno de estos sectores liberalizados, como por la legislacin de consumo. Las diversas normas
que regulan estos sectores se han hecho eco de esta necesidad y han previsto
en casi todas ellas un doble sistema alternativo de resolucin extrajudicial de
conflictos: de un lado, el especfico de la ley sectorial de naturaleza jurdicoadministrativa y, de otro, la remisin al sistema arbitral de consumo que,
como se examinar, tiene una naturaleza jurdica que podra calificarse de hbrida, pues tiene por una parte aspectos que caen bajo la regulacin especfica
de Derecho Administrativo como pueden ser la organizacin y los actos que
desarrollan las Juntas arbitrales, mientras que por otra parte los conflictos que
resuelve el Colegio arbitral como la resolucin que pone final a los mismos el
laudo son de naturaleza jurdico privada. Pues bien esta doble solucin, con
sus distintas y muy diferentes consecuencias jurdicas puede provocar disfunciones importantes, como tendremos ocasin de examinar, en lo que se refiere a la proteccin de los consumidores.
La segunda cuestin que resulta necesario traer a colacin deriva del propio sistema arbitral de consumo, tal y como se encuentra previsto en el RD
636/1993, especialmente en lo que se refiere a su procedimiento y a la configuracin orgnica del mismo. Baste en este momento apuntar sucintamente dos
de los aspectos controvertidos que sern tratados posteriormente. En primer
lugar la configuracin institucional del sistema de arbitraje de consumo,

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

181

crendose dos estructuras para el desarrollo del mismo Junta Arbitral y Colegio Arbitral con funciones obviamente distintas y con soluciones jurdicas
igualmente diferentes a los problemas que puedan plantearse de la adopcin
de los actos que estos dos rganos emiten, puede provocar resultados paradjicos como que los actos de las Juntas Arbitrales son actos administrativos que,
por tanto, pueden ser revisados por la jurisdiccin contencioso-administrativa y que, al mismo tiempo, esos mismos actos pueden ser el fundamento o la
causa de nulidad del laudo emitido por el otro rgano que participa en el sistema arbitral de consumo el Colegio Arbitral y que su ulterior revisin va la
impugnacin del laudo sea encomendada a la jurisdiccin civil, en virtud de
lo dispuesto en el RD 636/1993 y en los artculos 40 y siguientes de la nueva
Ley 60/2003, de 23 de diciembre.
A esta posible disfuncin que lleva aparejada el sistema arbitral de consumo puede unrsele otra cuestin que ms que un problema en s del sistema
arbitral es una propuesta de mejora de lege ferenda que, en mi opinin, puede
propugnarse con los matices y las propuestas que aludir a continuacin, y
que va referida a la posibilidad de que la posible ejecucin forzosa de los laudos pueda ser encomendada a la Administracin y no a la jurisdiccin civil ordinaria como se prev en la actualidad.
Sern sobre estas cuestiones sobre las que versar el presente trabajo encaminado principalmente a la consecucin de un fin primordial que encuentra su razn de ser en el artculo 51 de nuestra Carta Magna: la mejora en la
proteccin del consumidor mediante el establecimiento de procedimientos
eficaces por parte de los poderes pblicos. La necesidad de progresar en estos
procedimientos y de mejorar los ya existentes resulta del todo necesario para
dar contenido y verdadera funcionalidad al mandato establecido en el citado
precepto

II.

SISTEMATIZACIN DE LAS DIVERSAS MODALIDADES DE


INTERVENCIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS EN EL
ARBITRAJE

Con carcter previo al examen de las cuestiones apuntadas opino que


puede resultar conveniente el anlisis de las diversas modalidades de participacin de las Administraciones Pblicas en los sistemas de resolucin extrajudicial de conflictos, con la finalidad de aclarar y distinguir conceptos y categoras. Esta clasificacin se puede abordar desde una doble perspectiva: de un
lado, desde la participacin de las Administraciones Pblicas como parte de
un procedimiento arbitral, en cuyo caso habr que distinguir si se trata de un
arbitraje de Derecho privado o si nos encontramos ante la posibilidad de con-

182

JAVIER GUILLN CARAMS

figurar un arbitraje de Derecho pblico; y, por otro, desde la actividad que


puede realizar la Administracin pblica resolviendo conflictos entre particulares, que es lo que ha sido definido por la doctrina ius administrativa como actividad administrativa arbitral.
i) La posibilidad de que las Administraciones Pblicas puedan resolver los
conflictos que se susciten con los particulares a raz de la adopcin de resoluciones administrativas que afecten a stos, acudiendo a la frmula procedimental del arbitraje ha resultado ser una cuestin altamente controvertida. La
causa fundamental se encuentra en que las materias y asuntos de los que conoce la Administracin no suelen ser de libre disposicin por parte de las mismas
al encontrarse vinculadas a la satisfaccin de los intereses generales. A ello hay
que aadir que en virtud del artculo 106.1 de nuestra Constitucin los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifica por lo
que parece en un principio, siguiendo una interpretacin literal de este precepto, que se excluye la posibilidad de que mediante un convenio arbitral se
pueda eximir del control judicial una actuacin de las Administraciones Pblicas. Sin embargo, esta interpretacin en sentido estricto del tenor literal del artculo 106.1 de la Constitucin podra verse atemperada cuando exista una alternativa, prevista mediante norma con rango de ley, al control judicial
mediante otro mecanismo en el que un tercero revestido de la autoridad de rbitro desempee funciones similares o equivalentes a las jurisdiccionales.
En este sentido parece decantarse el Tribunal Constitucional al sealar en
su sentencia 34/1995, de 6 de febrero, resolutoria de un recurso de amparo por
presunta violacin del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial
efectiva en relacin con la discrecionalidad tcnica de comisiones administrativas examinadoras, estableci tras examinar los artculos 1, 9 y 103.1 lo siguiente:
Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaracin contenida
en el artculo 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acaba de describir, se
desprende un diseo constitucional de control mximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusin legal expresa y fundada en motivos suficientes
que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal no se produzcan exenciones en la regla general de sujecin de aqullas al control y fiscalizacin de los Tribunales de Justicia. Que esto es as se desprende de una jurisprudencia reiterada
de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitucin no ha
definido cules deben ser los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional, s ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos han de articularse de tal modo que aseguren sin inmunidades de poder, una
fiscalizacin plena del ejercicio de las atribuciones administrativas.

Por lo tanto y siguiendo una interpretacin amplia de lo sealado por el


Tribunal Constitucional podra admitirse la posibilidad del sometimiento por

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

183

parte de la Administracin al arbitraje, en base a la similitud que ostenta esta


institucin con la actividad que desarrollan los rganos jurisdiccionales.
Pero a pesar de que puede resultar viable la institucin arbitral para el sometimiento de las cuestiones conflictivas en las que se puedan ver inmersas
las Administraciones Pblicas fruto de su actuacin, resulta necesario deslindar qu cuestiones pueden someterse a arbitraje y quedar exentas, por tanto,
del control jurisdiccional, as como qu tipo de arbitraje de Derecho pblico
o privado va a resultar ser el idneo para la resolucin de las cuestiones litigiosas de los entes administrativos.
En primer lugar, respecto a qu actuaciones de las Administraciones Pblicas pueden ser objeto de arbitraje, la doctrina conviene que slo sera viable
respecto a aquellas actuaciones que se encuentran sometidas a las reglas del
Derecho privado por un lado, y a los contratos y convenios por otro. En el primer supuesto sera posible el recurso a la institucin arbitral puesto que al referirse a materias reguladas por el Derecho privado se encontraran dentro
del mbito de libre disposicin de las partes. En el segundo caso, podra ser
vlido debido a que el conflicto no surge de un acto administrativo, sino sobre
una relacin jurdica Administracin-administrado que precisa de interpretacin. As en este ltimo supuesto, el rbitro no sustituira al juez contenciosoadministrativo decidiendo sobre la validez o no de un acto administrativo,
sino que se limitara a enjuiciar una relacin administrativa conformada de
comn acuerdo entre la Administracin y el administrado.
El segundo interrogante acerca de qu tipo de arbitraje sera el adecuado
para la resolucin de estos conflictos en los que la Administracin actuar
como parte en el procedimiento arbitral, la respuesta va a depender, del mismo modo, de la naturaleza de la relacin jurdica controvertida.
En aquellos supuestos en los que la Administracin acta conforme a reglas de Derecho privado no existe obstculo para que el arbitraje se encuadre
dentro del sistema regulado en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
arbitraje (en adelante, LA). De este modo la celebracin del convenio arbitral
as como el desarrollo del procedimiento se encontrar sometida a los requisitos y formalidades previstos en la propia LA. En el caso de las sociedades mercantiles pblicas y dems sociedades participadas por entes pblicos, el sometimiento del conflicto a arbitraje no precisar, en la mayor parte de los casos,
ningn requisito especial, y se tratar ms bien de un fenmeno ordinario del
trfico mercantil en el que la empresa desarrolla su actividad. En definitiva, lo
relevante va a ser la naturaleza pblica o privada de la controversia sobre la
que pueda recaer el arbitraje y no la del sujeto que es parte de esa controversia. As, por ejemplo, no podrn ser objeto de este tipo de arbitraje las cuestiones surgidas cuando entidades pblicas empresariales como AENA o Puertos
del Estado acten en el ejercicio de potestades administrativas aunque la ac-

184

JAVIER GUILLN CARAMS

tuacin ordinaria de estos entes pblicos se rija por el Derecho privado tal y
como prev la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado (LOFAGE). Lo mismo suceder con las cuestiones que surjan en relacin con el mbito de contratacin de las sociedades mercantiles
pblicas, si el conflicto se refiere a aspectos de Derecho Pblico que puedan
regir la decisin de celebrar un contrato y la seleccin del contratista. Sern arbitrables, en cambio, las controversias jurdicas de naturaleza privada aunque
una de las partes sea Administracin Pblica.
Distinto es el supuesto que se plantea cuando la naturaleza de la controversia es de carcter jurdico-pblico. Se ha querido ver en el artculo 107.2 de
la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC) una habilitacin a favor del arbitraje de Derecho Administrativo. En concreto el art. 107.2 dispone:
Las leyes podrn sustituir el recurso de alzada, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, por
otros procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y
arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimientos
administrativo.
En las mismas condiciones, el recurso de reposicin podr ser sustituido por
los procedimientos a que se refiere el prrafo anterior, respetando su carcter potestativo para el interesado.

La mencin al arbitraje como frmula sustitutiva de los recursos de alzada


y reposicin, tal y como lo prev este precepto, no parece que sea una va alternativa a la posibilidad de configurar un verdadero arbitraje de Derecho
Administrativo excluyente, por tanto, de la va jurisdiccional contencioso-administrativa. Sin nimo de extendernos en estos aspectos, pues excede del
propsito de este trabajo, la doctrina se ha mostrado reacia ha admitir que la
previsin del art. 107.2 LPC suponga una base jurdica suficiente para que el
legislador admita el recurso al arbitraje en este tipo de controversias. Eso s,
ello no impide que, mediante Ley, se admita y regule el arbitraje de Derecho
Administrativo, abrindose a esta tcnica de resolucin de conflictos materias
a las que, en la actualidad, no cabe otra va de resolucin que la contenciosoadministrativa. En este sentido, esta hipottica Ley de Arbitraje Administrativo debera delimitar de forma concreta y lo ms preciso posible las cuestiones
jurdico-administrativas que podran someterse a esta tcnica de resolucin
extrajudicial de conflictos.
ii) Una cuestin diferente a la que acabamos de examinar es la referida a
aquellos supuestos en que la Administracin es la que se encarga de resolver
mediante la tcnica arbitral, normalmente prevista por la legislacin sectorial
(telecomunicaciones, energa, consumo, transportes, etc.), las controversias

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

185

que se puedan suscitar entre particulares. Esta forma de actividad administrativa, denominada como actividad administrativa arbitral, fue definida por el,
profesor RAMN PARADA como aquella que realiza la Administracin Pblica
cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. De nuevo y, como puede desprenderse de
la definicin que acabamos de sealar se configuran por el legislador dos formas de actividad arbitral que pueden desarrollar las Administraciones Pblicas:
a) Aquella que resuelve controversias entre sujetos privados mediante actos administrativos. En estos supuestos no puede hablarse de un
arbitraje en sentido propio puesto que ni las partes escogen esta va de
forma voluntaria pues viene impuesta ope legis; ni tampoco queda excluida la va judicial al ser el acto administrativo que resuelve el conflicto un
acto plenamente impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por tanto, sera ms correcto de hablar de mecanismos de resolucin de conflictos.
b) Por otro lado, se encontrara aquella actividad arbitral en que la
Administracin resuelve conflictos entre particulares sobre derechos de
naturaleza estrictamente privada, mediante la emisin de un laudo de carcter privado, como ocurre en el arbitraje de consumo. Es en estos supuestos donde habr que analizar las caractersticas de esta tcnica jurdica de resolucin de conflictos para poder vislumbrar si nos encontramos
ante un verdadero arbitraje o no.
Al estudio de estas dos tcnicas de resolucin de conflictos que prev el legislador sectorial dedicaremos el apartado siguiente.

III.

BREVE APROXIMACIN A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA


ARBITRAL Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIN DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS

Como acaba de apuntarse, la Administracin acta como rbitro en diferentes supuestos previstos por la legislacin sectorial resolviendo conflictos que
se suscitan entre personas privadas. Esta categora de la actividad administrativa se ha venido produciendo en base a motivos y causas de muy diversa ndole.
Entre estas pueden destacarse esencialmente dos de carcter muy significativo.
As, de un lado, como consecuencia de los muy diversos avatares en que se ha
visto inmersa nuestra evolucin constitucional, se ha dado entre nosotros una
vivencia defectuosa del principio de separacin de poderes, y en especial del
contraste entre la Administracin y la Justicia, as como el sometimiento de la
primera a la segunda. En este clima, en el que la Ley formal no estaba sometida

186

JAVIER GUILLN CARAMS

a ningn control superior, no resultaba extrao que el legislador sectorial sustrajera una determinada categora de asuntos de la jurisdiccin ordinaria, encomendado su resolucin a rganos ms o menos hbridos o directamente administrativos. Sin embargo, con la llegada de la CE y la reserva de la funcin
jurisdiccional a Jueces y Tribunales tal y como establecen los artculos 117 y 122
CE, puso punto final a esta prctica legislativa y conllev la desaparicin de las
denominadas jurisdicciones administrativas especiales.
Este proceso hizo que en alguno de esos mbitos se sustituyera la jurisdiccin administrativa especial por un sistema de arbitraje voluntario. No obstante, este proceso se ha vuelto ha invertir y, en la actualidad, nos encontramos asistiendo a una nueva etapa caracterizada por la proliferacin de
normas que atribuyen a distintos rganos administrativos la funcin de resolucin de conflictos, llevando en algunos supuestos al mbito administrativo
controversias que son materialmente de ndole civil, como ocurre en el caso
de la proteccin de los consumidores, lo que requiere abordar una breve reflexin acerca de este fenmeno.
Sin perjuicio de lo que expondremos en las lneas siguientes resulta necesario, a mi juicio, exponer, aunque sea someramente, cul es el fundamento de este
tipo de arbitraje o de actividad arbitral que justifica la intervencin de las Administraciones pblicas en la resolucin de conflictos inter privatos y que, por tanto,
en un principio deberan caer dentro del mbito del arbitraje regulado en la LA.
El punto de partida se encuentra en el art. 103. 1 CE en el que establece
que la Administracin slo puede actuar para el servicio de los intereses generales.
Esta regla constitucional marca el contorno y los lmites al legislador a la hora
de atribuir nuevas potestades a las Administraciones y permite a su vez al Tribunal Constitucional controlar la legalidad constitucional de las normas en
que se contengan estas habilitaciones. El inters, indudablemente pblico de
que los conflictos jurdicos que enfrentan a los diversos sujetos se resuelvan
mediante la intervencin de terceros caracterizados por la nota de imparcialidad, no es suficiente por s solo para legitimar una actuacin administrativa
dirigida a su resolucin, puesto que esta funcin se encuentra atribuida a los
rganos judiciales, como se deduce del ya citado art. 117 CE. Esto implica que
para que se encuentren debidamente legitimadas desde una perspectiva
constitucional las normas que atribuyen a la Administracin la potestad de resolver este tipo de conflictos, mediante las frmulas que ellas mismas prevean, es necesario que esos conflictos afecten o se encuentren ligados con una
especial intensidad a algn inters pblico cuya tutela se encuentre de forma
directa encomendada a la Administracin.
La concurrencia de este requisito resulta clara en la mayor parte de los supuestos que, a continuacin examinaremos. En algunos casos porque la rpida resolucin de la controversia planteada es necesaria para que un determi-

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

187

nado sector o mercado pueda funcionar en la adecuadas condiciones de libre


competencia, como ocurre en los mercados de las telecomunicaciones o de los
servicios postales. El inters general que conecta con la atribucin a la Administracin de esta potestad de resolver conflictos privados es el buen funcionamiento del mercado y la proteccin de los sujetos que participan en el mismo, de tal modo que ese concreto inters pblico trasciende a los concretos
actores enfrentados en el conflicto y, por tanto, se encuentra as justificado el
fundamento legitimador de la intervencin administrativa que est atribuido
de forma especfica a la Administracin. En otros supuestos, como en el caso
de la proteccin del consumidor o en el de los transportes, se entiende que el
correcto funcionamiento de un sector econmico exige la previsin por parte
de las normas que lo tutelan de frmulas alternativas a la judicial para la resolucin de conflictos, debido a la inadecuacin de sta para dar solucin rpida
y eficaz a los problemas que se plantean en estos sectores concretos.
Pues bien, la concurrencia del elemento del inters pblico que justifique
la atribucin de este tipo de potestades a la Administracin es decidida por el
legislador que dispone de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de
discernir si se dan los suficientes argumentos que aconsejen el otorgamiento o
no de la potestad de resolucin de conflictos inter privatos a las Administraciones pblicas. La discrecionalidad de que goza el legislador ha de tener unos lmites pues no cabe el otorgamiento con carcter general de una fase prejudicial administrativa de resolucin de conflictos. Por ello ser necesario una
especial atencin del legislador a la hora de examinar el inters pblico legitimador de la intervencin administrativa arbitral en un sector concreto que
deber ser el mismo inters pblico concreto y especifico que legitima el
resto de las potestades administrativas que se ejerzan en ese sector. Fiel reflejo
de esta afirmacin ha sido el desarrollo del principio rector de la poltica social
y econmica consagrado en el art. 51 CE que dirige una mandato a los poderes
pblicos encaminado a la proteccin de los consumidores mediante la implantacin de procedimientos eficaces que el legislador ordinario se ha encargado de desarrollar en diversas normas, entre los que se encuentra la creacin
de sistemas de resolucin extrajudicial de conflictos en beneficio de los consumidores y usuarios, como es el caso del arbitraje de consumo.
1.

Tipologa de la actividad administrativa arbitral segn la


legislacin sectorial. Las distintas posibilidades de eleccin para
el consumidor y usuario en funcin del sector econmico en el
que se desenvuelva

Distintas han sido las frmulas y las soluciones adoptadas por el legislador tendentes a desarrollar mecanismos extrajudiciales de resolucin de conflictos en lo que el papel que va a desempear la Administracin hace que

188

JAVIER GUILLN CARAMS

puedan encajar dentro de lo que se ha denominado actividad administrativa


arbitral. Puede llevarse a cabo la siguiente enumeracin de los diferentes tipos
de actividad arbitral dirigida a la resolucin de controversias de naturaleza jurdico-privada por parte de la Administracin, tal y como lo ha recogido la legislacin positiva.
i) Una primera manifestacin de forma de actividad arbitral es la que atribuye a rganos administrativos la condicin de instituciones arbitrales de tal
forma que pueden intervenir en la resolucin de conflictos entre sujetos de
Derecho privado. Es el caso del arbitraje de consumo, previsto con carcter
genrico en el art. 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
usuarios, de 19 de julio de 1984 (LGDCU) y que ha sido ulteriormente desarrollado por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, de arbitraje de consumo, que
crea sus propios rganos de administracin y resolucin del arbitraje Juntas
Arbitrales y Colegios Arbitrales; arbitraje, adems, al que es de aplicacin supletoria la LA, tal y como dispone su Disposicin Adicional Unica: Esta Ley
ser de aplicacin supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19
de julio, general de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas
de desarrollo podr establecer la decisin en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho.
Por lo tanto nos encontramos ante un sistema arbitral parecido al regulado con carcter general en la LA con las especificidades que le confiere el RD
636/1993 que sern objeto de estudio en el epgrafe siguiente, de tal modo que
la finalizacin del procedimiento arbitral se llevar a cabo mediante la emisin
del correspondiente laudo con los efectos jurdicos propios que le confiere la
LA que son de carcter privado. Este ser con carcter general el arbitraje destinado de forma concreta a la proteccin de los consumidores con independencia de si se encuentran o no en un sector econmico concreto, pues es el
que regula y asume la casustica especial que precisa la proteccin del ciudadano como consumidor.
ii) Una segunda modalidad de la actividad administrativa arbitral o de resolucin de conflictos, es aquella en que el legislador encomienda y atribuye a rganos administrativos la funcin de fijar a falta de acuerdo entre las partes de
compensacin o el precio que un sujeto debe abonar a otro a quien la Ley impone la obligacin de contratar con el primero y le faculta a usar un determinado
bien o derecho. El fundamento de esta vertiente se encuentra en que el legislador quiere evitar situaciones monopolsticas o de falta de explotacin de un
bien o derecho concreto. Ejemplo de esta figura puede encontrarse en la Ley 24/
1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalizacin de los servicios postales que prev con carcter general en su art. 23.5 lo siguiente:
Se garantiza el derecho de acceso a la red postal pblica a todos los usuarios y,
en su caso, a los operadores postales a los que se les imponen obligaciones de ser-

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

189

vicio universal, en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminacin.


Los operadores postales distintos de los referidos en el prrafo anterior debern
negociar con el operador al que se encomienda la prestacin del servicio postal
universal las condiciones de acceso a la red postal pblica, de conformidad con los
principios de transparencia, no discriminacin y objetividad.

Como instrumento de garanta de estas obligaciones de servicio universal


el art. 5.3 de la citada norma atribuye al rgano del Ministerio de Fomento
que reglamentariamente se determine, la resolucin de las controversias que
surjan entre el operador al que se encomienda la prestacin del servicio postal
universal y otros operadores postales que lleven a cabo servicios incluidos en
el mbito de aqul, en relacin con la existencia o no de los derechos exclusivos, la suficiencia o insuficiencia de las garantas ofrecidas a los usuarios y la
posibilidad de acceso a la red postal pblica. Igualmente, el citado rgano resolver sobre la eventual produccin de daos al operador al que se encomiende la prestacin del servicio postal universal, derivados de la actuacin
de otros operadores. A su vez la resolucin del conflicto por parte del rgano
que se cree por el Ministerio de Fomento, ser un acto administrativo y, por
ende, impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Esto significa que este mecanismo de resolucin de conflictos no parece que pueda ser
calificado de verdadera actividad arbitral y, por tanto, de verdadero arbitraje
ya que la resolucin que pone fin a la controversia no excluye la va judicial.
Adems desde el punto de vista de los consumidores no parece revestir
una especial importancia esta va de resolucin de conflictos pues rara vez alguna de las partes en controversia van a ostentar la condicin de consumidores de acuerdo con las definiciones que la legislacin de consumo hace de stos, por lo que desde la perspectiva de nuestro estudio no se revela como un
instrumento til para la proteccin administrativa del consumidor.
iii) Por ltimo, podemos destacar una ltima modalidad de actividad administrativa arbitral referida a cuando el legislador atribuye a las denominadas autoridades reguladoras o Administraciones independientes, la potestad de resolver
los conflictos de que se planteen entre los diversos operadores, as como entre los
operadores y usuarios. Este es el supuesto previsto, por ejemplo, en el art. 38.1 de
la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones cuando dispone en su art. 38.1 dos vas para la resolucin de este tipo de controversias. Dice as:
Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones
electrnicas y los consumidores que sean personas fsicas y otros usuarios finales
podrn someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas
arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislacin vigente sobre defensa de los
consumidores y usuarios.
Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que stas
no resulten competentes para la resolucin del conflicto, el Ministerio de Ciencia y

190

JAVIER GUILLN CARAMS

Tecnologa establecer reglamentariamente un procedimiento conforme al cual los


usuarios finales podrn someterle dichas controversias. En cualquier caso,, los procedimientos que se adopten debern ser rpidos y gratuitos y establecern el plazo
mximo en el que deber notificarse la resolucin expresa, transcurrido el cual se podr entender desestimada la reclamacin por silencio administrativo. La resolucin
que se dicte podr impugnarse ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Dos son por tanto las posibilidades que tienen los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones de cara a la resolucin extrajudicial
de un posible conflicto con alguno de los operadores que presten estos servicios: por un lado, el arbitraje de consumo previsto en el RD 636/1993 que excluye la va judicial y que su resolucin final se materializa en un laudo que
tiene fuerza de cosa juzgada; y, de otro, un procedimiento administrativo de
resolucin de conflictos que, como veremos en el apartado siguiente carece de
los rasgos esenciales que definen todo arbitraje y que adems es resuelto mediante una resolucin administrativa que es perfectamente revisable por los
Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo.
Esta doble va que es caracterstica de la nueva regulacin de determinados sectores econmicos en fase de liberalizacin o ya liberalizados, ofrece
una nueva perspectiva para el consumidor ofrecindole nuevos instrumentos
y procedimientos para la resolucin extrajudicial de conflictos lo que sin duda
en un principio debe ser positivo de cara a la mejora de su proteccin. No obstante, un exceso de mecanismos de este tipo puede provocar confusin o desinformacin en los consumidores a la hora de conocer cul de los mismos puede resultar el ms adecuado para la correcta defensa de sus intereses
econmicos; si bien puede ocurrir, igualmente, que los consumidores avezados prueben una determinada va y en funcin del resultado acudan a la otra.
A ello puede aadirse la disfuncin que puede provocar esta va alternativa
de resolucin de conflictos que radica en la posibilidad de que el consumidor
y usuario acuda, como acabamos de comentar, primero a una de las vas expuestas y ulteriormente a la otra, en funcin del resultado obtenido, o incluso
recurra a ambas, y se produzcan resultados distintos en cada una de los mecanismos empleados, con las distintas consecuencias jurdicas que ello puede tener, recurdese que la resolucin en uno de los mecanismos ser un laudo con
fuerza de cosa juzgada y en el otro ser un acto administrativo impugnable
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
2.

Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa


de verdadero arbitraje? Rasgos caractersticos que permitan
configurar a esta forma de actividad como un arbitraje

Segn ha podido examinarse tres son las modalidades que, segn de


acuerdo con la legislacin vigente, podran subsumirse dentro de lo que se de-

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

191

nomina actividad administrativa arbitral. De cara a la proteccin de los consumidores y usuarios slo nos interesan aquellas en que una de las partes tiene
dicha condicin puesto que en caso contrario el conflicto quedar fuera del
mbito de nuestro estudio. Por tanto, sera la institucin del arbitraje de consumo de un lado, y el establecimiento de un procedimiento administrativo especfico tendente a la resolucin de conflictos, de otro, los mecanismos que la
Administracin pone a disposicin de los consumidores y usuarios de cara a
resolver al margen de la va judicial sus hipotticas controversias.
Sin embargo, para poder calificar de verdadero arbitraje a estas dos modalidades deben cumplir con algunos elementos o caracteres que son comunes a todo mecanismo arbitral y que pueden agruparse en torno a los tres siguientes:
i) Voluntariedad. Se trata del elemento fundamental del arbitraje para
que este sea conforme a la Constitucin. Para que las partes renuncien a
su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a travs del convenio
arbitral tiene darse el consentimiento expreso de sus titulares, pues se est
renunciando al ejercicio de un derecho fundamental.
ii) Exclusin de la va judicial. Al someter las partes libremente la resolucin de la cuestin litigiosa al arbitraje y tener el laudo arbitral la fuerza
de cosa juzgada, se est reconociendo de forma expresa la exclusin de la
va judicial. Por lo que el laudo arbitral slo podr ser revisado por la jurisdiccin ordinaria si se dan alguno de los supuestos de nulidad previstos
en la LA o en alguna otra Ley especfica.
iii) Determinacin y eleccin de los rbitros que resuelven la cuestin litigiosa. La participacin en la designacin de los rbitros o de los miembros del
colegio arbitral puede producirse de diversas formas como prev la LA,
desde la designacin nominal de los rbitros hasta la encomienda del arbitraje a una institucin que ser la encargada de designar al rbitro tal y
como dispone el art. 14 LA.
Puede sealarse que, segn lo expuesto, en puridad slo el arbitraje de
consumo participa de los rasgos configuradores del arbitraje. Los procedimientos o mecanismos de resolucin de conflictos previstos en la legislacin
sectorial anteriormente analizada no responden a este esquema por lo que no
cabe calificarlos de verdaderos instrumentos arbitrales.

IV.

ADMINISTRACIN Y ARBITRAJE DE CONSUMO

Toda referencia al sistema arbitral de consumo nos sita en el problema


del acceso del consumidor individual a la justicia. Por todos es conocido la situacin de debilidad en la que se encuentra el consumidor frente al empresa-

192

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rio en las relaciones comerciales lo que requiere una intervencin de los poderes pblicos, tal y como predica nuestro art. 51 CE tendente a conseguir una
situacin de igualdad entre ambos. De este modo el ulterior desarrollo legislativo de este principio rector de la poltica social y econmica ha atribuido diferentes derechos a los consumidores de tal modo que puedan ejercerlos ante
situaciones en las que stos se puedan ver vulnerados.
Sin embargo, instaurar derechos sin poner a disposicin de sus titulares los
adecuados mecanismos que garanticen su ejercicio efectivo privara a estos derechos de todo su valor y eficacia prctica, por lo que es indispensable asegurar
al consumidor una serie de canales jurdicos, sencillos, rpidos, eficaces y poco
costosos para que pueda hacer valer sus derechos, en caso de violacin de los
mismos. Es por tanto en este contexto donde hay que enmarcar el nacimiento
del arbitraje de consumo que adems, como veremos a continuacin va a enmarcarse dentro de la estructura orgnica de las Administraciones Pblicas configurndose como una verdadera prestacin que stas prestan a los consumidores dando a s plena eficacia al mandato establecido en el citado art. 51 CE.
1.

Configuracin legal del arbitraje de consumo

El sistema arbitral de consumo tiene su base legal en el art. 31 LGDCU


cuyo tenor literal establece:
1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, el Gobierno establecer un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que
no concurra intoxicacin, lesin o muerte, ni existan indicios racionales de delito
, todo ello sin perjuicio de la proteccin administrativa y de la judicial, de acuerdo
con lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin.
2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber
constar expresamente por escrito.
3. Los rganos de arbitraje estarn integrados por representantes de los sectores interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones pblicas dentro del mbito de sus competencias.
4. Quedarn sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de sometimiento al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaracin del concurso ser notificado
al rgano a travs del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del sistema arbitral de consumo.

El art. 31 LGDCU postula un sistema arbitral basado en los siguientes elementos y principios:
aformalismo del procedimiento;

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

193

de carcter decisorio;
imponindose a las partes si no pasan por l;
de libre eleccin y sometimiento por parte de los interesados;
alternativo de la actuacin judicial; y
administrado en cuanto a la organizacin preestablecida del arbitraje en la designacin de los rbitros.
Este precepto que marca los rasgos esenciales de lo que debe ser el arbitraje de consumo fue impugnado por presunta invasin de las competencias que
las Comunidades Autnomas tenan en la materia defensa del consumidor y
usuario, si bien el Tribunal Constitucional declar la plena constitucionalidad
del art. 31 en su sentencia 15/1989, de 26 de enero, al sealar que el establecimiento de un sistema general de arbitraje es materia que incuestionablemente
ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado, en virtud de las clusulas primera, sexta y octava del art. 149.1 CE. A ello el Tribunal aadi en su
sentencia de 22 de marzo de 1991 que el establecimiento de un sistema de arbitraje se trata de una materia atribuida a la competencia del Estado, pues siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es la
obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de
la cosa juzgada, es evidente que la creacin de rganos de naturaleza arbitral
y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia
propia de la legislacin procesal civil, relacionada en cuanto a los efectos del
laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administracin de Justicia.
En base a esta jurisprudencia constitucional que confirmaba la competencia exclusiva del Estado para establecer este sistema de arbitraje, se aprob el
Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que regula el sistema arbitral de consumo, y en el que se desarrolla todo este sistema arbitral.
Por ltimo hay que destacar la aplicacin supletoria de la LA tal y como
dispone su Disposicin Adicional Unica: Esta Ley ser de aplicacin supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio () que en sus normas de desarrollo podr establecer la decisin en equidad, salvo que las partes
opten expresamente por el arbitraje en derecho.
2.

Distincin con la figura del arbitraje institucional del artculo 14 LA

El arbitraje de consumo es un arbitraje de los denominados institucionalizados, esto es, de aqullos en los que el nombramiento de los rbitros es deferido a una persona jurdica, a la que se confiere igualmente la administracin
del arbitraje. Esta modalidad de arbitraje conviene distinguirla del arbitraje ad
hoc en el que las partes designan, para un conflicto concreto, a los rbitros o a

194

JAVIER GUILLN CARAMS

la persona, fsica o jurdica, a que defieren el nombramiento de los mismos, tal


y como dispone el art. 12 LA.
La LGDCU opt, con la finalidad de facilitar a los consumidores la tutela
de sus derechos as como de proteger los intereses generales de los mismos,
por crear un complejo de Juntas Arbitrales de Consumo, las cuales deben extenderse por todo el territorio, integrndose y formado parte de las diferentes
Administraciones territoriales (estatal, autonmica y local). De este modo, se
concede un protagonismo esencial a la Administracin, tanto porque va a ser
la encargada de la gestin del arbitraje y del nombramiento de los rbitros, a
travs de las mencionadas Juntas Arbitrales, como porque en el Colegio Arbitral la presidencia del mismo corresponder, salvo alguna excepcin a un funcionario de la Administracin territorial donde se integre el arbitraje.
El arbitraje de consumo, por tanto, es un arbitraje institucionalizado entendiendo esta calificacin en el sentido expresado anteriormente, esto es, en
el que va a ser una persona jurdica determinada, en este caso una Administracin de carcter territorial, la que va a llevar la administracin del arbitraje,
as como la designacin de los rbitros que van a resolver la cuestin litigiosa.
No cabe, en mi opinin, subsumir el arbitraje de consumo dentro de la figura
del arbitraje institucional previsto en el art. 14 LA que regula una modalidad
distinta y est pensada, igualmente, con una finalidad distinta a la que prev
el de consumo. Dice as el art. 14 LA:
1. Las partes podrn encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a:
a) Corporaciones de derecho pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de
la Competencia.
b) Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean
funciones arbitrales.
2. Las instituciones arbitrales ejercern sus funciones conforme a sus propios
reglamentos.

En este precepto se est encomendando la organizacin del arbitraje a unas


instituciones especficas como son las corporaciones de derecho pblico, el Tribunal de Defensa de la Competencia (tanto del Estado como los autonmicos
que se vayan creando) y las asociaciones y entidades sin nimo de lucro. Ninguno de estos sujetos pueden englobarse dentro de lo que la doctrina administrativa ha calificado de administraciones territoriales que son las del Estado, Comunidades Autnomas y los Entes Locales que es donde se ubica propiamente
el arbitraje de consumo. Por ello entiendo que el arbitraje institucional previsto
en el artculo 14 LA se est refiriendo a la posibilidad de que el sistema general
de arbitraje previsto en la LA pueda ser atribuido o encomendado a uno de los
sujetos ya sea una personificacin jurdico pblica, caso de las Corporaciones

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

195

de Derecho Pblico y el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya sea una personificacin jurdico privada, caso de las asociaciones y entidades sin nimo de
lucro, pero en ningn caso puede entenderse que el arbitraje de consumo pueda quedar comprendido en esta categora, al menos tal y como se encuentra
configurado en la actualidad por la LGDCU y el RD 636/1993.
Cuestin distinta ser que los consumidores y usuarios puedan someter
sus controversias, especialmente si desean que el arbitraje sea de Derecho, al
arbitraje general regulado en la LA y que, adems, sea un arbitraje institucional en virtud de los dispuesto en el art. 14 LA, en vez de someterlo al rgimen
especfico del arbitraje de consumo regulado en el RD 636/1993 que suele resolver en equidad la mayor parte de las controversias ante el planteadas. No
debe olvidarse de todas formas la previsin del art. 10.4 LGDCU al sealar
que: Los convenios arbitrales establecidos en la contratacin a que se refiere
este artculo sern eficaces si, adems de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explcitos. La negativa del consumidor y
usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artculo 31 de esta
Ley no podr impedir por s misma la celebracin del contrato principal. Por lo que
ser el consumidor o usuario el que decida libremente a qu tipo de arbitraje
desea someter la cuestin litigiosa.
3.

Peculiaridades de la organizacin administrativa del arbitraje de


consumo y sus posibles disfuncionalidades

El sistema arbitral de consumo descansa en la existencia de dos rganos:


las Juntas Arbitrales de Consumo y los Colegios Arbitrales.
i) Conforme a lo establecido en el art. 3 del RD 636/1993 las Juntas Arbitrales de consumo son rganos administrativos que se integran dentro del mbito organizativo de la administracin territorial que las crea. As en el caso de la
Junta Arbitral de Consumo de mbito nacional el citado precepto dispone en
su apartado primero que sta se encuentra adscrita al Instituto Nacional de
Consumo y conocer de las solicitudes de arbitraje presentadas a travs de
las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo mbito territorial exceda
del de una Comunidad Autnoma, por los consumidores y usuarios que estn
afectados por controversias que superen asimismo dicho mbito. Por otro lado, el apartado segundo seala para el caso de las Juntas Arbitrales de Consumo, de mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico que se establecern por la Administracin General del Estado
mediante acuerdos suscritos a travs del Instituto Nacional de Consumo, con
las correspondientes Administraciones Pblicas.
La naturaleza jurdico administrativa de las Juntas Arbitrales de Consumo es un hecho difcilmente discutible, adems de encontrarse plenamente

196

JAVIER GUILLN CARAMS

integradas dentro del conjunto orgnico de cada una de las Administraciones


territoriales que las crea a travs del acuerdo formalizado con el Instituto Nacional de Consumo, hay que destacar que la composicin de las mismas debe
ajustarse a lo previsto en el art. 3.4 del RD 636/1993:
Las Juntas Arbitrales de Consumo estarn compuestas por un Presidente y
un Secretario, cargos que debern recaer en personal al servicio de las Administraciones Pblicas y sern designados por la Administracin de la que dependa la
Junta, publicndose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente.

La consecuencia jurdica fundamental de que las Juntas Arbitrales sean


rganos administrativos integrados en el mbito organizativo de una Administracin territorial es el de que determinadas resoluciones que puedan
adoptar y que produzcan efectos frente a terceros deben ser consideradas
como actos administrativos y, por tanto, se encuentran sometidos al rgimen
jurdico propio de Derecho Administrativo recogido fundamentalmente en la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC).
ii) El segundo rgano que seala el RD 636/1993 encargado del arbitraje
del consumo es el Colegio Arbitral, que es el rgano que en sentido estricto
puede ser considerado como institucin arbitral pues es el que va a resolver el
conflicto entre las partes. La naturaleza jurdica del mismo es una cuestin
complicada de resolver y que desde la perspectiva del rgimen jurdico que se
aplica al arbitraje de consumo no tiene una especial trascendencia por lo que
no abundaremos sobre la cuestin.
El Colegio Arbitral se encuentra integrado por tres rbitros, designados
por la Junta Arbitral del siguiente modo (art. 11.1 RD 636/1993): a) el Presidente del Colegio Arbitral que pertenecer al personal de la Administracin de la
que dependa la Junta, y deber ser licenciado en Derecho; b) el representante
de los consumidores que ser designado por una organizacin de consumidores en el caso de que sta haya sido la que formule la reclamacin o si la reclamacin se presenta directamente en la Junta Arbitral, el vocal ser designado
de oficio entre los representantes propuestos previamente por las asociaciones de consumidores; c) el representante de los empresarios que ser el designado por stos en la Junta Arbitral, cuando el reclamado forme parte de una
organizacin adherida al sistema arbitral, mientras que en el resto de los casos
lo ser el designado de oficio entre los propuestos previamente por las organizaciones empresariales que se hayan adherido a la misma.
Pues bien lo que nos interesa destacar es que el Colegio Arbitral ser el
que conozca de la cuestin litigiosa y resolver mediante la emisin del correspondiente laudo que es la resolucin que pone fin al procedimiento arbitral y tiene fuerza de cosa juzgada de tal modo que solo podr ser solicitada su
nulidad ante la jurisdiccin civil ordinaria en base a alguno de los motivos tasados en el art. 41 LA.

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

197

Este procedimiento bifsico que nos depara el sistema arbitral de consumo en donde nos encontramos una mezcla de elementos de Derecho pblico,
por un lado, con elemento de Derecho privado, por otro, hace que nos planteemos algunas disfunciones de este sistema del que pueden reflejarse, sin
ningn nimo de exhaustividad las dos siguientes.
As, por ejemplo, en primer lugar puede sealarse que cuando la Junta
Arbitral de Consumo no acepte alguna solicitud de arbitraje, procediendo a su
archivo, por tratarse de cuestiones que se encuentran excluidas del arbitraje
de consumo en funcin de lo previsto en el art. 2.2 del presente RD, nos encontramos ante un acto administrativo que podr ser recurrible bien en va
administrativa en funcin de las normas que regulen la organizacin y el funcionamiento de la Administracin donde se integre la Junta Arbitral, bien en
va jurisdiccional ante los Jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo. Ello supone que en caso de recurso judicial ser el juez contencioso-administrativo el que resolver si se trata o no de un asunto que puede ser objeto
del arbitraje de consumo. Esta consecuencia puede revestir una cierta importancia pues si en funcin de esta hipottica resolucin judicial (en el caso de
que se decidiera que el conflicto no puede encuadrarse dentro de las causas
excluidas del art. 2.2 del RD 636/1993) y la Junta Arbitral decide admitir la
cuestin litigiosa a trmite, designando a tal efecto el Colegio Arbitral y decidiendo este sobre la controversia objeto del arbitraje de consumo, podra una
de las partes alegar la nulidad del laudo en base al art. 41.1.e) LA (el laudo
slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y
pruebe: e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje)? Adems el recurso se planteara ante la jurisdiccin civil, por lo
que qu ocurrira si el juez civil declara la nulidad del laudo en base al art.
41.1.e) LA? Como puede observarse nos encontraramos ante una contradiccin entre lo resuelto por el juez contencioso-administrativo y el juez civil.
Otro ejemplo que puede ilustrar la imbricacin de lo pblico y lo privado
en el sistema de arbitraje de consumo puede venir referido al rgimen jurdico
que debe aplicarse al sistema de notificaciones que deben realizar las Juntas
Arbitrales. La confusin puede venir de la lectura de la Disposicin Adicional
nica de la LA que declara que esta norma es de aplicacin supletoria al RD
636/1993. Esta norma reglamentaria no prev cul es el rgimen jurdico por el
que se van a regir las notificaciones mientras que la LA recoge en su art. 5
como deben regularse las notificaciones en el arbitraje. La duda surge en torno a si debemos aplicar al arbitraje de consumo, en concreto a las notificaciones que realizan las Juntas Arbitrales, lo dispuesto en el art. 5 LA, o al ser un rgano administrativo se le aplican los arts. 58 y 59 LPC, ya que al tener un
carcter bsico dicha norma debe ser aplicada ante cualquier actuacin de las
Administraciones Pblicas. En mi opinin, al ser la LPC una norma que tiene
el carcter de bsica en funcin de lo sealado en el art. 149.1.18 CE y al ser las

198

JAVIER GUILLN CARAMS

Juntas Arbitrales rganos administrativos, es esta Ley y no la LA la que debe


aplicarse al rgimen de las notificaciones.
Opino que estos dos ejemplos son los suficientemente ilustrativos de la
problemtica jurdica que encierra el RD 636/1993 donde se entremezclan elementos de Derecho pblico y de Derecho privado lo que contribuye, a mi juicio, a crear confusin a los usuarios de este sistema de resolucin extrajudicial
de conflictos demandando de una revisin en los trminos en los que expondremos a continuacin.

V.

PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA ARBITRAL DE


CONSUMO

La concurrencia de elementos pblicos y privados en el sistema arbitral


de consumo regulado en el RD 636/1993 es un hecho incuestionable a raz de
su confusa configuracin a este respecto, como ha quedado expuesto en las lneas precedentes. A ello se une la multiplicidad de de posibilidades de resolucin extrajudicial de controversias que el legislador sectorial ha desarrollado
en aras a una eficaz proteccin del consumidor y usuario que, en numerosos
casos lo que va a producir es el efecto contrario, esto es, la creacin de un clima
de confusin en ste ante la diversidad de posibilidades existentes no sabiendo, en la mayor parte de los casos, cul puede ser la ms conveniente para la
defensa de sus intereses o, acudiendo a todas ellas con las distintas consecuencias jurdicas que ello puede tener.
Por ello considero oportuno clarificar un poco el panorama y proponer de
lege ferenda la siguiente medida tendente a mejorar el arbitraje de consumo.
Este sistema arbitral es un arbitraje institucionalizado, en el sentido que hemos sealado anteriormente, es decir, integrado y prestado por las Administraciones pblicas territoriales, por lo que se trata de una forma de actividad
administrativa en la que en aras de la consecucin de un inters general la
proteccin de los consumidores y usuarios se resuelven conflictos inter privatos, mediante la resolucin del Colegio Arbitral denominada laudo. Este laudo
que reviste una naturaleza jurdico privada tiene la fuerza de cosa juzgada,
por lo que slo en el supuesto de que concurran alguna de las causas de nulidad previstas en el art. 41 LA puede ser revisado por la jurisdiccin civil. Adems en el supuesto de que una de las partes no cumpla o se atenga a lo dispuesto en el laudo arbitral corresponde al juez civil ordinario la ejecucin del
mismo, por lo que en parte se est desnaturalizando la esencia del instrumento arbitral que es la exclusin de la va judicial para la resolucin del conflicto.
Es precisamente en este punto donde podra radicar mi propuesta de reforma
y cambio del sistema arbitral de consumo que consistira bsicamente en ad-

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

199

ministrativizar del todo este sistema confiriendo al laudo arbitral la naturaleza


de resolucin administrativa, de tal modo que ante el incumplimiento de alguna de las
partes (normalmente suele ser el empresario) sera la Administracin, a travs de la
Junta Arbitral, la que pudiera ejecutar el laudo arbitral (si bien quizs sera conveniente cambiar la denominacin del mismo aunque en mi opinin se trata de una cuestin
menor), sin necesidad de que el consumidor tuviera que acudir a la va judicial para solicitar dicha ejecucin.
Este cambio precisara de una reforma del RD 636/1993 y, adems debera
llevarse a cabo mediante norma de rango legal, siendo insuficiente, a mi juicio, el art. 31 LGDCU como elemento de cobertura legal. Por lo que debera desarrollarse una Ley de Arbitraje de Consumo, Ley de carcter estatal pues
como ya hemos advertido se trata de elementos procesales cuya legislacin se
encuentra atribuida de forma exclusiva al Estado.
i) La viabilidad de esta propuesta choca de todas formas con algunos obstculos que precisan de una serie de puntualizaciones y explicaciones con el fin
de poder salvarlos y que esta propuesta est vestida de coherencia jurdica. En
primer lugar, la clave de bveda sobre la que pivota toda esta propuesta se encuentra en la presencia de un inters pblico que justifique la intervencin administrativa sobre la proteccin del consumidor. Recordemos que el art. 103.1
CE prescribe que la Administracin slo puede actuar para el servicio de los intereses generales. Este precepto constitucional limita al legislador a la hora de
conferir nuevas potestades a la Administracin y permite al Tribunal Constitucional controlar las Leyes en que se contengan dichas habilitaciones. Por este
motivo, para que estn debidamente justificadas desde esta perspectiva constitucional, normas que atribuyan a la Administracin la potestad de resolver conflictos inter privatos mediante resoluciones ejecutorias, es necesario que esos
conflictos afecten de modo esencial a algn inters pblico cuya tutela se encuentre de forma directa encomendada a la Administracin. Resulta indudable
que en el caso de la proteccin del consumidor y usuario la tutela de este inters
pblico hay que encontrarla atribuida a la Administracin, as como al resto de
los poderes pblicos, en el mandato que el art. 51 CE establece al respecto.
ii) El segundo obstculo con el que podra chocar esta propuesta es con el
posible desplazamiento de un asunto desde la jurisdiccin civil a la contencioso-administrativa. Resulta claro que la posible previsin por una norma de
rango legal de una potestad de resolucin de conflictos entre particulares por
parte de las Administraciones pblicas que desemboque en una resolucin
administrativa impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa,
implica un desplazamiento del orden jurisdiccional competente para conocer
de ese conflicto (civil), sin otra razn ni justificacin que la puramente procesal de haberse dictado una resolucin administrativa en relacin con ese asunto. Ello supondra asignar competencias a un orden jurisdiccional al margen
de lo previsto en el art. 9 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ).

200

JAVIER GUILLN CARAMS

Adems en el supuesto de que se pretendiera, mediante esta hipottica


Ley de Arbitraje de Consumo, llevar a cabo este desplazamiento la cuestin
sera la relativa a si es necesario que dicha norma tuviera que ser Ley orgnica,
al menos en lo que respecta a este punto. A este respecto se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en su sentencia 224/1993 sealando que el legislador
ordinario puede encomendar a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de determinadas cuestiones litigiosas, pero sin contradecir la asignacin genrica que efecta el art. 9 LOPJ:
siendo en principio correcto en trminos constitucionales que una Ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cuales asuntos, integrando los genricos enunciados de la LOPJ, la cuestin ha de
radicar en la verificacin del grado de acomodo de aqulla a las previsiones de sta, que, como propias de la reserva reforzada instituida por la Constitucin, resultan indisponibles para el legislador ordinario y gozan frente al mismo de la
fuerza pasiva caracterstica de las Leyes Orgnicas (art. 81.2 CE), de modo que la
Ley ordinaria no pueda excepcionar frontalmente o contradecir el diseo de que
los distintos ordenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgnica.

Por lo tanto, lo que no podr hacer el legislador ordinario es alterar lo dispuesto en el art. 9 LOPJ. La pregunta entonces es puede hablarse de excepcin frontal a tales criterios establecidos en el art. 9 LOPJ cuando el legislador
ordinario desplaza el lmite de la jurisdiccin contencioso-administrativa en
perjuicio de la civil, por el simple hecho de insertar una resolucin administrativa en el sistema de resolucin del conflicto, pero sin que la Administracin que dicta la misma est aplicando el Derecho Administrativo, ya que se
trata de una controversia materialmente privada? En mi opinin, lo que ocurre es que el art. 9 LOPJ emplea dos criterios para delimitar el mbito de conocimiento de la jurisdiccin civil y de la contencioso-administrativa, criterios
que radican en la naturaleza de la relacin litigiosa, en el primer caso, y en la
presencia de una resolucin administrativa, en el segundo. Con la consecuencia de que, si se concede a la Administracin la facultad de pronunciarse arbitralmente sobre un asunto de naturaleza privada que no se encuentra regido
por normas administrativas, el conflicto que surge si una de las partes no est
de acuerdo con la decisin administrativa puede encajar en los dos ttulos del
art. 9 LOPJ.
Por tanto, el desplazamiento de un asunto desde el orden civil al contencioso no se opone a lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, ni tampoco a lo sealado en
el art. 122.1 CE, aunque se encuentre exclusivamente basado en la interposicin de una resolucin administrativa en un conflicto sometido desde una
perspectiva material al Derecho privado.
iii) A pesar de lo que acabamos de afirmar respecto a la viabilidad del desplazamiento de una cuestin de ndole civil a la jurisdiccin contenciosa en
base a la configuracin del laudo arbitral como una resolucin administrativa,

Nuevos retos en la configuracin jurdica de los mtodos extrajudiciales ...

201

igual no sera necesario en este sistema arbitral de consumo debido a que si en


un principio las partes lo que acuerdan es la exclusin de la va judicial y el sometimiento de su controversia a un procedimiento especfico, lo lgico ser
que con independencia de la naturaleza civil o administrativa del laudo,
este slo pueda ser revisado por una serie de causas que debern estar tasadas
en esta futura Ley de Arbitraje de Consumo, tal y como ocurre en la actualidad con la referencia que hay a las causas de nulidad previstas en el art. 41 LA.
De este modo, la jurisdiccin contencioso-administrativa no estara entrando
a conocer sobre cuestiones materiales de Derecho privado, sino sobre las posibles causas de nulidad de la resolucin administrativa que seran las generales
establecidas en el art. 62.1 LPC, as como las que pudieran preverse en esta
Ley de Arbitraje de Consumo (que el convenio arbitral no fuera vlido, que no
ha sido debidamente notificada la designacin de un rbitro, etc.); recurdese
que la letra g) de este artculo establece como clusula general de los motivos
de nulidad de los actos administrativos cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal. De este modo, la jurisdiccin
contencioso-administrativa slo entrara a conocer sobre cuestiones que le
son propias y no se producira el desplazamiento del que hablbamos anteriormente. Adems, la posible objecin que se podra hacer a la tesis aqu defendida relativa a que la va judicial no quedara excluida en este supuesto al
ser la actuacin de las Administraciones pblicas impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, se vera resuelta con esta posibilidad de que
slo entrara a conocer sobre los supuestos de nulidad del laudo y no sobre el
fondo de la cuestin litigiosa.

VI.

CONCLUSIONES

Diversas han sido las cuestiones examinadas a lo largo del presente artculo que podran conducirnos a las siguientes conclusiones que exponemos
de forma resumida:
Deberan simplificarse los distintos procedimientos de resolucin
de conflictos en los que intervienen los consumidores y usuarios en aras a
una mejor y ms eficaz proteccin de sus derechos, eminentemente los de
carcter econmico.
Necesidad de modificar el RD 636/1993 de arbitraje de consumo.
Esta reforma debera llevarse a cabo mediante una norma con rango de Ley. De este modo podra elaborarse una Ley especfica de Arbitraje
de Consumo.
Esta Ley podra configurar el laudo como una resolucin administrativa, de tal modo que la Administracin pudiera ejecutarlo en caso de

202

JAVIER GUILLN CARAMS

que una de las parte no lo cumpliera. Ello no tendr que significar un significativo incremento en la carga de trabajo para las Administraciones pblica puesto que el nmero de laudos que requieren ejecucin es pequeo
(el 1,59% segn la Memoria Arbitral del 2003) y s supondra una ms eficaz proteccin del consumidor. Adems tampoco implicara una mayor
duracin del procedimiento arbitral puesto que el plazo de resolucin del
mismo podra venir impuesto en la Ley, tal y como hace el actual RD 636/
1993 (4 meses, art. 14).
Igualmente, la posible reticencia con que el sector empresarial pudiera ver a esta administrativizacin del sistema arbitral, podra mitigarse
con diversas frmulas de fomento del sistema que redundarn en su beneficio. Tambin podran preverse medidas especficas como ha hecho la
reciente Ley13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y proteccin de los
consumidores y usuarios de Andaluca que prev en su art. 93 la condonacin de sanciones para las empresas infractoras que se encuentren sometidas a los procedimientos de arbitraje.

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EL ARBITRAJE: ASPECTOS
JURDICOS, CONSTITUCIONALES E
INTERNACIONALES
EN LA SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS

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SITUACIN ACTUAL DEL ARBITRAJE


EN ESPAA COMO MTODO
ALTERNATIVO DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS
MARTA GONZALO QUIROGA1
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

Sumario:

I. Marco General: El arbitraje en Espaa como principal mtodo alternativo


de solucin de conflictos.- II. Regulacin actual del arbitraje en Espaa: La
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA): 1. Antecedentes. 2. Sistemtica.- III. Criterios inspiradores de la actual legislacin espaola de arbitraje:
1. Armonizacin y unificacin. 2. Arbitraje comn y arbitrajes especiales. 3. Sistema
nico para el arbitraje interno e internacional: Monismo arbitral en la Ley 60/2003?
4. Flexibilidad: Repercusin en la arbitrabilidad. 5. Criterio antiformalista. 6. Lmite
a la intervencin judicial: Fomento de la autonoma arbitral.- IV. Anlisis sistemtico de los principales cambios legislativos introducidos en Espaa en materia
de arbitraje: 1. Novedades en el mbito de aplicacin espacial, temporal y material.
2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional. 3. Del convenio arbitral y
sus efectos: A) Forma y contenido. Arbitraje on line. B) El convenio arbitral internacional. 4. De los rbitros: A) Novedades terminolgicas y numricas. B) Prevalencia del arbitraje de derecho sobre el de equidad. C) Diferencia en la
cualificacin profesional de los rbitros entre el arbitraje interno y el ar-

1.
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada, especialista en contratacin internacional, Derecho del comercio internacional y arbitraje comercial internacional. Profesora Titular interina de Derecho Internacional Privado en la Universidad Rey
Juan Carlos de Madrid. Directora del Proyecto de Investigacin PPR-2004-56 origen de la presente publicacin.

208

MARTA GONZALO QUIROGA

bitraje internacional. D) De la competencia de los rbitros. Medidas cautelares. 5. Procedimiento arbitral. 6. El laudo. 7. Accin de anulacin. 8. Ejecucin. IV. Inadmisin a trmite de la cuestin de inconstitucionalidad al art. 5,
apartado a) LA.- VI. Conclusiones.

I.

MARCO GENERAL: EL ARBITRAJE EN ESPAA COMO PRINCIPAL


MTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

En Espaa, desde finales del ltimo medio siglo hasta la actualidad, hemos
sido testigos privilegiados de una evolucin cultural notable en el mundo del arbitraje como mtodo alternativo de solucin de conflictos (MASC). De hecho, de
todos los MASC existentes en la actualidad el arbitraje es hoy en da el mecanismo
heterocompositivo ms conocido y utilizado en nuestro pas tanto por empresas
como por particulares. Tal es as que segn datos recientes el arbitraje es el sistema
de resolucin de conflictos alternativo a la justicia estatal ms empleado por las
empresas espaolas, en particular por aquellas que operan en la esfera internacional, y el nmero de arbitrajes se incrementa en nuestro pas cada ao en todos los
mbitos. As, a modo de ejemplo, el Tribunal de Barcelona administr en 2004 un
18% ms de arbitrajes que en 2003 y cuenta, desde su fundacin en 1989, con un
nmero superior a 1300 arbitrajes que han pasado por dicho Tribunal.
Si a ste incremento en la prctica arbitral espaola le unimos la poltica
proarbitral abanderada por la nueva ley espaola de arbitraje 60/2003, objeto de
analisis en el presente trabajo, el proyecto gubernamental de realizar una campaa institucional para concienciar a las empresas de las ventajas de la justicia
arbitral; la puesta en marcha de un Observatorio de arbitraje donde puedan participar tambin empresarios; la creacin en junio de 2005 del Club espaol de arbitraje con el fin de promocionar a nuestro pas como sede internacional en esta
materia; y el dato de que Madrid, en el ao 2006, es la sede del Congreso Iberoamericano de Arbitraje, no es exagerado afirmar que en Espaa el sector del arbitraje est viviendo un momento de auge sin precedentes2.
No obstante, se observa que el auge experimentado por la justicia arbitral
no es el mismo en el mbito empresarial que en la ciudadana en general. Si
bien, es un hecho probado que las empresas espaolas recurren cada vez ms al
arbitraje para solucionar sus litigios antes que acudir a los tribunales; un estudio
reciente del Consejo Econmico y Social seala que slo dos de cada diez espaoles conoce que existe la posiblidad de resolver conflictos al margen de los juz2.
En este sentido, un claro ejemplo del propsito de dar a conocer y difundir el arbitraje
en todos los mbitos como MASC se evidencia en el inters de su difusin social reflejado en el
artculo de HIDALGO, S.Los rbitros levantan el vuelo, en el Diario El Pas, Seccin Negocios, 11 de
septiembre de 2005, p. 44 y el primer Congreso del Club Espaol del Arbitraje, los das 12 y 13 de
junio de 2006 en Madrid que tiene por ttulo: El arbitraje en Europa e Iberoamrica: Perspectivas actuales y retos de futuro. Inaugurado por S.M. el Rey y el Ministro de Justicia.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

209

gados, y de ese dos de diez ms de la mitad slo conoce la posibilidad arbitral.


Estos datos conforman un argumento ms de cara a la consecucin del objetivo
esencial de la presente publicacin, cual es, el de dar difusin de los diferentes
MASC para que los conozca la sociedad y del papel esencial que dentro de los
MASC tiene el arbitraje, tanto interno como internacional, en particular en Espaa a partir de su proyeccin comunitaria y especialmente iberoamericana3.

II.

REGULACIN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAA: LA LEY 60/


2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE (LA)
1.

Antecedentes

Nuestro pas es un claro ejemplo de como la correspondencia legislativa


ha sido fundamental en la referida evolucin del arbitraje como MASC. Con la
aprobacin, el 26 de diciembre de 2003, y posterior entrada en vigor, el pasado
26 de marzo de 2004, de la Ley 60/2003, de arbitraje (LA)4, se ha puesto de manifiesto como, en relativamente poco tiempo, en Espaa se ha pasado de una
fuerte prevencin hacia la justicia arbitral, o incluso de su rechazo frontal
como mtodo alternativo de solucin de controversias, a reconocer al arbitraje como el instrumento de justicia ms adecuado para solucionar conflictos y,
con ello, prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales estatales.
Hasta el momento de la Ley 60/2003, en Espaa slo haban existido dos
legislaciones encargadas de regular la materia arbitral. La Ley de Arbitrajes de
Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953 (LADP) y la Ley 36/1988, de 5 de
diciembre, de Arbitraje de 1988, derogada por la actual legislacin. Las tres
normativas coinciden nicamente en su aprobacin, todas en el mes de diciembre, pero difieren esencialmente en casi todo lo dems. De hecho, mientras que la Ley de 1953 habia sido ampliamente criticada por la prctica y la
doctrina internacional y fornea hasta el punto de ser conocida en Espaa
como la Ley antiarbitraje, la legislacin de 1988 estaba considerada en lneas
generales de manera muy positiva5.
3.
Poniendo de relieve la vocacin espaola de incrementar y potenciar sus relaciones comerciales internacionales a travs de la nueva Ley espaola de arbitraje, con especial intensidad en
el rea latinoamericana, cf. GONZALO QUIROGA, M., Proyeccin latinoamericana de la nueva
Ley espaola de arbitraje, en el Libro Homenaje a E. Elas Laroza: Estudios de Derecho Societario, Lima,
2005, pp. 297-326 y GONZALO QUIROGA, M., Clases prcticas para abordar el arbitraje en la Ley
espaola 60/2003, de arbitraje Revista de Economa y Derecho, Vol. 3, n 10, otoo 2006, pp. 39-46.
4.
Publicada en el Boletn Oficial del Estado espaol, BOE, nm. 309, de 26 de diciembre de
2003 (http://www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf)
5.
Sobre el particular, cf. GONZALO QUIROGA, M., La nuova legge spagnola sullarbitrato, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2005, pp. 20-33.

210

MARTA GONZALO QUIROGA

No obstante, con el paso de los aos y las nuevas circunstancias del mercado la Ley 36/1988 pronto qued desfasada, comenzando a evidenciar sus carencias en cuanto a ciertas lagunas e imperfecciones tcnicas que se manifestaban en particular en su faceta internacional. Estos argumentos unidos a las
necesidades de mejora y seguimiento de la evolucin del arbitraje y la conveniencia de acomodar el sistema espaol a la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional, elaborada por la Comisin de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), de 21 de junio de 1985, equiparndolo, a su vez, con el resto de sistemas arbitrales contemporneos, sirvieron a los redactores de la actual legislacin para justificar
la necesidad de reforma y consiguiente promulgacin de la vigente Ley espaola de arbitraje 60/20036. Legislacin que, de esta manera, debe su origen a la
creciente evolucin del arbitraje y a la necesidad de actualizacin jurdica de
este medio de solucin de conflictos7.
2.

Sistemtica

La actual LA se aprob por la via de urgencia8. Consta de una Exposicin


de Motivos, nueve Ttulos integrados por cuarenta y seis artculos, una disposicin adicional, una disposicin transitoria, una disposicin derogatoria y
tres disposiciones finales. El Ttulo I, artculos uno al ocho, contiene las disposiciones generales sobre arbitraje. El mbito de aplicacin de la Ley (art. 1), las
materias objeto de arbitraje (art. 2); la determinacin del carcter internacional del arbitraje (art. 3); las reglas de interpretacin que deben guiar la actual
6.
Los mencionados redactores de la Ley de Arbitraje 60/2003 que realizaron la reforma,
son los profesores VERDERA Y TUELLS y DEZ-PICAZO de la Universidad Complutense de
Madrid, OLIVENCIA de la Universidad de Sevilla y MANTILLA-SERRANO de Shearman &
Sterling.
7.
De hecho, al reconocimiento actual del arbitraje en nuestro sistema ha contribuido
que hoy en da se encuentra afianzada la conviccin generalizada de la conveniencia de promover decididamente la difusin del arbitraje mediante la instrumentacin normativa del
principio del favor arbitri o favor arbitralis. Principio que ha sido consagrado como uno de los
esenciales, sino el ms, en la vigente Ley espaola de arbitraje, cf., VERDERA Y TUELLS, E., La
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje entre la tradicin y la innovacin, Discurso ledo el 6 de junio de 2005, en el acto de su recepcin como acadmico de nmero por el Excmo. Sr. D. Evelio
Verdera y Tuells y Contestacin del Excmo. Sr. D. Aurelio Menndez Menndez, publicado por
la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 2005, p. 23.
8.
Este es uno de los puntos que suscit en su da cierta controversia. Pese a que la mayora de la doctrina emiti un juicio crtico favorable haca la entonces nueva Ley espaola de arbitraje, tambin coincidieron en sealar que la tcnica legislativa empleada para ello no fue la
ms adecuada. En este sentido, CHILLN MEDINA y MERINO MERCHN, Valoracin crtica
de la Nueva Ley de arbitraje, Diario La Ley, ao XXV, nm. 5945, 2 de febrero de 2004, p. 14, versin
electrnica en www.laley.net, y BURGOS LADRN DE GUEVARA, Aproximacin a la nueva Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en Diario La ley, ao XXV, n 5978, 18 de marzo de 2004, p. 1.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

211

legislacin (art. 4); las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cmputo


de plazos (art. 5); la renuncia tcita a las facultades de impugnacin (art. 6); las
limitaciones sobre la intervencin judicial en el arbitraje (art. 7); y las normas
de competencia objetiva y territorial para los procedimientos de apoyo y control del arbitraje (art. 8).
El Ttulo II, regula los requisitos y efectos del convenio arbitral (arts. 9 al
11). El Ttulo III (arts. 12 al 21) se dedica a la regulacin de la figura del rbitro o
rbitros. El Ttulo IV regula la competencia de los rbitros (art. 22) y la potestad de los rbitros para adoptar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales (art. 23). El Ttulo V se dedica de lleno a regular las actuaciones arbitrales (arts 24 al 33). El Ttulo VI (art. 34 al 39) regula el laudo y otras formas
posibles de terminar el procedimiento arbitral. El Ttulo VII, art. 40 al art. 43, la
anulacin y la revisin del laudo. El Ttulo VIII, art. 44 y 45 se dedica a la ejecucin forzosa del laudo. Finalmente, el Ttulo IX, compuesto por un nico precepto, el artculo 46, regula el exequtur de los laudos arbitrales extranjeros,
haciendo un reenvo expreso al Convenio de Nueva York de 10 de junio de
1958 sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras
(-CNY-BOE n. 162 y 164, de 9 y 11 de julio de 1977).
Sobre la base de esta sistemtica y con el propsito de facilitar su conocimiento y difusin prctica, dirigida a la propia difusin del arbitraje como
MASC, en los siguientes apartados se analizar la Ley espaola de Arbitraje destacando sus caractersticas fundamentales y en qu consisten sus principales novedades. Para ello, tras exponer en la primera parte del trabajo los criterios principales que inspiraron la reforma (epgrafe III), se proceder a realizar un anlisis
sistemtico de la regulacin base del rgimen jurdico espaol de arbitraje indicando cules han sido sus novedades (epgrafe IV). Para finalizar, se establecern
unas conclusiones a modo de breve balance en el que se concretarn los aspectos
ms controvertidos, positivos e innovadores de la Ley (epgrafes V y VI).
III.

CRITERIOS INSPIRADORES DE LA ACTUAL LEGISLACIN


ESPAOLA DE ARBITRAJE
1.

Armonizacin y unificacin

La Ley espaola de Arbitraje es ante todo una ley que busca unidad de criterios y una mayor uniformidad basada en la armonizacin legislativa. De
cara al exterior, la armonizacin tiende a equiparar la legislacin arbitral de todos los pases que han decidido adoptar el modelo ofrecido por la Ley Tipo,
con especial incidencia en Latinoamrica9. De cara al interior, logra armonizar
9.

Pases que, unidos a los de otros mbitos jurdicos, en la actualidad, son ms de cuarenta. Todos ellos en la pgina web de la UNCITRAL: http://www.uncitral.org.

212

MARTA GONZALO QUIROGA

el rgimen jurdico espaol del arbitraje con las novedades introducidas por
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)10.
Uno de los ms destacados ejemplos de este propsito armonizador, destinado fundamentalmente a la proyeccin internacional de la LA, ha sido la
supresin de la protocolizacin notarial del laudo (art. 37.8). Exigencia que
como tal es desconocida en la mayora de las legislaciones arbitrales del mbito comparado y en la totalidad de los Tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, es cierto que la ley no se ha librado del todo del llamado lastre protocolizador, ya que se sigue refiriendo a l e incluso lo permite siempre
que una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses
(art. 37.8). Con ello, se deja la puerta abierta de par en par para que en Espaa
se siga llevando a cabo la prctica tradicional de la protocolizacin notarial del
laudo arbitral. La reforma ha desperdiciado as una inmejorable oportunidad
para haber acabado con esta prctica definitivamente.
En todo caso, la importancia de la armonizacin como primer objetivo
perseguido por el legislador espaol se hace desde la conviccin de que una
mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su
mayor eficacia como medio de solucin de controversias. El aspecto armonizador de la nueva Ley es, pues, fundamental.
2.

Arbitraje comn y arbitrajes especiales

La armonizacin se complementa con el carcter unificador de la propia


Ley. Ello se traduce en que la Ley espaola de Arbitraje es una norma de derecho comn general aplicable ntegramente a todos los arbitrajes que no tengan
una regulacin concreta. Pero, tambin, se aplica supletoriamente a los arbitrajes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opongan especficamente a lo previsto en la LA o salvo que alguna norma legal disponga expresamente
su inaplicabilidad. En consecuencia, los llamados arbitrajes especiales (deporte,
arrendamientos, consumo, transporte, seguros, propiedad intelectual e industrial, etc.) sern regulados, a partir de ahora, por la LA 60/2003 en los casos de silencio u omisin normativa.
Ahora bien, ello ser as siempre y cuando la pretendida especialidad no
pretenda alterar o suplantar aquellos aspectos que son esenciales en el arbitraje. Es decir, sus presupuestos: la autonomia de la voluntad de las partes, la arbitrabilidad de la diferencia, el convenio arbitral y que el laudo arbitral equivalga a una sentencia judicial. Se impone esta aclaracin porque en los
ltimos aos, dada la amplia apertura a la arbitrabilidad de la controversia y la
proliferacin de los llamados arbitrajes especiales, ha surgido tambin la nece10.

BOE nm. 7, de 8 de enero de 2000; corr. de errores, BOE nm. 90, de 13 de abril.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

213

sidad de salvaguardar a la institucion arbitral frente a extensiones impropias


donde se llama arbitraje a aquello que en pura lgica con la institucion arbitral
no lo es11.
3.

Sistema nico para el arbitraje interno y el internacional:


Monismo arbitral en la Ley 60/2003?

El carcter unificador del que hace gala la actual LA se precisa en la instauracin de un sistema nico o monista para el arbitraje interno e internacional.
He aqu una importante novedad. Por primera vez se ha articulado en Espaa
una regulacin unitaria para ambos tipos de arbitrajes. Se recoge as el sistema
monista. Dinmica que, por otra parte, es la habitual entre todos los Estados
que han adoptado la Ley Modelo de la Uncitral. No obstante, pese a su unificacin en un slo cuerpo de preceptos ambos tipos de arbitraje no deben ser
confundidos. De todos es conocido que en la prctica el arbitraje internacional
tiene un carcter especfico guiado por una mayor flexibilidad. De ah que, en
general, aunque la mayora de las disposiciones de la Ley sean comunes al arbitraje interno y al internacional (normas procedimentales incluidas, Ttulo V,
arts. 24 al 33), existen preceptos adaptados especficamente al arbitraje internacional y a las exigencias de flexibilidad que exige el comercio internacional.
Estos son, siguiendo la sistemtica de la propia LA 60/2003 y por orden de aparicin:
El artculo 1: Aplicacin de la Ley a los arbitrajes internacionales
cuyo lugar se halle en territorio espaol;
Art. 2.2: Sometimiento del Estado al arbitraje equiparando su capacidad para comprometer con la del resto de particulares;
Art. 3: Definicin propia del arbitraje internacional;
Art. 8.6: Tribunales competentes para otorgar el exequtur del laudo arbitral;
Art. 9.6: Derecho aplicable al convenio arbitral;
Art. 15.1: Establecimiento de la condicin de abogado en ejercicio
para ser rbitro en los arbitrajes internos pero no en los internacionales;
Art. 34.2: Derecho aplicable al fondo;
Art. 37.2: Plazo para dictar el laudo;
11.
Es lo que se conoce como una arbitrabilidad exacerbada que tiende a llevar los mecanismos propios de la institucin arbitral a aquellos sectores donde la justicia estatal se muestra
ineficaz. Ello se ha dado en llamar el paroxismo o la banalidad del arbitraje por B. OPPETIT,
Thorie de larbitrage, Pars, 1998, p. 8. Y por GONZALO QUIROGA, M., Arbitrabilidad de la controversia internacional (en derecho de la competencia y condiciones generales de contratacin: arbitraje internacional de consumo, seguros y trabajo), Granada, Alhulia, 2003, pp. 33-44.

214

MARTA GONZALO QUIROGA

Art. 39.5: Ampliacin del plazo para corregir, aclarar y complementar el laudo en los arbitrajes internacionales; y
Art. 46: Extranjera del laudo y normas aplicables.
Preceptos que evidencian la existencia de un monismo que no es tan estricto como el que se enuncia en la propia exposicin de motivos de la Ley 60/
2003. nicamente, siguiendo la estela monista de la Ley Modelo de la Uncitral, la actual legislacin pretende alejarnos de las discusiones tericas acerca
del enunciado (monista, dualista o dualista incompleto) de la legislacin de
arbitraje acercndonos, desde su autodenominacin monista, a posiciones
ms realistas y actuales consistentes en evidenciar, simplemente y desde el
lado exclusivo de la prctica, cules son las soluciones diferentes y diferenciadoras que exige el arbitraje internacional como herramienta esencial de solucin de controversias en el comercio internacional.
An as, es cierto que en sentido estricto sigue existiendo dualismo en la
actual Ley de arbitraje a pesar de la denominacin exclusivamente monista
que sta hace de si misma. Prueba de ello es, precisamente, el listado de artculos citados. Disposiciones que de modo particular, diferente y, por tanto, dualista respecto al resto del sistema, se aplican con carcter de exclusividad al arbitraje internacional. En consecuencia, el dualismo, entendido ste como
mero compositor dispositivo en los artculos exclusivamente adaptados al arbitraje internacional, se encuentra as referido en la actual legislacin arbitral.
No obstante, las consecuencias que conlleva el mencionado grado de
dualismo son exiguas. El dualismo dista de ser un concepto negativo que lleve
a la confusin. Es meramente un concepto diferenciador y necesario para potenciar la fluidez de una prctica arbitral internacional, generalmente ms
flexible y adaptada a las circunstancias del mercado que aquella interna. No
hay que olvidar que la Ley Modelo de referencia de nuestra actual LA encuentra sus orgenes en una armonizacin internacional de las legislaciones de arbitraje y, por tanto, sera ms apropiado decir que es el arbitraje interno el que
se ha visto contagiado por los criterios arbitrales internacionales, excepto en
los propiamente procedimentales, y no a la inversa.
4.

Flexibilidad: Repercusin en la arbitrabilidad

Otro de los puntos esenciales que han inspirado la actual reforma trata de
dotar a la legislacin espaola de arbitraje de una mayor flexibilidad. En especial, en materia de arbitrabilidad de la controversia, identificada en el art. 2
con la disponibilidad del objeto por las partes conforme a derecho. Si bien, el
criterio de disponibilidad coincide con el previsto tambin en el art. 2 de la anterior Ley de arbitraje 36/1988, es en el modo de entender dicha disponibilidad dnde radica la flexibilidad. Disponibilidad como clusula abierta que ha

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

215

de ser entendida en un sentido amplio y no en virtud de una serie de listas


ejemplificativas sobre lo que se considera arbitrable o inarbitrable como ocurra antao, ya que antes, en el art. 2. 1 de la Ley de arbitraje de 1988 se dictaba,
a modo de lista dividida en tres apartados, una serie de materias sobre las que
se impeda el arbitraje.
Una vez precisado que son cuestiones arbitrables aquellas que son disponibles, puede ser tambin que existan cuestiones que sean disponibles para las
partes pero respecto a las cuales se quiera excluir o limitar su carcter arbitrable.
Estos casos no pueden ser precisados en abstracto y exceden el mbito de una
regulacin general del arbitraje, como es el de la LA 60/2003. Por lo que podran
ser en su caso objeto de disposiciones especficas en otros textos legales, segn
el sexto prrafo del punto nm. II de la Exposicin de Motivos de la LA.
La flexibilidad enunciada es consecuente con la importancia que la nueva
Ley concede a la autonoma de la voluntad reflejada en el procedimiento arbitral y en las reglas de interpretacin de la legislacin. En estas ltimas, se especifica que debe primar la autonoma de la voluntad de las partes directamente
o, en su caso, de manera indirecta, mediante la declaracin de voluntad de
que el arbitraje sea administrado por una institucin arbitral o se rija por un
reglamento arbitral (art. 4).
5.

Criterio antiformalista

El criterio antiformalista impregna toda la Ley. A travs de l se ha pretendido recuperar el carcter dinmico del arbitraje como una de las principales
causas que llevan a preferirlo como MASC sobre los procesos judiciales. Con
esta finalidad se han introducido importantes novedades conducentes a facilitar el dinamismo procesal en las reglas sobre notificaciones, comunicaciones
y plazos en el procedimiento arbitral (art. 4 y 5). Criterio antiformalista que se
refuerza, en particular, en cuanto a los requisitos formales del convenio arbitral (Art. 9). Por primera vez, se da cabida y reconocimiento a los nuevos medios de comunicacin y a las nuevas tecnologas (art. 9.3). Se consagra, tambin por vez primera la validez de la clusula arbitral por referencia, o lo que
es igual, aquella que consta en un documento separado del contrato principal
(art. 9. 1 y 2). Al antiformalismo contribuye, adems, la siguiente novedad
consistente en procurar la restriccin de la intervencin judicial en el arbitraje
a los procedimientos que sean estrictamente necesarios.
6.

Lmite a la intervencin judicial: Fomento de la automa arbitral

La actual legislacin del arbitraje en Espaa responde al objetivo inspirador


de reducir la intervencin de los tribunales judiciales en los procedimientos ar-

216

MARTA GONZALO QUIROGA

bitrales. Propsito que se refleja suficientemente en el precepto nm. 7: En los


asuntos que se rijan por la presente Ley no intervendr ningn tribunal, salvo en los casos que sta as lo disponga. Ello fomenta la autonoma del propio sistema arbitral.
Su configuracin ya no pretende ser alternativa al proceso jurisdiccional sino
que se ofrece como un sistema propio, acabado e independiente.
Con este objetivo, tambin innovador, se supera lo que en Espaa se denominaba la formalizacin judicial del arbitraje. A partir de ahora, al juez le sern vedadas sus anteriores prerrogativas para controlar la validez del convenio arbitral y la arbitrabilidad de la controversia. El papel del Juez quedar
reducido en la primera fase del arbitraje a la facultad de poder nombrar simplemente a los rbitros, pero no podr controlar ni la validez del convenio arbitral ni la del presupuesto material. La legislacin responde as al objetivo de
conferir una mxima autonoma al arbitraje restringiendo la actuacin de los
tribunales a actuaciones judiciales mnimas y tasadas por la propia Ley. Aspecto que es entendido en sentido positivo en correspondencia con la independencia y autonoma que se le quiere proporcionar.
Los rbitros tendrn, tambin por vez primera en Espaa, la potestad
para dictar medidas cautelares, aunque sigan careciendo de potestad ejecutiva para poder ejecutar dichas medidas (art. 23). De este modo, la intervencin
de los tribunales se reduce al apoyo y control de ciertas decisiones que los rbitros no pueden realizar por si mismos en sede arbitral, tal y como son las relativas a la eficacia del convenio arbitral, la administracin de las pruebas que
los rbitros no pueden llevar a cabo, la ejecucin de ciertas medidas cautelares
adoptadas por los rbitros y la anulacin y ejecucin del laudo.

IV.

ANLISIS SISTEMTICO DE LOS PRINCIPALES CAMBIOS


LEGISLATIVOS INTRODUCIDOS EN ESPAA EN MATERIA DE
ARBITRAJE
1.

Novedades en el mbito de aplicacin espacial, temporal y


material

La importancia prctica del mbito de aplicacin de una ley de arbitraje es


trascendental. Sirve de base al cliente potencial del arbitraje, generalmente
empresas internacionales, para tomar su decisin sobre qu lugar eligen como
sede del arbitraje que pretenden iniciar. En este sentido, el mbito de aplicacin espacial de la Ley espaola de Arbitraje es decididamente territorial. Se
aplica a todos los arbitrajes que tengan lugar en el territorio espaol sean estos
de carcter interno o internacional (art. 1). No obstante, hay determinados
preceptos, todos ellos contemplados en el art. 1.2, que se refieren a ciertos ca-

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

217

sos de intervencin judicial que deben aplicarse tambin a aquellos arbitrajes


que se desarrollen o se hayan desarrollado en el extranjero. La territorialidad
trasciende, adems, al mbito procesal puesto que se trata de normas procesales que han de ser aplicadas por tribunales espaoles.
En cuanto al mbito de aplicacin temporal, la Ley entr en vigor en Espaa el 26 de marzo de 2004 (disposicin final tercera). En consecuencia, se
aplicar a todos los arbitrajes que se celebren con posterioridad a esa fecha con
independencia del momento en que se haya pactado el convenio arbitral.
Ahora bien, el rgimen transitorio ofrece una importante particularidad consustancial a la importancia que se concede al convenio. En el apartado primero de la disposicin transitoria nica se especifica que an en los casos en que
el demandado hubiese recibido el requerimiento de someter la controversia a
arbitraje o se hubiese iniciado el procedimiento arbitral antes de la entrada en
vigor de la nueva LA, la normativa de sta ltima se aplicar al convenio arbitral y a sus efectos. Para el resto, ser de aplicacin la anterior Ley de arbitraje
de 1988.
En tercer lugar, el mbito de aplicacin material ofrece como principal novedad su extraordinaria flexibilidad en cuanto al entendimiento de la disponibilidad sealado con anterioridad. Se introduce tambin la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes dependientes de ellos no
pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurdico (art. 2.2). Se
pretende con ello que, bajo los efectos del convenio arbitral, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular.
2.

Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional

Como nota determinante la vigente Ley espaola de arbitraje ha reconocido, por vez primera en Espaa, la existencia propiamente dicha del arbitraje
internacional. Tipo de arbitraje que haba sido rechazado en la LADP por ser
considerado contrario al orden pblico y cuyo reconocimiento se haba evitado en la anterior Ley 36/1988 hasta el punto de no hacer una mencin expresa
al mismo como arbitraje internacional sino como arbitraje extranjero al que no
se le aplicaba la normativa arbitral internacional al efecto sino, segn dictaba
el Titulo X de la LA 1988, Las normas de Derecho internacional privado.
En la actualidad, el art. 3.1 de la LA de 2003 concreta las causas por las que
ser considerado internacional el arbitraje para el ordenamiento jurdico espaol en conexin con el criterio orientador de la Ley Modelo. As, en virtud
del art. 3 para que un arbitraje sea internacional tendran que darse alguna de
estas tres circunstancias: a) Que, en el momento de celebracin del convenio
arbitral, las partes tengan su domicilio en Estados diferentes; b) Que el lugar
del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, el lugar

218

MARTA GONZALO QUIROGA

de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica de la que dimane la controversia o el lugar con el que sta tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del Estado en que las partes tengan sus
domicilios; c) Que la relacin jurdica de la que dimane la controversia afecte a
los intereses del comercio internacional.
Ahora bien, en la prctica pueden surgir dudas acerca de la contradiccin existente entre la definicin de arbitraje internacional contenida en el
art. 3 y la dictada en el art. 46.1 de la propia LA, donde se entiende por laudo
extranjero aquel que es pronunciado fuera del territorio espaol. Segn este
precepto, un laudo dictado en nuestro pas nunca podra ser calificado de
extranjero a pesar de ser claramente internacional respecto al art. 3.1. Se niega, con ello, la posibilidad de dictar un laudo internacional en territorio nacional y en consecuencia se vulnera uno de los objetivos esenciales de la
nueva Ley de arbitraje, cual es el hacer de Espaa sede de arbitrajes internacionales (EM. I).
La discusin, sin embargo, se revela artificial. sta se deriva una vez ms de la
tendencia a utilizar el criterio territorialista en la legislacin arbitral y dejar de interpretarlo adecuadamente. En una moderna legislacin arbitral como la actual
no ha lugar a perderse en conceptos de extranjera y extraterritorialidad para definir la internacional de un laudo arbitral a no ser que ello sea referido al entendimiento del concepto de extranjera en su sentido ms elemental. Es decir, defendiendo la extranjera del laudo en la negacin de nacional que el concepto general
de extranjera implica en si mismo. Un laudo extranjero, considerado as internacional a efectos de su reconocimiento y ejecucin en Espaa, es aquel que no ha
sido dictado en el territorio espaol, por la simple razn de que un laudo internacional dictado en Espaa no precisara aqu del exequtur.
Por estos motivos, las polmicas creadas en torno a la definicin de internacionalidad entre los artculos 3 y 46 de la actual legislacin arbitral resultan
un tanto estriles. Se aboga as por ignorar la contradiccin que propicia la inclusin del referido apartado del art. 46. 1, contraria no slo a la realidad prctica sino a otro precepto de la propia Ley, cual es el citado art. 3. En definitiva,
en lo que atae a la definicin exclusiva de arbitraje internacional se apuesta
por entender como vlida nica y exclusivamente la definicin de internacionalidad recogida en el art. 3 LA. O, dicho de otro modo, el artculo 46 slo sera
vlido para la finalidad con la que ha sido trazado. Esto es, para los casos en
los que se precisa el exequtur de un laudo dictado fuera de Espaa, entendida as la internacionalidad del mismo a efectos de su reconocimiento y ejecucin en Espaa. En este supuesto, tal y como reza la propia Ley, el exequtur
de laudos extranjeros se regir por el Convenio de Nueva York sin perjuicio
de lo dispuesto en otros convenios ms favorables a su concesin y se sustanciar segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil
para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

3.

Del convenio arbitral y sus efectos

A)

Forma y contenido. Arbitraje on line

219

El criterio antiformalista al que antes hacamos referencia se hace notar


con especial intensidad en la extraordinaria flexibilidad de la que hace gala la
forma del convenio arbitral (art. 9, Titulo II). Por primera vez se han rebasado
en Espaa las fronteras de la forma escrita. El convenio arbitral podr constar
a partir de ahora por escrito, en un documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de telecomunicacin que dejen constancia del acuerdo o, a travs de soporte electrnico, ptico o de otro tipo, siempre y cuando ste sea accesible para su ulterior consulta
(art. 9.3). Tambin, se valida el convenio arbitral por referencia que conste en
un documento al que las partes se hayan remitido en cualquiera de las formas
anteriores (art. 9.4).
De este modo, la LA ha dado un apoyo decisivo al arbitraje electrnico o
arbitraje on line. Ahora, tanto el convenio arbitral como los actos propios del
procedimiento arbitral: notificaciones, comunicaciones y el propio laudo, ya
sea final o parcial, podrn tener cualquier soporte siempre que su contenido
sea accesible (art. 9.3). Gracias a esta importante novedad se confirma la coherencia del legislador espaol en esta Ley de Arbitraje con la Directiva 2000/31/
CE, del Parlamento y del Consejo, de 8 de julio de 2000 y con el arbitraje previsto en
la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico, mediante la cual se ha transpuesto al derecho interno espaol la citada Directiva.
Ello no quiere decir que se hayan puesto los remedios para acabar con la problemtica que suele acompaar al arbitraje on line, en especial la deslocalizacin y problemas de orden pblico. La solucin a dichos problemas vendr
por una legislacin especial sobre contratacion electrnica o servicios de la sociedad de la informacin ms que en una propia ley arbitral12.
B)

El convenio arbitral internacional

Al tratarse de un sistema monista, con las particularidades dispositivas


anteriormente descritas respecto al arbitraje internacional, sera lgico pensar
que la misma flexibilidad aplicada a los requisitos formales del convenio arbitral recogidos en el art. 9 sirviera tanto para el arbitraje interno como para el
internacional. Pero, para el arbitraje internacional existe ya una norma que regula la forma del convenio arbitral en el art. II del CNY. Normativa a la que remite el legislador espaol en el art. 9.6, segn el cual, cuando el arbitraje fuera
12.

En relacin con los problemas referidos a la deslocalizacin y al orden pblico en el arbitraje electrnico o arbitraje on line, vid. GONZALO QUIROGA, M., Orden pblico y arbitraje internacional en el marco de la globalizacin comercial, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 45-50.

220

MARTA GONZALO QUIROGA

internacional el convenio arbitral ser vlido si se cumplen los requisitos includos en las normas jurdicas establecidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia, o
por el derecho espaol.
Existen as hasta tres posibilidades genricas para determinar la norma
aplicable a la validez del convenio arbitral internacional. No obstante, si nos
centramos en las dos normativas que a priori tienen ms posibilidades de ser
aplicadas, el art. II CNY y el art. 9 LA 60/2003, se plantea tambin la cuestin de
qu precepto sera de aplicacin en aquellos casos en los que las dos normativas fueran susceptibles de serlo, dada la aplicabilidad en principio prioritaria
del convenio neoyorquino y el carcter erga omnes del mismo. La respuesta
nos la da el propio CNY en el art. VII segn el cual prevalecer la normativa
ms favorable para el reconocimiento y la ejecucin. En consecuencia, dado
que en este caso la disposicin neoyorkina (art. II) es ms restrictiva que la espaola (art. 9) en cuanto a la forma y efectos del convenio; se entiende que la
validez del convenio arbitral internacional deber hacerse en Espaa a partir
de ahora sobre la base del art. 9 LA.
4.

De los rbitros

A)

Novedades terminolgicas y numricas

Haciendo buena la mxima de que el arbitraje vale lo que valen los rbitros,
el nuevo texto legislativo dedica el Titulo III, compuesto por nueve artculos,
del 12 al 21, a regular la figura, el nombramiento y la responsabilidad de los rbitros. Las novedades observadas en este campo no tienen una particular relevancia y son principalmente de carcter terminolgico y numrico. En cuanto
a las primeras, en la prctica se prefiere emplear la terminologa relativa a rbitros o colegio arbitral frente a la tradicionalmente utilizada de tribunal arbitral. La razn que subyace tras este cambio obedece a un mero propsito clarificador de la Ley. Simplemente, pretende evitar las tpicas confusiones entre
tribunales judiciales y tribunales arbitrales eludiendo para ello su utilizacin
en el segundo caso.
Respecto al nmero de rbitros, ste difiere de la anterior LA de 1988 y
tambin de la Ley Modelo. Si bien, lgicamente el nmero de rbitros sigue
siendo impar, ahora, por razones de economa, la ley dictamina que a falta de
acuerdo en el nmero de rbitros se designar un slo rbitro (art. 12), en lugar de los tres a los que conduca la anterior legislacin arbitral, art. 13 LA 1988
y art. 10. 2 de la Ley Modelo. Tambin, por vez primera, se recoge expresamente que cuando el colegio arbitral sea de tres rbitros cada parte designar un
rbitro y estos dos sern los que designen a un tercero que ser el presidente

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

221

del colegio arbitral (art. 15.2 b). Como es sabido, hasta ahora la posibilidad del
rbitro ex parte no se contemplaba legalmente aunque si bien vena siendo una
constante en la prctica arbitral tanto interna como internacional.
Tambin como novedad, la propia ley incorpora la obligacin de los rbitros de revelar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros que aclare sus
relaciones con alguna de las otras partes (art. 17.2)13.
Por otro lado, si el arbitraje superase los tres rbitros, caso que en la prctica es bastante extrao, todos ellos sern nombrados por el tribunal competente a peticin de cualquiera de las partes (art. 15.2 c). No obstante, las causas de
recusacin de los rbitros no se regulan ya con la clsica tcnica de remisin
general a las causas de abstencin y recusacin de jueces y magistrados. A
partir de ahora se regularn a travs de una clusula general, art. 17.3, en la
que se especifican los principios conforme a los cuales deben actuar los rbitros: principios de independencia e imparcialidad.
B)

Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad

Como aspecto fundamental la LA potencia el arbitraje de derecho sobre el


de equidad. Al contrario que ocurra en la Ley de arbitraje de 1988, que estableca como regla general el arbitraje de equidad (art. 4.2 LA 1988), con la regulacin actual ste ser una excepcin. Hoy, la equidad slo ser admitida si las
partes hubieran autorizado a los rbitros expresamente para decidir en equidad, bien de forma expresa, o bien de forma indirecta, mediante la remisin a
trminos como decisin en conciencia o ex aequo et bono. Se ha invertido,
pues, en este sentido, la regla anterior que haca prevalecer al arbitraje de
equidad si no se pactaba expresamente lo contrario. De modo que, al igual que
ocurre en la mayora de la legislacin comparada y en la propia Ley Modelo,
art. 28.3; la Ley 60/2003 se posiciona claramente a favor del arbitraje de Derecho.
La razn de este giro es consustancial con el propsito de equiparar al arbitraje con una verdadera y autntica jurisdiccin. Aunque, por otro lado, no
13.

Con ello, se quiere evitar la costumbre de algunos pases como EEUU y las corruptelas
de otros que toleran que el rbitro ex parte tenga un alcance ms all de su mera designacin y
se comunique con la parte que lo ha elegido con el propsito de favorecerla segn la marcha del
procedimiento arbitral. Adems, a partir del pasado 1 de mayo de 2004 se ha incluido la exigencia de independencia y neutralidad de todos los rbitros, incluso los nombrados por las partes,
en el Cdigo tico para rbitros de Disputas Comerciales, propuestos por la American Bar Association
y por la American Arbitration Association. Prctica puesta de relieve por MULLERAT, R., Principales innovaciones de la nueva Ley de arbitraje, Diario La ley, ao XXV, n. 5999, 19 de abril de 2004, p. 3,
nota 1.

222

MARTA GONZALO QUIROGA

faltan voces que argumentan que la prevalencia del arbitraje de derecho contradice la flexibilidad que pretenda inspirar la actual reforma, ya que el arbitraje de derecho es un sistema ms rgido y estricto que el arbitraje de equidad, ms simple, rpido y para muchos ms apropiado en la resolucin de
controversias de carcter comercial14.
C)

Diferencia en la cualificacin profesional de los rbitros entre el arbitraje


interno y el internacional

A diferencia de la anterior legislacin de 1988 podrn ahora ser rbitros en


Espaa los notarios, los jueces y los magistrados (art. 13). No obstante, en los
arbitrajes internos que no se decidan en equidad se requiere la condicin de
abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario (art. 15.1). Es esta
una de las disposiciones que ms polmica ha ocasionado en la actual Ley de
Arbitraje. Por un lado, es un precepto que ha bastado a parte de la doctrina
para calificar la LA de entreguista y contraria al arbitraje15. Por otro lado, no
se acierta a vislumbrar el motivo por el cual se exige esta particular cualificacin de los rbitros nicamente en los arbitrajes internos ni esta distincin entre ambos tipos de arbitraje en este contexto.
Se trata de una disposicin de corte corporativista al permitir que nicamente sean los abogados en ejercicio los que entren a decidir sobre los arbitrajes de
Derecho, excluyendo a otros profesionales como los propios profesores de Derecho, magistrados, notarios, etc16. Choca, adems, que este requisito no se extienda
al arbitraje internacional de derecho donde podr ser rbitro cualquier persona
an sin cualificacin jurdica. Adems, si la misma Ley de Arbitraje pretende,
como se ha dicho, implantar una regulacin monista hubiera sido deseable reservar la distincin entre arbitraje interno e internacional a casos ms necesarios17.
D)

De la competencia de los rbitros. Medidas cautelares

El Ttulo IV lo forman dos artculos en los cuales se articulan dos de las principales novedades de la actual Ley espaola de Arbitraje. La primera, se refiere
14.

Cf. CHILLN MEDINA y MERINO MERCHN, Valoracin, loc. cit., p. 14.


As lo ha calificado LORCA NAVARRETE, A.M., en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastin, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2004, dentro
del Prlogo de su monografa, donde expresa textualmente: La Ley 60/2003, ha sido un acto legislativo de entreguismo. Se ha entregado el arbitraje a unos profesionales (los abogados en ejercicio) que
en la prctica han sido los mximos obstculos para que finalmente no exista una cultura de arbitraje en
Espaa. Cuando un profesional no cree decididamente en el arbitraje entregarle la institucin arbitral es
asegurar su ms atinado fracaso.
16.
Cf. MULLERAT, loc. cit., p. 5.
17.
Compartiendo de este modo la opinin de GOMEZ JENE, M., cf. El arbitraje internacional en la Nueva Ley de Arbitraje, en Diario La Ley, ao XXV, nm. 5952, 11 de febrero de 2004, p. 2.
15.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

223

a la posibilidad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia (art. 22)
Por vez primera, se reconoce de forma expresa el principio de Kompetenz-Kompetenz de los rbitros para decidir su mbito y amplitud de competencia, art.
22.1. Principio considerado como un principio de orden pblico trasnacional
del arbitraje que, hasta ahora, slo haba sido apuntado de forma somera en la
anterior LA a travs del principio de separabilidad del convenio arbitral18.
La segunda, confiere a los rbitros la potestad de adoptar medidas cautelares (art. 23). Con ello, la nueva regulacin ha dado respuesta a dos de las
cuestiones que resultaban ms problemticas en la prctica procesal y arbitral
anterior en cuanto a las medidas cautelares en el arbitraje. La primera, se refera a la dificultad de concretar si se podan adoptar medidas cautelares incluso
antes de que se hubiera iniciado el procedimiento arbitral. La segunda, planteaba si podan los rbitros adoptar medidas cautelares con la nueva regulacin. La solucin a ambas cuestiones se ha resuelto en sentido afirmativo.
En relacin con la primera cuestin, la polmica existente en Espaa sobre
las medidas cautelares es fruto de una anterior regulacin defectuosa, tanto
desde el punto de vista de la normativa procesal como arbitral. En efecto, la
normativa sobre medidas cautelares contemplada en la Ley 36/1988, de arbitraje, qued afectada por la normativa procesal introducida en la reforma de
la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. En concreto, por los artculos 722 y 730.3
LEC y la disposicin final 8, que modific la redaccin del anterior art. 11 LA
1988. Si bien las modificaciones introducidas por la regulacin procesal aportaron algo de claridad a la ausencia de una normativa especifica en cuanto a
medidas cautelares en la LA 1988, tampoco la LEC consigui aclarar muchas
de las cuestiones que se planteaban en la prctica al respecto.
Una de las ms problemticas consista en concretar si era posible adoptar
medidas cautelares con anterioridad a la aprobacin del laudo. La discusin, a
favor y en contra, fue seguida durante largo tiempo en Espaa sobre todo en
las distintas Audiencias Provinciales que propiciaron la existencia de una legislacin contradictoria y poco clara al respecto19. A pesar de ello prevaleci la
corriente jurisprudencial favorable a la permisividad de las medidas cautelares con carcter previo al procedimiento arbitral.
Este criterio ha sido refrendado en su totalidad en la nueva redaccin del art.
11.3 de la Ley 60/2003, que reza del modo siguiente: El convenio arbitral no impedir
18.

La consideracin del principio de competencia-competencia como un principio de orden pblico transnacional del arbitraje se encuentra en GONZALO QUIROGA, M., Globalizacin, deslocalizacin y arbitraje privado internacional: utopa o realidad de un orden pblico
transnacional?, RCEA, vol. XVIII, 2000-2001, pp. 83-123.
19.
Para una visin sobre la prctica, cf. MAGRO SERVET, La adopcin de medidas cautelares en el
procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en relacin con la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, Diario La Ley, ao XXV, nm. 6000, lunes, 29 de abril de 2004, p. 5.

224

MARTA GONZALO QUIROGA

a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin, solicitar de un tribunal la adopcin de medidas cautelares ni a ste concederlas. La
adicin de este nuevo apartado al art. 11 LA ha resuelto con claridad y de modo definitivo la polmica existente en torno a la posibilidad de instar de un Tribunal la
adopcin de medidas cautelares con las caractersticas precisadas en los arts. 722 y
730.3 LEC y en la propia reforma de la LA 60/2003. De este modo, la cuestin, antes
tambin dudosa, de si el hecho de plantear la peticin de medidas cautelares ante
un tribunal supondra la renuncia tcita al arbitraje, se responde en sentido negativo. El art. 11, referido al convenio arbitral, viene a confirmar que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supondr la renuncia tcita al arbitraje.
En relacin con la segunda cuestin, una de las principales novedades de la
actual Ley trata de la potestad que se otorga a los rbitros para dictar dichas medidas. En el art. 23.1 se prev, salvo acuerdo en contrario de las partes, la posibilidad
de que los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de las partes, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los rbitros
podrn incluso exigir caucin suficiente al solicitante de tales medidas. En primer
lugar, dicha potestad puede ser excluida por las partes, bien directamente o por
remisin a un reglamento arbitral. En caso contrario, se entender que aceptan
esta potestad. En segundo lugar, es claro que la LA otorga a los rbitros la potestad
declarativa en relacin con las medidas cautelares, pero siguen careciendo de potestad ejecutiva respecto a las mismas. Por ello, la Ley 60/2003 posibilita a los rbitros solicitar la adopcin de medidas cautelares a la autoridad judicial correspondiente que, en virtud del art. 8, ser el Tribunal del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. El cauce procesal se podr articular, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin (art. 11. 3). De ah que las potestades judiciales y arbitrales en materia cautelar sean alternativas y concurrentes conforme
al principio de buena fe procesal (EM V). Por ltimo, estas medidas gozarn de
potestad de ejecucin como si se tratase de laudos (art. 23. 2)20.
5.

Procedimiento arbitral

El Titulo V, arts. 24 al 33, regula las actuaciones arbitrales. Se refiere al procedimiento arbitral caracterizado, una vez ms, por su extraordinaria flexibilidad
al encontrarse limitado nicamente por el orden pblico procesal: principios de
audiencia, contradiccin e igualdad (art. 24)21. Ello se debe a que las reglas sobre
20.
Sobre las medidas cautelares en el mbito internacional, vid. el trabajo de CALVO CARAVACA, A.L., Medidas cautelares y arbitraje privado internacional, Diario La Ley, ao XXV, n. 6128,
16 noviembre 2004, pp. 1-13.
21.
En relacin con el procedimiento arbitral vid. la reciente monografa de CUCARELLA
GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje), Bolonia, Studia Albortiana, 2004.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

225

el procedimiento arbitral son dispositivas, aplicables slo si las partes no han


acordado nada directamente o por su aceptacin de un arbitraje institucional o
de un reglamento arbitral, siempre y cuando garanticen las normas procesales
bsicas. La rigidez se descarta tambin a favor de la flexibilidad en lo que respecta a la determinacin del lugar del arbitraje y del idioma, arts. 26 y 28 respectivamente. A diferencia de la legislacin anterior, el inicio del arbitraje se establece
en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la
controversia a arbitraje, salvo que las partes, siempre en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, hayan convenido otra cosa (art. 27).
En la forma de las actuaciones arbitrales, art. 30, aunque la norma general
es que se celebren audiencias para la presentacin de alegaciones, prctica de
pruebas y emisin de conclusiones, se permite, siempre que la circunstancia
del caso lo permita, es decir, cuando la celebracin de la audiencia no sea estrictamente necesaria, que el procedimiento sea escrito. Con ello, se trata de
impedir que la inactividad de las partes paralice el procedimiento.
6.

El laudo

El Titulo VI est dedicado al pronunciamiento del laudo y a la terminacin


de las actuaciones arbitrales. Las principales novedades versan aqu sobre la regulacin de dos nuevos tipos de laudos: los laudos por consenso y los laudos
parciales. Los primeros, permiten que si durante las actuaciones arbitrales las
partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia,
stas podrn constar ese acuerdo en forma de laudo, siempre que el rbitro no
aprecie motivo para oponerse (art. 36). El laudo o laudos parciales sern de gran
utilidad para decidir diferentes cuestiones a lo largo de todo el proceso: la propia competencia de los rbitros, las medidas cautelares, el procedimiento, etc.
(art. 37.1) Adems, el laudo parcial tiene el mismo valor que el laudo definitivo
aunque la accin de anulacin slo cabe para los segundos (art. 40).
Existen tambin novedades en cuanto al plazo para dictar el laudo y respecto a la ejecucin inmediata de estos. El plazo para emitir el laudo, en defecto de
acuerdo de las partes, se computar dentro de los seis meses siguientes desde la
presentacin de la contestacin de la demanda arbitral o desde la expiracin del
plazo para presentarla. No obstante, a diferencia de la Ley anterior, donde el
plazo deba ser de seis meses mximo, con la nueva Ley 60/2003, art. 37.2, el plazo podr ser prorrogado por los rbitros, salvo acuerdo en contrario de las partes y mediante decisin motivada, por un plazo no superior a dos meses. Lo que
hace un total de ocho meses de plazo mximo para dictar el laudo.
Una vez realizada esta precisin, se considera criticable el hecho de haber fijado el mismo plazo para dictar el laudo tanto en los arbitrajes internos como en los
internacionales cuando la propia prctica indica que no existe un arbitraje interna-

226

MARTA GONZALO QUIROGA

cional de cierta relevancia que no sobrepase el ao o, incluso, el ao y medio de


duracin. Por ello, de cara al futuro y con el propsito de procurar que Espaa se
establezca como sede de arbitrajes internacionales, se aboga para que la restriccin
del plazo de ocho meses fijado en el art. 37.2 in fine para dictar un laudo arbitral, se
circunscriba nicamente para los arbitrajes internos. De forma que se permita a las
partes, en el ejercicio de la autonoma de su voluntad, que puedan establecer un
plazo ms alto para dictar el laudo en el caso de que ste fuera un arbitraje internacional22. Extensin que se correspondera adems con la tcnica seguida por el legislador espaol en otros preceptos de la actual legislacin dedicados al arbitraje
internacional, como es el caso del art. 39.5, al expresar que los plazos de 10 y 20 das
establecidos para corregir, aclarar o complementar el laudo en los arbitrajes internos, se ampliaran en los casos en que el arbitraje sea internacional a uno y dos meses, respectivamente. Para finalizar, otra de las novedades en esta parte del articulado ha consistido en introducir, junto a la correccin y aclaracin del laudo, la
figura del complemento del laudo para suplir omisiones, art. 39. 1 c.
7.

Accin de anulacin

El Ttulo VII trata de la anulacin y de la revisin del laudo. Aqu, como principal novedad hay que destacar la supresin del clsico recurso de anulacin contemplado en la legislacin anterior, art. 45, y su sustitucin por la accin de anulacin, como proceso para impugnar la validez del laudo (arts. 40 al 42). No
obstante, los motivos de anulacin del laudo, siguen siendo tasados y no permiten, como regla general, una revisin del fondo de la controversia decidida en
sede arbitral23. En esta ocasin, aunque el elenco de motivos y su apreciacin de
oficio o a instancia de parte se ha inspirado en la Ley Modelo, el legislador espaol
ha ido ms all tomando una opcin muy positiva en cuanto a expresar que los
derechos de defensa de las partes pueden ser apreciados de oficio por el tribunal
que conozca de la accin de anulacin. Esta apreciacin de oficio por el Tribunal
es una solucin que mejora la contenida en la propia Ley Modelo de la Uncitral.
Aspecto que hay que destacar por el esfuerzo que ha hecho el legislador espaol
en adaptar la Ley Modelo pero superando en la medida de lo posible determinados aspectos que tambin en la Ley Tipo resultaban problemticos.
Sin embargo, es una contradiccin que, despus de haberse establecido finalmente un plazo determinado para dictar el laudo, el art. 41 de la nueva ley
22.

De acuerdo con la propuesta de GOMEZ JENE, loc. cit., p. 3.


Un examen de dichos motivos en LORCA NAVARRETE, Los Motivos de la denominada accin de anulacin contra el laudo arbitral en la vigente Ley de Arbitraje, Diario La Ley,
ao XXV, nm. 6005, 27 de abril de 2004, pp. 1-24. Sobre la prohibicin de revisin de fondo en el
arbitraje, vid. GONZALO QUIROGA, M., La quiebra del principio de prohibicin de revisin
del laudo a travs del orden pblico: Breve referencia al sistema espaol y a su nueva Ley de arbitraje, DeCITA, Derecho del Comercio Internacional: temas y actualidades, 2005, pp. 135-164.
23.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

227

no recoja, dentro de los motivos de anulacin, que el laudo haya sido dictado
fuera de plazo. Dicha irregularidad no da lugar a una accin de anulacin de
la sentencia arbitral y, en consecuencia, deja en manos de los rbitros la potestad de dictar el laudo en el tiempo que estimen conveniente. Esto es, sin limite
temporal alguno. En este punto, habr que estar a la prctica arbitral para observar como se desarrolla este tema y qu respuesta dan los propios rbitros y
los tribunales judiciales ante sta imprecisin tcnica.
8.

Ejecucin

El Ttulo VIII regula la ejecucin forzosa del laudo. Sobre el particular se


ha articulado otra novedad consistente en la ejecucin inmediata de los laudos. A partir de la nueva Ley las partes pueden proceder a la ejecucin inmediata del laudo an cuando ste sea objeto de una accin de anulacin (art. 45.
1). Con ello se pretende acabar con una de las maniobras dilatorias ms empleadas en la prctica dedicadas a aplazar la ejecucin del laudo.
Finalmente, el Ttulo IX, dedica el art. 46 a regular el exequtur de los
laudos arbitrales extranjeros realizando un reenvo expreso a los convenios internacionales en los que Espaa es parte, en especial al Convenio de
Nueva York, de 1958. Normativa que se aplica con independencia de la naturaleza comercial de la controversia y de si el laudo ha sido dictado o no
en un Estado parte del Convenio, dado que Espaa no formul en su da
reserva alguna al mismo. En particular, como novedad en cuestin de competencia para la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, destaca el art.
8.6 que establece que: Para el exequtur de laudos extranjeros ser competente
el organo jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecucin
de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros. Dichos rganos jurisdiccionales son, a partir de enero de 2004, los Juzgados y Tribunales de Primera
Instancia24.
24.

El novedoso e importante aspecto que aqu ha cambiado es el rgano competente


para reconocer un laudo extranjero. Cambio particularmente relevante dado que, hasta la fecha, el rgano competente era el Tribunal Supremo espaol, segn el art. 955. I LEC, en un procedimiento que en la prctica vena tardando demasiado (entre ao y ao y medio). Sin embargo, gracias a la reforma del art. 955 de la LEC modificado por el art. 136 de la Ley 62/2003 de 30 de
diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se establece que ahora la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras corresponder a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte
frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecucin, o del domicilio o lugar de residencia de
la persona a quien se refieren los efectos de aquellas; subsidiariamente la competencia territorial se determinar por el lugar de ejecucin o donde aquellas sentencias y resoluciones deban
producir sus efectos. Disposicin coincidente con la modificacin producida en el art. 85.5 de la
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, (LOPJ) por el artculo nico, punto nmero
once de la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre.

228

MARTA GONZALO QUIROGA

V.

INADMISIN A TRMITE DE LA CUESTIN DE


INCONSTITUCIONALIDAD AL ART. 5, APARTADO A) LA.

Una de las reflexiones ms actuales de cara a la aplicacin prctica de la


Ley espaola de Arbitraje y, en consecuencia, del arbitraje en Espaa como
MASC, se centr en el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad
respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5 a) LA. Ello
fue debido a que, a tan slo un ao de la entrada en vigor de la nueva legislacin arbitral, la Seccin Undcima de la Audiencia Provincial de Madrid
(APM), promovi, el pasado 20 de abril de 2005, cuestin de inconstitucionalidad del art. 5, apartado a) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje,
mediante Auto n 4 recado en el recurso de apelacin 660/2003; por entender
que, salvo mejor criterio del Tribunal Constitucional, el apartado a) del citado
artculo 5, comporta inseguridad jurdica, desigualdad de las partes, y vulneracin
del derecho de defensa, proscritos constitucionalmente, en virtud de los artculos 9 y
14, en relacin con el artculo 24 de nuestra Carta Magna.
Sobre este particular, se ha de tener en cuenta que si tomamos en consideracin que el citado artculo 5 es en realidad una adaptacin del artculo 3 de la
Ley Modelo de la Uncitral, sera difcil que el Tribunal Constitucional espaol
declarase anticonstitucional una norma que toma como referente a la Ley Modelo, ya que sera tanto como decir que la Ley Modelo es anticonstitucional.
Adems, si bien en la prctica del arbitraje se tiene la tendencia a acudir a las
leyes procesales del Estado para cubrir los posibles vacios o lagunas legales de
la Ley de Arbitraje, es esta una postura que no siempre es correcta y que obedece a una excesiva judicializacin de la institucin arbitral. Por ello, en opinin de expertos constitucionalistas, resulta objetable que el Auto n 44 de la
APM mantenga que el ltimo inciso del art. 5, apartado a) LA 60/2003, no se
adecue a las garantas formales y procesales a que se refieren los artculos
152.2 y 155.4, prrafo 2 en relacin con los artculos 158 y 161 de la vigente
LEC y, por tanto, presuponga que exista una vulneracin de la tutela judicial
efectiva del artculo 24.1 CE25.
De hecho el Tribunal Constitucional en el Auto TC 301/2005, de 5 de julio
de 2005, inadmiti a trmite la cuestin de inconstitucionalidad, y confirm
que el precepto en s no puede producir indefensin, sino, en todo caso, la
aplicacin inadecuada del mismo, destacando que en el ... supuesto que la indagacin de la que habla el art. 5 a) LA hubiera sido realizada sin rigor lgicamente exigible, es al propio rgano judicial, como garante inmediato de los derechos fundamentales de las partes, a quien corresponde concluir que no merece el calificativo de
25.

Segn MERINO MERCHN J.F., en Tiro a la lnea de flotacin de la nueva Ley de arbitraje, http://www.injef.com, 29-04-2005, p. 2. Argumentos que el citado autor destaca a su vez
en Minando el arbitraje, Diario la Ley, nm. 6289, 6 de julio de 2005, pp. 1-3.

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

229

indagacin razonable y que, por consiguiente, no ha surtido el efecto previsto en el


art. 5 a) LA. Lo que no cabe es abdicar del ejercicio de esta funcin de garante de los derechos mediante el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad en la que se
postula la aplicacin a los Laudos arbitrales de un determinado rgimen de notificacin
de las resoluciones judiciales que, como ya se ha puesto de manifiesto, prescinde de los
efectos anulados a la imposibilidad de practicarla por causas imputables a la parte....
El Auto aade que: ... en los arbitrajes no existe una representacin causdica,
necesaria para la mayor parte de los procesos y cuya intervencin tiende a evitar los
problemas que ocasiona la notificacin personal de las resoluciones judiciales..., lo
que respalda la constitucionalidad del precepto y evita que se amparen situaciones de mala fe, tendentes a obstaculizar el procedimiento arbitral.
El Auto resalta adems, de forma tangencial, el carcter dispositivo de
esta norma, y la posibilidad de establecer en el convenio arbitral otros mecanismos de notificacin, que puedan, por ejemplo, dar por vlida la notificacin hecha en un determinado domicilio, imponiendo a las partes la obligacin de informar a la contraria y al tribunal de cualquier cambio en el mismo.

VI.

CONCLUSIONES

Es indudable que desde finales del siglo XX e inicios del XXI el arbitraje se
ha ido abriendo camino en Espaa hasta su consolidacin actual como principal mtodo heterocompositivo de solucin de conflictos. Es el ms conocido y
utilizado, de entre los MASC, por las empresas espaolas y por la ciudadana
en general. No obstante, en la actualidad, nos encontramos a la espera de que
el arbitraje se instale definitivamente en nuestra sociedad para resolver conflictos de todo tipo, siempre y cuando, claro est, estos sean arbitrables. Para
ello, adems de todas las iniciativas tomadas por el Gobierno, por grupos de
investigacin desde la Universidad, como el que ha dado origen a sta publicacin, y por distintas asociaciones pblicas y privadas con el propsito de difundir y concienciar a la ciudadana espaola de las ventajas de acudir al arbitraje para resolver sus conflictos al margen de los juzgados, ha sido
fundamental la adaptacin legislativa a la situacin actual del arbitraje en Espaa a travs de la Ley espaola de Arbitraje, 60/2003.
As, a lo largo de todo el trabajo se ha evidenciado como el momento actual del arbitraje en Espaa a travs del recorrido legislativo realizado es claramente favorable. Nos encontramos inmersos en una cultura pro arbitraje y,
por ende, pro-MASC. La actual LA es una buena Ley que, sin duda, promover y facilitar el arbitraje nacional e internacional en Espaa, propiciando su
mayor eficacia como medio de solucin de controversias, en particular, a partir de su proyeccin internacional prioritaria en especial con el rea Latino-

230

MARTA GONZALO QUIROGA

americana. Gracias a su adaptacin a la Ley Tipo de la UNCITRAL, la Ley espaola de Arbitraje se ha llegado a equiparar con gran parte de las leyes de arbitraje contemporneas ms modernas y avanzadas. En la prctica, se ha logrado, pues, una ley armonizada y moderna dirigida a actualizar el rgimen
del arbitraje en Espaa, acabando, as, con ciertos arcasmos existentes en la
anterior Ley de 1988. Por estos motivos, tambin la propia LA 60/2003, merece,
en su conjunto, una valoracin crtica positiva y as ha sido avalada por los comentarios a la misma emitidos por la mayora de la doctrina; siendo en todo
caso su mejor baluarte el haber sabido estar en consonancia entre la tradicin y
la innovacin experimentada por la prctica arbitral en nuestro pas.
Entre los aspectos ms innovadores y modernos de la Ley merece resaltar
el refuerzo de la eficacia del convenio arbitral y su mayor flexibilidad formal.
En consonancia con el criterio antiformalista, la nueva LA ha apostado claramente por las nuevas tecnologas aplicadas al arbitraje, simplificando las notificaciones, las comunicaciones y los plazos, de cara a procurar una mayor flexibilidad en el procedimiento arbitral. Ha potenciado, adems, la autonoma
de la voluntad de las partes y ha incrementado la potestad de los rbitros para
dictar medidas cautelares que sern ejecutables como si de laudos se tratase.
Asimismo, confiere una mxima autonoma e independencia a los rbitros
frente a una mnima intervencin de los tribunales de justicia en los procedimientos arbitrales. Tambin, ha reconocido, por vez primera, el arbitraje internacional en Espaa, instaurando, a su vez como primicia, el sistema monista,
a partir del cual, la actual legislacin arbitral se aplicar por igual, salvo determinados preceptos, tanto al arbitraje interno como al internacional, promoviendo as la unidad de criterios en la aplicacin y la prctica del arbitraje internacional. Se da preferencia, adems, al arbitraje de derecho sobre el de
equidad y prioridad al arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc. Existe,
tambin, la posibilidad de que el laudo arbitral pueda ser inmediatamente ejecutado aunque ste sea objeto de una accin de anulacin.
Entre los arcasmos a los que ha puesto fin dos son los que ms destacan.
Finaliza con la obligacin de protocolizar el laudo ante notario. Y acaba, tambin, con la dicotoma entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad y con
la obligacin para los rbitros de decidir en equidad cuando las partes no hubieran dictado otra cosa. No obstante, estos dos avances no estn exentos de
crticas. En primer lugar, la Ley no se ha llegado a desprender del todo del lastre protocolizador, ya que se sigue refiriendo a l y lo permite siempre que
una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses (art.
37. 8). En segundo lugar, se reitera que el dar siempre preferencia al arbitraje
de derecho sobre el de equidad es un aspecto que contradice la flexibilidad.
En particular, desde la perspectiva del arbitraje internacional los cambios
experimentados con la actual legislacin arbitral, principalmente en los arts. 1,
2.2, 3, 8.6, 9.6, 15.1, 34.2, 37.2, 39.5 y 46, y en el resto de preceptos complemen-

Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos

231

tarios que conforman la actual LA 60/2003, dado el sistema monista vigente


con las particularidades dualistas enunciadas, han sido realmente importantes. Es de agradecer con ello, el impulso otorgado al arbitraje internacional, as
como la actualizacin de numerosos aspectos de la LA, en general. Se trata, en
definitiva, de promover la eleccin de Espaa como sede de arbitrajes internacionales con el objetivo de potenciar el atractivo de nuestro arbitraje como
mtodo eficaz de resolucin de controversias internacionales de carcter comercial.

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INFORMACIN SOBRE LA LEY


ESPAOLA 60/2003, DE ARBITRAJE
(SITIOS WEB Y BIBLIOGRAFA)
MARTA GONZALO QUIROGA
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

SITIOS WEB
Ley espaola de arbitraje: www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf
Pgina web de la UNCITRAL: www.uncitral.org.
Instituto de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars (CCI):
www.iccwbo.org/index_court.sp
Versin electrnica de diversos artculos referidos a la Ley 60/2003, publicados en la Revista jurdica la Ley: www.laley.net.
Publicacin electrnica injef: http://www.injef.com.

BIBLIOGRAFA (SELECCIN DE MONOGRAFAS Y ARTCULOS DE LA


LEY 60/2003 DE ARBITRAJE)
Monografas
AAVV., El arbitraje internacional en la nueva ley espaola de arbitraje, Anuario de Justicia
Alternativa: Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Tribunal Arbitral de
Barcelona y Editorial Bosch, nm. 5, ao. 2004, p. 12, 199 pginas.

234

MARTA GONZALO QUIROGA

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Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, 1727 pgs.
CUCARELLA GALIANA, L.A., El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje), Bolonia, Studia Albortiana, 2004, 364 pgs.
GARBERI LOBREGAT, J., Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Madrid, ed. Dijusa, 2 tomos + CD Rom, 2004, 1576 pgs.
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HINOJOSA SEGOVIA, (Coord), Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje, Barcelona, 2004.
LORCA NAVARRETE, A.M., Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastin, IVDP, 2004, 623 pgs.
PREZ-LLORCA (ABOGADOS), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, 488 pginas.
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MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO
ARBITRAL AD HOC: PERSPECTIVA
PRCTICA JURDICO-EMPRESARIAL
MARTA GONZALO QUIROGA
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado.
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

Sumario:

I.

I. Introduccin.- II. Autonoma de la voluntad.- III. Procedimiento arbitral.IV. Itinerario de los pasos bsicos a dar en un procedimiento de arbitraje ad
hoc: 1. Aceptacin del arbitraje. 2. Tipo de arbitraje. 3. Nmero de rbitros y secretara del arbitraje. 4. Sede. 5. Idioma. 6. Notificaciones y comunicaciones. 7. Procedimiento: A. Fijacin del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de
los hechos. B. Fase de argumentaciones jurdicas. C. Laudo. 8. Modificacin de
los plazos. 9. Costas. 10. Honorarios.- V. Conclusiones.

INTRODUCCIN

El objeto del presente trabajo est enfocado esencialmente a la prctica


elemental del arbitraje. Se trata de ofrecer un prontuario o, si se quiere, una
muestra o gua orientativa de un procedimiento de arbitraje ad hoc a travs de
un recorrido esencial y muy resumido de los pasos bsicos que se suelen dar
en la prctica arbitral1. Para ello, se recorrern los puntos esenciales que habi1.

La gua que aqu se propone se refiere nicamente a los arbitrajes ad hoc donde, como
es sabido, son las partes o, en su defecto, el rbitro supuesto este ltimo ms frecuente en la
prctica quin o quienes disean el procedimiento de arbitraje de principio a fin. En los arbitrajes institucionales todo habr de estar guiado de la mano del reglamento de la propia institucin arbitral. En consecuencia, en este ltimo caso no tendra mucho sentido ofrecer una gua
prctica del procedimiento, pues bastara acudir al reglamento de cada una de las instituciones
que se dedican al arbitraje.

236

MARTA GONZALO QUIROGA

tualmente se fijan con el fin de dar lugar al procedimiento de arbitraje: aceptacin; tipo de arbitraje; nmero de rbitros; secretara del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento: fijacin del objeto de la
controversia y de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones
jurdicas; laudo; modificacin de los plazos; costas; honorarios; etc.
Todos los pasos estn actualizados segn la vigente Ley espaola de arbitraje, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)2. No obstante, a
efectos prcticos se introducirn las diferencias principales que sobre algunos
puntos existen respecto a la anterior Ley espaola de Arbitraje de 1988. Ahora
bien, en todo momento se tendr en cuenta que se trata de una mera gua
prctica. En consecuencia, sta es susceptible de sufrir las variaciones pertinentes segn las circunstancias del caso, los rbitros correspondientes e, incluso, cmo no, las preferencias de estos y de las propias partes, puesto que no
hay que olvidar que la piedra angular en todo procedimiento arbitral es la autonoma de la voluntad.

II.

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

La actual legislacin de arbitraje espaola, la Ley 60/2003, otorga un papel


fundamental a la autonoma de la voluntad. Autonoma que se refleja con especial intensidad en la flexibilidad del procedimiento arbitral y en las reglas
de interpretacin de la legislacin. En estas ltimas, se especifica que debe primar la autonoma de la voluntad de las partes directamente o, en su caso, de
manera indirecta mediante la declaracin de voluntad de que el arbitraje sea
administrado por una institucin arbitral o se rija por un reglamento arbitral
(art. 4). As pues, tal y como viene siendo prctica habitual, tanto en Espaa,
desde la Ley de arbitraje 36/1988, como en la casi totalidad de las legislaciones
arbitrales en el mbito comparado; segn lo decidan las partes en el convenio,
el procedimiento arbitral puede ser administrado por una institucin arbitral
o ad hoc, diseado de principio a fin por las partes y el rbitro o rbitros.
En el primer caso, el procedimiento de arbitraje se encuentra institucionalizado. Bastara acudir al reglamento de la institucin arbitral elegida libremente por las partes para observar el contenido del procedimiento que se va a
desarrollar. Cada institucin tiene sus reglas sobre el procedimiento reflejadas
en sus correspondientes reglamentos. Normas que no ha sido necesario cambiar para adaptarlas a la actual legislacin espaola de arbitraje. Ello se debe,
en especial, al criterio que gua toda la LA 60/2003, junto al de la referida autonoma de la voluntad, cual es el de la flexibilidad, de la que se hace gala en par2.

BOE, nm. 309, de 26 de diciembre de 2003.


(http://www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf).

Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva prctica jurdico-empresarial

237

ticular en la regulacin del procedimiento arbitral. En efecto, el Titulo V, arts.


24 al 33, regula las actuaciones arbitrales; procedimiento arbitral caracterizado
por su extraordinaria flexibilidad al encontrarse limitado nicamente por el
orden pblico procesal: principios de audiencia, contradiccin e igualdad
(art. 24).
Esta flexibilidad tambin gua el procedimiento de arbitraje ad hoc. Procedimiento que a pesar de que en muchas ocasiones es ms recomendable, al
tratarse de un procedimiento a medida, no es uno de los procedimientos que
ms se dan en la prctica. Ello se debe, fundamentalmente, a que lejos de la comodidad que ofrece la institucionalizacin anterior, donde todo est fijado
desde el inicio, someterse a un arbitraje ad hoc implica un trabajo mayor para
las partes y los propios rbitros en el diseo y posterior desarrollo del mencionado procedimiento.
Por ello, con el propsito de facilitar la prctica del arbitraje en toda su amplitud, es decir, dando tambin facilidades para la prctica del arbitraje ad hoc,
en el presente trabajo se pretende ofrecer un modelo de un procedimiento de
arbitraje ad hoc. Se tratar as de mostrar una gua orientativa del procedimiento de arbitraje a travs de un recorrido o itinerario esencial que sigue los pasos
bsicos que se suelen dar en la prctica procedimental arbitral de este tipo de
arbitrajes.

III.

PROCEDIMIENTO ARBITRAL

En Espaa, las reglas sobre el procedimiento arbitral (Titulo V, arts. 24 al


33 LA 60/2003) son dispositivas, aplicables slo si las partes no han acordado
nada directamente o por su aceptacin de un arbitraje institucional o de un
reglamento arbitral, siempre y cuando garanticen las normas procesales bsicas. Para que el procedimiento de arbitraje se ponga en marcha lo normal
es que ste se inicie de alguna de las dos formas siguientes. La primera, y
ms habitual, consiste en que una de las partes requiera a la otra, u otras,
para proceder a someter la controversia al arbitraje pactado previamente
mediante la clusula compromisoria. La segunda, no hace necesario la previa existencia de un convenio arbitral para que el arbitraje d lugar. Las partes pueden decidir en el mismo o posterior momento de plantearse la controversia, el someterse a un procedimiento de arbitraje materializando as el
convenio3. En todo caso, ya se haya pactado antes o despus, para que se ini3.

Sobre las distintas formas de dar comienzo el procedimiento de arbitraje, vid., MUNN CATARINA, Efectos jurdicos derivados del inicio del arbitraje, Anuario de Justicia Alternativa: Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Tribunal Arbitral de Barcelona y Editorial
Bosch, nm. 5. ao. 2004, pp. 107-125.

238

MARTA GONZALO QUIROGA

cie el procedimiento de arbitraje por supuesto que ha de existir un convenio


que lo legitime.
Ahora bien, a diferencia de la legislacin anterior, el inicio del arbitraje se
establece en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de
someter la controversia a arbitraje, salvo que las partes, siempre en el ejercicio
de la autonoma de la voluntad, hayan convenido otra cosa (art. 27). De este
modo, siguiendo el criterio inspirador de la Ley Modelo, art. 21, el momento
en que se entiende que el arbitraje comienza puede ser modificado por las
partes conforme al referido ejercicio de la autonoma de la voluntad. Modificacin que puede ser debida a que las partes la hayan pactado expresamente
en el convenio arbitral o a que el reglamento de la institucin arbitral al que se
sometan o aquel al que encarguen la gestin del arbitraje, tenga previsto otro
momento distinto para el inicio del arbitraje.
No obstante, siguiendo el modo ms habitual segn el cul el art. 27 LA
tiene previsto el comienzo de las actuaciones arbitrales, es decir, en la fecha
en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, surge la duda prctica de cmo y en qu forma ha de realizarse el referido requerimiento para que ste sea valido. La respuesta nos la
da el propio art. 5 LA, que regula las notificaciones, comunicaciones y cmputo de plazos. De tal forma que, el requerimiento que desencadene el inicio
del arbitraje se entender recibido el da en que se hay entregado en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o direccin, siendo la forma de
realizarlo, bien por telex, fax u otro medio de telecomunicacin electrnico,
telemtico o de otra clase semejante que permita el envo y la recepcin de
escritos y documentos que dejen constancia de su remisin y recepcin y
que hayan sido designados por el interesado (art. 5. a). Tambin, la misma
Ley de Arbitraje nos indica qu ocurre en los supuestos en que no se descubra, tras una indagacin razonable, ninguno de esos lugares. En estos casos,
el requerimiento o la notificacin o comunicacin de cualquier otro tipo, se
considerar recibida el da en que haya sido entregada o intentada su entrega,
por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, ya sea en
el ltimo domicilio, o residencia habitual, direccin o establecimiento conocido del destinatario4.

4.

Precisamente, es ste ltimo punto el que ha merecido una mencin particular a efectos prcticos debido a que, en la actualidad, presenta una cierta problemtica en Espaa de cara
a su repercusin prctica al estar siendo hoy cuestionado ante el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5.
a) LA. Sobre el particular, vid., GONZALO QUIROGA, M., Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos, publicado en la presente obra, pp.
228-229.

Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva prctica jurdico-empresarial

IV.

239

ITINERARIO DE LOS PASOS BSICOS A DAR EN UN


PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE AD HOC

En los siguientes epgrafes se va a ofrecer un modelo o gua prctica de un


procedimiento de arbitraje ad hoc, conforme a la reciente Ley espaola de Arbitraje 60/2003, sealando, a su vez, las diferencias o principales cambios introducidos respecto a la anterior Ley espaola de Arbitraje de 1988. Esta gua
o modelo, permitir tener una referencia de cmo se articulan los procedimientos de arbitraje en Espaa, para aquel estudioso jurdico, jurista o empresario, tanto europeo como iberoamericano, que quiera arbitrar en nuestro pas
o, simplemente, est interesado en el modelo bsico espaol para adaptarlo,
despus, a las peculiaridades de su sistema y de su legislacin.
As, la gua, aunque suficiente y completa en un sentido de mnimos, puede ser ampliada y, como se ha enunciado, es susceptible de sufrir las variaciones pertinentes segn las circunstancias del caso, los rbitros correspondientes y las preferencias de estos y de las propias partes. A continuacin, el
recorrido que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje se detendr en los siguientes pasos esenciales: aceptacin; tipo de arbitraje; nmero de rbitros; secretara del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento del arbitraje: fijacin del objeto de la controversia y
de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones jurdicas; laudo; modificacin de los plazos; costas y honorarios5.
1.

Aceptacin del arbitraje

Conforme a lo acordado durante la reunin preliminar mantenida el ---------(Poner fecha) a las ------------- horas en -------------------------- (Lugar), se detallan a
continuacin las Reglas de celebracin del arbitraje en el asunto de referencia, a la
vez que confirmo mi aceptacin como rbitro (Artculo 16 LA 60/2003)
IMPORTANCIA DE LA ACEPTACIN: Diferencias entre el Art. 22.1 de la
Ley de Arbitraje 36/1988: El procedimiento arbitral comienza cuando los rbitros
hayan notificado a las partes por escrito la aceptacin del arbitraje, con el art. 27 de
la actual Ley: Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerar el inicio del arbitraje, con las particularidades prcticas enunciadas en el
apartado III. 2 a este respecto.
5.
La gua que aqu se ofrece est basada en el Modelo FAJARDO-NAVARRO. Modelo
creado por el abogado y solicitor P. FAJARDO MARTOS, socio del prestigioso despacho de abogados Daries Arnold Cooper, y por el profesor y abogado E. NAVARRO CONTRERAS. De ah
su alta fiabilidad, al ser este un modelo que ya ha sido utilizado en la prctica por sus creadores
obteniendo excelentes resultados. Vid. los trabajos de ambos en la presente obra colectiva. pp.
68-83 y pp. 59-67, respectivamente.

240

MARTA GONZALO QUIROGA

2.

Tipo de Arbitraje

El arbitraje ser ------------------ (institucional o, como en el caso ad hoc, es


decir, diseado en cuanto a su procedimiento por el rbitro y las partes para la
resolucin de la presente controversia).
El arbitraje ser de derecho. Para la resolucin de la controversia el rbitro
aplicar las normas jurdicas que considere apropiadas, incluyendo los usos y
costumbres en el sector -------------------- (por ejemplo: los usos y costumbres de
los contratos, del sector asegurador, transportes, etc., segn el caso).
El rbitro tendr facultades de amigable componedor. Podr preguntar en
todo momento a las partes y a cualquier persona interesada en el proceso que
comparezca durante el procedimiento arbitral.
En este apartado, hay que recabar que al contrario que ocurra en la Ley
de arbitraje de 1988, que estableca como regla general el arbitraje de equidad
(art. 4.2 LA 1988) Ahora, al igual que ocurre en la mayora de la legislacin
comparada y en la propia Ley Modelo, art. 28.3; la Ley 60/2003 se posiciona
claramente a favor del arbitraje de Derecho. La equidad slo ser admitida, a
partir de ahora, si las partes hubieran autorizado a los rbitros expresamente
para decidir en equidad, bien de forma expresa, o bien de forma indirecta, mediante la remisin a trminos como decisin en conciencia o ex aequo et bono.
3.

Nmero de rbitros y Secretara del Arbitraje

La controversia ser resuelta por el rbitro nico, (Artculo 12 y 13 LA 60/


2003) D./Da. --------------------------, abogado/a del Ilustre Colegio de Abogados
de-------- (Recordar que si en el caso el arbitraje fuese internacional no se precisara que el rbitro fuese abogado ni que tampoco el colegio arbitral estuviese
formado por abogados (art. 15.1).
En este punto, es aconsejable especificar todos los datos de inters profesional relacionados con el rbitro o rbitros. Es decir, si tiene una especializacin acreditada en un sector especfico del campo al que se refiera el asunto,
as como si es socio o integrante de algn despacho de abogados o cualquier
otro cargo que desempee en el momento del arbitraje.
Las funciones de Secretara, cuya sede ser la misma que la del arbitraje,
corrern a cargo de D./Da. ------------------------ (A continuacin, se aconseja
especificar categora y puesto profesional).
4.

Sede del Arbitraje

La sede del arbitraje se encontrar (Artculo 26 LA 60/2003) en el Despacho de abogados de --------------------------------------------------------------------------

Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva prctica jurdico-empresarial

241

situado en la siguiente direccin------------------Telfono: ---------------. Fax----------Correo electrnico ------------------------------------------------------------------Se permite la celebracin de audiencias y de deliberaciones en sede distinta a la del arbitraje. La determinacin del lugar o sede es jurdicamente relevante en muchos aspectos, pero su fijacin no debe suponer rigidez para el
desarrollo del procedimiento (art. 26 LA60/2003).
5.

Idioma del arbitraje

El idioma del arbitraje ser el ---------------------------------------------------------Artculo 28 de la LA 60/2003: 1. Las partes podrn acordar libremente el idioma
o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirn los rbitros, atendidas las circunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en la decisin de los rbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarn en los
escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los rbitros. 2. los rbitros, salvo oposicin de alguna de las partes, podrn ordenar que, sin necesidad de proceder a su traduccin, cualquier documento sea aportado o cualquier actuacin realizada en idioma distinto del arbitraje.
6.

Notificaciones y comunicaciones

Las notificaciones y comunicaciones (Artculo 5 LA 60/2003) entre el rbitro y las partes se realizarn por correo electrnico. Cuando una parte se dirija
al rbitro lo har con copia a la otra parte y a la Secretara.
La nica comunicacin de las partes al rbitro de la que no se dar traslado a la otra parte es el escrito de descripcin de la controversia.
Direcciones de correo electrnico de las partes a efecto de notificaciones y
comunicaciones: (Ponerlas todas) --------------------------------------------------------7.

Procedimiento del arbitraje

Las partes remitirn en un plazo de siete das naturales desde la recepcin


de las presentes reglas, (plazos segn estime el rbitro), un escrito de descripcin de la controversia ------------------------------------ (Se aconseja aqu decir
cmo se quiere que sea dicho escrito, por ejemplo: de no ms de 5 folios a una
cara, tipo de letra Times New Roman 12 e interlineado sencillo), en el que constar su nombre completo, calidad en la que intervienen y direccin. Todo ello
es variable, segn lo que considere el rbitro.

242

MARTA GONZALO QUIROGA

En el escrito manifestarn su voluntad inequvoca de someter la resolucin de la controversia al arbitraje, formalizando as el convenio arbitral.
De igual modo, describirn la naturaleza y circunstancias de la controversia, pretensiones y adjuntarn los documentos que estimen oportunos. Conforme a lo acordado en la reunin preliminar, la parte -------------- entregar copia del --------- (contrato, la pliza, etc. Es decir, del documento o documentos
controvertidos en cuestin) aceptada por -------------, as como copia del informe emitido por los peritos (en el caso en que estos fueran necesarios) en relacin con la presente controversia. Las partes podrn proponer la prctica de
otras pruebas.
De estas comunicaciones no se dar traslado a la otra parte.
A.

Fijacin del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de los hechos

Diez das (por ejemplo) despus de la finalizacin del plazo para la recepcin de los escritos de exposicin de la controversia, el da -----------------------, a
las ------- horas, se celebrar una reunin para fijar el objeto de la controversia
y de los hechos, y practicar la prueba.
En la reunin, el rbitro expondr los puntos de acuerdo y desacuerdo en
relacin con la fijacin del objeto de la controversia y la determinacin de los
hechos. A continuacin, el rbitro oir contradictoriamente a las partes, primero al representante de ------------------------------------------ como demandante
y despus al de ----------------------------------- como demandado. Las partes expondrn cul es, desde su punto de vista, el objeto de la controversia, su versin de los hechos y sus discrepancias y manifestarn su conformidad u oposicin a la prctica de las prcticas propuestas.
El rbitro resolver sobre la conveniencia de la prctica de las pruebas y se
proceder a la prctica de las pruebas que el rbitro considere pertinentes.
En el plazo mximo de siete das desde la reunin y fijacin del objeto de
la controversia y de los hechos, es decir, con fecha lmite el da ----------------, el
rbitro enviar a las partes una comunicacin en la que se delimitar el objeto
de la controversia en relacin con los hechos que considera probados.
B.

Fase de Argumentaciones jurdicas

Siete das despus de la finalizacin del plazo para la recepcin de la anterior comunicacin, el da ------------------, a las ---------- horas, se celebrar una
reunin en la que las partes argumentarn jurdicamente sus posiciones. Primero intervendr el representante del demandante ------------- y despus el
del demandado -----------. En esta fase no se discutir sobre los hechos.

Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva prctica jurdico-empresarial

C.

243

Laudo

Si durante cualquier fase del procedimiento las partes llegaran a un


acuerdo amistoso, el rbitro dictar un laudo que contendr las circunstancias de tal arreglo. Aqu el rbitro manifiesta la posibilidad de hacer uso de
sus facultades como amigable componedor. (Tambin posibilidad de laudos por consenso y de laudos parciales). (Artculos 36, 37, 38 y 39 LA 60/
2003).
El Titulo VI est dedicado al pronunciamiento del laudo y a la terminacin de las actuaciones arbitrales. Las principales novedades versan aqu sobre la regulacin de dos nuevos tipos de laudos: los laudos por consenso y los
laudos parciales. Los primeros, permiten que si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la
controversia, stas podrn constar ese acuerdo en forma de laudo, siempre
que el rbitro no aprecie motivo para oponerse (art. 36). El laudo o laudos parciales sern de gran utilidad para decidir diferentes cuestiones a lo largo de
todo el proceso: la propia competencia de los rbitros, las medidas cautelares,
el procedimiento, etc. (art. 37.1). Adems, el laudo parcial tiene el mismo valor
que el laudo definitivo aunque la accin de anulacin slo cabe para los segundos (art. 40).
De no producirse lo anterior, en el plazo de veinte das (por ejemplo) desde la celebracin de la reunin de exposicin de las argumentaciones jurdicas, es decir, con fecha lmite el da---------------------, el rbitro dictar un laudo
motivado que contendr un plazo para su ejecucin y que, ya sin protocolizacin notarial (art. 37.8 LA 60/2003), ser notificado a las partes.
Existen tambin novedades en cuanto al plazo para dictar el laudo y respecto a la ejecucin inmediata de estos. El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se computar dentro de los seis meses siguientes
desde la presentacin de la contestacin de la demanda arbitral o desde la expiracin del plazo para presentarla. No obstante, a diferencia de la Ley anterior, donde el plazo deba ser de seis meses mximo, con la nueva Ley 60/2003,
art. 37.2, el plazo podr ser prorrogado por los rbitros, salvo acuerdo en contrario de las partes y mediante decisin motivada, por un plazo no superior a
dos meses. Lo que hace un total de ocho meses de plazo mximo para dictar el
laudo.
8.

Modificacin de los plazos

El rbitro podr, de oficio o a instancia de alguna de las partes, prorrogar,


acortar o suspender cualquiera de los anteriores plazos cuando el desarrollo
del arbitraje as lo aconseje.

244

MARTA GONZALO QUIROGA

9.

Costas

Las costas del arbitraje comprendern los honorarios del rbitro o rbitros y cualquier otro gasto necesario para la realizacin del procedimiento arbitral. Las costas sern pagadas por partes iguales por las partes en litigio.
10.

Honorarios

Los honorarios a percibir por la intervencin del rbitro y del Secretario


se calcularn con arreglo a una cuota horaria fijada de acuerdo a la experiencia y los trabajos a realizar por cada uno de ellos en el arbitraje. El rbitro tendr una tarifa horaria de -------------------------------------- Euros y el Secretario
de -------------------Euros. Los honorarios se facturarn por el Despacho ------------------------------------.
1. Los gastos o suplidos que resulten necesarios sern objeto de facturacin o cargo junto con las facturas.
2. Forma de pago: las cantidades que resulten de aplicar el anterior
esquema, se abonarn, previa presentacin de factura y debern ir incrementadas con el importe del IVA correspondiente.
Espero que lo anterior sea de vuestra conformidad, y quedo a la espera de
los escritos de descripcin del objeto de la controversia con fecha lmite el ------------- y a vuestra disposicin para cualquier aclaracin en relacin con el
presente convenio arbitral y reglas de arbitraje.
Atentamente:

Firma del rbitro


Lugar y fecha

Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva prctica jurdico-empresarial

245

CONCLUSIONES
Con el propsito de potenciar la prctica del arbitraje, tanto interno como
internacional en Espaa y, en particular, que las sociedades y empresas multinacionales, especialmente las europeas y las procedentes del rea latinoamericana, resuelvan sus litigios en nuestro pas, hoy ms que nunca est vigente
la antigua idea de hacer de Espaa un verdadero sistema de arbitraje, seguro,
eficaz y fiable. De ah que sea aconsejable mostrar a los principales clientes del
arbitraje, juristas y empresarios, una especie de modelo o gua orientativa de
un procedimiento arbitral ad hoc. Para ello, se han recorrido los pasos esenciales que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje en estos casos: aceptacin; tipo de arbitraje; nmero de rbitros; secretara del arbitraje;
sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento del arbitraje:
fijacin del objeto de la controversia y de los hechos, prueba de los hechos;
fase de argumentaciones jurdicas; laudo; modificacin de los plazos; costas;
honorarios; etc.
Con estos objetivos, el presente trabajo ha tenido el firme y nico propsito de dar a conocer y difundir el arbitraje segn el modelo espaol ad hoc para
contribuir con ello a su especial proyeccin en todos los mbitos. De este modo, se persigue potenciar la prctica de los procedimientos de arbitraje en Espaa y, en particular, se trata de promover la eleccin de Espaa como sede de
arbitrajes tanto internos como internacionales. Se pretende as que las empresas, no slo espaolas sino tambin europeas e iberoamericanas, resuelvan
sus litigios en Espaa.

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VISIN DEL ARBITRAJE


INTERNACIONAL: DE LA
REGULACIN UNITARIA A LA
CONSIDERACIN DE UN
ORDENAMIENTO SINGULAR
JOS MARA CHILLN MEDINA
Abogado, rbitro y consultor internacional. Profesor de la URJC

Sumario:

I. Un lento camino lleno de obstaculos para el reconocimiento del arbitraje


internacional.- II. La Ley de arbitraje de 2003. Un puente hacia la modernidad.- III. Monismo aparente en la Ley versus dualismo real y creciente

1. Que el arbitraje, como tcnica alternativa de solucin de conflictos ha


ganado carta de naturaleza y se ha consolidado en el mundo de nuestros das,
no es cuestin que se preste a la duda. Como tal, la utilizacin de la tcnica en
que consiste es creciente en las mas variadas relaciones, sin menoscabo de su
esencial naturaleza voluntaria o de su carcter firmemente afianzado en la libertad1 y en las tcnicas jurdicas en que sta se materializa o transmuta, como
son las propias de un mercado generalizado y globalizado, al que el arbitraje,
como tcnica de solucin de conflictos, rinde especial tributo. El arbitraje
como institucin se perfecciona y se difunde en los mas diversos confines, ganando adeptos, alcanzando mbitos que antes le eran inasequibles y propiciando soluciones en terrenos antao vedados.
1.

Entre los principios configuradores del arbitraje como tal cabe recordar el de libertad
como lo entendi el TC en su sentencia 43/1988 de 16 de marzo. La libertad es el motor y fundamento de la institucin arbitral (ATC 259/1993 de 20 de julio).

248

JOS MARA CHILLN MEDINA

2. Una jurisprudencia consecuente, de conformidad al estricto papel de


control que asigna el ordenamiento a los tribunales respecto del arbitraje en
su conjunto, brindando apoyo y colaboracin a las instancias arbitrales; unos
tratados y convenciones internacionales que incorporan la tcnica de la simplificacin y de la uniformizacin en el derecho aplicable, con vocacin de
amplia tendencia universal; una evolucin constante de los ordenamientos
nacionales para ir reflejando las tendencias globales, en un alarde especifico
de adecuacin del arbitraje a las realidades a las que sirve; una expansin sin
parangn, en fin, de las instituciones y de la prctica arbitral a nivel internacional, han conformado progresivamente el escenario en que cabe situar ahora el arbitraje como tcnica relevante, si no exclusiva en la prctica, para la resolucin eficaz de controversias derivadas del creciente y complejo trafico
mercantil internacional.
3. Dentro de esta dinmica de expansin, perfeccionamiento y adaptacin
de la tcnica arbitral a la solucin de controversias, como va alternativa a las establecidas, y singularmente a la justicia impartida por los jueces y tribunales del
Estado, adquiere especial relevancia la consideracin del arbitraje como tcnica
de derecho comn, aplicable a los mas variados campos mediante la incorporacin de especialidades. Se establece as un derecho comn del arbitraje y unos
arbitrajes especiales, que alcanzan mbitos tan precisos como el consumo, la
propiedad intelectual, el urbanismo, los seguros, los transportes y tambin aspectos de la relacin administrativa en general, a travs de una lenta e inexorable penetracin del arbitraje en los campos de la accin administrativa.
Ello constituye una faz habitual en la dinmica propia del crecimiento y
expansin de un ordenamiento. La respuesta a los retos de la expansin es
simple: se trata de organizar un arbitraje comn y unos arbitrajes especiales,
con una serie de preceptos o de mecanismos propios de cada una de esas especialidades. Pero sin perder el acervo comn y las lneas internas para la interpretacin o el desarrollo que son connaturales al derecho comn, y que se
aplican al especial, cuando sea preciso.
4. Nuestra legislacin ya se ha orientado, desde la ley de 1988, sobre esta
dicotoma de jus specialis y jus communnis, para dar cuenta de la realidad de
una tcnica en expansin y en constante perfeccionamiento, como decimos.
La ley reciente de Arbitraje de 2003 tambin ha seguido por esta senda al incorporar diversos tipos de arbitraje y marcando las pautas y directrices para
su desarrollo.
5. Pero sin duda, el aspecto que mas llama la atencin en nuestra ley vigente de Arbitraje, de 2003, es la inclusin, de manera explcita y sin rodeos,
del arbitraje internacional, como singular y diferente del arbitraje comn o
del interno que se aplica a relaciones conectadas en todos sus elementos al derecho patrio.

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

249

Esto constituye una novedad mayor, tanto mas que nunca en el ordenamiento espaol se haba abordado de manera tan explcita esta suerte de arbitraje ni se haban dedicado preceptos aplicables a la nueva categora extrada
del fondo comn del arbitraje en general. Interesa conocer en consecuencia el
sentido, el carcter, la naturaleza y el alcance del arbitraje internacional entre
nosotros, para dar cuenta de los lineamientos de un sistema que se percibe
mas como un jus singulare, que como un jus specialis, propiamente dicho.
Examinemos pues, sucesivamente, una breve sntesis de la evolucin del
arbitraje en nuestra legislacin,(I) para marcar los precedentes de la ley actual,
que ser objeto de atencin mas especial(II) y concluir finalmente con el anlisis de su configuracin dentro del nuestro derecho del arbitraje en general.
(III).Y todo ello con los limites marcados en un trabajo de las presentes caractersticas.

I.

UN LENTO CAMINO LLENO DE OBSTACULOS PARA EL


RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

1. Pese a haber encarnado tempranamente en nuestra historia, en instituciones y referencias de textos legales de los mas variados talantes, el arbitraje
como tcnica no se vislumbra como institucin de derecho sino a partir del fenmeno de la Codificacin y singularmente a partir del Cdigo Civil y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
2. Con independencia de la gran tradicin del arbitraje en nuestro pas, y
de la que la ley 60/2003, de 23 de diciembre, corresponde el ltimo hito, con
importantes precedentes en el derecho romano, el Fuero Juzgo y el Breviario
de Alarico, en las Partidas y ya ms modernamente en la Constitucin de 1812,
a grandes rasgos la evolucin de esta legislacin puede conformarse como sigue:
A. Primera etapa. Sistema de la ley de enjuiciamiento civil de 1881
Se corresponde esta etapa con una asimilacin, entre la sentencia judicial
y la sentencia arbitral propiamente dicha a efectos de su reconocimiento y ejecucin. La vertiente del arbitraje internacional se cie casi exclusivamente a
los laudos extranjeros que han de incorporarse al ordenamiento interno a travs del trmite del exequatur. Y para ello se sigue un triple sistema: convencional, de reciprocidad y de control interno independiente o rgimen de condiciones.
El rgimen convencional en esta etapa est significado por la presencia de
algunos tratados bilaterales, como el convenio hispano-suizo de 1896, y otros
que le siguieron y que permanecen vigentes, a reserva de lo que dispone el

250

JOS MARA CHILLN MEDINA

art. VII de la Convencin de Nueva York, pero fundamentalmente por la presencia del Protocolo y Convencin de Ginebra de 1923 y 1927 que propiciaban
un marco general, aunque no exento de dificultades prcticas de aplicacin,
para el reconocimiento y ejecucin de los laudos dictados allende nuestras
fronteras. Las propias dificultades tcnicas de los instrumentos ginebrinos de
1923 y 1927- que a la postre acarrearon la liquidacin del sistema convencional
y su sustitucin por la Convencin de Nueva York de 1958- se sumaron a una
dbil implantacin de la cultura arbitral entre nosotros, doblada de un excesivo rigor en los tribunales a la hora de reconocer los laudos provinentes del extranjero, que redund sin duda alguna en perjuicio de la propia institucin
del arbitraje. Pocos fueron los laudos homologados por el Tribunal Supremo y
no mayores fueron los logros en el plano del arbitraje domstico.
B. Una segunda etapa es la correspondiente a la ley de Arbitraje Privado de 1953
La Ley de Arbitraje Privado de 1953 venia nimbada de un carcter privatista y autrquico que acabaron por arruinar la institucin, tanto en su esfera
interna como internacional.
En efecto, la ley de 1953 estuvo marcada por un sentido autrquico en la concepcin del arbitraje internacional y excesivamente ceido al aspecto contractualista que, junto a toda una serie de deficiencias tcnicas oportunamente sealadas
por la doctrina, haban hecho de esta ley de arbitraje, una ley contra el arbitraje2.
En este sentido, la labor de la jurisprudencia, no demasiado proclive a favorecer
interpretaciones ms all de lo que la propia ley precisaba, hizo de la concepcin
general de la misma, englobndola bajo el orden pblico, la premisa de un sistema que inhabilitaba para su homologacin cualquier laudo dictado en el extranjero bajo los auspicios de una ley no nacional. El entendimiento de la ley de 1953
como de orden pblico termin sentando como prctica habitual en el arbitraje
internacional la llamada rebelda estratgica o por conveniencia en los arbitrajes
internacionales desarrollados allende las fronteras que acab por quebrar el dbil
cordn umbilical de la confianza mas elemental que era necesaria a una implantacin, siguiera fuese mnima, de la institucin arbitral.
Calificada de autrquica, entre otras calificaciones,3; la doctrina se pronunci
masivamente en contra de ella, 4lo que provoc, casi desde desde su promulga2.

Hizo fortuna en su momento la expresin del profesor Remiro Brotons, siendo generalizada la crtica doctrinal que limitaba extraordinariamente la tcnica arbitral en la resolucin
de disputas. Vid nota 3.
3.
Evelio Verdera Tuells, La ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje, entre la tradicin y la innovacin. Discurso ledo el da 6 de junio de 2005, en el acto de su recepcin como
acadmico de nmero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Madrid. 2005, la califica de rgimen receloso limitador del arbitraje (pg. 25), o de ley contra el arbitraje, segn
frmula estereotipada por A. Remiro Brotons, Ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras
(los convenios internacionales y su aplicacin en Espaa). Madrid 1980, pg. 21.

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

251

cin la necesidad de una urgente modificacin de la ley, para hacerla discurrir por
cauces que nos permita integrarnos en las corrientes actuales, evitando nuestro
apartamiento de una actividad tan importante como es el arbitraje.
La ley de 1953 excluy los arbitrajes internacionales, incluidos entre los arbitrajes ordenados por prescripcin de derecho pblico. Esta precisin y una concepcin imperialista del orden pblico, tanto sustantivo como procesal, sirvi a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo para cerrar un sistema, hacindolo opaco a
una consideracin siquiera fuese leve y minimalista del arbitraje internacional y
que, como decimos, sirvi para negar sistemticamente, alegando para ello razones de orden pblico, el reconocimiento de los laudos extranjeros en multitud de
ocasiones, con lo que, en suma, se privaba de eficacia a los Convenios existentes
sobre la materia, tanto bilaterales como multilaterales, entre los que destacaba el
Protocolo y la Convencin de Ginebra de 1923 y 1927.
Por otra parte, la ley de 1953 al prohibir el arbitraje institucionalizado, se
hacia especialmente proclive a ser considerada un obstculo mayor en el desarrollo y expansin de la tcnica en el plano de las relaciones jurdicas privadas. No obstante, durante su vigencia se abord alguna reforma para colmar
de alguna manera la flagrante ausencia del arbitraje internacional, en sus variadas manifestaciones, entre nosotros5.
4.
Abundan los eptetos de carcter negativo sobre la ley de 1953 y as B.M. Cremades,
Panormica espaola del arbitraje comercial internacional, Madrid 1975, pg. 19, que atribuye
a la misma el carcter de un verdadero freno para el arbitraje en la vida jurdica espaola; o
J. C: Fernndez Rozas, La situacin del arbitraje comercial en Espaa. Perspectivas de futuro,
RCEA, III (1986), pg. 29 y siguientes que proclama que la LADP naci con un doble condicionamiento negativo para la institucin arbitral, reforz el monopolio de la jurisdiccin ordinaria, limitando el mbito de la autonoma de la voluntad de las partes y evit referirse expresamente
al arbitraje comercial internacional, en cuyo mbito se asista a una notable distorsin entre el
jus specialis del arbitraje internacional y las normas que regan el arbitraje de derecho privado
en el plano interno. Se vena a reconocer as el implcito dualismo en la regulacin del arbitraje
internacional, que la ley de 1953 no acertaba a implementar. Ramos Mndez, en La nueva regulacin del arbitraje en Espaa, incluida en el volumen Arbitraje y litigios transfronterizos
en un foro global, Barcelona 2005 pg. 5 y siguientes, no duda en calificar la ley de 1953 como el
principal obstculo para el desarrollo efectivo del mismo.Con un punto de piedad, L. F. Reglero Campos, El convenio arbitral y las causas de nulidad del aludo en la ley de 5 de diciembre de
1988. Madrid 1991, pg. 23 y 24, seala como las crticas vertidas contra la ley de 1953, han sido,
quiz, excesivamente despiadadas, pareciendo que los autores se olvidan de que fue el primer
texto legal que consagr la clusula compromisoria, lo cual supuso un cambio radical respecto
de la situacin anterior. En el mismo sentido, Gonzlez Soria, La intervencin judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecucin judicial del laudo arbitral. Madrid 1988, pg. 73, reconoce que incorpor notables ventajas tcnicas e importantes precisiones terminolgicas al
sistema arbitral anterior.
5.
Otro intento notable de modificar el marco legal del arbitraje internacional lo constituy el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, que vena a poner el nfasis sobre el desfase entre el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios
de arbitraje. Se habilitaba en este decreto al Consejo Superior de Cmaras de Comercio, Industria

252

JOS MARA CHILLN MEDINA

C. La tercera etapa se inicia con la ley 36/1988 de 5 de diciembre que si bien


trataba de alguna manera de corregir los excesos y deficiencias de la ley de 1953,
propiciando una visin hbrida del arbitraje, a la par contractualista y jurisdiccionalista6, incurra en otros aspectos negativos, que rpidamente la hicieron
desmerecer a los ojos de doctrina y jurisprudencia, abocando en suma al proceso de reforma que culmin con la elaboracin de la ley vigente de 2003.
1. La pretensin modernizante de la ley de 1988 induca a considerar
de alguna manera el arbitraje internacional, en trminos que ya un giro
copernicano en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, haba propiciado a partir
del Auto TS emblemtico de febrero de 1981, vigente ya la Convencin de
Nueva York sobre el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros de
1958 y que haba sido ratificada en nuestro pas en 1977.
2. Con todo, desde el punto de vista que ahora nos interesa, la ley de
1988 no acab de establecer un criterio y un mbito propios para el arbitraje internacional, proclive como estaba a considerarlo ms bien en una
vertiente conflictualista ( no se sobrepasaba el umbral de un arbitraje con
elementos de extranjera) que le llev a introducir determinadas reglas de
este tenor y al objeto de establecer un marco conflictual especfico para el
arbitraje, derogatorio de las reglas conflictuales comunes al sistema de derecho internacional privado. Esta prevalencia del sistema conflictualista,
como tambin el alcance y contenido de sus reglas especiales, suscit una
amplia polmica por parte de la doctrina ms especializada que puso en
entredicho la bondad y la suficiencia del sistema legal, al menos en cuanto
al arbitraje internacional.
3. Un segundo punto de friccin o de crtica en la ley de 1988 estribaba
en la zozobra legislativa a la hora de establecer un marco coherente y contundente en cuanto al reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros.
Acaso por no percibir el fondo del asunto profundizando en la circunstancia de que Espaa no haba hecho uso de la reserva de reciprocidad del artculo II.1 de la Convencin de Nueva York, y que haca de sta prcticamente un marco universal para el reconocimiento y ejecucin de laudos
5.

y Navegacin, para realizar arbitraje en derecho y equidad a travs de un servicio de arbitraje


comercial internacional y que constituye el origen de la Corte Espaola de Arbitraje. Era evidente que la solucin aportada por este decreto ley, ms all de la concreta creacin de un marco especfico para la resolucin de controversias en un mbito geogrfico determinado, no poda constituir, ni por rango ni por contenido, una solucin a los numerosos y complejos
problemas que planteaba ya en ese momento la mera concepcin de un arbitraje internacional
entre nosotros.
6.
Silvia Varona Vilar y Carlos Esplugues Mota. Arbitraje (legislacin bsica). Tirant Lo
Blanch. Valencia 2004 pg. 10. Es bien cierto que esta ley permiti al menos afrontar la creacin
de un cuerpo doctrinal relevante en torno al arbitraje, amn de conformar una mnima cultura
arbitral.

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

253

arbitrales extranjeros en nuestro pas junto al rgimen convencional sustentado en esta Convencin se mantena un rgimen de derecho nacional
aparentemente coincidente con el primero pero que difera no obstante y
que no se justificaba, habida cuenta del carcter omnicomprensivo del primero y de la prcticamente nula posibilidad de aplicacin del segundo.
4. La ley de Arbitraje de 1988 es empero considerada por la doctrina
como una ley de transicin y ms bien como una ley de luces y sombras, con
aportaciones positivas y proyectos de reformas que nunca se materializaron7.
Que la ley de 1953 haba quedado desfasada no haba duda. O ms bien
cabra pensar que no haba podido producir los frutos deseados en la regulacin mnimamente coherente e impulsora del arbitraje como tcnica de
solucin de conflictos. Una cierta apertura en las relaciones econmicas internacionales, con la intensificacin de acuerdos y convenios, junto a una
mayor cultura arbitral propiciada por la influencia de los operadores econmicos y de las instituciones corporativas, como las Cmaras de Comercio, haba contribuido al establecimiento de un cierto clima para la entronizacin del arbitraje entre nosotros. Por otra parte, resultaba paradjico que
Espaa se haba incorporado al rgimen de la Convencin de Nueva York
ya en 1977 y antes al Convenio de Ginebra de 1961, que sin duda alguna
constituan un verdadero avance sobre un concepcin utilitarista y eficaz
del arbitraje internacional y del arbitraje a secas y que contrastaba con la pobreza de nuestra regulacin y los titubeos de la jurisprudencia.
5. Gran paso en este giro copernicano en la concepcin y la eficacia
del arbitraje internacional entre nosotros constituy el Auto de la Sala Primera del 11 de febrero de 1981, del que fue ponente el magistrado Jos
Beltrn De Heredia y Castao8. La doctrina sentada por este Auto fue recogida y reproducida ampliamente por numerosos Autos posteriores que
vinieron a hacer tabla rasa sobre los viejos fantasmas que se oponan al reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros y que haban hecho del
arbitraje internacional un concepto prcticamente inexistente. En particular se arrumbaron los conceptos clave de la rebelda estratgica de las
partes y del impedimento que supona el no aplicar una ley de procedimiento que no fuese la especficamente marcada por nuestra ley interna.
6. La ley de 1988, quiz por las carencias sealadas en la ley anterior,
fue acogida como agua de mayo entre los doctrinarios y los prcticos del
arbitraje. Se venan a reconocer de una vez aspectos tales como el arbitraje
institucionalizado, la unificacin de compromiso y clusula compromisoria
y otros que eran- y son- clave en el desempeo del arbitraje como institucin como el principio de competencia de la competencia o la eficacia sus7.
8.

Evelio Verdera, op. cit. pg. 31.


RCEA, volumen I 1984 pg. 149 y siguientes.

254

JOS MARA CHILLN MEDINA

tantiva y procesal del convenio arbitral. La entronizacin de un sistema de


libertad sobre la amplia base configurativa de la ley de autonoma aline la
ley con las modernas tendencias del arbitraje en ese momento.
Pero sin duda alguna su gran carencia vino a estar constituida una vez
ms, por la regulacin dada al arbitraje internacional. Desde este punto de
vista fue tachada la ley de incompleta e inadecuada a la realidad del arbitraje
internacional9.
Nuestra legislacin ha ido siempre a rezago de las tendencias sobre arbitraje internacional, de modo manifiesto y ostensible respecto del arbitraje internacional, que llega incluso a la ley de 1988 y respecto de la cual el Tribunal
Supremo haba declarado que nicamente era aplicable a los arbitrajes internos, pero en ninguna manera a los denominados internacionales, que ni siquiera figuraban como tales en esa ley (STS, 23 de julio de 2001), y que sostuvo
que la ley de arbitraje tan solo resulta aplicable al arbitraje nacional y no al internacional, y menos an al comercial internacional.
La ltima etapa se corresponde con la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de
arbitraje.

II.

LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003. UN PUENTE HACIA LA


MODERNIDAD

1. Partiendo de las crticas que haba suscitado, ya desde su elaboracin, la


ley de 1988, y plenamente instalados en el empeo de constituir un marco
9.

Sobre las crticas que ya afloraron en su momento en el trmite de elaboracin parlamentaria de la ley con numerosas enmiendas en este sentido, vanse las observaciones de B. M.
Cremades Arbitration in Spain, Londres 1991, y las precisiones de J. C: Fernndez Rozas, Jus
mercatorum, Autorregulacin y unificacin del derecho de los negocios transaccionales, Madrid, 2003, pg. 68 69. Las crticas dirigidas contra la ley pueden resumirse en: la regulacin incompleta e inadecuada a la realidad del arbitraje internacional, concluyendo por un clima de
desconfianza hacia una institucin tradicionalmente considerada intrusista en el mbito jurisdiccional. Es insistente en este punto la actitud de Bernardo Mara Cremades, que ha venido
desde hace aos destacando las insuficiencias del rgimen del arbitraje internacional entre nosotros, con tanta claridad como perseverancia. Son interesantes los siguientes trabajos de este
autor: La situacin del arbitraje comercial en Espaa: perspectivas de futuro, En RCEA; volumen III, 1986, pg. 29 52; La reforma del arbitraje comercial internacional: crnica de un singular proceso legislativo, en el volumen el arbitraje internacional, Zaragoza 1989, pg. 169-188;
El largo camino hacia la ley 36/1988 de arbitraje RCA volumen V (1988 1989). Tambin es este
sentido ver Fernndez Rozas y E. Artuch Iriveri, Propuesta de reforma de la ley 36/1988, de 5
de diciembre, de arbitraje, elaborada por la Corte Espaola de Arbitraje (diciembre de 1996),
RCEA, volumen XIII 1997 pg. 303 357. Ramn Mullerat, Principales innovaciones de la nueva
ley de arbitraje, en La Ley, 19 de abril de 2004, pg. 4. la califica como exigencia de corte corporativista y total mente improcedente en el campo del arbitraje internacional.

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

255

adecuado y moderno para el arbitraje en Espaa, y en particular para el arbitraje internacional, la nueva ley se inscribe en la rbita de modernizacin, incorporando las actuales tendencias en la regulacin del arbitraje, tanto en su
especifica vertiente interna como en la internacional10.
2. La nueva ley irrumpe en un momento lgido en la evolucin de la economa y de la integracin internacional de Espaa. Su mejor justificacin es la
que gira en torno a la patente circunstancia de que es el propio pas el que se
ha transformado y tambin las relaciones econmicas con el extranjero, lo que
ha motivado un cambio en la perspectiva de concepcin y en el rgimen propio del arbitraje internacional entre nosotros. La insercin de la economa espaola en una economa mundial, en una perspectiva globalizadora u uniformizadora de las relaciones comerciales, intensas en esta etapa, ha incidido en
la necesidad de reformar convenientemente la ley de arbitraje, hacindola
discurrir por derroteros ms afines y concordantes con una realidad que resita el arbitraje comercial internacional en el lugar que le corresponde. Sin
duda que en este nimo tambin ha pesado el deseo, latente, de hacer de
nuestro pas un foro atractivo de arbitrajes internacionales, hacindolo competir con otros pases de ms larga tradicin y mejores y demostradas maas
en la ubicacin y atraccin de arbitrajes llegados de otros pases.
Pero distinto es el supuesto de que esto se consiga con las escasas mimbres
que aporta la ley en este punto.
3. Como caracterstica esencial de la ley cabra destacar el objetivo de la
uniformizacin jurdica bajo modelos suficientemente explorados y asentados en el mundo actual del arbitraje. No otro es el objetivo de la apuesta
que nuestro pas hace a favor de la ley modelo elaborada por la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional de 21 de
junio de 1985 (ley modelo de la UNCITRAL, segn las siglas en ingls,
CNUDMI, segn sus siglas en espaol o francs, indistintamente). La simplificacin en la incorporacin de este instrumento constituye un logro
evidente como tambin arroja ya de entrada el lastre de las posibles discordancias que una aplicacin sin adaptaciones de la ley modelo ha provoca10.
De moderna ley de arbitraje para el trfico globalizado la califica Evelio Verdera.
Op. cit. pg. 59. Entre los antecedentes de la misma est el compromiso del Ministro de Justicia
en 14 de enero de 2001 ante la Comisin de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, de
reformar y agilizar el funcionamiento de los rganos de justicia, que inclua la modificacin de
la ley de arbitraje. En el pacto de Estado para la reforma legislativa de 29 de mayo de 2001, apartado 18, se prev la promulgacin de una ley de arbitraje y un impulso destacado a los medios
alternativos de solucin de conflictos (art. 19). Una especial seccin de la Comisin General de
Codificacin fue creada por Orden Ministerial de 24 de octubre de 2001 para la elaboracin de
una nueva ley de arbitraje que finalmente recibi el encargo de redactar un anteproyecto inspirado en la ley modelo UNCITRAL teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la prctica del arbitraje comercial internacional.

256

JOS MARA CHILLN MEDINA

do ya en otros pases y que posiblemente tambin ha de producirlos en el


nuestro11.
Pero no fue sta la nica fuente de inspiracin de nuestra ley de arbitraje; en
este sentido cabe recordar la influencia de las legislaciones de los pases iberoamericanos sobre arbitraje y que haban incorporado ya a la ley modelo adaptndola a
sus especficas connotaciones. Como tambin el peso decisivo de alguna ley mas
cercana, como la de Francia en su reforma de 1981 o de algn reglamento de institucin tan relevante como la Corte de Arbitraje internacional de la CCI12.
4. Entre las caractersticas ms destacables de la nueva ley cabe sealar las
siguientes:
1) La supremaca del principio de autonoma de la voluntad en la
configuracin, organizacin y ordenacin de los arbitrajes.
2) Empeo decidido del fomento de los arbitrajes internacionales en
nuestro pas, identificando este tipo de arbitraje en relacin al interno y
dotndole de un estatuto jurdico diferente( aunque limitado a algunos
preceptos segn el tenor literal de la Exposicin de Motivos de la ley). Se
marca de esta forma una diferencia notable respecto de la ley de 1988
siendo as que mientas para la primera se distingua entre el arbitraje espaol y el extranjero, la ley de 2003 opta ntidamente por diferenciar entre
el arbitraje interno y arbitraje internacional13.
3) Preferencia de los arbitrajes de derecho, invirtiendo la regla que la
ley de 1988 contena a favor del arbitraje de equidad apostando por el arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de las partes.
4) Integracin de las nuevas tecnologas, sobre todo en lo que respecta a la conformacin del convenio arbitral o del laudo y de los actos de comunicacin en el proceso.
5) Intervencin judicial mnima (art. 7 L.A.) y con el carcter de colaboracin durante el procedimiento y de control tasado por motivos extrnsecos en la fase post arbitral.
11.

Se olvida con frecuencia la circunstancia de que la ley modelo es eso precisamente, un clich
o modelo para adaptar a las circunstancias concretas de un pas determinado y consecuentemente sujeta a desarrollos y aplicaciones concretas en cada pas. La excesiva simplificacin de la ley modelo, que
pretende con ello alcanzar en la medida de lo posible las ms amplia gama de sistemas jurdicos en el
mundo, no se correspondera ciertamente con la necesidad de adaptar la misma a la concretas circunstancias y sobre todo mentalidades en cuanto al desarrollo de procesos arbitrales concretos y muy diferentes segn los sistemas jurdicos. La ley modelo de la UNCITRAL sin duda alguna es un texto de calidad que aborda con profundidad y solvencia el fenmeno del arbitraje comercial internacional. Pero
es un texto pensado primordialmente para el arbitraje comercial internacional y que ya adolece de numerosos defectos y carencias que constituyen el objeto actual de su estudio con vistas a su reforma.
12.
Fernando Mantilla Serrano. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Iustel. Madrid 2005, Pg. 33-35, que describe con minuciosidad y rigor los entresijos de la elaboracin de la ley.
13.
Silvia Barona op. cit. pg. 68.

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

257

6) Mayores poderes a los rbitros en la organizacin, direccin e impulso del procedimiento arbitral. Circunstancia que se extiende a la posibilidad de adoptar medidas en salvaguardia del objeto del proceso y del
proceso mismo14.
Queda pues por analizar la forma en que nuestra ley de Arbitraje organiza la regulacin del arbitraje internacional.

III.

MONISMO APARENTE EN LA LEY VERSUS DUALISMO REAL Y


CRECIENTE

1. Caben en teora dos sistemas dejando aparte por ahora las innumerables combinaciones que se pueden establecer, dos formas de regular el arbitraje internacional, dentro de un ordenamiento: regulacin unitaria para ambos tipos de arbitraje, interno e internacional, y regulacin por separado, o aun en el
mismo cuerpo legal, mediante valores, principios, tcnicas y contenidos diferentes para cada uno de ellos. Monismo se llama el primer sistema, segn nos
recuerda insistentemente la Exposicin de Motivos de la ley de 2003, retomando una arcaica nomenclatura, y dualismo el segundo, abocado a un ordenamiento singular que configure el arbitraje internacional como tal.
Explcitamente nuestra ley se aviene con el primero de los sistemas. Pese a
que establece los criterios de una categorizacin para el arbitraje internacional, susceptible de serle aplicadas normas diferentes.
2. La ley modelo UNCITRAL parte de una proposicin simple y en cierto
modo adecuada: lo que es bueno para el arbitraje interno es bueno para el arbitraje internacional.15 Y as lo recoge paladinamente la Exposicin de Motivos de nuestra ley, con la consecuencia inmediata de inducir un sistema general denominado monista, frente al modelo dualista de distincin de dos
14.
Modificando la lamentable situacin de la ley de 1988, y que supona que los jueces desde
la ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil pueden seguir adoptando medidas cautelares ante
causam incluso. Es a partir de la ley del 2003 que los rbitros por s mismos pueden adoptar las medidas cautelares en aseguramiento del objeto del proceso o del proceso mismo. Lo cual se limita a su
mero carcter declarativo pero no ejecutivo que correspondera al tribunal judicial.
15.
Sin pretender negar la exactitud de esta premisa, que ha hecho evolucionar sin duda
el arbitraje interno y el arbitraje en general, desde los postulados mas flexibles del derecho del
arbitraje internacional, a travs de una jurisprudencia concienciada con la realidad diferente
del arbitraje internacional ( patente en la evolucin jurisprudencial en Francia y otros pases de
nuestro entorno), no es menos cierto que en muchos aspectos, las necesidades especficas del
comercio internacional postulan reglas diferentes a las del arbitraje interno, con independencia
de que ello sea bueno o malo y s simplemente distinto. Pinsese por ejemplo en las normas
de determinacin del derecho aplicable al fondo del asunto, o las que proclaman el carcter
unitario en el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros o, en los ordenamientos que as
lo establecen, laudos de carcter internacional.

258

JOS MARA CHILLN MEDINA

cuerpos legales separados, con inspiracin, principios, contenido y prctica


diferentes: el propio del arbitraje interno y el especfico del arbitraje internacional, tal y como ha quedado expuesto.
La propia ley se inclina por y justifica el sistema monista en su concepcin
de tal manera que el rgimen comn y unitario del arbitraje, salvo contadas
excepciones, se aplica por igual al arbitraje interno y al arbitraje internacional.
Con independencia de lo que ello pueda suponer en cuanto a la rigidez introducida en el plano del arbitraje interno que puede ser contraproducente con
el pretendido deseo de expansin, perfeccionamiento y modernizacin de
este tipo de arbitraje, y que en suma ira tambin en detrimento del propio arbitraje internacional16 es lo cierto, que as planteado podra ser objeto de confusin, al no cernir en su exacta dimensin el fenmeno del arbitraje internacional, en su conjunto.
3. Este punto de vista se instala a partir de la percepcin de que son pocas
y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una
regulacin distinta de la del arbitraje interno17, y en base a ella los redactores
de la ley 60/2003 entienden que, a pesar de que el arbitraje internacional responda en muchas ocasiones a exigencias distintas a las del arbitraje interno,
una buena regulacin ha de serlo tambin para el arbitraje interno, y viceversa.
4. Son en efecto, pocos, segn la ley los preceptos que son aplicables nicamente al arbitraje internacional. Se trata de disposiciones referentes al convenio arbitral (art. 96) a la arbitrabilidad (art. 96), o a la ley aplicable al fondo
del litigio (art. 34). Es de encomiar la actitud del legislador espaol que incluye un rgimen jurdico tremendamente flexible que, articulado sobre el principio de autonoma de la voluntad, permite a las partes, y en defecto de ellas a
los rbitros, el recurso de las normas jurdicas anacionales. Superando, incluso, las soluciones de la ley modelo en estos mbitos18.
A estas reglas mencionadas es preciso aadir la del punto 2 del art. II:
cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea una Estado, sociedad o empresa controlada por un Estado, no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del
convenio arbitral.
El nmero 6 del art. 9 dice: cuando el arbitraje fuera internacional, el convenio arbitral ser vlido y la controversia ser susceptible de arbitraje si cumple los requisitos establecidos por las normas jurdicas establecidas por las
partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el derecho espaol.
16.
17.
18.

Como seala muy agudamente Silvia Varona y Carlos Esplugues. Op. Cit. Pg. 12.
Exposicin de motivos de la ley II.
Comentarios... Op. Cit. Pg. 68.

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

259

5. Aqu en este punto la separabilidad conceptual y jurdica del arbitraje


internacional se alimenta o se fundamenta en la necesidad de introducir una
regla de unificacin para la validez y eficacia del convenio cuando existen elementos de extranjera como los consignados en el art. 3. Es paladinamente
una situacin que trasvasa con mucho los lineamientos del arbitraje interno,
donde obviamente no se dan estas circunstancias. El derecho del arbitraje internacional, en este punto como en otros, no es que sea bueno o malo respecto
del arbitraje interno, sino que es esencialmente distinto, porque distintos son
los mbitos a los que se aplica y distintas las necesidades que son objeto de regulacin. Difcilmente tendra aplicacin en este caso la regla aquella tantas
veces aludida de que lo que es bueno para el arbitraje interno lo es para el internacional. Se reintroduce aqu una regla conflictual que hace prevalecer la
ley de autonoma o el derecho de fondo y el derecho conflictual espaol,
como clusula de cierre.
6. Ante un arbitraje especficamente internacional, por la concurrencia de
los criterios que son sealados en la propia ley, , los preceptos adquieren su
eficacia derogatoria o modificatoria respecto de la ley comn, o del ordenamiento comn del arbitraje.
Son varios lo criterios, procedentes mayoritariamente de la ley modelo
UNCITRAL que concurren para calificar de internacional un arbitraje segn
la ley de 2003.. Son de dos tipos: formales, jurdicos, mas cercanos a los puntos
de conexin habituales de los sistemas de conflicto( el domicilio de las partes
en el convenio arbitral y el lugar del arbitraje o de cumplimiento de las obligaciones etc) y un criterio material, econmico: la afeccin a los intereses del comercio internacional.
Siendo alternativos estos criterios la posibilidad de acierto en calificar
como internacional una relacin de la que deriva la controversia es mayor,
pero la desventaja se hace patente en la necesidad de determinar y dar sentido y alcance a un concepto jurdico indeterminado, como es el sealado en ultimo lugar como material o econmico19.
7. Un examen siquiera sea superficial de la cuestin apunta ya inmediatamente a que el monismo puro no existe en la ley,( y mucho menos en la desbordante realidad del arbitraje internacional, hoy), habida cuenta de que se
19.

Como frmula esta ltima de clara raigambre francesa ( jurisprudencia Matter, Arrts
Galakis, Impex, Gotaverken, de la Corte de Casacin) y que ha aflorado en algunos instrumentos internacionales, como la Convencin de Ginebra de 1961 y que se encuentra frontalmente
instalada ya en el art. 1492 del Cdigo de Procedimiento Civil francs, que sigui a la importante reforma de 1981. Frmula sta acrisolada en la prctica y en la dogmtica francesa, por la incidencia de una jurisprudencia prcticamente unnime antes y despus de su consagracin legislativa. Cabe esperar que entre nosotros haya que contar con el esfuerzo tambin de nuestra
jurisprudencia en la funcin de dar una interpretacin adecuada del precepto en lnea con su
naturaleza y finalidad.

260

JOS MARA CHILLN MEDINA

establecen criterios para calificar como diferente un arbitraje y preceptos que


son aplicables a la diferencia. Como tambin que existe un fondo de razones
que exigira, por sus especificas connotaciones, una regulacin diferente para
el arbitraje internacional que resuelve controversias surgidas de relaciones
econmicas internacionales.
Pero bien miradas las cosas, tampoco puede afirmarse que exista una separacin absoluta entre el rgimen aplicable al arbitraje interno y el aplicable al arbitraje internacional, toda vez que ambos pertenecen al acervo comn de la institucin, y muchos elementos y fases del arbitraje, sea interno o internacional
han de ser regulados de idntica manera. Se trata en ambos casos de la misma
institucin, el arbitraje, y la naturaleza de ste se ha dicho no cambia por la
circunstancia de que el mismo adopte el carcter de la internacionalidad.
8. Partiendo pues de la base mas realista que comporta la presencia de un
monismo mas o menos abierto en relacin a un rgimen dual, asimismo de
mayor o menor alcance, importa sealar que los preceptos que la ley seala
como diferentes en su aplicacin para el arbitraje internacional, constituyen
en realidad la puerta abierta a que se modele todo un ordenamiento del arbitraje internacional propio y especifico en cada una de las fases, las operaciones y los elementos del arbitraje de este carcter o naturaleza.
9. A partir de la penetracin del arbitraje institucionalizado, y de la fuentes privadas que ello conlleva, o de la interpretacin uniforme y extensiva que
los distintos tribunales del mundo dan de los preceptos de las Convenciones
internacionales, y en especial de la de Nueva York, se va modelando un ordenamiento del arbitraje internacional, amplio, extenso y de complejidad creciente, atento a inspirar desarrollos, favorecer interpretaciones, colmar lagunas y solventar dificultades de aplicacin, pero dentro de una dinmica
marcada por razones y principios pudiramos decir tambin valores que le
son propios.
10. A medida que avanzamos en el anlisis de la teora y de la practica del
arbitraje internacional observamos que el cuerpo de reglas, de prcticas y de
instituciones a que da lugar en el mundo de hoy permite inferir que estamos
ante una concepcin distinta, aunque con origen comn, ello es evidente, del
arbitraje interno.
11. El arbitraje internacional se ajusta cada vez mas a un sistema dualista
en el cual coexisten perfectamente ensamblados un acervo de reglas y de instituciones que conforman el arbitraje interno o comn junto a otros que obedecen a necesidades, principios y desarrollos especficos de las relaciones comerciales internacionales y que apuntalan o avalan su separacin respecto de
las reglas o del derecho propio del arbitraje interno.
Ello hace que, en suma, a la hora de aceptar o rechazar una concepcin
monista o dualista del arbitraje como tal sea necesario entender cada uno de

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

261

los puntos y elementos que conforman la operacin arbitral en su conjunto,


cuyo diseo, pese a tener una indudable base comn en ambos supuestos estamos ante la institucin comn del arbitraje como tcnica de solucin de conflictos obedece a postulados y principios esencialmente diferentes.
12. Muy sintticamente este rgimen dual se asienta sobre los siguientes
elementos:
a) Sobre la naturaleza del arbitraje propiamente dicha y su separacin
conceptual respecto de otros mtodos alternativos de solucin de diferencias. En este punto no cabe sino dejar constancia del rpido y creciente desarrollo que en todos los mbitos y sistemas y particularmente en el mundo
anglosajn, han tenido lo que se denomina SAD o solucin alternativa de
diferencias que han provocado al menos una expansin en la concepcin
del arbitraje como tal para acuar y englobar alguna de estas tcnicas. Nos
referimos concretamente a lo que Ren David denominaba el arbitraje del
ao 2000 o arbitraje contractual extensible a la actuacin de los rbitros en el
complemento o adaptacin del un contrato en funcin de las circunstancias
sobrevenidas. La vieja tcnica de adaptacin de contratos suscita an un
amplio debate en la esfera internacional y no todos los ordenamientos contestan de igual manera a la pregunta de si es posible ensanchar el concepto
de diferencias para articular el concepto unificado de controversia, que sea
vlido y aceptable en los ms variados confines. La Convencin de Nueva
York en este punto determina que la diferencia que es objeto de la controversia y que estara pues en la base de la tcnica o solucin arbitral, no llegara a abarcar an otro tipo de conflictos entre las partes en un contrato, pero
la solucin dista mucho de ser, por el momento, pacfica.
b) Rgimen jurdico aplicable al convenio arbitral y sus efectos. Siguiendo la tcnica del despiece de elementos existen circunstancias por
las cuales la regla conflictual para la determinacin del derecho aplicable
a cada uno de los elementos, contenido y efectos del convenio arbitral,
sean diferentes y que convivan junto a reglas jurdico materiales en cuanto a la capacidad y al objeto arbitral como tal. Una uniformizacin asentada en las Convenciones, en los derechos nacionales y en la prctica arbitral ha alineado progresivamente sobre un trasfondo comn las
disposiciones de un derecho internacional del arbitraje con postulados
distintos o alejados al menos de la pura concepcin del arbitraje interno.
c) En cuanto a la fase de constitucin del tribunal arbitral y habida cuenta asimismo de la progresiva deslocalizacin del arbitraje
como una de las tendencias mas perceptibles en la ordenacin actual
del arbitraje internacional y la mayor preponderancia dada a la autonoma de la voluntad de las partes, ha ido conformando un sistema
distinto que las instituciones arbitrales internacionales no han hecho
ms que ahondar y profundizar.

262

JOS MARA CHILLN MEDINA

d) En cuanto al procedimiento arbitral, la pervivencia de la confrontacin entre dos sistemas antagnicos o casi en la concepcin y articulacin de las instancias del proceso y de sus garantas, como asimismo en la
disposicin y prctica de la prueba, entre otras particularidades, de las
que dan cuenta cabal los reglamentos de los Centros o Cortes de arbitraje
internacional mas notorias en el mundo presente, hace que el sistema finalmente aceptado y seguido por estas instituciones de arbitraje internacional, ms atentas al fenmeno de la deslocalizacin y de la incidencia de
culturas jurdicas ancladas en sistemas jurdicos diferentes, constituya
tambin un punto ms de alejamiento respecto de la conformacin de los
arbitrajes puramente domsticos.
e) Particular importancia tiene en este esquema de diferenciacin
trazado con total lgica el derecho aplicable al fondo del asunto cuadno se
est en presencia de un arbitraje internacional (art. 34.2) y que abre una
perspectiva indita en la concepcin del arbitraje internacional, por la
progresiva incorporacin de normas privadas y cada vez ms desvinculadas de los marcos estatales.
f) Por ltimo, es en relacin al laudo dictado y a sus efectos de cosa
juzgada y ttulo ejecutivo, en donde en mayor medida se ha dado tambin desde antiguo la especifidad del arbitraje internacional, entendido
aqu como conjunto de reglas cuyo control se exige a travs del cauce del
execuatur o del reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. El aspecto que ahora contemplamos del arbitraje internacional es el aspecto uniformizador para otorgar validez y eficacia a los laudos dictados,. en el
conjunto internacional de los pases. La eficacia depende prcticamente
de este punto y a ello ha corroborado ampliamente la elaboracin de convenciones multilaterales tales como la convencin de Nueva York o la de
Washington de 1965 y que han conformado un marco jurdico idneo
para el arbitraje internacional bajo esta premisa.
13. Desde otro punto de vista, es evidente que muchos de los logros introducidos en el constante perfeccionamiento del arbitraje interno o simplemente comn, lo fueron primero en el campo del arbitraje internacional y desde ah se incorporaron finalmente al complejo de normas de la
institucin.
Baste recordar a este respecto, aspectos clave hoy en el sustento del arbitraje como institucin, como seran entre otros la unificacin de las clases de
convenio arbitral, superando la distincin entre clusula compromisoria y
compromiso, diseada en definitiva para fundamentar la prohibicin o ineficacia de la primera cuando no se materializaba en un compromiso propiamente dicho; o la necesidad de aceptar la capacidad del Estado y de sus emanaciones para estar a las resultas de un arbitraje pactado y que, rpidamente
reconocido, de forma directa o indirecta en el campo del arbitraje internacio-

Visin del arbitraje internacional: De la regulacin unitaria a la consideracin ...

263

nal, fue pasando tambin de manera ms precisa y lenta al campo del arbitraje
interno en muchos pases; la preponderancia del principio de autonoma de
la voluntad en el diseo del derecho aplicable a los distintos elementos o piezas de la operacin arbitral y que fue trasvasado progresivamente desde el
campo del arbitraje internacional al del arbitraje interno y la progresiva incorporacin, por esta va, de fuentes privadas en la regulacin del arbitraje en general; la restriccin del concepto de orden pblico, ceido a la exigua dimensin del orden pblico internacional; el concepto y extensin de la
arbitrabilidad del litigio basado en el derecho de disposicin de las partes y
eliminando progresivamente otros criterios que permanecan en el campo del
arbitraje interno, gracias al reconocimiento operado en el campo del arbitraje
internacional; el desarrollo de los procedimientos en sede arbitral con incorporacin de principios comunes a todos los sistemas y una visin comn en la
admisin y la prctica de las pruebas, diseando un sistema nico y uniforme
tanto para el arbitraje interno como para el internacional; la posibilidad de
aplicar al fondo del litigio, de manera progresiva, un sistema de fuentes no estatales materializadas en los usos, principios generales del derecho y en las
propias estipulaciones del contrato, que se eleva como norma bsica en cuanto al derecho aplicable al fondo en las convenciones internacionales y progresivamente tambin en los derechos nacionales; el rgimen de recursos y de
control sobre el laudo que ha pesado notablemente a la hora de aligerar el
control sobre los laudos internos de la misma manera que se hizo y se reconoci en el mbito del arbitraje internacional, favoreciendo la existencia de un
nico recurso o accin de nulidad sobre causas tasadas y motivos extrnsecos
sobre la estricta regularidad en la produccin del laudo extranjero, alineado
por igual con el sistema de exequtur. Y otros.
La conclusin que de todo ello podra establecerse es que, efectivamente,
existe un conjunto de reglas, instituciones y preceptos en progresivo crecimiento y desarrollo, por la prctica de los tribunales, de las instituciones arbitrales y de los ordenamientos tanto nacionales como Convencionales, tanto
procedimentales como de fondo, que alimentan de forma expansiva la ubicacin de un cuerpo de reglas propias del arbitraje internacional.
Reglas que son no solamente de tipo conflictual sino materiales y que contienen principios que se justifican precisamente por la diferente naturaleza
del sistema de solucin de controversias querido y deseado por las partes y
aceptado por los diversos ordenamientos en presencia20.
20.
Se sigue as de ello un modo de hacer tradicional en las instituciones del derecho: partiendo de necesidades concretas y diferentes, la prctica elabora normas especficas propias y
atentas a esta necesidades. Posteriormente intervienen los prcticos del derecho incardinados
en las instituciones que van dando perfil a la serie de normas que finalmente son reconocidas
por la jurisprudencia tanto judicial como arbitral y pasan a los cuerpos legales tanto nacionales
como internacionales.

264

JOS MARA CHILLN MEDINA

El resultado no es otro que el de la configuracin de un sistema dualista


en expansin y perfeccionamiento crecientes, con elementos comunes a ambas clases pero con diferencias tambin de contenido, de principios y en suma
de concepcin entre ambos sistemas jurdicos. Sistema dual que se considera
asimismo beneficioso en la manera que admite una interactividad entre los
dos ordenamientos en presencia, que redunda en suma en un perfeccionamiento de las tcnicas y un afianzamiento de los principios esenciales del arbitraje como institucin.

MTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL
MBITO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO Y
RELACIONES INTERNACIONALES

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APLICACIN DE PROCEDIMIENTOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS A UN CASO
CONCRETO: LA DESINTEGRACIN
DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA
ANGELINES CANO LINARES
Profesora de Derecho Internacional Pblico de U.R.J.C.

Sumario:

I.

I. Introduccin. II. Confluencia y sucesin de conflictos y actuaciones en la


antigua Yugoslavia: 1. Antecedentes del conflicto. 2. Fases del conflicto: A) La fase
interna y la internacionalizacin. B) Croacia. C) Bosnia-Herzegovina. D) Kosovo.- III. Una medida novedosa: la creacin del Tribunal Penal Internacional ad hoc.- IV. Insuficiencia de los medios pacficos.

INTRODUCCIN

En un momento histrico, los primeros aos de la ltima dcada del siglo


XX, en el que la Comunidad Internacional en su conjunto se encontraba llena
de ilusin por las positivas connotaciones que comportaba el fin de la guerra
fra, con la posible instauracin de un Nuevo Orden Mundial, al tiempo que
los Estados Miembros de la Comunidad Europea trataban de sentar las primeras bases de una Poltica Exterior y de Seguridad Comn, la crisis que estall
en los Balcanes supuso un nuevo y amenazador reto.
Un conflicto, en realidad una convergencia y sucesin de conflictos, que
puso a prueba los procedimientos de arreglo pacfico de controversias, los me-

268

ANGELINES CANO LINARES

canismos de gestin de crisis y el entonces recin reestrenado sistema de seguridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas.
As, la complejidad del supuesto de hecho y su extensin en el tiempo
permitieron poner a prueba algunos de los mecanismos existentes. Esto exigi un gran esfuerzo diplomtico no exento de buenas dosis de imaginacin
lo que permite que este supuesto se pueda considerar como un banco de
pruebas para todos los mecanismos de arreglo de controversias existentes,
desde la negociacin al arreglo judicial adems de haber sido el precursor de
uno de los grandes logros de los ltimos aos: la creacin de la Corte Penal
Internacional.
Esa sucesiva diversidad de situaciones conflictivas (algunas de las cuales
provocaron que se desencadenaran sangrientos enfrentamientos armados)
dio lugar a que tuvieran cabida prcticamente todos los procedimientos de
arreglo pacfico recogidos en el artculo 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas1, as como el establecimiento de algunos completamente novedosos que
han tenido una gran incidencia en el desarrollo posterior del Derecho Internacional Pblico2.
Slo uno de los procedimientos recogidos en esa disposicin, las negociaciones, entendidas como procedimiento independiente de auto solucin y,
por tanto, sin intervencin de tercero no ha sido utilizado por las partes desde
que el Consejo de Seguridad, en nombre de los Estados Miembros de las Naciones Unidas3, adoptara la primera de sus resoluciones en relacin con este
asunto. La primera actuacin del Consejo de Seguridad respecto a Yugoslavia
tuvo lugar el mismo da en que se hizo efectiva la independencia de Eslovenia
y Croacia y fue acogida con absoluto beneplcito por las autoridades federales
1.

Artculo 33.1de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CNU): Las partes en una
controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscar solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u
otros medios pacficos de su eleccin. Sobre resolucin de conflictos y los medios y mtodos de
arreglo pacfico de las controversias, vid., a ttulo ilustrativo, F. HARTO DE VERA, Investigacin
para la paz y resolucin de conflictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; R. M. RIQUELME CORTADO, La promocin de medios y mtodos de arreglo pacfico de las controversias en la conmemoracin del centenario de la Primera Conferencia Internacional de la Paz (1899-1999),
Anuario de Derecho Internacional, Tomo XV, 1999, pp. 385-469.
2.
Me refiero al establecimiento de la ya mencionada Corte Penal Internacional. Hoy en
da nadie cuestiona ya, pese a las diferencias, la importancia que como precursor tuvo para la
misma la creacin, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Penal Internacional para el territorio de la ex Yugoslavia, con competencia para enjuiciar a los presuntos
responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario desde el 1 de enero
de 1991 mediante la aprobacin por unanimidad en la 3217 sesin, de S/RES/827 (1993), de 25
de mayo de 1993.
3.
Cf. Artculo 24.1 CNU.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

269

yugoslavas, que se esforzaban en aquel momento por conservar la integridad


de la Federacin que representaban4.
Evidentemente, una vez desencadenados sobre el terreno los enfrentamientos armados no hubo posibilidad alguna de negociacin directa entre las
partes.
No obstante, los muy diversos procedimientos a los que recurri la Comunidad Internacional para lograr la solucin del conflicto convergieron todos ellos en un nico y principal objetivo: alcanzar un acuerdo; en realidad
sucesivos acuerdos, uno para cada una de las etapas que se produjeron, entre
las diferentes partes del conflicto.
Ello pone de manifiesto algunos de los ms significativos cambios acontecidos a lo largo del siglo XX. Entre estos, las novedosas caractersticas de los
conflictos internacionales surgidos en sus ltimas dcadas: conflictos internos
internacionalizados, la consecucin de un acuerdo entre las partes como eje
central de la actuacin de la Comunidad Internacional, con el recurso a todos
los medios necesarios para lograr su consecucin, cuando as se considerase
conveniente. Asmismo, como recordara S. M. SCHWEBEL, cabe afirmar que,
tras un siglo de experiencia, el arreglo judicial no engendra en s mismo la paz,
sino que es una situacin de paz la que conduce al arreglo judicial de las controversias5.

II.

CONFLUENCIA Y SUCESIN DE CONFLICTOS Y ACTUACIONES


EN LA ANTIGUA YUGOSLAVIA
1.

Antecedentes del conflicto

El conflicto en la regin de los Balcanes, en el territorio de la antigua Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia6 tuvo su origen inmediato en el
4.

S/RES/713 (1991), de 25 de septiembre de 1991, aprobada por unanimidad y resultado


final de la 3009 sesin del Consejo de Seguridad, en la que intervino el Ministro de Asuntos Exteriores yugoslavo con una declaracin sobre la situacin en su pas en el momento mismo en
que dos de las Repblicas federadas ya no reconocan su representacin al haber hecho efectivas sus respectivas declaraciones de independencia.
5.
El 27 de octubre de 1998, en un discurso ante la Asamblea General de la ONU, en su
condicin de Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
6.
En esta cuestin es necesario realizar algunas precisiones respecto a los trminos empleados sobre todo en relacin con las denominaciones. Con el trmino Yugoslavia se hace referencia a todo el territorio de la antigua Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia; mientras
que la Repblica Federativa Yugoslava (RFY) engloba exclusivamente a Serbia y Montenegro.
En cuanto a la ex Repblica Yugoslava de Macedonia se recurrir a su acrnimo ingls
(FYROM) por simplificacin.

270

ANGELINES CANO LINARES

proceso de transformacin del Estado, de carcter federal y socialista, para


dotarse de una nueva Constitucin que se ajustara a los parmetros de las democracias occidentales con economa de libre mercado.
No obstante, debe sealarse que esa circunstancia solo fue el desencadenante inmediato, en una regin compleja y de trgica y sangrienta historia.
Sus peculiaridades, disparidad y mosaico tnico, con falta de continuidad territorial de los diferentes grupos nacionales, no son sino el resultado de un pasado fuertemente condicionado por su situacin geogrfica7.
As, la ltima Constitucin yugoslava, aprobada en 1974 por el Mariscal
Tito, haba representado un importante esfuerzo, impuesto con mano de hierro, para aunar, compensar y equilibrar la pluralidad tnica, religiosa, social y
econmica que conformaba la poblacin del territorio yugoslavo, estableciendo la ltima de las demarcaciones republicanas y reconociendo oficialmente
la diversidad de nacionalidades, que convivan bajo ese nico Estado8.
Por ello, el problema de los nacionales serbios, repartidos entre las diferentes Repblicas del antiguo Estado, ha sido el denominador comn de los
7.

Yugoslavia fue uno de los Estados que conformaron la regin del Sudoeste europeo
conocida como los Balcanes (junto a Rumana, Bulgaria, Albania, Turqua y Grecia), protagonista y vctima de un proceso histrico convulso, caracterizado, desde el siglo XVI, por los enfrentamientos entre dos grandes imperios el Imperio Otomano y el Imperio Austro-hngaro y en
el que, ya en el siglo XX, tuvieron lugar dos guerras balcnicas, a las que siguieron los enfrentamientos armados en el marco de la Primera Guerra Mundial, cuyo detonante se produjo en Sarajevo, ciudad emblemtica en este supuesto, as como en la Segunda Guerra Mundial. Hay
que remontarse a este periodo histrico remoto para entender el mosaico de nacionalidades del
Estado surgido despus de la II Guerra Mundial y, muy especialmente, el de Bosnia Herzegovina, mxima expresin de la herencia militar y administrativa de los Hasburgo, al recurrir a los
serbios como defensores de las fronteras del Imperio, los cuales, finalizada cada una de las contiendas, permanecieron en sus nuevos lugares de asentamiento.El Estado surgido tras la ltima
contienda mundial, la Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia, se form como un Estado
Federal Socialista, integrado por seis Repblicas federadas, adems de dos Provincias Autnomas, adscritas a la Repblica de Serbia. Las seis Repblicas eran Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia, Serbia y Montenegro. Voivodina y Kosovo constituan las dos Provincias
Autnomas serbias, una al Norte y la otra al Sur de la Repblica.
8.
El trmino de nacionalidades en el caso de Yugoslavia responde exactamente a una categora jurdica, por cuanto los nacionales de ese Estado, desde la aprobacin de la Constitucin
de 1974, no gozaban necesariamente de la nacionalidad yugoslava sino que podan disfrutar de la
serbia, la montenegrina, croata, eslovena, macedonia, musulmana, albanesa, hngara, blgara o
yugoslava, siendo todos ellos igualmente ciudadanos del mismo Estado. Los datos de adscripcin
nacional de la poblacin de Yugoslavia resultan altamente significativos de la situacin y contribuyen a entender el proceso que se inici con la desintegracin del Estado. De acuerdo con los datos del ltimo censo oficial yugoslavo, de 1989, del total de la poblacin, solo un 5,4% se reconocan como yugoslavos mientras que el 36,3% eran serbios, 19,8% croatas, 8,9% musulmanes, 7,8%
eslovenos, 7,7 % albaneses, 6,0% macedonios, 2,6 % montenegrinos, 1,9% hngaros y el 3,6 % restante, sin adscripcin concreta. Cf. P. S. SHOUP, G.W. HOFFMAN, Problems of Balkan Security,
Shoutheastern Europe en the 1990s, The Wilson Center Press, Washington, 1990, p. 3.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

271

sucesivos conflictos surgidos en la antigua Yugoslavia, ya que los serbios solo


podan ser todos ellos nacionales de un nico y mismo Estado bajo una Yugoslavia unida, en la que constituan la minora nacional mayoritaria.
Esta circunstancia indujo que, tanto en el inicial proceso negociador para la
transformacin del Estado como posteriormente, frente a la desintegracin, los
serbios cuestionaran las que fueran fronteras republicanas de Croacia y BosniaHerzegovina. Ello provoc finalmente la quiebra sangrienta del Estado.
2.

Fases del conflicto

A)

La fase interna y la internacionalizacin del conflicto

En efecto, tras la desaparicin de la Liga Comunista Yugoslava, la Federacin Yugoslava afront el reto de la transicin y de la necesaria modificacin
de la Constitucin vigente desde 1974.
El difcil equilibrio constitucional no super el reto de la transformacin.
A ello contribuy, la celebracin de las primeras elecciones plurales y libres en
las seis Repblicas federadas que, con componentes de marcado carcter nacionalista, arrojaron unos resultados acordes con los muy diferentes panoramas socio-poltico de cada una de ellas.
As, en Eslovenia y Croacia ganaron las opciones nacionalistas, mientras
que en Serbia y Montenegro se mantuvieron en el poder, con denominacin
socialista y discurso nacionalista, los antiguos dirigentes comunistas9. En Bosnia-Herzegovina y Macedonia los votos se repartieron respondiendo con
exactitud a la pluralidad nacional de ambas. Por otro lado, tambin jug un
papel importante la contraposicin de los intereses econmicos de las Repblicas del Norte, Eslovenia y Croacia, ms desarrolladas que el resto de la Federacin y defensoras de un modelo confederal de Estado, con los defendidos
por Serbia y Montenegro, partidarias de conservar los vnculos federales existentes y mantener la hegemona de la que disfrutaban a nivel federal.
La divergencia de planteamientos entre las diferentes Repblicas federadas imposibilit que el Gobierno federal pudiera liderar una transicin y
transformacin pacfica del Estado, producindose el colapso de las negociaciones acerca del futuro modelo de Estado. Esto comport que Eslovenia y
Croacia ejercieran el derecho de secesin formalmente reconocido en la Cons9.
En Serbia, gan S. Milosevic que haba alcanzado el poder en 1989, suspendiendo la
Autonoma de Kosovo y llevando a cabo una dura represin contra la poblacin albanesa, abrumadoramente mayoritaria en la Provincia. Por ello, Kosovo ostenta la doble condicin de ser el
primer y el ltimo de los objetivos y doble vctima de la violenta poltica nacionalista del dirigente serbio.

272

ANGELINES CANO LINARES

titucin federal y proclamaran, unilateralmente, su independencia el 25 de junio de 1991 y con ello la internacionalizacin del conflicto, con el papel protagonista desempeado, en ese primer momento, por los Estados Miembros de
la Comunidad Europea.
No obstante, tras los esfuerzos pacificadores de la Comunidad Europea,
ambas Repblicas pospusieron su independencia hasta el 25 de septiembre de
1991. Sin embargo, tales proclamaciones provocaron la reaccin inmediata del
Ejrcito Popular Yugoslavo y su intervencin, en defensa de la integridad territorial del Estado, an cuando estuviera prcticamente al servicio de los intereses de los serbios, por ser sta la nacionalidad de la mayora de su oficialidad.
El carcter federal del Estado y la existencia de las unidades de Defensa
Popular, propias de cada una de las Repblicas federadas, facilitaron la resistencia armada de las Repblicas secesionistas. El Ejrcito Popular Yugoslavo,
por su parte, se limit esencialmente a tomar el control de aquellas zonas habitadas mayoritariamente por los serbios, algo que solo ocurra en Croacia.
Por el contrario, en Eslovenia, debido a la homogeneidad tnica de la Repblica, los enfrentamientos armados apenas duraron un mes, ya que los mediadores comunitarios no se enfrentaron a excesivos problemas para alcanzar
un acuerdo de retirada del Ejrcito yugoslavo de esta Repblica. Con la salida
del Ejrcito, Eslovenia logr su independencia efectiva.
Por otro lado, tras la firma, en Igalo, de los acuerdos de alto el fuego de 17
de septiembre de 1991, quedaron configuradas las primeras lneas del frente
en territorio croata. El 25 de septiembre de 1991, Eslovenia y Croacia hicieron
efectivas sus respectivas y pospuestas declaraciones de independencia, an
cuando el Gobierno de Zagreb no controlase una parte de su territorio, en poder de los serbios de esa regin con el respaldo del Ejrcito Yugoslavo10.
En ese contexto, a peticin de numerosos Estados, bsicamente occidentales y vecinos fronterizos11, y en apoyo de los esfuerzos en pro de la paz emprendidos por los Estados miembros de la Comunidad Europea y de los Estados participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperacin en
Europa, las Naciones Unidas, a travs de su rgano responsable principal del
mantenimiento de la paz y seguridad interaccinales, intervinieron en este
complejo supuesto.
El 25 de septiembre de 1991, el Consejo de Seguridad aprob la resolucin
713 (1991) y dio comienzo la cuestin que, al menos cuantitativamente, ha
10.

Sobre las regiones de Croacia habitadas mayoritariamente por serbios, vid. M. MIRKO, Krajina, Military Border Cause of Problem, Hrvstski put Ed., Toronto, 1991; Ch. CVIIC, Lavenir incertain de la Croatie, Politique trangre, 1994/1, pp. 145-157.
11.
Austria, Canad, Blgica, Francia, Reino Unido, Hungra y Checoslovaquia, entre otros.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

273

centrado la mayor atencin del Consejo de Seguridad12. En la misma, consider que, debido a los combates que tenan lugar en Yugoslavia, las prdidas de
vidas humanas y las consecuencias que para los pases de la regin, especialmente en las zonas fronterizas tenan stos, la persistencia de esta situacin
constitua una amenaza a la paz y seguridad internacionales, procediendo a
una primera calificacin ex artculo 39 de la Carta13 y decidi la imposicin de
un embargo de armas completo y general para todos los suministros de armas
y equipos militares a todo el territorio de la todava Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia14.
Esta primera decisin se ajust a los esfuerzos mediadores emprendidos, tanto por la Comunidad Europea15 como por la Conferencia de Seguridad y Cooperacin en Europa16, para facilitar y potenciar el dilogo poltico
que permitiera la transicin del anterior rgimen a un Estado democrtico
con libertad de mercado, para lo que era necesario alcanzar un consenso
entre todas las partes respecto a una nueva Constitucin para la Federacin.
En efecto, el Consejo de Seguridad inst a las partes a observar estrictamente los acuerdos de cese el fuego de 17 y 22 de septiembre de 1991. Transcu12.

El 18,6 % de las resoluciones aprobadas por el Consejo y el 18,4 % de las declaraciones presidenciales emitidas entre 1990 y 2003 fueron en relacin con esta cuestin. En efecto,
desde aquel 25 de septiembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2003, el Consejo de Seguridad ha adoptado un total de 163 resoluciones y 125 declaraciones presidenciales, lo que representa que, desde que comenz el conflicto, prcticamente una de cada cinco resoluciones
aprobadas por el Consejo de Seguridad estuvo dedicada a este supuesto. El periodo de mayor actividad respecto a esta cuestin fue el comprendido entre 1992 y 1995, con un total de 89
resoluciones y coincide con los aos en los que se produjeron los enfrentamientos armados
en Bosnia Herzegovina, sin que se hubiera alcanzado todava una efectiva pacificacin de
Croacia, pero sin que hubiera surgido todava la cuestin de Kosovo. Del total de resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en el periodo mencionado, ochenta y tres lo fueron expresamente en virtud del Captulo VII de la Carta. Las actuaciones de conformidad con
el mismo implicaron tanto la imposicin de sanciones en virtud del artculo 41 de la Carta, reforzadas con varios bloqueos, as como ciertas autorizaciones limitadas de uso de fuerza armada.
13.
La misma a la que recurri, reafirmando su resolucin 713 (1991) y todas las ulteriores
pertinentes al decidir, actuando de conformidad con el Captulo VII de la Carta, el establecimiento de un tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia, entre el 1 de enero de 1991 y una fecha a determinar una vez restaurada la paz.
14.
S/RES/724 (1991), de 15 de diciembre de 1991.
15.
Todava en el mbito de la Cooperacin Poltica Exterior dado que todava no se haba
aprobado el Tratado de la Unin Europea (1992) ni establecido el pilar intergubernamental de la
Poltica Exterior y de Seguridad Comn (PESC). Pero la proximidad en el tiempo permite considerar esta intervencin, que trat de aunar la voluntad poltica de los doce en la accin exterior,
como una primera manifestacin de la que, al poco tiempo, sera la PESC.
16.
Tambin todava en ese momento CSCE que luego pasara a ser OSCE.

274

ANGELINES CANO LINARES

rridos casi tres meses desde la imposicin del embargo, se estableci el Comit
para seguir el cumplimiento de la sancin impuesta17.
Por otro lado, tambin se decidi, inicialmente, el establecimiento de una
Fuerza Internacional de Proteccin de las Naciones Unidas en Yugoslavia conocida como UNPROFOR18. Su creacin respondi a una primera peticin
del Gobierno federal yugoslavo y, posteriormente, a las recomendaciones del
Secretario General de la Organizacin, como valiosa y costosa contribucin de
las Naciones Unidas para facilitar las negociaciones polticas que permitieran
la consecucin de un acuerdo poltico19.
sta se configur inicialmente como una operacin clsica de mantenimiento de la paz, a peticin del propio Estado, Yugoslavia. Sin embargo, en
17.
Ante las proclamaciones de independencia de las Repblicas federadas y con carcter
previo a la admisin como Miembros de las Naciones Unidas de Eslovenia, Croacia, y Bosnia Herzegovina, se adaptaron los trminos del mbito territorial de aplicacin de la medida a las nuevas
circunstancias sobre el terreno, siguiendo las del informe del Secretario General, de forma que sera de aplicacin a todas las reas que haban sido parte de la antigua Yugoslavia. Con el comienzo
de las negociaciones que culminaran con el Acuerdo de Paz de Dayton, el Consejo aprob S/RES/
1021 (1995), en la que estableci las condiciones y el plazo para la finalizacin del embargo de armas, por lo que puede considerarse que el posible levantamiento de las mismas trata de operar
como incentivo para la consecucin de aqul. La firma del Acuerdo de Paris, el 14 de diciembre
de 1995, entre Bosnia Herzegovina, Croacia y la Repblica Federal Yugoslava, fue comunicada al
Consejo de Seguridad por el Secretario General. Siguiendo lo establecido en el mencionado
Acuerdo, se fij el 13 de marzo de 1996 como fecha de terminacin del embargo de armas, aunque
asumiendo igualmente los trminos de lo acordado en Dayton se mantena en vigor el embargo
sobre las armas pesadas, municiones, minas, aviones militares y helicpteros. De nuevo, las previsiones de un acuerdo alcanzado por las partes, bajo supervisin internacional, son las decididas
por el Consejo de Seguridad, en este caso para la finalizacin de las sanciones impuestas. Un nuevo informe del Secretario General al Consejo de Seguridad acerca del cumplimiento del Anexo I-B
de los Acuerdos de Dayton y del Acuerdo sobre Estabilizacin Regional comport que el Presidente del Comit de Sanciones informara, mediante nota verbal de 18 de junio de 1996, que todas
las disposiciones relativas al embargo de armas haban dejado de estar en vigor.
18.
Que en un momento posterior, a partir de 1995, fue reemplazada por varias de diferentes caractersticas debido a la diversidad de los respectivos mandatos: operacin de las Naciones Unidas para el restablecimiento de la confianza en Croacia (ONURC), Misin de las Naciones Unidas en Bosnia-Herzegovina (UNMIBH), Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas en Macedonia (UNPREDEP). A las que se pueden aadir la Operacin de la Administracin de Transicin de las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srijem Occidental (UNTAES) as como la Misin de observadores de las Naciones Unidas en la pennsula
de Prevlaka (MONUP),el Grupo de apoyo de la polica de las Naciones Unidas (UNPSG), la Misin de Polica de la Naciones Unidas para Bosnia-Herzegovina (IPTF) adems de la Fuerza de
Implementacin de la OTAN en Bosnia-Herzegovina (IFOR) reemplazada por la Fuerza de Estabilizacin de la OTAN en Bosnia Herzegovina (SFOR), la Fuerza Multinacional de Seguridad
para Kosovo (KFOR). Todas ellas adems junto a otras misiones tanto de la Unin Europea (con
la EUAM, para la administracin de Mostar, por ejemplo, vid. al respecto F: PAGANI, LAdministration de Mostar par lUnion Europenne, A.F.D.I., vol. XLII, 1996, pp. 234-254) como de la
OSCE (como KVM, la misin de verificacin OSCE para Kosovo).
19.
S/RES/743 (1992), de 21 de febrero de 1992, aprobada por unanimidad en la 3055 sesin.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

275

ese momento ya se haba producido la separacin de Croacia, an cuando todava no fuera reconocida como Estado independiente.
Por ello, la primera misin de UNPROFOR fue la de facilitar la retirada
del Ejrcito Popular Yugoslavo de las zonas que ocupaba y controlaba en Croacia, las de la poblacin mayoritariamente serbia que no acept la independencia de esa Repblica o, al menos, no conforme a las fronteras configuradas
en la Constitucin yugoslava de 1974.
La evolucin operada en UNPROFOR, que vio modificado sucesiva y
progresivamente su mandato y su mbito territorial de actuacin, representa
uno de los aspectos ms relevantes de este conflicto, por cuanto la inicial operacin de mantenimiento de la paz, establecida sobre los presupuestos clsicos de stas, termin en una Fuerza de intervencin de caractersticas diametralmente opuestas a las primeras20.
As, el mandato inicial de UNPROFOR sobre la base del acuerdo alcanzado en Croacia, la retirada del Ejrcito y el establecimiento de las zonas seguras, se extendi a Bosnia Herzegovina. En esta Repblica, se trataron de alcanzar acuerdos para la llegada de ayuda humanitaria y se le encomend la
proteccin de los convoyes que la transportaban. Adems, en un intento fracasado de paralelismo con la actuacin en Croacia, se busc igualmente establecer zonas seguras impuestas por resoluciones del Consejo de Seguridad.
Asmismo, UNPROFOR fue desplegada en la antigua Repblica Federativa Yugoslava de Macedonia con carcter preventivo21. Adems, el tratamiento
por parte del Consejo de Seguridad de UNPROFOR como nota propia de la
cuestin yugoslava se ajusta, adems, a una de las caractersticas de la actividad general del Consejo de Seguridad: el tratamiento indistinto, sucesivo e incluso paralelo de una misma cuestin mediante resoluciones adoptadas en
virtud de los Captulos VI y VII de la Carta.
B)

Croacia

En un principio, la situacin especfica de Croacia qued sujeta a la determinacin de amenaza a la paz y seguridad internacionales derivada de la si20.
De caractersticas similares a otras fuerzas y misiones autorizadas por el Consejo de
Seguridad en aos posteriores. En este punto resulta muy ilustrativo la gradual y paulatina modificacin del mandato de UNPROFOR, como resultado de las sucesivas resoluciones aprobadas por el Consejo, que pasan de una redaccin ciertamente confusa y susceptible de interpretaciones diferentes (como es el caso por ejemplo de S/RES/807 (1993), de 19 de febrero de 1993)
hasta la formulacin clara de una autorizacin de uso de fuerza armada en cumplimiento del
mandato (S/RES/836 (1993), de 4 de junio de 1993).
21.
Dando finalmente lugar a la Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas
(UNPREDEP), establecida por S/RES/983 (1995), de 31 de marzo de 1995 aprobada por unanimidad en 3512 sesin.

276

ANGELINES CANO LINARES

tuacin general en la ex Yugoslavia, vinculada como se ha sealado al mandato de UNPROFOR en esa regin.
La amplia ofensiva militar lanzada el 4 de agosto de 1995 por el Gobierno
de la Repblica de Croacia, que incluy el bombardeo de objetivos civiles, a
fin de recuperar el control sobre la parte de su territorio estatal en manos serbias, en violacin del Acuerdo de Cese el fuego de 29 de marzo de 1994 y en
presencia de la Operacin de las Naciones Unidas para el Restablecimiento de
la Confianza en Croacia (ONURC)22, llev al Consejo de Seguridad a exigir al
Gobierno de Croacia que cesara inmediatamente todas las acciones militares y
cumpliera plenamente todas las resoluciones pertinentes, pero la situacin no
fue calificada como amenaza a la paz en aplicacin del artculo 39 de la carta23.
Tampoco los informes de los organismos humanitarios de las Naciones
Unidas, incluidos los de ONURC, sobre violaciones graves del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos en los antiguos sectores
Oeste, Norte y Sur de la Repblica de Croacia, ni la exigencia firme para que el
Gobierno de Croacia adoptara medidas urgentes para ponerles fin y su exigencia de respetar los derechos de la poblacin serbia local, comportaron determinacin alguna24.
Slo tras la firma del Acuerdo bsico sobre la regin de Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental, firmado el 12 de noviembre de 1995 por el Gobierno de la Repblica de Croacia y las autoridades serbias locales, el 15 de
enero de 1996, el Consejo de Seguridad determin, por primera vez de forma
especfica, que la situacin en Croacia segua constituyendo una amenaza
para la paz y seguridad internacionales25 y actuando de conformidad con el
Captulo VII de la Carta, decidi establecer, por un periodo inicial de doce meses, una operacin de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas para la
regin, prevista en el Acuerdo, denominada Administracin de Transicin de
las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental (UNTAES). Asmismo autoriz a los Estados, para que pudieran tomar todas las
medidas necesarias, con inclusin de apoyo areo directo, en defensa de UN22.

Establecida para cumplir las funciones previstas en el Acuerdo de Cese el fuego de 29


de marzo de 1994 y facilitar la aplicacin del Acuerdo Econmico de 2 de diciembre de 1994, el
31 de marzo de 1995, reemplazando a UNPROFOR en Croacia, con la aprobacin por unanimidad de S/RES/981 (1995) en la 3512 sesin. Sin determinacin especfica, pero con actuacin en
virtud del Captulo VII de la Carta, con el fin de garantizar la seguridad y la libertad de circulacin del personal de las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas en el
territorio de la ex Yugoslavia.
23.
Pese a la actuacin, de conformidad con el Captulo VII de la Carta, relacionada con la
presencia del personal de las operaciones de mantenimiento de la paz. Cf. S/RES/1009 (1995), de
10 de agosto de 1995.
24.
Cf. S/RES/1019 (1995), de 9 de noviembre de 1995.
25.
Con la aprobacin por unanimidad de S/RES/1037 (1996), de 15 de enero de 1996.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

277

TAES, y segn proceda, prestar asistencia para la retirada, a peticin de la


UNTAES.
Asmismo, el Consejo de Seguridad autoriz la Misin de Observadores
Militares de las Naciones Unidas (MONUP)26 para que siguiera verificando la
desmilitarizacin de la pennsula de Prevlaka, cuyo mandato finaliz el 15 de
diciembre de 2002.
C)

Bosnia-Herzegovina

El xito parcial de la actuacin internacional en Croacia, con el acuerdo y


la retirada de las unidades del Ejrcito Popular Yugoslavo, comport que stas
se dirigieran a las zonas serbias de Bosnia-Herzegovina. Ante la desintegracin yugoslava, tanto Bosnia-Herzegovina como Macedonia proclamaron
igualmente su independencia, desencadenndose en la primera de estas Repblicas un sangriento conflicto armado.
La situacin en Bosnia-Herzegovina fue, desde el momento mismo de la proclamacin de la independencia, el 30 de mayo de 1992, resaltada especialmente
por el Consejo de Seguridad en la misma decisin por la que se impusieron sanciones contra la Repblica Federal Yugoslava (Serbia y Montenegro)27, potenciando las peculiaridades de las actuaciones del Consejo directamente relacionadas
con la prestacin de la asistencia humanitaria. Posteriormente, se reforzaron las
sanciones, prohibiendo el trnsito de determinados productos e imponiendo un
bloqueo martimo.
En efecto, la explosin del conflicto militar en Bosnia Herzegovina y el
apoyo prestado, respectivamente, por las autoridades de Belgrado y Zagreb a
26.

Los observadores militares de las Naciones Unidas fueron desplegados en la pennsula de Prevlaka en octubre de 1992, al autorizar el Consejo de Seguridad, en su resolucin 779
(1992), a UNPROFOR para que asumiera la responsabilidad de verificar la desmilitarizacin de
la zona. En 1995, esas funciones fueron asumidas por ONURC y, tras el trmino del mandato de
sta, el 15 de enero de 1996, por la nueva operacin, MONUP. El 11 de octubre de 2002, con la
aprobacin de S/RES/1437 (2002), el Consejo de Seguridad aprob la ltima de sus prrrogas
hasta el 15 de diciembre de 2002.
27.
Una situacin que el Presidente musulmn de Bosnia Herzegovina siempre manifest
que estaba agravada por el embargo de armas impuesto contra todo el territorio de la antigua Yugoslavia lo que favoreci las aspiraciones de los serbios. Finalmente, Bosnia Herzegovina interpuso,
el 20 de marzo de 1993, ante la C.I.J. una demanda que dio lugar a una primera sentencia de 11 de julio de 1996 (Aplicacin de la Convencin sobre la prevencin y el castigo del crimen de genocidio. (Bosnia-Herzegovina vs. Serbia y Montenegro) Objeciones preliminares). Dicha sentencia fue objeto de una demanda
de revisin por parte de Yugoslavia que fue considerada inadmisible por la Corte (Sentencia de 3 de
febrero de 2003 sobre Demanda de revisin de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el Asunto de la
Aplicacin de la Convencin para la prevencin y represin del crimen de genocidio (Bosnia Herzegovina c/ Yugoslavia), excepciones preliminares. En el mismo sentido, Croacia tambin present una demanda contra Serbia y Montenegro [Asunto relativo a la aplicacin de la Convencin para la prevencin y la represin
del crimen de genocidio (Croacia c/ Serbia y Montenegro)].

278

ANGELINES CANO LINARES

los serbios y croatas de Bosnia Herzegovina motivaron que el Consejo de Seguridad exigiera, el 15 de mayo de1992, que cesaran de forma inmediata todas
las formas de injerencia externa en esa Repblica, en particular, por parte de
las unidades del Ejrcito Popular Yugoslavo, de elementos del ejrcito croata y
que las fuerzas irregulares se dispersaran y entregaran sus armas.
El incumplimiento de estas exigencias comport que, a los quince das, el
Consejo de Seguridad aprobara la resolucin 757 (1992)28. Por la misma, actuando en virtud del Captulo VII de la Carta, decidi imponer una serie de
sanciones de carcter econmico comercial a la RFY (Serbia y Montenegro),
sin que afectase al trasbordo de mercancas; interrupcin de las comunicaciones areas, interrupcin parcial de las relaciones diplomticas, as como otras
de carcter cultural y deportivo, que podran ser consideradas como excepcionales debido a que el Consejo de Seguridad, nunca volvi a recurrir a ellas.
Las sanciones econmicas fueron reforzadas por un bloqueo martimo
impuesto, que complement el fluvial en el Danubio, responsabilidad especfica de los Estados ribereos. El bloqueo de los barcos extranjeros, en la parte
del Danubio que transcurre por la RFY, fue de nuevo reforzado en octubre de
1993 al igual que mediante una declaracin del Presidente del Consejo se impusieron peajes sobre tales barcos.
En 1993, la propuesta del plan de paz, elaborada por los pases que integraban el conocido como Grupo de Contacto, fue aceptada por Serbia pero
rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguridad aprob la decisin 820 (1993), mediante la que se ampliaron las sanciones impuestas a la RFY, se reforzaron sus mecanismos de verificacin, y se
establecieron controles especiales para el trasporte a travs de las reas de
Croacia y Bosnia Herzegovina controladas por las autoridades locales serbias29, reforzndose el bloqueo fluvial en esa parte del Danubio30.

28.

S/RES/757 (1992), de 30 de mayo de 1992, aprobada en la 3082 sesin por 13 votos a favor, ninguno en contra y las abstenciones de China y Zimbabwe. Sobre las sanciones impuestas
a la RFY y su aplicacin, vid. E. KALPYRIS, R.VORK, .; E., NAPOLITANO; V.Y. GHEBALI,: Les
sanctions des Nations Unies dans le conflit de lex Yougoslavie: la coopration OSCE/UE; Bruyland Paris, L.G.D.J., 1995 ; P. MARTIN-BIDOU, Les mesures dembargo prises lencontre de la Yougoslavie, A.F.D.I., XXXIX, 1993, pp. 262-285.
29.
Autoproclamadas en la Repblica de SPRSKA (Repblica Serbia de Bosnia-Herzegovina), nombre que conservaron tras los Acuerdos de Paz.
30.
Que fue modificado por S/RES/992 (1995), de 11 de mayo de 1995 para permitir el uso
de las esclusas de la ribera izquierda del Danubio mientras que se reparaban las de la ribera derecha. Tal decisin que se mantuvo en vigor hasta la suspensin de las sanciones (S/RES/1022
(1995), de 22 de noviembre de 1995), fue adoptada tras la recomendacin en ese sentido del Comit de Sanciones, al que a su vez Rumania haba presentado la peticin y cont con el apoyo
de los otros Estado partes en la Comisin del Danubio.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

279

Un nuevo esfuerzo negociador, con una propuesta de distribucin territorial, realizada igualmente por los pases del Grupo de Contacto, fue rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguridad decidi, mediante S/RES/942 (1994), reforzar y extender las medidas ya
vigentes a las reas de la Repblica de Bosnia Herzegovina bajo control de las
fuerzas serbo bosnias.
Estas medidas fueron revisadas, sin cambios sustanciales, en enero, mayo
y septiembre de 1995, as como en enero de 1996. El 23 de septiembre, debido a
la decisin de las autoridades de Belgrado de apoyar el acuerdo territorial
propuesto y la decisin de cerrar la frontera internacional entre la Repblica
Federal de Yugoslavia y la Repblica de Bosnia Herzegovina para todos los
productos, salvo ciertos bienes de carcter humanitario, el Consejo de Seguridad adopt la resolucin 943 (1994), por la que se suspendieran, por un periodo inicial de 100 das, prorrogados sucesivamente, algunas de las prohibiciones impuestas contra la RFY, entre ellas, en relacin con las comunicaciones
areas, los vuelos civiles de pasajeros.
Coincidiendo con el inicio, en Dayton, de las negociaciones sobre un
acuerdo de Paz, con la presencia de los mximos responsables de cada una de
las partes implicadas31, se aprob la resolucin 1022 (1995) por la que se decidi la suspensin indefinida con efecto inmediato de la prctica totalidad de
las sanciones, aunque incorporando trminos para una posible reimposicin
inmediata, as como los criterios de terminacin.
Por ello, las medidas siguieron en vigor para los serbios de Bosnia Herzegovina hasta el cumplimiento de algunas de las obligaciones establecidas.
Finalmente, las medidas impuestas en el territorio de Bosnia Herzegovina, controlado por los serbios, fueron suspendidas con carcter indefinido,
con fecha 27 de febrero de 1996, tras haber sido informado el Consejo de Seguridad de que las fuerzas serbo bosnias se haban retirado a las zonas de separacin establecidas en el Acuerdo de Paz, aunque con la posibilidad de reimposicin automtica, en caso de informe de incumplimiento, salvo decisin del
Consejo de Seguridad en otro sentido.
Asmismo, en cumplimiento del prrafo 4 de la resolucin 1022 (1995), el
Consejo decidi que el levantamiento definitivo de las sanciones, contra la
RFY y la parte serbia de Bosnia Herzegovina, tendra lugar a los 10 das siguientes de la celebracin de las primeras elecciones libres en Bosnia-Herzegovina previstas en el Acuerdo de Paz (para la eleccin del Parlamento de la
Federacin de Bosnia-Herzegovina, la Presidencia de sta, la Asamblea Nacional y la Presidencia de la Repblica de SPRSKA e incluso, de ser posible, la
eleccin de las diferentes autoridades legislativas cantonales y municipales).
31.

Croacia, Serbia, BOSNIA HERZEGOVINA.

280

ANGELINES CANO LINARES

Las elecciones previstas en el Anexo 3 del Acuerdo de Paz tuvieron lugar


el 14 de septiembre de 1996.
Las lecciones de la aplicacin de las sanciones en este supuesto fueron objeto de estudio en la mesa redonda de Copenhague sobre las sanciones de las
Naciones Unidas en el caso de la antigua Yugoslavia bajo los auspicios de la
OSCE32.
Asmismo, tras la firma, el 10 de noviembre de 1995, del Acuerdo de Dayton sobre el establecimiento de la Federacin de BosniaHerzegovina y el 14
de diciembre de 1995, del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herzegovina, el Consejo de Seguridad autoriz a los Estados a establecer una fuerza
de aplicacin multinacional (IFOR) bajo mando y control unificados y tomar
todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo previsto en
los Acuerdos y sus Anexos33, transformada posteriormente en Fuerza de Multinacional de Estabilizacin (SFOR).
D)

Kosovo

La situacin en Kosovo, primera vctima de la radical poltica nacionalista


del Presidente Milosevic, que en 1989, suprimi la Autonoma de que disfrutaba, se mantuvo relativamente en calma a lo largo del proceso de desintegracin de Yugoslavia.
Administrada oficialmente por las autoridades serbias, la abrumadoramente mayoritaria poblacin albano-kosovar se organiz, pacficamente y en
la sombra, como un Estado paralelo con I. RUGOVA, lder de la Liga Demo32.

Que tuvo lugar los das 24 y 25 de junio de 1996, con Dinamarca como pas anfitrin y
en la que participaron representantes y expertos de 29 Estados as como de la Secretara de las
Naciones Unidas, agencias humanitarias, Unin Europea, OSCE OTAN, UEO, y Comisin del
Danubio, directamente implicados en varios aspectos de la aplicacin de las sanciones, que expresaron sus puntos de vista sobre las lecciones aprendidas de la experiencia. El resultado de
este encuentro fue remitido al comit de Sanciones, el 19 de septiembre de 1996, que, a su vez,
decidi remitirlo al Presidente del Consejo de Seguridad (S/1996/776).
33.
S/RES/1031 (1995),de 15 de diciembre de 1995, aprobada por unanimidad en la 3607
sesin. Cf. J.M. SOREL, Laccord de paix sur la Bosnie-Herzgovine du 14 dcembre de 1995:
un trait sous bnfice dinventaire, A.F.D.I., 1995, pp. 65-99; J. R. W.D. JONES, The Implication of the Peace Agreement for the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
E.J.I.L., 1996, pp. 226-244. Vid. Asimismo, P. C. SZASI, The Protection of Human Rights
Through the Dyton/Paris Peace Agreement on Bosnia, A.J.I.L., vol. 90, 1996-2, pp. 301-315, P.
GAETA, The Dayton Agreements and International Law, E.J.I.L., 1996-2, pp. 147-163; N.
FIGA-TALAMANCA, The Role of NATO in the Peace Agreement for Bosnia and Herzegovina, E.J.I.L., 1996, pp. 164-175; J: SLOAN, The Dayton Peace Agreement: Human Rights Guarantees and their Implementation, E.J.I.L., 1996, pp. 207-225; N. MAZIAU, Cinq ans aprs, le
trait de Dayton-Paris la croisse des chemins: success incertains et constats dchec, A.F.D.I.,
1999, pp.181-202.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

281

crtica de Kosovo, como Presidente, desde que ste resultara vencedor en las
clandestinas elecciones celebradas en mayo de 199234.
Sin embargo, a finales de febrero de 1998 se recrudeci de nuevo la represin de las fuerzas policiales serbias contra la poblacin albanesa, al tiempo
que la resistencia armada y las ofensivas del denominado Ejrcito de Liberacin de Kosovo (ELK). Como denominador comn con los anteriores supuestos, negociaciones y enfrentamientos sobre el terreno transcurrieron de forma
paralela.
El 31 de marzo de 1998, el Consejo de Seguridad, aprob por unanimidad
S/RES/1160 (1998), en la que tomando nota de la propuesta del denominado
Grupo de Contacto35, actuando en virtud del Captulo VII de la Carta inst a la
RFY a que adoptara las medidas necesarias para dar una solucin poltica a la
cuestin de Kosovo e impuso un embargo de armas a todo el Estado, incluido
Kosovo, fijando las condiciones para su levantamiento.
Los esfuerzos negociadores se intensificaron e incluso se celebraron encuentros entre RUGOVA y MILOSEVIC sin que por ello disminuyeran los
combates.
Finalmente, el 23 de septiembre de 1998, el Consejo de Seguridad consider que el deterioro de la situacin en Kosovo (RFY) constitua una amenaza
para la paz y la seguridad en la regin con la aprobacin de S/RES/1199 (1998)
que cont exclusivamente con la abstencin de China.
Una primera amenaza de uso de fuerza por parte de la OTAN facilit la
consecucin de un acuerdo para el establecimiento de una misin de verifica34.
La consideracin de Estado y administracin paralelos no es en absoluto exagerada,
por cuanto los albano-kosovares se dotaron de una constitucin, parlamento y gobierno en la
sombra, adems de organizar escuelas, asistencia sanitaria y ayudas sociales para la poblacin
ms necesitada. Kosovo present, junto a Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina y Macedonia, su solicitud de reconocimiento ante la Conferencia de paz para la antigua Yugoslavia. Rugova, firme partidario de la independencia de Kosovo, pero exclusivamente por medios pacficos, consigui adems controlar, al menos hasta 1998, las tendencias y elementos ms radicales,
partidarios de conseguirla por la fuerza de las armas. Quizs la falta de respuesta positiva a esta
opcin pacfica contribuyera definitivamente a la radicalizacin de la poblacin. Cf .C. GUTIRREZ ESPADA,Uso de la fuerza, intervencin humanitaria y libre determinacin (la guerra
de Kosovo), A.D.I., vol. XVI, pp. 93-132.; J. RINGELHEIM, Considerations on the international Reaction to the 1999 Kosovo Crisis, R.B.D.I.P., 1999/2, pp. 475-543; S. SUR, Laffaire du Kosovo et le droit international, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 226-279; S. ALBERT, Le droit international et le statut dautonomie du Kosovo, http://www.ridi.org/adi/199906a3.html
35.
Formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de EE.UU., Rusia, Reino Unido,
Francia, Alemania e Italia. Prrafos 8 y 16 de S/RES/1160, de 31 de marzo de 1998, aprobada por
unanimidad en la 3868 sesin. Por otro lado, la Asamblea General aprob el 3 de marzo de 1998
una primera resolucin sobre la situacin de los derechos humanos en Kosovo (A/RES/52/13)
mientras que la Comisin de Derechos Humanos en su 54 periodo de sesiones formul, el 24
de marzo de 1998 una declaracin sobre la situacin de los derechos humanos en Kosovo.

282

ANGELINES CANO LINARES

cin OSCE en Kosovo y la retirada sustancial de fuerzas serbias36. Sin embargo,


las propuestas de acuerdo siguieron sin ser aceptadas37 y los combates se reanudaron, intensificndose an ms en marzo de 1999. El 19 de marzo los inspectores de la misin OSCE abandonaron Kosovo. El 3 de abril comenzaron los bombardeos sobre Belgrado que finalizaron, oficialmente, el 10 de junio de 199938. El
Consejo de Seguridad guard silencio al respecto, aunque aprobara el 14 de
mayo de 1999 una resolucin sobre la situacin humanitaria en Kosovo39.
36.
En efecto, el 13 de octubre, la OTAN marc un plazo para que Milosevic aceptara las
exigencias impuestas y se dio la orden de activacin que finaliz tras la aceptacin por parte del
lder serbio del despliegue de un grupo de inspectores OSCE y la retirada sustancial de fuerzas
serbias de Kosovo. Por S/RES/1203 (1998), de 24 de octubre de 1998, el Consejo de Seguridad
acogi con beneplcito el acuerdo firmado en Belgrado el 16 de octubre para el establecimiento
de la misin OSCE de verificacin en Kosovo.
37.
Los albaneses aceptaron el denominado Acuerdo de Rambouillet que, sin embargo,
fue rechazado por los serbios.
38.
Vid., Y. NOUVEL, La position du Conseil de Scurit face la action militaire engage par lOTAN et ses Etats membres contre la Rpublique fdrale de Yougoslavie, A.F.D.I.,
vol. XLV, 1999, pp. 292-307, F. L. KIRGIS, The Kosovo Situation and NATO Military Action,
marzo 1999, ASIL Insights; F. L. KIRGIS, NATO Interdiction of Oil Tankers, abril 1999, ASIL Insights; B. SIMMA, NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, E.J.I.L., vol. 10, n 1,
1999, pp. 1-22; A. CASSESE, Ex iniuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, E.J.I.L., Vol. 10,
n 1, 1999, pp. 23-30; S. A. EGOROV, The Kosovo Crisis and the Law of Armed Conflicts,
R.I.C.R., n 837, 2000, pp. 183-192; P. ROWE, Kosovo 1999: The Air Campaign. Have the provisions of Additional Protocol I withstood the test?, R.I.C.R., n 837, 2000, pp. 147-164; J. A. BURGER, International Humanitarian Law and the Kosovo Crisis: Lessons learned or to be Learned, R.I.C.R., n 837, 2000, pp. 129-145; N. VALTICOS, Les droits de lhomme, le Droit
International et lintervention militaire en Yougoslavie, R.G.D.I.P., 2000/1, pp. 5-18; T. GAZZINI, NATO Coercive Military Activities in the Yugoslav Crisis (1992-1999), E.J.I.L., vol. 12, n 3,
pp. 391-435; W. J. FENRICK, Targeting and Proportionality during the NATO Bombing Campaign against Yugoslavia, E.J.I.L., vol. 12, 2001/3, pp. 489-502.
39.
Expresando su grave preocupacin por la catstrofe humanitaria que tiene lugar en
Kosovo y zonas adyacentes de resultas de la crisis permanente. Cf. S/RES/1239 (1999), de 14 de
mayo de 1999 (Cf. P. KRHENBHL, Conflict in the Balkans: Human Tragedies and the Challenge to Independent Humanitarian Action, R.I.C.R., n 837, 2000, pp. 11-29). Por otro lado, el
Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, afirm en el transcurso de una conferencia en la Universidad de Michigan, en abril de 1999, que Emerging slowly, but I relieve surely is
an international norm against the violent repression of minorities that will and must take precedent over
concerns of State sovereignty. Por lo que no parece excesivo considerar que dicha intervencin
armada fuera considerada como amparada por la ONU y surgieran voces defensoras de una
supuesta autorizacin implcita (cf. O. CORTEN, F. DUBUISSON, Lhypothse dune rgle
mergente fondant une intervention militaire sur une autorisation implicite du Conseil de
Scurit, R.G.D.I.P., 2000/4, pp. 873-910)o como reaccin a una laguna o grieta de la Carta (Cf.
Ph. WECKEL, Lemploi de la force contre la Yougoslavie ou la Charte fissure, R.G.D.I.P., 2000/
1, pp. 19-36). Otros autores tratan de establecer los elementos necesarios para la construccin
jurdica de la intervencin de humanidad sin que por ello sea aceptada como tal la actuacin de
la OTAN en Kosovo (CF. J. COMBACAU, S. SUR, Droit International Public, 5 ed., Montchrestien, Paris, 2001, pp. 634-637. Por mi parte considero que el criterio de la prevalencia de la defensa

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

283

Este uso de fuerza armada provoc que la RFY (Serbia y Montenegro) interpusiera ante la Corte Internacional de Justicia tantas demandas como Estados Miembros de la OTAN, participantes en los bombardeos, sobre la licitud
de stos.40.
Por otro lado, confirmada la retirada de Kosovo de las fuerzas de seguridad de la RFY y la suspensin de las operaciones areas de la OTAN contra
aquella, el Consejo de Seguridad aprob, el 10 de junio de 1999, la resolucin
1244 (1999) por la que encomend al Secretario General el establecimiento de
una presencia internacional civil, que dio lugar a la Misin de Administracin
Interina de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK)41. sta coexistira con la,
igualmente autorizada en la misma resolucin, presencia internacional de se39.

de los derechos humanos respecto a la soberana estatal, no puede equivaler a violacin de la


norma imperativa que prohbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Curiosamente, las afirmaciones sobre la ilegalidad de esta intervencin fueron especialmente intensas
aos despus, con ocasin de la intervencin de EE.UU. en Iraq aunque algunas ya se haban
alzado con anterioridad (Cf. A. REMIRO BROTONS, Un nuevo orden contra el Derecho Internacional: el caso de Kosovo, www.reei.org; D. MOMTAZ, La intervencin humanitaria de la
OTAN en Kosovo y la prohibicin de recurrir a la fuerza, R.I.C.R., n 837, 2000, pp. 89-102).
40.
Demandas presentadas el 29 de abril de 1999, asunto de la Legalidad del uso de la fuerza
(Serbia y Montenegro vs. Blgica), la misma demanda contra: Canad, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Portugal, Espaa, Reino Unido y Estados Unidos. WECKEL afirm al respecto que es necesario
constatar la falsedad de la tctica judicial y de la argumentacin yugoslava que, tras el rechazo
masivo de la propuesta rusa de resolucin del Consejo de Seguridad condenatoria de la intervencin de la OTAN, busc en la Haya un nuevo foro que le permitiera exponer internacionalmente las tesis serbias,. Cf. Ph. WECKEL, Cour Internationale de Justice. Affaires relatives la
licit de lemploi de la force (Yougoslavie c. Allemagne et autres), Ordonnances du 2 juin
1999, R.G.D.I.P., 1999/3, pp. 697-703. Por otro lado, tras la actuacin de la OTAN en Kosovo, sta
formul un un nuevo concepto estratgico. Vid. C. RAMN, La OTAN, vicaria de la ONU :
reflexiones sobre el sistema de seguridad colectiva, a la luz del nuevo concepto estratgico
acordado en Washington , A.D.I., vol., XV, 1999, pp. 363-383.
41.
Prrafos 10 y 11 de S/RES/1244 (1999), de 10 de junio de 1999. UNMIK se plante sobre
cuatro pilares fundamentales en cooperacin con otras organizaciones y agencias internacionales: asuntos humanitarios (con ACNUR), administracin civil (ONU), construccin de instituciones (OSCE) y reconstruccin (UE) y en cinco etapas.(Cf. Informe del Secretario General sobre Kosovo, de 13 de julio de 1999, S/1999/779). Sobre UNMIK, vid. E. LAGRANGE, La mission
intrimaire des Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d administration directe dun territoire, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 334-370; T. GARCIA, La Mission .dAdministration intrimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK), R.G.D.I.P., 2000/1, pp. 61-71 ; H. STROHMEYER,
Collapse and Reconstruction of a Judicial System : The United Nations Mission in Kosovo and
East Timor, A.J.I.L., 2001/1, pp. 46-63 ; M. RUFFERT, The Administration of Kosovo and EastTimor by the International Community , I.C.Q.L., 2001, Vol. 50/3 , pp. 613-631 ; J. WOUTERS, F.
NAERT, How Effective is the European Security Architecture ? Lessons from Bosnia and Kosovo, I.C.Q.L., 2001, 50/3, pp. 540-576; M. J. MATHESON, United Nations Governance of Postconflict Societies, A.J.I.L., 2001/1, pp. 76-86; F. L KIRGIS, Security Council Governance of Postconflict Societies: A Plea for Good Faith and Informed Decision Making, A.J.I.L., 2001/3, pp. 579582.

284

ANGELINES CANO LINARES

guridad en Kosovo (KFOR), autorizada sta a recurrir a todos los medios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones impuestas, como responsable del establecimiento de un entorno seguro que permitiera el regreso de los
refugiados y personas desplazadas a sus hogares.

III.

UNA MEDIDA NOVEDOSA: LA CREACIN DE UN TRIBUNAL


PENAL INTERNACIONAL AD HOC

Finalmente, el Consejo de Seguridad decidi el establecimiento de una


Comisin de expertos que investigara las violaciones del Derecho Internacional Humanitario que, tristemente, popularizara la expresin limpieza tnica. Con la aprobacin, por unanimidad, de la resolucin 808 (1993), siguiendo las recomendaciones de la Comisin de Expertos y de los Co-Presidentes
de la Conferencia internacional sobre la ex-Yugoslavia, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidi la creacin de un Tribunal penal para enjuiciar los crmenes en la antigua Yugoslavia, como rgano subsidiario del
principal responsable del mantenimiento de la paz.
Ello represent, sin duda, la medida ms audaz hasta ese momento jams
decidida por el Consejo de Seguridad, dando lugar a una intensa polmica
doctrinal42.
Fuertemente discutida, desde el punto de vista de su adecuacin a la Carta y a los poderes y funciones atribuidos por sta al Consejo de Seguridad, respondi sin duda a una voluntad convergente de los Estados y hoy nadie duda
de que su creacin contribuyera a acelerar la consecucin del Tribunal Penal
Internacional.
Otra nota que debe ser destacada es la relativa a la competencia del Tribunal43. La configuracin, desde el primer momento, para perseguir las violacio42.

Vid. G. COHEN-JONATHAN, La protection des droits de lhomme et lvolution du


Droit international, en La protection des droits de lhomme et lvolution du Droit international, Colloque de Strasbourg, Socit Franaise pour le Droit International, Ed. A. Pdone, Paris, 1998,
pp. 307-341; F. PIGNATELLI Y MECA, Consideraciones acerca del establecimiento del Tribunal
Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del
Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de
1991 A.D.I., pp. 41-145; P. GAETA, Is NATO Authorized or Obliged to Arrest Persons Indicted
by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia?, E.J.I.L., vol. 9, n 1, 1998, pp.
174-180; S. BOELAERT SUOMINEN, The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Kosovo Conflict, R.I.C.R., n 837, 2000, pp. 217-252; J. B. DELGADO CANOVAS, Naturaleza y estructura bsica del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Ed. Comares,
Granada, 2000.
43.
Entre los numerosos estudios sobre este Tribunal, vid. entre otros, M. CASTILLO, La
comptence du Tribunal pnal pour la Yougoslavie, R.G.D.I.P., 1994/1, pp. 61-87; M. A. BLAND,

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

285

nes graves de derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua


Yugoslavia, permiti perseguir las cometidas en cualquier parte del mismo,
por tanto tambin los hechos ocurridos en Kosovo. As, en el asunto Milosevic
(IT-02-54), se han formulado tres actas de acusacin diferentes, las relativas a
Kosovo, Croacia y Bosnia-Herzegovina que, si bien muestran diferencias de
tiempo y mbito territorial, ponen de manifiesto una misma finalidad en todas ellas: el control y monopolio serbio de determinados territorios44. Pero no
es el nico asunto ante el Tribunal por los hechos ocurridos en Kosovo, antes
de la intervencin, sin autorizacin del Consejo de Seguridad, de la OTAN.
En efecto, tres dirigentes serbios son igualmente acusados de los hechos ocurridos en Kosovo45 mientras que varios de los responsables del Ejrcito de Liberacin de Kosovo que, a partir de 1998 hizo frente con las armas a las fuerzas
serbias, fueron arrestados en febrero de 2003 por las fuerzas de SFOR y por las
autoridades eslovenas y transferidos al Tribunal46.

IV.

INSUFICIENCIA DE LOS MEDIOS PACFICOS

Como se desprende de todo lo expuesto con anterioridad, la autorizacin


para recurrir a todos los medios necesarios tuvo en el caso de Yugoslavia un
43.

An Analysis of the United Nations International Tribunal to Adjudicate War Crimes Committed in
the Former Yugoslavia: Parallels, Problems, Prospects, http://www.law.inidiana. edu; L. VIERUCCI, The First Steps of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, E.J.I.L., 1995,
n 1, pp. 134-143; Ch. MEINDERSMA, Violations of the Common Article 3 of the Geneva Conventions as violations of the Laws or customs of War under Article 3 of the Statute of the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, N.I.L.R., 1995, pp. 375-397; H. ASCENSIO, A. PELLET,
Lactivit du Tribunal Pnal International pour lex-Yougoslavie, A.F.D.I., XLI, 1995, pp. 101-136; G.
H. ALDRICH, Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
A.J.I.L., 1996, pp.64-69; VV.AA.: Symposium: The International Tribunal for Former Yugoslavia Comes of Age, E.J.I.L., 1996, pp. 244-298; M. FINDLAY, Synthesis in Trial Procedures? The Experience
of International Criminal Tribunals, I.C.L.Q., vol. 50, 2001, n 1, pp. 26-53.
44.
En concreto, en la segunda Acta de acusacin modificada, de 20 de octubre de 2001, se
relatan las operaciones minuciosamente planificadas y coordinadas lanzadas por las Fuerzas de
la RFY y serbia contra los albaneses de Kosovo y la expulsin de cerca de 800.000 civiles, entre el 1
de enero de 1999 y el 20 de junio de 1999. En el acta de acusacin, modificada el 23 de octubre de
2002, Milosevic es acusado de los hechos ocurridos antes del 1 de agosto de 1991 y continuados, al
menos hasta junio de 1992, para lograr que la poblacin croata y el resto no serbio abandonase un
tercio del territorio de Croacia y el intento de establecer un nuevo Estado dominado por los Serbios, la Repblica Serbia de Krajina. (M, P. SCHARF, The Indictment of Slobodan Milosevic, junio 1999, ASIL Insights. En la ltima acta de acusacin, de 22 de noviembre de 2002, se incluy la
expulsin de los no serbios de amplias porciones del territorio de Bosnia Herzegovina.
45.
M. Milotinovic, como Presidente de Serbia y miembro del Consejo Supremo de las
Defensa de la RFY, D. Ojdanmic, Jefe del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas de la RFY y N.
Sainovic, Viceprimer Ministro de la RFY en el Asunto Milutinovic et. al (IT-99-37).
46.
Los detenidos fueron inicialmente cuatro aunque uno de ellos fue liberado el 28 de febrero de 2003. Cf. Asunto Limaj, Bala, Musliu (IT-03-66).

286

ANGELINES CANO LINARES

carcter y alcance muy diferentes a la efectuada tras la invasin y posterior


ocupacin de Kuwait por parte de Iraq. As, no hubo una nica autorizacin
de carcter general para la consecucin de un fin concreto, sino autorizaciones parciales para fines especficos y diferentes.
Sin embargo, en el caso yugoslavo, al igual que en el iraqu, fueron los Estados, bien en el plano nacional o por conducto de mecanismos regionales, los
autorizados a recurrir a todas las medidas necesarias, aunque la fuerza area
tuviera un protagonismo especial.
En consecuencia, se produjo una relativa proliferacin de autorizaciones
limitadas de uso de fuerza, realizadas algunas de ellas en trminos confusos,
adems de establecer la vigilancia de las sanciones econmicas impuestas.
A ello debe aadirse, la presencia de UNPROFOR sobre el terreno, prevista
como operacin clsica de mantenimiento en Croacia, extendida territorialmente a Bosnia Herzegovina, al igual que a Macedonia47, sin que se pueda afirmar que los efectivos sobre el terreno y la dotacin de stos, se ajustara a las previsiones de las sucesivas ampliaciones de su mandato, sobre todo en relacin
con Bosnia Herzegovina. No cabe mantenimiento de la paz si sta no existe48.
Porque, no puede negarse que la primera decisin del Consejo de Seguridad fue una recomendacin a los Estados para que adoptasen las medidas ne47.
Finalmente, el 31 de marzo de 1995 fue establecida UNPREDEP para reemplazar a
UNPROFOR en la ex Repblica Yugoslava de Macedonia (FYROM). El mandato de UNPREDEP continu siendo esencialmente el mismo: vigilar y comunicar todo acontecimiento que se
produjera en las zonas fronterizas que pudiera afectar a la estabilidad de la Repblica o a su territorio. Aunque en 1998 (S/RES/1186(1998) de 21 de julio de 1998) se ampli a la supervisin del
trfico ilcito de armas, tras el embargo impuesto por S/RES/1160 (1998). Un total de diez resoluciones fueron aprobadas en relacin con UNPREDEP prorrogando su mandato hasta el 28 de
febrero de 1999 (vid. tablas que figuran en anexos). La finalizacin de esta Operacin de las Naciones Unidas fue debida a uno de los dos nicos vetos de China desde 1990, el 25 de febrero de
1999, al proyecto de resolucin S/1999/201 (Cf. S/PV.3982). Con la salida de UNPREDEP, los esfuerzos por impedir la circulacin no autorizada y el trasporte ilegal de armas a travs de la
frontera entre Kosovo y Macedonia, fueron asumidos por la Misin de Administracin Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) y la presencia internacional de seguridad en
Kosovo (KFOR) tal y como puso de manifiesto el propio Consejo de Seguridad en la resolucin
por la que acogi la firma del Acuerdo Marco en Skopje de 13 de agosto de 2001 (S/RES/1371
(2001), de 26 de septiembre de 2001) tras un brote de violencia condenado por el Consejo de Seguridad (S/RES/1345 (20019, de 21 de marzo de 2001).
48.
Esta circunstancia, junto a las dificultades surgidas en la coordinacin de dos actuaciones diferentes, una Misin sobre el terreno y la autorizacin de uso de fuerza area para su
proteccin y la de las zonas seguras, contribuyen, probablemente, a entender lo ocurrido en
Srebrenica, que dio lugar a la elaboracin de un informe por el Secretario General en cumplimiento de la Resolucin 53/35 de la Asamblea General (A/54/549, de 15 de noviembre de 1999)
del que se desprende la inutilidad del esfuerzo por mantener la paz cuando no haba ninguna
paz que mantener (P. 114). Vid. asimismo, VV.AA., Leons de la Yougoslavie, Cahiers de Chaillot
14, marzo de 1994.

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

287

cesarias para facilitar, en coordinacin con las Naciones Unidas, el suministro


por las organizaciones humanitarias competentes de la asistencia humanitaria a Sarajevo y dems partes de Bosnia49.
En segundo lugar, el cierre del espacio areo de Bosnia Herzegovina a todos los vuelos militares, con excepcin de los de UNPROFOR, a la que encomend su vigilancia, mediante el emplazamiento, cuando fuera necesario, de
observadores en los campos de aviacin en el territorio de la ex Yugoslavia y
estableca un mecanismo de autorizacin e inspeccin. Una prohibicin que
alcanz, con la aprobacin de la resolucin 816 (1993) un carcter general para
todo el espacio areo bosnio, conllevando la modificacin del mecanismo de
autorizacin.
En ella, se autoriz a los Estados para que, bajo la autoridad del Consejo
de Seguridad y con sujecin a una estrecha coordinacin con el Secretario General y la Fuerza, tomaran todas las medidas necesarias en el espacio areo
de Bosnia Herzegovina para garantizar el cumplimiento de la prohibicin de
vuelos, transcurrido un plazo de siete das desde la aprobacin de la resolucin.
Con carcter casi simultaneo, el mandato de UNPROFOR fue examinado,
as como aprobado el correspondiente informe del Secretario General, con la
adopcin de la resolucin 815 (1993) en la que la actuacin con arreglo al Captulo VII de la Carta fue con el fin de garantizar la seguridad de UNPROFOR y la
libertad de circulacin en todas sus misiones50. En ella, adems, apoy los esfuerzos de los Copresidentes del Comit Directivo de la Conferencia Internacional sobre la ex Yugoslavia para definir la condicin futura de las zonas protegidas de las Naciones Unidas.
49.

S/RES/770 (1992), de 113 de agosto de 1992. Sin embargo, la decisin de crear la


Fuerza, para el momento en que se dieran las condiciones necesarias, entre otras el pleno
cumplimiento del acuerdo de alto el fuego firmado en Ginebra, Prrafos 1 y 2 de S/RES/724
(1991), no correspondi a una decisin en virtud del mencionado Captulo y se realiz de
manera indirecta, aprobando un informe del Secretario General Informe del Secretario General de 11 de diciembre de 1991, presentado de conformidad con la resolucin 721 (1991).
El informe contena un plan para una posible operacin de mantenimiento de la paz. Los
preparativos iniciales para la creacin de la Fuerza de las Naciones Unidas fueron decididos en la tercera de las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en relacin con
Yugoslavia. En la misma decisin en la que actuando en virtud del Captulo VII de la Carta
se cre el comit encargado de seguir las sanciones impuestas. Prrafo 5 de S/RES/724
(1991), de 15 de diciembre de 1991, aprobada por unanimidad en la 3023 sesin. Al respecto,
vid. M. MERCIER, Crimes Sans chtiments: laction humanitaire en ex Yougoslavie 1991-1993,
Bruylant, Bruselas, 1994.
50.
S/RES/815 (1993), de 30 de marzo de 1993, aprobada por unanimidad en la 3189 sesin. En la misma se reafirmaron todas las disposiciones de sus resoluciones 802 (1993) y 807
(1993). La autorizacin de uso de fuerza por parte de UNPROFOR para garantizar su seguridad
y su libre circulacin parece por tanto confirmada.

288

ANGELINES CANO LINARES

Respecto a las zonas seguras51, tras esa primera referencia y la exigencia


posterior de que cesaran inmediatamente todos los ataques armados de las
unidades paramilitares de los serbo bosnios, con la aprobacin, el 6 de mayo
de 1993, de S/RES/824 (1993), actuando de conformidad con el Captulo VII de
la Carta, se declararon Sarajevo y otras ciudades como zonas seguras52.
Para garantizar el pleno respeto, de estas zonas seguras el Consejo de
Seguridad ampli el mandato de UNPROFOR y autoriz que, actuando en legtima defensa, adoptase todas las medidas necesarias, incluido el uso de fuerza, en respuesta a los bombardeos. Adems, de nuevo bajo la autoridad del
Consejo de seguridad y en coordinacin estrecha con el Secretario General y
UNPROFOR, los Estados fueron igualmente autorizados a adoptar todas las
medidas necesarias, mediante el empleo de la fuerza area, en las zonas seguras como apoyo a la Fuerza.
La firma de los Acuerdos de Paz en Bosnia Herzegovina no represent el
fin de las autorizaciones del Consejo de Seguridad para que los Estados recurrieran a todas las medidas necesarias, pero s cambios importantes. As, en
cumplimiento de las previsiones de los Acuerdos, se autoriz el establecimiento de la Fuerza de Aplicacin multinacional (IFOR), bajo mando y control unificados en cumplimiento de la funcin especificada en los mismos y la
autorizacin a los Estados que participaban en ella a tomar todas las medidas
necesarias para el cumplimiento de su misin as como para defenderse de los
ataques o amenazas de ataques. La sustitucin de IFOR por la Fuerza multinacional de Estabilizacin (SFOR) mantuvo, en esencia, esas autorizaciones,
posteriormente reiteradas.
Por otro lado, tambin UNPROFOR, en cumplimiento de su mandato en
Croacia, fue autorizada para, actuando en legtima defensa, adoptar todas las
medidas necesarias, entre ellas la utilizacin de la fuerza para garantizar su seguridad y su libertad de circulacin. Asmismo, se extendi a esta Repblica el
51.
Cf. M. TORELLI, Les zones de Scurit, R.G.D.I.P., 1995/4, pp. 788-848 ; M. BETTATI,
Le droit dingrence. Mutation de lordre international, Ed. Odile Jacob, Paris, 1993, pp. 229239.
52.
Prrafos 3 y 4 de S/RES/824 (1993), aprobada igualmente por unanimidad: 3.Declara
que Sarajevo, la capital de la Repblica de Bosnia y Herzegovina, y otras zonas amenazadas, en particular
las ciudades de Tuzla, Zepa, Gorazde, Bihac y Srebrenica y sus alrededores, deberan ser tratadas como zonas seguras por todas las partes interesadas y deberan permanecer libres de ataques armados y de cualquier otro tipo de acto hostil;4. Declara tambin que en esas zonas seguras se debera observar lo siguiente:(a) La cesacin inmediata de los ataques armados o de cualquier otro acto hostil contra esas zonas
seguras y, bajo la vigilancia de observadores militares de las Naciones Unidas, la retirada de esas ciudades
de todas las unidades militares o paramilitares serbias de Bosnia a una distancia desde la cual dejen de
constituir una amenaza para su seguridad y la de sus habitantes;(b) El pleno respeto por todas las partes
de los derechos de la Fuerza de Proteccin de las Naciones Unidas y de los organismos humanitarios internacionales al acceso libre y sin trabas a todas las zonas seguras en Bosnia y Herzegovina y el pleno respeto
de la seguridad del personal encargado de esas operaciones;".

Aplicacin de procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: ...

289

apoyo areo autorizado a los Estados. El establecimiento de ONURC en Croacia comport una nueva autorizacin a los Estados para adoptar todas las
medidas necesarias y para prestar apoyo areo inmediato en defensa de sta
en el desempeo de su misin. Trminos similares fueron los utilizados al ser
sustituida ONURC por UNTAES53.
Pero el uso de la fuerza armada en este complejo asunto no se limit al legalmente previsto en la Carta de las Naciones Unidas, producindose, amparada en una supuesta legitimidad humanitaria (triste precedente de posteriores intervenciones armada) una campaa no autorizada de bombardeos
areos contra la RFY llevada a cabo por la OTAN.
Finalmente, tras sta, se produjo el establecimiento de una doble presencia internacional en Kosovo, una civil y otra de seguridad, por un periodo inicial de doce meses54. As, tras el Acuerdo Tcnico Militar suscrito por la OTAN
y la RFY, el 9 de junio de 1999, se produjo el despliegue de la Fuerza Multinacional de Seguridad en Kosovo (KFOR)55.
Para finalizar este esfuerzo de sntesis, resaltaremos que existe un nico
procedimiento de arreglo pacfico de controversias previsto en el artculo 33.1
de la Carta de las Naciones Unidas no mencionado hasta el momento: el arreglo arbitral. Sin embargo, tambin se recurri al mismo para la resolucin definitiva del estatuto de Brcko, de acuerdo con lo previsto en el Artculo V del
Anexo 2 de los Acuerdos de Paz de Dayton56.

53.

Prrafo 14 de S/RES/1037 (1995), de 15 de enero de 1995.


S/RES/1244 (1999), de 10 de junio de 1999.
55.
Cf. M. GUILLAUME, G. MARHIC, G. ETIENNE, Le cadre juridique de laction de la
KFOR au Kosovo, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 308-334. En la que participa tambin Espaa con
un contingente de aproximadamente 1.000 efectivos. Vid. http.www.mde.es.
56.
El auto definitivo (5 de marzo de 1999) someti toda la Opstina de Brcko, anterior a la
guerra, a la soberana exclusiva de Bosnia-Herzegovina, perteneciendo simultneamente el territorio en condominio a las dos entidades que conforman el Estado, la Repblica de Sparska y
la Federacin croato-musulmana.
54.

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LAS COMISIONES
INTERNACIONALES DE
INVESTIGACIN:
CASO DE DARFUR (SUDN)
FRANCISCO JIMNEZ GARCA
Profesor TU de Derecho Internacional Pblico
y Relaciones Internacionales de la URJC

Sumario:

I. Las comisiones internacionales de investigacin como mecanismo no jurisdiccional de arreglo de controversias internacionales. La monitorizacin
de la Comunidad Internacional.- II. Revitalizacin y reformulacin de las comisiones de investigacin. Mecanismo de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales e instrumento de la diplomacia preventiva. Las comisiones de la verdad como mecanismo de responsabilidad alternativa: 1. La
determinacin de los hechos en las Naciones Unidas. La Declaracin sobre la determinacin de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales. 2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiacin: mecanismo alternativo de responsabilidad. Las vctimas como protagonistas.- III. Las nuevas comisiones de investigacin en los conflictos internacionales.- IV. Las comisiones de investigacin ante las crisis humanitarias y el
derecho internacional penal. Informe de la Comisin Internacional de Investigacin para Darfur presentado al Secretario General en atencin a la
Resolucin 1564 (2004) del Consejo de Seguridad de 18 de septiembre de
2004: entre el Consejo de Seguridad y la CPI ante un conflicto internacional
en curso.- V. Conclusin

292

I.

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIN


COMO MECANISMO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO DE
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LA MONITORIZACIN
DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Las comisiones internacionales de investigacin fueron creadas en las


Conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y 1907, en cuyo intervalo se constituy con xito la Comisin Dogger Bank de 1904, como mecanismo alternativo de solucin de controversias de carcter no jurisdiccional con el objetivo
principal del esclarecimiento de una cuestin de hecho en disputa entre las
partes mediante un examen completo, contradictorio, objetivo e imparcial,
mecanismo que se insertara y perfeccionara en acuerdos y convenios posteriores1. Se trata de un mecanismo facultativo consentido convencionalmente
por los Estados implicados destinado a la investigacin de cmo haban sucedido los hechos caracterizados jurdicamente no como mera constatacin social o fctica generadores de la disputa o controversia sin dirimir ni determinar responsabilidades. Este procedimiento se incorpor sin esfuerzo alguno
en los mecanismo institucionales de los que empez a dotarse la Comunidad
internacional a mediados del siglo XX, en particular, en el marco de las Agencias u Organismos especializados de las Naciones Unidas (OACI, AIEA.), de
los Institutos de investigacin y capacitacin y Oficinas especiales de las Naciones Unidas (UNICRI, UNIDIR, UNRISD, UNODC ), as como en los sistemas jurdicos de derechos humanos. Particularmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha hecho suyas las comisiones de
investigacin y las ha incorporado como mecanismos de control de los derechos humanos. En tal sentido se pueden destacar los procedimientos pblicos especiales vinculados a la Comisin de los Derechos Humanos2, la Comisin de
Investigacin y Conciliacin en materia de Libertad Sindical y mecanismos de
control ad hoc en el marco de la OIT, as como la funcin preventiva y prospectiva desempeada por el Comit para la Prevencin de la Tortura creado por
el Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos
Inhumanos o Degradantes de 19873, procedimiento que ha sido asumido por
el Protocolo Facultativo de 2002 a la Convencin onusiana contra la tortura de
1.
Cfr. sobre esta cuestin, W. I. Shore, Fact-Finding in the Maintenance of International Peace, Dobbs Ferry, New York, 1970.
2.
Adems de estos procedimientos, cabe destacar la funcin del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ante las crisis internacionales. As la Resolucin 1556 (2004) del Consejo de Seguridad acoge complacido la labor realizada por la Alta Comisionada al enviar observadores de derechos humanos a Sudn por la crisis de Darfur e insta
al Gobierno sudans a su cooperacin.
3.
Sobre este mecanismo, vid. J. Ruiloba Alvario, El Convenio Europeo para la Prevencin
de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes, de 26 de noviembre de 1987. Su Aplicacin en Espaa, Dykinson, Madrid, 2005.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

293

1984. En el Derecho humanitario destaca la facultativa Comisin Internacional de Encuesta prevista en el artculo 90 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las victimas de los conflictos armados internacionales de 1977, an cuando esta Comisin resulte ms
virtual que operativa4. Asimismo, en la fase probatoria de numerosos contenciosos internacionales instruida ante las jurisdicciones internacionales se ha
recurrido, a instancia de parte o de oficio, al establecimiento de comisiones de
investigacin5.
En realidad se ha generado en el marco institucional una importante multiplicacin de mecanismos de control y seguimiento de carcter poltico sobre
un mismo mbito material que si bien responden a las caractersticas y finalidades especficas de cada una de las organizaciones internacionales que los
habilita, no impide que en ocasiones se aprecie un cierto solapamiento, ms
cuando se trata de diferentes organismos operativos en un mbito regional
comn (por ejemplo, los distintos procedimientos de monitoring sobre derechos humanos previstos por la UE, el Consejo de Europa y la OSCE) y, en especial, cuando la proliferacin de los mecanismos de seguimiento no significa
necesariamente la garanta de su eficacia. Como se ha destacado respecto al
mbito europeo, la existencia de varios sistemas de control puede ser origen
de dificultades tanto para los controladores como para los controlados.
Para los primeros, porque el solapamiento o doble empleo al que conducen el
seguimiento efectuado por la Asamblea parlamentaria y el monitoring del
Comit de Ministros afecta a la credibilidad de la organizacin y a la disponibilidad de sus recursos. En cuanto a los segundos, porque origina una confusin respecto a los Estados sometidos al procedimiento de control al desconocer, en ocasiones, la instancia que lo verifica y percibir mensajes distintos
provenientes de una misma Organizacin6.
Respecto a las comisiones de investigacin constituidas fuera de los procedimientos institucionales, se ha destacado que en aras a conferirles una mayor credibilidad y operatividad se han de observar una serie de reglas referidas principalmente a tres extremos. En primer lugar, el mandato no slo ha de
ser concreto sino que ha de ser objetiva y neutralmente determinado sin prejuzgar la investigacin. En cuanto a la composicin de la Comisin, los integrantes de la misma han de responder a los criterios de competencia, objetividad, integridad e imparcialidad. Por ltimo, en cuanto al Estado o Estados
4.

Para apreciar la inoperancia de esta Comisin basta con leerse su escueto ltimo Informe Pblico en http://www.ihffc.org/fr/index.html
5.
Vid. al respecto Fact-Finding before International Tribunals, Eleventh Sokol Colloquium,
R. B. Lillich (Ed.), Transnational Publishers, Virginia 1992.
6.
Cfr. J. Ruiloba Alvario, Los procedimientos de control sobre los derechos humanos
en el mbito regional europeo. Un caso particular: la situacin de los derechos humanos en Turqua, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nm.13, 2002, p.823.

294

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

investigados la necesidad de su consentimiento previo a la constitucin y la


misin de la Comisin al que habra que aadir el mantenimiento de consultas acerca de los extremos de la investigacin, exige el compromiso del Estado o Estados investigados de colaborar y no entorpecer las tareas de la misin,
as como las relativas al examen y consecucin de las pruebas que estimen
oportunas7.

II.

REVITALIZACIN Y REFORMULACIN DE LAS COMISIONES DE


INVESTIGACIN. MECANISMO DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ
Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES E INSTRUMENTO DE LA
DIPLOMACIA PREVENTIVA. LAS COMISIONES DE LA VERDAD
COMO MECANISMO DE RESPONSABILIDAD ALTERNATIVA
1.

La determinacin de los hechos en las Naciones Unidas. La


Declaracin sobre la determinacin de los hechos por las
Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales

Este proceso de institucionalizacin de la determinacin de los hechos no


poda resultar ajeno a las Naciones Unidas en su misin de mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, por lo que inmediatamente se resalta el
potencial protagonismo que al respeto pueden y deben desempear los rganos principales de la ONU, sin olvidar que el artculo 34 de la Carta prev que
el Consejo de Seguridad podr investigar toda controversia, o toda situacin
susceptible de conducir a friccin internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongacin de tal controversia o situacin puede poner en peligro la paz y la seguridad internaciones. Tal virtualidad es resaltada por la Asamblea General de forma general en la Declaracin de
Manila sobre el arreglo pacfico de controversias internacionales (Res.37/10)
y en su Declaracin sobre la prevencin y eliminacin de controversias y situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre
el papel de las Naciones Unidas en esa esfera (Res.43/5) y, de forma particular, en virtud de la Res.2329 (XXII) AG sobre la Cuestin de los mtodos para
la determinacin de los hechos de 8 de diciembre de 1967 y la Declaracin
sobre la determinacin de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Res. 46/59 de 9 de diciembre de 1991), confirmadas en la Resolucin 57/26 AG sobre la Prevencin
y solucin pacfica de controversias de 19 de noviembre de 2002.
7.

Vid. Thomas M. Franck y H.Scott Fairley, Procedural due process in human rights
fact-finding by international agencies, American Journal International Law, 1980-2, pp.308-345 y
The Belgrade Mininal Rules of Procedure for International human rights fact-finding missions,
American Journal International Law, 1981-1, pp.163-165.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

295

Mediante estas resoluciones se asume la capacidad operativa de estas comisiones en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales as
como su valor como instrumentos para promover el arreglo pacfico de controversias y la prevencin y eliminacin de las amenazas a la paz, esto es,
como mecanismos de alerta temprana y de diplomacia preventiva. Pretenden, adems, provocar la actuacin de los rganos de las Naciones Unidas en
unin con los Estados interesados y los organismos especializados y regionales, reforzar el carcter institucional de este procedimiento, aun cuando siga
siendo imprescindible el consentimiento previo del Estado territorial donde
se va a efectuar la encuesta. As, en la mencionada Declaracin de 1991 no slo
se recuerda que el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario
General pueden emprender misiones de determinacin de los hechos en el
contexto de sus respectivas competencias, sino que adems se indica que el
Consejo de Seguridad (tambin la Asamblea General) debera considerar la
posibilidad de llevar a cabo actividades de determinacin de los hechos a fin
de cumplir con eficacia su responsabilidad primordial respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y considerar cuando procediera la posibilidad de prever en sus resoluciones el recurso a la determinacin de los hechos. No obstante, la pieza clave y operativa sobre la que se
pretende articular este sistema de investigacin es el Secretario General al que
se encomienda la tarea de la alerta temprana sobre controversias y situaciones, dentro de la cual se incorpora la necesidad de activar las comisiones de
determinacin de los hechos.
A tal efecto en la Parte IV de la Resolucin se indica que el Secretario General debera fiscalizar de manera regular y sistemtica la situacin de paz y
seguridad internacionales para alertar prontamente sobre las controversias o
situaciones que pudieren ponerlas en peligro. El Secretario general podr sealar la informacin pertinente a la atencin del Consejo de Seguridad y, si
procede, de la Asamblea General. Con este fin, el Secretario General debera
utilizar plenamente la capacidad de reunir la informacin de la Secretara y
mantener en examen la posibilidad de mejorar esa capacidad. Asimismo se le
encomienda preparar y mantener al da listas de expertos en diversos campos
que podran participar en misiones de determinacin de los hechos8. En realidad, el Secretario General con anterioridad y posterioridad a esta Resolucin
ha desempeado un importante papel en la mediacin de los conflictos internacionales no slo de forma paralela a la actuacin del Consejo de Seguridad
la determinacin de los hechos y los informes de Secretario General han provocado que el Consejo creara, modificara o extinguiera misiones u operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, sino tambin a ini8.

Vid al respecto, Axel Berg, The 1991 Declaration on the Fact-finding by the United
Nations, European Journal International Law, 1993, nm.4-1, pp.114-121.

296

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

ciativa propia en el cumplimiento de sus atribuciones, siendo significativa su


actuacin respecto a la Comisin de investigacin sobre la utilizacin de armas qumicas en la guerra Irn-Iraq de 19879.
Al margen del carcter institucional, la naturaleza y estructura clsica
de estas comisiones se mantienen. En tal sentido se declara que se entender
por determinacin de los hechos toda actividad encaminada a obtener un
conocimiento detallado de los hechos pertinentes de cualquier controversia
o situacin que los rganos competentes de las Naciones Unidas necesiten
para desempear eficazmente sus funciones en relacin con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, exigindose que tal determinacin debe ser completa, objetiva, imparcial y oportuna. La decisin del
rgano competente de las Naciones Unidas de proceder a una determinacin de los hechos debera contener siempre un mandato claro para la misin de la determinacin as como instrucciones precisas respecto al informe
final, el cual debera ser una mera presentacin de los hechos, de carcter
fctico.
2.

Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiacin:


mecanismo alternativo de responsabilidad. Las vctimas como
protagonistas

Las Comisiones de la Verdad constituyen una manifestacin de la comisiones de investigacin pero con la peculiaridad de que son aprobadas, con el
patrocinio o no de las Naciones Unidas as como de otras organizaciones internacionales u ONG (las Comisiones de El Salvador y Guatemala contaron
con la participacin de las Naciones Unidas), a iniciativa de las autoridades
oficiales de los Estados (Presidente o Parlamentos) para investigar las violaciones graves de los derechos humanos cometidas durante un conflicto o por regmenes represivos en un periodo de tiempo determinado (por lo general, el
inmediato a su constitucin) con la finalidad de elaborar un documento que
informe pblicamente sobre las violaciones cometidas conforme a derecho,
identifique a las vctimas y seale, de forma genrica o nominalmente, a los
autores y responsables, adems de presentar recomendaciones sobre medidas para hacer efectiva la verdad, la justicia y la reconciliacin, incluyendo
medidas individuales y colectivas de resarcimiento e indemnizacin de las
vctimas (Comisiones de Indemnizacin). Incluso cabe la posibilidad de que
9.
Sobre esta cuestin vid. Bourloyannis Fact-finding by the Secretary-General of the
United Nations, New York Journal of International Law and Politics, 1991, pp. 641-669; M. J. Aznar
Gmez, La Determinacin de los hechos por el Secretario General de las Naciones Unidas en
el mbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, Revista Espaola de Derecho
Internacional, 1996-1, pp. 71-98.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

297

se les otorgue la capacidad de decidir amnistas (supuesto previsto en la Comisin de la Verdad de Sudfrica, aun cuando se trate de una amnista condicionada), lo que plantea numerosos problemas desde el momento en que el
Derecho internacional prohbe las amnistas generales respecto de los denominados crmenes internacionales. Entre las Comisiones de la verdad ms relevantes cabe destacar las referidas a Argentina, Chile, El Salvador, Sudfrica,
Alemania, Guatemala, Per, Sierra Leona, Ghana, Rwanda, Uganda y TimorLeste10. En el caso de Sierra Leona y Rwanda, estas Comisiones actan de forma conjunta con los Tribunales penales internacionales creados para el enjuiciamiento de los crmenes cometidos.
La esencia de estas comisiones, no obstante, es que constituyen mecanismos alternativos de responsabilidad complementarios a los procedimientos
jurisdiccionales de carcter penal, en los que las vctimas y el conflicto en s (la
responsabilidad social colectiva) pasan a un primer plano. Frente al rgido formalismo de la persecucin criminal individual, las Comisiones de la Verdad
constituyen el foro adecuado para dar voz a las vctimas y examinar a la luz de
los testimonios y pruebas presentadas la realidad del conflicto o del rgimen
opresor, de tal forma que se puede reconstruir, de la forma ms fiel posible, los
hechos acaecidos y comprender en toda su magnitud la tragedia vivida para
evitar su repeticin en el futuro. Su xito radica en la voluntad y madurez de
la propia sociedad a las que van dirigidas, as como en la exigencia de que las
Comisiones se doten de un mandato concreto y jurdicamente determinado y
se integren de personalidades de reconocida competencia, objetividad e imparcialidad.
Por sus caractersticas, estas comisiones difieren de los procedimientos judiciales, aun cuando puedan resultar complementarias. No obstante, las posibles amnistas o exculpaciones encubridoras de impunidades as como las interferencias en las investigaciones criminales (se ha hablado, incluso de la
fatiga de los testigos), han planteado el debate acerca de la compatibilidad
entre ambos procedimientos, no slo en el mbito nacional sino tambin en el
internacional. No hemos de olvidar que se neg la constitucin de una Comisin de la Verdad para Bosnia-Herzegovina alegando que entorpecera la labor del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia11 y en la elabo10.

Sobre los informes elaborados por estas comisiones as como bibliografa y documentacin sobre las mismas, resulta de especial inters las siguientes direcciones electrnicas: http:/
/www.truthcommission.org/ y http://www.cverdad.org.pe/lacomision/enlaces/index.php. Vid.
asimismo P. B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity, New York, 2001;
E. Cuya, Las Comisiones de la Verdad en Amrica Latina, en http://www.derechos.org/nizkor/doc/verdad.html; H. van der Merwe, The Truth and Reconciliation Commission and
Community Reconciliation: An Analysis of Competing Strategies and Conceptualizations
(http://www.csvr.org.za/papers/paphd1.htm).
11.
Cfr. P.B. Hayner, Unspeakable Truths....., op.cit. pp.206-212.

298

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

racin del Estatuto de la Corte Penal Internacional se discuti sobre la


incidencia de estas comisiones en el funcionamiento de la misma, incluso
dentro de la doctrina se ha planteado si el Fiscal de la Corte Penal Internacional podra invocar la existencia de una Comisin de la Verdad para fundamentar su decisin de no investigar o no enjuiciar un crimen internacional de
la competencia de la Corte por razones de inters de la justicia conforme al
artculo 53 del Estatuto12.
El xito de estas Comisiones y su aceptacin e implicacin por parte de
la Comunidad internacional, ha influido de forma decisiva en la configuracin y en los mtodos de trabajo de las comisiones internacionales de investigacin, en particular en aquellas referidas al esclarecimiento de crisis humanitarias.

III.

LAS NUEVAS COMISIONES DE INVESTIGACIN EN LOS


CONFLICTOS INTERNACIONALES

En la prctica ms reciente de las Naciones Unidas se ha experimentado


una importante proliferacin de comits (Comit de Sanciones o el Comit
contra el Terrorismo creados por el Consejo de Seguridad), inspectores, grupos de expertos o grupos de alto nivel que han desarrollados tareas de investigacin de muy diversa ndole y bajo mandatos de distintos rganos de las Naciones Unidas, en particular del Consejo de Seguridad. Baste con recordar la
labor desempeada por los inspectores de Naciones Unidas bajo la cobertura
de la entonces famosa Resolucin 1441 (2002) del Consejo de Seguridad sobre
las armas de destruccin masiva en Iraq cuyas propuestas no impidieron la
guerra contra este Estado declarada por el tripartido de las Azores.
De las distintas comisiones de investigacin podemos destacar las siguientes:
1. La guerra de Yugoslavia y el genocidio Ruands ha dado lugar a distintas y relevantes comisiones de investigacin de los hechos cuyos informes han influido de forma decisiva en la evolucin posterior del Derecho
Internacional, en concreto, del sistema penal internacional. A tal efecto se
han de destacar las Comisiones de Expertos creadas para investigar las violaciones del Derecho internacional humanitario que tristemente popularizaran el trmino limpieza tnica y que daran lugar a la creacin de los
respectivos Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antigua Yugos12.

Vid. D. Robinson, Serving the interests of justice: amnesties, truht commissions and the International Criminal Court, European Journal International Law, nm.14, 2003-3, pp. 481-503. Su
conclusin a este respecto es totalmente negativa.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

299

lavia y para Ruanda13 e inspiraran al Grupo de expertos de Naciones Unidas


para Camboya14, as como los autocrticos Informes Carlsson sobre la actuacin de las Naciones Unidas en Ruanda15, el Informe del Secretario General
sobre la cada de Srebrenica16 y el Informe Brahimi17 que recogen, entre otras
cuestiones, la necesidad de integrar el trabajo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos en las operaciones de paz18. En el referido informe del Secretario General se afirmaba que la
tragedia de Srebrenica ensombrecer para siempre la historia de la Organizacin y se propona una revisin de las operaciones de mantenimiento de la
paz as como de las desmilitarizadas zonas protegidas y zonas de seguridad que a la postre resultaron trampas mortales que propiciaron la comisin
del crimen de lesa humanidad perpetrado en Srebrenica. La tragedia de Srebrenica dio lugar, a su vez, al Informe elaborada por el Instituto Holands de
Documentacin de Guerra que provoc la dimisin del entonces Gobierno
de La Haya, responsable de los efectivos de las Naciones Unidas en ese enclave. A estos informes habra que aadir el polmico Informe Final remitido al
Fiscal del TPIY por el Comit que examin la campaa de bombardeos de la
OTAN contra la Repblica Federal Yugoslava que, a pesar de los interrogantes que dejaba abiertos sobre la ilicitud de los mismos, dio lugar al archivo de
la causa abierta ante el TPIY contra los miembros de la OTAN19.
13.
Vid. Resoluciones 780 (1992) y 935 (1994) del Consejo de Seguridad y M.C. Bassiouni,
The United Nations Comission of Experts established pursuant to Security Council Resolution
780 (1992), American Journal International Law, 1994-4, pp.784-803, R. Kushen, K.J. Harris, The
International Criminal Tribunal for Rwanda: the politics and pragmatics of punishment, American Journal International Law, 1996-3, pp. 501-518.
14.
Vid. Steren R. Ratner, The United Nations Group of Experts for Cambodia, American
Journal International Law, 1999-4, pp. 948-953.
15.
Doc.S/1994/339, doc. S/1994/340 y doc. S/1999/1257.
16.
A/54/549 de 5 de noviembre de 1999 de acuerdo con la Res.53/35 de la AG.
17.
Doc. A/55/305-S/2000/809.
18.
Cfr. E. Domnguez, Los procedimientos pblicos especiales de la Comisin de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y las nuevas dimensiones de la actividad del Consejo de Seguridad en
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional en http://www.reei.org/reei2/notas2.html.
19.
Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300.htm).
En su prrafo 90 el Informe concluye que: NATO has admitted that mistakes did occur during the
bombing campaign; errors of judgment may also have occurred. Selection of certain objectives for
attack may be subject to legal debate. On the basis of the information reviewed, however, the committee is of the opinion that neither an in-depth investigation related to the bombing campaign as a
whole nor investigations related to specific incidents are justified. In all cases, either the law is not
sufficiently clear or investigations are unlikely to result in the acquisition of sufficient evidence to
substantiate charges against high level accused or against lower accused for particularly heinous
offences. Sobre este particular, vid. A. Remiro Brotns, Desvertebracin del Derecho internacional
en la sociedad globalizada, Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional,Valencia 2001,
p.205 y P. Benvenuti, The ICTY Prosecutor and the Review Review the NATO Bombing Campaign
Against the Federal Republic of Yugoslavia EJIL 2001, n 12, pp.503-529.

300

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

2. El conflicto blico y la crisis humanitaria en la Repblica Democrtica del Congo en el que estn implicados Ruanda y Uganda. De este conflicto destacan, por un lado, los informes derivados de resoluciones del
Consejo de Seguridad: el Informe del Grupo de Expertos encargado de
examinar la cuestin de la explotacin ilegal de los recursos naturales y
otras riquezas de la Repblica Democrtica del Congo, octubre de 200220,
el Informe de la Misin de las Naciones Unidas en la Repblica Democrtica del Congo (MONUC) relacionado con los hechos ocurridos en Ituri,
enero de 2002 a diciembre de 200321, y los distintos informes presentados
por el Grupo de Expertos al que se hace referencia en las Resoluciones
1533 (2004) y 1596 (2005) del Consejo de Seguridad22. Por otro, el informe
de investigacin oficial de Uganda elaborado por la denominada Comisin Porter. Estos informes han tenido y tienen un papel decisivo en los
distintos procedimientos jurisdiccionales de carcter internacional que se
estn solventado sobre esta crisis. En este sentido, se han de resaltar las investigaciones penales abiertas por el Fiscal de la Corte Penal Internacional
respectos a los crmenes acaecidos en Uganda y Repblica Democrtica
del Congo23, as como los contenciosos que este conflicto tiene abiertos
ante el Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas y que
por el momento ha dado lugar a la Sentencia de 19 de diciembre de 2005
dictada en el asunto de las Actividades armadas en el Congo (Repblica Democrtica del Congo c. Uganda)24.
3. Oriente Medio. Referido al endmico conflicto Palestino, se ha de
destacar la Determinacin de los Hechos de Sharm el-Sheikh (informe Mitchell) a propuesta de EEUU y con la participacin de Israel, Autoridad Palestina, Jordania, Egipto, el Secretario General de las Naciones Unidas y la
UE25; el Informe sobre Yenin elaborado por el Secretario General de conformidad con la resolucin ES-10/10 de la Asamblea General que presenta la
curiosidad de que se elabor sin visitar la ciudad derruida y tras haber disuelto el Secretario General el equipo de investigacin creado de conformidad con la Resolucin 1405 (2002) del Consejo de Seguridad como consecuencia de la negativa de Israel a cooperar26. De todas formas, no se trata de
la nica curiosidad atribuible a incumplidor Israel, pues tambin resulta de
especial importancia el Informe elaborado por el Secretario General sobre
20.

S/2002/1146.
S/2004/573 de 16 de julio de 2004.
22.
Los ltimos, S/2005/30 de 25 de enero y S/2005/436 de 5 de julio.
23.
http://www.icc-cpi.int/cases.html
24.
http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cco/ccoframe.htm
25.
El Informe puede consultarse en: http://www.nodo50.org/csca/na/na45/na45informe_mitchell.pdf con presentacin y traduccin de I. Alvarez-Ossorio, El informe Mitchell.
Eplogo del proceso de Oslo.
26.
Cfr. http://www.un.org/spanish/peace/jenin
21.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

301

la construccin del muro por Israel sobre territorio palestino27, puesto que
la Corte Internacional de Justicia se bas fundamentalmente en l para resolver su Opinin Consultiva sobre las Consecuencias jurdicas de un muro en
el territorio palestino ocupado dictada el 9 de julio de 200428, dictamen que ha
sido flagrantemente ignorado e incumplido por Israel.
Respecto a Oriente Medio destaca asimismo el Informe de la Comisin
Internacional Independiente de Investigacin relativo al atentado terrorista con bombas que tuvo lugar el 14 de febrero de 2005 en Beirut (Lbano) y
que caus la muerte del ex Primer Ministro de ese pas, Sr. Rafiq Hariri, y
otras veintids personas, adems de causar lesiones a docenas de personas29. Esta Comisin fue instituida en cumplimiento de la Resolucin 1595
(2005) del Consejo de Seguridad y en su informe se destaca que hay pruebas convergentes que apuntan a la participacin de funcionarios tanto libaneses como sirios en este acto terrorista y de que es difcil pensar que tan
compleja conjura para cometer un asesinato se haya podido llevar a cabo
sin su consentimiento. Tal informe fue seguido de resolucin del Consejo
de Seguridad Resolucin 1636 (2005) adoptada en el marco del Captulo
VII de la Carta de las Naciones Unidas que, bajo la supervisin de un Comit creado al respecto, impone importantes medidas restrictivas contra las
personas involucradas en el atentado terrorista, incluyendo medidas financieras, y advierte a Siria de las responsabilidades internacionales en que
puede incurrir de no colaborar con la Comisin de Investigacin. Adems
se insiste en que Siria no debe injerirse, directa o indirectamente, en los
asuntos internos del Lbano, debe abstenerse de cualquier intento de desestabilizar el Lbano y debe respetar escrupulosamente la soberana, integridad territorial, unidad e independencia poltica de este pas.
4. Respecto a Iraq, adems de los informes de los inspectores sobre el
desmantelamiento del arsenal iraqu, podramos resaltar la Misin de determinacin de los hechos sobre el proceso de transicin poltica de Iraq concluida el 7 de junio de 2004 y realizada por el Asesor Especial del Secretario General, Sr Brahimi, que lleg a la conclusin, entre otras cosas, de que no podan
celebrarse elecciones dignas de crdito antes del 30 de junio de 2004 y que habra de formarse un gobierno provisional por otros medios30.
5. Los vuelos de la CIA. El informe de 13 de diciembre de 2005 del Relator y Presidente de la Comisin de Cuestiones Jurdicas y Derechos del Hombre de la Asamblea Parlamentaria sobre la existencia de centros de detencin
secretos en Estados miembros del Consejo de Europa y sobre los vuelos sus27.

Doc. A/ES-10/248.
La Opinin puede consultarse en espaol en Doc. A/ES-10/273.
29.
Informe de 19 de octubre de 2005. El mandato de la Comisin ha sido prorrogado hasta el 15 de diciembre de 2005.
30.
S/2004/461 Anexo.
28.

302

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

ceptibles de haber transportado a detenidos al margen de todo procedimiento judicial. Tras constatar que tanto las informaciones recabadas, no desmentidas por los Estados Unidos, como los procedimientos judiciales en curso en
distintos pases permiten reforzar la credibilidad de las alegaciones concernientes al transporte y la detencin temporal de personas arrestadas, fuera
de todo procedimiento judicial, en los pases europeos. Por esta razn se demanda de los Estados miembros as como a las delegaciones parlamentarias
de los Estados en la Asamblea del Consejo de Europa que se comprometan
plenamente en la bsqueda de la verdad sobre esta cuestin y activen la
apertura de comisiones de investigacin en los respectivos Parlamentos nacionales. Segn el informe, es demasiado pronto para atribuir responsabilidades o complicidades de los Estados miembros en los actos ilcitos alegados,
pero la gravedad de los hechos y la concordancia de las informaciones recabadas justifican el desarrollo de una investigacin en profundidad31.

IV.

LAS COMISIONES DE INVESTIGACIN ANTE LAS CRISIS


HUMANITARIAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.
INFORME DE LA COMISIN INTERNACIONAL DE
INVESTIGACIN PARA DARFUR PRESENTADO AL SECRETARIO
GENERAL EN ATENCIN A LA RESOLUCIN 1564 (2004) DEL
CONSEJO DE SEGURIDAD DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2004: ENTRE
EL CONSEJO DE SEGURIDAD Y LA CPI ANTE UN CONFLICTO
INTERNACIONAL EN CURSO

Ms que declarar el fin de la historia, deberamos reiterar el ya clsico la


historia siempre se repite tozudamente. Ante la crisis humanitaria que atravesaba, y atraviesa, Sudn, especialmente agravada en Darfur, como consecuencia de su enquistada guerra civil y ante la pavorosa y tambin enquistada inactividad de la Comunidad internacional ante los conflictos africanos, absorta
en estos momentos en el conflicto iraqu, surge la Resolucin 1564 (2004) del
Consejo de Seguridad que adems de establecer la posibilidad de sanciones
econmicas sobre el sector petrolfero (que se aadiran a las sanciones financieras y militares ya impuestas) estableci, al igual que ocurri en el caso de
Yugoslavia y Rwanda, la creacin de una Comisin Internacional de Investigacin para que determinara si se haban producido actos de genocidio32.
31.

http://press.coe.int/cp/2005/690a(2005).htm
El 8 de mayo de 2004, el Presidente haba establecido una Comisin Nacional de Investigacin y se constituyeron asimismo un Comit Parlamentario de Investigacin y Comits sobre
violaciones cuyos informes son examinados por la Comisin internacional de investigacin (vid.
pars.456 ss). Para un examen general de la crisis de Darfur y la actuacin del Consejo de Seguridad, vid C. Garca Encina, La Comunidad internacional y Darfur (16/5/2005) y C. Ruiz Miguel,
Implicaciones geopolticas de Darfur (20/9/2004) en http://www.realinstitutoelcano.org.
32.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

303

El Informe presentado sobre Darfur en febrero de 2005 ante el Consejo de


Seguridad33 gener de forma casi inmediata la Resolucin 1593 (2005), aprobada el 31 de marzo por 11 votos a favor y las abstenciones de EEUU, China, Brasil
y Argelia, que decide, en virtud del Captulo VII de la Carta, remitir el asunto de
Darfur a la Corte Penal Internacional (CPI) en contra la opinin de Sudn que
ha invocado su condicin de Estado no parte en el Estatuto de Roma y ha denunciado la intolerable intromisin que esta Resolucin supone en su soberana
as como que constituye un abuso de poder y un acto de superioridad. Se mantiene, pues, la constante de que la actuacin jurisdiccional penal internacional
viene precedida de una comisin de investigacin decida por el Consejo de Seguridad, prctica que con el tiempo podra incardinarse en el mecanismo de activacin de la competencia de la Corte Penal Internacional a iniciativa del Consejo de Seguridad previsto en el artculo 13 del Estatuto de Roma.
Al margen de estas consideraciones, se han de resaltar las siguientes caractersticas de la Comisin y el Informe presentado:
1. El carcter vinculante de la Comisin al aprobarse por el Consejo de
Seguridad en el marco del Captulo VII de la Carta que impide que el Estado investigado se pueda negar a colaborar y haga fracasar la determinacin
de los hechos, tal y como ocurri en el asunto de Yanin y el bloqueo israel,
provocada en parte porque la Resolucin sobre Yenin fue aprobada en virtud
del Captulo VI de la Carta. No obstante, esta disparidad de actuaciones ante
crisis humanitarias en virtud de posiciones de poder (impunidad y castigo)
genera un doble rasero que dinamita la credibilidad del sistema.
2. La Resolucin establece un mandato concreto: investigar las denuncias de trasgresiones del Derecho internacional humanitario y las
normas de derechos humanos cometidas en Darfur por todas las partes,
constatar si se han producido o no actos de genocidio, e identificar a los
autores de tales transgresiones a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos. Esta ltima cuestin exige de la Comisin que determine
los posibles mecanismos para la rendicin de cuentas. En virtud de estas
funciones, la Comisin se dota de una naturaleza cuasi-judicial, acentuada por la presidencia de Antonio Cassese, antiguo Presidente TPIY. No
obstante, como se advierte en el Informe, si bien la Comisin debe reunir
un corpus verosmil de antecedentes que indiquen quines pueden ser
responsables de las transgresiones cometidas en Darfur, no se han conferido a la Comisin las atribuciones propias de un fiscal (en particular no
puede citar testigos u ordenar registros o decomisos ni puede pedir a un
juez que dicte rdenes de detencin contra sospechosos). La Comisin
nicamente puede hacer valer la obligacin del Gobierno del Sudn y de
los rebeldes de cooperar y, por lo tanto, sus atribuciones estarn limitadas
33.

Vid. S/2005/60.

304

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

por la forma en que los gobiernos y los rebeldes cumplan esta obligacin.
A pesar de que no es un rgano judicial, sin embargo en el Informe se hacen importantes aportaciones desde el punto de vista del desarrollo del
Derecho internacional penal, actuando as como nexo entre la jurisprudencia de los Tribunales penales internacionales ad hoc y el Estatuto de
Roma de la CPI. En concreto, respecto a la calificacin de conflicto armado; la relacin entre las milicias Janjaweed y el Estado (teora del control
efectivo) respecto a la atribucin de la responsabilidad internacional por
los crmenes cometidos as como la responsabilidad de los grupos de los
movimientos rebeldes (Movimiento y Ejrcito de Liberacin del Sudn y
el Movimiento de Justicia e Igualdad); el Derecho humanitario aplicable a
los conflictos internos; las categoras de crmenes internacionales con especial referencia a los crmenes de lesa humanidad as como la nocin de
genocidio y la definicin de los grupos protegidos en funcin del criterio
subjetivo (conciencia de pertenencia a un grupo); las formas de responsabilidad por crmenes internacionales: asociacin ilcita para la comisin
de los crmenes y responsabilidad del superior ...
3. El Informe especifica las dificultades con las que se ha encontrado la Comisin, en particular las referidas a la cooperacin de las autoridades gubernamentales. Sin embargo cobra especial inters el tema relativo al tiempo, pues a menudo se invoca este factor para desestimar la
viabilidad de las comisiones de investigacin respecto a la actuacin del
Consejo de Seguridad. Si bien el Informe menciona que la Comisin debi actuar con graves limitaciones de tiempo (tres meses), agravadas habida cuenta de la escala y la magnitud de los incidentes relacionados con
el conflicto de Darfur, no obstante indica que pudo reunir un conjunto
de materiales fidedignos y coherentes con respecto a las transgresiones
que ocurrieron y a las personas sospechosas de la comisin de las mismas, por lo que estima que se ha dado un primer paso hacia la rendicin
de cuentas.
4. Obviamente de este Informe destacan las recomendaciones presentadas de las que cabe resaltar las siguientes:
a) La remisin a la CPI por parte del Consejo de Seguridad, recomendacin que se hizo efectiva mediante la ya referida Resolucin
1593 (2005) que activa la jurisdiccin internacional universal exhortando a todos los Estados, incluidos los Estados no partes en el Estatuto, y las organizaciones regionales a la cooperacin plena. No obstante, la Resolucin, al igual que ocurri en el caso de Liberia, instaura un
rgimen de capitulaciones propia de la poca colonizadora34 que ex34.

Vid. al respecto, E. Garca Rico, La Resolucin 1497 (2003) del Consejo de Seguridad:
una vuelta al rgimen de capitulaciones en el Derecho internacional, Revista Espaola de Derecho Internacional, 2004-1, pp.185-194.

Las comisiones internacionales de investigacin: Caso de Darfur (Sudn)

305

cluye de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional a los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado contribuyente que no sea el Sudn y no sea parte en el Estatuto. El
Informe plantea otras alternativas judiciales de inters, en especial la
actuacin judicial de otros Estados en virtud del principio de justicia
universal (excluyendo la jurisdiccin universal in absentia), analizando
ambas alternativas en relacin con el principio de complementariedad y la cuestin de la primaca jurisdiccional de la CPI cuando su
competencia es activada por el Consejo de Seguridad, pues en este caso, el art.18 del Estatuto no exige la notificacin al resto de los Estados
partes. Tal cuestin queda abierta a la espera de la decisin que adopte
el Fiscal de la CPI.
b) La creacin de una Comisin para la Verdad y la Reconciliacin
as como la creacin de una Comisin de Indemnizacin cuya regulacin es detallada en el Informe. Respecto a la Comisin para la Verdad
y la Reconciliacin se refiere a la cuestin de las amnistas, rechazando
las generales y admitiendo con condiciones las amnistas o inmunidades parciales (que no evitan el procesamiento penal aun cuando
excluyan del mismo las pruebas obtenidas ante la Comisin) y las amnistas para los delitos menos graves. De todas formas se concluye sealando que la experiencia internacional reciente indica que es probable que estas comisiones nicamente tengan credibilidad y surtan
efecto si sus mandatos y su compasin se deciden mediante un amplio
proceso de consulta que incluya a la sociedad civil y a grupos de vctimas. No se deberan crear comisiones de este tipo como sustituto del
poder judicial ni para crear una verdad distorsionada. Por su parte la
Resolucin 1593 (2005) subraya la necesidad de promover este tipo de
comisiones con la intervencin de todos los sectores de la sociedad sudanesa y con el apoyo de la Unin Africana y de la comunidad internacional en caso necesario.

V.

CONCLUSIN

Este itinerario nos permite apreciar, aun cuando sea de forma sumaria, la
relevancia que han adquirido en la actualidad las Comisiones de Investigacin
ante las controversias y situaciones internacionales al margen del xito o fracaso de las mismas, pues en el fondo los xitos y fracasos llevan a su vez implcitas
numerosas conclusiones del estado actual de la Comunidad internacional, de
su fortaleza, debilidades y deficiencias. Adems desde la constitucin de los
Tribunales Penales Internacionales, estas Comisiones han adquirido un protagonismo prejudicial no previsto estatutariamente relativo a los poderes del Con-

306

FRANCISCO JIMNEZ GARCA

sejo de Seguridad sobre la actuacin y activacin de la jurisdiccin internacional ante crisis humanitarias. No obstante, la creacin de estas Comisiones no
puede encubrir la inoperancia del Consejo de Seguridad ante situaciones que
exigen su intervencin ni la pasividad de la Comunidad internacional ante
graves crisis humanitarias.

LOS PROCEDIMIENTOS POLTICOS


DE CONTROL DEL CONSEJO DE
EUROPA O LA EXPRESIN DE UN
NUEVO PRINCIPIO DE SEGURIDAD
DEMOCRTICA
JULIA RUILOBA ALVARIO
Prof. Titular de Derecho Internacional Pblico
Universidad Rey Juan Carlos

A pesar de que la enorme proliferacin de la Organizaciones Internacionales haya conseguido romper el tradicional exclusivismo de los Estados, subsiste el eterno problema de cmo conciliar la soberana e independencia con
las exigencias de la cooperacin permanente e institucionalizada entre los Estados. La relevancia de la soberana explica que el desarrollo de los mecanismos internacionales de garanta y control del cumplimiento por parte de los
Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos sea ostensiblemente menor que en el plano normativo, aprecindose una mayor densidad
en el plano de los principios y las normas que la existente en el plano institucional respecto a los mecanismos de control. No obstante, tanto en el mbito
universal como en el regional se han producido avances considerables al establecer procedimientos susceptibles de controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los distintos tratados sobre derechos humanos1. Dentro del mbito del Derecho Internacional de los Derechos
1.

Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., Soberana de los Estados y Derechos Humanos en el derecho internacional contemporneo, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 108-109.

308

JULIA RUILOBA ALVARIO

Humanos y en el marco de los distintos sistemas convencionales, asistimos a


un desarrollo progresivo de los mecanismos de control destinados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones estatales derivadas de la participacin
en tratados internacionales que, bien de forma genrica o instituidos para la
garanta de un derecho en concreto, tienen como objetivo la proteccin de los
derechos humanos.
El Consejo de Europa creado en 1949 represent, junto con el Plan Schuman
la forma ms evolucionada de cooperacin internacional entre Estados soberanos, constituyendo un importante pilar en la estructura poltica de Europa al innovar las formas de cooperacin desconocidas hasta entonces2. Los acontecimientos histricos ocurridos entre 1989-1990, llevaron al Consejo de Europa a
participar de forma ms activa para lograr que los Estados candidatos a la adhesin adaptasen sus instituciones y sus ordenamientos jurdicos a los principios de
base del Estado democrtico, sometidos a la preeminencia del derecho y a la proteccin de los derechos humanos. El nuevo escenario europeo indujo a los Estados miembros a asignar a la Organizacin la misin de construir la democracia,
principalmente, aunque no exclusivamente, en los antiguos Estados comunistas.
La Primera Cumbre celebrada en Viena los das 8 y 9 de octubre de 1993
haba sido calificada de histrica al adoptar la arriesgada decisin de abrir las
puertas de la Organizacin a las todava jvenes democracias de Europa Central y Oriental. En aquella ocasin, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa reunidos por primera vez, declararon
solemnemente su propsito de asegurar en el seno de la Organizacin el pleno respeto de los compromisos asumidos por todos los Estados miembros con
la firme conviccin de que Europa podra llegar a ser un espacio ms amplio de
democracia3. Desde esta perspectiva, la creacin de los procedimientos polticos de monitoring aparece ntimamente ligada al proceso de ampliacin del
Consejo de Europa con el fin de garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados miembros en el momento de la adhesin, amplindose posteriormente respecto a todos los Estados miembros.
Cuatro aos ms tarde, en la Segunda Cumbre celebrada en Estrasburgo los
das 8 y 9 de octubre de 1997, los participantes se mostraron convencidos en la Declaracin Final de que la cooperacin era el gran instrumento para hacer frente a
los desafos provocados por los cambios ocurridos en los ltimos aos. Simbolicamente, la extraordinaria foto de familia con el fondo de la capital alsaciana, realizada casi cincuenta aos despus del rechazo del Plan Marshall por parte de los
Estados de Europa Central y Oriental bajo la influencia de la Unin Sovitica, y
2.

Vid. SORENSEN, M., Le Conseil de lEurope, R. des C., t. 81 (1952), p. 121.


Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., La Declaracin de Viena de los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa (9 de octubre de 1993), Introduccin, RIE, 1994, vol. 21, p.120.
3.

Los procedimientos polticos de control del consejo de Europa o la expresin ...

309

que supuso la separacin de Europa en dos bloques escenificando as la cortina


de hierro que se abatira sobre Europa denunciada por Winston Churchill en
1946, representaba tambin la reconciliacin de Europa con ella misma. Al escribir
esa pgina de la Historia, los mandatarios del continente europeo proyectaron su
accin futura en cinco medidas concretas: el respeto de los compromisos asumidos por los Estados miembros; el reforzamiento del Consejo de Europa en su actividad por excelencia como es la democracia y los derechos humanos por medio
de la adopcin de tres medidas espectaculares: la puesta en marcha en el plazo de
un ao de un nuevo Tribunal de Derechos Humanos, la creacin del puesto de
Comisario de Derechos Humanos y la decisin de completar el reciente Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina mediante un Protocolo adicional destinado a la prohibicin de la clonacin humana; la definicin de las nuevas prioridades de la Organizacin dedicadas principalmente a la cohesin social,
la seguridad de los ciudadanos y los valores democrticos y diversidad cultural; la
reforma de las estructuras del Consejo de Europa iniciada ya en la Cumbre de
Viena con el fin de adaptar la Organizacin a la nueva misin y a su composicin
ampliada y, por ltimo, insertar los compromisos anteriores en un todo coherente, ese nuevo orden europeo a punto de ser ya iniciado y para lo que solicitaron
la colaboracin de otras organizaciones internacionales como era el caso de la
Unin Europea y la OSCE.
Cuando haban transcurridos sesenta aos de la finalizacin de la Segunda
Guerra Mundial, treinta de la firma del Acta Final de Helsinki, veinticinco de la
aparicin del sindicato Solidaridad y quince de la caida del Muro de Berln, el
Consejo de Europa renov su compromiso estatutario de consagrar todas sus
actividades a la consecucin de su objetivo fundamental materializado en la defensa de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho. Una vez
ms, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de
Europa reunidos en la Tercera Cumbre celebrada en Varsovia los das 16 y 17 de
mayo de 2005, expresaron su firme resolucin de vigilar el pleno respeto de los
compromisos asumidos con ocasin de su adhesin a la Organizacin por medio del dilogo poltico, la estimulacin del debate democrtico y el Estado de Derecho, la evaluacin y
la participacin en las actividades de asistencia y de seguimiento4. Por primera vez,
cuarenta y seis democracias europeas con la nica excepcin de Bielorusia o
sea, prcticamente la totalidad del continente europeo, se reunieron en una
ciudad que representa a la vez las destrucciones masivas ocurridas durante la
Segunda Guerra Mundial y el proceso de reunificacin que pona fin de forma
definitiva a la divisin arbitaria y artificial que sufra el continente europeo.
Ms all del control de legalidad especialmente sofisticado que viene a
testimoniar casi a diario el carcter innovador del sistema de proteccin de de4.

Vid. Declaracin de Varsovia, p. 5, www.coe.int/t/dcr/summit/20050517. (La traduccin en nuestra).

310

JULIA RUILOBA ALVARIO

rechos humanos establecido por el Convenio europeo para la proteccin de


los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre
de 19505, el Estatuto del Consejo de Europa y el Reglamento de su Asamblea
Parlamentaria prevn sanciones de carcter poltico para el Estado miembro
que infinja gravemente lo dispuesto en el artculo 3 del Estatuto6. En primer
lugar, el artculo 8 del Estatuto prev expresamente tanto la suspensin como
la expulsin del Estado miembro que incumpla sus obligaciones; en segundo
trmino, el artculo 9 autoriza la suspensin del Estado miembro que incumpla sus obligaciones financieras y, por ltimo, el artculo 6 del Reglamento de
la Asamblea Parlamentaria permite rechazar la ratificacin de los poderes de
una delegacin7. Es preciso subrayar, que los anteriores mecanismos de control acompaados de sanciones relativamente importantes se inscriben en un
contexto particular de relacin entre el Estado miembro cuya aptitud constitucional y poltica respecto a los objetivos del Consejo de Europa no se discute, ya que haba sido ya avalada por la Organizacin al admitir a ese Estado
como miembro y que se reserva el derecho de castigar eventuales transgresiones por causas estrictamente coyunturales y no estructurales. Sin embargo, la
simple referencia de la funcin tradicionalmente punitiva de los mecanismos de control demuestra su inadecuacin a la situacin provocada por las ltimas ampliaciones originadas en el Consejo de Europa en la direccin de los
Estados de Europa Central y Oriental justamente liberados del yugo del totalitarismo comunista. Renunciando a su papel de simple avalista de aptitudes
anteriores a la adhesin, el Consejo de Europa se asign una nueva misin
casi mesinica al extender hacia los nuevos Estados miembros el modelo poltico de la democracia liberal con el fin de establecer la seguridad en Europa.
5.

En adelante, el CEDH.
En el Consejo de Europa existan ya otros mecanismos de control, uno de ellos jurisdiccional y varios no jurisdiccionales. El primero de ellos el monitoring por excelencia fue establecido por
el CEDH, vindose profundamente reformado a partir de la entrada en vigor del Protocolo n 11, el
1 de noviembre de 1998, que estableci un nuevo Tribunal de carcter permanente y que ha sido
descrito como el procedimiento ms avanzado del mundo en materia de derechos humanos. Otros
convenios del Consejo de Europa prevn mecanismos no jurisdiccionales en los que intervienen expertos independientes como es el caso del Convenio europeo para la prevencin de la tortura y de
las penas o tratos inhumanos o degradantes, la Carta Social europea y el Convenio-marco para la
proteccin de las minoras nacionles. Por ltimo, el respeto de los compromisos es seguido por otra
va que se encuentra en manos de los Comits Directores (Comit Director de derechos humanos,
de cooperacin jurdica, etc.) que incluyen regularmente en el orden del da la aplicacin de los instrumentos elaborados por ellos mismos, bien sean recomendaciones o convenios, que no cuenten
con otro mecanismo de control. Si se tiene en cuenta que sus informes no son pblicos y que sus
miembros son designados por los Gobiernos, se puede llegar a dudar de su imparcialidad aunque
en la prctica intervienen a menudo expertos externos independientes para realizar estudios comparativos sobre prcticas nacionales, en cuyo caso los documentos son pblicos.
7.
Como fue el caso de la Resolucin 547 de 30 de enero de 1967 por la que la Asamblea Parlamentaria rechaz la delegacin parlamentaria griega surgida del rgimen de los coroneles.
6.

Los procedimientos polticos de control del consejo de Europa o la expresin ...

311

Ante esa nueva situacin, el Consejo de Europa se ve en la necesidad de


crear un nuevo procedimiento por medio del seguimiento del respeto de los
compromisos asumidos por los Estados miembros con el fin de asegurar su
cumplimiento. As, el mecanismo poltico de monitoring iniciado por la
Asamblea Parlamentaria y poco tiempo despus seguido por el correspondiente del Comit de Ministros son prueba de la actitud extremadamente generosa de la Organizacin respecto a los Estados candidatos a la adhesin ya
que en numerosos casos, fueron admitidos Estados en los que el funcionamiento de la democracia pluralista, la preeminencia del derecho o la proteccin de los derechos humanos presentaban importantes lagunas o, incluso,
irregularidades flagrantes. La importancia de los mecanismos de monitoring
se debe, precisamente, al compromiso de los rganos del Consejo de Europa
de remediar lo ms rpidamente posible las carencias observadas en el momento de la adhesin.
A raz de la espectacular ampliacin del Consejo de Europa a comienzos
de los aos 90, la Asamblea Parlamentaria empez a intervenir activamente en
el proceso de adhesin de los nuevos Estados a travs de su Opinin favorable como un requisito previo a la adhesin. A pesar de que el artculo 4 del Estatuto del Consejo de Europa confiere al Comit de Ministros la responsabilidad poltica sobre la adhesin de un nuevo Estado (Cualquier Estado
europeopodr ser invitado por el Comit de Ministros), de hecho es la Asamblea
Parlamentaria quien controla todo el proceso. Las especiales circunstancias de
los Estados candidatos a la adhesin o, lo que es lo mismo, las deficiencias democrticas de su gran mayora, llevaron a la Asamblea Parlamentaria a permitir la entrada condicionada al posterior cumplimiento de los compromisos
que aparecan recogidos en la Opinin enviada al Comit de Ministros8. De
forma paulatina, la Asamblea Parlamentaria comenz a implicarse en el segui8.

Cuando el Comit de Ministros invit formalmente en su 1 sesin en 1949 a que se


adhirieran a la Organizacin a Grecia, Turqua e Islandia, no solicit la opinin de la Asamblea
sino que nicamente le inform de la decisin. Presionado por ella, el Comit de Ministros
adopt ese mismo ao la Resolucin 49 (17) prohibiendo cualquier adhesin si no se consultaba
previamente a la Asamblea, principio que fue posteriormente consagrado en la Resolucin estatutaria de 1951 en virtud de la cual, el Comit de Ministros no puede admitir ni excluir a ningn Estado miembro sin la Opinin previa de la Asamblea. La decisin por la que un Estado adquiere la condicin de miembro de la Organizacin reviste la forma de una Resolucin del
Comit de Ministros en la que no se hace alusin alguna a la opinin de la Asamblea. Sin embargo, dicha prctica fue modificada con ocasin de la adhesin de Rumania en 1993 en la que ya
se citaba la Opinin de la Asamblea. Esto viene al caso respecto al valor jurdico de los compromisos adquiridos por los Estados miembros en el momento de la adhesin que son slo moralmente obligatorios si aparecen citados nicamente en la Opinin de la Asamblea y que pueden a llegar a ser jurdicamente obligatorios si aparecen tambin en la Resolucin del Comit de
Ministros (vid. MALENOVSKY, J., Suivi des engagements des Etats membres du Conseil de
lEurope par son Assembl Parlementaire: une course difficile entre droit et politique, AFDI,
XLIII, 1997, pp. 635 y 638-639).

312

JULIA RUILOBA ALVARIO

miento de dichos compromisos ejerciendo una presin poltica sobre los Estados interesados para que remediaran sus deficiencias en un plazo lo ms breve posible9.
Vemos, por tanto, que la Asamblea Parlamentaria ha sido la pionera en
materia de seguimiento de las obligaciones y de los compromisos asumidos
por los Estados Miembros en el marco de la Recomendacin n 1201 y de la Directiva n 484, adoptadas el 1 de febrero de 1993, relativas ambas a la proteccin de los derechos de las minoras nacionales. La Recomendacin n 1201
vaticinaba la adopcin por parte del Comit de Ministros de un protocolo adicional al CEDH elaborado en el seno de la Asamblea Parlamentaria, propuesta
que fue desechada al adoptar en noviembre una Convenio marco sobre la materia. La Directiva n 484 encargaba a la Comisin de asuntos jurdicos y de
derechos humanos, responsable del examen previo de las solicitudes de adhesin de los nuevos Estados, la obligacin de vigilar escrupulosamente para
que los derechos incluidos en el protocolo fueran respetados por parte de los
Estados solicitantes.
Convencida de la necesidad de abrir la Organizacin a las nuevas democracias, la Asamblea adopt la Directiva n 488 (Directiva Halonen) de 29 de junio de 1993, por la que se condicionaba la plena participacin de las delegaciones parlamentarias al respeto de los compromisos asumidos por los Estados
en el momento de la adhesin. Dicha Directiva, ampla ratione materiae el objeto de control que no se limita ya al respeto de las normas relativas a los derechos de las minoras nacionales, sino que encomienda a la Comisin de asuntos jurdicos y de derechos humanos vigilar de cerca el respeto de los
compromisos asumidos por las autoridades de los nuevos Estados miembros
y de presentar a la Mesa un informe cada seis meses hasta verificar su cumplimiento. Adems, por medio de la Directiva n 485 solicita de la referida Comisin la realizacin de un informe sobre la situacin de los derechos humanos
en los Estados miembros, en el que se incluya la aplicacin de las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Posteriormente, en su Resolucin 1031 (1994), la Asamblea Parlamentaria
conceda a los Estados el plazo de un ao para ratificar el CEDH y mencionaba
en una disposicin que pas casi inadvertida que todos los Estados miembros deban respetar las obligaciones suscritas en los trminos del Estatuto de
la Organizacin, del CEDH y de todos los convenios de los que fueran Partes.
Aparte de esas obligaciones, las autoridades de ciertos Estados que se convirtieron en miembros de la Organizacin despus de la adopcin en mayo de
1989 de la Resolucin 917 (1989) relativa al estatuto de invitado especial ante la
9.

Vid. RUILOBA ALVARIO, J., Los procedimientos de control sobre los derechos humanos en el mbito regional europeo. Un caso particular: la situacin de los derechos humanos
en Turqua, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 13, Ao 6, sep/dic. 2002, p. 793.

Los procedimientos polticos de control del consejo de Europa o la expresin ...

313

Asamblea Parlamentaria, haban adquirido con toda libertad en el transcurso


del examen realizado por la Asamblea de su solicitud de adhesin compromisos concretos sobre ciertos puntos relativos a los principios fundamentales del
Consejo de Europa. Los compromisos ms importantes aparecan expresamente mencionados en las correspondientes Opiniones adoptadas por la
Asamblea. En esa misma Resolucin, la Asamblea advierte que toda ausencia
de los compromisos libremente consentidos, en caso de que perdure, tendr
sus consecuencias []. Con este fin, la Asamblea podr utilizar las disposiciones pertinentes del Estatuto del Consejo de Europa y de su propio Reglamento.
La Asamblea Parlamentaria ha ampliado y reforzado en tres ocasiones su
propio procedimiento de control. En abril de 1995, por medio de su Directiva
n 508 (1995)10 relativa al respeto de las obligaciones y los compromisos asumidos por los Estados miembros del Consejo de Europa, la Asamblea encarga a
su Comisin de asuntos jurdicos y de derechos humanos a travs de un informe y a la Comisin de asuntos polticos, a travs de una Opinin, el continuar
vigilando el respeto de las obligaciones y los compromisos en todos los Estados miembros y de enviarle directamente un informe11. El anterior procedimiento ha sido sustituido, desde el 25 de abril de 1997, por un nuevo mecanismo de control adoptado por la Comisin para el respeto de las obligaciones y
de los compromisos de los Estados Miembros del Consejo de Europa (denominada Comisin de Seguimiento), creada a tales fines. El procedimiento a seguir ha sido introducido por la Resolucin 1115 (1997), adoptada por la Asamblea el 29 de enero de 1997 y modificada por la Resolucin 1431 (2005) el 18 de
marzo de 2005.
La Comisin de Seguimiento est encargada de vigilar el respeto de las
obligaciones adquiridas por los Estados miembros en los trminos que dispone
el Estatuto del Consejo de Europa, el CEDH y todos aquellos convenios de la
Organizacin de los que sean Partes, as como los compromisos asumidos por
las autoridades de los Estados miembros con ocasin de su adhesin a la Organizacin12. De acuerdo a lo dispuesto en el prrafo 12 de la Resolucin 1115, la
Asamblea Parlamentaria puede sancionar todo incumplimiento continuado de
las obligaciones y compromisos a los que estn obligados los Estados miembros
y a la ausencia de cooperacin en el proceso de seguimiento bajo la forma de
una recomendacin o de una resolucin, o rechazando la ratificacin de los poderes de una delegacin parlamentaria nacional al comienzo de la siguiente sesin ordinaria, o bien por medio de la anulacin de los poderes ratificados en el
10.
Texto adoptado por la Asamblea Parlamentaria el 26 de abril de 1995. Esta Directiva reemplaza a la Directiva n 488 (1993) y a la Resolucin 1031 (1994).
11.
Conforme a esta Directiva, la Asamblea ha concluido el procedimiento de seguimiento sobre Estonia y Rumania (Resoluciones 1117 y 1123 y Recomendaciones 1313 y 1326).
12.
Vid. prs. 5, 13 y 14 de la Resolucin 1115 (1997).

314

JULIA RUILOBA ALVARIO

transcurso de la sesin actual conforme a las disposiciones de su Reglamento.


En caso de que el Estado miembro contine su incumplimiento, la Asamblea
Parlamentaria podr dirigir una Recomendacin al Comit de Ministros solicitando la adopcin de las medidas adecuadas previstas en los artculos 8 y 9 del
Estatuto del Consejo de Europa13. El nuevo Reglamento de la Asamblea, en vigor desde el 24 de enero de 2000, menciona explcitamente la ausencia de respeto persistente de las obligaciones y compromisos y la falta de cooperacin con
los procedimientos de seguimiento de la Asamblea entre las razones sustanciales por las que se puede rechazar los poderes de una delegacin nacional que no
hayan sido ratificados todava (artculo 8.2). Este rechazo puede adoptar la forma de un Informe de la Comisin de seguimiento (artculo 8.1).
La Comisin de Seguimiento deber rendir cuentas una vez al ao a la
Asamblea Parlamentaria sobre la evolucin en general de los procedimientos
de seguimiento y presentar al menos una vez cada dos aos un informe sobre
cada Estado objeto del mismo. Los debates parlamentarios relativos al seguimiento son pblicos, aunque el procedimiento en la Comisin propiamente
dicho es confidencial. Los informes se refieren a un solo Estado para lo cual se
designan dos Relatores con el fin de respetar el equilibrio poltico y geogrfico. El informe comprende un proyecto de Resolucin en la que consten propuestas concretas para mejorar la situacin en el Estado referido as como un
proyecto de Recomendacin dirigida al Comit de Ministros.
A partir de 1998, la Comisin ha presentado siete Informes anuales sobre
el desarrollo del procedimiento de seguimiento de la Asamblea14. Desde 1997,
ha presentado un gran nmero de Informes sobre diversos Estados15. A da de
hoy, figuran en su programa de trabajo Albania, Armenia, Azerbajn, BosniaHerzegovina, Georgia, Moldavia, Mnaco, Rusia, Serbia-Montenegro y Ucrania. Cuando la Asamblea Parlamentaria decide dar por finalizado un procedimiento de seguimiento, declara al mismo tiempo su intencin de proseguir el
dilogo con las autoridades nacionales sobre alguna de las cuestiones mencionadas en las Resoluciones adoptadas, reservndose el derecho de reabrir
13.

Esas disposiciones figuraban ya en la Directiva 508 (1995).


Vid. Doc. 8057 (Resolucin 1155 y Recomendacin 1366 (1998); Doc. 8359, Doc. 8734,
Doc. 9198, (Resolucin 1260 y Recomendacin 1536 (2001), doc. 9651, Doc. 10250 (Resolucin
1412 (2004) y Doc. 10541.
15.
En 1997, la Asamblea Parlamentaria ha finalizado el procedimiento relativo a la Repblica Checa y Lituania (Recomendaciones 1338 y 1339, Doc. 7898 y Adendum y Doc. 7896); en
1999, el procedimiento relativo a Eslovaquia (Recomendacin 1419 y Resolucin 1196, Doc.
8496); en enero de 2000, sobre Bulgaria (Resolucin 1211 y Recomendacin 1442 y Doc. 8616);
en abril de 2000, sobre la ex Repblica yugoslava de Macedonia (Resolucin 1213 y Recomendacin 1453, Doc. 8669); Croacia (Resolucin 1223 y Recomendacin 1473, Doc. 8823); en enero de
2001, Letonia (Resolucin 1236 y Recomendacin 1490, Doc. 8924) y por ltimo, en junio de 2004,
sobre Turqua (Resolucin 1380 y Recomendacin 1662, Doc. 10111).
14.

Los procedimientos polticos de control del consejo de Europa o la expresin ...

315

cualquiera de ellos en caso de que las circunstancias as lo aconsejaran16. En el


transcurso del ao 2000, la Comisin ha entablado un dilogo con Estonia, Lituania, Rumania, Eslovaquia y la Repblica Checa, en el 2001 con Bulgaria,
Croacia, ex Repblica Yugoslava de Macedonia y ms recientemente, en 2002,
con Letonia17. Prximamente, va a entablar un dilogo post-seguimiento con
Turqua.
Como hemos afirmado con anterioridad, la necesidad de un seguimiento
poltico desde un plano intergubernamental haba sido colectivamente formulado en la Declaracin de Viena de 1993, en donde los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa manifestaron estar
resueltos a asegurar en el seno de la Organizacin el pleno respeto de los compromisos asumidos. Poco ms de un ao despus, el Comit de Ministros concret sus intenciones en la Declaracin sobre el respeto de las obligaciones
asumidas por los Estados miembros, adoptada el 10 de noviembre de 1994 en
la que manifestaba su intencin de examinar las cuestiones sobre el respeto de
los compromisos relativos a la democracia, derechos humanos y Estado de Derecho en los Estados miembros. En el Prembulo de la referida Declaracin, se
precisaba que la base jurdica de su nueva misin era su propia responsabilidad estatutaria de asegurar el pleno respeto de dichos compromisos y que el
mtodo contemplado sera un seguimiento poltico llevado de forma constructiva, fundado en el dilogo, la cooperacin y la ayuda mutua. A continuacin, la Declaracin expone que los Estados miembros, el Secretario General o
la Asamblea Parlamentaria estn habilitados para someter al Comit de Ministros una cuestin relativa a esa materia sobre la informacin que provenga
bien de la Asamblea Parlamentaria, la CSCE (hoy, OSCE) o bien en el marco de
los contactos y la cooperacin con los Estados miembros. De este modo, se instituy un nuevo procedimiento poltico de monitoring utilizado bajo los principios de confidencialidad y no discriminacin, complementario al resto de los
mecanismos ya existentes. Este hecho marc de forma simblica el final de la
presidencia blgara del Comit de Ministros, que coincida con la primera vez
que uno de los nuevos Estados ejerca la presidencia del Consejo de Europa18. La puesta en marcha del monitoring, no previsto en el Estatuto, qued
directamente inscrita en los acontecimientos que marcaron la historia europea
a partir de 1989, reforzando as las atribuciones del Consejo de Europa.
16.

Vid. el Informe Anual de la Mesa de la Asamblea Parlamentaria (Doc. 8689 y add.)


adoptado por la Asamblea el 3 de abril de 2000.
17.
A causa del resultado satisfactorio, la Comisin de seguimiento ha recomendado a la
Mesa de la Asamblea concluir el dilogo con Estonia, Lituania, Rumania, Croacia y la Repblica
Checa, respectivamente en enero de 2001, enero y mayo de 2002 y septiembre y octubre de
2003.
18.
Vid. HUBER, D., Une dcennie pour lHistoire. Le Conseil de lEurope 1989-1999, Conseil
de lEurope, 1999, p. 127.

316

JULIA RUILOBA ALVARIO

Despus de la Declaracin de 1994 sobre el respeto de los compromisos,


el Comit de Ministros ha creado tres procedimientos distintos de monitoring en ocasiones interdependientes entre s. En primer lugar, el procedimiento que aparece en el primer prrafo de la Declaracin de 1994 consiste en
la creacin de un dispositivo especial que permite al Comit de Ministros examinar cualquier situacin relativa a la democracia, los derechos humanos y el
Estado de Derecho en un Estado miembro y que puede ser planteada por uno
o varios Estados miembros, el Secretario General o sobre la base de una Recomendacin de la Asamblea Parlamentaria. Hasta ahora, este procedimiento
ha sido utilizado en dos ocasiones referidas ambas a la Repblica de Chechenia perteneciente a la Federacin Rusa. La primera, a instancia del Secretario
General el 26 de junio de 2000 y la segunda, en abril de 2003 por medio de la
Recomendacin 1600 (2003) de la Asamblea Parlamentaria. Adems, en virtud
de lo dispuesto en el prrafo cuarto de la Declaracin, el Comit de Ministros
puede, en el que caso de que estime que se imponga una accin concreta, encargar al Secretario General una misin de contacto, informacin o consejo,
formular una opinin o una recomendacin, realizar una comunicacin a la
Asamblea o adoptar cualquier otra decisin de acuerdo a sus poderes estatutarios. Esta disposicin ha sido utilizada en el contexto el seguimiento operativo de dos temas concretos: el funcionamiento de las instituciones democrticas y la libertad de expresin e informacin. Ms recientemente, en su
Recomendacin 1600 (2003), la Asamblea Parlamentaria recomend una accin concreta sobre la Repblica de Chechenia.
La segunda modalidad del monitoring se puso en marcha en 1996 con el
fin de facilitar la aplicacin de la Declaracin de 1994. Este procedimiento consiste en verificar el cumplimiento de los compromisos sobre temas concretos y
respecto a todos los Estados miembros. El seguimiento temtico ha examinado hasta ahora las siguientas materias: libertad de expresin y funcionamiento de las instituciones democrticas, funcionamiento del sistema judicial, democracia local, pena de muerte, polica y fuerzas de seguridad, efectividad de
los recursos judiciales, no discriminacin y lucha contra la intolerancia y el racismo, libertad de conciencia y religin e igualdad entre hombres y mujeres.
Sobre la base de un nuevo procedimiento temtico en vigor a partir de 2005, se
tratar el tema de la libertad de asociacin19.
La tercera forma de monitoring se desarrolla para casos concretos una
vez que el Estado ha formalizado la adhesin al Consejo de Europa con objeto
de seguir de cerca los progresos realizados y las dificultades encontradas por
ciertos Estados miembros en el cumplimiento de sus obligaciones y compromisos. Este procedimiento ha sido utilizado con ocasin de la decisin de invitar a Armenia y Azerbajn a adherirse a la Organizacin mediante la creacin
19.

Vid. Monitor/Inf (2004).

Los procedimientos polticos de control del consejo de Europa o la expresin ...

317

de un Grupo de trabajo ad hoc (GT-SUIVI.AGO) que revisa peridicamente el


desarrollo democrtico en los dos Estados a travs del dilogo y las visitas. En
el mismo sentido, expertos independientes designados por el Secretario General y asistidos por el servicio de monitoring20 han examinado el caso de los
prisioneros polticos en ambos Estados aunque a partir de 2001, slo se realiza
respecto de Azerbajn teniendo en cuenta que todos los prisioneros considerados como polticos a juicio de los expertos independientes han sido liberados y tendrn que volver a ser juzgados. Existe igualmente un seguimiento
regular post-adhesin sobre Bosnia-Herzegovina, Georgia y Serbia-Montenegro a partir de los Informes del Secretario General materializado en diversos
Informes trimestrales y semestrales sobre la estabilidad democrtica y que son
publicados por dicho rgano. Como estos procedimientos estn ntimamente
relacionados con programas concretos de cooperacin, los Informes del Secretario suministran tambin informacin en ese sentido.
Vemos, por tanto, que la puesta en prctica del procedimiento de monitoring no pevisto en el Estatuto del Consejo de Europa implica el reforzamiento de los poderes de una Organizacin que hasta entonces se haba limitado a
avalar las aptitudes polticas anteriores a la adhesin y que en lo sucesivo se
comprometa a conducir a los Estados candidatos lo ms rpidamente posible
al estndar constitucional y poltico exigido por el Consejo de Europa. La
apuesta de la Organizacin al abrir sus puertas a los Estados de Europa Central y Oriental sin tradiciones democrticas consolidadas y conseguir as la recomposicin europea, conllevaba tambin el riesgo de modificar el tradicional
papel del Consejo de Europa que de ser un Club de democracias pasaba a
convertirse en una Escuela de democracia al servicio de la paz y de la estabilidad europea21. La construccin de la seguridad democrtica se convirti as
en la nueva misin de la Organizacin a partir de su ampliacin y que, a la vista de los resultados obtenidos haciendo abstraccin de casos no exentos de
graves dificultades como es la Repblica de Chechenia, ha superado las reticencias de todos aquellos que vean peligrar la esencia misma del Consejo de
Europa al debilitar las condiciones de admisin. Sin embargo, la lentitud y las
dificultades que encontramos en la reaccin de la Comunidad internacional
ante las violaciones de los derechos humanos deberan hacer reflexionar sobre la forma de prevenir esa clase de conflictos.
20.

Desde septiembre de 2000, la Unidad de Monitoring de la Secretara General aparece


integrada en la nueva Direccin de Planificacin Estratgica (DPS) bajo la denominacin de
Servicio de Monitoring. Esta Direccin fue creada para ayudar al Secretario General en la idea
de reforzar los lazos entre los distintos procedimientos de monitoring del Consejo de Europa y
los diferentes programas intergubernamentales de cooperacin (vid. Monitoring/Inf (2002)1,
nota 1).
21.
Vid. SCHNEIDER, C-. Le contrle des engagements du Conseil de lEurope revisit
par l historie, en Le Conseil de lEurope acteur de la recomposition du territoire europen,
Cahiers de lEspace Europe, n 10, mai 1997, p. 132.

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SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
EN EL MBITO LABORAL

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PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN
EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
ESTABLECIDOS POR ACUERDO
INTERPROFESIONAL O POR
CONVENIO COLECTIVO
DRA. ARNZAZU ROLDN MARTNEZ
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Europea de Madrid

Sumario:

I.

I. Conceptos preliminares previos: 1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales. 2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurdicos y conflictos de intereses.- II. Datos sobre conflictividad laboral en Espaa.- III. Los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje previstos
en convenio colectivo.- IV. Los procedimientos establecidos por acuerdo interprofesional. Especial referencia al ASEC III: 1. Los acuerdos sobre solucin
de conflictos en Espaa. 2. Conflictos y procedimientos regulados en el
ASEC: A) Aplicacin del ASEC y conflictos incluidos en su mbito. B) Procedimientos de solucin de los conflictos. C) Efectos de la iniciacin. D) Eficacia jurdica de los laudos y acuerdos. E) Valoracin general de la aplicacin del ASEC

CONCEPTOS PRELIMINARES PREVIOS

Por conflicto de trabajo hay que entender los desacuerdos entre las partes de
una relacin laboral. No todos los conflictos son lgicamente iguales. Las razones
a las que obedecen, los sujetos y la naturaleza de los intereses afectados pueden

322

ARNZAZU ROLDN MARTNEZ

ser muy variados e influirn, adems, en el modo de solucionarlos. Resulta, pues,


necesario empezar haciendo una clasificacin dentro de los conflictos de trabajo,
atendiendo por un lado a los sujetos en litigio y a la naturaleza de los intereses debatidos, y por otro lado, a la finalidad perseguida al plantearse el conflicto. Atendiendo al primer criterio, hablamos de conflictos individuales y colectivos. Atendiendo al segundo criterio, se distingue entre conflictos jurdicos y de intereses.
1.

Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales1

En primer lugar, debemos distinguir entre conflictos individuales y colectivos. La diferencia entre ellos reside, no tanto cuantitativamente en el nmero de trabajadores afectados normalmente una pluralidad en los colectivos,
aunque pueda quedar tambin afectado un solo trabajador cuanto cualitatitvamente, en el objeto controvertido. Los conflictos colectivos afectan a intereses colectivos, esto es, a los intereses generales de los trabajadores a diferencia
de los conflictos individuales o plurales, donde quedan afectados simplemente intereses singulares o individuales yuxtapuestos.
En suma, son partes tpicas de un conflicto individual de trabajo los mismos sujetos del contrato singular, mientras que en el conflicto colectivo el titular del inters no es el trabajador singular, sino las organizaciones sindicales
de trabajadores, los rganos representativos del personal de la empresa e, incluso, un grupo o colectividad de trabajadores2.
La separacin entre uno y otro tipo de conflictos ha tenido y tiene importantes repercusiones sobre los respectivos sistemas jurdicos de solucin.
Mientras que el conflicto individual se ha resuelto, tradicionalmente, en va
procesal estricta, el conocimiento y decisin sobre el conflicto colectivo se encomienda a menudo a vas que no son jurisdiccionales: comisiones de conciliacin, rganos arbitrales, rganos mediadores, ,etc. La razn del procesalismo dominante en la resolucin de los conflictos individuales y del
antiprocesalismo caracterstico de los colectivos se encuentra, sin duda, en
el hecho de que los individuales son siempre conflictos sobre aplicacin del
Derecho, en tanto que los colectivos pueden ser tanto conflictos de aplicacin
como de regulacin; conceptos que se explican a continuacin3.
En la prctica, no obstante, resulta difcil distinguir el inters general o colectivo del inters individual o singular, pues siempre existir una zona intermeda en la que se podr afirmar tanto la existencia de un inters colectivo como
plural, dado que, en ocasiones, un conflicto individual puede tener una dimen1.

Las definiciones proceden de SALA FRANCO, T., ALBIOL MONTESINOS, I, Derecho


Sindical, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 505 y 506.
2.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2004, pp. 697-698.
3.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2004, pg.698.

Procedimientos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos ...

323

sin colectiva (ej: cuando un trabajador reclama individualmente una cantidad


econmica porque no est de acuerdo con un sistema de valoracin del puesto).
2.

Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurdicos y conflictos de


intereses

Dentro de los conflictos colectivos a su vez, debemos realizar una distincin entre los conflictos jurdicos y conflictos colectivos econmicos o de intereses. Los primeros presuponen la existencia de una norma (legal, reglamentaria o convencional) y en ellos se discute su aplicacin o interpretacin.
Los conflictos econmicos o de intereses se plantean cuando una de las
partes normalmente los trabajadores quiere introducir una nueva norma
convencional o pretende que se modifique o derogue la norma existente. El
conflicto colectivo de intereses tipco es el que se produce con la ruptura de las
negociaciones de un convenio colectivo.
Los conflictos de intereses son siempre de carcter colectivo, mientras que
los jurdicos pueden ser individuales (la reclamacin contra un despido individual) o colectivos, si afectan a los intereses generales de un grupo de trabajadores (discrepancias sobre la interpretacin de un convenio).
As como la solucin tpica del conflicto sobre aplicacin del Derecho es la
solucin jurisdiccional (lo que no impide que el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores ET extienda los procedimientos de mediacin y arbitraje a los
conflictos de aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos, e incluso
a la solucin de los conflictos individuales de trabajo), la solucin del conflicto
de regulacin discurre o ha discurrido por muy diversas vas, no necesariamente excluidas entre s y que pueden sistematizarse de este modo:
Solucin inter partes por conciliacin: los propios contendientes se
concilian (de modo informal o siguiendo un procedimiento prefijado, recurriendo o no a la mediacin de un tercero).
Solucin inter partes por celebracin de un convenio colectivo: las
partes en litigio ponen fin a sus diferencias negociando un convenio.
Solucin arbitral: el rgano arbitral dicta un laudo resolviendo el
conflicto.
Solucin jurisdiccional: el juez laboral dicta una llamada sentencia colectiva de carcter normativo.
Solucin administrativa: la Administracin mediante laudo o acto
reglamentario, pone fin al conflicto normativo4.
Con esta perspectiva, la huelga no es un conflicto en sentido jurdico, sino
una medida que se adopta precisamente en el contexto de un conflicto colecti4.

Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2005, pg.699.

324

ARNZAZU ROLDN MARTNEZ

vo. Puede utilizarse no slo como instrumento de presin durante la negociacin de un convenio, sino, ms en general, con el objetivo de defender los intereses de los trabajadores. Con independencia de que durante la huelga se
suscitan conflictos, los ms frecuentes surgen con ocasin de la designacin
de los trabajadores encargados de los servicios de mantenimiento.

DATOS SOBRE CONFLICTIVIDAD LABORAL EN ESPAA5

II.

La frmula ms habitual de medir la conflictividad laboral en Espaa es el


cmputo del nmero de jornadas no trabajadas como consecuencia de las huelgas. Esta conflictividad viene reducindose notablemente en los ltimos aos,
aunque las cifras suben considerablemente en los aos en los que han existido
huelgas generales planteadas como protesta por la poltica social del Gobierno.
Tambin se observa en estos ltimos aos un cierto incremento de la conflictividad, aunque sin alcanzar los niveles del comienzo de la dcada de los 90.
Conflictividad laboral vinculada a la negociacin colectiva
Jornadas no trabajadas (en miles)
Aos

Total
(sin h.g.)

Total
(con h.g)

Derivadas de la Negociacin
Colectiva

% sobre
total

1990

2.442,8

--

1.639,0

67,10

1991

4.421,3

--

2.571,3

58,16

1992

4.055,8

6.246,5

1.660,8

40,95

1993

2.012,7

--

1.177,6

58,51

1994

1.279,8

6.254,7

573,0

44,77

1995

1.442,9

--

568,6

39,41

1996

1.552,9

--

510,6

32,88

1997

1.790,1

--

400,6

22,38

1998

1.263,5

--

256,9

20,33

1999

1.477,5

--

172,2

11,65

2000

3.577,3

--

682,7

39,68

2001

1.917,0

--

587,0

30,62

2001
(ene-jul)

1.725,7

--

537,0

31,11

2002
(ene-jul)

351,7

4.622,7

207,0

58,85

5.

Vid, http://www.fsima.es/menu_solo.htm (ltima consulta 14 de septiembre 2005)

Procedimientos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos ...

325

h. g. = huelga general
Jornadas no trabajadas (s in hue lga ge ne ral)
5.0 0 0 ,0 0
4 .50 0 ,0 0
4 .0 0 0,0 0

jornadas

3 .50 0 ,0 0
3 .0 0 0,0 0
2 .50 0 ,0 0
2 .0 0 0,0 0
1.50 0 ,0 0
1.0 0 0,0 0
50 0,0 0
0 ,0 0
19 9 0

19 9 1

19 9 2

19 9 3

19 9 4

19 9 5

19 9 6

19 9 7

aos

19 9 8

19 9 9

2000

2001

2001
(enejul)

2002
(enejul)

Las jornadas perdidas por huelgas relacionadas con la negociacin de los


convenios, que en su momento representaron un porcentaje importante respecto del conjunto de la conflictividad, se han reducido en los ltimos aos,
incrementndose las derivadas de otras causas, como por ejemplo los despidos colectivos.
Normativa vigente
La normativa vigente en tema de procedimientos para la solucin de conflictos colectivos es la siguiente.
a) El art. 37.2 de la Constitucin segn el cual se reconoce el derecho de
los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que
regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluir las garantas precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Este precepto constitucional an no ha sido desarrollado legamente,
bastando para ello una simple ley ordinaria.
b) Los arts. 17 y ss del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo 17/
1977, de 4 de marzo RDLRT, si bien la STCo 11/1984, de 8 de abril, modific sustancialmente determinados aspectos de los citados artculos.
c) La Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995, cuyos arts.
151 a 160 regulan el proceso especial de conflicto colectivo.
d) Una serie de normas dispersas reguladoras de los mecanismos de
conciliacin, mediacin o arbitraje, tales como los arts. 82.2 ET (regulacin
de la paz laboral), 82.3 ET (actuacin de la Comisin Paritaria en casos de
descuelgue salarial de la empresa), 85.1 ET (procedimientos para resolver

326

ARNZAZU ROLDN MARTNEZ

discrepancias surgidas en los perodos de consulta previstos en los artculos 40, 41, 47 y 51 ET, esto es traslados, modificaciones sustanciales, suspensiones de carcter colectivo), 89.4 ET (mediacin durante la tramitacin del convenio colectivo), 91 ET (procedimientos de solucin de
conflictos colectivos de interpretacin y aplicacin de los convenios colectivos), 9 RDLRT (mediacin de oficio de la Inspeccin de Trabajo durante
la huelga) o 10.1 RDLRT (arbitraje obligatorio).
d) Los acuerdos inteprofesionales (estatales o de comunidad autnoma) y los convenios colectivos (marco u ordinarios), estableciendo procedimientos de conciliacin, mediacin o arbitraje atribuyendo tales funciones a las comisiones paritarias [arts. 85.2.) y 91 ET] o encomendndoselas
a otros sujetos (cuerpos de conciliadores, mediadores y de rbitros).
e) Cabe tambin que por acuerdo ad hoc en el caso de un concreto
conflicto colectivo se establezca un procedimiento especfico de solucin
del mismo.

III.

LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIN, MEDIACIN Y


ARBITRAJE PREVISTOS EN CONVENIO COLECTIVO

La capacidad de la negociacin colectiva de regular todo tipo de materias


laborales y las referencias especficas en las normas a los procedimientos de
solucin de conflictos establecidos en la negociacin colectiva permiten que la
negociacin colectiva disponga de un amplio margen de regulacin de estos
procedimientos. Esto supone un reflejo de la situacin general impulsada
desde la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994 de trasladar la capacidad de regulacin desde la Ley al convenio colectivo. Tambin se refleja en
esta situacin la tendencia general a reducir la intervencin de la Administracin en las relaciones laborales. As, por ejemplo, la conciliacin ante rganos
Administrativos en los conflictos jurdicos puede sustituirse por la mediacin
ante un rgano creado en convenio colectivo, y, tambin, la resolucin administrativa en los procedimientos de despido colectivo puede ser sustituida por
un arbitraje.
En resumen, respecto de los conflictos jurdicos, los convenios colectivos
pueden crear rganos que ocupen el lugar tradicional de los rganos administrativos, y tambin establecer el arbitraje como solucin alternativa a la judicial. Para los conflictos de intereses, la negociacin colectiva puede regular los
procedimientos de solucin de estos conflictos, los casos en los que se aplican
y la forma de aplicar estos procedimientos, pudiendo incluso llegar a establecer que la mediacin sea de necesaria utilizacin, no slo por acuerdo entre las
partes, sino a solicitud de una de ellas.

Procedimientos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos ...

327

Los Acuerdos Interconfederales para la Negociacin Colectiva (ANC) suscritos por las confederaciones empresariales y sindicales ms representativas
en el perodo 2002-2004 han reiterado la voluntad de los agentes sociales de
favorecer la negociacin, aplicacin y administracin de los convenios colectivos, as como de impulsar la utilizacin de los diferentes procedimientos de
autocomposicin de conflictos, tanto de carcter estatal como de Comunidad
Autnoma.
Concretamente, puede destacarse que los firmantes del ANC-2005 han
vuelto a recomendar acudir sin dilacin a los sistemas de autocomposicin de
conflictos laborales cuando existan situaciones de bloqueo de la negociacin,
as como fomentar la utilizacin de estos servicios para la solucin de las discrepancias surgidas en los perodos de consultas en materia de movilidad
geogrfica, modificacin sustancial de condiciones de trabajo, suspensin de
contratos y despidos colectivos (arts. 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores).
Adems, en aras de conseguir una mayor eficacia y utilizacin de los instrumentos de mediacin y arbitraje, y para reforzar la autonoma colectiva, el
Acuerdo recomienda fomentar la adhesin de sectores y empresas a los diferentes acuerdos sobre solucin extrajudicial de conflictos laborales.

IV.

LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO


INTERPROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ASEC III
1.

Los acuerdos sobre solucin de conflictos en Espaa

En paralelo a los cambios normativos que ampliaron la capacidad de regulacin de la negociacin colectiva, los Interlocutores Sociales se han dedicado de forma intensa a la negociacin de acuerdos sobre procedimientos de solucin de conflictos. Estos Acuerdos se han producido tanto en el mbito de
las Comunidades Autnomas, para los conflictos que se presenten en estos
mbitos territoriales, como en el mbito nacional con el ASEC. En la actualidad, todas las CC.AA, con la excepcin de Asturias, han firmado Acuerdos de
este tipo.
El Acuerdo sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos (ASEC) fue suscrito por las Organizaciones Sindicales y Empresariales ms representativas en
enero de 1996, con una vigencia de 4 aos. En enero de 2001 se suscribi el
segundo Acuerdo (ASEC-II), que estuvo en vigor hasta 31 de diciembre de
2004. El actual ASEC III se suscribi el 29 de diciembre de 2004 (Res.12 de enero de 2005, BOE del da 29) extendindose su vigencia hasta el 31 de diciembre
de 2008.

328

ARNZAZU ROLDN MARTNEZ

Tanto los Acuerdos autonmicos como nacionales, tienen en comn su


origen negociado y su gestin por los Interlocutores Sociales, a travs de Fundaciones o de Organismos de participacin. En todos ellos la Administracin
proporciona una ayuda econmica, que repercute en la gratuidad de los servicios. Estos Acuerdos utilizan tanto la mediacin como el arbitraje, y se aplican a los conflictos colectivos, jurdicos y econmicos. Slo algunos Acuerdos
se aplican a la solucin de los conflictos individuales.
Donde aparecen las diferencias ms importantes entre los distintos
Acuerdos es en la configuracin de los rganos de mediacin. En unos casos
actan mediadores, de forma individual o conjunta, mientras que en otros
Acuerdos se crean rganos mixtos o colegiados, ms vinculados en su composicin a las organizaciones firmantes de los Acuerdos.
Como puede observarse una de las principales caractersticas del sistema
espaol de solucin de conflictos la constituye el protagonismo de los Agentes
Sociales y sus acuerdos, no slo en la creacin de los procedimientos de solucin de conflictos, sino en la gestin y aplicacin de estos procedimientos. El
modelo de gestin de los procedimientos del ASEC se caracteriza por la presencia activa de los Agentes Sociales (CEOE, CEPYME y sindicales CC.OO. y
UGT), quienes crearon el Servicio Interconfederal de Mediacin y Arbitraje
(SIMA), dndole la forma jurdica de Fundacin, con personalidad jurdica
propia.
Los servicios del SIMA se caracterizan por:

gratuidad
rapidez
dilogo directo entre las partes en conflicto
libre eleccin de mediadores y rbitros

2.

Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC

A)

Aplicacin del ASEC y conflictos incluidos en su mbito

La aplicacin de los procedimientos de solucin de conflictos del ASEC


requiere la adhesin expresa a este Acuerdo a travs de convenios colectivos
de sector o de empresa:
a) Acuerdo sobre materias concretas, al amparo del artculo 83.3 del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, suscrito por las
organizaciones empresariales y sindicales representativas en el mbito
sectorial o subsectorial correspondiente. El Acuerdo podr incluir el texto
del ASEC-III o remitirse expresamente a l.

Procedimientos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos ...

329

b) Adhesin expresa al Acuerdo en un Convenio Colectivo sectorial o


subsectorial de mbito nacional o superior a una Comunidad Autnoma,
o en un convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en ms de
una Comunidad Autnoma.
c) Insercin del Acuerdo de manera expresa en un Convenio Colectivo sectorial o subsectorial de mbito nacional o superior a una Comunidad Autnoma,