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insuficiente, sin embargo, para polarizar las energas sociales en orden a la consecucin de los objetivos
propuestos en los planes econmicos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisin, pero es incapaz
de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboracin.
Para el insigne profesor, la proliferacin de conciertos econmicos, convenios fiscales, contratos o
cuasicontratosacierta a expresar una necesidad real: La Administracin, hecha para mandar, necesita
imperiosamente negociar, una vez descubierto que con poder mandar no basta en muchos casos
LPEZ ABARCA, A.: La actividad privada en el Urbanismo. Auditora Pblica, n 13-14. Ao 1998.
Sobre estos orgenes decimonnicos se puede leer, por ejemplo, a GONZLEZ-VARAS IBAEZ, S.: La
irrupcin de las negociaciones en el Derecho administrativo: transacciones, convenios, arbitrajes (alerta
frente a vas que informan de su posible extensin). Revista de Estudios de la Administracin Local, n 286287. mayo-diciembre de 2001. Adems de estos convenios, alude a algn otro relacionado con las
disposiciones higinicas y sanitarias, mediante exenciones tributarias y subvenciones contenidas en la Ley
de Casas Baratas de 1911.
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satisfaccin de las demandas ciudadanas con una razonable planificacin. Esa incapacidad es an ms
evidente en los pequeos municipios, cuyos medios tcnicos y econmicos son muy habitualmente muy
escasos. En los ltimos aos, adems, esa incapacidad se ha visto tambin desbordada por la tendencia a
la creacin de urbanizaciones extensas en la periferia de las ciudades, normalmente ms costosas en
cuanto a su mantenimiento.
No han faltado propuestas de solucin; por ejemplo se ha escrito que como regla general, se ha de
propender en este campo en dos direcciones, una muy socorrida en la doctrina pero sin plasmacin real
como es el apoyo tcnico y econmico a los pequeos municipios, y la otra que mirara hacia una
participacin mayor de los particulares en la tarea urbanizadora, no slo a nivel de planeamiento sino de
ejecucin y posterior mantenimiento y conservacin5.
Hasta la Ley del Suelo de 1956, la propiedad haba sido entendida de una forma tradicional; como en el
derecho romano, se trataba de un amplio seoro sobre la cosa, sobre el suelo y el vuelo el propietario
poda realizar las obras que deseara con las nicas limitaciones de los reglamentos de polica y de las
servidumbres. Se conceba as la propiedad como la posibilidad de gozar y disponer de las cosas sin ms
lmites que los establecidos por las leyes.
Acorde con esta concepcin de la propiedad, las primeras tcnicas urbansticas (alineaciones, ordenanzas
de construccin y polica urbana, etc.) slo establecan lmites de esta naturaleza. Es decir, la actuacin
pblica aparece como un simple sistema de encauzamiento externo de unas facultades privadas, que son
las sustantivas, y que arrancan y se desarrollan a partir del derecho de propiedad 6.
Es ms, para que el beneficio y las plusvalas derivadas del proceso urbanizador quedasen a favor de la
comunidad y el negocio y la obra urbanizadora fuere viable econmicamente, no slo era preciso que se
gestionara por el municipio, de forma directa o indirecta, sino tambin que no se reconociese a las
propiedades afectadas por la obra ninguna plusvala urbanstica, ningn aprovechamiento edificatorio como
elemento a valorar en las expropiaciones. La Ley de Expropiacin Forzosa de 1879, como antes la de 1836,
no reconoci justiprecios superiores al valor que a los terrenos correspondiese como suelos rsticos, siendo
desconocido el valor urbanstico que se manejar despus y en el que se incluye todo o parte del valor de la
edificabilidad que el plan permite7.
Este esquema fue alterado por la Ley del Suelo de 1956, de forma que el urbanismo pas a ser una
competencia estatal, en el sentido de funcin cuya realizacin corresponde al Estado: la localizacin de una
ciudad, su configuracin concreta, su magnitud, su disposicin, su funcionamiento y su orden no son ni
pueden ser en nuestra compleja civilizacin, hechos privados, son ms bien hechos colectivos, primarios,
que interesan a la colectividad entera en cuanto tal. Con ello aparece lo que se ha dado en llamar el
derecho del ciudadano a la ciudad, que implica el correlativo deber de los poderes pblicos de procurar
satisfacer ese derecho que cabe calificar de primario y que hoy cuenta con una garanta constitucional.
Por eso se ha dicho que la caracterstica ms sobresaliente de la LS 1956 es la de haber alterado
profundamente el estatuto de la propiedad inmobiliaria a favor de algunos propietarios, los de suelo urbano
y de reserva urbana, atribuyndoles el derecho a urbanizar, a crear ciudad, y as mismo, a apropiarse de las
plusvalas derivadas de la obra urbanizadora 8.
Puede decirse, pues, que en el sistema de la LS 1956, la Administracin se retrae o se retranquea a su
funcin de planificacin y permite que la urbanizacin sea una actuacin y negocio privado, con lo que se
ven beneficiados los propietarios de suelo urbano. La obra urbanizadora pas as de ser una obra pblica a
ser obra privada, con el consiguiente destino final privado de sus beneficios y riesgos.
La Ley de 1956 ofreci al menos dos alicientes para que los particulares se implicasen en la urbanizacin.
El primero y ms importante consista en atribuir un valor inicial a los terrenos rsticos o no urbanizables,
relacionado con la expectativa de ser urbanizados.
El segundo incentivo consisti en reconocer lo que Parada llam derecho a la especulacin y estaba
referido a la retencin de los solares sin urbanizar. Con la Ley de 1956, la no edificacin de los solares
dentro del plazo previsto ya no va a suponer la prdida de la propiedad mediante una confiscacin pura y
simple como en otro tiempo haban dispuesto las leyes decimonnicas (cuando, como apunta Parada, no se
hablaba an de la funcin social de la propiedad); a partir de 1956 la sancin va a consistir en la
expropiacin, pero a cambio del valor urbanstico del terreno. Por eso se ha dicho que esta nueva tcnica es
casi ingenua: Pagar a los propietarios que no edificaban sus terrenos el precio del terreno en s ms el de la
edificabilidad prevista en los planes o haca inviable la expropiacin o converta la sancin expropiatoria en
5
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d)
Eficacia: el convenio solo obliga y produce efectos entre las partes contratantes, pero tambin
afecta a terceros, que en virtud de la accin pblica podrn formular alegaciones e impugnarlo ante los
tribunales, dada la naturaleza pblica de su contenido.
Debemos precisar tambin dos cuestiones acerca de la posicin de la Administracin en este sui generis
contrato:
Por un lado, la Administracin mantiene sus prerrogativas legales: potestad modificadora, de interpretacin,
de resolucin unilateral, etc. (sin perjuicio de su revisin jurisdiccional).
Y por otro lado, el convenio tiene personalidad jurdica independiente de otras actuaciones de la
Administracin (planeamiento, licencias, cesiones, etc.); en consecuencia, la Administracin puede adquirir
obligaciones pero el convenio nunca sustituir las actuaciones concretas donde por Ley le otorga la
potestad.
4.2.- Lmites.
La jurisprudencia ha evolucionado y desarrollado una doctrina ms completa sobre los convenios
urbansticos, pero en principio estableci al menos dos pautas sobre los mismos:
a) Negacin de que mediante los convenios urbansticos pueda disponerse de potestades pblicas
indisponibles por va contractual.
Partiendo de la naturaleza contractual del convenio, la regla general reconocida por la jurisprudencia es la
de que las partes no pueden desligarse del mismo por su exclusiva voluntad. Sin embargo, esta afirmacin,
tajante en el derecho civil, es matizada por el TS en nuestra materia, fundamentalmente porque cuando se
trata de convenios de planeamiento la Administracin debe actuar guiada por el inters pblico, sobre el que
no puede prevalecer el convenio celebrado con un particular.
b) Afirmacin de que el incumplimiento de lo pactado en un convenio, que no se cumple o no puede
cumplirse por exceder de lo disponible contractualmente, puede generar un derecho de indemnizacin a
favor de la parte contratante.
Y en el orden formal, el TS ha impuesto tambin como lmite el respeto a los procedimientos administrativos
que sean precisos para materializar lo pactado en el convenio, declarando la nulidad de convenios
urbansticos por prescindir de trmites esenciales requeridos por la legislacin aplicable. As, la STS de 18
de octubre de 1990 declar la nulidad de pleno derecho de un convenio de permuta de terrenos porque se
omiti la acreditacin de la necesidad y equivalencia de los mismos que exige el Reglamento de Bienes de
las Entidades Locales.
Podramos resumir la posicin del TS con las palabras de su sentencia de 15 de febrero de 1994: el
convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuacin urbanstica que en modo alguno puede
implicar derogacin ni un beneficio de la Administracin ni a favor de los particulares, de las
reglamentaciones de carcter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las potestades urbansticas,
por ser el urbanismo una autntica funcin pblica indisponible e irrenunciable.
De donde podramos esquematizar que los lmites a los convenios urbansticos son stos 12:
a)
derivados del carcter imperativo de las normas: no podrn afectar a las potestades
administrativas de actuacin pblica impuestas legalmente (planificacin, licencias, sanciones, tributos, etc.)
ni condicionar al poder pblico en el mbito de actuacin. En consecuencia, por ejemplo si un convenio
dirigido a modificar un planeamiento no llegara a alterarlo en el plazo previsto, nunca afectar al
planeamiento, y slo a los posibles efectos del convenio en orden a su posible resolucin y/o
responsabilidad, en su caso, de la Administracin.
b)
Derivados de la capacidad contractual de las partes: la Administracin solo puede convenir en el
mbito objetivo de su actuacin y dentro de las capacidades dispositivas admitidas por Ley. Tampoco puede
imponer obligaciones a terceros que no sean parte en l.
c)
Derivados del objeto: en cuanto a la ejecucin de obras, slo podrn incluirse en convenio las
obras urbansticas, sin que puedan incluirse obras pblicas ordinarias.
En cuanto a la transmisin de bienes, ni la Administracin podr ceder bienes a los particulares fuera de lo
permitido por la Ley de Bienes de las Entidades Locales, ni los particulares podrn realizar cesiones
voluntarias al margen de la actuacin urbanstica (donaciones).
12
Seguimos tambin de cerca el esquema propuesto por ZURITA JIMNEZ en su trabajo ya citado, de
enorme inters prctico.
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jurisprudencia ha acabado por admitirla, y la legislacin autonmica le ha otorgado otro gran respaldo 16.
Pero tampoco es menos cierto la afirmacin del profesor en el sentido de que las reglas se han invertido:
hoy en da primero concertamos y convenimos y despus planificamos. Ha aparecido, por lo tanto, lo que l
llama planificacin contractual, una nueva modalidad de planificacin que ser vinculante por la fuerza de
los hechos consumados, so pena de que el Ayuntamiento se vea condenado por los daos derivados del
incumplimiento de lo convenido con los particulares.
Aunque como escribe PARADA (La privatizacin..., Op. cit.), todo lo ms estas leyes sirven para
tranquilizar las conciencias de los operadores urbansticos y legalizar unas prcticas que, vistas desde el
rigor del Derecho pblico tradicional, incluso podran haberse calificado de tentativas de prevaricacin,
porque sa es la conducta tpica y antijurdica del funcionario o autoridad que se compromete a planificar o
alterar el planeamiento existente mediante acuerdos con los interesados, algo que no haba previsto ni
imaginado la legislacin urbanstica.
17
Existen buenos estudios en ese sentido. Valga como ejemplo, Teora y prctica de los convenios
urbansticos. CANO MURCIA, A. Ed. Aranzadi, 2002.
18
GONZLEZ-VARAS IBAEZ, S.: La irrupcin de las negociaciones. Op. cit., quien escribe que el
problema jurdico de los convenios es, en realidad, el problema de sus lmites y controles jurdicos. Puede
ser esta una muestra de esa posicin ms pragmtica de la que hablamos y que apuesta por ahormar la
realidad de los convenios a unos lmites legales.
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comenzando a regular la figura, pero queda an mucho ms camino que recorrer hasta que la utilizacin de
los convenios urbansticos se haga con la debida seguridad jurdica.
Nosotros analizaremos, como dijimos, la normativa andaluza, y lo haremos a la luz de las ideas generales
que hemos expuesto acerca de los convenios urbansticos.
La Ley de Ordenacin Urbanstica de Andaluca del ao 2002 19 ha dedicado una especial atencin a los
convenios urbansticos; especial atencin derivada de una serie de razones 20:
a)
pragmatismo, porque se trata de un instrumento de fcil y rpida elaboracin y tramitacin
b)
Adaptabilidad a las circunstancias concretas de cada actuacin y cada municipio
c)
Escasa conflictividad, al contener compromisos voluntariamente asumidas por los particulares
d)
Fuerte inercia, al haberse convertido incluso con escaso respaldo legal en el instrumento
canalizador de la mayora de las actuaciones urbansticas
e)
Respaldo jurisprudencial
La LOUA parte de los principios que venimos exponiendo y afirma en su Exposicin de Motivos, como no
poda ser de otro modo, que mantiene el principio de la funcin pblica del urbanismo y establece
mecanismos para fomentar la iniciativa privada en el desarrollo de la actividad urbanstica.
Obviamente, esa Exposicin de Motivos reconoce tambin que los diferentes intereses privados, adems
del inters pblico general, que compiten en la construccin y gestin de la ciudad exigen que se establezca
un marco adecuado donde se manifieste esta interrelacin o contraste de intereses.
Y, como apuntbamos ms arriba, la Ley sigue la estela de las pautas que la jurisprudencia y la doctrina han
conseguido ya marcar con relacin al rgimen jurdico y los lmites de los convenios.
Por eso aunque se dice tambin en la Exposicin de Motivos que la finalidad de los convenios urbansticos
es tanto la de establecer los trminos de colaboracin, como la de procurar un ms eficaz desarrollo de la
gestin urbanstica (recordemos, la eficacia como objetivo es el argumento principal de los defensores de la
institucin, aunque la eficacia no debe alcanzarse a cualquier precio, entendemos nosotros), se advierte
tambin que los convenios no podrn, en ningn caso, condicionar la funcin pblica de la actividad
urbanstica, debiendo quedar salvaguardada la integridad de la potestad de planeamiento, y quedando
sujetos a los principios de transparencia y publicidad (recordemos que stos son hasta ahora los lmites que
con carcter de mnimo han sido reclamados por la doctrina).
6.1.- Los convenios de planeamiento en la LOUA.
La LOUA contempla la existencia de convenios de planeamiento y de ejecucin o gestin.
El art. 30 LOUA se ocupa de los convenios de planeamiento. Por un lado de los celebrados entre entidades
pblicas: 1.- La Administracin de la Junta de Andaluca y los Ayuntamientos...podrn suscribir entre s y
con otras Administraciones convenios interadministrativos para definir de comn acuerdo y en el mbito de
sus respectivas competencias los trminos en que deba preverse en el planeamiento urbanstico la
realizacin de los intereses pblicos que gestionen, o para la formacin o innovacin de un instrumento de
planeamiento.
El legislador andaluz, consciente del escaso rgimen jurdico existente para los convenios urbansticos,
expresa que en todo lo no previsto por la LOUA ser de aplicacin a los convenios interadministrativos lo
dispuesto en la legislacin de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas. La aclaracin resulta
innecesaria, a nuestro juicio porque se refiere a convenios entre Administraciones pblicas, con lo cual
huelga decir que la LRJyPAC opera como norma bsica y de aplicacin supletoria en la materia.
Y por otro lado, y estableciendo mayores y lgicas cautelas, se contemplan los convenios de planeamiento
que normalmente se celebran con particulares y que tienen por objeto la definicin de instrumentos de
planeamiento: 2.- La Administracin de la Junta de Andaluca y los Ayuntamientos, actuando en el mbito
de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrn tambin suscribir con
cualesquiera personas, pblicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbansticos
relativos a la formacin o innovacin de un instrumento de planeamiento.
Respecto de estos ltimos se establecen ms cautelas, como decimos, y para empezar y que no quepan
dudas, dada la controvertida naturaleza jurdica suscitada acerca de los convenios, se dispone que tendrn
carcter jurdico administrativo.
Como segunda e importantsima cautela, se establece convenios de planeamiento slo tendrn el efecto de
vincular a las partes para la iniciativa y tramitacin del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo
19
Ley 6/2002, de Ordenacin Urbanstica de Andaluca (aprobada por el Parlamento andaluz los das 11 y
12 de diciembre, y publicada en BOJA de 19 de diciembre de 2002).
20
Razones apuntadas por ZURITA JIMNEZ, M.: Los convenios urbansticos.... Op. cit.
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Sobre esta cuestin existen, adems, interesantsimos trabajos. Como muestra, pueden consultarse los
de ALONSO MAS, M.J.:Responsabilidad patrimonial de la Administracin por incumplimiento de los
convenios urbansticos en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Revista de Estudios de la
Administracin Local y Autonmica, n 271-271. Julio-diciembre de 1996, o el trabajo de FONSECA
FERRANDIS ya citado sobre los convenios urbansticos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
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DIOS, JUAN PABLO DUARTE, JUAN BOSCH Y ANDRS CASTILLO DE LEN POR SIEMPRE
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