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APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

INTRODUO
1. Direito Penal
Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de
normas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado
comportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes
jurdico-penais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:
1
Priso;
Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:
Medidas de segurana;
Medidas de correco.
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre psdelituais e so baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que
toda a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a
culpa simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto
criminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser
a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela
medida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo que
cometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, de
gravidade semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivduo inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40
segs. CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de
20 anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de
360 dias (art. 47 CP).
A pena de priso distingue-se da pena de multa:
- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre
a pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada;
- A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se
o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena de multa
e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel em priso.

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2. Definio estrutural de Direito Penal


Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma
determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um
comportamento humano que considerado crime ou contraveno, a que
corresponde uma sano jurdico-penal1 .
Estrutura da norma penal:
- A descrio de um facto previso;
- A sano jurdica que corresponde prtica desse facto estatuio.
Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo
da parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimes
no s determinadas aces, como tambm determinadas omisses.
2
Pune-se no a actividade, mas precisamente
o non facere, uma omisso,
uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que a
pessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previso e
numa estatuio.
- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um
modo geral, esta bipartio entre uma previso e uma estatuio;
- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princpios
e preceitos que contemplam o que est na parte especial.
[1]

3. Crtica h definio estrutural da norma penal


Esta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de
saber se, em determinados campos em que tambm so aplicadas
consequncias jurdicas desfavorveis a pessoas que cometem determinados
factos relevantes, se isso ou no Direito Penal, poder no ser: poder ser
por hiptese direito disciplinar, ilcito da mera ordenao social; ilcito das
contravenes (coimas) etc.
Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel
(uma estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal so os factos penalmente relevantes, sendo os
de maior importncia os crimes.
4. Definio formal e material de crime
Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico,
ilcito e culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas
encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos:
Decreto-lei2 , leis.
Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaa
de leso (pe em perigo) bens jurdicos fundamentais.
Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de
comportamentos que o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est
legitimada a intervir para tutelar determinados bens de agresses humanas
quando essa tutela no puder ser eficazmente dada atravs de outros quadros
sancionatrios existentes no ordenamento jurdico. Ou seja, quando do direito
[2]

1[1] Vulgarmente uma pena.


2[2] Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.

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civil, do direito administrativo, no forem suficientemente eficazes para


acautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito Penal procurem
acautelar.
Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera,
muitas vezes por opo de para poltica, outras por opo de poltica penal ou
poltica criminal, procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos:
- Vida;
- Integridade fsica;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
3
- Patrimnio em geral;
- Liberdade de movimentao;
- Liberdade de deciso; etc.
Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade
de tutelar um ou mais bens jurdicos.
No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma
incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bens
jurdicos fundamentais.
Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais,
mormente o art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que o
legislador ordinrio em matria penal no pode ultrapassar. As normas penais
tm de estar em harmonia com as orientaes constitucionais.
Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe
porque um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador,
ao atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurdico.
A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s
se justifica quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bens
jurdicos fundamentais.
5. Direito Penal no quadro das cincias penais
O Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a
virtualidade de associar a factos penalmente relevantes os crimes e as
contravenes determinadas consequncias jurdico-penais.
Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normas
constitucionais e a viso constitucional do funcionamento do Estado e da
sociedade reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal;
Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpria
manuteno do Estado e da prpria sociedade.
Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessrio
para acautelar a inquebrantibilidade social.
Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem
carecer de disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duas
maneiras:
1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema:
averiguar quais so as incriminaes constantes de legislao penal,
quer da parte especial do Cdigo Penal, quer de legislao penal
extravagante ou avulsa; verificar que comportamento que o legislador
penal, face ao direito vigente, considera como tal; saber depois de por

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detrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que o


legislador pretende tutelar.
2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens,
carecem de tutela penal.
O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como
criminosos, no deixam de reflectir uma certa carga moral.
6. Princpio da subsidiariedade do Direito Penal
O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos
do ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a
4 vitais ou fundamentais existncia do
manuteno desses bens considerados
prprio Estado e da sociedade.
A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o
Direito Penal intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico
instrumental, deve opor-se um outro princpio que o princpio da
fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal no deve intervir para
acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to s queles bens
fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a inquebrantibilidade
social.
O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm
analisado em consonncia com outro princpio fundamental que o princpio
da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais,
mesmo que seja a nica arma de que disponhamos.
Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de
grandeza, a necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo
que a interveno do Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so
caractersticas, colide com o direito de liberdade que um direito fundamental
do cidado.
O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando
se revela til, quando tem alguma eficcia.
7. mbito e disciplina do Direito Penal
Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos
preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal
executrio ou direito da execuo penal.
A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa
que tem como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a
lei penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio
lgico e que vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal,
ou seja:
- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e
punvel obra dogmtica;
Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no
justificado, tambm obra da dogmtica jurdico-penal.

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8. O que a culpa?
um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado
agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele
ter cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente,
ter-se decidido de harmonia com o direito.
Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs
conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenes;
5
3) Contra-ordenaes.
9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crime
Nas contravenes no se pune nunca a tentativa, diferentemente do que
acontece no mbito dos crimes por fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP,
ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que h
responsabilidade por crimes praticados na forma tentada.
No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes; ao passo que
os cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores,
especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maiores
so quanto maiores forem as penas.
Tendencialmente verdade que as contravenes so menos graves que
os crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm um
princpio de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanes
menos graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que os
crimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais
amplos consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os prazos
de prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito das
contravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP).
admissvel a extradio em matria de crime; no se admite extradio se
se tratar de uma contraveno.
No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forem
praticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e a
responsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o
disser.
Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto
doloso ou facto negligente.
10. Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social
Ambos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal.
O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o
ilcito de mera ordenao social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal,
ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicas
desfavorveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contra
ordenao tem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP.

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O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto no
art. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao.
O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm.
11. Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social
Os seus fins:
mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige
sempre a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdicopenal sem a interveno dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a
administrao; s em caso de no conformao que poder haver recurso
6
para os tribunais comuns3 .
As sanes dos ilcitos so diferentes:
A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas
modalidades:
Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que,
quando no paga, pode ser convertida em pena de priso;
Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana.
- A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem uma
natureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertida
em priso.
No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenao
social, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a deteno
por 24 horas para identificao do suspeito.
No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora o
princpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoas
singulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentemente
sucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivas
podem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual
aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede
enquanto regra no mbito do Direito Penal.
[3]

12. Direito Penal geral e Direito Penal especial


A base da distino encontra-se no art. 8 CP.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha
mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que
tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,
portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,
aos agentes que detm essas qualidades.
Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao Direito
Penal, como restante legislao especial.
Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes:
- Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive;
- Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante.

3[3] E no tribunais administrativos.

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H leis de carcter pessoal4 que saram posteriormente feitura e


elaborao do cdigo penal.
Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas,
para passarem a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, e
consequentemente no tm aquele carcter de estabilidade que devem ter as
normas constantes de um cdigo.
[4]

TEORIA DO BEM JURIDICO


7
13. Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos
fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um
interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se
sentar na prpria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo
socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou
ameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a
Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim
bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores
da existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem,
preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere
tutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados
fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de
Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam
perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o
Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses
bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da
carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais,
ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos
quer do prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que
assumem para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos
bens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas
tambm atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com
esses bens jurdicos fundamentais.
14. Evoluo do conceito de bem jurdico
4[4] Direito Penal especial.

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Existem vrias perspectivas


a) Concepo liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se
verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica
de um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que
correspondem a bens jurdicos subjectivos.
b) Concepo metodolgica de bem jurdico
Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo
interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de
interpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel
fundamentar a interveno do Direito Penal.
8
c) Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,
concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente
imanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de
um determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica
social, como bens universais pertencentes colectividade.
d) Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes
sociais desempenhadas por esses bens.
15. O bem jurdico hoje: concepo mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de
valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que
visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas,
sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma
combinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de
acordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia
com o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de
lei formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais
esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal.
16. Princpios fundamentais5
De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito
democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao de
comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos de
direitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos, o princpio da
subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito
atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno
destes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela
deixa de ser necessria, o princpio da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito
Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e
[5]

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que outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens


jurdicos. A ideia de necessidade a pena deve ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio
do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve
tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir
direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou
menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia
gravidade dos bens jurdicos em questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
9 ou ao jurista verificar:
argumentativa e permite ao legislador,
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar
quando cria incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal
inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito
Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou
se outra tutela ser suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a
axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres
sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar
tambm se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em
que, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes
penas, se isso ou no observado.
17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s
no ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem
jurdica vai defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens
jurdicos constitucionalmente consagrados.
Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao
ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando
consagrados no Cdigo Penal;
Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na
Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser
tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se
valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar
referidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
6[5]

Art. 18/2 CRP.

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TEORIA DO FIM DAS PENAS


18. Introduo
O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias
fundamentais:
- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se
distinguir, fins de duas naturezas:
10
fins mediatos e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de
preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve
em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas7 pode ser vista no numa ptica mediata de
finalidades a prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e
abstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) Ideia de retribuio;
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria
retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as
pessoas em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma
pena e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se
aqui uma finalidade de preveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.
[6]

19. Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributiva


Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por
esse algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem
praticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde
a determinado facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade na
responsabilidade do agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal,
embora este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio
como fim em si mesmo.

7[6] Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.

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20. Teorias relativas


a) Teoria da preveno8 :
Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem
evitar que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao
submeter um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende
evitar que esse indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir
pena tem a impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de
regenerao, de recuperao11
ou de ressociabilizao, atravs de um
tratamento que lhe ser submetido no mbito do cumprimento da pena.
O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma
ideia de prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena
essencialmente o objectivo de exercer uma influncia na comunidade geral
ameaar se cometer um crime, pois ao cometer fica submetido a uma
determinada pena prevenir a prtica de crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as
pessoas cometem tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater
esse impulso de cometer crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral
no cometam crimes. Esta preveno geral divide-se em:
Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se
praticar um crime;
- Preveno geral negativa revelar a intimidao.
Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de
preveno, mas a preveno j no a comunidade em geral, mas sim a
preveno do indivduo, ou seja, que o agente no volte a cometer um crime.
Pretende evitar a reincidncia.
Os principais defensores da teoria da preveno especial asseguram-na de
trs formas9 :
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor 10 com a pena;
3) Evitar a reincidncia11 .
a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais
dirigido pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de
crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a
durao das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis,
comeando a se desenvolver teorias mistas.
[7]

[8]

[9]

[10]

8[7] Geral ou especial.


9[8] Quando se aplica uma pena a um indivduo.
10[9] Aquele que praticou o facto.
11[10] A pena serve para corrigir o delinquente.

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21. Teoria dialctica dos fins das penas


Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias
per si, de importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas.
Engloba trs fases:
1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal,
abstractamente definido na lei, em que existe a tipificao do
comportamento como criminoso e os estabelecimentos da sano
correspondente; os fins das penas seriam predominantemente de
natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime
vai ser julgado e em que o juiz12
lhe comunica a pena aplicvel, momento
da retribuio;
3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui
numa ptica de preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao
do delinquente.
22. Outras teorias
a) Teorias unificadoras retributivas
Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das
insuficincias da retribuio iam apontar ao Direito Penal a finalidade de
preveno.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral;
- Criar o que falta nelas, a preveno.
Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a
culpa do agente12 . Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao
grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena 13 .
[11]

[12]

12[11] Limita a interveno penal.

13 Vai limitar a medida da pena.


[12]

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de


preveno geral teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma
coexistncia dos princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de
ressociabilizao do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

TEORIA DA LEI PENAL


13

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

23. Sntese histrica


A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo
visigtico relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava
restringir o poder do imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a
incriminaes de carcter doloso.
Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta.
No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino.
Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de
punir. H tentativas de organizar o poder centralizao do poder real, limitar
as questes de justia privada. Atribuir exclusividade de represso pblica. As
14
penas eram marcadas por grande crueldade.
Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio,
estas ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852).
Caractersticas das ordenaes:
- Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de
fazer funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram
transmissveis;
- Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio
social do acusado.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal 14 . H uma tentativa de
criao de um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus
de Direito Penal15 .
No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado
portugus corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito
Penal.
- Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas
cruis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princpio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito
Penal os princpios penas consagrados.
Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de
1852 com algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
[13]

[14]

14[13] Carta constitucional de 1822.


15[14] Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof.


Eduardo Correia:
- De 1963, no que parte geral diz respeito;
- De 1966, no que parte especial diz respeito.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por
Figueiredo Dias, alterao parte especial.

PRINCPIO DA LEGALIDADE

15
24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so
autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e
certas medidas de segurana16[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de
normas constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana
filiam-se num princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das
penas.
Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a
transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da
intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal
(art. 11 CP).
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao
no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP):
-

Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;

Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia;

Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais


favorveis ao agente;

Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que


ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo
facto.

Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito Penal (art.


29/2 CRP).

16[15] Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio deve de
alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser
respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os valores que
o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP):
-

Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das


medidas de segurana;

Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do


Direito Penal;

16

A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias


fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para acautelar
outros direitos to fundamentais.
-

Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio


da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):

As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s


podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania, independentes,
rgos que julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da
legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei, traduzse numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.

25. Decorrncia do princpio da legalidade


Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h
crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
-

No pode haver crime sem lei;

A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena
sine lege certa;

Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege
previa;

Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras


nullum crime nulla poena sine lege strica;

Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroactividade


das leis penais mais favorveis.

Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da


competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais
favorveis.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da imediao
judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal do agente. O
princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla condenao pelo
mesmo facto.
Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento
considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a correspectiva
sano jurdico-penal.
O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado da
Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razo
comum a todos os homens que encontram
17 expresso comum na lei e evitam o arbtrio.
Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos
direitos individuais.
O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma justificao
e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidado.
Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da legalidade tem
esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado.

26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais


do cidado
a)

Misso de fazer leis penais

Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e estabelecer
as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a misso de fazer leis
penais.
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei
(escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano
que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para criar
normas incriminadoras17[16], a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
b)

No h crime nem pena sem lei prvia

outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos individuais,


a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege prvia.
Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do facto.
Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as leis
penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente.
c)

Exigncia de lei expressa

17[16] Normas incriminadoras: so aquelas que criam crimes ou que


agravam os pressupostos de punibilidade ou de punio.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias:
1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum crimen
nulla poena sine lege certa;
2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum
crimen nulla poena sine lege scripta.
d)

Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio.

Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas penais,


tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente, com a
finalidade de aplicar a justia, que entre18
ns so os tribunais.
e)

Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto

Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum pode


ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.
Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as
categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-:
1) O crime um facto humano;
2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de
corresponder a uma descrio legal;
3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

27. Fontes de Direito Penal


a)

A lei (escrita)

Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine
lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).
b)

Costume

Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio violaria


o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o
princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a
responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica
para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no mbito de uma norma
favorvel, isto , quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir
a responsabilidade criminal do agente.
c)

Jurisprudncia

No fonte imediata de direito.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises
anteriores.
d)

Doutrina

No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto


das opinies dos eminentes penalistas.
e)

Fontes de direito internacional tratado

So fonte de Direito Penal, tal como a


lei, porque depois de todo o processo de
19
assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional como lei
escrita.

28. Interpretao da lei penal


Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e
normas favorveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a
responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de alguma forma
contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos pressupostos de
punibilidade ou de punio.
Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade
jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves os pressupostos da
punibilidade ou da punio.
a)

Normas penais incriminadoras

Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de outra


forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia nullum crimen
nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser
estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-se a aplicao
analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer
por analogia iuris.
b)

Normas penais favorveis

Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a


interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia:
1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas
penais favorveis;
2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de
normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada;

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das
normas favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos podese admitir a interpretao extensiva de normas favorveis, mas no
possvel o recurso analogia no mbito de normas favorveis.

29. Normas incriminadoras


A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S possvel,
no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa lata. Tudo aquilo
que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo de ser, sua ratio, se
20
ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se est a fazer interpretao
extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por
fora do princpio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja
uma lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais so as
condutas, activas ou omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de
incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao restritiva.
Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto ,
perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou como
crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no domnio do direito civil regular
esse caso omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia iuris, nem to
pouco criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz pura e
simplesmente julga, absolvendo.

30. Normas favorveis


As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma
posio mais benfica porque:
-

Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornamno ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h
responsabilidade penal por factos lcitos.

Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e


da punio.

Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.


Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais
favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas
normas favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Quanto analogia:
Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de lacunas
no mbito de normas penais favorveis.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por
analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no se
venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar na
sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

31. Leis penais em branco


uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de
pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na lei,
mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal em
21
branco18[17].
Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas, precisamente
porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais
por consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que
a existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia de lei penal
certa nullum crimen nulla poena sine lege certa.
A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas penais
em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados
limites.
Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de
punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e em que
posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que
correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens
jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a
alternativa resultaria da sua desproteco, estas normas no sero
inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas

18[17] Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos
penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou concurso de
infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de
infraces. As quais podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou
do mesmo tipo mais do que uma vez.
A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso

22situaes em que o contedo da conduta


requerem uma aplicao conjunta, das
absorvido por uma nica das normas.
-

Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o


agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla
todas essas infraces praticadas;

Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente


s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua
responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou
outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos.

Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em


concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de
determinao da norma aplicvel19[18].
O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da
infraco, constituindo uma forma de crime.
O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da
doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento
final da teoria da infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da
responsabilidade dos intervenientes no crime.
19[18] O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente
aparente, sendo de excluir a aplicao cumulativa, pois no se aplicam
todos os preceitos normativos.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e
hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes:
1)

Relao de especialidade

Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra quando


acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo.
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as
normas se podem encontrar, tanto pode23
subsistir a norma que contenha a moldura
penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa.
2)

Relao de subsidiariedade

Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no


aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no
se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela
que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que
uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um
raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por
fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe entre as
normas no pode deixar de ser uma relao de subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as
normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se encontram
numa relao de subsidiariedade implcita ou material em relao aos crimes
de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso, sendo
certo que a responsabilidade por facto negligente subsidiria imputao
por facto doloso;
3 Diferentes formas de participao ou autoria;
4 Entre as condutas de omisso e por aco.
3)

Relao de consuno

Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo,
mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja, quando
tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio
tpica da outra norma.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos, sendo
possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos pelas
normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois ao
contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a norma
prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os elementos
tpicos da norma que derroga.

VIGNCIA TEMPORAL DA LEI

24

33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei
anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como crime
e estabelea para ele a correspondente sano20[19].
Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a
aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas.
Donde o princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis
aplicam-se sempre retroactivamente.

34. Aplicao da lei


Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? a lei
do momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei posterior, ainda
que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da lei penal, porque se
aplica sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido.
O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar de
um crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um
crime omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.

Duas situaes
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a
ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado por
essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre detido (art.
2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel.
Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime
ao agente.
20[19] Nullum crimen nulla poena sine lege previa

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo salvo se
este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado. diferente dos
efeitos da descriminalizao.
H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros defendem
a sua constitucionalidade.

35. Constitucionalidade do art. 2/4 CP


A Constituio de 1976 foi revista em 1982, o Cdigo Penal de 1982 e entrou em
vigor em 1983; donde, o legislador penal25
deveria ter conhecimento das disposies
constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta ressalva, porque a
ressalva no incompatvel com o disposto na Constituio, por ser legislao
posterior.
No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida em que a
Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de contedo mais favorvel ao
arguido, e arguido tem um sentido tcnico-jurdico rigoroso: uma coisa arguido, outra
condenado e outra ainda ru.
O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s no se aplica ao
condenado, e isto porque, se j h trnsito em julgado da sentena condenatria,
porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar em arguido mas sim
em condenado.
A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais
favorvel, pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em causa
a intangibilidade no caso julgado.
Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel, ento
estava-se a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo facto. E o
princpio in bis in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado duas vezes pelo
mesmo facto (art. 29/5 CRP) era posto em causa.

36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP


O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do Direito
Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a sua
interveno.
No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um
determinado crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma
determinada punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio
que o Estado recusou num determinado momento.
Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e tambm
existe o princpio da igualdade dos cidados na administrao da justia.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP,
substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as normas
que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma descriminalizao
mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois casos se altera o regime
penal.
O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos factos
considerados crimes.

37. Leis temporrias e leis de emergncia

26

As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo de


vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado perodo
de tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o terminus da vigncia
que pr-fixaram.
As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo
anormal vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram
consideradas crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por
determinado facto que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve to
s a situaes ou circunstncias anormais que reclamam a situao de emergncia.
Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado
durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia.
Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em vigor
por j ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto que
praticou durante esse perodo em que a lei estava efectivamente em vigor.
Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso de
leis no tempo, porque:
-

A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para


que se possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma s
faz sentido falar em sucesso de leis penais no tempo e em retroactividade ou
irretroactividade quando esto em causa mais do que uma lei, pelo menos duas
leis. Aqui a lei s uma.

No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde tambm


no faz sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei sempre a mesma.

38. Aplicao da lei no espao


No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel a lei
penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados ou
ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em
causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios:
-

Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais.

Princpio da universalidade ou de aplicao universal.

Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.

39. Princpio da tutela ou da proteco


dos interesses nacionais
27
Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so crimes
que o Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional, so crimes
que pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado portugus.
Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei portuguesa
competente para os julgar princpio da territorialidade.
Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do
pavilho ou da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das
guas, a lei penal portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de
navios com pavilho portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

40. Princpio da universalidade ou da aplicao universal


So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse em punir. De um
modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, so crimes
que reclamam uma punio universal e da que as ordens jurdicas se reclamem
competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5/1b CP.
Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da nacionalidade, tambm dito
princpio da personalidade activa ou passiva.
O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica
a factos praticados no estrangeiro por portugueses. de harmonia com o princpio da
nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no
estrangeiro que sejam cometidos por cidados nacionais.
O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a
factos cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condies para o princpio da nacionalidade:

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


1

Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1-b CP);

Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis pela legislao do


lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar no se exera poder
punitivo;

Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser concedida,
no se admite a extradio de cidados nacionais.

Esta condio prevista na 3 condio, s funciona cumulativamente quando se


trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no
estrangeiro por um estrangeiro contra um, portugus.

28

41. Teoria da ubiquidade


Visa abranger os delitos distncia.
O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o resultado tpico tiveram
lugar em Portugal, ento pode-se considerar que o facto ocorreu em territrio nacional;
e a poder-se- aplicar a lei penal portuguesa por fora do preceituado no art. 4 CP e
que consagra o princpio da territorialidade, uma vez precisamente que este princpio
vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados no territrio
nacional.
Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso:
-

Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais, poder ser um dos


crimes elencados no aliena a);
Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea b));
Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou passiva previsto
na alnea c); e aqui verificar se esto reunidas todas as condies previstas e se
existem ou no restries aplicabilidade da lei portuguesa21[20].

42. Princpio da dupla incriminao e princpio da especialidade


O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a extradio se o
Estado portugus considerar tambm crime o facto pelo qual se pede a extradio ou
o facto que fundamenta a extradio.
O princpio da especialidade significa que a extradio s pode ser concedida
para o crime que fundamenta o seu pedido, no podendo o extraditado ser julgado por
uma infraco diferente e anterior que fundamenta o pedido de extradio.

21[20] O art. 6 CP s tem conexo com o art. 4 CP e com os princpios da


universalidade/proteco de interesses nacionais e nacionalidade.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio quando seja
prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa.

43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1-e CP)


Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um crime
no seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal.
Pressupostos:
-

Que o agente se encontre em Portugal;

A extradio seja pedida;

Seja possvel a extradio mas no seja admitida.

29

O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos


cometidos por estrangeiros:
-

Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que
uma vez (art. 29 CRP);

Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em
ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que puna
o facto.

As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o princpio da


proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP).

TEORIA DO FACTO PUNVEL OU TEORIA DA INFRACO

44. Introduo
a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e
para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o
agente daquela infraco.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste
numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da
teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a
responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua, atravs
duma anlise de subsuno progressiva.

45. Aco penalmente relevante


todo o comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade.
Atravs deste conceito, j se est a excluir a responsabilidade jurdico-penal de
comportamentos que provm no de pessoas mas de animais.

30

Ter-se- depois de verificar o seguinte: se est em presena de um comportamento


humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano
preenche ou no um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa aco preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na
parte especial do Cdigo Penal, ou ento em legislao penal lateral.
Para isso preciso verificar se essa aco tpica, isto , necessrio verificar se
esto preenchidos os elementos objectivos22[21] e subjectivos23[22] de um tipo legal.
Como se verifica se a aco tpica?
Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso dos
seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que o
dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo
legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica que
composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida
indicia a ilicitude.

46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao
direito.

22
23

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social, numa
ofensa material a bens jurdicos.
Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda.
Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar o
juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que, a
estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela prpria
tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco penalmente
31
relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se verifique nenhuma
causa de justificao ou de excluso da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a actuar
ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.

47. Culpa
a categoria analtica do facto punvel.
Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um
imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo de
censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um juzo de
censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente o caso dos
inimputveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente tenha
capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver menos de 16
anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um estado patolgico
equiparado.
Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter
conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa e da
conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo de censura
de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias que o
desculpem.

48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda
preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos praticados
no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os
agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito?
-

Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade;

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


-

Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de desistncia;

Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.

Porque que se fala numa subsuno progressiva?


Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, tem-se de
analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de
percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que aquele
comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela vontade humana,
32 criminal do agente.
imediatamente se nega a responsabilidade
Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos.
O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir:
-

Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal;

Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva.

Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e punvel,
esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista dogmtica da Escola
Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clssica, e a
esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco
tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como
integrante de cada uma destas categorias analticas que diverge.
Escola Clssica:
-

Beling/Van Listz;

Aco naturalista (aco natural);

Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por


quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos;
Ilicitude formal;

Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e


negligncia).

Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os


comportamentos omissos.

Escola Neo-clssica:
-

Prof. Figueiredo Dias;

Aco negao de valores;

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


-

Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados crimes


tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos;
Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.

Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa,


conscincia da ilicitude, exigibilidade;

Os conceitos de aco social e a33


posio de Figueiredo Dias, renncia a um
particular conceito de aco e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;

A teoria dos elementos negativos do tipo.

Escola finalista:
-

Wessel;

Aco final;

Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos;

Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do resultado;

Culpa normativa; elementos da culpa.

Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco
tpica, ilcita e culposa.

49. O sistema clssico


Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista, lgica da teoria da
infraco.
O conceito de aco para os clssicos visto como um conceito naturalista da
aco, como um movimento corpreo, um esforo muscular ou nervoso que produz
uma alterao objectiva do mundo real.
O tipo ou tipicidade a correspondncia externa de um comportamento
considerado aco uma disposio legal, discrio legal de um tipo legal de crime.
Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo sem
nenhuma considerao de valor.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


A ilicitude uma categoria separada. Para os Clssicos a ilicitude vista numa
ptica meramente formal, ou seja, como contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade. Um facto ilcito um facto contrrio lei.
No vem permitir uma graduao do conceito de ilicitude, porque se em sentido
formal, a ilicitude significa contrariedade ordem jurdica, se o facto ilcito o facto
que contraria a ordem jurdica, donde contraria a lei, e o facto lcito o facto que no
contraria a lei, ento s se pode afirmar que um comportamento ou no ilcito, ou
no contrrio ordem jurdica.
Quanto culpa, para os Clssicos, era nessa categoria dogmtica do facto punvel
que se incluam todos os elementos subjectivos.
Portanto, a ilicitude e a tipicidade
34
eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na
culpa.
A culpa era vista de uma ptica psicolgica, porque a culpa corresponde ligao
psicolgica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligao poderia ser uma
ligao dolosa ou uma ligao negligente.
Logo, o dolo e a negligncia so meras formas de culpa.
A tipicidade meramente objectiva. depois em sede de culpa que se ter de
verificar que relao existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma
culpa meramente psicolgica.

50. Criticas ao sistema Clssico


A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito de aco como
movimento corpreo que produz a alterao objectiva no mundo exterior um
conceito criticvel por vrias razes.
Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de aco dos
clssicos precisamente a omisso porque a responsabilidade penal afirmada por
factos cometidos por aco, mas tambm por omisses penalmente relevantes.
O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou os crimes
omissivos.
Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo, dizendo ento que
a aco homicida a aco que se esperava que o agente tivesse.
Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s nos permite
afirmar se um comportamento, se um facto, se uma aco, ou no ilcita, no nos
permitindo graduar o conceito de ilicitude.
Em relao culpa.
Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica, pergunta-se como que
os Clssicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligncia
inconsciente.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com
determinado resultado tpico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada
num tipo legal de crime.

51. Sistema Neo-clssico


desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando limar alguns
defeitos ou arestas do sistema clssico.
A aco para os Neo-clssicos:

35

Vem dizer que no importante verificar se ouve ou no um movimento corpreo


que produziu uma alterao objectiva no mundo exterior, porque as actuaes
humanas so pautadas por determinadas valoraes.
O que interessa efectivamente o valor que est subjacente a um determinado
comportamento. Assim, os Neo-clssicos passam a ver a aco (o crime) como a
negao de valores atravs de um comportamento. Portanto, o crime todo aquele
comportamento que nega valores.
Klaus Roxin entende que o que importante em sede de Direito Penal, em sede
comportamental so to s os factos ou as aces voluntrias, isto , aqueles
comportamentos dominados ou dominveis pela vontade.
Dentro da vertente Neo-clssica surge outro conceito de aco, que a aco
social, desenvolvida por Smith.
Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existncia duma
aco penalmente relevante verificar se aquele comportamento, se aquela actuao
deve ser tido como uma aco em termos sociais. Isto , se socialmente aquele
comportamento merece a qualificao de aco.
E isto porque, desde logo, h aces que prtica, podem parecer negar valores,
mas que no devem ser aces penalmente relevantes de harmonia com a prpria
concepo social de aco.
A tipicidade, os Neo-clssicos vm dizer que a tipicidade composta por uma
srie de elementos, e o tipo no valorativamente neutro, implica j um juzo de valor
para quem preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem tambm elementos
normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo real, carecem duma
interpretao complementar pelo recurso a normas.
Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e por elementos
negativos:
-

Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a responsabilidade


penal do agente;

Elementos negativos: so as causas de justificao que, quando relevantes,


justificam o facto tpico.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


A culpa para os Neo-clssicos, no uma culpa psicolgica, como pretendiam os
Clssicos, mas antes um conceito que integrado j por um critrio de
censurabilidade assente na existncia de determinados pressupostos, nomeadamente
a capacidade de culpa e a conscincia da ilicitude.
A culpa j uma culpa com ingredientes normativos e implica um juzo de
censurabilidade pela prtica de um facto.

52. Criticas ao sistema Neo-clssico

36 humano que nega valores. Ora, na


O conceito de aco: um comportamento
negao de valores cabe no s o comportamento activo, como existem tambm
omisses que podem de igual modo lesar valores.
Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente relevante
que lesa valores, j se pode enquadrar de alguma forma o comportamento omissivo
ou a omisso, coisa que ficava de fora do conceito meramente causal e naturalstico
de aco dos Clssicos.
H determinados comportamentos cuja apreenso da negao ou de valores s
pode ser dada pela finalidade do comportamento, ou da aco.
Os Neo-clssicos no incluam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade.
O dolo um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque s
excepcionalmente a tipicidade integrada por elementos subjetivos, chamados
elementos subjetivos especficos, com a inteno de apropriao no crime de furto,
etc.
Tambm os Neo-clssicos no resolvem correctamente problema da negligncia e
dos comportamentos negligentes.

53. Sistema finalista


Os finalistas propem um conceito de aco que um conceito de aco final.
Chagam concluso que o direito, a realidade normativa, no pode aparecer
totalmente divorciada e desligada da realidade ntica, da realidade do ser que
anterior realidade normativa.
Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de conduta,
ento o direito, sob pena de ser uma falcia, tem de respeitar a natureza ntica, a
natureza do ser, e o que prprio do ser humano para os finalistas, dentro de um
conceito de aco, o agir com vista obteno de um fim servindo-se de
conhecimentos objectivos e causais que permitem essa obteno, este conceito de
aco deve ser respeitado em sede de tipicidade.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Portanto, a inteno que preside a uma determinada aco, que a sua finalidade,
deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que a inteno, o fim da actuao, deve
ser um elemento subjectivo do tipo.
Quanto ao conceito de ilicitude: comea a falar-se de um conceito de ilicitude
pessoal.
Actuar ilicitamente j no tanto actuar contrariamente ordem jurdica na sua
globalidade, como pretendiam os Clssicos (ilicitude formal). J no interessar tanto
actuar lesando bens jurdicos fundamentais, como pretendiam os Neo-clssicos
(ilicitude material).

37

Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma actua
ilicitamente, se se lhe pode atacar um juzo de desvalor na aco ou no facto que
pratica. Existe aqui uma certa concepo tica do direito.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por
adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores:
1)
2)

O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente;


O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta do
agente.

A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm desvaliosa24[23], por
comparao dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um
determinado resultado, o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior.
Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.
A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos
comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos da
culpa, j no possvel formular sobre uma pessoa um juzo de culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar
as exigncias. So incapazes de culpa:
a)
b)

Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos);


Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis em razo da
anomalia psquica.

A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.

54. Criticas ao sistema finalista


24

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


O conceito de aco, um conceito de aco final e os finalistas nunca
conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes. Sendo
assim tambm para as omisses.
Da que quem segue a sistemtica finalista opte por uma quadripartio do facto
punvel, em que se distingue:
-

Crime doloso por aco;

Crime doloso por omisso;

Crime por aco negligente;

Crime por omisso negligente.

38

55. Aco
Aco penalmente relevante todo o comportamento humano, com relevncia no
mundo exterior, que dominado ou dominvel pela vontade. Fica logo excludo os
comportamentos ou as aces das coisas, das foras da natureza e dos animais
irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica retributiva, quer
numa ptica preventiva, no faz sentido criminalizar comportamentos que no sejam
dominados pela vontade.
Uma aco penalmente relevante pode consistir:
-

Num comportamento positivo num facere;

Num comportamento negativo num non facere.

A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer numa
omisso. A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao dada pelo art.
10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se
diferenciam: so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses
impuras (ou imprprias).
Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas e de
normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para estar
preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em
responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s
responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre quem recaa ou impendia um
dever jurdico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado tpico.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo o movimento
corpreo, esforo nervoso ou muscular, que produz uma alterao objectiva no mundo
real.
O conceito de aco causal criticvel, isto porque:
-

Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses
impuras pode haver a aco omissiva;

Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma certa ponderao


social daquele comportamento como negao de um determinado valor, s
crime porque socialmente se convenciona que aquele comportamento uma
39
aco relevante;

Este conceito de aco causal no afasta, de per si, comportamentos


dominados pela vontade.

S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco causal que se


consegue delimitar os comportamentos com relevncia penal e os comportamentos
que no tm essa relevncia.
Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o comportamento que nega
valores uma negao de valores.
Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco penalmente
relevante aquilo que socialmente adequado a ser aco.
Mas este conceito no explica de per si porque que algumas omisses negam
valores no dada tanto pela aco, mas pela ordem jurdica.
Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode estar desligada
daquilo que o agente quis.
Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode ter vria e
diferente relevncia social, consoante a inteno do agente.
Finalmente o conceito de aco final para os finalistas.
todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos objectivos
e causais para atingir uma determinada finalidade.
O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos crimes
activos. Essas especialidades fazem com que os prprios finalistas tivessem de
chegar a uma anlise quadripartida do facto punvel (ou da infraco):
-

Crimes dolosos por aco;

Crimes dolosos por omisso;

Crimes negligentes por aco;

Crimes negligentes por omisso.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Este conceito de aco final no compreensvel para abarcar todas as realidades
e comportamentos que podem dar origem responsabilidade jurdico-penal.
H autores que, em relao ao conceito de aco penalmente relevante, como
categoria autnoma da punibilidade, porque no um conceito isento de crticas em
qualquer formulao, dizem que ns devemos renunciar a um particular conceito de
aco e prpria tipicidade que englobamos os comportamentos por aco e por
omisso (Prof. Figueiredo Dias).
H outros autores que discordam e que dizem que o conceito de aco penalmente
relevante e efectivamente uma categoria que no se deve descurar, porque o conceito
de aco tem um determinado rendimento
40em sede de dogmtica jurdico-penal.

56. Tipo ou tipicidade


Por detrs de cada tipo incriminador, o legislador h-de pretender sempre a tutela
de um ou mais bens jurdicos, porque o direito penal encontra a sua justificao na
tutela de bens jurdicos fundamentais.
O bem jurdico algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da
aco.
Enquanto que o bem aquela realidade que no uma realidade palpvel, um
valor, um interesse.
O objecto do facto ou da aco o quid concreto sobre o qual incide a
actividade criminosa do agente.

57. Estrutura do tipo


Por detrs de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens
jurdicos.
Os tipos tm na sua descrio elementos descritivos, predominantemente, mas
tambm concebvel que nalguns tipos apaream elementos normativos. Alis foram
os Neo-clssicos que chamaram ateno para a existncia destes elementos
normativos do tipo.
Os elementos descritivos so aqueles elementos que expressam entidades do
mundo real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal compreenso,
no necessitam de nenhuma valorao suplementar feita pelo recurso a uma norma.
Os elementos normativos so aqueles que, expressando tambm entidades do
mundo real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valorao
suplementar, do recurso por exemplo a outra norma.
H quem diga, como Ihering, que no existem elementos puramente descritivos:
todos eles so mais ou menos normativos; postulam sempre, para seu cabal

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


entendimento e compreenso, uma valorao suplementar, seja tica, seja de ordem
jurdica.
O tipo integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma estrutura
mista: composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos.
Referindo, agora, to s ao crime comissivo por aco, ou crime doloso por aco,
pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:
a)

O agente;

b)

A conduta ou descrio da aco tpica;

c)

O resultado;25[24]

d)

O nexo de imputao, tambm designado de causalidade26[25];

e)

Algumas circunstncias que rodeiam a conduta ou descrio da aco tpica.

41

Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades nticas que existem


independentemente de qualquer representao entre a mente do agente e o facto por
ele praticado, por isso se dizem elementos objectivos.
Os elementos subjectivos, so aqueles que pressupem j uma relao com o
foro ntimo do agente, ou seja, entre a representao da mente do agente daquilo que
ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se designam
elementos subjectivos.
Como elementos subjectivos e no mbito do crime doloso, encontram-se os
chamados elementos subjectivos especficos, que so elementos que tm de existir
para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente preenchidos. So as
especiais tendncias, as especiais intenes.
O elemento subjectivo geral ser o dolo, no mbito dos crimes dolosos.
O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo
legal de crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo legal de crime.
O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um elemento
intelectual que o conhecimento o conhecimento de uma determinada realidade
objectiva; e um elemento de natureza volitiva, o querer efectivamente essa realidade
objectiva de determinada forma.
Nos crimes negligentes, o elemento geral ser a negligncia.

25
26

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


58. Elementos objectivos do tipo especial
a)

Agente

O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o agente do
tipo legal de crime.
b)

Aco tpica ou conduta

A conduta tpica, tambm dita descrio da aco tpica, ou to s a aco tpica,


aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se
42
efectivamente descrita no tipo.
c)

Resultado

tambm um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou de


resultado: o prprio resultado tpico.
H crimes em que, para alm da descrio da conduta tpica, se exige que espaotemporalmente se desprenda ou se destaque da conduta tpica algo diferenciado que
o resultado o resultado tpico para que o facto possa estar efectivamente
consumado.
Nestes crimes materiais ou de resultado, que para alm da conduta pressupe,
ainda, para a sua consumao, a verificao do resultado tpico.
d)

Nexo de causalidade

Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma


conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado
como obra daquela actuao tpica do agente.
um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de
resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre.
Ou seja, so crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma pode ser
obtido, por referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas mais diferentes
formas.
Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a esse
elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao objectiva, e
descrev-lo.
o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada.
Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma certa
descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e que existe
apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os crimes de omisso
impura ou imprpria o chamado dever de garante.
Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as
pessoas no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de um
determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


comportamento activo ou de uma aco, quer por via de um comportamento omissivo
ou de uma omisso.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo de um
resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude da sua
passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa impenda um dever jurdico
que pessoalmente a obrigue a evitar a produo desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou
directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia.
e)

Circunstncias que rodeiam a conduta

43

As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou ento


elementos que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais de crimes.

59. Acepes em que se utiliza a palavra tipo


a)

Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo

Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar


uma responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente no s a
categoria analtica da tipicidade mas tambm as outras categorias dogmticas
como a ilicitude a culpa e a prpria punibilidade.
O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de punio
de um tipo legal, de um crime.
b)

Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito

O tipo abrange to s a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de


elementos objectivos e subjectivos.
Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito a
correspondncia objectiva e subjectiva definio de um tipo legal de crime. Ou, por
outras palavras, com a expresso tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou tipo de
injusto, visa-se a delimitao de um comportamento proibido ou exigido, ao qual se
comina uma sano penal geral e abstractamente estabelecida.
Tipo em sentido restrito, porqu?
Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito no significa de per si
que a pessoa v ser punida, porque a pessoa pode ter actuado tipicamente, todos os
elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar preenchidos mas a pessoa
no ter responsabilidade jurdico-criminal porque, por hiptese, naquele caso actuou
em legtima defesa.
E designa-se tambm tipo indiciador porqu?
Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos integralmente
os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juzo de valor sobre essa

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual pode ser excluda pela
interveno das causas de justificao.
c)

Tipo intermdio

Pretende-se significar que a um comportamento tpico acresce simultaneamente um


juzo de equidade.
Significa pois, a situao de que algum cometeu um facto tpico em sentido estrito,
que simultaneamente ilcito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto que
corresponde descrio objectiva e subjectiva de uma norma legal, no actuando ao
abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude, ou no actuando ao abrigo de
44
nenhuma causa de justificao.

CLASSIFICAO DOS TIPOS DE CRIME

CLASSIFICAO DOS TIPOS DE CRIME

60. Quanto ao agente


Pode-se classificar a tipicidade em crimes gerais ou comuns, e crimes especficos
ou prprios, podendo estes ainda ser: crimes especficos em sentido prprio e em
sentido imprprio.
Os crimes gerais ou comuns so aqueles que podem ser praticados por qualquer
pessoa, ou seja, qualquer pessoa pode ser agente ou autor do crime tipificado.
So portanto crimes que no postulam de determinadas qualidades, naturalsticas
ou no, na pessoa do agente.
Os crimes especficos ou prprios so aqueles em que os agentes so
qualificados por um qualquer dever jurdicos, ou por uma qualquer situao
juridicamente definida.
So aqueles que pressupem como autores dos crimes apenas as pessoas que
tm uma qualidade exigida pelo prprio tipo.
Dizem-se crimes especficos em sentido prprio quando para alm de s poder
ser agente ou autor da incriminao aquela pessoa que tenha as caractersticas
exigidas pelo prprio tipo, no existe na lei penal nenhuma tipificao correspondente
para o comum das pessoas.
um crime que s pode ser praticado por aquelas pessoas e mais nenhumas. No
existe responsabilidade jurdico-penal paralela para quem no tenha essas qualidades
pressupostas pelo tipo na pessoa do seu agente.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Os crimes especficos em sentido imprprio so aqueles que exigindo embora
essas qualidades especficas do agente, tm paralelo para o comum das pessoas em
termos de responsabilizao jurdico-penal.
Ainda quanto ao agente, h uma outra classificao que distingue entre: crimes
plurisubjectivos, tambm chamados de participao necessria e, crimes
unisubjectivos ou unisingulares.
Os crimes plurisubjectivos ou de participao necessria so aqueles em que
o tipo incriminador exige o envolvimento, exige mais do que um agente para integrar o
tipo.

45

Estes tipos, para estarem preenchidos quanto pessoa do agente, pressupem um


envolvimento plural.
Os crimes unisubjectivos ou unisingulares que podem ser praticados por um
nico agente. So a maior parte deles: o crime de furto, roubo, homicdio etc., podem
ser praticados nica e exclusivamente com a colaborao, ou o consenso de uma s
pessoa, de um s autor.
Klaus Roxin fala nos chamados crimes de violao de dever. So crimes que so
definidos atravs de um dever jurdico, no tanto pelo desenvolvimento de qualquer
actividade, mas essencialmente pela titularidade de um dever jurdico.
Klaus Roxin prope uma sistemtica bipartida da teoria do facto punvel. Essa
teoria bipartida devia assentar:
-

Por um lado, nos crimes que consistem em levar a cabo uma determinada
actividade;

Por outro lado, os crimes que violam deveres jurdicos, normalmente deveres
jurdicos de natureza profissional ou deveres jurdicos funcionais a que uma
determinada pessoa est adstrita.

61. Princpio da responsabilidade singular ou princpio da responsabilidade individual


Salvo quando a lei expressamente o disser, apenas as pessoas singulares so
susceptveis de responsabilidade jurdico-criminal.
Portanto, s existe responsabilidade jurdico-penal das pessoas colectivas quando
a lei expressamente o determinar. o que preceitua o art. 11 CP.
Fundamentalmente tem-se acentuado o carcter pessoal da responsabilidade
criminal com base em duas ideias:
Por um lado, Ferbach vem dizer que as pessoas colectivas so incapazes de agir.
E isto porque as pessoas colectivas esto dominadas e s tm capacidade de para
agir de harmonia com a especificidade do fim.
Neste sentido, as pessoas colectivas no podem agir como as pessoas singulares.
Se o fim das pessoas colectivas tem de ser um fim legtimo, ento elas s tm

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


capacidade de agir legitimamente, porque seno eram nulas por contrariedade lei,
ordem pblica e aos bons costumes.
Por outro lado, Savigny tem afirmado tambm a ideia de que no existe
responsabilidade penal das pessoas colectivas, acentuando j no a ideia de
incapacidade de agir, mas acentuando a ideia da incapacidade de culpa.
A culpa um juzo individualizado de censura feita pela ordem jurdica e que se
dirige a uma pessoa pela prtica de um facto ilcito. E naquilo que no juzo de censura
se reprova ao agente precisamente o facto dessa pessoa, tendo capacidade e
possibilidade de se decidir de forma diferente, de se decidir pelo direito, ter-se decidido
pelo torto, ter-se decidido pelo ilcito. 46
Neste sentido, uma vez que as pessoas colectivas no tm uma vontade prpria
real, tm s uma vontade fictcia. Da a insusceptibilidade de culpabilizar as pessoas
colectivas.

62. Crimes e funo do resultado


Os crimes formais ou de mera actividade, no so s crimes de mera actividade.
Crimes formais so tambm omisses puras; enquanto crimes de resultado ou
crimes materiais so tambm omisses impuras.
Os crimes por aco em cuja tipicidade e cuja conduta tpica est descrita
efectivamente em termos de aco. Aco que, a ser efectuada pelo agente, viola uma
proibio ou um comando legal.
Existe responsabilidade por aco quando o agente pratica actos que so
subsumveis s condutas descritas nos tipos legais em termos de aco.
Mas tambm existe responsabilidade por omisso.
As omisses podem ser de duas ordens. Pode-se classificar ou distinguir as
chamadas omisses puras das omisses impuras, tambm designadas por alguns
autores de omisses prprias e omisses imprprias, respectivamente.
Dentro das omisses puras, tem-se a responsabilidade jurdico-penal do agente,
na porque ele tenha actuado, mas precisamente porque omitiu uma conduta que lhe
era exigvel por lei.
Nos caos de omisses puras o agente incorre em responsabilidade jurdico-penal
por ter violado uma norma preceptiva, uma norma que impe a adopo de uma
determinada conduta que omitida, ou no tem lugar.
No mbito das omisses impuras tem-se uma situao diferente. Aqui o agente
responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar no por sua aco, no
porque ele tenha directamente adoptado uma conduta tpica descrita na lei, mas
precisamente porque d origem a um resultado por uma inactividade sua, violando
desta forma uma norma ou um preceito de natureza proibitiva.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Na omisso imprpria o agente responsabilizado por um crime, porque sobre ele
impendia um dever jurdico que pessoalmente o obrigava a evitar a produo do
resultado. E este dever jurdico que impende sobre o agente e que pessoalmente o
obriga a evitar a produo do resultado lesivo, ou tpico, pode resultar principalmente
de trs fontes:
-

Directamente da lei;

Indirectamente da lei ou do contrato;

De situaes de ingerncia.

47 a um determinado resultado atravs da


Nas omisses impuras o agente d origem
sua passividade; por tanto, existe aqui assim a violao de uma norma proibitiva
mediante um comportamento omissivo.
Mas por fora do art. 10 CP, que equipara a aco omisso, e onde se encontra
a base legal da construo das omisses impuras necessrio, para responsabilizar
algum por uma omisso impura, que sobre essa pessoa recasse o dever jurdico,
oriundo de qualquer destas fontes que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo
do resultado lesivo.
Portanto, pode-se dizer que:
-

Os crimes de omisso pura so os que consistem directamente, pelo prprio


tipo legal, na violao de um comando;

Enquanto que os crimes de omisso impura no consistem j na violao


directa de um comando legal, mas sim no levar a cabo, por remisso, um
resultado previsto num tipo que est desenhado em termos de aco.

Pode-se ver ento que os crimes materiais ou crimes de resultado so tambm as


omisses impuras, mas crimes formais ou de mera actividade so tambm omisses
puras.
Os crimes de resultado so aqueles em que espao-temporalmente se podem
destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que o resultado tpico. Os
crimes de resultado, ou materiais (omisses impuras), so aqueles que, segundo o
tipo desenhado na lei, pressupe a verificao de um certo resultado para se poder
dizer que se consumou esse crime.
Os crimes de mera actividade tambm ditos formais (omisses puras) so aqueles
em que a mera conduta tpica consuma imediatamente o crime.

63. Importncia dogmtica e prtica da distino crimes de resultado e crimes de


mera actividade.
Tem importncia prtica desde logo para efeitos de incio da prescrio do
procedimento criminal.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Os arts. 117 e 118 CP dizem a partir de que momento que se comea a contar o
praz de prescrio do procedimento criminal, e no maior parte dos casos a partir da
consumao.
-

Enquanto o crime de mera actividade est consumado no momento em que o


agente actua;

Nos crimes de resultado o facto s est consumado quando o resultado tpico


se verifica; e entre o momento em que o agente actuou e o momento em que o
resultado tpico se produziu, pode decorrer um espao de tempo mais ou menos
longo.

48

Por outro lado, esta distino tambm importante para efeitos de possibilidade ou
no possibilidade de responsabilidade criminal por facto tentado.
A tentativa, tal como est tipificada no art. 22 CP, consiste na prtica de actos de
execuo de um crime que o agente decidiu cometer, sem que o resultado tpico se
chegue a verificar.
Portanto, est construda para os chamados crimes materiais ou de resultado. A
tentativa s se distingue da consumao precisamente pela no verificao de um
elemento que o resultado tpico.
A tentativa tem trs elementos:
1)

A prtica de actos de execuo, elemento positivo e objectivo;

2)

A deciso do cometimento de um crime, elemento positivo e subjectivo;

3)

A no verificao do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.

concebvel nos crimes de resultado, falar em tentativa, porque so concebveis


actos de execuo com a inteno criminosa do cometimento de um facto mas em
que, por um outro motivo estranho vontade do agente, o resultado pretendido pelo
agente no se tenha verificado.

64. Tipo em funo do objecto


Distingue os chamados crimes de perigo e os crimes de dano ou leso.
Nos crimes de perigo a descrio tpica no exige a leso efectiva dos bens
jurdicos tutelados pela incriminao, mas to s a colocao em perigo, to s a
ameaa de leso desse bem ou bens jurdicos tutelados pela norma.
Pelo contrrio, nos crimes de leso, exige-se um dano ou uma leso efectiva no
bem ou bens jurdicos tutelados pela norma. E fala em bem ou bens jurdicos tutelados
pela norma porque h tipos legais de crimes que tutelam mais do que um bem jurdico.
So os chamados crimes pluridimensionais. Os crimes de leso so desde logo
entre outros:

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


-

O crime do art. 131 CP: uma vez ocorrida a morte, h uma leso do bem
jurdico vida;

O crime de ofensas corporais (ainda que um pouco controvertidamente) do art.


142 CP;

O crime de burla, previsto no art. 313 CP, etc.

Os crimes de perigo podem distinguir-se em:


-

Perigo concreto;

Perigo abstracto;

Perigo abstracto-concreto.

49

Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o prprio perigo


pela descrio de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado tpico,
resultado que o prprio perigo para o bem ou bens jurdicos tutelados pela
incriminao. Donde, os crimes de perigo concreto, uma vez que tm autonomizado o
resultado da conduta perigosa descrita pelo legislador, que o prprio perigo, so
crimes de resultado.
E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um
dolo especial ou especfico, que o chamado dolo de perigo.
Quanto aos crimes de perigo abstracto aqui o legislador parte da presuno de
que aquela conduta descrita uma conduta perigosa. E perigosa por referncia ao
mais variado leque de bens jurdicos.
Nos crimes de perigo abstracto o legislador contenta-se com a presuno que tem
de aquele comportamento, aquela actividade, uma actividade que pode pr em
perigo, pode ameaar de leso, vrios bens jurdicos, sem to pouco ter a
preocupao de se lhe referir expressamente.
Neste tipo de crime, j no preciso que se autonomize nenhum resultado tpico
que seja o prprio perigo, porque a lei contenta-se com a descrio da conduta que
tem como perigosa.
Quanto aos crimes de perigo abstracto-concreto:
esta uma classificao intermdia entre os crimes de perigo abstracto e os crimes
de perigo concreto, em que se pode dizer que o legislador menos exigente do que
em relao aos crimes de perigo concreto, mas mais exigente do que em relao aos
crimes de perigo abstracto.
menos do que nos crimes de perigo concreto porque o legislador descreve no tipo
a prpria conduta que considera perigosa, sem necessidade de autonomizar o
resultado perigoso, tal como acontece no mbito dos crimes de perigo concreto, e que
o prprio perigo.

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65. Crimes de mo prpria
Estes crimes so aqueles que alguns autores consideram que s podem ser
cometidos pelo prprio agente da infraco, pelo prprio agente material do crime, no
admitindo outra forma de autoria, desde logo autoria mediata.
A autoria mediata uma das formas de autoria tipificada no art. 26 CP.
Outra situao tpica de autoria mediata o caso da coaco, em que algum
coage outrem prtica de um determinado facto.
No se pode confundir estes crimes de mo prpria com os crimes especficos ou
50
prprios:
-

Nos crimes especficos ou prprios exige-se uma especial qualidade do


agente;

Os crimes de mo prpria so crimes que podem ser praticados por qualquer


agente.

66. Crimes simples e crimes pluri-ofensivos27[26]


a)

Crimes simples

So aqueles em que violado, por leso ou ameaa de leso28[27] um determinado


bem jurdico.
b)

Crimes pluri-ofensivos, pluridimensionais ou crimes compostos

So aqueles em que so violados, por leso ou ameaa de leso, vrios bens


jurdicos.
Qualquer um destes tipos est inserido na parte especial do Cdigo Penal, num
determinado captulo. Com a adopo das condutas tpicas proibidas por estes tipos o
agente lesa vrios bens jurdicos.

67. Crimes agravados pelo resultado e crimes praeter intencionais


Os crimes praeter intencionais tm uma estrutura mista, so um misto de um
resultado a ttulo doloso. O nexo de imputao d origem a segundo resultado
imputado ao agente a ttulo de negligncia.
Diz-se que nos crimes praeter intencionais h uma estrutura mista: misto de dolo e
negligncia, ligados por um nexo de imputao objectiva29[28].
27[26] Tambm designados crimes compostos ou crimes dimensionais.
28[27] Por lesar ou colocar em perigo.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Os crimes agravados pelo resultado, uma espcie desta figura da praeter
intencionalidade, mas abrange um conceito mais amplo.
E mais amplo, porque no supe que o crime bsico, que o primeiro resultado, seja
sempre doloso; por hiptese, um resultado negligentemente provocado pode dar
origem a um resultado mais grave, negligentemente ocorrido.

68. Crimes simples ou bsicos; crimes qualificados; crimes privilegiados


Os crimes qualificados e os crimes privilegiados distinguem-se dos crimes
bsicos ou simples pelas suas variaes51
agravadas, designando-se ento crimes
qualificados, e pelas suas variaes privilegiadas, designando-se ento crimes
privilegiados.
O crimes bsico ou crime simples aquele que descreve os elementos
fundamentais de uma certa forma de violao de bem jurdico tutelado pela
incriminao, descrio essa a partir da qual outros tipos fazem inserir determinadas
variaes ou variantes, no sentido de impor uma agravao ou uma atenuao de
pena.
-

Se essas variantes se traduzirem numa agravao da pena, tem-se os crimes


qualificados;

Se se traduzirem numa atenuao, tem-se os crimes privilegiados.

Repara-se que esta classificao tambm importante desde logo porque quando
esto em causa tipos bsicos, tipos qualificados e tipos privilegiados, normalmente
entre eles pode estar em causa uma relao consensual, uma relao de concurso
aparente, legal ou de normas, neste caso numa relao de especialidade.

69. Crimes de inteno ou crimes de resultado parcial


Estes tipos de crime so aqueles em que a tipicidade descrita em funo de uma
especial inteno ou tendncia, sem a qual o tipo no est preenchido.
Mas, para a consumao do tipo, curiosamente, no se exige que o resultado
dessas intenes, ou dessas tendncias se verifique.

29 Repare-se que em Direito Penal e um princpio de Direito Penal que o


distingue do Direito Civil no h responsabilidade objectiva.Nos termos do art. 18
CP, a imputao de um resultado ao agente h-de fazer-se sempre com base numa
culpa, quando mais no haja a ttulo de negligncia. No h responsabilidade objectiva
em Direito Penal consagra-se no art. 18 CP o princpio da responsabilidade
subjectiva ou com culpa.
[28]

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Quem chamou a ateno para que os tipos por vezes pressupunham determinados
elementos subjectivos especficos e refiram as especiais intenes, foram os Neoclssicos:
-

O tipo de furto, para alm de ser um tipo doloso, postula tambm para alm do
dolo (em sede de tipicidade), um elemento subjectivo especfico que a
especial inteno de aprovao;

O crime de burla (art. 313 CP) pressupe uma inteno de enriquecimento;

O crime de envenenamento (art. 146 CP) postula uma inteno de lesar a


sade fsica, ou psquica de outra pessoa;

52

O tipo legal do art. 235 CP tem uma especial inteno: inteno de causar
prejuzos ao Estado ou a terceiros.

Significa pois que a tipicidade aqui descrita em funo desta especial tendncia
ou inteno. Se no se verificar esse elemento subjectivo especfico, o tipo no est
preenchido.

70. Crimes instantneos, crimes de Estado e crimes duradouros


Estas distines tm reflexos prticos importantes, nomeadamente para contagem
dos prazos de prescrio do procedimento criminal, para a determinao do momento
da prtica do facto, para a matria da comparticipao e desistncia, entre outras.
Crimes instantneos so aqueles em que o agente com o seu comportamento d
origem a uma situao de ilicitude que ocorre e se esgota com a produo desse
comportamento.
Nos crimes duradouros o agente com o seu comportamento d origem tambm a
uma situao de ilicitude, situao essa que fica privada em relao coisa de que
proprietrio das suas faculdades de uso, gozo e fruio. Mas esse estado lesivo dura
enquanto pelo menos a pessoa que furtou no devolveu o objecto furtado a quem de
direito.
E ento como que estes crimes que so ditos de Estado se distinguem dos
crimes instantneos?
Nos crimes instantneos, efectivamente, detecta-se um momento preciso em que
corre e se esgota o estado lesivo, mas em que no h possibilidade de recomposio
do estado lesivo.
Como que se distinguem, por sua vez, os crimes de estado dos crimes
duradouros?
Nos crimes duradouros de que exemplo o sequestro h efectivamente, para
efeitos de consumao formal do crime, a determinao do momento em que o agente
com o seu comportamento d origem a uma situao de ilicitude, situao de ilicitude

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


que mantida no tempo pela prpria vontade do agente; e o agente, atravs de um
comportamento seu, pode fazer cessar esse estado ilcito de coisas.
Mas nos crimes duradouros h um estado decrescente de ilicitude progressiva.

Concluso:
-

Nos crimes instantneos no se verifica um estado lesivo que possa ser


removido;

Enquanto nos crimes de estado j h a possibilidade de remover o estado


lesivo;

53
Nos crimes duradouros, havendo
tambm a possibilidade de remoo do
estado lesivo tem-se que, contrariamente aos crimes de estado, existem graus
crescentes de ilicitude, ou uma ilicitude progressiva, o que no acontece nos
crimes de estado em que o grau de ilicitude sempre o mesmo.

Uma outra distino que necessria fazer aquela que estabelece a diferena
entre actos preparatrios:
-

De tentativa;

E de consumao.

Em primeiro lugar, tem-se que atender a dois conceitos de consumao. Por um


lado fala-se em consumao formal e essa consumao formal pressupe o
preenchimento de todos os elementos do tipo incriminatrio.
Por outro lado, fala-se num conceito de consumao material que tem a ver com a
leso efectiva do bem jurdico tutelado pela norma jurdico-penal.
Nos crimes materiais ou de resultado s h uma consumao pelo menos formal,
quando o resultado tpico se tenha produzido. Enquanto que nos crimes de mera
actividade, ou nos crimes formais, como no h um resultado que se tenha que
distinguir ou autonomizar da conduta do agente, o tipo est consumado formalmente
quando se verifica a actuao ou a conduta tpica do agente.
Mas por vezes, tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente no por
facto consumado, mas por actos preparatrios ou por factos tentados.
Quanto aos actos preparatrios eles so uma fase do inter criminis, em que
normalmente possvel cindir e destacar vrias etapas na evoluo do cometimento
do crime:
-

H normalmente a pessoa que tem uma inteno criminosa30[29];


Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano, que mentalmente
concebeu e prtica para efeito determinados actos que so preparatrios
execuo;

30[29] Que pode no exteriorizar, mas que est em plano.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


-

Passa depois aos actos de execuo;


E finalmente, quando acaba os actos de execuo, est perante a
consumao.

Os actos preparatrios regra geral e por fora do disposto no art. 21 CP, os actos
preparatrios no so punidos.
S existe punio por actos preparatrios quando a lei expressamente o disser; ou
ento o prprio legislador tipifica como crime autnomo actos que so actos de
preparao.
Mas a regra geral a da impunidade54
dos actos preparatrios e isto porque:
Em primeiro lugar, porque se tem no Cdigo Penal um pendor objectivista da
tentativa. O nosso direito um Direito Penal de factos exteriorizados; e o nosso
legislador no valora da mesma maneira a inteno e a execuo dessa inteno
diferentemente.
A punibilidade da tentativa muito menor do que a punibilidade por facto
consumado, pois de harmonia com o que preceitua o art. 23 CP:
-

Em primeiro lugar a tentativa s punida se ao crime consumado respectivo


corresponder pena superior a trs anos de priso, a no ser que a lei
expressamente diga que a tentativa punvel.

Por outro lado, sendo ainda punvel a tentativa, a pena especialmente


atenuada.

S h tentativa, nos termos do art. 22 CP quando o agente passa dos actos


preparatrios para os actos de execuo. Ento a tentativa virtualmente punvel.
Mas para isso o agente tem de empreender j actos de execuo, tem de ter a
deciso criminosa; e preciso o resultado tpico no se produzir.
Por isso, pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto tentado
sejam trs:
1)
2)
3)

Actos de execuo (art. 22/2 CP), elemento positivo e objectivo;


De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a inteno do
cometimento do crime), elemento positivo e subjectivo;
A no produo do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.

Em Direito Penal no existem tentativas negligentes, as tentativas so sempre


dolosas.
Encontra-se por referncia ao disposto no art. 23 CP, as tentativas impossveis que
tambm, nalguns casos, no so punveis.
Nomeadamente no punvel a tentativa impossvel por referncia ao meio
empregue se revelar um meio manifestamente inadequado produo do resultado
lesivo.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Essa tentativa, quando existe numa manifesta inaptido do meio empregue com
vista produo do resultado pretendido, uma tentativa no punida.
Embora seja necessrio o elemento subjectivo o dolo para a construo da
figura da tentativa, no se valora da mesma maneira a inteno quando h
consumao e a inteno havendo to s tentativa.
Tambm a distino entre tentativa e consumao importante para efeitos de
comparticipao.
As vrias formas de comparticipao criminosa s so possveis a partir do
momento em que existem actos de execuo por parte de um dos agentes ou
55
intervenientes31[30]. Antes disso, no h comparticipao criminosa.
Comparticipao criminosa envolvimento plural de vrios agentes, sendo eles
autores ou participantes s existe efectivamente a partir do momento em que o
agente/autor tenha praticado pelo menos um acto de execuo dos previstos nas
vrias alneas do art. 22 CP.
A distino entre tentativa e consumao tambm importante para efeitos de
desistncia (art. 24 CP).
Regra geral, s possvel desistir enquanto no h consumao, pelo menos
enquanto no h consumao material.
A tentativa uma figura que est especialmente concebida para os crimes materiais
ou de resultado. Como a tentativa pressupe um elemento negativo que a no
produo do resultado tpico est concebida para os crimes de resultado.

71. Crimes uniexecutivos e crimes pluriexecutivos


Nos crimes formais, de que so exemplo os crimes de mera actividade ou as
omisses puras, h quem distinga e fale em:
-

Crimes formais uniexecutivos;

Crimes formais pluriexecutivos.

Os crimes pluriexecutivos tm uma descrio tpica que pressupe um


fraccionamento da actuao ou do comportamento ilcito; ou em que ontologicamente
se pode retirar essa concluso.
Nos crimes uniexecutivos j no possvel nem pensvel uma fragmentao de
actos antes da consumao.
A classificao dos crimes pluriexecutivos, dentro dos crimes formais, vem permitir
duas coisas:
31[30] Actos de execuo daqueles que se encontram previstos nas vrias
alneas do art. 22 CP.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


1)

Por um lado, vem permitir considerar-se que tambm possvel falar de


tentativa nos crimes formais que sejam pluriexecutivos;

2)

Por outro lado, ainda, nestes crimes formais, que esto preenchidos com a
mera conduta do agente e que no exigem a verificao de um resultado
ontologicamente diferenciado da conduta, vem permitir que nos crimes formais
pluriexecutivos se possa falar por exemplo em desistncia.

IMPUTAO OBJECTIVA

56

IMPUTAO OBJECTIVA
72. Nexo de causalidade ou nexo de imputao
um elemento objectivo no escrito do tipo nos crimes materiais ou de resultado.
Dentro da teoria do facto punvel e das categorias analticas comeou-se por
analisar a aco. Verificando-se que havia uma aco penalmente relevante, essa
aco tinha de ser subsumvel a um tipo. E portanto o tipo tem uma determinada
estrutura que composta por elementos objectivos e por elementos subjectivos.
Para se verificar se aquela aco se subsume a um tipo legal, tem-se de ver se os
elementos do tipo esto preenchidos; se os elementos objectivos estiverem
preenchidos, vai-se ento ver se os elementos subjectivos do tipo tambm esto
preenchidos para, estando o tipo integralmente preenchido, passar a outra categoria
analtica que a ilicitude.
Se faltar um elemento objectivo do tipo, j no h tipicidade. E j nem sequer h
que passar para a categoria seguinte, para analisar a responsabilidade jurdico-penal.
H uma aco penalmente relevante, mas no tpica se no tpica, no h
responsabilizao penal do agente.
Nos crimes materiais ou de resultado, tem-se como elemento objectivo o nexo de
causalidade ou nexo de imputao, que permite efectivamente imputar um evento a
uma determinada conduta, em termos de poder responsabilizar uma pessoa por
aquele facto que ocorreu.
Esse nexo de causalidade, sendo um elemento objectivo do tipo nos crimes
materiais, de resultado, ou omisses impuras, um elemento no escrito do tipo,
no est l escrito, excepto se se tratar de um crimes de realizao vinculada.
A imputao objectiva s existe nos crimes materiais, nos crimes de resultado ou
nas omisses impuras, nos crimes de mera actividade, como a conduta do agente
consuma desde logo o tipo legal e no necessrio que espao-temporalmente algo
se diferencia, no h nada a imputar. A prpria conduta consuma o tipo legal de crime.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


O nexo de causalidade pressupe que entre os fenmenos se estabelea um nexo
causal em relao de causa e efeito. Quando se fala em imputao objectiva,
pressupe-se que entre fenmenos exista um nexo relacional.
Portanto, imputao objectiva e causalidade no so a mesma coisa, porque, pode
haver causalidade e no haver imputao objectiva; da mesma forma que s
artificialmente que se poder falar de causalidade e no entanto haver imputao
objectiva.
Esta matria de imputao objectiva mais na faz do que decidir quando que se
pode responsabilizar criminalmente uma pessoa por alguma coisa que ela fez. E
nomeadamente, ver se possvel aferir,57
em termos de nexo de imputao, um
determinado resultado, um determinado evento ou uma determinada conduta humana.
E s havendo nexo de imputao, esse nexo relacional, que no tem de ser
necessria e forosamente causal, que se pode afirmar a responsabilidade jurdicopenal do agente.

73. Teoria da causalidade ou teoria conditio sine qua non ou teoria da


equivalncia das condies
Surge uma teoria que procurava dar resposta a esta imputao do resultado a uma
determinada actividade e que uma verdadeira teoria da causalidade, que pressupe
a existncia de um nexo causal entre um determinado resultado e uma conduta, em
termos de causa e efeitos.
A causa de um determinado resultado toda a circunstncia sem a qual o resultado
no se produziria. Neste sentido todas as condies se equivalem enquanto causa do
mesmo resultado. Ou seja, para os partidrios da teoria conditio sine qua non, eles
partiam dum processo hipottico de eliminao para verificar se um determinado
comportamento podia ser ou no causa de um determinado resultado.
Ento, atravs deste raciocnio hipottico, eles pensavam assim: vai-se abstrair
dessa conduta cuja causalidade se quer aferir e verificar se o resultado, abstraindo da
conduta, se mantm ou no. E chega-se a esta concluso: se abstraindo do
comportamento o resultado permanecer porque aquele comportamento no causa
de resultado.
Se pelo contrrio, abstraindo-se do comportamento ou da conduta, causado
tambm desaparecer, ento porque o comportamento causa do resultado. E isto
faz com que exista um encadeamento causal infinito e leva a exageros de
responsabilidade criminal.
Isto porqu? Porque eles nivelam todas as circunstncias enquanto condio da
produo do resultado; todas concorrem equivalentemente para a produo do
resultado, sem que haja a possibilidade para se parar entre causas relevantes e
causas irrelevantes.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Todas as circunstncias se equivalem em termos de produo do resultado tpico.
Da que esta teoria seja tambm chamada a teoria da equivalncia das condies.
Mas quando partida a relevncia da causa for desconhecida, a teoria pouco ou
nada diz sobre a manuteno ou no do resultado.
Uma critica que se faz teoria da conditio sine qua non que ela no resolve os
casos de imputao na chamada causalidade cumulativa e na chamada causalidade
virtual ou hipottica.
Por outro lado ainda, uma critica que se faz a esta teoria, a de que esta teoria, j
excessiva na responsabilizao criminal, por referncia ao conceito de causa que tem,
58
e porque no permite distinguir entre causas relevantes e irrelevantes e irrelevantes
porque todas as circunstncias so condies aptas produo do resultado, ento
este conceito naturalstico de causa no consegue explicar a imputao nos crimes
omisses impuros ou imprprios.

74. Teoria da causalidade adequada ou teoria da adequao


Parece ser aquela que o Cdigo Penal perfilha no art. 10, quando equipara a
aco omisso e quando se diz que, quando de um crime faz parte um determinado
resultado, o facto tanto a aco adequada a produzi-lo, como a omisso da aco
adequada a evit-lo.
A teoria da adequao, visa restringir ou limitar os exageros da antecedente
construo da conditio sine qua non.
J no so todas as circunstncias que se equivalem enquanto causa do mesmo
resultado, mas so s importantes aquelas causas ou aquelas condies que sejam
aptas, que sejam, no sentido de importarem a obteno de determinado resultado.
E para a determinao de que se considera causa adequada utiliza-se um juzo de
prognose objectiva posterior, ou prognose objectiva pstuma.
Neste juzo vai-se verificar se, para um homem mdio, para um agente mdio
colocado nas mesmas circunstncias de tempo e lugar daquele comportamento em
concreto, era previsvel que resultasse aquela ocorrncia ou que desse
comportamento resultasse aquele evento em concreto.
-

Se se pudesse afirmar um juzo de previsibilidade, ento dir-se- que o


comportamento causa adequada produo desse resultado;

Se, pelo contrrio, no se puder afirmar um juzo de previsibilidade, ento, terse- de considerar que aquele comportamento no causa, no sentido de
causa adequada, produo do resultado.

75. Juzo de prognose pstuma ou posterior

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Fazer uma prognose fazer uma previso. E essa previso posterior, ou
pstuma, porque se vai fazer uma previso no momento em que j ocorreu o
resultado, quer-se efectivamente comprovar se a conduta conducente a esse
resultado j ocorrido. Por isso que uma prognose uma previso , mas
pstuma.
E objectiva, porque no se vai perguntar ao prprio agente que agiu se, actuando
daquela forma, lhe era a si previsvel que ocorresse aquele evento, mas vai-se
efectivamente questionar, por relao quase uma valorao paralela na esfera
laica do agente. Ou seja, vai-se averiguar, para um homem mdio colocado nas
mesmas circunstncias de tempo e de lugar do prprio agente, se para ele era
59aquele resultado.
previsvel que daquela conduta ocorresse
Na descoberta do critrio da causalidade adequada ho-de estar presentes no s
elementos objectivos, no s o recurso ideia da valorao feita pelo homem mdio,
mas h que entrar em linha de conta tambm com os conhecimentos concretos que o
agente tenha daquela situao.
Para encontrar a verdadeira adequao, h que recorrer tambm aos
conhecimentos que o agente tenha no caso concreto.
Qual o critrio para se discernir se uma causa adequada ou no produo de
um determinado resultado?
Fazendo-se este juzo de prognose objectiva pstuma, faz-se entrar tambm em
linha de conta os conhecimento que o prprio agente tinha daquela situao.
Contudo, so vrias as crticas que se podem fazer a esta teoria da adequao e
que so as seguintes:
Em primeiro lugar, uma doutrina que postula, para a adequao da causa,
elementos de natureza subjectiva, uma vez que se tem de ter tambm em conta os
conhecimentos que o agente tinha da situao. E portanto j no se faz totalmente
uma prognose objectiva posterior, porque ela no mesclada por uma subjectividade,
pelos conhecimentos que o agente tinha da prpria situao.
Por outro lado, este critrio, ou esta ideia de previsibilidade em que assenta a teoria
da adequao um critrio algo impreciso. E isto porque, postulando um
conhecimento da realidade e do mundo objectivo, no h dvida nenhuma que esse
conhecimento residual.
Finalmente, no se pode esquecer tambm que sendo categrico o juzo de
previsibilidade, ele s se pode afirmar ou negar.

76. Teoria do risco ou dos critrios do risco


Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus Roxin, que vm
introduzir determinadas ideias para de alguma forma, corrigir estas teorias
antecedentes: quer a teoria da adequao ou da causalidade adequada, quer a teoria

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


da conditio sine qua non ou da equivalncia das condies. a chamada teoria do
risco, ou dos critrios do risco.
Os critrios do risco j no se fundam nica e exclusivamente numa ideia de
causalidade, j no estabelecem um nexo de causalidade causa efeito entre
fenmenos. Estabelecem antes um nexo de imputao, ou um nexo relacional, uma
qualquer relao entre fenmenos.
Os critrios de risco no so baseados em critrios de causalidade, sendo certo
que a ideia de causalidade em sede de imputao objectiva um pressuposto mnimo
ou um limite mximo que no se pode dispensar.

60

Por vezes, a causalidade, o nexo de causalidade, no chega, no suficiente para


explicar a imputao objectiva porque, pode existir causalidade, pode existir um nexo
de causa e efeito entre dois fenmenos e no entanto no haver lugar a imputao
objectiva.
Perante a teoria do risco entende-se que s faz sentido considerar um evento, em
termos jurdico-penais, consequncia de um determinado comportamento, sempre que
o agente, atravs do comportamento empreendido, criar um risco relevante, um risco
juridicamente desaprovado pela ordem jurdica.
Portanto, s faz sentido imputar um resultado, ou uma conduta humana, quando o
agente com aquela conduta:
-

Criou um risco juridicamente relevante, proibido pela ordem jurdica;

Ou ento aumentou o risco existente;

Ou ainda, quando no diminui um risco proibido.

O cerne est pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem de ser


criado, aumentado ou no diminudo o risco proibido.
S haver lugar a imputao objectiva quando o agente, atravs da sua conduta,
tiver criado, aumentado ou no diminudo risco proibido.
Existem dois casos em que no h imputao objectiva:
-

Nos casos em que o agente intervm no decurso de um processo causal j


iniciado no sentido de adiar, minorar o evitar a produo de um resultado lesivo,
ou seja, nos casos de diminuio do risco;
E nos casos de risco lcito ou permitido32[31].

Portanto, quando as situaes estiverem fora do mbito da esfera de proteco da


norma, tambm no h imputao objectiva.
Em concluso:
32[31] So riscos lcitos ou permitidos, porque so inerentes prpria
sociedade em que as pessoas vivem.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


A causalidade e imputao objectiva so duas realidades que no significa a
mesma coisa.
A relao entre um determinado comportamento humano e um resultado, para
efeitos de punio, no tem que ser sempre necessariamente causal; e mesmo
quando seja causal, essa relao muitas vezes no suficiente para afirmar a
responsabilidade jurdico-penal do agente. o que acontece nomeadamente no caso
dos crimes omissos impuros (ou omisses impuras), em que no h uma causalidade
em termos naturalsticos.
Por outro lado, pode haver causalidade e no obstante no haver imputao
objectiva, so casos de diminuio do 61
risco33[32].
Tambm a causalidade no resolve aquelas situaes em que existe uma actuao
negligente por parte do agente, actuao negligente essa que da origem a um
determinado evento lesivo; mas, mesmo que o agente adoptasse um comportamento
lcito, mesmo que o agente actuasse diligentemente, com a observncia de todos os
cuidados que lhe so impostos e de que era capaz, o resultado produzia-se na
mesma.
Causalidade h, imputao objectiva em princpio no haver, pelo menos para
aqueles que defendem como corrector, dentro dos critrios do risco, o chamado
comportamento lcito alternativo.

77. Desvios do processo causal


Quando uma pessoa pretende praticar um determinado crime, quando pretende a
obteno de um determinado resultado tpico, prev normalmente a forma de
obteno desse evento ou desse resultado tpico, constri, concebe um determinado
processo causal, isto , faz desencadear uma srie de acontecimentos que vo
produzir o evento pretendido pelo agente.
Muitas vezes o processo causal perspectivado pelo agente para obteno do
evento ou do resultado tpico diverge daquele que na realidade se verifica. H diversos
tipos de desvios no processo causal:
-

Desvios relevantes ou essenciais;

Desvios irrelevantes ou no essenciais.

O critrio utilizado para verificar se o desvio no processo causal um desvio


relevante ou no relevante, isto , se um desvio essencial ou no essencial, o
mesmo critrio de previsibilidade que se utiliza para aferir da adequao da causa na
teoria da adequao.

33[32] Quando o agente intervm no decurso de um processo causal j


iniciado, no sentido de evitar a produo de um risco, de o adiar, ou de
evitar um risco maior.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Ou seja, pergunta-se se, daquela actuao do agente seria previsvel que
ocorresse um risco tal que levasse produo daquele resultado.
-

Se se afirmar essa previsibilidade e se disser que era previsvel, ento trata-se


de um desvio irrelevante;

Se, pelo contrrio, se afirmar que no era previsvel, ento trata-se de um


desvio relevante ou essencial.

Portanto, nos casos de desvio irrelevante ou no essencial do processo causal, h


sempre imputao objectiva.

62
78. Processo causais atpicos
So aquelas situaes em que o agente consciente e voluntariamente provocou o
desvalor de acontecimento atpicos ou estranhos, isto , provocou o desenrolar de
acontecimento que vo dar origem a um determinado resultado por ele pretendido,
mas atravs dum processo anormal, dum processo atpico ou estranho.
Causalidade virtual ou hipottica
aquela causa que acontecem se isto ou aquilo no se verificasse ou no
ocorresse; se no se verificasse outro acontecimento que , esse sim, a condio ou a
causa real.

79. Comportamento lcito alternativo


So todas aquelas situaes em que o agente adopta um comportamento
negligente, no observa os deveres de cuidado a que est obrigado e de que capaz
e, com esse comportamento ilcito por ele adoptado, d origem a um resultado lesivo;
mas prova-se que, mesmo que o agente actuasse diligentemente, observando todos
os deveres de cuidado, o resultado lesivo seria o mesmo, os chamados casos de
comportamento lcito alternativo.
Isto , o agente teve um comportamento ilcito. Mas se tivesse sido um
comportamento lcito, o resultado seria exactamente o mesmo.
Nestes casos, os defensores da ideia de risco dividem-se:
-

H aqueles que dizem que nos casos de comportamento lcito alternativo no


h lugar a imputao objectiva;

E h aqueles que dizem que nestes casos deve firmar-se a imputao


objectiva do agente.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


80. Consagrao no mbito legislativo do art. 10 CP
O legislador relativamente ao art. 10 CP, equipara a aco omisso e que ai se
consagrar as chamadas omisses impuras ou imprprias.
Nos termos do art. 10/1 CP, diz-se que quando um determinado crime, ou um
determinado facto tpico, compreende um resultado, o facto abrange no s a aco
adequada a produzi-lo, como a omisso da aco adequada a evit-lo.
Neste sentido, parece que o legislador firma aqui, como ponto de partida para a
imputao objectiva, uma teoria da adequao, mas teoria da adequao que, sendo
no entanto maioritria na doutrina e jurisprudncia mais recentes, completada pelos
63
critrios de imputao objectiva nomeadamente pelas ideias do risco.
Assim, em termos de imputao objectiva o quadro doutrinrio no nosso pas o
seguinte:
-

O Prof. Cavaleiro Ferreira e o Prof. Eduardo Correia utilizam basicamente a


teoria da adequao para formular a imputao objectiva;

O Prof. Figueiredo Dias utiliza j alguns critrios do risco;

A tendncia hoje cada vez mais para se adoptar:

Ou uma teoria da conditio sine qua non e introduzir-lhe depois


determinados correspectivos com os critrios do risco;

Ou, pelo contrrio, partir de uma teoria da adequao causalidade


adequada e corrigi-la depois com os critrios ou ideias do risco.

Para afirmar a imputao objectiva assenta-se no critrio bsico da teoria da


adequao, num critrio de previsibilidade assente num juzo de prognose pstumo ou
posterior.
Introduzem-se depois correces a esta teoria, correces essas trazidas pela ideia
de risco, nomeadamente os casos de diminuio do risco, os casos de risco permitido
ou risco lcito, os casos que se situam para alm da esfera de proteco da norma, em
todos eles h causalidade mas no h imputao objectiva.
Ainda um outro correctivo introduzido por fora de um princpio dominante no
Direito Penal, que o princpio da responsabilidade pessoal ou individual em Direito
Penal e no responsabilizao por facto alheio.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

IMPUTAO SUBJECTIVA
I.

Erro sobre elementos (de facto) do tipo


64

81. Conceito e objecto do dolo


Do tipo fazem parte, para alm dos elementos objectivos, os elementos subjectivos,
nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que o dolo. E
alguns tipos pressupem tambm elementos subjectivos especficos as especiais
tendncias, as especiais intenes.
O dolo a conscincia e vontade de praticar certo facto tpico, ou de empreender
certa actividade tpica.
O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento dos
elementos objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua
dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal.
A responsabilidade em Direito Penal genericamente, por facto doloso. S
excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13 CP).
A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta
por dois elementos:
1)

Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer;

2)

Elemento volitivo que se traduz no crer.

Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre o elemento


volitivo, porque s se pode querer aquilo que previamente se conheceu.
Faltando o elemento intelectual, est precedido o elemento volitivo, estando
precludido ou excludo o elemento volitivo, falta um elemento do dolo, a concluso a
excluso da imputao dolosa excluso do dolo.
Esta falta de conhecimento de elementos do facto tpico gera situaes de erro; so
as situaes de erro de tipo, situaes em que h um desconhecimento ou um
imperfeito conhecimento dos factos ou da realidade.
Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um
conhecimento actual.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Quanto ao elemento volitivo o querer aqui distinguem-se basicamente trs
espcies de dolo (art. 14/1, 2 e 3 CP):
1)

Dolo directo de primeiro grau ou inteno;

2)

Dolo directo de segundo grau ou dolo necessrio;

3)

Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional.

So diferentes formas de graduao do dolo, diferentes formas de intensidade de


querer um determinado resultado.
Uma pessoa pode querer um resultado,
65 ou pode querer um facto tpico, com maior
ou menor intensidade.
Quando a pessoa quer directamente aquilo que prev com a inteno de realizar
aquilo que prev, est-se perante a forma mais intensa de querer, est-se perante o
dolo de inteno ou dolo directo de primeiro grau.
Portanto, em Direito Penal incorrecto dizer-se que dolo sinnimo de inteno,
porque inteno em termos rigorosos visa to s uma das espcies de dolo, que a
forma mais intensa (art. 14/1 CP).
Outras vezes a relao de intensidade para com aquilo que o agente quer j no
to intensa. So aquelas em que o agente quer algo em primeira linha, e quer essa
coisa com a sua inteno; mas sabe que para conseguir essa coisa, como
consequncia necessria da conduta que tem de empreender para conseguir isso que
quer, algo vai acontecer como consequncia necessria da conduta.
Nestas situaes est-se perante o dolo directo de segundo grau ou dolo
necessrio (art. 14/2 CP).
Nas situaes de dolo eventual, que a forma mais tnue de intensidade da
relao do querer do agente para com o facto por ele praticado, o agente representa,
prev como possvel que da sua actuao possa ocorrer um determinado resultado
lesivo, um determinado tipo crime. E actua conformando-se com a possibilidade dessa
realizao, actua conformando-se com a possibilidade de a sua actuao desencadear
a ocorrncia do facto tpico por ele previsto, o chamado dolo eventual (art. 14/3
CP).
Muito perto do dolo eventual, est uma outra figura que h chamada negligncia
consciente.
Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados prticos e dogmticos
diferentes.
Em primeiro lugar, a norma do art. 13 CP, diz-se que a regra geral a imputao
por facto doloso e s excepcionalmente existe responsabilidade criminal por facto
negligente.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Por outro lado, a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto tentado
prevista no art. 22 CP uma tipicidade dolosa. No existe responsabilidade penal por
tentativa negligente.
E ainda, mesmo quando a lei prev excepcionalmente responsabilidade por facto
negligente, a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado dolosamente.
Como que se distingue dolo eventual de negligncia?
Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos o elemento
intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer), como acontece na
negligncia inconsciente; mas no h nunca o elemento volitivo.

66

Na negligncia nomeadamente na negligncia consciente, tem-se aquelas


situaes em que o agente representa a possibilidade de perigo34[33], mas actua no se
conformando com a realizao do resultado tpico que ele previu.
O agente, tendo previsto o perigo para determinado bem jurdico, perigo que resulta
da sua actuao, actua no se conformando que dessa sua actuao o perigo se
venha a desencadear na leso.
O que que a negligncia consciente tem em comum com o dolo?
que em ambos existe o elemento intelectual; em ambos existe a previsibilidade
do perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de leso; o
agente reconhece um determinado perigo.

82. Teoria da probabilidade ou verosimilhana


H quem secunde para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente,
uma teoria da probabilidade ou verosimilhana.
Aqui, o critrio fundamental o grau de probabilidade com que se prev um certo
resultado:
-

Se uma pessoa prev como altamente provvel um certo resultado e no


deixa de agir como quer agir, pode dizer-se que essa pessoa actua com dolo
eventual;

Se o grau de probabilidade com que se prev um determinado resultado um


grau baixo, ento haver negligncia consciente.

Esta teoria da probabilidade ou verosimilhana um critrio extraordinariamente


criticvel pelo seguinte:
Este critrio de grau de probabilidade com que se prev um determinado resultado
efectivamente um critrio muito impreciso, porque pergunta-se: at que ponto que
se limita o grau de probabilidade? Ento uma pessoa previu como 50% de
probabilidade ou ser 60% ou 70%?
34[33] E o perigo sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de leso.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


um critrio impreciso.
Para alm de ser um critrio muito impreciso, o grau de probabilidade com que se
prev ou no determinado resultado subjectivvel, varia de pessoa para pessoa: h
pessoas que so mais cautelosas e outras pessoas que o so menos.
E por outro lado, h determinados resultados que so altamente provveis e que
contudo, ningum pensa imput-los a ttulo doloso.
Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhana e se adopte a
teoria da aceitao do consentimento ou da confirmao ou seja, para alm de se
prever um determinado resultado, s possvel imput-lo a ttulo doloso e afirmar que
67
existe vontade quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado.

83. Teoria ou frmula hipottica


Existem basicamente duas teorias, ou duas frmulas de Frank que ajudam a
compreender quando que o agente actua conformando-se e portanto querendo um
resultado tpico; ou quando que o agente actua no se conformando, no querendo
o resultado tpico.
No primeiro caso tem-se dolo eventual; no segundo negligncia consciente.
Segundo a frmula hipottica de Frank, que se interrogar quando que o agente
actuaria caso previsse como certo o resultado:
-

Se se chegar concluso que, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o


agente no actuaria daquela forma, ento porque o agente actuou com
negligncia consciente.

Se pelo contrrio, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o agente no


tivesse deixado e actuar de forma como actuou, ento porque o agente actuou
como dolo eventual.

Esta frmula ou teoria hipottica de Frank para distinguir os casos em que o agente
actuaria com dolo eventual ou com negligncia consciente, de alguma forma
criticvel. Por fora de algumas crticas Frank faz uma formulao positiva da sua
teoria.
J no se pergunta o que que aconteceria se o agente tivesse previsto como
certo o resultado lesivo, mas v-se antes, perante uma determinada situao fctica,
se a posio do agente ao actuar esta: acontea o que acontecer, haja o que
houver, eu actuo.
Para fazer a distino entre dolo eventual e negligncia consciente e saber quando
que o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado), a teoria ou
frmula positiva de Frank um bom ponto de partida.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Simplesmente, por vezes h que introduzir ainda determinados correctivos a esta
formulao positiva de Frank. E essa correco deve ser feita por recurso ao caso
concreto, tendo nomeadamente em conta a inteno do agente e a posio do agente.
Para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, vai-se partir do
princpio da actuao da teoria positiva de Frank mas com um correctivo face ao apelo
da motivao concreta do agente quando actua de determinada forma.
E tambm a intensidade do dolo reflectida em termos da medida da pena, no
mbito do art. 72 CP.

68
84. Dolo de perigo
Os crimes de perigo tm uma estrutura tpica em que o legislador descreve uma
conduta tpica perigosa e da qual se autonomiza um resultado tpico que o prprio
perigo para o bem jurdico que o legislador pretende proteger atravs da incriminao.
Para que o tipo esteja consumado, necessrio que se autonomize dessa conduta
o resultado tpico, que o perigo para a prpria vida da pessoa que foi exposta.
Nos crimes de perigo concreto o resultado o prprio perigo para o bem jurdico
que a norma pretende tutelar.
Mas o perigo uma possibilidade de leso. Sendo o dolo a conscincia e vontade
de realizao dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de resultado de que so
exemplo tambm os crimes de perigo concreto, o resultado o elemento objectivo do
tipo. Logo tem de abarcar o prprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo.
Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao
prprio perigo que o resultado autonomizvel da conduta perigosa.
O dolo uma figura que tem um recorte legislativo. Existem vrias modalidades de
dolo, que um dolo de leso, previstas no art. 114 CP. Portanto o dolo de perigo hde ser um dolo que no pode ser uma figura inteiramente nova, mas que tem que ter
algum apoio legislativo. H-de ter alguma filiao em sede do que j est no art. 14
CP, nalgum dos seus nmeros.
O dolo de perigo no compaginvel de ser recortado figura do dolo directo de
primeiro grau, ou inteno, prevista no art. 14/1 CP, porque difcil conceber que
quem actuar querendo o perigo que a probabilidade de leso e querendo
directamente aquele perigo, pelo menos no se conforma com a possibilidade de
leso.
Por outro lado tambm no concebvel uma situao de dolo eventual de perigo,
porque se o dolo eventual nos termos do art. 14/3 CP, aquela situao em que o
agente representa como possvel que da sua conduta v ocorrer a leso e actua
conformando-se com essa possibilidade, ento o agente, ao prever como possvel o
perigo, est a prever a possibilidade da leso, porque o perigo sempre a
possibilidade de leso.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


O dolo de perigo h-de ser natural e necessariamente um dolo necessrio de
perigo, que pode ser recortado nos moldes do art. 14/2 CP.
Para que exista dolo de perigo necessrio um elemento positivo e dois elementos
negativos.
Elemento positivo:
a conscincia que o agente tem da situao de perigo: o agente tem de
representar, tem de tomar conscincia (elemento intelectual do dolo) da possibilidade
de leso que o perigo.

Elementos negativos:

69

1)

preciso que o agente, tendo previsto e representado o perigo, que a


possibilidade de leso no se auto-tranquilize no sentido de pensar que aquilo
que previu como perigoso no ir ocorrer, porque nesse caso tem-se uma
situao de negligncia consciente (art. 15/1 CP).

2)

Por outro lado, tendo o agente representado o perigo e tendo conscincia


desse perigo, ele no se pode auto-conformar. Na verdade, se o agente prev o
perigo e se auto-conforma com a possibilidade de o perigo por ele previsto se
desencadear em leso, ento j se tem uma situao de dolo eventual de leso.

Ainda no que diz respeito imputao subjectiva, torna-se relevante falar nos
elementos subjectivos especficos ou especiais.
Os Neoclssicos chamariam ateno para o facto de que o tipo tinha alguns
elementos subjectivos especficos. Foram referidas em sede prpria as especiais
tendncias, as especiais intenes, a propsito do crime de burla, que pressupunha
uma inteno de enriquecimento.
Nestes casos, os tipos s esto preenchidos e constitudos quando se verifica essa
inteno ou intenes. No entanto para a consumao material do tipo necessrio
que o resultado dessas intenes se concretize.
Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que so em geral
dolosos, admite-se qualquer forma de dolo dolo directo, dolo necessrio, dolo
eventual a no ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o
preenchimento do tipo legal35[34].

85. Erro do tipo


Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este est automaticamente
afastado. E isto porque desde logo se o agente desconhece determinada realidade,
nunca a poderia ter querido. Logo, no h dolo. Estas situaes de desconhecimento
ou de imperfeito conhecimento da realidade so situaes de erro. E pode haver erro
sobre elementos do facto tpico.
35[34] Est-se a falar obviamente do dolo de leso, porque o dolo de perigo s
se verifica e s exigvel nos chamados crimes de perigo concreto.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Enquanto consagrao e disciplina legal, o regime do erro est previsto nos arts.
16 e 17 CP.
O art. 16 CP expressa as situaes de erro intelectual, enquanto que o art. 17 CP
expressa as situaes de erro moral, tambm dito erro de valorao.
O erro de tipo que exclui o dolo do prprio tipo; e excluindo o dolo, poder a
tipicidade estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral.
Nos casos do erro do art. 17 CP erro moral ou de valorao, a sua relevncia,
filtrada ou no por critrios de censurabilidade, tem quando o erro for no censurvel,
a funo e consequncia de excluir a culpa.

70

O erro intelectual do art. 16/1 CP (erro do tipo) um erro que pode incidir sobre
elementos do facto tpico, elementos normativos ou elementos de direito, e sobre
proibies cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensvel ao agente ter para
tomar conscincia da ilicitude.
No art. 16/2 CP prev-se outra situao de erro, que no j um erro de tipo, mas
um erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de excluso da
ilicitude ou das causas de excluso da culpa.
Dentro das situaes de erro intelectual pode-se distinguir duas espcies:
-

Erro ignorncia;

Erro suposio.

Nas situaes de erro ignorncia, verifica-se por parte do agente um total


desconhecimento da realidade.
Por vezes, dentro da modalidade do erro intelectual pode haver uma errada
representao da realidade, ou um imperfeito conhecimento. uma situao de erro
suposio que uma das modalidades reconduzveis situao de erro intelectual.
ainda necessrio distinguir entre:
-

Erro por defeito; e

Erro por excesso.

Ou
-

Erro de tipo; e

Tentativa impossvel.

Quando se traa a punibilidade da tentativa, fala-se de alguns casos de tentativa


impossvel expresso no art. 23/3 CP. A tentativa pode ser impossvel por hiptese por
referncia inexistncia do objecto.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


As situaes de erro de tipo so situaes que se dizem normalmente de erro por
defeito, em que o agente, com o seu comportamento, d origem a um resultado que
ele no quis.

86. Critrios de relevncia do erro


Em tese geral, como que se distingue, em termos de relevncia, o erro intelectual
do art. 16 CP do erro moral ou de valorao do art. 17 CP?
-

Enquanto que o erro intelectual, nas suas modalidades de erro ignorncia e


71 releva por si mesmo, ou seja, basta
erro suposio, releva imediatamente,
provar que a pessoa est no mbito de uma dessas situaes previstas no art.
16 CP para que o erro tenha relevncia;

J em sede de erro moral ou de valorao do art. 17 CP a relevncia do erro


mais exigente, ter que ser filtrada por critrios adicionais, por critrios de
censurabilidade.

Numa situao de erro moral ou de valorao, que so aquelas situaes em que


as pessoas ignoram a realidade, no tm uma errada percepo da realidade, mas
tm sim uma errada valorao ou concepo valorativa dessa mesma realidade, o
erro no releva por si mesmo.
A percepo que se tem da valorao jurdica dessa mesma realidade que
errada, porque o agente presume que aquele comportamento um comportamento
lcito, admitido pela ordem jurdica, quando na realidade a valorao dada quela
actuao uma valorao negativa, um comportamento ilcito.

87. Regime da relevncia


O erro moral ou de valorao do art. 17 CP no relva por si mesmo, como nos
termos do art. 16/1 CP. A consequncia no automtica, h uma relevncia mais
exigente: tem de ser ainda filtrada por um critrio de censurabilidade.
Assim, tem-se de ver se aquele erro de valorao, se aquele erro moral, um erro
censurvel ou um erro no censurvel. Ou seja, se era um erro censurvel, porque era
um erro evitvel, e consoante um caso ou outro, assim a consequncia, desta forma:
-

Se o erro era um erro inevitvel, no censurvel, a culpa ser excluda nos


termos do art. 17/1 CP;

Se, pelo contrrio, for um erro censurvel, porque era um erro evitvel, a o
agente responde pelo crime doloso que cometeu, podendo a pena beneficiar de
uma atenuao especial e facultativa (art. 17/2 CP).

Relativamente ao art. 16/1 CP pode-se esquematizar da seguinte maneira:


I.

Erro sobre elementos (de facto) do tipo:

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


1)

Erro sobre o objecto:


a) Desvio no processo causal:
-

Essencial;

No essencial.

b) Erro sobre a eficcia do processo (a aberratio ictus)


2)

Erro sobre as qualidades do autor;

3)

Erro sobre o processo causal;

4)

Erro sobre os elementos acessrios.

II.

72

Erro sobre os elementos normativos:


1)

Erro sobre qualidades normativas do autor;

2)

Erro sobre qualidades normativas do objecto:


a) Extenso do conceito normativo

III.

Erro sobre proibies


1)

Erro sobre a existncia de proibies;

2)

Erro sobre a extenso de proibies.

No art. 16/1 CP encontram-se vrias proposies:


-

O erro sobre elementos de facto do tipo;

O erro sobre elementos normativos de um tipo legal;

O erro sobre proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel


o agente ter para tomar conscincia da ilicitude do facto.

Todas estas circunstncias, a estarem presentes, tm como consequncia nos


termos do art. 16/1 CP a excluso do dolo. No art. 16/3 CP ressalva-se a
punibilidade por negligncia nos termos gerais.

I.

Erro sobre elementos (de facto) do tipo

88. Erro sobre o objecto


a)

Erro sobre a existncia

Pode tratar-se de uma daquelas situaes descritas de erro ignorncia porque, o


erro um total desconhecimento ou um imperfeito desconhecimento da realidade e do

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


seu significado. Neste sentido, nas situaes de erro ignorncia o agente
desconhece totalmente a realidade.
Nestas situaes de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existncia
do objecto, tambm possvel configurar situaes de erro suposio, ou seja,
aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou
imperfeitamente, a realidade.
Nas situaes de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existncia do
objecto, tambm possvel configurar situaes de erro suposio, ou seja, aquela
modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a
realidade. Para averiguar a relevncia deste
73 erro, tem-se de verificar se entre o
objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido ou agredido com
a conduta do agente, existe ou no uma distona tpica. Tem-se de verificar se entre o
objecto representado pelo agente e que ele quis atingir, e o objecto efectivamente
atingindo, se a lei valora da mesma forma, em termos de tipo, aquele comportamento.
Havendo distona tpica, o erro relevante; se no existe distona tpica, o erro no
relevante, se no relevante, ento no se afasta o dolo do tipo e no se aplica a
consequncia do art. 16/1 CP.
b)

Erro sobre as caractersticas

Estas caractersticas do objecto tpico podem ser fcticas ou normativas.


Exemplo:
A, conhece e quer destruir um livro, mas desconhece que aquele livro que ele quer
possui um valor histrico grande. Desconhece pois aquela caracterstica fctica do
objecto.
Ento, o agente conhece e quer danificar o livro. Portanto, ele conhece e quer
incorrer no crime de dano. Mas na realidade, aquilo que acontece que o agente,
devido ao valor histrico do objecto do tipo, est a incorrer no crime de dano agravado.
Qual a consequncia deste erro?
Desconhecendo, o agente, o carcter ou o valor histrico do livro, desconhece
efectivamente esta caracterstica fctica do objecto do tipo e isso leva a que o agente
seja responsabilizado pelo crime de dano (simples) e no pelo crime de dano
qualificado.
Quanto ao erro sobre as caractersticas normativas, exemplo:
Suponha-se que A, conhece e quer destruir um pinheiro, desconhecendo porm
que aquele pinheiro se encontra numa zona florestal protegida por lei, pelo que a sua
destruio implica uma agravao: constitui um crime de dano substancialmente mais
agravado.
Em bom rigor, isto um erro j da segunda parte do art. 16 CP sobre elementos
normativos, mais concretamente um erro sobre qualidades normativas do objecto.
Neste caso, a consequncia ser tambm a de punir o agente pelo crime de dano

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


simples, na medida em que o agente ignorava aquele elemento normativo que
qualificava o crime.

89. Erro sobre as qualidades do autor


Os tipos legais de crime, quanto ao autor, numa das modalidades mas conhecidas,
se podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes especficos, podendo
estes ser crimes especficos em sentido prprio ou crimes especficos em sentido
imprprio.

74 crimes especficos ou prprios que so


Chama-se agora colao a noo dos
aqueles que exigem determinadas qualidades, naturalsticas ou outras, da pessoa do
autor. Ou seja, nem todas as pessoas podem ser autoras daqueles tipos legais de
crime, mas apenas as pessoas que tenham a qualidade tpica descrita na lei.
um erro que se insere tambm no art. 16/1 CP e que leva excluso do dolo36[35].

90. Erro sobre o processo causal


Pode apresentar duas modalidades fundamentais:
-

Pode tratar-se de um desvio no processo causal, que pode por seu turno ser
um desvio essencial ou um desvio no essencial;
Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficcia do processo causal.

H quem no considere o erro sobre o processo causal como um erro de tipo. E


isto desde logo devido s consequncias que a relevncia deste tipo de erro tem.
A relevncia do erro sobre o processo causal no a mesma, em termos de
consequncias, do que est preceituado no art. 16/1 CP no leva nunca excluso
do dolo, mas tem antes relevncia ao nvel da imputao objectiva.
Porqu ento tratar aqui o erro sobre o processo causal, ao lado das situaes de
erro do tipo?
Isto assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de imputao
um elemento objectivo do tipo, normalmente um elemento no escrito do tipo.
Portanto, como elemento do tipo que , faz sentido tratar este erro ao lado das
verdadeiras situaes de erro de tipo, como se de um verdadeiro erro de tipo se
tratasse.
Mas note-se, que a relevncia do erro sobre o processo causal, quer o desvio seja
essencial ou no essencial, quer do erro sobre a eficcia do processo causal, no a
mesma em termos consequncias do processo no art. 16/1 CP no havendo excluso
do dolo.
36[35] Excluso da imputao dolosa.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


a)

Desvio no processo causal

Tem-se um desvio no processo causal quando o resultado tpico efectivamente


pretendido pelo agente se verifica por um processo causal diferente daquele que foi
perspectivado pelo prprio agente.
Tem-se que se ver quando que se est perante um desvio no processo causal
que seja essencial, ou quando que esse desvio no processo causal no essencial,
porque de acordo com uma ou outra concluso assim a consequncia em termos de
tratamento jurdico-penal diferenciada; assim:
-

Se estiver perante um desvio no processo causal essencial, o agente s pode


75
ser punido por tentativa;

Se pelo contrrio, se estiver perante um desvio no processo causal no


essencial, o desvio no assume qualquer relevncia e o agente punido por
facto doloso consumado.

Ento, o cerne da questo est em saber quando que um desvio no processo


causal essencial e quando que no .
Para se determinar esta situao da essencialidade ou no essencialidade do
desvio, vai-se utilizar precisamente os critrios que se utilizou para firmar a imputao
objectiva. Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade, isto ,
perguntando se da conduta adoptada pelo agente era previsvel que, em termos de
criao de um perigo ou de um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurdica, o
resultado tpico viesse de facto a correr merc do processo causal realmente
verificado na prtica. Ou seja, vai-se verificar se era previsvel para um homem mdio,
colocado nas mesmas circunstncias que o agente tendo os mesmos conhecimentos
que ele tinha, etc.37[36] Que daquela conduta que visava um determinado processo
causal tivesse ocorrido o processo causal que no realidade ocorreu.
b)

Erro sobre a eficcia do processo causal

So situaes em que o agente se engana quanto eficcia do processo, por si


perspectivado para levar a cabo o resultado tpico por ele pretendido.
Quanto ao tratamento a dar a esta situao de erro a eficcia do processo causal,
existe uma divergncia doutrinal.
H quem veja nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal, uma
situao a que se pode chamar dolo geral, em que h um processo unitrio levado a
cabo pelo agente com dolo geral: o agente conhece e quer matar uma pessoa e acaba
por conseguir naquilo que efectivamente quis.
A concluso ser responsabilizar o agente por crime doloso consumado.

37[36] C est o critrio da adequao a funcionar em termos de


previsibilidade.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


H quem pense de maneira diferente, distinguindo consoante a segunda aco
levada a cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real que determina
o resultado lesivo tpico j tivesse ou no sido planeada pelo agente.
E ento dizem:
-

Se a segunda aco, que deu origem ao resultado pretendido pelo agente, j


tivesse sido por este planeada quando ele empreendeu a primeira aco; e se
esta segunda aco for o desenvolvimento lgico do plano do agente, ento
nesse caso o agente deve ser responsabilizado por crime doloso consumado.

Se pelo contrrio esta segunda aco, que determina o resultado lesivo


76
pretendido pelo agente numa primeira aco, no tiver sido planeada pelo
agente e ocorrer momentaneamente, no se tratando cuja do desenvolvimento
dum plano inicialmente concebido pelo agente, ento o agente deve ser punido
em concurso efectivo com uma tentativa de homicdio e um homicdio
negligente.

Mas nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal seja mais
aceitvel a figura do dolo geral, vendo nestas aces um processo unitrio levado a
cabo pelo agente com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado.

91. A aberratio ictus


Tambm designada erro sobre a execuo ou execuo defeituosa no em rigor
uma situao de erro intelectual.
Nas situaes de aberratio ictus no existe uma representao errada da
realidade, o que se verifica, sim, um insucesso do facto, ou um fracasso do facto.
Nas situaes de aberratio ictus o agente representa bem o objecto e a vtima; a
realidade integralmente representada em termos concretos pelo agente. Portanto,
erro intelectual no h.
Tambm aqui, existem vrias posies doutrinais:
Uma delas, a da Profa. Teresa Beleza, que d a estas situaes de aberratio
ictus exactamente o mesmo tratamento que d s situaes de erro sobre a
identidade do objecto, ou seja, entende que se deve averiguar se existe distona tpica
entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido e tratar a
situao como se de um erro sobre o objecto se tratasse.
De acordo com outra posio perfilhada entre outros autores pelo Prof. Castilho
Pimentel, Dra. Conceio Valdgua e tambm pelos Profs. Cristina Borges Pinho e
Costa Pimenta ser de entender que nestas situaes de aberratio ictus se deve dar
um tratamento diferente, em termos de punir o agente em concurso efectivo com uma
tentativa (de homicdio ou outra) em relao ao objecto visado ou representado pelo
agente e um homicdio negligente (ou facto negligente) em relao ao objecto
efectivamente atingido.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Admite-se em determinadas situaes concretas de aberratio ictus que a soluo
matriz agora referida possa no ser esta, mas possa ser antes uma tentativa em
relao ao objecto representado mas no atingido pelo agente, em concurso efectivo
com um crime consumado com dolo eventual.
So aquelas circunstncias em que h um insucesso ou um fracasso de facto, nas
situaes de aberratio ictus em que o agente, representando um determinado objecto
mas que o resultado se ir verificar num objecto diferente e mesmo assim actua,
conformando-se com essa situao.

92. Erro sobre elementos acessrios

77

Estes elementos acessrios de um tipo legal de crime podem constituir agravantes


ou atenuantes, quer genricas, quer fundamentando um tipo autnomo de crime ou
um tipo diferenciado de crime.
Nestas circunstncias, h que entender que se deve responsabilizar o agente pelo
crime que ele julga estar a cometer.

II.

Erro sobre elementos normativos

93. Erro sobre as qualidades normativas do autor


Erro sobre elementos normativos, a segunda proposio do art. 16/1 CP: erro
sobre elementos de direito de um tipo legal de crime.
Exemplo:
O agente um funcionrio pblico, mas desconhece que tem aquela categoria:
desconhece que funcionrio pblico porque se convence que funcionrios pblicos
s so os funcionrios que tm uma determinada graduao hierrquica, isto , os
funcionrios superiores da administrao.
Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem, um erro da 2
parte do art. 16/1 CP relevante em termos de excluso do dolo.

94. Erro sobre as qualidades normativas do objecto


necessrio para o erro sobre o objecto.
Exemplo:
Um pinhal situado numa regio florestal protegida por lei: o agente desconhece a
existncia dessa lei que enquadra aquela regio numa zona protegida e que, em
consequncia, pune criminalmente de uma forma mais severa o crime de dano
(arrancar, serrar ou por qualquer forma danificar as rvores).

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


A relevncia do erro a mesma, no sentido de excluir o dolo do crime de dano
qualificado, devendo o agente ser responsabilizado pelo crime de dano simples.
Ainda quanto ao erro sobre elementos normativos, h que referir a extenso do
conceito normativo.
Muitas vezes o agente ao actuar tem conscincia, sabe, que determinado elemento
fctico, que o objecto por ele visado, tem uma componente normativa, s que erra
quanto extenso do conceito normativo.
Este erro sobre a extenso do carcter normativo j um erro moral ou de
valorao que se h-de aferir em termos de relevncia e consequncia, em sede do
78
art. 17 CP.38[37]
Este erro sobre a extenso do carcter normativo h-de ser ponderado segundo um
critrio de censurabilidade ou no censurabilidade, porque no fim de contas um erro
moral ou de valorao.

III. Erro sobre proibies

95. Erro sobre a existncia de proibies


Em primeiro lugar importa referir quais so estas proibies que se filiam em sede
do art. 16/1 CP e no saltam j para o campo do art. 17 CP como erro moral ou de
valorao. Das proibies legais so s e to s aquelas ditas proibies artificiais ou
proibies que no tm um carcter tico ou social enraizado em termos de serem
valorativamente neutras no sentido de que os cidados no tm delas conscincia
tico-jurdica ainda formulada; ou ento as proibies novas.
No fim de contas, proibies que em termos de axiologia no representem uma
interiorizao de comando em termos de leso tico-jurdica de bens jurdicos
reputados como verdadeiramente fundamentais ou essenciais.

96. Erro sobre a extenso das proibies


No se trata j de um erro ignorncia, mas um erro suposio.
Nestas situaes em que se est perante um erro sobre a extenso de proibies,
em que o agente conhece a proibio mas engana-se to s quanto sua extenso, j
no se est perante um erro a ser valorado em termos do art. 16/1 CP mas sim, estse perante uma situao de erro moral ou de valorao, a ser valorado luz dos
critrios do art. 17 CP. Ter-se- depois de fazer filtrar este erro, pelos critrios da
censurabilidade ou no censurabilidade para, em conformidade com o que dispe o
38[37] No entronca j nas situaes de erro intelectual previstas no art. 16
CP.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


art. 17/1 CP exclui a culpa, ou, nos termos do art. 17/2 CP punir o agente pelo crime
doloso consumado respectivo cumpra especialmente atenuada.

ILICITUDE

79
A. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSO
DA ILICITUDE
Legtima defesa
Direito de necessidade

Outras causas de excluso da ilicitude

97. Introduo
O conceito de ilicitude material foi uma conquista dos neoclssicos que tambm
analisaram quais eram as consequncias relevantes da distino entre ilicitude
material e ilicitude formal.
Nomeadamente a partir dum conceito de ilicitude material permita-se uma
graduao do conceito de ilicitude, ao mesmo tempo que permitia descobrir novas
causas de justificao e aderir chamada justificao supra legal.
Quanto ao conceito de ilicitude pessoal e o contributo dado para esta categoria
pelos finalistas.
Uma aco penalmente relevante, essa aco pode ser subsumvel aos termos
gerais e abstractos dum tipo legal de crime.
Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida, tem-se que o tipo indicia a
ilicitude.
A um facto tpico est indiciado um juzo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de
que aquilo que se fez algo que contraria a ordem jurdica na sua globalidade, algo
que contrrio lei.
Mas este juzo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excludo, e excludo
pela interveno relevante das chamadas causas de excluso da ilicitude ou
causas de justificao. Estas so causas, que visam excluir a ilicitude do facto tpico;
visam dizer que aquele facto, que tpico, aprovado pela ordem jurdica porque
um facto que est justificado.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Mas um facto justificado39[38], no deixa por esse facto de ser um facto tpico.
Portanto um facto justificado permanece tpico to s se exclui a ilicitude.
Um facto, ainda que justificado, no deixa de ser tpico, porque os factos, ainda que
aprovados pela ordem jurdica (factos cuja ilicitude esteja excluda) no so
valorativamente neutros.
A prpria funo que o tipo deve desempenhar inculca a que se faa uma anlise
tripartida do facto punvel, com as categorias da tipicidade, de ilicitude e da culpa. E
isto porque o juzo que dado sobre a tipicidade de um facto que acaba por ser
justificado um juzo que no volta atrs: o tipo tem uma funo de apelo, desde logo
pelos fins das penas, visvel em cada tipo
80legal de crime, quer-se dizer com isto que o
legislador quando tipifica comportamentos o faz com uma determinada inteno.
Portanto, o tipo tem uma certa funo de apelo:
-

No sentido de que as pessoas no devem empreender essas condutas que a


lei considera proibidas;

Ou no sentido de fazer com que as pessoas adoptem determinadas condutas


que a lei exige.

Esta funo de apelo inerente aos tipos s se satisfaz se ainda que o facto esteja
justificado, o tipo permanecer intacto: em princpio no se deve matar, no entanto
aprova-se que algum mate outrem em legtima defesa.

98. Juzo de ilicitude


um juzo que feito pela ordem jurdica, um juzo generalizado, um juzo de
desvalor que incide sobre o facto praticado, ou seja:
-

A ordem jurdica frmula um juzo negativo sobre quem adopta um


determinado facto que a ordem jurdica considera um facto proibido;

Ou faz incidir um juzo de desvalor, porque efectivamente a pessoa no


adoptou o comportamento que devia ter adoptado quando a lei o exigia.

Neste sentido tem-se que o juzo de ilicitude um juzo de desvalor generalizado


que incide sobre o prprio facto.
Este juzo de ilicitude diverge de um juzo de culpa, ou de um juzo de censura de
culpa.
No juzo de censura de culpa h tambm um juzo de desvalor, mas que j um
juzo individual, um juzo feito pela ordem jurdica mas que incide j no sobre o
facto praticado, mas recai sobre o agente, precisamente porque o agente actuou tendo
praticado um facto ilcito, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, quando
39[38] Um facto que aprovado pela ordem jurdica, porque nele intervm
relevantemente causas de excluso da ilicitude.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


podia e devia ter actuado de harmonia com o direito. Portanto, no juzo de censura de
culpa, o que se reprova o agente (por isso um juzo individualizado) por ele,
naquele caso concreto, ter actuado ilicitamente, quando podia e devia ter actuado de
forma diferente, ou seja, licitamente. Donde, o juzo de ilicitude um juzo que procede
necessariamente o juzo de censura de culpa: se em sede de culpa a ordem jurdica
dirige ao agente um juzo de desvalor porque ele praticou um facto ilcito, ento o juzo
de ilicitude tem de ser anterior; tem se der firmado anteriormente que o facto praticado
pelo agente um facto ilcito.

99. Regras gerais e princpios que enformam


as causas de excluso da ilicitude
81
As causas de excluso da ilicitude so determinada circunstncias que, a estarem
presentes excluem a ilicitude do facto praticado, ou justificam o facto tpico praticado
pelo agente.
Vigora um princpio, que o princpio da unidade da ordem jurdica, ou o
concerto unitrio de ilicitude, princpio esse que est expresso no art. 31 CP. Portanto,
o facto, no ilcito quando a ilicitude for excluda pela ordem jurdica na sua
globalidade.
Quando a ilicitude de um facto for excluda por qualquer elemento do ordenamento
jurdico, ento esse facto no deve ser visto, para o direito penal, como um facto ilcito,
como um facto no justificado.
Como explicar este conceito unitrio e esta excluso da ilicitude, em sede de
excluso da ilicitude?
Desde logo por fora do princpio da subsidiariedade do direito penal.
Se o direito penal, de harmonia com este princpio, s deve intervir e emprestar a
sua tutela robusta quando a tutela fornecida por outros ramos do direito no for
suficientemente eficaz para tutelar cabalmente bens jurdicos reputados como
fundamentais e essenciais sociedade; ento se os outros ordenamentos jurdicos
para determinados factos consideram que o comportamento lcito, no deve vir o
direito penal incriminar e emprestar a sua tutela quele facto, que no merece tutela
jurdico-penal, precisamente porque outros ordenamentos jurdicos prescindiram da
sua considerao como facto ilcito, mas consideram-no um facto aprovado.
As causas de justificao, como visam excluir a ilicitude e irresponsabilizar o
agente, so normas penais favorveis. Assim sendo, a elas no esto nsitos os
princpios de garantia e as limitaes impostas, enquanto garante do princpio da
legalidade, como acontece com as normas positivas ou normas que fundam
positivamente a responsabilidade jurdico-penal do agente.
As causas de excluso da ilicitude em direito penal no so apenas as que esto
enumeradas no art. 31 CP mas todas aquelas que o ordenamento jurdico na sua
globalidade considera como relevantes para afastar a ilicitude de um determinado
facto.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Inerente a toda a justificao existe uma ideia comum: no h participao em facto
justificados, ou seja, a participao num facto justificado no punida.
Quando existe comparticipao criminosa, quando existe um envolvimento plural de
vrios agentes no mesmo crime, uns desses agentes podem ser qualificados como
autores e outros como participantes. A participao est prevista no art. 27 CP e
participantes so os cmplices e tambm, para alguma doutrina, os instigadores.
Quando se diz que no existe participao penalmente relevante, em termos de
punio, dum facto justificado, significa que no existe punibilidade da participao
num facto tpico justificado.

82

Outra ideia comum s diferentes causas de justificao a seguinte: inerentes a


todas as causas de justificao existem elementos subjectivos. O elemento subjectivo
da causa de justificao , um elemento comum a todas as causas de justificao.
Toda a doutrina concorda num ponto: havendo elemento subjectivo da justificao
s est aprovado, s est justificado, se se verificarem simultaneamente os elementos
objectivos e subjectivos das causas de justificao.
Porm, verificando-se to s a situao objectiva de justificao mas faltando o
elemento subjectivo:
b)

Para determinada doutrina o facto ilcito, mas o agente punido por tentativa;

c)

Para outro sector da doutrina o facto tambm ilcito, mas o agente punido
por facto consumado;

d)

Outros autores distinguem consoante a causa de justificao tenha, quanto ao


elemento subjectivo um elemento intelectual e um elemento volitivo:

Nas causas de justificao cujo elemento subjectivo tenha esta dupla


estrutura, se o elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, se o elemento
subjectivo no estiver preenchido o agente punido por facto consumado;

Se o elemento subjectivo da justificao prescindir do elemento volitivo e se


contentar s com o elemento intelectual do conhecimento, ou seja, se o
elemento subjectivo no tiver uma estrutura dupla, esto faltando o elemento
subjectivo o agente punido por facto tentado.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

A. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE


Legtima defesa
100. Introduo
A legtima defesa assenta precisamente numa reaco a uma agresso actual e
ilcita que ameaa interesses juridicamente protegidos do defendente ou terceiro. Essa
reaco trem de ser uma reaco adequada, necessria a afastar ou repelir a
agresso actual e ilcita.

83

Existe doutrinas que fundamentam a existncia da legtima defesa, como causa de


justificao: a doutrina monista e a pluralista.
a)

Doutrina monista

Para esta doutrina todas as causas de justificao se filiam numa ideia comum; a
noo de ideia comum que varia de autor para autor.
Poder-se- dizer que inerente a todas as causas de justificao existe uma ideia de
ponderao de interesses: do interesse a salvaguardar do interesse ameaado.
Portanto, uma ideia de ponderao de interesses.
b)

Doutrina pluralista

H quem considere diferenciadamente, para cada uma das diferentes causas de


justificao, diferentes fundamentos.
101. Fundamentao da legtima defesa
No tanto uma ideia de ponderao de interesses, uma ideia de proporo entre
o interesse ofendido e o interesse lesado com a defesa, mas a ideia de que o direito
no deve ceder ao no direito. Esta ideia de alguma forma visvel se distinguir na
legtima defesa duas vertentes:
-

Uma vertente ao lado individual;

Uma vertente ao lado colectivo-social.

E isto porque, inerente legtima defesa, dum ponto de vista (ou dum prisma)
meramente individual, est uma ideia de auto-proteco.
Mas, quando se olha a legtima defesa j por um prisma social ou colectivo, v-se
que o seu fundamento a reafirmao do direito negado. Se h uma reaco contra
uma aco ilcita, de alguma forma est-se a repor um direito negado com a agresso,
precisamente porque a agresso ilcita.
Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legtima defesa, pode-se
assentar no seguinte.
Em primeiro lugar, com base nesta ideia de auto-proteco (lado individual da
legitima defesa) no h legtima defesa de interesses pblicos. Quer-se dizer com isto

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


que a defesa de interesses pblicos feita pelos meios coercivos normais, pelas
foras pblicas de defesa. No entanto, existem determinados interesses pblicos que,
ao serem ofendidos, podem ter uma certa repercusso pessoal na esfera jurdica dum
titular. E se assim for podem defender-se interesses ou bens de natureza pblica.
Por outro lado, ainda atendendo a esta ideia de auto-proteco, no h legtima
defesa de terceiros contra a vontade do agredido ou do ofendido, isto , no h
legtima defesa de terceiros se esse terceiro no se quiser defender ou no quiser ser
defendido por uma determinada pessoa em concreto.
Como princpio, e ainda dentro da ideia de auto-proteco, diz-se que no h
legtima defesa contra tentativa impossvel.
84
Na ideia de reafirmao do direito negado e j numa perspectiva social da legtima
defesa, pode-se assentar a seguinte ideia: a legtima defesa justifica-se e funda-se
numa ideia de preveno geral, numa ptica de preveno geral inerente aos fins das
penas visa-se evitar que as pessoas voltem a cometer crimes.

102. Distino entre legtima defesa e direito de necessidade


Na legtima defesa, ao contrrio com o que sucede com o direito de necessidade,
no se exige que haja uma sensvel superioridade entre o bem que se pretenda
salvaguardar e o bem que lesado com a defesa.
J no mbito do direito de necessidade, nos termos do art. 34 CP uma pessoa s
actua em direito de necessidade quando, para afastar um perigo que ameaa de leso
um determinado bem jurdico, lesar outro bem jurdico que no seja superior ao bem
que se pretende salvaguardar. Portanto, tem de haver uma ideia de ponderao entre
os interesses a salvaguardar e os interesses lesados com o exerccio do direito de
necessidade.

103. Elementos da legtima defesa


O defendente, defende-se duma agresso actual e ilcita.
Uma agresso, para efeitos de legtima defesa, todo o comportamento humano
que lese ou ameace de leso um interesse digno de tutela jurdica. Tem de ser uma
agresso humana. Dentro deste conceito de agresso tambm se entende que todos
aqueles movimentos corpreos que no constituem aces penalmente relevantes,
no so considerados agresses para efeitos de legtima defesa, porque so
movimentos que no so dominados pela vontade humana.
A agresso pode consistir ou num comportamento positivo ou numa omisso.
A agresso pode ser dirigida quer a bens ou interesses de natureza pessoal, quer a
bens de natureza patrimonial do defendente ou de terceiro, consoante se esteja no
mbito de uma legtima defesa prpria ou alheia. E uma agresso qualificada: para
alm de haver uma agresso, ela tem de ser: actual e ilcita.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


a)

Agresso ilcita

toda a agresso contrria lei, no necessitando contudo de consistir numa


actuao criminosa. Para ser uma agresso ilcita, tem de se tratar de uma agresso
no justificada, contra legtima defesa no existe legtima defesa.
b)

Agresso actual

actual, a agresso que est iminente, isto , prestes a ocorrer, a agresso que
est em curso ou em execuo, ou simplesmente a agresso que ainda dura.
Nos crimes duradouros h actualidade enquanto durar a consumao, isto , h
85 enquanto no cessar a consumao.
actualidade para efeitos de legtima defesa
As situaes em que falta o requisito da actualidade da agresso podem ser
reconduzidas a situaes de aco directa (art. 336 CC).
Existem tambm determinadas causas de justificao supra-legais, nomeadamente
a legtima defesa preventiva.
So situaes em que no existe uma agresso iminente, mas essa agresso tido
como certa, e portanto o defendente tem de antecipar a defesa para um estdio
anterior ao da prpria agresso. Por isso que ela se designa legtima defesa
preventiva.
Ainda em sede de legtima defesa e para caracterizar esta agresso actual e ilcita,
tem-se que distinguir os casos de mera provocao de pr-ordenao (ou provocao
pr-ordenada).
c)

Mera provocao

A agresso que o defendente repele com a defesa h-de ser uma agresso que at
pode ter sido provocada pelo prprio defendente e a, ainda existe legtima defesa. O
que no pode a agresso que o defendente repele ter sido pr-ordenada pelo
defendente com o intuito de agredir simulando uma defesa.
Um outro elemento da legtima defesa, tambm de natureza objectiva, no
entendimento da Profa. Teresa Beleza a impossibilidade de recurso fora pblica, ou
a impossibilidade de recurso em tempo til aos meios coercivos normais.
A Profa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof. Cavaleiro de
Ferreira considera que esta ideia de impossibilidade de recuso em tempo til aos
meios coercivos normais no tanto um pressuposto da legtima defesa, mas um
problema que se reconduz racionalidade do meio empregue, a adequao da
defesa.
Vale mais no exigir como pressuposto da legtima defesa a impossibilidade de
recorrer em tempo til aos meios coercivos normais; depois, na anlise do meio que
o defendente utiliza para repelir a agresso actual e ilcita que se vai ver se h ou
no uma defesa necessria.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Se o defendente puder recorrer, em tempo til aos meios coercivos e no o fizer,
defendendo-se por suas prprias mos, ento pode-se dizer que o meio j no
adequado, mas antes um meio excessivo.
Um outro elemento objectivo da legtima defesa a racionalidade do meio
empregue, ou defesa necessria: meio necessrio para repelir a agresso actual e
ilcita que ameaa interesses juridicamente protegidos do defendente ou de terceiro.
Para que se actue ainda legitimamente, para que se actue ao abrigo desta causa
de excluso da ilicitude preciso verificar se o meio utilizado para repelir uma
agresso iminente e ilcita de que esta a ser vtima, ou de que est a ser vtima um
terceiro, um meio racional, adequado 86
para afastar essa agresso. Se o meio
utilizado pelo defendente para afastar a agresso for um meio desajustado, um meio
que ultrapassa os limites da racional, ento j no se est perante a situao de
legtima defesa, estar-se- no mbito de um excesso de legtima defesa (art. 33 CP).
O que seja efectivamente o meio necessrio para repelir a agresso deve aferir-se
sempre no caso concreto.
Em teoria, pode-se dizer que o meio necessrio aquele dos vrios meios que o
agente tem sua disposio, de eficcia mais suave, ou seja, aquele que importa
consequncias menos gravosas para o agressor. Mas, meio de eficcia suave, mas
simplesmente meio eficaz, ou de eficcia certa.
Quer-se dizer com isto que, em ltima anlise, a necessidade do meio empregue
para repelir a agresso aferida em concreto atendendo a mltiplos factores. Desde
logo, atendendo:
-

s caractersticas da vtima (do defendente) e do agressor;

Aos meios que o ofendente tenha sua disposio;

Ao meio com que o agressor ameaa de leso o interesse jurdico protegido


do defendente ou de terceiro;
Etc.

104. Excesso de legtima defesa


As situaes de excesso de legtima defesa, pela no verificao da racionalidade
do meio empregue na defesa, porque um meio que ultrapassa o necessrio, faz com
que j no esteja perante uma causa de excluso da ilicitude. O facto pois ilcito.
E sendo facto ilcito, contra um excesso de legtima defesa admitida a legtima
defesa.
Perante uma situao de excesso de legtima defesa, como o facto no est
justificado, como o facto ilcito, pode-se efectivamente actuar em legtima defesa.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Se o defendente, podendo recorrer fora pblica para evitar a agresso no o faz
e resolve actuar, mas usando um meio racional, to s omitindo esta obrigao que
a de recorrer aos meios coercivo normais, ento entende-se que h aqui uma situao
de excesso de legtima defesa.
As situaes de excesso de legtima defesa no justificam o facto praticado, este
continua a ser um facto ilcito.
Nestas situaes de excesso de legtima defesa40[39], o facto praticado pelo
defendente um facto ilcito; pode ser objecto de uma atenuao especial facultativa
da pena.

87

A defesa excessiva pode resultar tambm do art. 33/2 CP onde se fala em no


censurveis, esta no censurabilidade uma causa de desculpa.
O facto ilcito, mas o agente no punido: ainda que o agente, para se defender,
tenha actuado ou respondido em excesso, ele no vai ser punido. O facto praticado
pelo agente ilcito, sendo ilcito constitui uma agresso ilcita em termos de poder ser
defendida legitimamente.
Pode-se ento dizer que o meio necessrio para repelir a sua agresso , dos
vrios meios que o agente tem sua disposio, o mais suave41[40], mas um meio de
eficcia certa.

105. Restries tico-sociais legtima defesa


So aqueles casos em que as agresses provm de crianas, de pessoas com a
sua capacidade de avaliao sensivelmente diminuda, pessoas embriagada, etc. De
um modo geral, de pessoas inculpadas, de inimputveis, ou tambm daquelas
pessoas que tm quanto vtima uma relao de parentesco.
Nestes casos entende-se que o lado social da legtima defesa desaparece, ficando
to-s, dentro da sua fundamentao, o lado individual, a necessidade de auto-tutela
ou auto-proteco de interesses.
Estas restries traduzem-se precisamente em considerar mais exigente o meio
necessrio para repelir essas agresses que partem das pessoas referidas.

106. Elemento subjectivo: animus defendendi


H autores que entendem que as causas de justificao no tm elementos
subjectivos e referem inclusivamente que no existe nenhuma expresso literal, em
sede por hiptese de legtima defesa, que inculque a ideia ou a necessidade de ter
40[39] E o excesso dado porque o agente excedeu o meio necessrio
defesa.
41[40] Aquele que menores consequncias tem para o agressor.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


presente este elemento subjectivo que o animus defendendi, ou seja, a conscincia
que uma pessoa tem de que est na iminncia de ser agredida a vontade que tem
de se defender.
A maior parte da doutrina considera que isso no verdade. O elemento subjectivo
do consentimento precisamente o conhecimento do consentimento.
Se existe consentimento na realidade, mas o agente desconhece esse
consentimento, o agente actua com falta do elemento subjectivo, porque no tem
conhecimento do consentimento. E a lei diz: se assim for, se houver consentimento
mas o agente actuar desconhecendo esse consentimento, ou seja, faltando o
elemento subjectivo desta causa de justificao,
o agente punido por facto
88
tentado.
O animus defendendi a conscincia que uma pessoa tem de que est perante
uma agresso e a vontade que a tem de repelir, ou a vontade que tem de se defender
dessa mesma agresso.
Existe divergncia doutrinria quanto falta do elemento subjectivo, quando esto
preenchidos os elementos objectivos da legtima defesa.
Em primeiro lugar, existe unanimidade doutrinria (para aqueles que os elementos
subjectivos integram as causas de justificao) no sentido de que se faltar o elemento
subjectivo da legtima defesa ou de qualquer outra causa de justificao,
concretamente se faltar o animus defendendi, o facto no est justificado o facto
um facto ilcito.
A doutrina no est de acordo quanto forma de punir o agente, nestes casos em
que objectivamente est preenchida a causa de justificao, mas to s falta o
elemento subjectivo.
possvel a analogia em direito penal?
Dentro deste entendimento, a analogia em direito penal s est proibida nos termos
do art. 1/3 CP quanto a normas penais desfavorveis, normas penais positivas que
fundamentam ou agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. Pelo
agravamento ou criao de pressupostos de punibilidade e de punio.
Tratando-se de uma analogia favorvel ao agente, as razes que vedam o recurso
analogia nsitas no princpio da legalidade perdem razo de ser.
Ora, esta analogia do art. 38/4 CP favorvel, porque mais favorvel ao agente
ser punido por facto tentado do que por facto consumado:
-

Em primeiro lugar, porque nem sempre a tentativa punvel: a tentativa s


punvel quanto ao crime, a ser consumado corresponda pena superior a trs
anos de priso (art. 23/1 CP), a no ser que a lei expressamente diga o
contrrio;

Por outro lado, na tentativa a pena especialmente atenuada (art. 23 CP).

Portanto, melhor ser-se punido por facto tentado do que por facto consumado.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

107. Limite legtima defesa resultado do art. 337 CC


Enquanto no Cdigo Civil a legtima defesa exige que o prejuzo causado pela
aco de defesa no seja manifestamente superior quele que se pretende evitar,
portanto joga-se aqui com uma ideia de ponderao de prejuzos entre os bens
danificados com a defesa e os bens que se pretendem defender. O art. 32 CP no
joga com essa ideia.
Por outro lado e ainda em confronto com o art. 337 CC v-se, que a legtima
defesa na lei civil apresenta um carcter subsidirio, ou seja, s possvel recorrer
89
aos prprios meios quando no seja possvel faz-lo atravs dos meios coercivos
normais.
Essa situao no um pressuposto da legtima defesa do art. 32 CP:
-

Esta matria em sede de direito penal regulada no pelo Cdigo Civil mas
pelo Cdigo Penal;

Depois, porque o Cdigo Penal em relao ao Cdigo Civil lei posterior;

Finalmente, porque esta interpretao que se prope, confere uma maior


cumplicidade ao funcionamento da legtima defesa e, consequentemente, um
alargamento da no responsabilizao criminal do agente; de outra forma seria
alargar o campo de punibilidade.

Direito de necessidade

108. Fundamentos
Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP funcionando relevantemente,
afastar a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao de interesses
entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um perigo e o bem jurdico ou
interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.
Note-se que o interesse ou bem jurdico cujo perigo se afasta tem de ser superior
ao interesse sacrificado.
O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de
necessidade, e ento uma causa de excluso da ilicitude, ora tem a natureza de
causa de excluso de culpa.
O Cdigo Civil clarificou de algum modo a questo, admitindo no seu art. 339 CC
um verdadeiro direito de necessidade, por consagrar ser lcita a aco daquele que
destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano
manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Mas por esta via continuaram sem soluo os casos de identidade de valorao de
bens jurdicos e aqueles em o sacrificado tem maior valorao que no cabiam nem
cabem manifestamente no direito de necessidade.
Por isso, a partir da vigncia do Cdigo Civil cimentou-se a teoria diferenciada do
estado de necessidade, segundo a qual esse estado abrange casos de excluso da
ilicitude (havendo ento um verdadeiro direito de necessidade) e de excluso de culpa.
Nessa linha de orientao se integrou tambm o Cdigo Penal ao estabelecer no
art. 34 casos de direito de necessidade e no art. 35 de estado de necessidade
desculpante.

90

O direito de necessidade torna a conduta lcita, dai a imposio feita no art. 34-b
CP quanto superioridade do bem ou interesse jurdico a salvaguardar. Da tambm
que o art. 34 CP tenha que se conjugado com o art. 35 CP, particularmente com o
seu n. 1, e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exerccio de um direito de
necessidade, j que, sendo o bem jurdico de maior valorao, nunca qualquer outro
lhe pode ser superior.
Segundo a jurisprudncia:
- O estado de necessidade surge quando o agente colocado perante a alternativa
de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequncia
necessria de o no cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime.
Depende ainda da verificao de outros requisitos, como a falta de outro meio menos
prejudicial do que o facto praticado e probabilidade de eficcia do meio empregado.

109. Direito de necessidade


Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP funcionando relevantemente
afasta a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao de interesses
entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um perigo e o bem jurdico ou
interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.
O interesse ou o bem jurdico cujo perigo se afasta tem que ser superior ao
interesse sacrificado. Isso diz-se expressamente um dos elementos do direito de
necessidade, nomeadamente pela verificao do preceituado do art. 34-b CP.
A causa de justificao ou de excluso da ilicitude, designada direito de
necessidade ou estado de necessidade objectivo, tambm dito estado de necessidade
justificante (art. 34 CP), precisamente para distinguir do art. 35 CP que prev o
chamado estado de necessidade, tambm dito estado de necessidade subjectivo ou
desculpante:
-

Enquanto que o direito de necessidade, ou estado de necessidade objectivo


ou justificador uma causa de excluso da ilicitude;

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


-

O estado de necessidade tout court ou estado de necessidade subjectivo ou


desculpante uma causa de desculpa.

Consequncias desta distino:


Em primeiro lugar, enquanto no art. 34 CP excluda a ilicitude do facto tpico, no
art. 35 CP no se exclui a ilicitude do facto tpico mas to s a culpa. portanto uma
causa de desculpa, o facto permanece tpico e ilcito.
Se assim , possvel haver uma situao de legtima defesa perante uma situao
de estado de necessidade do art. 35 CP. J no possvel haver uma situao de
legtima defesa face ao art. 34 CP porque este exclui a ilicitude e para efeitos da
91
legtima defesa a agresso tem que ser actual e ilcita. Se o facto est justificado pelo
direito de necessidade, contra facto justificado no h justificao.
Por outro lado, h uma importncia tambm relevante porque, partindo da teoria da
acessoriedade limitada, no h comparticipao num facto justificado. Ou seja, no se
responsabilizam os comparticipantes se o facto imputado estiver justificado. Assim, se
o facto praticado pelo autor, o facto principal, for um facto justificado pelo direito de
necessidade do art. 34 CP os comparticipantes, virtualmente cmplices ou
instigadores, no tero tambm responsabilidade jurdico-penal, uma vez que o facto
praticado um facto lcito.
J o contrrio se passa no mbito do estado de necessidade subjectivo ou
desculpante do art. 35 CP porque no h comparticipao num facto lcito, mas j h
comparticipao na culpa.
A culpa um juzo de censura individualizado e pode existir uma causa de desculpa
que beneficie um determinado agente e no aproveitar aos demais. Ento s beneficia
da causa de desculpa quem dela pode aproveitar, j podendo responsabilizar-se
criminalmente os comparticipantes a quem essa causa de desculpa no aproveita.
por isso que a teoria se diz de acessoriedade limitada: porque delimita a
responsabilidade criminal dos comparticipantes a um facto tpico e ilcito praticado pelo
autor. Se o facto for tpico, mas no for ilcito, j falta um dos requisitos da
acessoriedade limitada, portanto, j no h responsabilidade do participante.
As situaes do art. 35 CP que tm relevncia em sede de culpa (so causas de
desculpa) so aquelas em que o agente age numa situao em que no tem uma
normal liberdade de avaliao, de determinao e no lhe era exigvel que ele
adoptasse um comportamento diferente: ou porque est numa situao de flagrante
desespero, de medo ou de coaco.
Pode-se ento concluir que a superioridade que se exige nos termos do art. 34 CP
entre o bem jurdico sacrificado e o bem jurdico ameaado pelo perigo no se mede
em termos de quantidade: a quantidade no implica superioridade qualitativa.

110. Elementos do direito de necessidade

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Em primeiro lugar, viu-se que por fora do preceituado no art. 34 CP a situao de
perigo no pode ter sido voluntariamente criada pelo agente, excepto se se tratar de
proteger um interesse de terceiro.
O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. Se o perigo for uma mera
aparncia de perigo, estar-se- ento no mbito do chamado direito de necessidade
putativo, aqui no h um perigo real e efectivo, h to s um perigo pensado ou
suposto, o perigo to s na cabea do agente, uma situao de direito de
necessidade putativo, em que o perigo s penado na cabea do agente e que se
chama erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificao, cuja
previso normativa e regulamentao est no art. 16/2 CP.

92

Por outro lado, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo actual, ou seja,
tem que ser um perigo que exista naquele momento ou que est iminente, perigo esse
que pode advir de factos naturais ou facto humanos42[41].
preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta causa de
justificao previsto no art. 34-b CP: que exista uma sensvel superioridade entre o
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.
Isto passa pela anlise de se verificar qual o interesse mais valioso, da que a
doutrina por vezes aponte alguns ndices para a determinao da sensvel
superioridade que tem de existir entre o interesse salvaguardado e o interesse
sacrificado:
-

A medida das sanes penais cominadas para a violao dos bens jurdicos
em causa, por referncia axiologia constitucional;

Deve atender-se tambm aos princpios tico-sociais vigentes na comunidade


em determinado momento;

modalidade do facto;

reversibilidade ou irreversibilidade das leses;

s medidas de culpa;

medida do sacrifcio imposto ao prprio lesado.

Note-se quando se trate de bens eminentemente pessoais o seu nmero


irrelevante para aferir a superioridade entre um e outro. Em caso de igualdade de bens
jurdicos, no h lugar aplicao do art. 34 CP.
O ltimo requisito previsto no art. 34-c CP: a razoabilidade da imposio ao lesado
do sacrifcio do seu interesse, tendo em ateno o valor e natureza do interessa
ameaado.
Esta uma limitao tico-social que visa proteger da violao a dignidade e
autonomia tica da pessoa de terceiro, pois o direito tem de se conter e de se manter
de certos limites, recuando mesmo, se necessrio, em face desses valores.
42[41] Factos humanos, sejam eles lcitos ou ilcitos, culposos ou inculposos.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Elemento subjectivo:
O agente tem de conhecer a situao de perigo, actuado precisamente para evitar
esse perigo, que uma probabilidade de leso.
Se o agente desconhece a situao de perigo, mas objectivamente est perante
uma situao de direito de necessidade mutatis mutandis aplica-se o regime geral da
falta do elemento subjectivo da causa de justificao, responsabiliza-se o agente por
facto tentado, se a tal houver lugar.

93
111. Estado de necessidade desculpante
Consagra-se no art. 35/1 CP o estado de necessidade como obstculo existncia
de culpa.
O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. 35/2, 2 parte CP).
que a iseno da pena e dispensa da pena so institutos diferentes (ver art. 74 CP),
enquadrando-se o art. 35/2 CP o instituto da dispensa de pena, porque ainda h
culpa, embora em grau muito reduzido, e no no da iseno de pena, que afasta logo
abinitio a punibilidade do facto.
Os casos de identidade de valorao de bens jurdicos e aqueles em que o bem
sacrificado tem maior valorao que o ameaado no cabem no mbito do direito de
necessidade e tm portanto que ser resolvidos por via dos normativos deste art. 35
CP.
A lei escalona a valorao de alguns dos interesses, pelo que se deve observar a
ordem por que os enumera o art. 35/1 CP. Trata-se de interesses eminentemente
pessoais.
Para os casos em que a lei no refere expressamente, dever entender-se que em
princpio os interesses eminentemente pessoais predominam sobre os patrimoniais e
que a prpria lei, pela indicao dada atravs das sanes, estabelece o
escalonamento entre os interesses da mesma natureza.
A este respeito e dentro desta orientao, expendeu o Prof. Figueiredo dias so
conhecidas as dificuldades que uma avaliao em concreto da hierarquia dos
interesses conflituantes pode suscitar. Nesta matria deve bastar-me com acentuar
que pontos de apoio para a levar a cabo so oferecidos quer pela medida das
sanes penais cominadas para a violao dos respectivos bens jurdicos, quer pelos
princpios tico-sociais vigentes na comunidade em certo momento, quer pelas
modalidades dos factos, a medida da culpa ou por pontos de vista poltico criminais.
Como ainda e tambm, noutro plano, pela extenso do sacrifcio imposto e pela
extenso e premncia do perigo existente. Mas para alm disso no novo Cdigo existe
ainda, para a justificao, que seja razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu
interesse em ateno natureza e ao valor do interesses ameaado. Esta limitao
tico-social do direito de necessidade independentemente de saber se ela poder
ver-se j contida, ao menos em certa medida, na exigncia de sensvel desproporo
dos interesses conflituantes , minha opinio, de sufragar incondicionalmente. O

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


direito de necessidade, justificado, embora como disse por razes de recproco
solidarismo entre os membros da comunidade jurdica, tem em todo o caso de recuar
perante a possibilidade de violao da dignidade e da autonomia tica da pessoa de
terceiro. E isso mesmo quer dar a entender a alnea c) do art. 34 CP
Por maioria de razo, deve entender-se que h lugar a indemnizao, se se
verificarem os seus pressupostos no caso de estado de necessidade desculpante, pois
que tambm o h no caso de direito de necessidade.

Outras causas de excluso da ilicitude

94
112. Aco directa
Na aco directa visa-se no tanto repelir uma agresso, como na legtima defesa,
mas evitar a inutilizao prtica de um direito.
Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo til aos
meios coercivos normais e diz-se que o agente, para evitar a inutilizao prtica de um
direito, pode adoptar um dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma
coisa, ou destrui-la, ou deterior-la ou opor uma certa resistncia.
Neste sentido, esta causa de justificao distingue-se tambm da legtima defesa
porque assenta j numa ideia de ponderao de interesses, na medida em que o
interesse inerente ao direito cuja inutilizao o agente visa evitar tem de ser superior
ao interesse lesado com a actuao do exerccio da aco directa.
Distingue-se tambm da legtima defesa na medida em que esta causa de
justificao no exige j o requisito da actualidade, exigindo como qualificativo da
agresso na legtima defesa.

113. Direito de reteno


O seu regime no est traado no Cdigo Penal, mas no Cdigo de Processo
Penal.
De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em flagrante delito de um
crime que corresponde a pena de priso, os agentes da autoridade devem deter esse
indivduo; os outros indivduos, que no os agentes da autoridade podem proceder
deteno.
Em princpio, enquanto que para as autoridade pblicas se trata do cumprimento de
uma obrigao imposta por lei, para o comum dos cidados existe a faculdade de
poder exercer o direito de deteno.
E isto, porque de um modo geral as pessoas no se podem andar a prender umas
s outras, porque podem incorrer em responsabilidade criminal pelo tipo de sequestro;
ou eventualmente para deter outra pessoas podem ter de lhe lesar a integridade

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


corporal e pratica as ofensas corporais; ou podem ter de coagir o indivduo a um
determinado comportamento, tudo isto so factos tpicos penalmente relevantes.

114. Direito de correco


Direito de correco que os pais tm sobre os filhos e que os professores tm sobre
os alunos.
esta uma causa de justificao entendida como de origem costumeira. O costume
no fonte de direito em direito penal, mas quando funciona como contra-norma, ou
95
seja, afastando a responsabilidade penal
do agente, portanto no mbito de uma norma
favorvel, j no lhe v serem-lhe aplicadas as limitaes decorrentes do princpio da
legalidade.
Portanto, o legislador aceita aqui o costume como causa de justificao ou de
excluso da ilicitude.
Qual o fundamento desta causa de justificao?
S so detentores e s podem invocar esta causa de justificao determinadas
pessoas que tenham uma posio especfica em relao a outra: pais em relao a
filhos, professores em relao a alunos.
Este direito de correco deve ser aplicado utilizando precisamente o meio
adequado a exercer essa misso pedaggica do direito de correco.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificao, tem-se o animus
corrigendiou a inteno de corrigir. Portanto, o agente tem que se aperceber da
situao fctica que carece de correco e actuar com o objectivo de
pedagogicamente corrigir aquela situao.
Quando o agente, para corrigir, excede o limite imposto, quando se afasta do meio
necessrio dentro da funo pedaggica de reeducar, ento j no h o
preenchimento desta causa de excluso da ilicitude.

115. Consentimento
O consentimento do ofendido est previsto, como causa de excluso da ilicitude no
art. 38 CP. Importa distinguir:
-

Por vezes, o consentimento uma causa de excluso da ilicitude;


Noutros casos, o consentimento j no faz parte da ilicitude, no ntegra uma
causa de justificao, mas um elemento do tipo ou da tipicidade, podendo ser
um elemento positivo ou um elemento negativo do tipo.

Existem determinados tipos legais que s esto preenchidos por exemplo sem o
consentimento do agente, neste caso o consentimento no uma causa de excluso

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


da ilicitude, mas um elemento negativo do tipo, tem que se verificar a ausncia do
consentimento para que a tipicidade esteja preenchida.
Noutras vezes o consentimento tambm um elemento do tipo, mas um elemento
positivo, nestes casos, para que o tipo esteja preenchido necessrio que a vtima de
alguma forma d um certo consentimento conduta desenvolvida pelo agente.
Quando o consentimento um elemento do tipo e ele no est presente, o tipo est
logo afastado; j no se vai ver se o comportamento do agente ilcito ou no.
Quando o consentimento no for um elemento do tipo, mas uma causa de
justificao, ento que se tem de verificar se o comportamento tpico do agente est
96
ou no justificado pelo art. 38 CP.
Desde logo so de referir as caractersticas da pessoa que d o consentimento, no
qualquer pessoa que pode validamente prestar o consentimento: a lei indica desde
logo no art. 38/3 CP: s maiores de quatorze anos podem, validamente consentir.
Por outro lado, tem de ser um consentimento actual (art. 38/2 CP). E s se
admite o consentimento para justificar leses a bens jurdicos que sejam livremente
disponveis pelo seu titular.
A integridade corporal um bem jurdico que pode ser de alguma forma disponvel.
Portanto, h que adequar um pouco a motivao que leva ao consentimento da leso
e tambm a relevncia em termos de reversibilidade ou irreversibilidade da leso.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificao, ele o conhecimento
do consentimento. No art. 38/4 CP prev-se a punibilidade para o agente que actua
perante uma situao objectiva de justificao, mas com a falta do elemento subjectivo
da causa de justificao, ou seja, no art. 38/4 CP prev-se a punibilidade por facto
tentado para quem lesar um bem jurdico livremente disponvel pelo seu titular,
desconhecendo que o seu titular consentia a leso.
Consentimento presumido: vem previsto no art. 39 CP; neste h uma situao
em que se permite a leso de determinados bens jurdicos, tendo em conta que se o
titular desses bens tivesses conhecimento das circunstncias em que a leso ocorre,
teria consentido essa mesma leso.

116. Conflito de deveres


uma causa de excluso da ilicitude prevista no art. 36 CP. Trata-se daquelas
situaes em que se torna lcito ao agente no cumprir um dever se cumprir outro
dever de categoria igual ou superior.
Se colidirem dois deveres a que o agente est obrigado, de igual valor, o agente
tem a liberdade de optar por um deles, no cumprindo o outro, sendo certo que s tem
a possibilidade de cumprir um deles.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza superior,
ento est justificado o agente que no cumpre o dever de natureza inferior
satisfazendo um dever de natureza superior.
Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente s pode cumprir
um deles, est justificado o no cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se
tiver valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre.
Esta causa de justificao, justifica-se, quando o cumprimento de um dever superior
em deterimento de um dever jurdico ou de uma ordem de valor inferior, est aqui
inerente uma ideia de ponderao de interesses.

97

Para o Prof. Figueiredo Dias, no mbito do art. 36 CP s h conflito de deveres


quando colidem dois deveres de aco; j no assim quando colidem um dever de
aco e um dever de omisso.
H quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever de aco e um
dever de omisso, desde o momento em que se trate de bens eminentemente
pessoais, ou de natureza pessoal, a o dever de aco cede sempre perante o dever
de omisso.

117. Causas de justificao supra-legais


A justificao supra-legal no encontra o seu regime plasmado na lei, mas sai
causas de justificao que se constroem a partir dos princpios gerais do ordenamento
jurdico e, mais concretamente, a partir dos princpios que norteiam o regime jurdico
da excluso da ilicitude.
Assim, costuma a doutrina apontar duas causas de justificao supra-legais:
1)

A legtima defesa preventiva:

Esta aceite naqueles casos em que o defendente actua antes da prpria


agresso, mas com o intuito de a evitar, sendo aceite que o defendente no pode
esperar pelo momento da agresso sob pena da sua defesa ser absolutamente
ineficaz.
2)

O direito de necessidade (ou estado de necessidade) defensivo:

uma causa de justificao supra-legal que nasceu para de alguma forma dar
cabimento excluso da ilicitude do crime de aborto, quando a interrupo voluntria
da gravidez era efectuada sob indicao mdica na medida em que o nascimento do
feto poderia redundar na morte da me.
Para remover ou afastar o perigo de morte da me mulher grvida admitia-se
esta causa de justificao supra-legal.
Hoje em dia e face nossa lei tem-se um regime especial de justificao para o
crime de aborto, e que se denomina precisamente causas especiais de justificao do

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


crime de aborto. So causas de excluso da ilicitude especiais, em sentido prprio. E
isto porqu?
As causas de justificao esto plasmadas na parte geral e valem, em princpio,
para toda a parte especial, ou seja:
-

O consentimento enquanto causa de justificao pode servir para excluir a


ilicitude de uma ofensa corporal, ou a ilicitude de outro tipo qualquer;

A legtima defesa pode efectivamente justificar um homicdio, uma ofensa


corporal, ou um outro tipo legal de crime, mesmo um furto.

98 especial que o legislador cria para esses


Agora existem causas tipificadas na parte
tipos concretos. Donde, as causas de justificao que esto contidas na parte especial
do Cdigo Penal e que valem s para aquele tipo legal de crime que a lei indica so
designadas causas de justificao especiais.
Mas ainda se pode encontrar na parte especial do Cdigo Penal causas de
justificao especiais, umas que o so em sentido prprio e outras que o so em
sentido imprprio.
Est-se perante causas de justificao especiais em sentido imprprio quando
elas, estando embora previstas na parte especial do Cdigo Penal para determinado
tipo de crimes (e da a sua especialidade) apresentam j uma semelhana muito
grande com o que esta preceituado na parte geral do Cdigo Penal a propsito do
regime das causas de justificao. Outras causas de justificao h que, estando
previstas na parte especial, tm um regime jurdico que no pode ser reconduzido, no
tem atinncia ou semelhana com o que est preceituado na parte geral. Essas so as
designadas causas de justificao especiais em sentido prprio, de que exemplo
a justificao do crime de aborto.

118. Erro sobre os pressupostos de facto ou elementos normativos de uma


causa de justificao
Tem-se mutatis mutandis precisamente o inverso do que acontece naquelas
situaes em que existe objectivamente uma situao de justificao mas falta o
elemento subjectivo.
Aqui precisamente o contrrio: o agente tem o elemento subjectivo, falta o
elemento objectivo da justificao, por isso que uma causas de justificao
putativa.
So situaes que so reconduzveis ao art. 16/2 CP que exclui o dolo; e nos
termos do art. 16/3 CP ressalva-se a punibilidade a ttulo de negligncia.
So aquelas situaes em que o agente representa erradamente que est perante
uma situao objectiva de justificao e actua com o elemento subjectivo
correspondente a essa mesma causa de justificao que ele julga que est
efectivamente presente, quando na realidade falta o elemento objectivo: falta um
pressuposto de facto um elemento normativo dessa causas de justificao.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Para estas situaes de erro sobre os pressupostos de facto ou de direito de
causas de justificao, a soluo esta consagrada no art. 16/2 CP ou seja, o erro
sobre um estado de coisas que a existir excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo.
Viu-se em sede do art. 16/1 CP que fala em erro sobre os elementos do facto
tpico , o dolo que estaria excludo seria o dolo do tipo.
Agora aqui pergunta-se: como que o dolo do tipo pode estar excludo se o agente
actuou, ainda que na convico errada de que estava actuar em legtima defesa, no
deixou, em termos de tipicidade, de conhecer e querer aquele resultado?
Como que em termos de tipo ele actua como dolo e depois a consequncia do
99
art. 16/2 CP excluir o dolo?
Da, vrias formulaes para explicar esta soluo deste tipo de erro:
1)

Teoria rigorosa da culpa

Os partidrios desta teoria vm dizer que no caso de erro sobre os pressupostos de


facto de uma causa de justificao, o dolo de tipo no est excludo. Ento, aquilo de
que o agente pode beneficiar nestas situaes de erro de uma atenuao da culpa,
ou mesmo de uma excluso da culpa.
E eles distinguem consoante o erro seja essencial ou no essencial, consoante seja
um erro evitvel ou no evitvel.
2)

Teoria limitada da culpa

Para os partidrios desta teoria, a consequncia do erro sobre os pressupostos de


facto ou elementos de direito das causas de justificao deve ser a mesma das
situaes de erro de tipo: aplica-se na mesma a excluso do dolo como se de um erro
de tipo se tratasse. E isto por analogia, ou seja, eles chegam concluso de que
nesta circunstncia o dolo de tipo deveria estar excludo, no porque dogmaticamente
seja essa a soluo, porque por um processo analgico, ou por uma entidade de
razo, se deve estas situaes como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse,
portanto, por analogia aplicam o mesmo regime do erro sobre elementos do facto
tpico o erro do art. 16/1 CP.
Esta posio de alguma forma criticvel, mesmo quando o agente est em erro
sobre um elemento que a existir excluiria a ilicitude do seu facto, ele do ponto de vista
da tipicidade no deixa de actuar dolosamente, portanto, no faz muito sentido excluir
o dolo de tipo. Mas repare-se: nas situaes de excluso do dolo de tipo (erro sobre
elementos de facto, de direito ou sobre proibies) do art. 16/1 CP o dolo est
excludo porque:
-

Ou h uma ignorncia total da realidade;

Ou h uma errada representao da realidade.

Porque h um erro ignorncia ou um erro suposio.


3)

Teoria dos elementos negativos do tipo

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


Elementos negativos do tipo so causas de justificao. O tipo composto, para
estes autores, no s pela tipicidade positiva (elementos positivos do tipo), mas
tambm por elementos negativos, que so as causas de justificao, tudo isto faz
parte do tipo de ilcito, porque eles no separam tipicidade, ilicitude e culpa como
categorias diferenciadas.
Assim, as causas de justificao, que so elementos a ponderar em sede de
ilicitude, categoria autonomizada da tipicidade, para eles so elementos negativos do
tipo.
Ora, se as causas de justificao so elementos negativos do tipo, no deixam de
ser elementos do tipo, logo, se h um erro
sobre um elemento de uma causa de
100
justificao, no deixa de haver um erro sobre um elemento do tipo. Se um erro
sobre um elemento do tipo ento o dolo de tipo est excludo.
4)

Teoria do Duplo enquadramento do dolo em sede de tipo e em sede de culpa


(culpa dolosa)

O dolo tem um duplo enquadramento no s em sede de tipo, como elemento


subjectivo geral, mas tambm em sede de culpa como elemento subjectivo do tipo,
enquanto referenciador do facto proibido pela ordem jurdica ou enquanto
referenciador do facto exigido pela ordem jurdica, o chamado dolo de tipo,
elemento subjectivo geral.
Mas em sede de culpa o dolo tambm tem alguma funo a desempenhar: o dolo,
ou a culpa dolosa, manifesta j o grau mais censurvel da deficiente posio que o
agente adopta para com a ordem jurdica quando se decide pela prtica de um facto
ilcito, podendo e devendo decidir-se de forma diferente, podendo e devendo decidirse pelo lcito. Neste sentido ter-se- a culpa dolosa e o referenciador do dolo de culpa.
Assim, para quem faz esta bipartio entre o dolo de tipo e a culpa dolosa (ou dolo
de culpa) fcil dizer que nestas situaes de erro sobre os pressupostos de facto de
uma causa de justificao o dolo de tipo no est excludo; ento, quando muito,
aquilo que se exclui a culpa dolosa.
Nos termos do art. 16/2 CP a estatuio o preceituado do nmero anterior, que
a excluso do dolo; e que o dolo abrange tambm o erro sobre pressupostos de
facto ou de direito de causas de justificao ou sobre elementos da culpa.

119. Erro sobre a existncia e erro sobre os limites de uma causa de


justificao (art. 17 CP)
Ambas as modalidades erro sobre a existncia e erro sobre os limites de uma
causa de justificao so espcies do chamado erro sobre a ilicitude indirecto ou
erro sobre a proibio indirecto.
No mbito do erro sobre a existncia de uma causas de justificao, como o
prprio nome indica, tem-se desde logo aquela situao em que o agente actua, tem

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL


conscincia que aquilo que est a fazer um facto ilcito, desaprovado pela ordem
jurdica.
Mas pensa que aquele facto, no fim de contas ir ser aprovado pela ordem jurdica
porque ele est a actuar ao abrigo de uma causa de justificao que julga existir,
quando na realidade a ordem jurdica no conhece essa causa de justificao, nem
possvel inferi-la a partir dos princpios jurdicos gerais que norteiam o regime jurdico
da excluso da ilicitude ou da justificao.
Erro sobre a proibio indirecto, porque o agente em princpio tem conscincia
da ilicitude do facto, mas pensa que depois esse facto vai estar justificado quando na
realidade no vai. Por isso um erro indirecto
101 sobre a proibio.
As situaes de erro directo sobre a proibio so aquelas em que o agente:
-

Actua conhecendo que aquilo que est a fazer proibido;

Ou no actua, desconhecendo que agir era uma obrigao.

Nas situaes de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o erro sobre
a proibio j indirecto, porque o agente tem conscincia do carcter ilcito do facto
que pratica; ou tem conscincia do carcter ilcito da omisso que desenvolve.
Simplesmente, julga que depois esses factos vo ser aprovados pela ordem
jurdica, pela existncia de uma causa de justificao ou de excluso da ilicitude que a
ordem jurdica afinal no conhece.
Um outro tipo de erro sobre a proibio indirecto e que tem a ver com causas de
justificao ou de excluso da ilicitude o erro sobre os limites de uma causa de
justificao.
Aqui o agente age desconhecendo o carcter proibido da conduta que empreende,
mas est convencido que est a actuar ao abrigo de uma causa de justificao, que na
realidade existe e reconhecida na lei; mas o agente erra quanto aos limites dessa
causa de justificao.
Tem-se, portanto as situaes de erro sobre a proibio indirecto ou erro sobre a
ilicitude indirecto, seja erro sobre a existncia ou sobre os limites de uma causas de
justificao, que no erros intelectuais, mas erros morais ou de valorao, e como tal o
regime de relevncia dado pelo art. 17 CP.
Ento distingue-se consoante esses erros sejam erros censurveis ou erros no
censurveis, consoante esses erros sejam erros evitveis ou erros inevitveis, e
assim:
-

Se o erro for um erro evitvel, logo um erro no censurvel, nos termos do art.
17/1 CP a culpa est excluda;

Se pelo contrrio for um erro censurvel, porque evitvel, nos termos do art.
17/2 CP o agente punido com a pena correspondente ao crime doloso que
pode ser especialmente atenuada.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

CULPA
120. Culpa em direito penal
Para responsabilizar algum criminalmente necessrio que essa pessoa,
para alm de ter uma aco penalmente relevante, ou seja, simultaneamente
tpica e ilcita, e tambm necessrio que sobre essa pessoa que pratica esse
facto tpico e ilcito recaia um juzo de censura de culpa, necessrio tambm
que o facto seja culposo.
A relao que se estabelece entre a ilicitude e a culpa no feita nos
102
mesmos termos, porque a ilicitude no
indica a culpa.
Um facto pode ser ilcito e no estar subjacente a esse facto qualquer juzo
de censura de culpa, por isso, a culpa um pressuposto analtico da
punibilidade autnomo e tambm um pressuposto material da punibilidade.
A culpa em direito penal em primeiro lugar a negao da responsabilidade
objectiva43 . A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta,
da o preceituado no art. 18 CP quando se diz que a imputao do resultado,
ainda que no previsto ou no querendo pelo agente, tem que ser feita pelo
menos a ttulo de negligncia.
Nesse sentido a imputao do resultado tem na sua base um juzo de
censura da culpa, uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente.
A culpa tambm um princpio de poltica penal ou criminal.
A culpa o fundamento e o limite da medida da pena, isto , no possvel
aplicar uma pena, que a sano caracterstica do direito penal, a quem no
tenha actuado com culpa.
Da que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa tambm o limite
da medida da pena, na medida em que consoante a maior ou menor culpa
manifestada pelo agente na prtica do facto ilcito, da a maior ou menor pena,
de acordo com a graduao da medida da pena (arts. 71 segs. CP).
[42]

121. Culpa como categoria analtica de juzo penal


A ilicitude consistia num juzo de desvalor formulado pela ordem jurdica,
juzo de desvalor esse dirigido ao agente pela prtica de um facto contrrio
ordem jurdica na sua globalidade.
Na culpa passa-se algo de diferente, tambm o juzo de culpa um juzo de
censura, um juzo de desvalor dirigido ao agente, j no diferente sobre o facto
que ele praticado, mas, pela atitude que o agente expressa na prtica de um
determinado facto, quando ao agente foi dada a possibilidade e se ter decidido
diferentemente, de se ter decidido de harmonia com o direito (em vez de se ter
decidido como decidido, pelo ilcito). Assim:
- Enquanto que na ilicitude se verifica a violao de um dever;
- Na culpa coexiste a ideia no de um dever, mas de um poder.
Na culpa, este juzo de censura um juzo individualizado, dirigido ao
agente. Aquilo que se se censura ao agente ele ter manifestado na prtica de
um determinado facto uma certa atitude, querendo praticar esse facto (por
hiptese), quando podia ter actuado de uma forma diferente, quando podia ter
actuado de harmonia com o dever ser, de harmonia com o direito.
43

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

No juzo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente ele ter-se
decidido pelo ilcito, quando podia comportar-se de maneira diferente. Assim
sendo, o juzo de ilicitude tem de preceder necessariamente o juzo de culpa.
122. Elementos da culpa
Ela integrada desde logo:
- Pela capacidade de culpa;
- Pela conscincia da ilicitude;
Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na,
- Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.
Para fundamentar tambm um juzo de censura de culpa, necessrio que o
103
agente, no obstante ter capacidade
de culpa e conscincia da ilicitude do
facto que comete, no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias, to
exorbitantes, de tal forma que a sua liberdade de deciso, a sua liberdade de
captao ou de avaliao no esteja diminuda.
H quem entenda que a culpa composta por:
- Dois elementos positivos:
Capacidade de culpa;
Conscincia da ilicitude.
- Um elemento negativo:
Ausncia de causas desculpa.
Pode-se ento dizer que verdadeiras causas de excluso da culpa so
aquelas que se filiam na ausncia de capacidade de culpa ou de conscincia
da ilicitude.
As causas de desculpa no excluem a culpa mas fazem com que aquele
facto seja tolerado pela ordem jurdica, em termos de no haver lugar
punibilidade, punio.
123. Evoluo do conceito de culpa enquanto categoria analtica
Para os clssicos a culpa era meramente psicolgica, ou seja, cifrava-se na
relao do agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte da
ilicitude tpica todos os elementos objectivos, era em sede de categoria
analtica da culpa que os clssicos arrumavam todos os elementos subjectivos.
Assim o dolo e a negligncia seriam integrados, ou includos na culpa, como
elementos subjectivos (como formas de culpa).
Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clssicos, que
passam a encarar a culpa como um juzo de censurabilidade. J no era s a
relao psquica do agente para com o facto praticado que interessava, mas
era tambm necessrio valorar elementos exteriores a essa relao psquica,
para fundamentar um juzo de censura de culpa.
A culpa aparece aqui j impregnada de alguns elementos normativos, j no
puramente subjectiva.
Efectivamente, Frank ao traar a distino entre direito de necessidade e
estado de necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta concluso.
Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com
esse facto uma relao de dolo ou uma relao de negligncia. A pessoa pode
ter querido praticar esse facto, ou a pessoa pode ter dado origem quele facto,
porque precisamente no se preveniu no sentido de evitar violar determinados
deveres; e consequentemente, a violao desses deveres deu origem prtica
daquele facto.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Frank comea a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na


ideia de exigibilidade: exigibilidade ou no de um comportamento diferenciado
daquele que foi tido pelo agente no caso concreto. A ilicitude:
- um juzo generalizado que a ordem frmula, dirigido ao agente, mas
que incide sobre o facto por ele praticado;
- um juzo material e como tal, um juzo gradual: um facto pode ser mais
ou menos grave, ou mais ou menos ilcito.
No juzo da culpa, j no se trata de ver se o agente com o seu
comportamento violou um dever e se actuou em contrariedade com a ordem
jurdica na sua globalidade44 . Tem antes a ver com a ideia de poder,
consequentemente, um juzo individualizado que recai sobre cada agente em
104 a atitude que ele revelou ao ter-se
concreto. Ento censura-se ao agente
decidido pela prtica de um facto que viola as exigncias de um dever, pela
prtica de um facto ilcito, quando podia ter adoptado um comportamento
diferenciado. E podia porque:
- Tinha capacidade de culpa;
- Tinha conscincia da ilicitude do facto; era-lhe exigvel que adoptasse,
no caso concreto, um comportamento diferenciado, podia decidir-se de
harmonia com as exigncias do dever, em conformidade com os ditames
da ordem jurdica.
Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque para eles e
de harmonia com o prprio conceito de aco que eles tinham (quer era uma
aco final), na culpa no interessava nada a relao psicolgica que o agente
tinha com o facto praticado, porque essa relao psicolgica transposta, no
finalismo, para uma outra categoria analtica que o tipo.
Os finalistas incluram precisamente no tipo o dolo como elemento subjectivo
geral. Assim, os tipos ou so dolosos ou so negligentes.
- So dolosos: o dolo o elemento subjectivo geral do tipo;
- So negligentes: o elemento subjectivo a prpria negligncia.
A relao psicolgica que se estabelece entre o agente e o facto por ele
praticado reconduzida e analisada em sede de tipicidade. A culpa ficava
expurgada na sua subjectividade.
Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juzo de
censura de culpa e a culpa em ideias puramente valorativas, portanto, um
conceito de culpa normativo e valorativo, composto por vrios elementos:
- Capacidade de culpa;
- Conscincia da ilicitude.
Para alguns autores:
- Exigibilidade de um comportamento diferenciado
E ainda, para outros autores:
- Inexistncia de processos anormais de motivao.
Sendo assim, numa anlise ps-finalista da categoria dogmtica da culpa,
pode-se concluir que o fundamento do juzo de censura de culpa o poder, a
possibilidade que o agente tinha de observar os comandos da ordem jurdica.
E o agente s tem possibilidade de observar esses comandos impostos pela
ordem jurdica, essas exigncias do dever, se:
- Tiver capacidade de culpa;
- Tiver actuado com conscincia da ilicitude;
[43]

44

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

No tiver actuado em circunstncias to extraordinrias que ordem


jurdica no lhe reste outra alternativa seno tolerar ou desculpar o facto
praticado.

124. Capacidade de culpa


Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade de
conhecer as exigncias do direito e pautar o seu comportamento de harmonia
com essas exigncias.
Portanto, h capacidade de culpa quando o agente reconhece ou tem
conscincia ou pelo menos, tem a possibilidade de ter tido conscincia da
ilicitude do facto e actua (ou pode actuar) de harmonia com essa valorao.
105
O Cdigo Penal no define capacidade
de culpa pela positiva, diz, pela
negativa, quem que no capaz de culpa, ou seja, quem inimputvel 45 ;
assim, inimputveis ou incapazes de culpa, so:
- Os menores de dezasseis anos (art. 19 CP);
Os portadores de anomalia psquica ou de um estado patolgico
equiparado (art. 20 CP).
Quem no tem capacidade de culpa no age com culpa. A falta de
capacidade de culpa, tal como a falta de conscincia da ilicitude no
censurvel, leva excluso da culpa.
Inimputabilidade em razo da idade
O legislador penal entende que s tm capacidade de culpa, no sentido de
poder reconhecer as exigncias da ordem jurdica e pautar o seu
comportamento de harmonia com essas exigncias, os maiores de dezasseis
anos, esse so penalmente imputveis e sobre eles pode recair um juzo de
censura de culpa: tm culpa penalmente.
Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, j no de razo
etria, a verificao de um estado de anomalia psquica que diminua
efectivamente a capacidade de avaliao do agente, em termos de no lhe
poder permitir reconhecer o carcter ilcito dos seus factos e de se determinar
de harmonia com essa avaliao. No art. 10/1 CP referem-se que
inimputvel em razo de anomalia psquica. No art. 20/2 CP equiparam-se
situaes de anomalia psquica grave em que, no obstante o agente no
momento da prtica do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou
determinar-se de harmonia com essa valorao, pode o juiz declarar
inimputvel essa pessoa.
No art. 20/4 CP tem-se a chamada situao de inimputabilidade
provocada: so aquelas situaes em que o agente propositadamente d
origem a uma situao de incapacidade ou de inimputabilidade, tendo
efectivamente previsto nesse estado praticar um determinado crime, so as
chamadas aces livres na causa em que, nestas situaes de
inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa no est excluda. E so
aces livres na causa porque embora no momento em que o agente pratica o
facto penalmente relevante ele no tenha capacidade de culpa, ele foi livre no
momento anterior para reconhecer o carcter ilcito do seu facto e pautar o seu
comportamento de harmonia com o direito. Consequentemente, o facto no
livre no momento da sua prtica, mas livre na causa.
[44]

45

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Nesse sentido designam-se aces livres na causa e nestas situaes a


capacidade de culpa no est excluda.
125. Conscincia da ilicitude
Uma pessoa actua com conscincia de ilicitude quando sabe que aquilo que
est a fazer proibido pela ordem jurdica na sua globalidade; ou quando a
pessoa sabe que actuar era uma obrigao e se abstm precisamente dessa
actuao, omitindo portanto uma aco que lhe era exigvel.
Qual a conscincia da ilicitude que se exige ao agente?
Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente no uma conscincia de
ilicitude formal, mas to s uma conscincia da ilicitude material.
No se exige formalmente um conhecimento da proibio e da sano
106
imposta para a violao daquele pressuposto
legal, porque seno s tinha
conscincia da ilicitude quem fosse de alguma forma jurista ou penalista.
Portanto, o que se exige uma conscincia da ilicitude material, no sentido de
que aquele comportamento valorado do ponto de vista axiolgico em termos
de ser censurado tico-socialmente. Basta o conhecimento da censura ticosocial do comportamento para que se forme a conscincia da ilicitude do facto.
Por outro lado, esta conscincia da ilicitude pode ser firmada e pode-se dizer
que o agente actua ainda com conscincia da ilicitude, ainda que se trate de
uma conscincia da ilicitude eventual.
O que filia o juzo de conscincia da ilicitude no o carcter moral ou
imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valorao moral ou
imoral de um comportamento no coincide sempre com a valorao jurdicopenal do comportamento ilcito.
Portanto, neste conceito de ilicitude, to s basta a conscincia da ilicitude
material.
Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilcito e
venha depois a juzo defender-se, dizendo que actuou sem saber que aquilo
que fez proibido, ou que no actuou precisamente porque desconhecia que
actuar era uma imposio.
Nestes casos, est-se perante situaes de erro sobre a ilicitude em que o
agente desconhece o carcter ilcito daquilo que fez, ou desconhece o carcter
ilcito daquilo que efectivamente no fez (e ilcito porque deveria ter feito).
Estas situaes de erro sobre a ilicitude esto plasmadas no art. 17 CP, o
Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valorao.
126. Erro sobre a ilicitude
A propsito do art. 17 CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a
ilicitude ou erro sobre a proibio, ainda que seja mais correcto chamar-lhe erro
sobre a ilicitude, porque factos ilcitos no so s aces que violam
proibies, mas tambm omisses de aces e/ou exigncias, consoante os
factos sejam por aco ou por omisso, consoante as normas sejam proibitivas
ou perceptivas. Neste sentido mais abrangente a designao de erro sobre a
ilicitude, porque abrange quer as aces quer as omisses.
No mbito deste erro sobre a ilicitude, tambm designado menos
correctamente erro sobre a proibio, distingue-se o erro sobre a proibio
cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel e exigvel ao agente
para ele tomar conscincia da ilicitude, que o erro que se encontra
consagrado no art. 16/1 3 parte CP, esse sim um erro de natureza intelectual.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

A distino do erro sobre as proibies do art. 16/1, 3 parte CP do erro do


art. 17 CP (erro moral ou de valorao) que tambm um erro sobre as
proibies a seguinte:
- As proibies de que se fala na 3 parte do art. 16/1 CP so, dentro das
proibies novas, to s aquelas que so axiologicamente neutras.
Valorativamente neutras, ou que no contenham em si uma censurabilidade
tico-social.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibies do art. 17 CP pode ser de
duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto
sobre a ilicitude.
Sendo que no mbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre
107
a existncia de uma causa de justificao
e o erro sobre os limites de uma
causa de justificao. Portanto, um erro sobre normas permissivas.
No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situaes em que no fim de contas o
agente erra sobre a permisso do comportamento. Repare-se: na justificao
de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o agente quando
actua sabe que aquilo que est a fazer um facto ilcito, mas julga que esse
facto ilcito vai ser aprovado pela ordem jurdica pela interveno de uma causa
de justificao, causa de justificao essa que o ordenamento jurdico
portugus no conhece e que nem possvel inferir a partir dos princpios que
norteiam o regime jurdico da justificao.
Conforme diz o art. 17 CP tem-se de verificar se se tratam de erros
censurveis ou erros no censurveis, isto , se se tratam de erros evitveis ou
no evitveis.
Nos termos do art. 17/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro no
censurvel, for um erro inevitvel, ento o agente age sem culpa, por isso, o
erro sobre a conscincia da ilicitude no censurvel exclui da culpa.
Pelo contrrio, se o erro for censurvel porque era um erro evitvel, diz o art.
17/2 CP que o agente ser punido com a pena correspondente ao crime
doloso praticado, contudo, pode beneficiar de uma atenuao especial
facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Cdigo Penal traduz uma teoria da culpa em
deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo.
127. Teorias do dolo
Para os partidrios desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o dolo, dentro
do seu elemento, era integrado tambm pela conscincia da ilicitude. O dolo,
ao lado do conhecer e querer um determinado facto era tambm integrado pela
conscincia da ilicitude: o agente tinha de conhecer e querer um determinado
facto sabendo que esse facto era ilcito.
Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa, porque a culpa
era predominantemente subjectiva. Sendo assim, faltando a conscincia da
ilicitude, faltaria um elemento do dolo, faltando um elemento do dolo, ele tinha
de estar excludo.
A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que diz: sendo
embora o dolo integrado na culpa e composto tambm pela conscincia da
ilicitude, se faltar a conscincia da ilicitude falta um elemento do dolo, logo no
se pode punir o agente a ttulo doloso, com uma excepo: aqueles casos em
que faltou a conscincia da ilicitude por cegueira jurdica ou inimizade ao
direito.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

As teorias do dolo levavam a esta situao: quando se actua sem


conscincia da ilicitude, como esta um elemento do dolo, falta um elemento
do dolo, logo est afastado.
128. Teorias da culpa
Os partidrios desta teoria vm dizer, que o dolo um elemento do tipo e
um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos finalistas),
A conscincia da ilicitude no ponto de referncia do dolo: a conscincia
da ilicitude no integra o dolo, mas antes um elemento autnomo da culpa, e
consequentemente a faltar a conscincia da ilicitude o que pode estar excludo
a culpa. E isso que se tem no art. 17 CP:
108
Se o agente actua sem conscincia
da ilicitude e se essa falta de
conscincia da ilicitude no lhe censurvel, a culpa est excluda;
- Se pelo contrario o agente actua sem conscincia da ilicitude, mas esse
erro um erro censurvel, ento o agente punido por dolo, podendo a
pena ser atenuada na culpa manifestada pelo agente.
O Cdigo Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer que o
entendimento das teorias da culpa esto de harmonia com o preceituado no
art. 17 CP.
129. Critrios de censurabilidade do erro no art. 17 CP
Existem vrios critrios.
Um critrio que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critrio da
censurabilidade ou no do erro, faz esta anlise da evitabilidade ou
inevitabilidade do erro da seguinte teoria, coloca um agente mdio na
posio do agente real e pergunta se para esse agente mdio era ntido que o
facto praticado era um facto ilcito ou no, e assim:
- Se para um agente mdio colocada nas mesmas circunstncias tambm
no fosse evidente que o facto era um facto ilcito, ter-se-ia um erro no
censurvel, logo a ser filtrado nos termos do art. 17/1 CP;
Se para esse agente mdio colocado nas mesmas circunstncias do
agente o facto praticado se manifestasse ilcito, ento nesse sentido, terse-ia um erro censurvel, com relevncia nos termos do art. 17/2 CP.
Um critrio um pouco mais complicado, a teoria de Roxin faz a pergunta ao
agente que comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua
ilicitude, ou desconhecimento da sua proibio, faz perguntar se seria de
alguma forma legtimo impor ao agente que ele pelo menos suspeitasse do
carcter ilcito do facto por si praticado.
Ento, se se puder dizer que realmente naquelas circunstncias era de
alguma forma, exigvel que ele pelo menos desconfiasse do carcter ilcito do
seu facto, e ento se desconfiou tinha a obrigao de se ir informar, saber se
aquilo que ele suspeitou ser ilcito era na verdade lcito ou ilcito.
Esta violao do dever de informao com base numa suposio funda e
efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a possibilidade de punir o
agente por facto doloso nos termos do art. 17/2 CP.
Se pelo contrrio naquelas circunstncias no fosse minimamente exigvel
que o agente suspeitasse do carcter ilcito do facto, ento ele tambm no
teria nenhuma obrigao de se informar. E da a inevitabilidade do erro, em que
todas as pessoas incorreriam. E o erro no censurvel a teria relevncia nos
termos do art. 17/1 CP, excluindo a culpa.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

130. Exigibilidade de um comportamento conforme ao direito


H autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que a
exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de harmonia com o
dever ser.
Esta exigibilidade para determinados autores , ao lado da capacidade de
culpa e da conscincia da ilicitude, um verdadeiro elemento da culpa. E no
existindo este elemento, ou seja, no sendo no caso concreto exigvel ao
agente que ele adopte um comportamento diferente, um comportamento de
harmonia com o direito, ento falta um elemento da culpa e a culpa tem de
109 de Frank.
estar excluda. nomeadamente a posio
Por outro lado, autores h que consideram que esta exigibilidade no um
verdadeiro elemento da culpa.
A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou conforme ao
direito, no sendo elemento da culpa, no a exclui, pode fundamentar uma
desculpa, o caso de Roxin.
E h quem entenda que a exigibilidade apenas um princpio de direito
regulativo sem contedo material, e consequentemente nem elemento da
culpa, nem fundamenta toda a desculpa.
Donde, aquilo que se vai entender que compem a culpa dois elementos
positivos:
- Capacidade de culpa;
- Conscincia de ilicitude.
E um elemento de natureza negativa:
- A ausncia de causas de desculpa.
Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, no excluem a culpa do
agente, porque o agente tem capacidade de culpa e conscincia da ilicitude.
Mas causas de desculpa porque o agente, no obstante ter esses dois
elementos da culpa actuam em circunstncia to extraordinrias e de alguma
forma to anormais que toldam a normal capacidade de avaliao e de
determinao. Sendo certo que a ordem a ordem jurdica no pode deixar de
tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstncias,
consequentemente procede a uma desculpa.
Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:
- Capacidade de culpa;
- Conscincia da ilicitude (no censurvel).
A culpa est excluda, so as causas de excluso da culpa.
131. Causas de excluso da culpa
So trs, as causas de excluso de desculpa previstas no Cdigo Penal:
- O excesso de legtima defesa (art. 33 CP);
- O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP);
- Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP).
A verificar-se uma destas situaes, a culpa est excluda, mas o facto
permanece necessariamente ilcito, uma vez que o juzo de ilicitude procede
necessariamente o juzo de culpa.
a) Excesso de legtima defesa (art. 33 CP)
Neste artigo 33 CP tem dois nmeros:

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

O n. 1 onde prev-se a legtima defesa excessiva, ou um excesso intensivo,


que tem a ver s com o excesso do meio empregue para repelir a agresso.
Nesse sentido, esse excesso intensivo pode ser um excesso consciente ou um
excesso inconsciente.
Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art. 33/1 CP:
- Quando ele consciente, o agente pode ser punido por dolo;
- Quando ele inconsciente, o agente pode ser punido por negligncia.
Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a
consequncia do art. 33/1 CP que leva a uma atenuao especial da pena 46 .
No n. 2 prev-se a situao retinta de desculpa quando o excesso nos
meios empregues tiver resultado de medo, susto ou perturbao no
110
censurvel.
um estado afecto astnico em que o defendente se encontra, e
consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva desculpa.
b) Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP)
Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa proporcionalidade,
porque se filia j numa certa exigibilidade.
Tambm esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo, que a
conscincia que as pessoas tm do perigo e a vontade que tm de actuar para
remover esse perigo. No entanto, esta causa de desculpa s existe
verdadeiramente nos termos do art. 34/1 CP quando estiverem em perigo
nica e exclusivamente os bens jurdicos a descriminados. Quando estiverem
em perigo outros bens que no estes, a soluo dada pelo n. 2 do art. 34 e
no pela n. 1.
Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um determinado
fundamento na exigncia de um comportamento contrrio, de um
comportamento conforme ao dever ser.
A exigibilidade inculca aqui, no mbito do estado de necessidade, j uma
ideia de proporcionalidade.
Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, no qualquer perigo.
Depois, o facto ilcito praticado para remover esse perigo tem de ser o nico
facto adequado e necessrio remoo do perigo. No pode haver outro,
porque se houver j no h desculpa.
Significa que tem de haver sempre uma determinada proporcionalidade, sob
pena de se dizer que era sempre exigvel a adopo de um comportamento
diferenciado para a remoo do perigo. Portanto, aqui a ideia de exigibilidade
inculca uma ideia de proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se
lesa para remover esse perigo.
A exigibilidade de adopo de um comportamento conforme o direito de
alguma forma um princpio meramente regulativo. E isto porque a ser um
verdadeiro elemento da culpa, ou para toda a gente ou no para ningum.
[45]

46 Mas ateno, porque h autores que vem nesta atenuao especial da pena, no
caso de excesso intensivo do art. 33/1 CP uma atenuao que se funda no j na
culpa, mas na punibilidade em sentido estrito.Outros autores entendem que esta
atenuao, nos casos de excesso intensivo do art. 33/1 CP tem ainda a ver com a culpa
do agente, e portanto esta atenuao da pena ter a ver com uma certa desculpa
[45]

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Ento a exigibilidade no sendo elemento da culpa, pode fundamentar uma


situao de desculpa, ou seja: poder em determinados casos dizer-se que h
culpa, porque o agente tem a capacidade de culpa e conscincia da ilicitude e
ainda lhe era possvel actuar na harmonia com o direito.
c) Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP)
Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um superior
hierrquico sem ser pelo agente evidente, no quadro das circunstncias em
que o conhecimento daquela ordem desembocasse na prtica de um crime.
Tem-se aqui uma situao de erro sobre a ilicitude.
Cessa o dever de obedincia hierrquica quando tal se traduzir na prtica de
um crime. No entanto, quando o agente actua em obedincia a uma ordem no
111
sendo para si evidente, no quadro das
circunstncias que ele representou, que
essa ordem conduz prtica de um crime, esse facto pelo agente praticado
um facto tpico e ilcito, mas o agente beneficia de uma desculpa.
132. Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa
Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade no existe leva
tambm, nos termos do art. 16/2 CP excluso do dolo, ressalvando-se nos
termos do art. 16/3 CP a punibilidade por negligncia nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos
termos gerais. Este erro exclui o dolo, ressalvando-se a punibilidade por
negligncia nos termos do art. 16/3 CP.
Tipos de culpa
So elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto. So
elementos caracterizadores da atitude do agente, so pois elementos
objectivos daquilo que constitui o juzo de censura de culpa.
133. Concluso
A culpa uma categoria analtica da sistemtica do facto punvel.
uma categoria material e como tal, um conceito graduvel, ou seja, o
mesmo facto pode ser passvel de um maior ou menor juzo de censura de
culpa, de harmonia com a atitude expressa pelo agente na prtica do facto, em
termos de poder ter adoptado sempre um comportamento diferenciado daquele
que adoptou, o agente podia sempre ter actuado licitamente e optou por actuar
ilicitamente. E o agente podia ter actuado de harmonia com o direito
precisamente porque:
Tinha capacidade de culpa, ou seja, tinha capacidade para avaliar o
carcter ilcito do facto e determinar-se, por essa avaliao;
- Teve conhecimento do carcter ilcito do seu facto; e
- No actuou em circunstncias to extraordinrias que o desculpem.
Nesse sentido, a culpa um conceito material e graduvel:
- Quanto maior for a censura da culpa, maior a pena do agente;
- Quanto menor for a censura, menor a pena do agente conforme resulta
dos arts. 72 segs. CP.
Inclusivamente, que a culpa um conceito graduvel atestam entre outras:
- As normas do art. 17/2 CP em caso de erro censurvel sobre a ilicitude
pode haver lugar a uma atenuao especial da pena, que fundada no
grau de culpa manifestado pelo agente;

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Prova-o o preceituado no art. 33/1 CP em caso de excesso intensivo


nos meios empregues na legtima defesa, pode haver tambm lugar a
uma atenuao;
Prova-o o art. 35/2 CP.
COMPARTICIPAO CRIMINOSA

134. Introduo
A matria da comparticipao encontra-se prevista nos arts. 26, 27, 28 e
29 CP.
A comparticipao criminosa postula em que vrias pessoas concorrem para
112
a prtica de um facto penalmente relevante.
Pode-se genericamente definir a comparticipao criminosa para o direito
portugus como uma situao de pluralidade de intervenientes num facto.
O problema que as regras de comparticipao criminosa visam responder
saber, dentro da prtica de um facto, quem que responsvel, porqu e em
que termos.
As regras da comparticipao criminosa so regras necessrias para no
fundo se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que no
apenas quelas que praticam o facto por si mesmas.
Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das
normas da parte geral para integrar outros comportamentos, as normas dos
arts. 26 e 27 CP so normas que por si s no tm valor, so normas que se
tm que relacionar com as normas da parte especial.
E nestas relaes entre as normas dos arts. 26, 27 e at o art. 28 CP com
as normas da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras regras.
As regras dos arts. 26, 27, e 28 CP so regras de extenso da
tipicidade, ou seja, so regras que visem no fundo tornar tpicos
comportamentos que no eram tpicos.
As regras da comparticipao criminosa visam valorar contributos que no
so imediatamente subsumveis aos tipos de ilicitude da parte especial.
Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s) da
parte especial, criam uma nova regra de valorao jurdica, nesse sentido
estendem a tipicidade da parte especial.
A comparticipao criminosa assenta na distino fundamental entre autoria
e participao.
As diversas figuras da autoria e da participao por referncia lei so as
seguintes:
a) Autoria (art. 26 CP)
- Autoria singular;
- Autoria mediata; co-autoria
Figuras que esto previstas no art. 26 CP.
a) Participao criminosa so formas de envolvimento menos grave,
pressupem sempre um autor e so:
- A instigao corresponde, aquele que d uma indicao, d uma
ordem a outrem para que esse outrem cometa um facto ilcito;
- A cumplicidade o acto de auxlio, de apoio a um facto praticado por
outrem.
135. Autoria

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

A ideia bsica que est subjacente a um conceito extensivo de autoria a da


equiparao causal dos diversos contributos: quem causa de um facto, ou
quem se torna causal por um facto, o autor do mesmo.
Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um conceito
extensivo ou, de uma forma mais radical, como um conceito unitrio, isto : h
quem entenda que se teria de partir de uma ideia de causalidade; e sempre
que ela fosse essencial para o facto ter-se-ia um autor.
Se porventura algum fosse causal para o facto, mas o seu contributo no
fosse essencial, j no se teria autor47 .
Esta posio distingue-se de uma outra, tambm de base causalista, que
mais radical, que esta: a partir do memento em que se identifica que algum
113 so autores (trata-se por exemplo do
causa, no h distines a fazer, todos
sistema seguindo no direito austraco).
O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas h formas
radicais de ler este conceito extensivo:
- Um conceito causal de autor pode ser unitrio, e no conceito unitrio
quem der causa ao homicdio autor sempre, independente da distino
que se possa fazer quanto essencialidade da causa.
- Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade,
mas pode-se fazer distines consoante o contributo seja essencial ou
no seja essencial.
O Cdigo Penal separou claramente os cmplices dos autores, rejeitando
um conceito unitrio de autor.
Se ler-se os arts. 26 e 27 CP v-se que no art. 27 CP o cmplice sempre
punido de uma forma menos grave que o autor, o que um elemento
interpretativo bastante claro no sentido de se poder dizer que o Cdigo Penal
no aceitou uma equiparao total entre os diversos intervenientes, ou seja
rejeitou o conceito unitrio de autor.
Por outro lado, pode-se dizer tambm que rejeita um conceito extensivo de
autor, e isto por duas razes:
1) Porque prescindiu de qualquer referncia causalidade;
2) Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os cmplices
prestassem um contributo essencial seriam autores.
O Cdigo Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o conceito
extensivo de autor admitia no fundo uma ciso da cumplicidade. O Cdigo
Penal no admite essa ciso:
- Por referncia ao conceito extensivo do autor quem fornea uma arma
imprescindvel para a prtica do facto ilcito considerado autor desse
facto ilcito;
- Para o Cdigo Penal, quem fornea uma arma sempre considerado
cmplice, por mais essencial que seja o contributo.
Ao no admitir esta distino a cumplicidade essencial e a cumplicidade no
essencial o Cdigo Penal tambm rejeitou um conceito extensivo de autoria.
[46]

136. Conceito causal de autor no sistema comparticipativo


Uma primeira distino fundamental consiste em distinguir os autores de
participantes:
47[46] Posio do Prof. Eduardo Correia.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Os autores dos factos so pessoas que perante o facto tm uma posio


mais importante, mais decisiva;
- Participantes so aqueles que tm um envolvimento mais distante com o
facto, isto , um envolvimento menos importante.
Esta distino entre autor e participante, que uma distino doutrinria,
pode ser concretizada por referncia a diversos critrios, e h
fundamentalmente trs critrios que pretendem operar esta distino entre
autor e participante:
1) O critrio formal objectivo;
2) As teorias subjectivistas;
3) Os critrios materiais objectivos.
114
137. Teoria (ou critrio) formal objectivista
Diz que o autor o sujeito que executa a conduta tpica. Se a conduta tpica
matar, a questo traduz-se em saber quem que mata a vtima.
A conduta tpica matar algum, a teoria formal objectiva diz que quem
executa a conduta tpica que o autor. Ento, tem-se o problema ainda por
resolver, porque exactamente o problema de saber a quem que pode ser
imputado o facto total quando h contributos parciais que se tem em mos na
comparticipao criminosa, ou seja, a teoria formal objectiva supe que est
definido que pretende definir: a execuo da conduta tpica.
A teoria formal no permite dar uma resposta, ou seja, no resolve o
problema fundamental da comparticipao criminosa que saber, quando
existe diviso de tarefas, como que essas diversas tarefas so valoradas.
Em rigor, a teoria formal objectiva mais no seria do que a aplicao dos
prprios tipos da parte especial. E por essa razo parece que ela no resolve
coisa alguma do ponto de vista de esclarecer a comparticipao criminosa. O
problema fundamental est em saber como que se podem valorar certos
contributos perante a execuo de um facto tpico quando h diviso de
tarefas.
Quando h diviso de tarefas, por regra h pessoas que no praticam o
facto tpico tal como ele est integralmente descrito, isto , praticam apenas
parcelas daquilo que poderia ser o facto tpico.
Portanto, a teoria formal objectiva nesta perspectiva uma teoria
consideravelmente intil. Seria aparentemente respeitadora do princpio da
tipicidade, mas mesmo assim no permitira resolver os casos mais
complicados, que seriam sempre os de diviso de tarefas ou da interveno de
uma pluralidade de pessoas.
-

138. Teoria subjectivista


A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base na
seguinte ideia fundamental:
- Autor aquele que tiver animus auctoris, ou seja, quem tiver inteno
de se envolver no facto como autor;
Participante ser aquele que tiver animus socii, ou seja, de mero
envolvimento, desligado no fundo do prprio facto; tem um envolvimento,
mas no tem inteno de se comportar verdadeiramente como autor.
Esta teoria padece de vrios vcios.
O primeiro um vcio de tcnica jurdica ou dogmtica jurdica que este: o
problema da comparticipao criminosa um problema de tipicidade objectiva

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

e traduz-se em saber como que certos contributos, que so objectivos,


podem ser vistos na valorao de um facto concreto.
Um outro problema o da impreciso das teorias subjectivas. O que o
animus auctoris e que o animus socii? A doutrina maioritria nesta sede,
que se defendem estas teorias, reportava-se no fundo ao interesse na prtica
do facto, mas quando aplicado, este critrio gerou situaes perfeitamente
bizarras.
Isto subverte completamente o problema objectivo, isto , o problema da
comparticipao criminosa um problema de tipicidade objectiva e em funo
do interesse na prtica do facto subverte-se completamente a postura dos
agentes perante a leso do bem jurdico.
115
Por outro lado e em terceiro lugar,
as teorias subjectivas no tm qualquer
apoio legal, reportam-se a elementos da intencionalidade que no fazem parte
dos tipos, sintetizando:
Em primeiro lugar, so critrios tecnicamente contraditrios porque
tentam resolver problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de
contributos, com base em critrios subjectivos;
- Em segundo lugar, so critrios muito imprecisos, mas se identifica bem
qual no fundo o animus relevante;
- Em terceiro lugar, conduz a solues discrepantes, ou seja, quem tem
interesse mas no pratica o facto autor; quem pratica o facto mas no
tem interesse em rigor no autor.
139. Critrios materiais objectivos
O critrio do Prof. Eduardo Correia um critrio material objectivo, isto , o
conceito causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva:
quem presta um contributo que essencial ao cometimento do facto
considerado autor.
Na perspectiva do Dr. Costa Pinto o conceito causalista de autor no deve
ser aceite, por duas razes fundamentais.
Em primeiro lugar, o preenchimento do tipo a ttulo de autor depende de
factores completamente aleatrios, porque repare-se: quando se valora um
contributo como essencial ou no essencial, esta essencialidade pode
depender de factos que so alheios ao contributo e que so aleatrios.
Por outro lado, depende de factores completamente aleatrios.
Mas h ainda uma segunda crtica que mais importante do que esta: a
teoria causalista do Prof. Eduardo Correia, trata da mesma forma contributos
que, de acordo com a experincia comum, so diferentes.
A tese causalista trata da mesma forma realidades que de acordo com a
experincia comum so diferentes, contudo a teoria causalista uniformiza-os a
todos, trata todos da mesma forma. E nesta medida em que uniformiza
realidades que de acordo com a experincia comum so diferentes, viola o
ncleo elementar do princpio da justia, viola o princpio da proporcionalidade,
as valoraes jurdicas no podem ser as mesmas porque o contributo lesivo
de cada um destes actos diferente.
140. Teoria do domnio do facto
Esta ainda uma teoria material objectiva.
Ela formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa por Welzel.
Este autor considerou, perante nomeadamente a sua concepo finalista, que

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

o autor era a pessoa que exercia o domnio final do facto, quem no tivesse
esse domnio final do facto ento devia ser punido apenas como participante.
Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado
posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades.
O que o domnio do facto?
A ideia do domnio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um
facto ilcito aquele que tem o poder de fazer avanar o facto ilcito, isto , que
tem o poder de provocar a agresso no bem jurdico.
Domnio do facto portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para
um bem jurdico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas
modalidades fundamentais no domnio, este domnio pode ser positivo ou
116
negativo:
O domnio do facto positivo, na perspectiva de Roxin, quando o
domnio de fazer evoluir o facto para a consumao;
- O domnio do facto negativo, apenas o domnio de frustrar o avano
para a consumao.
Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa
pode ter no fundo o domnio negativo, isso no caracteriza a autoria, o que
caracteriza a autoria o domnio positivo do facto.
O que o domnio positivo do facto?
Para Roxin dominar a consumao do tipo, isto , dominar a consumao
do facto ilcito descrito na parte especial.
De acordo com outro autor Bachmann, a nica realidade dominvel no so
os resultados o perigo. O perigo sim, que uma realidade susceptvel de
ser dominada, e isto parece correcto: o objecto do domnio o perigo.
Por isso pode-se definir o conceito de domnio do facto, ou o conceito e
autor, por referncia ao domnio do facto, como o exerccio de um domnio
positivo sobre o perigo, ou seja:
- Quem tem o poder de fazer avanar o perigo para o bem jurdico autor
desse facto;
Quem no detm esse poder, no autor do facto, poder ser
participante.
Este conceito do domnio do facto aplica-se de forma diferente s diversas
modalidades de autoria, ou seja, em termos gerais autor quem detm o
domnio positivo do facto, isto , quem pode fazer evoluir o perigo para o bem
jurdico. Mas depois, o domnio particularizou-se em relao a cada uma das
figuras previstas na lei.
141. Modalidades de autoria
a) Autoria material
O autor do facto aquele que tem o domnio da aco.
H um aspecto a referir: as figuras da comparticipao criminosa so regras
de imputao do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputao
objectiva relaciona uma aco e um certo resultado, a teoria da
comparticipao criminosa (teoria do domnio do facto) relaciona um certo
agente com uma aco.
Nos casos de autoria material o autor do facto ilcito aquele que tiver
materialmente o domnio da aco tpica. Mas estes casos no levantam
particulares problemas, porque quem tem o domnio do aco tpica preenche

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

desde logo o tipo da parte especial, em rigor seria desnecessria previso de


uma situao de autoria material.
Corresponde primeira proposio do art. 26 CP quando se diz que
punvel como autor quem executa o facto por si mesmo, deve entender-se
esta expresso como aquele que no fundo detm o domnio positivo da aco
que integra o tipo de ilcito.
b) Autoria mediata
O domnio do facto j se materializa de uma forma diferente vem prevista na
segunda proposio do art. 26 CP e traduz-se naquela situao em que
algum pratica o facto por intermdio de outrem.
Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa no tem materialmente o
117 o facto uma situao de poder que
domnio da aco; mas tem ainda perante
lhe permite conduzir a leso para o bem jurdico.
Qual a realidade sobre a qual incide esse poder?
Na perspectiva de Roxin o domnio sobre a vontade do autor material, isto
, nas situaes de autoria mediata h um domnio da vontade que permite no
fundo dizer que o poder que o sujeito detm de fazer evoluir a agresso para
um certo bem jurdico o domnio que esse sujeito tem sobre a vontade
daquele que executa materialmente o facto.
A situao de autoria mediata, portanto, tem esta particularidade: a aco
materialmente praticada por uma pessoa, mas existe uma outra que est por
detrs dela que no praticando materialmente a aco, tem um poder de
conduzir o facto porque domina a vontade da pessoa que tem poder
materialmente sobre a aco.
Esta ideia de utilizao, de instrumentalizao, fundamental para as
situaes de autoria mediata, porque quem pratica materialmente a aco
instrumentalizado por outrem. E nesta instrumentalizao que reside o
momento do domnio: aquele que instrumentaliza outra pessoa, levando-a a
praticar um facto, detm sobre esse facto um poder que essa outra pessoa no
tem.
Como que se podem concretizar estas formas de domnio da vontade?
1) Em primeiro lugar, existe domnio da vontade sempre que se verifica
uma situao de induo em erro relevante.
Genericamente pode dizer-se que a induo em erro relevante (aquele no
fundo que inculca o dolo) corresponde a uma situao de exerccio do domnio
do facto, por referncia ao domnio da vontade.
Quem induz outra pessoa em erro relevante exerce um domnio sobre a
vontade dessa pessoa e portanto o facto que essa pessoa pratica imputvel
ao sujeito que a instrumentaliza.
2) Um segundo conjunto de situaes identificado por Roxin traduz-se num
domnio sobre vontades dbeis e instrumentalizveis, como por exemplo
as crianas e os inimputveis em razo de uma anomalia psquica.
Nestas situaes entende Roxin que quem utiliza uma criana ou um
inimputvel (incapaz de culpa genericamente) tem, em funo da sua posio
de ascendente sobre essa pessoa, um domnio na possibilidade de conduzir o
perigo para o bem jurdico. Portanto, uma outra forma de praticar o facto
atravs de outrem, ou instrumentalizando outrem, utilizar algum que tenha
uma vontade dbil e que pode ser conduzida perante o ascendente de outra
pessoa: inimputveis em razo da idade, pessoas que actuem sem conscincia

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

da ilicitude ou inclusivamente algum que seja inimputvel por anomalia


psquica.
3) Um terceiro grupo traduz-se nas situaes de coaco psicolgica
irresistvel
Roxin identificou um terceiro leque de situaes que correspondem ao
exerccio do domnio da vontade quando algum exerce sobre outrem uma
coao psicolgica irresistvel.
Estes trs conjuntos de situaes:
- Situaes de induo em erro relevante;
Situaes de utilizao de inimputveis, ou de vontades dbeis ou
instrumentalizveis;
118irreversvel.
- Situaes de coaco psicolgica
Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material seja
atribudo, imputado ao autor mediato, quele que no fundo detm o domnio da
vontade do executor material. Roxin cria alm disso, um quarto grupo de
situaes de autoria mediata: so situaes em que algum exerce um
domnio da vontade dentro de um aparelho organizado de poder.
A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situaes em que
a cadeia hierrquica entre vrias pessoas era de tal forma forte que quem
praticava materialmente a aco em rigor praticava-a, mas essa aco era de
outrem.
Importa frisar que nestas situaes de autoria mediata, a figura sempre
uma figura dolosa, e dolosa por vrias razes:
Sendo uma extenso do tipo da parte especial, se o tipo doloso a
extenso tambm ser dolosa;
Por outro lado a ideia de domnio do facto incompatvel com uma
atitude negligente. A ideia de domnio pressupe conscincia e vontade
para que se possa no fundo dirigir o perigo.
A Profa. Teresa Beleza diz que a teoria do domnio do facto incompatvel
com os crimes negligentes, e que, por outro lado, nos crimes negligentes
completamente desnecessria a teoria do domnio do facto.
c) Co-autoria
Nestas situaes tem-se uma repartio de funes em que existe, por parte
de cada um dos co-autores, um domnio funcional do facto, isto , de acordo
com o contributo que presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela funo que
desempenha dentro do plano, detm um domnio funcional do facto.
A co-autoria est prevista na terceira proposio do art. 26 CP quando se
diz toma parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro
ou outros.
Um dos elementos da co-autoria um elemento de carcter misto, que o
acordo, ou seja, para existir co-autoria necessrio que exista uma acordo,
este uma concertao de vontades para a prtica do facto; pode ser uma
deciso conjunta prvia, ou pode ser uma deciso no momento da prtica do
facto.
Esta concertao de vontades existe na co-autoria e no existe na autoria
mediata:
- Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte do
autor mediato, mas no h concertao de vontades;
- Na co-autoria h esta concertao de vontades.
Portanto, necessrio um acordo, este pode ser:

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

- Prvio ao facto;
- Ou pode ocorrer no momento da prtica do facto.
Pode ser por outro lado:
- Expresso;
- Tcito.
O que necessrio que exista um acordo que se traduz nesta concertao
de vontades para a prtica do facto.
142. Tomar parte directa na execuo
um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja, necessrio
que exista um acordo mas no basta esse acordo.
119
O que tomar parte directa na execuo?
Supe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que
est em causa.
Como esse acto? Como que ele se deve delimitar?
A Profa. Conceio Valdgua entende que tomar parte directa na execuo,
ou seja, o contributo tpico do co-autor tem que ser um contributo tambm
identificado em termos de tipicidade. Portanto, isto supe duas referncias
fundamentais:
- Primeiro, que exista uma execuo em curso;
- Segundo, que tome parte directa nela.
So duas referncias fundamentais para definir o contributo do co-autor,
repare-se porqu:
- possvel algum ter algum envolvimento numa execuo sem tomar
parte dela;
- Por outro lado, pode algum tomar parte num facto ou num plano sem
estar a participar na execuo.
A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que a execuo do facto
pelos autores, e o acto tpico do co-autor o acto de tomar parte directa numa
execuo em curso.
E em que consiste tomar parte directa?
A Profa. Conceio Valdgua entende que para se respeitar o princpio da
tipicidade em matria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte
directa tem que ser um contributo minimamente tpico, tem que ser um
contributo que esteja pelo menos previsto no art. 22/2-c CP. Isto , tem que ser
um acto que faa supor que a seguir ser praticado o acto de execuo, mas
repete-se, tem que estar em curso uma execuo.
Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidncia entre o
momento do acto do co-autor de tomar parte directa e a execuo em curso:
- Se for antes da execuo tem-se cumplicidade;
Se for depois da execuo, porventura o comportamento tambm
apenas se poder reconduzir cumplicidade.
A co-autoria no sempre a mesma, ou seja, h modalidades diferentes de
co-autoria.
O co-autor no detm o domnio total do facto, mas detm uma parcela
importante do domnio por referncia a um poder sobre o seu contributo, isto ,
o co-autor detm realmente o domnio positivo do facto seu contributo:
depende dele praticar ou no praticar aquele acto de envolvimento; mas no
detm o domnio global do facto, a sua funo extremamente importante.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

H situaes de co-autoria em que o envolvimento mais forte, distinguindo


nomeadamente a chamada co-autoria complementar das situaes de coautoria dependente.
a) Co-autoria complementar: os agentes que actuam no detm totalmente
o domnio do facto, detm-no de uma forma repartida;
b) Co-autoria dependente: algum pratica um acto de domnio, mas esse
domnio limitado, no est repartido com outras pessoas.
Portanto:
- Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domnios dependem
um do outro;
Nos casos de co-autoria dependente o co-autor no tem
verdadeiramente o domnio do120
facto, apenas tem o domnio do contributo
que presta.
Esta distino relevante, porque conduz a regimes de desistncia
diferentes:
- Os co-autores complementares desistem nos termos do art. 24 CP;
- Os co-autores dependentes desistem nos termos do art. 25 CP.
143. Formas de participao
As formas de participao so formas de envolvimento no facto em relao
s quais no se identifica no participante um momento de domnio, isto , o
participante um sujeito que contribui para um facto, mas no detm o domnio
do facto, este domnio depende do autor.
A participao caracteriza-se por o participante no ter o domnio do facto
ilcito, apenas tem o domnio do seu contributo.
As figuras da participao criminosa so a instigao e a cumplicidade.
- O instigador aquele sujeito que de acordo com o art. 26 in fine CP
determina outrem prtica de um facto;
- O cmplice o agente que presta auxlio material ou moral prtica do
facto.
Se o fundamento da responsabilidade dos participantes no o domnio do
facto, ter que ser algo novo; qual esse fundamento?
De acordo com o Cdigo Penal o princpio da acessoriedade limitada, ou
seja, os participantes so responsveis no porque praticam um facto, mas
porque prestam um contributo para o facto.
Esta acessoriedade limitada neste sentido: para existir responsabilidade do
participante preciso que o autor material pratique um facto com algumas
caractersticas. Que caractersticas so essas?
Em parte esto referidas no art. 26 CP: necessrio que haja execuo do
facto ou comeo de execuo. Para alm disso, a doutrina divide-se em saber
que caractersticas devem ter esse facto: se tem que ser um facto tpico, se
tem que ser tpico e ilcito, se tem que ser tpico, ilcito e culposo ou se, de uma
forma externa, ter que ser tpico, ilcito, culposo e punvel.
O Cdigo Penal aponta para o princpio da acessoriedade limitada, isto ,
o facto praticado pelo autor material tem que ser tpico e ilcito, e isto
suficiente para responsabilizar o participante.
Da conjugao de trs elementos retira-se que o facto tem que ser tpico e
ilcito:
1) Do conceito de execuo: a responsabilidade dos participantes depende
sempre de execuo por parte do autor;

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

2) Da existncia do art. 28 CP: demonstra que o grau de ilicitude se


comunica entre participantes;
3) Do art. 29 CP: o que est para alm da ilicitude, ou seja, a culpa e a
punibilidade ponderado em termos pessoais.
Em matria de comparticipao criminosa, quando existe uma causa de
excluso da ilicitude, ela aproveita a todos.
Quer da instigao, quer da cumplicidade, dependem sempre desta
execuo de um facto tpico e ilcito por parte de terceiro, por parte do autor. O
que significa que no sistema portugus, no existe punio da cumplicidade
tentada e tambm no existe punio da instigao tentada.
121 (art. 28 CP)
144. Teoria da acessoriedade limitada
O Cdigo Penal em matria da comparticipao criminosa distingue as
figuras de autoria e de participao. Claramente, h uma distino entre
cumplicidade e autoria, embora, atendendo ao critrio do domnio do facto,
entenda que a instigao tambm uma forma de participao e no de
autoria, neste sentido pode-se dizer que:
- Autores so o autor material, mediato e os co-autores que dependentes,
quer complementares;
Participantes, tem-se os instigadores e os cmplices, morais ou
materiais.
A punibilidade da participao e dos participantes sempre acessria da
prtica, pelo autor, de um facto tpico e ilcito. Nisto consiste a teoria da
acessoriedade limitada, ou seja, se o autor material pratica um facto que
tpico, mas que est justificado, evidente que no h razo para punir o
participante, seja ele instigador ou cmplice.
Para se poder punir o participante preciso que o(s) autor(s) tenha praticado
um facto tpico e ilcito, j no se exige que o autor tenha praticado tambm um
facto culposo. E isto porque a culpa, conforme resulta do art. 29 CP um juzo
individualizado de censura, efectivamente, o autor material pode praticar um
facto tpico e ilcito, mas beneficiar de uma causa de excluso da culpa, ou de
uma causa de desculpa e acabar por no ter responsabilidade jurdico-penal,
enquanto que o participante, se no beneficiar dessa causa de excluso ou de
desculpa ser punido.
Assim, por hiptese se o autor material de um facto ilcito estiver a actuar ao
abrigo de um estado de necessidade, ou direito de necessidade subjectivo ou
desculpante, ele pratica um facto tpico e ilcito, simplesmente, beneficia desta
causa de desculpa e no tem responsabilidade jurdico-penal, porque
desculpado. O participante, seja ele cmplice ou instigador, se no beneficiar
dessa causa de desculpa, como o autor praticou um facto tpico e ilcito isso
suficiente para o responsabilizar criminalmente como participante daquele
facto.
Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade especfica
do agente, ou se exige que o autor tenha uma determinada relao com outra
pessoa, esse um crime especfico, mas s-lo- em sentido prprio se essa
incriminao s existir para aquele tipo de autor tipificado pela lei, aquele autor
que tem essa qualidade ou essa relao exigida pela prpria tipicidade; s-lo-
em sentido imprprio quando a norma incriminadora em sede de tipicidade
exija uma qualidade ou uma relao especfica para um agente, mas contenha
uma incriminao paralela para todas as outras pessoas.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Nos crimes especficos (em sentido prprio ou imprprio) muitas vezes o


grau de ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas
relaes especficas do agente.
Diz a lei, nos casos de se tratar de um crime especfico em sentido prprio
ou de um crime especfico em sentido imprprio, que basta que um dos
comparticipantes tenha essa qualidade ou que esteja nessa relao exigida
pelo tipo, para o grau de ilicitude se comunicar aos restantes comparticipantes,
eles sim que no tm a qualidade ou que no se encontram numa relao
especfica pelo tipo. Sendo assim, interessa delimitar o campo do art. 28/1 CP.
Em primeiro lugar, essa relao especfica ou essas qualidades podem
resultar de vrios factores:
122
1) Podem resultar de um elemento
que tem em conta uma relao familiar,
uma relao de parentesco prximo;
2) Pode resultar de um elemento atido a relaes de aspecto profissional;
3) Pode resultar ainda da prtica espordica de actos isolados.
Em situaes de comparticipao, quando o grau de ilicitude depender de
uma qualidade ou duma relao especfica, basta que ela se verifique num s
comparticipante, para o tipo pode ser aplicado a todos.
Nos termos do art. 28 CP basta que um dos participantes tenha a qualidade
exigida pelo tipo, para o poder tornar extensvel aos demais.
H aqui a chamada inverso da acessoriedade, que feita dos participantes
para os autores materiais.
De que forma se podem comunicar essas circunstncias?
Pode haver comunicao de circunstncias:
- Entre co-autores;
- Do participante (seja ele cmplice ou instigador) para o autor;
- Entre participantes.
Todas as figuras da comparticipao so figuras dolosas e so, tambm,
extenses da tipicidade. Como h uma extenso da tipicidade sendo a
responsabilidade jurdico-penal dolosa, o dolo tem que se estender a todo o
tipo, por conseguinte, o comparticipante tem de conhecer tambm dolosamente
todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravao da ilicitude.
O grau de ilicitude e a comunicao de circunstncias verifica-se tambm do
participante para o autor, tambm entre participantes pode haver esta
comunicao de circunstncias.
Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de uma
agravao, a doutrina est toda de acordo em que haja uma comunicao das
circunstncias. Quando o grau de ilicitude varia, no mbito dos crimes
especficos em sentido prprio ou imprprio, no sentido de atenuar a
responsabilidade penal (no sentido de privilegiar), j a doutrina no concorda
que se possam comunicar essas circunstncias, nestes termos, de notar
tambm segundo o entendimento da Prof. Teresa Beleza, que tambm nos
tipos privilegiados o grau de ilicitude e a comunicao das circunstncias
funcionar.
Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada no funciona nos
mesmos termos no mbito dos priviligiamentos e das qualificaes.
145. Situaes de erro sobre o estatuto do participante
Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que est a
instrumentalizar a vontade de outra pessoa e portanto, pode estar convencida

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

que est a ser autora mediata de um crime, quando na realidade no est a


instrumentalizar vontade nenhuma porque essa pessoa pura e simplesmente
no se deixa instrumentalizar. No fundo ento o que se fez foi determinar a
outra pessoa prtica do crime (portanto instigador).
Assim, quando o agente julga que est numa situao de autoria mediata,
mas na realidade est numa situao de instigador 48 , como que vai ser
responsabilizado?
Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela
instigao.
Por outro lado, tambm concebvel distinguir estas situaes:
- Enquanto que a tentativa de participao no punvel;
123
- J a participao na tentativa
punvel, isto , basta que o autor pratique
um acto de execuo com a inteno dolosa de cometimento de um
crime, para que exista, para ele, punibilidade por facto tentado.
Assim sendo, tambm para os participantes haver essa punibilidade, a
tentativa um facto tpico e ilcito ( possvel ser punido por tentativa) e o
participante v a sua responsabilidade moldada no facto tpico e ilcito
praticado pelo autor.
Portanto: enquanto as tentativas de participao no so punidas, j a
participao tentada punida.
Simplesmente, em termos de participao, os cmplices, nos termos do
disposto no art. 27/2 CP so punidos com pena aplicvel ao facto praticado
pelo autor especialmente atenuada (atenuao obrigatria).
Ento, se o facto do autor for um facto tentado, o cmplice beneficia de uma
dupla atenuao obrigatria:
- Atenuao da pena por ser cmplice (art. 27/2 CP);
- Atenuao da pena tambm obrigatria por facto tentado (art. 23 CP).
Diz a doutrina que estas situaes de erro do autor material funcionam em
relao ao participante (instigador) como se de uma verdadeira aberratio ictus
se tratasse.
Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua
aco para um determinado facto, em relao a uma determinada pessoa, e o
executor material ou o autor material esto numa situao de erro sobre a
identidade da vtima, tudo se passa para o autor material ou para o instigador
como se de uma verdadeira aberratio ictus se tratasse.
[47]

PUNIBILIDADE
146. Introduo
Esta ltima categoria analtica do facto punvel pode ser vista em duas
perspectivas.
48[47] Porque o que ele consegue determinar o autor material prtica do
facto.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

Punibilidade em sentido amplo que so todas as condies que concorrem


para fundamentar uma responsabilidade jurdico-penal do agente. Por isso
que se diz que aco, tipicidade, ilicitude e culpa so categorias analticas da
punibilidade.
E depois, punibilidade em sentido estrito ou condies de punibilidade.
Dentro das condies de punibilidade, v-se que elas s tm um elemento
comum, embora surjam com vrias designaes e com vrias fundamentaes,
elas esto ligadas por um elemento comum, que uma ideia negativa: so
condies que se verificam mas que se situam fora, para alm destas
categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. algo exterior a essas
categorias. Mas so condies de punibilidade que concorrem para
124
fundamentar concretamente uma responsabilidade
jurdico-penal do agente.
147. Condies objectivas de punibilidade
Estas condies dividem-se em dois grupos:
1) Condies positivas de punibilidade: so aquelas que se tm de verificar,
que tm de existir para que o agente seja punido;
2) Condies negativas de punibilidade: so aquelas que no se podem
verificar para que o agente seja punido.
148. Condies positivas de punibilidade
Uma condio objectiva de punibilidade a propsito da punibilidade do
facto tentado, ou sejam, a tentativa regra geral, s punvel se ao facto
consumado corresponder uma pena superior a trs anos de priso.
Portanto, pode haver tipicidade do facto tentado e essa tentativa ser ilcita e
culposa; mas faltar a condio objectiva de punibilidade que o crime
consumado ter uma moldura penal superior a trs anos.
condio objectiva de punibilidade por facto tentado que o crime, a ter sido
consumado, tivesse uma pena superior a trs anos, a no ser que a lei diga
expressamente o contrrio (art. 23 CP).
Ainda se tem dentro das condies positivas de punibilidade por exemplo o
art. 25 CP que se refere aplicao da lei portuguesa a factos praticados no
estrangeiro, em sede de algumas alneas, condio de aplicabilidade da lei
penal portuguesa o facto de o agente ser encontrado em Portugal.
Outra condio o crime de participao em rixa, em que o tipo do ponto de
vista objectivo e subjectivo est preenchido a partir do momento em que uma
pessoa toma parte numa rixa de duas ou mais pessoas, contudo, esse facto
tpico poder no ser punvel, para o ser, necessrio que dessa rixa resulte a
tal ofensa corporal grave ou a morte, isso uma condio objectiva de
punibilidade.

149. Condies negativas de punibilidade

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

So aquelas condies ou circunstncias que no podem verificar-se sem


que o agente seja punido 49 no obstante o agente ter praticado uma aco
tpica, ilcita e culposa.
1) Causas de iseno da pena
Tm diferentes fundamentos e podem ser causas de iseno pessoais ou
materiais:
- So causas de iseno pessoais, aquelas que se ligam prpria pessoa
do agente;
- E materiais as que se ligam ao facto praticado.
Para alguns autores a desistncia uma causa pessoal de iseno de pena.
Para outros, a desistncia no vista na pessoalidade e portanto no ser uma
causa pessoal, mas tem a ver com o125
prprio facto, portanto uma causa material
de iseno.
Qual o fundamento da desistncia?
Alguns autores, nomeadamente Roxin no Vem a desistncia uma causa
de iseno de pena, portanto fazendo parte da punibilidade em sentido estrito,
mas vem-na como uma causa de excluso de culpa.
Mas h autores que dizem que o que fundamenta este regime da
desistncia da tentativa e de ficar impune dessa tentativa de que o agente
voluntariamente desistiu algo diferente.
Existem vrias teorias, desde logo a teoria primial que diz que por uma
razo de poltica penal (ou criminal) o facto de o agente saber que desistindo
voluntariamente da tentativa do crime que decidiu cometer no ser punido,
isso funciona em relao a ele como um prmio e leva-o a auto-suspender a
execuo do crime, logo, far diminuir a criminalidade, ou far diminuir o
nmero de crimes.
De qualquer forma, e por uma razo da teoria dos fins das penas, justifica-se
a no punio da desistncia voluntria da tentativa, porque quer da ptica da
preveno geral, quer da ptica da preveno especial, no existem razes
para responsabilizar criminalmente algum que acabou por voluntariamente
desistir da prtica de um crime.
Portanto, do ponto de vista da preveno geral e mesmo da preveno
especial, se a pessoa por si prpria, voluntariamente, desistiu de prosseguir na
execuo criminosa, no h fundamento para se responsabilizar criminalmente
o agente.
Quanto desistncia e dentro dos autores que consideram que a
desistncia se filia em sede de punibilidade em sentido estrito como causa de
iseno da pena:
Uns autores, vem a desistncia com um enfoque objectivo no facto
praticado, ou seja, o agente j est a praticar actos de execuo de um crime
que decidiu cometer, mas auto-suspende a execuo, ou evita a consumao,
e neste sentido a valorao o aspecto positivo da actuao fctica, ou seja, o
no desenvolvimento, a no prossecuo de actos lesivos do bem jurdico
tutelado pela norma penal, e nesse sentido fazem entroncar a desistncia
como uma causa de iseno material.
Outros autores, mediante o carcter voluntrio da desistncia, dizem que
relativamente pessoa, o mrito da pessoa que de alguma forma resolve autosuspender a execuo; ou tendo j desenvolvido toda a execuo evita a
[48]

49

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

consumao tpica. Consequentemente atiram a desistncia para uma causa


de iseno pessoal da pena.
2) Causas de extino da responsabilidade jurdico-penal
Uma causa de extino da responsabilidade jurdico-penal a morte do
autor do facto. Neste sentido, como a responsabilidade penal pessoal e
intransmissvel, no h possibilidade de fazer um incidente de habilitao de
herdeiros, e, consequentemente, morto o autor do facto, cessa a
responsabilidade jurdico-penal, ela no transmissvel por morte.
Para alm da morte do autor (do agente da infraco) existem outras causas
de extino da responsabilidade jurdico-penal:
- Prescrio do prazo do procedimento criminal;
Caducidade do exerccio do126
direito de queixa, no mbito dos crimes
semi-pblicos e particulares;
- Prescrio da pena.
3) Condies de procedibilidade (ou procedncia) criminal
No mbito das condies de procedibilidade tambm relevam alguma
irresponsabilidade do agente em sede de punibilidade em sentido estrito, ou
seja, tudo aquilo que est para alm da prtica, pelo agente, de uma aco
tpica, ilcita e culposa.
Em processo penal, ao distinguir a natureza dos crimes, entre crimes semipblicos e particulares, que nestes dois ltimos necessrio para o
desenvolvimento e prossecuo do processo criminal:
- Nos casos dos crimes particulares, queixa e acusao;
- Nos casos dos crimes semi-pblicos, a queixa.
So estas as condies de procedibilidade do processo criminal, que
culmina com a prtica de uma efectiva punio. Assim, se quem titular do
direito de queixa no quer exercer esse direito, ento no pelo facto de o
agente ter praticado um facto tpico, ilcito e culposo que ele vai ser punido,
porque efectivamente falta uma condio de procedibilidade.
50[48]

Se se verificarem, o agente no punido.

TENTATIVA E DESISTNCIA
150. Introduo
O art. 22 CP define a tipicidade do facto tentado.
As regras da tentativa, semelhana das regras de comparticipao
criminosa, so regras de extenso da tipicidade.
facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa so regras acessrias, no h tentativa de nada,
existem sempre tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de
homicdio, etc.
A tentativa sempre dolosa no existem no direito penal a situao do
facto tentado negligente.

50

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

151. Tentativa como forma de extenso da tipicidade do facto


Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama inter
criminisou o caminho do crime.
No mais do que a progresso que na generalidade dos casos acontece e
que vai desde a deciso criminosa at prtica de actos preparatrios,
passando pela execuo do prprio crime at culminar na consumao.
perfeitamente concebvel:
- A pessoa adoptar ou afirmar uma deciso criminosa: a pessoa pensa em
cometer o crime;
- Depois pratica actos preparatrios: que so actos que se destinam de
alguma forma a facilitar a execuo do crime decidido pelo agente;
127
- At que progride para a prpria
execuo.
E consoante o agente leve a execuo at ao fim ou no, consoante se
tenha uma situao de execuo acabada ou de execuo inacabada, poderse- verificar se o resultado tpico desejado pelo agente se verifica ou no, isto
, se desemboca essa execuo numa consumao, pelo menos formal. 51
Com que critrios e quando que a tentativa punvel?
A regra geral a da impunidade nuda cogitatio ou da deciso criminosa
no exteriorizada materialmente em actuaes.
Significa isto que o que objecto de responsabilizao jurdico-penal no
so os pensamentos, no so os sentimentos das pessoas no exteriorizados
materialmente, na prtica.
Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal tendencialmente um direito
penal do facto e no um direito penal do agente, o direito penal responsabiliza
sim os agentes, mas precisamente porque eles praticaram factos ilcitos
tipificados na lei.
Por outro lado, por uma razo de poltica criminal, no faria sentido punir-se
a mera deciso criminosa no exteriorizada na prtica material de actos,
porque ento se a pessoa que tivesse to s manifestado a sua inteno de
cometimento do crime fosse responsabilizada, ento ela nunca se autosuspendia, levava mesmo o crime para a frente.
Ao passo que, se de alguma forma ela sabendo que mesmo que tenha
exteriorizado essa inteno to s por palavras no punida, pode ainda autosuspender-se, precisamente porque essa nuda cogitatio no punida.
152. Actos preparatrios
O art. 21 CP diz que, regra geral os actos preparatrios no so punveis.
Esses actos preparatrios visam a facilitao da execuo do crime no so
em princpio punidos. Mas j os actos de execuo que em sede do art. 22 CP
integram a tipicidade da tentativa, do lugar a responsabilizao jurdico-penal.
H uma importncia prtica na distino entre o que so os actos
preparatrios e o que so j actos de execuo:
- Enquanto os actos de execuo preenchem o tipo da tentativa e podem
levar responsabilizao;
- A regra geral que de actos preparatrios no se responsabiliza o seu
autor.
Portanto, a diferena se o acto preparatrio ou de execuo
extraordinariamente importante.
[49]

51[49] A consumao formal e material podem no coincidir, e normalmente


no coincidem nos chamados crimes de inteno ou de resultado parcial.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

O art. 21 CP diz que os actos preparatrios no so punveis, salvo


disposio em contrrio.
A regra geral a impunidade dos actos preparatrios. As excepes podem
revestir duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilcito novo,
actos que normalmente so actos preparatrios mas tm uma
incriminao autnoma;
2) Ou ento por uma remisso pura e simplesmente genrica: quem tentar
matar o chefe de Estado j e responsabilizado criminalmente, e a a
preparao punida.
A distino entre actos preparatrios e actos de execuo sempre feita em
128
concreto, so actos preparatrios ou
de execuo por referncia a um crime
concreto.
Os principais critrios de distino entre actos preparatrios e actos de
execuo:
- Critrio formal objectivo;
- Critrio material objectivo;
- Critrios subjectivistas
O actos que no estiverem includos no art. 22/2 CP so actos
preparatrios.
a) Critrio formal objectivo
So actos de execuo os que correspondem definio legal de um tipo de
crime.
O critrio formal objectivo dizendo que so actos de execuo, aqueles que
correspondem definio legal de um tipo de crime, faz com que acto de
execuo seja desde logo o exerccio da subtraco: a pessoa tirar a coisa e
lev-la consigo.
As dificuldades surgem no mbito da insuficincia do critrio formal
objectivo, quando os tipos legais de crime no pormenoriza, ou s muito
genericamente fazem referncia conduta tpica.
b) Critrio material objectivo
So actos de execuo adequados a causar o resultado tpico ou os que
procedem (ou antecedem) segundo a experincia comum, actos adequados a
produzir o resultado tpico, assim so actos de execuo:
- Os actos idneos a causarem o resultado tpico;
- Ou aqueles que, segundo a experincia comum, so de molde a fazer
esperar que se lhes sigam actos idneos a produzir o resultado tpico.
c) Critrios subjectivos
Estes critrios vm dizer que actos de execuo so todos os actos
praticados em funo de uma deciso definitiva e incondicionada por parte do
agente, ou seja, a partir do momento em que o agente tem uma deciso
definitiva e incondicionada de praticar o crime, tudo o que, ele faz a seguir a
essa deciso inabalvel so actos de execuo.
Este critrio subjectivo susceptvel de vrias crticas porque faz muitas
vezes depender a qualificao de actos de execuo de circunstncias que
dependem do prprio agente, mas de alguma forma qualificada diferem actos
idnticos.
O Cdigo Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparao,
no punvel regra geral, da execuo, integrando-a j na tentativa e
consequentemente implicando responsabilidade jurdico-penal, dizendo que

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

nos termos das vrias alneas do art. 22/2 CP se consideram actos de


execuo:
a) Os que preenchem um elemento constitudo de um tipo de crime no fim
de contas o critrio formal objectivo que aqui se encontra;
b) Os que so idneos a produzir o resultado tpico o critrio material
objectivo;
c) Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos
das espcies indicadas nas alneas anteriores.
Nesta ltima alnea consagra-se tambm a experincia comum em sede de
um critrio material objectivo para a determinao de actos de execuo e que
faz apelo chamada doutrina ou129
teoria da impresso, ou seja, para a
generalidade das pessoas previsvel, no sentido de que evidente que, salvo
situaes anormais e processos imprevisveis, aps aquela actuao seja de
esperar a prtica de actos formal ou materialmente espelhados nas alneas a) e
b).
153. Tipo da tentativa
A tipicidade do facto tentado composta por trs elementos:
1) Elemento positivo e objectivo: actos de execuo (alneas do art. 22
CP);
2) Elemento de natureza objectiva, mas de contedo negativo no
obstante a prtica de actos de execuo, no se pode verificar o
resultado tpico52 .
3) Tem tambm de existir um elemento subjectivo e positivo o agente tem
de praticar esses actos de execuo de um crime que decidiu cometer
(tem de haver a deciso criminosa de consentimento do facto), tem de
existir dolo em qualquer das suas formas.
[50]

154. Desistncia voluntria


Fala-se em desistncia se o autor, numa tentativa, desistir voluntariamente
dela, e isto acontece quando o agente no mbito de uma tentativa inacabada
ou incompleta auto-suspende o acto subsequente de execuo, o agente
desiste e no tem responsabilidade jurdico-penal.
Ou aquelas situaes, em que a tentativa j acabada, porque j foram
praticados todos os actos de execuo, e ento, para desistir relevantemente
deve impedir a consumao tpica.
Mas nos termos do art. 24 CP ainda possvel uma situao de desistncia
depois da consumao, porque se diz que h desistncia quando no
obstante a consumao, impedir a verificao do resultado no compreendido
no tipo de crime.
Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente os
crimes de resultado parcial ou crimes de inteno.
A tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desiste.
Klaus Roxin vem dizer que a desistncia voluntria da tentativa se deve
entender fundamentalmente no plano lgico da execuo do crime.
52[50] Porque se se verificar esse resultado tpico, no se estar em sede de
tentativa, mas em sede de consumao.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

A desistncia, para ser voluntria, tem de aferir-se dentro do plano lgico da


execuo criminosa do agente, pela contrariedade a esse plano, tem de
contrariar precisamente esse plano lgico de actuao criminosa, ou seja, o
agente auto-suspende a execuo do crime voluntariamente, portanto no
coagido por terceiro, por motivao propriamente internas ou externas, de
natureza pessoal ou outra.
Para que se possa falar em desistncia voluntria tem que se verificar um
abandono da execuo criminosa dentro do quadro lgico traado inicialmente
pelo agente.
155. Fundamento da iseno da pena
130voluntariamente da tentativa razo em
H quem veja no agente que desiste
no o punir, por uma razo de poltica penal, no sentido de uma teoria premial.
Se o agente sabe que se tentar, mas desistir voluntariamente da tentativa
no ser punido, quando estiver a praticar o facto ainda pode auto-suspenderse, e isso, poder conduzir a uma diminuio da criminalidade, ou ento por
razes que tm a ver com os fins das penas: se o agente por si,
voluntariamente, voltou ao bom caminho, no existem dentro dos fins das
penas (preveno geral ou especial), razes para aplicao de uma pena.
O art. 24 CP para efeitos de desistncia, distingue trs situaes:
1)
A situao de tentativa incompleta: o agente pode desistir
voluntariamente atravs de uma omisso, basta que se abstenha de
praticar o subsequente acto de execuo.
2) As situaes da tentativa acabada ou completa: o agente praticou todos
os actos de execuo, mas ainda pode desistir voluntariamente se
impedir a consumao, aqui j no basta uma atitude passiva, uma
omisso dum acto de execuo posterior, mas necessrio que o agente
de alguma forma promova um comportamento no sentido de evitar o
resultado.
3) No obstante a consumao, impedir a verificao do resultado no
compreendido no tipo de crime (art. 24/1 CP): pensado basicamente
para os crimes formais, em que a consumao material e a consumao
formal no so coincidentes.
156. Punibilidade da tentativa
A regra geral (art. 23 CP) a de que a tentativa punida to s quando ao
crime, a ser consumado, corresponda uma moldura penal superior a trs anos
de priso a regra de que nem todas as tentativas so punveis.
Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrrio.
Por outro lado, a tentativa punida de forma diferente relativamente ao facto
consumado.
A pena aplicvel ao facto tentado aquela que corresponda ao facto
consumado, mas obrigatoriamente especialmente atenuada, h uma atenuao
que no facultativa, mas sim obrigatria, da pena, em matria de facto
tentado.
157. Tentativa impossvel
Esta o reverso da medalha do erro sobre o facto tpico: um um erro por
defeito e o outro um erro por excesso.

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As situaes de tentativa impossvel so aquelas situaes em que o agente


quer um determinado resultado, mas esse resultado objectivamente no
possvel verificar-se porque existe uma inaptido do meio empregue, ou porque
inexiste o objecto, ou porque o agente no tem a qualidade tpica exigida para
o preenchimento do tipo.
Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiao duma teoria da
impresso, for visvel for evidente, for retinto que aquele meio (usado para
praticar o facto) um meio inepto, ento h uma tentativa impossvel, que no
punvel.
Em concluso: em princpio a tentativa impossvel s no punvel quando
existir uma manifesta ineptido do meio empregue ou quando for evidente, em
131 a inexistncia do objecto, ou quando
termos de ser manifestamente evidente
for manifestamente claro que a pessoa no tem a qualidade exigida pelo tipo.
Da que se possa falar em tentativa impossvel em relao ao:
- Meio;
- Objecto;
- Agente.

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL

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