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Figueiredo Dias

A funo do direito penal

A questo do fim das penas constitui a questo do destino do direito


penal. As respostas dadas ao longo de muitos sculos reconduzem-se
a duas teorias fundamentais: as teorias absolutas, ligadas s
doutrinas da retribuio ou da expiao, e as teorias relativas que
se analisam em dois grupos de doutrinas: as doutrinas da
preveno geral e as doutrinas de preveno especial.

Teorias absolutas
Para este grupo de teorias a essncia da pena criminal reside
na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do
crime. Tal essncia a justa paga do mal que com o crime se
realizou, o equivalente do dano do facto e da culpa do agente,
que reconduz ao princpio do talio olho por olho, dente por
dente. Esta teoria entende, assim, a pena como um castigo e
uma expiao do mal do crime.
A compensao de que a retribuio se nutre s pode ser
funo da ilicitude do facto e da culpa do agente. Se o que est
em causa o tratar o homem segundo a sua liberdade e a sua
dignidade pessoais, ento isso reconduz ao princpio da culpa,
ao princpio segundo o qual no pode haver pena sem culpa e a
medida da pena no pode em caso algum ultrapassar a medida
da culpa.
Como teoria dos fins da pena a doutrina da retribuio deve,
porm, ser recusada. Logo porque ela no uma teoria dos fins
da pena. Ela visa justamente o contrrio, isto , a considerao
da pena como entidade independente dos fins. Uma pena
retributiva esgota o seu sentido no mal que faz sofrer ao
delinquente, pelo que nesta medida, uma doutrina puramente
social-negativa, inimiga de qualquer tentativa de socializao
do delinquente e de restaurao da paz jurdica.

Teorias relativas
Contrariamente s teorias absolutas, as teorias relativas so
teorias de fins. Tambm elas reconhecem que a pena se traduz
num mal para quem sofre mas usa desse mal para alcanar a
finalidade de toda a poltica criminal, a preveno, dotando-se
do sentido social-positivo.
A crtica geral proveniente dos adeptos das teorias absolutas
a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de

fins utilitrios, elas transformariam a pessoa humana em


objecto, violando a sua eminente dignidade. Um tal criticismo
destitudo de fundamento, para o funcionamento da sociedade
cada pessoa tem de prescindir de direitos que lhe assistem e
lhe so conferidos em nome da sua eminente dignidade.
Nas teorias preventivas h que distinguir o sentido entre as
doutrinas de preveno geral e as doutrinas de
preveno especial.
O denominador comum das doutrinas da preveno geral
consiste na concepo da pena como instrumento polticocriminal destinado a actuar sobre a generalidade dos membros
da comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da
ameaa penal estatuda pela lei. A actuao estatal assume
uma dupla perspectiva.
Por um lado, a pena pode ser concebida como forma de
intimidao das outras pessoas atravs do sofrimento que com
ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzir a no
cometerem factos punveis. Fala-se ento a este propsito de
preveno geral negativa ou de intimidao.
Mas a pena pode ser concebida, por outro lado, como forma de
que o Estado se serve para manter e reforar a confiana da
comunidade na fora e validade das suas normas de tutela de
bens jurdicos no ordenamento jurdico-legal. Neste sentido se
fala hoje de uma preveno geral positiva ou de integrao.
A crtica acima referida j no ser procedente se a preveno
se perspectivar, porm, na sua vertente positiva dado que esta
visa em ltimo termo a restaurao da paz jurdica, revelandose, em princpio, uma pena justa e adequada culpa do
delinquente.
As doutrinas de preveno especial tm por denominador
comum a ideia de que a pena um instrumento de actuao
preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar
que, no futuro, ele cometa novos crimes. Neste sentido se deve
falar de uma finalidade de preveno da reincidncia.
Divergncias profundas surgem, porem, quando se pergunta de
que forma deve a pena cumprir essa finalidade.
Para uns a preveno especial s poderia dirigir-se sua
intimidao individual: a pena visaria atemorizar o delinquente
at um ponto em que ele no repetiria no futuro a prtica de
crimes. Enquanto que para outros se lograria alcana um efeito
de pura defesa social atravs da separao do delinquente,

procurando atingir-se a neutralizao da sua perigosidade


social. Em qualquer das hipteses pode falar-se numa
preveno especial negativa ou de neutralizao.
No outro extremo se situam aqueles que pretendem dar
preveno individual a finalidade de alcanar a reforma interior
do delinquente bem como aqueles outros para quem a
finalidade ter de traduzir-se no tratamento segundo um
modelo mdico ou clnico.
Em definitivo, o que deve criar-se na preveno especial so as
condies necessrias para que o delinquente possa no futuro
continuar a viver a sua vida sem cometer crimes, optando-se,
assim, por uma preveno especial positiva ou de socializao.
O pensamento da preveno especial se revela em sintonia com
a funo do direito penal como direito de tutela subsidiria
de bens jurdicos. O Estado tem, aqui, o dever de auxiliar os
membros da comunidade colocados em situao de maior
necessidade a eles oferecendo a sua (re)insero.
O pensamento de preveno especial positiva revela-se, no
entanto, dispensvel naqueles casos em que uma socializao
se mostra desnecessria, s havendo lugar para uma
preveno especial negativa de pura defesa social.

Teorias mistas
A pena retributiva procura realizar os pontos de vista de
preveno geral e especial, exprimindo a ideia de pena
preventiva atravs da justa retribuio. Estar presente a
concepo da pena como retribuio da culpa e
subsidiariamente como instrumente de intimidao da
generalidade e, na medida do possvel, de ressocializao do
agente. O prof. Figueiredo Dias, considera este grupo de
concepes unificadores, enquanto teoria dos fins das penas,
inaceitvel.
Para Roxin a culpa com efeito pressuposto da pena e limite
inultrapassvel da sua medida. A medida da pena pode porm
ser fixada abaixo desse limite mximo, se tal se tornar
necessrio luz de exigncias de preveno especial. S que a
medida da culpa dada no por um ponto exacto da escala
penal, mas atravs de uma moldura da culpa e atravs desta
moldura de culpa que o juiz dever fixar a medida concreta da
pena.
Finalidades e limite das penas criminais

O prof. Figueiredo Dias entende que a soluo a defender para o


problema dos fins da pena reside em que estes s podem ter
natureza preventiva. O direito penal e o seu exerccio pelo Estado
fundamentam-se na necessidade estatal de subtrair de cada pessoa o
mnimo dos seus direitos, liberdades e garantias indispensvel ao
funcionamento da sociedade e a permitir por aqui, a realizao mais
livre possvel da personalidade de cada um enquanto indivduo e
enquanto membro da sociedade.
A finalidade primria da pena o restabelecimento da paz jurdica
comunitria abalada pelo crime, uma finalidade que se cobre com a
ideia de preveno geral positiva e que d, por sua vez, contedo ao
princpio da necessidade da pena consagrado no art. 18-2 da CRP.
Afirmar esta finalidade primordial traduz a convico que existe uma
medida ptima de tutela de bens jurdicos que a pena se deve
propor a alcanar, medida esta que no pode ser excedida por
consideraes de qualquer tipo, mesmo de preveno especial. No
entanto, esta medida ptima no atribui ao juiz um quantum exacto
da pena.
Abaixo do ponto ptimo ideal outros existiro em que aquela tutela
ainda efectiva e onde portanto a pena aplicada se pode ainda situar
sem que perca a sua funo primordial de tutela de bens jurdicos.
At se alcanar um limiar mnimo, chamado de defesa do
ordenamento jurdico, abaixo do qual j no suportvel a fixao da
pena sem se pe em causa a sua funo.
So os pontos de vista de preveno especial que vo determinar, em
ltima instncia, a medida da culpa. Recorda-se que a medida da
necessidade de socializao do agente o critrio decisivo de
preveno especial. No entanto, ele s entra em jogo se o agente se
revelar carente de socializao. Se uma tal carncia no se verificar
tudo se resumir em conferir pena uma funo de advertncia, o
que permitir que a medida da pena desa at perto do limito mnimo
da moldura de preveno.
A culpa, por ltimo, o pressuposto e o s limite inultrapassvel da
pena concreta.
Como grande concluso: toda a pena que responda
adequadamente s exigncias preventivas e no exceda a
medida da culpa uma pena justa.
A pena concreta e limitada, no seu mximo inultrapassvel,
pela medida da culpa. Dentro deste limite mximo ela
determinada no interior de uma moldura de preveno geral
de integrao, cujo limite superior o ponto ptimo de tutela
dos bens jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas

exigncias mnimas de defesa do ordenamento jurdico.


Dentro desta moldura a medida da pena encontrada em
funo de exigncias de preveno especial, em regra
positiva.

O conceito material de crime


O conceito material de crime previamente dado ao legislador,
indicando-lhe aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquilo que
pode e deve deixar de fora do mbito do direito penal. So duas as
perspectivas que ligam a funo do direito penal ao conceito de
crime.
De uma perspectiva teleolgico-funcional conclui-se que o
conceito material de crime no pode ser deduzido das ideias vigente
a se na ordem extra-jurdica e extra-penal, mas tem de ser imposto
pela prpria funo que ao direito penal se adscreve no sistema
jurdico-social.
De uma perspectiva racional, o conceito material de crime vem
resultar da funo atribuda ao direito penal de tutela subsidiria de
bens jurdicos dotados de dignidade penal, isto , de bens jurdicos
cuja leso se revela digna e necessitada de pena.

Bem jurdico
Poder definir-se bem jurdico como expresso de um
interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manuteno ou integridade de um certo estado,
objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e
por isso juridicamente reconhecido como valioso.
Exige-se que o bem jurdico obedea a uma srie
mnima mas irrenuncivel de condies.
O conceito deve traduzir-se, em primeira linha, num
contedo material, substancivel e til para o conceito
material. Ele deve servir, em segundo lugar, como
padro crtico de normas, arvorando-se em critrio
legitimador do processo de criminalizao e de
descriminalizao, e por isso trans-sistemtico. Ele
deve finalmente ser poltico-criminalmente orientado e,
nesta medida, intra-sistemtico.
Um bem jurdico existe onde se encontre reflectido
num valor jurdico-constitucionalmente reconhecido em
nome do sistema social e, deste modo, preexiste ao
ordenamento jurdico-penal. O que por sua vez

significa que entre a ordem jurdico-constitucional e a


ordem jurdico-penal dos bens jurdicos tem por fora
de verificar-se uma qualquer relao de mtua
referncia. Esta analogia funda-se essencialmente
numa correspondncia de sentido e de fins, tornandose a ordem jurdico-constitucional o quadro obrigatrio
de referncia. nesta acepo que os bens jurdicos
protegidos pelo direito penal devem considerar-se
concretizaes dos valores constitucionais.
de referir que a concepo que v na tutela de bens
jurdico-penais a especifica funo do direito penal, v
afastada uma srie de consequncias, a referir:
Desde logo, puras violaes morais no se
harmonizam como leses de um autntico bem
jurdico e no podem, por isso, integrar o
conceito material de crime. o que sucede, por
exemplo, com o crime de lenocnio do art. 1701.
Do mesmo modo no conformam autnticos
bens jurdicos proposies meramente
ideolgicas, referindo-se a casos como o da
criminalizao da aquisio da posse de droga
para consumo em nome da existncia de uma
sociedade livre de drogas.
Objecto de criminalizao no deve ainda
constituir a violao de valores de mera
ordenao, subordinados a uma certa poltica
estatal e por isso de cariz claramente jurdicoadministrativo.
Por fora do artigo 18-2, toda a norma incriminatria que
no seja susceptvel de divisar um bem jurdico-penal
claramente definido, nula por ser materialmente
inconstitucional.
Legitimao do direito de punir estatal

A partir de que momento deve o direito penal sentir-se


autorizado para intervir?! A questo da legitimao do direito
de punir estatal provm da exigncia de que o Estado s deve
tomar de cada pessoa o mnimo dos seus direitos e liberdades
que se revele indispensvel ao funcionamento sem entraves da

comunidade. A ela conduz, por outro lado, a regra do Estado de


Direito democrtico, segundo o qual o Estado s deve intervir
nos direitos e liberdades fundamentais na medida em que isso
se torne imprescindvel ai asseguramento dos direitos e
liberdades fundamentais dos outros, perfilhando o art. 182 da
CRP.
Portanto, noo dada de bem jurdico tem de acrescer ainda
um outro critrio que torne a criminalizao legtima. Este
critrio o da necessidade de tutela penal. A violao de um
bem jurdico-penal no basta por si para desencadear a
interveno, requer-se ainda que esta seja indispensvel livre
realizao da personalidade de cada um na comunidade. Nesta
acepo a natureza do direito penal definitivamente
subsidiria: uma vez que o direito penal utiliza os meios mais
onerosos para os direitos e as liberdades das pessoas, ele s
pode intervir nos casos em que todos os outros meios se
revelem insuficientes ou inadequados. Quando assim no
acontea, aquela interveno deve ser acusada de
contrariedade ao princpio da proporcionalidade, por
violao dos princpios da subsidiariedade e da proibio do
excesso.

Roxin
A legitimao e os limites do poder estatal

Com base em que pressupostos se justifica que um grupo de homens


associados no Estado prive de liberdade algum dos seus membros?!

A primeira resposta dada pela teoria da retribuio. Para


ela, o sentido da pena assenta em que a culpabilidade do autor
seja compensada mediante a imposio de um mal penal. Tem
que existir pena para que a justia impere. Kant formula esta
teoria de modo muito expressivo: mesmo que a sociedade civil
com todos os seus membros decidisse dissolver-se teria, antes,
de ser executado o ltimo assassino que estivesse no crcere,
para que cada um sofresse o que os seus actos merecessem.
Roxin menciona trs argumentos contrrios aplicao desta
tese:
Em primeiro lugar, a retribuio pressupe j a necessidade da
pena (compensao da culpa humana), que deveria
fundamentar. Cada um de ns considera-se culpado perante o
prximo de muitas maneiras mas no somos por isso punveis.
A teoria da retribuio no explica, portanto, em absoluto
quando se tem de punir, assim como fica por resolver a questo

decisiva de saber sob que pressupostos a culpa humana


autoriza o Estado a castigar. A teoria da retribuio
fracassa, assim, quanto ao contedo.
O segundo argumento contrrio respeita insatisfatria
justificao da sano penal com recurso ideia da
compensao da culpa. Recentes investigaes antropolgicas
demonstraram que no existe uma determinao biolgica
geral do homem mas, no se conhece se o homem em concreto
poderia ter actuado de outro modo. No basta uma suposio
deste tipo para explicar o direito a intervenes to graves.
A terceira objeco conduz-nos ao facto de que a prpria ideia
de retribuio s pode ser plausvel mediante um acto de f.
Racionalmente no se compreende como se pode pagar um mal
cometido acrescentando-lhe um segundo mal, sofrer a pena.
Numa poca que se faz derivar todo o poder estatal do povo, j
no admissvel a legitimao de medidas estatais com a ajuda
de
poderes
transcendentes.

Uma segunda soluo a teoria da preveno especial, que


surgiu na poca do Iluminismo. Esta teoria assenta a
justificao da pena na preveno de novos delitos do autor. Tal
pode ocorrer de trs maneiras: corrigindo o corrigvel atravs da
ressocializao; intimidando o que pelo menos intimidvel; e
tornando inofensivo os que no so nem corrigveis nem
intimidveis.
Apresentam-se, tambm, trs objeces:
Em primeiro lugar, tal como a teoria da retribuio, a teoria da
preveno especial no possibilita uma delimitao do poder
punitivo do Estado quanto ao seu contedo. Todos nos
necessitamos de corrigir mas submeter-se-ia a tratamento
penal, na qualidade de socialmente inadaptados, os inimigos
pblicos? Leia-se, entrariam na esfera do direito penal grupos
de pessoas cujo tratamento como criminosos dificilmente se
pode fundamentar com base numa ordem jurdico-penal
(vagabundos, mendigos, prostitutas, entre outros). A ideia de
preveno especial to-pouco possibilita a delimitao temporal
da interveno mediante penas fixas, na medida em que se
deveria prosseguir um tratamento at que se dessa a sua
definitiva correco, mesmo que a sua durao fosse infinita.
Uma segunda objeco consiste no facto de que, nos crimes
mais graves, no teria de impor-se uma pena caso no existisse
perigo
de
repetio.
Em terceiro lugar pergunta-se, o que legitima a maioria da
populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos seus modos de

vida. A ideia de adaptao social coactiva, mediante a pena,


no legitima por si prpria, necessitando a teoria de uma
legitimao jurdica.

A terceira das respostas tradicionais pergunta inicial, v o


sentido e fim da pena nos efeitos intimidatrios do prprio
agente sobre a generalidade das pessoas, na chamada teoria
da preveno geral, cujo fundador Feuerbach.
Tal como supradito, apresentam-te trs argumentos contrrios.
Em primeiro lugar, permanece a questo de saber face a que
comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar. Mais,
o ponto de partida da preveno geral possui normalmente uma
tendncia para o terror estatal. Quem pretender intimida
mediante a pena tender a reforar esse efeito, castigando to
duramente quanto possvel.
O segundo argumento contrrio assenta no facto de que no se
conseguiu provar at agora o efeito da preveno geral da
pena. Pode aceitar-se que o homem mdio se deixa influenciar
pela ameaa da pena mas tal no sucede em todo o caso com
delinquentes profissionais, nem to-pouco com delinquentes
impulsivos ocasionais. As cruis penas corporais e de morte dos
sculos passados no conseguiram fazer diminuir a
criminalidade.
Isto conduz-nos terceira e mais importante objeco contra a
teoria da preveno geral. Como pode justificar-se que se
castigue um indivduo no em considerao a ele prprio mas
em considerao a outros? O prprio Kant criticou por atentar
contra a dignidade humana, tendo afirmado que o indivduo no
pode nunca ser utilizado como meio para as intenes de
outrem.

No nos podemos, ainda, dar por satisfeitos com uma acumulao


de possibilidades de actuao, pois a mera adio multiplica os
efeitos de cada teoria. Cada uma das concepes contm pontos de
vista aproveitveis mas seria errneo converte-las em absolutas.
Campo de actuao que atribudo ao Estado moderno
Hoje todo o poder estatal advm do povo e a sua funo limita-se a
criar e garantir a um grupo reunido no Estado, as condies de uma
existncia que satisfaa as suas necessidades vitais. Os pressupostos
imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam numa

srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida a integridade


fsica, a liberdade ou a propriedade, numa palavra os chamados bens
jurdicos, e o direito penal tem que assegurar esses bens jurdicos.
Apenas a proteco dos bens jurdicos constitutivos da sociedade a
garantia das prestaes pblicas necessrias para a existncia
possibilitam ao cidado o livre desenvolvimento da sua
personalidade. Daqui se depreendem duas consequncias:
o O direito penal de natureza subsidiria, ou seja, somente
se podem punir as leses de bens jurdicos se tal for
indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde
bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito
penal deve retirar-se.
o A segunda consequncia que o legislador no possui
competncia para castigar pela sua imoralidade
condutas no lesivas de bens jurdicos. A moral no
nenhum bem jurdico e a autoridade da Igreja no advm do
homem.
Fase da aplicao e graduao da pena
No ponto de vista de Roxin no se deve entender a preveno geral
como um conceito de mera intimidao, devendo acrescentar-se-lhe a
acepo mais ampla de salvaguarda da ordem jurdica. No se deve,
ainda, desconhecer que, na maioria dos casos de aplicao de uma
pena, se inclui tambm um elemento de preveno especial que
intimidar o delinquente e manter a sociedade segura deste. Porm
verificar-se- que a componente de preveno especial tambm tem
um fim ltimo de preveno geral: a dura restrio da liberdade do
delinquente no se faz no seu interesse mas no da comunidade e
que, portanto, serve a outros e no a ele.
Roxin no nega que uma sano muito rigorosa fortaleceria a
inviolabilidade do ordenamento jurdico mas tal sacrifcio no se
revelaria conforme ao direito, pelo que se devem expor algumas
consequncias relativas ao processo penal e aplicao da pena:
o Nos se pode submeter o particular a nenhum trato que o prive
da livre determinao das suas declaraes, como a lavagem
cerebral, o soro da verdade ou a hipnose.
o Para Roxin, a pena no pode ultrapassar a medida da culpa.
Deste modo a culpa serva para limitar o poder penal do Estado.
Como membro da comunidade tem de o delinquente de
responder pelos seus actos na medida da sua culpa, para a

salvaguarda da ordem dessa comunidade e deste modo no


utilizado como meio para os fins dos outros. Da que o fim da
preveno geral apenas se possa conseguir na culpa individual
ou, a, atentar-se-ia realmente contra a dignidade humana.
Assim, o princpio da culpabilidade separado da teoria
da retribuio, at porque admissvel aplicar-se uma pena
inferior culpa, o que seria inadmissvel para uma teoria
retributiva.
A execuo da pena
A execuo consiste no terceiro e ltimo estdio da realizao
do direito penal. A execuo da pena apenas se justifica se
prosseguir a meta at aqui referida, isto , tendo como
contedo a reintegrao do delinquente na comunidade. O
interesse da comunidade em recuperar o delinquente aps o
cumprimento da sua pena como membro apto para a vida,
corresponde ideia de desenvolvimento da personalidade em
conformidade com o art. 2 da CRP.
Os nicos fins legitimadores de execuo so os
ressocializadores, todavia, se o delinquente no est disposto a
esse esforo, quaisquer zelo ressocializador ser
em vo.

O Concurso
Unidade e pluralidade de crimes
O concurso de crimes s se suscita quando o facto global foi
levantado a cabo pelo mesmo agente. Torna-se indispensvel
determinar quando e sob que pressupostos e circunstncias se est
perante um crime ou antes perante uma pluralidade de crimes,
questo esta dogmaticamente conhecida como de concurso de
crimes, art. 30-1. O problema releva, desde logo, a nvel jurdicoconstitucional. Com efeito, nos termos do art. 29-5 da CRP
ningum pode ser julgado mais que uma ver pela prtica do mesmo
crime, tornando-se por isso decisiva a determinao do que seja o
mesmo crime ou crime diverso.
No mbito do direito penal substantivo , o legislador decidiu-se no
art. 77, pela punio do concurso de crimes atravs de um sistema
conjunto, isto , o juiz ter de fixar concretamente as penas aplicadas
a cada um dos crimes conhecidos (cumulo jurdico) e no art. 79 pela
punio do crime continuado dentro da moldura penal aplicvel
conduta mais grave que integra a continuao (absoro).
O art. 30 o n1 respeita ao concurso de crimes e o n2 ao crime
continuado. O texto do n1 do art. 30 contm duas partes e ambas se
referem pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo
agente. Nos termos do art. 30-1, doutrinalmente, costuma falar-se
na primeira hiptese de concurso heterogneo, o nmero de crimes
se determina pelo nmero de tipos de crime efectivamente
cometidos, na segunda de concurso homogneo, o nmero de
crimes se determina pelo nmero de vezes que o mesmo tipo de
crime for preenchido pela conduta do agente.
Decisivo da unidade ou pluralidade de crimes parece dever ser no a
unidade ou a pluralidade de aces em si mesmas consideradas, mas
de tipos legais de crime violados pela conduta de um mesmo agente,
pelo que o n1 do art. 30 equipara, e por isso no distingue, o que se
denomina concurso real e o concurso ideal, onde em ambos se
verificar pluralidade.

Pluralidade - Se actividade do agente preenche diversos tipos


legais de crime, necessariamente se negam diversos valores

jurdico-penais e estamos, por conseguinte, perante uma


pluralidade de infraces. Por outras palavras os crimes so
recondutveis a uma pluralidade de sentidos sociais dos ilcitostpicos, e, deste ponto de vista, a uma pluralidade de factos
punveis concurso efectivo, prprio ou puro, art. 30-1 e
art. 77.
Unidade - Se pluralidade de normas efectivamente aplicveis
corresponde, apesar dela, um sentido jurdico-social de ilicitude
dominante, s um tipo legal realizado, a actividade do agente
s nega um valor jurdico-criminal e estamos, portanto, perante
uma nica infraco. As normas que contm tipos legais de
crimes no se aplicam umas ao lado das outras, ha uma(s)
norma(s) que prevalece(m) sobre a(s) outra(s) e que, por
conseguinte, exclui a sua aplicao concurso aparente,
imprprio ou impuro.
Pluralidade - Se apenas um tipo legal foi preenchido, ser de
presumir que nos deparamos com uma unidade de facto
punvel, o qual pode ser elidida se se mostrar que um e o
mesmo tipo de crime foi preenchido vrias vezes pelo
comportamento do agente crime continuado, art 30-2.

A unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude tpica existente no


comportamento global do agente, que decide em definitivo a
unidade ou pluralidade de facto punveis e de crimes. Isto , o que se
tem de contar no so as aces externas indiferentes ao sentido do
comportamento, mas sim os sentidos da vida penalmente relevantes.
Unidade de crimes
discutido as formas de unidade de lei que devem ser aceites e de
que modo devem elas distinguir-se, distinguindo a doutrina trs
categorias: a da especialidade, a da subsidiariedade e a da
consumpo. Independentemente da classificao, na verdade,
chegar-se- sempre concluso de que s aplicvel a norma
prevalecente.
Na opinio de Klug, existem unicamente trs formas lgicas de
relacionamento dos tipos legais enquanto conceitos de classes: a
relao de excluso (ou alternatividade), a de incluso (ou
subordinao) e a da interferncia (ou sobreposio).
Especialidade
Uma relao de especialidade existe sempre que um dos tipos legais
(lex specialis) integra todos os elementos de um outro tipo legal

(lex generalis) e s dele se distingue porque contm um elemento


adicional. Uma das leis, repetindo ou incorporando todos os
elementos constitutivos de um tipo (relao lgica de incluso)
caracteriza o facto atravs de elementos suplementares e
especializadores, pelo que a outra lei se subordina a esta (relao
lgica de subordinao).
Graficamente os campos de aplicao da norma geral e da norma
especial correspondem a duas circunferncias concntricas das quais
a menor representa o campo de aplicao da norma especial,
inteiramente compreendido no campo de aplicao da norma geral. A
norma especial prevalece sobre a norma geral e afecta inteiramente a
aplicao desta.
Dvidas podem suscitar-se quando, relativamente ao mesmo tipo
fundamental, concorram diversas causas de agravao.
Por exemplo: quando no crime de furto concorram as qualificaes
da introduo ilegtima em habitao (art. 204-1 f)) e de membro
de um bando (art. 204-2 g)). Em princpio no se verificar em
casos destes uma relao de incluso ou subordinao, devendo
por isso concluir-se pela pluralidade de leis aplicveis.
Por exemplo: tentativa de homicdio ou de aborto e ofensa
integridade fsica consumada. A jurisprudncia alem inclina-se
para ver aqui relaes de subsidiariedade, enquanto que Figueiredo
Dias entende que eles no so casos de unidade mas de
pluralidade.
Uma relao de especialidade s dever surgir quando o tipo legal
prevalecente tenha alcanado a consumao, j quando no esteja
em causa uma tentativa do tipo especial e a consumao do tipo
geral.
Subsidiariedade
Existe uma relao de subsidiariedade quando um tipo legal de crime
deva ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no
existir outro tipo legal que comine pena mais grave. Est aqui em
questo a relao lgica dita de interferncia: lex primaria derogat
legi subsidiariae.
Graficamente, o campo de aplicao de cada uma das normas
concorrentes interfere com o campo de aplicao de outra norma.
Subsidiariedade
expressa
existe
quando
se
restringe
expressamente a aplicao de um dos tipos legais inexistncia de
um outro tipo legal que comine pena mais grave, nomeadamente
quando se trata de crimes contra bens jurdicos supra-individuais ou
colectivos.

De subsidiariedade implcita fala-se naqueles casos em que,


apesar do silncio da lei, o legislador entendeu criar tipos legais
abrangentes de factos que se representam ou como estdios
antecipados de um crime consumado ou como formas menos
intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico. O primeiro grupo
pode ver-se integrado por tipos legais que punem actos
preparatrios (como os art. 271, 274 e 344), relativamente aos
que punem a tentativa ou a consumao dos crimes.
Por exemplo: a danificao do vesturio em caso de perfurao por
arma branca. A plrima incriminao corresponderia violao do
princpio non bis in idem.
O segundo grupo pode ver-se integrado por casos como o das
relaes entre tipos legais que prevem crimes de perigo e os que
prevem os crimes de dano.
Consumpo
Ela existiria quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em regra o
de outro facto de tal modo que, a condenao pelo ilcito-tpico mais
grave exprime j de forma bastante o desvalor de todo o
comportamento: lex consumens derogat legi consuntae.
Graficamente representa duas esferas que no se tocam.
Duas situaes integrariam a categoria de consumpo: o dos factos
tipicamente acompanhantes e
Por exemplo: ao tipo legal de furto por escalamento do art. 204-2
e) est tipicamente ligado o de violao do domiclio ao do art.
190.
Por exemplo: quando a um crime de apropriao se siga a
destruio da coisa apropriada.
o dos factos posteriores no punidos.

Por exemplo: o modo de realizao do roubo pode em si mesma


constituir um crime de ofensas corporais. No s um elemento
essencial do facto ilcito no crime de roubo e incriminao em si
mesma como crime contra a integridade fsica. Uma das normas
integra o facto comum a ambas e a outro pune-o autonomamente
como ofensas corporais. No se trata de uma relao de
especialidade entre as normas, mas de uma relao de
interferncia. Todavia j se verifica uma relao de especialidade
recproca na aplicao ao caso concreto. As duas normas
incriminadoras no podem, no caso concreto, ser aplicadas
conjuntamente, porque isso equivaleria a violar o princpio do non
bis in idem.
Se a violncia revestir a forma de homicdio, j se verificar um
concurso de crimes, porque, excedendo-se os limites da violncia
prevista como meio de execuo do crime re roubo, o art. 306 no
unifica juridicamente os dois crimes.