Elementos de La Técnica Legislativa

Hugo Alfonso Muoz Quesada
Enrique Pedro Haba
Elementos
de la Tcnica
Legislativa
PROPEL f J f
PROGRAMA PARA a CSARROU.O H G SlATtVO f
Hugo Alfonso Muoz

Enrique Pedro Haba
Elementos de
Tcnica
Legislativa
328.3
M94e
Muoz Quesada, Hugo Alfonso.

Elementos de tcnica legislativa / Hugo A. Muoz
Quesada y Enrique Pedro Haba Muller 1. ed. - San Jos,
C.R.: Asamblea Legislativa : Centro para la democracia,
1996.
369 p . ; 21 cm. --(Serie FRODEL)
ISBN 9977-916-56-X
1. Prcticas parlamentarias - Costa Rica. 2. Cuerpos

__________ legislativos - Costa Rica. I. Haba Muller, Pedro II. Ttulo.
Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo ofrecido por

la Agencia para el Desarrollo Internacional (AID), bajo los
trminos del Acuerdo de Proyectos N8 515-0241.01. Las
opiniones expresadas en este documento son del autor y no
necesariamente representan las de la AID o PRODEL.
Deseo dedicar este libro a Carolina, mi

esposa; a Hugo Alfonso, mi hijo, al comenzar
sus estudios de Derecho.
H .A.M
M i reconocimiento al seor Reginald Todd,

p or su calidad humana en su gestin como
D irector d el Program a de D esarrollo
Legislativo.
Mi gratitud a mi colega Pedro Haba por
haber aceptado incorporar, como Segunda
Parte de este libro, su estudio sobre la
precisin del lenguaje jurdico.
HJl.M
Introduccin
El tema de la tcnica legislativa ha adquirido en los

ltimos aos gran trascendencia: se han desarrollado semi
narios, particularmente en Espaa, y hay ms de una obra
publicada sobre tal materia. Este libro no se ocupa de todos
esos diversos aspectos, trata solamente sobre algunos de los
tpicos que es necesario tener debidamente presentes durante
la elaboracin legislativa.
En nuestro pas se ha escrito mucho sobre el problema de
la interpretacin y la aplicacin de la ley. En cambio, con
respecto a su elaboracin es poco frecuente encontrar textos.
En las facultades y escuelas de derecho se hace hincapi sobre todo en cursos introductorios- sobre cmo interpretar y
aplicar la ley; mas son pocas las materias de enseanza donde
se plantea el otro problema, que es previo, lo de la elaboracin
de la ley (salvo en comentarios pasajeros de profesores sobre
determinada norma jurdica, cuando entienden que hubiera
debido ser formulada de modo distinto al texto legal sancio
nado).
En el presente libro se quiere hacer ver que la tcnica
legislativa es un asunto que debe ser abordado, en cuanto a lo
jurdico, desde dos perspectivas complementarias. Las leyes
se basan en unos contenidos normativos, pero tambin de
penden de caractersticas propias del lenguaje, pues es este
mismo quien permite conformar las proposiciones jurdicas;
esto es, las normas se dan como presentaciones lingsticas.
Consecuentemente, para la elaboracin y para el estudio del
derecho, las consideraciones de orden lingstico y las de
carcter propiamente normativo deben marchar de la mano.
15-
H ugo A lfonso M uoz E nrique P edro H aba
Este trabajo trata una variada serie de temas, pero estn

ligados entre s. En la Primera Parte (pertenece a H.A.M.) se
trata, sobre todo, de sealar una serie de pautas especficas
para servir de gua a quienes elaboran las leyes. En la Se
gunda (pertenece a E.P.H.) se aborda una cuestin ms gene
ral, pero que constituye, quirase o no, presupuesto para la
mejor realizacin, tambin, de pautas como aquellas: conocer
en qu medida, y cmo, pueda alcanzarse cierta precisin
para los textos legales.
El captulo inicial de la Primera Parte se refiere a la
relacin entre el Derecho Parlamentario y la Jurisdiccin
Constitucional, dos nuevos temas jurdicos. Ello permite
observar la evolucin de este derecho que regula la actividad
legislativa, pero aqu teniendo en cuenta la aparicin de la
Sala Constitucional. Esta ltima jurisdiccin ha servido para
la consolidacin normativa y jurisprudencial del control de la
actividad parlamentaria, pero adems, de paso, igualmente
para fortalecer la normativa parlamentaria; y ha establecido
tambin criterios que enriquecen la tcnica misma empleada
para elaborar la ley, ya que al servir para ejercer una labor de
fiscalizacin sobre esta, permite encontrar aspectos errneos
cuya correccin hace obligatoria. Lo anterior justifica, en
buena medida, que los juristas se interesen por estos tpicos
relacionados con la tcnica de elaboracin de la ley. Traducir
la decisin poltica en frmulas jurdicas exige un conocim ien
to terico y lingstico suficientes para form ular leyes que
estn connguradas lo mejor posible en cuanto a precisin,
>ara as facilitar su interpretacin y aplicacin. El control de
a actividad parlamentaria tiene relacin, pues, tambin con
la tcnica de la elaboracin de las leyes.
El segundo captulo se dedica al examen de algunos

aspectos considerados fundamentales de la tcnica legislati
va: su motivo, o sea, la justificacin; la estructura lgica de los
textos; las partes de un proyecto de ley y, dentro de ellos,
temas de relevancia jurdica como las definiciones; las rem i
siones, etctera.
El tercer captulo trata sobre la dimensin temporal de la
ley. Considera dos temas que han sido objeto de examen por
la doctrina y la jurisprudencia, a saber, la derogatoria y la
E lementos
de
T cnica L egislativa
retroactividad de la ley. Sus implicaciones son de mucha

importancia prctica: particularmente en lo relativo a los
derechos adquiridos, a la vigencia de la ley en el tiempo (su
retroactividad cuando se trata de la ley derogatoria y su ultractividad o supervivencia de los efectos de la norma dero
gada), el tema de la derogacin junto con el del derecho tran
sitorio, etc. Estas cuestiones sern abordadas desde una
perspectiva terico-j urdica, para establecer determinadas
directrices que ayuden al tcnico a tomar conciencia de algu
nos problemas insoslayables a la hora de elaborar la ley.
En el cuarto captulo se estudia lo relativo al dictamen.
Este es, com o se sabe, un instrumento de apoyo legislativo,
fundamental para la tcnica legislativa. Se presentarn,
asimismo a tal respecto, algunas recomendaciones prcticas.
Se incluye, al final de esa Parte, un Anexo que ofrece un
conjunto de reglas para m ejorar la tcnica legislativa.
La Segunda Parte contiene un estudio de Teora del Dere
cho que examina el tema de la posible precisin del lenguaje
jurdico, para lo cual trae a colacin doctrina de variadas fuen
tes. Las observaciones all presentadas son en general apli
cables tanto a la interpretacin como a la tcnica legislativa
misma. El tipo de anlisis que se ofrece en esa Parte difiere,
ciertamente, de la clase de exmenes de que consta la Primera
Parte, pero entendemos que se complementan entre s.
El prim er captulo de esa Parte trata de ceir, desde
mltiples ngulos, el concepto mismo de precisin. Para ello,
lo vincula esencialmente con la nocin de intersubjetividad
cientfica.
El segundo captulo da cuenta de puntos de vista funda
mentales para la discusin respecto al grado verdadero de
precisin que sea capaz de alcanzar el lenguaje de las leyes.
Una primera seccin presenta all las ideas de autores que se
caracterizan por tener una posiciones optimistas en la mate
ria; la segunda seccin, en cambio, se consagra a recoger
observaciones de autores que son bsicamente pesimistas al
respecto.
17-
El tercer captulo est dedicado en especial a ver si

existen posibilidades de que una mayor precisin del discurso
jurdico pueda ser alcanzada por medios que proporciona la
lgiea formal dentica. Tal examen conduce a contestar ne
gativamente acerca de tal posibilidad.
Desde luego que la presente obra no est, ni lo pretende,
en condiciones de agotar los tpicos en l abordados. Otros
estudios merecen ser tenidos en cuenta para enriquecer la
consideracin de tales cuestiones; por ejemplo, publicaciones
de la diputada Carmen Valverde y de los fillogos de la
Asamblea Legislativa.
En definitiva, este libro persigue esencialmente dos fi
nalidades. Ante todo, esperamos que l pueda ser utilizado
como obra de consulta en la actividad parlamentaria, a la
hora de procederse a formular las leyes. Y luego, no dejamos
de alentar la esperanza de ofrecer as una incitacin para que
sean emprendidos, tambin en nuestro medio, otros trabajos
sobre estos temas, para alcanzar en Costa Rica un mayor
desarrollo de esta disciplina, tan importante con vistas a la
adecuada formulacin de las leyes.
C apitulo I
L a j u r is d ic c i n c o n s t it u c io n a l
Y EL DERECHO PARLAMENTARIO
Este captulo procura demostrar que l Derecho Parla

mentario adquiere una nueva dimensin con la creacin de la
Sala Constitucional: consolida su autonoma acadmica y lo
gra, desde una perspectiva jurdica, un nivel de desarrollo
que permite sancionar las infracciones al ordenamiento par
lamentario, mediante el control jurisdiccional. De ese modo,
la Ley de la Jurisdiccin Constitucional establece un amplio
marco normativo del control sobre los actos parlamentarios;
confiere un rango privilegiado al Reglamento, al considerarlo
parmetro de constitucionalidad; y permite la intervencin
del rgano constitucional en la actividad parlamentaria, no
nicamente en el control sobre la ley aprobada, como ocurra
con anterioridad, sino durante el procedimiento para emitirla.
En otros pases, com o Francia, Italiay Alemania, el nivel
de desarrollo del Derecho Parlamentario ha sido relevante,
como se ver en la prim era seccin de este captulo. En Espa
a, a partir de la nueva Constitucin, con la creacin del Tri
bunal Constitucional, esta rama del derecho adquiri gran
trascendencia, como lo advierte Manuel Fraile Clivills: Es
a partir de la aparicin de los Tribunales constitucionales
cuando de hecho se implanta el principio de soberana de la
Constitucin y su sometimiento a ella de todos los poderes
pblicos y, entre ellos, el Parlamento, cuando significativa
mente comienzan a producirse una serie de trabajos sobre el
Derecho Parlamentario y cuando se pone de relieve la carencia
de una teora vlida para el momento presente.11
1
Fraile Clivills, Manuel, prlogo del libro de Garca Matinez, Mara Asuncin,
EL PRODEDIMIENTO LEGISLATIVO, Publicaciones del Congreso de los Diputa
dos, 1987, p. 8.
23 -
En este captulo se examinan los antecedentes del Dere

cho Parlamentario, la evolucin de su concepto y de sus
fuentes, en particular, la Ley de la Jurisdiccin Constitucio
nal y la jurisprudencia de Sala respectiva. Las decisiones de
la Sala, producto de sus resoluciones, vinculantes ergaomnes,
salvo para la propia Sala ( art. 13), y de sus opiniones consul
tivas, de acatamiento obligatorio, cuando se refieren a proce
dimientos legislativos (art. 101), constituyen fuentes novedosas
y fundamentales del Derecho Parlamentario.
24 -
Introduccin
Antecedentes del derecho parlam entario
En el Estado Constitucional europeo, los orgenes del
Derecho Parlamentario se remontan a las reglas seguidas por
el Senado rom ano en sus deliberaciones, segn lo afirma
Nicolet, un autor francs.2 Sin embargo, la fuente directa de
ese derecho se encuentra en la prctica del Parlamento Bri
tnico cuyas compilaciones desde el siglo XVII inspiraron
tambin las asambleas norteamericanas, como lo confirm el
propio Jefferson. Esa experiencia no fue suficientemente uti
lizada en Francia por la influencia de Siyes, hostil a Ingla
terra, quien com bati una propuesta de Mirabeau, en 1789,
para aprovechar la experiencia de los comunes y poner un
poco de orden en las deliberaciones de los Estados Generales.
Las referencias utilizadas por los franceses ms bien fueron
tomadas de las asambleas del Clero, como lo mostr Lo
Moulin. En efecto, en la formacin de las tcnicas delibe
rativas, la influencia cannica fue fundamental, as como las
reglas seguidas en las reuniones masnicas.3
Antes de Cristo, ya en las Comedias de Aristfanes, Plauto y Terencio, en forma

de stira contra las ideas de Platn, se cuenta que las mujeres de Atenas,
dirigidas por una de ellas, llamada Praxgona, deciden disfrazarse de hombres,
con barbas postizas, ropas y zapatos de sus maridos. Acuden a la asamblea y
decretan por mayora que en Atenas todos los bienes sean tenidos en comn. Se
trata de una stira o burla contra el socialismo del Estado, preconizado por
Platn, Protgoras y otros filsofos. ( ARISTOFANES, LA ASAMBLEA DE LAS
MUJERES, EN LAS COMEDIAS, Editora Latino Americana, S.- A. Mxico, D.P.
1955, p.74.
Avril, Pierre et Giquel Jean, DROIT PARLAMENTAIRE, Montchrestien, 1988,
p. 2.
25 -
En Amrica del Norte, Thomas Jefferson (en el Manual

de Derecho Parlamentario y de las reglas seguidas por el
Parlamento de Inglaterra y por el Congreso de Estados
Unidos para introducir, discutir y decidir los asuntos, com pi
lado a la usanza de los Estados Unidos), arm:
Considerando que el derecho que gobierna nuestro
Senado, en prim er trmino, com puesto de disposicio
nes concernientes a nuestra Constitucin, de reglas
decretadas por el Senado y subsidiariam ente por
aquellas seguidas por el Parlam ento Ingls, intent
com pilar y reunir en la presente obra todas las que me
han parecido necesarias en la direccin ordinaria de
los debates.4
A finales del siglo XVIII, Bentham, considerado el padre

del Derecho Parlamentario, difundi un estudio sobre la deli
beracin y su lgica propia, bajo el ttulo de: Tcticas de las
Asambleas Legislativas. Esta obra fue trducida al francs
por Etienne Dumont y publicada en Ginebra. Dumont se con
virti en el divulgador infatigable del pensamiento de Benthan e hizo posible que la obra de este autor se conociera en
toda Europa. En Inglaterra, cabe destacar adems la obra de
Thomas Erskine May cuyo libro sobre leyes, privilegios,
procedimientos y usos parlamentarios conoci muchas edi
ciones y se convirti, con el paso del tiempo, en un clsico.*5
A finales del siglo pasado, en Francia, el Secretario Ge
neral de la Cmara de los diputados, Jules Poudra public un
Tratado Prctico de Derecho Parlamentario. Con posteriori
dad, Eugne Pierre continu un trabajo semejante y edit, en
1893, un libro denominado Tratado de Derecho Poltico, Elec
toral y Parlamentario.6
*
5
6
Ibid. p. 2-4.
Ibid.
Recientemente en Francia se han publicado libros de Pierre Avril Droit
Parlementaire et droit Constitutionnel sous la Cinquime Rpublique, R.D. P,
1984. El libro de Guettier, Le Conseil Constitionnel et le Droit Parlementaire
sous la Cinquime Rpublique, Thse Paris I, 1986.
26 -
E lementos
de
Espaa no escap de la influencia de Bentham, cuya

primera traduccin al espaol se realiz, en 1834.7 Sobre las
ideas de Bentham conviene transcribir un pensamiento, que
recoge la edicin espaola:
La existencia de un gobierno regido p or una asam
blea, est fundada sobre una disposicin habitual a
conform arse con el voto de la pluralidad. N o se cuenta
con unaconstante unanimidad, por saberse que ella es
im posible; y un partido en el caso ele verse vencido por
una pequea pluralidad, bien lejos ele hallar en esta
circunstancia un motivo para entregarse a una resis
tencia ilegal no ve en ello ms que una razn para
esperar un triunfoprxim o....8
En Espaa, el inters y el desarrollo del Derecho Parla

mentario es ms reciente: despus de la dictadura, a partir
de la Constitucin de 1978. Con renovados bros democrti
cos, se organizaron jornadas de Derecho Parlamentario en
Madrid, en 1984; en Murcia, en 1988 y en Andaluca, en 1994.
Estas ltimas dedicadas al tema Parlam entoy consolidacin
dem ocrtica.
En Costa Rica, como se advirti, el Derecho Parlamen
tario ha adquirido relevancia en los ltimos aos, desde tres
perspectivas o dimensiones. As, tenemos la acadmica: con el
curso de postgrado y las publicaciones sobre el tema, las tesis
de la Universidad de Costa Rica; la Revista Parlamentaria en
la Asamblea Legislativa. No se puede dejar de sealar la im
portancia del Program a para el D esarrollo Legislativo
(PRODEL), surgido del Convenio Asamblea Legislativa/Universidad de Costa Rica/Centro para la Democracia, cuyas
publicaciones de libros sobre el Parlamento, los cursos cortos
y la M aestra en Asuntos Parlamentarios, impartida en la
Escuela de Administracin Pblica de aquella universidad,
n
Pends Garca, Benigno, Estudio Preliminar, sobre el Libro Tcticas

Parlamentarias, de Jeremy Bentham, Madrid, 1991, p. 19.
Bentham, Jeremy, Tcticas Parlamentarias, textos Parlamentarios Clsicos,
Madrid, 1991, Contraportada.
27 -
han dado un avance extraordinario al Derecho Parlamenta

rio en el plano acadmico. A lo anterior debe sumarse la nor
mativa que fortalece el Derecho Parlamentario y la jurispru
dencia de la Sala Constitucin.91
0
*
Seccin I
El concepto del Derecho Parlamentario
y la Jurisdiccin Constitucional
El examen de la nocin de este derecho permite advertir
una evolucin importante: desde quienes consideran al Dere
cho Parlamentario como nicamente el estudio de la organi
zacin interna (interna corporis); los que lo ven exclusiva
mente desde una perspectiva normativa, con la incorpora
cin, por otros, de aspectos sociolgicos y valorativos hasta la
ltima visin, ms completa, que incluye la participacin del
rgano constitucional dentro de este concepto. Se intenta una
explicacin de esas nociones para encontrar una vlida y
aplicable al Derecho Parlamentario costarricense.
En general, este derecho se suele conceptuar en razn
del aspecto normativo. As, por ejemplo, Prlot lo define como
: La parte del derecho constitucional que trata de las reglas
seguidas en la organizacin, la composicin, los poderes y el
funcionamiento de las asambleaspolticas.10 Vittorio de Ciolo
extiende el concepto normativo e incorpora en su definicin
las relaciones poltico-jurdicas y la ciencia encargada de es
tudiar ambos aspectos. Se apoya en M iceli, que desde princi
pios de siglo conceba este derecho como: E l complejo de re
laciones poltico-jurdicas, que se desarrollan en lo interno de
una Asamblea Poltica, entre las asambleas polticas existen
tes en un Estado, entre ellas y los otros Poderes pblicos; por
esa razn, las normas que definen y regulan tales relaciones,
as como la ciencia que las estudia.11
Al final de este articulo se inclye una bibliografia que comprende los libros
publiados por ese programa.
10 PRLOT, Marcel, Droit Parlementaire franais,, les Cours deDroit, 1958, p. 5.
H Di Ciolo Vittorio, Il Diritto Parlamentare nella teoria e nella predica, Giufr
Editorie ( 1980) p. 3
28-
E lementos
de
En estas definiciones se advierte un marcado criterio

constitucional, en el caso de Prlot, quien coloca el Derecho
Parlam entario dentro de ese derecho. La definicin de M iceli
pone el acento en el rgimen parlamentario, al destacar las
relaciones poltico-jurdicas, internas y externas, de las asam
bleas, las normas que las regulan y la ciencia que las estudia.
En Espaa, en las jom adas de Derecho Parlamentario
de M adrid, de 1985, el autor Martnez-Elipe, lo defini como:
E l com plejo de relaciones que m antienen en
tre s las fuerzas con representacin parlam entaria, en
las materias propias de la com petencia del Parlamento;
las de sus dos Cmaras, en su caso, y las de aqul con
los dem s centros institucionales del poder; as como
el conjunto de normas relativas a la com posicin,
organizacin y funcionam iento de las Cmaras y las
que definen y regulan tales relaciones, dirigidas a
establecer un orden de convivencia conform e a los
valores reflejados en la Constitucin . ^
No podemos dejar de comentar esta definicin, por el

excesivo acento puesto sobre la actividad poltica. Desde
luego, el Parlamento es un rgano poltico y las relaciones de
esa naturaleza en su seno deben ser objeto de estudio, pero
conviene, en este caso, estudiar el Derecho, con el apoyo de
la ciencia poltica y de la sociologa. No es incorrecta esta
definicin, pero ms bien corresponde a una nocin de la
ciencia poltica, que a una definicin jurdica. Estudiar las
relaciones de las fuerzas parlamentarias es un estudio so
ciolgico o poltico, no jurdico, aunque se refiera a las com
petencias del parlamento. La segunda parte de la definicin
la compartimos con matices: as como el conjunto de normas
relativas a la composicin, organizacin y funcionamiento de
las Cmaras y las que definen y regulan tales relaciones. Sin
embargo, este concepto no menciona los procedimientos,
esenciales en la vida parlamentaria y en el derecho pblico.
^
MARTINEZ-ELIPE, hen.DimensionalidaddelDerechoyconceptodeDerecho
Parlamentario, Jornadas de Derecho parlamentario, Madrid, 1986, volumen
n , pl. 430.
29 -
La actividad parlamentaria, desde una perspectiva jurdica,

funciona sobre la base de procedimientos debidamente regu
lados, como garanta del respeto de las minoras, de la igual
dad entre los diputados, de la proporcionalidad y otros prin
cipios fundamentales en este campo. La segunda parte de la
definicin es vlida, si se incorpora dentro del concepto de
funcionamiento de los rganos parlamentarios, la nocin de
procedimiento de los actos.
La definicin, finalmente, seala que todas estas normas
y relaciones estn dirigidas a establecer un orden de convi
vencia conforme los valores reflejados en la Constitucin.
Incorporar estos elementos valorativos en la nocin, como el
orden de convivencia, conforme con los valores reflejados en
la Constitucin, resulta ser un elemento esencial y un fin del
derecho y, por consiguiente, poco til para distinguir el Dere
cho Parlamentario de otras ramas del derecho.
Cabe advertir que no estamos en contra del estudio y del
conocimiento de la realidad poltica, del estudio relativo a las
fuerzas que confluyen en el parlamento o de los valores que
inspiran el ordenamiento parlamentario. Pero centrar su
objeto de estudio en esos aspectos desenfoca la atencin del
jurista en campos que son propios de otras ciencias como la
sociologa, la ciencia poltica o la tica. El estudio jurdico, en
esencia, sin ignorar los aspectos sociales y valorativos, que
han de servirle de apoyo, tienen que centrarse en las reglas y
principios orientadores del objeto estudiado. Los enfoques
sociolgicos o valorativos son puntos de apoyo, pero no objeto
de la definicin jurdica.
Con ms rigor jurdico, Santaolalla advierte: Cabe de
finir el Derecho Parlamentario como el conjunto de normas y
relaciones constituidas a su amparo, que regulan la organi
zacin y funcionam iento de las Cmaras Parlamentarias,
entendidas como rganos que asumen la representacin popular
en un Estado constitucional y democrtico de Derecho.13I*
I3
Santaolalla, Fernando, DERECHO PARLAMENTARIO ESPAOL, Editora

Nacional, 1984, p. 16
30 -
E lementos
de
En Amrica latina, el tratadista uruguayo, Jimnez de

Archega, advirti en el siglo pasado que este derecho estaba
en proceso de formacin; no obstante, en la actualidad, su
concepcin resulta til, al entenderlo este autor, como la rama
de la ciencia jurdica que investiga los principios a que deben
ajustarse la constitucin y el procedimientos de las Asambleas
Legislativas. En parecido sentido, Bidar Campos lo concepta
como el derecho que: estudia la constitucin, los privilegios
y el funcionam iento de los cuerpos parlam entarios.u Esta
definicin es bastante completa en el tanto se entienda por
constitucin, su organizacin en sentido amplio y el funciona
miento incorpore, desde luego, los procedimientos.
Finalmente, cabe advertir que estas definiciones son
parcialmente aplicables al Derecho Parlamentario costarri
cense, al no abarcar su estudio el control de sus actos, cuando
esa actividad fiscalizadora interviene en determinada etapa
del procedimiento parlamentario y, adems, garantiza su
ajuste a la norm ativa reglamentaria y constitucional, como
ocurre en Costa Rica. El control constitucional adquiere una
importancia decisiva dentro del proceso legislativo y para el
Derecho Parlamentario y, consecuentemente, su participacin
no puede ignorarse en Costa Rica. En particular, el control a
priori, realizado por la Sala, cuando los diputados, durante el
procedimiento de una ley, consultan su armona con la Carta
Poltica; y los dictmenes del rgano constitucional, que ver
san sobre el trmite legislativo, son de acatamiento obligatorio.
El estudio de las resoluciones de la Sala en materia de
acciones de inconstitucionalidad, cuando se refieren a aspectos
de funcionamiento y procedimiento de la Asamblea constituyen
jurisprudencia vinculante que, adems, contribuye a deter
minar los principios y reglas del Derecho Parlamentario.
Por esas razones, se requiere una definicin de Derecho
Parlamentario aplicable a Costa Rica:1
4
14 BIDAR CAMPOS, Germn, ELDERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER,

Tomo I, Ediar, 1967, p. 146.
31 -
E l estu d io d el con ju n to de norm as escrita s y no

escritas relativas a la organizacin, en sen tid o am plio,
a las fu n cion es d el P arlam ento y de sus rganos y a los
proced im ientos ele los distintos actos parlam en tarios
y a l con trol ju risd iccion a l ele stos.
La nocin, que pretende ser jurdica, comprende tres

elementos: a) los aspectos normativos; b) el objeto regulado,
su organizacin, su funcionamiento y sus procedimientos
parlam entarios; c) finalmente, el control e intervencin del
rgano constitucional sobre esos actos.
Conviene explicar esos tres elementos:
a)
Conjunto de normas escritas y no escritas
En la nocin del Derecho parlamentario, la inclusin de

las normas escritas y no escritas obedece a la necesidad de
incorporar dentro de la definicin, la referencia normativa a
la que se acude para resolver los problemas jurdicos de esta
rama del derecho. Un conjunto de normas debeii ser aplicadas
por el intrprete u operador jurdico, segn una jerarqua
determinada. Este tema ser tratado en la tercera seccin de
este artculo, pero precisa adelantar que las fuentes escritas
del Derecho Parlamentario no aparecen jerarquizadas en
texto legal alguno y por ello se requieren una definicin
jurisprudencial, que tampoco se ha llevado a cabo. Ante esa
situacin, en este trabajo se intentar formular una clasifi
cacin de esas fuentes que corresponda a nuestro pas, de
conformidad con el ordenamiento constitucional. En una
propuesta de Reglamento de la Asamblea Legislativa, hemos
intentado incorporar una frmula que establezca la jerar
qua de las fuentes para resolver la aplicacin de las distintas
normas que regulan la actividad parlamentaria. Sobre ese
extremo, volveremos en la tercera seccin.
b)
El Objeto
Cabe afirmar que el estudio del derecho parlamentario

abarca adems de las fuentes escritas y no escritas un objeto
32 -
E lementos
de
determinado, que en forma somera puede referirse a la

organizacin y a la actividad parlamentarias y a su control.
La nocin de organizacin se concibe en sentido amplio, al
abarcar el rgimen de los diputados y el funcionamiento de
esos rganos; y el concepto de los diversos procedimientos
como el conjunto de trmites que permiten dictan los actos
cuya competencia constitucional corresponde a la Asamblea
Legislativa. Finalmente, el control de la actividad parla
mentaria y la participacin de la Sala Constitucional en ese
procedimiento, constituye, como se ha venido advirtiendo, un
aspecto insoslayable del Derecho Parlamentario y en conse
cuencia, no puede evadirse su estudio ni su mencin a la hora
de definirlo como derecho. Sin embargo, lo relativo al control
se examina aparte, para distinguirlo de la actividad parla
mentaria propiamente dicha, por cuanto el control es ejercido
por un rgano diferente a la Asamblea Legislativa y su
regulacin bsica aparece en una ley especial; en el reglamen
to del parlamento nicamente se fijan las reglas de la parte
propiamente legislativa del procedimiento de la consulta de
constitucionalidad de un proyecto de ley.
En la propuesta de reform a al Reglamento, de iniciativa
original del Expresidente Danilo Chaverri, intentamos una
modificacin para definir de modo distinto el objeto, con la
siguiente redaccin: Este Reglamento tiene por objeto regular
los derechos y deberes de los diputados, los rganos parlam en
tarios y su funcionam iento y los procedim ientos para dictar
los actos previstos en la Constitucin Poltica, cuya competen
cia corresponde a la Asamblea Legislativa.15
Esa propuesta se hizo en una Comisin, bajo la excelente coordinacin de la

Licenciada Marina Ramrez y con la participacin de los distinguidos asesores
parlamentarios, Licdos. Humberto Morales, Eladio Gonzles y el Doctor Alberto
Brea, a iniciativa del entonces Presidente, 1994, Diputado Danilo Chaverri.
Posteriormente, en el estudio de esta propuesta se han incorporado las Licen
ciadas Carolina Naranjo y Nelly Vargas y el autor de este captulo del presente
libro.
33 -
i.
La organizacin
La organizacin del Parlamento, en el contexto de la

definicin dada, comporta el proceso de escogimiento o seleccin
de los diputados; y tambin, el rgimen de stos que comprende
sus incompatibilidades, sus derechos y deberes; adems, la
estructura interna y el funcionamiento de los rganos, lo cual
debe ser distinguido del procedimiento de los actos parla
mentarios.
El proceso de seleccin de los diputados aparece regulado
en la Constitucin Poltica y en el Cdigo Electoral y por esa
razn su estudio desborda el mbito parlamentario para
convertirse en tema fundamental, respectivamente, del dere
cho constitucional y del derecho electoral. Pero, acadmica
mente, no puede soslayarse su examen en los cursos de Dere
cho Parlamentario, aunque el proceso como instrumento para
la composicin del rgano, no forma parte de la normativa del
Reglamento de la Asamblea.
En cambio, el rgimen de los diputados aparece regulado
en la Constitucin y en el Reglamento de la Asamblea Legis
lativa. Este campo de estudio tiene relevancia para precisar
el conjunto de derechos y deberes de los diputados. Es cierto
que buena parte de este tema es objeto de estudio del Derecho
Constitucional, pero por referirse y afectar la organizacin
parlamentaria, tambin se examinan en el Derecho Parla
mentario. El conjunto de derechos de los diputados, en la
actividad parlamentaria, as como sus deberes, son objeto de
anlisis de esta materia.
Para efectos del Reglamento, la parte de los rganos de la
Asamblea y su funcionamiento se divide en rganos consti
tucionales, reglamentarios, poltico parlamentarios y admi
nistrativos. De ese modo, el proyecto tiende a desarrollar,
desde el punto de vista constitucional, una estructura regla
mentaria diferente. Los rganos constitucionales son aquellos
cuyo m arco jurdico est directam ente regulado por la
Constitucin. Entre ellos est el Plenario -aunque la Carta
Poltica no hace referencia a ese trmino, sino al de Asam blea-
34 -
E lementos
de
las Comisiones Legislativas Plenas y las de Investigacin. El

Reglam ento complementa las normas constitucionales sobre
esos rganos. El propio artculo 124 de Constitucin Poltica,
reformado en 1993, dispone que el Reglamento regular el
nmero de las comisiones legislativas plenas y las dems
condiciones para la delegacin y la avocacin. En general, el
marco constitucional de regulacin de estas comisiones re
quiere el desarrollo posterior por va del Reglamento de la
Asamblea. Las Comisiones de Investigacin tienen una nor
m ativa que dene su objeto y algunas competencias. En ese
sentido, se ha hecho un esfuerzo para normar la parte orga
nizativa y funcional de ellas, as como el procedimiento, y
evitar los abusos de estas comisiones. El proyecto de Regla
mento mencionado, redactado en este extremo por la Licen
ciada Ramrez coordinadora de la comisin tcnica, contempla
de una manera ms clara y precisa esos extremos.16
La Sala Constitucional ha sealado sobre las competencias
de las com isiones de investigacin que no puede entenderse
facultada para, total o parcialmente, sustituir, invadir o
entorpecer las fiinciones jurisdiccionales de los tribunales de
justicia ni para contribuir a que otros lo hagan.11
En opinin consultiva, la Sala lim ita las competencias de
las com isiones de investigacin, al afirmar:
E lproyecto de ley consultado, en cuanto acuerda a las
Com isiones Legislativas nombradas segn lo dis
puesto en el artculo 121, inciso 23 de la Constitucin
Poltica y a sus diputados miembros, el acceso a los
expedientes judiciales pendientes, y policiales en in
vestigacin legislativa especficam ente sobre la con
ducta de los tribunales o d los funcionarios judiciales
If
Confrontar tambin la tesis de la Licda Fiorella Carvajal, El Poder de Inves

tigacin de la Asamblea Legislativa costarricense, Universidad de Costa Rica,
1990, 383 pags.
Sala Constitucional, voto N 1618-91, de las catorce horas y diecisis minutos del
veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno.
35 -
o adm inistrativos del Poder Judicial, como tales, y,

adems, si se da con carcter general, no para casos
concretos pendientes de resolucin por los tribunales,
as com o en todo caso, m ediante la fiscalizacin de la
Corte Suprema de Justicia, la cual debe velar porque
se respeten absolutam ente, tanto la dignidad y el
honor de las personas involucradas en esos expedien
tes, como la privacidad y discrecin que las leyes
dispongan para protegerlas. Resulta an ms incons
titucional, si en esto caben grados, lo proyectado al
perm itir que las Com isiones Legislativas se avoquen
al conocim ientos de casos concretos que se encuentran
pendientes de pronunciam iento ante los Tribunales
de Justicia, o de investigacin ante l Organismo de
Investigacin Judicial, p or contravenir los artculos
9,153,154 y 155 d la Constitucin Poltica en los que
se garantiza la independencia del Poder Judicial y de
los Jueces de la Repblica . ^
Los rganos de carcter reglamentario participan en el

proceso de elaboracin pero no dictan el acto final; entre ellos,
cabe citar las comisiones dictaminadoras, las especiales y las
ad-hoc. Las primeras tienen por objeto preparar las leyes; las
segundas, diversas funciones, entre las cuales se destacan la
de Consultas de Constitucionalidad, la del Reglamento, la de
Redaccin; las ad-hoc son creadas para un asunto deter
minado. Los rganos poltico-parlamentarios tienen la im
portancia de integrar a los grupos polticos, como tales, en
los rganos parlamentario. Por esa razn cabe denominar de
ese modo a la Junta de Jefes de Fraccin, a los Jefes de Frac
cin y a las Fracciones Polticas. En el proyecto de Reglamento
se incluye tambin una Secretara General, como rgano
administrativo de apoyo a la actividad parlamentaria. Aun
que esta actividad no revista naturaleza parlamentaria, en la
reglamentacin vigente se mencionan algunos rganos admi
nistrativos; en las diversas propuestas, se pretende crear la1
8
18 TOVARFAJA Roberto, GONZALEZ SOLIS,, Eladio y REALES NOVOA, Edel.

Consultas de la Asamblea Legislativa a la Sala Constitucional, 1989-1993. San
Jos, Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1994, p. 405
36 -
E lementos
de
Secretara General para dar continuidad a la labor legislati

va, en buena parte porque en Costa Rica no existe carrera
parlamentaria y la Secretara General llenara esa laguna.
Esa estructura interna tiene importancia por ser la
Asamblea una institucin compleja, integrada por rganos
parlamentarios, tcnicos y administrativos. En esta rama del
derecho nicamente interesan los rganos parlamentarios y
los tcnicos en tanto se haga referencia de estos ltimos en el
procedimiento. Los rganos administrativos, importantes en
todo parlamento, constituyen un apoyo de la actividad legis
lativa, pero su estudio corresponde ms bien a la adminis
tracin pblica; y sus actosjurdicos, al derecho administrativo.
Se incorpora dentro del concepto de organizacin, el fun
cionam iento de los rganos. Caracterizado por una serie de
reglas relativas al quorum, a las mayoras, a la hora de las se
siones, a las votaciones, a los expedientes y a las actas. Estas
normas de funcionamiento son importantes para el Derecho
Parlamentario y permiten conformar una especie de derecho
de la organizacin parlamentaria cuya regulacin a cargo del
Reglamento de la Asamblea Legislativa, establece no solo
aspectos propiamente de orden y de funcionamiento, sino
tambin garantas importantes para el conocimiento de los
asuntos del Parlamento.
ii. Los procedimientos

El estudio de los procedimientos parlamentarios es el eje
del Derecho Parlamentario. Constituye el cauce jurdico, el
trnsito de los actos parlamentarios, en sus diversas etapas
para tramitarlos. As, la voluntad del rgano se forma me
diante las fase informativa, deliberativa, consultiva, decisoria
y, eventualmente, contralora. El respeto a las reglas orga
nizativas y a las del procedimiento representan un verda
dero instrum ento de tutela de principios fundamentales del
rgimen democrtico.
De conformidad con la Constitucin Poltica (arts. 121 y
124), para facilitar la comprensin, interpretacin y aplica
37 -
cin de las normas reguladoras de los procedimientos, se ha

propuesto establecer tres categoras : 1) el procedimiento
ordinario para em itir la ley, con las excepciones que se operan
cuando se dispensa de determinados trmites y cuando se
delega un asunto; 2) los especiales que, segn la Constitucin,
tienen carcter de ley; entre ellos, el presupuesto y las apro
baciones de tratados, emprstitos, concesiones y las autoriza
ciones municipales. 3) Los especiales que carecen de natu
raleza de ley; se refieren a los actos de control, a los nombra
mientos, a los relativos a situaciones extraordinarias, como
suspensin de las garantas constitucionales, entre otras.
Dentro de esta categora se incluye la reforma parcial a la
Constitucin y la del propio Reglamento, este ltim o, de con
formidad con la Carta Poltica, se adopta com o un acuerdo.
En general, las com petencias o atribuciones de la
Asamblea, aparecen reguladas en la Constitucin Poltica y
su estudio corresponde a esa materia del Derecho. Por esa
razn, en el Derecho Parlamentario no se estudia el conteni
do y los lmites de cada una de ellas. Al Derecho Parlamenta
rio le corresponde el estudio del procedimiento para em itir el
acto, no la funcin misma. Por ejemplo, en lo relativo a la ley,
el Derecho Parlamentario en general estudia su procedimiento,
regulado, en cuanto reglas mnimas por la Constitucin y casi
en su totalidad por el Reglamento. La naturaleza, objeto y
finalidad de la ley no corresponde al Derecho Parlamentario,
ese es problema del Derecho Constitucional. Sin embargo,
desde una ptica acadmica, si conviene referirse a esos as
pectos de la ley, para darle la integridad necesaria a esos te
mas, sin caer en repeticiones de materias desarrolladas en
Derecho Constitucional.
Para evitar confusiones, se menciona la funcin de con
trol poltico de la Asamblea como uno de sus actos, cuyo
procedimiento se regula en el Reglamento de la Asam blea.19
Esta importante fruicin, esencial para la democracia, se
19 Sols, Alex, El Control Parlamentario, PRODEL (Programa de Desarrollo
Legislativo, San Jos, 1995, pags. 259
38-
E lementos
de
ejerce para fiscalizar a otros poderes del Estado y difiere por

su naturaleza y contenido, del control jurisdiccional que se
realiza sobre la actividad parlamentaria. Este tema, bsico
en el Derecho Parlamentario, conviene examinarlo de inme
diato.
c)
El control de la actividad parlamentaria
Se ha insistido en este trabajo sobre la importancia del

control. En un Estado de Derecho, ningn acto jurdico esca
pa al control y las propias leyes han de ser objeto de fiscali
zacin. Se advirti que la Ley de la Jurisdiccin Constitucio
nal crea un procedimiento de consulta legislativa: preceptiva,
cuando se refiere a proyectos de ley relativos a la propia Ley
de la Jurisdiccin Constitucional, al trmite de reforma
constitucional y los tratados internacionales; y facultativa
sobre cualquier proyecto de ley aprobado en primer debate
que la form ulan por lo menos diez diputados. Regulado este
procedimiento en la propia Ley de la Jurisdiccin y en Regla
mento de la Asamblea Legislativa, incorpora una novedad. El
criterio de la Sala en materia de trmites es de acatamiento
obligatorio, com o se ha advertido.
Ese control a priori reviste la mayor importancia e in
corpora la posibilidad de examinar los proyectos de ley, en
sede jurisdiccional. Ciertamente, la consulta as concebida es
ms bien un control de la actividad legislativa, en lo relativo
a su constitucionalidad y al procedimiento que ha de seguir.20
En un Estado de Derecho, el control se convierte en un
elemento tan importante, que es imprescindible su estudio,
dentro del Derecho Parlamentario.
II. Las fuentes del Derecho Parlamentario

El estudio de las normas escritas y no escritas que
regulan la actividad parlamentaria, debe tomar en cuenta, en
20 Sobre la Consulta de Constitucionalidad, Muoz Quesada, Hugo Alfonso, Las
Comisiones Legislativas Plenas, FRODEL, Programa de Desarrollo Legislati
vo, San Jos, 1994, p. 72-75.
39 -
primer trmino, la propia constitucinpoltica. En el Manual

de Derecho Parlamentario que edit Thomas Jefferson, en
1800, cuando ocupaba el cargo de Presidente del Senado,
distingua en primer lugar, la Constitucin, dentro de las tres
fuentes principales del Derecho Parlamentario, adems del
Reglamento adoptado por la Cmara respectiva y de las re
glas no escritas, inspiradas por la prctica britnica. La Cons
titucin es la fuente del Derecho Parlamentario que regula los
aspectos bsicos de la organizacin, de las funciones y de la
actividad parlamentaria. Pero tambin la Constitucin es la
fuente de la fuentes. Los actos jurdicos y las normas tienen
el rango que la Constitucin les confiere. Por ejemplo en la
Constitucin se le da un rango especial al Reglamento de la
Asamblea Legislativa y la reforma al artculo 124 de la Cons
titucin estableci que el nmero de com isiones y las dems
condiciones para la delegacin, la avocacin y los procedi
mientos respectivos sern objeto de regulacin por parte del
Reglamento de la Asamblea Legislativa.
Por lo anterior, cabe concluir que el problem a de las fuen
tes es, en principio, un problema constitucional. Adems, la
Constitucin, en general en todas las ramas del derecho es la
fuente por excelencia y, en particular, en el Derecho Parla
mentario por cuanto ella establece las principales disposicio
nes relativas a la organizacin, a las funciones y a los procedi
mientos legislativos.
El otro problema, que cabe anticipar, es el relativo a la
relacin entre la ley y el Reglamento de la Asamblea Legisla
tiva. La doctrina ha precisado que se trata de competencias
normativas distintas: el Reglamento regula, como comple
mento de la Constitucin, aspectos de la organizacin, fun
cionamiento y del procedimiento parlamentario y la ley tiene
otro dominio de competencia. La ley es, com o lo hemos expre
sado en otros campos, el fruto del proceso parlamentario, el
resultado.
Para entender las fuentes, conviene imaginarse un rbol,
cuyas races constituyen el proceso histrico, poltico, ideol
gico. El tronco es la Constitucin Poltica, las ramas, las
normas de organizacin y procedimiento contemplados en el
Reglamento de la Asamblea Legislativa y el fruto es la ley.
40 -
E lementos
de
Para distinguir el Reglamento de la Asamblea Legislati

va y lo que es una ley ordinaria, es necesario referirse al
objeto: la ley regula los derechos fundamentales y las compe
tencias de los rganos pblicos, de conformidad con lo previsto
en la Ley General de la Administracin Pblica. El Reglamento
regula aspectos internos de la Asamblea: su organizacin y
sus procedimientos. Por eso se denomina interna corporis.
Expresado desde una perspectiva ms jurdica, el proble
ma es de com petencias: corresponde al reglamento lo orga
nizativo y el procedimiento para la emisin de la ley; sta es
el producto del proceso legislativo. Unas, las reglamentarias,
son normas de produccin o para producir la ley y las otras,
las legales, son normas para regular aspectos de las relaciones
entre ciudadanos y entre stos y los rganos pblicos: Cdigo
de Fam ilia, de Comercio, ley agraria y leyes orgnicas como
la Contralora General de la Repblica, la de la Defensora de
los Habitantes, etc.
Sobre esa relacin entre la ley y el Reglamento, Martnez
Elipe afirma: Porque no suponejerarqua alguna la relacin
entre ley fbrmalyReglamentoparlamentario, sino, nicamente,
separacin de competencias constitucionalmentegarantizadas.
Ha perdido todo sentido hablar de superioridad de la ley sobre
el Reglam ento y viceversa.21 Como consecuencia de lo ante
rior, una norma reglamentaria no puede vlidamente regu
lar aspectos que conciernen a la ley; y a la inversa, las normas
legales no deben regu lar aspectos reglam entarios o
procedimentales, salvo autorizacin constitucional. La Ley
de la Jurisdiccin Constitucional fija las reglas relativas a la
consulta de constitucionalidad, dentro del procedimiento par
lamentario. La validez de esa norma es incuestionable por
cuanto tiene su fundamento en el artculo 10 de la Constitu
cin Poltica, no obstante que regula aspectos del procedi
miento parlamentario.
MARTINEZ-EL1PE, Fuentes del Derecho y del ordenamiento jurdico parla

mentario, en Jornadas de Derecho Parlamentario, ibid. p.458
41 -
Sin embargo, existen leyes de trascendencia especial

para el procedimiento parlamentario, como la de la Jurisdic
cin Constitucional, la cual, como se indic, incursiona en el
procedimiento parlamentario y tienen por esa razn una
jerarqua especial.
Para estudiar las fuentes del Derecho Parlamentario, ese
conjunto de normas rectoras de la actividad legislativa, caben
diversas clasicaciones, segn las concepciones diversas so
bre el contenido y alcance de este Derecho. As, pueden clasi
ficarse en escritas (Constitucin y Reglamento de la Asamblea)
y no escritas ( usos, prcticas, principios generales); en directas
( Reglamento de la Asamblea) e indirectas (jurisprudencia
constitucional); de dimensin normativa (Constitucin, Re
glamento ), sociolgicas (prcticas parlamentarias) y axiolgica
(principios y valores constitucionales).22
Nos inclinamos por seguir una clasificacin de conformidad
con la Ley General de la Administracin Pblica, en fuente
escritas y no escritas.
Las fuentes escritas tienen mayor im portancia en el
proceso de aplicacin del Derecho Parlamentario y sern
examinadas a continuacin.
A) Fuentes escritas
El Derecho Parlamentario no es sociologa jurdica, ni
ciencia poltica, ni axiologa, ni psicologa poltica, sin embargo,
para su interpretacin y aplicacin, utiliza un lengusge, un
razonamiento y una metodologa jurdicos que debe apoyarse,
desde luego, en aquellas ciencias sociales y en la lingstica,
como lo sugiere Pedro Haba.23
22 VOLIO, Julieta, La Organizacin del Poder Legislativo Costarricense, tesis de grado,

Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1988, p.201.
23 HABA, Pedro, Antologia de mtodos de investigacin y razonamiento jurdico, Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1995, p. 84).
42 -
E lementos
de
Las fuentes escritas, expresadas en un conjunto de nor

mas, constituyen la base fundamental del Derecho Parlamen
tario. Sin embargo, otras fuentes, como la jurisprudencia,
tienen igual importancia que las escritas porque aclaran,
integran e interpretan las normas escritas. En nuestro
ordenamiento, la jurisprudencia de la Sala Constitucional es
de acatam iento obligatorio.
En la actualidad, no existe un artculo constitucional ni
reglam entario que regule la jerarqua de esas fuentes. La cla
sificacin que se adopta deriva de una interpretacin parti
cular, fundada en la propia constitucin y en la jurispru
dencia de la Sala Constitucional. Por esa razn se ha insistido
en la necesidad de incorporar un artculo en el proyecto de
Reglamento que establezca la jerarqua de las fuentes. De ese
modo, al operador jurdico se le facilita la aplicacin de las dis
tintas normas jurdicas, relacionadas con la actividad parla
mentaria.
1.
La Constitucin
La Constitucin es la fuente fundamental de la actividad

parlamentaria: contiene las normas bsicas sobre el rgimen
de los diputados, su eleccin, la organizacin del Parlamento,
las reacciones de la Asamblea con otros Poderes y rganos
constitucionales, as como las normas mnimas sobre el pro
cedimiento legislativo.
Cabe coincidir con Santaolalla: esta fuente obra una
doble importancia, pues por un lado la misma tiene inmediata
fuerza de obligar y vincular a todos los rganos y ciudadanos
y por otro, contiene un buen nmero de disposiciones relativas
a las Cortes Generales o Parlamento Nacional.24
La Constitucin Poltica, como fuente del ordenamiento
jurdico, tiene un valor normativo de inmediata y directa
aplicacin, de conformidad con el artculo 1 de la ley de la
24
SANTAOLALLA, ibid. p. 17
43 -
Jurisdiccin Constitucional que le confiere a la Sala respecti

va la finalidad de asegurar la supremaca de la normas y
principios constitucionales y del Derecho Internacional o Co
munitario vigente en la Repblica-, y como complemento el
artculo 3 de esa misma ley seala que: se tendr p or infrin
gida la Constitucin Poltica cuando ello resulte de la con
frontacin del texto de la norma o acto cuestionado, de sus
efectos o de su interpretacin o aplicacin por las autoridades
pblicas, con las normas y principios constitucionales. Las
normas constitucionales regulan en sus aspectos bsicos la
organizacin, las atribuciones de la Asamblea y los procedi
mientos que se aplican a la actividad parlamentaria. Algunas
atribuciones constitucionales no se regulan en el Reglamento
y por esa razn se aplican directamente sin el desarrollo
reglamentario. Las propuestas de reform a al Reglamento
tienden a incorporar los procedimientos de esos actos cons
titucionales, cuya competencia pertenece a la Asamblea Le
gislativa.
2.
Los tratados y convenios internacionales
En la jerarqua de las normas escritas, los tratados y

convenios internacionales tienen autoridad superior a la ley.
Normalmente un tratado internacional no regula aspectos
relativos a la organizacin y funcionamiento de la Asamblea,
ms bien incursiona en campos del dominio de la ley. Por esa
razn, su importancia en el Derecho Parlam entario es menor.
Resulta inadmisible que el tratado, negociado por el Poder
Ejecutivo, aprobado por la Asamblea Legislativa, sin posibi
lidad de modificarlo, afecte las funciones, la organizacin y
los procedimientos parlamentarios. Esa situacin es distinta
de los ligmenes que mantiene la Asamblea Legislativa de
Costa Rica con organismos parlamentarios regionales, como
el Latinoamericano y con la Unin Interparlamentaria. Los
acuerdos de estos organismos no afectan aspectos de la acti
vidad parlamentaria: son ms bien vnculos de cooperacin y
de solidaridad. Es posible que de aprobarse el Parlamento
Centroamericano afecte algunas competencias de la Asamblea
Legislativa, sin embargo, no se advierte un conflicto de
normas en ese campo, por el carcter no vinculante de las
44-
E lementos
de
decisiones de ese organismo centroamericano, cuya aproba

cin, en todo caso, es difcil en este momento en Costa Rica.
Sin embargo, resulta importante mencionar esta fuente por
el auge actual de los procesos globales y el carcter mundial
de las medidas econmicas, respecto de las cuales prctica
mente ningn pas escapa.
La Constitucin Poltica establece el caso de un convenio
internacional que transfiera competencias a un rgano comu
nitario o que afecte la organizacin poltica, en cuyo caso se
requiere una votacin calificada de tres cuartas partes del
total de los miembros de la Asamblea y de una dos terceras
partes de una Asamblea Constituyente convocada al efecto.
En esa hiptesis si se afectara la organizacin y el funciona
miento de la Asamblea Legislativa. Prcticamente se estara
m odificando el sistema poltico del pas y obviamente se
afectara la organizacin y competencias parlamentarias. Un
tratado de esa naturaleza, en caso de aprobarse, desde luego
constituira fuente del Derecho Parlamentario.
3.
La ley de la Jurisdiccin Constitucional
La aprobacin de las leyes es una de las funciones de

mayor trascendencia dentro de los parlamentos. La denomi
nacin de Asamblea Legislativa expresa la importancia de la
ley, como producto de la actividad parlamentaria. Sin embar
go, en general, la ley no es la fuente principal del Derecho Par
lamentario, es un producto de la actividad del rgano repre
sentativo. El Reglamento, como se ha advertido s constituye
un acto fundamental del Derecho Parlamentario.
La Jurisdiccin Constitucional, en cambio, s tiene una
importancia decisiva para el Derecho Parlamentario. Con
sustento constitucional, el trmite de consulta y de la opinin
consultiva de constitucionalidad, desarrollados mediante esa
ley, como se ha sealado con anterioridad, incorporan dentro
del procedimiento a la Sala Constitucional. Los criterios de la
Sala, en cuanto se refieran al procedimiento parlamentario,
son de acatam iento obligatorio.
45 -
Hueso A lfonso M uoz
E nrique P edro H aba
El fundamento constitucional de esa ley est en la propia

Constitucin P oltica, en su artculo 10 inciso b,) al sealarse
como competencia de la S a la : conocer de las consultas sobre
proyectos de reforma constitucional, de aprobacin de conve
nios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley,
segn se disponga en la ley. Esa ltima expresin confiere
una potestad al legislador para dictar, por medio de ley, la
normativa relativa a la consulta de constitucionalidad dentro
del procedimiento parlamentario. De ese modo, la ley de la
jurisdiccin constitucional se convierte en una fuente funda
mental del Derecho Parlamentario.
Existen normas constitucionales, relacionadas con la
organizacin de la Asamblea, como la relativa al salario de los
diputados, que deben regularse por ley.
Otras leyes fijan reglas relativas a la organizacin parla
mentaria: el Cdigo Electoral, y la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Elecciones, la Ley Orgnica de la Contratara
General de la Repblica establece procedimientos para la
consulta a ese rgano auxiliar de la Asamblea Legislativa, la
Ley de la Defensora de los Habitantes regula el nombramien
to y el informe que debe rendir el Defensor ante el Plenario,
la Ley de Presupuesto Nacional, que regula el conjunto de
ingresos y gastos de la Asamblea Legislativa, la Ley de Per
sonal de la Asamblea Legislativa, la ley General de la Adminis
tracin Pblica, el Estatuto de Servicio Civil, la Ley Reguladora
de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, etc. Estas le
yes son complementos importantes de la normativa cuya
regulacin corresponde al Reglamento de la Asamblea Le
gislativa, pero constituyen fuentes subsidiarias, de jerarqua
inferior a aqul. Algunas incorporan procedimientos parla
mentarios; otras, trmites administrativos.
Algunas leyes, como la Ley de Migracin y Extranjera
que otorgaba pasaporte diplomticos a los exmiembros de los
Supremos Poderes, y a sus cnyuges (ya derogado ese injus
tificado privilegio); la Ley que regulaba la importacin de
vehculos automotores exentos de impuestos para uso de los
diputados de mayo de 1983, que fue declarada inconstitucio
nal.
-46-
E lementos
de
Mediante ley, se han pretendido crear rganos parla

mentarios como la creacin de una Comisin Mixta para que
prepare un proyecto de ley de reformas al Cdigo de Comercio
(Ley 7009 de 11 de noviembre de 1985), la creacin de una
Comisin Especial Mixta de Legislacin ( Ns 5157 de 22 de
febrero de 1972), la Creacin de una Comisin encargada de
la Construccin de la Sede de la Asamblea Legislativa (6956
de 24 de febrero de 1984).25
Finalmente cabe advertir que existen normas constitu
cionales que confieren un principio de reserva de ley en
campos de la actividad parlamentaria, como el caso de la
remuneracin de los diputados de la Asamblea Legislativa,
cuya regulacin corresponde al propio legislador, por medio
del acto ley. Una reforma constitucional que prohibe a los
diputados legislar en beneficio propio pretenda restablecer
ese sano principio, m odificado en 1984. La reforma buscaba
que esas disposiciones se establecieran en el Reglamento de
la Asamblea. Sin embargo, la reform a constitucional no fue
aprobada. La Sala Constitucional ha em itido opiniones con
sultivas sobre la racionalidad de leyes que aprueban aumentos
a los legisladores.26*
La Sala Constitucional sent el principio de que si se
trata de competencias constitucionales que deben ser desa
rrolladas por ley, sta adquiere el carcter de obligatoria para
la actividad parlamentaria. La Sala dice textualmente:
Todo lo cual significa, en relacin con el presente
asunto, que para la creacin de un nuevo ente territo
rial m unicipal la Asam blea Legislativa debe observar
la ley que ha dictado con tal propsito, desde luego sin
perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla
previam ente a su ejercicio
25
VOLIO JULIETA, ibid. p. 2 0 7
Sala Constitucional, opinin consultiva, voto N 3049-93, de las catorce horas

del treinta de julio de mil novecientos noventa y dos.
Sala constitucional, voto N 2009- 95, del 21 de abril de mil novecientos noventa
y cinco.
2'
-47-
4.
El Reglamento de la Asamblea Legislativa
Es la fuente por excelencia de la actividad parlamentaria.

La propia Sala le ha conferido el valor y los efectos de una ley
constitucional.28 El objeto del Reglamento consiste en la
regulacin de la organizacin interna de la Asamblea, las
funciones de sus rganos y los procedimientos para la em isin
de los diversos actos parlamentarios. Con razn, Jimnez de
Archega recordaba que la fuerza obligatoria de las disposi
ciones reglamentarias es interna, no puede tener fuerza obli
gatoria fuera del recinto de la Cmara.29 Sin embargo, la
importancia del Reglamento desborda el concepto original de
interna corporis, para convertirse en una fuente fundamen
tal del ordenamiento y en parmetro de constitucionalidad,
de conformidad con la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
Adems, en el caso de las comisiones de investigacin, regida
relaciones con funcionarios y, eventualmente, con particula
res a los cuales obliga a comparecer ante esos rganos parla
mentarios. El fundamento de esas comisiones est en el
artculo 121 inciso 23. Sin embargo, la relacin entre particu
lares y las comisiones de investigacin deben ser regulados
por una ley que complemente los aspectos de organizacin,
fundamento y procedimientos de esos rganos que s corres
ponde normarlos al Reglamento.
El fundamento constitucional del Reglamento aparece en
el artculo 121 inciso 22 que le confiere a la Asamblea Legis
lativa la potestad de darse su propio Reglamento, cuya modi
ficacin solo es posible realizarla mediante la aprobacin de
dos terceras partes del total de sus miembros.
La potestad reglamentaria de la Asamblea Legislativa se
reforz mediante la reforma al artculo 124 de la Constitucin
Poltica, que cre las Comisiones Legislativa Plenas. En for
28
29
Sala Constitucional, resolucin N91-92, de las cataorce horas del siete de enero
de mil novecientos noventa y dos.
JIMENEZ ARECHEGA,, Justino, EL PODER LEGISLATIVO, Montevideo, Tipografa y Encuadernacin de A. Barreiro y Ramos, 1887, p.23
48"
E lementos
de
ma expresa, en el ltimo prrafo de esa reforma se consign:

uE l Reglamento de la Asam blea regular el nmero de estas
com isiones y las dems condiciones para la delegacin y la
avocacin, as com o los procedim ientos que se aplicarn en
estos casos. La Sala Constitucional, en la opinin consultiva
sobre el artculo 124 desarrolla y explica el fundamento de
esta norma:
Se reserva a l Reglam ento legislativo, cuya reforma
exige una m ayora calificada, la regulacin del nme
ro de las com isiones y d e las dems condiciones para
la delegacin y la avocacin y los procedim ientos que
se aplicarn en estos casos. L o cual potencia las
facultades de autorregulacin que constitucionalmente
ya tiene atribuidas la Asam blea, cuyo ejercicio, de una
uotra manera, puede ser objeto de control p or parte de
la jurisdiccin constitucional. Esas facultades de
autorregulacin que, en fin , pueden ser em pleadas en el caso que nos ocu p a - para increm entar la apertu
ra de la Asam blea en el sentido d el pluralism o poltico
a la hora d e integrar todos los rganos que participen
en el m ecanism o de la descentralizacin y no solo de
algunos d e ellos, favoreciendo en conjunto, el cum
plim iento de la regla de la proporcionalidad que,
desde esta perspectiva global y com pleja, no parece
que ( entendida razonablem ente) la Asam blea la haga
radicar de modo exclusivo en una pura necesidad
aritm tica. ^
Esta opinin consultiva, redactada por el Magistrado

Arguedas, es explicada en el Seminario que realiz la Asamblea
Legislativa, sobre la reform a al artculo 124 de la Constitu
cin que cre las Comisiones Legislativas Plenas. La inter
vencin del M agistrado Arguedas explica hasta qu punto la
Sala poco a poco colabora en la determinacin del contenido y
de los lm ites de la potestad reglamentaria de la Asamblea
Legislativa.
qn
Sala Constitucional, op. consultiva, voto 1084-93
49-
Advierte el Magistrado Arguedas: El artculo 124, evi

dentemente potencia, como dice la opinin ( consultiva ), las
facultades de autorregulacin que constitucionalm ente ya
tiene atribuidas la Asamblea, cuyo ejercicio, de una u otra
manera, puede ser objeto de controlp or parte de lajurisdiccin
constitucional. Y agrega: Esto subraya el hecho de que la
reforma constitucional aument el poder de apreciacin de la
Asamblea sobre su propia organizacin y el ejercicio de sus
competencias, y que ese incremento de facultades no es obje
tado en la opinin, sino p or el contrario, es aceptado y, de
alguna manera, estimulado.
Y concluye el Magistrado Arguedas con el sealamiento
del papel orientador de la Sala, en este extremo: No obstante,
al mismo tiempo, la expresado por la Sala previene sobre la
existencia de lmites y controles para el ejercicio de esa nueva
actitud del Legislativo, los cuales inicialm ente corresponde
definir la Asamblea, en su Reglamento, y ella debe respetar
los escrupulosamente; con respecto de los cuales la utilidad de
la opinin es, por lo pronto, deliberadamente orientadora.31
Sin duda, la reforma constitucional y la opinin consul
tiva aclaran y amplan la potestad reglam entaria de la
Asamblea para auto-organizarse, establecer condiciones y
procedimientos parlamentarios. La fuente natural, dentro de
los lmites constitucionales, de regulacin de la Asamblea es
su propio Reglamento. Ampliado su objeto de regulacin por
la Sala, el Reglamento, bajo los lmites y controles constitu
cionales, se convierte en instrumento normativo fundamental
de la actividad parlamentaria.
La emisin del Reglamento se dicta por una mayora
absoluta de los diputados presentes, mientras que sus mo
dificaciones requieren dos tercios del total de los miembros de
la Asamblea Legislativa. Sin duda, la em isin de un nuevo
ARGUEDAS, Carlos, Seminario para el Anlisis de la Reforma del Artculo 124

de la Constitucin Poltica, setiembre de 1993, Revista Parlamentaria, Volu
men 1, nmero 3, p.59-60.
-50-
E lementos
de
Reglamento ha de aprobarse por mayora calificada, por

cuanto de una u otra forma constituye una modificacin del
anterior, aunque pueda alegarse que se trata de uno total
mente nuevo. Lo cierto es que polticamente no es viable la
emisin de un nuevo Reglamento, sin contar con el consenso
poltico m ayor!tao.
La naturaleza del Reglamento, como acto parlamentario
reforzado, se ve fortalecida igualmente con la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional que le confiere la naturaleza de
parmetro de constitucionahdad de las leyes. De ah que el
Reglamento no solo es un conjunto normativo fundamental
para la actividad parlamentaria, sino que tambin es un
instrum ento del control constitucional de la actividad poltica
de la Asamblea Legislativa.
La distincin entre tipos de normas con juridicidad inter
na o externa, tiene importancia nicamente criando regulan
aspectos relacionados con derechos de terceros. Este extremo
aparece en el caso de las comisiones de investigacin cuyo
procedimiento tendiente a recabar pruebas y a or testimo
nios, puede afectar derechos externos. Salvo ese caso, las nor
mas reglam entarias se refieren a procedimientos y al fun
cionam iento de los rganos parlamentarios y en esa medida
su eficacia es interna, aunque de acatamiento obligatorio si se
trata de aspectos sustanciales de carcter procedimental,
cuyo control, com o se advirti, sirve para determinar la cons
titucionahdad o no de una norma.
En ese sentido se ha tratado de establecer distinciones
entre los distintos tipos de normas del reglamento: las que
reiteran las constitucionales y las que las integran, las am
plan y las interpretan y nuevas normas que regulan aspectos
no contemplados en la Constitucin. Rubn Hernndez con
sidera que esas normas son materialmente administrativas,
pues se refieren a aspectos de organizacin interna del Poder
Legislativo . 32 No compartimos esa tesis: esas normas son
OO
___
___
HERNANDEZ, Rubn, Derecho Parlamentario Costarricense, Investigaciones

Jurdicas, S.A., 1991, p. 47
-61-
parlamentaras y se refieren a aspectos organizativos y pro

cesales y no administrativos. De conformidad con la reforma
al artculo 124, las normas reglamentaras establecen las con
diciones y los procedimientos, de ah que complementan y
desarrollan las normas constitucionales. En consecuencia,
las normas de carcter administrativo, no tienen la natura
leza de normas parlamentaras y, desde el punto de vista tc
nico, estn indebidamente ubicadas en el Reglamento de la
Asamblea Legislativa.
Finalmente, al Reglamento, como acto general, se subor
dinan a los actos concretos. Para derogar una norma regla
mentara tiene que producirse una reforma, de conformidad
con el artculo 121 de la Constitucin Poltica, publicarse y
luego dictarse el acto concreto. Sin em bargo, cabe recordar
que la actividad poltica es dinmica y un Reglamento sin la
flexibilidad necesaria, constituye una cam isa de fuerza para
la actividad parlamentara. Por ello es recomendable que el
Reglamento contenga disposiciones que flexibilicen su proce
dimiento, dentro del marco de los principios y normas constitucionales. De ese modo, el principio recogido en el Reglamen
to, conocido en derecho administrativo, com o el de inderogabilidad singular del reglamento, que aparece en el artculo
208 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, adquiere el
equilibrio necesario para encauzar la dinm ica y, algunas
veces, atormentada, vida poltica.33
5. Acuerdos y resoluciones normativas
Los rganos de la Asamblea Legislativa dictan acuerdos
y resoluciones normativas, es decir un conjunto de reglas que
regulan la actividad parlamentara. Cuando estos acuerdos o
resoluciones normativas se refieren a aspectos parlamenta
rios constituyen fuente escrita de este ordenamiento. El
Reglamento de ausencias de los seores Diputados, emitido
33
El artculo 208 del Reglamento de la Asamblea dispone: Salvo en los casos en

que el propio Reglamento lo establezca expresamente, no sern admisibles las
mociones tendientes a su inaplicacin a casos concretos.
-5 2 -
E lementos
de
mediante acuerdo con del Directorio nmero 5, publicado en

la Gaceta 238 del 13 de diciembre de 1984, constituye un
conjunto de reglas organizativas de la actividad parlamen
taria, as com o tambin el Reglamento para el pago de sesio
nes de Comisiones especiales, emitido, bajo la forma de acuer
do, por el Directorio de la Asamblea Legislativa, en 1970. Por
afectar determinadas sesiones parlamentarias, el Reglamento
de carcter protocolario, podra considerarse tambin fuente
normativa, sin embargo, su repercusin parlamentaria es
inocua, por no producir actos legislativos en ese tipo de
sesiones, salvo la del 1 de mayo en la cual el Presidente de la
Repblica rinde su informe anual y, posteriormente, en el
ejercicio de la funcin contralora los diputados comentan y
critican ese discurso. De ah que esa sesin y las normas que
la rigen s tiene relevancia parlamentaria. Otros reglamen
tos, como el de compras y suministros de la Asamblea Legis
lativa (Acuerdo de Directorio Nmero 106 del 4 de jim io de
1987), revisten naturaleza administrativa.
La Asamblea Legislativa adopta, mediante acuerdo, de
terminadas resoluciones, como por ejemplo, en la sesin de
23 de mayo de 1962, estableci que las comisiones permanen
tes no pueden devolver al Directorio asuntos sin dictaminar.
Tambin en setiembre de 1962 tom el acuerdo N9 40-A en
virtud del cual E l Presidente dar un trmino prudencial
entre el momento de dar p or discutido un asunto y el recibo de
la votacin correspondiente, procurando que sta se realice
cuando todos los diputados asistentes estn ocupando sus
curules. No obstante lo anterior, si durante el recibo de una
votacin entrare al saln de sesiones algn diputado, le ser
recibido su voto.34 Este tipo de resoluciones constituyen ver
daderas reglas escritas, que se incorporan dentro de las
publicaciones del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
En igual sentido, el Directorio de la Asamblea Legislativa
en sesin del da 29 de octubre de 1962 realiz una inter
pretacin no apelada, mediante la cual estableci un conjunto
^
VOLIO, Julieta, ibid. p. 221
-63-
de reglas para el trmite de la reforma constitucional. Por

ejemplo que la Comisin Especial que se nombra, de confor
midad con el artculo 195 inciso 3 de la Constitucin, no podr
recibir mociones para variar el proyecto sobre el cual debe
dictaminar. Asimismo, el Plenario de acuerdo con esa inter
pretacin normativa no apelada del D irectorio, se convierte
en Comisin General y las mociones ah presentadas se deci
den por mayora absoluta de los presentes. Este tipo de reso
luciones, acuerdos e interpretaciones normativas constitu
yen fuentes escritas del ordenamiento parlamentario y com
plementan las disposiciones constitucionales y reglamenta
rias sobre el procedimiento para la reforma constitucional.
6.
Los Estatutos de los partidos y de las fracciones o gru

pos polticos
Martnez-felipe nos recuerda que: Los Parlamentos ac

tualmente no se encuentran montados sobre fuertes perso
nalidades individuales, sino sobre una organizacin grupal,
impuesta p or los partidos polticos, que influye notoriamente
en la estructura y funcionamiento de las cmaras.35
Los partidos polticos cumplen un papel importante en la
democracia moderna. La denominada crisis de los partidos
polticos y de los polticos, en general, no ha impedido que en
la Asamblea los grupos parlamentarios o fracciones jueguen
un papel decisivo en ese proceso poltico. Sus estatutos, como
conjunto de normas que los regulan, constituyen fuente del
derecho parlamentario pero indirecta. Los partidos polticos
aparecen regulados por el Cdigo Electoral y por sus propios
estatutos y la fracciones parlamentarias por sus propios
reglamentos, que consideran a aquellas como rganos de los
partidos polticos en el seno de los parlamentos.
El reconocimiento de las fracciones o grupos parlamen
tarios aparece jurdicam ente form alizados en los orde
namientos europeos hast las primeras dcadas del presente
35
MARTINEZ-ELIPE, ibid. p. 41.
-54-
E lementos
de
siglo. El Reglamento de la Asamblea reconoce la existencia de

las fracciones parlamentarias, en lo que concierne al plazo
para el uso de la palabra, para referirse al mensaje presiden
cial. A Los Jefes de Fraccin, como rganos parlamentarios
unipersonales, les corresponde m i protagonismo especial en
determinados actos parlamentarios, como las mociones de
alteracin del orden del da y otras funciones importantes. El
proyecto de Reglamento tambin le asigna una serie de
funciones a los Jefes de Fraccin y cada da se advierte una
tendencia a regularlos y darle un papel protagnico en la acti
vidad parlamentaria. Con la creacin de las Comisiones Le
gislativas Plenas, se incorpor la figura del vocero de la Frac
cin dentro de cada comisin y se le asignan funciones para
proponer la alteracin del Orden del Da de la Comisin res
pectivo, al igual que el Jefe de Fraccin respecto del Plenario.
Como cuerpo normativo, los estatutos de los partidos
polticos y de las fracciones o grupos polticos juegan en el
Derecho Parlam entario un papel indirecto.
La citada opinin consultiva sobre el artculo 124 de la
Constitucin, recuerda que las facultades de autorregulacin
de la Asamblea han de ser empleadas para incrementar la
apertura de la Asamblea, en el sentido del pluralismo poltico
a la hora de integrar todos los rganos que participen en los
procesos de descentralizacin legislativo para favorecer la
regla de la proporcionalidad.
B) Fuentes no escritas
La Ley General de la Administracin Pblica seala tres
categoras de fuentes no escritas: Los principios generales de
Derecho, la jurisprudencia y la costumbres en m ateria parla
mentaria. Cabe agregar, como fuente no escrita, la doctrina.
1.
Los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derechos sirven para fun

damentar, interpretar e integrar el ordenamiento escrito.
Constituyen un conjunto de reglas no escritas que adquieren
en los ordenamientos modernos una importancia fundamen
>65-
tal. La Ley de la Jurisdiccin Constitucional crea el rgano

correspondiente con la finalidad de garantizar la supremaca
de las normas y principios constitucionales; la Ley General de
la Administracin Pblica dedica un captulo a estos princi
pios que integran, interpretan y fundamentan el ordenamiento
administrativo.
Existen una serie de principios constitucionales incorpo
rados al Derecho parlamentario, pero paulatinamente este
derecho va creando sus propios principios derivados, sin
duda, del sistem a poltico y, en buena medida, de las opinio
nes y resoluciones de la Sala Constitucional. El pluralismo po
ltico, la publicidad en su trabajo, la igualdad entre los dipu
tados, la proporcionalidad en la integracin de los rganos,
son principios que adquieren relevancia y la Sala tiende a
hacer alusin a ellos con frecuencia.
A l ser con siderado el R eglam ento parm etro de
constitucionalidad, de conformidad con la ley, el respeto de
los principios del sistema constitucional y parlamentario
adquieren una dimensin mayor. Por ejemplo, si en el proce
dimiento parlamentario se irrespeta la publicidad, o el plu
ralismo poltico o la igualdad de tratamiento a los diputados,
podra anularse por inconstitucional la ley aprobada con un
vicio de esa gravedad.
Desde que Jeremy Bentham public su libro sobre Tcti
cas Parlamentarias puso de manifiesto principios importan
tes como la publicidad, el debate, las votaciones, fundamen
tos del Derecho Parlamentario. Hoy en da, con el desarrollo
del Derecho Parlamentario y del Derecho de la Constitucin,
esos principios encuentran su garanta de respeto en la
jurisdiccin constitucionaL La Sala Constitucional en sus opi
niones consultivas y en las resoluciones sobre inconstitucionalidades recurre a ellos y tambin sienta principios
generales del Derecho Parlamentario por va jurisprudencial.
2.
La jurisprudencia
La jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia

parlamentaria tiene, por imperativo legal,carctervinculante.
En efecto, no solo sus resoluciones obligan, de conformidad
-56-
E lementos
de
con la ley, a todos los rganos pblicos (salvo a ella misma), lo

cual hace que su jurisprudencia sea de acatamiento obligatorio
para el Parlamento en lo relativo al procedimiento parla
mentario; adems, sus opiniones, con motivo de consultas que
formulan diputados o el Directorio de la Asamblea Legislati
va u otros rganos legitim ados para ello son vinculantes
cuando se refieren a procedimientos.
El alto nmero de consultas de los diputados durante la
tramitacin de los proyectos ha permitido la formulacin de
un Derecho Parlamentario jurisprudencial por parte de la
Sala Constitucional. En no pocas oportunidades la Sala se ha
referido: a las votaciones, al objeto de las mociones, a las
comisiones de investigacin y a otros aspectos propios del
procedimiento parlamentario. En las resoluciones con motivo
de acciones de inconstitucionalidad, la Sala ha resuelto
problemas de procedimiento e, inclusive, ha anulado leyes y
reformas constitucionales por vicios en su procedimiento.
La jurisprudencia propiamente parlamentaria, como
precedentes que deciden o resuelven recursos o situaciones no
reguladas, o actualiza el contenido de un norma para adap
tarla a problemas concretos, desempea un papel importante
en el Derecho Parlamentario. Los funcionarios del Departa
mento de Servicios Tcnicos y los rganos parlamentarios
acuden a las resoluciones y opiniones consultivas para resolver
los problemas no regulados. De ese modo, surge un Derecho
Parlamentario, con fundamento en las resoluciones y opiniones
de la Sala Constitucional.
3.
La costumbre
La conviccin de que determinada conducta parlamenta

ria es jurdicam ente obligatorio, unida a su reiteracin cons
tante, suele configurar una costumbre o prctica parlamenta
ria.
La costumbre parlamentaria integra, interpreta y com
plementa el ordenamiento jurdico. La incorporacin del Re
glamento de la Asamblea, como parmetro de constitucio-
-67-
nalidad en la Ley de la Jurisdiccin, reduce las prcticas que

transgreden el ordenamiento jurdico. En ese sentido, el
Derecho Parlamentario es, hoy ms que nunca, derecho y no
una simple prctica parlamentaria. Conviene reconocer las
orientaciones de la Sala, respecto de las Comisiones de In
vestigacin, que pueden servir para erradicar prcticas como
sesiones y testimonios secretos, indefensin, etc. que s
presentaron en algunas comisiones, pues tales prcticas
constituyen verdaderas violaciones a los derechos fundamen
tales. Las opiniones de la Sala al respecto, permiten esta
blecer lmites que impidan esos abusos. El proyecto de Re
glamento^ mencionado, bqjo la coordinacin de la Licda.
Marina Ramrez, recogi una serie de principios constitucio
nales, esbozados unos por la Sala, otros por la doctrina, para
normar, con garantas del proceso debido, el trmite de esas
comisiones, de origen constitucional.
En todo caso, costumbres contrarias a la Constitucin o al
Reglamento de la Asamblea Legislativa pueden m otivar la
inconstitucionalidad del acto, cuando constituyan un vicios
sustanciales del procedimiento parlamentario.
4.
Los acuerdos o convenciones parlamentarias
El Derecho Parlamentario costarricense es muy rgido;

en forma expresa, est prohibida la derogacin singular o
concreta de las normas del Reglamento. Sin embargo, la doc
trina, en particular la espaola, da importancia a las con
venciones o acuerdos parlamentarios. Para M artnez-Elipe
las costumbres y las convenciones constitucionales y parla
mentarias son las que, bien por va de interpretacin o de
integracin o bien con claro efecto modificatorio abrogatorio,
flexibilizan los preceptos constitucionales y dan especial sen
tido y significado a las relaciones entre el Parlamento y los
dems centros de poder, pudiendo incluso, transformar el
propio rgimen poltico.36 Segn la doctrina francesa, la
nocin de convencin requiri su traslado del Derecho consti-
Martnez-Elipe, ibid, p.50
-58-
E lementos
de
tucional al parlamentario. Pierre Avril y Jean Giquel afir

man: Trasladando este mecanismo en el orden constitucional
francs y aplicndolo al derecho parlam entario, se calificara
de convenciones las prcticas efectivas, respetadas, cuyo enun
ciado form al correra el riesgo d entrar en conflicto con la
jerarqua de las normas.37 En Costa Rica, las convenciones
parlamentarias no son posibles. Pueden darse programas
legislativos, aprobados mediante mocin, pero la convencin
al margen del Derecho Parlamentario resultan antijurdicas.
En la actualidad, se pretende en una propuesta reglamentaria,
permitir que la Junta de Jefes de Fraccin somete un programa
parlamentario al Plenario.
Sin em bargo, adoptados por las fuerzas polticas, los
acuerdos polticos normalmente flexibilizan la actividad par
lamentaria. El acuerdo poltico es frecuente y necesario en
una democracia. Pueden dar lugar, posteriormente, a prcti
cas de programas legislativas o agendas legislativas por con
senso, prctica que comienza a tener en Costa Rica una noto
ria relevancia. Los pactos fuera del parlamento tienen el in
conveniente de debilitar la fuerza democrtica de ste y tras
ladan las decisiones parlamentarias a otras esferas de poder.
Sin desconocer el liderazgo poltico, necesario en una demo
cracia, es preocupante que el Parlamento ha dejado de ser el
centro de poder y se convierta en un rgano de raticacin de
acuerdos realizados fuera de la Asamblea Legislativa.
En buena medida, la participacin de la Sala Constitu
cional en la defensa de los principios fundamentales del
sistema, puede constituir un freno a los abusos en ese campo
y una garanta del respeto de las minoras, del pluralismo
poltico y, finalmente, de los derechos de los ciudadanos.
5.
La doctrina y el Derecho extranjero
En los ltimos aos se ha desarrollado la doctrina del

Derecho Parlamentario. En particular, como se indic al
AVRIL, Pierre et GIQUEL, Jean, op. cit. supra nota N 2 p. 21.
principio, en Europa y en Espaa tiene importancia la doctri

na sobre esta nuevo campo del Derecho. Los cursos de Derecho
Parlamentario en Costa Rica, enriquecidos por los pronuncia
mientos de la Sala Constitucional, han permitido la sistema
tizacin de este derecho, as como la aparicin de libros y art
culos sobre el particular, que favorecen el desarrollo insti
tucional de la Asamblea Legislativa y del Derecho Parlamen
tario. Desde luego, el derecho extranjero tambin ha aportado
y estimulado la creacin de instituciones fundamentales
como las Comisiones Legislativas Plenas, principal reforma
de los ltimos aos en la Asamblea Legislativa, inspirada,
pero con cambios relevantes, en el modelo italiano y espaol,
adaptadas al sistema costarricense. La doctrina de los tri
bunales constitucionales europeos sobre las relaciones entre
el Parlamento y las cortes constitucionales, ayudan a forta
lecer el derecho parlamentario.
A modo de conclusin
Se afirma en doctrina que el Derecho Parlamentario es
un derecho dinmico y espontneo, sustancial, autnomo y
originario. El Derecho Parlamentario costarricense es hoy en
da autnomo, pero no es original ni dinmico ni espontneo
ni sustancial. Expliquemos estos conceptos.
La autonoma del Derecho parlamentario, acadmica,
jurdica, doctrinal y normativa, se ha consolidado con el tiem
po y la Jurisdiccin Constitucional ha contribuido con esa au
tonoma, fortalecida, con la norma que confiere al Reglamento
el carcter de parmetro de canstitucionalidad.
Sin embargo, este derecho no es original. Tiene su fun
damento y su lmite en el Derecho Constitucional, en donde
se establecen las bases de a organizacin, las funciones y de
los procedimientos parlamentarios. El Derecho de la Consti
tucin, como se le conoce ahora, prev las normas esenciales
de la actividad parlamentaria.
Tampoco se puede afirmar que el Derecho Parlamentario
es un Derecho sustancial. El Derecho parlamentario es bsi
-60-
E lementos
de
camente un derecho adjetivo, que estudia los procedimientos

para la emisin de la ley. La esencia del Derecho Parlamen
tario est configurada por el conjunto de normas relativas a
la organizacin, al funcionamiento y a los procedimientos
parlamentarios y, esos aspectos, revisten caractersticas
adjetivas o procesales y no substantivas.
Finalmente, en Costa Rica, el Derecho Parlamentario no
es dinmico ni espontneo; al contrario, su m odificacin y
evolucin ha requerido un esfuerzo extraordinario. No solo no
procede la derogabilidad singular y concreta del reglamento,
sino que las modificaciones de ste que permitan una evolu
cin trascendental han sido escasas, la reforma ms impor
tante de las ltimas dcadas ha sido la creacin y regla
mentacin de las Comisiones Legislativa Plenas. Desde 1978
se insiste en la necesidad de una reform a general al Regla
mento, proyecto que present el entonces Presidente de la
Asamblea Legislativa, Lie. Rodrigo Madrigal Nieto. Poste
riormente, en el perodo constitucional de 1986-1990se hicieron
esfuerzos infructuosos para modificar el Reglamento. Duran
te el perodo de 1990 a 1994 en ms de ciento cincuenta
sesiones de la Comisin de Reglamento, sus principales re
formas constituyeron la regulacin de la Comisin de Con
sultas de Constitucionalidad, el reordenamiento formal del
Reglamento para hacerlo ms didctico y ordenado y, final
mente, la regulacin de las Comisiones Legislativas Plenas.
Diversos proyectos para reglam entar el nombramiento de
determinados funcionarios, las comisiones de investigacin y
el procedimiento del Plenario no encontraron apoyo en la
Asamblea Legislativa. Al final del perodo constitucional, el
Presidente Chaverri solicit al Centro para la Democracia la
elaboracin de un nuevo Reglamento. En la actualidad, 1996,
sobre la base de ese proyecto, se intenta aprobar por parte de
la Asamblea Legislativa un nuevo Reglamento, que entrara
en vigencia a partir de 1998.
Hoy en da la actividad parlamentaria se juridiza ms,
si cabe el trmino. La Constitucin Poltica y la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional confieren a la Sala la posibilidad
de participar en el proceso legislativo mediante opiniones
- i-
vinculantes, ejercer el control constitucional de los actos

parlamentarios y resolver los conflictos de competencia entre
los Poderes de la Repblica. Si a lo anterior se agrega el papel
del Reglamento como parmetro de constitucionalidad, se
advierte que la actividad legislativa debe transitar por los
cauces jurdicos que sealan la Constitucin y el Reglamento.
De no hacerlo, se exponen a que los actos que emitan carezcan
de validez y eficacia. As lo decidieron los propios legisladores
al aprobar, en 1989, la reform a Constitucional y la Ley de la
Jurisdiccin para lim itar la discrecionalidad poltica y for
talecer el control constitucional. Y sin duda, ello consolida el
Derecho Parlamentario.
-62-
Introduccin
Segn Gny, ula tcnica representa, para el conjunto del

derecho positivo, la form a opuesta a la materia y esta forma
perm anece esencialm ente como una construccin largamente
artificial del tema, obra de accin ms que de la inteligencia,
donde la voluntad del jurista pueda moverse libremente,
dirigido solam ente para el fin predeterminado de la organi
zacin jurdica, que sugiere los medios de su propia realiza
cin.
1.
Qu es la tcnica legislativa?
La tcnica legislativa consiste en el conjunto de reglas o

disposiciones de recomendable aplicacin para elaborar la
ley. Se trata de un esfuerzo para codificar criterios por medio
de catlogos, directrices o normas, que no tienen en general
carcter jurdico, pero sonde gran utilidad en la preparacin
de la ley. El presente trabajo examina diversos temas relati
vos a esta disciplina que aqu ubicamos dentro del Derecho
Parlamentario; propone, como corolario, un conjunto de re
glas formuladas de acuerdo con la experiencia costarricense,
el derecho comparado y la doctrina de la tcnica legislativa.
Esta ltim a, de gran auge en Europa a partir de 1970, cons
tituye un conjunto sistem tico de pautas o directrices sobre
la estructura form al y el contenido, tanto de la parte expositiva
o justificativa (exposicin de motivos) cuanto de la parte pro
piamente norm ativa de la ley (parte dispositiva).
2.
Por qu surge la tcnica legislativa?
El acceso del ciudadano al conocimiento dla ley constituye

un principio democrtico. Armonizar y sistematizar la elabo
-7-
racin de la ley, desde un pinito de vista tcnico facilita ese

acceso, justifica plenamente el desarrollo de esta disciplina.
Nadie puede alegar ignorancia de la ley reza el precepto
constitucional. Una buena tcnica legislativa propicia el acce
so fcil a las leyes, su conocimiento, su transparencia y una
mayor seguridad jurdica. Una ley confusa y desordenada se
presta para dudas e incertidumbres que no favorecen su
interpretacin y ejecucin y mucho menos la seguridad ju r
dica.
En una opinin consultiva, la Sala Constitucional seala
la necesidad de redactar en forma clara la ley y contribuye a
fundamentar el respeto a estas reglas, al afirmar: ...elpunto
anterior resulta necesario hacerlo notar a la Asam blea Legis
lativa, para que al tomarse alguna determ inacin legislativa
en relacin con el proyecto consultado se establezca en forma
clara si el cambio de actitud con relacin al secreto del suma
rio, en la forma sealada, es lo que se pretende con la reforma,
pues solo as podr el intrprete establecer en form a clara los
alcances de la reforma. Para salvar lo que para esta Sala cons
tituye un error, resulta necesario mantener la redaccin del
artculo 195 en la forma que actualmente se encuentra, agre
gando los prrafos que se estimen necesarios....38
3.
Qu persigue la tcnica legislativa?
El catlogo de reglas propuesto tiene como finalidad

expresar o traducir la voluntad del legislador mediante una
adecuada regulacin y as facilitar la comprensin, la correc
ta y uniforme interpretacin y aplicacin de las leyes. Este
conjunto de disposicion es persigue as un propsito
instrumental: mejorar la calidad form al de la leyes. Ello no se
refiere a que la ley sea buena o mala desde el punto de vista
de la respuesta poltica o social, sino a que las frmulas legales
se elaboren desde una perspectiva tcnica, segn una meto
dologa determinada y satisfactoria, capaz de traducir mejor
la voluntad legislativa y propiciar su correcta aplicacin por
los ciudadanos, administradores y polticos.
Sala Constitucional, voto N91618-91 del 21 de agosto de 1991.
-68-
E lementos
4.
de
La ley es un acto poltico o jurdico, desde esta

perspectiva?
La ley es un acto poltico, pero se form ula mediante

esquemas o disposiciones jurdicas y tcnicas, las cuales son
unas form ulaciones lingsticas. La ley, si responde a una
adecuada perspectiva tcnica, resulta un instrumento ju rdi
co ms til para la solucin de los conflictos polticos, sociales
o econm icos; y esto puede tambin, eventualmente, ayudar
a lograr consensos necesarios para su aprobacin.
5.
La tcnica legislativa es una ciencia o una doctrina ?
Esta disciplina es ms una tcnica legislativa, como su

nombre lo indica, que una ciencia; pero debe poseer un funda
mento cientfico en sus bases. Hasta el momento, sin embargo,
se ensea ms bien como tcnica y no Se le ha dado todo el rigor
cientfico, aunque, como se advertir ms adelante, tiene
algunas caractersticas de la ciencia, en un sentido amplio.
La tcnica legislativa es doctrina o derecho positivo? Sobre
el particular, Sinz Moreno afirma:
La tcnica legislativa est dejando de ser una especu
lacin terica para convertirse en una conjunto de reglas de
derecho positivo sobre la preparacin de las leyes y de los
reglamentos. Recientemente, la Cmara de los Diputados de
Italia ha publicado una recopilacin de ese conjunto, ya
importante, de disposiciones en su Normative europee sulla
tcnica legislativa (Quaderni di documentazione, Roma 1988),
preparada por Rodolfo Pagano y Vittorio Frossini. El examen
de la evolucin de la tcnica legislativa en Europa muestra
que, pese a un cierto escepticismo sobre su eficacia, su
desarrollo es creciente....39 Coincidimos con esta autorizada
opinin, en el sentido de que la tcnica legislativa
est
dejando de ser una especulacin terica, mas no para conver
tirse en un conjunto de reglas de derecho positivo, sino para
39
ibid.
-69-
guiar por medio de disposiciones o directrices a los encargados

de preparar la ley. Y si bien estas no tienen el carcter estricto
del derecho positivo, su acatamiento es cada da mayor.
6.
Qu relaciones existen entre la ley como acto poltico

y la tcnica legislativa?
De la calidad de las leyes surge una relacin de comple

mento entre la poltica y la tcnica, mediante la cual la segun
da tiene un carcter instrumental respecto a la primera. Por
ello cabe insistir que la calidad de las leyes no es otra cosa que
una buena herramienta para facilitar la expresin jurdica de
la voluntad poltica del legislador y para facilitar su inter
pretacin y aplicacin, por ciudadanos, jueces, adm inistrado
res y polticos.
7.
Son las leyes competencia de los tcnicos o de los

polticos?
Las leyes son competencia de los diputados, o sea, de

representantes populares y que, por ello, son irnos funciona
rios polticos. De acuerdo con su ideologa, sus compromisos
polticos y sociales, los legisladores dictan la ley. Consecuen
temente, no debe ser tarea de los tcnicos sustituir la volun
tad poltica. Ello no impide que el diputado se apoye en los
criterios de stos, que le dan solidez cientfica. La ley es una
decisin poltica cuya expresin se realiza por m edio de un
lenguaje especial, con reglas lingsticas propias del campo
jurdico. Estas pautas del lenguaje no se examinarn en este
trabajo, aunque el lenguaje de la ley forma parte de la tcnica
legislativa. Se hace aqu mencin de ello para poner de relieve
que la decisin poltica legislativa se traduce tambin por
medio de un lenguaje especializado, tcnico, relativo a la
materia que se regula; ste pretende respetar, pero tambin
expresar en forma coherente y precisa, la voluntad poltica
(irreem plazable) del legislador.40
40
Existe un trabajo de la Diputada Carmen Valverde publicado por el Programa

de Desarrollo Legislativo , surgido del Convenio Universidad de Costa Rica,
Asamblea Legislativa y Centro para la Democracia, el Lenguaje de la ley.
-70-
E lementos
8.
de
Pierde el diputado capacidad de decisin con la

tcnica legislativa?
Sin lugar a dudas, el progreso de la ciencia y de la tcnica

han desplazado en buena medida al poltico en la sociedad.
Sin embargo, en el proceso democrtico, el poltico, como
representante popular, mantiene un papel decisivo y no
puede ignorar las realidades sociales, como tampoco hace
bien soslayando los criterios tcnicos sobre los cuales apoya
su decisin. El legislador, al fundamentarse sobre bases
tcnicas, produce una legislacin con mayor racionalidad
jurdica, ms armona, coherencia y solidez. As, su decisin
no es producto simplemente de una discrecionalidad o de la
arbitrariedad polticas; debe resultar de una decisin susten
tada en las reglas de la ciencia y, eventualmente, en la ju s
ticia.
9.
Constituyen las reglas de tcnica

discrecionalidad del diputado?
un lmite a la
El proceso tcnico de elaboracin de la ley, al no afectar

el contenido propiamente legislativo y referirse especfica
mente a aspectos de forma, no constituye estrictamente un
lmite a lo poltico. La tcnica legislativa supone ms bien un
lmite a la forma de la emisin de la ley, a su estructura formal
y de contenido, no a la voluntad poltica del legislador; se
trata de cm o expresar mejor esa voluntad, sin influirla ni
sustituirla.
10. Se ensea la tcnica legislativa en las universida
des?
En general, al jurista se le ensea en las universidades a
interpretar la ley, porque la actividad profesional consiste en
tratar de comprender, interpretar y aplicar los textosjurdicos.
No se le adiestra en la elaboracin de leyes, ni existe una
ctedra ni un curso donde se ensea a preparar la ley. Salvo
excepciones calificadas, los profesores no se interesan por la
forma de elaborar las leyes, dan por un hecho que ellas estn
ah y que simplemente corresponde interpretarlas y aplicarlas.
-71-
En este campo, el nico aporte eventual consiste en sealar

que tal ley debi redactarse de determinada manera o debi
decir tal cosa. Con la aparicin del curso de Derecho Parla
mentario, por su especialidad, en la Universidad de Costa
Rica se com ienza a destinar unas lecciones sobre este tema.
En el curso de Sistemas de Investigacin y de Razona
miento dictado en la Facultad de Derecho Universidad de
Costa Rica, se estudia el tema de la relacin entre derecho y
lenguaje, com o una vinculacin esencial. No existe el D e
recho sin el lenguaje, de la misma manera que no existe el
pensamiento fuera del lenguaje41, afirma Sinz Moreno. En
dicho curso, hay un captulo sobre las definiciones jurdicas;
ah se examina la naturaleza de los conceptos jurdicos que
pueden servir de base para las leyes, pero no se ensea
propiamente la tcnica para elaborar estas, sino que el nfasis
est puesto en las labores de interpretacin y aplicacin de
esos textos ya elaborados. Estos temas pueden servir para
considerar momentos distintos del derecho y la relacin entre
esas distintas etapas es fundamental, pero lo cierto es que no
se dedican esas clases (u otras)para ensear cmo se hace una
ley; en mayor medida se contempla, en otros cursos, la
enseanza respecto de cmo se hace una sentencia judicial.
11. Debe ubicarse esta materia en el Curso de Derecho
Parlam entario ?
El Curso de Derecho Parlamentario, de esa misma
Facultad, se refiere a la organizacin, funcionamiento de la
Asamblea y procedimientos para em itir la ley, y de algn mo
do se relaciona con la forma de elaborarla. En otros trminos,
el curso de Derecho Parlamentario tiene por objeto estudiar
las normas, escritas y no escritas, relativas a los derechos de
los diputados, los rganos parlamentarios y su funcionamien
to; y tambin los procedimientos para dictar los actos cuya
competencia, de conformidad con la Constitucin Poltica,
**
Sainz Moreno, Femando, Conceptosjurdicos, interpretacin y discrecionalidad

administrativa, Editorial Civitas, S.A. Madird, 1976, p. 94
-72-
E lementos
de
corresponde a la Asamblea Legislativa. Por una parte, la ley,

como acto parlamentario -e l ms im portante-, ha de ser
estudiado no solo sobre la base del procedimiento para su
emisin y de su contenido, sino tambin de su forma. Por otra
parte, la tcnica tiene como sustento una teora y, en ese sen
tido, se pretende buscar los fundamentos de esta tcnica para
la emisin de un acto jurdico. Los fillogos se ocupan de esta
disciplina y colaboran en la redaccin de las leyes.
Por esa razn el problema debe ser tratado con un
carcter interdisciplinario, como lo sugiere Pedro Haba, al
afirmar sobre el Derecho: Cabra, en cambio, la posibilidad
tcnica de mejorarlo sustancialm ente como ciencia en sentido
amplio, siempre y cuando losjuristas aceptaran aprovecharse
de unos saberes obtenidos de otras ciencias sociales (sobre
todo, no ignorar ciertos conocimientos elementales que se
manejan en los estudios lingsticos y tambin algunas ideas
bsicas de la sociologa).*2Por lo expuesto, se puede afirmar
que el estudio de la tcnica legislativa es perfectamente
compatible con el estudio del Derecho Parlamentario, pero no
corresponde de modo exclusivo a esta rama del Derecho; ms
bien, es recomendable hacerlo en forma interdisciplinaria,
incorporando, como sugiere el profesor Haba, conocimientos
elementales del estudio lingstico. Esa es la razn de incluir
un captulo en los cursos relativos al Derecho Parlamentario.
Si bien su objeto no pertenece estrictam ente al de esa ciencia,
ocurre que al relacionarse con ella y al no impartirse en nin
gn otro campo del derecho, su estudio se hace en el Derecho
Parlamentario para llenar un vaco. Pero esas cuestiones
deberan estudiarse tambin en los cursos de mtodos de
razonamiento jurdico.
12. Cundo y cmo
legislativa?
surgi el estudio de la tcnica
Ms que una ciencia, es una tcnica que se remonta a la

experiencia anglosajona (Legal Drafting), desde 1869, con un4
2
42
HABA, Pedro, Antologa de Mtodos de Investigacin y Razonamiento Jurdico,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1995, p. 84.
-73-
sistema de redaccin centralizada de proyectos de ley, encar

gada a una oficina gubernamental denominada Parliamentary
Counsel Office, PCO, conformada por funcionarios especiali
zados en la redaccin de leyes. Esta escuela inglesa ha
producido una amplia literatura sobre el tema, que ha sido
enriquecida por la bibliografa procedente de los Estados
Unidos.43
La otra gran escuela es la alemana, de data ms reciente
(tiene poco ms de veinte aos), pero es la que domina en
Europa. El carcter descentralizado, a cargo de cada ministe
rio, impidi que el origen fuera ms antiguo, ello unido a la
influencia de Savigny quien calific al derecho como una
ciencia de la interpretacin y no de la redaccin de leyes. El
primer manual alemn sobre esta materia apareci en 1962.
El desarrollo de la tcnica Legislativa ha adquirido un
relieve especial. En la mayora de los pases europeos se han
publicado importantes estudios y. dictado disposiciones, de
diferente rango, sobre la elaboracin y formulacin tcnica de
los textos legislativos. En Italia, la famosa Circular de 24 de
febrero de 1986 de la Presidencia del Gobierno, dirigida a
todos los m inistros sobre la formulacin de los textos legis
lativos (reproducida por el Presidente del Senado de la
Repblica y por el Presidente de la Cmara de Diputados), y
el Documento denominado Texto nico de las disposiciones
sobre la prom ulgacin de las leyes y los Decretos y sobre las
publicaciones oficiales de la Repblica Italiana de 28 de di
ciembre de 1985 con su Reglamento de 14 de marzo de 1986,
destacan com o fuentes relevantes de este proceso de regula
cin de las tcnicas legislativas.
En Francia, ello se realiz por medio de una Circular
relativa a las reglas de la elaboracin, de la firm a y de la
publicacin de los textos en el Diario Oficial, de 21 de mayo
43
CODERCH, Pablo Salvador, ELEMENTOS PARA LA DEFINICION DE UN PROGRA

MA DE TECNICA LEGISLATIVA, en el CURSO DE TECNICA LEGISLATIVA
(GRETEL), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. p. 12.
-74-
E lementos
de
de 1985. Otros pases, com o Austria, Blgica y Suiza, ofrecen

igualmente ejemplos de tales disposiciones, que aparecen
sealadas con distintos nombres: en Austria, Directrices de
Legstica; en Suiza, Directivas de Tcnica Legislativa, desde
1976; en el Reino Unido, el ltim o esfuerzo integrador se
denomin Informe Renton de 1975 Preparacin de Legisla
cin-,y la propia Comunidad Econmica Europea dict Las
Reglas de Tcnica Legislativa para uso de la Comisin M En
Espaa, el grupo cataln GRETEL (Grupo de Estudios de Tc
nica Legislativa) se ha abocado a estudiar y a construir una
tcnica legislativa adecuada al derecho espaol.
13. Q upasos se han dado en Costa Rica en este cam po?
Un catlogo de disposiciones, reglas, directrices o tcni
cas legislativas o legsticas no se ha em itido an en nuestro
pas. Los seminarios efectuados en la Asamblea Legislativa
sobre Tcnicas Legislativas, de abril de 1991, y sobre Tcnicas
de Asesoramiento y Elaboracin de Informes y Dictmenes
para Legisladores y Organos Legislativos, en febrero de 1991,
organizados por la Comisin Nacional para el Mejoramiento
de la Administracin de Justicia, constituyen pasos importan
tes en este proceso. En esa oportunidad, se cont con expertos
espaoles que nos trasmitieron experiencias obtenidas en
distintos parlamentos de la Madre Patria y de Europa. Sin
embargo, no se ha elaborado un conjunto de reglas para
sistematizar tal informacin y la experiencia acumulada en
Costa Rica.
El Programa para el Desarrollo Legislativo (proyecto del
Centro para la Democracia, la Universidad de Costa Rica por
medio de CICAP, y la Asamblea Legislativa -dentro del Convenio
suscrito entre ellos-), organiz un Seminario sobre la Tcnica
Legislativa, donde presentamos un conjunto provisional de re
glas para ser objeto de discusin (se reproducen en este trabajo,
infra, con la finalidad de promover la reflexin sobre el tema).
^
SAINZ MORENO, Femando, Antecedentes necesarios para pronunciarse sobre un

proyecto de ley (ART. 88 C.E.) en el libro LA CALIDAD DE LAS LEYES, Vitoria
Gasteiz, 1989, p. 20.
-75-
Las fuentes utilizadas en Costa Rica se reeren a la bi

bliografa extranjera y a la experiencia costarricense. En ese
Seminario se oye-ron sugerencias para mejorar estas reglas,
directrices o dis-posiciones de tcnica legislativa, presenta
das como anteproyecto. Sobre esa base se elabor una pro
puesta para som eterla a un rgano legislativo para su apro
bacin, que podra ser la Comisin de Reglamento o la Comi
sin de Modernizacin de la Asamblea. Cabe reiterar que no
constituyen normas en sentido jurdico, sino directrices orien
tadoras para la elaboracin de la ley.
14. Qu aspectos contiene la propuesta?
El conjunto de reglas propuestas se inicia con principios
generales sobre la tcnica legislativa, contina con la Exposi
cin de Motivos, para luego entrar al aspecto normativo o dis
positivo, el cual se subdivide en tres partes: la inicial, la sus
tantiva y la parte final.
En el texto propuesto se recogen las reglas aceptadas,
que son las menos polmicas. Se pretende, finalmente, iniciar
un camino para realizar esfuerzos colectivos que trasciendan
posiciones ideolgicas, para lograr la eficiencia parlamenta
ria, la calidad y oportunidad de la aprobacin legislativa.I.
I. Las caractersticas formales

de la Ley en Costa Rica
15. Qu es la ley1
En Costa Rica, la ley es jurdicam ente un acto de la
Asamblea Legislativa, sometido a la Constitucin, cuyo con
trol corresponde a la Sala Constitucional. Los elementos de la
ley no aparecen delimitados en la Constitucin en forma pre
cisa; se deducen de varios de sus artculos y de los principios
del Derecho Pblico. En esta rama del Derecho se definen y
precisan los elementos del acto jurdico. Adems, la Ley Gene
ral de la Administracin pblica recoge esos conceptos y los
aplica al acto administrativo. Para el desarrollo de esta tra
bajo se pretende utilizar los mismos elementos del acto que
-76-
E lementos
de
consagra esa ley. Los elementos del acto adm inistrativo son:
como sujeto, la administracin; el contenido, la parte dis
positiva del acto; el motivo, la justificacin expresada en los
considerandos del acuerdo o de la resolucin; el fin del acto, un
propsito normalmente pblico; el procedimiento, el previsto
en el libro segundo de esa Ley General; y una forma, con
determinadas caractersticas, si se trata de acuerdo o resolu
cin.
16. Son aplicables los elementos del acto administrativo
al acto legislativo?
En el acto parlamentario y en el acto en judicial se
reproducen esos elementos. Importa aqu mencionar nica
mente los relativos al acto legislativo, cuyas caractersticas
se asimilan a las del acto administrativo: el rgano o los rga
nos que dictan el acto son el Plenario y, recientemente, las
Comisiones Legislativas Plenas; hay un procedimiento, re
gulado en la Constitucin y desarrollado ampliamente en
el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Los dems ele
mentos del acto se analizan seguidamente.
16. Aparece regulada la form a del acto legislativo?
La forma aparece contemplada de modo muy suscinto en
la Constitucin, donde nicamente se hacen referencias al
decreto legislativo, sin indicar requisitos especiales. En el
Reglamento de la Asamblea Legislativa se fijan reglas en
torno a la firm a; y para la reforma a una ley, se estipula que
ual emitirse la correspondiente form a de decreto, se incluir
dentro de ella el texto completo de la ley tal como queda refor
mada. La disposicin de este artculo no se aplicar cuando,
aju icio del Presidente de la Asamblea, el texto de la ley que se
reforma sea muy extenso ( Artculo 158 del BAL).
El artculo 159 del Reglamento establece una regla rela
tiva a la derogatoria: *Cuando la Asamblea considere una ley
en que se apruebe, derogue o reforme otra ley, al citarse sta,
se expresar la materia de que ella trata. Si no se ha cumplido
esta disposicin en prim er debate, la Comisin de Redaccin
-77-
se encargar de hacerlo. Se citan estos ejemplos para demos

trar que, en lo relativo a las tcnicas para la elaboracin de la
ley, el Reglamento de la Asamblea slo excepcionalmente
trata determinados aspectos; pero no existe un desarrollo
amplio y sistematizado de reglas que, desde luego, mejora
ran sustancialmente la calidad de las leyes, desde una
perspectiva tcnica.
17. Existen reglas constitucionales o legales relativas al
contenido del acto parlamentario ?
En la Constitucin no se encuentran reglas relativas al
contenido de la ley o parte dispositiva. De modo disperso, la
Constitucin seala las materias que deben dictarse por
medio de ley. Pero en cuanto al contenido u objeto de la ley no
existen normas constitucionales ni reglamentarias. El legis
lador tiene una potestad discrecional y su creatividades muy
amplia, nicamente sometida a la Constitucin y a los trata
dos internacionales. El contenido es el ncleo normativo,
donde se consagran, entre otros aspectos, desde el mbito de
aplicacin de la ley hasta sanciones, derechos y deberes,
competencias. La Sala Constitucional ha establecido que el
contenido de la ley tiene que ser razonable y proporcional.*45
En forma expresa, la Sala ha dicho: El principia de razonabilidad viene a exigir a las leyes un contenido razonable, y
agrega: Lo razonable se opone a la arbitraria.46 No procede
discutir si la Sala tiene atribuciones constitucionales para
determinar o controlar el contenido de la ley. Sin embargo, es
importante advertir que la propia Sala ha afirmado, en la
misma opinin consultiva, que: El control de razonabilidad
es una form a de controlar la constitucianalidad, porque la
irrazonable es inconstitucional.
Por otra parte, para una correcta comprensin, interpre
tacin y aplicacin de la ley, la parte normativa tiene que
aparecer adecuadamente estructurada y ordenada.
45 Sala Constitucional, opinin consultiva, voto 3834-92 de las 19:30 del 1 de
diciembre de 1992.
45 MUOZ, Hugo Alfonso, Las Comisiones Legislativas Plenas, San Jos, Prodel,
1994, p. 80.
-78-
E lementos
de
18. Qu diferencia existe entre la finalidad de la tcnica

legislativa y el fin del acto legislativo?
No debe confundirse la finalidad de la tcnica legislativa
con el fin propio de cada ley: este ltimo es un elemento del
acto que vara en razn del objeto regulado y de los fines pre
vistos en cada ley, cuya expresin teleolgica aparece en la
parte expositiva o explicativa; o eventualmente se incorpora
tambin en la parte dispositiva, en el primero o los primeros
artculos de la ley, en el Captulo de Disposiciones Generales
o Preliminares.
19. Qu es la exposicin de motivos?
El motivo o justificacin del acto o exposicin de motivos
consiste en la razn o conjunto de razones que fundamentan
la em isin del acto. En las Constituciones Polticas se denomi
na tambin Prembulo. Como se indicar, aparece en las
sentencias, en los actos administrativos y, desde luego, en la
ley. Las caractersticas form ales de la exposicin de motivos
se examinarn con detalle ms adelante.
n . El ttulo o la identificacin de la Ley

20. Cmo se identifica la ley?
La ley se suele identificar con un ttulo que contiene el
nombre de la ley, un nmero y la fecha de su publicacin. En
textos doctrinarios, cuando la ley es muy conocida y el nombre
por s solo la identifica, no es necesario incluir el nmero y la
fecha. En los textos legislativos, la referencia a otro texto legal
debera incorporar los tres elementos: el nombre, el nmero
y la fecha. Cuando se trata de otros casos especiales, que se
sealan ms adelante, la referencia a otra ley ha de mencio
nar en el ttulo otros aspectos que identifiquen mejor el texto
legal aludido.
21. En Costa Rica, cmo se identifican las leyes?
En Costa Rica, cuando se cita una ley, no se identifica
siempre por medio de un nombre oficial. Es frecuente encon
-79-
trar en una ley una referencia a otra, cuya identificacin se

realiza as: Adicinase al artculo 173, inciso l, de la Ley 6227
del 2 de mayo de 1978...
En otros casos, el ttulo de la ley se coloca entre parntesis:
Artculo 175 de la Ley N 4574 del 4 de mayo de 1970 y sus
reformas ( Cdigo M unicipal).
22. Qu es el ttulo?
Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, en
su primera acepcin, ttulo es la palabra o frase con que se
enuncia o se da a conocer el asunto o materia de una obra
cientca o literaria, de cualquier papel manuscrito o impre
so, o de cada una de las partes o divisiones de un escrito. En
su segunda acepcin, significa el letrero o inscripcin con que
se indica o da a conocer el contenido, objeto o destino de otras
cosas. La palabra ttulo tiene en el lenguaje jurdico otras
acepciones, como el fundamento de un derecho o de una
obligacin: por ejemplo, la demostracin autntica del derecho
con que se posee una hacienda o bienes, el documento en la
actividad com ercial (ttulos valores).
23. Qu acepcin se le otorga a la palabra ttulo en el
lenguaje legislativo?
Cuando se utiliza este trmino en el lenguaje legislativo,
se suele confundir el ttulo con la identificacin de la ley. De
ah que por ttulo puede entenderse, desde una perspectiva
amplia, el elemento que identifica la ley por el nombre, su
fecha o su nmero, o por su objeto o contenido -eventualm ente
su finalidad-. Desde una ptica ms restringida, el ttulo de
la ley es sinnimo de su denominacin o nombre, que a su vez
expresa el objeto, el contenido o eventualmente la finalidad.
Por esa razn, en este trabqjo se utiliza la expresin: La
identificacin de la ley o E l ttulo de la ley, para advertir
que puede citarse ma ley por su nombre, por su nmero y por
su fecha. Pero la m ejor form a de hacerlo, consiste en incluir
todos los elementos, salvo cuando se trate de citar leyes muy
conocidas en dictmenes o textos doctrinarios, en cuyo caso se
-80-
E lementos
de
omiten la fecha y el nmero; o de leyes especiales que requie

ren adems el sealam iento de otros datos, como se ver ms
adelante.
24. El ttulo debe indicar otros datos?
El ttulo de la ley indicar el tipo de sta, si es general
concreta, si es orgnica o es de otra naturaleza. Si bien en
Costa Rica no existe diferencia esencial entre leyes orgnicas
y leyes de otro contenido, se advierte una tradicin de deno
minar determinadas leyes con el adjetivo de o r g n ic a s por
ejemplo, Ley Orgnica de la Contralora General de la Rep
blica, Ley Orgnica del Poder Judicial. En igual sentido, sobre
la generalidad, cabe citar la Ley General de la Administra
cin Pblica y la Ley General de Polica.
25. Qu caractersticas debe tener el ttulo?
El ttulo debe identificar la ley: esa es su funcin. Para
lograr tal propsito, el ttulo ha de ser preciso, exacto, com
pleto, breve y conciso. No siempre se logran esos objetivos en
un ttulo. Existen casos donde no se puede identificar el objeto
de la ley o los de ttulos sumamente extensos. En algunos
sistemas, como el norteamericano, se utilizan dos ttulos en
leyes extensas: el oficial o long title y el short title.47
26. Qu finalidad persigue indicar el objeto de la ley en
el ttulo?
En este trabajo hemos defendido la necesidad de incluir
en todo ttulo el nombre que corresponda al objeto de la ley.
Ese sealamiento del objeto de la ley no slo lo identifica,
como suele ocurrir en los grandes cdigos, sino tambin
seala un aspecto objetivoy esencial de la ley, que la distingue
y puede determinar en buena medida su contenido y la
materia sobre la cual versa y, consecuentemente, la prohibi
cin para incluir en ese contenido aspectos qjenos al objeto.
Coderch, ibid. p. 58.
81-
27. Qu valor jurdico tiene el ttulo?

Tres posiciones pueden adoptarse frente al valor jurdico
del ttulo: una, entender que este que no conere ningn va
lor, que se trata simplemente de un trabajo de los funciona
rios y tcnicos para identificar la ley; otra, considerar que l
tiene valor normativo, para lo que se modifica o aprueba; por
ltimo, adoptar una posicin intermedia, que consiste en
reconocerle valor interpretativo, aunque no normativo.
El tema del carcter normativo y en general del valor del
ttulo ha sido tema de discusin doctrinal. En los pases del
Common Law se considera al ttulo como un elemento de
identificacin de la ley, sin valor jurdico alguno. En cambio,
en Europa continental, el ttulo es parte de la ley; es votado
y eventualmente modificado por las Cmaras, y participa, por
tanto, de su elemento normativo, con la potencia y resistencia
del acto normativo.48 En Costa Rica, el valor atribuido al
ttulo es de carcter interpretativo.
El tema adquiere importancia, com o se insino atrs,
cuando se liga el ttulo al objeto de la ley. El ttulo condiciona
el objeto y, a su vez, ste condiciona el contenido de la ley. La
ley debe tratar, segn algunas constituciones de los estados
norteamericanos, un solo objeto o tema, el cual debe corres
ponder a su ttulo. Esta regla no es de aplicacin en Costa
Rica, salvo en lo relativo a la conexin entre ttulo y contenido
de la ley.
En alguna medida, el ttulo puede ayudar a determinar el
contenido y alcance del objeto de la ley y, de modo indirecto,
servir de base para permitir o no enmiendas o modificaciones
sustanciales a un proyecto de ley. El ttulo facilita tambin
lavinculacin de un contenido relacionado o ajeno totalmente
al objeto del proyecto. Por eso, cabe adm itir que el ttulo ha
de reflejar el contenido, el objeto o la m ateria del texto; y en
esa medida constituye un elemento importante no solo para
la identificacin del proyecto, sino tambin para la determi
48
Ibid. p. 61
-82-
E lementos
de
nacin del objeto del proyecto. As lo han establecido las consti

tuciones de la mayor parte de los estados norteamericanos que
han establecido reglas sobre el objeto de las leyes y su conexin
con el ttulo: cada ley tiene que tratar de un tema u objeto, slo
de uno, que debe describirse adecuadamente en su ttulo.
El tema de las modificaciones al contenido de un proyecto de
ley ha sido resuelto en Costa Rica por la Sala Constitucional, al
indicar: As, por ejemplo, no puede aprovecharse la enmienda
para excluir de raz la materia a la que el proyecto se refiere bajo
la particular concepcin de su proponente legtimo (ya fuera que
se intente o no usurpar las ventajas de un proceso ya avanzado).
Pero tampoco puede pretenderse que la iniciativa impone a la
Asamblea el limitado deber de aprobar el proyecto o rechazarlo,
sin posibilidad de ahormarlo con arreglo a los diversospuntos de
vista de los diputados.... De esta manera es congruente, con la
vitalidad de ambos derechos (el de iniciativa y el de enmienda)
y la necesidad de armonizarlos, la posibilidad de rechazar, por la
va de las mociones de fondo, la orientacin que el proponente da
a la materia que constituye el objeto del proyecto; es decir, no es
ilcito que la regulacin de esa materia se haga en definitiva con
sujecin a perspectivas diferentes de las adoptadas por el pro
ponente. Esto puede significar que el proyecto sea modificado de
manera sustancial, en todo o en parte, o que sea adicionado o
complementado, sin perjuicio del debido respeto a la materia
sobre la que versa.
Una ley es casi siempre un texto transado, y esta realidad,
cuya presencia cotidiana es tan exigente y determinante a los
ojos del legislador -qu e corre el riesgo de frustrarse y frustrar el
ejercicio de su funcin si no cuenta con ella-, no ha de impregnar
menos el juicio imparcial e independiente del contralor juris
diccional de su validez. En lo fundamental, lo que ste debe
esmerarse en cuidar, en cada caso, es que las demandas del
proceso poltico legislativo no hayan avasallado el principio
democrtico y su secuela de disposiciones y principios derivados
o conexos ( por ejemplo, la publicidad, la deliberacin, la correc
cin del debate, etc.).49
Sala Constitucional, opinin consultiva,voto N 3513-94 de las ocho horas
cincuenta y siete minutos del quince dejulio de mil novecientos noventa y cuatro.
-83-
Si se establece una relacin entre el ttulo y el objeto, en

virtud de la cual debe corresponder uno al otro, es posible
derivar varias consecuencias: una, que la enmienda o m odifi
cacin del proyecto es cosa qjena totalmente al ttulo, pero no
al objeto o al contenido de la ley. Por ejem plo, en la Asamblea
Legislativa se present una ley para autorizar un determina
do procedimiento de licitacin para la construccin del puente
sobre el Ro Tempisque. Para enmendar la inconstitucionalidad
de ese proyecto de ley, que expresamente en su ttulo indicaba
esa finalidad, se modific sustancialmente, dentro de la mismafinalidad y contenido, y se subsan la inconstitucionali
dad por medio de la creacin de un procedimiento extraordi
nario para concursar en aquellos casos en que el procedimien
to de licitacin haba resultado infructuoso. El proyecto con
templ el procedimiento y dentro de l incorpor el caso del
puente sobre el Ro Tempisque, cuya construccin haba sido
llevada a cabo por medio de la ley de emergencia. La Sala
Constitucional consider ilcito esas m odificaciones, al no
corresponder, segn ella, al objeto del proyecto originalmente
presentado. Cabe agregar que tampoco se relacionaba con el
ttulo del proyecto, dentro del mismo pensam iento del rgano
constitucional.
Desde el punto de vista jurdico, es difcil sostener la
invalidacin o control del ttulo. Este ltim o, bien concebido
y aplicado, facilita nicamente la interpretacin del texto; no
es un elemento dispositivo de la ley y no procede su control y
eventualmente declarar su invalidez. Al referirse al objeto de
la ley, la funcin del ttulo permite establecer cundo una
modificacin o un aspecto del proyecto de ley o de la ley se
apartan o no del contenido regulado.
28. Deben numerarse las leyes?
En Costa Rica las leyes tienen una numeracin seguida.
Por ejemplo, se alcanza la cifra de 7319 con la Ley del De
fensor de los Habitantes d la Repblica, cual fecha es dieci
siete de noviembre de mil novecientos noventa y dos. Esta
numeracin se cuenta a partir de mil novecientos cuarenta y
nueve. En otros pases es utilizada una numeracin de
-84-
E lementos
de
conformidad con el ao: por ejemplo en Espaa, La Ley

Orgnica 3-1981, de 6 de abril, Del Defensor del Pueblo ( BOE
nmero 109, de 7 de mayo de 1981).
Desde luego, el criterio utilizado es diferente: enC osta
Rica la numeracin proviene desde hace muchos aos. En
Espaa, com ienza una nueva numeracin cada ao.
c)
Procede indicar la fecha?
El tema de la fecha de la ley puede suscitar dudas. Si se

adopta la fecha del da que el Directorio de la Asamblea
Legislativa firm a el proyecto de ley, no cabra tenerla como la
d la ley. La firm a se refiere al proyecto y no a la ley. Falta, en
efecto, un elem ento de validez del acto: la aceptacin del
Poder Ejecutivo expresada por medio de la sancin. La fecha
de la firm a del Poder Ejecutivo, cuando pone el Sectese,
puede servir de base para tenerla como la de la ley. Sin
embargo, se presenta un problema en el caso de no sancionar
la ley por el Poder Ejecutivo. De conformidad con la Constitu
cin Poltica, si no objeta el proyecto dentro del plazo de diez
das, el Poder Ejecutivo no podr dejar de sancionarlo y pu
blicarlo. En este ltim o caso, tambin la fecha de la ley corres
ponde a la de la sancin, mediante la firma del Presidente y
el correspondiente M inistro de Gobierno. De lo contrario, la
ley se tiene por sancionada pasados esos diez das, excepto
que el Poder Ejecutivo la vete dentro de ese plazo.
En este ltim o caso, o sea, cuando el Poder Ejecutivo no
aprueba el proyecto de ley votado por la Asamblea y lo veta,
entonces tiene que devolverlo con sus observaciones a la
Asamblea Legislativa. Si el Parlamento desecha las observa
ciones del Poder Ejecutivo y lo aprueba tal como lo haba
hecho originariam ente, ratificacin que requiere mayora
calificada de dos tercios, entonces el proyecto quedar sancio
nado y se m anda a ejecutar como ley de la Repblica. La fecha
de esa ley corresponde al da de la aprobacin del resello en
Segundo Debate, por im plicar este acto, de acuerdo con la
Constitucin, su sancin como ley.
-85-
No procede, finalmente, determinar com o fecha de la ley,

la de su publicacin. Es cierto que las leyes son obligatorias y
surten efectos desde el da que ellas designen; y a falta de este
requisito, lo son diez das despus de su publicacin en el
Diario Oficial. La publicaciones un requisito de eficacia, no de
validez. De ah que la ley antes de su publicacin es vlida,
cumple con todos los requisitos, pero falta su publicacin para
que sea obligatoria.
III. Exposicin de motivos

29. Qu importancia tiene la exposicin de motivos?
La exposicin de motivos tiene mucho mayor importan
cia de la que se le ha atribuido en nuestro pas. Se trata de
explicar un conjunto de hechos reales, de situaciones que mo
tivan la presentacin de un proyecto, para luego convertirlo
en ley. Esos hechos, verdaderas necesidades sociales o deman
das del pueblo, deben reflejarse en la exposicin de motivos,
para justificar adecuada y convincentemente el proyecto de
ley.
La teora tridimensional del derecho considera que ste
es norma, realidad y es valor. En alguna medida la exposicin
de motivos expresa la realidad en virtud de la cual se dicta la
ley. La ley regula situaciones sociales, realidades. En buena
medida, la exposicin de motivos debe explicar esos hechos,
esas realidades no en detalle, pero s referirse a ellos; las leyes
no se dictan en el vaco, existe una situacin social que exige
emitirlas. Los valores que orientan determinadas normas,
aparecen tambin en la exposicin de m otivos o en las dispo
siciones generales de la parte normativa, traducidas como
normas o principios.
Los alemanes han desarrollado un cuestionario, que se
presenta adjunto, donde se formulan preguntas sobre un
cmulo de aspectos relacionados con la necesidad, la finali
dad, el contenido, la situacin prevaleciente en el momento de
presentar el proyecto, etc. Todo ello para determinar si ver
daderamente se justifica la emisin de la ley.
86-
E lementos
de
Sin em bargo, com o advierte la doctrina, Se trata de un

cuestionario de M etdica y no de TL (tcnica legislativa), que
refleja el program a de aqulla, pero no ofrece criterio operativo
alguno para su puesta en prctica. Esto ha sido intencionado,
pero revela importantes limitaciones internas que tiene el
cuestionario (Coderch, Pablo Salvador, Elementos para la
Definicin de un Programa de Tcnica Legislativa. Curso de
Tcnica Legislativa. Gretel. Centro de Estudios Constitucio
nales, M adrid, 1989. p.41). Entre esas criticas, el autor seala
que el cuestionario no ofrece paralelamente un marco terico
o criterios em pricos para encuadrar las contestaciones; ade
ms, carece de base cientfica, no est ordenado correctamen
te, utiliza expresiones muy coloquiales, como Es que hay que
hacer realm ente algoT . Finalmente se critica que el cuestio
nario ha prescindido de las reglas de tcnica legislativa.
Frente a todas estas crticas que ha recogido el citado autor,
cabe no obstante coincidir con l, en el sentido de que se trata
de un prim er esfuerzo, que deber evaluarse con el tiempo y
mejorarse.
30. i Todo acto de los organismos pblicos tiene que estar
justificad o?
Cuando se compara la ley, con la sentencia en el mbito
judicial y los acuerdos y resoluciones en el campo adminis
trativo, se advierte que todos esos actos presentan su parte
explicativa o justificativa. Se trata de dejar constancia que el
acto no es arbitrario ni caprichoso, sino resultado de causas,
expresadas com o las razones por las cuales se dicta y que lo
justifican.
Sbrelas resoluciones judiciales, Couture describe su
justificacin con certeras palabras: La motivacin del fallo
constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se
lo impone com o una manera de fiscalizar su actividad intelec
tual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su
decisin es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las
circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su
voluntad autoritaria.50
Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones de Palma, Buenos
Aires, 1985, p. 286
-87-
Lo mismo podra argumentarse del acto -se a un acuerdo

o una resolucin- de la Administracin Pblica. Las decisio
nes del Poder Ejecutivo tienen que estar debidamente moti
vadas, razonablemente justicadas. Se trata de garantizar la
racionalidad de la decisin, y la relacin entre las causas o
razones que justifican una decisin con la resolucin misma.
Si se garantiza la congruencia entre los m otivos y las deci
sin, si se defienden valores com o la seguridad jurdica y la
igualdad de trato a todos los ciudadanos; se asegura de ese
modo que las decisiones de los rganos pblicos no se toman
por capricho, por arbitrariedad, o por favoritismo. El acto o la
decisin tiene una justificacin lgica, razonable y con res
paldo tcnico. Por esa razn, dentro de los denominados ele
mentos del acto administrativo se mencion el motivo o la
justificacin o motivacin del acto, lo que no es otra cosa, que
establecer con claridad las razones o causas por las cuales se
dictan los acuerdos o las resoluciones de los rganos adminis
trativos.
31. Debe justificarse o motivarse el acto parlam entario ?
En el mbito parlamentario, aunque la discrecionalidad
y creatividad del legislador es mucho mayor, la buena tcnica
legislativa exige que el proyecto se motive. Ms aun, Constitu
ciones como la Espaola, de modo expreso, consagra el prin
cipio de la obligatoriedad de la exposicin de motivos y de los
antecedentes. El artculo 88 de la Constitucin espaola dis
pone: Los proyectos de ley sern aprobados en Consejo de
Ministros, que lo someter al Congreso acompaados de una
exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellos. Como la finalidad del proyecto de
ley es lograr que se adopte una decisin poltica, que se
apruebe una ley, reguladora de determinadas situaciones o
relaciones sociales, la debida fundamentacin o justificacin,
adquiere en determinados proyectos una significacin tras
cendental.
32. El prem bulo de la Constitucin es equivalente a la
exposicin de motivos?
Suele asimilarse el prembulo de las constituciones a una
exposicin de motivos. A la hora de aprobar las Constitucio
88-
E lementos
de
nes Polticas, sus redactores la acompaan siempre de un

Prembulo o de una declaracin. Ah se enuncian principios
fundamentales, casi como normas positivas que se han conso
lidado con el paso del tiempo y se hace innecesaria su
repeticin com o reglas concretas e el contenido norm ativo de
la ley. En ese sentido, el Prembulo reeja el momento
histrico en que se dicta la Constitucin y se resaltan los
principios o los valores predominantes en ese momento. Por
ejem plo, el Prembulo de la Constitucin Francesa de 1958 se
compone de una declaracin preliminar, en la cual se afirma
solemnemente que los derechos inalienables y sagrados son
inherentes a la naturaleza humana: ms dos partes, respec
tivamente consagradas, la primera a los derechos y principios
de la Declaracin de 1789, la segunda al Prembulo de la
Constitucin de 1946 que complementa y ratifica los prime
ros.
El Consejo Constitucional francs declar inconstitucio
nal una ley, relativa al derecho de asociacin, sobre la base de
una contradiccin con ese prembulo.51 El Prembulo de la
El Tribunal espaol ha seado, en cambio, que: En la medida en que el

Prembulo no tiene valor normativo, consideramos que no es necesario, ni
incluso resultara correcto, hacer una declaracin de inconstitucionalidadexpresa que se recogiera en la parte dispositiva de esta Sentencia. Sin embargo,
conveniente, en cuanto que los Prembulos son un elemento a tener en cuenta
en la inteipretacin de las leyes, manifestar expresamente que el Prembulo de
la Ley 2-1981 carece de valor interpretartivo alguno en la medida que el mismo
se refiere a preceptos que sean declarados inconstitucionales y nulos en la
Sentencia o sean interpetados en la misma conforme a la Constitucin y a los
Estatutos de Autonoma y de manera contraria a lo expresado en dicho Prem
bulo. Como afirma el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. Luis Lpez
Guerra, en lo referente a preceptos conformes a la Constitucin, el Prembulo
es un elemento a tener en cuenta en la interpretacin de las leyes, por lo que el
Tribunal estim prudente efectuar agluna consideracin al respecto. Expresa
el Magistrado: ...el mismo Tribunal na empleado en ocasiones el anlisis de la
Exposicin de Motivos de una Ley como un factor ms para llegar a conclusiones
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esta. Tal sera el caso, por
ejemplo de la Sentencia 86 de 1989 (FJ) en que se estiman relevantes los
objetivos expresamente sealados por el legislador en la Exposicin de Motivos,
a efectos de determinar el carcter bsico de determinadas normas. Se concluye,
en efecto, que en una primera, y previa, aproximacin, puede partirse pues, al
menos, de que revestirn carcter bsico la s normas me resultan esenciales
para garantizar, en todo el territorio nacional, esos objetivos (FJ 2)., Lpez
iua ante la Jurisdiccin Constitucional, en
Guerra, Luis, La Tcnica L*
el libro de Corona Ferrer,
M. y otros, la Tcnica Legislativa a Debate,
Tenos, 1994, p. 304J
Constitucin (o Ley Fundamental) Alemana hace invocaciones

a Dios y a la voluntad de unidad nacional y poltica, y de servir
a la paz del mundo, todo ello integrado en una Europa unida
sobre la base de igualdad de derechos.
33. La Constitucin de Costa Rica tiene un prembulo,
con valor jurdico?
La Constitucin de Costa Rica invoca el nombre de Dios
y reitera su fe en la Democracia. Su valor jurdico lo encuentra
en el hecho de que esas normas son ratificadas en la parte
dispositiva de la Constitucin. El propio artculo 1 reitera que
Costa Rica es una Repblica dem ocrtica..., y el artculo 9
seala el carcter representativo de su gobierno.
34. Deben tener exposiciones de motivos, los tratados
internacionales ?
En el caso de los Tratados o Convenciones Internaciona
les se suele tambin incorporar un prembulo que contiene
unos considerandos o razones, por las cuales se adopta ese
instrumento internacional. Esos prembulos contienen pro
psitos que se quieren cum plir y pueden ayudar a interpretar,
integrar y aplicar el tratado. Sin embargo, no todos los trata
dos internacionales incorporan un prembulo. Ms bien se
refiere a los tratados internacionales sobre determinada ma
teria, en particular, los de derechos humanos, que normal
mente incluyen un prembulo donde explican el contenido y
alcance de esa declaracin o tratado.
35. Cul es la finalidad de la exposicin de motivos?
Los ejemplos dados ilustran el objetivocom n de motivar
los actos de los rganos pblicos, independientemente de su
emisor y de sus caractersticas peculiares: incorporar en una
parte considerativa o justificativa las razones, los propsitos,
la importancia, la repercusin social y, eventualmente, el mo
mento histrico del texto, para darle al operador jurdico
datos relevantes para la correcta interpretacin y aplicacin
de la ley. (Corte Plena, sesin ext. 4-11-81).
-90-
E lementos
de
36. Qu debe contener una exposicin de motivos de una

ley?
Para dar respuesta a esta pregunta, desde luego que el
cuestionario elaborado por los alemanes forma parte de una
gua valiossim a. Un conjunto de preguntas orientan al pro
ponente sobre aspectos fundamentales que deben considerar
se para justificar la emisin de una ley, Preguntas com o las
siguientes: Qu se quiere lograr con la aprobacin del proyec
to? De dnde vienen las exigencias sociales? Qu fundamen
tos se invocan? Esas preguntas sirven para obtener pistas o
datos, primero al propio legislador para la emisin de la ley y
luego a sus intrpretes para aplicarla. No se trata de dictar
una ley por dictarla: se debe procurar su em isin para dar una
respuesta jurdica a un problema social; en buena medida,
m a adecuada exposicin de motivos debe estar ah para hacer
ver precisamente eso.
Una exposicin de motivos debe contener al menos un
conjunto de referencias o datos, como por ejemplo: los antece
dentes, esos hechos que justifican y motivan la presentacin
del proyecto; la finalidad, la oportunidad, la necesidad, el
contenido y alcance y la viabilidad poltica para convertir el
proyecto en ley.
La exposicin de motivos pretende asegurar la congruen
cia entre la motivacin o razones que fundamentan fa pro
puesta y su contenido; las normas concretas complementarias
de carcter reglamentario que deben dictarse para regular
una determinadas situacin; las lagunas que viene a llenar
ese proyecto o la demanda o necesidad social real a la cual
responde el proyecto. Una debida justificacin no solo con
tem pla la oportunidad y la viabilidad de la propuesta, sino
que da transparencia al acto de emisin de la ley (pues as se
conocern sus motivos y consecuencias por parte de quien va
a tomar la decisin y por quienes van a ser sus afectados.)
Finalmente, en la motivacin aparecen incorporados valores
que pueden servir para interpretar la ley.
De ese modo, la exposicin de motivos facilita la decisin,
en la medida en que se toma con conocimiento de la amplitud
del tema, los datos necesarios y sus eventuales consecuen
cias, para lograr, a su vez, mayor seguridad jurdica.
91-
IV. El contenido de la Ley

37. Qu diferencia existe entre la exposicin de motivos
y la parte dispositiva del proyecto?
El contenido de la ley o parte dispositiva es de naturaleza
normativa; la exposicin de motivos, explicativaojustificativa.
Corresponden, como se explic, a elementos del acto de natu
raleza distinta: la exposicin de motivos aparece como la
justificacin del acto y carece de valor jurdico como tal; puede
contribuir a la interpretacin de la ley, pero no es preceptivo.
El contenido encierra el conjunto de normas que regulan
determinado objeto o materia.
1.
Generalidades sobre el contenido

38. A qu se refiere el contenido de la ley?
Cuando se elabora una ley, debe tenerse presente que la

capacidad de dictar normas de carcter general la tiene el
legislador, por una parte, y las autoridades dependientes del
Poder Ejecutivo y las instituciones autnomas, por otra parte.
Si la ley, como acto legislativo y el reglamento, como acto de
la administracin, dictan reglas de carcter general, cul es
la diferencia? El criterio orgnico no permite determinar las
materias y el contenido de la ley. Rivero afirma: La autori
dad se refiere, pues, a la autoridad de la cual el acto emana;
ella no es de orden material, ya que en los dos casos, se trata
de actos que tienen en principio la misma naturaleza de regla
general. A s se dice a veces que los reglamentos son 'leyes ma
teriales. La frm ula no es enteramente exacta : el parlamento,
soberano, puede darle form a de ley a una medida individual.
La ley, si bien es, a menudo, un acto de alcance general, no lo
es necesariamente. E l reglamento, en cambio, tiene un alcance
general por naturaleza.62
RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Traduccin de Brewer-Caras, Alian,
Instituto de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas,

Universidad Central de Venezuela,Caracas, 1984, p. 57
-92-
E lementos
de
Las normas jurdicas imponen deberes y correlativamen

te conceden facultades y tienen carcter coercitivo. Lo anterior
plantea un problema prctico, a la hora de elaborar la ley:
qu m aterias debe ser reguladas por ley? Cules aspectos
de la vida social necesariamente requieren reglarlos legis
lativam ente?
La doctrina francesa recuerda: Es un principio funda
mental de nuestro Derecho Pblico que todo lo que concierne
a las libertades pblicas constituye materia legislativa y se
considera com o tal dentro de la competencia del Parlam en
to
En Costa Rica, la Ley General de la Administracin
Pblica, en su artculo 19, recoge ese principio: 1. E l rgimen
jurdico de los derechos constitucionales estar reservado a la
ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.
2. Quedan prohibidos los reglamentos autnomos en esta
materia. N o es este el lugar para comentar esa norma, cuyo
contenido humanista tiende a proteger las libertades pblicas
de la regulacin del Poder Ejecutivo y la participacin nece
saria del Poder Legislativo. Por otra parte, esa misma ley,
advierte que la competencia ser regulada por ley cuando
contenga la atribucin de potestades de imperio.
Esta norma desarrolla los artculos constitucionales que,
de modo particular, remiten a la ley para su regulacin. Con
viene recordar que esos preceptos desarrollan el artculo 11
de la Constitucin Poltica, respecto al carcter de los fun
cionarios pblicos como depositarios de la autoridad, los
cuales no pueden arrogarse facultades que la ley no les con
cede.
La Constitucin da pautas para establecer qu materias
deben ser reguladas por ley. Sin embargo, el dominio de la ley
no esta determinado, de modo preciso en la Constitucin. Esta
ROBERT, Jacques, avec la collaboration de Jean Duffar, Droit de L "homme et
liberts fondamentales, Montchrfestien, Paris, 1993, p. 9
-93-
omisin no es excepcional; existe en todos los pases, como lo

afirma Ameller: A pesar de los esfuerzos de la doctrina, la
nocin de ley contina siendo imprecisa.6* La nocin misma
de ley no es tan imprecisa, pero s lo es el dominio de la ley, si
entendemos por este concepto las m aterias o campos de
regulacin legislativa. Suele ocurrir que en las constituciones
no se determina con claridad cules m aterias son objeto de
regulacin por ley. En determinados campos, s aparecen
remisiones de las normas constitucionales a la ley, o princi
pios constitucionales que determinan una reserva de ley. La
Constitucin francesa constituye una excepcin, al hacer un
esfuerzo por establecer qu materias corresponden al Par
lamento, y el resto corresponde al Poder Ejecutivo. Esta tesis
no la comparte Burdeau, cuando afirma que una clasifica
cin a prioriatentarta contra las prerrogativas de la repre
sentacin nacional, al impedir al Parlam ento conocer ciertas
materias excluidas de la clasificacin de los asuntos que le
corresponden.*55
Para la elaboracin de las leyes, la claridad de estos
conceptos sobre las materias que corresponden al Legislador
es importante desde el punto de vista de la tcnica legislativa,
con la reserva de que la decisin poltica siempre corresponde
a los diputados.
Por esa razn, se intentar aqu presentar una lista de
materias que, de conformidad con la Constitucin Poltica,
corresponden al Parlamento. Esa lista, posteriorm ente, se
confrontar con la Constitucin francesa, con el fin de esta
blecer algunos criterios para determinar si una materia
corresponde su regulacin al legislador o escapa a su com
petencia. Se hace esa confrontacin por cuanto la Constitu
cin francesa quebr un principio clsico, en la distribucin de
competencias legislativas y reglamentarias, com o se ver.
64
55
AMELLER, Michel, Parlements, PUP, 1966, p . 160

BURDEAU, Georges, Droit Constitutionnel et Institutions Poliques LGDJ, Paris,
1972, P. 450. En Igual sentido Ameller, Michel, Ibid.
-94-
E lementos
de
39. Qu materias son de competencia del Poder Legisla

tivo, en Costa Rica ?
Para contestar esta interrogante, se examinar en pri
mer trm ino las competencias legislativas que tienen carc
ter de ley; y en segundo trmino, las normas constitucionales
dispersas que rem iten su regulacin a la ley. Como no todos
los actos parlamentarios son leyes, conviene recordar que
nicamente se har referencia en este trabqjo a las atribucio
nes de carcter legislativo, es decir, a los actos parlamenta
rios formalmente expresados como leyes y cuyo contenido o
materia corresponde a la ley.
El artculo 121 de la Constitucin dispone que correspon
de a la Asamblea Legislativa dictar una cantidad de actos. El
numeral 124 de la propia constitucin advierte cules de esos
actos tienen carcter de ley. De esa enumeracin se concluye
que la Asamblea Legislativa, por medio del acto legislativo,
aprueba los tratados internacionales y los emprstitos o
convenios sim ilares y los contratos, convenios y otros actos
de naturaleza administrativa, y autoriza los impuestos muni
cipales. Los actos de aprobacin tienen naturaleza y proce
dimientos de ley, pero el acto al que hace referencia la ley,
carece de ese carcter. En forma expresa, la Constitucin
advierte que la aprobacin legislativa de contratos, conve
nios y otros actos de naturaleza administrativa, no dar a esos
actos carcter de leyes aunque se haga a travs de los trmites
ordinarios de stas (art. 124). En cambio, al referirse al
presupuesto, aunque la posicin doctrinaria es favorable a
considerarlo acto administrativo, aqul tiene por disposicin
constitucional el carcter de ley (Arts. 124 y 178).
Segn esa misma relacin de artculos, tienen naturaleza
de acto legislativo: la enajenacin o la aplicacin a usos p
blicos de los bienes propios de la nacin: los aspectos relativos
a la determinacin de la ley de la unidad monetaria y la
legislacin sobre la moneda, el crdito, las pesas y medidas;
el establecim iento de impuestos, la regulacin de la propie
dad, de sus respectivas obras e invenciones a los autores e
inventores por determinado tiempo; la creacin de estable
cimientos de enseanza pblicos y los tribunales de justicia
y los dems organismos para el servicio nacional.
Estas m aterias son complementadas con otras disposicio

nes constitucionales que obligan la participacin del legisla
dor. Esos campos son los siguientes:
a)
La organizacin y competencia de los poderes, rganos y

entes de la Repblica, con excepcin del Reglamento de la
Asamblea Legislativa, que no tiene carcter de ley. Entre
ellos cabe citar:
Las leyes relativas a cada Ministerio ( art. 141).
Las leyes relativas al Poder Judicial, entre las cuales,
cabe citar, la Ley Jurisdiccin Constitucional (art. 10,48
y 49 ), Ley Orgnica del Poder Judicial (Art. 152, 154,
157,159,160,164 165 ), los diversos cdigos que regulan
el procedimiento judicisd, civil, penal, laboral, (Art. 153).
Las leyes sobre la organizacin y competencia del
Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil (art.
100,102 y 104).
Las leyes que establecen distribuciones especiales de
ndole geogrfica, y las relativas al rgimen municipal
(Arts. 168, 171, 173), a la hacienda pblica,
a la
Contralora General de la Repblica y a la Tesorera
Nacional (Arts. 178,182,184,186 y 193).
Las instituciones autnomas estn sujetas a la ley en
materia de gobierno; la creacin de los nuevos organis
mos autnomos requieren la intervencin del legislador,
con una votacin calificada ( art. 188), as como tambin
es necesaria una ley para crear otros organismos del
Estado, segn lo previsto en la propia Constitucin ( Art.
121 inciso 20)
El Estatuto del servicio civil requiere una ley, por afectar
derechos laborales; aqul
regula la organizacin y
competencia del servicio (Art. 5 7 ,5 8 ,5 9 , 61,191 y 192).
b)
Los regmenes sobre derechos, relativos a la libertad

fsica (Art. 20,28), a la vida e integridad fsica (Arts. 21
y 40), a la libertad de trnsito (art. 22), al domicilio y a los
documentos privados y a la vida ntim a (art. 24), a los
derechos de ejercicio colectivo* como la asociacin, re
unin y manifestacin pblica (art. 25,26), la libertad de
pensamiento y expresin ( art. 28 y 29 ), a las penas y
96-
E lementos
de
delitos (art. 39), al acceso de justicia y dems garantas

del proceso (Arts. 41), a la propiedad y a los derechos de
autor ( art. 45 y 47), a la actividad comercial y privada (
Arts. 28 y 46 )
Los derechos sociales de carcter familiar y laboral y la
seguridad social (art. 53,57,58,59,60,61,62, 73 y 74).
La naturalizacin y el rgimen de los extranjeros, as
como los derechos polticos y electorales (art. 92,95,98 ).
Quedan algunas materias, como la capacidad, la persona
lidad jurdicas, las responsabilidades y obligaciones y en ge
neral aquellas que el legislador le da relevancia jurdica y
aparecen reguladas en el Cdigo Civil o en otras leyes espe
ciales.
Es de utilidad para este trabajo indicar que la Constitu
cin francesa de 1958 procedi a dividir las materias legisla
tivas entre el Parlamento francs y el Gobierno. Enumera
cules corresponden a la ley, y aquellas que no estn compren
didas en esa lista pueden ser reglamentadas por el Poder Eje
cutivo.
Las materias que deben obligatoriamente ser votadas por
el Parlamento y son materias legislativas por determinacin
de la Constitucin las siguientes:
Los derechos civiles y las garantas fundamentales acor
dadas al ciudadano para el ejercicio de sus libertades
pblicas; las sujeciones impuestas por la defensa nacio
nal a los ciudadanos personalmente o a sus bienes,.
La nacionalidad, el estado y la capacidad de las personas,
los regm enes m atrim oniales, las sucesiones y las
exoneraciones;
La determinacin de los delitos y de las penas y su
apHcacin,elprocedimientopenal,laamnistaylacreacin
de nuevos rdenes de jurisdiccin y el estatuto de los
magistrados:
La base, la tasa y las modalidades de recaudacin de los
impuestos de toda naturaleza; el rgimen de emisin de
la moneda.
La ley igualmente ja las reglas concernientes a:
El rgimen electoral de las asambleas parlamentarias y
de las asambleas locales;
La creacin de categoras de establecimientos pblicos;
-97-
Las garantas fundamentales acordadas a los funciona

rios civiles y militares del Estado;
La nacionalizacin de empresas y la transferencia de
empresas del sector pblico al sector privado.
Finalmente, la ley determina los principios fundamen
tales: de la organizacin general de la defensa nacional;
de la libre administracin de colectividades locales, de
sus competencias y de sus recursos financieros; de la
enseanza; del rgimen de la propiedad, de los derechos
reales y de las obligaciones civiles y com erciales; del
derecho de trabajo, derechos sindical y de la seguridad
social.
La ley de presupuesto establece los ingresos y egresos del
Estado en las condiciones y bqjo las reservas previstas
por ma ley orgnica y unas leyes de programa que
determinan los objetivos de la accin econmica y social
del Estado.56
La idea de reservarle al Parlamento ciertas materias, y
descargarlo de otras que son menos importantes, no era
nueva. Desde hacia tiempo, ante la amplitud de la reglamen
tacin necesaria para el Estado moderno, los publicistas
preconizaron la solucin que consista en establecer una lista
de m aterias que seran legislativas por su naturaleza; las
otras, podan ser reguladas por va reglamentaria. No es del
caso entrar a discutir esas ventajas, pero conviene rescatar la
idea de que aquellas se refier determinadas m aterias y
confrontarlas con las que de acuerdo con nuestra Constitucin
Poltica corresponden al Parlamento, con la finalidad de
determinar el dominio de la ley.
40. Cul es la diferencia entre el dominio, el contenido
y el objeto de la ley ?
El dominio o campo reservado por el constituyente al
legislador, se refiere a las competencias constitucionalmente
asignadas al Parlamento para su regulacin mediante ley.
56
BURDEAU, George, Ibid. p. 558.
.98-
E lementos
de
Existen actos parlamentarios que no son leyes, producto de su

potestad de nombramiento y de control poltico (entre otras
atribuciones legislativas que, como se indic, no tienen carc
ter de ley).
Conviene distinguir entre: a) el contenido, referido a la
parte dispositiva o normativa de la ley, que ordena o dispone
algo; b) el objeto, el cual se refiere, en cambio, a la materia que
esencialmente se pretende regular; c) y el dominio, referido a
las competencias del legislador. En otras palabras: el dominio
responde a la pregunta qu puede regular la ley, de con
formidad con la com petencia del legislador? El contenido
contesta la pregunta: qu aspectos se regulan en cierta ley,
de conformidad con su objeto y la competencia legislativa? Y
el objeto se logra determinar, al contestar a la pregunta: qu
materia pretende regular determinado acto Legislativo?.
Suele ocurrir que el contenido es ms amplio que el objeto, por
cuanto encierra aspectos que si bien no corresponden al objeto
regulado, guardan relacin con l.
41. Qu reglas se establecen para lograr una mayor
congruencia entre l objeto y el contenido?
La buena tcnica legislativa exige, para lograr la con
gruencia entre el contenido y el objeto, mayor precisin y
claridad: en el contenido de la ley. Para cumplir el requisito
de la congruencia entre el contenido y el objeto, la ley debe
referirse a una m ateria determinada, independientemente
de la amplitud y extensin de su contenido. De ah que el
objeto ha de ser lo ms claro y preciso posible. Una vez deter
minado ese objeto, corresponde establecer si los contenidos
regulados se qjustan o no a l. Cuando ciertos aspectos pue
den incorporarse fcilmente dentro del objeto por referirse
expresamente a l o estar dentro de esa materia, el asunto no
presenta dificultades mayores.
El problema se origina en los casos de contenidos referi
dos solo parcial o indirectamente al objeto de la ley. Surge la
necesidad de determinar el grado de relacin entre estos
ltimos aspectos y el objeto del proyecto de ley. Entran en

juego criterios, algunas veces relativos, para considerar la
relacin entre lo que pretende regular la ley y determinadas
normas que se pretende incorporar en ella. De ah surge una
congruencia relativa al grado de relacin entre los temas
regulados en un proyecto de ley y el objeto que se pretende
regular. Puede afirmarse que, con variantes, esa misma difi
cultad existe al pretender establecer congruencia entre el
contenido normativo y la exposicin de m otivos; y con mayor
razn, entre el ttulo de la ley y el objeto o materia regulada.
42. El contenido de una ley debe en lo posible coincidir
con el objeto de la ley ?
El contenido no siempre coincide con el objeto de la ley,
aunque en buena tcnica debe referirse a un objeto determi
nado, a una materia especfica. Por ejem plo, segn la Ley de
la Jurisdiccin Constitucional, la finalidad de esa ley es
regular la jurisdiccin constitucional y el objeto de sta es
garantizar la supremaca, la uniforme interpretacin y apli
cacin de las normas y principios constitucionales. Parece
ms lgico haberlo indicado a la inversa: establecer que el
objeto de la ley es regular lajurisdiccin co n stitu cio n a ly la
finalidad, garantizar la supremaca de las normas y princi
pios constitucionales y del Derecho Internacional o Comuni
tario vigente en la Repblica, su uniforme interpretacin y
aplicacin. Sin duda, el objeto de la ley es regular la juris
diccin constitucional, sus principios, su organizacin, sus
competencias, los procedimientos de los distintos recursos.
Ese indudablemente es el objeto o la m ateria de esa ley, su
objeto de regulacin. En la ley de lajurisdiccin s existe esa
coincidencia, entre el objeto, todo lo relativo a lajurisdiccin
constitucional y el contenido.
43. Qu reglas son consideradas, p or la doctrina, como
de buena tcnica legislativa en relacin con el objeto
y el contenido?
La tcnica legislativa ha establecido un conjunto de
principios que van dirigidos a exigir tres extremos, a) El
-loo-
E lementos
de
contenido norm ativo ha de referirse a un solo objeto, a una

materia determinada por regular, b) Dicho Contenido debe ser
preciso y que sean incluidos nicamente aspectos que guar
dan relacin directa con el objeto de la ley. Para alcanzar la
conexidad, todas y cada una de las ideas o temas desarrolla
dos deben relacionarse siempre con el objeto principal de
regydacin. La conexin o conexidad puede ser directa o
indirecta. Hay conexidad indirecta cuando determinada idea
o tema se relaciona no con el objeto principal, sino con uno
secundario que se ha derivado del principal. No es recomen
dable incluir ideas o temas que solo tienen conexidad indirec
ta, porque desvan del objeto principal de regulacin, se
producen leyes dispersas y confUsas.De ah que los aspectos
que no tienen relacin directa no se deben incluir, porque el
objeto de regulacin es otro, c) El objeto regulado en el
contenido no debe ser extrao, distinto del principal, pues
adems de la dispersin y confesin sealadas, hace perder
la congruencia entre la razn o motivo del proyecto y su
finalidad. Cuando se desva el contenido del proyecto de ley,
para buscar otros motivos u otras materias y finalidades
distintas del objeto de la propuesta inicial o principal, lo
apropiado sera hacer otra ley.
Este ltimo tema, el de la relacin entre el objeto y el
contenido de la ley adquiere, particular relieve en lo concer
niente a las modificaciones introducidas por los diputados
ante un proyecto determinado. La Sala Constitucional ha
recordado que: ...no puede aprovecharse la enmienda para
excluir de raz la materia a la que el proyecto se refiere bajo la
particular concepcin de su proponente legtim o (ya fuera que
se intente o no usurpar las ventajas de un proceso ya avanza
do). Pero tampoco puede pretenderse que la iniciativa impone
a la Asam blea el limitado deber de aprobar el proyecto o recha
zarlo, sin posibilidad de ahormarlo con arreglo a los diversos
puntos de vista de los diputados.... Y agrega: Esto puede
significar que el proyecto sea modificado de manera sustan
cial, en todo o en parte, o que sea adicionado o complementado,
etc., sin perjuicio del debido respeto a la materia sobre la que
versa. En otras palabras, si se mantiene dentro del objeto o
materia del proyecto, el contenido o parte normativa puede
ser sustancialmente variado mediante mociones de fondo.
-101-
44. La congruencia entre el objeto y el contenido afectan

la potestad modificativa del parlam ento?
No procede confundir la congruencia o conexidad del con
tenido y del objeto, con una pretendida im posibilidad jurdica
de modificar los textos. Se trata ms bien de un lmite a la
creatividad, impulso poltico y sensibilidad de los diputados,
frente a proyectos del poder presentados por otros compae
ros diputados o por el Poder Ejecutivo. Esa restriccin no
impide que los legisladores enriquezcan, adicionen o supri
man lo que no consideren conveniente, en un proyecto de ley,
pero conservando la relacin entre el objeto del proyecto y el
de sus modificaciones. El parlamentario tiene una soberana
legislativa que no conviene lim itar ms all de lo constitucio
nal y lo razonable, y menos pretender suprimir su potestad
de modificar los textos legislativos de iniciativa del gobierno,
derivados de su papel representativo y su derecho a la inicia
tiva de carcter legislativo.
45. Por qu se exige la congruencia entre el objeto y el
contenida de un proyecto de ley ?
Un proyecto de ley que cumpla con estas exigencias da
mayor rigor cientfico al ejercicio de la iniciativa legislativa;
confiere ms transparencia al acto legislativo y mayor segu
ridad jurdica, al impedir, o al menos dificultar, la regulacin
sorpresiva de temas no planteados com o objeto o materia del
proyecto en discusin. Adems, el acto legislativo expresa
mejor cules son las demandas o intereses sociales que justi
fican la ley, cuyo contenido debe aparecer en la exposicin de
motivos del proyecto. Las normas encubiertas o atpicas,
diferentes del objeto principal del proyecto resultan peligro
sas. La prctica de incluir, en las leyes presupuestarias, las
disposiciones generales de materia diversa a los ingresos o los
gastos, sirvi para incorporar privilegios indebidos y abusos
legislativos. Esas costumbres legislativas fueron adems
declaradas inconstitucionales por la Corte Plena, en su mo
mento, y por la Sala Constitucional, con posterioridad.
-102-
E lementos
de
Esos ejem plos ilustran y justifican la necesidad de esta

blecer reglas de tcnica legislativa, para impedir, entre otros
errores o vicios, la prctica de incorporar materias ajenas al
objeto de la ley, dentro de un texto legislativo. De ese modo,
se evitan procedimientos inconvenientes, peligrosos e in
constitucionales; se busca garantizar un proceso legislativo
ms transparente y seguro, ^justado a la Constitucin y con
mayor congruencia entre lo que se pretende legislar y el
objeto y contenido de las reformas incorporadas dentro del
trmite parlamentario.
2.
La estructura lgica de los textos

46. Qu se entiende por estructura lgica de los textos?
La estructura lgica es el orden sistem tico de la regu

lacin o del conjunto de disposiciones que contiene un texto
normativo en razn de la materia concreta a que cada precepto
se refiere y de la funcionalidad de cada uno.57 Un orden sis
temtico consiste en la ubicacin de las distintas partes que
conforman el todo, tomando en cuenta la funcin de cada
parte en relacin con el todo y con las dems partes, para
lograr en conjunto una unidad armnica y funcional -e n este
caso, la del texto-.
En el caso de un proyecto de ley, la funcionalidad consiste
en facilitar los objetivos arriba mencionados y adems la iden
tificacin y localizacin en el texto de los distintos temas y
preceptos que conforman la ley. Distinguir las distintas par
tes, ordenarlas de modo lgico, en la medida de lo posible y
relacionarlas adecuadamente permite un texto claro y diferen
ciado.
47. Existen criterios para lograr la estructura lgica?
Existen algunos criterios, elaborados por autores. Teresa
Castieira form ula determinados criterios de utilidad: de lo
Abad Prez, Jos Javier, La Calidad de las Leyes, ibid. p. 110.
-103-
general a lo particular; de lo abstracto a lo concreto; de lo ms

importante a lo menos; de lo normal o general a lo excepcional
y de lo sustantivo a lo procesal.58 Conviene analizar esos cri
terios.
El primer criterio, de lo general a lo particular, permite
tener desde el inicio una visin de conjunto o integral del
contenido total de la ley. Sin duda, as se facilita la comprensin
de las normas especficas en relacin con el todo, favorece la
congruencia entre el todo y las partes: y le da la posibilidad a
quien interpreta y aplica la ley, de comprenderla mejor, con
economa de tiempo y esfuerzo. De ese modo, la aplicacin del
mtodo deductivo, en este caso, permite, al ir de lo general a
lo particular, alcanzar una relativa mayor claridad y orden.
Se suele afirmar que la nocin de ley especial o de norma
concreta denota una tendencia a la concrecin o singularizacin
en la regulacin de los supuestos de hecho, o, dicho de manera
sinttica, la existencia de normas que representan una ex
cepcin con respecto a otras de alcance ms general. Pero
como lo advierte la doctrina, existe una relatividad del con
cepto de ley especial, que puede ser aplicable a la norma
concreta o ms concreta. Es relativo, justam ente por su natu
raleza relacional: una norma no puede ser intrnsecamente
especial, sino que lo ha de ser por comparacin con otra
norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esen
ciales y absolutos de las normas. Son, ms bien, graduaciones
de su mbito de regulacin, en relacin con otras normas cuyo
contenido es ms o menos general. Una norma especial o
particular puede ser ms general que otra, esto es, que una
tercera norma ms concreta o especial, en razn de la mayor
especialidad de esta ltima. De ah que ese principio resulta
ser bastante relativo.59
El segundo criterio de Castieira consiste en ir de lo
abstracto a lo concreto; eso es importante, y particularmente
58
CASTIEIRA, Mara Teresa Sistemtica y Divisin de las Leyes. Curso de
59
Tcnica Legislativa. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1989.p. 117

Diez-Picazo, La Derogacin de las Leyes, Editorial Civitas, S. A , Madrid, 1990,
p. 345
-104-
E lementos
de
en la m ateria penal. En el Cdigo respectivo se establecen

una serie de criterios y definiciones tericas que permiten
posteriormente aplicar el delito y las penas, en la parte ms
concreta referida a las distintas figuras penales. Por ejemplo,
en el libro primero, relativo a las disposiciones generales, se
define la forma del hecho punible (art. 18), el concurso ideal
(art. 21), concurso material (art. 22) y concurso aparente de
normas (art. 23). En cambio, en el Libro Segundo, Ttulo I
Delitos contra la vida, se regula el homicidio simple, al deter
minar una conducta delictiva y la pena correspondiente:
quien haya dado muerte a una persona, ser penado con
prisin de ocho a quince aos.(Art. 111) Sin embargo, no
siempre es fcil determinar el mayor o menor grado de gene
ralidad de la normas; pueden ser mas generales para deter
minados efectos y ms concretas para otros.
El tercer criterio utilizado por la autora, de lo ms
importante a lo menos importante, no es correcto. La im por
tancia de las normas, si es que se puede establecer alguna
jerarqua, no se hace en razn de su ubicacin en el texto. Tan
relevantes son las sanciones, consignadas al final, como la
parte organizativa, normalmente regulada en los primeros
artculos del desarrollo normativo, con posterioridad a las dis
posiciones generales. Las disposiciones derogatorias, por ejem
plo, que pretenden suprimir la vigencia de determinadas nor
mas o de determinadas leyes resultan de la mayor trascen
dencia, pero se ubican al final del proyecto de ley. De ah que
la mayor o menor importancia de Linas normas, en modo algu
no guarda relacin con su ubicacin al principio o al final.
El cuarto criterio de la autora, ir de lo normal a lo excep
cional, constituye una regla bastante utilizada. En principio,
en la redaccin de las normas se establece primero un prin
cipio general y luego las excepciones. Esa regla se aplica
tambin en el interior de cada artculo; y asimismo respecto
de todo el proyecto, el cual suele iniciarse con disposiciones
generales.
El quinto criterio, de lo sustantivo a lo procesal, en gene
ral se emplea con bastante rigurosidad en las leyes. La Ley
-105-
General de la Administracin Pblica, por ejemplo, en el

Libro Primero se refiere al rgimen jurdico de la Administra
cin, mientras que el Segundo concierne al procedimiento
administrativo. Sin embargo, se dan casos donde las normas
procesales se ubican antes de normas sustantivas.
48. Qu otros criterios pueden ayudar a determinar la
estructura lgica del texto1
En relacin con los temas, la misma autora presenta un
orden de l ley:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Finalidad.
Definiciones.
Ambito de aplicacin.
Parte sustantiva.
Infracciones y sanciones.
Procedimiento.
Disposiciones finales.
En relacin con esta clasificacin, cabe precisar que los

primeros puntos normalmente se regulan en las disposiciones
generales.Otros aspectos, como las fuentes y en general prin
cipios fundamentales sobre la materia regulada, se suelen
incluir en esa primera parte o inicial, antes de la parte pro
piamente sustantiva de la ley.
En lo relativo a infracciones y sanciones, al procedimien
to y a las disposiciones finales, todo eso conforma una es
tructura que en principio puede ofrecer tres partes esenciales:
las disposiciones generales, una parte dispositiva o sustantiva
y las disposiciones finales. Esta clasificacin, como todas, es
tambin arbitraria, pero permite un esquema de organiza
cin de la ley que la ordena en buena medida.
La organizacin de la parte sustantiva va a depender del
objeto por regular y de su contenido (ms o menos extenso). En
ese sentido no hay patrones rgidos, sino flexibilidad en razn
de las particularidades de cada proyecto que llevan a organi
zar la ley. En la medida de lo posible la buena organizacin
ayuda o facilita una mayor claridad y orden.
-106-
E lementos
de
La parte sustancial, propiamente dispositiva,

debe
reunir adems determinados requisitos. En primer trmino,
debe tener congruencia, precisin y claridad. Cada una de
estas partes puede a su vez subdividirse en razn del conjunto
de disposiciones que consagra. Normalmente la parte inicial
tiene un solo captulo, la parte de desarrollo norm ativo o
propiamente dispositiva se subdivide en varias categoras de
normas, as como la parte final.
Cabe analizar cada una de esas partes.
A. La Parte Inicial del contenido de la ley

49. Cul es el contenido d la parte inicial de una ley?
La parte inicial suele denominarse Disposiciones Generales
o Preliminares, como lo hace la Ley de la Jurisdiccin Consti
tucional y el Cdigo de Comercio. No existe uniformidad en
cuanto al nombre de esta primera parte o parte inicial. El Cdigo
Penal dedica a las Disposiciones Generales el Libro R im ero; lo
divide en ttulos sobre la ley penal, el hecho punible, el autor, las
penas, la extincin de la accin penal y de la pena, las medidas
de seguridady consecuencias civiles del hecho punible. El Cdigo
de Comercio tiene un primer ttulo denominado preliminar*, con
un captulo nico, dividido en cuatro artculos: sobre los actos y
contratos de comercio, sobre las fuentes, sobre la costumbre
como prueba y como instrumento de interpretacin. El Cdigo de
Trabqjo tiene un Ttulo Primero Disposiciones Generales, Ca
ptulo Primero Disposiciones Generales, en el cual repite para el
ttulo y para el captulo la misma denominacin. En igual sen
tido, el C-digo Municipal.
La Ley de la Jurisdiccin Constitucional llam a a su ttulo
primero Disposiciones p r e lim in a r e s la Ley General de la
Administracin Pblica, Principios Generales; el Cdigo de
Normas y Procedimientos Tributarios, Disposiciones Preli
minares.
No existe uniformidad en cuanto a la denominacin de
esa parte, ms parece que depende de los criterios de quien
-107-
elabora el texto. Tampoco se puede determinar criterios

definitivos para establecer qu aspectos se regulan en esa
primera parte. La doctrina, como se advirti, adems de las
finalidades, definiciones y el mbito de aplicacin de la ley,
seala otros aspectos que normalmente aparecen en la parte
inicial.
50. En qu consiste el objeto de las disposiciones prelim i
nares?
El objeto de las Disposiciones Preliminares es variado. Al
preparar un proyecto de ley, se suele pensar en qu debe decir
el prim er artculo y qu otros aspectos han de contemplarse en
esa parte inicial. Normalmente se utiliza para establecer
principios y definiciones, aunque no necesariamente.
a)
Principios y valores
En Costa Rica, la parte inicial se emplea para determinar

el objeto de la ley, su finalidad, el mbito de aplicacin, algu
nas definiciones y eventualmente sienta algunas principios.
Por ejemplo, la Ley General de la Administracin Pblica es
rica en principios y conceptos. Algunos ejem plos ilustran la
anterior afirmacin: La norma administrativa deber ser
interpretada en la forma que mejor garantice la realizacin
del fin pblico a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular*, reza el artculo 10. El 14
proclama: Los principios generales de derecho podrn auto
rizar implcitamente los actos de la Adm inistracin Pbli
ca.... El artculo 16 seala: En ningn caso podrn dictarse
actos contrarios a reglas unvocas de la ciencia o de la tcnica,
o a principios elementales de justicia, lg jca o conveniencia.
Sin duda que las leyes ordinarias, e incluso las funda
mentales, hacen referencia a principios y conceptan aspec
tos regulados por medio de definiciones. Sin embargo, no
siempre aparecen referencias a valores que se pretenden
defender o propiciar o fundamentos del ordenamiento jurdi
co.
108-
E lementos
de
51. Conviene incluir valores dentro del texto legislativo ?

La Constitucin espaola de 1978 da un paso importante
en este campo. Su artculo 1.1 estipula: Espaa se constituye
en un Estado Social y democrtico de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamientojurtdico la libertad,
la justicia, la igualdad y el pluralism o.
La inclusin de los valores, dentro de la parte inicial de un
cuerpo normativo constituye una novedad. Con razn, PecesBarba advierte: Incluso la estructura de este nmero 1 carece
de precedente en el constitucionalismo comparado. En efecto,
la relacin entre el poder, Estado social y democrtico de
Derecho, el ordenamiento jurdico y el sealamiento, de los
valores superiores que este poder propugna para ser incorpo
rado al ordenamiento, no es habitual y responde a un punto de
vista del Constituyente ms prxim o a la Filosofa del Derecho
que al Derecho constitucional, plataforma habitual de este
tipo de artculos que abren las Constituciones.
Y agrega el autor: Mi punto de vista es que este precepto
rompe la tradicional dialctica Derecho Natural-Derecho
positivo que pareca condenar la cultura jurdica moderna a
un callejn sin salida, a travs de una correcta formulacin de
la relacin Poder-Derecho y de una positivizacin de los
contenidos ticos o dejusticia que el Poder pretende realizar a
travs del Derecho y que son esos valores superiores. Las
consecuencias que este planteam iento tiene son ricas y estn
aun, tanto a nivel doctrinal como en cuanto al desarrollo
jurdico positivo, en sus inicios.60
En los prembulos de las Constituciones aparecen los
valores, esos objetivos y principios que se pretende alcanzar
en el respectiva Carta Poltica; pero al incorporarlo como
norma, este precedente espaol posee mayor trascendencia.
Sin duda, el derecho como valor, norma y realidad ha ganado
Pces-Barba, Gregorio, Los Valores Superiores, Tcnos, Madrid, 1984, p. 12.
-109-
terreno, frente a algunas variedades (las ms ingenuas: no es

el caso de Kelsen! -autor muy mal comprendido entre noso
tros-61) de positivismo jurdico que creen posible una especie
de pureza tcnica frente a la realidad social y a las cuestio
nes valorativas. La norma legal regula situaciones y relacio
nes sociales, cuyo fundamento son unos valores admitidos en
el medio social: el objeto de las leyes es una realidad social,
que no puede ni debe ignorarse.
b)
Las disposiciones directivas

52. Qu son disposiciones directivas?
Se suele definir las disposiciones directivas como aque

llas de carcter normativo que sealan a los rganos de
aplicacin la finalidad que persigue la ley. No se trata de
valores; constituyen un conjunto de objetivos y metas para
ser alcanzados. Se colocan entre los primeros artculos de la
ley62 y tratan de reflejar las ideas principales o caractersti
cas esenciales de la regulacin legal. Se incluyen en la parte
inicial del contenido o elemento normativo y en consecuencia
tienen ste ultimo carcter. Sirven para establecer pautas de
la normativa y se acude a ellas cuando existen problemas de
interpretacin teleolgica, de lagunas de la ley, de determina
cin del mbito de regulacin, del crculo de afectados, del
arbitrio judicial o de la discrecionalidad de la Administracin.
Estas disposiciones anticipan el contenido y el objeto de la ley.
Sin embargo, en este aspecto no es unnime la doctrina.
Existen posiciones antagnicas. Pueden convertirse en decla
raciones abstractas de finalidades vagas.
Para evitar esos problemas, en las disposiciones directi
vas han de aparecer todos los datos esenciales sobre la fina
lidad, el contenido y alcance de la ley.
61
62
Cf. HABA, Enrique Pedro, Presentacin, especialmente su apartado V: en

ROMERO PEREZ, Jorge Enrique^ La Sociologa del Derecho en Max Weber, 2 ed.
(pp. I-XXXIV), Oficina de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, San
Jos, 1980.
MARTIN CASALS, Miguel, Prmbulo y Disposiciones Directivas. Curso de Tc
nica Legislativa, ibid. p. 95
-110-
E lementos
de
En buena medida, las clusulas directivas orientan la

interpretacin y la aplicacin de la ley, y en algunos casos
pueden asim ilarse al prembulo, con lo cual su establecimien
to resulta superfluo; en algunos pases este tipo de disposiciones
sustituye al prembulo.
La doctrina seala ventajas de las disposiciones directi
vas: sustituyen al prembulo por un instrumento ms preci
so, breve y conciso, que recoge su contenido esencial; y tiene
valor jurdico. Pero tambin se le atribuyen desventajas,
como la dificultad de recoger en pocas palabras todo aquello
que pueda ser significativo para determinar la finalidad de la
ley.63
c)
El objeto de la ley
53. Qu importancia tiene el objeto de la ley y dnde
ubicarlo?
El objeto de la ley resulta fundamental porque establece

la m ateria regulada. Como se vi con anterioridad, el objeto
del proyecto tiene relacin con las mociones que se pueden
incluir en l, en razn de la materia regulada. Ese extremo fue
examinado en la pregunta nmero 38.
d)
Las definiciones
54. Qu es una definicin?
Definir en trminos simples es indicar el significado de

una palabra o de un trmino.
Pero, como advierte Hospers, la relacin de una palabra
con su significado es en ciertos aspectos parecida a la que
tiene una etiqueta con una botella. La etiqueta nos dice que
hay en la botella ( si somos capaces de leerla), pero no tiene
ninguna relacin natural, ni de causalidad ni de parecido, con
el contenido de la botella. En diferentes lenguajes se escriben
diferentes etiquetas....
63
Ib id . p. 98
-111-
55. A quin y a qu obliga la definicin formulada por

el legislador?
Esta pregntala formulan Carlos E. Alhourrn y Eugenio
Bulygin, para contestarla as: La respuesta que -s i la memo
ria no nos fa lla - sostuvo en su momento Corri y que proba
blemente seria compartida por la mayora de los juristas es:
las definiciones del legislador obUgan a todos los que usan y
aplican las normas jurdicas a usar esas definiciones, es decir,
a entender las correspondientes expresiones en el sentido que
el legislador les atribuye y usarlas con este sentido. En conse
cuencia se trata de una clase especial de normas que slo
difieren de otras normas en que la conducta prescrita es con
ducta verbal o lingstica, pero conducta en fin. Si por nor
ma* se entiende una expresin que ordena, prohbe o perm ite
una conducta, entonces las definiciones legales son normas.6*
Estas normas defintoas se suelen incorporar en la parte
inicial del contenido normativo de la ley. Sin embargo, los
mismos autores advierten al final: Resumiendo, cabe decir
que las definiciones legales no son ni normas de conducta ni
reglas tcnicas, aunque pueden dar lugar a la form ulacin de
estas ltimas. Su nica funcin es la de contribuir a la iden
tificacin de las normas.86
56. Cul es la finalidad de las definiciones?
En general, las definiciones persiguen diversos propsi
tos, en el lenguaje comn. El primero, es explicar la significa
cin de un trmino; el segundo, es eliminar ambigedades, los
diversos significados de una palabra; el tercero, consiste en
eliminar vaguedades; el cuarto, busca ponernos de acuerdo
sobre el significado de determinadas palabras para entender
nos (as, mientras que el fsico define la palabra fuerza en
determinado sentido, el jurista define la fuerza de la ley en
otro sentido). En derecho eso es muy importante, porque
permite que haya lo que se denomina intersubjetividad, o sea,*6
5
ALCHOURRQN, Carlos E. y BULYGIN Eugenio, Anlisis Lgico y Derecho, Cen
65
tro de estudios Constitucionales, Antologa de Sistemas de Investigacin,

Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1995, p.439
Ibid., p. 453.
-112-
E lementos
de
un acuerdo sobre el significado de determinadas palabras,

entre los intrpretes para aplicar el derecho. El quinto pro
psito no es cientfico, es ms bien de carcter retrico: son las
definiciones persuasivas, que buscan gravitar en las actitu
des o agitar las emociones de lectores u oyentes, para influir
en el pensamiento y la conducta de estos, manipulndolos as
de cierta manera.66
La definicin legal persigue una mayor precisin de un
trmino, al restringir su alcance, como ocurre cuando el
sentido es muy vago en el lenguaje ordinario y se requiere
mayor delimitacin del concepto. Puede, igualmente, perse
guir lo contrario, ampliar el alcance de un trmino para
incluir en l situaciones que no estaban cubiertas por su
significado comn o introducir un trmino nuevo, que no tiene
uso en el lenguaje comn.67
Las definiciones ms comunes, las de los diccionarios,
como lo advierten Guibourg y otros, son verbales: comunican
el significado de una palabra a travs de otras. Pero existe
otro modo de definir una palabra. El autor recuerda que en
cierta tira cmica mostraba una vez un jocoso dilogo entre la
profesora de filosofay una alumna. En ese dilogo, la profesora
afirma que la filosofa no tiene por objeto proporcionar res
puestas, sino ensear a formular buenas preguntas. Frente
a esa afirmacin, la alumna pregunta a la profesora: Qu es
una buena pregunta? y la profesora responde: Esa es una
buena pregunta.68
Segn Manuel Ossorio, definir es: Establecer con exac
titud, claridad y concisin el significado de alguna materia
jurdica o de cualquiera otra cosa en las diversas discipli
nas.69
66
67
00
b9
Copi, Irving M. Introduccin a la Lgica, Editorial Universitaria de Buenos

Aires, p. 93, Antologa de Sistema de Investigacin, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, 1995.
Ibid.p. 448
GUIBOURG, Ricardo y otros, Introduccin al conocimiento jurdico, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1984, p.74
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales,
Editorial Heliasta, S.R..L. Buenos Aires, Argentina, 1987.
-113-
57. Conviene incorporar definiciones en los proyectos de

ley?
Se cuestiona la importancia y la necesidad de incluir
definiciones en los textos jurdicos. Ellas proceden cuando, en
la doctrina y en la jurisprudencia, el uso del concepto jurdico
en cuestin se muestra equvoco (ambiguo, etc.). Las defini
ciones resultan innecesarias cuando los conceptos estn bien
acabados, esto es, si son lo suficientemente claros e inequvocos
como ocurre en derecho civil. En cambio, en derechos en pro
ceso de elaboracin, los conceptos deben definirse para darles
l u significado determinado y, a partir de ah, establecer el
contenido y alcance del trmino respectivo.
As, se define para establecer un significado legal de las
palabras de la ley o para abreviar y sim plificar la ley. Es nece
sario explicar bien lo definido, cuando se use en determinado
sentido.
En otras palabras, hay conceptos que tienen determinado
sentido, que debe ser aclarado, la definicin permite escla
recerlo. No conviene definir de modo diferente un mismo
concepto; al contrario, debe precisarse con trminos distin
tos, conceptos diferentes. Al definir, conviene delim itar lo
mejor posible el mbito de aplicacin de la definicin. Final
mente, las definiciones se sitan al principio del texto; las
normas que definen no deben utilizarse para otras finalidades.
Salvador Coderch advierte que: La teora tradicional de
la definicin, tal y como la expona la Escolstica (siglos XIIXIV) desarrollando ideas de Aristteles (384-322 a.d.C.),
distingua entre definiciones reales y definiciones nominales.
La definicin real era la que expona, describa o trataba de
captar la esencia de una cosa. La definicin nominal aclaraba
el significado de un signo lingstico. La primera inquira
acerca del qu de una cosa ( qui rei); la segunda, el qu de un
nombre (quid nominis).70
CODERCH, Pablo Salvador, Definiciones y Remisiones, LA CALIDAD DE LAS
LEYES, Ibid. p. 161.
-114-
E lementos
de
Dentro de las definiciones nominales, ese autor distingue

entre las lxicas, las cuales tratan de averiguar el significado
de una expresin lingstica, y las estipulativas, en las cuales
el sujeto establece un significado determinado para tal o cual
expresin. Las primeras son las qu aparecen en los dicciona
rios; en las segundas, por razones prcticas, el sujeto que
define usa un trm ino en determinado sentido y se aparta de
las acepciones del diccionario. En la tcnica legislativa, la
definicin es estipulativa. El legislador parte del significado
comn y le incorpora determinados matices para modificarlo:
lo restringe, lo ampla o lo precisa. El lenguaje del legislador
no es otra cosa que el lenguaje ordinario ms un conjunto de
trminos tcnicos o otros trminos redefinidos estipulativamente a partir de su significado comn.71
58. D e cuntos elem entos se compone una definicin?
En general, en la definicin de una palabra, se encuen
tran dos partes: el definiendum, o sea, lo que se define, la pala
bra definida; y el definiens, o sea, su significado, cmo se defi
ne esa palabra. Una definicin estipulativa debe considerarse
com o una propuesta de usar el definiendum de manera que
se traduzca su significado (definiens) en un pedido o una or
den. En este sentido, una definicin estipulativa tiene un ca
rcter directivo o prescriptivo, ms que informativo o acla
rativo.
Por otra parte, cuando nosotros definimos ley, como acto
de la Asamblea Legislativa con determinadas caractersticas,
se advierte que en el significado no aparece nuevamente la
palabra que se define, es decir, ley. Si definimos ley e in
corporamos la palabra ley en la definicin, estamos confun
diendo el definiendum con el definiens; en otras palabras,
estamos definiendo mediante lo definido, y ello no resuelve el
problema. Por ello se afirma que la palabra definida no debe
aparecer en la definicin.
71
Ibid.p. 163.
-115-
H ugo A lfonso M uoz E nrique P edro H aha
59. Qu reglas deben seguir las definiciones jurdicas?

La doctrina, que se ha querido recoger en algunas pautas
directivas u orientadoras, ha tratado de establecer algunos
criterios sobre las reglas relativas a las definiciones jurdicas.
Estas pautas, segn Coderch, son las siguientes:
i.
ii.
iii.
iv.
La definicin deba poder colocarse en lugar de la palabra

definida, sin prdida o ganancia de referencia.
La definicin no deba ser circular, es decir, no debe
proceder idem per dem incluyendo el trm ino que defina.
La definicin deba ser clara, no deba expresarse en len
guaje oscuro ni figurado. Esta regla ms bien v a g a -y en
este sentido, poco clara - vena a querer decir que, dado un
objeto, haba de poderse afirm ar de l que, o bien quedaba
dentro de la definicin, o bien caa fuera de ella.
N o debe ser negativa a menos que el trm ino definido fuera
puram ente negativo. 72
En otras palabras, la tcnica legislativa recomienda:

a)
Definir slo si es necesario para establecer un significado

legal o para abreviar. Si desde el punto de vista de la
comunidad donde se aplica la ley, las palabras utilizadas
tienen un significado unvoco y se utiliza en ese sentido,
no es necesario definir. Si se desea precisar una defini
cin, se ha de tener presente que la frm ula de lenguaje
sea aceptada por un nmero determinado de personas
(intersubjetividad, es decir, quienes interpretan y aplican
estn de acuerdo en entenderla de determinada manera).
b) Establecer un significado legal determinado o una defi

nicin estipulativa, cuando se pretende darle un deter
minado sentido jurdico a un expresin lingstica. El
redactor de leyes debera poder disponer de herramientas
que permitan indicar con claridad si un trm ino definido
se usa en un determinado sentido (lenguaje legal) o en su
72
Ibid. 161.
116-
E lementos
de
sentido comn del lenguaje ordinario. Si no se define en

determinada forma, se entiende que prevalece el signi
ficado comn, o el sentido legal comn y no especfico de
determinada rama especializada.
c)
No se debe definir varias veces de modo distinto una

misma expresin; como complemento se ha de utilizar
trminos distintos para designar conceptos distintos. Las
definiciones diferentes de un trmino o el empleo de pala
bras sim ilares referidas a conceptos distintos se pueden
prestar para distintas interpretaciones y crean confusin.
d)
Al definir debe delim itarse lo mejor posible el mbito de

aplicacin. Es importante establecer si la definicin se
aplica para toda la ley o para una parte de ella: por ejem
plo, solo para un captulo o nicamente para un artculo
determinado.
T h orton recom ien d a las sig u ien tes cl u su la s
introductoras de definiciones: En este acto, salvo que el
contexto lo requiere de otra form a o En este acto, salvo
que aparezca una intencin contraria ( expresiones in
glesas: In thisA ct, unless the context otherwise requires
o In thisA ct, unless the contrary intention appears). Sin
embargo, no resuelven adecuadamente el problema.
e)
Definir de modo completo y autosuficiente. Cuando para

lograr ese propsito se requiera una remisin, hay que
especificar bien el objeto de sta, en forma clara y pre
cisa. Cuando la ley a la cual se remite un texto es oscura,
conviene redefinirla y procurar que la nueva definicin
no deje dudas. Si ello es posible, resulta mejor definir de
modo claro y preciso en la nueva ley, en vez de rem itir a
otra ley, cuando esta ltim a ley es oscura.
f)
Las definiciones deben situarse al inicio de la ley o de la

parte de la ley a la cual hacen referencia.73
73
Ibid. p. 170.
-117-
Este conjunto de reglas orientan al redactor de la ley y le

permiten utilizar las definiciones con precisin y claridad,
cuando ello es intersubjetivamente posible, es decir, si deter
minado nmero de operadores jurdicos lo interpretan as. De
ese modo se delim ita adecuadamente su objeto y se logra un
mejor empleo de las definiciones.
d)
Las fuentes de determinado ordenamiento jurdico y las

reglas de la supletoriedad
En algunas leyes generales, las reglas sobre las fuentes se

regulan dentro de las disposiciones generales o preliminares.
En otros casos, estas reglas son complementadas por normas
de supletoriedad; es decir, se expresa en unas disposiciones
que en cuanto a lo no previsto en esa ley se aplicar lo dis
puesto en otro cuerpo de normas. Por ejem plo, la Ley General
de la Administracin Pblica determin en sus artculos 2 ,6
y 7, el mbito de aplicacin de la ley y la jerarqua de las
fuentes del ordenamiento jurdico administrativo. El artculo
6 de esta ley que La jerarqua de las fuentes del ordenamiento
jurdico administrativo se sujetar al siguiente orden: a)
Constitucin Poltica; Los tratados internacionales... Por su
parte, la ley de la Jurisdiccin Constitucional en su ltimo
artculo de las disposiciones preliminares, estipul: La Sala
Constitucional y su jurisdiccin estarn sometidas nicamente
a la Constitucin y a la ley. A falta de disposicin expresa, se
aplicarn los principias del Derecho Constitucional, as como
los del Derecho Pblico y Procesal generales, o, en su caso, los
del Derecho Internacional o Comunitario, y, adems, p or su
orden, la Ley General de la Administracin Pblica, la Ley
Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Adm inistrativa y
los Cdigos Procesales. En las disposiciones preliminares
defini las fuentes que regulan la actividad de la Sala y las
supletoriedad en la aplicacin de los distintos ordenamientos
jurdicos.
Estas normas tienen l ventaja de establecer la jerarqua
de las normas y el orden supletorio; en el primer caso, la
prevalencia entre unas fuentes frente a otras opera de acuerdo
a su fuerza jurdica; y, en el segundo, la secuencia en que se
-118-
E lementos
de
aplican las distintas reglas de otros cuerpos normativos,

cuando no existe disposicin expresa en la respectiva la ley.
En otros cdigos, como el Municipal no se regulan esos as
pectos y, en consecuencia, se deja al operadorjurdico resolver
los problemas de aplicacin de normas. Una buena tcnica
legislativa debe establecer en esas disposiciones generales de
ciertas leyes, la jerarqua de las fuentes jurdicas aplicables
a esa m ateria regulada y cuando no existe norma expresa, la
aplicacin supletoria de otras normas del derecho consagra
das en diversos cuerpos normativos.
e.
Las remisiones
60. Qu es una remisin?
La rem isin es una tcnica legislativa que consiste en in

corporar dentro de una norma, o de una seccin o un captulo,
disposiciones normativas del mismo proyecto de ley o de otro
cuerpo normativo, por medio de la referencia que se hace a
determinado cuerpo normativo o a un artculo, seccin o cap
tulo. La rem isin suele expresarse con la frase de confor
midad o segn lo establecido en....
61. Cul es el propsito de las remisiones?
En la perspectiva de la tcnica legislativa, las remisiones
buscan hacer referencia a otras disposiciones jurdicas, para
su incorporacin e integracin en el texto que se prepara. La
referencia no es otra cosa que una representacin del conte
nido de una norm a mediante el nmero del artculo y de la ley
respectiva. En esa medida, la remisin es una sustitucin de
una norma jurdica para evitar copiarla o transcribirla, con lo
que se incorporara plenamente al texto. En la prctica se
utiliza la m encin del artculo de la ley respectiva o la refe
rencia a la ley o al captulo. Por esa razn es recomendable que
al usar el legislador una expresin definida por otro texto
legal o cuando se lim ita a aclarar que rige determinada nor
ma, debe hacerse sobre un texto con un contenido suficiente
mente concreto, claro, preciso y adecuadamente delimitado e
individualizado.
-119-
Inevitables, las remisiones sirven al legislador para uti

lizar reglas de otras leyes e incorporarlas al texto, sin nece
sidad de reiterar ese contenido. Un punto importante consiste
en determinar y elaborar criterios para saber en qu casos
conviene la remisin y en cules la transcripcin o reiteracin
de un texto de otra ley.
El primer criterio apunta ms bien a un uso subsidiario
de la remisin, para evitar leyes cargadas de referencias a
otras leyes. Un texto ordenado y sistemtico no ha de tener
ms que las remisiones absolutamente necesarias y all don
de sea indispensable hacer referencia a otras leyes. La uti
lizacin exagerada de remisiones puede conducir a pensar
que la ley en preparacin es innecesaria por cuanto su con
tenido aparece en otras leyes, o oue para comprender, inter
pretar y aplicar correctamente la ley se requieren otros textos
para completarla. Una ley dotada de rem isiones obliga a
hacer una lectura con esas remisiones; y eso, desde el punto
de vista prctico y de seguridad jurdica, no siempre resulta
ser lo ms adecuado.
Un ejem plo ilustra esta afirmacin. El proyecto de ley de
concesin de obra pblica remita a la Ley de la Administra
cin Financiera de la Repblica y al Reglamento de la Contra
tacin Administrativa todo lo relativo a esa nueva form a de
contratacin pblica. En consecuencia, se reduca el proyecto
de ley a perm itir una nueva forma de contratacin estatal que
no difera dq una licitacin pblica, regulada en las menciona
das leyes. Unicamente se variaba la financiacin: esta se
haca, no mediante un emprstito o por el presupuesto, sino
ue los propios usuarios, por medio del peaje, pagaran esa
bra, con un plazo amplio para cubrir la inversin. La Comi
sin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea estim que deban
establecerse reglas especficas para esta nueva modalidad de
contrato pblico y decidi dictar una normativa correspon
diente. Entonces elimin las remisiones que se hacan a otras
disposiciones jurdicas y cre una nueva normativa, ms com
pleta, para la ley de concesin de obra pblica. Frente a un
proyecto que prcticamente se reduca a una autorizacin
para contratar bajo esa nueva modalidad, y los dems aspec
tos los resolva con remisiones a otras leyes, fue necesario
dictar una nueva normativa.
E lementos
de
62. Qu ejemplo cabe citar de remisin y de reiteracin

de una norma ?
Como alternativa para la remisin est la repeticin de
las reglas. En determinados casos, el Reglamento vigente de
la Asamblea Legislativa suele seguir esa tcnica. Inclusive se
han denominado esas disposiciones normas eco, porque
repiten las reglas constitucionales relativas al procedimiento
de los diversos actos legislativos. En especial, dentro de ese
mismo Reglamento, cabe citar el caso del trmite de refor
mas a la Constitucin Poltica. Este trmite est regulado con
mucho detalle en la propia Constitucin. El Reglamento de la
Asamblea Legislativa reitera esa regulacin en el captulo
respectivo, salvo dos aspectos nuevos. El primero se refiere a
la mayora absoluta (aunque el texto del Reglamento mencio
na la palabra sim ple) para admitir el proyecto con el fin de
que sea discutido. Esa referencia podra ser innecesaria, al
existir una norm a general que regula las votaciones, perfec
tamente aplicable a ese trmite. El segundo agregado de la
disposicin reglam entaria se refiere a la prohibicin de incor
porar mociones de fondo en Primer Debate en la segunda
legislatura. En los dems puntos, se mantiene exactamente
igual el texto constitucional.
En el Reglamento podra haberse utilizado la frmula
ms simple: E l procedim iento para reformar la Constitucin
Poltica se regir p or lo previsto en la Constitucin Poltica y
por las siguientes disposiciones..., para agregar nicamente
las normas que innovan o regulan aspectos que en la prctica
han presentado dificultad en su aplicacin y requieren una
frmula jurdica por va reglamentaria para resolver esas
situaciones.
Cuando se busca refundir o codificar distintos aspectos
regulados en leys especiales, las remisiones resultan una
alternativa de gran utilidad, siempre que se evite caer en
exageraciones indebidas, que hacen del texto un conjunto de
remisiones de difcil localizacin, los cuales ms bien produ
cen confusin.
-121-
63. Qu opiniones ha expresado la doctrina sobre el

empleo de remisiones?
En la doctrina se han expresado tanto opiniones positi
vas como negativas respecto a la utilizacin de estas prcticas.
En torno a la conveniencia u oportunidad de las remisiones,
el autor ingls Thom ton expresa argumentos en contra: com
plican la legislacin y sobre todo su aplicacin, porque
remiten a un texto legal que fue redactado para situaciones
distintas que esas otras a las cuales se pretende aplicarlo74;
surgen tropiezos adicionales cuando la normativa objeto de
remisin es modificada o derogada; pueden ocultar y confun
dir reglas; dificultan la comprensin de la ley ; lim itan el acce
so a la norma, al hacer referencia exclusivamente a un art
culo; complican la interpretacin de la ley, sobre todo cuando
la remisin la modifica y, finalmente, pueden afectar la segu
ridad jurdica.
En favor de esta tcnica, el autor advierte que existe eco
noma de legislacin, al evitar repeticiones intiles; ahorran
tiempo al legislador y ayudan a unificar textos.75
Frente a la economa de tiempo y el deseo de unificar
reglas, cabe inclinarse en principio por la reiteracin de la
norma y en contra de las remisiones, salvo casos de muy fcil
acceso y amplio conocimiento de la norma referida, como
ocurre en el caso de las disposiciones constitucionales, nor
malmente ms conocidas que las del resto del ordenamiento
jurdico.^)
74
75
^
Ibid. 181.
Coderch seala cinco criterios pan la remisin.
i- Segn Coderch. El objeto de la remisin ser identificado con precisin.
ii- Hay que estudiar la legislacin objeto de remisin en relacin a las nuevas
circunstancias a las que, como consecuencia de la remisin, habr de
aplicarse. Si no se ajusta ellas, habr que modificarla ( deben evitarse las
remisiones condicionadas).
iii- El acierto tcnico no justifica la prdida de inteligibilidad sufrida para
conseguirlo. ( La legislacin por remisin no puede degenerar en un juego
de escondite ).
.122-
E lementos
de
64. Cuntas clases de remisiones existen?

La rem isin se refiere a una disposicin jurdica; o bien,
puede referirse a un objeto material, como un plano, un gr
fico, una descripcin, un conjunto de reglas no jurdicas (por
ejemplo las que se suele utilizar en los reglamentos de la con
tratacin administrativa para la construccin de una obra),
etc.
Las rem isiones pueden emplearse respecto de normas de
un mismo texto o de otro texto normativo, independientemen
te del rango de la norma referida.
65. Q upasa cuando se modifica una norm a?
La rem isin en principio es procedente respecto de nor
mas vigentes. Un cambio en la norma a la cual se hace remi
sin puede afectarla norma de remisin. Por ejemplo, cuando
en un artculo de determinada ley se expresa: de conformi
dad con el artculo 25... de otro cuerpo de leyes y luego este
artculo llega a ser derogado, evidentemente esto afecta al
contenido de la norma remitente. Pero no siempre los cam
bios de la norma a la que se hace referencia afectan la norma
remitente. Ese cambio puede ser una simple reforma que en
modo alguno afecta el contenido de la ley remitente. A ese
supuesto se le denomina remisin esttica, porque la ley
remitente no cambia por tal modificacin o derogatoria. En
buena medida, ese tipo de remisiones dificultan la evolucin
del proceso legislativo. La precisin de la norma remitente
adquiere m ayor relevancia para evitar confusin y ambige
dad.
iv- Notas entre partentesis que indique el contenido de la legislacin objeto

de remisin pueden, en ciertas cincunstancias, ayudar al lector.
v- Se comprobarn la coherenciay la adecuacin del lenguaje de la legislacin
adoptada por remisin. La remisin nos sigue pareciendo hoy un arma de
doble filo: antes de usarla hay que pensarlo dos veces'.Coderch, Ibid. p.
181.
-123-
B. La parte sustantiva
66. Qu aspectos contiene la parte sustantiva ?
La parte sustantiva constituye la seccin propiamente
dispositiva de la ley: el cuerpo de la legislacin. Su estructura
depender de la materia regulada: si se trata de una institu
cin pblica necesariamente abordar aspectos relativos a la
organizacin, a las funciones de la institucin y a los procedi
mientos. Por ejemplo, la Ley de la Jurisdiccin Constitucional
se divide en ttulos. El Ttulo I, Disposiciones Preliminares,
corresponde a la parte inicial. En su parte sustantiva, la ley
se estructura con ttulos correspondientes a cada recurso o
accin: Ttulo II Del Recurso de Hbeas Corpus; el Ttulo III,
del Recurso de Amparo, dividido en dos captulos: Del Amparo
contra Organos o Servidores Pblicos y Captulo II, del Am
paro contra Sujetos de Derecho Privado y un Captulo III, Del
Derecho de Rectificacin o Respuesta y, finalmente, un IV
Captulo relativo a las Sanciones. El Ttulo IV, de las Cues
tiones de Constitucionalidad, a su vez se divide en tres Cap
tulos sobre la Accin de Inconstitucionalidad, la Consulta de
Constitucionalidad y las Consultas Judiciales de Cons
titucionalidad. El Ttulo V se refiere a los Conflictos Consti
tucionales. Con ello, la parte sustantiva concluye para entrar
a las Disposiciones Finales.
La Ley General de la Administracin Pblica aparece
dividida en dos libros: el primero, sobre el rgimen jurdico; el
segundo, sobre el procedimiento administrativo. El Libro pri
mero, a su vez, se subdivide en ttulos: los principios genera
les, los rganos, la competencia, las relaciones interorgnicas,
los servidores pblicos, los actos administrativos y las res
ponsabilidad de la Administracin y del servidor pblico. El
segundo libro, referido exclusivamente a aspectos del proce
dimientos, se subdivide en ttulos que se refieren a: los princi
pios generales del procedimiento, la abstencin y recusacin,
las formalidades del procedimiento, las partes, las etapas del
procedimiento, las clases de procedimientos (ordinario y su
mario), la terminacin del procedimiento y los recursos y los
procedimientos especiales. A su vez, estos ttulos de esta ley,
-124-
E lementos
de
se subdividen en captulos y algunos captulos, en secciones,

como el de la eficacia, las nulidades o las responsabilidades.
Sus artculos, como en toda ley, constituyen unidades tem
ticas y aparecen igualmente divididos en incisos y pargrafos.
La estructura de la parte sustantiva de estas leyes per
mite determinar que esta parte puede variar en razn de la
materia regulada. Normalmente, las leyes cuentan con una
estructura correspondiente al tratamiento de la doctrina o
al seguido por leyes de otros pases que regulan la misma
materia. Un ejemplo interesante, sobre una estructura se
mejante entre leyes de dos pases, se encuentra en la Ley Re
guladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa es
paola y la ley costarricense correspondiente que sigue la
misma organizacin temtica.
En los diversos proyectos de Reglamento de la Asamblea
Legislativa se han intentado varias estructuras para su
contenido. Nos inclinamos por una que armoniza con el texto
constitucional; ese punto se resume en el artculo relativo al
objeto del Reglamento, incorporado en las disposiciones gene
rales: Este Reglamento tiene por objeto regular los derechos
y deberes de los diputados, los rganos parlamentarios y su
funcionamiento y los procedim ientos para dictar los actos
previstos en la Constitucin Poltica, cuya competencia corres ponde a la Asamblea Legislativa.
La parte sustantiva del Reglamento se divide en cuatro
partes: la primera, los Diputados; la segunda, Organos Parla
mentarios y su Funcionamiento; la tercera, los Procedimien
tos para dictar la ley: la cuarta, Procedimientos Especiales.
67. Cul es el objeto de las disposiciones adicionales y
dnde se ubican?
Las denominadas disposiciones adicionales merecen exa
men. Estas disposiciones hacen referencia a regmenes espe
ciales, aplicables a aspectos territoriales, personales, eco
nmicos y procesales o a temas residuales. Segn algn sec
tor de doctrina espaola, no deben incorporarse en la parte
-125-
sustantiva del texto, sino en las disposiciones finales.76 Esas

disposiciones pueden perfectamente incluirse al final de la
parte sustantiva, cuando conservan alguna relacin con la
materia regulada; en caso contrario, es dudosa su procedencia
jurdica, de conformidad con lo resuelto por la Sala Consti
tucional sobre temas genos al objeto tratado en el proyecto de
ley.
68. Las disposiciones adicionales pueden referirse a otro
objeto diferente del de la ley ?
Cuando se refieran a aspectos muy diferentes de lo tra
tado en la parte sustantiva, lo primero que hay que considerar
es si tienen algn grado conexidad con la materia regulada.
En caso negativo, de conformidad con lo expresado anterior
mente, no conviene incluir esa regulacin en la ley; se debe
regular en otra, por cuanto las disposiciones de naturaleza
totalmente ajena al objeto o materia de la ley no proceden
dentro de sta, com o lo advirti la Sala Constitucional. En
caso positivo, es perfectamente incorporable en relacin con
la relativa unidad y coherencia de la ley, siempre que la
conexidad o relacin sea directa. La conexidad indirecta es
improcedente, com o se advirti en el captulo anterior. En los
cdigos normalmente aparecen muchas partes, divididas en
ttulos o captulos que corresponden a materias distintas,
pero relacionadas. Por ejemplo, en el Cdigo Civil, se fijan las
reglas de la propiedad, las obligaciones y las sucesiones; te
mas distintos que, al hacerse la codificacin, se incorporan
dentro de un mismo cuerpo normativo, de gran amplitud,
para regular esas instituciones pertenecientes al derecho
privado.
Por esa razn cabe discrepar de la solucin espaola que
incorpora esas normas adicionales a la parte final del proyec-
Vver Pi-Sunyer, Carles, La Parte Final de lag Leyes, Curso de Tnica

Legislativa, Gretel ( Grapo de Estudios de Tcnica Legislativa). Madrid, 1989,
p. 149
-126-
E lementos
de
to. El supuesto problema de la incorporacin de las disposi

ciones adicionales en la parte sustantiva, se resuelve con un
adecuado ajuste de su estructura; de ese modo, esas disposi
ciones adicionales pueden ser incluidas dentro de aquella con
una organizacin temtica diferente que permita su incorpo
racin.
69. En qu musiste la diferencia entre la parte sustantiva,
la inicial y la fin al?
La distincin que se hace entre esta parte sustantiva y
las disposiciones generales o preliminares y las disposiciones
finales, es tambin relativa. Sin embargo, ello permite: a)
diferenciar las disposiciones preliminares, cuyo contenido es
ms general, de las normas ms concretas, propias de la
parte dispositiva o sustantiva; b) distinguir la parte sustantiva
cuyas disposiciones se refieren a la m ateria obrjeto de la ley,
de la parte final relativa a las reglas sobre el rgimen
transitorio, la derogatoria de normas y la fecha de vigencia
de la ley. Estos aspectos aluden a la relacin de la ley con otras
leyes o con su momento de aplicacin y no a la materia objeto
de regulacin que aparece en la parte dispositiva o sustantiva.
C. La parte final
70. Cules disposiciones se incluyen en la parte final?
En esta parte se suelen incluir diversos tipos de disposi
ciones : las relativas alas relaciones entre la ley y el reglamen
to; las modificaciones a determinadas normas de otras leyes,
las derogatorias, la vigencia de la ley y las disposiciones
transitorias
Las reglas relativas a la supletoriedad de otros cuerpos
normativos tratan de resolver aquellas situaciones que no
aparecen reguladas por esa ley y a las cuales se les aplican
otras normas que corresponden a distintos cuerpos normati
vos. Es preferible incluir esas normas en las disposiciones
generales y no en las finales.
-127-
71. Cmo deben formularse las disposiciones modifica

tivas?
a)
Las modificaciones a otras leyes deben hacerse de modo

expreso y dejar claramente establecido cmo queda la
nueva regla; por ello es recomendable repetir el texto de
la norma e indicar, por ejemplo: M odifiqese el artculo...
para que diga... ( o para que se lea a s):'... . Este tema se
retomar cuando se examinen los problemas de deroga
toria.
72. Cmo deben establecerse las clusulas que regulan
la reglamentacin de la ley?
Las clusulas sobre la reglamentacin de la ley deben

establecer con claridad el objeto de la reglamentacin. De
conformidad con la Constitucin Poltica, el Poder Ejecutivo
tiene la potestad de reglamentar las leyes ( Art. 140 incisos
3 y 18). Sin embargo, esta potestad puede delimitarse, con la
indicacin del plazo para su reglamentacin o la determina
cin de modo expreso de la parte d la ley que ha de reglamen
tarse.
La Ley General de la Administracin Pblica seala un
conjunto de disposiciones sobre la reglamentacin de esa ley.
Destacamos algunos artculos donde se recogen preceptos que
merecen un examen especial:1
1.
2.
3.
4.
Se reitera la potestad del Poder Ejecutivo en la reglamen

tacin de la ley;
Se advierte que la falta de reglamentacin no ser obst
culo para la aplicacin de la ley
Los reglamentos generales de procedimiento para toda la
Administracin o para cada uno de los M inisterios o entes
administrativos debern quedar promulgados dentro del
trmino de seis meses a partir de la vigencia de esta ley.
El mismo trm ino regir en cuanto a las disposiciones
necesarias para adaptar la organizacin administrativa
a esta ley.
-128-
E lementos
de
En este caso, el legislador buscaba que el Poder

Ejecutivo reglamentara la ley dentro de cierto plazo; pero por
si ste no lo haca as, se quiso dejar establecido que tal
circunstancia no impedira la aplicacin de esa ley. El mismo
ao de la vigencia de la ley, el Poder Ejecutivo public un
decreto para excluir la aplicacin del libro II de la ley a un
cmulo de procedimientos.
En el siguiente captulo se examinar la derogacin y la
retroaccin de la ley, regulacin que siempre se efecta en su
parte final.
-129-
C aptulo m
La
d e r o g a c i n y l a r e t r o a c t iv id a d
oblas
L eyes
Introduccin
Este tema, por sus caractersticas especiales, se examina en

un captulo distinto. Cuando se dicta una ley, el legislador y el
funcionario parlamentario se enfrentan a problemas relativos a
su vigencia y a su eficacia respecto de la ley anterior. Estos temas
han sido examinados por las distintas ramas del derecho; en
particular, el problema interesa al Derecho Constitucional o,
ms especficamente, a los derechos Procesal Constitucional y
Parlamentario; en su tratamiento, se involucran aspectos de la
mayor trascendencia jurdica y prctica: la derogatoria de las
leyes, la ultractividad de la ley derogada, la retroactividad o
irretroactividad de la ley derogatoria y el derecho transitorio,
como parte del derecho intertemporal.
I. Disposiciones derogatorias
73. Por qu se afirma que este tema es complejo?
Sin duda, el tema presenta mltiples problemas al intr
prete y al operador jurdico. Buena parte de esas cuestiones
pueden ser resueltas en el proceso de la elaboracin de la ley,
cuando se plantean los diversos conflictos entre la ley dero
gatoria y la ley derogada. En la medida de lo posible, en la
propia ley se han de establecer pautas para resolverlos. El
intrprete de la ley deber afrontar otros problemas, como las
incompatibilidades entre normas (antinomias), ese conflicto
-135-
entre las normas de la nueva ley con la anterior. Si el legis

lador puede evitar o disminuir los conflictos derivados de la
aplicacin de las normas, desde el momento de su elabora
cin, se justifica el empeo por desarrollar esta disciplina de
la tcnica legislativa que procura la m ejor formulacin
posible del texto normativo para facilitar su interpretacin y
aplicacin.
1.
La dimensin temporal de la derogacin

74. Por qu se afirma que la derogacin plantea conflictos
entre la nueva y vieja ley ?
En primer trmino, la sucesin entre una ley (deroga

toria) y la otra (la derogada) no aparece con un corte lim pio
entre el momento exacto de desaplicacin de la ley antigua y
el instante a partir del cual rige la nueva ley. En segundo
trmino, la derogacin constituye la forma ms frecuente de
cesacin de la vigencia de las leyes; pero no la nica. En tercer
trmino, en la explicacin doctrinaria suelen aparecer con
fusiones entre trminos como vigencia, eficacia y validez de
las normas. Para dar un ejemplo, Plugliatti afirma que por
derogacin se entiende el efecto que un acto legislativo pro
duce con respecte) a un acto legislativo preexistente, poniendo
fin a su eficacia.11 Esa concepcin ha sido criticada por Diez
Picazo.*78
El problema de la derogacin no afecta la eficacia de la
ley, afecta su vigencia. As lo han reconocido la doctrina y la
jurisprudencia extranjeras y, en Costa Rica, desde los tiem
pos en que la Corte Suprema de Justicia ejerca el control de
constitucionalidad de las leyes.79Adems, la Ley General de
la Administracin Pblica aclara esos conceptos de eficacia y
validez de las normas.
11 Pugliatti, 'Abrogazione (teoria generale e abrogazione degli alti normativi), en
ED, voi. I. Miln, 1958, p. 140.
78 Ibid. p. 33.
79 La Corte Suprema de Justicia, en el caso de la norma 131 del Presupuesto
Nacional para 1981, reconoci la supervivencia del derecho derogado.
-136-
E lementos
de
75. En qu consiste la ultraactividad y la retroactividad

de la ley?
La circunstancia de que una norma derogada puede
continuar produciendo efectos s conoce con el nombre de
ultraactividad de la ley o supervivencia o pervivencia de los
efectos o de las consecuencias de la ley derogada. El concepto
de retroactividad alude, en cambio, a la posibilidad de que la
ley nueva regule situaciones ocurridas con anterioridad a su
vigencia. Las nociones, ultraactividad y retroactividad, en
principio se excluyen mutuamente, de manera que hay re
troactividad o hay ultractividad. La derogatoria de la ley pue
de originar su aplicacin retroactiva o la ultraactividad de la
ley derogada. Cuando la nueva ley (derogatoria) regula algu
nas situaciones y otras no, originadas al amparo de la vieja ley
(derogada), sta ltim a posee ultraactividad relativa.
76. Cmo se llama el derecho que regula la sucesin
entre la nueva ley (derogatoria)y la vieja ley (derogada)
El corte entre la vieja ley y la nueva no aparece de modo
ntido y, consecuentemente, se suscitan conflictos de ultraactividad y de retroactividad entre ambas leyes. As surge el
derecho intertemporal, ese conjunto de normas que reglan la
sucesin de leyes en el tiempo y dan solucin a los conflictos
originados entre normas.80En ese marco, el legislador puede
incorporar reglas transitorias para regir el paso de la vieja
ley a la nueva. En este perodo no se produce ni ultraactividad
de la ley derogada ni retroactividad de la ley derogatoria, sino
que una legislacin especial, incorporada en la ley derogatoria,
reglamentar esa situacin de paso, ese mientras tanto se
aplica la nueva ley. El legislador puede dar un tratamiento
especfico a los posibles conflictos que suijan de la aprobacin
de esa ley derogatoria y dicten lina o varias normas, como dis
posiciones transitorias, que resuelvan especficamente los
problemas de ultractividad de la ley anterior y la retroactividad
QA
Diez Picazo, La Derogacin de las Leyes, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,

1990, p. 183.
-137-
de la ley derogatoria, todo dentro de los lmites constituciona

les. Pero tambin suele estipularse que las situaciones nacidas
al amparo de la ley antigua continuarn rigindose en todo
caso por ella, como por ejemplo en Espaa la Ley 16-1989, de
Defensa de la Competencia establece: Los expedientes ya
iniciados antes de la vigencia de esta Ley se tramitar y resol
vern con arreglo a las disposiciones hasta ahora en vigor, o
puede disponer una fecha que sirva de punto de partida para
la nueva regulacin.
Para resolver el conflicto temporal de leyes, el legislador
ordinariamente dicta normas destinadas a encauzar esa
particular sucesin en cada ley. Ese conjunto de normas se
conoce como disposiciones transitorias. Sin embargo, en un
determinado cdigo, como el civil o una ley general de la
administracin pblica, el legislador puede adoptar las pau
tas generales para la solucin de los conflictos de leyes en el
tiempo, cuando esas reglas no estn previstas en la propia
Constitucin Poltica. El conjunto de principios y normas que
rigen esa m ateria se conoce con el nombre de derecho tran
sitorio.
77. Cul es el fundamento constitucional de la derogato
ria de las leyes?
La Constitucin Poltica reconoce el instituto de la dero
gacin, al afirmar textualmente que Las leyes son obligato
rias y surten efectos desde el da que ellas designen; a falta de
este requisito, diez d ios despus de su publicacin en el Diario
Oficial... La ley no queda derogada ni abrogada, sino p or una
posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni
costumbre o prctica en contrario (Art. 129)
Cabe explicar esos conceptos de la Constitucin: el pri
mero, el de obligatoriedad de las leyes; el segundo, el de
eficacia; el tercero, el de derogacin y abrogacin y, finalmen
te, el cuarto, el de jerarqua.
La obligatoriedad surge de la vigencia de la ley, de su
existencia jurdica, normalmente, a partir de su publicacin
-138-
E lementos
de
o cuando ella as lo indique; la eficacia se refiere a la produc

cin de efectos o consecuencias jurdicas de la ley; la validez
consiste en su qjuste o armona con el ordenamiento jurdico
y el concepto de jerarqua alude a la construccin escalonada
del orden jurdico. En virtud de est ltimo concepto, la fuerza
de la ley no depende de la voluntad del legislador, sino de la
regla de atribucin, consagrada en la Constitucin, que lo
habilita para dictar leyes, con la fuerza jurdica que la esa
norma superior le asigna.
78. Cul es el origen del concepto derogacin de las leyes ?
El concepto de derogacin tiene origen en el procedimiento
legislativo del Derecho romano clsico. La elaboracin de las
leyes, requera que sobre la propuesta del magistrado, deno
minada rogatio, recayera el consenso de los comicios popu
lares. Para que cesara la vigencia de una ley rogata se reque
ra una nueva ley rogatio de signo inverso por parte del magis
trado y el asentimiento de las comisiones, de donde procede la
expresin abrogatio. La abrogatio pas posteriormente a de
notar cualquier disposicin que dej ara sin vigencia la anterior.
En espaol, a diferencia del francs y del italiano, se utiliza
la palabra derogacin en lugar de abrogacin.81En Costa Rica,
estas palabras se emplean com o sinnimos en la Constitucin;
en la prctica legislativa se utiliza nicamente el verbo
derogar*.
Sin embargo, desde Modestino se afirmaba La ley puede
ser derogada o abrogada: se deroga cuando se suprime una
parte y se abroga cuando se elimina toda ella.*2
Estas distinciones del derecho romano, unida a la de subrogatio, como la adicin de disposiciones a una ley, reflejan
el inters y preocupacin de los autores romanos por este
delicado tema, com o lo advierte Diez Picazo.
Diez Picazo, Ibid., p. 34

Ibid. p. 35
-139-
2.
La prdida de vigencia de la ley

79. En qu casos la ley pierde su vigencia ?
La ley pierde su vigencia por varias razones: a) cuando

ha sido derogada expresamente, al dictarse otra ley u otra
norma de superior rango que dispone su derogacin; b) cuan
do resulte incompatible porque su contenido es contrario al
de otra ley dictada con posterioridad, salvo que la anterior sea
especial, en cuyo caso prevalecer la especial sobre la general;
c) si se ha cumplido el plazo previsto de vigencia de la ley; d)
cuando esa ley es declarada inconstitucional, pierde su vali
dez, vigencia y relativamente su eficacia; e) finalmente, una
norma pierde su vigencia, cuando se deroga la norma que le
sirve de fundamento. Esta es una hiptesis que requiere
explicacin.
80. En qu casos la ley pierde vigencia p or derogarse la
norma que la fundam ental
Suele ocurrir que se dicta una norma para desarrollar
otra que le da fundamento; la norma que sirve de fundamento
a la primera es derogada por una tercera. En consecuencia,
la segunda norma pierde su base jurdica y por ello resulta
tambin derogada. Esta hiptesis se aclara con una compa
racin: las normas de base o normas habilitantes constituyen
las columnas de la norma de desarrollo. Una tercera norma
suprime las columnas y la segunda queda sin base, no tiene
existencia propia sin la norma habilitante, sin sus columnas.
Esa hiptesis se da en el caso de reglamentos ejecutivos,
dictados sobre la base de una ley. En ese caso, sin embargo,
conviene derogar tambin las normas de desarrollo. Sobre la
base de la ley de emergencia se dictaron muchos decretos;
surge un problema para determinar si tienen o no vigencia
esos reglamentos,una vez derogada la ley de base. La respuesta
es positiva: quedan derogados tambin; pero para evitar
dudas, es preferible precisar expresamente la derogatoria de
esos reglamentos; de ese modo, esos aspectos no se dejan a
la solucin discrecional de los operadores jurdicos.
-140-
E lementos
de
81. Qu principios recoge la normativa y lajurispruden

cia espaola e italiana ?
Disposiciones normativas de naturaleza legislativa, como
la espaola e italiana, recogen principios importantes. Por
ejemplo, el Cdigo Civil espaol dispone: Las leyes slo se
derogan p or otras posteriores. La derogacin tendr el alcance
que expresam ente se disponga y se extender siempre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea
incompatible con la anterior. Por la simple derogacin de una
ley no recobran vigencia las que sta hubiere derogado (De
creto 1836, del 31 de mayo de 1974).
Una frm ula parecida emplea el Cdigo Civil italiano de
1942, cuyo texto dice: Las leyes no son derogadas sino en
virtud de leyes posteriores por declaracin expresa del legis
lador, o p or incompatibibilidad entre las nuevas disposiciones
y las precedentes, o porque la nueva ley regula la materia en
su totalidad antes regulada por la ley anterior
Estas norm as desarrollan principios relativos a la de
rogacin dla ley posterior frente a la anterior, a la derogatoria
expresa, a la incompatibilidad entre normas y a la regulacin
de una m ateria en su totalidad, antes reglada por una ley
anterior. Sobre estos temas se har referencia ms adelante.
82. Qu valores jurdicos cabe oponer a la tesis de la
derogatoria legal frente a la costumbre ?
La tesis en favor de la derogatoria de la ley por costum
bre o por norm a inferior es inadmisible; afecta principios
importantes, com o: a) el de la potestad de legislar que reside
en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa,
mediante el sufragio, b) La ley aparece subordinada nica
mente a la Constitucin Poltica y a los tratados internacio
nales . c) El principio de jerarqua de las normas, en virtud del
cual una norma solo puede ser derogada o modificada por otra
de igual rango, con una potencia y una resistencia jurdicas
similares. As, las normas de menor grado tendentes a
modificar reglas superiores afectan la soberana legislativa,
-141-
las competencias constitucionales en favor de la Asamblea

Legislativa, la jerarqua de las fuentes, la seguridad jurdica
y por lo anterior, se viola de ese modo la Constitucin
Poltica. Cuando se afirma que la ley queda de-rogada y
abrogada por otra posterior, se alude a una relacin de
igualdad entre esas normas, el acto que la deroga tiene que
tener la misma jerarqua; un acto inferior carece de la fuerza
jurdica para derogar una ley. Ese respeto a la jerarqua de
las normas garantiza la supremaca de la ley frente a normas
no escritas, como la costumbre, incluso la jurisprudencia.
Cabe exceptuar la jurisprudencia constitucional, cuya fuerza
jurdica prevalece aun frente a la ley, de conformidad con la
Ley de la Jurisdiccin constitucional. Esta ley desarrolla la
norma constitucional relativa al control de las leyes y confiere
el carcter vinculante a esa jurisprudencia y a sus preceden
te, salvo para ella misma.
La derogacin se convierte en el instrumento natural del
cambio en el ordenamiento jurdico. La ley, nicamente
subordinada a la Constitucin y a los tratados internacionales,
es la fuente principal de regulacin del ordenamiento jurdico
y su derogacin constituye el instrumento por excelencia de
la dinm ica y de la evolucin normativa del pas. La decla
ratoria de inconstitucionalidad es menos frecuente.
83. La derogatoria tiene que ser expresa?
Para evitar las ambigedades, la tcnica legislativa in
siste en la necesidad de que las derogaciones sean expresas.
Cuando estas disposiciones no son expresas, el problema es
de incompatibilidad de normas. Podra prescindirse de una
disposicin derogatoria expresa cuando resulta evidente la
contradiccin e incompatibilidad.83 La derogatoria tcita de
las leyes no es recomendable para evitar dudas en su inter
pretacin y aplicacin.
83
Sinz Moreno, Femando y Da Silva Ochoa, Juan Carlos, Propuesta de Directrices

para Mejorar la Calidad de las Leyes, en Calidad de las Leyes, ibid. p. 385.
-142-
E lementos
3.
de
La derogacin de la ley o la inconstitucionalidad

sobreviniente
84. En el caso de incompatibilidad de la Constitucin
Poltica frente a leyes anteriores, existe derogacin de
las leyes o invalidez sobreviniente?
La propia Carta Fundamental dispone que sus normas

derogan las disposiciones anteriores que se opongan (art.
197). De ese modo, la duda de si se trata de invalidez sobre
viniente o derogacin aparentemente se resuelve. En Espa
a se produjo una discusin sobre ese punto. Garca Enterra
critic de modo acrrimo la tesis adoptada por el tribunal Es
paol que afirm que haba derogacin y no inconstituciona
lidad sobreviniente. Este autor advierte:
E llo no obstante, creo que la solucin extrem a pro
puesta p or este voto particular, as com o la parcial
mente adoptada p or las dos Sentencias, adolece de
una debilidad pragm tica visible, sobre la cual se ha
edificado justam ente la peculiaridad de la solucin
italiana. E sta debilidad est en que se consagra una
grave inseguridad jurdica si se deja a una m ultipli
cidad de centros de decisin, la que com pone la totali
dad de los ju eces y Tribunales ordinarios, resolver el
problem a del alcance que la promulgacin de la Consti
tucin supone efecti vamente sobre todo el ordenamiento
precedente. E ste problem a es de prim era importancia,
com o fcilm ente se com prende, para precisar el efecto
norm ativo de la Constitucin misma y su lugar real en
el sistem a, pero no es, sin em bargo, un problem a de
solucin fcil, accesible a cualquiera, com o suden
serlo, sin perjuicio de eventuales com plejidades tc
nicas, los problem as ordinarios de la derogacin de la
ley antigua p or la Ley nueva, y ello por dos razones
especficas atinentes a la peculiaridad norm ativa de
la norma co n stitu cio n a lC o m p lem en ta n d o su ar
gum entacin, el autor afirm a que la norma constu-
Garca Enterra, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal Cons

titucional, Editorial Civitas, 1985, p. 92.
-143-
cional, extraordinariam ente concentrada en su

form ulacin, y no obstante con pretensin inform ativa
de la totalidad d el ordenamiento, utiliza conceptos
sumamente abiertos y con frecuencia im precisos en
sus contornos tcnicos...y, p er lo tanto, im precisas en
su eficacia norm ativa directa, de modo que esa efica
cia norm ativa no resulta fcilm ente contrastable con
las normas ordinarias precedentes, que son regula
ciones ms detallistas y no una mera enunciacin o
expresin de principios ele anlogo carcter. Segundo,
porque la conversin en norma eficaz de los preceptos
constitucionales de esa am plitud hasta el punto de
desplazar la vigencia de leyes anteriores es una inter
pretacin de la Constitucin entera, interpretacin
cuyo rigor slo el Tribunal Constitucional com o rgano
especializado puede asum ir; el riesgo tanto de que no
se com pruebe nunca una derogacin com o de lo con
trario, de que pueda verse siem pre un contraste entre
los principios constitucionales abiertos y una norma
especfica cualquiera, es un riesgo notorio si se deja el
problem a en las manas de cualquier Tribunal, y un
riesgo que afecta a la vez a la certeza d el derecho y a la
seguridad jurdica, por una parte, y a la concrecin
normativa de la propia Constitucin, p or otra. Para
concluir: la derogacin o no derogacin pasa por un
ju icio previo de inconstitucionalidad.
La opinin del autor espaol, por su coherencia, es per

fectamente aplicable a Costa Rica. En nuestro caso, la norma
constitucional mencionada no dispone expresamente las le
yes que se derogan; deja al juez constitucional ese examen
cuando existe incompatibilidad entre una norma fundamen
tal y una ley precedente. Al producirse una confrontacin,
inevitablemente lleva a un anlisis de inconstitucionalidad
de la ley anterior, aunque aparentemente se trate de un pro
blema de derogacin.
Hasta aqu podra afirmarse que el problema es mera
mente acadmico. Sin embargo, cabe una nueva percepcin
del asunto, en lo relativo a la ultraactividad de la ley deroga
da, frente a la retroactividad de la norma Constitucional. La
determinacin de la situacin jurdica de los afectados no es
-144-
E lementos
de
la misma. En el caso de declaracin de inconstitucionalidad

de la ley anterior a la Constitucin, la resolucin tendr
efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto
o de la norma, todo sin peijuicio d los derechos adquiridos de
buena fe. ( Art. 91 de la ley de Jurisdiccin Constitucional).
Adems existe un problema advertido por el tratadista: la
inconstitucionalidad sobreviniente es un conflicto coya solu
cin corresponde al Tribunal Constitucional. La derogacin a
incom patibilidd de normas, en cambio, a cualquier tribunal
salvo que, este considere que, por estar enjuego la Constitucin,
la Sala es competente para resolverlo.
En definitiva, el problema es de inconstitucionalidad so
breviviente y no de derogacin. La Constitucin Poltica cos
tarricense quiso resolver el problema, al considerarlo como
un asunto de derogatoria; pero, al no determinar las normas
derogadas y simplemente establecer que derogaba las ante
riores que se le opongan, desplaz el problema al intrprete
constitucional. De ese modo, la cuestin no escapa al tema de
la inconstitucionalidad sobreviviente y as lo ha recocido la
Sala Constitucional en otra hiptesis aplicable a esta situa
cin.
85. En qu caso la Sala consider que este problema
revesta ambas caractersticas, derogatoria e incons
titucionalidad sobreviniente?
De conformidad con el criterio de la Sala Constitucional
puede afirm arse que este problema abarca ambas dimensio
nes: inconstitucionalidad sobreviniente y derogacin. As lo
manifest en lo relativo a tratados internacionales, que tie
nen jerarqua superior a la ley:
I.
Que si bien el artculo 73 inciso d )d e la Ley de la

Jurisdiccin Constitucional faculta a los intere
sados a plantear la accin de inconstituciona
lidad contra las disposiciones legales que se
opongan a las de un tratado internacional, con
siderando que al hacerlo violan la jerarqua
norm ativa superior del segundo de conform idad
-145-
con el artculo 7 d la Constitucin Poltica, ello

no chata a que, cuando las disposiciones del
tratado resulten ejecutivas y ejecutables p or s
mismas, sin necesidad de otras normas que las
desarrollen en el derecho interno, las legales que
la contradigan deben tenerse sim plem ente por
derogadas, en virtud precisam ente del rango
superiordel tratado. D eesta manera, laantinomia
entre ley y tratado, a partir de la reform a de los
artculos 10,48,105y 128delaC onstitucin (Ley
no. 7 128 de 18 d e agosto de 1989, vigente desde el
1 de setiem bre) y , sobre todo, de la ley de la
Jurisdiccin Constitucional, se resuelve, en p ri
mer lugar y en lo posible, can la derogacin
autom tica de la prim era en cuanto se oponga al
segundo, sin perjuicio de que tam bin pueda
serlo m ediante la declaracin de inconstitucionalidad de la ley
La Constitucin Poltica estipul una derogatoria gen

rica, respecto de las disposiciones anteriores que se le opon
gan; la Sala acepta, por una parte, que respecto de los trata
dos internacionales existe una derogacin automtica y, por
la otra, unainconstitudonalidad-sobreviniente, cuando aqul
es posterior a sta-. Admite, ambas posibilidades. Este razo
namiento es aplicable al problema entre leyes anteriores que
se opongan a la Constitucin Poltica.
4.
Disposiciones derogatorias en leyes de aprobacin

de tratados internacionales
86. Procede establecer en la ley de aprobacin de trata
dos internacionales, clusulas derogatorias?
A la hora de aprobar los tratados internacionales, en la

denominada ley aprobatoria, cabe plantearse la posibilidad
de incorporar clusulas que deroguen de modo expreso
determinadas leyes. No es una prctica frecuente en nuestro
derecho parlamentario. De ah que corresponder a la Sala
Sentencia N9282-92 de las dieisiete horas del trece de marzo de mil novecientos
noventa y ver Sentencia N300-90 de las diecisiete horas del veintiuno de marzo
de mil novecientos noventa.
-146-
E lementos
de
Constitucional, en la consulta preceptiva sobre la constitucionalidad del tratado, determinar si la ley aprobatoria puede
derogar expresamente otras disposiciones que se opongan a
lo previsto en la normas del tratado o que impidan su ejecu
cin. Si se admite la tesis de que, en la ley aprobatoria, en caso
necesario, se establezcan normas para la incorporacin del
tratado al ordenamiento interno, con igual razn podra ad
m itirse que dentro de esa normativa legal se incluyan clu
sulas derogatorias necesarias para la aplicacin del tratado.
La ley de aprobacin del tratado persigue la finalidad de
aceptarlo e incorporarlo al ordenamiento interno, con la
jerarqua constitucionalmente prevista. Esa ley no presenta
las caractersticas de una ley estrictamente normativa; tiene
una finalidad determinada: la aprobacin del tratado. Sin
embargo, no existe impedimento alguno de carcter consti
tucional para admitir normas de ejecucin o de desarrollo del
tratado. En buena medida, de lo que se trata es de dejar esta
blecida en formaexpresalavoluntad derogatoria del legislador,
de suprim ir la vigencia de determinadas leyes que se oponen
al tratado en su contenido o dificultan su aplicacin. No se
dejan de advertir los peligros de incorporar disposiciones que
desbordan los lmites de esta potestad, referida exclusivamente
al objeto del tratado y a su ejecucin. La experiencia negativa
de las normas generales del presupuesto, que se convirtieron
con el tiem po en legislacin ordinaria, aumenta esas dudas.
Sin embargo, estas ltimas se disipan con la norma que obliga
a la Asamblea Legislativa a consultar a la Sala Constitucional
sobre la armona de los tratados internacionales con la Cons
titucin Poltica. En esa oportunidad, cualquier error legis
lativo puede ser corregido por el Organo Constitucional.
Un argumento ajeno al campo jurdico podra formularse
en contra de esta ltima tesis. La ley aprobatoria que incor
poradas clusulas para su ejecucin y para la derogacin de
determinadas leyes, puede eventualmente com plicar la apro
bacin del tratado. Ese tipo de consideraciones deben ser
objeto de examen por parte de los legisladores para determi
nar si conviene o ola incorporacin de estas clusulas, en el
supuesto caso de que afecten la viabilidad del proyecta.
-147-
Por otra parte, la frmula de incluir clusulas inter

pretativas en las leyes que aprueban tratados internaciona
les, ha sido recomendada por la propia Sala Constitucional;
con esa sugerencia, admite que la ley aprobatoria es ms que
un acto de aceptacin pura y simplemente del tratado. Si
puede incorporar clusulas interpretativas por qu no otras
de carcter norm ativo, ntimamente ligadas a la aplicacin
del tratado? Por qu no aceptar que esas clusulas sean para
la derogatoria de leyes que impiden su ejecucin o son
incompatibles con el contenido del convenio internacional?
El problema, desde el punto de vista de la tcnica legis
lativa, consiste en que habra dos cuerpos normativos: uno, el
tratado internacional y otro, la ley aprobatoria. Esta ltima
dejara de ser un acto de aceptacin legislativa para incoporar
un cmulo de normas jurdicas, relativas al desarrollo y
ejecucin del tratado y suprimir la vigencia de determinadas
leyes, mediante disposiciones derogatorias. En este caso,
cuando la voluntad legislativa es esa, habra una m anifesta
cin democrtica, legitimada mediante el control a priori de
la Sala Constitucional, mediante la consulta preceptiva.
5.
Clusulas derogatorias inconvenientes

87. Qu regulaciones deben evitarse a la futra de dictar
clusulas derogatorias?
Es necesario evitar los siguientes imprecisiones en las

clusulas derogatorias:
a)
La doctrina critica las clusulas derogatorias sin conte

nido expreso y concreto. Frmulas com o Se derogan to
das las disposiciones que se o p o n g a n Esta frmula lo
nico que agrega es la voluntad del legislador de hacer
prevalecer la ley sobre cualquier otra norma anterior que
se oponga;86 reitera el principio de que la ley posterior
86 Pearanda Ramos; Jos Luis, en Las disposiciones derogatorias de las leyes,

en Sainz Moreno, F. y Da Silva Ochoa, J. L. ^ealidsS de las Leyes, Parlamento
Vasco, Vitoria, 1989, p. 243.
-148-
E lementos
de
deroga la anterior. Sin embargo, si no hay una derogacin

concreta y expresa respecto de una norma especial, puede
alegarse que la ley especial prevalece sobre la general y,
en consecuencia, no resuelve el problema y se transfiere
al operador jurdico, al intrprete de la norma que deber
resolver cul prevalece. Jos Luis Pearanda le asigna
una utilidad: ...cuando la clusula genrica se aade a
una enumeracin expresa de preceptos o normas deroga
das, en cuyo caso sirve como regla de cierre para expresar
el alcance general de la voluntad derogatoria.87
Con las dificultades para su interpretacin, estas nor
mas de carcter genrico, derogatorias de todas las leyes
que se le opongan, sin especificar de modo claro e ine
quvoco a cules se refiere, desempaan un papel descrip
tivo del efecto derogador y no prescriptivo del objeto de la
derogacin. La necesidad de precisar el objeto de la dero
gacin, referida adems a normas y no a Conductas, exige
un esfuerzo de concrecin en ese sentido. Para resolver
ese problema, se ha pretendido elaborar tablas de vigencias
de normas o de derogaciones. Esa tarea no es fcil, pero
necesaria; la seguridad jurdica as lo exige.
b)
Se deben evitar clusulas que digan expresamente Se

derogan las normas o disposiciones de rango igual o infe
rior, por considerarse innecesario. Sin embargo, cuando
existen decretos dictados sobre la base de una ley y esta
se deroga, no obstante que esos decretos pierden la base
jurdica, conviene hacer expresa mencin de la deroga
cin de tales decretos en las clusulas derogatorias. Con
anterioridad se hizo mencin al caso de decretos de emer
gencia, cuya cantidad superaba la mitad de un centenar.
Para la garanta de la seguridad jurdica, esos decretos
debieron derogarse expresamente y de ese modo evitar
interpretaciones en sentidos distintos departe de los
operadores jurdicos.
c)
Tampoco procede establecer: Quedan derogadas las dis

posiciones de cualquier rango que se opongan a lo dispues-
87
Ibid.
-149-
E lementos
de
c)
El alcance de la derogacin ser el expresamente seala

do en la ley derogatoria, se requiere establecer con clari
dad qu disposiciones se derogan, cul es el objeto de la
derogacin. As resulta inconveniente dejar indetermina
do ese objeto; salvo que el legislador conscientemente
decida hacerlo de ese modo, por varias razones: i) por no
tener conocimiento de qu disposiciones quedaran dero
gadas; ii) porque desea establecer una disposicin dero
gatoria genrica; iii) simplemente, por cuanto quiere
posponer la solucin para que sean los operadores jurdicos,
en el momento de la aplicacin de las normas, quienes
determinen las normas derogadas.
d)
Cuando una nueva ley regula en su totalidad una mate

ria, la vieja ley que reglaba ese campo queda derogada.
Las normas especiales quedan igualmente sin vigencia
por disposicin concreta o genrica de derogacin si se
encuentran dentro de la ley derogada. Cuando se trata de
leyes especiales nicamente se derogan por disposicin
expresa, incluso de carcter genrico.
e)
La derogacin de una ley no significa que recobran vigen

cia las normas que sta haba derogado, no readquieren
vigencia las normas anteriormente derogadas. Tampoco
procede la derogacin de la derogacin ni de sus efectos.
f)
Los rganos de apoyo legislativo debern elaborar tablas

de vigencias y de derogacin. Esa tarea puede realizarse
de modo coqjunto con el gobierno.
g)
Las normas jerrquicamente inferiores no pueden dero

gar las de rango superior; pero resulta innecesario esta
blecerlo as en el texto.
h)
La derogacin expresa y especfica de determinadas nor

mas facilita su aplicacin por parte de los operadores
jurdicos.90
90
A manera de ejemplo, conviene citar algunos casos extrados del Cdigo de

Comercio, en los cuales se estipul expresamente, en su parte nal, la
derogatoria de determinadas leyes. Disposiciones Generales y Transitorias.
-150-
to en la presente ley.88 Una clusula de esa naturaleza

contradice las reglas de la jerarqua normativa y de la
regularidad jurdica.
d)
Deben evitarse expresiones lingsticas ambiguas, en

general y, en particular frmulas como: Quedan derogas
en su contenido sustantivo... o Quedan igualmente de
rogadas las dems disposiciones (...) de carcter gen
eral....88
6.
Criterios doctrinales
De lo expuesto hasta aqu, cabe intentar extraer algunos

criterios doctrinales y jurisprudenciales. Buena parte de
ellos han sido recogidos por la doctrina espaolay han servido
de base para un coqjunto de reglas de tcnica legislativa, que
ajustados a nuestra experiencia, pueden igualmente orientar
la elaboracin de un proyecto de ley. Por esa razn nos atre
vemos a proponer al final, como anexo, un conjunto de reglas
de tcnica legislativa.
a)
Las leyes solo se derogan por otras posteriores, como

consecuencia de la soberana parlamentaria y de la pro
pia Constitucin Poltica que as lo establece. La deroga
cin puede ser expresa o tcita.
b)
Cuando se deroga tcitamente, el problema se transfiere

a los operadores jurdicos (jueces, abogados, administra
dores, ciudadanos) quienes determinan, en caso de in
com patibilidad de normas, qu ley se aplica. En estos
casos rige el principio de la ley posterior deroga a la
anterior, pero no siempre. La derogacin expresa, en
cambio, manifiesta una voluntad legislativa clara del
efecto derogatorio respecto de determinadas disposicio
nes y, en algunos casos, aparece en forma precisa qu
artculo o qu ley se deroga.*8
9
QQ
89
Hernando Garca, Pedro J. Las disposiciones derogatorias en la legislacin de

las Comunidades Autnomas: un nliis de Tcnica Legislativa, en Corona
Ferrero Jess y otros, La Tcnica Legislativa A Debate, Tecnos 1994, p.68
Ibid.
-151-
i)
El propsito de las disposiciones derogatorias no es pres

cribir conductas o prohibirlas, sino elim inar normas; se
refiere ala prdida de vigencia de una norma.
j)
Las disposiciones derogatorias normalmente tienen el

mismo mbito de validez que el de la ley de la cual forman
parte. Pueden referirse a una ley, a un captulo o un
artculo y hasta a un inciso y pueden lim itar sus efectos
personal, espacial, temporal o materialmente.
n . La retroactividad y el derecho transitorio

No es este el campo propicio para plantear todos los
problemas del derecho intertemporal y del transitorio. Anti
cipamos algunos problemas derivados del conflicto de las
leyes en el tiempo y de las distintas situaciones cuya regula
cin ofrece serias dudas, relativas a la legislacin aplicable (la
nueva legislacin, la anterior o una que dicta para el trnsito
entre la vieja y la nueva ley).*
Artculo I. Se derogan el Cdigo de Comercio emitido por la Ley N2797 de 4 de

agosto de 1991, cuya vigencia qued en suspenso y el Cdigo de Comercio
emitido por decreto de 6 de junio de 1853 y sus reformas, excepto el LIBRO
TERCERO: DEL COMERCIOMARTIMO, en tanto no se dicte la legislacin
correspondiente, y las siguientes leyes y sus reformas: Ley de Nacionalizacin
del Comercio, N52 de 29 de diciembre de 1943; la N 13 de 21 de junio de 1901
de Registro Mercantil; N 20 de 5 de julio de 1901 de Contabilidad Mercantil;
N7 de 29 de noviembre de 1909 sobre transportes; N6 de 24 de noviembre de
1909 sobre Sociedades Mercantiles; N 17 de 25 de noviembre de 1902 de
Cambio; N15 de 15 de octubre de 2901 sobre Quiebras; No 23 de 23 de julio de
1901 sobre Ventas de establecimientos Mercantiles; N5 de 5 de octubre de 1941
sobre Prenda; N 1633 de 12 de setiembre de 1955 sobre Cuenta Comente
Barcaria y Cheque; N 136 de 26 de julio de 1933 que estableci un impuesto
sobre los excesos de intereses en cuanto se refieran a obligaciones mercantiles
nicamente; N 19 de 3 de junio de 1937 sobre Sociedades de Hecho; N272 de
25 de agosto de 1942 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; N 1606
de 15 de julio de 1953 sobre Corredores Jurados; N 2496 de 9 de enero de 1960
sobre Agencias o Correduras de Aduana, las dems leyes de carcter mercantil
que se opongan resulten en su aplicacin incompatibles con las materias
comprendidas en este Cdigo
-152-
E lementos
de
88. i Cul es el propsito del derecho transitorio ?

El derecho transitorio tiene como propsito facilitar el
trnsito entre la vieja ley (ley derogada) y la nueva ley (ley
derogatoria). El Derecho Internacional Privado ha examina
do con xito el conflicto de las leyes en el tiempo y ha esta
blecido com o regla que esa incompatibilidad debe ser resuel
ta justamente por una norma distinta de aquellas que aparecen
en el conflicto. Por esa razn han elaborado el derecho
intertemporal, del cual forma parte el derecho transitorio.91
La Constitucin Poltica da algunas pautas para resolver
el problema derivado del derecho transitorio; en el artculo 34
seala que: A ninguna ley se le dar efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrim oniales
adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas. La nor
ma constitucional hace una formulacin en tom o a los lmites
de las potestades del legislador paralas regulaciones retroac
tivas. Esas lim itaciones se refieren al perjuicio de alguna
persona, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de las
situaciones consolidadas.
El tema plantea diversos problemas: unos de carcter
ideolgico, para sectores conservadores que no aceptan leyes
que cambien su situacin en su perjuicio y procuran la esta
bilidad de los derechos y situaciones dadas. Sectores menos
conservadores o reformistas pretendern defender nuevas
leyes que cam bian las existentes, independientemente de su
estabilidad. Desde una perspectiva ideolgica no resulta fcil
encontrar soluciones universales.
91
Diez-Picazo, ibid. p. 185
-153-
El problema se plantea igualmente en trminos jurdi

cos: hasta dnde llega la ley vieja y hasta dnde la nueva?
Cundo es lcita o ilcita una ley retroactiva?
89. Cules han sido las soluciones al problem a de la
retroaccin de las leyes?
Las soluciones han sido diversas. La clsica, dominante
en los sistemas jurdicos occidentales, consiste en distinguir
entre derechos adquiridos, incorporados a nuestro dominio
y las simples expectativas o esperanzas que no merecen la
misma proteccin.
En Costa Rica, esa solucin ampliada con la prohibicin
de dar efecto retroactivo en peijuicio de persona alguna o de
sus situaciones consolidadas, ha sufrido una relevante evolu
cin. La Ley de la Jurisdiccin Constitucional desarrolla otros
criterios complementarios que se examinarn ms adelante,
en relacin con la tcnica legislativa.
1.
La Declaratoria de Inconstitucionalidad
90. Qu diferencias existen entre el efecto retroactivo de
la declaratoria de inconstitucional de una ley y la
retroaccin de las leyes?
La Ley de la Jurisdiccin Constitucional seala el carc

ter declarativo y retroactivo de la resolucin de incons
titucionalidad a la fecha de vigencia del acto o de la norma,
todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Por lo
pronto conviene resaltar que la redaccin es claramente
favorable a la retroaccin de la declaratoria de inconstitucio
nalidad. La regla constitucional, en cambio, norma en sentido
d iferen te, expresam en te in d ica que no p roced e la
retroactividad dentro de los supuestos indicados como lmites
a esa posibilidad. Este primer aspecto seala una diferencia
de concepcin y de alcanc. El efecto retroactivo de la decla
ratoria de inconstitucionalidad tiene por lm ite nicamente
los derechos adquiridos de buena fe, cuando han sido seria
mente afectados, las situaciones o resoluciones consolidadas
-164-
E lementos
de
o hechos consumados, de conformidad con la ley. Los dems

aspectos pueden perfectamente ser afectados por la declara
toria de inconstitucionalidad.
El legislador, como se indic, tiene potestades para dic
tar normas con efecto retroactivo, pero no puede peijudicar a
persona alguna, o sus derechos patrimoniales adquiridos o
sus situaciones jurdicas consolidadas, segn lo previsto en la
Constitucin Poltica.
91. Cul es el fundamento de esa diferencia ?
La potestad legislativa es una decisin poltica cuyos
efectos hacia el pasado deben estar lim itados, para evitar el
abuso legislativo y, de ese modo, garantizar la seguridad
jurdica. La declaratoria de inconstitucional de una norma,
s afecta los derechos adquiridos; esos derechos se convierten,
al ser ilcita la norma que los fundamenta, en derechos adqui
ridos ilegtimamente. La buena fe se excepta de esa re
troaccin para respetarle los derechos adquiridos a su titu
lar, al fundamentarse esos derechos en una norma original
mente vigente yecaz y carecer de elementos de juicio para
presum irla invalida. Razones de seguridad jurdica as lo
aconsejan. A la Sala Constitucional corresponde la m ayor o
menor amplitud para considerar cundo existen derechos
adquiridos de buena fe, afectados severamente por la rever
sin de la sentencia.
2.
El dimensionamiento del efecto retroactivo de las

resoluciones de la Sala
92. Procede aplicar las normas y los criterios sobre el
dimensionamiento de las resoluciones de la Sala, a la
form ulacin de las leyes?
En la misma ley de la Jurisdiccin Constitucional se

estipula que: La sentencia constitucional de anulacin podr
graduar y dim ensionaren el espacio, el tiempo o la materia, su
efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar
que ste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la
-166-
justicia o la paz sociales(art. 91). El legislador le confiri una

potestad muy amplia a la Sala Constitucional para graduar
y dimensionar los efectos de la resolucin y dictar reglas para
evitar dislocaciones sociales. El contenido y alcance de la
retroaccin de su sentencia es amplio en lo relativo a su
aplicacin a personas, derechos, situaciones y relaciones. La
Sala tiene amplias potestades para jugar con el tiempo, el
espacio y la materia respecto de los efectos retroactivos de sus
resoluciones, dentro de tres categoras de lmites que se
examinarn con posterioridad: a) los derechos adquiridos de
buena fe, cuando su reversin los afecte severamente; b) las
situaciones consolidadas y c) los hechos consumados, confor
me a esa ley en las dos ltimas hiptesis.
El legislador tiene amplitud para regular la retroaccin
de la ley, pero dentro de los lmites impuestos por el Cons
tituyente. Estas barreras son mayores a las de la Sala, por las
razones mencionadas anteriormente. Para legislar no existe
una norma con el contenido y alcance de aquella prevista en
la ley de la Jurisdiccin Constitucional. No hay una norma
equivalente a aquella sobre la potestad de dimensionar los
efectos de la resolucin de declaratoria de inconstitucionalidad,
que se pueda aplicar al legislador a la hora de form ular la ley.
Dentro de los lmites constitucionales, el legislador puede
graduar y dimensionar la retroaccin de la ley derogatoria y,
de paso, establecer con algn grado de precisin la
ultraactividad de la ley derogada. Para ello, resulta de utili
dad el conocimiento de los criterios que la Sala establezca en
los casos de dimensionamiento y gradualidad de los efectos de
sus resoluciones. Esas pautas, con las advertencias relativas
a la naturaleza distinta dla sentencia de inconstitucionalidad
frente a la ley, pueden servir de parmetro para el legislador.
La potestad conferida a favor de la Sala Constitucional,
se extiende hasta permitirle dictar las reglas necesarias
tendentes a evitar que las consecuencias de sus sentencias
produzcan graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o
la paz sociales. Esta potestad normativa, igualmente extensa
en su contenido, aparece limitada en su motivo y en su n. El
motivo para dictar esas reglas, se subordina a la sentencia
-156-
E lementos
de
sobre la inconstitucionalidad de la norma y al dimensionamiento y gradualidad del efecto retroactivo; la finalidad es

evitar dislocaciones para la seguridad, la justicia y la paz so
ciales. Dentro de ese marco, el contenido de la potestad nor
mativa de la Sala es tambin amplio, como lo reafirma su
propia jurisprudencia.
Segn Rubn Hernndez, la norma examinada presenta
un problema grave, al lim itarlas potestades dimensionadoras
de la Sala slo al efecto retroactivo, cuando debi haberlo
consagrado sin limitaciones temporales, pues, por lo general,
es ms im portante dimensionar el efecto futuro que el pasa
do.**
Esta afirm acin no se comparte por las siguientes razo
nes: a) La Sala se proyecta hacia el futuro al dictar las reglas
necesarias para evitar perjuicios o dislocamientos graves en
la comunidad; b) la jurisprudencia de la Sala lo confirma, en
la declaratoria de inconstitucionalidad de los Concejos Muni
cipales de Distrito, la Sala estableci reglas de funcionamien
to de esos Concejos, para el ao siguiente a esa resolucin;
interpret correctamente que para dimensionar los efectos
retroactivos, en alguna medida, tena que proyectarse hacia
el futuro, a la hora de dictar las reglas necesarias para evitar
graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz socia
les, previstas en la ley.
La resolucin de la Sala Constitucional del 20 de diciem
bre de 1994 sent pautas que autorizaron a laContralora
General de la Repblica para que aprobara los presupuestos
y las modificaciones necesarias, para el futuro y de ese modo,
los concejos funcionaran normal y ordenadamente hasta sus
completas extinciones; estableci reglas relativas a la liquida
cin de los activos y de los pasivos y mantuvo a los concejales
y al intendente en sus cargos durante el ao de 1995.93 Esa
92
Hernndez, Rubn. Derecho Procesal Constitucional, Editorial Juricentro,
93
Sala Constitucional, voto N 644 de las 14:10 horas del 20 de diciembre de 1994.
1994, p .366.
E lementos
c)
de
cuando su reversin afecte seriamente derechos adquiri

dos de buena fe;
Como se adelant, los lmites de la potestad retroactiva

del Juez Constitucional, previstos en la Ley de la Jurisdiccin,
complementan la norm a de la Carta Poltica sobre la irretroactividad de la ley. La retroactividad no procede en estos
supuestos: al consolidarse una relacin o situacin, por pres
cripcin o caducidad, con motivo de sentencia con autoridad
de cosa juzgada m aterial; al consumarse hechos material o
tcnicamente irreversibles; al afectar seriamente derechos
adquiridos de buena fe.
La potestad de la Sala para darle efecto retroactivo a una
sentencia de inconstitucionalidad podr hacerse con afecta
cin no severa de derechos adquiridos de buena fe, como se
desprende de la expresin: La disposicin ....no se aplicar...
cuando su reversin afecte seriamente derechos adquiridos de
buena fe...
De lo expuesto, cabe afirmar que el legislador, a la hora
de formular la ley , ha de considerar que no puede regular
retroactivamente las situaciones o relaciones consolidadas,
los hechos consumados, irreversibles tcnica o materialmen
te o cuando son reversibles, pero su retroaccin afecta seria
mente derechos adquiridos de buena fe. En ese extremo, la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional desarrolla con mayor pre
cisin las normas de la Constitucin sobre la retroactividad.
La jurisprudencia constitucional enriquecer todava ms
esos conceptos que han de servir al legislador para formular
con mayor rigor jurdico la retroactividad de la ley derogatoria
y la ultraactividad de las leyes derogadas.
Sin embargo, las atribuciones del legislador para regular
retroactivamente una situacin en peijuicio de derechos
adquiridos y situaciones consolidadas, resulta limitada si se
compara con a las potestades de la Sala, cuando declara la
inconstitucionalidad de una norma. En este ltimo caso, el
fundamento de las competencias del rgano constitucional,
estriba en la invalidez de una norma que vena regulando esas
-1S9-
situaciones y los derechos, surgidos al amparo de esa dispo

sicin, se consideran ilegtimos. De ese modo, las respuestas,
parlamentaria y constitucional, a esas situaciones son distin
tas, en su contenido, alcance y fundamento; pero los princi
pios que establezca la Sala han de ser tomados en cuenta por
el legislador a la hora de elaborar la ley. El margen de discrecionalidad poltica del diputado debe interpretarse dentro de
los lmites consagrados en la Constitucin y los parmetros
establecidos por la Sala Constitucional en sus resoluciones
con efecto retroactivo.
3.
Ejemplos de disposiciones sobre ultraactividad y

retroactividad de la ley. (El caso del Cdigo de
Comercio)
94. Por qu se citan disposiciones del Cdigo de Comer
cio?
En las disposiciones transitorias del Cdigo de Comercio

aparecen regulaciones de ultraactividad y de retroactividad
de la ley. Esas reglas constituyen buenos ejemplos de un es
fuerzo para regular de modo expreso determinadas situacio
nes, no obstante la crtica que se formula al transitorio II.
Ese transitorio advierte: En los casos en que su aplica
cin no produzca efecto retroactivo, las disposiciones sern
aplicables a los efectos de los actos jurdicos anteriores a su
vigencia. Esta norma es contradictoria: seala que cuando
no produzca efecto retroactivo se le aplicarn a los efectos de
los actos jurdicos anteriores a su vigencia. En otras palabras,
afirma en su segunda frase, lo contrario de la primera. El
efecto retroactivo, justam ente es eso, aplicar la ley nueva alos
efectos de los actos jurdico anteriores a su vigencia. Si hu
biera incluido un adjetivo: ilcito a la expresin retroacti
vo, no habra esa contradiccin. Como qued finalmente, esta
norma confunde, no resuelve problema alguno y no debi
incorporarse en este texto; si el legislador deseaba hacerlo, en
su lugar, tuvo que disponer lo siguiente: Las disposiciones
previstas en este cdigo sern aplicables a los efectos de los
-160-
E lementos
de
actos jurdicos anteriores a su vigencia, de conformidad con

las siguientes reglas:... A partir de esa norma se podran
incorporar dentro de ella o como transitorios independientes,
las disposiciones que se examinan a continuacin.
El transitorio III seala: Las sociedades mercantiles
constituidas de conformidad con la ley respectiva de su tiempo
continuarn rigindose por esas disposiciones, pero si alguna
m odificare las clusulas de su escritura, deber continuar
rigindose p or las disposiciones de este Cdigo.
Aqu se presenta un caso de ultraactividad de la ley
anterior la cual continuar rigiendo las sociedades mercantiles
constituidas de conformidad con la ley respectiva de su
tiempo. La disposicin transitoria incluye un criterio para la
sucesin de la antigua a la nueva ley: la m odificacin de una
clusula de la escritura de la sociedad.
Los siguientes transitorios consagran la ultraactividad
de la ley (vigencia de la ley anterior).
El transitorio IV indica que: Continuarn rigindose por
la ley anterior, las disposiciones relativas a los requisitos de
forma y a la s condiciones intrnsecas de los actos y contratos
anteriores a la vigencia de este Cdigo. Las mismas leyes origi
nales sern aplicables a los derechos y obligaciones derivados
de esos ttulos, actos y contratos, salvo lo dispuesto a conti
nuacin.
El transitorio V dispone: La ley vigente cuando se origin
la relacin jurdica o se produjo el hecho, ser aplicable en lo
relativo a la adm isibilidad de las pruebas y a los efectos de las
presunciones legales relativas a dichas ttulos, actos y contra
tos. E l VI. Las leyes en vigor al ocurrir el acto o contrato o a
la creacin del ttulo, sern aplicables en lo relativo a la res
ponsabilidad civil, en que puedan incurrir las personas que en
ellos han intervenido.
En cambio, en el transtiorio X opera la retroactividad
de la ley: Las prescripciones y caducidades no cumplidas al
-161-
entrar en vigencia este Cdigo se regirn, en cuanto a trmino,

por lo que este cuerpo de leyes dispone, sumando desde luego
el trmino ya transcurrido".
4.
Propuestas sobre la retroaccin y la ultraaetividad

de la ley
De lo expuesto cabe extraer algunas reglas:
a.
Las disposiciones denominadas transitorias deben ubi

carse al final del textoy, preferiblemente, con la utilizacin
de nmeros romanos para distinguirlas del resto de las
disposiciones.
b.
Estas reglas normalmente regulan la vigencia de la ley

hacia el pasado (retroactividad) o la continuacin de los
efectos de la ley anterior (ultraaetividad). Eventualmente,
reglan una situacin distinta que no corresponde ni a la
vieja ley ni a la nueva; un derecho estrictam ente transi
torio, provisional, que va a servir de base para facilitar la
sucesin entre ambas leyes (la nueva y la vieja). En este
ltimo caso, el legislador dispone un rgimen de transitoriedad en cuyo plazo se aplican esas reglas especiales,
nicamente con la finalidad de favorecer ese trnsito de
la aplicacin de la nueva ley o la prolongacin de los
efectos de la anterior, con alguna modificacin, distinta
a la prevista en la nueva ley.
c.
Las reglas transitorias regulan lo relativo al rgimen

jurdico aplicable a las situaciones previas a la ley, sur
gidas con anterioridad a la fecha de su vigencia, a las
cuales se les puede aplicar la nueva o la vieja ley, depen
diendo de la voluntad del legislador.
d)
La regulacin sobre estas situaciones debe ser detallada

y lo ms precisa posible.
-162-
Captulo IV
El d ic t a m e n i
s e r v ic io s t c n ic o s
Introduccin
Este captulo se origin en un estudio sobre los dictme

nes del Departamento de Servicios Tcnicos de la Asamblea
Legislativa; en el se encontrarn algunas sugerencias de
reformas para m ejorar esos documentos que constituyen un
soporte tcnico dentro de la vida parlamentaria.
La bibliografa costarricense sobre los dictmenes par
lamentarios es escasa, con la salvedad del Manual de Tc
nicas de Asesoram iento y Elaboracin de Informes y Dict
menes para Legisladores y rganos Legislativos, con motivo
de un Seminario realizado en la Asamblea Legislativa durante
1992. El m aestro Eduardo Ortiz, en sus textos de Derecho
Administrativo, dedic unas pginas a los dictmenesjurdicos.
Tambin se recurri, com o referencia, al libro del autor ale
mn Stein, sobre el Derecho Poltico, cuyo apndice tiene por
ttulo de Los dictmenes jurdicos. Se revisaron dictme
nes de rganos de otros pases, como los del Consejo Consultivo
de la Generalidad de Catalua, de 1986; los de la Procuracin
del Tesoro de Argentina y los de la Asamblea Nacional
Francesa.
Algunas observaciones son resultado de la experiencia
personal, acumulada en la Procuradura General de la Rep
blica, donde se dictaron algunas reglas relativas a la forma
de los dictmenes de esta Institucin. Esas reglas no escritas
en su mayora permanecen vigentes.
-167-
En el ejercicio privado de la profesin se suelen rendir

dictmenes a instituciones o a particulares.
La lectura de las opiniones consultivas de la Sala Cons
titucional de nuestro pas, las d la CorteInteram ericanade
Derechos Humanos y las de otros organismos internacionales
permitieron recoger algunas pautas interesantes sobre el
tema.
Algunos dictmenes del Departamento de Servicios Tc
nicos se examinaron durante el ejercicio de la funcin de di
putado. Finalmente, la experiencia de im partir durante trece
aos el curso de Derecho Parlamentario y durante veintids
el de Derecho Constitucional, dan la oportunidad de estar en
contacto con la institucin parlamentaria y evaluar el papel
del dictamen u opinin tcnica en ese proceso. En la ctedra
de Derecho Parlamentario se discute sobre la tcnica legisla
tiva y, en ese campo, se hace alguna referencia a los dictmenes
y se discuten sus principales caractersticas.
Como base de referencia se estudiaron treinta dictm e
nes -escogidos al azar- del Departamento de Servicios Tcni
cos de los ltimos dos aos. Ese nmero constituye una mues
tra representativa que permite extraer criterios generales.
Este captulo comprende un examen de la normativa
sobre los dictmenes (Seccin I); las etapas del proceso para
su em isin (Seccin II); la estructura del dictam en (Seccin
III) y las consideraciones finales (Seccin IV).
Seccin I
El marco jurdico del dictamen
En esta seccin se examinarn los dictmenes desde dos
perspectivas: 1. Aspectos conceptuales y 2. Aspectos relativos
a la regulacin vigente.
1. Aspectos conceptuales
Dentro del procedimiento que el rgano sigue para adop
tar una decisin, acuerdo o resolucin, el dictamen constituye
-168-
E lementos
de
un trmite de naturaleza preparatoria. El dictamen no es un

acto final, pero en l se encuentran tambin los elementos de
cualquier acto emanado por una institucin pblica. De con
formidad con la doctrina, estos elementos son: un sujeto u
rgano que dicta el acto, en est caso el Departamento de
Servicios tcnicos; un procedimiento previsto, administrati
va o norm ativam ente; una forma de manifestarse o de expre
sarse; un m otivo o justificacin del acto, en este caso dar
soporte tcnico a la decisin de los rganos parlamentarios;
un contenido o la parte sustantiva del acto, que consiste en el
criterio u opinin jurdica o tcnica sobre un proyecto de ley y
una finalidad: satisfacer de la mejor manera posible las de
mandas de la comunidad, en este caso mediante leyes ade
cuadamente redactadas y slidamente fundamentadas.
El sujeto, el Departamento de Servicios Tcnicos, se en
carga de em itir los dictmenes; puede definrsele com o un
rgano asesor, de apoyo a la actividad parlamentaria que
expresa criterios o dictmenes preparatorios para que esos
rganos adopten la decisin final, normalmente la ley. De ese
modo, este Departamento desempea tareas denominadas
auxiliares, de apoyo y de asesora; no es un rgano ni de admi
nistracin activa ni parlamentario en sentido estricto; es de
naturaleza consultiva. Al em itir criterios, dicta actos prepa
ratorios de naturaleza tcnica, no poltica.
Un dictam en resulta ser un estudio o un informe, produc
to de una investigacin normalmente jurdica o de otro campo
del saber para apoyar la actividad parlamentaria, desde una
perspectiva tcnica, objetiva e imparcial. Forma parte de la
actividad consultiva, aquella que vierte criterios u opiniones
para guiar y aclarar a otros rganos, en este caso de carcter
parlamentario, sobre los fundamentos, procedimientos y el
contenido de sus decisiones. El dictamen es pues el acto que
expresa una opinin o juicio. En el caso de la Sala Constitu
cional se denom ina opinin consultiva" y en el de la Pro
curadura General de la Repblica reciben el nombre de dic
tmenes. El contenido del dictamen, en general, obedece a
reglas tcnicas o jurdicas que tienen independencia frente
a la voluntad del rgano consultante. Por esa razn su natu
-169-
raleza no es poltica, sino tcnica; se expresa por medio de un

juicio tcnico y no por un criterio sobre la oportunidad o la
conveniencia de la decisin que se va a adoptar.
El Dr. Juan Luis Arias define el criterio tcnico como el
Parecer o dictamen im parcial que desde el punto de vista
tcnico cientfico debe dar el A sesor Parlamentario sobre una
cuestin especfica, planteada en los procedimientos parla
mentarios, a requerimiento de los rganos llamados a decidir
esa cuestin.9*
La esencia de la funcin asesora consiste en la mani
festacin de un juicio o de un criterio y no la expresin de
voluntad; cuando el dictamen es vinculante, sin embargo, se
le ha pretendido identificar como un acto de voluntad que
produce un acto complejo. Esta tesis ha sido rechazada por
Eduardo Ortiz, contra el criterio de Gordillo y Vitta, que la
defienden. Con razn afirm a el tratadista costarricense que
el dictamen vinculante no es otra cosa que un hecho jurdico
con el efecto obligatorio explicado, por obra del ordenamiento
jurdico que as lo establece y no por voluntad del asesor. Los
rganos consultivos son siempre rganos de asesora intelec
tual, nunca agentes gestores de las necesidades pblicas,
concluye.96El problema de la vinculatoriedad del dictamen es
su imposicin al rgano que decide, el cual no puede separarse
de l y, en buena medida, constituye el motivo del acto. Pero
no por ello el dictamen deja de ser la expresin de un criterio
tcnico para convertirse en decisin poltica., aunque lo fun
damente desde una perspectiva tcnica.
La razn o motivo del dictamen es normalmente dar un
sustento tcnico a la decisin poltica con la finalidad de que,
apoyada en criterios cientficos, esa manifestacin de volun
tad satisfaga lo mejor posible las necesidades colectivas. El
dar apoyo tcnico a una decisin no significa participar en
Arias, Juan Luis, Manual de Tcnicas de Asesoramiento y Elaboracin de
Informes y Dictmenes para Legisladores y rganos Legislativos, San Jos,
q_ Costa Rica, 1992, p. 174
90 Ortiz, Eduardo, Derecho Administrativo, Teora de la Organizacin, Ciudad
Universitaria, Rodrigo Faci, p. 37. (Texto mimiograado, sin fecha).
-170-
E lementos
de
ella, desde el punto de vista de la oportunidad o la convenien

cia; significa colaborar para hacer de ella lo m ejor posible. Por
esa razn coincidimos con el maestro Ortiz, en el sentido de
que el dictamen es un juicio, una opinin que ayuda a la
decisin, nunca una manifestacin de voluntad. Es una ex
presin del pensamiento y del conocimiento, no un querer
hacer o decidir.
El dictamen ha de seguir un procedimiento sencillo y pre
establecido que se origina con el requerimiento de los rganos
parlamentarios, encargados de elaborar, m odificar y aprobar
un proyecto de ley. Ese requerimiento constituye procesal
mente el fundamento para emitirlo. En otros casos, una nor
ma dispone la necesidad de que el rgano consultante cuente
con un dictamen y la obligacin del rgano asesor de hacerlo.
En esas situaciones no se requiere la solicitud del criterio, la
norma estipula la obligacin de emitirlo, sin requerimiento.
El dictamen se expresa de determinada forma o bajo
cierta estructura, que se analizar y evaluar ms adelante
(Seccin III).
Se ha querido hacer referencia a estos conceptos doctri
narios para identificar claramente que el dictamen, emitido
por un rgano tcnico, constituye una manifestacin de un
juicio intelectual, no implica la expresin de la voluntad pol
tica. Su contenido tcnico, de apoyo o de sustento al acto par
lamentario no puede ni deber ser nunca de carcter poltico.
Una vez examinados estos elementos del dictamen, de
inmediato conviene indicar cul es la normativa positiva,
para examinar luego el proceso y el resultado de esta activi
dad consultiva.
2.
La reglamentacin vigente
Cuando comenzaron las actividades del Departamento

de Servicios Tcnicos en 1972 se determin, de conformidad
con el Acuerdo del Directorio de la Asamblea Legislativa N914
de 30 de octubre de 1972 que le corresponda: ...estudiar los
-171-
proyectos de ley cuya consulta acordaren las Comisiones

dictaminadoras. El informe correspondiente incluir los re
sultados del estudio de los siguientes aspectos:
a) Reformas que el proyecto producira en la legislacin
vigente.
b) Eventuales inconstitucionalidades de la regulacin
proyectada.
c) Redaccin general y especfica de carcter tcnico
usada en el articulado; y
d) Idoneidad de las soluciones propuestas
Y agregaba el artculo 3 que: el Departamento no brin
dar una asesora individual a los Diputados, ni prestar
ningn otro servicio no comprendido dentro de las presentes
disposiciones.
El Reglamento actual de ese Departamento (7 de enero de
1992) recoge la experiencia anterior y ampla las normas,
cuyo marco aparece recogido en el artculo 1, inciso ch), in fine,
que estipula el contenido tcnico del dictamen:
El informe ser de carcter estrictamente tcnico y se
referir a los siguientes temes:
1) Aspectos de tcnica legislativa que argumenten
sobre la correccin de la estructura le proyecto y
sobre la ordenacin lgica d es s preceptos, sobre
la correccin de las concordancias y rem isiones y
la adecuacin d el ttulo, sobre la exposicin de
m otivos y las disposiciones com plementarias,
sobre la suficiencia de las clusulas derogatorias
y d la s normas de vigencia y, en general, sabr la
adaptacin del texto a las directrices de calidad
de las leyes que se promulgan.
2) A spectos de trm ite y procedim iento
3) Estudio de antecedentes
4) Anlisis ju rd ico del contenido del proyecto, me
diante la confrontacin d el texto con el conjunto
del ordenam iento y, en particular, con los princi
pios constitucionales y la doctrina y jurispruden
cia de la Sala Constitucional.
-172-
E lementos
de
5) Anlisis del impacto econm ico del proyecto de

ley en trminos de utilidades, costos y dem s
efectos que tenga sobre la econom a nacional
Con un orden distinto, el examen de esta normativa

servir de patrn para el anlisis de los dictmenes, de acuer
do con el proceso para su emisin y la estructura formal.
Dentro del procedimiento para producir el dictamen (Seccin
II), los pasos previos, la bsqueda de los antecedentes del
proyecto y el examen de su contenido, ocupan la atencin
principal de esta seccin.
La estructura formal o la redaccin (Seccin III) depen
der de cada caso, pero debe seguir un esquema que como
mnimo contenga: un resumen ejecutivo; el dictamen pro
piamente dicho, una breve referencia a los antecedentes, el
examen de la parte propiamente de tcnica legislativa, la
confrontacin con el ordenamiento en general y particular
mente con el constitucional; el examen de los aspectos re
glamentarios. Al final, se debe incluir un anexo que contenga
los principales aspectos de los antecedentes, unos cuadros
comparativos de los proyectos de ley, si hay varios, y de la
leyes que se pretende reformar, as com o las normas relacio
nadas con el tema del proyecto y una copia de las opiniones
o criterios y de las intervenciones de inters para el caso que
constan en las actas y en los expedientes respectivos.
Seccin II
El proceso para la emisin del dictamen
Para estos efectos, se entiende por proceso o por procedi
miento el conjunto de actividades o actuaciones materiales
que realiza el Departamento de Servicios Tcnicos o el asesor
para recabar los elementos de juicio y producir el informe.
1.
Pasos previos
Cuando un proyecto de ley entra en la corriente legisla

tiva, el Director del Departamento de Servicios Tcnicos
directamente o por medio del coordinador del rea, debera
-173-
encargar el proyecto a un asesor. Este asesor instructor com o el M agistrado Instructor de la Sala C onstitucionaltendra tiem po suficiente para concluir la etapa de recolec
cin de antecedentes y realizar la investigacin necesaria y
redactar el dictam en, incluso antes del plazo previsto en el
Reglamento de la Asamblea Legislativa: Cinco das hbiles
despus de que aparezca un proyecto de ley publicado en el
Diario Oficial, se incluir en el Orden delDa de la respectiva
comisin*, (art. 121 del Reglamento de la Asamblea Legisla
tiva). Y la siguiente disposicin reglamentaria, complementa
el texto: Dentro de los cinco das hbiles indicados en el
artculo anterior, el Departamento de Servicios Tcnicos pre
parar el estudio a que se refiere el prrafo sexto del artculo
118 de este Reglamento. Completadoese estudio, elproyecto de
ley se incluir en el Orden del Da de la respectiva comisin.
Lo dispuesto en este artculo no obsta para que el Depar
tamento comience la investigacin desde el momento de
ingreso del asunto a la corriente legislativa. Los cinco das
hbiles a que aluden las normas reglamentarias han de inter
pretarse para preparar y, sobre todo, para completar el dic
tamen y rendirlo en ese plazo.
Una interpretacin diferente lleva a la conclusin de im
posible cumplimiento: la preparacin y presentacin del
dictamen en un plazo de cinco das hbiles; ese plazo tan corto
no armoniza con un estudio tan complejo, delicado e impor
tante. La nica interpretacin vlida y prctica consiste en
dar la posibilidad al asesor instructor de comenzar a realizar
el trabajo desde que el asunto ingresa a la corriente legislati
va. Una vez concluida la investigacin y redactado el informe,
la Direccin del Departamento tendra cinco das para pre
pararlo en definitiva, revisarlo y autorizarlo. Salvo casos
excepcionales de urgencia, un estudio tcnico serio no puede
realizarse en menos de un mes. Buscar todos los anteceden
tes, realizar cuadros comparativos, identificar la jurispru
dencia y la doctrina aplicable al caso y madurar los conceptos
sobre el contenido y alcance del proyecto de ley en cuestin
para redactar el dictamen, no es una tarea que se puede
festinar: requiere de un proceso de madurez.
-174-
E lementos
2.
de
Los antecedentes
La revisin de los antecedentes constituye un elemento

fundamental. Implica el examen y el estudio de varios docu
mentos y expedientes: la legislacin vigente que se pretende
reformar, cuando el problema aparece regulado con anterio
ridad; las leyes afnes, as com o los proyectos de ley presenta
dos con anterioridad a esa nueva propuesta; todo ese material
constituye un marco frtil de ideas y de soluciones. Normal
mente, los problemas que preocupan a los parlamentarios y al
gobierno, no son nuevos; puede ser que su regulacin sea
insuficiente o no la haya del todo.
Los antecedentes del proyecto deben aparecer en el dicta
men para: a) tener la referencia de esos intentos anteriores
de regular la materia; b) determinar en qu medida el nuevo
proyecto se aparta formal o sustancialmente del o de los
proyectos anteriores e innova en ese campo; c) aprovechar la
experiencia acumulada, desde una perspectiva legislativa.
Las opiniones que se formularon cuando se discuta el
proyecto de ley, la jurisprudencia adm inistrativa de la
Procuradura y de la Contratara Generales de la Repblica;
la de la Sala Constitucional deben ser examinadas y colocarse
al final del dictamen, como anexo.
En tom o a la im portancia de los precedentes resueltos
por el Poder Judicial, en la solucin de conflictos concretos,
para la elaboracin de la ley, conviene recordar las sabias
palabras del jurista Roscoe Pound: La elaboracin del de
recho p or los ju eces presenta una ventaja real sobre la legisla
cin, porque se refiere a causas concretas y generaliza tan solo
despus de una larga serie de pruebas y tanteos hechos para
establecer un principio practicable. A l contrario, la legisla
cin, cuando se vuelve algo ms que declarativa, cuando no se
limita a declarar de form a nueva y perentoria lo que la
experiencia judicial ya ha indicado, tropieza con los riesgos y
dificultades de las profecas.9*
Roscoe Pound,cit. por Hernndez Rubn, Derecho Procesal Constitucional, Ed.
Juricentro, 1994, p.86.
-176-
Este trabajo pretende hacer conciencia de la importancia

dlos fallos para la elaboracin de la ley; pero no busca que
sta sea copia literal de las resoluciones. La creatividad y
sensibilidad de los diputados merecen defensa en la prepara
cin y aprobacin de los proyectos de ley, com o expresin de
sus democrticas tareas y de sus amplias potestades discre
cionales. El esfuerzo intelectual y laboral de los jueces, en la
resolucin de los casos concretos, constituye un elemento de
juicio para tomar en cuenta en la preparacin de la ley. El
asesor ha de advertirlo as, para que el diputado no ignore las
decisiones judiciales cuando los tribunales resuelven diver
sos conflictos sometidos a su conocimiento. Con mayor razn,
deben estudiarse las decisiones de la Sala Constitucional que
son de acatamiento obligatorio y, en particular, en lo referen
te a procedimientos parlamentarios. En definitiva, el texto de
la ley resulta de la conjugacin de mltiples factores; el
criterio tcnico es uno de ellos, pero no el nico. Por ejemplo,
en ciertos casos, unjurista especialista en materias procesales
penales solicita la incorporacin de determinados trmites
en el proyecto de ley objeto de discusin; la opinin sustan
cialmente mayoritaria de la comunidad, expresada mediante
encuestas, clama por soluciones procesales rpidas. El legis
lador, con la ayuda del asesor, tiene que saber apreciar todos
esos elementos de juicio para encontrar la solucin ms
adecuada y plasmarla en la ley.
3.
El examen del contenido del proyecto
Una vez recogidos los antecedentes o conforme los vaya

recogiendo, el asesor deber estudiarlos, confrontarlos con el
proyecto, preparar y madurar intelectualmente sus ideas con
el propsito de em itir el dictamen por escrito. Para realizar el
estudio y redactar el informe, el asesor deber utilizar, como
marco de referencia, las normas jurdicas que establecen qu
aspectos del proyecto deben ser objeto de examen y comenta
rios tcnicos.
A. Los aspectos de tcnica legislativa

El Reglamento de Servicios Tcnicos obliga a referirse
sobre este aspecto; esta nueva categora de tcnica permite
-176-
E lementos
de
traducir mejor la voluntad del legislador para la compren

sin, la intepretacin y la aplicacin de la ley, como se advierte
en los captulos II y III.
El informe debe versar sobre:
a)
La correccin de la estructura del proyecto y sobre la

ordenacin lgica de los preceptos.
En general, en los dictmenes examinados se advierten

pocas sugerencias al respecto. Ciertamente, los proyectos de
ley ganaran en claridad, en orden y en sistem atizacin con
una mejor estructura. El informe tcnico debera evaluar con
prudencia la estructura lgica de los proyectos y proponer
reformas que los mejoren, de conformidad con el Reglamento.
El examen del cumplimiento de reglas como de lo general
a lo particular, de lo abstracto a lo ms concreto, de lo
sustantivo a lo procesal, constituyen criterios que pueden ser
de utilidad para corregir la estructura del proyecto, con las
observaciones formuladas anteriormente. Ese anlisis po
dra garantizar que todo proyecto siga un orden sistemtico,
cuyas partes que conforman el todo, aparezcan ubicadas
ordenadamente, bqjo una secuencia lgica, que en conjunto
logren mayor unidad armnica y funcional. En general, una
estructura uniforme en los proyectos de ley no existe. Con el
respeto a las naturales variaciones en razn de su contenido,
la homogenizacin de una estructura aplicable, sino a todos
por lo menos a algunos de los proyectos, podra mejorar la
tcnica legislativa y con ello lograr una m ejor comprensin,
intepretacin y aplicacin de las leyes.
Salvo excepciones, ese comentario global sobre la estruc
tura del proyecto no se observa en todos los dictmenes del
Departamento de Servicios Tcnicos. En algunos, se advierten
sugerencias oportunas en torno a determinados artculos de
los proyectos de ley. En un caso estudiado, se pudo observar
que el asesor recomendaba una estructura formal diferente a
la del proyecto.
-177-
b)
La correccin de las concordancias, remisiones y adecua

cin del ttulo
Respecto de este punto, se notan algunas observaciones

en los dictmenes, cuya utilidad es incuestionable para evitar
dudas de interpretacin de parte de los operadores jurdicos
con posterioridad. Durante el trmite del proyecto, su texto se
modifica; las advertencias por esa razn no son definitivas.
La Comisin de Redaccin revisa la versin final del texto y
formula las correcciones definitivas. En todo caso, las obser
vaciones del dictamen en esa etapa del proceso de la elaboracin
del proyecto, son beneficiosas, aunque el texto no sea el
definitivo.
c)
La exposicin de motivos
En general se observan pocas sugerencias dentro de los

dictmenes respecto de la exposicin de m otivos; deberan
formularse ms. La exposicin de motivos tiene mucho mayor
importancia de la que se le ha atribuido en Costa Rica. En la
exposicin de motivos han de indicarse los antecedentes
fcticos del proyecto; su necesidad y su oportunidad; los obje
tivos y la situacin prevaleciente en el momento de la pre
sentacin de la propuesta; qu aspectos de la legislacin vi
gente se pretende corregir? Las consecuencias de la legisla
cin propuesta y las medidas complementarias que deben
dictarse para cum plir con los objetivos de la ley. En un dicta
men, por ejemplo, se hizo ver la evidente contradiccin entre
la exposicin de m otivos y la parte dispositiva del proyecto,
situacin que puede enmarcarse dentro de los vicios m ate
riales del acto y especficamente dentro de la clase del Exceso
de Poder Legislativo.97 Esas excepcionales observaciones son
de gran utilidad y reflejan como paulatinamente a la expo
sicin de motivos se le va confiriendo la importancia reque
rida.
Se cita a Hernndez Rubn, en su libro La Tutela de los Derechos Fundamen

tales.
-178-
E lementos
de
Ciertamente, los conceptos de la exposicin de motivos

pueden presentar valoraciones polticas y no tcnicas. El
asesor determina si la voluntad del legislador se traduce ade
cuadamente en el texto de la ley, de conform idad con las razo
nes o motivos inspiradores del el proyecto que constan ah.
La armona y congruencia entre esa parte y la parte dispositiva
es importante. El cuestionario alemn sobre las razones o
motivos por cuales se dicta una ley, resulta de utilidad para
lograr soluciones acertadas. No deja de advertirse el peligro
de incursionar en los motivos de oportunidad para emitir una
ley; para evitar ese riesgo, el examen tcnico consistir en
determinar si la exposicin de motivos expresa bien la justifi
cacin del proyecto, independientemente de su oportunidad o
conveniencia. A ll lo que interesa establecer es si el proyecto
est adecuadamente explicado desde el punto de vista tcnico
para su m ejor interpretacin con posterioridad; no si el propo
nente tiene razn o no. Conviene recordar que la exposicin
de motivos jurdicam ente tiene un valor interpretativo.
d)
La com petencia legislativa
El legislador normalmente tiene com petencia para regu

lar las materias que propone para convertirlas en leyes. En
ese campo del dominio legislativo, el dictamen cumple una
funcin preventiva, que consiste en hacerle ver al legislador
sobre los peligros de incursionar en materias que correspon
den a otros poderes del Estado.
e)
Las disposiciones complementarias
El examen de estas disposiciones tiene importancia para

determinar la procedencia de incluirlas dentro del proyecto
de ley. Los regmenes especiales deben ser correctamente
incorporados en el texto; para ello, el asesor deber examinar
la correspondencia entre el objeto del proyecto y los diversos
aspectos regulados en esos regmenes especiales, de confor
midad con lo resuelto por la Sala Constitucional en ese sen
tido, com o se indic en el Captulo II de este libro.
-179-
e)
La suficiencia de las clusulas derogatorias y de las

normas de vigencia
Este requisito exigido por el Reglamento ha mejorado

relativamente en la tcnica legislativa de los proyectos, aun
que no se advirti en los dictmenes una expresa observacin
sobre estas disposiciones, tan complejas como importantes.
En el captulo III se llama la atencin sobre esa compleja
materia de gran trascendencia para la vida jurdica, por
cuanto la inclusin de estas normas derogatorias elim ina del
universo del derecho, determinadas leyes o normas especfi
cas y plantea problemas de retroactividad de la ley derogato
ria y ultraactividad de la ley derogada. Una buena tcnica
legislativa ha de establecer con claridad qu normas pierden
su vigencia jurdica y, de ser posible, al mismo tiempo, dictar
las reglas relativas a los aspectos del derecho transitorio, con
indicacin precisa del objeto de la derogacin. De ese modo se
respeta fielmente la voluntad del legislador de excluir la
vigencia de determinadas normas del ordenamiento jurdico
y no de dejar la solucin de esos conflictos a los operadores
jurdicos.
f)
En el Reglamento del Departamento de Servicios Tcni

cos no existe una regulacin sobre la necesidad de
pronunciarse sobre el rgimen transitorio
Sin embargo, ese aspecto reviste trascendencia por los

problemas que se suscitan en la interpretacin y aplicacin de
las leyes. No aparecen e los dictmenes una referencia a ese
extremo. Sobre el particular es recomendable identificar,
estudiar y aplicar -s i proceden-, algunos parmetros que la
Sala Constitucional ha ido paulatinamente estableciendo, de
conformidad con lo previsto en los artculos 91,92,93 y 94 de
la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Lo anterior resulta
fundamental por la dificultad y complejidad de este tema y
por cuanto las potestades del Tribunal Constitucional son
bastante amplias, como se advierte en el Captulo III de este
libro.
-180-
E lementos
de
B. La confrontacin con el ordenamiento consti

tucional
De acuerdo con el Reglamento de Servicios Tcnicos, una
vez recogidos los antecedentes, el asesor deber examinar el
contenido del proyecto, mediante la confrontacin del texto
con el conjunto del ordenamiento y, en particular, con los
principios constitucionales y la doctrina y jurisprudencia de
la Sala Constitucional.
a)
En los dictmenes se advierte un difcil acceso al conoci

miento de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. La
publicacin de la Constitucin Poltica Anotada, con la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, mediante el
concurso de p r o d e l ( p r o g r a m a d e d e s a r r o l l o l e g is l a t iv o )
y delDepartamento de Servicios Tcnicos, constituye una
aportacin significativa para el trabajo de asesoramiento
parlamentario. Adems, la Comisin de Consultas de
Constitucional, rgano encargado de tramitar las opinio
nes consultivas de la Sala, podra coordinar con sta para
garantizar la informacin permanente sobre los fallos
constitucionales, esenciales para el buen trabajo parla
mentario y en particular del asesor. La reforma al Regla
mento de la Asamblea, que cre las Comisin de Consul
tas de Constitucionalidad, le confera a sta la tarea de
servir de enlace con la Seda Constitucional, pero se eli
min esa importante tarea del texto, aunque en la prc
tica la ha venido desempeando. El Centro de Informa
cin, a que alude el Reglamento del Departamento de
Servicios Tcnicos, podra tener una base de datos con esa
jurisprudencia sistem atizada y, actualizada.
En los dictm enes estudiados se observan citas

jurisprudenciales, normalmente de modo oportuno; sin em
bargo, esas citas no obedecen a un sistema. En Alemania,
Stein seala que: Cuando la cuestin consiste en la cons
titucionalidad de una ley, hay que examinarla, prim ero desde
el punto de visto form al, (competencia y procedim iento ), y
luego, desde el punto de vista m aterial (sobr todo si se
-181-
respetan los derechos humanos).9* No necesariamente cabe

seguir esas recomendaciones especficas, pero s conviene
establecer algn sistema para abordar el examen de los
proyectos cuando se emiten los dictmenes.
Los artculos 1, 3, 73 y 74 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional dan algunas pautas que pueden ser emplea
das con algn provecho en sede legislativa, a la hora de
estudiar un proyecto y rendir un dictamen. En definitiva, el
asesor parlamentario confronta tambin laconstitucionalidad
de las leyes y su trabqjo, como lo advirti Mauro M urillo, no
es ajeno al de la Sala Constitucional. El artculo 1de la Ley de
la Jurisdiccin seala que el ohrjeto de la jurisdiccin es
garantizar: a) la supremaca de las normas y principios
constitucionales y del Derecho Internacional Comunitario
vigente en la Repblica y la uniforme intepretacin y apli
cacin; b) los derechos y libertades fundamentales consagra
dos en la Constitucin o en los instrumentos internacionales
de derechos humanos vigentes en Costa Rica.
El artculo 73 ampla el texto del artculo 1, al puntuali
zar los casos de procedencia de la accin de inconstitucionalidad.
El primer aspecto por revisar es el relativo a la violacin
de alguna norma o principio constitucional. En ese sentido,
cabe agregar que los principios constitucionales constituyen
la base del ordenamiento jurdico. No estn expresamente
consagrados, pero la doctrina y la jurisprudencia los recono
cen. Un significativo ejemplo consisti en que La Sala Cons
titucional reconoci uelpluripartidism o...com oprincipio fun
damental adoptado p or Costa Rica y, p or ende, de rango
constitucional ( voto 980-91, del 24 de mayo de 1991). Paula
tinamente, la Sala ha recogido esos principios; la doctrina ha
sentado las bases de los fundamentos del sistema y, en
particular, los principios del derecho parlamentario. Un es
fuerzo sistematizador se requiere en el Departamento de
Stein, E. Derecho Poltico, Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1963.
182-
E lementos
de
Servicios Tcnicos para que en cada caso se pueda hacer

referencia a ese cmulo de reglas no escritas, denominadas
principios constitucionales, a los cuales la Sala suele hacer
referencia.
b)
El asesor confronta el texto con el Derecho Internacional

o Comunitario vigente en la Repblica. Para ello, la
Asamblea Legislativa ha de tener la lista de tratados
vigentes en el pas y el asesor, contar con los antecedentes
necesarios sobre tratados internacionales en la materia
respectiva y confrontarlos con el proyecto de ley. Se
observa en algunos casos, una omisin de la referencia a
tratados internacionales, debidamente ratificados por el
pas e incorporados en el ordenamiento costarricense,
cuyo contenido puede influir en la normativa que se
pretende aprobar. No se ignora que el acceso a stos y a
esa inform acin es difcil, por su insuficiencia en la reco
pilacin y archivo de esos instrumentos internacionales.
Existe inclusive cierta anarqua, imperdonable en un
pas civilizado. La Asamblea Legislativa tiene que hacer
esfuerzos para actualizar la lista de tratados internacio
nales vigentes y tomar en cuenta las disposiciones de esos
instrumentos jurdicos con el propsito de evitar que las
leyes sean con posterioridad declaradas inconstituciona
les por violar un tratado. El Departamento de Servicios
Tc-nicos, la biblioteca de la Asamblea y el archivo de
bern paulatinamente contribuir con la tarea de recopi
lar esos tratados para utilizarlos adecuadamente.
c)
El examen de procedimientos sustanciales para garanti

zar que el proyecto cumple con un requisito o trmite
esencial, previsto en la Constitucin o en el Reglamento
de la Asam blea Legislativa, se hace en los dictmenes. El
informe indica cuando el asunto requiere de consulta
preceptiva, por encontrarse dentro de los supuestos esta
blecidos en la Constitucin. Este aspecto aparece en to
dos los dictmenes sobre leyes de aprobacin de tratados
internacionales, que deben ser necesariamente consulta
dos a la Sala Constitucional. Las observaciones sobre el
contenido del tratado y su relacin con la legislacin
vigente no se observan en todos los dictmenes.
-183-
d)
El informe deber indicar cuando el proyecto puede

jurdicamente ser objeto de delegacin a una de las tres
Comisiones Legislativas Plenas, por estar contemplado
dentro de los casos permitidos por la Constitucin Polti
ca. Cabe aclarar que eventualm ente, la Com isin
dictaminadora tiene potestades para incluir una modifi
cacin que impida que el proyecto pueda ser objeto de
delegacin. En tal caso, el asesor encareado de la Comi
sin deber hacerlo ver para evitar que elPlenario resuel
va de modo errneo por utilizar un pronunciamiento del
Departamento de Servicios Tcnicos, originalm ente co
rrecto, que result despus improcedente por la modifica
cin introducida en la comisin dictaminadora. El punto
relativo a la posibilidad jurdica de delegar no se advierte
en los dictmenes, emitidos con posterioridad a la crea
cin de esas comisiones; indicar ese extremo en los pro
nunciamientos del Departamento de Servicios Tcnicos
resulta orientador para la decisin del Plenario.
Seccin m
La estructura formal del dictamen
En esta Seccin se examinar la estructura del dictamen,
su presentacin formal. La redaccin podra m ejorarse en
aras de la claridad, la concisin y la presentacin; sin embar
go, su lectura se comprende relativamente bien; las frases
son cortas y su presentacin es satisfactoria. Existe un recur
so muy valioso, el Departamento de Filologa que podra ser
utilizado para mejorar la redaccin, el estilo y la presentacin
de los dictmenes. En este libro se ha insistido en la necesidad
de apoyarse en los saberes lingsticos para m ejorar el con
tenido de las normas y tambin el de los dictmenes.
La organizacin de los temas tratados en los informes
aparece en general bien estructurada, fruto de la disposicin
reglamentaria que orienta el orden de los aspectos que ha de
contener un informe y de la experiencia acumulada por el
Departamento de Servicios Tcnicos. Normalmente, en los
dictmenes deberan aparecer las siguientes partes: el resu
men, los anexos del dictamen, el examen de la tcnica legis
lativa, la jurisprudencia constitucional y las referencias a as
pectos reglamentarios y a las consultas.
-184-
E lementos
1.
de
El Resumen
El dictam en normalmente comienza con un resumen

cuya lectura perm ite tener una visin global de los principales
aspectos del proyecto objeto de examen, con una extensin de
un mnimo de m edia pgina a un mximo de pgina y media.
El resumen comprendera, al menos, lo siguiente: de quin es
la iniciativa, el objeto del proyecto, la mencin sucinta de los
aspectos ms relevantes de ste, la diferencia sustancial con
otros proyectos, cuando los hay y los cambios respecto de la
legislacin vigente.
Un resumen puede expresarse en un cuadro sinptivo,
aunque resum ir no es fcil; la capacidad de sntesis resulta de
un proceso mental que permite, una vez madurado el estudio,
extraer lo esencial para orientar al legislador que, por prime
ra vez, entra en conocim iento del proyecto. En su trmite en
com isin ordinaria, por regla general, la discusin comienza
con la lectura del texto. A ll adquiere relevancia el resumen
cuya visin global facilita la comprensin del diputado. El
sistema de los resmenes ejecutivos que se utiliza en otras
actividades, es un buen ejemplo de sntesis y de concisin.
2.
Los anexos del dictamen, (antecedentes)
El dictamen debe acompaarse de un anexo, que contenga

cuadros, aspectos fundamentales de la ley que se pretende
m odificar, la comparacin de proyectos, los dictmenes de
rganos del Estado, las opiniones calificadas y la jurispruden
cia, en particular, de la Sala Constitucional. Esta cuidadosa
seleccin, bien ordenada, puede ser de gran utilidad para la
discusin de los proyectos.
El punto de los antecedentes se examin en su fase investigativa; ahora cabe referirse a la forma de plasmarlos con
juntam ente con el dictamen. Los antecedentes, como apa
recen en los dictmenes, en nuestro criterio no llenan las
necesidades. Por ejem plo, establecer como antecedentes la ley
nmero 7222 de 20 de febrero de 1970 y la ley nmero 7777
de 3 de m arzo de 1984 (los nmeros y las fechas son ficticios)
-186-
no dice nada. El diputado, su asesor o su asistente tienen que

buscar esa ley. En este extremo debera identificarse cierta
ley, con un ttulo, hacer mencin muy sucinta de su contenido,
referirse a los proyectos presentados, sus diferencias entre s,
incorporarlos como anexos, as como sus principales artculos
o todo el texto y subrayar lo que se modifica.
De la lectura de los antecedentes, en la actualidad,
resultan datos insuficientes. Para complementar esa infor
macin, se reitera la sugerencia de incorporarla en un anexo,
con copia de los aspectos relevantes de la ley que se pretende
modificar y de los proyectos, as como de los dictmenes y de
otros documentos a los cuales se hizo mencin. Cuando esos
documentos se encuentran en el expediente del proyecto, des
de luego, que su incorporacin resulta innecesaria. Los ante
cedentes han de demostrar que el asesor estudi todos los
documentos y que los incluy en el anexo, con criterio selectivo
por su significativa importancia en la discusin del proyecto.
En consecuencia, el anexo ha de incluir slo lo ms relevante
ajuicio del asesor, para convertirse en un valioso complemen
to del dictamen.
3.
El examen de la tcnica legislativa
Esta parte del dictamen, como se indic, prevista en el

Reglamento del Departamento de Servicios Tcnicos, debera
aparecer en l, de modo ordenada, como resultado de la inves
tigacin y la reflexin del asesor sobre el proyecto.
4.
La jurisprudencia constitucional
Esta seccin, con diferentes ttulos, se encuentra en los

dictmenes evaluados. Se insiste en la necesidad de identifi
car, estudiar, clasificar y aplicar la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, que si bien aparece citada en algunos dict
menes, faltan relevantes pronunciamientos del rgano cons
titucional. Se reconoce, los problemas de acceso a la informa
cin de la totalidad de los fallos respectivos. Conviene re
cordar lo advertido por Mauro Murillo: Si se pudiera hacer
una evaluacin, una sntesis de tendencias, de actitudes de la
-186-
E lementos
de
Sala Cuarta, pues eso tambin dara una directriz para la

labor de Servicios tcnicos. Slo por decir algo muy rpido, me
parece que Servicios Tcnicos debera juzgar Im posibilidades
de constitucianalidades de un proyecto en relacin con los cri
terios que empleara la Sala Cuarta si hubiera una impug
nacin. E s decir, Servicios tcnicos ahora va a tener que m um ir otra actitud a la hora de em itir su criterio y es casi la de
*lograr ponerse la misma camiseta* de la Sala Cuarta y de
tratar de entender a la Sala Cuarta, aunque opine prim ero
Servicios Tcnicos. Va tener que hacer una especie de pre cri
terio de lo que podra llegar a sostener la Sala Cuarta.99
Este ltim o aspecto adquiere particular importancia en
la consulta preceptiva y, aun en la no preceptiva, por cuanto
respecto de ambas, resulta vinculante lo que la Sala expresa
sobre trmites. Con la publicacin de la Constitucin Anota
da, a la cual se hizo mencin, los asesores tendrn una refe
rencia directa para incluirla en los dictmenes y fundamen
tarlos mejor.
5.
Las referencias a los aspectos reglamentarios y a

las consultas
En los dictmenes aparecen referencias en tom o a los

aspectos reglamentarios y a las consultas que se deben
formular a determinadas instituciones. Se reitera la observa
cin en el sentido de que los informes no siempre hacen refe
rencia a la procedencia o improcedencia de la delegacin a las
Comisiones Legislativas Plenas. Las indicaciones de los infor
mes relativas a la mayora requerida para la aprobacin del
proyecto son de gran utilidad. En los dictmenes se encuen
tran mencionados los entes y rganos que deben ser objeto de
consulta por parte de los rganos parlamentarios. El dicta
men, en determinados casos, podra orientar a la comisin
sobre temas de la consulta, con la prudencia necesaria para
no incursionar en aspectos de oportunidad y conveniencia que
le estn vedados al asesor.
99
Mauro Murillo, Manual de Tcnicas de Asesoramiento...ibid. p. 88
-187-
En general, la estructura formal de los dictmenes deno

ta un desarrollo y una evolucin positivos; en lo interno de
cada punto mencionado, se advierten aspectos que pueden ser
mejorados. La redaccin del dictamen no puede concebirse
como el punto de partida, sino como la conclusin de un
laborioso estudio de los antecedentes y otras fuentes de infor
macin consultadas por el asesor.
En la Procuradura General de la Repblica se utiliza
una estructura formal que recoge los problemas tcnico-jur
dicos objeto de la consulta. Para responder a los rganos de la
administracin, el Procurador identifica el problema plantea
do en la consulta, determina el rgimen jurdico aplicable (el
derecho positivo, la doctrina y la j urisprudencia) y llega a una
conclusin.
El autor alemn Stein propone unas reglas generales
para la elaboracin de dictmenes: 1. Concretizar el proble
ma hasta el punto de que pueda resolverse cada una de las
cuestiones concretas mediante la aplicacin de una norma. 2.
Buscar la norma jurdica, escrita o no escrita, que sea ade
cuada al caso en cuestin. 3. Investigar los presupuestos de los
cuales depende la consecuencia jurdica, segn lo dispuesto en
la norma.100 Este tipo de esquemas no siempre puede ser
utilizado en los dictmenes de la Asamblea Legislativa; pero
estas referencias sirven de orientacin.
Desde la perspectiva de la estructura formal dla opinin
consultiva, la experiencia de la Sala Constitucional en la em i
sin de sus criterios, constituye tambin un material comparativoque puede, eventualmente, ser aplicable a los dictmenes
del Departamento de Servicios Tcnicos, con las diferencias
del caso. Conviene recordar que la Sala emite criterios sobre
proyectos de ley, en particular, en lo concerniente a su constitucionalidad form al y material; su opinin es vinculante
referida a procedimientos legislativos. Tambin son de utili
Stein, ibid.
-188-
E lementos
de
dad las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos para determinar la estructura de esos
pronunciamientos.
Seccin IV
Consideraciones finales
El proceso investigativo requiere un gran esfuerzo para
lograr la profundidad y utilidad de los dictmenes; el conte
nido, con ajustes, puede mejorar en lo relativo a la tcnica
legislativa, la confrontacin con la Constitucin y con los
fallos de la Sala IV, bsicos para la actividad parlamentaria.
El avance en la estructura del dictamen puede continuar con
la incorporacin de un resumen ejecutivo y de anexos que
contengan datos racionalmente seleccionados. La sistema
tizacin del trabajo debe continuarse; el proceso permanente
de capacitacin garantiza mayor madurez y permite utilizar
tcnicas necesarias para una excelente asesora parlamenta
ria, con apoyos interdisciplinarios.
El Reglamento de Servicios Tcnicos hace referencia al
im pacto econmico del proyecto en trm inos de utilidades,
costos y dems efectos sobre la econom a nacional. Ese
sealamiento es de gran utilidad, siempre que no se caiga en
campos relativos a la conveniencia u oportunidad polticas.
La propuesta de Reglamento de la Asamblea Legislativa indi
ca que las mociones tendientes a m odificar los proyectos de
ley tendrn determinados lmites. No son admisibles las mo
ciones que pretendan reducir las partidas previstas para la
atencin de la deuda pblica, aumentarla mediante la emi
sin de bonos y agregar gastos no previstos por el Poder Eje
cutivo, sin indicar los ingresos para cubrirlos.
La aprobacin de una ley, sin el dictam en del Departa
mento de Servicios Tcnicos, no constituye un vicio sustan
cial. la potestad de legislar reside en el pueblo el cual la delega
por medio del sufragio en la Asamblea Legislativa -afirm a el
texto constitucional-; la ley es una decisin poltica. El crite
rio tcnico es un soporte de la decisin poltica que puede
faltar sin producir vicio sustancial.
-189-
El desarrollo de la ciencia y de la tcnica en la vida m o

derna ha hecho de esta actividad asesora un refuerzo fun
damental de la actividad parlamentaria, como se indic, pero
no es esencial para la emisin de la ley. Los diputados pueden
apartarse de los criterios tcnicos. Surge una duda cuando los
legisladores, al aprobar una ley, se apartan de un criterio
unvoco de la ciencia y de la tcnica: esa conducta parlamen
taria puede constituir un vicio grave al ordenamiento jurdico
constitucional. Ese tema adquiere particular relevancia en
virtud de que la Sala ha cuestionado la proporcionalidad y la
racionalidad de los proyectos de ley. Cuando los diputados se
apartan de esas reglas, pueden dictar la ley, pero existe la
posibilidad de que su contenido se considere como no razonable
por la Sala Constitucional por ignorarlas y se declare in
constitucional la ley, de conformidad con loe criterios utilizados
por la Sala, como se advirti en el Captulo II.
Es oportuno referirse a la necesidad de que haya unidad
de criterio del Departamento de Servicios Tcnicos; y podra
establecerse una regla en el sentido de que todo dictamen
comience con la expresin con a aprobacin del D irector del
Departamento o *con el visto bueno del Director del D eparta
mento. Cuando existen discrepancias, el criterio del jefe o de
un rgano colegiado dentro del Departamento prevaleceran.
Al director le corresponde ejercer, con responsabilidad, la
autoridad y garantizar la unidad de criterio en lo relativo a
los dictmenes. El criterio discrepante del asesor debe ser
respetado, en cuyo caso una buena solucin podra consistir
en rem itirse adjunto, -e n el anexo-, con el dictamen del De
partamento. Su opinin no es la oficial, pero se incluye com o
un estudio dentro de los antecedentes del dictamen.
Conviene desarrollar dentro del Departamento de Ser
vicios Tcnicos procesos sistemticos de deliberacin. El consejo
formado por los coordinadores de rea o de seccin en el seno
de ese Departamento, debera reunirse todas las semanas
para discutir los dictmenes ms importantes y para inter
cambiar experiencias. Un rgano colegiado ampla y enriquece
los criterios tcnicos, como ocurre con la Asamblea de Pro
curadores.
-190-
E lementos
de
Finalmente, los sistemas de trabajo deben fortalecerse

para lograr mayor calidad y eficiencia. Pero no se puede
perder de vista lo esencial: la Asamblea Legislativa es un
rgano poltico y un excelente dictamen no resulta fcil; es,
como se ha afirm ado por diversas personas, el resultado de
un 99% de transpiracin y un 1% de inspiracin.
191-
Anexo
Reglas para mejorar
la tcnica legislativa
I. Disposiciones generales
A rtcu lo 1. F in a lid a d . Las reglas de la tcnica legisla

tiva tienen com o finalidad: a) expresar adecuadamente en
frmulas jurdicas la voluntad poltica del legislador y b)
facilitar la com prensin, la correcta y uniforme interpreta
cin y aplicacin de las leyes.
A rtcu lo 2. N atu raleza. Las reglas de tcnica legislati
va consisten en un conjunto de disposiciones o directrices
sobre la estructura y divisin formales de la ley, as como
sobre su contenido formal.
A rtcu lo 2. E l T tu lo d e la le y . La ley se identificar por
medio de un ttulo, el cual contendr: el t i p o de n o r m a , el
nmero y la fecha de promulgacin. El ttulo deber reprodu
cir, en pocas palabras, el objeto o, de ser posible, la finalidad
de la ley.
El ttulo deber ser preciso, exacto, completo, breve y
conciso.
Deber existir correspondencia entre el ttulo, el objeto y
el contenido d la ley.
A rtcu lo 3. E lem entos d e l a cto legisla tivo. La ley, como
acto jurdico, tendr un sujeto que la dicta, un procedimiento,
un contenido, un motivo, una finalidad y una forma. Para los
efectos de la tcnica legislativa nicamente interesa la forma
del acto, expresada en su motivo y en su contenido.
El Plenario de la Asamblea y las Comisiones Legislativas
Plenas dictan el acto legislativo.
El motivo o la justificacin del acto legislativo se expresa
mediante la exposicin de motivos.
-196-
El contenido u objeto de la ley se traduce en el elemento

dispositivo, sustantivo o normativo de la ley, formalmente
elaborado, de conformidad con las presentes reglas.
El procedimiento se rige por lo previsto en el Reglamento
de la Asamblea Legislativa.
La form a de la ley, expresada mediante decreto legisla
tivo, reunir los requisitos mnimos formales que seala la
tcnica legislativa.
A rtcu lo 4. E l m o tiv o d el a cto leg isla tiv o (e x p o s ici n
d e m o tiv o s). La exposicin de motivos o motivo del acto
servir para explicar y justificarla ley, desde una perspectiva
poltica. Tendr un valor interpretativo; pero carece de valor
normativo. Su redaccin ser expositiva y explicativa.
A rtcu lo 5. E l co n te n id o d e la le y (elem en to p r o p ia
m en te n o rm a tiv o ). Las reglas sobre el contenido de la ley
consistirn en el conjunto de pautas que regulan la form a y
la estructura del contenido de la ley. ste involucra precep
tos de acatamiento obligatorio, de regulacin necesaria de
carcter legislativo, de conformidad con la Constitucin Po
ltica.
A rtcu lo 6. L a re d a cci n d e la ley . La ley se redactar
con claridad, precisin y correccin gramatical, de conform i
dad con la reglas y prcticas lingsticas, establecidas por la
Comisin de Redaccin.
II. E l elem ento explicativo o justificativo
de la Ley (motivo del acto)
A r tc u lo 7. L a e x p o s ici n d e m otiv os. Toda iniciativa
legislativa deber acompaarse de una exposicin de moti
vos que deber contener:
a)
Una explicacin sobre los antecedentes del proyecto; su

justificacin; la necesidad y la oportunidad de su apro
bacin; sus objetivos; la situacin jurdica y fctica preva
leciente en el momento de la presentacin del proyecto;
-196-
E lementos
de
los defectos de la legislacin vigente; el posible nmero de

afectados y de casos que se resuelven con la nueva
legislacin; la situacin que prevalece en caso de no
legislar; los costos del proyecto; las medidas complemen
tarias que deben dictarse para lograr los objetivos propues
tos y la incidencia sobre la situacin normativa existen
te. Deber contener adems, una explicacin suscinta del
impacto econmico y fiscal de su aprobaciny del ecolgico.
b)
La indicacin expresa de que la m ateria es de reserva de

ley.
c)
Los aspectos ms importantes, a ju icio del proponente y,

en su momento, de los dictaminadores, que regula el
proyecto.
d)
El carcter genralo concreto de la ley.
e)
El sealamiento de los tratados internacionales vigentes

en la materia.
f)
La jurisprudencia judicial, en particular la constitucio

nal, y la administrativa derivada de la aplicacin de la ley
vigente y la incorporacin que de ella se hace en el
proyecto.
III. El elem ento normativo
(contenido del acto)
A rtcu lo 8. E l c o n te n id o d e la le y . El contenido del

proyecto deber formalmente ^justarse a las siguientes re
glas:
a)
Referirse a una materia determinada, independiente

mente de su amplitud.
b)
Indicar el objeto o materia precisos de la ley. Se incluirn

nicamente aspectos que guardan relacin o conexin
directa con l. No proceder la conexidad indirecta.
-197-
c)
La inclusin de aspectos claramente distintos, ajenos o

extraos al objeto o materia del proyecto, es im proceden
te, as como la incorporacin de reformas o adiciones a
otros textos normativos cuyoobjetoom ateriaes diferente.
d)
Un texto normativo puede refundir proyectos o leyes

vigentes sobre una misma materia, cuando existe co
nexin directa.
e)
El contenido y el objeto del proyecto deben reflejarse en

su ttulo.
A rtcu lo 9. L a estru ctu ra l g ica d e lo s te x to s. El

contenido o parte normativa se organizar de acuerdo con
una estructura lgica uniforme y coherente. Esta estructura
lgica consistir en un orden sistemtico del texto, en razn
de la materia concreta a que cada precepto se refiere; las
relaciones entre un precepto y los dems y la funcionalidad de
cada uno de ellos. Se debe respetar el orden entre las
categoras o partes de la ley. El mismo tipo de disposiciones se
incluirn siempre en la misma categora.
A rtcu lo 10. E l o rd e n d e las p artes d e l c o n te n id o d e
la le y . El elemento normativo o contenido del texto se divide
en tres partes: la parte inicial o disposiciones generales o
preliminares; la parte sustantiva y la parte final.
A rtcu lo 11. L a d iv isi n form a l. La parte normativa se
divide, adems, en unidades temticas, desde un artculo,
subdividido en prrafos e incisos, hasta los captulos, los ttu
los, los libros y las partes. Todo texto normativo debe ser una
sucesin ordenada de preceptos con secuencia lgica, con
cretados en captulos, secciones y artculos. En el caso de los
cdigos se dividir en libros, partes, captulos, secciones. Esta
divisin se utilizar en leyes de gran extensin y que recojan
toda la legislacin vigente en una materia.
A rtcu lo 12. E l a rtcu lo . Cada artculo constituir una
unidad bsica de la ley y se regir de la siguiente manera:
-198-
E lementos
de
a)
Contendr un solo precepto o, en su caso, varios que res

pondan a una estricta unidad temtica. Los artculos que
traten de un mismo tema deben estar juntos. El artculo
se divide en incisos y en prrafos.
b)
Los artculos se numerarn consecutivamente sin altera

cin ni interrupcin.
c)
La palabra artculo se enuncia con todas las letras y la

numeracin correlativa en cifras arbicas, salvo el su
puesto de Artculo Unico.
d)
Los artculos, para facilitar su uso, pueden ser titulados,

con claridad y con precisin y responder al contenido del
artculo.
e)
Los artculos podrn dividirse en prrafos numerados en

cifras. Si slo hay un prrafo, ste no llevar indicacin
alguna. Los prrafos no sern muy extensos ni numero
sos.
f)
Para la redaccin de un artculo se utilizarn los siguien

tes criterios: cada artculo un tema; cada prrafo, una
oracin y cada oracin, una idea.
A rtcu lo 13. L o s in ciso s o p rra fo s. Los incisos o p

rrafos se enumerarn con ordinales rabes o bien con letras
minsculas del orden alfabtico, a), b),c).
A rtcu lo 14. L as re m isio n e s. Las remisiones que se
hacen de un texto a otro obedecern a las siguientes reglas:
a)
La norma de rem isin indicar su naturaleza, mediante

expresiones com o segn el a rtcu lo.., de conformidad
con, conforme con, de acuerdo con, etc.
b)
La norma de rem isin incluir una referencia precisa y

clara del objeto de remisin, mediante la alusin a su
contenido, a los artculos y, eventualmente, indicar con
brevedad el objeto de remisin.
-199-
c)
La remisin identificar si se trata de un precepto en el

mismo texto o de uno de otra ley.
A rtcu lo 15. L a p a rte in icia l. La parte inicial contem

pla un conjunto de disposiciones generales o preliminares, que
se incluirn al principio del proyecto y se refieren normal
mente a: la finalidad de la ley, el objeto, el mbito de aplica
cin, las relaciones entre distintos ordenamientos territoriales
o sectoriales, las definiciones y precisiones conceptuales, las
fuentes y la supletoriedad de las normas de aplicacin, los
principios generales de la regulacin y, eventualmente, se
incorporan normas directivas.
A rtcu lo 16. L as d isp o sicio n e s d irectiv a s. Las disjosiciones directivas son disposiciones normativas que seaan a los rganos de aplicacin los objetivos que persigue la
ey y sirven para orientar al intrprete. Se colocan normal
mente en los primeros artculos de la ley.
A rtcu lo 17. L as d e fin icio n e s. Las definiciones gene
ralmente se incluirn en las disposiciones preliminares o
generales y reunirn los siguientes requisitos:
a)
Las definiciones solo proceden cuando sea absolutamente

necesario o cuando se requiere establecer un significado
legal.
b)
Las definiciones explicarn bien lo definido, el sentido de

la definicin y su mbito de aplicacin.
c)
No procede definir varias veces y de modo distinto un

mismo concepto.
d)
Las definciones deben ser, en la medida de lo posible,

autosuficientes y, si se requiere una remisin, indicar
bien su objeto.
A rtcu lo 18. L a p a rte su sta n tiva d e la ley . La parte

sustantiva o propiamente dispositiva o normativa contempla
los dems preceptos referentes al contenido de la ley. Se
-200-
E lementos
de
ordenarn de acuerdo con la funcin de cada precepto, reagru

pados segn se trate de normas organizativas, planificadoras, prescriptivas de derechos u obligaciones, prohibiciones
limitaciones y sanciones.
La estructura lgica en los proyectos de ley relativos a
instituciones pblicas necesariamente contem plar su orga
nizacin, sus competencias y sus procedimientos.
La extensin de esta parte depender del objeto de la ley
y su estructura tendr tantas partes, secciones o captulos en
razn de los diversos temas objeto de la regulacin.
A rtcu lo 19. Las d isp o sicio n e s a d icio n a le s. Las dis
posiciones adicionales son aquellas normas o regm enes espe
ciales que no pueden incluirse en ningn otro captulo de la
parte dispositiva. En estas disposiciones se deben regular
regmenes especiales, dispensas, excepciones si no fuere po
sible regular estos aspectos, por su especificidad, en otra par
te del articulado del texto.
En las disposiciones adicionales no proceden definicio
nes ni precisiones conceptuales ni incluirn reglas sobre el
mbito de aplicacin del texto norm ativo que las contiene,
salvo que afecten muy especficamente a una parte diferen
ciada de ste. Tampoco incluirn reglas sobre la insercin de
dicho texto en las relaciones entre diversos ordenamientos
territoriales o sectoriales. Estas ltimas reglas deben incor
porarse en las disposiciones generales.
Las disposiciones adicionales no deben regular proble
mas de vigencia temporal de las normas. En ningn caso
deben contener normas derogatorias ni transitorias, que se
regularn separadamente en el captulo o seccin corres
pondientes. Si se refieren a un objeto qjeno al de la ley, no
deben aparecer en esa ley, deben regularse en otras leyes.
A rtcu lo 20. La p a rte fin a l. La parte final contiene
disposiciones derogatorias, las transitorias y finales.
A rtcu lo 21. Las d isp o sicio n e s d e ro g a to ria s. Las dis
posiciones derogatorias obedecern a las siguientes normas:
a)
El legislador expresar claramente su voluntad de ex

cluir determinadas normas del ordenamiento jurdico.
-201-
b)
Las disposiciones derogatorias han de ser concretas, con

indicacin precisa del objeto de la derogacin.
c)
Las disposiciones derogatorias no prescribirn conduc

tas; elim inarn la vigencia de determinadas normas. No
se puede legislar positivamente por medio de las dispo
siciones derogatorias.
d)
No procede derogar la funcin derogatoria de una norma

ni los efectos de la derogacin.
e)
Los rganos de apoyo legislativo debern elaborar tablas

de vigencias y de disposiciones derogadas.
f)
Las normas derogatorias podrn disponer expresamente

la derogatoria de reglas de rango inferior, cuando conviene
por razones de seguridad jurdica o porque as se traduce
mejor la voluntad legislativa.
A rtcu lo 22. L as d isp o sicio n e s tra n sito ria s. Las

disposiciones transitorias se regirn por las siguientes reglas:
a)
Indicarn la vigencia del nuevo texto, la pervivencia de

la ley antigua o el establecim iento de un rgimen tran
sitorio con las bases para facilitar la aplicacin de la
nueva ley.
b)
Las disposiciones transitorias sern explcitas, detalla

das y precisas en lo relativo al rgimen aplicable a las
situaciones jurdicas pendientes.
A rtcu lo 23. L as d isp o sicio n e s fin a les. La vigencia de

la ley deber indicarse. En caso negativo, rige el da de su
publicacin.
-202-
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Agosto de 1991.
(2) Sala Constitucional, N 3049-93 de 14 H de 30 de ju lio de
1992. Opinin Consultiva.
(3) Sala Constitucional, N 1-92 d el4 H de 7 de Enero de 1992.
(4) Sala Constitucional, N 1084-93. Opinin Consultiva.
(5)
Sala Constitucional, N 3834-92 de 19 H 30 d e l de

Diciembre de 1992. Opinin Consultiva.
(6) Sala Constitucional, N 3513-94 de 8 H 50 de 15 de Julio

de 1994. Opinin Consultiva.
(7) Sala Constitucional, N 644 de 14 H 10 de 20 de Diciembre
de 1994.
-209-
E N T O R N O A L A P R E C IS IO N
DE LOS TEXTOS LEGALES
(Elementos de juicio)
1 . INTRODUCCION
En la Primera Parte de este libro fueron sealados una see

de aspectos que tienen, o pueden tener, incidencia sobre la
manera en que resulten conformadas las leyes. El objetivo de
tales observaciones es contribuir a que, mediante el debido
manejo de dichos aspectos al ser elaborados los textos legales,
estos resulten lo ms adecuados posible. Una presuposicin
general recorre, si bien se mira, todo ello: la idea de que,
respetando estas condiciones, esos textos estarn en condiciones
de alcanzar unos niveles de precisin mayores que cuando se
mejantes precauciones no se toman en cuenta al legislar. No
quiere decir, naturalmente, que el asunto de la precisin sea el
nico cuidado que all corresponda tener; pero se trata, eso s, de
una condicin fundamental (repito: no la nica!) para que
mediante leyes se logren los efectos perseguidos al sancionarlas.
De ese punto, encarndolo como una cuestin general, se
ocupa esta Segunda Parte: las posibilidades, pero tambin las
limitaciones, que existen para alcanzar precisin en el lenguaje
Se trata de la versin reelaborada (corregida y ampliada) de un estudio
publicado antes: Enrique P. Haba, "Apuntes sobre el lenguaje jurdico (II): El
problema de la precisin (Elementos de determinacin), Revista de Ciencias
Jurdicas N 38 (mayo-agosto 1979), p. 225-317, Universidad de Costa Rica
(Facultad de DerechoyColegio de Abogados, San Jos, Costa Rica. Dicho trabajo
es parte d una serie de la cual llegaron a publicarse otros dos artculos, en la
misma Revista: "Apuntes sobre el lenguaje jurdico (I): De la lengua comn a la
letra de las leyes (Elementos de indeterminacin), Rev. C. Jur. N5 37 (eneroabril 1979), pp. 11-93; y "Apuntes sobre el lenguaje jurdico (III): Alternativas
para el intrprete (Elementos de opcin)*, Rev. C. Jur. N 39 (setiembre-di
ciembre 1979), pp. 153-258; a estos dos artculos se harn remisiones aqu
indicndolos, respectivamente, como L J I y L J III. [Si bien las modificaciones
-215-
de las leyes. Mi objetivo es, sobre todo, presentarle al lector un

amplio panorama de elementos de juicio al respecto, para que l
mismo pueda hacerse su composicin de lugar. Recoger, para
tales efectos, variadas opiniones de autores que se han ocupado
del punto y expondr mis propias conclusiones al final.
Como se sabe, hay variados de aspectos del lenguaje

comn que pueden constituir factores de indeterminacin
para la manera en que este logre ser entendido [cf. LJI\. Como
el discurso jurdico se encuentra constituido, esencialmente,
sobre la base del habla corriente, esos factores se presentan
tambin en aquel1. Pero los juristas desean que, en principio,
su lenguaje consiga ser lo ms preciso posible. El anhelo de
precisin es un rasgo comn a la generalidad de los hombres
de ciencia. Lo es tambin, por ejemplo, para aquellos que
cultivan ciencias de la naturaleza, las que, al igual que el
derecho, se manejan en lo fundamental dentro de los cuadros
del lenguaje comn: medicina, geologa, etc.*1
2.
que en el trabajo original he introducido para la presente versin no contemplan,

en general, estudios de afios ms recientes, no estoy convencido de que eso sea
una verdadera desventaja para examinar los aspectos sobre los que aqu se
tratar. Si en la actual Teora del Derecho son centro de discusin unas
argumentaciones tan simplistas como las de R. Dworkin o las extraterrestres
cogitaciones de J. Rawls, ms bien puede constituir un saludable ejercicio de
salud intelectual acordarse de lo que hicieron ver, mucho antes, autores que
supieron sealar cosas sensiblemente ms agudas y realistas: me explico a ese
respecto en Haba 1993 (y vid. tambin Haba 1996, Apndice B del Tema 1).]
Es imposible determinar completa y precisamente cules son las reglas de un
lenguaje natural dado en determinado momento de su historia. En la medida en
que el vocabulario legal procede, por va de recepcin y depuracin, del lenguaje
corriente, esa observacin le es tambin aplicable (Capella, p. 244). Es en las
descripciones que figuran en las proposiciones normativas no en los operado
res 'Permitido y 'Obligatorio, que por ser primitivos no precisan ulterior
explicacin donde se produce la insercin del vocabulario del lenguaje natural
en el lenguaje legal, y es por consiguiente respecto de las expresiones que forman
esas descripciones que puede hablarse de vaguedad conceptual y ambigedad
sintctica procedentes del lenguaje natural (ibid., p 247).
(El lenguaje de la ciencia) es fundamentalmente un lenguaje natural (excepto
su parte matemtica) con slo unas pocas convenciones explcitas para algunas
palabras o smbolos especiales. Es una variante del lenguaje precientfico
determinada por necesidades profesionales especiales. Su grado de precisin es
considerablemente mayor (o sea, que su grado de vaguedad es menor) que el del
lenguaje cotidiano, y va continuamente en aumento (Carnap: cit. por Capella,
p. 255, nota 18).
-2X6-
E lementos
de
Cabe preguntarse si ser realmente posible alcanzar un

nivel de precisin semejante en el derecho3. La cuestin cobra
particular relieve si se tiene en cuenta que el trabajo del
jurista prctico consiste, en buena medida, en aplicar textos:
leyes, reglam entos, contratos, etc. Y esos textos suelen ser
irnos que emanan bsicamente del legislador. Se trata de
interpretar el lenguaje de esos textos, en cuanto las soluciones
jurdicas hayan de atenerse a ellos. Falta saber si dicho
lenguaje est en condiciones de perm itir que en efecto se logre
el grado de precisin deseable. Tal la cuestin que nos ocupar
en el presente estudio. Examinaremos, pues, si en el derecho
existen elementos de determinacin que permitan superar,
en mayor o menor medida, los elementos de indeterminacin
que afectan en general a los lenguajes naturales. En la
medida en que tales elementos puedan hacerse entrar a jugar
para conformar la legislacin, cabra decir que el lenguaje de
las leyes es, o puede llegar a ser, bastante preciso.
Llamamos a un lenguaje preciso si permite comunicar
intersubjetivamente los significados que mediante l se for
mulan. Esto es: si los sentidos que l transmite son aprehen
didos en forma unvoca por parte de sus locutores, pues en
tonces reinar acuerdo entre estos para reconocer que tales
sentidos constituyen la interpretacin adecuada de los dis
cursos efectuados en dicho lenguaje, en cada caso. Tratndose
del derecho, esos sentidos son normas jurdicas o formas de
aplicacin relacionadas con aquellas. La interpretacin ju r
dica es, justam ente, la actividad destinada a aprehender tales
sentidos. Pero la interpretacin, en cuanto tal, no puede ser
ms precisa que el lenguaje interpretado. Para aquellos que
consideran que el lenguaje de las leyes (o de otros preceptos
del derecho)4 ofrece, en general, buen grado de precisin, una
3
4
Cf. la primera de las dos citas de Capella transcritas en LJ I, 12.d.

Vamos a tomar, en general, la palabra ley o legal en un sentido muy amplio,
esto es: para referirnos en principio a cualesquiera disposiciones de derecho
positivo, sea cual fuere su jerarqua formal y su fuente, y pensando
fundamentalmente en los sistemas de derecho escrito actuales.
-217-
Hueso A lfonso M uoz E nrique P edro H aba
interpretacin adecuada tiene que estar en condiciones de

captar el verdadero sentido de dichas formulaciones. Se
piensa, pues, que estas poseen contenidos tan determinados
como para no autorizar, a los ojos de conocedores, una plura
lidad de interpretaciones. Ahora bien, cmo saber si tal
precisin existe realm ente? Y cules seran los medios
interpretativos que nos aseguren, en su caso, el acceso al
sentido normativo pertinente (slo a este)?
Sea como sea, todo el mundo parece estar de acuerdo en
que el lenguaje jurdico, al menos bajo su forma actual, no se
halla en condiciones de alcanzar el alto grado de precisin que
presenta el de otras disciplinas: lgica formal, ciencias de la
naturaleza, etc. Por consiguiente, la discusin versa, en
realidad, sobre el grado de imprecisin de aquel lenguaje. A
este propsito, las opiniones se hallan divididas. De la discu
sin al respecto se ocupa esta Parte del presente libro.
Ante todo, ser oportuno tratar de precisar un tanto la
idea misma de precisin5(Cap. I, 2-7). Pasaremos depus
a preguntarnos (Cap. II) si realmente el lenguaje de las leyes
puede y debe alcanzar un buen grado de precisin ( 8),
interrogante frente al cual sern presentados dos grandes
tipos de respuestas: por un lado, puntos de vista de autores a
los que podemos calificar de relativamente optimistas, por
cuanto sostienen la posibilidad de discernir, en general, un
sentido bastante preciso en cada texto legal (sec. A: 9-12);
por el otro, opiniones que son fundamentalmente escpticas
a ese respecto (sec. B: 13-17). Hemos de examinar tambin,
en particular, si el recurso a los medios especficos de la lgica
formal podra constituir acaso un instrumento idneo para
alcanzar el ms alto nivel de precisin posible para
formulaciones jurdicas (Cap. III: 18-22). Al final volvere
mos sobre las principales conclusiones generales que, en
funcin de los desarrollos precedentes, cabe extraer a mi
juicio de los anlisis aqu recogidos ( 23).
5
La palabra' preciso es ella misma tan suelta como el agua. ..(as loose as water)
(Meilinkoff, p. 295).
-218-
E lementos
de
2. QU ES "PRECISION? (Y SU DEPENDENCIA
DE UNA INTERSUBJETIVIDAD)
Podemos decir que una formulacin lingstica es precisa
en la medida en que no es indeterminada; o sea, en la medida
en que tanto el o los locutores como el o los oyentes, reales o
potenciales, todos ellos estn (o probablemente llegaran a
estar) de acuerdo en asignar a dicha formulacin un mismo
sentido, por lo menos con relacin a un contexto dado.
Ahora bien, recordemos que la indeterminacin del len
guaje comn se maniesta fundamentalmente a travs de
tres caracteres: ambigedad, vaguedad, inconsistencia \LJ I,
3); cosa que puede darse tanto en lo referente a un trmino
en particular, como tambin en el plano de un enunciado o un
texto globalmente considerados. Quiere decir que un lenguaje,
o una formulacin en ese lenguqje, alcanza precisin en la
medida en que logre liberarse de esos tres caracteres. Cuanto
menos un lenguqje est afectadode ambigedades, vaguedades
e inconsistencias, tanto ms precisa conseguir ser la manera
de expresarse en dicho lenguqje6.
Por consiguiente, precisin implica una triple exigencia
dirigida a la semntica de un lenguaje (Schmidt, p. 394):
Existen tambin, por supuesto, otras acepciones posibles para el trmino

precisin, p. ej. la segunda de las indicadas por Mellinkoff(i'ra/ra, 28 in limine).
-221-
que las reglas de utilizacin de ese lenguaje se cons

truyan de modo tal que, en el ms alto grado posible,
ellas estn libres de lagunas (elim inacin de
inconsistencias);
que para el menor nmero de signos (trminos del
lenguaje) se d, segn dichas rglaselo siguiente en
cada caso:
-
la admisin del menor nmero posible de objetos

(elim inacin de ambigedad)
y el menor nmero posible de candidatos neutra

les (elim inacin de vaguedad)
Pero es necesario tener presente que tales exigencias no

pueden plantearse, tratndose de un lenguaje cientfico, ms que
en relacin con un "crculo de conocedores. Ellas se dirigen a la
utilizacin de dicho lenguaje por parte de los especialistas de la
disciplina respectiva. Este aspecto, que es fundamental, se
encuentra implcito en la defnidn siguiente:
U n concepto t es preciso = df. todas las personas que entienden ese
lenguaje (tcnico, profesional: Fachssprache), en el cual el concepto se
encuentra definido, o que conocen las reglas sem nticas del concepto, se
hallan en condiciones de decidir, ante cualquier evento com pleto, si ese
evento corresponde o no a los objetos designados por t (O pp. p. 139)7.
El carcter de completo (vollkommen) que debe pre

sentar el evento (Ereignis), para que se pueda determinar
con certeza si cierto concepto (preciso)8 le es aplicable o no, se
7
8
Opp establece una cierta diferencia entre los conceptos de precisin y de

consistencia (L J I, U .g.), pero aqu podemos obviar ese matiz.
Estamos prescindiendo de distinguir entre el concepto mismo y el (o los) trmino(s)
que lo designa(n). Quiere decir que empleamos la palabra concepto para
designar el signo lingstico ms la nocin que este representa. En otras palabras:
de una expresin lingstica decimos que ella es precisa, solo en tanto en
cuanto esa expresin signifique un concepto dado ytal concepto sea unvoco, esto
es, cuando l presenta las caractersticas sealadas en la definicin que se
recoge arriba.
E lementos
de
refiere a la circunstancia de que esto slo se puede saber

cuando sobre tal evento disponemos de toda la informacin
que sea relevante para imputarlo al concepto en cuestin, esto
es, al trmino con que se designa dicho concepto. Dicho de otro
modo: un concepto se refiere a una serie de datos, las "notas
del concepto; por tanto, cundo queremos saber si ese concep
to es aplicable a cierto evento, tendremos que disponer de una
informacin lo bastante completa sobr este, como para saber
si en l se dan o no la totalidad de esos datos, o sea, para poder
determinar si l se qjusta efectivamente a las notas del
concepto. Y all donde, en cambio, nuestra informacin es
incompleta, la pertinencia del concepto, en relacin con el
caso, resultar ms o menos dudosa (Opp, p. 136 139)9.
Tampoco hay que perder de vista que la precisin admite
diferencias de grados. Ella puede ser mayor o menor. El grado
de precisin de un concepto es tanto m ayor cuanto ms
reducido sea el conjunto de eventos que pueden serle im puta
dos; e, inversamente, ese grado es tanto menor cuanto ms
amplio sea tal conjunto (Opp, p. 137).
Ahora bien, lo cierto es que nunca estamos en condiciones
de someter a un verificacin definitiva el grado de precisin
que ofrece un concepto. Eso slo puede ser comprobado en
form a provisoria. Porque jam s podemos interrogar a la
totalidad de las personas que utilizan o puedan utilizar dicho
9
IWejemploren principio, todojurista esten condiciones de decidirsi determinado

inmueble es propiedad ( j de determinada persona, siempre y cuando ese
jurista tenga acceso a los ttulos de propiedad (evento completo*) del referido
inmueble. Pero supongamos que el titular de esa propiedad fallece y el bien
entra en un trmite sucesorio complejo, en el que, por ejemplo, se presentan
hijos naturales no reconocidos que reclaman su parte. Mientras ese trmite est
todava pendiente, es posible que un jurista, sobre todo si no ha podido examinar
el expediente sucesorio, carezca de informacin lo bastante completa como para
saber a ciencia cierta quin o quines son ahora los propietarios del referido
inmueble. En este ltimo caso, sin embargo, el concepto de propiedad o
propietario* continuara siendo no menos preciso que cuando lo aplicamos a la
primera situacin. No es un defecto atingente a la precisin del concepto mismo
la circunstancia de que alguien carezca, en el segundo caso, de la informacin
completa* que hace falta para decidir si aquel es aplicable o no a ciertas
personas en relacin con un inmueble dado.
-223-
concepto, para saber si efectivamente lo emplean de acuerdo

con los requisitos establecidos; y porque, adems, no solemos
estar en condiciones de ponerlo en relacin con todos los
eventos posibles que podran serle imputables (Opp, p. 141).
Claro que se puede tratar de aumentar el grado de precisin
de tal o cual concepto. Mas en las ciencias sociales no se arriba
nunca a la perfeccin en ese sentido. Normalmente no pode
mos evitar que quede una esfera, aunque a menudo sea
relativamente pequea, de eventos que no son susceptibles de
imputacin desde el ngulo de ese concepto, o que al menos no
lo son de una manera frme, unitaria. Pero eso no excluye que,
incluso en tal caso, el concepto pueda llegar a ser utilizable en
principio para las finalidades que se persiguen mediante su
aplicacin (Opp, p. 144).
* * *
Por nuestra parte, conviene insistir sobre el hecho de que

la precisin de un trmino no es una dimensin inmanente a
este mismo, sino que siempre depende del hecho de que su
utilizacin sea lo bastante intersubjetiva en el seno de un
crculo de usuarios del lenguaje en cuestin. Esto implica: a)
que se halle suficientemente determinado quines cierto
crculo de personas son los legitimados para decidir sobre
la imputacin de un evento al concepto mentado por el o los
trminos que se utilizan (por ejemplo, puede tratarse de un
crculo profesional); b) que en el seno de dicho crculo haya
unidad de apreciacin intersubjetividad al efectuar di
cha imputacin. De la medida en que se den estas dos
condiciones depende el grado de precisin que puede ser
alcanzado al usar un lenguaje.
Como el concepto de intersubjetividad constituye la
clave misma para apreciar hasta qu punto una formulacin
lingstica es precisa, puede ser oportuno traer a colacin
aqu algunas anotaciones al respecto. En efecto, los criterios
de la veracidad que dominan en la ciencia contempornea
apuntan a la posibilidad de un control intersubjetivo de los
conocimientos all manejados. Inter-subjetividad(entre-suje
-224-
E lementos
de
tos-distintos) de tales conocimientos, esto es: que la verifica

cin, el control en cuanto a la legitimidad de un enunciado
cientfico, dependa de criterios que sean firm es, en el sentido
de que la gente por lo menos los hombres de ciencia de la
respectiva disciplina conseguir estar habitualmente de
acuerdo sobre la aplicacin de dichos criterios, o sea, acerca de
la validez (grado de probabilidad, plausibilidad) de los resul
tados obtenidos con esa base. Para saber si es as, estos
resultados han de poder ser comunicados sin que haya,
habitualmente, mayor riesgo de malentendidos. Ello exige, a
su vez, el empleo de un lenguaje suficientemente riguroso, es
decir, susceptible de ser entendido por lo general de modo
unvoco, en la comunicacin que tiene lugar entre los especia
listas de la disciplina de que se trate.
P o r ta n to , la INTERSUBJETIVIDAD d e u n a c ie n cia c o n s is te e n
q u e e s ta p re s e n ta lo s sig u ie n te s ra sg o s e s e n cia le s :
(i)
el hecho de disponer de un lenguaje riguroso, o sea,

susceptible de ser generalmente entendido de manera
inequvoca, al menos en la comunicacin entre los espe
cialistas de la disciplina respectiva;
(ii)
el hecho de que los procedimientos y resultados de esa

disciplina puedan ser expresados en forma adecuada,
netamente comprensible (por lo menos para dichos
especialistas), mediante dicho lenguaje;
(iii)
y el hecho de que rija acuerdo, entre los especialistas,

sobre el manejo de tal lenguaje (i) y de tales procedi
mientos (ii), y tambin sobre la legitimidad de los
resultados (ii) que as se alcancen;
(iv)
todo ello con base en un cuerpo especfico de conocimien

tos que caracterizan a los especialistas como tales, lo
cual constituye el sistema teortico propio de la disciplina
cientfica en cuestin.
La intersubjetividad puede alcanzar a un sector amplio o

menos amplio de personas, y en cada disciplina no se refiere
sino a tales o cuales aspectos de los objetos encarados. Quiere
decir que ella es tal solo para un gnero de casos y para un
crculo dado de gentes. Este crculo podra acaso, potencial
mente, abarcar la humanidad entera, pero en la prctica son,
por lo general, grupos mucho ms restringidos. En el caso de
las ciencias, se trata siem pre de unos m todos-para,
racionalidad dentro de un grupo de expertos, o por lo menos
de conocedores.
Conviene aclarar que la expresin crculo o grupo,
tomada en tal sentido, no implica la necesidad de que haya
alguna organizacin de tipo institucional (con autoridades,
reglamentos, etc.) en que se unan sus miembros, ni siquiera
suele darse que todos ellos se conozcan, sino que se trata
simplemente de una vinculacin de hecho en el plano intelec
tual: el com partir determinados conocimientos, que sus
miembros se entiendan unos con otros intersubjetividad!
en la eventualidad de que lleguen a entablar un dilogo al
respecto en el m arco de esos saberes. Una persona puede
pertenecer a ms de un crculo y estos pueden ser de
variadas extensiones. Los crculos se entrecruzan en cuanto
a su integracin; lo que determina cul es la extensin de un
crculo determinado son los conocimientos requeridos para
formar parte de l. Por tanto, esos crculos estn objetiva
mente dados: es una cuestin de hecho, la de que existan en
efecto personas que comparten los conocimientos de la disci
plina cuestin.
...Para que una proposicin tenga sentido es indispensable que la

verificacin sea nter subjetiva, es decir, que est al alcance de varios
investigadores (Boche_ski, N9. 10, p. 116).
El crculo de intersubjetividad(/nersub/etoitsres: ISK) de una
proposicin, lo presentamos como aquella clase integrada por todas las
personas que espontneamente ( unwillkrlich) consideran verdadera esa
proposicin o que espontneamente declararan que lo es si se les interrogara
al respecto (Savigny, p. 28). ... de manera que el ISK de una proposicin
E lementos
de
espontneamente aceptada o rechazada, se puede considerar que es el crculo

de personas que, a travs del perodo de tiempo que la experiencia revela como
necesario para llevar a cabo discusiones, puedan efectuar una discusin sobre
proposiciones, para la cual sea relevante aquella proposicin bcL, p. 29).
Desde una perspectiva emprica como la adoptada por las ciencias
reales, en efecto, se plantea la exigencia de objetividad del saber. Esa
objetividad se consigue si el control de los hechos se refiere a una evidencia
pblica evitando por lo tanto elevar a la categora de ciencia el conoci
miento privado o subjetivo y cumplindose adems el requisito de que,
por una parte, la experiencia obtenida no dependa del observador (en el
sentido de que si el fenmeno observado queda modificado por este, lo sea
slo en funcin de su presencia y no de especificidad individual) y, por otra,
que sean varios los que puedan obtenerla. En estas condiciones se consi
guen lo que pueden llamarse conocimientos intersubjetivos-, para que sean
tambin intercomunicables con la necesaria exactitud se requiere que el
vocabulario del lenguaje en que se enuncien sea lo ms determinado posible
y su sintaxis contenga el mnimo de ambigedad (Capella, p. 261).
[Para una exposicin ms detenida sobre la nocin de intersbjetividad,
cf. Haba 90 (esp. Nos. III, IV, V y VII) y Haba 96 (Tema 1, sec. II: esp. 7
y 9.2).]
* *
En sntesis. De lo desarrollado hasta aqu, se desprenden

las siguientes conclusiones:
(i)
la precisin es un asunto de grados;
(ii)
ella consiste en la superacin (hasta donde sea posible)

de las indeterminaciones en el lenguaje polisemia,
vaguedad, etc. ;
(iii)
pero esto vara segn la medida en que dicha superacin

se consiga alcanzar intersubjtivamente, dentro de un
crculo dado de locutores;
-227-
(iv)
sin embargo, es imposible que se logre una precisin

total en el m arco del lenguaje comn (ello se alcanza slo
en lenguajes artificiales, totalmente simbolizados y
formalizados: infra 17).
La discusin de que dar cuenta, sobre la precisin del

lenguaje jurdico, no corresponde plantearla, pues, como si
estuviramos ante una simple alternativa de s o no: precisin
total (100%) o im precisin total (0%). De lo que se trata, en
cambio, es de ver solamente hasta qu punto, relativo, ese
lenguaje es o puede ser (im)preciso: cuestin de ms y menos,
de grados. Ms adelante sealaremos algunos criterios para
apreciar esos grados (infra 7).
3 .L A CUESTION D E LA CLARIDAD: NOCIONES CLA
RAS Y DISTINTAS9; DIFERENCIA (Y RELACIONES)
ENTRE CLARIDAD Y PRECISION
La idea de precisin aparece a menudo vinculada con la de

claridad, al punto de que muchos emplean estos dos trminos
como sinnimos prcticamente. Pero si miramos bien, vere
mos que no se trata de la misma cosa.
Descartes propugnaba, como se sabe, que nuestro conoci
miento deba ser depurado de todo aquello que no fueran ideas
claras y distintas. As, la lgica tradicional distingui: por un
lado, entre nociones claras y nociones oscuras; por el otro, entre
nociones distintas y nociones confusas. Ambos pares de concep
tos estn muy ligados, pero no significan exactamente lo mismo.
Un concepto claro puede o no ser, a la vez distinto. Lo distinto
implica claridad, pero la claridad no implica por fuerza la
condicin de distinto.
Una idea clara se define como aquella que es aprehendi
da de tal manera que ser reconocida dondequiera que se la
encuentre y ninguna otra ser tomada por ella. Si carece de
esta claridad, se dice que es oscura (Peirce, N9.1, p. 55). Pero
-228-
E lementos
de
para que una idea clara sea -adems! distinta, es necesario

que ella pueda ser analizada en sus elem entos, de modo tal
que podamos descomponerla en sus notas conceptuales, es
decir, distinguir en ella diferentes aspectos (caracteres); y
estas notas, que integran dicha idea, deben ser claras ellas
tam bin10.
Entre claridad y distincin existe, pues, una diferencia de
grados; el segundo concepto es ms exigente que el primero.
En efecto: "cuando los lgicos hablan de claridad, no aluden
nada ms que a dicha familiaridad con la idea, pues slo
estim an esa cualidad com o un pequeo m rito, que necesita
ser complementado con otro, al que llaman distincin. La idea
distinta se define como aquella que no contiene nada que no
sea claro. Esto es lenguaje tcnico; por contenido de una idea,
los lgicos entienden todo lo que est contenido en su defini
cin. De suerte que una idea es distintam ente aprehendida,
segn ellos, cuando podemos dar una definicin de ella en
trminos abstractos (Peirce, N81, p. 56). En definitiva, como
seala Bolzano: "Distinto... significa toda concepcin de la
cual sabemos indicar si ella no est integrada por partes, o
bien cules son estas (cit. por Gabriel, p. 103).
Como Descartes se apercibi de que, patentemente, no todas las ideas

son verdaderas, se vio inducido a sealar, como la condicin primordial de
la infabilidad, que deban ser claras. [...) Pero luego supongo, al
advertir que hombres que parecan muy claros y positivos sostenan
opiniones opuestas sobre principios fundamentales, tuvo que ir ms lejos y
puntualizar que la claridad de las ideas no es suficiente, sino que adems
han de ser distintas, es decir, no poseer nada en ellas que no sea claro. Lo
10 Es cierto que con respecto a cada nota podra preguntarse, a su vez, si tambin
ella constituye una nocin distinta, o sea, tratar de descomponerla en sus
propios elementos conceptuales; y luego podra aun efectuarse lo mismo con
respecto a estos, cadena que virtualmente se-puede prolongar al infinito. Pero
resulta evidente que, en la prctica, el anlisis tiene que detenerse en algn
punto. En tal punto tendremos conceptos que son claros en su empleo, sin ser
distintos.
-229-
que probablem ente pretenda con esto (pues no se explic con precisin) era
que deben sufrir la prueba del exam en dialctico; que no slo deben parecer
claras al com ienzo, sino que la discusin nunca ha de poder sacar a la luz
aspectos oscuros relacionados con ellas.
Tal fue la diferenciacin de Descartes, y uno ve que estaba justam en
te al nivel de su filosofa. Leibniz la perfeccion un poco. [...] Fue m uy
natural, por ende, que, al observar que el mtodo de Descartes tropezaba
con la dificultad de que acaso nos parezca tener aprehensiones claras de
ideas que en verdad son harto turbias, no se le ocurriera m ejor rem edio que
exigir una definicin abstracta de cada trm ino importante. En consecuen
cia, al adoptar la diferenciacin entre nociones claras y distintas, describi
esta ltim a cualidad com o la aprehensin clara de todo lo contenido en la
definicin; y desde entonces los libros han copiado sus palabras (Peirce, N,
1, p. 57 59).
La claridad de un concepto sea o no que l mismo se

presente tambin como distinto es algo que est en funcin,
pues, del uso que se hace de ese concepto. Mejor dicho, de una
conviccin que acompaa a dicho uso: el convencimiento, por
parte del usuario (locutor), de que l y otras personas utilizan ese
concepto de modo tal que el trmino correspondiente se refiere
siempre a la misma cosa, o al mismo tipo de cosas, y que tal cosa
se halla delimitada en forma neta. Una idea se nos aparece como
clara cuando creemos que ella no comprende indiscrimina
damente cosas o aspectos que, si dejan de ser bien distinguidos
entre s, implican confusiones (reales o potenciales).
Mas no es imposible que, aunque subjetivamente experi
mentemos la sensacin de claridad frente a una expresin
lingstica, la experiencia revele que esa expresin es indetermi
nada. Por ejemplo: es notorio que trminos como libertad,
democracia, dignidad, comunismo, buenas costumbres,
cultura, etc., le parecen muy claros a la mayora de la gente,
aunque cualquier politlogo o cualquier lingista sabe que son
de lo ms imprecisos. Por otro lado, aun los trminos ms
precisos de las ciencias empricas suelen tolerar ciertos mr
-230-
E lementos
de
genes de imprecisin, al menos virtualmente, de modo que, en la

prctica, nunca resultarn 100% claros (nunca quedan libres de
tener, aunque sea potencialmente, una textura abierta: cf. LJ
I, 2 y ll.f).
No dejar nunca de reconocer una idea, y bajo ninguna circunstancia

equivocarla con otra, prescindiendo de qu forma recndita pueda lograrse
esto, implicara ciertamente una fuerza y claridad de intelecto tan prodi
giosas que raramente se encontraran en este mundo. Por otro lado, tener
meramente con la idea una habituacin tal que nos familiarice con ella, y
haber perdido toda vacilacin en reconocerla en los casos ordinarios, apenas
puede merecer el nombre de claridad de aprehensin, ya que, en definitiva,
se reduce a un sentimiento subjetivo de dominio, que puede ser errneo
(Peirce, N9.1, p. 56).
Quiere decir que la claridad o la oscuridad de una nocin

no son dimensiones fijas, inalterables, dadas de una vez por
todas. El grado en que una idea es clara puede variar, dismi
nuir en funcin de aquello a que se la vaya aplicando. Tiene
razn Perelman cuando seala que en la vida cotidiana se
opera un ir y venir constante entre la claridad y la confusin
(1970, p. 96). El movimiento hacia la oscuridad y la confusin
es, creemos nosotros, tan patente com o el movimiento hacia
la claridad (ibd., p. 94). Ahora bien, es en el momento en que
se entrevn nuevas posibles interpretaciones, cuando surge
la confusin y la nocin pierde claridad. La confusin nace en
el momento en que pueden resultar consecuencias distintas al
tomar la nocin en tal o cual sentido (ibd., p. 95). Por lo dems,
ocurre que la confusin proviene a veces de la claridad misma
que ha sido introducida. [...] Las precisiones mltiples de una
misma nocin pueden, pues, concurrir a hacerla confusa. No
se trata solamente de la toma de conciencia de una confusin
ya existente: pues a menudo los esfuerzos de precisin han
introducido resonancias que en modo alguno se encontraban
ya en la nocin, con frecuencia han ensanchado el dominio de
esta hacia nuevas direcciones (ibd., p. 96).
-231-
En definitiva, la confusin y la claridad de las nociones

no son de ninguna manera caracteres en s de estas, sino que
se encuentran vinculadas a los problemas que se le plantean
al auditor (ibd. , p. 99). En vez de extraer de la claridad de
un texto la consecuencia de que no es posible, razonablemen
te, no hallarse de acuerdo sobre su significado y alcance, ms
bien podemos afirmar lo contrario: como aquel no es objeto de
interpretaciones divergentes y razonables, se considera que
es claro. [...] La impresin de claridad puede ser no tanto la
expresin de buena comprensin, sino de una falta de imagi
nacin (Perelman 1976, N9. 25, p. 36)11.
* * *
Teniendo en cuenta lo sealado, hemos de concluir que no

es lo mismo claridad que precisin. La claridad representa
sobre todo un estado subjetivo carencia de dudas,
habitualidad con respecto al sentido de un trmino. La
precisin exige ms: que exista, tambin, un alto grado de
intersubjetividad en el uso efectivo de la expresin lingstica.
Un concepto es claro, para m, cuando yo creo (con razn
o sin ella) que la generalidad de los miembros de la comunidad
lingstica entendern, bajo ese trmino, ms o menos lo
mismo que yo entiendo al emplearlo o verlo empleado; es
decir, cuando no tengo dudas de que siempre sabr a qu se
refiere concretamente dicho trmino, cada vez que l sea
utilizado, y estoy convencido de que en esto coincidir con los
dems (supuesto que se les haya enseado bien el significado
de ese trmino). Y digo que algo es oscuro cuando me ocurre
lo contrario.
11 Es posible que las observaciones de Perelman, a pesar de que l emplea el

trmino claridad, quieran referirse ms bien al problema de la precisin. Sin
embargo, teniendo en cuenta que aquella constituye un presupuesto de esta
(infra), y que, por lo dems, Perelman no distingue bien entre ambos extremos,
pienso que dichas observaciones conciernen tambin, en mayor o menor medida,
a la cuestin de la claridad propiamente dicha.
-232-
E lementos
de
En cam bio, para que un trmino sea preciso o impreciso,

no basta con una conviccin ma. Para que una idea que yo
juzgo clara sea adems precisa, es necesario que la prctica de
mi crculo lingstico corrobore mi impresin, o sea, que
efectivam ente los dems imputen al mismo concepto los mis
mos objetos o acontecimientos: nter-subjetividad.
Quiere decir que la claridad puede o no coincidir con la
precisin, segn los sujetos y segn las formulaciones maneja
das12. Puedo estar convencido de que una idea es clara, sin
darme cuenta del bqjo grado de intersubjetividad que ella ofrece
para ciertos discursos: por ejemplo, no ver lo poco precisa que es
la distincin entre ricos y pobres (segn el sentido vulgar de
estos trminos), si queremos utilizar estos conceptos para efec
tuar estudios sociolgicos. O bien, una definicin cientfica puede
parecerme muy poco clara, no la entiendo, a pesar de que los
profesionales de la materia la manejan sin dificultad y de modo
uniforme: por ejemplo, la definicin de un institutojurdico como
la posesin, efectuada en un Tratado de Derecho Civil, puede
parecerle de lo ms oscura al lego. Laotra posibilidad, finalmente,
son los casos donde, en efecto, s coinciden claridad y precisin.
Esto ltim o tambin suele darse, por supuesto. Es ms,
todo concepto preciso tiene que presentarse a fbrtiori como claro
para quienes lo utilizan correctamente. En efecto, la precisin
no consiste en otra cosa, si bien se mira, que en el hecho de que
el concepto es entendido de la misma manera, es claro en el
mismo sentido exactamente, para una pluralidad de usuarios
pertenecientes a un crculo dado. Dicho de otro modo, las
nociones cientficas son precisos en la medida en que resultan
intersubjetivamente claras [supra 2].
12 Feirce apunta que las falsas distinciones causan tanto dao como la confusin
de creencias realmente diferentes, y constituyen uno de los peligros de que
constantemente hemos de precavernos, en especial cuando nos encontramos en
el terreno metafisico. Un singular engallo de este jaez, que ocurre con frecuencia,
es tomar la sensacin producida por la opacidad de nuestro propio pensamiento
como una caracterstica del objeto en que estamos pensando' (N. II, p. 66). Y
Feirce acusa a Descartes, precisamente de no haberse dado cuenta de esa
distincin: La diferencia entre parecer clara una idea y serlo realmente, jams
se le ocurri' (N. I, p. 57 cursiva ma, E.P.H.).
-233-
Una distincin sim ilar, o en todo caso muy emparentada

con la que acabamos de ver, se seala tambin en una
observacin com o la siguiente (donde en vez de claridad y
precisin, se habla de evidencia y verdad):"... la evidencia
no puede ser un criterio de verdad. Lo que queremos decir al
llamar a una proposicin verdadera es, obviamente, algo
distinto del hecho psicolgico de que la asrcin de la proposi
cin va acompaada de un sentimiento de certeza [o de
claridad]. La afirmacin de que la evidencia [o la claridad]
garantiza la verdad de una proposicin no puede ser, en
consecuencia, analticamente [Le. en lgica] verdadera, esto
es, una definicin de lo que significa verdad. Tiene que ser
tomada sintticam ente [Le. como una afirmacin de referen
cia emprica], es decir, com o que afirma que el sentimiento de
evidencia se da siempre coxguntamente con el estado de cosas
que hace verdadera [a] la proposicin. Pero, qu prueba
tenemos de que estos dos fenmenos [evidencia/verdad] van
siempre juntos? Ninguna. Es cierto que un sentimiento de
evidencia [o de claridad] acompaa muchas aserciones ver
daderas, pero no hay razn alguna para que el mismo senti
miento no vaya unido tambin a errores y falacias. La firme
creencia en la verdad de una proposicin necesita siempre
estarjustificada [cientficamente, intersubjetivamente] y ja
ms puede ser su propia justificacin (Ross, p. 254-255
cursivas mas, E.P.H. ).
En funcin de todo lo expuesto podemos distinguir tres
niveles, si se quiere, en cuanto a la determinacin de las
expresiones lingsticas. Primer nivel: trminos que se pre
sentan como claros en s mismos, para un nmero de usuarios,
sin que estos empero los definan distintamente (sea porque
eso no es posible, sea porque no haya inters en hacerlo).
Segundo nivel: conceptos claros y distintos. Tercer nivel: no
ciones claras (y eventualmente distintas) e intersubjetivas. Slo
este ltimo nivel es el de la precisin propiamente dicha.
El primer nivel corresponde al uso corriente del lenguaje.
El segundo nivel corresponde, por lo general, a formas del
discurso que son o tratan de ser ms rigurosas: es sobre todo
-234-
E lementos
de
el caso de las disciplinas cientficas. El tercer nivel, por su

parte, coincide siempre con alguno de los dos anteriores, y
eventualmente con ambos a la vez: constituye requisito indis
pensable para el manejo de los trminos fundamentales que
son propios del lenguaje de cada ciencia; esto es, trminos que
son intersubj etivos de por s, o que son objeto de una definicin
intersubjetiva. El jurista necesitara, pues, para que su dis
curso alcance un estatus cientfico, utilizar formulaciones que
no slo parezcan claras, y puedan eventualm ente ser defini
das en forma distinta, sino que adems sean p r e c i s a s .
La mxima pragmtica .
Tambin Peirce distingue tres niveles, pero para caracterizar al

tercero de ellos acude a una idea ms especifica que la de la intersubjetividad
en general: lo somete al criterio de la llamada mxima pragmtica. Se
trata de lo siguiente:
Es lcito reconocer, por tanto, que los libros tienen razn al hacer de
la familiaridad con una nocin la primera etapa hada la claridad de
aprehensin; y de la definicin de ella, la segunda. Pero al omitir toda
mendn de una superior perspicuidad de pensamiento, reflejan simple
mente una filosofa que se desacredit hace den aos (Peirce, N I, p. 69).
Lo que hay que tener fundamentalmente en cuenta es que la fundn
ntegra del pensamiento es producir hbitos de acdn; y que cuanto se halle
conectado con un pensamiento, pero sea irrelevante para su propsito, es
un aditamento, mas no una parte de l. [...] Para descubrir su significado,
por consiguiente, tenemos que determinar simplemente qu hbitos pro
duce, pues lo que una cosa significa es sendllamente los hbitos que
implica. Ahora bien, la identidad de un hbito depende de cmo podra
conducimos a actuar, no meramente bqjo las drcunstandas que es veros
mil que surjan, sino bajo las que es posible que ocurran, por muy improba
bles que sean. Lo que el hbito es, depende de cuando y cm o nos hace actuar.
En lo tocante al cundo, cualquier estmulo para la acdn se deriva de la
percepcin; respecto al cm o, el propsito de toda accin es producir algn
resultado sensible. Descendemos as a lo que es tangible y concebiblemente
prctico, como a la raz de toda distindn real del pensamiento, por muy
sutil que pueda ser; y no hay ninguna distincin de significado tan fina que
consista en algo que no sea una posible diferencia de prctica. [...]
.236-
"Nuestra idea de algo es nuestra idea de sus efectos sensibles... Es

evidente, pues, que la regla para alcanzar el tercer grado de claridad de
aprehensin es como sigue: Consideremos qu efectos, que pudieran tener
concebiblemente repercusiones prcticas, concebimos que tiene el objeto de
nuestra concepcin. Entonces, nuestra concepcin de esos efectos es la
totalidad de nuestra concepcin del objeto (ibd ., N*. II, p. 64769).
Por nuestra parte, sin entrar a examinar hasta qu punto esta
mxima puede corresponder verdaderamente a la totalid ad de las no
ciones cientficas, vamos a atenernos a una interpretacin menos discutida:
me limito a subrayar la condicin de intersubjetivo que caractersticamente
se presenta en aquel grado especfico de claridad la p recisin que es
propio del discurso cientfico.
4.
CLARIDAD E N LAS DISPOSICIONES JURIDICAS
La confusin entre claridad y precisin se proyecta, a

partir del texto de la ley, en el campo de la interpretacin
jurdica. Se entiende que los preceptos legales deben ser
claros; y que solo cuando no lo son, el intrprete puede
tomarse ciertas libertades. Pero, cundo cabe afirmar que
los preceptos son claros? Una primera respuesta sera que
una disposicin es clara cuando no es oscura. Tal afirma
cin, aunque tautolgica, puede sin embargo suministrar una
orientacin inicial. Lleva a distinguir la cuestin de la clari
dad frente a otra esfera de problemas: los referentes al
carcter ms o menos equvoco del lenguaje jurdico, su
polisem ia13. Pues mientras que la oscuridad es la ausencia
13 Sin embargo, no es infrecuente que los autores usen indistintamente ambos
trminos: claridad y precisin. As, por ejemplo, lo hace Ross al efectuar la
observacin siguiente: Si acostumbramos a decir que un texto es claro o est
exento de ambigedad, esto, hablando con propiedad, slo puede referirse a la
interpretacin sintctica. Desde el punto de vista de la semntica en sentido
restringido, un texto se ve siempre afectado por la inevitable vaguedad de
significado de las palabras, y en esa medida nunca resulta claro o libre de
ambigedad. Esto significa que siempre pueden surgir situaciones atpicas
frente a las cuales es dudoso si el texto se aplica o no. Por otra parte, ello no
excluye que en otras situaciones de carcter tpico, no haya lugar a dudas. Pero
la certeza de aplicacin en algunas situaciones no justifica la afirmacin general
de que el texto no es ambiguo (N. 25 in fine, p. 124). Ms all de que, en cuanto
al fondo, lo que Ross dice es atinado, convendra tener en cuenta tambin que
puede no ser lo mismo una falta de claridad que las ambigedades.
-236-
E lementos
de
de un sentido determinado, el equvoco es la pluralidad de

sentidos plausibles (Batiffol, p. 10). Estamos ante el problema
dla inteligibilidad de los textos del derecho, pero adems cosa
que no es exactamente lo mism tambin ante el de saber qu
sentido jurdico tienen ellos, unos sentidos de tipo normativo.
Ambos aspectos se encuentran muy entrelazados, por supuesto;
pero vayamos por partes.
En cuanto a la inteligibilidad, Mellinkoff (cap. XV) ha efec
tuado algunas observaciones que vale la pena recoger. Seala, en
primer trmino (p. 416), qu la inteligibilidad no es sinnimo de
brevedad, aun cuando la verbosidad origine ms fcilmente
confusiones. La inteligibilidad no depende tampoco de la preci
sin, ya que a veces es necesario sacrificar la segunda en aras de
una pronta comprensin. Es posible, por lo dems, que el
legislador utilice de modo deliberado un lenguaje confuso, con el
objeto de hacer aceptar rpidamente loque est diciendo(p. 417).
Ah se trata de una confiisin planificada, que puede asumir
dos formas: no decir nada (sayingnothing), pero haciendo como
si se dijera algo; o, en cambio, decir algo (sayingsomething) y
hacer como si no fiiera nada, o casi nada.
Para que la palabra inteligible devenga inteligible ella
misma, es necesario prosigue Mellinkoff plantear la pre
gunta siguiente: inteligible... pero para quin? (cuestin que se
revela como ms incisiva con respecto al derecho que para el
lenguaje en general p. 420). El lenguaje jurdico se refiere a
por lo menos tres dominios distintos, pero la inteligibilidad o la
ininteligibilidad cambian de uno a otro (p. 421 ss.). El primero de
ellos tiene que ver exclusivamente con los profesionales del
derecho, es decir, con la comunicacin entre los juristas mismos.
El segundo es aquel en donde el profano lucha contra un
lenguaje jurdico que, no obstante, resulta inteligible para los
juristas14. Por ltimo, el tercer campo el ms extenso es el
14
Para sus necesidades cotidianas, donde no cuenta con un jurista que le gue la
mano, al lego no le importa tanto una mayor precisin, sino conseguir un poco
de inteligibilidad (Mellinkoff, p. 422).
-237-
de aquellas confusiones (misunderstanding) que por igual

hacen vctim a al jurista y al lego, dado lo ininteligibles que
son, tanto para el uno como para el otro, las expresiones
empleadas.
Adems, com o adelant, la cuestin de la claridad u
oscuridad de los preceptos legales puede ser encarada tam
bin en funcin de otros tipos de consideraciones, orientadas
ya ms netamente hacia el segundo de los aspectos sealados
al com ienzo de este pargrafo: la cuestin del sentido pro
piamente jurdico que puede tener esa claridad o falta de
claridad en disposiciones del derecho.
A este respecto, W rblewski seala (N99.1) que las dudas
se presentan fundamentalmente en tres tipos de situaciones:
(a) cuando, en virtud del insuficiente grado de precisin en los
trminos de la norma, no resulta claro si esta comprende o no
cierto caso particular; (b) cuando, si la norma fuera entendida
segn el sentido que de ella emerge en forma inmediata, esa
norma se hallara en contradiccin con otras normas que
tienen ya un sentido reconocido o con las consecuencias de
estas; (c) cuando, si la norma fuese comprendida de acuerdo
con las valoraciones del rgano encargado de aplicarla, ella se
opondra a ciertos fines, se hara injusta, contraria a cierta
equidad, etc.
La prim era (a ) de dichas situaciones prosigue
W rblewski puede darse a consecuencia de los caracteres
del lenguaje jurdico o constituir el reflejo de valoraciones. La
segunda (b) se funda sobre el postulado de la consistencia del
ordenamiento jurdico; por ende, una vez aceptado dicho
postulado, esa inconsistencia puede tener un carcter pura
mente lingstico, no hara falta ninguna valoracin para
comprobar la falta de claridad. La tercera situacin (c), en
cambio, es siempre de naturaleza esencialmente valorativa.
Agreguemos todava algunas observaciones de Perelman.
Basndose en lo l que anota sobre la idea de claridad en
general (supra 3), este autor opina que, en cuanto a las leyes,
-238-
E lementos
de
todo depende de lo razonable que puedan ser las interpreta

ciones posibles del texto en examen. As, resulta que un texto
permanece claro durante el tiempo mi que todas las interpre
taciones razonables que de l puedan darse conducen a la
misma solucin. Pero vemos, enseguida, que un texto que es
claro para un gran nmero de situaciones, puede dejar de
serlo en circunstancias que salen de lo comn. [...] Cada vez
que el sentido claro de un texto contradice la finalidad de la
institucin a cuyo servicio se supone que l est, o si ataca la
equidad, o conduce a consecuencias socialmente inadmisi
bles, entonces se harn esfuerzos por interpretarlo; el texto
dejar de ser claro, yaqu e, segn el valor al que se privilegie,
ya sea la seguridad, la equidad o el bien comn, tal o cual
interpretacin se impondr en definitiva ( 1972, p. 30-31 j15.
En razn d esas consideraciones, Perelman concluye que
para el juez, las tcnicas de interpretacin, justificadas por
el recurso a la lgica jurdica, la cual no es una lgica formal,
sino una lgica de lo razonable, sern para l una ayuda
esencial, en la medida en que le perm itan conceptualizar,
mediante una argumentacin apropiada, lo que 1e dicta su
sentido de laequidad y su sentido del derecho (ibd., p. 37
cursiva ma, E.P.H. ). Quiere decir que, en definitiva, la
claridad de un precepto jurdico no sera otra cosa que la
manera en que este m anifiesta, a los ojos del intrprete, que
tal precepto es lo bastante equitativo; y la oscuridad sera lo
contrario, o sea, la impresin que en el intrprete despierta un
texto que pueda dar lugar a interpretaciones que aquel juzga
poco equitativas.
Sentido sim ilar a estas puntualizaciones de Perelman
tienen unas acotaciones efectuadas por Kriele. Tambin este
autor entiende que el carcter ms o menos satisfactorio del
15 "... una regla de derecho se interpreta necesariamente en el contexto de un

sistema jurdico, el cual puede obligarnos a que en la lectura del texto
introduzcamos clusulas generales que restrinjan el alcance de este, aun sin
encontrarse ellas explicitadas" (Perelman 1972, p. 30).
-239-
resultado jurdico alcanzado mediante un texto dado es lo que

determina si ese texto ser considerado claro o si, por el
contrario, se piensa que debe ser "interpretado. Kriele hace
notar que la interpretacin tiene siempre que tomar en
consideracin la pregunta: adonde nos lleva esto?; en otras
palabras, que la univocidad o lo incompleto de una letra es
algo que prim ero debe ser decidido (p. 214 215). Por tanto,
induce en error decir que la necesidad de interpretar resulta
de la falta de claridad del texto. Ms bien es al revs: al texto
to consideram os oscuro (unklar) porque nos parece que re
quiere una interpretacin (p. 217). Saber si un texto es claro
y distinto, en modo alguno es una cosa clara y distinta. De
ninguna manera se le puede ver eso al texto considerado en
abstracto. [...] Con frecuencia la univocidad o la ambigedad
de un texto depende solo de la necesidad que tenga de ser
interpretado (p. 226).
Consideraciones como las de Perelman y Kriele, las
cuales al fin de cuentas vienen a decirnos que el sentido de los
textos jurdicos y, por tanto, su claridad se subordinan
a los resultados que el intrprete desea alcanzar por medio de
aquellos, hacen pensar en una sentencia de Radbruch, a
menudo evocada:
"L a interpretacin es, pues, el resultado de su resultado
(p. 169).
De las opiniones referidas se desprende que, asimismo en

cuanto a las leyes, su claridad (o la falta de ella) no es algo que
depende slo del legislador, sino tambin del intrprete, es
decir, de la manera en que este vea el sentido que tiene
o que, segn se entiende, debera tener el precepto en
cuestin. Por eso, el mismo texto puede parecerle claro a
unos y menos claro a otros, o parecer claro frente a ciertos
240-
E lementos
de
casos y oscuro ante otros. La claridad o falta de claridad de

los textos jurdicos resulta ser, por tanto, una dimensin no
menos subjetivamente variable, no menos contingente, que la
claridad de otras clases de nociones. Si, como seala
Perelman, lo decisivo en esta materia es, para el jurista, lo
que le dicta su sentido de equidad (supra), entonces sucede
que cuando entre los juristas existen, llegado el caso, discre
pancias a ese respecto, ser inevitable que unos consideren
claro lo que para otros es oscuro. Y ni qu hablar de las
diferencias entre legos, o entre juristas y legos. En tal plano,
pues, afirmar que un precepto es claro, no significa otra cosa
que dar cuenta del hecho de que ciertos intrpretes experi
mentan el estado subjetivo correspondiente; pero este, desde
luego, puede no coincidir con el de otros intrpretes al respec
to. Mientras no exij amos algo ms que eso, o sea, sobre la base
de tales subjetividades, es obvio que no resulta posible fundar
una ciencia del derecho.
En realidad, las nicas claridades capaces de ser deci
sivas para un razonamiento jurdico de tipo cientfico son
aquellas que, adems, corresponden a requisitos de precisin,
esto es, que ofrecen intersubjetividad. Es posible, natural
mente, que determinadas valoraciones se hallen tan impues
tas en el seno de una colectividad, que con base en ellas
alcanzan intersubjetividad ciertos juicios de valor. Pero esto
no siempre se da para todo aquello que unos u otros entienden
como equitativo. Los contenidos concretos de ideas como
equidad o justicia, o lo razonable, etc. son tan variados y
contingentes, tan discutibles y discutidos, que por ms cla
ros que esos contenidos puedan en su caso parecerle (o no) a
cada uno, dichas nociones suelen estar muy lejos de alcanzar
la precisin mnima exigible en un lenguaje cientfico.
Si al lenguaje jurdico han de plantersele exigencias de
precisin, eso im plica un rigor mucho ms firme que el de
dejar la inteleccin de los textos librada a la apreciacin de
claridad que el intrprete pueda hacer en funcin de su
-241-
sentido de equidad. Precisin vale tanto como decir, subra

ymoslo una vez ms, sometimiento a criterios nter-subje
tivos. No se trata, pues, de aquello que a cada intrprete
pueda parecerle claro, sino de aquello que verdaderamente
lo es, vale decir, lo que consigue serlo por criterios cuya apli
cacin no vara de intrprete a intrprete (dentro del crculo
de referencia: supra 2). Dicho todava de otra manera: el
lenguaje jurdico demuestra ser realmente preciso, slo en la
medida en que el grado de claridad de cada uno de sus textos
es j uzgado en funcin de criterios en cuya aplicacin coinciden
la generalidad de los juristas, o al menos la generalidad de los
especialistas en el sector del derecho al cual se reere el texto
examinado. (Esto debera tenerlo tambin en cuenta el legis
lador: hacerse asesorar debidamente por juristas expertos, a
la hora de elaborar una ley, precisamente para coadyuvar a
que, luego de aprobada, los jueces o la administracin no
lleguen a interpretarla en forma muy distinta de como fue
concebida por aquel.) De lo contrario, la claridad u oscuridad
que se le impute a un texto depender, en la prctica, de
elementos de juicio extracientficos, que pueden variar de
intrprete a intrprete.
Sin embargo, como ya se adelant (supra, 2 in fine), la
precisin es algo que admite gradaciones. Ms adelante (infra
5) tendremos oportunidad de ver algunas ideas que sirven
para llam ar la atencin sobre el hecho de que las exigencias
de precisin y los requisitos para alcanzarla pueden variar
segn la clase de proposiciones jurdicas que estn enjuego.
5.
COMO SE ALCANZA MAS PRECISION
Vimos que la precisin de una expresin lingstica se

mide por su grado de intersubjetividad. Cuando ese grado es
suficiente en relacin con los fines de comunicacin persegui
dos mediante el empleo de un lenguaje, para el caso o tipo de
.242-
E lementos
de
casos a que ese lenguaje se aplica, entonces no es necesario

precisar ms la expresin utilizada. En efecto, cuando lo que
decimos es entendido, por aquellos a quienes nos dirigimos,
en un sentido que coincide, en lo fundamental, con lo que
nosotros nos proponamos comunicarles, ah no hay por qu
perder tiem po y esfuerzos en tratar de delim itar ms
ceidamente los trminos utilizados.
En la com unicacin cotidiana solem os entendernos
bastante bien con el prjimo, salvo en algn que otro caso16,
sin necesidad de ocupam os en establecer definiciones explci
tas. Tambin en la comunicacin entre cientficos, la mayor
parte de los trminos usados, que provienen del habla comn,
son recogidos tal cual, sin ser objeto de una precisin especial.
Lo nico que los cientficos se preocupan de precisar son
ciertos trminos que en la rama respectiva no se utilizan de
acuerdo simplemente con sus acepciones vulgares: sea porque
se dejen de lado algunas de estas (lim itacin de polisemia),
sea porque se establecen lmites ms estrictos para la vague
dad, sea porque a un vocablo se le otorga un sentido distinto
(entera o parcialmente); y es posible, adems, que se creen
algunos trminos completamente nuevos, lo que suele hacerse
a partir de races tomadas de otras palabras de la misma
lengua o adaptando terminologas de idiomas extraqjeros.
En definitiva, los esfuerzos de precisin no se aplican ms
que a ciertos trminos claves del lenguaje cientfico, y esto
slo en la medida en que sea necesario para asegurar su uso
uniforme en el seno de la disciplina correspondiente. No se
tirata, pues, de definir por definir, sino de subvenir a una
necesidad eminentemente prctica: la de evitar confusiones
en la aplicacin de los trminos cientficos, lograr resultados
que puedan ser comunicados y controlados sin malentendidos
dentro del crculo". Como el razonamiento cientfico se mu16 Acerca de las deainteligencias en el plano de la comunicacin comente, cf. el
libro de Naess, in toto.
243-
ve en un nivel de abstracciones, delimitaciones y especificidad

mucho mayores que el requerido para nuestras comunicacio
nes cotidianas, se hacen indispensables dichas precisiones.
Adems, la precisin obra como un trampoln, en el marco de
la ciencia, para im pulsar la investigacin hacia nuevos hori
zontes, los cuales se abren a travs de la gua suministrada
por conceptos nuevos y por el esfuerzo de razonamiento que va
ligado a la determinacin de estos.
Ahora bien, la form a de precisar un trmino o un enuncia
do, cuando ello es necesario, admite distintas vas, segn los
casos. Hay quienes llaman definicin a todo intento de
precisin, mientras que otros reservan dicha denominacin
para algunas solamente esas vas17. Nosotros no tenemos
necesidad de pronunciam os en ese debate terminolgico.
Para lo que nos im porta aclarar aqu, llamamos precisin a
todo esfuerzo de delim itar el sentido de una formulacin
lingstica A , por medio de una formulacin lingstica dis
tinta B ; o sea, B no coincide textualmente con A, pero aquella
sirve para delim itar mejor lo que quiere decir esta18.
L a palabra precisin presenta una cierta ambigedad. A lude tanto

al hecho d e efectu a r la referida delim itacin por ejem plo, presentando
una definicin , cuanto al resu ltad o de esta misma esto es, a la circuns
17 Deje de lado la corrupcin de que suele ser objeto en la actualidad el uso de dicho
trmino, sobre todo en labios de los periodistas y en general a partir de
traducciones literales del trmino ingls definition, de manera que ahora
aquel se utiliza en lugar de palabras castellanas como determinacin*, decisin,
etc., o hasta para significar el grado de nitidez de una imagen visual.
18 Por supuesto, hay distintas definiciones sobre lo que pueda entenderse por
precisin. Depende de aquello en que un autor quiera centrar el anlisis.
Naess, por ejemplo, presenta la definicin siguiente, que ofrece similitudes y
diferencias frente a la nuestra: Con 'la formulacin U es una precisin de la
formulacin T , en adelante se querr decir lo mismo pie: 'Hay por lo menos una
interpretacin adecuada de T, que no es una interpretacin adecuada de U ; pero
no hay ninguna interpretacin adecuada de U, que no sea tambin una
interpretacin adecuada de T (cap. II. 1, p. 22). Tal definicin es complementaria
de esta otra: Que una expresin sea una interpretacin de una expresin a,
quiere decir que si en una formulacin insertamos 6 por a, se produce una
interpretacin de dicha formulacin (cap. 1.6, p. 20).
-244-
E lementos
de
tancia de que, a partir de entonces, el trmino definido presenta un sentido

mejor delimitado, queda menos confuso, posee mayor precisin. En el
primer caso, la precisin es activa: cuando se presenta una form ulacin
explicacin que hace ms precisa a otra formulacin^ primitiva. En el
segundo caso, en cambio, el trmino precisin se encuentra utilizado en
sentido pasivo: cuando el carcter de preciso se da ya por perteneciente a
la formulacin 1( con o sin explicacin precisin activa de esta. En los
pargrafos anteriores hemos estado utilizando la palabra precisin en su
sentido pasivo; en el presente, la utilizamos tambin de acuerdo con su
sentido activo. Pero pienso que, segn cada contexto, el lector no tendr
mayor dificultad en discernir de qu se trata en cada caso, sin necesidad de
irlo sealando en forma expresa.
En los casos donde resulta necesario precisar, tenemos

una formulacin A cuyo sentido no nos parece lo bastante
determinado, y pasamos entonces a determinarlo en mayor
medida por medio de una form ulacin 3 . Tanto A como 3
pueden consistir en una o ms palabras, incluso pueden ser
enunciados ms o menos com plejos, o hasta tratarse de textos
enteros. Lo que hace que 3 funja como una precisin de A , es
la circunstancia de que, siendo el sentido de 3 lo bastante
intersubjetivo y correspondiendo este (total o parcialmente)
al de A , ello implica que teniendo en cuenta lo que dice 3
el sentido de A resultar ms intersubjetivamente determi
nado que antes.
Ahora bien, si preguntamos por qu corresponde 3 a A,
la respuesta variar segn el tipo de precisin que se tenga en
vista: 3 puede ser simplemente un sinnimo (mejor conocido)
de A ; o puede que 3 sea un ejem plo deA , o indique en qu lugar
determinado (del tiempo o del espacio) se encuentra A , o
constituya una descripcin de la forma exterior (sensible) de
A ; o bien, 3 representa una definicin por gnero y diferencia
especfica; o puede que 3 nos diga cmo funciona A, o qu
resultados se siguen de A , o qu signos (localizables experi
mentalmente) dan cuenta de que existe una A detrs de estos
-245-
(aunque sea imposible "ver directamente a A); o que fi diga qu

sitio ocupa A en el seno de una teora, esto es, cules son las
relaciones de A con otros elementos (conocidos) de dicha teora;
etctera19. (En todos estos casos prescindimos de preguntamos
si el sentido de B, y por consiguiente el de A , se refiere a objetos
reales, ideales o imaginarios; en cualquiera de tales planos
pueden tener lugar precisiones.) Lo que es comn a todas estas
determinaciones no es la va misma seguida para alcanzar la
precisin deseada, sino nicamente que: i) ah una formulacin
lingstica es determinada en funcin de otra] ii) y la segunda
ofrece una intersubjetividad que le falta(ba) a la primera, si esta
no la entendemos a la luz de aquella
Sea como sea, es obvio que la precisin propia de A no puede
ser mayor que la de B: de lo contrario, no tendramos necesidad
de acudir aB. Quiere decir que de nada nos valdra referir A a B,
si B misma no es bastante precisa, o si B es precisa solo en as
pectos que no conciernen directamente a los aspectos de A que
necesitamos precisar (B podra no referirse solamente a A , o
referirse a aspectos de A que no es necesario precisar). B sirve
para alcanzar una mayor precisin de A, solo si se dan las con
diciones siguientes: (i) cuando B explcitajustamente los aspectos
de A que se trata de precisar, y (ii) si es en cuanto a esos aspectos
que B ofrece una mayor intersubjetividad que A. En el caso de
que no se cumplan estas dos condiciones, ambas!,A no resultar
mejor precisada por el hecho de un reenvo aB , aun cuando B no
deje de referirse en cierta medida a A.
Pongamos un ejemplo. Supngase que queremos efectuar
una investigacin sobre la repercusin de las leyes de heren
cia cuando hay acoplamiento entre caballos de razas diferen
tes. Entonces sera necesario definir los caracteres de cada
una de las razas tomadas en consideracin, para poder saber
cundo estamos ante un acoplamiento entre animales de
19
Con respecto a cada una de estas tcnicas, cf. Bunge, cap. 3 (esp. Nos. 3.2, 3.3.
y 3.6). Cf. tambin el libro de Robinson, in too.
-246-
E lementos
de
razas propiamente distintas, pues los lmites de una raza

pueden ser trazados en forma ms amplia o ms restringida.
Supongamos, ahora, que nos limitamos a estudiar dos razas,
X e Y, las cuales se distinguen por ciertos caracteres de color
en el pelqje, forma de las patas, etc. Si queremos precisar cul
es cada una de estas dos razas, tendramos que aportar
anotaciones que se refieran a dichos caracteres justamente,
de modo tal que podamos saber cundo una diferencia en el
color, por ejemplo, es relevante para distinguir una raza de
otra (pues podra tambin darse alguna diferencia de color en
el seno de una misma raza). Esto es: si decimos solo que las
razas se distinguen por el color, etc., eso es demasiado vago;
tenemos que especificar qu distingue al color de una frente
al de la otra, etc. Nuestra definicin de la raza X servir para
precisar el concepto de esta, nicamente si en tal definicin se
indica qu colores determiandos le pertenecen a X y no a Y. En
cambio, no nos servira una definicin, por ms intersubjetiva
que fuera, que hablara de otras cosas, unas que no sirvan para
distinguir a X de Y: por ejemplo, si en la definicin de X se
describe con ligo de detalles el aparato circulatorio de los
animales de ese tipo, pero resulta que ello es comn a todos los
caballos (es decir, tambin a los de raza Y no necesitamos
conocer esto para nuestra investigacin).
Quiere decir que la precisin de B nos sirve con relacin a A,
solo en la medida en que aquello que en B es suficientemente
preciso abarque, para los puntos que nos interesa precisar, el
mismo radio de significados que los aspectos efe A que nos pro
ponemos delimitar por medio de B. Esto es: si A presenta las
caractersticas a y 6, siendo a el punto que queremos precisar; y
B presenta las caractersticas h,j> k y m; entonces B nos servir
para precisar A , nicamente si todas o algunas de esas carac
tersticas deB son bastante precisas y adems pueden sustituirse
plenamente a a . Por ejemplo, deberamos tener: a=h +j, de modo
que quede A = h + j + b. En cambio, si a fuera, en lo relevante,
distinto a A y a j , entonces resultara que A * h + j + b, de modo
que B no servira para precisar en forma suficiente a A.
-247-
Supongamos que digo: la razaX tiene un color oscuro. Y

para precisar qu quiere decir oscuro, agrego: lo oscuro no
es blanco. En realidad, esto no me servir para precisar cul
es el color de la razaX ; porque si bien es cierto que su color no
es blanco, ocurre que tambin la raza Y puede tener colores
que no sean blancos, sin que empero sean los mismos deX. Para
que no blanco funja como precisin de oscuro, sera necesa
rio que oscuro fuese exactamente igual a no-blanco. Pero como,
aunque es verdad que todo lo oscuro es no-blanco, no es
igualmente cierto lo inverso, que todo lo no-blanco sea oscuro,
resulta que los conceptos de blanco y no-oscuro no se
cubren suficientemente (para lo que nosotros queremos deli
m itar), y por eso no-blanco no nos sirve ah para precisar el
sentido de X.
* * *
Me he detenido en efectuar estas anotaciones porque, si

bien son elementales, no pocas veces suelen perderse de vista
cuando se trata de alcanzar mayor precisin o cuando se juzga
el grado en que una formulacin es precisa. Dejmoslo subra
yado una vez ms: la precisin depende de la intersubjetividad,
s, pero la intersubjetividad slo importa en la medida en que
esta se encuentre centrada en los aspectos que constituyen la
meta de lo que se quiere conocer o poner en prctica por medio
de las formulaciones efectuadas.
.De nada valdra construir un lenguqje jurdico extremada
mente intersubjetivo si, por unauotrarazn, esaintersubjetividad
no alcanzara para que, manejando dicho lenguaje, pudieran
resolverse ms intersubjetivamente problemas jurdicos con
cretos. En tal caso, ese lenguaje no significara realmente una
precisin del lenguaje jurdico tradicional. Por ejemplo, si ante
una disposicin penal que castigue delitos contra las buenas
costumbres, pretendo precisar esa disposicin por medio de una
frmula donde buenas costumbres se halle sustituido por la
letra V, nada habr ganado; ya que para aplicar la frmula
248-
E lementos
de
tengo que empezar por saber qu significa (semnticamente) V,

y esto no se determina en forma ms intersubjetiva por el hecho
de que la letra V sea fcilmente identificable como dibujo (el
problema no es identificar el dibqjo V, sino el contenido conceptual
de V). En una palabra: si una frmula ha de servir para precisar
otra cosa, no basta con que esa frmula sea precisa en s misma,
sino que lo debe ser en relacin justamente con aquello que se
quiere precisar. (Esa es justamente la razn de que, por ejemplo,
irnos estudios como los de lgica dentica sirven de poco o nada
como esfuerzo de precisin para el lenguaje jurdico: infra Sec.
m.)
Por otra parte, conviene aclarar que, en principio, no se suele

disponer de mtodos cientficos (propiamente dichos) para des
cubrir la frmula ms precisa. El hallazgo de formulaciones
precisas pertenece generalmente al llamado contexto de des
cubrimiento, esto es, a aquel momento de la construccin
cientfica en el que juega sobre todo la intuicin del investiga
dor, su inventiva. Para ese momento podemos contar, en el
mejor de los casos, con irnos principios heursticos, que al en
tendimiento le suministren cierta gua que lo oriente hacia
soluciones adecuadas; lo que no tenemos, all, son procedimientos
estandarizados que conduzcan en forma necesaria a obtenerlas.
El mtodo cientfico, esto es, el control intersubjetivo, no suele
intervenir sino en un segundo momento, cuando la solucin ya
ha sido hallada: solo entonces, una vezqueya la tenemos, se puede
controlar si ella es correcta de acuerdo con tales o cuales criterios
cientficos (contexto de justificacin).
En principio, pues, no existe mtodo para llegar a una mayor
precisin de las formulaciones jurdicas. Pero una vez que esas
formulaciones son propuestas, por el legislador, por la doctrina,
etc., entonces cabe examinar si en realidad son bastante preci
sas, es decir, si poseen un grado suficiente de intersubjetividad.
Lo principal es que el jurista no pierda de vista esta idea
heurstica bsica: que no basta con que sus formulaciones sean
ms o menos tcnicas, sino que solo alcanzarn verdadera
-248-
precisin en la medida en que, al ser aplicadas, logren condu

cir intersubjetivam ente a las mismas soluciones prcticas, en
la com unicacin dentro del crculo de los juristas. A la
obtencin de tal intersubjetividad justamente, pueden y de
ben hallarse orientados los esfuerzos de precisin en el dere
cho.
C on texto d e d escu brim ien to (invencin) y con texto d e ju stifica cin

(validez).
C om o los fines y los m odelos posibles de las ciencias son m uy v a n a d os,
existen m uchas clases de m todos. Tratndose de m todos de con ocim ien to
(hem os de referim os fundam entalm ente a estos), vale decir, no sim plem en
te unos procedim ientos que se utilizan para realizar tales o cuales activi
dades prcticas y obtener as sus resultados utilitarios corrientes, hay que
distinguir entre m todos de investigacin y de verificacin. El prim ero de
estos dos tipos se utiliza para h allar, descubrir una solucin. El segundo,
en cam bio, se ocupa de con trola r (a p osteriori) si esa solucin es aceptable,
legtim a. C a m a p ha distinguido tres etapas sucesivas:
el encontrar (invencin de) una conclusin;
la construccin (otra invencin) de una prueba que perm ita

som eter a verificacin esa conclusin;
el exam en de control, mediante la p m eb a proporcionada, para

sa b er si tal con clu sin es correcta o in co rre cta ( te s t ,
contrastacin).
Para obtener la conclusin misma (1 etapa) m ediante un m todo, o

para encontrar la prueba (2* etapa) de la exactitud de tal conclusin por vas
que sean propiam ente metdicas, se tendra que disponer, en cada una de
esas etapas, de lo que C a m a p llam: un procedim iento efectivo; esto es,
som etido a unas reglas que pre-establezcan, en forma unvoca y suficiente,
todos los pasos necesarios (algo as como una receta) para llegar, de
m anera indubitable, a la conclusin pertinente (cf. Horak, p. 17 ss.). Sin
em bargo, en general no se dispone de tal cosa, ni siquiera en la m atem tica,
para esas dos prim eras etapas. En estas, hasta para los descubrim ientos
en m atem ticas, ah la im aginacin del investigador, su intuicin, su
talento, ju egan el papel fundamental (cf. P olya ,passim ).
-250-
E lementos
de
Aunque puede concebirse que haya mtodos para cada una de esas
etapas, en general resulta mucho ms difcil determinarlos para las dos
primeras que para la tercera. Por eso Hans Reichenbach formul la
conocida distincin entre contextofeacovery (contexto de descubrimiento,
de invencin), y context ofjustification (contexto de justificacin: de validez,
de fun(lamentacin, de legitimidad). Para el primer contexto, que corres
ponde a las dos etapas iniciales de las sealadas por Caraap, no parece que
existan reglas susceptibles de sustituir la funcin humana de creatividad
(inspiracin, intuicin); por tanto, en principio ah no juegan el papel
decisivo unos mtodos. Slo en el marco del segundo contexto, pues,
existira la posibilidad de que los procedimientos sean sometidos a un
control metdico.
[Cf.: AIchourrn/Bulygin (cap. V.6), Haba 90 (N*. II) Y Haba 96 (5 6).
Por otra parte, sobre criterios (heursticos) para las definiciones cientficas,
cf. Bunge, cap. 3.4, esp. p. 155 ss. Otros criterios, sobre todo tendentes a
evitar falacias que suelen cometerse en la comunicacin cotidiana y
tambin se dan en el derecho, en la teora poltica, etc., son proporciona
dos por Naess, N9. IV. 4.]
* *
En definitiva. Precisar es sustituir una frm ula

lingstica por otra. La precisin perseguida por este m edio se
alcanza solo all donde los elementos relevantes de la frmula
sustitutiva son efectivamente ms intersubjetivos que los de
la primera (ya sea esta un trmino solo, un enunciado o un
conjunto de enunciados). Pero ese ms en intersubjetividad
admite grados, fundamentalmente en cuanto al tipo de im
precisin que resulta de vaguedades. Y conviene estar alerta
sobre el hecho de que la mera tecnicidad de una terminologa
no significa, por s sola, garanta de intersubjetividad20, es
decir, no tiene como consecuencia necesaria que el discurso en
cuestin sea tambin preciso.
20
Cf. la segunda de las dos citas de Capella transcrita en L J I, 12.d.
-251-
6. LIMITES E N LA PRECISION: CUANTIFICACION,

ETC.; FALSA PRECISION
Suele suceder que, como dice Alston, "cuando uno pretende

precisar ms un trmino, resulta que los trminos que se
emplean para eliminar esa vaguedad son ellos mismos vagos,
aunque quiz en un grado menor y/o en sentidos diferentes (cap.
5, p. 133). Es posible que se den dos situaciones: que los nuevos
trminos sean no menos vagos que los anteriores, en cuyo caso
poco o nada habremos conseguido con el cambio; o bien, que
aunque esos nuevos trminos tengan todava vaguedad, empero
esta resulte, desde algn punto de vista, menor que la del
trmino original, en cuyo caso alguna ventaja habremos logrado.
Esa limitacin (o no) en la vaguedad puede referirse ya sea a las
que residen en el punto de inflexin (grod) que permite pasar
de una categora conceptual a otra, ya sea a una debida a que el
concepto contiene unacombinacin de condiciones [cf. L J l, 1l.e
in limine). "Algunas veces, pues, la vaguedad que quede ser del
mismo tipo que la eliminada, otras veces de un tipo diferente,
otras de los dos tipos (ibd., p. 134).
Por ejem plo, si intentam os eliminar la vaguedad de la palabra

ciudad estipulando que una com unidad es una ciudad si y slo si tiene por
lo menos 50.000 habitantes, conseguiremos con ello elim inar la vaguedad
que proviene de la indeterm inacin en cuanto al nm ero exigido de
habitantes; pero nuestra atencin puede detenerse ahora en otras reas de
vaguedad, por ejem plo en el trm ino habitante. Cules son las condicio
nes que deben darse para que una persona se cuente como habitante de una
comunidad? Claro est que una persona que reside y trabaja dentro de los
lmites de una com unidad es un habitante de la misma, y est claro tam bin
que alguien que no haya puesto nunca un pie en ella no es uno de sus
habitantes. Q u pasa si alguien posee una casa en esa com unidad pero la
ocupa slo durante el verano y el resto del tiem po la alquila y vive en otra
parte? Q u sucede si asiste a la Universidad en esa ciudad y [all] vive en
E lementos
de
una residencia durante el perodo de clases, pero vive fuera de la ciudad

durante las vacaciones? Qu ocurre si alguien vive y trabaja en esa
comunidad por un perodo jo de dos aos pero posee una casa en otra
ciudad en la que estn la mayor parte de sus pertenencias y a la que
pretende regresar despus de completar este perodo de trabajo? Es esa
persona un habitante de la comunidad durante este perodo de dos aos?
Comunidad, a su vez, presenta un tipo de vaguedad algo diferente; esa
vaguedad no proviene de la indeterminacin en cuanto a qu se considera
una comunidad, sino en cuanto a qu va a contarse como una sola
comunidad. [...] As, por ejemplo, segn cules sean las cuestiones de que
se hable, se puede o no considerar como una sola comunidad a una
poblacin que se extienda hacia los dos lados de una lnea fronteriza...
El ejemplo es instructivo en varios sentidos: en primer lugar, sera un
gran error suponer que no hemos hecho ningn progreso y que simplemente
hemos reemplazado un ejemplo de vaguedad por otro. En realidad, hemos
eliminado un elemento de vaguedad la indeterminacin en lo que respec
ta al nmero de habitantes exigido y no hemos Introducido ninguna nueva
vaguedad, sino que, al eliminar la primera vaguedad, hemos hedi visibles
otras vaguedades que estaban tambin all. Toda vaguedad ligada a
habitante est, automticamente, ligada a dudad, hayamos o no establecido de una manera definitiva cuntos son los habitantes exigidos para que
algo sea una ciudad. Se trata solamente de que la indeterminacin en
cuanto al nmero requerido es un rasgo ms obvio y de que hasta que no lo
hayamos eliminado no nos daremos cuenta del problema relativo a qu es
lo que determina que alguien sea un habitante. En segundo lugar, es
importante observar que habitante suscita problemas que tienen que ver
con la combinacin exacta de condiciones requeridas para la aplicadn de
un trmino, pero no suscita cuestiones relativas a un punto de inflexin a
lo largo de una o ms dimensiones como en el caso de ciudad. [...]
Una tercera cuestin que debe tenerse presente es que, aun cuando
pudiramos decidir exactamente qu combinadn de condidones es nece
saria y sufidente para la aplicacin del trmino habitante, los trminos en
los cuales se establecen esas condidones son en s mismos ms o menos
vagos. Por ejemplo, hacemos uso del trmino trabajos de la comunidad;
indudablemente, hay muchos casos en los cuales no plantea problema la
aplicabilidad o no de este trmino, pero hay tambin casos problemticos.
Qu diremos de un viajante de comerdo que trabqja para una compaa
cuya oficina central se encuentra en la comunidad pero que, por la
-2S3-
naturaleza de su empleo, pasa la m ayor parte de sus horas de trabajo en

otros lugares? [...] El trm ino ocupa una casa tam bin adolece de vagu e
dad; si una persona posee varias casas, no alquila ninguna de ellas y reside
un tiem po en una y otro en otras, las ocupa a todas o slo alguna o m s de
una? (iW d .,p . 133-136).
Particularmente engaosa puede ser, en ciertos domi

nios, la pretensin de alcanzar mayor precisin por medio de
cuanticaciones, es decir, sustituyendo expresiones de orden
cualitativo por patrones de tipo numrico. No siempre una
sustitucin semejante sirve para eliminar realmente la va
guedad. "La introduccin de un lm ite cuantitativo no elimina
toda la vaguedad, por la simple razn de que todava tenemos
el problema de identificar las unidades que se van a contar.
Este problema se suscita en toda actividad de contar: para que
podamos determinar cuntos P hay, tenemos que ser capaces
de decir 1) en qu circunstancias tenemos P y no Q, y 2) en qu
circunstancias tenemos una P y no ms de una. En tanto en
cuanto no nos sea posible resolver algunas de esas dos cues
tiones, o las dos, la vaguedad se vincular con la enunciacin
numrica de que hay tantos P (ibd., p. 136). Esta distincin
se entrecruza con la que hay entre los dos tipos de vaguedad
que recordamos al comienzo de este pargrafo.
L a dificultad en torno a 1) ha sido ejem plicada por m edio de

habitante, y la dificultad relacionada con 2) por m edio de com unidad. Los
dos tipos de dificultad aparecen en num erosos intentos de obtener precisin
por m edio de la especificacin del nmero de unidades que se requieren. Por
ejem plo, podem os intentar eliminar la vaguedad de regin m ontaosa
exigiendo la presencia de, por lo menos, cinco montaas de 2.500 metros de
altura o m s; pero al decidir si deberam os decir que hay montaas en una
regin que, en su totalidad, consiste en una m eseta cuya elevacin m edia
es de 2.500 metros y que contiene doce elevaciones visibles por encim a del
nivel de la meseta que van de los 3.000 a los 5.000 m etros, nos veram os
m etidos en el prim er problem a. El segundo problem a aparece cuando to
-254-
E lementos
de
mamos algo que claramente es una cordillera e intentamos dividirla en sus

constituyentes ms pequeos. Si pueden verse dos picos separados por un
paso que no se encuentra muy por debajo del pico ms bajo, son dos montaas
o slo una? (Esta discusin entre dos problemas se entrecruza con la
distincin ya establecida entre dos tipos de vaguedad. Esto es, la vaguedad
relativa a qu se cuenta como unaP, as como la vaguedad relativa a cundo
tenemos P y noP, pueden ser o bien del tipo de grado o bien del de com
binaciones de condiciones. Nuestros ejemplos iniciales de los dos tipos de
vaguedad eran casos de vaguedad relativa a cundo tenemos P y noP . Pero
ahora tenemos ejemplos de los otros dos tipos de vaguedad relativa a una
segunda especie: comunidad ejemplifica la vaguedad por combinacin de
condiciones, montaa ejemplifica la vaguedad de grado).
Ta introduccin de medidas de posiciones a lo largo de un continuo,
como es el caso de la longitud, la temperatura y el peso, difiere significati
vamente de un procedimiento de contar unidades usando trminos no
reformados del lenguaje ordinario. Si reemplazamos solar urbano grande
por solar urbano de 6.500 metros cuadrados como mnimo, o reemplaza
mos bebida fra por bebida cuya temperatura es de 6* C. o menos, no nos
encontraremos con ninguno de los problemas que surgan al contar los
habitantes. Por supuesto, nos queda todava el problema de determinar
cundo tenemos un solar urbano y cundo tenemos un solar y no dos; sin
embargo, no hay ya problemas con la identificacin de los grados de
temperatura o los metros cuadrados, ni para determinar que, en un
momento dado, estamos hablando de un metro cuadrado y no de dos. Pero
esto no quiere decir que no puedan aparecer indeterminaciones de algn
otro tipo" (ibid., p. 136 137).
Aunque logremos superar, hasta un punto que considere

mos suficiente, las formas de vaguedad indicadas, nos enfren
tamos a otra dificultad. Esta surge no ya de la precisin
numrica del concepto mismo, sino que tiene que ver con la
posibilidad de aplicarlo exactamente a los objetos que pre
tendemos calificar por su intermedio. Por ejemplo, suponga
mos que queremos saber si cierta cosa es un X, y partimos de
la base de que todo X debe medir ni ms ni menos que 100
metros. Ahora bien, toda medida est sujeta a un cierto
-255-
margen de error, y esto significa que nunca podremos estar

absolutamente seguros de que un determinado trozo mida
exactamente 100 metros ni una fraccin de ms ni de
menos . (Aunque, por supuesto, cabe medirlo de tal manera
que carezca de importancia prctica toda la incertidumbre
que pueda quedar.) Podra parafrasearse esto diciendo que
100 metros de largo es, hasta cierto punto, vago, porque no
hay ninguna situacin a la que estemos seguros de que pueda
aplicarse (ibd., p. 137).
Sin embargo, Alston preere que este ltimo tipo de casos
no sea calificado de vaguedad propiamente dicha, ya que, a
diferencia de los sealados antes, la indeterminacin que
nace del margen de error en las medidas no puede eliminarse
por medio de ninguna decisin que est en nuestras manos
tomar (ibd. );osea, que en ese caso podramos considerar que
tenemos trminos que carecen por completo de vaguedad,
dado que la imprecisin no se encuentra en ellos mismos.
Pero eso no quita que, aunque las cifras numricas sean
precisas en s mismas, no necesariamente lo es el enunciado
global en el que ellas son presentadas. Alston puntualiza que,
por ejemplo, lo que hemos declarado exento de vaguedad es
200 m2, no solar urbano de 200 metros cuadrados como
mnimo [es decir, falta saber todava qu se entender por
solar urbano]. As pues, cualquier aplicacin de los trminos
de medida que en s mismos no son vagos va a mostrar
toda la vaguedad ligada a los trminos que usamos para
hablar sobre eso que se est midiendo. Esta observacin es
particularmente importante en las ciencias sociales, donde el
uso de medidas precisas suele enmascarar la vaguedad de los
trminos que se utilizan para especificar lo que est siendo
medido (ibd., p. 137 138).
Por ejemplo, podemos obtener resultados que parezcan muy precisos

correlacionando grados de prejuicio contra los judos con grados de acepta
cin de uno mismo; sin embargo, el hecho de que nuestros datos por
-256-
E lementos
de
ejemplo, respuestas a cuestionarios y clasificaciones de respuestas a test

proyectivos hechas por psiclogos clnicos se someten a elaboradas
manipulaciones algebraicas no debe hacernos olvidar que, al aceptar que
nuestros resultados numricos finales nos dan los grados de aceptacin de
uno mismo, estamos sometidos a toda la indeterminacin ligada a preguntas
de la forma Se acepta Juan a s mismo? (ibcL, p. 138).
Observaciones com o stas pueden hacerse extensivas,

matatis mutandis, tambin a los casos en que, con el objetivo
de precisar, se utilizan letras u otros signos propios de la
lgica formal. Aunque esos signos sean precisos en s mismos,
aunque no haya ninguna dificultad en distinguir un signo de
otro, ni quepan dudas en cuanto a su ubicacin sintctica en
el seno de frmulas de ese tipo, eso no quiere decir que se halle
igualmente precisada la materia susceptible de ser vinculada
a dichos signos, lo que ellos significan respecto a unos concep
tos que son directamente aplicables a la realidad. En una
palabra, sigue en pie todo el problema de la interpretacin de
tales signos.
En las ciencias que se refieren a cuestiones prcticas,
sobre todo en las de tipo social, de nada vale tener un nmero
o un signo precisos en s mismos, si no se sabe con justeza a qu
se aplicar en la realidad. Los nicos conceptos verdadera
mente precisos en materias cuyo objeto es discernir realida
des son aquellos que permiten delim itar estas realidades
mismas, esto es, distinguir intersubjetivamente qu realidades
corresponden y cules no al concepto en cuestin. Pero ese
puede no ser el caso de ciertas formulaciones, por ms cuantificadas o lgicamente formalizadas que ellas estn.
Y lo peor es que, seducido por la precisin que los nmeros
o los signos grficos presentan com tales, lo claros que son
sobre el papel, el investigador cae en falacias de falsa preci
sin com o las que denunciaba Vaz Ferreira. Es decir, se
olvida que esas frm ulasnoelim inanlaim precisin en cuanto
-267-
al fondo, sino que simplemente la postergan para el momento

en que se trate de interpretar la frmula: saber cmo aplicarla
para determinar soluciones concretas. Olvido que suele tener
con secu en cias no poco engaadoras. En efecto, esa
tecnificacin lleva a apartar la vista de los puntos realmente
crticos. Los problemas quedan detrs de la frmula: son las
cuestiones a las cuales la frmula no contesta, preguntas
que pueden ser las ms acuciantes en vista de los nes
perseguidos en la disciplina para la cual aquellas frmulas
son propuestas.
Falsa precisin (Vaz Ferreira).
El espritu humano desea la precisin en el conocimiento, y se

satisface con ella. La precisin es buena; es el ideal, cuando es legtima; pero
en cambio, cuando es ilegtima o falsa, produce, desde el punto de vista del
conocimiento, efectos funestos: oculta hechos, desfigura o falsea interpre
taciones, detiene la investigacin, inhibe la profundizacin: sus resultados,
peijudicialsi-mos, pueden condensarse fundamentalmente con estos dos
adjetivos: falseantes e inhibitorios.
Hay sistemas cientficos, teoras enteras (y hasta ramas del
conocimiento), que pueden considerarse como ilustraciones de esta falacia.
Por ejemplo, la psicologa de Herbart. Procura este autor explicar la
psicologa por las matemticas; todos los fenmenos mentales se explican
por acciones y reacciones de las representaciones, las cuales se refuerzan
ose excluyen del espritu de acuerdo con leyes matemticas; cada represen
tacin tiene un coeficiente de fuerza que se representa numricamente: hay
frmulas matemticas para los fenmenos mentales... Y semejante expli
cacin produce un efecto engaoso: hace creer que la Psicologa ha adqui
rido precisin; que es una especie de ciencia exacta. Esta precisin es falsa,
es ilegtima (Vaz Ferreira, p. 101).
... casi por todo el conocimiento humano flota esta falacia. (Ya
enumer Bacon entre los ido/a tribus, entre los sofismas a que est propenso
el espritu humano en general, la tendencia a dar demasiada simetra al
conocimiento). Pero, sin continuar buscando ejemplos en la ciencia pura,
vamos a observar algunos de orden prctico.
-258-
E lementos
de
Muy a menudo, en los hechos de la vida, observamos casos como los

siguientes (los citar bien familiares para todos nosotros). En la mesa
examinadora de un idioma, en la Universidad, exista la siguiente costum
bre: los examinadores, para determinar su juicio, iban anotando, a medida
que se desarrollaba el examen, las faltas en que incurra el alumno,
clasificndolas segn su naturaleza: faltas de pronunciacin, faltas de
traduccin, faltas de ortografa, etc. Despus, para discernir la nota, haba
una especie de contabilidad: cada falta de traduccin, vala, supongamos,
por dos faltas de ortografa, y por cuatro faltas de pronunciacin; el
estudiante que no llegara a un cierto promedio de faltas, deba ser aproba
do; el que pasara de ese promedio, reprobado; y hasta creo que haba alguna
relacin entre el nmero de faltas y las notas que le discernan. En esto
vean aquellos examinadores un modo de dar mayor precisin y justicia a
sus fallos, y de evitar las discusiones tan frecuentes en estos actos.
Era un caso claro de nuestra falacia de falsa precisin. No hay
necesidad de explicar, por ejemplo, cmo, con el nombre de errores de
pronunciacin, de errores de traduccin o de errores de ortografa,
quedaban englobados errores de importancia muy diversa; hay errores de
tal naturaleza, que tal vez uno solo de ellos pueda inhabilitar a un
estudiante para obtener aprobacin en un examen; hay otros errores,
clasifcables bajo el mismo rubro, que pueden no indicar nada grave; ms:
aun puede haber cierta clase de errores que hasta indiquen inteligencia o
superioridad... De aquella manera se daba una aparente precisin a los
hechos, cuando, en realidad, se los falseaba en absoluto (ibid., p. 105-106).
[Esa clase de vicios son enormemente ms agudos y corrientes hoy que
en tiempos de Vaz Ferrara; ahora impregnan de cabo a rabo los sistemas
de evaluacin que predominan en los sistemas de enseanza actuales,
desde la primaria a la univesitaria. He tenido ocasin de referirme a ello,
llamndole una teologa de los numeritos, especialmente en relacin con
sus funestas consecuencias en perjuicio de la calidad de enseanza en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (pero, desde luego, tal
cosa se da no solo all): cf. Haba 1986 (esp. la Digresin 2 del # IV), texto
recogido con cierta reelaboracin en el Anexo Uno de Haba 1996 (vid. esp.
all el # 4 de la Sec. ID.]
En el derecho, el riesgo de ser vctim a de deslumbramien

tos que representan, en el fondo, la cada en una falacia de
falsa precisin, o en algo similar, se ha dado en particular
(pero no solamente) por la va de la llamada lgica dentica
[in/ra, Sec. III].
-259-
7.
CONDICIONES Y GRADOS DE LA PRECISION E N

EL LENGUAJE JURIDICO (Schmidt)
Veamos un poco ms de cerca algunas caractersticas del

lenguaje que presenta especficamente el derecho. Ya qued
sealado que la precisin de dicho lenguaje puede ser distinta
segn los casos. Y para hacer eso ms palpable, sern tradas
a colacin ahora unas puntualizaciones de Schmidt. Este
autor examina los niveles de precisin con referencia a distin
tas funciones que el lenguaje del derecho est llamado a
realizar. Distingue, as, tres tipos fundamentales de propo
siciones jurdicas (RAT). Y aunque slo parte de los tipos y
subtipos que se sealarn corresponden al manejo del lenguaje
jurdico en la propia esfera legislativa, pero estas distinciones
importan tambin, justam ente, para delimitar los alcances de
lo que pueda esperarse de ella misma.
Las RAT1 (rechtlicheAussagen vom Typ 1) son proposiciones
que refieren en forma directa una hiptesis jurdica (un
presupuesto de hecho: Tatbestand) a una situacin real
(Sachverhalt). Pero los juristas utilizan tambin otras propo
siciones, las RA.T2 , que a su vez se refieren a las del tipo
anterior: se trata de comprobaciones sobre las RAT^, de modo
que las de tipo 2 constituyen parfrasis de las del tipo 1. Por
ltimo, existe un tercer tipo, las RAT 3 , que establecen di
versas clases de principios generales (esta categora resulta
difcil de precisar m ejor desde algn punto de vista general, ya
que contiene juicios de naturaleza variada y habitualmente
imprecisa).
Al tipo de las RAT1 pertenecen todas aquellas proposicio
nes donde el legislador o el juez prescriben consecuencias
jurdicas (Rechtsfolgeanordnungen). Esto puede corresponder
a distintas funciones del lenguaje jurdico, segn cules sean
los fines perseguidos. Schmidt (N9. III. 2) distingue al respecto
tres grandes subtipos, segn sobre qu versen las informacio-
-260-
E lementos
de
nes suministradas por dicho lenguaje, a saber: (i) juicios de

valor acerca de conductas humanas, (ii) indicaciones para que
la s p erson as sigan una con d u cta
d eterm in ad a
(Handlungsanweisungen), (iii) reacciones de la sociedad fren
te a conductas indeseables. Estos subtipos pueden ser subdi
vididos, a su vez, en subgrupos de juicios todava ms especia
les. Por ejemplo: en cuanto a los juicios de valor (i), el lenguaje
ju r d ic o debe p rop orcion a r in fo rm a ci n sob re su
fundamentacin (a), sobre la manera de exponerla (b), etc.;
con respecto a las "reacciones (iii), aquel tendr que informar
sobre las clases y el contenido de las sanciones (a), as como
tambin sobre la determinacin de su medida (b>; etctera.
Finalidades particulares con referencia a las cuales el lenguaje

jurdico tiene la tarea de suministrar informaciones:
en relacin con los *juicios de valor1, el lenguaje jurdico debe

brindar informaciones:
------- sobre la fundamentacin de juicios de valor,
------- sobre la exposicin de la fundamentacin de juicios de
valor,
------- sobre hiptesis en cuanto a futuras fundamentaciones de
juicios de valor, y
------- sobre el descubrimiento de posibilidades para la
fundamentacin de juicios de valor y para el estableci

miento y control de hiptesis;
en relacin con las indicaciones de conducta, el lenguaje jurdico

debe informar sobre estas indicaciones mismas;
en relacin con reacciones de la sociedad, la tarea de informacin

del lenguaje jurdico consiste en transmitir
------- la clase y contenido de las sanciones y
la dimensin de las sanciones" (Schmidt, p. 401).
-261-
Claro que tambin caben otras clasificaciones. Adomeit, por ejemplo,

distingue cuatro tipos de lenguaje jurdico tcnico (juritische Fachsprache),
segn el rol que cumple quien lo emplee: lenguaje de la ley (legislador), de
la dogmtica (doctrina), del alegato (abogado) y de la fundamentacin
(juez). Cada uno de estos tipos persigue, por su lado, finalidades especficas.
Sin embargo, ofrecen en comn el rasgo de tener como fin el de alcanzar un
consenso, buscan ejercer influencia sobre la formacin de una voluntad
(individual o colectiva). Segn Adomeit, el lenguaje del derecho es, en de
finitiva, una parte rigurosamente instrumentalizada del lenguaje poltico.
[Cf. tambin las clasificaciones del lenguaje jurdico que indican
Gartska (p. 118) y Brinckmann 1971 )p. 62 in fine, N. 4.2). Pero las fun
ciones sealadas por estos autores podran tambin tener cabida en
algunos de los grupos sealados por Schmidt y Adomeit.]
Las divisiones y subdivisiones mencionadas revisten

alguna importancia, porque las exigencias y posibilidades de
precisin cambian si pasamos de un grupo a otro, en funcin
de los respectivos nes. Tomemos, por ejemplo, la labor de
fundamentacin de los juicios de valor jurdicos; considere
mos, pues, el prim er subgrupo (a) del subtipo (i).
Schmidt parte, para este sector, de la base siguiente: se
trata de sealar cundo un juicio de valor, es decir, una
proposicin que relaciona un hecho social (Socialverhalt) con
un predicado de valor, es o no es correcto (p. 401). Puesto que
ah estamos ante juicios de valor primarios, enunciados
bsicos (primre WU: Basisaussagen), ellos no pueden ser
explicados en form a cientfica; no es posible establecer rela
ciones de deduccin CAbleitungszusammenhnge) entre el caso,
con respecto al cual se desea fundamentar un juicio determi
nado, y unas reglas (ms) generales. Por tanto, no queda otro
camino que presentar ah mijuicio de valor sobre la situacin,
y tratar de convencer de la rectitud de dicho juicio a aquellos
que lo pongan en duda. Tal razonamiento corresponde, as, a
la forma de un dilogo, entre dos o ms participantes (p. 402).
Para que esa discusin pueda ser llevada adelante, tiene que
haber cierto consenso bsico entre los participantes: el inters
-262-
E lementos
de
com partido de llegar a dominar, en comn, un futuro pues

de lo contrario, sera posible plantear siempre nuevas pre
guntas, lo cual comportara un regreso al infinito (p. 404).
En definitiva, la discusin se referir a tres puntos
esenciales: cul es la situacin de hecho, cules son las
hiptesis legales aplicables y cul es el consenso bsico. En el
plano del lenguaje jurdico, ello se traduce en el problema de
determinar el grado de precisin necesario para describir
dichos datos con vistas a que la discusin, en tom o a ellos,
pueda ser razonable; es decir, para que cada participante
sepa, lo ms exactamente posible, de qu estn hablando los
dems. Consideremos, por su orden, cada uno de esos tres
puntos.
La situacin de hecho debe ser descrita en forma lo bas
tante exacta como para que, cuando alguien afirma que ella
ha tenido lugar, los dems puedan comprobar si en efecto se
ha producido o no lo que el primero dice. En cuanto a las
hiptesis legales, igualmente, sus predicados tienen que ser lo
ms precisos posible, para que se sepa cul de ellas correspon
de aplicar, de acuerdo con la argumentacin efectuada. El
consenso bsico, en cambio, no es necesario precisarlo ms
all del punto en que los participantes se hallen dispuestos a
estar de acuerdo al respecto; las ambigedades, la vaguedad
y las inconsistencias pueden no llegar a afectar ese consenso
com o tal, sino influir nicamente, en su momento, sobre la
estabilidad de este, sus posibilidades de permanencia. (Slo a
partir del momento en que alguien llega a darse cuenta de que
una falta de precisin afecta a problemas sobre los cuales l
podra tener una opinin distinta: slo desde ese instante, l
llegar acaso a manifestarse en desacuerdo. Pero esto no
excluye que el consenso haya existido antes, hasta que se
produce dicho desacuerdo.) (p. 405 s.)
Agreguemos algunas observaciones en relacin con el
segundo (b) subgrupo de (i): el problema de cmo exponer la
fundamentacin de los juicios de valor (NB. III.B). Las exigen

cias de precisin, a este respecto, otra vez cambian. Ahora se
trata simplemente de com unicar la conclusin a la cual se ha
llegado en la discusin. Aqu basta con que los predicados
sean enteramente precisos en el plano de la extensin, o sea,
en cuanto a la enumeracin (individualizacin) de los objetos
concretos a los que se aplicar ese juicio. Y a veces esto puede
lograrse incluso cuando dichos predicados son muy im preci
sos en el plano de la intensin, esto es, si ellos no indican
claramente los caracteres generales enfocados por las nocio
nes utilizadas. Quiere decir que las propiedades "intensin
del concepto de los objetos sealados pueden no hallarse
indicadas en form a neta, aunque se seale, eso s, cules son
concretamente los objetos (A, B, C, etc.) abarcados "exten
sin por ese concepto. Mas basta con esto ltimo para que,
desde el punto de vista de las meras necesidades expositivas
de una conclusin en materia de juicios de valor, ella se
encuentre suficientem ente precisada (p. 414).
* * *
La conclusin general de Schmidt (N9. IV) es que los

predicados del lenguaje jurdico encuentran una utilizacin
que es correcta desde el punto de vista lingstico, y lo
bastante precisa, si se indica el contexto al cual corresponde
cada predicado es decir, el grupo de RAT que all est en
juego y se respetan las exigencias especficas de precisin
requeridas por dicho contexto (p. 435).
Bien mirado, lo que este autor nos viene a decir es que los
textos legales son precisos en la medida en que los intrpretes
consigan llegar a ponerse de acuerdo acerca de si un objeto
dado corresponde o no a determinada hiptesis legal. He aqu
la finalidad en funcin de la cual se apreciar el grado de
precisin que presente la form ulacin de dicha hiptesis. En
sntesis: un, texto es im preciso cuando no llegamos a ponernos
de acuerda sobre su contenido. Mas esto, al fin de cuentas,
-264-
E lementos
de
reitera la definicin misma del concepto general de impreci

sin. Las observaciones de Schmidt, no obstante, sirven para
explayar mejor el contenido de dicho concepto en su aplicacin
al lenguaje jurdico. Nos ayudan, en el punto de partida, a
disponer de una visin mejor matizada sobre las exigencias de
precisin, a distinguir esas exigencias segn los contextos
que estn enjuego. Dicho de un modo ms general: se trata de
no perder de vista que la precisin es una dimensin relativa,
que ella depende de las finalidades perseguidas mediante la
formulacin lingstica de que se trate.
Eso no quita que unos problemas fundamentales sigan en
pie, por ms que seamos conscientes de las distinciones
apuntadas. Por ejemplo: Cmo hacer para redactar leyes
precisas y en qu medida es ello realmente posible? O bien:
cuando los intrpretes (digamos, el juez y un abogado) no
estn de acuerdo sobre lo que quiere decir cierto texto, pero
cada uno considera que esa ley es precisa y que ella significa
exactamente tal o cual cosa (opinin que otros no comparten),
existirn criterios Unglsticos sean o no especficamente
jurdicos que permitan zanjar intersubjetivam ente la di
vergencia? Solo en la medida en que resulte posible dar una
respuesta positiva a tales interrogantes, y a otros anlogos, se
podra afirmar, con razn, que el lenguaje jurdico es relativa
mente preciso.
Los anfisis de Schmidt no prejuzgan sobre estas cuestio
nes de fondo. Pero suministran algunas categoras concep
tuales que, llegado el caso, pueden ayudar a ver mejor, en
form a ms diferenciada, si cierto texto jurdico es o no es lo
bastante preciso. Sin embargo, tampoco hay que olvidar que,
aun valindose de esas categoras, se puede llegar a conclusio
nes heterogneas: ya sea la de que cierto lenguaje jurdico es
muy preciso (en relacin con los fines perseguidos) o que lo es
muy poco (en cuanto los intrpretes no se pongan de acuerdo);
o bien, que lo es medianamente, o que a veces es lo uno y a
-265-
veces lo otro. La respuesta a estas cuestiones habr que

buscarlas, pues, en otras clases de razones. De ellas se ocupan
el dos captulo siguiente.
Consenso bsico y dilogo .
El problema del grado de precisin del lenguaje jurdico desemboca, en

definitiva, en la cuestin de saber para quin (intrpretes) es preciso dicho
lenguaje, para quin (otros intrpretes) no lo es tanto, y p or qu ello es as.
Hemos visto que Schmidt presupone, a ese respecto, la existencia de un
consenso bsico y la virtud de dilogo entre los intrpretes, para superar
las discrepancias. Sin embargo, eso me parece un tanto dudoso.
Si en efecto hubiera un consenso bsico lo bastante neto y general
mejor dicho, lo bastante intersubjetivo acerca de las pautas valorativas
que han de determinar las soluciones del derecho, entonces el problema
metodolgico sera mucho ms sencillo, el lenguaje jurdico tolerara menos
discrepancias de interpretacin. Mas lo cierto es que, llegado el caso, tal
consenso puede no existir, o hallarse conformado a travs de nociones tan
vagas (lo justo, lo equitativo, lo razonable, etc.) que ninguna va
propiamente metdica es viable si se quiere centrarla sobre tal punto de
partida. Contrariamente a lo que SCHMIDT da por admitido, el dilogo
suele resultar imposible, o infructfero, en aquellas cuestiones que son ms
discutidas en el derecho; esto es, si por dilogo no entendemos un simple
encuentro o choque de puntos de vista, dilogos de sordos, sino un
intercambio de opiniones susceptible de desembocar generalmente en un
acuerdo. En la contienda jurdica no suelen alcanzarse acuerdos semejan
tes, una solucin legitimada por el consenso de los participantes en el
dilogo, sino que en definitiva se impone la opinin del ms fuerte: en el
proceso judicial, es la opinin del juez, o de las fuerzas sociales que estn
(sea o no que l se d cuenta de ello) detrs de la formacin de su manera
de pensar.
Si de un consenso puede hablarse, ah, el nico que en la prctica
reviste importancia es aquel al cual adhiere el juez; y esto se dar
especialmente en funcin de las ideologas sociales y tcnicojurdicas que
l comparte. Pero he aqu que los consensos bsicos que tienen real
efectividad, es decir, los que no son demasiado abstractos, no siempre son
exactamente los mismos para todos los juristas que actan en una sociedad.
Por eso sus divergencias en la interpretacin y utilizacin del lenguaje
jurdico no pueden ser superadas, en muchos casos, por la va simplemente
-266-
E lementos
de
del dilogo: el juez decidel Al fin de cuentas, el problema de la precisin del

lenguaje jurdico y de su interpretacin no depende tanto, en los casos
controvertidos, de un buen o mal uso de tcnicas propiamente lingsticas
ni, muchsimo menos todava, de la construccin de unos hipotticos
dilogos (p. ej. tipo Rawls, Habermas, etc.), sino de la relacin entre ese
lenguaje y ciertos presupuestoa (extralingsticos) en funcin de los cuales
l puede o no ser manejado.
En otro sitio he explicado que a dichos presupuestos, variables segn
los textos y los intrpretes, viene a corresponderle el papel de una especie
de Autoridad, en la cual se considera explcita o implcitamente
fundado el sentido que se le reconoce al texto: cf. Haba 1972 (esp. Nos. 3
8) y 1996 (Tema 3) [esa idea se encuentra desarrollada tambin, con
amplitud, en U III: Sec. C]. A mi juicio, pues, la determinacin del sentido
que tiene el lenguaje de las leyes depende, en ltima instancia, de las
Autoridades que para l se presupongan. Pero esto vale tanto como decir
que un mero anlisis de lenguaje no permite acceder a la base misma de
los problemas de la interpretacin jurdica. Tales anlisis no bastan para
discernir los criterios de fondo que determinan el grado de precisin que
dicho lenguaje alcanza en la comunicacin entre los juristas, o sea, en su
utilizacin para resolver problemas prcticos. Sin embargo, aclaro: aun
cuando, en efecto, irnos anlisis como, por ejemplo, los de Schmidt no bastan
para dar con los factores sociales, de fondo, que determinan cules sean las
soluciones jurdicas acogidas, eso no quita que, por hallarse ellas conforma
das mediante ciertos recursos lingsticos, un adecuado conocimiento
acerca de estos mismos al elaborar las leyes pueda constituir un factor no
desdeable para coadyuvar a que sus resultados efectivos sean unos u
otros.
-267-
8.
ES REALMENTE POSIBLE, Y TAMBIEN DESEA

BLE, QUEELLENGUAJEDELDERECHOSEAM UY
PRECISO?
Hemos venido dando por supuesto que, sea com o sea, la

precisin es un ideal que todo jurista persigue y que en todos
los casos vale la pena tratar de alcanzarla en la mayor medida
posible. Ahora bien, esa afirmacin no es del todo correcta si
omitimos introducirle algunos matices e inflexiones.
En realidad, la precisin no es el fin en s. No se trata de
algo que se exija de manera absolutamente general, un
desidertum que le es planteado sin ms a las lenguas.
Consiste, ms bien, en una exigencia presentada con respecto
a ciertos lenguajes, con el objeto de que estos puedan satisfa
cer determinados fines. Por tanto, dicha exigencia no es
correcta sino en la medida en que tales fines pueden (y deban)
ser efectivamente alcanzados mediante las tcnicas de preci
sin. (Im porta recordar, por ejemplo, las puntualizaciones de
Vaz Ferreira sobre falsa precisin: supra 6 ).
Si estamos ante finalidades que, en la prctica, no pueden
ser alcanzadas, es obvio que ellas tampoco podran serlo
mediante la precisin de un lenguaje, cualquiera que este sea.
El lenguaje en si mismo no tiene poder como para constituir
la realidad misma, ni para sustituir la investigacin de los datos
de dicha realidad, aun cuando aquel no deja de ejercer
influencia en ambos planos [cf. L J I, ll.b , esp. in fine].
En definitiva, el grado de precisin de un lenguaje depen
de, en lo fundamental, de dos aspectos: la materia (mundo
-271-
objetivo, es) a la cual ese lenguaje ser aplicado; y lo que se

entiende que este debe realizar (debe, valoraciones) de
acuerdo con la intencin, los fines, de quienes lo utilizan21. De
estos dos factores dependen, pues, tanto la posibilidad como
la deseabilidad de emplear un lenguaje ms o menos preciso.
En la comunicacin cotidiana, cierta imprecisin puede
llegar a significar, en su caso, una ventaja. De ah que, aun
cuando la reproduccin de conductas casi idnticas constituya
un valioso resultado del uso de sistemas de comunicacin
desarrollados, eso no excluye que un grado de identidad
menos extremo pueda a menudo ser ms conveniente, por su
flexibilidad, para las relaciones sociales (Horn 1966, p. 87 y
162). Cabe preguntarse si, tambin para el derecho, no ser
conveniente, cuando menos con referencia a ciertos tipos de
casos, que su lenguaje tolere una apertura que no es conciliable
con un alto grado de precisin.
Hay autores para quienes cierta imprecisin en el lenguaje
de las leyes es cosa necesaria, til, para que el derecho se halle
en condiciones de cumplir en forma adecuada, esto es, con la
flexibilidad necesaria, su papel social. De cualquier manera,
la verdad es que los trminos utilizados por los juristas no
presentan todos el mismo grado de precisin o de imprecisin:
unos son ms, otros menos exactos, segn las necesidades de
la com unicacin y segn la habilidad de quienes redactan los
textos jurdicos.
Si el derecho es ciencia, seala Mellinkoff, de todos modos
no se trata de una ciencia exacta. En consecuencia, su lenguaje
tiene que com partir algo de la ambigedad que presentan las
21
Desde el segundo de estos dos ngulos, el lenguaje aparece como un instru

mento (Werkzeug) cuyo sentido opertico cambia en funcin de los fines y las
perspectivas de quien utiliza las palabras. As lo ha subrayado Clauss (N. 71),
con base en ideas de la llamada Semntica General* (General Semantics). [En
LJ III, 42, se especifican los puntos de vista de este autor.].
272-
E lementos
de
cosas de la vida. La idea que sirve de base al common law, es

que las cosas no pueden ser demasiado precisas. En efecto: no
importa cun finamente se consiga recortar un principio (how
thin a p rin cip ie is sliced ), siem pre ser posible una
particularizacin todava mayor (p. 3 9 4 )22.
Una precisin total prosigue M ellinkoff puede a
veces ser incompatible con otros fines del lenguaje jurdico:
por ejemplo, con su carcter de cosa duradera, su inteligibilidad
(facilidad), su brevedad. Y nadie aceptar como axioma, por
cierto, que todo eso deba siempre ser sacrificado en aras de la
precisin; existen tambin otros fines del derecho que pueden,
en su caso, influir sobre la eleccin que el jurista efecte de su
lengua (p. 39S)2
2
23.
La mayora admite que el lenguaje jurdico no est en condiciones de

alcanzar la exactitud que caracteriza al de ciertas ciencias, pues el derecho
no se puede alejar demasiado del lenguaje comn. Aquel tiene necesidad de
conservar, por lo menos hasta cierto punto, la flexibilidad de este ltimo,
para poder adaptarse al cambio de las situaciones.
El lenguaje jurdico es un caso particular de la lengua comn, no es
un lenguaje de signos que se halle completamente desprendido de esta. Ello
tiene como consecuencia, tal como lo hemos subrayado ms de una vez, que
22
22
Nunca podemos estar completamente seguros de haber incluido en nuestra

definicin todo lo que debera contener; siempre podremos hacer ms detalla
das, ms especficas, nuestras definiciones. El nivel de generalidad en el que
se enuncian los hechos, siempre puede ser cuestionado; y toda definicin, en
palabras de Waismann, 'se vuelca n (stretche mo) un horizonte abierto. El
tambin sllala que, en cualquier forma que delimitemos el trmino usado,
siempre hay alguna direccin en la cual el concepto no ha sido definido*
(Gottlieb, p. 47-48).
Si para el jurista se tratara slo de escribir un lenguaje que los necios no
interpretasen mal y los bribones no pudieran torcer (ihalfbols not misunderstandand Imane could not twist), el problema te precisin sera muchsimo
ms simple de lo que es* (Mellinkoff, p. 397). H ay veces en que la precisin
puede aniquilar algo (killadeafiqai no debera ser desbrozado, o hacer confusa
una cuestin que debera ser de inmediata d e ; ocasiones en que la precisin
es indeseable, aunque fuera posible* (ibd., p. 398).
-273-
aquel no puede alcanzar la exactitud de semejante lenguaje de signos, sus

expresiones requieren de una interpretacin. La flexibilidad, la riqueza de
matices y la capacidad de adaptacin del lenguaje comn constituyen su
fuerza y su debilidad al mismo tiempo (Larenz, Parte II, cap. 4.2.a, p. 307).
En ese mismo sentido, Schnridt (p. 435) seala que las reglas de
aplicacin del lenguaje jurdica deben admitir polisemias y vaguedades, en
la medida en que, de todos modos, silo es necesario para proporcionar la
informacin que, respecto a las soluciones jurdicamente adecuadas, nece
sitan aquellos que se sirven de tal lenguaje.
Becquart (p. 209) distingue entre causas y condiciones de la
polisemia en el lenguaje jurdico. Seala que existen, ante todo, lo que l
llama causas intrnsecas, las causas propiamente lingsticas. Puesto
que estas dependen de leyes esenciales del espritu humano, se hallan en
cualquier parte donde este ltimo ejerce su actividad por medio del verbo.
Pero hay tambin una segunda categora de razones de la polisemia. Estas
son especiales para nuestra materia. Por lo dems, no se trata de verda
deras causas, sino ms bien de condiciones favorables que confieren a las
primeras una eficacia acrecentada; son causas ocasionales, si se quiere,
desprovistas de todo poder en s mismas, que simplemente otorgan ocasin
de desencadenarse a las primeras. Becquart dedica la Tercera Parte de su
libro al estudio de estas dos clases de factores en el derecho civil francs, a
saber: por un lado, Las causas generales de la polisemia, en su aplicacin
a la lengua jurdica (Nos. 125 ss.); por el otro, Circunstancias sociales que
han favorecido el desenvolvimiento de la polisemia en el vocabulario del
derecho francs (Nos. 136 ss.). Sin embargo, a continuacin (Cuarta
Parte), este autor propone una serie de remedios para dicha polisemia
(infra, 12, a la altura de la nota 43 y sigs).
En cuanto a la posicin de aquellos que sostienen que las normas
jurdicas son, en el plano semntico, necesariam ente equvocas posicin
que destaca, adems, lo ventajoso que ello es para el derecho, cf., por
ejemplo, las conclusiones (p. 80 ss.) del estudio de Kramm. Una posicin
muy radical en ese sentido es la de autores como Mellinkoff (ya algo hemos
adelantado aqu sobre esta; y vid. infra, 15) o Frank (infra 16).
Pero hemos visto asimismo que hay quienes sostienen puntos de vista
contrarios. Se trata especialmente de aquellos que consideran til adoptar
tcnicas de formalizacin suministradas por la lgica moderna, con el fin de
-274-
E lementos
de
aplicarlas tambin al lenguaje jurdico: infra, cap. III. E inclusive autores

que podra calificarse de ms tradicionalistas buscan alcanzar un mayor
grado de precisin para la terminologa del derecho (infra, sec. A). La con
fianza en la posibilidad de alcanzar ese fin se manifiesta ya, por ejemplo,
en algunos estudios franceses de los aos 20: cf. esp. el libro de Becquart;
ver tambin Gny (Nos. 256 ss.) y Ray.
En su Segunda Parte, Becquart examina las razones que pueden ser
aportadas en favor y en contra del valor de un lenguaje jurdico polismico.
En esa discusin toma decididamente el partido (Nos. 113 ss.) de una
posicin segn la cual la polisemia no ofrece ms que inconvenientes en
la elaboracin, comprensin y aplicacin del derecho. Y termina propo
niendo, como veremos, un conjunto de medios muy concretos que, a su
juicio, seran capaces de servir como remedios a la polisemia en el derecho
civil francs: cf. Nos. 153 ss. (infra 12). En cuanto a Ray, aunque este
autor no dedica un captulo especial al problema de la univocidad, da la
impresin de que su libro todo presupone ya que est tratando de sealar
el carcter sistemtico que tiene el Cdigo Civil francs la posibilidad
de un entendimiento bastante seguro del texto legal. En cuanto a Gny, vid.
infra 9.
Desde otro ngulo, en cambio, el poco inters asignado al problema de
la precisin puede manifestarse, como en el caso de los partidarios de la
hermenutica filosofa (Gadamer y otros), en el hecho de diluir la tarea de
determinacin del contenido de las normas jurdicas, acudiendo a frmulas
como la siguiente: Cuanto ms tcnica, ms especializada es la norma,
cuanto en forma ms completa su campo normativo (Normbereich) se
presta para ser individualizado mediante conceptos, cuanto ms intensa
mente su campo normativo es producido por el derecho (rechtaerzeugt) o est
numricamente determinado, tanto ms fecunda (ergiebiger) es la letra
(Wortlaut) (Mller, N9. 321.114 in limine, p. 153). La extrema vaguedad de
estos criterios (ms completa, ms intensamente, fecunda, etc.) ubica
al intrprete en las antpodas de las limitaciones que a su tarea pudiera
imponerle la sujecin frente a un lenguaje preciso para la normativa del
derecho positivo.
Cuando consideramos las distintas opiniones que se presen

tan en el debate sobre la precisin del lenguaje jurdico, hay que
tener en cuenta, pues, que no todos los autores comparten el
-275-
mismo ideal en cuanto al grado de precisin que consideran ms

adecuado paraquee eljurista, al basarse en textos legales, pueda
cumplir mejor su misin social. No obstante, sin perjuicio de no
perder de vista esas diferencias, al n de cuentas todos parecen
aceptar que el lenguaje del derecho debe ofrecer, al menos en
lneas generales, un grado de precisin ms acusado que el del
simple lenguaje cotidiano. En el presente captulo daremos
cuenta acerca de un variado abanico de puntos de vista sobre
cul pueda y deba ser ese grado.
Seccin A):
Enfoques optim istas
9.
GNY, SOLER
En el tomo III de su obra Science et technique..., Gny se

ocupa particularmente (cap. XXII, Nos. 225 ss.) de cuestiones
relativas al lenguaje jurdico. Subraya (N9. 255) que el
lenguaje, puesto que contribuye a perfeccionar todos los
otros m edios tcnicos, sin perjuicio de conservar l su propio
papel [...] se nos aparece, en sus diversas partes (trm inos y
frases), como el instrumento ms indispensable para hacer
efectivos elem entos substanciales del derecho (p. 445). La
tarea del jurista consiste fundamentalmente en trabajar la
lengua de modo adecuado. Hallar las frmulas que sean una
verdadera expresin de los preceptos, las decisiones, los actos,
las doctrinas jurdicas: a eso tienden, por diversas vas, los
legisladores, jueces, juristas prcticos, intrpretes desintere
sados (p. 457-458). Con este objeto, nociones de origen variado
deben ser transformadas en propiamente jurdicas por medio
-276-
E lementos
de
justamente del lenguaje (N3. 258). De esa manera se puede

distinguir algo as como tres plantas (ages) de nociones, su
perpuestas, las cuales intervienen en la configuracin concep
tual de la regla de derecho: nociones tomadas de la vida corrien
te24; nociones extradas de las disciplinas fundamentales de la
vida social, principalmente nociones morales, econmicas o
polticas25*^ , por fin, nociones especficamentejurdicas (p. 467468). De ah que en forma paralela hallamos, en la contextura
de la lengua del derecho, expresiones vulgares, expresiones de
orden moral, econmico o poltico, y por fin expresiones estricta
mente jurdicas (p. 468).
Ahora bien, qu grado de precisin puede corresponder
le a un lenguaje jurdico conformado de esa manera? Segn
Gny (N 258), el problema se plantea as: para obtener una
lengua tcnica fuertemente constituida, se debe apuntar a
reducir lo ms posible el cam po de las expresiones vulgares
(p. 468). Y l considera que ello es posible. Aunque reconoce la
imposibilidad de sustraer por completo la lengua del derecho
24
25
Es verdad que esas nociones, en cierto modo banales, se transformarn pronto

en nociones propiamentejurdicas, por la propia razn del efecto especfico que
el derecho vincula a ellas: el nacimiento y muerte se transformarn en hechos
de estado civil... Pero importa observar que las nociones jurdicas, as forma
das, le deben ese carcter propio a la disposicin que la regla de derecho
formula consecutivamente al presupuesto de hecho, el cual constituye el punto
de partida para aquella (p. 466467).
... a veces ocurre que las nociones estrictamente jurdicas se vinculan a las
nociones corrientes, por intermedio de nociones que estn un peco por encima
de aquellas, a ttulo de nociones morales, econmicas o polticas, tal como por
no tomar aqu sino las ms generales nociones como 'buenas costumbres,
crdito o circulacin de bienes, orden pblico (p. 467).
... hay que recordar que las palabras y las formulas no hacen ms que
incorporar conceptos o, ms simplemente an, nociones, siendo nicamente
por medio de estas que pueden ser expresadas las realidades jurdicas. Y,
suponiendo que las nociones cian lo ms estrechamente posible esas realida
des, de lo que se trata es de reconocer el terreno del cual aquellas sern
extradas (p. 465466).
-277-
a la influencia del lenguaje ordinario, piensa que, sin em

bargo, "poco a poco las palabras de la lengua corriente toman,
en su aplicacin el derecho, un tono ms uniforme y un cariz
ms preciso (ibd.). En definitiva, se tratara de una lengua
tcnica que se apoya en la lengua comn, pero precisando los
trminos o las formas de esta, a veces desnaturalizndolos, si
es necesario llegando incluso a cam biar por entero su aplica
cin, de modo que se obtenga un idioma especialmente
adaptado al fin perseguido, y ubicado, por fin, en un lugar que
se distingue en m edio de las confiisiones, oscuridades y
equvocos de la lengua vulgar (N. 256, p. 460).
Con vistas a obtener tal lenguaje, Gny (N9. 257) agrega
algunas observaciones sobre las Direcciones a seguir en esta
elaboracin. Se trata de lo siguiente. Ante todo, hay que
encarar una lengua extremadamente precisa, lo cual obliga
a marchar en direccin contraria a la de la movilidad
natural de la lengua corriente; es decir, que se debe reaccionar
enrgicamente contra estas tendencias disolventes (p. 462
cf. LJ I, 12.a in limine, la cita completa ). Hasta cabe
pensar que el ideal sera un lenguaje algebraico27.
Nuestro autor le asigna, en consecuencia, dos tareas
fundamentales aljurista. Por una parte, pues, eljurisconsulto
se aplicar a fijar, ne varietur, el sentido de las palabras que
emplea, distinguiendo unas de otras, de modo de asegurarle
a cada una, hasta donde es posible, un alcance netamente
especfico. [...] Por otra parte, se esforzar en ajustar de una
manera simple y fuerte sus frases, sus construcciones gra
maticales o sintcticas, con el objeto de cortar escapatorias
que permitiran un deslizamiento por entre las mallas de los
preceptos (p. 463). Sin embargo, conviene que, al lado de
27
en sntesis, el fin que se trata de alcanzar sigue siendo, como lo indic H.

Summer Maine: reducir un lenguaje... a smbolos algebraicos... (p. 462-463).
La cita completa de estas palabras de Summer Maine puede consultarse infra,
$ 12 in limine.
-278-
E lementos
de
frmulas rgidas, hbiles para encerrar en marcos fijos los

elementos, en cierto modo hieraticos, de la organizacin jurdica,
el jurista reserve sitio a formaciones lingsticas ms maleables
y flexibles, que tengan mejor capacidad para moldear realidades
flotantes y flojas (melles) en que las instituciones jurdicas se
hallan quirase o no envueltas (p. 464).
Podramos preguntamos, empero, si el lenguajejurdico, en
particular el de las leyes, es realmente as como Gny nos lo
presenta. El mismo no se da por satisfecho con una respuesta
apriorstica, general, sino que reconoce (N9. 260), acudiendo a
ejemplos prcticos, que an se est muy lejos (al menos para el
derecho de la poca) de alcanzar siempre el nivel deseable. En
efecto, "es fcil observar qu mal fijadas, en cuanto a su exacto
sentido, siguen estando todava muchas expresiones que cons
tituyen la moneda corriente de la lingstica jurdica (p. 485).
No obstante, el trabajo de tamizado (criblage) y afinamiento de
las palabras... ha hallado, almenes, como un prolongamiento en
algunos esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Tal el caso
en cuannto a la precisin, por ejemplo, de diferentes tipos de
faltas: expresiones como causa impulsiva y determinante de
las liberalidades, abusos de derecho, etc. (p. 489). Pero la
influencia de la doctrina, tan poderosa y sagaz (avise), se tra
duce todava mejor, a mijuicio, en la elaboracin de la fraseologa
jurdica, sobre todo si nos fijamos en los acomodamientos
(arrangements) sintcticos, los cuales presentan en frmulas
plenas, densas, que cierran la puerta a toda escapatoria, las
prescripciones que implica la regla de derecho (p. 490)28. Por lo
dems, las frmulas contenidas en nuestros textos legales per
maneceran en s mismas muy enigmticas, por no decir equ
vocas, si su sentido no se aclarase por la historia (bd., nota 1 )
* * *
En cuanto a los acomodamientos sintcticos, Gny dice que el ejemplo ms

decisivo... se encuentra en el magistral Ciirso de derechocivil francs de Aubiy
y Rau (p. 490).
-279-
Hasta aqu, lo que dice Gny. Y deseo subrayar, por mi

cuenta, algunas conclusiones que se podran extraer de lo
expuesto.
Segn dicho autor, la lengua del derecho constituye un
lenguaje tcnico que puede alcanzar un alto grado de preci
sin, sin peijuicio de que siempre permanece ligado al lenguaje
comn. Un esfuerzo de precisin aparece desde ya concretado
(ms o menos) en la obra del legislador, es decir, en las leyes
mismas. Pero la precisin resulta tambin del trabajo de
arrangement al que, luego, la doctrina y la jurisprudencia
someten los textos legales.
Por eso, aunque Gny no lo diga exactamente as, cabe
interpretar (o acomodar) lo que l afirma, en el sentido de
entender que el lenguaje de las leyes, en cuanto este lenguaje
es com prendido de una cierta forma por la doctrina y la
jurisprudencia, incorpora dentro de s mismo, semnticamente,
los sentidos de origen doctrinario y jurisprudencial. Dicho de
otro modo: al texto legal, en tantoque lenguaje, le corresponde,
como su significado lingstico, el sentido tcnico que le fij an
los juristas legislador, doctrina, jurisprudencia en una
labor de conjunto. Y este trabqjo alcanzara generalmente,
aunque no siempre, a determinar un sentido preciso para
cada precepto contenido en los textos legales. Por tanto, en la
mayora de los casos el intrprete no tendra ms que apre
hender ese sentido preciso, que l ya encuentra vinculado a la
letra del precepto legal en cuanto formulacin del derecho, sea
cual fuere el origen ltimo de dicho sentido. Eso no excluye,
claro est, que luego sea necesario todava concretarlo en sus
detalles, para su aplicacin a las situaciones particulares que
el juez est llam ado a resolver.
* * *
En el libro de Soler sobre Las palabras de la ley encon

tramos ideas que se asemejan a esas de Gny, pero aquel las
-280-
E lementos
de
hace objeto de mayor desarrollo y precisin, e incluso condu

cindolas hacia una posicin ms extrema al parecer que
la sostenida por Gny29.
Soler (1969) consideraque el lenguqjejurdico se encuentra
libre, en lo fundamental, de las imprecisiones que caracteri
zan a la lengua comn. Criticando las posiciones "escpticas
(cap. XIV), llega a la conclusin (p. 148) de que el acto de dictar
una ley consiste justam ente y esto por definicin en
proporcionarle a ella un sentido operativo preciso y nico.
No corresponde extender al lenguaje instrumental de la
praxis, y por lo tanto al lenguaje de la ley, las consideraciones
acaso vlidas con respecto al empleo puramente lrico de la
palabra y a las relaciones que este guarda con la subjetividad
irracional (ibd.).
Segn dicho autor (p. 172 ss.), las expresiones sufren una
transformacin fundamental en cuanto son incorporadas
en una ley, lo que sirve para corregir en gran medida las
deficiencias del lenguaje comn. Esta transformacin se
refiere a los cinco aspectos siguientes.
a)
Operatividad. La expresin incorporada a la norma

adquiere, por ello, un inequvoco sentido dispositivo. No
narra ni aconseja ni se burla; manda y entiende mandar
una cosa precisa: no entiende mandar ambiguamente,
segn parece grato a ciertos realistas (p. 172)30.
b)
Definicin. Por el solo hecho de ser incorporada a la ley,

la expresin se halla automticamente definida, en el
sentido de que su significado debe ahora hallarse en
armona en virtud del principio de no contradiccin
Soler reconoce expresamente (p. 172, nota 2) el aporte de Gny en ese campo.
Estas observaciones de Soler, acerca del carcter operativo de la ley, van
dirigidas contra cualquier pretensin de sealar que los textos legales son
imprecisos en el plano de la fuerza [cf. L J I, 8 3 in fine].
-281-
con el sistem a jurdico correspondiente31. Sin embargo,

las definiciones del derecho, a diferencia de las cientficas,
no siempre son expresas. Con suma frecuencia el trabajo de
la dogmtica consiste en construir ex jure quod est una de
finicin vlida y expresa partiendo de un material norma
tivo disperso, en el cual hay una definicin no slo tcita sino
velada, oculta y difcil de desentraar (p. 173).
c)
Cuantificacin. Como lo sealara Gny, se trata de la

sustitucin de lo cualitativo por lo cuantitativo en la
expresin de las reglas jurdicas (p. 174 s.)32.
d)
Tipificacin. Es la transformacin de la realidad en

un esquema, en una abstraccin. De ese modo, lo fluido
queda solidificado, lo borroso recortado (p. 176). Salvo,
naturalmente, que la ley persiga lo contrario; porque
cuando aquello que la ley dice es vago, esto significa que
para ella es indiferente el matiz, siempre que el valor sea
com o tal reconocido (p. 177).
e)
Constitucin. Este procedimiento tcnico del derecho

consiste en crear su propia terminologa, en inventar
palabras que antes no existan (p. 177). De tal manera,
l elabora unas figuras que son las que presentan ms
semejanza con la geometra(d. )33. Pero eso no quiere
31
Pues bien, el derecho es el gran dador de las significaciones' (p. 174, nota 24).
La incorporacin de un modo verbal en la ley es un acto automtico de
definicin, de acotamiento, de orientacin de sus significaciones en el sentido
de su coherencia con el sistema jurdico correspondiente. [...] Ms bien debe
decirse que disponiendo la ley segn sean las distintas situaciones a las que se
va refiriendo, siempre cuando habla acota, limita, define. [...] El principio
normativo de no contradiccin es el que lima las asperezas de las palabras
comunes, el que las pule, limpia y decora, siempre a su gusto y voluntad y a
veces hasta muy caprichosamente', (p. 173).
Y vid. Gny, N9. 197, p. 59 ss.; cf. tambin Dabin, p. 121 ss.
En realidad, el derecho, lo mismo que los dioses, siempre geometriza. En unos
casos, como sos, constituyendo la figura propia y hasta dndole nombre; en
otros, tomando una realidad ya dada con su nombre y todo, pero pulindola,
haciendo de ella una imagen, es decir, algo diferente de la realidad a la cual
apunta (p. 177-178).
32
33
-282-
E lementos
de
decir que el lenguaje del derecho sea de carcter forma

lizado, ni de geometra pura. Simplemente significa
que el razonamiento jurdico es un razonamiento riguro
so que puede legtimamente aspirar a la formulacin de
conclusiones vlidas (p. 178)34; pues dichas figuras
por ejemplo, la compraventa se componen de un nme
ro lim itado, preciso e intocable de notas (p. 179).
[Ms abajo, 14, se recoge la crtica de C an i a estas
precisiones de Soler]
10. SCHREIBER
Tambin este autor llega a la conclusin de que el lenguaje

dlas leyes es preciso. Pero esto en un sentido y con un alcance
que, paradjicamente, difieren bastante de unos puntos de
vista com o los de Soler.
Nos propone, com o punto de partida, una determinacin
muy neta del campo a que se aplica la interpretacin de dicho
lenguaje. Ese campo debe ser distinguido en forma exacta
del de la integracin (Rechtsschpfung: creacin de derecho),
pero asimismo de otro dominio que se presenta como intermedio
entre los dos anteriores: el de la labor de precisin
(Prazisierung) de normas legisladas.
Para Schreiber, hay interpretacin mientras nos atene
mos a las reglas de utilizacin del lenguaje de la ley, con el
objeto de referir una decisin a la norma jurdica correspon
diente. Sin embargo, existen tambin leyes imprecisas: all
donde, aunque se est ante una regulacin legal, no resulta
posible desprender de ella el sentido preciso que el legislador
34
No aceptamos, pues, el dilema: o lenguaje formalizado y geometra pura o

nada (p. 178).
ha querido dar para resolver el caso. Ahora bien, estas

ltimas son hiptesis con respec to a las cuales es preferible
decir, al solucionarlas, que all se efecta unaprecisin, no una
interpretacin de la ley.
Aunque dicha precisin tiene cierto parentesco con la inte
gracin , por cuanto tambin en aquella no puede la aplicacin del
derecho apoyarse exclusivamente en la norma legislada, ambas
modalidades presentan significativas diferencias. Cuando se
recurre a la primera, se trata de una situacin respecto a la cual
el legislador no ha permanecido callado simplemente, a diferencia
de los casos que requieren de una integracin: o sea, que ah el
legislador ha querido, de todos modos, establecer una regulacin,
aunque no ha conseguido formularla de manera lo bastante
precisa (p. 167 s.). Por tanto, la precisin de normas jurdicas no
alcanza a ser una Rechtsschpfung35. No consiste en elaborar
reglas que el legislador no haya previsto en absoluto. La norma
que necesita ser precisada existe ya, est ah; slo se trata de
determinar si ciertos casos-lmite deben ser decididos en un
sentido o en otro, ver si ellos entran o no en el mbito de dicha
norma (p. 185).
De tal modo queda bien fij ado el campo dla interpretacin.
Y de ello resulta segn Schreiber que es errneo todo
mtodo interpretativo que pretenda extraer de liria ley ms
significado que el puesto en ella {hineingelegt\ o queilegue
a otorgar a la norma un grado de exactitud ipayorqu e el
correspondiente al uso lingstico de su autor. Esto no prejuz
ga en cuanto a que dichas reglas, las interpretativas, sen las
nicas que puedan y deban ser aplicadas; pero en cuanto uno
no se atiene estas, se abandona el terreno de la interpretacin
misma (p. 179 s.).
n r
Qu se quiera entender por Rechtsschpfung, es una cuestin de definiciones.

Sin embargo, conviene distinguir el proceso de la Rechtsschpfung, el cual
desarrolla normas nuevas, del procedimiento de la precisin, el cual sirve para
diferenciar dentro del campo de normas existentes (p. 185).
-284-
E lementos
de
Las reglas de interpretacin permiten que sea efectuada

la atribucin (Zuordnung) de las decisiones jurdicas a de
terminadas normas legales. Las reglas para la precisin y la
integracin, en cam bio, otorgan un fundamento distinto a las
decisiones. Mas el problema de decidir, elegir, entre estas tres
posibilidades no es, segn nuestro autor, una tarea que pueda
corresponderle a la ciencia (p. 180)36.
Fijada, as, la materia propia de la interpretacin del
lenguaje dlas leyes, cabe preguntar cules sern exactamente
las reglas a que ella debe ajustarse. Schreiber entiende que
los problemas de la interpretacin han de resolverse, en
denitiva, en funcin de las reglas de la lgica del lenguaje (p.
164). Todo depende del "contexto de deduccin que permite
extraer una decisin de una norma. Este "contexto determina
las relaciones entre proposiciones jurdicas: admitida la va
lidez de cierta proposicin, se concluye que otras proposicio
nes son tambin legtimas. Para determinar dicho contexto
hay que establecer reglas adecuadas, o sea, que permitan
comprobar la validez de determinadas proposiciones en razn
de la validez de otras proposiciones. Esas son unas reglas de
inferencia (Schlussregeln) que se colocan en la base del len
guaje jurdico. Pero ellas no pueden ser elegidas libremente,
deben corresponder a aquel "contexto de deduccin que es
habitual en la lengua viviente (p. 168 s.).
Veamos qu elementos integran ese contexto, en el seno
de las normas jurdicas. Estas presentan notas (Merkmale)
descriptivas, pero pueden contener tambin elementos "nor
mativos, estimativos. Estos ltimos plantean los problemas
ms difciles para alcanzar determinaciones precisas en el
lenguaje del derecho. Una norma que contiene elementos
Esto ltimo si se parte de la base, como lo hacen corrientes a las que suele
llamarse positivistas, de que la ciencia no formula juicios de valor; mientras
que la decisin entre las referidas posibilidades dependera, justamente, de un
juicio de esa naturaleza.
286-
normativos no podra conservar su sentido si no es ella misma

quien establece el juicio de valor aplicable. Quiere decir que
el margen disponible en la aplicacin jurdica de las notas
normativas ha de quedar sometido a limitacin. Ahora bien,
en la mayora de los casos ocurre que dichas notas contienen,
a la vez, tambin aspectos descriptivos, los cuales se encuen
tran sustrados, en cuanto tales, a la simple estim acin
(Ermessen) de quien est encargado de aplicar la norma. Y as
resulta que, de un modo u otro, la norma queda determinada
por elementos descriptivos.
Mas, cmo fijar exactamente estos sentidos descriptivos?
Para aplicar la ley es necesario poner en relacin sus elementos
descriptivos con los elementos de una situacin de hecho dada
(Sachverhalt). Ello slo es posible si tanto la formulacin de
aquellas notas conceptuales como asimismo la descripcin de
esta situacin pueden ser referidas a una raz comn. Tal
raz, la relacin entre ambos planos, se puede fijar de dos
maneras: ya sea por usos del lenguaje, ya sea mediante
definiciones (p. 170 s.).
En cuanto a las definiciones, estas no son ni verdaderas
ni falsas: lo nico que puede ser comprobado es si han sido en
efecto establecidas y si son adecuadas a cierta finalidad
(,zweckmassig). Si existe una definicin legal, debe estarse a
ella. Pero si no la hay, tampoco ser posible proporcionarla
por m edio de una interpretacin, salvocuando el intrprete se
lim ita a form ular simplemente lo que los textos ya contienen
de por s; de lo contrario, establecera un nuevo significado y,
en cuanto se lo adjudica a una expresin de la ley, con ello crea
una nueva norma jurdica 37 entonces no estamos ante una
Cuando aquel que aplica la normajurdica defne un concepto, slo permanece

dentro del marco de la interpretacin si se limita a formular una atribucin
(Zuordnung) que ya se encuentra establecida. Mas si es l quien a
expresin de una normajurdica le atribuye un sentido, entonces est creando
una nueva horma jurdica (p. 173).
- 286-
E lementos
de
interpretacin, sino que se trata de integracin . Si no se

quiere abandonar el terreno propio de la interpretacin, para
aquellos casos en que el autor no ha proporcionado las defi
niciones necesarias, no queda otra solucin, pues, que la
siguiente: recurrir al uso lingstico (p. 172).
El lenguaje cientfico, agrega Schreiber, tiene necesidad de determi

naciones que sean lo ms precisas posible. Ahora bien, las expresiones de
la lengua pueden corresponder o no a aquello que percibimos por los
sentidos; pero las notas que se refieren a aspectos no observables, solo
pueden ser comprendidas si los relacionamos con aspectos que sean
susceptibles, estos sf, de una observacin emprica. (Este es un postulado
del neopositivismo, posicin losca que est en la base de los desarrollos
del autor a que nos estamos refiriendo; vid. tambin aupra, nota 36.) La
labor de interpretar las leyes consiste, en buena parte, en describir las
relaciones entre aspectos observables y otros que no lo son. Las definiciones
correspondientes no representan una determinacin arbitraria, sino que
son simplemente la formulacin de ciertos criterios de atribucin
(Zuordnungen ) estp es: una atribucin de datos observables (clases de
hechos) a lo que no es observable por s mismo (conceptos, teoras) que se
hallan ya incorporados al uso lingstico.
Sin embargo, o todas las expresiones de un lenguaje pueden ser
aclaradas por medio de definiciones. Cada lengua posee un repertorio mnimo
de trminos que no pueden ser definidos. Con vistas a constituir el lenguaje
jurdico, para integrar ese mnimo conviene elegir los trminos que corres
pondan a los aspectos observables, tal como los encontramos referidos en el
lenguaje comn. De esa manera se toman las precauciones necesarias para
que las imprecisiones de la lengua cotidiana pasen lo menos posible al
lenguaje tcnico del derecho, ya que las imprecisiones ms peligrosas en este
son aquellas que nacen del hecho de referir de modo inexacto los elementos
no observables a los observables (p. 174 s.).
+ * *
Recapitulemos. Los procedimientos de interpretacin

que Schreiber propone se apoyan, en general, sobre usos del
lenguaje cotidiano. Con una sola excepcin: si el propio
-287-
legislador brinda definiciones que se apartan de dicho lengua

je ; pero aun en este caso, puesto que tales definiciones se
encuentran expresadas en la lengua corriente, en ltima
instancia tendrn que ser entendidas en funcin del uso
comn de esta misma. Y para aquellas situaciones en que, de
todos modos, la interpretacin basada en los susodichos
criterios lingsticos condujese a resultados demasiado im
precisos, habra que abocarse a un trabajo de precisin ; mas
este im plica ultrapasar ya las fronteras de la interpretacin
(propiamente dicha) del lenguaje legal.
A diferencia de Gny y de Soler, parece que Schreiber no
suscribe, por tanto, la opinin de que la claridad de las leyes
dependera de una tecnicidad que en buena medida alejara
esos textos de lo que es el lenguaje (ms) comn. Antes bien,
considera que este mismo lenguaje con ayuda, en todo caso,
de ciertas definiciones puede bastar, en general, para pre
sentar de manera suficientemente clara y determinada la
voluntad del legislador. El oficio de intrprete, en cuanto tal,
se lim itara entonces a la tarea de reconocer dicha voluntad,
cosa que l hara con base fundamentalmente en las reglas de
uso que son habituales en el lenguaje comn. Tales reglas,
pues, en principio alcanzaran para subvenir a las necesida
des de precisin que tiene el lenguaje jurdico, en especial el
de las leyes. En consecuencia, cabe pensar que tambin al
legislador le bastara con manejar, claro que con cierto cuidado,
simplemente dichas reglas.
1 1 . BOBBIO
La posicin que este autor manifiesta en su artculo sobre

Scienza del diritto e analisi del linguaggio38 es muy distinta
Pero tngase en cuenta que este artculo es de 1950; estudios posteriores del
mismo autor hacen pensar que no ha mantenido en todos sus extremos esos
puntos de vista.
-288-
E lementos
de
a la de Schreiber. Aquel le asigna un papel mucho ms activo

al intrprete. Por eso cabe entender que es, tambin ella, una
posicin optim ista, ya que, de acuerdo con esta, el jurista
estara en condiciones de hacer lo bastante cientfico el len
guaje del derecho, por medio justam ente de una interpreta
cin de las leyes. Se trata, en efecto, de efectuar un anlisis
del lenguaje del legislador (N9. 8 ). Tal anlisis y la inter
pretacin son exactamente la misma cosa. Es en esa forma
com o el jurista, en cuanto intrprete de la ley, construye la
ciencia del derecho. Pues toda ciencia comporta una parte
crtica, eso que se llama anlisis del lenguaje: la construc
cin de un lenguaje riguroso, por medio del cual la investigacin
se hace propiamente cientfica. Solo que, a diferencia de lo que
ocurre en otras disciplinas, la ciencia jurdica consiste ni
camente en una crtica sem ejante; dado que dicha ciencia se
refiere a proposiciones, las normativas, que le son sum inis
tradas de antemano, ella las encuentra ya establecidas.
"En efecto, toda indagacin que pretenda valer como ciencia tiene,
adems de una parte constitutiva de la investigacin, lo que la funda como
ciencia emprica si la indagacin se aparta del elemento formal del universo
que se indaga, tambin una parte propiamente crtica que consiste en la
construccin de un lenguaje riguroso, slo a travs del cual la investigacin
adquiere el valor de ciencia. Las dos partes estn estrechamente conectadas
y no son, salvo en un anlisis abstracto, distinguibles entre s. Pea*una y otra
est habitualmente constituido un sistema cientfico. La jurisprudencia, en
cambio, por cuanto plantea como su verdadero objeto proposiciones norma
tivas ya dadas (resultado ellas mismas de una investigacin emprica
precedente, las cuales el jurista debe respetar hastael lmite de la absurdidad
manifiesta o de la injusticia escandalosa), consta exclusivamente de la parte
crtica propia de todo sistema cientfico, es decir, la construccin de un
lenguaje riguroso con el fin de lograr la plena comunicabilidad de las
experiencias fijadas con anticipacin. La parte crtica comn e indispensable
de toda ciencia, es el llamado anlieie de lenguaje. [...] No hay ciencia del
derecho, en suma, aparte de la obra dl jurista intrprete, quien justamente
como intrprete realiza ese anlisis lingstico del que ninguna ciencia puede
prescindir y construye [as] ese lenguaje riguroso (N9. 8, p. 354-355).
Las tareas del jurista, o sea, del intrprete, se determi

nan, pues, en funcin de las caractersticas de ese lenguaje
el del legislador que es necesario someter a "anlisis para
transformarlo en cientfico. Por tanto, habida cuenta de las
posibles insuficiencias de dicho lenguaje, el trabajo del jurista
ser triple. Tendr que aplicarse, frente al lenguaje de las
leyes, a hacerlo ms riguroso, labor de "purificacin; adems,
a com pletarlo en lo posible; y finalmente a ordenarlo, a hacer
de l un sistema. Estos tres aspectos constituyen las "fases
sucesivas del "ciclo que comporta la investigacin en el
derecho (Ne. 9 in lim ine, p. 355).
En la primera de dichas etapas (Nfi. 9) debe ser estable
cido el conjunto de reglas (convencionales) que determinan
cmo se utiliza un trmino, o sea, que all se fija el "concepto
de este (p. 356).
A continuacin, hay que remediar las insuficiencias del
lenguaje jurdico. Ello es necesario porque de las proposicio
nes que el legislador establece en forma expresa, este extrae
apenas una parte muy reducida de las consecuencias nor
mativas que, mediante una simple combinacin de tales
proposiciones, podran ser obtenidas a partir de ellas mismas,
en funcin de las reglas de transformacin admitidas como
legtimas39. Para el jurista se trata, pues, de lograr una
lengua hermtica (lingua chius), es decir, de hacer expl
39
Conviene advertir que tambin la falta de rigor implica un vicio de incompletud,

en el sentido de que una proposicin expresada en una lengua no rigurosa es
una proposicin en la cual no estn dadas todas las reglas de uso de las palabras
que la componen. Pero esta incompletud se suple precisamente con el anlisis
gramatical del lenguaje. La incompletud, de la que se habla ahora, es entendi
da en un sentido distinto y ms propio, o al menos ms conforme al uso de dicha
expresin en la tradicin jurdica. Hablando de incompletud del lenguaje
jurdico, en este sentido, se entiende indicar el hecho de que el legislador no
extrae de las proposiciones normativas expresas todas las consecuencias
normativas que se pueden obtener de ellas mediante la combinacin pura y
simple de las proposiciones tomando como base las reglas de transformacin
admitidas como legtimas (N. 10, p. 360).
-290-
E lementos
de
citas las implicaciones ya contenidas en las propias reglas

constitutivas del lenguaje en cuestin. Pues en la base del
ordenamiento jurdico hay una regla fundam ental, segn la
cual el conjunto de sus proposiciones forman un todo herm
tico: la norma de clausura. La generalidad de los juristas
considera que es en funcin de esta norm a cmo resulta
posible hacer un orden de un conjunto de proposiciones. Sobre
esta base, el ordenamiento jurdico es reconocido com o un
todo que, a pesar de no ser realmente com pleto, es empero
susceptible de ser completado (N 8. 10, p.. 360 s.).
Por ltimo, est la fase correspondiente a una elaboracin
sistemtica del derecho (N 8. 11). El progreso de la cienciajurdica
depende de que el jurista tenga el coraje de tomar entre sus
manos esa tarea, sin hacer concesiones a la tradicin por ser tal.
Debe tener en cuenta la pluralidad de significados que los
trminos toman en funcin de los contextos o de las lenguas en
que aparecen inscritos. Frente a esta multiplicidad, sin em
bargo, l no debe dejarse guiar por otras reglas que las del
lenguaje que est construyendo. De esa manera se podr elabo
rar una lengua coherente y imitara, la cual estar en condicio
nes de conseguir, en la mayor medida posible, que sea eliminada
la franja de las incomprensiones (N 8. 12, p. 364 s.).
Los medios indicados ayudarn a superar un alto nmero
de disputas entre los juristas, mas slo las que dependen
justam ente de una falta de rigor en su lenguaje. Pues caben
tambin otras clases de divergencias: aquellas cuya razn no
es la falta de rigor del lenguaje mismo, sino que surgen porque
en el sistema en cuestin no hay reglas para resolver ciertos
casos. Para tales situaciones, el rigor mismo en la forma de
encarar esos problemas servir para demostrar que ellas son,
justam ente, de carcter msoluble (p. 364).
Cuestiones insolubles se dan en el marco de cualquier lenguaje,

incluso en los ms rigurosos (hasta en las matemticas y en la lgica formal,
por ejemplo). Se trata de las antinomias, las proposiciones indecisas, es
.291-
decir, de aquellas ante las cuales la estructura de un lenguaje cientfico no

autoriza a dar ni una respuesta positiva ni una negativa (sobre este punto,
Bobbio reenva p. 364 s., Nos. 10-12 a la teora de Godel, de acuerdo con
un trabajo de Geymonat). En el derecho, ese es el terreno de las cuestiones
opinables. Son los casos donde la solucin afirmativa y la negativa
resultan igualmente vlidas, pues tanto una como otra parecen legtimas
en funcin de las reglas del lenguaje jurdico que se ha tomado en conside
racin. En realidad, todo ordenamiento jurdico presenta lagunas. La pro
hibicin de que haya antinomias no puede, por ende, constituir una regla
propia de la lengua del derecho. La eliminacin de las lagunas no es tarea
que compete al jurista sino al legislador (N8. 12, p. 364 ss.).
Lo cierto es que la certeza del derecho es una exigencia tico-poltica,
que solo puede ser satisfecha proponiendo leyes distintas, es decir, ms
precisas y rigurosas que las existentes; no ya hacindole decir, a las leyes
que existen, cosas que no se encuentren en ellas. Adems, por ms
riguroso que sea un lenguaje, siempre habr casos no previsibles; de los
cuales, por tanto, no ha sido dada ninguna definicin precisa, justamente
porque ellos no han sido previstos (N9. 12, p. 366).
12. BECQUART
Entre los trabajos que conozco, el intento que ms lejos va en

cuanto a presentar criterios concretos que puedan ayudar a su
perar la polisemia en el lenguqjejurdico, pero esto sin necesidad
de transformarlo en un lenguaje artificial, es el de un trabqjo
publicado hace muchos aos: el libro de Becquart (1928) al
respecto. Las ideas que all aparecen expuestas apuntan, por
cierto, en una direccin que hoy puede parecer superada, sobre
todo para quienes piensan que estos problemas deben ser
encarados en fundn de criterios suministrados por la lingstica
formal o, en general, mediante unas sofisticadas pautas de lo
racional o lo razonable40. Creo, sin embargo, que las observationes presentadas en ese trabajo podran conservar inters
con vistas a la prctica jurdica
40 Por ejemplo, cf. un catlogo de tales pautas en el Apndice del libro de Alexy.
Para ua crtica de las posiciones "razonabilistas, vid. Haba 1996: en el Tema
1, sus j 13 y Apndice B.
-292-
E lementos
de
Dicho autor, quien toma como punto de partida (Nos. 8

ss.) ciertas ideas de Gny, subraya que el lenguaje jurdico
constituye el principal procedimiento de la tcnica jurdica
(p. 19 s.). Por consiguiente, al jurisconsulto le importar
determinar el m odelo ideal de ese lenguaje, con el fin de
conformar la lengua jurdica de su pas a tal modelo (p. 2 1
cursiva m a, E.P.H. ). La evolucin de dicha lengua se
encuentra som etida a una tensin entre dos tendencias: por
un lado, la necesidad de alcanzar precisin (ante su insidiosa
materia, el lenguaje jurdico debe imprimirle su sello de
rigor preciso, aprisionndola en moldes indeformables p.
2 2 ); por el otro, la necesidad de que, no obstante, esa lengua
no se aleje demasiado del dinamismo propio de la vida (la
estabilidad absoluta se asemeja, de una manera bastante
inquietante, a la m uerte p. 23 ).
Sin embargo, estas dos tendencias no se excluyen en los
hechos. Antes bien, requieren la puesta en juego de las
mismas facultades: razn y voluntad; la segunda decide
cuando la primera es impotente. Ambas alejan el lenguaje
jurdico de la lengua vulgar, para hacerlo participar y
francamente de los caracteres de las lenguas cientficas (p.
23). Ello permite armonizar la flexibilidad con la precisin:
Flexibilidad no es sinnimo de vaguedad o indeterminacin.
O, ms bien, hay dos clases de flexibilidad: una mediocre,
incluso peligrosa, que en realidad no es sino imprecisin; otra
excelente, porque es consciente, querida, minuciosamente
dosificada (ibd.). Por eso, para el jurista se trata siempre de
perseguir el ideal siguiente: reducir un lenguaje cualquiera,
para colocarlo al servicio del derecho, al estado de smbolos
algebraicos, y, com o consecuencia, asegurar la uniformidad
de m todo en el em pleo de las palabras, con la identidad de
induccin en la interpretacin (H. Summer Maine cit. por
Becquart, p. 24 ). Pero nuestro autor acota enseguida: El
lgebra, no tiene, tambin ella, sus valores variables? (ibd.).
(De cualquier manera, esta referencia al lgebra no debe
tomarse al pie de la letra, ya que, como veremos, para
Becquart no se trata de construir un lenguaje de tipo forma
lizado: cf. infra la nota 41.)
Entre los diversos planos del lenguaje sistemas fonti

co, m orfolgico y semntico , el trabajo de precisin se
aplicar slo a lo que tiene que ver con el vocabulariojurdico
(plano semntico)41. Dicho vocabulario comprende aquellos
trminos del vocabulario puro y simple que: 1) designan
exclusivamente nociones jurdicas; 2) pertenecen a la lengua
comn o a otras lenguas especiales, pero que por ser incor
porados aunque sea accidentalmente a un documento
jurdico toman una acepcin particular (p. 26)42.
El vocabulario jurdico francs est lejos de ser perfecto.
En un vocabulario jurdico modelo, cada trmino presentara
una de las cualidades siguientes: flexibilidad o precisin
(ibd.). Mas la mayora de los trminos del derecho francs
no poseen ni una ni otra de estas cualidades. [...] Algunos
carecen de sentido; otros, a causa de reminiscencias etimo
lgicas, provocan errores invencibles; los hay inestables; los
sinnimos son numerosos, etc. A estos ltimos se oponen las
palabras de m ltiples sentidos o polism icas (p. 27). O sea,
que la polisemia es slo uno de los defectos del lenguaje ju
rdico. Al contrario del trmino unvoco, la palabra de
mltiples sentidos es aquella que en potencia contiene varias
significaciones dadas, cuyo nmero y cualidad son perfecta
mente conocidos (ibd.).
41
42
Por ser toda la lengua la sntesis de tres sistemas distintos: el sistema fontico,
la morfologa y el vocabulario, nosotros reconocemos que los dos primeros
escapan inevitablemente a cualquier iniciativa personal. Pero todos opinan
que nopasa lo mismo con el vocabulario. Este ltimo soporta dcilmente, sobre
todo en las lenguas cientficas, la accin de la inteligencia y la voluntad
humana* (p. 272). (Cf., sin embargo, las p. 291 s., donde el autor, al hablar de
uno de los remedios para la polisemia, dice que un sistema lgico de
derivacin es el complemento indispensable de la reforma de los semantemas
radicales.) El hecho de no encarar la construccin de un sistema gramatical,
muestra que Becquart no piensa en un lenguaje verdaderamente algebraico,
es decir, utilizable con vistas a un clculo.
En el pasaje que se acaba de transcribir, la penltima palabra no sera, de
acuerdo con el texto mismo del libro de Becquart, el vocablo acepcin
(acception), sino que all dice literalmente aceptacin(acceptaon); pienso que
podra tratarse de unna errata.
E lementos
de
Esa potencia hace que la polisemia pueda degenerar en

anfibologa. Pero esto constituye slo una posibilidad, no una
necesidad. La polisemia es, pues, la propiedad de un trmino
susceptible de expresar varios sentidos [ci.L J l., 3 y 12.b]. La
anfibologa, el estado de un trmino pdism ico que, de mitre sus
acepciones eventuales: a) no da la que hubiera convenido, b)
expresa varias de ellas simultneamente. La polisemia es la
condicin; la anfibologa, el efecto, el accidente (p. 28).
La polisemia debe ser distinguida, adems, de algunos otros
caracteres que pueden tambin corresponder a los trminos
jurdicos: irregularidad (nmero indeterminado de acepciones);
polisemia dinmica (incorporacin de nuevos sentidos, fenme
no que podra presentar cierta similitud con lo que actualmente
se denomina textura abierta); variaciones de sentidos histri
cos (pero sin que el trmino tome, en un momento dado, plura
lidad de sentidos); trminos simplemente generales; confusin
(real) entre ciertas ideas claras. (Cf. p. 28 ss.)
Trm inos irregu lares. Palabras distintas que los trminos

polismicos contienen en potencia una pluralidad de acepciones. Pero
estas, en vez de ser limitadas en su nmero, perfectamente identificadas,
siempre idnticas a s mismas, son variables y cambiantes, comprendidas
diferentemente por los diversos sujetos, inaprensibles (p. 28).
Polisem ia dinmica o naciente. Queremos hablar de una facultad
inherente a todo vocabulario: la de adquirir sentidos nuevos. [...] Por tanto,
al emplear la palabra polisemia sin calificativo tout court, lo que te
nemos siempre a la vista es la polisemia que es ya d recibo, esttica, por
oposicin a la polisemia dinmica o naciente (p. 30).
Variaciones de sentidos histricos. No es necesario que la polisemia
dinmica tenga siempre como resultado la creacin de palabras de mlti
ples sentidos. En efecto, la acepcin de un trmino puede muy bien luego
de haber evolucionado permanecer como la nica (ibd . ).
-296-
H uck A lfonso M uoz E nrique P edro H aba
Trminos generales. "... no existe ninguna relacin entre las palabras

de mltiples sentidos y los trminos generales. Una palabra polismica puede
muy bien no tener ms que unas acepciones especiales; y un trmino unvoco,
tener valor general (p. 31).
Confusin real de ciertas ideas claras. "Por ltimo, nos queda por
separar de los trminos de mltiples sentidos, aquellos que nunca signifi
can ms que una sola nocin, pero acerca de cuyos caracteres los autores se
hallan divididos (p. 3132).
He ubicado el punto de vista de Becquart entre las

posiciones que son optimistas en cuanto a las posibilidades
de precisin del lenguaje jurdico. Ello porque, a pesar de su
diagnstico sobre las insuficiencias de dicho lenguaje si este
se contem pla desde el punto de vista de lo requerido por un
vocabulario jurdico modelo, nuestro autor considera que, a
pesar de todo, ese ideal podra ser alcanzado, o poco menos.
Por eso, en la ltim a parte de su libro presenta un cuadro de
soluciones que, a su juicio, constituiran los remedios a la
polisemia en el derecho civil francs.
Distingue dos grupos de remedios, a saber: el prim ero
comprende lo que denominamos los medios internos de re
form a, mientras que en el otro son ubicados los diversos
mtodos que constituyen el procedim iento externo de la re
form a. Solo los primeros constituyen verdaderos rem edios, es
decir, que solo ellos actan por s mismos. Por lo dems, no son
especiales para nuestra materia; al contrario, pueden ser
aplicados a cualquier otro lenguaje cientfico. E n cuanto a los
segundos, se hallan desprovistos de eficacia ntim a. Son
procedimientos tcnicos y particulares que deben asegurar la
mejor aplicacin de los verdaderos remedios (p. 265 266143.
iA
Estos dos grupos se aplican, respectivamente, a las causas y las condiciones

de la polisemia: vid. supra, 8, un poco despus de la nota 23.
-296-
E lementos
de
Mas cabra preguntarse si una reform a semejante del

lenguaje del derecho es realmente posible. Becquart entiende
hallarse en condiciones de suministrar u n a respuesta decidi
damente positiva a esta pregunta (N9. 150 s.), y asimismo en
cuanto a la utilidad de tal reforma (N9. 152). Aqu nos interesa
sobre todo ver qu medios concretos propone para tales efec
tos. Los ms importantes son los pertenecientes al primer
grupo: procedimientos internos de reform a (Nos. 153 ss).
Veamos en qu consisten.
Pars destruens. Es la supresin, sea de las acepciones
supernumerarias, sea, en ciertos casos, del vocabulario mis
mo (p. 277). La idea suprimida no tiene ms que la apariencia
de una idea; en el fondo, ella no existe. Queremos referirnos
a esas palabras genricas a las que corresponden solo irnos
gneros especiosos (p. 278).
Reparticin de los significados. Tambin en estos casos se
trata de una simple supresin. En efecto: habiendo dos trminos
que a la vez son polismicos y sinnimos, cada uno de ellos se
desembaraza, en favor del otro, de la acepcin que aquel no
conserva ms (p. 281). Y hay, adems, una hiptesis anloga,
esto es: se podr aphcaridnticotratamientoadospalabrasque
en comn tienen nicamente un solo sentido, [esto es:ya sea] uno
solo o si cada una de esas palabras es polismica. Aqu no se trata
ya de reparticin, sino que ms bien habra que decir atribucin
de sentido (p. 282).
Neologismo de significado. Consiste en conferir una
acepcin nueva a un vocabulario antiguo, el cual en todos los
casos pertenece: ya sea a la lengua comn, ya sea a unos
lenguajes tcnicos que no tienen ninguna relacin con nues
tra materia. En cuanto a la nueva acepcin, es una nocin
jurdica arrebatada a un trmino de derecho, del cual ella
constitua uno de sus m ltiplessentidos (p. 282 s.). Habiendo
ciertas palabras que poseen a la vez significaciones jurdicas
y vulgares, y siendo esta ltimas sinnimos de vocablos
- 297-
corrientes desprovistos de acepciones tcnicas, se imputa los

sentidos tcnicos a los trminos vulgares correspondientes
(p. 284).
Recurso a las expresiones complejas. Se trata de expre
siones obtenidas por una reunin nueva de vocablos
preexistentes ; los nuevos signos estn llamados a producir
un efecto idntico al de las palabras compuestas (p. 285).
Cambios ms profundos. Estos pueden ser, ante todo,
de tres tipos, segn la extensin de le cambios aportados: 1)
las variaciones en la escritura de la palabra, 2) los neologis
mos por derivacin o composicin, 3) los neologismos por
prestamos tomados de lenguas extranjeras (latn, griego,
lenguas vivas pero los prestamos a estas ltimas deben
considerarse com o la eventualidad menos comn) (p. 287
ss.)44*. Hay adems la posibilidad de recurrir a procedimien
tos m orfolgicos. Estos son aqu empleados con una finalidad
semntica (p. 297). Consisten en hacer servir para la expre
sin de los conceptos, los elementos fonticos destinados a
expresar las relaciones entre las ideas. Estos elementos,
suficientemente numerosos en francs como para que una
misma categora gramatical pueda ser dada de varias mane
ras, son: ya sea desinencias que vienen a incorporarse a los
semantemas dentro de la unidad de la palabra (el gnero, el
plural, etc.), ya sea palabras vacas e independientes (prepo
siciones, conjunciones, etc.), ya sea incluso el orden de los
semantemas (ciertos casos). Ybien, cada uno de estos morfemas
44
El primer tipo consiste en modificaciones que son slo de orden grfico. Sin
afectar al signo fontico, se modifica simplemente la representacin visual de
este. En la conversacin, como se sabe, el trmino es siempre susceptible de
anfibologa; pero mucho ms en la lengua escrita (p. 287). A ttulo de ejemplo
tomemos la palabra 'acto. La forma antigua continuara designando la
acepcin ms general, o sea, toda accin material, cualquiera que esta sea,
siempre que tenga un efecto jurdico. Para los dos sentidos subordinados, el de
operacin jurdica o el de formalidad jurdica, por una parte escribiramos
' hacto (con unah muda) y por la otra' cto (con un acento circunflejo) (p. 288).
Pero en cuanto a los neologismos por derivacin, Becquart puntualiza que la
reforma de los radicales y de los afijos debe permanecer extremadamente
limitada. Solo ser fijado lo que exija serlo: muy poca cosa (p. 293).
-298-
E lementos
de
pueden ser desviados de su destinacin normal, con el fin de

imponer una modificacin de sentido a los trminos que ellos
gobiernan (p. 29745.
Hasta aqu hemos mencionado slo los procedimientos
"internos. Queda por ver en qu consistira el procedimiento
externo de reforma (Nos. 162 ss.). A h se trata, siendo ya
conocidas las nociones tericas, de descubrirlas instituciones
y los mtodos que a dichas nociones puedan asegurarle el ms
libre juego y la practicabilidad perfecta. [...] En efecto, lo que
perseguimos aqu es el establecim iento de un mtodo de
aplicacin (p. 301). Ese mtodo debe comprender dos vas.
Por una parte, dado que existen ciertas leyes [lingsticas]
que dirigen la evolucin semntica hacia la univocidad, qu
medidas tomaremos para lograr la realizacin de un medio
favorable al completo desarrollo (panouissem ent) de dichas
leyes? Este es el momento curativo de la reforma. Si, por otro
lado, otras leyes lingsticas im pulsan las palabras hacia la
pluralidad de sentidos, cmo suprim ir las condiciones sin las
cuales esas leyes no podran ya entrar a jugar? Esta es la parte
preventiva de nuestra accin (p. 303).
* * *
Puede parecer que teniendo en cuenta la descripcin que

Becquart ofrece del derecho civil46, esto es, del lenguaje jur
dico tal cual es, a este autor habra que clasificarlo ms bien
entre los pesimistas; pues ese lenguaje, si no se le aportan
los remedios necesarios, no podra dar lugar a una inter
pretacin unvoca.
46
46
Cualquiera recuerda, aqu, laa palabras que cambian de sentido al cambiar su

gnero como 'couple, merci, relche... Cuntos verbos, an, tienen un sentido
distinto segn que gobiernen el acusativo o sean intransitivos. [...] En cuanto al
sitio ocupado por la palabra, elk> a menudo se utiliza para apartar los riesgos de
anfibologa. Podemos ofrecer un ejemplo extrado del vocabulario jurdico: el
adjetivo cierto (certain). Esta palabra posee dos significados diametralmente
opuestos, segn que preceda o que siga al nombre que ella califica (p. 298).
Las cosas no han cambiado demasiado, en tal sentido, desde los tiempos de
Becquart hasta nuestros das, por lo menos en el plano del derecho positivo.
Sin embargo, los susodichos remedios un deberser

racional, modelo ideal pueden justamente servir, segn
nuestro autor, para elaborar procedimientos que, cuando menos
en lo relativo a las palabras de mltiples sentidos, permitan
superar la polisemia. Son remedios que estaran, segn parece,
no solo al alcance del legislador, sino tambin de la jurispruden
cia y la doctrina. Una interpretacin apoyada en tales criterios,
por medio de los cuales se habra fijado de antemano un sentido
nico a los trminos que eran polismicos, debera estar en
condiciones de arribar a soluciones unvocas. O sea, que por esos
medios se lograra contar con un lenguaje jurdico bastante
preciso. (Pero no olvidemos que la polisemia, en el sentido que
Becquart otorga a esta palabra, no es ms que una de las posibles
causas de imprecisin en el lenguaje jurdico.)
En definitiva, estamos ante una posicin que, a diferencia
de los puntos de vista propiamente escpticos, considera
que las im precisiones del lenguaje de las leyes pueden ser
superadas en muy buena medida; esto es, para el campo de las
palabras de mltiples sentidos. Por lo dems, esos reme
dios podran ser considerados como medidas complementa
rias de los procedimientos sealados por Soler; o bien, si se
quiere, como medios susceptibles de entrar en la esfera de
alguno(s) de dichos procedimientos: por ejem plo, de la
tipificacin (supra 9).
P u n to s Sd ee cvcisitan Be s):c p tic o s

13. KANTORO W1CZ, LLEWELLYN, KELSEN
La idea central de unas posiciones que podemos llam ar

escpticas es que las leyes, por ms que el legislador o la
-300-
E lementos
de
doctrina quieran esforzarse en fijarle a cada una de ellas un

sentido nico, no estn en condiciones dada la naturaleza
misma del lenguaje empleado de realizar tal objetivo. Se
trata de lo que ya Kantorowicz haba acertado a formular as
(en 1906):... no se encuentran casualmente lagunas en la ley;
lo que pasa es (com o se puede afirm ar sin temor a equivocar
se), que hay tantas lagunas com o palabras. Ningn concepto
se halla analizado hasta en sus ltimos elementos; slo pocos
han sido definidos y esos pocos slo por medio de otros
conceptos a su vez indefinidos. Por ello resulta altamente
improbable que un caso dado sea captable mediante la parte
indubitada de los diferentes conceptos aplicables y que no nos
encontremos con sus contornos borrosos (p. 337).
Los autores pesimistas desconfan bsicamente, a di
ferencia de los optim istas, de que lo decisivo, en el derecho,
sea lo que pueda estamparse en el papel de unos normas
oficiales: el texto mismo de las leyes, por ejemplo. De ah la
severa crtica de Llewellyn a imaginarse que el derecho
consiste en lo que l llam a paper rules (normas de papel). A
continuacin se recogen algunas de sus observaciones al
respecto47:
Es tpica la suposicin, corriente, de que una norma (rule)
o precepto legal puesto en el papel tiene significacin en los
hechos, o sea, que esa disposicin significa realmente todo lo
que dice o supuestamente quiere decir, simplemente porque
posea autoridad en el papel (p. 60). Tal suposicin no concuerda
con lo que pasa en la realidad. En efecto, ya Roscoe Pound
haca notar la diferencia entre lo que dice la ley y cm o esta
se aplicalaprctica.entrelaw -in-booksylaw -in-actionip. 67).
47
Para una transcripcin ma amplia de pasees pertenecientes a ese clsico

estudio de Llewellyn, vid. Haba 1996: Apndice B del Tema 2. Por otra parte,
la creencia en el autopodero, o hasta un todopodero, de las leyes, no es sino
otra manifestacin del fenmeno general que puede llamarse platonismo de
las reglas: cf. Haba 1986 (# 4) y 1996 (| 17).
-SOI-
La aseveracin Esa es la norma, por lo habitual signi

fica solam ente: Encuentro esta formulacin de palabras en
libros oficiales. Pero, qu quiere decir exactamente eso?
Significa Los tribunales actan efectivamente en acata
miento de ese precepto o los tribunales citan esa disposicin
siempre en este contexto? O bien, quiere decir Lagente rige
su conducta por el contenido de esta disposicin o sim ple
mente Las personas se comportan de la manera en que esta
disposicin seala que deben comportarse? (p. 61).
El pensamiento jurdico tradicional est centrado en
palabras, tiene la mayor dificultad en ir ms all de las
palabras. Tratndose de las palabras de una norma jurdica,
se da por descontado que influyen sobre la conducta; incluso,
que obran sobre esta efectiva y exactamente de manera tal
que ella se adeca completamente a las palabras en cuestin.
Con esto presuponemos, sin tener conciencia de ello y sin ms
examen, que la prctica de los jueces se corresponde con las
prescripciones de general reconocimiento que estn en los
libros (por ejem plo, en registros de leyes). Se piensa que la
formulacin literal de la prescripcin legal sirve para describir
con exactitud el es de la prctica, o sea: que los jueces
efectivamente, en los hechos, ante una situacin descrita en la
norma, deciden ni ms ni menos que de entera conformidad
con lo que dice esta (p. 66).
Llewellyn no deja de aclarar, empero, que l no pretende
afirmar que esas normas reconocidas no puedan ser a veces
una descripcin enteramente acertada de la conducta real de
los jueces. Pero agrega, enseguida: Lo que digo, no obstante,
es que tal acierto en la descripcin es raro. La pregunta es, por
tanto: en qu m edida y en qu direccin, las normas reco- .
nocidas y la prctica de las sentencias se distancian entre s?
Adems: cmo y en qu medida se da ello en cada caso indi
vidual? Aqu no se puede generalizar; en todo caso, no sin
efectuar ms investigacin. Las presunciones pueden tener
algn valor de orden general; pero en el caso individual, son
-302-
E lementos
de
completamente intiles. De lo nico que podemos estar segu

ros es que las diferentes normas muestran, cada una de ellas
(respectivamente), relaciones completamente distintas con la
conducta de (respectivamente) losjueces, los otros funcionarios
y las respectivas personas que son regidas qu palabra
ms optim ista! por esas distintas normas. El mtodo que
aqu se propone, acepta sin vacilar, pues, que entre cada
norma reconocida y el comportamiento judicial hay alguna
relacin; niega, sin embargo, que tal reconocimiento signifi
que ms que, simplemente, una cuestin por resolvermediante
la investigacin del caso individual; opina que el significado
de una norma determinada se revela solo despus de haberse
investigado su manera decisiva, central, de manifestarse
(Erscheinungsbild [fenotipo?]): la conducta (p. 67).
Las normas jurdicas se presentan, antes que nada, como
dirigidas al gremio de los juristas, para decirle a este qu debe
hacer. Sin embargo, frente a esa directiva, el gremio jurdico
puede: ya sea no hacerle caso alguno (mero derecho de papel,
letra muerta de la ley, resoluciones fundamentales de la juris
prudencia pero que ya estn superadas); o bien, contemplarla
slo parcialmente (una norma que se interpreta de otra manera;
una norma a la cual slo se le brinda todava un reconocimiento
de los labios para afuera, mientras que la prctica sigue otro
camino); mas puede darse tambinporqu no? que ella sea
obedecida muy cuidadosamente (una norma con la cual la
prctica jurdica concuerde bastante bien) (p. 71).
Una investigacin realista acerca del derecho debera ocu
parse, por tanto, de averiguar en qu medida el derecho-de-papel
(paper-rules) es practicado efectivamente, o sea, examinar
tambinenqu medida l es, encambio, unpurDderecho-de-papel.
Se debe indagar qu uso hacen los jueces y les abogados, en sus
argumentos, del derecho-de-papel, y cul es la influencia real
(demostrable) que la existencia oficial de este tenga verdadera
mente sobre las sentencias: comprobar cundo un precepto es
invocado pero no seguido, cundo es mencionado y adems es
-303-
acatado, cundo y por qu es expresamente encogido o am

pliado [interpretaciones restrictiva o extensiva, argumentos
a contrario o por analoga, etc.], de manera tal que ah surge
una nueva regla-de-papel. Corresponder observar el plano
de las tcitas (calladas, disimuladas) formas de aplicacin,
transformacin o eludimiento, en la "interpretacin de las
condiciones de hecho establecidas en la norma (el supuesto
fctico formulado en el texto de la ley), etc. (p. 72).
Como la definitiva obtencin del fin al que se entiende
dirigida la norma consiste en unas conductas, un comporta
miento, resulta que la form ulacin verbal de la ley, para que
esta logre ser un m edio eficaz, debe presentarse de manera tal
que pueda ocasionar el comportamiento deseado, o sea, tener
la conformacin lingstica adecuada como para estar en
condicions de lograr tal cosa. Pero tal posibilidad est siempre
subordinada, para cada tipo de casos, a las prcticas domi
nantes en el medio social respectivo y a las actitudes internas
que all tengan las personas respectivas (p. 73).
Ahora bien, teniendo en cuenta esta ltima observacin de
Llewellyn, se puede concluir que, si bien ni la ms afinada
"tcnica legislativa estara en condiciones de asegurar que una
ley sea aplicada exactamente de acuerdo con la manera como la
concibi el legislador, eso no quiere decir, tampoco, que el texto
de ella sea una cosa del todo indiferente para tales efectos. Ese
texto, si es redactado con las debidas precauciones las de orden
tcnico-lingstico y tambin, desde luego, las consideraciones
de carcter sociolgico (sobre "prcticas y "actitudes), estar
en mejores condiciones de llegar a guiar, por lo menos en cierta
medida, las conductas reales de los protagonistas del derecho:
jueces, administracin, particulares, etc.
* * *
A autores como Kantorowicz o Llewellyn tambin a

Frank (infra 16), etc. hay quienes los califican, por ese
-304-
E lementos
de
escepticism o respecto a los textos legales, de irracionalistas.

Sin embargo, hasta un pensador como Kelsen, a quien, por el
contrario, suele condiderrsele como un cientificista neto,
no se manifiesta en forma menos descreda que aquellos
acerca de la univocidad que puedan tener dichos textos. En
efecto, l mismo ha insistido en subrayar, ms de una vez, que
las form ulaciones generales del derecho positivo no sum inis
tran otra cosa que un marco dentro del cual caben a menudo
pluralidad de interpretaciones, todas igualmente legtimas
desde el punto de vista cientfico. He aqu algunos pasajes
extrados su Teora Pura del Derecho:
La norma superior puede tambin determ inar el conte
nido de la norma inferior, pero no en forma com pleta, dado que
no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual debe
ser aplicada. Siempre deja un margen ms o menos amplio de
libre apreciacin, y se presenta, de esta manera, como una
especie de marco que es necesario llenar. [...] Toda norma
determina, pues, de manera solamente parcial, el acto jurdi
co por el cual es aplicada, ya se trate de un acto que crea una
nueva norma o de un simple acto de ejecucin. Por otra parte,
los elem entos que la norma deja indeterminados pueden
ataer tanto al hecho ilcito com o a la sancin (p. 164).
La teora del derecho positivo no sum inistra ningn
criterio y no indica ningn mtodo que perm ita dar preferen
cia a una norma, a uno de los sentidos que sta puede tener,
si se la considera en s misma o en relacin con las otras
normas del orden jurdico (p. 167 cursiva ma, E.P.H. ).
...la libertad del legislador es ms amplia que la del juez,
pero ste tambin est llamado a crear normas jurdicas y
goza de cierta libertad en su actividad, puesto que la creacin
de una norma individual es un acto de voluntad en la medida
en que se trata de llenar el marco establecido por la norma
general (p. 169.
-sos-
14. WILLIAMS, CARRI
Los desarrollos de Williams tienen como centro la idea de

que el lenguaje en general es de naturaleza esencialmente
convencional. Ello se traduce en una serie de rasgos que se
dan tambin en el derecho: los fenmenos lingsticos consisten
en el m anejo de smbolos (N9. 1), pero el hecho de desconocer
este carcter puede dar lugar a una serie de errores (N9. 2);
hay problemas de ambigedad y dificultades derivadas de la
existencia de sentidos marginales (N8. 4); etctera. Sobre tal
base, ese autor examina cuestiones relativas ala interpretacin
de leyes, negocios jurdicos, etc. Y caber acotar: cuestiones,
todas ellas, que asimismo conviene tner presentes ya de
antemano, en la medida de lo posible, en ocasin de procederse
a form ular los textos de las leyes.
W illiams distingue (N9. 6) diferentes tipos de posibles
contenidos semnticos en las expresiones que Se utilizan en el
derecho, as com o en el lenguaje en general. Eso hace que se
puedan presentar alternativas en distintos planos cuando se
trata de determinar aquellos contenidos: (i) sentido habitual
/ sentido especialmente asignado por el locutor / sentido
deseado; (ii) sentido entendido (por el que habla o escribe)
/ sentido habitual / sentido comprendido (por un lector u
oyente); (iii) sentido literal (primario) / sentidos ulteriores
(otros sentidos adjudicados por un interlocutor)48. Por su
puesto, estas clasificaciones pueden tambin ser combinadas
entre s.
Ahora bien, ocurre que en la interpretacin de las leyes,
contratos, testamentos, etc., los juristas suelen ignorar dis
tinciones importantes que corresponden a esa posible m ulti
48
En LJ m aparecen expuestas con ms detalle tales clasificaciones: cf. esp.

35, 36, 38 y 39.
-306-
E lementos
de
plicidad de sentidos que ofrece el lenguaje, lo cual origina

numerosas dificultades y confusiones en la aplicacin del
derecho. De cualquier manera, el lenguaje jurdico no puede
hallarse enteramente libre de ambigedades si no intervie
nen all elementos de carcter perifrico", etc.49.
Por otra parte, tampoco hay que olvidar que las reglas
jurdicas pertenecen esencialmente a la categora de los
juicios de valor, es decir, a un lenguaje de tipo emotivo, no al
plano de una mera com probacin de hechos (N9. 7).
En particular, la mayora de los temas conocidos como losofa

poltica, ciencia poltica o teora del derecho consisten en elaboradas
definiciones mezcladas con juicios de valor, de un modo tal que el todo
aparece comnmente disfrazado como juicio de hecho (p. 390). Tratemos
ahora de ubicar las reglas de derecho dentro de este esquema. Una regla de
derecho no es un enunciado que se refiere a un objeto (referential statem ent).
[...] Tampoco es una mera tautologa. Parece, pues, que hay solo una
categora ms dentro de la cual l pueda caer: tiene que tratarse de un juicio
de valor. Y es eso lo que revela ser al inspeccionarlo. As como toda tica
consiste finalmente en juicios de valor, lo propio se da en todo derecho.
Cualquier proposicin jurdica es reductible, en ltimo anlisis, a la
afirmacin o negacin de un debe... Por tanto, el derecho en su conjunto
consiste en enunciados de tipo emotivo (em otive statem ents) (p. 396-396).
El derecho cumple funciones emotivas" de tres clases.

Primero, hay normas redactadas de manera tal que resultan
aptas para ponerle valla (to avoid) a ciertas emociones de las
personas sometidas al derecho (es el caso de ciertas prohibi
ciones); o bien, en cambio, se trata de utilizar las emociones
para estim ular una determinada clase de conductas. Segun
do, todos los preceptos jurdicos utilizan la funcin emotiva
49
Esos elementos perifricos corresponden, por ejemplo, a unos contextos

como los examinados en L JI, 4; vid. esp., all, a la altura de las notas 15 y 16.
-307-
como un medio de control social, esto es, estableciendo obliga

ciones y derechos debe (ought)50. Finalmente, ciertos
preceptos emplean expresiones que, al ser aplicadas a una
situacin determinada, implican una actitud emocional por
parte de la persona encargada de efectuar esa aplicacin. Es
sobre todo esta ltima circunstancia lo que acarrea incertidum
bre (N0. 7.3) en la interpretacin de las normas jurdicas.
* * *
Las anotaciones de Carri armonizan muy bien con las de

Williams (o pueden, tal vez, considerarse como una prolonga
cin de lo sealado en estas), pero llevan, acaso, un poco
menos lejos en escepticism o. Tambin aquel considera que el
lenguaje jurdico se encuentra ligado a la naturaleza del
lenguaje comn y, por tanto, a defectos de precisin inheren
tes a este. Eso lo lleva a discutir, en particular, que los medios
indicados por Soler (supra, 9) se hallen realmente en condi
ciones de alcanzar los resultados que este les atribuye, es
decir, que sean capaces de superar definitivamente las
imprecisiones51. No puede ser cierto, entonces, que mediante
51
En sntesis, una regla de derecho es un modelo de conducta para el individuo

En todos los casos, cualquiera que haya sido la intencin de su creador, la
regla de derecho tiende a producir una actitud de obediencia en el sujeto; por
tanto, sea o no que aquella est destinada a expresar una emocin, es indudable
que la suscita. La concepcin tradicional del derecho como un sistema de
'deberes, brinda la pista acerca de la discutida cuestin referente a la natura
leza de las facultades y obligaciones jurdicas (p. 398).
La polmica entre Carri y Soler conoce ms de una instancia. Se remonta a
ciertas afirmaciones que Soler efectu en su libro La interpretacin de la ley
(1962), las cuales fueron objeto de crticas por parte de Carri en sus Notas sobre
derecho y lenguaje (1965). Soler respondi, desarrollando con nuevas precisio
nes sus ideas y criticando adems la propia posicin de Carri: Las palabras de
la ley ( 1969). Una rplica de Carri aparece luego bajo el ttulo Algunaspalabras
sbrelas palabras de la ley (1971); y tengo noticia de que Solerle contest an
con un artculo, que no he podido localizar. Las ideas de que arriba daremos
cuenta estn contenidas en Algunaspalabras..., esp. p. 69 ss. Un resumen de las
etapas precedentes de dicha polmica se puede encontrar en el mismo libro: cf.
los caps. II y m .3. Alchourrn/Bulygin (cap. II.5) efectan algunas anotaciones
sobre esta discusin, la cual a juicio de ellos descansa sobre un equvoco. Se
tratara, dicen, de un desacuerdo slo aparente, que *se origina en la falta de
distincin entre casos genricos y casos individuales (p. 68). Aun cuando, a
decir verdad, la crtica de Alchourrn/Bulygin me parece un tanto trada por
los pelos, no es indispensable, para nuestros efectos, que nos detengamos a
efectuar su anlisis.
-308-
E lementos
de
los cinco procedimientos que Soler seala queden eliminados

todos los campos posibles de indeterminacin en el derecho.
Examinemos esos procedimientos de nuevo, en el mismo
orden en que fueron expuestos ms atrs ( 9), pero ahora
para ver la crtica de Carri (1971).
Operatividad. Aunque fuera exacto que las leyes no
hacen otra cosa que mandar, es innegable que puede haber, y
hay, rdenes confusas, ambiguas, vagas e imprecisas. [...]
Adems las leyes no slo mandan, es decir no slo crean
deberes mediante rdenes y prohibiciones. Tambin confie
ren derechos, autorizaciones, permisos precarios, privilegios,
exenciones, inmunidades, etctera. Otras veces imponen car
gas o condiciones que no son deberes. En circunstancias dadas
puede constituir un problema arduo determinar con precisin
cul de esas cosas ha hecho la ley, problema que algo tiene que
ver, si no me engao, con la fuerza [cf. L J I, 3] especfica del
enunciado normativo (p. 70-71).
Definicin. La inclusin de ciertas expresiones en un
texto legal, no necesariamente delim ita o acota un territorio
preciso, cuya clara delineacin permita contestar siempre con
un rotundo s o con un rotundo no a quien nos interroga si
un caso concreto dado est o no incluido en las reglas res
pectivas52. La situacin es muy distinta a la que se da cuando
alguien nos pregunta si un nmero cualquiera dado es par o
impar. [...] En el campo de los enunciados predicativos el
principio de no contradiccin no contribuye a abolir las vaci
laciones que uno puede sentir antes de dedicarse a sostener
que un individuo dado es o no calvo (p. 75-76).
Cuantifcacin. No todas las palabras cualitativas son
cuantificables. Por lo pronto no lo es la palabra capaz... Y
cm o haramos para cuantificar la palabra obsceno? (p. 77).
52
Carri ilustra esta tesis con ayuda de algunos ejemplos tomados del Cdigo
Civil argentino: cf. p. 73 ss.
Tipificacin. Es cierto que la ley tipica para regular

y que ese procedimiento consiste en crear esquemas abstractos,
compuestos por un nmero finito de notas relevantes. Pero la
asercin de que todo lo que la ley no pone como relevante es
eo ipso indiferente o irrelevante, no pasa de ser un dogma...
que no se compadece con lo que ocurre en la realidad. A cada
rato vemos que los jueces se rehsan a incluir un ejemplar
concreto en el esquema rgido del tipo porque el ejemplar en
cuestin exhibe caractersticas especiales, en aspectos conco
mitantes, que lo hacen atpico... (p. 77-78). Con otros trminos,
cuando las palabras de ley* recogen un vocablo circundado por
una zona de penumbra, lo problemtico es cmo clasificar los
casos dudosos, y eso no puede describirse adecuadamente
diciendo que la ley es deliberadamente imprecisa en cuanto
acepta como vlidos todos los matices que caben en la zona de
penumbra, porque ello equivaldra a pretender delimitar esta
zona con precisin, lo que es imposible (p. 80).
Constitucin. Incluso las expresiones especficamente
jurdicas, es decir, las que no tienen origen en el lenguaje comn
sino que han sido elaboradas de modo especial para su utiliza
cin en el derecho, tambin ellas son vagas en cierta medida
Admitamos que la palabra compraventa o el concepto que
ella expresa es una de esas palabras inventadas. Admitamos
tambin que sus notas son tres y slo tres: consentimiento, cosa
y precio. No obstante ello la clasificacin de una transaccin
concreta como un caso concreto de compraventa puede dar
origen a dudas, porque las palabras con que esas notas se definen
rematan necesariamente en trminos dotados de textura abierta
(p. 81). De ah que, en definitiva, la tcnica jurdica reduce la
vaguedad pero no la elimina (p. S5)53.
Pero a pesar de todo, y aunque discrepa de lo que opina
Soler, Carri concluye que la l mismo no es una posicin de
cq
Sobre todo eso (vaguedad, textura abierta, etc.), cf. L J I: esp. 3, 11 (# e y f)

y 12 (d y e).
-310-
E lementos
de
escepticism o con respecto a las reglas; entiende no afiliarse

al realism o nihilista que otros pregonan. Por el contrario, se
trata de una posicin que reconoce abiertamente la funda
mental importancia que tienen las reglas en toda sociedad
organizada, y que lim ita la incertidumbre a los casos que se
presentan en la zona perifrica de las reglas (p. 88). En
sntesis, considera que dichas reglas son bastante precisas
dentro del foco de luz que constituye el centro de los conceptos
manejados, aunque forzosamente lo sean cada vez menos a
medida que avanzamos en la zona circundante54.
En todo caso, una posicin como la de Carri (y aun la de
W illiams) es ciertamente mucho menos severa que la de los
autores que veremos a continuacin: Frank y M ellinkoff,
especialmente, han sometido el lenguaje del derecho a una
crtica que podramos calificar de implacable, sobre todo en
cuanto a la idea de que las formulaciones jurdicas sirven para
lograr una especial precisin.
15. MELLINKOFF
Este autor no niega que la tentativa de alcanzar un

m ximo de precisin es algo que, logrado o no, de todas
maneras sirve para distinguir el lenguaje jurdico frente a la
lengua comn (p. 23). Pero subraya* a lo largo de toda su libro,
que ese esfuerzo suele llevar por caminos errados.
Hay que distinguir dos sentidos del trmino precisin
(N9. 116). En efecto, esta palabra puede querer decir: ya sea
que tenemos un significado exacto (exact meaning), ya sea que
algo se sigue haciendo exactamente delmismo modo
(exactly-the-same-way) (p. 295).
54
Carri sigue fundamentalmente los conocidos puntos de vista de H.L.A. Hart:

cf., de este ltimo, su conocido libro El concepto de Derecho.
-311-
La primera de estas dos acepciones es la que corresponde

a la precisin de expresiones que son especiales para una
disciplina determinada, trminos tcnicos (terms ofa rt). Es
tos permiten que quienes practican esa disciplina en su
caso, los juristas puedan entenderse en forma ms breve.
"... no constituye una objecin para el uso inmediato de trminos

tcnicos el que estos no sean completamente precisos. Para el propsito de
los juristas, en cada caso, basta con que los trminos tcnicos logren hacer
ms limitado que para la mayora de las palabras el efecto que el contexto
tiene sobre el significado (p. 391). "El trmino tcnico es tal, no simplemen
te porque ha sido utilizado, sino porque en su interior contiene la sustancia
del derecho aprendido (p. 392-393). "De modo similar, si en sus contactos
cotidianos los juristas consiguen realizar su tarea con ms rapidez, enten
dindose mejor mediante unos trminos tcnicos y argot que para el profano
son ininteligibles (gbbleydyggock ), eso constituye una ventaja y no un
perjuicio, salvo... Salvo que el habla esotrica se haga tan habitual que fluya
de manera incontrolada, derramndose sobre campos que no tienen nece
sidad de ello. A diferencia del plomero, que es un hombre de accin, el ju
rista es primordialmente un hombre de com unicacin (p. 421).
Ahora bien, las precisiones (en el primer sentido) no son

de aplicacin ms que para la menor parte del lenguaje
jurdico. Es la otra acepcin (exactamente-del-mismo-modo)
la que se beneficia de mucha mayor aplicacin en el derecho,
sin que, no obstante, eso est necesariamente ligado a una
significacin exacta de los trminos usados. Ms an, dicha
m anera de hacer, simple reiteracin, incluso puede no
com portar ningn significado propio. No obstante, puesto que
a veces la repeticin va transmitiendo tambin un sentido de
carcter permanente, ello ha llevado a que sean confundidas
las dos acepciones55.
55
Si un amplio uso continuado de una completa frmula de palabras ha

producido nicamente un [solo] resultado determinado, las palabras rituales
pueden resultar no slo repetitivas sino precisas (p. 299).
-312-
E lementos
de
Buena cantidad de los trminos que los juristas han

utilizado tradicionalmente, nunca tuvieron un significado
definido. Tal el caso, sobre todo, de las palabras cuyo sentido
es deliberadamente flexible y de algunas expresiones arcai
cas (p. 301)5
5
56. Lo que caracteriza en particular al lenguaje
jurdico no es su precisin, sino sobre todo su particularidad.
No es ni posible ni deseable que l se haga demasiado preciso
(p. 388), salvo para una muy pequea parte del conjunto de
sus expresiones57. Adems, el esfuerzo de lograr precisin,
cosa que tiene xito tan lim itado, puede verificarse sin ne
cesidad de recurrir a terminologas especiales; y es posible, en
cambio, que las mayores confusiones aparezcan vertidas bqjo
el ropaje de trminos especficamente jurdicos (p. 392).
No quiere decir que no valga la pena esforzarse por
alcanzar un grado de precisin ms elevado. Pero no hay que
confundir ese esfuerzo en s mismo, con el hecho (mucho ms
dudoso) de alcanzar efectivamente el punto deseado. Sin
embargo, existe la posibilidad de conseguir objetivos ms
cercanos, lo cual ciertamente no debe ser desalentado por esa
imposibilidad de lograr los fines absolutos (p. 393). No hay
que olvidar que el derecho no es una ciencia exacta; por lo
dems, un alto grado de precisin puede llegar a ser incom
patible con otras finalidades jurdicas (supra 8, a la altura
de las notas 22 y 23).
55
57
Como las palabras flexibles han formado parte durante tanto tiempo de un
lenguaje descrito como preciso, es fcil olvidar que esa falta de precisin es su
nica razn de existir (p. 301). Esos vocablos no deberan ser usados en modo
alguno, si lo que se persigue es precisin.
Para quienes estn acostumbra
dos a la cadencia del lenguaje jurdico, las palabras arcaicas significan derecho
y precisin. [...] Cuanto ms muertas, mejor, pues eso significa que no pueden
movilizarse {movc arou nd f (p. 304).
Si al lenguaje del derecho se le sustrae, primero, la abrumadora masa de
idioma ingls comn; y luego, las palabrasy frases que se repiten por tradicin,
los precedentes y las formalidades, que ocasionalmente son precisos pero solo
por coincidencia; entonces queda todava un pequeo retazo (ruibbin) de pre
cisin que es distintivo. Este se alcanza por el discriminativo uso de unos
trminos tcnicos y parte del argot jurdico, y por un esfuerzo de precisin, de
limitacin de significados (p. 388).
-313-
Por lo expuesto hasta aqu, claramente se ve que MellinkofF

se ubica en un punto de vista que no es el ms habitual entre
juristas, pues los desarrollos presentados constituyen ms bien
un alegato contra la tecnicidad del lenguaje jurdico. En efecto,
las crticas de este autor no persiguen el propsito de que,
reformando tales o cuales aspectos de dicho lenguaje, se consiga
hacerlo ms cientfico. Lo que l dice, apunta hacia un objetivo
muy distinto: le propone aljurista que se decida a expresarse, en
la mayor medida posible, de modo que tambin el profano pueda
comprender fcilmente de qu se trata.
La tesis central de este autores que los amaneramientos
(cap. IIDpropios del lenguaje jurdicoverborrgico, confuso,
pomposo, inspido (wordy, unclear, pompous, dull) no sir
ven, contrariam ente a cuanto pretenden los juristas, para
aumentar la precisin. Tales amaneramientos, que apartan
dicho lenguaje del habla comn (p. 11), son el resultado de una
serie de factores entrecruzados (cap. II):
uso de expresiones arcaicas (del latn, del ingls
antiguo, del francs);
uso de trm inos comunes, pero en acepciones que no
son comunes;
uso de un vocabulario profesional especial (terms o f
art, argot);
uso de trminos form ales (palabras poco utilizadas,
expresiones arcaicas, eufemismos, etc.)58.
Aunque el anlisis de M ellinkoff se reere directamente
al derecho en lengua inglesa, del cual extrae un rico repertorio
de ejem plos en apoyo de su tesis, no deja de puntualizar
tambin (p. 24) que los caracteres sealados son de aplicacin
universal a la profesin de jurista. Pero considera (Parte
58
El estilo ha sido descrito como solemne, mstico, sacerdotal, dignificado y

'asiduamente altisonante (p. 19). Un tanto en el mismo sentido, Sourioux/
Lerat (p. 69 ss.) hablan del efecto Temis.
-314-
E lementos
de
III), a pesar de todo, que los juristas pueden, si lo desean,

liberarse de esos amaneramientos. Deberan expresarse en
form a ms precisa, ms breve, ms inteligible y ms duradera
(fcil de evocar, digna de respeto); cosa que, por lo dems,
perm itira que el derecho cumpliese de una manera mucho
ms adecuada su misin en la sociedad59.
Sin embargo, corresponde reiterar que M ellinkoff no
propone la eliminacin lisa y llana de todas las expresiones
tcnicas del lenguaje jurdico. Ya vimos que admite la nece
sidad que toda profesin tiene de disponer de un cierto H
m ero de terms o fa rt, es decir, de algunas expresiones es
pecficas, lenguaje profesional, para facilitar la comunicacin
entre los especialistas. Pero lo cierto es nos dice que no ha
sido esa la fiincin que cumple realmente la mayor parte de la
tecnificacin de que es objeto el lenguaje jurdico. Un extenso
nmero de sus expresiones tcnicas no desempea ninguna
fiincin til. Por eso, M ellinkoff concluye su libro con las
palabras siguientes:
Higienizado de trminos sin razn, buena parte del lenguaje del
derecho no tiene necesidad de presentar peculiaridad alguna. Y tanto mejor
para l (p. 454).
1 6 .
FRANK
Todava ms incm odas que las afirm aciones de

M ellinkoff son las observaciones presentadas ya aos antes
(1930) por Frank, en su capital libro sobre El Derecho y el
pensam iento moderno. Desde el com ienzo llama all la aten
59
Curiosamente, un programa semejante no se halla muy alejado, en el fondo,

de aquello que, al final de un trabajo donde el lenguaje jurdico ha sido
analizado con base en medios proporcionados por la ciencia lingstica moder
na, proponen Sourioux y Lerat: cf. p. 126.
3 15
cin acerca de dos verdades que casi siempre son pasadas por
alto, tanto en el pensamientoj urdico comn como en los proyectos
cienticistas para el derecho. A saber: la doble indeterminacin
de que este se halla inevitablemente afectado, por el lenguaje
mismo de los juristas y por la inconmensurable fluidez de la
realidad en que ese discurso se inserta; realidad de laque forman
parte hasta los propios juristas, pues incluso los jueces son
humanos (como pone Frank en el ttulo de otro trabqjo)... y
tambin lo son, desde luego, los legisladores! En efecto, dicho
autor no permite que nos olvidemos de que
el derecho, tal com o lo tenem os, es incierto, indefinido, sujeto a in
calculables cam bios. [...] El derecho siempre ha sido, lo es ahora y siempre
continuar siendo, ampliamente vago y variable. Y cmo podra ser de otro

modo? El derecho se ocupa de relaciones humanas en sus ms complicados
aspectos (p. 5 y 6 -cursiva ma, E.P.H.-).
Quiere decir que no puede haber discurso jurdico seguro,

unos criterios de derecho netos que se hallenpre-establecidos.
Inclusive en el caso de que se lograra mejorar al mximo la
precisin de los trminos mismos de ese discurso y vincularlo
en alta medida con los conocimientos disponibles de las
ciencias sociales, eso no impedira que, de todas maneras, la
variedad y m ovilidad (siempre im previsibles) de los casos a
que l se aplique haga que, por lo general, resulte imposible
saber de antemano las soluciones que estos recibirn en manos
de los jueces. Frank se burla sin compasin de las ideas que
los juristas m anifiestan comnnmente al respecto.
Es necesario abandonar la fabricacin de mitos y menti
ras paternales: esa historia de Santa Claus de la completa
certidumbre jurdica; el cuento de hadas de una marmita de
ureo derecho que ya est ah, y que el buen jurista puede
encontrar con slo ser lo bastante diligente; la fantasa de un
sistema estticamente satisfactorio y armonioso, consistente
y uniforme, que brotar cuando hallemos la varita mgica de
un principio racionalizador (p. 260).
-316-
E lementos
de
La fijeza, la "seguridad del derecho, jams podr ser otra

cosa que una ilusin, un mito: esa es la idea central de Frank.
Subraya, adems, que dicho afn de certeza no es otra cosa que
el producto de un "infantilismo en nuestros modos de pensar
(childisch tkought-ways: cf. sus caps. II, VIII, EX y passim). Es
una reminiscencia de nuestra fe de nios en la autoridad
paterna, lo cual se manifiesta en muchos campos, inclusive en la
ciencia. "Pues, en lo funcional, el derecho se parece visiblemente
ai Padre-como-Juez. El Padre-como-Juez, del nio, ara infalible.
Sus juicios y mandatos parecan poner orden en el caos de los
conflictivos puntos de vista sobre la conducta correcta Su ley
pareca absolutamente cierta y previsible. (Por supuesto, el
derecho y la religin no son las nicas actividades afectadas por
la bsqueda de la autoridad paterna. Tambin la ciencia padece
cuando se la hace cargar con el fardo de ser una garanta
completa de la certeza csmica.) (p. 21, con su nota 6).
Es eso lo que da origen, as como a otras cosas (religin, etc.),
a que el pensamiento jurdico se presente sujeto a un "mito
bsico {Basic Legal Myth: cf. cap. I y passim). Este consiste en
la ilusin de creer "que el derecho es, o puede hacerse que sea,
inm vil fy<ry determinado iunwavermg, fixed and settled1*Xp.
21). "Los juristas no sostienen meramente la vulgar nocin de
que el derecho es susceptible de ser hecho completamente
estable e invariable; parecen estar inclinados aerear la impre
sin de que, en total, l es una cosa establecida y cierta ya (p. 8).
"Obsrvese los argumentos de los abogados al dirigirse a los
tribunales, o hasta las opiniones de los tribunales mismos: estn
formulados como si a las decisiones correctas se llegara por
deduccin lgica a partir de un cuerpo preciso y preexistente de
reglas jurdicas. Raramente losjueces revelan que haya elemen
tos contingentes en su razonamiento, alguna duda o lagunas
para no estar plenamente convencidos (p. 9).
"Por qu la generalidad de los juristas insiste en que el
derecho debe y puede ser conocible claramente y predecible en
form a precisa, aunque al hacer eso justifican la popular
creencia en un absurdo patrn de exactitud jurdica? [...] Slo
-317-
un limitado grado de certeza jurdica puede alcanzarse. [...] Si

es verdad que lo que se persigue es una certeza jurdica mayor
que la prcticamente requerida y alcanzable, entonces [quie
re decir que] la exigencia de excesiva estabilidad jurdica no
proviene de necesidades prcticas. Ella ha de tener sus races
no en la realidad, sino en un afn por algo irreal (p. 11 y 12).
Este afn (a yeam in g) se explica, segn dicho autor,
justam ente por la m encionada ansia subconsciente de
hallar tambin en el derecho un sucedneo de la infalible
autoridad paterna (cf. esp. su cap. II). En sntesis:
la am pliam ente expandida nocin de que el derecho es o puede hacerse
que sea aproxim adam ente estacionario y cierto, es irracional y debera ser
clasificada com o una ilu sin o m ito. A h est la fu en te de ese m ito bsico del
derecho. (M ito que es viejo, aunque su form a y expresin han cam biado con
frecuencia.) (p . 13)60.
Por otro lado, a Frank tampoco se le escap que algo anlogo

al "mito bsico del derecho consigue infiltrarse tambin, y por
razones similares (infantilismo), incluso en el pensamiento
relativo a las ciencias ms adelantadas (cf. su cap. XV y esp. el
Apndice III tituladoCienciay certeza: una acientfica concepcin
de lo que es la ciencia). Basta con pensar, acotara yo, en la
abrumadora difusin y predominancia que en la actualidad
tienen los mitos tecnocrticoe, en todas las esferas, para advertir
cunta razn tena Frank al subrayar que esa es una acientfica
(unscientific) concepcin [acerca] de la ciencia. La ciencia, as
falsamente concebida, se transforma, en efecto, en otro sustituto
del padre, un garante de esa certeza absoluta que el nio anhela
y que el hombre cabalmente adulto reconoce como infantil. Una
concepcin cientfica de la ciencia rechaza tal infantilismo (p.
307)61.
Esto sin peijuicio de reconocer que, como seala el propio Frank, ello no excluye
que puedan intervenir ah, adems, una serie de otros factores explicativos
tambin: cf. su Apndice I.
Para una presentacin ms detallada de las ideas de Frank, cf. Haba 1996: esp.
8 14 (# 3 y 4 )y 17.
-318-
E lementos
de
17. BRINCKMANN
Entre las posiciones de que he dado cuenta, tal vez la de

este autor es la ms escptica de todas. Puede decirse que su
crtica va, si se quiere, ms all de lo concerniente a los
aspectos lingsticos mismos, pues llega a establecer que la
falta de precisin del lenguaje jurdico se relaciona con la
funcin (de dominacin) poltica y social que corresponde a
sus locutores. Paso a resumir tal punto de vista62.
Para que un lenguaje sea tcnico lenguaje profesio
nal, especializado: Fachsprache no basta con que este hable
de objetos especiales, sino que debe hablar de esos objetos en
una forma particular. Hay que distinguir claram ente entre
dos clases de funciones de dichos lenguajes: un lenguaje
puede ser tcnico por el hecho de que su aplicacin se halla
lim itada a un crculo profesional determinado (Standes- oder
Werkstattsprache); pero para que l sea tambin cientfico,
adems debe tratarse de un lenguaje normado, precisado,
esto es, lenguaje formalizado (p. 61).
En realidad, y salvo que se tome la palabra formalizado en un

sentido bastante ms amplio que el que suele otorgrsele en los manuales
de lgica (infra, 18 in lim ine), no me parece que sea del todo exacta esta
afirmacin de Brinckmann al final. Sabemos que la mayora de las ciencias
siguen afiliadas, en lo fundamental, a la utilizacin del lenguaje comn
(supra, nota 2). El hecho de incluir ciertos aspectos, no hace que el lenguaje
de la disciplina en cuestin se&globalm ente de carcter formalizado, arti
ficial; por lo habitual, se trata slo de un lenguaje tcnico. La diferencia
esencial entre el lenguaje de las ciencias (propiamente dichas) y otras
62
Las ideas que recoger se encuentran, desarrolladas en Brinckmann 1972.

Brinckmann 1971 presenta una breve sntesis de estas mismas, a la cual
remiten las pginas que sern indicadas arriba.
-319-
form as de e x p re s rse lo es la form alizad6n sino su espedal intersubjetividad

(supra 2). Y esta ltim a puede darse, tam bin, sin necesidad de recu rrir
a form alizaciones. E l verdadero problem a, respecto al derecho, es si en este
pueda alcanzarse un grado de in tersu bjetividad tal que, aun sin recu rrir a
la form alizadn , perm ita que la s d isciplin as ju rd icas alcancen un rigor
sim ilar al de otras cien cias que operan con base en el lenguaje n atu ral. Pero
si es esto in tersu bjetividad lo que B rinckm ann quiere d ecir cuando
habla de lenguaje form alizdo o cien tfico, posiblem ente su crtica no
est m uy descam inada.
Qu mtodo es adecuado para aprehender el sentido de

los textos, depende del tipo de lenguaje tcnico en el que han
sido redactados. Ahora bien, ese lenguaje constituye una
lengua comn (Umgangssprache) pero dentro de un contexto
determinado, o sea, para un crculo dado de personas63(t6<.).
En la esfera de la lengua comn, las reglas del habla
correcta no estn expuestas de modo explcito, y adems el
uso puede llegar a modificar esas reglas. Un lenguaje cientfico,
en cambio, se sujeta a reglas explcitas, dadas de antemano.
Este se funda sobre definiciones (axiomticas); y es invaria
ble, en el tiempo y en el espacio, salvo que el cambio de sus
reglas sea dispuesto en forma expresa (p. 62)64.
El lenguaje jurdico tcnico presenta una mezcla de las
dos funciones antes sealadas, pero de modo tal que all
predominan ciertos caracteres que, si bien hacen de l un
33
No es cierto que todo lenguaje tcnico es lengua comn para alguien? Una
sociedad diferenciada ofrece, pues, lenguajes diferenciados (Grinuner, p. 121).
La moderna epistemologa de las ciencias ha llamado especialmente la aten
cin sobre el asunto de las llamadas revoluciones cientficas, las que consti
tuyen el caso ms radical de cambios de modelos (paradigmas) en una
disciplina. Sin embargo, tales cambios, y aun otros menos radicales, pueden
darse tambin en forma antes bien implcita. Por lo dems, hay que tener en
cuenta que no todas las reglas de un campo de discursos cientficas estn dadas
explcitamente. Acerca de todo eso, tngase en cuenta las conocidas ideas de
autores como T.S. Kuhn, P.K. Feyerabend, etc.
-320-
E lementos
de
lenguaje profesional, empero no conforman los rasgos propios

que caracterizan a los discursos cientficos. En efecto, dicho
lenguaje no se halla dirigido principalmente a alcanzar pre
cisin, sino que ms bien forma parte de la conducta que al
ju rista se le exige para desem pear su "ro l social
(Rollenverhalten). No es el logro de claridad, sino el ejercicio
de una dominacin (Herrschaft) lo que constituye la funcin
prim ordial del lenguaje jurdico (ibd,.).
El lenguaje tcnico del derecho es una rama ( Teilbereich ) rigurosa,

instrumentalizada, del lenguaje poltico (Adomeit, P. 60 in fine).
En cuanto a la funcin del lenguaje jurdico como instrumento de
dominacin al servicio del sistema poltico, cf. Brinckmann 1972, p. 68 s.
(Nos. IV.4 y V). Cf. tambin, acerca de la situacin privilegiada en que el
juez se encuentra colocado gracias a su lenguaje profesional, Grimmer (p.
52 s.). [Sobre estos puntos, as como sobre el carcter retrico de dicho
lenguaje, cf. L J III: 56 a 58.]
Respecto a las relaciones entre lenguaje comn y lenguaje profesional,
cf. Petofi/Podlech/Savigny: ver all sobre todo, en cuanto a ciertos proble
mas de orden general, los trabajos de Savigny, Janich, Rieser y Spohn; y en
lo que dice relacin ms particularmente con el lenguaje jurdico, vid.,
tambin all, los estudios de Podlech, Gartska, Brinckmann y Adomeit.
En definitiva, concluye Brinckmann, el lenguaje tcnico

jurdico renuncia tanto a la precisin puesto que no presen
ta la estructura caracterstica de un lenguaje cientfico
com o asimismo a la popularidad ya que se halla demasiado
alejado del lenguaje comn (1971, p. 157).
-321-
18. LENGUAJE FORMALIZADO PARA EL DISCURSO

JURIDICO (CARACTERISTICAS ESENCIALES)
Dada la imprecisin que caracteriza a los lenguajes natura

les, hay quienes se han sentido tentados de sustituirlos en la
mayor medida posible, tambin en el derecho, por lenguajes
artificiales, esto es, enteramente simbolizados y formalizados.
En el caso del lenguaje normativo, se trata de frmulas que
constituyen la llamada lgica dentica. Esto es una parte de la
lgica formal que se ha desarrollado sobre todo en la segunda
mitad de nuestro siglo, a partir de trabajos de Georg Henrikvon
Wright, a los que luego siguieron otros de muchos autores.
Pero el concepto de "lgica dentica, puede ser entendidoen
sentido ms am plioo ms estrecho. En este ltimo sentido, cabe
distinguir entre: "lgica de las normas la construccin de una
lgica que ponga de manifiesto las tesis que son el fundamento
de las inferencias normativas mismas, tesis que constituyen el
medio formal que sirve como base para la justificacin racional
de las normas morales y jurdicas derivadas por ese medio y la
"lgica dentica propiamente dicha, o sea, la de los enunciados
sobre dichas normas; estas dos lgicas estn en relacin de
lenguaje objeto a m etalenguaje, respectivam ente. Por
metonimia, suele tambin llamrsele "lgica dentica, en sen
tido amplio, a ambas lgicas tomadas en conjunto*6. Por nuestra
parte, usaremos aqu la denominacin lgica dentica de
acuerdo con su sentido amplio.
66 Para estas diferencias conceptuales, cf. su discusin detallada en el estudio de

Kalinowski.
-32S-
Los estudiosos de la lgica dentica se han preocupado de

hallar esquemas lgico-formales que de alguna manera, por va
de construccin o de reconstruccin, pueda entenderse que
corresponden a discursos normativos. Las propuestas al respecto
son variadas, como as tambin las discusiones en tom o a la
determinacin de las principios mismos de dicha disciplina.
No examinaremos aqu esos intentos en detalle, las di
ferentes formas especficas en que los presentan distintos
autores, ya que nuestro tema es el estudio del lenguaje
realmente aplicado en la prctica jurdica. Este contina
siendo, en su mayor parte, un lenguaje natural. Pero importa
dejar indicadas, de todos modos, algunas de las razones del
escepticismo que la mayora de los juristas experimentan
ante las formulaciones de los aficionados a la lgica dentica.
Simbolizacin y form alizacin .
Llamamos sim bolizacin al expediente de que para determinadas

acepciones de trminos del lenguaje comn, en lugar de expresarlas
mediante palabras de este, pueden utilizarse tambin otras clases de
signos: los smbolos de un lenguaje artificial. O bien, se puede incluso
emplear smbolos que carezcan de todo contenido semntico o que tengan
un contenido que no es dable expresar (cmodamente) en los lenguajes
naturales. La form alizacin, por su parte, implica todava un paso ms
adelante en la artificialidad. Hay lenguaje formalizado, cuando no slo est
compuesto por smbolos artificiales, sino que, adems, en l se encuentran
completamente explicitadas todas las reglas de su sintaxis, sea o no que
estas tengan algo que ver con la sintaxis del lenguaje comn. Esto permite
la construccin de clculos, cuyo modo de operar se llama formalismo.
Consisten en hacer abstraccin del significado de los signos que se emplean
y considerarlos exclusivamente como signos grficos (Boche_ski, N9 7 in
lim ine, p. 74). La formalizacin permite, pues, que con los signos se opere
a base de determinadas reglas de transformacin que afecten solamente
a su forma grfica. Se procede con los signos como si no fueren tal cosa, sino
figuras de un juego, trozos que se combinan y ordenan de diferentes modos
-326-
E lementos
de
Cibd., p. 83). De esta manera obtenemos un lenguaje, si as puede

llamrsele, cuya precisin es muy superior a la que es viable alcanzar en la
utilizacin de las lenguas naturales.
Un lenguaje formalizado, independientemente de que sea poco o muy
poderoso, tiene unas reglas de vocabulario perfectamente determinadas.
En un clculo dado, los smbolos que componen sus expresiones han sido
introducidos inequvocamente. [...] En cuanto a las reglas de sintaxis, si el
lenguaje no es muy poderoso, est completamente libre de ambigedad; si
es muy poderoso si es capaz de expresar los cinco axiomas de Peano, p.
ej. aparece en l una cierta ambigedad en el sentido de que es incomple
to: no puede demostrarse en l la verdad de todas sus proposiciones
(Capella, p. 244). De todos modos, a pesar de esa incompletud de los
clculos a partir de cierto grado de poder expresivo del llamado clculo
generalizado de predicados; sin embargo, los clculos lgicos de poder
expresivo inferior (El llamado clculo proposicional y el llamado clculo de
predicados de primer orden, o clculo restringido de predicados) y extensas
partes de los clculos de orden superior s pueden ser consistentes, comple
tos y decidibles. (ibd . , p. 277).
Se dice que un lenguaje formalizado es consistente cuando carece de
contradiccin o, dicho en otras palabras, cuando no es posible demostrar en
l una frmula y su negacin; un lenguaje formalizado es com pleto cuando,
dada una frmula bien formada segn las reglas de ese lenguaje, [estamos
confinados entonces a la alternativa de que] o esa frmula o bien su
negacin es un teorema del clculo (o sea, es una frmula deducible de los
axiomas); tambin podramos decir que un lenguaje es completo cuando al
aadir una frmula extraa a l se producen contradicciones. Un lenguaje
formalizado es decidible si para toda frmula suya es verdadero que se
puede establecer su valor lgico en un nmero finito de pasos reglados.
No todos los lenguajes poseen esas propiedades, y tampoco es, peor lo
general, necesario que las tengan (dependiendo esta necesidad de la
utilizacin del lenguaje, de la teora a la que se quiera aplicarlo); pero si un
lenguaje formalizado satisface esos tres requisitos (a los que se aade a
veces un cuarto, la independencia de los axiomas, esto es, que irnos no
puedan inferirse de otros), la teora que [l] expresa puede en principio
mecanizarse, esto es, obtener todas sus verdades por medio de mquinas
[p. ej. computadoras] (ibd., p. 276 s.). Y Capella considera (p. 278) que
dichos requisitos pueden ser satisfechos tambin en una formalizacin de
las proposiciones normativas del derecho.
-327-
Recurrir a un lenguaje artificial en el derecho servira para

otorgarle mucha ms precisin al razonamiento jurdico, y
cabra entonces la posibilidad de someterlo a verdaderos contro
les de racionalidad; principalmente se persigue la finalidad de
permitir ah la utilizacin de computadoras (informtica jurdi
ca). Ahora bien, es indudable que los lenguajes formalizados se
benefician, si nos limitamos a ellos en s mismos, de un alto grado
de intersubjetividad, muy por encima del que alcanzan los
lenguajes naturales. Pero nuestro asunto es saber en qu
medida son aplicables unos lenguajes de aquella ndole para
solucionar cuestionesjurdicas. Y desde este ngulo, todo parece
indicar que ellos ofrecen importancia muy secundaria, cuando
no son hasta inconvenientes.
Indiquemos cules son las tareas a que sera necesario
abocarse para llegar a una formalizacin del lenguaje jurdico
que permitiera confiar la actividad judicial a las computadoras
(cf.: Hartmann/Rieser, Interdisziplinre Arbeitsgruppe 1972
y 1974, y Rieser).
La finalidad de una lingstica de los textos es elaborar
una gramtica de los textos (Textgrammatik: TEG), que sea
consistente e (idealm ente) completa, para un lenguaje D.
Esta gram tica es un clculo, que ser construido de modo
anlogo a los sistemas de sustitucin (Ersetzungssysteme). Ese
clculo permite que todos los textos de D sean (idealmente)
inferidos de modo form al sobre la base de reglas, y con ello
p o sib ilita tam bin , entre otras cosas, la d efin icin
gramaticalmente inmanente de las relaciones de parfrasis
(Hartmann/Rieser, p. 92).
Si la utilizacin del derecho, es decir, la aplicacin de un
sistema de proposiciones jurdicas (normas), se encuentra re
gulada por una teora jurdica., entonces debe utilizarse un
lenguaje descriptivo en sentido estricto, es decir, un lenguaje que
en principio est completamente formalizado, cuyos trminos se
hallen fijados de modo preciso y unvoco (Rieser, p. 120) C49)66.
Cf. tambin la conclusin de Hartmann/Rieser, N. 2.5.5., p. 100 s.
-328-
E lementos
de
Algunos piensan al parecer que un programa seme

jante es efectivamente realizable. En el estudio de Rieser, por
ejemplo, este explica en forma detallada cmo, a su juicio,
dicha tarea debera ser efectuada (esas explicaciones no son
fciles, por lo menos para quien no es tcnico en lingstica).
Pero tambin hay autores, incluso en tre los partidarios de un
lenguaje jurdico form alizado, que reconocen, al contrario,
que la lingstica, y sobre todo la parte de ella que se ocupa de
estructuras formales del lenguaje, no se halla, al menos por
ahora, en condiciones de proporcionar ms que una ayuda
muy limitada para resolver los problemas jurdicos mismos.
19. INSUFICIENCIAS FUNDAMENTALES
En este ltimo sentido, cabe traer a colacin algunas

observaciones de Podlech. Las dificultades a que se enfrenta
un tratamiento de problemas j urdicos con mtodos lingsticos
son extraordinariamente grandes. Esto resulta, por un lado,
del carcter decididam ente inacabado que an tiene la
lingstica y, por el otro, de la falta de precisin que todava
presentan los planteamientos de la problemtica jurdica (p.
108). Ni la situacin de la teora jurdica ni la de la lingstica
autorizan a esperar que esta proporcione la solucin de todos
los problemas lingsticos relevantes para la ciencia jurdica.
Por un tiempo cuya duracin no podemos prever, sedo podr
tratarse del estudio o solucin de problemas estrechamente
limitados (p. 110). "Las dificultades que emergen de la
vagu edad , p orosid a d y am big edad de expresion es
lingsticas, por razones de principio no pueden ser eliminadas
completamente (p. 111).
Otros investigadores son todava ms escpticos. Cf.
H om (1971 y 1974), quien explica por qu cabe decir ya, desde
ahora, que es imposible que la computadora sirva para re
solver los principales problemas en a aplicacin del derecho.
Hasta el da de hoy no ha tenido xito el empleo del tratamiento

electrnico de datos en la construccin del sistema de documen
tacin, cuando se trata de determinar el contenido de docu
mente. [...] El calculador no puede hacer nada, no existe la
computadora divina. Ella es una herramienta como un cuchi
llo, por ejemplo que, en consecuencia, slo puede funcionar
bien cuando es servida adecuadamente (Hom 1974, p. 57).
Conviene recordar que, segn lo hemos subrayado ms de
una vez, la precisin se mide en funcin de las finalidades
perseguidas por la comunicacin de que se trate. De ah que,
aunque suene a paradoja, la formalizacin del lenguaje ju r
dico constituye, en general, una manera de lo ms IMprecisa
para expresarse sobre cuestiones jurdicas. Atento a los fines
reales del discurso jurdico, no solo la formalizacin dentica
se ha revelado incapaz de aumentar en lo ms mnimo la
intersubjetividad del camino que lleva a las soluciones de
derecho, sino que, adems, contribuye antes bien a NOocuparse
de cules son o puedan ser las vas efectivas para alcanzarlas.
Se trata, en el fondo, de algo similar a lo que, segn ms
de una vez ha sido puesto en evidencia, sucede con los anlisis
meramente cuantitativos para las ciencias sociales en gen
eral. Como dice Mannheim (1974): Cada mtodo de investi
gacin tiene sus especiales criterios de exactitud y no hay
nada tan falso como aplicar sin crtica a un crculo de tareas
los criterios de exactitud del otro. [...] El forzar lo matemtico
y numerable ha conducido poco a poco a que ciertas ciencias
no pregunten ya qu sea valor de conocimiento, sino que
consideran como valor de conocimiento slo aquello que pue
da reducirse a nmeros. Frente a esto, en las Ciencias
sociales hay que partir indispensablemente de lo que se
plantea como tarea inmediata de la conexin del acontecer
colectivo: el anlisis cualitativo (p. 146 y 147 cursiva ma,
E.P.H.; cf. tambin infra, en la nota 70, la cita de Russell).
Seala Struck, con razn, que el trmino precisin
constituye una palabra del lenguaje corriente, y este forma
parte de nuestra vida cotidiana. Por eso, en rigor no tiene
-330-
E lementos
de
sentido hablar de "precisin si no es con referencia a un objeto

que integre ese mundo nuestro. En la vida cotidiana, la precisin
se logra por el hecho de atenerse firmemente a convenciones
lingsticas. Se trata, pues, del resultado de conductas aprendi
das, no es una propiedad que corresponda intrnsecamente a las
palabras en s mismas; a tal punto es as, que hasta el significado
de los nmeros es decidido por convenciones (Struck, p. 90).
La precisin no es una cualidad inherente a unos signos
lingsticos en s mismos, de su dibujo o su sonido, sino que
depende de cmo se refieren estos a cosas que no son ellos
mismos. Por eso, para acreditar la precisin de un lenguaje
jurdico de tipo lgicoformal sera indispensable que l
fuese de interpretacin unvoca (intersubjetividad) en su
aplicacin a los problemas jurdicos concretos. Y para que su
utilizacin resultara no solo posible sino tambin convenien
te, sera necesario tambin que l fuera ms preciso (en el
sentido indicado) que las respectivas form ulaciones de un
lenguaje comn que incorpore simplemente ciertos tecnicis
mos; slo as se justificara tomarse ese trabajo, cargar con las
dificultades que implica construir y descifrar un lenguaje
artificial. Pero ninguna de esas condiciones se ha dado hasta
hoy, ni se ven perspectivas de llegar a d io , salvo para muy
reducidos sectores del quehacer jurdico.
' Vale la pena recoger aqu algunas de las agudas observaciones que
Struck (p. 85 ss.) formula sobre el punto. Comienza reconociendo, dee todas
maneras, que el hecho de que todas las expresiones normativas tengan que
ser interpretadas no sera de por s una objecin decisiva contra la efectividad
de la lgica tradicional dentro del derecho, pues en muchos casos el marco
abierto a posibles interpretaciones no reviste importancia (p. 86 in fine). Sin
embargo, no se debe perder de vista el sentido que tienen las formalizaciones:
La sustitucin de palabras o de otros elementos de la realidad por
signos, es una abreviatura; o bien, los signos no son representantes
de otra cosa, sino que llevan adelante una vida propia. De ah que las
formalizaciones deban ser consideradas solo desde el punto de vista
de su oportunidad (p. 87).
-331-
Ahora bien, si ellas son enfocadas desde tal punto de vista justamente,
resulta que suelen ser ms bien engaosas. De acuerdo con una opinin
muy difundida, la formalizacin est para conseguir, por la precisin, un
acuerdo ms fcil sobre significados. Pero mucho ms a menudo se observa,
en cambio, que la formalizacin hace indiscernibles significados distintos
y es de esa manera que logra promover el acuerdo (ibd. cursiva ma,
E.P.H.).
Por lo dems, no es cierto que sea imposible alcanzar, para los efectos
del derecho, un buen nivel de precisin mediante el lenguaje natural. En
efecto, en textos jurdicos comprobamos con frecuencia, por el contrario,
que para exposiciones de gran precisin, en las que cada paso del pensa
miento se halla explicitado, basta con recurrir a formulaciones verbales
(ibd . ). Si hacemos un paralelo entre lgica formal y lenguaje comn, la
comparacin no resulta por fuerza desfavorable para el segundo, pues este
dispone, justamente, de un nmero mucho mayor de signos y reglas.
Cuando los elementos admitidos constituyen un repertorio pequeo, [slo
entonces!] es fcil sujetarse a convenciones y, de esa manera, hablar en
forma precisa. Pero este hecho se oculta a menudo, por la circunstancia de
que extensos mbitos de proposiciones son disimulados bajo unas frmulas
lgicas, pues ah hay presupuestos que no se explicitan (ibd . , p. 90).
Grimmer, por su parte, seala que: Se puede considerar como tarea
de la semntica jurdica, la de registrar el significado que brinda contenido
a palabras, proposiciones y textos. Una aclaracin semejante es tambin
presupuesto para una simbolizacin del lenguaje jurdico, pues la
simbolizacin por s sola no significa precisin. Hay que examinar, all,
hasta qu punto el significado de un signo est constituido y es constituible
mediante sus reglas de uso, es decir, en qu medida ese significado es
formalizable (p. 49). El mismo autor agrega, ms abajo (p. 59 ss.), que la
determinacin de los sentidos jurdicos depende, en definitiva, de factores
polticosociales.
* * *
Wagner/Haag han resumido as (p. 18 in limine y en el

desarrollo general del Ns 1.5) las principales objeciones contra
la aplicacin del sofisticado juego de la lgica moderna al
derecho: (o/L os clculos lgicos construidos hasta el presen
-332-
E lementos
de
te, no permiten una interpretacin satisfactoria en el plano de

lo normativo, (b) Para que operar con un lenguaje formalizado
tuviera sentido en el marco de una ciencia jurdica que est
orientada, como la actual, en funcin del lenguaje natural,
sera indispensable disponer una semntica jurdica que
contuviese un juego completo de reglas para traducir enun
ciados del lenguaje natural sea cotidiano o tcnico al
form alizado; mas tal cosa no existe ni siquiera en germen (50)
[Eso tambin lo puntualiza Hora (62, p. 105): en las discipli
nas cuyo objeto es tratado en forma de clculo, resulta que,
aunque exista acuerdo acerca del em pleo de ese clculo en s
mismo, empero este se interpreta all de distintas maneras.
Y, como seala Struck (p. 94), ni siquiera para el cam po de la
lg ica tra d icion a l se con ocen crite rio s de ca r cter
intersubjetivamente controlable en cuanto a sus conexiones
con la esfera de la prctica, por lo menos si se trata de asuntos
com o los del derecho.], (c) Los instrumentos de la lgica mo
derna, dada la compleja exactitud sintctica que caracteriza
a las operaciones de un clculo, no tiene sentido aplicarlos si
no es con referencia a normas jurdicas que estuvieran confor
madas de manera mucho menos vaga que la mayora de las
contenidas en nuestras leyes; la form alizacin se justifica solo
en el caso que se dejen de lado los conceptos imprecisos, mas
muchas normas se formulan de manera tan vaga [conceptos
jurdicos indeterminados] que permiten inferencias contra
dictorias. (d) E incluso si los dos problemas anteriores (6 y c)
pudieran llegar a ser resueltos satisfactoriam ent, Subsisti
ra el de la subsuncin jurdica, operacin de la cual no es
posible dar cuenta suficiente por unos anlisis de ndole
lgico-form al; pues en esa subsuncin entran a jugar los
procedimientos interpretativos del derecho, los cuales no se
agotan en inferencias form ales, a p artir de norm as
preestablecidas, sino que la utilizacin de dichos procedi
mientos depende en lo fundamental de otras razones, que son
de tipo material (interpretaciones subjetiva y objetiva, balan
za de valores y de bienes jurdicos, evolucin del contenido de
las normas, etc.).
-333-
Con respecto al punto (b), que es el que concierne ms directamente al

problema de la precisin, Wagner/Haag formulan, entre otras, las siguien
tes puntualizaciones.
Desde luego que los conceptos no aumentan en nada su precisin por
el hecho de que eventualmente sean reconocidos como variables de objetos
y designados mediante unas minsculas en latn. Un concepto ambiguo no
se hace unvoco por esto, y mediante su simbolizacin se logra slo que sean
fielmente incorporadas al clculo las fuentes del error. Pero una vez que
estas han penetrado en el clculo, entonces ya no sirve ms, tampoco, el
operar formalmente (p. 21).
Como modelo ilustrativo pinsese en la labor realizada en la fsica
moderna. Tmese en consideracin que, por ejemplo, colores, intensidades
de sonido, etc. ya no son expresadas por rojo o muy fuerte, sino mediante
cifras de vibracin, longitudes de onda, etc. Slo a partir de all adquiere
sentido la aplicacin de un clculo (matemtico o lgico). Un clculo no le
servira de nada al fsico si, por ejemplo, expresara rojo solo por el smbolo
F , pues F quedara tan vago como rojo. Slo a partir de la exacta
determinacin de ondas luminosas resulta fijado unvocamente ese concep
to; slo entonces cobra sentido una simbolizacin por medio de F. En las
ciencias del espritu, en cambio, a veces parece que se creyera que mediante
la simbolizacin se consigue desde ya la precisin. Ahora que, por supuesto,
expresiones como El espritu en tanto que adversario del alma no se haran
ms claras si se simbolizan sus elementos. Pero precisamente ese parece
ser el caso en la ciencia jurdica al menos. Naturalmente, una norma no se
hace ms precisa porque sea cifrada en letras latinas (p. 22). De nada sirve,
tampoco, simbolizar conceptos jurdicos como persona jurdica, persona
lidad de derecho, capacidad jurdica o propiedad, mientras no se aclare
a qu relaciones se hace referencia con ello. Pues para dichos trminos se
ha reconocido, desde tiempo atrs, que cada uno constituye una especie de
etiqueta correspondiente a una pluralidad de regulaciones particulares; la
propiedad, por ejemplo, est formada por la suma de las facultades que el
propietario tiene de ejercer influencia sobre la cosa, sus posibilidades de
excluir de ello a los dems miembros de la comunidad jurdica, y sus
obligaciones (p. 23).
En el mismo sentido, Struckp. 88) denuncialo corriente que vasiendo
la introduccin, completamente sin sentido, de frmulas con difciles
signos de imprenta, con letras griegas o gticas, y cosas por el estilo. Al
menos b se tuviera en cuenta el innegable embrollo que existe en la
seleccin de los signos (cf. Wagner/Haag, p. 109), no debera ponerse en
circulacin constantemente signos nuevos. Pero si esto se hace, entonces no
-334-
E lementos
de
habra que dejar de suministrar una prueba de su conveniencia y utilidad

didctica. En general, parece que son justamente los lgicos quienes
sucumben con frecuencia ante la sugestin de la claridad grca. Los
signos parecen tan precisos en blanco y negro!.
Hagamos constar tambin algunas de las observaciones

que presenta Hom . Este autor llama la atencin, entre otras
cosas, sobre el hecho de que la presentacin de las leyes en un
lenguaje artificial supondra que el contenido de estas es slo
de tipo informativo. Eso es un error, dice, porque ellas
contienen tambin aspectos emotivos y de otras clases. Ade
ms, la aplicacin de un clculo al proceso judicial hara
necesario conectar ese lenguaje artificial con el lenguaje
comn en que se comprueban los hechos dilucidados en el
proceso; cosa que, por tratarse de dos esferas lingsticas
completamente distintas, no es posible (H ora 1962, p. 39 s.).
Hasta qu punto es grande la diferencia, lo muestra el hecho de que,

por ejemplo, en las lenguas naturales no se puede alcanzar siempre la
correccin sintctica, ni las propiedades del lenguaje artificial pueden ser
reproducidas en las lenguas naturales. As, por ejemplo, la proposicin El
hombre es libre no se puede formular en el lenguaje corriente de manera
tal que cumpla con las exigencias sintcticas. En la forma indicada, esa
proposicin es claramente incorrecta desde el punto de vista sintctico, o al
menos es elptica. Libre no puede ser entendido ms que cmo un fiinctor
trilateral: libre frente a quin y en qu respecto. La proposicin s falsa
tambin desde el punto de vista emprico, pues toda persona se encuentra
emplazada en innumerables relaciones jurdicas y, justamente, no esthbre
de ellas. La formulacin sintcticamente correcta, por tanto, solo puede
referirse a un determinado vnculo o a la inexistencia de est, fiante a otro
sujeto jurdico. Pero es asimismo notorio que el lenguaje jurdico no puede
renunciar al carcter elptico ni al elemento emocional de talesformulaciones.
En el lenguaje cotidiano, la proposicin l hombre es libre significa que es
libre en principio y que toda limitacin a su libertad tiene que ser fundamen
tada (en la ley, racionalmente, etc.). Del mismo modo, tampoco las propieda
des del lenguaje formalizado pueden siempre ser cabalmente reproducidas
en el lenguaje natural (Wagner/Haag, p. 24-25).
-335-
20. COMPARACION CON EL LENGUAJE COMUN
Una aplicacin de la lgica formal como sintaxis no cabe

ms que cuando son pocas las reglas de tal tipo que entran en
juego; pero respecto a las leyes ocurre todo lo contrario, pues
estas implican una muy amplia multiplicidad de conexiones
sintcticas y, en general, contienen toda clase de relaciones
vale decir, no solo las sintcticas propias dla comunicacin
lingstica real. Y en cuanto a la posibilidad de elaborar
decisiones precisas ^justndose a determinadas reglas, como
lo ha hecho la semnticalgica (LSemantik) para len
guajes artificiales, tampoco esta va es mayormente aplicable
en el derecho, ya que solo muy excepcionalmente las definicio
nes legales satisfarn exigencias semejantes (H om 1962, p.
39-40 y 144).
Es as porque, como lo subraya Ryle, la lgica formal
opera (1) solamente con algunas y no con todas las expresio
nes tpico-neutrales, y (2) solamente con extractos artificiales
de las pocas expresiones tpico-neutrales seleccionadas en el
discurso ordinario(p. 136).
Trminos como todos, algunos y no, y quiz tambin y , o y si,

permiten inferencias; el resto, se supuso equivocadamente, no lo permite.
Parte de que lo que caracteriza a los trminos que, segn este punto de
vista, permiten inferencias, es que tales trminos o constantes lgicas son
indiferentes al contenido o [i.e.] son tpico-neutrales... Podramos llamar
tpico neutrales a las expresiones que, ledas por un extranjero en un
prrafo del que slo comprende esas expresiones, no le dan indicio alguno
acerca de lo que el prrafo trata. Tales expresiones pueden o deben ocurrir
en cualquier prrafo sobre cualquier tpico, abstracto o concreto, biogrfico
o legal, losco o cientfico. Son como monedas que facilitan la compraven
ta de todo tipo de utensilios o servicios. Es imposible decir qu va a comprar
el cliente, atendiendo [solamente] a las monedas que hay en sus manos
(Ryle, p. 133 y 134).
-336-
E lementos
de
La idea central a que van dirigidas todas estas objeciones

puede formularse, de manera ms provocativa, tambin as:
Hasta ahora ningn problema filosfico [o jurdico] que
tenga algn inters para alguien, ha sido resuelto porque se
lo haya reducido a la forma o tamao que conviene a alguna
ranura de tu mquina expendedora. Tu caja registradora es
ciertamente impecable y totalmente neutral; por esta misma
razn, no puede apelarse a su ayuda para el arreglo de
ninguna disputa de compraventa (Ryle, p. 131). En efecto:
Como deca cierto autor, la lgica es como un molino que admite
grano de cualquier calidad, y que siempre da harina: si el grano es
de trigo, dar harina de trigo; si de avena, de avena; si bueno, buena;
si malo, mala. Harina siempre67.
No es de extraar, en consecuencia, que un autor como

(por ejemplo) Schreckenberger llegue a la conclusin de que
para el uso de los enunciados jurdicos en la praxis jurdica,
osea, para las interpretaciones mediante las cuales se conforma
dicha praxis, ofrecen menos puntos de apoyo [que la compleja
comunicacin lingstica real] las investigaciones jurdicas que
se ocupan [solamente] de las estructuras lgicas y semnticas de
los enunciados jurdicos. Ellas [dichas investigaciones] obede
cen, en gran medida, a una tradicin tericonormativa que
trata a los cdigos jurdicos como formaciones aisladas de pro
posiciones y de sistemas de proposiciones, con respecto a los
cuales deben formularse enunciados lo ms universales posible.
Las teoras normativas, especialmente debido a los importantes
progresos en la lgica a travs de la construccin de lenguajes
formalizados o ideales, han recibido un nuevo impulso. El
universalismo terico-lingstico que se expresa en tales cons
trucciones no es, desde luego, adecuado para superar la estra
tegia tradicional deocultamiento retrico (p. 15 cursivas mas,
E.P.H).
67
Comentario que trae Rousseau, p. 13.
Claro, las observaciones recogidas se refieren al lenguaje legal tal cual

existe actualmente. Podran, pues, no ser del todo aplicables a un lenguaje
jurdico construido a partir de aquel o a uno creado en forma independien
te, segn exigencias de mayor rigor formal. En ese sentido, podran ser
pertinentes las siguientes puntualizaciones de Capella:
El estudio del derecho en tanto que lenguaje se basa en el anlisis
lgico formal de las proposiciones normativas. La formalizacin de esas
proposiciones constituye un lenguaje sobre cuya consistencia, completud y
decidibilidad es posible preguntar. [...] Del sistema de lgica dentica, en
que se basan estas pginas, como del clculo proporcional, podemos armar
que es consistente, completo y decidible. El sistema lgico-dentico es
decidible, pues cuenta con un procedimiento para averiguar el valor lgico
de una frmula suya en un nmero finito de pasos (las llamadas tablas de
verdad). Por lo mismo podemos decir que es com pleto. (La decidibilidad es
propiedad ms fuerte que la completud; todo clculo completo es decidible).
En cuanto a la consistencia, y aunque este no es lugar para presentar una
prueba de que las contradicciones no son posibles en l, puede hacerse notar
que existen reglas para excluirlas del clculo [supra 18: v. all la Nota
Simbolizacin y formmalizacin].
Que el lenguaje en que se formalizan las proposiciones normativas
sea consistente, completo y decidible no supone que lo sea el lenguaje legal.
De aquel se han excluido, precisamente, las contradicciones, en tanto que
como se ha visto los ordenamientos positivos pueden (fcticamente)
contenerlas. [...] Ntese tambin que se trata de la posibilidad de consis
tencia, y la posibilidad de com pletud, no de la (factual) consistencia o
completud de algn ordenamiento histricamente dado (p. 277-279).
Los clculos lgicos son, sin embargo, un ejemplo a tener en cuenta
en la redaccin de textos legales, aunque la llamada a la simplicidad que
supone ese modelo no vaya siempre de acuerdo con los imperativos de la
poltica jurdica (p. 257)
Sin embargo, ante anotaciones de esta ndole conviene recordar dos
cosas. Primero: por razones antes dadas, no tiene mayor sentido, si se trata
de analizar el razonamiento que realm ente se da en el derecho, distinguir
netamente entre lenguaje legal y lenguaje de los juristas [cf. L J I, 1, in
fine). Segundo: aun dmitiendo dicha distincin, la conexin entre los dos
niveles se revela como muy problemtica; el lenguaje construido por la
dogmtica jurdica se ver muy difcilmente libre, en su aplicacin prctica,
de imprecisiones como las del lenguaje legal. Corresponde advertir, empe
ro, que lo sealado por Capella no pretende referirse al lenguaje real de los
juristas, sino que trata slo de resolver el problema que interesa a la teora
form al del derecho (p. 279 cursiva ma, E.P.H.).
-338-
E lementos
de
En definitiva, para las posibilidades de formalizacin del

lenguaje jurdico, al menos las actuales, es decisiva la siguiente
comprobacin de Brinckmann (1972): Todas las propuestas que
al autor le son conocidas se limitan a ... [presentar] una lengua
teortica donde quedan fijadas simplemente las relaciones
sintcticas y [en el mejor de los casos] semnticas entre nociones
jurdicas; faltan, en cambio, las reglas para realizar la atribucin
de objetos observables alos [tales] signos lingsticos (nota 31 de
la p.67 cursivas mas, E.P.H. ). Como dice Hom : El calcula
dor no puede hacer nada, no existe la computadora divina. Es
una herramienta como un cuchillo, por ejemplo que, en
consecuencia, slo puede funcionar bien cuando es servida
adecuadamente (1974, p. 57).
Lo que pasa es que, por las razones dadas, no se ve cmo
la computadora pueda, en la prctica del derecho, ser en rea
lidad servida adecuadamente y con ventaja sobre los (tan
imperfectos!) procedimientos actuales. Por lo dems, tiene
razn Gottlieb al llam ar la atencin sobre el hecho de que, por
encima de toda otra cosa:
la decisin respecto al significado que tiene la palabra en el seno de
la norma, no es una simple decisin sobre usos lingsticos; es una
decisin acerca de si la norma se aplica o no (p. 48).
21. DISCUSION
Teniendo en cuenta las observaciones recogidas se llega

a la conclusin de que, si alguna utilidad pueden ofrecer los
anlisis de tipo lgico-formal para entender realmente unas
materias como el derecho, acaso ello sea que, por contraposi
cin, la inconmensurable insuficiencia de esos exmenes
puede contribuir a poner de manifiesto como seala Struck
la complejidad de argumentaciones reales. Esto es: tal insu
ficiencia hace (m ejor dicho, debera hacer) an ms patente
que lo importante reside, justam ente, en todo aquello a la
.339-
r
lgica dentica NO le interesa. En efecto, lo que dichos anlisis

permiten apreciar, si sus resultados se confrontan con la
prctica del derecho, es que la lgica formal NO SIRVE para dar
cuenta a las razones DECISIVAS que determinan el contenido
de las resoluciones jurdicas. Y de ah que, en definitiva, el
intento de presentacin por medio de un clculo [vale apenas
para] indica[r] que en la prctica, todo es ms complicado
(Struck, p. 94).
Podra parecer que hay contradiccin en sealar, por un
lado, que los clculos constituyen un lenguaje demasiado
complicado para las necesidades del jurista, y luego afirmar,
por otro lado, que en la prctica, todo es ms com plicado que
los juegos de la lgica dentica. Pero esa contradiccin solo
existe a primera vista. En efecto, la realidad del derecho,
tanto la de sus discursos como la de las conductas sociales
inspiradas en estos, es muchsimo ms complicada que cual
quier clculo. Por eso mismo, constituye una complicacin
vana, casi siempre, em plear como form ulacin adicional, a
aquellos discursos, cualquier versin de la problemtica ju r
dica en claves de lgica dentica; versin que, precisamente
por estar conformada en dicha clave, queda obligada a ser
pauprrima en comparacin con los contenidos del lenguaje
jurdico corriente. Se trata, pues, de un radical empobreci
miento de la conciencia acerca de las cuestiones mismas que
el derecho se ocupa de regular. Mediante la lgica dentica no
se consigue hacer ms segura y sencilla, sino todo lo contrario,
la solucin de los problemas reales de que trata el discurso
jurdico. Esta nueva com plicacin (lingstica) viene as a
agregarse a las que ya de por s presentan aquellos problemas,
los hace intilmente! ms engorrosos de form ular; o aun,
lo que resulta todava peor, tambin puede contribuir a
disimularlos, al destacar ah unas presentaciones los jueguitos de esquemas que justam ente consisten en OMITIR
todo lo que es el VERDADERO objeto de discusin en el discurso
jurdico de la vida real.
-340-
E lementos
de
Dicho de la manera ms sinttica, simplemente se trata

del hecho de que dos personas, aun cuando apliquen en
idntica form a las mismas leyes de lgica form al, es decir, el
principio de contradiccin o la frmula del silogism o [o, en
general, cualquier estructura de pensamiento que responda
meramente a esquemas de tipo lgico-form al], puede juzgar el
mismo objeto de un modo enteramente distinto (Mannheim
1941, p. 238). En cuanto al discurso jurdico,lo esencial al
respecto haba sido advertido ya, en las primeras dcadas del
siglo, por la escuela del derecho Ubre en Alemania y por los
realistas usamericanos. Los autores de estas tendencias
dirigieron su crtica sobre todo hacia la presunta mecanicidad
lgica del llamado silogismo judicial, pero esas observacio
nes son en sustancia aplicables asimismo al papel que a la lgica
formal en general le pueda caber en cuanto al pensamiento
jurdico real. Como seala Dewey: La dificultad reside en que,
si bien el silogismo [y la lgica formal en general] expone los
resultados [mejor dicho: cierto esqueleto de los resultados] del
pensar, l nada tiene que ver con la operacin de pensar68. Vale
la pena recojer algunas de las razones que contiene el sinttico
artculo de dicho autor sobre ese asunto; lo que all se dice debera
haber bastado, desde ya, para que nadie se llamara a engao
acerca de lo secundario que es el papel de la lgica formal en el
derecho:
De acuerdo con este modelo (el silogstico), cada conclusin
demostrativa o estrictamente lgica subsume un particular
bsgo un universal apropiado. Ello im plica la existencia previa
y ya dada de particulares y universales. Eso im plica, pues,
que para cada caso posible que pueda presentarse hay a mano
una regla fija antecedente; que el caso en cuestin es, ya sea
mo simple y sin ambigedad, o que l pueda ser resuelto
mediante la inspeccin directa de una coleccin de hechos
68
T h e trouble is that while the syllogism sets forth the results of thinking, it has
nothing to do with the operation o f thinking (Dewey, p. 22).
-341-
simples e indudables... De manera que esto tiende, cuando es

aceptado, a producir y confirm ar lo que el Profesor Pound ha
llamado jurisprudencia mecnica; ello halaga ese afn de
seguridad de que hablaba el Magistrado Holmes. [...] [Pero,
como dice] Holmes, Las proposiciones generales no deciden
casos concretos. Ninguna proposicin concreta, esto es, una
cuyo material tenga fecha en el tiempo y est ubicada en el
espacio, se sigue de enunciados generales o de alguna conexin
entre estos (p. 22).
De hecho, los hombres no inician su pensamiento con
premisas. Empiezan con algn caso [que se les presenta como]
complicado y confuso, que aparentemente admite modos
alternativos de ser tratado y solucionado. Las premisas
emergen solo gradualmente del anlisis de la situacin total.
[...] [El] pensar, parte realmente de una situacin ms o
menos confusa, que es vaga y ambigua respecto a la conclu
sin que l indica[r]; y [en l] la formacin tanto de la
premisa mayor como de la menor se produce tentativa y
correlativamente, en el proceso de a n a liz a r [en forma conjunta]
esta situacin y unas reglas previas (p. 23).
Ahora bien, los tribunales no solo arriban a las decisio
nes; ellos los exponen, y la exposicin debe presentarse como
justificada mediante razones. Las operaciones mentales all
involucradas son distintas de las involucradas en arribar a
una conclusin. En esta ltima, la situacin, tal como existe,
es ms o menos dudosa, indeterminada y problemtica, en
cuanto a lo que significa... (y adems, all) el elemento
personal [i.e. la personalidad individual propia de quien dicta
la resolucin] no puede ser excluido del todo (p. 24 cursivas
mas, E.P.H. ).
A raz de ello, Dewey entiende que, en realidad, las
sistematizaciones lgicas del derecho, en cualquier campo,
sea el penal, el de los contratos o el de los daos civiles, con su
reduccin de una multitud de decisiones a unos pocos principios
-342-
E lementos
de
generales que son lgicamente consistentes entre s y

aunque tal cosa pueda ser un fin en s mismo para un
estudiante en particular-, resulta que en ltima instancia es
algo que est [debera estar] sujeto a que econmica y efec
tivamente se llegue a decisiones en casos particulares (p. 19).
De ah que, en definitiva, corresponde llegar a esta conclusin:
o bien, que la lgica debe ser abandonada; o bien, que debe ser
una lgica relativa a las consecuencias antes bien que a los
antecedentes, una lgica [no formal] de prediccin de proba
bilidades antes que una [formal] de deduccin de certezas. [... ]
[Debera] reconocerse que las reglas jurdicas generales y los
principios son hiptesis de trabajo, que es necesario someter
constantemente a contrastaciones {be tested) en funcin de la
manera como ellos [las reglas y los principios] logren acreditarse
mediante su aplicacin a situaciones concretas (p. 26); vale
decir, deben controlarlos unos tests que estn ms all de toda
posibilidad de ser realmente guiados o verdaderamente sacados
a la luz por esquemas como el del silogismo judicial y en general
los de la lgica formal69. Hasta aqu, lo de Dewey.
En fin, y con mayor an que la matemtica misma, la lgica
formal bien puede ser definida como la ciencia en la cual nunca
sabemos de qu estamos hablando ni si lo que estamos diciendo
es verdad70. Por eso, como seala Frank (1970), la lgica es lo
que su nombre indica; ella se ocupa de la forma, no de la
sustancia. El silogismo no proporcionar ni la premisa mayor ni
la premisa menor. El comodn (joker) hay que hallarlo en la
seleccin de estas premisas. Para la gran tendencia de los casos
que se presentan ante los tribunales, la seleccin de los princi
pios y la determinacin de si los hechos se expondrn en trminos
69
70
Cf. tambin, en sentido similar, y con ms detalle, las penetrantes observacio

nes de Frank (1932) sobre el carcter no euclidiano del pensamiento jurdico
real.
Cf. la conocida boutade de Bertrand Russell: Mathematics may be defined as
the sciencie in which we never know what we are talking about nor wether what
we are talking about is true (las matemticas pueden definirse como la ciencia
en que nunca sabemos de qu hablamos, ni SI lo que decimos es verdad -Russell,
p. 92-). Vid. tambin supra, 20 in limine, la observacin de Ryle sobre las
expresiones tpico-neutrales.
-343-
de una u otra premisa menor son la principal tarea por realizar.

Estas son tareas difciles, llenas de azares e incertidumbres, pero
los azares y las incertidumbres son ordinariamente disimulados
mediante el voluble uso de la lgica formal. La prctica [esta] de
ocultar el real trabajo que se debe llevar a cabo al pensar
ocultrselo no slo a los dems, sino ante [s mismo] el propio
pensador (p. 72), es lo habitual en el discurso de los juristas.
Tena razn el juez alemn J.G. Gmelin al decir, ya en 1910,
que parece constituir un secreto a voces el [hecho] de que en la
mayora de los casos podemos apoyar a [cualquiera de] las dos
partes de una controversia, mediante deducciones y construccio
nes extradas de la regla jurdica con lgica impecable71. Y
Frank llega a esta conclusin: Si no puede haber nada similar
a una completa determinacin (definiteness) en las ciencias
naturales, seguramente es absurdo esperar la realizacin,
aunque fuere aproximada, de certeza y predicibilidad en el
derecho, siendo que l se ocupa de los caprichos ( vagaries) de
complicados ajustamientos humanos (1970, p. 7-8).
Esta congnita inhabilidad de la lgica formal para su
ministrar las pautas con que se contesta a las cuestiones de
derecho, al fin de cuentas no es otra cosa que la consecuencia
del hecho, tan obvio, de que generalmente esas son unas
cuestiones de grados. Pero, desde luego, no haca falta esperar
a que ahora viniera a hacerlo patente tambin la superfluidad
de la lgica dentica. Hace ms de dos siglos, para no
remontamos ms atrs (cf. Aristteles, Vico, etc.), el quid del
asunto ya estaba a la vista:
Todos los hom bres de sano j uicio tienen aversin a las disputas
verbales, que tanto abundan en las investigaciones filosficas y teolgicas
[y tambin en las de orden jurdico, poltico, etc.], y se ha observado que
el nico remedio contra este abuso slo puede venir dado por deniciones
claras, por la precisin de las ideas que intervienen en cualquier
71
Citado en Frank 1970, p. 304. Cf. tambin la cita de Mannheim 1941, p. 238,
recogida ms atrs: supra, al comienzo del tercer prrafo del presente apartado.
-344-
E lementos
de
argumento y por el uso estricto y uniforme de los trminos que se

emplean. Pero hay una especie de controversia que, por la misma
naturaleza del lenguaje y de las ideas humanas, est siempre envuelta
en una perpetua ambigedad y nunca puede lograr una certeza o una
precisin razonable, por muchas precauciones y definiciones que se
adopten. Se trata de las controversias sobre los grados de cualquier
cualidad o circunstancia. Se puede argumentar durante toda una
eternidad sobre si Anbal fue un gran hombre o un muy gran hombre, o
un superlativamente gran hombre, sobre qu grado de belleza posea
Cleopatra, sobre qu epteto de alabanza le corresponde a Tito Livio o
Tucdides, sin aportar ninguna solucin a la controversia. Los que
discuten pueden aqu ponerse de acuerdo en sus sentimientos pero
diferir en los trminos, o viceversa; sin embargo, nunca sern capaces de
definir sus trminos de manera que pueda cada uno penetrar en el
pensamiento del otro; pues los grados de esas cualidades no son como la
cantidad o el nmero, susceptibles de una medicin exacta que pudiera
servir de referencia en la controversia (Hume, p. 185-186).
En efecto, las cuestiones de grados (vaguedad, textura

abierta) y tambin las ambigedades (polisem ia) del lenguaje
correspondiente a las relaciones sociales72, as como los nes
que persigan los intrpretes autorizados del discurso jurdico:
e s o es lo realmente decisivo en la prctica del derecho por
parte de los tribunales de justicia y en general para la de los
operadores estatales de dicho discurso! As es, sean cuales
fueren las frmulas denticas que a este se le imputan, y tanto
da, para tal prctica, que ese intrprete del derecho las
conozca como que las ignore.
Todo ello concuerda, por lo dems, con la tesis general de
Mannheim (1941), en cuanto a que el pensamiento NO es un
factum independiente, apoyado en s mismo, aprehensible en
abstracto. Forma y contenido del pensamiento se transforman,
por el contrario, segn lasituadny lam cinenqu yparaqu
se piensa. [...] No hay un pensamientoen general [como p. ej. el
de las frmulas denticas], sino que un ser viviente, dispuesto de
72 Sobre las cuestiones de grados, cf. Vaz Ferreira: p. 171 ss., 247 ss. y en general
el cap. titulado La falsaprecisin*. Sobre vaguedad, textura abierta y polisemia,
cf. LJ I y la literatura all mencionada: 3,11 (e y f) y 12 (, c, d, e y /).
-345-
cierta manera, piensa en un modo articulado de cierto modo,

para cumplir una cierta funcin vital [p. ej. las que trata de
encauzar el derecho] (p. 105mayscula ma, E.P.H. ). Pero
en los cultivos de lgica dentica se trata de otra cosa:
Si la certeza no se puede lograr en la vida, entonces tanto peor para
la vida. Dejemos que el Ideal Lgico rompa toda relacin con ella
(F.S.C. Schiller)73.
* * *
Alguien podra replicar que, si bien es cierto que la lgica

formal no puede (ni pretende) informar sobre todos los aspectos
que se dan cita en el discursojurdico, esto no quita que ella sirva
para poner de relieve elementos estructurales de ese todo,
que sin duda cuentan para l. Y hasta se podra traer colacin,
para apoyar este argumento, aquella imagen de la cqj a registra
dora , aunque antes fuera mencionada con otra intencin (supra,
a la altura de la nota 67). Esa metfora, en efecto, tambin podra
ser utilizada as: aunque la cqja registradora no decide, cierta
mente, que las partes quieran efectuar una compraventa ni cul
ser el precio de esta, empero nadie negar la utilidad del tal
caja, precisamente porque facilita la correcta ejecucin del pago
de esa operacin y, ms an, porque al dueo de la caja le permite
ordenar mejor el estado de sus cuentas en general, organizar de
manera ms eficiente la marcha de su negocio. Anlogamente,
la lgica dentica puede ser se dir un valioso instrumento
para controlar la correccin de cada razonamiento jurdico y
^
Cf. en el libro de Frank (1970, p. 72 ss.), la crtica general de F.C.S. Schiller al

ideal de perfeccin de la lgica formal. Ya Holmes, por su parte, haba hablado
de una delusive exactness* (cit. en ib id.., p. 226), etc., en un sentido que es afn
al de las observaciones (ms generales) que formula Vaz Ferreira (loe. cit. en la
nota anterior) sobre falsa precisin. Todas esas observaciones son enteramente
aplicables a los estudios de lgica dentica, y tambin un comentario como el
siguiente, de aplicacin todava ms general: La observacin diaria nos muestra
que los espritus pedantes y precavidos que pretenden evitar todo riesgo terico
y el enfrentamiento con problemas poco claros, estn condenados a la esterilidad
y representan tan solo un peso muerto en la evolucin espiritual de la sociedad.
El sentimiento de la responsabilidad cientfica se transforma en lo contrario
cuando degenera en pedantera paralizadora (Kolakowski, p. 181).
-346-
E lementos
de
tambin la sistematicidad de un conjunto de ellos, o sea, consti

tuirse en un colaborador no desdeable para el negocio del
derecho, por ms que eso no signifique el nico elemento que
cuenta para el funcionamiento de este.
La posibilidad de extender as dicha metfora es aceptable,
pero no lo es la analoga que de ello se pretende extraer respecto
al discurso jurdico. En cuanto a este discurso a diferencia,
justamente, del papel que aquella caja cumple para quien se
dedica a compraventas la lgica dentica no presta, por lo
general, ninguna utilidad prctica Pues con o sin el conocimien
to de dicha lgica, el jurista arriba, y puede justificar, las
conclusiones prcticas que sea: interpretaciones! Esa lgica no
le impone un verdadero control intersubjetivo de tales conclusio
nes, ni tampoco influye ella para nada al tratar de ponerlas en
ejecucin. A decir verdad, la lgica dentica no ofrece ni siquiera
esa utilidad relativa que tienen las cqjas registradoras.
Por todo lo expuesto, no es de extraar que ninguna de las
modernas presentaciones lgico-form ales esas sutiles fr
mulas sobre las que discuten los aficionados a la lgica
dentica haya mostrado utilidad como gua para el pensa
miento de los juristas y en general de quienes efectan
razonamientos morales o polticos. No se trata, en eso, de una
insuficiencia que pueda depender sencillamente de la volun
tad de los operadores del derecho o de las presiones sociales
a que estos se hallen sometidos. Con independencia de cual
quier otro tipo de razones, es el simple hecho de que no se ve
cmo, aunque quisieran hacerlo, esos operadores podran
encontrar en aquellas frm ulas alguna pista para resolver los
problemas prcticos. De estos ltimos, ni quiere ni puede
ocuparse la lgica dentica.
Para que el empleo de computadoras, va esquemas
lgico-formales, pudiera ser un factor realmente determinante
del contenido de las decisiones jurdicas, habra que empezar
por efectuar una transformacin total, o poco menos, del
lenguaje que le conocemos a los juristas en su discurso
profesional: habra que lograr que el lenguaje jurdico, y el
-347-
razonamiento que lo utiliza, lleguen a ser tan precisos, en s

mismos, como para autorizar una autntica unvoca y, ade
ms, aprovechable formalizacin de ese discurso. Pero tal
precisin es lo que nunca ha existido, ni tampoco se da hoy. Por
la manera como suelen hallarse formuladas las normativas del
derecho positivo y cmo las interpretan sus operadores, es
absurdo tratar de ubicaren ellas o con base en ellas una precisin
que ni remotamente tienen.
No se ven perspectivas reales de que esa situacin llegue a
cambiarsustancialmente74. En qu medida podrn en el futuro
ser utilizadas instalaciones para el procesamiento de datos en
procesos jurdicos de decisin, depende en primera lnea de si se
consigue organizar y reproducir con sentido decisiones jurdicas,
o parte de estas, en fundn de los presupuestos tecnolgicos del
procesamiento de datos. El camino inverso, es dedr, el de
adaptar la tecnologa [conocida] del procesamiento de datos a la
prctica actual de las dedsiones jurdicas, est llamado al
fracaso, cuando menos por ahora, dadas las condiciones de
realizadn de los EDV (Elektronische Datenverarbeitung: pro
cesamiento electrnico de datos). Por ende, la nica alternativa
que existe es entre: orientar la praxis de la decisin jurdica en
funcin de condidones [propias] del procesamiento de datos o
renunciar al procesamiento de datos en medida amplia (Kilian,
p. 15). Ahora bien, teniendo en cuenta las condiciones reales que
determinan la dinmica del derecho, slo el segundo de estos dos
caminos es viable. El ostensible fracaso del primero es una
prueba ms del poco inters que la lgica dentica ofrece para
entender, y ni qu hablar en cuanto a guiar, los discursos
jurdicos vivientes.
Empero, aunque ella no sirve para hacer ms precisos y ms
controlables los discursos reales de dichos campos, no puede
negarse que, desde el punto de vista interno de los intereses de
la lgica formal para s misma, la dentica constituye una esfera
de estudios legtima, como cualquier otra. Desde luego, no es
74
Cf. Haba 1990: esp. el Eplogo y el Anexo.
-348-
E lementos
de
indispensable medir el valor de una ciencia por su utilidad: por

ejemplo, que sirva para entender cmo se piensa realmente en
tal o cual disciplina relativa a la conducta humana. Igual que el
ajedrez, por ejemplo, la lgica dentica puede justificarse como
unjuego ms del intelectopor que no? . Para los aficionados
a los lenguajes artificiales, en especial, las sutilezas de los
deonticistas pueden revestir, en virtud de la innegable escru
pulosidad y detallismo ah puestas de manifiesto, un inters
muy propio. Claro que, hoy por hoy, nadie razonar mejor ni peor
en razn de conocer o desconocer tales frmulas; mas tampoco es
justo olvidar que la dentica est apenas en sus comienzos, y...
nunca se sabe! (tal vez dentro de algunos siglos el asunto pueda
tener otra trascendencia).
En conclusin. Aunque superflua, no menos para en
tender que con vistas a resolver las cuestiones jurdicas
vivientes, la investigacin dentica es un campo de investiga
ciones legtimo si a uno le preocupan ciertas cuestiones teorticas
de la lgica normativa meramente formal; esto es, para quienes
consideren interesante decir algo acerca del derecho pero en
forma tal que ello haga abstraccin de los problemas candentes
en que est sumergido sumerge el razonamiento de los juristas
en la prctica As, los esquemas de lgica dentica sirven, en
peijuicio de ser ciertamente tal*76, empero poco o nada est en
condiciones de aportar ni para el ejercicio mismo ni para la
comprensin del razonamientojurdico de carne y hueso. Es una
prueba de que no cualquier racionalidad ha de servir para ME
JORAR el discurso real de los j uristas. Claro que la lgica dentica
puede constituir, si se quiere, una ciencia del derecho. Pero
ciencia vana76.
76
76
Para el concepto de racionalidad que aquf se presupone, cf. Haba 1990:

apartado IV, esp. el pasaje del texto a la altura de la nota 13 y tambin la
literatura indicada en la nota 10.
Para el concepto de ciencia, cf. Haba 1990: apartados V (esp. los prrafos
titulados Racionalidad e intersubjetividad y Mtodo y ciencia) y VIU in fine
(esp. a partir del texto correspondiente a la nota 32), y vid. tambin el Anexo; o
vase la sec. II del Tema I, en Haba 1996.
-349-
Referencias. Crticas ms detalladas en cuanto a las insuciencias

de la lgica formal para tratar asuntos como los del derecho, y otros, se
hallarn p. ej. en los sitios siguientes: Ryle (cap. VIII), Frank 1932, Hom
1962, Struck (cap. 5.1), Wagner/Haag (esp. su N9 1.5). Pero cf. tambin
Schreckenberger, esp. el punto 4 A (La fundacin crtica y heurstica de la
semitica lgica) de su Introduccin, quien se muestra menos escptico
acerca del inters que la lgica formal pueda tener para examinar el
discurso jurdico, aunque este autor no la incorpora sino secundariamente
y superfluamente, dira yo en el seno de los anlisis que l mismo nos
presenta. El inters y la importancia de la lgica dentica estn presupues
tos en estudios como el de Kalinowski y en general en los de todos aquellos
autores que se ocupan de pergear esas frmulas, pero difcilmente se
encontrar en ellos una discusin franca de crticas como las recogidas aqu:
no se detienen a contestarlas, simplemente las ignoran.
22. APENDICE: a) ANALISIS DE UN EJEMPLO, b) UNA

POLEMICA
[a]
Como ilustracin de lo intil que es abocarse a buscar

formulaciones de lgica dentica para los problemas jurdicos,
valga el siguiente ejemplo de formalizacin que presenta
Klug (N9 9, p. 181-182)
Conocidamente las prescripciones del prrafo433 ss. del
BGB [Cdigo Civil alemn] acerca de los contratos de venta,
que regulan de suyo las transformaciones de propiedad por

dinero, se aplican, por va de analoga, a las transferencias en
asuntos de com ercio...
...se conviene en que a designe la clase de los contratos
que rigen las transferencias de negocios de comercio, /? la clase
-350-
E lementos
de
de los contratos semejantes a los de ventas, y la clase de los

contratos de venta, y 8 la clase de aquellos contratos a los que
se pueden aplicar los art. 433 ss. del BGB.
Para obtener una frm ula umversalmente verdadera,
hay que cam biar la premisa y C 8 lo s art. 433 ss. del BGB
tienen aplicacin a los contratos de venta , y en vez de ella
form ular (> o / 3 ) C$ a contratos que sean contratos de venta
o semejantes a ellos, los art. 433 ss. del BGB tienen aplicacin .
A s que hay que form ar la clase unin de fi y y, y convenir en
que esta clase es una clase parcial de 87
El esquema de la analoga tendr en tal caso la-forma
siguiente que es, ciertamente, frmula universalmente ver
dadera:
{ ( C ) & [(/Soy) C a]}
(a C 8 )
Y dice: siempre que a sea una clase parcial de ft,y si la

unin de las clases / y y es una clase parcial de 8, o ser una
clase parcial de 8'. Si ponemos el ejem plo concreto, anterior
mente indicado, tendremos: siempre que los contratos con
sistentes en transferencias por dinero de negocios comercia
les sean contratos semejantes a los de venta, y si los art. 433
ss. del BGB son aplicables a contratos que o son contratos de
venta o semejantes a ellos, los art. 433 ss. del BGB se podrn
tambin aplicar a contratos que regulen las transferencias
por dinero de negocios de comercio . Hasta ah lo que
presenta Klug.
Es obvio que todo el problema reside ah en saber si dichos
contratos son o no son semejantes, y si los arts. 433 ss.
tambin comprenden o no comprenden contratos semejan
tes a los de venta. Pero nada de esto depende de razones de
ndole lgico-form al: la sem ejanza en s misma no es
formalizable. Recurriendo a la simbolog utilizada: el verda
dero problema consiste en saber si efectivamente a es una
-351-
clase parcial de fi, y si la unin de clases fi y y es una clase

parcial de 8. Pero ese si, que es lo nico problemtico (con
o sin form alizacin), no se decide por razones lgico-form ales.
Y en el caso de que sea decidido por la afirmativa, no se ve qu
ventaja puede seguirse del hecho de no expresar ese razo
namiento en lenguaje natural.
Lo vana que es la lgica dentica queda bien ilustrado
asimismo mediante, por ejemplo, un caso que examina Atienza
(p. 334-337). Tambin este autor, despus de parafrasear en
esquemas de lgica formal dos argumentaciones contrapues
tas para ese caso, presentado ante el Tribunal Constitucional
espaol, se ve obligado a concluir que, al fin de cuentas, all la
validez del razonamiento depende de que se acepten las
premisas en que [este] se basa, que son todas aquellas lneas
nojustificadas por una regla de transformacin... pues siem
pre que se trate de casos jurdicos difciles y no de cuestiones
simplemente rutinarias, lo que tiene importancia no es tanto
el proceso deductivo en si como el proceso de eleccin de las
premisas, es decir, de interpretacin de las normas y de los
hechos en un determinado sentido ms bien que en el otro (p.
337 cursivas mas, E.P.H. ).
[b]
Un conocido profesor argentino me hizo, en una carta
personal (1988), el siguiente comentario: Eso me lleva a
preguntarle pues me da la impresin de que se trata de una
actitud personal y no de una tesis suficientemente fundada
por su actitud algo polmica, cuando no escptica sobre las
relaciones entre la(s) lgica(s) y el conocimiento (cientfico)
del derecho. Yo soy muy reacio a aceptar las formas de
irracionalism o que cunden, sea bajo rtulos iusnaturalistas,
o invocando a Perelman, Viehweg o a la hermenutica. Creo
que, fuera de tratarse de posiciones retrgradas, son polti
-352-
E lementos
de
camente muy peligrosas. Reproduzco a continuacin parte

(la ms directamente relacionada con el presente estudio) de
mi respuesta al colega que tuvo la amabilidad de efectuarme
esta observacin [no puedo indicar el nombre de dicho profesor,
pues no recib autorizacin suya para ello, aunque se la
solicit al responderle en la carta de la cual extraigo los
pasajes siguientes]:
En cuanto a mi actitud algo polmica, cuando no escptica
sobre las relaciones entre la(s) lgica(s) y el conocimiento
(cientco) del derecho, habra que precisar como usted
mismo lo advierte de qu lgica estamos hablando y, ms
an, respecto a qu sector o plano del conocimiento (cien
tco, si se quiere) del derecho. De alguna manera, he tratado
de responder a eso en mi artculo: Ciencia jurdica: jqu
ciencia? [cf. Haba 1990, Anexo]. [...] El problema no reside
en que uno quiera (o no) que el derecho sea ms o menos
racional, o cientco, sino en averiguar cules son las posibi
lidades reales de que lo sea. Si la lgica denticaes, a mijuicio,
una engaapichanga, no p en ) eso porque la considere
falsa (si de tal cosa se puede hablar en cuanto a la lgica
formal) o poco cientfica, sino porque, por ms cientfica que
sea, informa poco o nada acerca de la dinmica real del dis
curso jurdico y antes bien contribuye a hacer apartar la vista
de esta. No niego que la lgica dentica tenga una racionalidad
(sintctica) y ni siquiera le niego condicin cientfica. Loque
cuestiono, es su INTERS. Y pienso que, en la prctica, ella
funciona como una ideologa del pensamiento tecnocrtico,
un modo de NO hablar, o de hacerlo en forma intilmente
complicada, acerca de los problemas reales de la prctica ju
rdica.
Claro que yo no puedo demostrar que sea, efectivamente,
ms interesante ocuparse de esos problemas que estudiar el
qjedrez, o traducir al esperanto el Cdigo Civil o encogerlo a unas
frmulas denticas... Tampoco digo que sea imposible hacer
intervenir, de alguna manera, esas frmulas (o el esperanto o la
363-
astrologa o el clculo infinitesimal o cualquier otra cosa) en el

discurso destinado a resolver cualesquiera problemas jurdicos.
Lo que digo es que, salvo para algn sector muy excepcional del
derecho, tal vez el sucesorio o el impositivo, las soluciones son
alcanzables igualmente s in necesidad de recargar la exposicin
con tales frmulas. En sntesis, de la lgica dentica pienso ms
o menos lo mismo que Jhering opinaba de la jurisprudencia
romanista, de su cielo de conceptos (cf. Broma y veras en la
Jurisprudencia)....
[En cuanto a Perelman y a la hermenutica, cf. Haba 1990:puntos 2 y
4 del Apndice.]
-354-
23. TESIS FUNDAMENTALES

(Sntesis de conclusiones)
Partimos de que, por encontrarse el lenguaje jurdico

conformado sobre la base del habla comn, aquel recoge en su
seno indeterminaciones propias de esta77. Ello nos ha llevado
a examinar la pregunta siguiente: en qu medida cabe
superar esa indeterminacin, para lograr que el lenguaje del
derecho sea lo ms preciso posible? Con el objeto de averiguar
lo, primero hemos tratado de precisar la idea misma de
precisin; luego pasamos a dar cuenta de una serie de res
puestas, afirmativas unas y negativas otras (en distintos
grados), que en el seno de la doctrina jurdica han sido
ofrecidas en relacin con dicha cuestin. Subrayar ahora,
para terminar, las conclusiones bsicas que, a mi juicio,
corresponde extraer de los desarrollos presentados aqu.
(i)
La precisin que alcanzan o pueden alcanzar las

formulaciones efectuadas en un lenguaje dado, se
mide en funcin del grado de intersubjetividad que el
uso de ellas tenga en el seno de un crculo de locutores.
(ii)
La claridad, y eventualmente la distincin, constitu

yen una condicin necesaria pero no suficiente para la
precisin; la primera se refiere a una impresin sub
jetiva, mientras que la ltim a im plica uniformidad de
hecho (univocidad) en el uso lingstico prctico por
parte de una pluralidad de locutores.
77
Tal conclusin la abona, por ejemplo, todo lo expuesto en L J I.
-357-
(iii)
Los juristas suelen decir que un texto es claro o poco

claro; pero es frecuente que entre ellos no reine acuerdo
al respecto, lo cual revela que, en esos casos, la discusin
gira en tom o a formulaciones jurdicas poco precisas (no
faltan juristas que, inclusive, implcitamente asimilan
claridad con algo tan vago como unas ideas de justicia
o equidad, razonabilidad, etc.).
(iv)
Frente a expresiones imprecisas, hay formis diferen

tes de precisarlas en mayor medida; pero siempre se
trata, entonces, de referir lo poco preciso a otra frmu
la lingstica que en lo pertinente es ms intersubjetiva.
(v)
De todos modos, el esfuerzo de aumentar la precisin

choca con lm ites; esto es, cuando ya no podemos
encontrar otra formulacin lingstica sustitutiva que
posea una superior intersubjetividad para distinguir
las notas relevantes.
(vi)
Esos lm ites tampoco pueden ser superados, en su

caso, por medio de cuanticaciones o formalizaciones,
ya que la im precisin reaparece entonces en el mo
m ento de la interpretacin de las cifras o de los signos
artificiales (momento indispensable para poder apli
car unas u otros a circunstancias reales); y cuando,
recurriendo a tal clase de medios, la subsistencia de
esos problemas de fondo se pierde de vista, eso implica
caer en falacias de falsa precisin.
(vii)
Son particularmente proclives a incurrir en inadverten

cias de tal naturaleza, en el derecho, los aficionados a la
lgica dentica o a otras especies de simbolizacin y
formalizacin del lenguaje jurdico. Para la prctica del
derecho, la construccin de lenguajes artificiales se ha
revelado (en general) como una complicacin intil y
tendente a disimular los problemas de fondo.
(viii)
Nada de eso quita que, sin apartarse en lo fundamen

tal de los marcos de la lengua comn, valga la pena
-358-
E lementos
de
incrementar al mximo el grado de precisin del

lenguaje jurdico. El jurista puede preocuparse por
lograr, en funcin de los contextos correspondientes,
formulaciones ms intersubjetivas; esto es, no confor
marse con la simple claridad de expresiones poco
determinadas (buenas costumbres, sana crtica,
etc.), ni con meros tecnicismos profesionales (natura
leza jurdica, juicio monitorio, etc.).
(ix)
No basta, por lo dems, con que las expresiones jurdi

cas sean bastante precisas, sino que esa precisin,
cuando se da, importa que redunde en beneficio de una
m ejor aplicacin prctica de los preceptos correspon
dientes; es decir, que ellas resulten adecuadas, as,
para finalidades sociales perseguidas en su utiliza
cin. La precisin es un m edio, no un fin en s misma,
cuando menos en el campo del derecho.
(x)
Por tanto, el grado de precisin posible y deseable para

el lenguaje jurdico no es uniforme: hay aspectos y
sectores de la regulacin jurdica que, por su propia
naturaleza, requieren una flexibilidad de manejo que
sera perjudicada por un alto grado de precisin en las
disposiciones aplicables; para otros aspectos, en cam
bio, alcanzar el mximo de precisin puede ser el
desidertum; y caben, naturalmente, situaciones in
termedias.
(xi)
En el seno de los ordenamientos jurdicos existentes se

puede encontrar ejemplos de todos esos grados de
precisin o imprecisin. Por eso, la controversia en
torno a si el lenguaje del derecho es preciso en general,
se revela, a mi juicio, como una discusin ociosa.
(xii)
En el fondo, dicha discusin responde a razones de

orden valorativo o incluso ideolgico: unos desean que
el lenguaje jurdico sea ms preciso, en tales o cuales
-359-
aspectos; y otros desean que siga siendo ms o menos

como es, sin perjuicio de reivindicar para este el
calificativo de cientfico. (Los primeros llaman en su
auxilio ejem plos de imprecisiones injustificadas las
hay y los segundos sealan ejemplos de precisin o
de una flexibilidad conveniente tambin los hay .
Por lo dems, la calificacin de injustificadas o
conveniente reposa sobrejuicios de valor, que suelen
darse por presupuestos en forma ms bien im plcita
que explcita, y los cuales, desde luego, siempre pue
den ser discutibles.)
-360-
E lementos
de
E n d efin itiv a .
Ms all de lo deseable o indeseable (juicios de valor) que

pueda ser el alcanzar mayor determinacin para tales o
cuales formulaciones jurdicas, su nivel de precisin se mide,
en cada caso, por el grado de intersubjetividad alcanzado en
la aplicacin de las expresiones que estn enjuego. Desde este
punto de vista, el lenguaje actual del derecho se revela como
bastante preciso en muchos respectos y com o menos preciso
en otros: cules son los primeros y cules los segundos, es cosa
que no puede simplemente contestarse en una forma general,
sino que depende de la prctica jurdica en el cuadro de cada
ordenamiento positivo. Como elementos de determinacin
obran all no slo los propios al uso habitual del lenguaje
comn, el cual tambin puede ser preciso hasta cierto punto,
sino tambin aportes efectuados por la dogmtica jurdica, o
sea, buena parte del lenguaje tcnico de los juristas.
Si se desea superar ese nivel relativo de precisin ya
alcanzado, y eso hasta donde se entienda que conviene hacerlo,
habr que recurrir a formulaciones que de modo efectivo se
traduzcan en una mayor intersubjetividad de la comunicacin
en el crculo de los profesionales del derecho. Toda precisin
que no se manifieste de esa manera, vale decir, par un aumento
de intersubjetividad en la solucin de los problemas jurdicos
prcticos, no ser sino aparente, por ms tecnicidad que se
despliegue en la formulacin del lenguaje utilizado.
-361-
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Hugo Alfonso Muoz Quesada

Enrique Pedro Haba

Hugo Alfonso Muoz

Muoz Quesada, Hugo Alfonso.

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Conjunto de normas escritas y no escritas

En la nocin del Derecho parlamentario, la inclusin de

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determinado, que en forma somera puede referirse a la

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H ugo A lfonso M uoz E nrique P edro H aba

La organizacin del Parlamento, en el contexto de la

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18 TOVARFAJA Roberto, GONZALEZ SOLIS,, Eladio y REALES NOVOA, Edel.

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El control de la actividad parlamentaria

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