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Motiva el presente comentario el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a travs del cual se establece claramente que no es punible el aborto practicado por un
mdico diplomado cuando el embarazo es producto de una violacin, independientemente de la
condicin psicolgica o mental de la vctima. De este modo, el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal
quedara interpretado de modo tal como contemplando en su redaccin dos casos bien diferenciados
de aborto no punibles. El primero de ellos llamado sentimental- consistente en el embarazo
producido por una violacin sobre cualquier mujer, y el segundo de ellos llamado eugnico-, que es
el que recae sobre el feto cuando el embarazo provino de un atentado al pudor sobre una mujer
idiota o demente.
Por otro lado se establece con toda precisin, que en cualquiera de las hiptesis previstas por el
artculo 86 del Cdigo Penal, el profesional mdico que decidiera llevar adelante la prctica no
necesita de autorizacin judicial para accionar del modo en que la ley lo permite, esto es, para
realizar un aborto cuando el embarazo provenga de las situaciones all previstas, quedando
satisfecho el requisito de acreditacin con una simple declaracin jurada de la vctima o de sus
representantes legales acerca del origen y causa del embarazo.
Finalmente, la Corte Suprema exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a dar
debido tratamiento y cobertura de la salud a las vctimas que se encuentren en tales situaciones,
procurando la debida e integral asistencia sanitaria, y manda a elaborar un protocolo ajustado a
las exigencias de los casos que habitualmente se presentan en la realidad, exhortando al Poder
Judicial Nacional y Provincial a evitar la judicializacin de los supuestos de abortos no punibles
previstos legalmente conforme esta decisiva interpretacin legal.-
I). Ubicacin normativa de la temtica abordada.Es conveniente sealar que nuestro Cdigo Penal sanciona el aborto como delito, aunque
establece impunidad para los abortos practicados en ciertas y concretas situaciones.
Estas excepciones estn precisamente determinadas por el art. 86 del Cdigo Penal argentino,
que establece en su parte pertinente- lo siguiente:
Art. 86 2do. Prrafo: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible:
1). Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2). Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido
para el aborto.-
mucho menos que exista una sentencia respecto del presunto autor, o una resolucin de mrito a
tal respecto, tal como se reclamaba anteriormente en el tipo penal comentado.
La Corte requiere una simple declaracin jurada de la vctima o sus representantes, pero no
obstante ello, y aunque la ley no lo exija expresamente, deber al menos determinarse el hecho de la
violacin o comprobarse aunque ms no sea liminalmente de modo tal que no quede dudas acerca
de su comisin, y que no represente su alegacin una mera excusa para deshacerse de embarazos
no deseados.
En este caso tambin se exige el consentimiento de la mujer embarazada, y en el caso que sea
menor de edad, el mismo ser recabado de sus representantes legales.
II). Conclusiones:
1). El fallo antes citado ha procedido a clarificar de forma totalmente precisa, al menos para la
interpretacin jurisprudencial, el oscuro texto contenido en el art. 86 inc. 2 de nuestra legislacin
penal. A partir de ahora, no cabe duda que a criterio de nuestro ms alto Tribunal el mencionado
articulado contempla dos supuestos de hecho diferentes que autorizan la prctica del aborto por
parte de mdicos diplomados.
A partir de la exgesis otorgada a este precepto, todo aborto practicado sobre una mujer
embarazada que sea producto de una violacin no ser punible cualquiera que sea la condicin
mental de la vctima. Esto es lo que en doctrina se denomina aborto sentimental. Por otro lado nos
encontraramos frente al supuesto del aborto eugnico en el que la vctima es una mujer idiota o
demente y ha quedado embarazada como consecuencia de una lesin a su integridad sexual.
Lamentablemente la Corte Suprema no avanza sobre esta ltima hiptesis y nada dice sobre el
alcance que debe otorgarse al trmino atentado al pudor, dejando pasar una buena oportunidad
para desentraar tambin la interpretacin que debe otorgarse a ese trmino tan confuso y extrao
al menos en su sentido jurdico- a nuestra legislacin.
Recordemos que en Argentina, la Comisin del Senado que proyectara el Cdigo Penal haba
tomado la versin francesa del proyecto suizo, traduciendo Schandung, como el atentado al pudor
sobre una mujer incapaz, enajenada o demente, que es propia y ajustada al derecho alemn, que
distingua el acceso carnal con fuerza (Notzucht), de la violacin de mujer idiota (Schandung), que
puede traducirse como profanacin.Si bien es importante en este aspecto que el mximo rgano judicial de la Nacin Argentina
actuara de tal modo, no lo es menos tambin, que la doctrina argentina haba arribado idnticas
conclusiones. En efecto, hace ms de cincuenta aos el maestroSebastin Soler sealaba que la
impunidad sancionada en el art. 86, alcanza a todo caso de violacin, y no slo al de la mujer idiota o
demente, agregando que el primer trmino (violacin) se refera al acceso carnal compulsivo, con
violencia, mientras que se reservaba el trmino atentado al pudor para los supuestos de acceso
carnal cuando la vctima estuviese privada de razn o sentido. Si se hubiese avanzado un poco ms
en la interpretacin que debe otorgarse a la integridad del texto cuestionado, quizs se hubiese
establecido que por atentado al pudor sobre mujer idiota o demente deberan entenderse todos los
supuestos de abuso sexual con acceso carnal en los que el autor se aprovechase de la vctima que
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin, distintas al ejercicio de
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de autoridad o de poder.2). No obstante lo expuesto, la genealoga de una disposicin como la que tiene al aborto
practicado en embarazo producido por el atentado al pudor sobre mujer idiota o demente no
permitira que subsista en nuestro cdigo, a la vez que independientemente de ello- su justificacin
desde un plano filosfico-humanitario, hara cuanto menos que dudar sobre su total aceptacin
desde esa perspectiva. Ello por cuanto, si el fundamento de esta disposicin no es exactamente
similar al anterior, y se basara exclusivamente en la purificacin de la raza evitando que se
transmitan los genes de una mujer con deficiencias mentales, la apreciacin que debera hacerse al
respecto no dejara de generar innumerables controversias en torno a ello.
Consecuentemente, si ha de prevalecer entre los intereses en juego aquel que tiene que ver
con la libre disposicin de la mujer que ha sufrido un episodio de tal naturaleza, la referencia al
segundo supuesto sera superflua a la par que inncesaria. El texto legal debera limitarse entonces
a disponer la no punibilidad del aborto practicado por un mdico diplomado cuando el embarazo
provenga de una violacin, sin ningn otro aditamento, debindose suprimir definitivamente la
referencia al atentado al pudor sufrido por mujer idiota o demente.
Estas controversias suscitadas a partir de un texto forneo, previsto para una realidad
completamente diferente a la nuestra y en una poca en la que la Primera Guerra Mundial estaba
en pleno proceso y desarrollo, volveran a repetirse cada vez que nuestro legislador argentino tome
como fuente de inspiracin los textos legales de otros pases del orbe, algo que se hace
habitualmente, en especial con aquellos documentos internacionales que son prcticamente
transcriptos a la legislacin interna sin atender a las particularidades propias de la realidad social
argentina.
Consecuentemente, propugnamos la desaparicin de la segunda parte del texto comentado,
considerando que en una eventual reforma a estas disposiciones lo ms adecuado sera consagrar
la impunidad del delito de aborto cuando fuese derivado de una violacin, o mejor dicho, de un
acceso carnal con penetracin, sin ningn otro aditamento.3). Nuestra Corte Suprema de Justicia ha demostrado una vez ms con este pronunciamiento
su fina sensibilidad social, a la par que reafirma de igual modo la pertenencia global del poder
estatal, al exhortar a las autoridades polticas pertinentes a la inmediata adopcin de aquellas
medidas protectoras de la salud de quienes resultaran vctimas de tales episodios, demostrando y
ejercitando de modo efectivo la justicia distributiva para con todos los integrantes de la comunidad
social, especialmente los ms necesitados, carentes de recursos econmicos y el sector ms
vulnerable, obligando al Estado Nacional o Provincial a dar cobertura integral en la atencin de las
vctimas de delitos sexuales y no solamente para el caso de aborto proveniente de una violacin.
Debe destacarse asimismo, el llamado a los Poderes Judiciales federales y provinciales para
evitar la judicializacin de este gnero de conflictos, instando a seguir con la doctrina sentada por el
Tribunal acerca de la innecesaridad de autorizacin judicial para que se proceda a actuar del modo
en que la ley penal lo permite en esta clase de sucesos.
Todas estas derivaciones del pronunciamiento comentado contribuyen a dotar de seguridad
jurdica a los textos legales punitivos, y ms all de las salvedades formuladas precedentemente,
entendemos que representan el fin de las controversias suscitadas en torno a la oscuridad del
precepto legal aludido y una acertada visin tcnica sobre la interpretacin de las disposiciones
legales contenidas en nuestro Cdigo Penal.
El aborto sigue siendo un delito, aunque no lo ser si el embarazo fue producto de una
violacin, independientemente de la capacidad intelectual y la condicin mental de la mujer
abusada.-