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Damsio Educacional Faculdade Damsio

Departamento de Ps-Graduao
Curso: Ps-graduao em Direito Pblico
Mdulo: Ps Pblico Mdulo II abr./2016
Aluno: Carlos Henrique Gonalves Freitas

Disciplina: Direito Administrativo


Data: So Paulo 11/05/2016
RA: 1346914

ATIVIDADE 01 ENUNCIADO 7546


1) Em 20/08/2008, em deciso histrica do STF, chegava-se ao termo da contenda
em torno da ento controversa Resoluo n 7/2005 do CNJ, que afastava a prtica
do nepotismo do mbito do Poder Judicirio no pas. O STF ento julgava
procedente a ADC 12, ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros. No dia
seguinte o Tribunal Excelsior editaria a Smula Vinculante n 13, firmando
jurisprudncia sobre o mesmo tema. O nepotismo j era objeto da PEC n 334/1996,
que tramitava no Congresso h mais de dez anos, e a tentativa do CNJ de impedir a
sua prtica no Poder Judicirio deu causa a diversas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade, como a ADI 3529, pela Associao Nacional dos Magistrados
Estaduais, e a ADI 3632, pela Mesa da Assembleia Legislativa de Mato Grosso.
Entre as principais fundamentaes de tais aes figurava a alegao de que a
resoluo em tela feria o princpio da legalidade. Recentemente, a consolidao da
ideia de um controle principiolgico da Administrao Pblica envolve a reviso de
seus princpios para alm de meros vetores de ao ou conduta. Se as regras stricto
sensu envolvem a direta subsuno de um evento fenomenolgico a uma hiptese
de incidncia, os princpios ao operarem por meio de sua densificao, a partir de
um

processo

hermenutico

mltiplo

de

integrao,

ponderao

ao

fundamentadora, no obstante, no so extirpados de uma relevante fora


normativa neles intrnsecas. Pensadores como Robert Dworkin tm nos ajudado a
perquirir alm da regra formalmente positivada e de valor normativo explcito. Assim,
a potencial fora renovadora dos princpios que tem enriquecido sobremaneira o
Direito Administrativo e reafirmado o valor da legitimidade dos atos da Administrao
vis--vis sua legalidade. Nesse sentido, torna-se clara a argumentao tutelada na
ADC 12 pela procedncia da Resoluo CNJ n 7/2005 e fundamentada na
competncia daquele Conselho (CF/88, art. 103-B, 4, inciso II) para zelar pela
observncia

do

art.

37

de

nossa

Carta,

nos

atos

da

Administrao.

Suplementarmente, como argumentado naquela ao, se a Constituio confere ao


CNJ a competncia para faz-lo no caso concreto, ele pode tambm antecipar, de
forma pblica e em carter geral e abstrato, aquilo que considera e considerar
invlido (colocava o advogado responsvel pela redao da ADC 12, Lus Roberto
Barroso,

futuro

ministro

do

STF;

http://www.amb.com.br/docs/grandestemas/nepotismo/adc_fev06.pdf;

disponvel:
acessado:

11/05/16). Por fim, a legalidade do ato administrativo tem relao direta com o dever
implcito do legislador (da norma legal e infralegal) e da funo jurisdicional (em sua
misso interpretativa da norma ou em sua responsabilidade no sistema de pesos e
contrapesos da repblica) de observarem o interesse pblico (primrio ou
secundrio) ao positivar regras ou firmar jurisprudncias para a ao da
Administrao. tambm, em nome desse mesmo interesse coletivo, que se
observam outros princpios intimamente relacionados legalidade, como a
impessoalidade e a moralidade. A legalidade, a impessoalidade e a moralidade de
qualquer ato dos poderes pblicos devem igualmente respeito a seu fim supremo, o
interesse pblico, legitimando-os. Dessa forma, a resoluo em tal respeita o
princpio da legalidade com fulcro em regras bem como em princpios
constitucionais, na medida em que o interesse supremo da ao estatal
resguardado luz desses critrios essncias de todo ordenamento.

2) Uma linha de abordagem resistncia de introduo da smula vinculante no


direito ptrio vem de uma fonte insuspeita literatura jurdica: de Roberto Campos,
em texto hoje famoso (Campos, R., 1960, A sociologia do jeito. Revista Senhor, Rio
de Janeiro: Delta Larousse, n. 7, p. 28-9, jul. 1960) sobre o jeitinho brasileiro.
Nele, o renomado economista, visitando com desenvoltura outras reas do
conhecimento, na forma que somente os antigos talvez fossem capazes, discorre
sobre uma possvel relao entre nosso jeitinho e certas diferenas entre a
cosmologia do direito anglo-saxo (protestante, da common law) e do direito das
culturas latinas (catlico). Para ele, o direito anglo-saxo refletiria um complexo de
normas consolidadas ao longo do tempo e com as quais seus usurios se

identificariam. Por outro lado, o direito latino (romano) privilegiaria um ordenamento


prescritivo de condutas, com as quais seus usurios teriam menos chance de
identificao. Certamente no podemos limitar a apreciao da validade do instituto
da smula vinculante perante o princpio da legalidade a tal linha de raciocnio.
Porm, vlido questionarmos at que ponto nosso posicionamento cientfico
consegue ser isento das estruturas culturais que lhe permeiam essa uma
questo metodolgica que complexa para qualquer cincia social. certo que a
Constituio clara, em seu art. 5, inciso II, ao prever que ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tampouco se pode
negligenciar que parcela significativa da doutrina v de forma pacfica que somente
a lei pode criar, restringir ou modificar direitos. Porm, resta perquirir o que de fato
torna uma lei formal: certamente, no Estado democrtico de direito, a resposta passa
pela observncia de um devido processo legislativo que compreenda as fases de
iniciativa, deliberao, aprovao legislativa, promulgao, sano e publicao.
Contudo, no se pode negar que o Direito seja uma fora dinmica, muitas vezes
tentando manter o compasso com um processo ainda mais gil: o social, no qual ele
prprio se insere juntamente com outras dimenses da vida humana organizada,
e.g. a poltica e a economia. Assim, possvel interpretar a smula vinculante como
um instrumento de cadncia entre o universo do direito e aquele maior em que ele
se insere e tenta acompanhar. Finalmente, se h que se falar no efeito vinculador da
smula em relao Administrao, por que no recorrer a outro instituto do Estado
democrtico de direito: o sistema de pesos e contrapesos? A smula vinculante no
cria, modifica ou restringe direitos, apenas reitera funo jurisdicional da Corte
Suprema, que com suas prerrogativas e competncias especficas, realiza seu
componente interpretativo luz da Lei Maior (se me permitirem assim presumir
igualmente a Constituio: um lei ainda que inicial). A smula supra apenas reafirma,
pela via interpretativa, direitos criados, restringidos ou modificados pela prpria lei
stricto sensu, observando o esprito por trs desta, motivador da ao legislativa
republicana.