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ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Editorial

| Editorial

Outra vergonha
Algumas coisas, de to bvias, no deveriam ser
ditas. Em um mundo em que a velocidade e mudanas so
to rpidas que se perdem e fazem perder as referncias,
necessrio reafirmar mesmo as obviedades: o IBCCRIM
empreende todos seus esforos e recursos em produzir
cincia voltada eliminao da violncia. Somos
contrrios a qualquer forma de agresso, dentre elas, e
principalmente, o crime: a ao que vulnera as crianas,
os idosos, os bens pblicos e a dignidade das pessoas.
O que diferencia o IBCCRIM que ele no acredita
em milagres e milagreiros, salvaes e salvadores, mas
na evoluo cientfica e no emprego da racionalidade
para o melhor trato dessas questes que afligem todas
as sociedades. O IBCCRIM, por exemplo, no quer se
colocar na funo de qualquer outra instituio pblica
ou privada, levando-a ao descrdito, usurpando seus
papis constitucionais ou atingindo seus integrantes
com pr-conceitos e rtulos pejorativos. Ao contrrio,
procura auxili-las com crticas construtivas, luta por
seu espao constitucional e, principalmente, investe
todos os seus recursos (que no so muitos) no estudo
de solues cientficas para os vrios problemas que
compe a crescente violncia da e na nossa sociedade.
Nesse mister da crtica construtiva e da busca
do despertar as instituies, no se pode deixar de
tecer algumas consideraes sobre como se vm
desenvolvendo as Comisses Parlamentares de Inqurito
(CPIs), puras ou mistas, como elas vm sendo realizadas
e utilizadas em nossa realidade poltico-social. CPI,
como o prprio desenho constitucional indica, deveria
ser uma atividade parlamentar investigativa e pela qual
se buscariam eventuais erros, insuficincias, faltas
ou contradies do sistema legal e que impedissem o
melhor desempenho das atividades pblicas e privadas.
Definido o fato determinado a se investigar (cfr.
art. 58, 3, CF), as atividades, energias e recursos
pblicos despendidos deveriam ser destinados busca
de um exame tcnico, real e suficiente para detectar
falhas sistmicas e, portanto, buscar e propor solues
e melhorias.
Tudo isso o que se deseja, mas no assim que as
Comisses esto realizando seus trabalhos.
Essas Comisses no tm qualquer atividade
prpria e tecnicamente investigativa, at mesmo porque
ouvir testemunhas e interrogar pessoas podem ser atos
investigativos, mas isso no significa que a forma ou quem
os realize saiba o que investigar ou pratique aqueles atos
com esse desiderato. Pode-se ouvir pessoas para humilhlas, para autopromoo do inquiridor, para ataques
polticos a pessoas ou governos, para proselitismo e para
ataques pessoais e at familiares indiretos a terceiros.
Tudo isso sem que se d um nico passo na direo de
se investigar algo. Tambm, pode-se deixar de ouvir
pessoas (testemunhas e/ou suspeitos) para se vender
influncia, demonstrar poder poltico e, com isso, cobrarse em espcie ou em favores. As CPIs so o que se v e
o que no se v, mas tanto o visvel quanto ainda mais
o invisvel podem ser muita coisa, menos uma atividade
tcnica, prpria ou produtivamente investigativa. Toda e
cada vez que uma CPI assim realizada gera a promoo
de alguns, o escrnio (muitas vezes imerecido) de muitos,

Audincia de Custdia em Salvador:


pesquisa emprica participante em seu
primeiro ms de implementao
a diverso da claque e, certamente, perdas ao Poder
Legislativo, que se autodesmoraliza sempre e mais.

Daniel Nicory do Prado_____________2

Tomemos, como exemplo mais recente, o relatrio


final produzido pela Comisso Parlamentar de Investigao
(CPI) da Cmara dos Deputados, denominada de CPI da
Petrobrs. No se perca que essa CPI, seus agentes e
resultados no so nicos, mas apenas o exemplo mais
prximo dentre as muitas CPIs j realizadas no Congresso
Nacional nas ltimas legislaturas. Todas bem parecidas
em forma, contedo e resultado.

Paulo Queiroz____________________3

O relatrio final da CPI da Petrobrs foi aprovado (17


votos a favor, 9 contra e 1 absteno) na madrugada de 22
de outubro com o seguinte ponto marcante: a Petrobrs foi
vtima de funcionrios venais e de empresas oportunistas,
em uma relao corruptos e corruptores. Nada,
absolutamente nada foi dito sobre qualquer parlamentar
que tenha se beneficiado dos desvios e, principalmente,
do sistema de nomeaes polticas atribudas pelo Poder
Executivo aos parlamentares. Este sim, o verdadeiro
ovo da serpente. O germe do mal introjetado nas
veias nacionais que: afasta a meritocracia dentro das
instituies pblicas; subverte a competitividade para
aperfeioamento da iniciativa privada; aparelha o
Estado com apaniguados incompetentes, em detrimento
do investimento em qualificao de carreiras pblicas;
descontinua polticas pblicas e, muitas vezes, tem como
nica poltica a dilapidao e desvio dos recursos pblicos
para os bolsos privados no menor tempo possvel, isto ,
antes que outro nomeado ocupe o posto e a vez no butim.
Olhar com critrio para o Caso Petrobrs e no ver na
nomeao poltica esse germe negativo e possivelmente
determinante da imensa maioria dos males verificados
zombar do senso comum pela bazfia em tentar
esconder a realidade, trabalhar no para se realizar uma
investigao produtiva, mas gerar um resultado protetivo
classe poltica que faz mal uso de suas funes e cargos
pblicos. , enfim, colocar mais um tijolo na parede que
separa as esperanas da populao e o Congresso. A CPI
no falhou em seu mister, ela produziu mais uma pea
no teatro da autodesmoralizao pblica, foi um escrnio
populao em um relevantssimo momento de crise
nacional. Demonstra apenas se e quanto podemos contar
com a classe poltica quando no exerccio de funes
investigativas.
Para se evitar que tal mal se repita, necessrio
se reconhecer que o melhor resultado desta CPI a
constatao de que necessria uma lei que defina
objetivos, procedimentos e limites s prprias Comisses
Parlamentares de Inqurito. Uma lei que detalhe forma e
finalidade, estabelecendo poderes e limites sua atuao,
assim como critrios para sua instalao, prorrogao
e desenvolvimento. Tudo a utilizar como base todo um
compndio de decises dos Tribunais Superiores nesse
enfadonho trabalho de ensinar a ausentes.
Mas, pergunta-se: esto os senhores legisladores
dispostos a trabalhar dentro dos limites e finalidades
constitucionais? Esto os legisladores dispostos a legislar
dentro desses parmetros?
Infelizmente, tudo indica que o silncio da imensa
maioria de nossos parlamentares a essas perguntas ser
eloquente.

A propsito da Smula 527 do STJ

Subjetivizaes judiciais do crime


continuado: poder punitivo autoritrio

Christiano Fragoso________________4
A inconstitucionalidade do art. 305 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro

Eduardo Luiz Santos Cabette_________6


Reduo da maioridade penal: mais
do que uma proposta juridicamente
equivocada, uma proposta moralmente
condenvel

Vinicius Martins Lemos____________7


Novo Cdigo Penal espanhol: populismo
punitivo ou segurana cidad?

Eduardo Viana___________________9
O Jri Indgena
descoloniais

as

inovaes

Assis da Costa Oliveira_____________11


Fim dos autos de resistncia: mais do que
uma mudana legislativa, uma mudana
de postura dos operadores do Direito

Ncolas Bortolotti Bortolon_________13


Curitiba, 29 de abril de 2015: O massacre
dos servidores pblicos paranaenses e o
direito de resistncia em face do Estado
penal

Andressa Paula de Andrade e


Gustavo Noronha de vila_________14
A
homologao
dos
acordos
de colaborao premiada e o
comprometimento da (justa) prestao
jurisdicional

Daniel Del Cid___________________15


Breves anotaes acerca da ciso do
julgamento em Plenrio

lvaro Antanavicius Fernandes_____18

| Descasos
Martim

Alexandra Lebelson Szafir__________19

| Caderno de Jurisprudncia
| O DIREITO POR QUEM O FAZ

Tribunal de Justia do Estado


do Rio de Janeiro_______________1889
| JURISPRUDNCIA

Supremo Tribunal Federal________1892


Superior Tribunal de Justia_______1892
Tribunal Superior Eleitoral_______1893
Tribunais Regionais Federais______1893
Tribunais de Justia_____________1894
| JURISPRUDNCIA anotada

Superior Tribunal de Justia_______1895

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
EDITAL DE CONVOCAO - ASSEMBLEIA GERAL ORDINRIA

Nos termos do inciso I do artigo 15, bem como do artigo 16, ambos do Estatuto do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM ficam
convocados os associados a reunirem-se em Assembleia Geral Ordinria, a fim de deliberarem sobre os itens da pauta abaixo. A referida Assembleia
ter lugar no dia 10 de dezembro de 2015, s 10h, em primeira convocao, se houver qurum estatutrio, ou s 10h30, em segunda convocao, com
qualquer nmero de associados presentes na sede social do Instituto, estabelecida na Rua Onze de Agosto, 52 2 andar Centro So Paulo.
1. Aprovao das contas do ano fiscal de 2015 at outubro, outorgando Diretoria Executiva a aprovao de novembro e dezembro de 2015;
2. Aprovao do relatrio das atividades desenvolvidas no ano de 2015;
3. Aprovao das propostas das atividades a serem desenvolvidas no ano de 2016;
4. Reajuste de mensalidades para 2016;
5. Outros assuntos de interesse institucional.

PLS 402/15 (alteraes no sistema recursal do CPP): resumo da nota tcnica do IBCCRIM encaminhada ao Senado Federal
O IBCCRIM, por nota tcnica encaminhada ao Senado Federal em 07 de outubro de 2015, se posicionou de forma desfavorvel ao PLS 402/15, que
pretende promover alteraes nos dispositivos legais relativos ao sistema recursal do Cdigo de Processo Penal vigente.
A ntegra da nota pode ser acessada pelo seguinte link: <http://www.ibccrim.org.br/docs/pls_402_2015.pdf>

Audincia de Custdia em Salvador: pesquisa emprica


participante em seu primeiro ms de implementao
Daniel Nicory do Prado

A implementao da Audincia de Custdia em diversos estados da


federao, em cumprimento ao art. 7., item 5, da Conveno Americana
de Direitos Humanos,(1) uma das maiores inovaes institucionais da
Justia Criminal no Brasil nos ltimos anos, e foi defendida ardorosamente
pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, inclusive em editorial, no
n. 268 do seu Boletim mensal(2) como um instrumento para a conteno de
arbitrariedades, para a reduo das taxas de aprisionamento cautelar, para o
aprofundamento do contraditrio e da ampla defesa e para a efetivao do
acesso justia.
O presente trabalho consiste num relatrio parcial de pesquisa emprica
participante, desenvolvida durante a atuao do autor como defensor pblico
titular do 18. DP Especializado Criminal de Salvador, uma das trs unidades
da Defensoria Pblica que atuam no Ncleo de Priso em Flagrante (NPF),
que realiza as audincias de custdia na capital baiana.
Pedro Demo enfatiza que a pesquisa participante uma modalidade
de pesquisa emprica que promove a retroalimentao entre os saberes
terico e prtico e contribui diretamente para a qualificao da interveno
sobre os processos sociais.(3) Sem embargo, a pesquisa participante sofre
limitaes decorrentes da sua prpria natureza, em especial a dificuldade
de generalizao das concluses para alm do prprio pesquisador que ,
tambm, sujeito da pesquisa e interfere no campo medida que o investiga.
O corpus da presente investigao consiste em dois grupos de casos,
todos apreciados pelo NPF, nos dias em que o Defensor titular do 18. DP
Especializado Criminal estava escalado para atuar: 1) um grupo de anlise,
de 121 (cento e vinte e uma) prises em flagrante ocorridas em setembro de
2015, j com o regime das audincias de custdia; 2) um grupo de controle,
de 100 (cem) prises em flagrante ocorridas em julho e agosto de 2015, antes
da implementao das audincias. Em ambos os grupos, a apreciao dos
casos coube predominantemente ao mesmo juiz, tendo havido a participao
de outros magistrados em dias determinados, que correspondem minoria
dos flagrantes.
Em primeiro lugar, importante ressaltar que no houve mudana
significativa no percentual de casos com atuao da Defensoria Pblica:
antes das audincias de custdia, a Defensoria atuou em 56% dos casos;
depois dela, a demanda da Defensoria foi de 59,65% dos casos.
Tal dado muito semelhante ao encontrado pelo Ncleo de Estudos

da Violncia da Universidade de So Paulo (NEV-USP), na pesquisa


Priso Provisria e Lei de Drogas, segundo a qual a Defensoria Pblica
responsvel pela defesa judicial de 60,85% dos acusados de trfico de drogas
na capital paulista.(4)
O referido estudo, inclusive, traz em suas concluses a necessidade de
fortalecer as Defensorias Pblicas para garantir o contato imediato entre a
pessoa apreendida em flagrante delito e a Defensoria Pblica j no momento
da priso,(5) justamente por entender que o nmero ainda insuficiente de
defensores pblicos impede que eles estejam presentes em todos os distritos
policiais.
Cabe ressaltar que a Audincia de Custdia ameniza sensivelmente,
embora no o resolva, o problema descrito acima, visto que a apresentao
imediata ao juiz e, por consequncia, ao seu defensor, permite que o preso
seja cientificado de seus direitos, inclusive quanto atuao da Defensoria
Pblica, caso no possa constituir advogado, e esclarecido quanto sua
situao processual.
Quanto ao objetivo declarado do Conselho Nacional de Justia (CNJ)
com a implementao das Audincias de Custdia, que evitar a decretao
ou o prolongamento desnecessrio do encarceramento cautelar,(6) pode-se
afirmar que o percentual de 23,53% de decretao de prises preventivas,
nos casos em que a Defensoria Pblica atuou, aparentemente corresponde ao
resultado esperado pelo CNJ.
No entanto, o grupo de controle, composto por casos apreciados pelo NPF
antes da implementao das audincias, teve ndice praticamente idntico de
converso dos flagrantes em priso preventiva, a saber, de 23,21% dos casos.
Portanto, ao menos em Salvador, em que j funcionava um servio eficiente
de apreciao imediata das prises em flagrante, a Audincia de Custdia no
representou uma reduo do encarceramento cautelar.
Cabe lembrar que uma varivel interveniente significativa para a
comparao entre os grupos de anlise e de controle o tipo de crime imputado
pela autoridade policial. Nesse aspecto, pode-se notar que os percentuais de
converso do flagrante em preventiva nos crimes de maior incidncia forense,
que so o roubo e o trfico de drogas, tambm foram bastante semelhantes.
Para os presos em flagrante por roubo, houve converso do flagrante em
preventiva em 45,45% dos casos ocorridos antes das Audincias de Custdia,
e em 47,83% dos casos ocorridos aps a sua implementao; para os presos

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

por trfico, o ndice de converso foi de 31,25% antes das audincias, e de


25% depois delas.
Outro dado que chama a ateno o baixssimo ndice de relaxamento de
priso, que foi de 5,36% antes das audincias de custdia, e de 4,41% aps
a sua implementao, o que significa que o Poder Judicirio tem afirmado a
legalidade das prises em flagrante promovidas pela Polcia em pelo menos
94% dos casos.
A principal diferena digna de nota diz respeito ao tipo de medida cautelar
imposta aos presos cujos flagrantes foram homologados, mas tiveram direito
liberdade provisria.
No grupo de controle, antes da implementao das audincias de
custdia, a liberdade provisria com fiana foi a medida mais frequentemente
aplicada, em 46,43% do total dos casos, cabendo lembrar que, excludos os
crimes inafianveis, como o trfico de drogas, a fiana foi arbitrada em
patamar igual ou superior a 50% dos flagrantes, chegando a 100% dos casos
nas hipteses de violncia domstica (art. 129, 9., do CP) e estelionato
(art. 171 do CP).
Por outro lado, aps a implementao das audincias de custdia, a
imposio da liberdade com fiana caiu sensivelmente, para 26,47% do
total de casos, dando lugar ao emprego mais frequente das cautelares de
recolhimento domiciliar (5,88% contra 0,00% do grupo de controle) e de
afastamento do lar (4,41% contra 1,79%). Quando observados os mesmos
crimes supramencionados, a fiana foi arbitrada em 60% dos casos de
violncia domstica e 28,57% dos casos de estelionato.
Tal divergncia indica que as Audincias de Custdia no tm surtido
efeito significativo nem quanto ao percentual de converso do flagrante
em preventiva, nem quanto ao reconhecimento da ilegalidade da priso em
flagrante, no caso especfico de Salvador, em que j existia um ncleo judicial
especializado na apreciao dos APFs. Por outro lado, a sua implementao
decisiva para que o magistrado possa ponderar, conforme o caso, qual a
medida cautelar alternativa priso mais adequada s condies sociais e
pessoais do flagrado.

andamento, para que o corpus seja enriquecido com um nmero maior de


casos, para que se possa avaliar um nmero maior de variveis, como, por
exemplo, uma quantidade maior de juzes com atuao no NPF, bem como
uma anlise mais aprofundada de variveis intervenientes como o pedido do
Ministrio Pblico e a vida pregressa do flagrado, o que exigir tambm uma
expanso do grupo de controle.
No entanto, a necessidade de dar acesso imediato comunidade jurdica
a dados qualificados acerca de um tema da mais alta relevncia motivou
a publicao do presente relatrio parcial, para que a sua comparao
com os resultados de pesquisa encontrados em outros Estados permita o
aprofundamento do debate acerca do instituto e contribua para eventuais
aperfeioamentos e correes de rumo, no s das Audincias de Custdia,
mas tambm da presente pesquisa.

Notas
(1) Brasil. Presidncia da Repblica. Anexo ao Decreto n 678, de 6 de novembro de
1992. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/
anexo/and678-92.pdf>. Acesso em: 30 set. 2015.
(2) Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Editorial. Boletim n. 268. So Paulo:
IBCCRIM, mar. 2015. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br/boletim_
editorial/309-268-Maro2015>. Acesso em: 18 set. 2015.
(3) Demo, Pedro. Pesquisa participante: saber pensar e intervir juntos. Braslia: Liber
Livro, 2008.
(4) Jesus, Maria Gorete de et alli. Priso provisria e Lei de Drogas: um estudo
sobre os flagrantes de trfico de drogas na cidade de So Paulo. So Paulo: USP,
2011. p. 71.
(5) Idem, ibidem. p. 129.
(6) Brasil. Conselho Nacional de Justia. Audincias de custdia. Disponvel em:
< http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>.
Acesso em 30 set. 2015.

Daniel Nicory do Prado

Coordenador Estadual do IBCCRIM na Bahia.


Mestre em Direito Pblico pela UFBA.
Professor da Faculdade Baiana de Direito.

O presente trabalho um relatrio parcial de pesquisa emprica


participante e deve ser tomado com reservas. A investigao permanece em

A propsito da Smula 527 do STJ


Paulo Queiroz

A recente Smula 527 do Superior Tribunal de Justia dispe que o


tempo de durao da medida de segurana no deve ultrapassar o limite
mximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
Trata-se, sem dvida, de um avano relativamente ao Cdigo Penal,
cujo art. 97, 1., prev a indeterminao do prazo mximo das medidas de
segurana.
Mas a Smula est muito aqum da Lei de Reforma Psiquitrica (Lei
10.216/2001), expressamente aplicvel s medidas de segurana, que as
chama de internao compulsria (arts. 6., III, e 9.), a qual trouxe importantes
modificaes, a exigir uma releitura da legislao penal, havendo, inclusive,
quem considere que houve revogao de grande parte das disposies penais
sobre medidas de segurana.(1)

no for comprovadamente o mais adequado. que, de acordo com a


lei, a internao s indicada quando os recursos extra-hospitalares
se mostrarem insuficientes, devendo ser priorizados os meios de
tratamento menos invasivos possveis (arts. 4. e 2., pargrafo nico,
VIII). Por isso que, independentemente da gravidade da infrao penal
cometida, preferir-se- o tratamento menos lesivo liberdade do
paciente, razo pela qual, independentemente da pena cominada (se
recluso ou deteno), o tratamento ambulatorial (extra-hospitalar)
passa a ser a regra, e a internao, a exceo, apesar de o Cdigo
dispor em sentido diverso.(2) Tambm por isso vedada a internao de
pacientes em instituies com caractersticas asilares (art. 4., 3.).

1) Finalidade preventiva especial. A lei considera como finalidade


permanente do tratamento a reinsero social do paciente em seu
meio (art. 4., 1.), reforando assim a finalidade j prevista na
LEP preventiva individual das medidas de segurana. Portanto, toda
e qualquer disposio que tiver subjacente a ideia de castigo restar
revogada.

3) Revogao dos prazos mnimos da medida de segurana. Parece


certo tambm que a fixao de prazos mnimos restou revogada,
pois so incompatveis com o princpio da utilidade teraputica do
internamento (art. 4., 1.) ou com o princpio da desinternao
progressiva dos pacientes cronificados (art. 5.). Alm disso, a
presuno de periculosidade do inimputvel e o seu tratamento em
funo do tipo de delito que cometeu (se punido com recluso ou
deteno), baseado em prazos fixos e rgidos, so incompatveis com
as normas sanitrias que visam reinsero social do paciente.(3)

2) Excepcionalidade da medida de segurana detentiva (internao).


Exatamente por isso, a internao s poder acontecer quando for
absolutamente necessria, isto , quando o tratamento ambulatorial

4) Alta planejada e reabilitao psicossocial assistida. No caso de


paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize
situao de grave dependncia institucional, decorrente de quadro

As principais inovaes da lei so assim sintetizveis:

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica
especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob
responsabilidade da autoridade sanitria competente (art. 5.).

J no faz sentido algum, por conseguinte, dizer-se, como ainda faz a


doutrina, que a pena pressupe culpabilidade e as medidas de segurana,
periculosidade.

5) O paciente tem direito ao melhor tratamento do sistema de sade,


de acordo com as suas necessidades, garantindo-se-lhe, entre outras
coisas, livre acesso aos meios de comunicao disponveis (art. 2.,
pargrafo nico).

Afinal, quo mais dbil for o imputado/inimputado, maiores ho de ser


as garantias penais e processuais penais.

Como se v, o fim precpuo da lei proteger o portador de transtorno


mental de todo e qualquer abuso estatal e emprestar-lhe o melhor tratamento
possvel, para alm de todos os rtulos, preferencialmente fora do ambiente
manicomial, carcerrio, asilar.
Finalmente, de ver que medida de segurana pena com outro nome,
razo pela qual seus pressupostos ho de ser os mesmos (tipicidade, ilicitude
e culpabilidade). Justamente por isso, dado ao inimputvel autor de crime
alegar toda e qualquer excludente de culpabilidade, inclusive, a exemplo
de coao moral irresistvel, embriaguez involuntria completa, erro de
proibio inevitvel etc.(4)

Notas
(1) Assim, Jacobina, Paulo. Direito penal da loucura: medidas de segurana e reforma
psiquitrica. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 70, ano VI, maio, 2006.
O autor tambm defende a inconstitucionalidade das medidas de segurana.
(2) No sentido do texto, Caetano, Haroldo. Execuo penal. Porto Alegre: Magister
Ed., 2006. p. 295.
(3) No sentido do texto, Jacobina, Paulo. Op. et loc. cits.
(4) Queiroz, Paulo. Curso de direito penal. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

Paulo Queiroz

Membro do Ministrio Pblico Federal.

Subjetivizaes judiciais do crime continuado: poder


punitivo autoritrio
Christiano Fragoso

Tradicionalmente, as obras gerais, ao tratarem do crime continuado,


mencionam duas teorias que buscam determinar os elementos desse instituto:
a teoria objetiva ou puramente objetiva (que s requer elementos objetivos,
tais como mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes) e a teoria objetivo-subjetiva ou subjetivo-objetiva ou mista (que
exige, alm dos elementos objetivos, um elemento subjetivo relacionado
unidade de resoluo criminosa do agente, cuja composio e denominao
so, de resto, bastante controvertidas).(1)

Remontando, pelo menos, poca de Feuerbach e de Mittermaier,


ainda no sculo XIX, a discusso quanto teoria mais adequada regulao
do crime continuado no perdeu atualidade e importncia prtica. claro
que a teoria objetivo-subjetiva, ao exigir, para a aplicao da regra penal
do crime continuado, um elemento subjetivo, permite a imposio de maior
poder punitivo, eis que, nas hipteses em que, eventualmente, estiverem
presentes apenas os elementos objetivos, aplicar-se- a regra penal do
concurso material.

lugar, a exigncia de que no se trate de criminoso habitual ou profissional.(3)


No sistema penal brasileiro, essas subjetivaes que instauram novos
requisitos so inteiramente ilegais, inconstitucionais, ilegtimas e, portanto,
ao impedirem a aplicao da regra penal do crime continuado, levam a um
exerccio absolutamente autoritrio de poder punitivo.
A exigncia de unidade de desgnios (item i, supra) viola claramente
o princpio da legalidade (art. 5., XXXIX, da CF), que, como se sabe,
tambm se aplica aos preceitos da Parte Geral; ora, se a nossa lei no exige
um elemento subjetivo para a aplicao da regra penal do crime continuado,
exigi-lo com base em uma teoria no adotada por nossa lei representa
inserir, na lei, palavras que l no existem, o que, por resultar em pena maior,
perfeitamente inconstitucional. Mesmo na hiptese do art. 71, par. n., do
CP, que menciona requisitos subjetivos, no h meno a dolo de conjunto.
O ativismo judicial, to em moda hoje em dia, no pode levar a que
especialmente com o fim de ampliar poder punitivo se adote uma teoria que
a lei formal expressamente rechaa. O Poder Judicirio devia, na matria, ser
mais deferente para com o Poder Legislativo (que no se omitiu, mas tomou
a deciso poltica!) e, afinal, para com a Constituio Federal (que consagra
o princpio da legalidade). No razovel que se permita que, a pretexto de
uma interpretao teleolgica e/ou histrica de um instituto penal, juristas ou
juzes, para ampliar poder punitivo, violem uma disposio legal clarssima.
Permitir isso viola a segurana jurdica. Se no se concorda com a lei penal,
que se a altere, mas no admissvel que ela seja simplesmente posta de lado.

indubitvel que nosso Cdigo Penal adotou a teoria objetiva; a


leitura do caput do art. 71 do CP no deixa margem a dvidas, eis que
no h meno alguma a qualquer elemento subjetivo. Ademais, o item 59
da Exposio de Motivos da Parte Geral de 1984 proclama-o claramente:
O critrio da teoria puramente objetiva no revelou na prtica maiores
inconvenientes, a despeito das objees formuladas pelos partidrios da
teoria objetivo-subjetiva. Outros dois aspectos indicam essa adoo: (i)
no concurso formal, se a ao ou omisso dolosa e os crimes resultam
de desgnios autnomos (art. 70, in fine, do CP), aplica-se a regra penal
do concurso material: considerada essa norma, eloquente o silncio na
regulao do crime continuado; e (ii) foi precisamente como frisam
Zaffaroni e Batista(2) para no se afastar da teoria objetiva, que, na
Parte Geral de 1984, se criou, no crime continuado, uma regra prpria para
ofensas similares a bens personalssimos (art. 71, par. n.).

A exigncia jurisprudencial de que o ru no seja um criminoso habitual


ou profissional (item ii, supra), embora menos discutida pela doutrina penal
do que a primeira exigncia, padece de vcios qui piores. O fortalecimento
dessa exigncia jurisprudencial subjetivizante se liga inextricavelmente, em
nosso sistema penal, discusso quanto possibilidade da adoo da regra do
crime continuado em hipteses de ofensas similares a bens personalssimos.

Todavia, o que se observa a consolidao de correntes jurisprudenciais


no STF e no STJ, que criam requisitos subjetivos adoo da regra penal
do crime continuado. Ou seja, a jurisprudncia tem promovido duas amplas
subjetivizaes da teoria do crime continuado, exigindo, para alm dos
requisitos objetivos, requisitos subjetivos para permitir a aplicao da regra do
art. 71 do CP ou do art. 71, par. n., do CP (conforme o caso), em vez da regra
do concurso material: (i) a exigncia de um elemento subjetivo (ora chamado
de unidade de desgnio, ora chamado de dolo de conjunto); e (ii) em segundo

poca da vigncia da Parte Geral de 1940, era altamente controvertida


a possibilidade de continuidade delitiva, quando se tratasse de crimes que
atingissem bens personalssimos. No apagar das luzes da PG de 1940, e
j editada a Lei 7.209, de 11.07.1984 (que criou a ento nova parte geral,
cujo par. n. do art. 71 contemplava essa possibilidade), o STF editaria uma
Smula (n. 605), que estabelecia: No se admite continuidade delitiva nos
crimes contra a vida (adotada na sesso plenria de 17.10.1984, ainda
considerando a Parte Geral de 1940).

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Na v tentativa de encerrar o antigo debate quanto possibilidade de


aplicar-se a regra penal do crime continuado a delitos que contm ofensas
similares a bens personalssimos, o art. 71, par. n., do CP, estabeleceu que
o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
poderia aplicar uma regra penal mais grave de crime continuado (aumento
at o triplo, em vez de aumento de um sexto a dois teros, previsto no art.
71, caput, do CP), afastando-se a regra penal do concurso material. O debate,
todavia, no se encerrou; apenas deslocaram-se os termos em que ele ocorre,
recriando-se velhos e perigosos problemas.
Embora houvesse, poca, alguns acrdos de tribunais de 2. grau
e at um antigo pronunciamento isolado do STF,(4) o fortalecimento dessa
tendncia jurisprudencial subjetivizante se deu precisamente a partir dos
primeiros anos de vigncia da Parte Geral de 1984. Esse fortalecimento se
calca em outro trecho do item 59 da Exposio de Motivos da PG de 1984,
que, claramente se referindo ao par. n. do art. 71 do CP, ope-se extenso
da regra penal do crime continuado criminalidade profissional, organizada
e violenta, asseverando que estender-lhe o conceito de crime continuado
importa benefici-la, pois o delinquente profissional tornar-se-ia passvel de
tratamento penal menos grave que o dispensado a criminosos ocasionais.
Em meados de 1994, essa argumentao se expressa no acrdo da
1. Turma no HC 70.794/SP, relatado pelo Min. Celso de Mello, que se
referia a crimes de roubo, e no qual se afirma: a perseverantia sceleris do
criminoso habitual, a simples reiterao no crime, constitui ndice seguro de
que o agente o adotou como meio de vida. Basta isso para afastar a ideia
de continuao nas aes delitivas, at porque seria eloquente atestao
do elevado grau de temibilidade social dos que investem, at mesmo com
perversidade, contra a vida, a integridade corporal e o patrimnio de
vtimas inocentes. Desde ento, esta corrente jurisprudencial tornou-se
amplamente dominante em nossos tribunais, sendo aplicada inclusive a
casos de receptao e adulterao de sinal identificador de veculo,(5) de furto
qualificado,(6) de estelionato(7) e at de apropriao indbita.(8)
A primeira observao a essa segunda corrente jurisprudencial
subjetivizante de estarrecedora obviedade: a extenso a delitos que
evidentemente no so cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa
(e, portanto, no se enquadram no par. n. do art. 71 do CP) inapelavelmente
ilegal e inconstitucional, por violao comezinha ao princpio da legalidade.
Mas esta apenas a faceta mais grosseira do autoritarismo punitivo dessa
tendncia jurisprudencial.
Mesmo quanto aos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos
com violncia ou grave ameaa pessoa, a legitimidade dessa corrente
jurisprudencial subjetivizante apenas aparente. O assim chamado criminoso
habitual ou profissional seria, de fato, algum que poderia ser considerado
portador de maus antecedentes, de m conduta social ou de personalidade
perversa, o que realmente est no mbito das expresses contidas no par.
n. do art. 71 do CP. Ocorre que para alm de essas categorias provirem
de nefastas correntes do positivismo criminolgico nosso CP no detm
uma definio do que seja criminoso habitual ou criminoso profissional,
diferentemente do que ocorre com o CP italiano.
Na Itlia, considera-se criminoso habitual aquele que, tendo sido
condenado a pena de recluso superior a cinco anos (por trs delitos no
culposos e de mesma ndole, cometidos dentro de um perodo de dez anos),
comete, em contexto diverso dos delitos anteriores e dentro de dez anos depois
do ltimo dos delitos, um outro delito, no culposo e de mesma ndole (art.
102 do CP italiano); ou, em casos especialmente graves pode ser considerado
criminoso habitual aquele que, condenado por dois delitos no culposos e de
mesma ndole, comete um outro delito no culposo e de mesma ndole (art. 103
do CP italiano). Criminoso profissional o criminoso habitual que se mantm,
ainda que em parte, dos proventos do crime (art. 105 do CP italiano).
inadmissvel que, para impor pena, sejam invocados conceitos
que nossa lei no reconhece, nem define. E mais: por vezes, afirma-se
delinquncia habitual, impeditiva da regra do crime continuado, sem que
haja uma nica condenao anterior (cf. p.ex., STF, HC 69.059/SP, Min.
Nri da Silveira, ou HC 114.606/DF, Min. Crmen Lcia); isto ainda mais
preocupante, eis que sequer na jurisprudncia se tem parmetro seguro do
que seja criminoso habitual ou profissional.

A legitimidade do poder punitivo exige fundamentao em um


discurso jurdico-penal coerente e racional. O primeiro ponto que indicia a
ilegitimidade est no fato de que essa exigncia de no habitualidade e no
profissionalismo no se filia a nenhuma das teorias jurdico-penais (teoria
objetiva, objetivo-subjetiva ou subjetiva) da regra penal do crime continuado:
criou-se uma nova teoria mista; isso evidencia preocupante descompasso
entre o poder punitivo e a doutrina penal.
Fica claro, ademais, que o excedente de pena (i.e., a diferena entre a
aplicao da regra do concurso material, em vez da do crime continuado),
fundado na habitualidade ou no profissionalismo criminal, se calca em aspectos
de periculosidade do agente (e no de culpabilidade). Isso, alis, confessado
em outro trecho do item 59 da Exposio de Motivos da Parte Geral de 1984.(9)
Essa parcela de pena vem fazer as vezes da extinta medida de segurana para os
reincidentes em crime doloso, prevista no art. 78, IV, do CP de 1940; e at com
maior amplitude, eis que no se exige reincidncia. Assim, inapelavelmente
pena com base em periculosidade. Salvo se se admitir que a culpabilidade seria
um conceito complexo, integrado pela adio da culpabilidade pelo fato e da
culpabilidade pela conduo de vida (Lebensfhrungsschuld), sustentada por
Mezger em sua tenebrosa atividade de apoio ao sistema penal nazista,(10) no
h possibilidade de legitimao dessa parcela de pena com base na frmula de
que a pena medida da culpabilidade.
So absolutamente criticveis essas tendncias jurisprudenciais
subjetivizantes do crime continuado, permitindo poder punitivo margem da
lei e da Constituio. O que se tem , na prtica e por transversa estratgia,
uma repristinao da medida de segurana para imputveis. chegada a hora
de uma reao contra essas tendncias extralegais de subjetivizao do crime
continuado, sob pena de, por este flanco aberto, haver um lamentvel dbcle
do Estado Democrtico de Direito.

Notas
(1) Cf., por todos, Mezger, E., Tratado de derecho penal. Trad. R. Muoz, B. Aires:
Hammurabi, 2010. v. 2, p. 296. Em outras obras gerais (Bitencourt, C. R. Tratado
de direito penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 568 e ss.) e em monografias
(Fayet Junior, N. Do crime continuado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2014. p. 214; Bze, Patrcia M. Glioche, Concurso formal e crime continuado, Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 123; Pimentel, Manoel P., Do crime continuado,
2. ed., So Paulo: RT, 1969, p. 93), costuma-se aventar uma terceira teoria: a
teoria subjetiva, que caracterizar-se-ia por desconsiderar os elementos objetivos,
centrando-se unicamente no elemento subjetivo. Todavia, esta teoria subjetiva
tem, hoje, valor puramente histrico, haja vista ser inconcebvel reconhecer-se a
continuidade delituosa sem a presena de elementos de cunho objetivo (Fonseca
Neto, A., O crime continuado, Rio de Janeiro: L. Juris,, 2004, p. 47).
(2) Direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013. v. 1, p. 483.
(3) A subjetivao de um instituto jurdico-penal se d no apenas pela exigncia de
certos elementos subjetivos (motivos, intenes etc.), mas tambm por exigncias
de caractersticas do prprio agente (que dever ter certa personalidade,
grau de periculosidade, atitude interna etc.) (Vogel, Joachim Einflsse des
Nationalsozialismus auf das Strafrecht. Berlim: BWV, 2004. p. 17).
(4) O crime continuado uma forma especial de concurso material, mas no deve
estimular a habitualidade (STF, RHC 46.880/GB, 2. T., Min. Themstocles
Cavalcanti, j. 19.05.1969).
(5) STJ, 6. T., HC 142.131/MA, Min. Og Fernandes, j. 25.05.2010, DJe 21.06.2010.
(6) STJ, 6. T., HC 269.268/SP, Min. Marilza Maynard, j. 07.11.2013, Dje 20.11.2013.
(7) STJ, 6. T., HC 158.336/SP, Min. Assusete Magalhes, j. 02.05.2013, DJe
20.05.2013; STJ, 5. T., Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2011, DJe 31.05.2011; STJ, 5.
T., HC 33.891/RJ, Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 23.03.2004, DJe 26.04.2004.
(8) STJ, 6. T., HC 79.260/SP, Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.05.2010,
DJe 07.06.2010.
(9) Veja-se o trecho pertinente: com a extino, no Projeto, da medida de segurana
para o imputvel, urge reforar o sistema destinando penas mais longas aos que
estariam sujeitos imposio de medida de segurana detentiva e que sero
beneficiados pela abolio da medida. A Poltica Criminal atua, neste passo,
em sentido inverso, a fim de evitar a libertao prematura de determinadas
categorias de agentes, dotados de acentuada periculosidade.
(10) Deutsches Strafrecht. Ein Grundriss. 2. ed. Berlim: Junker & Dnnhaupt, 1941. p. 82.

Christiano Fragoso

Professor adjunto de Direito Penal da UERJ.


Conselheiro da OAB/RJ.
Advogado criminal.

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

A inconstitucionalidade do art. 305 do Cdigo de


Trnsito Brasileiro
Eduardo Luiz Santos Cabette
Dispe o art. 305 do CTB:
Art. 305. Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para
fugir responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda. Penas
deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Claramente o bem jurdico tutelado pela norma o interesse da
Administrao da Justia na pronta identificao do indivduo envolvido no
acidente de trnsito, a fim de que se possam promover suas responsabilizaes
penal, civil e administrativa.
A questo que se impe com relao criao desse tipo penal pelo nosso
Cdigo de Trnsito (Lei 9.503/1997) refere-se sua (in)constitucionalidade,
tendo em vista o consagrado direito de no produzir prova contra si mesmo
ou direito a no autoincriminao. Afinal, o envolvido em acidente de trnsito
seria compelido, mediante a ameaa de incriminao, a permanecer no local
do fato, no atuando em seu direito de autodefesa que abrange inclusive a
prpria ocultao, tanto verdade que a norma no existe para outros crimes,
em que a fuga do local apenas um post factum no punvel, constituindo
no iter criminis a fase de exaurimento. Nem se argumente que nos casos de
crimes de trnsito a fuga do local mais incidente e justificaria a normativa
em discusso. Isso porque a alegao no corresponde realidade do mundo
da vida. Ou ser que algum v com frequncia o homicida aguardando a
polcia no local do crime, o estuprador, o praticante de furto ou roubo etc.?
Nesse passo, o art. 305 do CTB, como norma de exceo, violaria tambm o
Princpio da Isonomia, eis que somente previsto, sem justificao para essa
discriminao negativa, para os acidentes de trnsito e no para outros casos
criminais ou mesmo civis ou administrativos.

Na doutrina essa compreenso quanto violao constitucional promovida


pelo art. 305 do CTB bastante recorrente. Nesse sentido a manifestao de
Damsio E. de Jesus, com fulcro ainda no esclio de Ariosvaldo de Campos
Pires, alegando que o dispositivo de constitucionalidade duvidosa. Alm
disso, aduz o autor tambm a inconvencionalidade da norma incriminadora
com base no art. 8., II, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica, que estabelece
que ningum tem o dever de autoincriminar-se. (1)
Por seu turno, Luiz Flvio Gomes afirma que a inconstitucionalidade
tambm poderia derivar da proibio da priso por dvida, eis que a
determinao de que o envolvido em acidente de trnsito permanea no local
tem expressamente o intento tambm de satisfazer a responsabilizao civil.
Assim sendo, sabe-se que somente admissvel a priso por dvida alimentcia,
nem sequer a priso do depositrio infiel tem sido considerada vivel no Brasil
em face da apreciao da matria pelo STF, considerando a incompatibilidade
da normativa constitucional interna com o Pacto de So Jos da Costa Rica.(2)
Com absoluto respeito ao entendimento exposto, discorda-se, eis que,
como afirma Fernando Capez, na realidade o agente punido pelo artifcio
utilizado para burlar a administrao da justia e no pela dvida decorrente
da ao delituosa.(3)
Contudo, o argumento da no autoincriminao e da violao da isonomia
parece ser bem consistente. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
Trata-se do delito de fuga responsabilidade, que, em nosso entendimento,
inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princpio de que ningum
obrigado a produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere. Inexiste
razo plausvel para obrigar algum a se autoacusar, permanecendo no
local do crime, para sofrer as consequncias penais e civis do que provocou.
Qualquer agente criminoso pode fugir responsabilidade, exceto o autor de
delito de trnsito. Logo, cremos inaplicvel o art. 305 da Lei 9.503/97.(4)
Em campo oposto posiciona-se Renato Marco, asseverando que a
obrigao, sob pena de incriminao, de permanecer no local do acidente, no
viola o direito no autoincriminao, tendo em vista que quando da apurao

criminal nada obrigar o suspeito a colaborar ativamente com a produo de


provas, conservando, por exemplo, seu direito ao silncio.(5)
Data maxima venia e embora a argumentao por ltimo mencionada
encontre sustento no corpo de decises do STJ,(6) h de reconhecer que se
trata de uma viso reducionista do direito no autoincriminao. Esse direito
tem uma amplitude bem maior do que somente o direito ao silncio, que
apenas uma de suas variadas manifestaes, assim tambm no se resume
aos atos formais do processo, mas abrange uma srie inumervel de condutas
de autodefesa do indivduo. nesse sentido que Carlos Alberto Marchi
de Queiroz faz uma anlise ampla do Direito Constitucional ao silncio, a
superar sua interpretao meramente literal, de modo a abranger vrios outros
atos processuais.(7) No diverge a orientao de Maria E. Queijo, quando
desenvolve estudo monogrfico especializado sobre a no autoincriminao.(8)
Por seu turno, na jurisprudncia, o STF, em decises monocrticas, tem se
deparado com a questo da alegao da inconstitucionalidade do art. 305 do
CTB, mas at o momento em que se redige o presente trabalho, tem afastado
a deciso do mrito, eis que nos casos apresentados h reconhecimento de
prescrio ou ento falta de algum requisito de admissibilidade do recurso
extraordinrio. Portanto, questes formais tm impedido a manifestao do
STF sobre o tema at o momento.(9)
J no STJ, h fugas da questo, sob o argumento de que a Lei 9.503/1997
mais especificamente o seu art. 305 est em vigor e no foi declarada
inconstitucional pelo STF, que seria o rgo com competncia para
tanto, de modo que o recurso especial com base somente na discusso da
constitucionalidade do dispositivo no deve ser conhecido.(10) No obstante,
h tambm deferimento de habeas corpus para trancamento de ao penal
referente ao art. 305 do CTB em deciso relevante daquela corte. No
REsp 1.404.893/SC, de relatoria do Min. Rogrio Schietti Machado Cruz,
datado de 17.09.2014, h ratificao de reconhecimento incidental de
inconstitucionalidade por rgo Especial da Corte, a configurar precedente de
orientao para futuras decises. Efetivamente o rgo Especial do STJ, nos
autos de Arguio de Inconstitucionalidade em sede de Apelao Criminal
2009.026222-9, de 1.. 06.2011, de relatoria da Desembargadora Salete Silva
Sommariva, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB:
Arguio de inconstitucionalidade. Apelao criminal. Art. 305 do CTB.
Fuga do local do acidente para iseno de responsabilidade civil ou penal.
Inconstitucionalidade. Violao aos direitos de silncio e de no produzir prova
contra si mesmo (CF/88, art. 5., LXIII). Afronta ao Princpio da Igualdade.
Tratamento diferenciado sem motivao idnea. Procedncia da arguio.
Porm, h de ressaltar que no decisum acima, embora seja concedida
a ordem de habeas corpus, novamente se exime o STJ ao final quanto
declarao da inconstitucionalidade do dispositivo em questo, tendo em vista
a alegao de que cumpre ao STF a anlise estritamente constitucional da
validade de lei federal.
Doutra banda Tribunais Estaduais, a exemplo do TJSP, TJMG, TJRS e
TJSC, vm reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 305
do CTB por violao no autoincriminao e isonomia. (11)
Isso motivou a Procuradoria Geral da Repblica, por intermdio do
Procurador Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros, a ingressar no STF
com Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC 35), a fim de provocar
a manifestao definitiva daquele sodalcio que detm a competncia para
dirimir a matria. A argumentao da Procuradoria Geral da Repblica a de
que o dispositivo seria constitucional, pois que somente exige a presena do
suspeito no local do fato, no o obrigando a colaborar com a produo de provas
contra si mesmo.(12) Como j exposto, o argumento frgil, porque reduz o
alcance real do direito a no autoincriminao. Obviamente a obrigatoriedade
da presena no local impele o indivduo a produzir prova de autoria contra

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si mesmo, o que induvidosamente fere a garantia constitucional. Ademais, a


mesma obrigao inexiste para outros crimes, no havendo motivao idnea
para a discriminao negativa no caso concreto, o que traz baila tambm a
afronta ao Princpio da Isonomia.
Contudo, resta aguardar a manifestao conclusiva do STF sobre a
matria.

Notas
(1) Jesus, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 148.
(2) Gomes, Luiz Flvio. Estudos de direito penal e processual penal. So Paulo: RT,
1988. p. 47.
(3) Capez, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. v. 4, p. 336.
(4) Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So
Paulo: RT, 2006. p. 848.
(5) Marco, Renato. Crimes de trnsito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 156.
(6) AREsp 572.310/DF, rel. Min. Rogrio Schietti Machado Cruz, 18.12.2014 e
HC 137.240/SC, rel. Min. Laurita Vaz, 5. T., 20.09.2011, DJe 03.10.2011.
(7) Queiroz, Carlos Alberto Marchi de. A amplitude constitucional do direito ao
silncio. Boletim IBCCrim, n. 46, p. 2, set. 1996.

(8) Queijo, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So


Paulo: Saraiva, 2003. passim.
(9) Vide os seguintes julgados do STF: RE 832.346/RS, rel. Min. Luiz Fux,
15.12.2014; RE 832.672/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 13.11.2014; RE 795.050/SP,
rel. Min. Marco Aurlio, 12.02.2014; RE 679.749/SP, rel. Min. Crmen Lcia,
20.04.2012.
(10) Vide os seguintes julgados: REsp 1.327.548-SP, rel. Min. Moura Ribeiro,
06.12.2013; REsp 1.288.841/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
26.09.2013; REsp 1.346.537/SC, rel. Min. Jorge Mussi, 13.11.2012.
(11) Vrias decises neste sentido dos Tribunais Estaduais podem ser
consultadas em: <http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=artigo+305+CTB+
inconstitucionalidade>. Acesso em: 12 abr. 2015.
(12) Carneiro, Luiz Orlando. PGR vai ao STF para manter crime para fuga de
motorista. Disponvel em: <http://jota.info/pgr-vai-ao-stf-para-manter-crimepara-fuga-de-motorista>. Acesso em: 12 abr. 2015.

Eduardo Luiz Santos Cabette

Mestre em Direito Social.


Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e
Legislao Penal e Processual Penal Especial na Unisal.
Delegado de Polcia.

Reduo da maioridade penal: mais do que uma


proposta juridicamente equivocada, uma proposta
moralmente condenvel
Vinicius Martins Lemos
Comamos mierda! Mil Millones de moscas no pueden estar
equivocadas (Provrbio Argentino).
Um rpido passar de olhos sobre o complexo de codificao legislativa
evidencia que o pleito de reduo da maioridade penal no encontra qualquer
respaldo normativo. No em nosso sistema jurdico.
Diga-se, alis, que tudo aquilo que o nosso ordenamento faz exatamente
convergir na direo oposta. Assim que o Cdigo Penal (art. 27), o Estatuto
da Criana e do Adolescente (art. 104), o Cdigo Civil (art. 4.) e a prpria
Constituio da Repblica (art. 228 c/c o art. 60, 4.) renem os seus
esforos para nitidamente inviabiliz-lo.
Isso para nem se fazer referncia aos Tratados ou Convenes de
envergadura internacional que regulamentaram a matria. Bem sabemos,
por exemplo, que o advento da Conveno das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana, ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo 28/1990
e incorporada ao ordenamento nacional pelo Dec. 99.710/1990 (por fora
do que dispe o art. 5., 2., da CF), tambm deixara transparentemente
consignada a instransponvel mensagem de impedimento.
De h muito j se fala sobre isso.
Com efeito, pensamos que no possa haver seriedade nesse discurso que
de quando em quando vem tona objetivando promover o encurtamento da
maioridade criminal. que de largada ele j est contaminado, sem embargo de
se pretender uma soluo para os problemas da criminalidade contempornea.
Mas no a que repousa o grosso da proposta de nossa abordagem, isso
deixamos para outra oportunidade.
O ponto nuclear, aqui, reside na investigao a respeito da viabilidade de
se permanecer sustentando a reduo etria penal sob o ngulo da moralidade.
Dvida no h de que o direito, a moral e a tica so referenciais distintos
para se parametrizar condutas como socialmente corretas ou inadequadas,
conquanto soubssemos dos diversos pontos de conectividade detectveis.
O fato que a complexidade da organizao social moderna no guarda

mais espao para anlises amesquinhadas das parcelas de um todo, ganhando


relevncia mpar um diagnstico mais antenado com a pluralidade dos
dilogos epistemolgicos porventura disponveis, porque uma leitura mais
abrangente de mundo que nos capacita afugentar a ignorncia.
Pois bem.
Segundo se defende, dois seriam os principais caminhos aptos a refletir
o peso das razes morais.
De um lado estaria o consequencialismo, corrente que localiza a
moralidade nos desdobramentos de determinado ato tomado em considerao.
O ponto de apoio a doutrina utilitarista de Jeremy Bentham, filsofo ingls
do sculo XVIII.
Nessa tica, consta que a vlvula motora para aprovao ou
desaprovao de quaisquer condutas teria regulagem na observao do ganho
proporcionado, ou, ainda, na potencializao de bem-estar dos envolvidos
(maximizao de harmonia e minimizao de sofrimento).
De outra parte, o raciocnio moral categrico, vertente que avalia a
moralidade dentro de um certo conjunto de valores e obrigaes considerados
imperativos e universais. Neste caso, poder-se-ia dizer que a moralidade
compreendida em termos autenticamente apriorsticos, porquanto
irrelevantes os resultados hipoteticamente verificveis.
Dessa feita, toma-se por norte a doutrina de Immanuel Kant, que,
embora alemo, tambm marcara presena de relevo no prestigiado sculo
iluminista.
Qual seria, pois, a coisa certa a se fazer?
Quando se diz que a reduo da maioridade penal uma boa ideia, longe
estamos da raiz de nossos problemas de delinquncia juvenil. Disso ningum
pode negar.
A nosso ver e a despeito de reconhecer as boas intenes de quem
sustenta a exasperao etria criminal o quociente dela extravel de todo
catastrfico, donde se poderia encontrar substrato suficiente para a concluso

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
de sua imoralidade. E aqui, sem consternao acrescentamos, parece
indiferente ao resultado seguir a rota consequencialista ou optar por trafegar o
pensamento pelo itinerrio da perspectiva categrica.
Decerto que, ao menos em tese e abstratamente raciocinando, pouco
importaria ser a maioridade estipulada em 16, 18 ou 21 anos de idade. Uma
opo precisa ser feita e ela no necessariamente matemtica (ou biolgica),
mas, no contexto prtico da organizao hodierna, legislativa.
Se, porm, for possvel estabelecer como argumento de partida a
supremacia da razo, tambm por esse motivo no se pode ignorar uma
predisposio de irracionalidade contida no incentivo da proposta com
amparo em especulaes de segurana pblica.
Colocadas as premissas, chegada a hora de intensificar os esforos de
aprimoramento do debate.
De um lado, no h como ignorar todo um contexto mundial de luta pela
proteo integral criana e ao adolescente (entendidos como tais a partir de
indicadores etrios quase sempre aproximados ou at coincidentes), a carga
conceitual trazida pela doutrina da inimputabilidade, a expressividade dos
princpios da mnima interveno penal, do melhor interesse do adolescente,
da vedao do retrocesso, e, sobretudo, da condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Que no se venha alegar da juventude a idoneidade mental para a
culpabilidade.
Se que verdade que o adolescente da ps-modernidade j adquiriu em
plenitude a capacidade de discernimento, sabendo o que faz e o que deixa de
fazer, parece que ns que a perdemos. Afinal, que maturidade pode haver
em entender como satisfatria uma proposta gritantemente demaggica e de
rasteira densidade?
De fato, a todas quantas sejam as pesquisas de opinio efetivadas,
perceptvel que a maioria da populao se apresentar uma vez e sempre
inclinada ao recrudescimento. como se estivssemos vivendo em uma
sociedade extraordinariamente violenta que fosse dominada por ndices
alarmantes de criminalidade juvenil. Seguimos em frente com aquela velha
histria de penas sempre muito brandas e infratores da lei que supostamente
jamais restassem alcanados.

Considerando que a seletividade punitiva a marca caracterstica de


nosso sistema repressivo, no difcil imaginar que o alargamento penal s
faria estimul-la ainda mais.
dizer, a medida redutiva incrementaria sobremaneira a elevao
de nossos reincidentes criminais, para alm de direcionar vitimizao
praticamente exclusiva a jovens pobres, negros e moradores de bairros
perifricos.
Deveras, devemos pensar sim em maneiras de diminuir a criminalidade,
mas no convm deixar de lado as etapas do processo social que transforma
as pessoas em transgressoras da lei.
Para tanto, importante a visualizao do problema com olhar crtico e
bagagem histrica, enxergando o avano do sistema protetivo como a garantia que
ele , e, bem assim, diferenciando o procedimento reeducativo do sancionatrio.

Tambm so recorrentes os casos de violncia (fsica ou emocional) no


tratamento dispensado populao encarcerada, a forte facilitao nas trocas
de experincias entre os criminosos, frutos, inclusive, do convvio recproco
entre os novatos e os mais graduados no crime.
Considerando que a reduo da maioridade penal implicaria uma
mera e inconsequente insero das crianas ou adolescentes em locais tais,
inexoravelmente, portanto, sem que se adotassem as cautelas que seriam de
praxe em um sistema de punibilidade responsvel, a realidade que os efeitos
negativos que se fariam presentes seriam seno imensurveis.
Ora, no vejamos como possa haver moralidade em violentar a dignidade
humana juvenil em circunstncias marcadamente incontornveis do ponto de
vista da formao da personalidade de nossos garotos (porque meninos que
eles efetivamente o so).
Lado outro, tampouco h na conjuntura condies sociais pr-definidas
que conduzissem ao movimento redutor. Acaso existiria algum mandamento
nato e soberano que reivindicasse o instantneo colapso da menoridade?
Pensamos que no.
O alcance da ao que se prope calculvel e a incorreo da medida
manifesta.
Que fique bem claro, ento, que a proposta importa em retrocesso (jamais
em avano), consubstanciando uma superdosagem (no uma profilaxia). A
alternativa desenhada mais do que falaciosa, ela socialmente irresponsvel,
a rigor um despautrio, causando ojeriza meditao reflexiva.
Ainda que o propsito seja dos mais legtimos, entendendo-se como
legtimo os anseios de conteno criminal e convivncia mais condigna,
legitimidade alguma h na sistematizao punitiva desenfreada ou inadvertida.
No af de encontrar solues para um problema, nada mais se est
fazendo que arrumando outros.
Dizem que os milhes devem prevalecer sobre milhares. De acordo, se
estivssemos a tratar de uma questo de aritmtica.
Nesse compasso, por mais que fosse constitucional e constitucional ela
no a reduo etria penal significaria at mais do que uma (im)providncia
juridicamente inadmissvel, introduziria como apenso um empreendimento
eticamente execrvel.
Nada mais imoral.

Referncias bibliogrficas
Bentham, Jeremy. An introduction to the principles of morals and legislation. Edited
by: J. H Burns; H. L. A. Hart. Oxford: Clarendom Press; New York: Oxford
University Press, [2010], 1996.
Boonin, David; Oddie, Graham. Whats Wrong? Applied Ethicists and Their Critics.
Oxford University Press: Second Edition, 2010.
Kant, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad.
port. de Leopoldo Holzbach. So Paulo/SP:Martin Claret,2011.
Sandel, Michael J. Justice: Whats The Right Thing To Do? Farrar, Straus and Giroux
Press: First Edition, 2009.

J sabido que as nossas prises se encontram superlotadas e em


degradantes condies. No h falar na subsistncia de qualquer tipo de
suporte ou apoio psicolgico aos detentos, dado o oferecimento de pssimas
condies de higiene e salubridade, para alm da ausncia da menor estrutura
educacional ou profissionalizante.

Fundado em 14.10.92

Diretoria da gesto 2015/2016

Diretoria Executiva
Presidente: Andre Pires de Andrade Kehdi
1. Vice-Presidente: Alberto Silva Franco
2. Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1. Secretrio: Fbio Tofic Simantob
2. Secretria: Eleonora Rangel Nacif
1. Tesoureira: Fernanda Regina Vilares
2. Tesoureira: Ceclia de Souza Santos
Diretor Nacional das Coordenadorias Regionais e
Estaduais: Carlos Isa

Vinicius Martins Lemos

Bacharel em Direito e Graduando em


Cincias Sociais pela Universidade de So Paulo.
Ps-graduado em Direito Constitucional pela
Universidade de Salamanca (Espanha).
CONSELHO CONSULTIVO
Carlos Vico Maas
Ivan Martins Motta
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Marta Saad
Srgio Mazina Martins
OUVIDOR
Yuri Felix

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Novo Cdigo Penal espanhol: populismo punitivo ou


segurana cidad?
Eduardo Viana
No prximo ms de novembro o vigente Cdigo Penal espanhol (vCPe)
completaria 20 anos. Gerido em uma Espanha sacudida pelo ambiente de
profundas alteraes na ordem social, econmica e especialmente poltica,
o vCPe considerado um smbolo da legislao antifranquista, um modelo
de Cdigo orientado primazia das liberdades fundamentais e garantia
democrtica. Esses atributos, contudo, esto bem distantes do recmaprovado Cdigo Penal espanhol (nCPe). Com vigncia programada para o
dia 1. de julho de 2015, o novo texto penal o retrato do instvel cenrio
poltico, social e econmico que atravessa o pas.
Fruto de uma tramitao brasileira, a nica certeza do momento que o
presente e o futuro do nCPe inseguro e incerto. E h uma razo poltica para
tanto: pela primeira vez uma reforma foi aprovada com votos de um s grupo
partidrio, o PP (Partido Popular), que atualmente governa o pas. Todos os
demais agrupamentos polticos consideram o nCPe um rebaixamento do nvel
de liberdades e direitos dos cidados. Entre outros eptetos, uma longa lista
de qualificativos negativos seguir o novo texto legal: Populismo punitivo,
lei repressora, Estado policial e penal, retrocesso sem precedentes em
liberdades, sistema autoritrio, escalada de penas desproporcionada,
exerccio desptico e oligarquia que d medo.
Considerando a relevncia que o cenrio jurdico-penal espanhol
representa para o Brasil, especialmente no que diz respeito ao
desenvolvimento da dogmtica, e vinculado ao fim objetivo do boletim, o
propsito deste trabalho apresentar algumas linhas sobre o novo texto legal.
O modesto alvo, portanto, no pintar todo o novo cenrio jurdico-penal
espanhol,(1) mas pinar algumas alteraes mais controversas ou que sejam
relevantes para iluminar o perigoso horizonte reformista brasileiro.(2) Para
melhor acomodar essa finalidade, parece relevante dedicar algumas linhas
atmosfera antepenal na qual o Cdigo foi desenhado (I); em seguida, uma
pequena descrio de algumas alteraes na parte geral do Cdigo (II); para,
finalmente, destacar algumas das modificaes da parte especial (III).

I. Cenrio da tramitao do projeto


Vontade de verdade cientfica no recolher retalhos da teia normativa
objetivando compreend-los desconectados da realidade histrico-cultural que
lhe deu origem, em absoluto. Como bem ajusta Bettiol, o estudo do Direito
Penal se torna um enigma quando se pretende isolar o dado jurdico de todo o
complexo ideolgico que caracteriza a poca histrica em que esse direito veio
luz.(3) Se se quer ultrapassar o senso comum de compreenso da elaborao
do Direito, e aqui nos interessa o Direito Penal, o horizonte de anlise deve ir
para alm da apreenso formal das categorias do texto criminalizante: deve,
necessariamente, caminhar pela passagem de formao do prprio Estado
enquanto pavimento ideolgico para s depois capturar a realidade dos
porqus e para qus da programao punitiva. Pode-se dizer, portanto, que
o adequado ajuste compreensivo do Direito Penal exige a dialtica entre a
realidade poltico-econmica e o Direito Penal como caminho para compreender
a lgica ideolgica da rudeza (ou docilidade) de suas disposies.

Contudo, contrrio do quanto se pode imaginar, tal reao no se


desprendeu apenas da parcela profana da populao, mas tambm da prpria
classe jurdica. Os 48 juzes decanos da Espanha (que representam mais de
2.000 magistrados do pas), em dezembro de 2014, nas concluses da XXIV
Jornada Nacional ressaltaram a delicada situao da democracia espanhola,
a desconfiana e o alarme sobre o funcionamento das instituies. Situao
cujo enfrentamento demandaria um novo arsenal estrutural, organizativo e de
gesto. Do ponto de vista institucional, destaca-se a proposta de incrementar
o nmero de juzes at alcanar a mdia europeia de 21 para cada 100.000
habitantes.(4) No mbito jurdico, entre outras propostas, os juzes defenderam
a ampliao da prescrio para os crimes de corrupo; a introduo do
crime de financiamento ilegal de partidos polticos; e elevao penas para
crimes relacionados com a corrupo, em especial o trfico de influncias,
prevaricao, negociaes proibidas com funcionrios pblicos. Alm
de rebaixar o valor a partir do qual se considere um crime fiscal (120.000
euros),(5) bem assim aumentar as penas para quem, ainda que indiretamente,
ampare, oculte ou facilite a corrupo.
Outro componente relevante para a compreenso da nova quadratura do
nCPe, agora um elemento no restrito terra de Cervantes, mas europeu,
foi, sem dvida, os ltimos episdios terroristas. Os atentados em Paris e
Copenhagen, bem como as inqualificveis aes do Estado islmico, no
s promoveram um cenrio favorvel declarao de guerra contra o
terrorismo, como tambm forneceram combustvel para que o Direito
Penal fosse convocado para liderar essa cruzada. A classe poltica europeia,
encurralada, por um lado, pelo iminente risco de aes terroristas e, por outro,
por uma sociedade sombreada pelo ambiente de medo e insegurana, viu-se
obrigada a dar uma resposta tranquilizadora sociedade. E como soluo
clich em momentos de histeria coletiva, recorreu-se ao instrumento mais
enrgico do Estado, o Direito Penal.
Naturalmente, como antecipado, esse ambiente foi refletido no novo
Cdigo, e isso pode ser bem apreendido se analisamos tanto de um ponto
de vista poltico-criminal como estrutural. Da que se consideramos
conjuntamente ambos os fatores antepenais, no ser nenhuma novidade
desvendar a ideologia retributiva que remarca o novo texto penal espanhol.
Vale um pequeno parntese para destacar que emprego esta ltima expresso
destacada com conotao tcnica (e no valorativa), dizer, se inclumos
o Cdigo anterior como parmetro de anlise, o nCPe opta por uma maior
interveno punitiva e, evidentemente, outorga maior prestgio pena de
priso.(6) E sobre esses parmetros no equivocado etiquet-lo como mais
retribucionista. Quais foram, ento, os mais destacados reflexos desse novo
modelo poltico-criminal? Comeo pela parte geral.

II. Parte geral


No mbito da parte geral, no houve significativas mudanas na
quadratura da doutrina geral do crime, cujo ncleo estrutural permanece
intacto. Em geral, o principal impacto da reforma se deu no mbito penolgico.
Dois pontos merecem destaque: (a) alterao da tradicional classificao dos
crimes; (b) pena perptua revisvel.

Se esse ponto de partida metodolgico parece razovel, dos 18 meses


de tramitao do projeto de reforma do Cdigo Penal convm destacar
aos menos dois componentes antepenais essenciais, so eles: terrorismo
internacional, por um lado, e escndalos de corrupo e crise econmica, por
outro. Comeo pelo ltimo.

(a) Supresso das faltas

Desafortunadamente, a Espanha vem colecionando casos de escndalos


financeiros e sendo castigada por uma aguda crise econmica. Escndalos
abalaram as instituies pblicas do pas e provocaram a imediata reao
da classe poltica e da prpria sociedade espanhola. Aqueles aproveitaram o
momento para instrumentalizar midiaticamente o Direito Penal, estes, como
si acontecer, exigiram leis penais mais duras.

Com o nCPe, a Espanha altera o catlogo dos crimes e elimina pela


primeira vez as denominadas faltas.(7) O termo encontra-se aspeado porquanto
no houve uma efetiva eliminao das condutas, mas sim da categoria,
dizer, uma pequena parcela dos comportamentos antes tipificados como falta
passa a integrar o catlogo de infraes administrativas, ao passo que a outra
parcela integrar a categoria dos delitos leves.

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
As condutas transferidas ao mbito administrativo foram acomodadas
na lei de segurana cidad, apelidada de lei da mordaa, porque pune
administrativamente condutas relacionadas s liberdades pblicas, dentre as
quais manifestar-se junto ao Congresso espanhol ou gravar atuao policial
durante protestos. Doravante essas condutas sero sancionadas com multas
administrativas.
Uma leitura mais apressada poderia considerar que a alterao representou
uma suavizao da resposta estatal, mas no bem assim. Com efeito, com a
lei da mordaa, o que antes tramitava por um juzo de faltas agora seguir a
via administrativa, isso significa que ser possvel a aplicao manu militari
da sano administrativa e eventual recurso contra uma possvel sano ilegal
somente ser passvel de tramitao aps o religioso pagamento da multa.
Ademais, como antecipado, as faltas no albergadas no catlogo das infraes
administrativas, aproximadamente 2/3, foram acomodadas na categoria dos
delitos leves. E a que concluso se pode chegar sobre essa redistribuio
punitiva? Simples, se somarmos as duas modificaes havidas, no fica difcil
compreender que por detrs da aparente suavizao h um maior incremento
da resposta penal.

(b) Priso permanente revisvel


O segundo ponto de desconforto geral no nCPe a priso permanente
revisvel. Sob fundamento de especial respeito aos Direitos Humanos,
a reforma introduz sob muito protesto a pena de priso permanente
revisvel. Essa modalidade somente poder ser imposta em hipteses de
excepcional gravidade, casos nos quais estaria justificada a maior energia do
Estado para a imposio da pena. Segundo exposio de motivos do nCPe,
a pena de priso permanente revisvel um modelo largamente utilizado no
marco do Direito comparado europeu e considerado ajustado Conveno
Europeia de Direitos Humanos.(8)

10

A pena de priso com durao indeterminada ser imposta nos seguintes


casos: (a) homicdios agravados quando a vtima for menor de 16 anos,
quando a morte for posterior a um delito contra a liberdade sexual, delitos
cometidos por uma organizao criminosa e, finalmente, quele que j houver
sido condenado pela morte de mais de duas pessoas (art. 140 do nCPe);
(b) homicdio contra o rei ou seu herdeiro (art. 481, 1, do nCPe); bem assim quele
que matar chefes de Estado estrangeiros ou outra pessoa internacionalmente
protegida por tratado que se encontre na Espanha (art. 605, 1, do nCPe); e
(d) nos casos mais graves de genocdio ou crimes de lesa-humanidade.
semelhana de outras legislaes, apesar da denominao permanente,
o regime se sujeita a um processo de reviso aps o cumprimento de uma
parte relevante da condenao (que evidentemente variar conforme a
condenao). Em geral, o condenado ter que cumprir, no mnimo, 25 anos
de priso (art. 92, 1, a, do nCPe), s ento, e desde que atendida uma srie
de requisitos (personalidade do condenado, antecedentes, circunstncias
do cometimento do delito, relevncias dos bens jurdicos que poderiam ser
afetados por uma reiterao do delito, conduta carcerria, circunstncias
familiares e sociais(9)), a execuo poder ser suspensa por um prazo de cinco
a 10 anos (art. 92, 3, do nCPe).
Bem previsvel que este tenha sido um dos principais alvos da crtica
dirigida ao nCPe, todas elas centralizadas na ideia de que o regime
permanente renuncia ao processo de reinsero do condenado. A essa crtica
a exposio de motivos do projeto responde afirmando que a previso da
reviso judicial peridica da situao pessoal do condenado, idnea para
verificar em cada caso o necessrio prognstico favorvel reinsero
social, afasta toda dvida sobre a desumanidade desta pena, ao garantir um
horizonte de liberdade para o condenado. A pena de priso permanente no
constituiria, portanto, uma espcie de priso definitiva, mas sim uma resposta
que compatibiliza a existncia de uma resposta penal ajustada gravidade
da culpabilidade, com a finalidade de reeducao que deve ser orientada a
execuo das penas de priso.
H uma dualidade de sentimentos no tocante incluso dessa modalidade
de resposta penal. Durante os debates no Congresso, diversos representantes
de associaes de vtimas no s apoiaram como tambm agradeceram ao
governo a introduo da nova modalidade. J os representantes dos partidos
de oposio com o compromisso de derrog-la caso logrem xito nas

prximas eleies gerais consideraram um dia negro para a democracia


e a sociedade espanhola, avaliando-a (a priso permanente revisvel) como
um reflexo do dficit tico e da baixa qualidade da democracia na Espanha.

III. Parte especial


Na parte especial houve alteraes significativas do ponto de vista
material e amplas do ponto de vista espacial. Grande parte dos ttulos
previstos no Livro II foi alterada e as razes podem estar relacionadas com
aquele cenrio desvelado no item I. Provavelmente, o nico momento no
qual o dissenso sobre o Cdigo Penal se dissipou foi no captulo atinente ao
terrorismo. As duas tradicionais foras polticas da Espanha, os populares
e os socialistas, concordaram com os novos instrumentos na luta contra o
terrorismo e com a possibilidade de aplicar a pena permanente revisvel aos
autores de delitos terroristas com resultado morte. E nada mais.
Como no possvel traar uma espinha dorsal da alterao, seja pela
questionvel tcnica legislativa, seja pela extenso dos temas, destacarei
pontos de interesse, tendo como marco o bem jurdico penal tutelado (sentido
dogmtico). Trs reas merecem uma pequena abordagem: crimes contra a
vida, delinquncia sexual e crimes patrimoniais e econmicos.
No que se refere aos crimes contra a vida, um dos pontos criticados foi a
alterao no crime de homicdio (figura que corresponde ao nosso homicdio
simples e majorado). Houve uma majorao de pena na hiptese de crime
cometido por membro de grupo ou organizao criminosa sem que seja
necessrio que o homicdio esteja vinculado s atividades delitivas cometidas
pelo grupo ou organizao. Evidentemente que tal preceito aproxima-se,
e muito, do Direito Penal do autor, afinal, o simples fato de pertencer
organizao criminosa, em tese, ser suficiente para o incremento penal. Mas
no s, como o nCPe tambm criminaliza o pertencimento organizao
criminosa (art. 570, bis, do nCPe) ou grupo criminoso (art. 570, ter, do
nCPe), mais que evidente a futura controvrsia sobre o possvel concurso
de infraes e um provvel conflito da previso legal com o princpio da
vedao do bis in idem.
No tocante ao assassinato (figura correspondente ao nosso homicdio
qualificado), o primeiro aspecto a ressaltar o incremento do marco repressivo
penal, a nova baliza legal estabelece pena mnima de 15 anos e mxima de 25
anos (art. 138 do nCPe).
Tambm foi introduzida outra qualificadora. Semelhante ao que est
previsto no Cdigo Penal brasileiro (art. 121, 2., V), haver assassinato
(leia-se: homicdio qualificado) quando o crime for praticado para facilitar
o cometimento de outro delito ou para ocult-lo (art. 139, 4, do nCPe). As
manifestaes at agora publicadas consideram a alterao inqualificvel,
de to infeliz que . Primeiro porque tem natureza distinta das demais
qualificadoras (traio, paga, promessa de recompensa etc.), segundo porque
matar para facilitar o cometimento de outro delito ou para ocult-lo no , per
se, mais grave que matar por qualquer outra finalidade.(10)
Quanto aos crimes com conotao sexual, o novo texto aumenta o
rol de condutas tpicas e igualmente adiciona rigor resposta punitiva.
Particularmente, merece destaque a reformulao dos abusos sexuais contra
menores. Nesse tema, o nCPe incorpora (e vai alm) a Diretiva Europeia
2011/92/UE relativa luta contra os abusos sexuais, a explorao de menores
e a pornografia infantil. E aqui registro apenas um ponto, o Cdigo passa a
punir com a figura de abuso sexual fraudulento (art. 182.1 do nCPe) ou, na feliz
expresso de Hungria, estelionato sexual, aquele que, abusando do engano,
realiza atos de carter sexual com pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos.
A modificao do limite etrio pode desaguar em injustificvel ampliao
horizontal do alcance punitivo. Explico: se se interpreta o dispositivo em
sentido estrito, o jovem espanhol, at que alcance os 18 anos de idade, no
pode consentir validamente sobre nenhum aspecto da sua vida sexual, sequer
para dar um beijo,(11) circunstncia que poder contribuir para o aumento do
nmero de casos judicializados. Para alm dessa possvel manobra moral, o tipo
penal tambm conta com dficits tcnicos. Com efeito, o crime ser de difcil
ajuste tpico, eis que o elemento normativo engano, se no absolutamente
incompatvel com o jovem entre 16 e 18 anos, de difcil configurao prtica.
Finalmente, no mbito dos delitos patrimoniais e econmicos, a mudana
significativa no mbito do furto, do roubo e tambm nas insolvncias punveis.

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Significativa seja no mbito de estruturao das figuras, seja no mbito da


severidade da resposta penal. A compreenso poltico-criminal para uma direo
mais repressiva no mbito patrimonial est plenamente sincronizada com o
crtico cenrio econmico vivido pela Espanha. Alis, a prpria Exposio
de Motivos esclarece que a severidade da responsabilidade penal nos crimes
patrimoniais objetiva oferecer respostas aos problemas da multirreincidncia e
da criminalidade grave (item XIV). Destaco apenas um ponto do furto.
O furto de pequeno valor fica limitado quantidade de 400 (art. 234, 1, do
nCPe). No projeto original o valor era de 500 . A pena para o furto de pequeno
valor de multa de um a trs meses; nas hipteses de qualificao a pena
ser, em regra, de priso de um a trs anos. As hipteses de qualificao antes
referidas esto elencadas no art. 235 (a exemplo de objeto de valor artstico,
histrico, cultural ou cientfico, produtos de primeira necessidade ou casos de
desabastecimento, cabos, objetos ou componentes de infraestrutura eltrica,
objetos relacionados prestao de servios de interesse geral etc.). Ressalte-se
que o grave problema de subtrao de fios de cobre das redes de servio pblico
foi a justificativa parlamentar para incluir a hiptese qualificadora.

IV. Concluso
Esta ser, em uma notcia bastante breve, a nova quadratura do Cdigo
Penal espanhol. Um instrumento normativo derivado de um instvel
momento econmico, poltico e social. Naturalmente que um marco legal
gerido dentro da moldura descrita refletir, negativa e necessariamente,
sobre a prpria tcnica legislativa cultivada, no por outro motivo diversos
segmentos do pensamento cientfico-penal espanhol consideram o novo
instrumento repressivo uma infeliz e dbil compilao de leis penais, uma
perigosa ameaa aos direitos e liberdades fundamentais. Por essa razo (e
outras quantas), o exemplo espanhol deve ser encarado como uma prova
eloquente do quo perigosa pode ser a combinao de trs ingredientes: a
instrumentalizao do Direito Penal, a indiferena forada da comunidade
cientfica e a aprovao de um cdigo de um partido poltico.

Notas
(1) Para uma anlise completa da reforma, cf. Gonzlez Cussac, Jos L. (dir.).
Comentarios a la reforma del Cdigo Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
(2) Para a reforma no Brasil, cf. Leite, Alaor (org.). Reforma penal. So Paulo: Atlas,
2015.
(3) Bettiol, Giuseppe. Instituies de direito e processo penal. Trad. Manuel da
Costa Andrade. Coimbra: Coimbra Ed., 1974. p. 56 (itlico no original).
(4) Atualmente, a relao de 11 juzes para cada 100 mil habitantes. No Brasil,
segundo relatrio do CNJ, a mdia de aproximadamente oito juzes para cada
100 mil habitantes.
(5) Essa proposta no foi acatada, o art. 305 do nCPe mantm a quantidade.
(6) Se a realidade (criminolgica) justifica (ou no) a mudana ideolgica, anlise
que no pode, nem deve, ser feita neste trabalho.
(7) Consideram-se faltas as penas para os crimes cuja lei prev penas leves. So penas
leves aquelas descritas no art. 33, 44, do vCPe. Em geral, corresponde restrio
de alguns direitos, como conduzir veculos, residir em determinados lugares,
aproximar-se da vtima, prestar servios comunidade.
(8) Cf. SSTEDH 12.02.2008, caso Kafkaris vs. Chipre; 03.11.2009, caso Meixner vs.
Alemanha.
(9) A enumerao aqui apenas exemplificativa. H uma srie de outros requisitos
conforme a natureza do crime, como, por exemplo, os crimes de terrorismo (art.
92, Gonzlez Cussac, Jos L. (dir.). Comentarios a la reforma del 2, do nCPe).
(10) Cf. Surez-Mira Rodrguez, Carlos. Del homicidio y sus formas (art. 138 e ss.).
In: Gonzlez Cussac, Jos L. (Dir.). Comentarios a la reforma del Cdigo Penal
cit., p. 451.
(11) Observao de Gonzlez Cussac, Jos L. Prologo. In: Gonzlez Cussac, Jos L.
(Dir.). Comentarios a la reforma del Cdigo Penal cit., p. 10.

Eduardo Viana

Doutorando em Direito Penal pela Universidade do Estado


do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador visitante na Universitat
Pompeu et Fabra e na Universitt Augsburg.
Professor assistente na Universidade Estadual de Santa Cruz
(UESC) e na Faculdade Independente do Nordeste (FAINOR).

O Jri Indgena e as inovaes descoloniais


Assis da Costa Oliveira
A notcia de um julgamento no TJRR composto por jri formado somente
por jurados dos povos Ingarico, Macuxi, Patamona e Taurepang causou um
rebulio na mdia e nas redes sociais, mais pelo impacto da informao do
que pelo contedo que ela apresenta e no que implica para a reconstruo do
Estado brasileiro.
O fato de representantes de povos indgenas estarem na posio de
jurados, tendo que decidir pela absolvio ou culpa de dois indgenas acusados
de tentativa de homicdio, num espao Tribunal do Jri e codificao o
Direito Penal historicamente avessos presena e participao dos povos
indgenas, coloca em cena a continuidade de um processo iniciado com a
promulgao da Constituio Federal de 1988: a formao de um Estado que
reconhea os direitos coletivos dos povos indgenas, em especial o direito
autodeterminao e ao pluralismo jurdico.
Em tempos de incentivos cada vez maiores dos governos s ditas inovaes
tecnolgicas, exemplos como os do Jri Indgena de Roraima nos colocam
a necessidade de um investimento equivalente pelo Estado em inovaes
descoloniais, dizer, nas transformaes das engrenagens estatais pela
adoo de prticas mais democrticas de participao e autonomia dos povos
indgenas, de modo a cavar por dentro do Estado as mudanas estruturais
necessrias para a superao dos ranos coloniais transmutadas em vrios
aspectos da concepo moderna de Estado, dentre as quais a das codificaes
legais como o Cdigo Penal e a do Poder Judicirio aqui pensando no
apego ao monismo jurdico e soberania poltica estatal como preceitos que
agem contra a diversidade cultural.
Pois bem, o que vemos com o procedimento adotado para a instaurao
de um jri indgena parte de uma transio de carter descolonial que est

em plena vigncia de disputa, no apenas para definir os direitos dos povos


indgenas, mas, substancialmente, para redefinir a prpria concepo de
Estado. No Brasil, antecedentes de inovaes descoloniais j existem na
seara penal, como o julgamento conhecido por Caso Macuxi, ocorrido na
Subseo Judiciria Federal de Roraima (coincidncia que diz muitas coisas),
no ano 2000, novamente de um caso de homicdio praticado por indgena
Macuxi contra outra pessoa de sua prpria etnia, em que os jurados desta
vez sem a presena de indgenas reconheceram a legitimidade da punio de
desterro, dada por um conselho de tuxauas (lideranas tradicionais), portanto,
dentro das regras do sistema jurdico Macuxi, como sendo o suficiente para o
dano causado e condio para isent-lo de pena no julgamento realizado pela
Justia brasileira (Beltro; Begot; Libardi, 2012, p. 131).
As inovaes descoloniais so o substrato de uma era de transio, de uma
Abya Yala (Amrica Latina) que s muito recentemente passou a reconhecer os
povos indgenas como sujeitos coletivos de direitos e com nacionalidades e/ou
cidadanias diferenciadas. No plano constitucional, esse contexto de abertura foi
chamado de movimento do constitucionalismo multicultural latino-americano,
iniciado em 1986, com a promulgao da Constituio Federal da Nicargua e
com diferentes etapas de materializao em cada pas at a atualidade.
Nesse movimento, alguns autores, como Cletus Gregor Bari
(2008) e Raquel Yrigoyen Fajardo (2009), classificam a Constituio
Federal brasileira de 1988 como pertencente a uma primeira linha desse
constitucionalismo multicultural, cujas principais conquistas foram o
reconhecimento identitrio dos povos indgenas e do direito consulta. Por
isso, nossas inovaes descoloniais ainda so bem raquticas perto do
que outros pases do continente j vm propondo, a exemplo da garantia

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

11

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
constitucional de representao indgena na Assembleia Nacional (equivalente
ao Congresso Nacional) nas Constituies da Colmbia e da Venezuela,
assim como o reconhecimento das jurisdies indgenas nas Constituies da
Bolvia, Equador e Mxico, sendo que na Bolvia aprofunda-se ainda mais o
carter inovador ao definir a obrigatoriedade de representantes indgenas na
condio de juzes nas outras instncias do Poder Judicirio e no Tribunal
Constitucional Plurinacional (equivalente ao STF).
Todas essas inovaes descoloniais esto imersas num circuito de relaes
de poder colonial ou de colonialismo interno que sustentam a manuteno de
classificaes sociais baseadas em hierarquias etnicorraciais que retroalimentam
a produo da inferioridade social e da descredibilidade epistmica dos povos
indgenas. No toa, a deciso final do jri indgena do TJRR de absolver um
dos rus e de julgar o outro pela pena mais branda (leso corporal simples) foi
interpretada pelos promotores de justia do caso como sendo resultado passvel
de pedido de anulao do julgamento por destituio do corpo de jurados, pois,
na alegao de um deles, Carlos Paixo, [s]e um morador de uma favela do
Rio de Janeiro comete um crime, ele vai ser julgado apenas por membros dessa
comunidade? No. Ento, por que isso deveria ocorrer em uma comunidade
indgena?, segundo noticiou o Portal G1 (Costa, 2015).
Com tal alegao o promotor de justia revigora, sob o argumento
explcito da (im)parcialidade dos jurados, outro implcito e de implicaes
ainda mais graves, a de deslegitimao da fora normativa da autonomia dos
povos indgenas em decidir as questes de conflitos internos, portanto, da
confrontao ao reconhecimento do pluralismo jurdico advindo por meio
da deciso estabelecida pelo jri indgena, ainda que dentro de procedimento
estatal. Logo, a crtica da (im)parcialidade retroalimenta a dvida sobre
a capacidade dos povos indgenas de decidirem sobre suas vidas e seus
conflitos e coloca em cena uma velha ferramenta de dependncia tutelar por
trs da nova crtica experincia de inovao descolonial.

12

Por outro lado, os membros do povo Macuxi decidiram, pouco tempo


depois, realizar um julgamento interno do caso, devido no terem concordado
com os argumentos colocados pela defesa e pelos promotores. Como uma
liderana indgena, Jlio Macuxi, relatou ao Portal da Folha de So Paulo:
[c]onsideramos o jri positivo, mas demos o nosso jeito depois (Marques,
2015). H um discurso descolonial muito forte nessa afirmao e na posio
adotada. Primeiramente, de questionar o contedo e os comportamentos dos
agentes do Direito habilitados a falar pelo outro e a definir as informaes
necessrias para entendimento e julgamento do outro, numa crtica que
revela o quanto os processos so mais importantes do que os resultados, nos
dilogos interculturais, para julgar se houve ou no algo positivo para este
dilogo. Em segundo, de questionar a (i)legitimidade do poder das autoridades
jurdicas de julgar questes pertinentes ordem interna dos povos indgenas.
No fundo, a liderana macuxi aponta que a inovao descolonial do jri
indgena careceu do grau de autodeterminao adequado para a participao
dos povos indgenas, pois a questo no era somente participar da deciso
final, como foi feito, mas na produo intercultural de todo o julgamento, o
que s seria feito dentro de uma lgica epistemolgica, cosmolgica e jurdica
a partir dos referenciais culturais dos Macuxi, e no o contrrio. O julgamento
e a punio interna expulso por dois anos da aldeia e trabalhos comunitrios
Boletim IBCCrim - ISSN 1676-3661
COORDENADOR- CHEFE: Jos Carlos Abissamra Filho
coordenadores adjuntos: Arthur Sodr Prado, Fernando

Gardinali e Guilherme Suguimori Santos.

Conselho Editorial:

Acacio Miranda da Silva Filho, Alberto Alonso Muoz, Alexandre Pacheco


Martins, Alexandre Soares Ferreira, Amlia Emy Rebouas Imasaki,
Anderson Bezerra Lopes, Andr Azevedo, Andr Ricardo Godoy de Souza,
Andre Pires de Andrade Kehdi, Andrea Cristina DAngelo, Antonio Baptista
Gonalves, Arthur Sodr Prado, tila Pimenta Coelho Machado, Bruna
Nascimento Nunes, Bruno Salles Pereira Ribeiro, Bruno Redondo, Carlos
Alberto Garcete de Almeida, Carlos Domnico Viveiros, Caroline Braun,
Cecilia de Souza Santos, Cecilia Tripodi, Cludia Barrilari, Christiany
Pegorari, Conrado Almeida Corra Gontijo, Daniel Allan Burg, Daniel Del Cid,
Daniel Kignel, Daniel Leonhardt dos Santos, Danilo Dias Ticami, Danyelle
da Silva Galvo, Dayane Fanti, Dcio Franco David, Douglas Lima Goulart,
Eduardo Augusto Paglione, Edson Roberto Baptista de Oliveira, Eleonora
Rangel Nacif, Evandro Camilo Vieira, Fabiana Zanatta Viana, Felipe Mello de
Almeida, Fernanda Balera, Fernanda Carolina de Arajo, Fernanda Regina
Vilares, Fernando Gardinali, Fernando Lacerda, Felcio Nogueira Costa,
Flvia Guimares Leardini, Gabriel Huberman Tyles, Giancarlo Silkunas Vay,
Guilherme Lobo Marchioni, Guilherme Silveira Braga, Guilherme Suguimori
Santos, Hugo Leonardo, Ilana Martins Luz, Jacqueline do Prado Valles, Jamil
Chaim Alves, Jorge Miguel Nader Neto, Jos Carlos Abissamra Filho, Jos

em outra aldeia colocam mais desafios aos no indgenas, do que os prprios


Macuxi, em relao s desestabilizaes normativas e institucionais que
ela provoca e que nos faz repensar os limites da legitimidade da dimenso
ocidental de Estado e de Direito.
Certamente, esse o principal problema das inovaes descoloniais, a
de como sero recebidas e confrontadas pelo status quo colonial, e, com isso,
de at que ponto conseguiro se afirmar em tais correlaes de poder. , nas
palavras de Marcos Terena, um dilema maior do que o do protagonismo das
organizaes e povos indgenas conquistado nas ltimas dcadas, pois [o]
grande dilema indgena saber como a sociedade envolvente e suas autoridades
se preparam para ouvir e encarar esse novo encontro (2013, p. 55).
Por isso, o encontro com as inovaes descoloniais mais desafiador
para os no indgenas do que para os indgenas, representa um investimento
na capacidade de ouvir desde uma perspectiva intercultural qual no
fomos (e no estamos) preparados, mas que no possvel adiar. Certamente,
nesses vrios encontros h uma grande possibilidade de reencontrarmos a
nossa capacidade de mudar a histria e de reinventar o sentido moderno de
Estado para torn-lo mais democrtico e plural.

Referncias bibliogrficas
Beltro, Jane Felipe; Begot, Marjorie; Libardi, Estella. Povos indgenas e o direito
diferena: colonialismo jurdico versus pluralidade de direitos. In: Annoni,
Danielle (org.). Direito internacional dos direitos humanos: homenagem
Conveno Americana de Direitos Humanos. So Paulo: Conceito Editorial, 2012.
p. 21-160.
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Gregor Bari, Cletus. El debate actual sobre autonomias em la legislacin
internacional: experiencias prcticas. In: Sevilla, R.; Gregor-Strbel, J. (orgs.).
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Marques, Jos. ndios classificam 1 jri feito em aldeia de brutal e refazem sentena.
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Terena, Marcos. O movimento indgena como voz de resistncia. In: Venturi, Gustavo;
Bokany, Vilma (orgs.). Indgenas no Brasil: demandas dos povos e percepo da
opinio pblica. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2013. p. 49-64.
Yrigoyen Fajardo, Raquel. Aos 20 anos da Conveno 169 da OIT: balano e desafios
da implementao dos direitos dos povos indgenas na Amrica Latina. In:
Verdum, Ricardo (org.). Povos indgenas, Constituies e reformas polticas na
Amrica Latina. Braslia: Instituto de Estudos Socioeconmicos, 2009. p. 9-62.

Assis da Costa Oliveira

Professor de Direitos Humanos e Coordenador do Curso


de Licenciatura e Bacharelado em Etnodesenvolvimento da
Universidade Federal do Par, Campus de Altamira.

Roberto Colho de Almeida Akutsu, Karlis Mirra Novickis, Larissa Palermo


Frade, Leopoldo Stefanno Gonalves Leone Louveira, Leonando Biagioni de
Lima, Luis Gustavo Veneziani Sousa, Marcel Figueiredo Gonalves, Marco
Aurlio Florncio Filho, Maria Carolina de Moraes Ferreira, Maria Jamile
Jos, Mariana Chamelette, Matheus Herren Falivene de Sousa, Matheus
Silveira Pupo, Milene Cristina Santos, Matheus Herren Falivene de Sousa,
Milene Maurcio, Octavio Augusto da Silva Orzari, Paola Martins Forzenigo,
Paulo Sergio Guardia Filho, Pedro Augusto de Padua Fleury, Pedro Beretta,
Pedro Castro, Rachel Lerner Amato, Rafael Carlsson Gaudio Custdio, Rafael
Fecury Nogueira, Rafael Lira, Rafael Tiago da Silva, Renato Stanziola Vieira,
Ricardo Caiado Lima, Rodrigo Nascimento DallAcqua, Rogrio Fernando
Taffarello, Smia Zattar, Srgio Salomo Shecaira, Tasa Fagundes, Tatiana
de Oliveira Stoco, Thas Paes, Theodoro Balducci de Oliveira, Vinicius
Gomes de Vasconcellos, Vincius Lapetina, Wilson Tavares de Lima
e Yuri Felix.

COLABORADORES DE PESQUISA DE JURISPRUDNCIA:

Arthur Martins Soares, Bruna Torres Caldeira Brant, Bruno Maurcio, Daniel Del
Cid, Fbio Suardi DElia, Felcio Nogueira Costa, Gabriela Rodrigues Moreira
Soares, Giancarlo Silkunas Vay, Greyce Tisaka, Guilherme Suguimori Santos,
Jairton Ferraz Jnior, Jos Carlos Abissamra Filho, Juliana Sette Sabbato,
Leopoldo Stefanno Leone Louveira, Mariana Helena Kapor Drumond, Matheus
Silveira Pupo, Michelle Pinto Peixoto de Lima, Milene Mauricio, Milton
Alexandre do Nascimento, Paula Mamede, Pedro Luiz Bueno de Andrade,
Rafael Carlsson Gaudio Custdio, Renato Silvestre Marinho, Renato Watanabe
de Morais, Ricardo Mamoru Ueno, Roberta Werlang Coelho Beck, Smia Zattar,

Stephan Gomes Mendona, Suzane Cristina da Silva, Thas Marcelino Resende,


Vivian Peres da Silva e Wilson Tavares de Lima.
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ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Fim dos autos de resistncia: mais do que uma


mudana legislativa, uma mudana de postura dos
operadores do Direito
Ncolas Bortolotti Bortolon

O fim dos chamados autos de resistncia est na pauta da maioria


das organizaes de promoo e defesa dos Direitos Humanos no pas.
A condensao dos anseios desse grupo pode ser simbolizada pelo PL
4.471/2012, de autoria dos Deputados Federais Paulo Teixeira PT/SP, Fabio
Trad PMDB/MS, Delegado Protgenes PCdoB/SP e outros, em trmite na
Cmara dos Deputados.

o arquivamento que a ao ocorreu dentro de comunidades faveladas,


para citar a expresso que usam. Se a pessoa que morreu tiver uma notao
criminal, mesmo que ele tiver oito tiros nas costas ou dois queima-roupa
na nuca, isso no vai ser questionado. E o pior que quem escreve isso um
promotor de Justia. O policial faz o trabalho sujo de apertar o gatilho, mas
uma pessoa do Direito que vai dizer que essa morte legal.

O referido projeto de lei, como j noticiado no Boletim IBCCrim 265,(1)


de dezembro de 2014, promove importantes alteraes no Dec.-lei 3.689,
de 03.10.1941 Cdigo de Processo Penal (notadamente nos arts. 161,
162, 164, 165, 169 e 292), prescrevendo normas especficas de investigao
e especialmente da autpsia do corpo da vtima em casos em que haja
envolvimento de agentes do Estado, bem como para tornar obrigatria a
instaurao de inqurito policial quando, nos casos de resistncia priso ou
ao cumprimento de ordem judicial, houver ofensa integridade corporal ou
vida do resistente.

Essa ltima afirmao do delegado parece-me a mais importante. Ainda


que sejam necessrias as modificaes da legislao para permitir o fim dos
autos de resistncia como ferramenta de impunidade e de proteo poltica
genocida do Estado brasileiro em especial contra sua populao mais jovem,
de pele mais escura e renda mais baixa , do que o PL 4.471/2012 representa
importante passo evolutivo, tal medida ser incua ou pouco eficaz se os
operadores do Direito no internalizarem a sua razo de ser. Como at agora
tm se mostrado outras alteraes legislativas, a exemplo da Lei 12.403/2011,
que incluiu diversas medidas alternativas priso na lei processual penal,
se delegados, promotores, juzes e tribunais resistirem sua aplicao,
procurando subterfgios legais para sua no aplicao, todo o escopo da
norma estar perdido. O alto ndice de prises preventivas decretadas como
primeira medida cautelar no processo penal, mesmo aps o advento da Lei
12.403/2011, mostra exatamente isso.

Busca-se, com isso, retirar o Brasil do quadro estatstico superativo de


grandes conflitos armados mundiais recentes e tambm superior s estatsticas
de letalidade dos pases em que a pena de morte prevista e executada como
pena legalmente cominada.
Segundo Orlando Zaccone (Delegado da Polcia Civil do Rio de Janeiro
que investigou o caso da morte do pedreiro Amarildo), em entrevista concedida
Revista Caros Amigos, n. 217, de abril de 2015,(2) a Anistia Internacional
afirma que no ano de 2011, vinte pases com pena de morte executaram,
juntos, 640 pessoas. S no tinham os dados da China. Nesse mesmo ano, as
polcias do Rio de Janeiro e So Paulo mataram mais de 900 pessoas, 40% a
mais que todos os pases com pena de morte. Zaccone aponta o crescimento
da letalidade da PMRJ: em 1993, com 150 pessoas mortas no Rio de Janeiro,
por meio de aes policiais; em 1994, 200; em 1995, 350; em 1996, 390; em
1997, 300. Quando chega no ano 2000 comea a crescer e chega a 445 e,
em 2002, o nmero chegou a 900 mortes. E nos anos seguintes ficam sempre
acima de mil, at chegar em 2007 com 1.330.
J de acordo com o editorial do referido Boletim do IBCCrim, segundo
dados do 8. Anurio Brasileiro de Segurana Pblica, ao menos seis pessoas
foram mortas por dia por agentes policiais em 2013. Esse mesmo Anurio
aponta que, em cinco anos, os policiais brasileiros mataram 11.197 pessoas.
Mais do que os policiais americanos mataram nos ltimos 30 anos. Dessa
forma, percebe-se claramente que a Polcia brasileira letal, matando mais
do que os diversos palcos de guerras recentes pelo mundo. No massacre
ocorrido na Faixa de Gaza no corrente ano, houve 2.016 mortes, ou seja, 316
mortes a menos do que as perpetradas por policiais no Brasil.
Essas mortes, como todos sabemos, so geralmente autuadas no contexto
de resistncia (ilegal) ao do Estado e arquivadas, sob o fundamento da
legtima defesa.

Nesse sentido, a aprovao do PL 4.471/2012 urgente, mas a mudana


de postura dos profissionais do Direito imprescindvel para que a lei tenha
efetividade e, desde j, concretizao da extirpao da pena de morte do dia
a dia do Brasil, principalmente nas comunidades faveladas, em consonncia
com sua abolio em nosso ordenamento jurdico. Um ltimo exemplo de
que essa mudana de postura ainda no ocorreu de forma significativa e
ainda encontra forte resistncia das autoridades: o delegado Zaccone, aps
investigar o desaparecimento do pedreiro Amarildo e apontar diversos indcios
de homicdio praticado por agentes do Estado, recebeu o prmio de ser
transferido para a Delegacia de Acervo Cartorrio do Rio de Janeiro, que no
faz registros, que no tem inquritos novos, que s trabalha com investigaes
antigas, oriundas de delegacias que se transformaram em delegacias legais.
Nas palavras do delegado, at o caso Amarildo eu no tinha problemas,
mas depois de ter defendido e colocado em prtica aquilo que estudava na
academia, percebi um certo olhar direcionado a mim, um olhar de quem diz
esse cara um pouco perigoso.
Que a aprovao do projeto de lei, alm de reduzir o grave quadro de
violncia estatal de nosso pas, permita que profissionais dos rgos de
investigao policial comprometidos com o Direito possam defender e colocar
em prtica tudo aquilo que estudaram e, mais, tudo aquilo em que acreditam.

Notas

De acordo com o professor da UFRJ, Michel Misse, 90% dos processos


de autos de resistncias so arquivados em menos de trs anos. Na pesquisa(3)
empreendida sobre esse tema pelo ilustre professor constatou-se que todos
os autos de resistncia instaurados em 2005 foram arquivados em 2008. Por
arquivamento leia-se: inexistncia de persecuo penal contra os autores da
morte, agentes policiais do Estado.

(1) ISSN 1676-3661.


(2) ISSN 1414-221X.
(3) Disponvel em: <http://www.necvu.ifcs.ufrj.br/images/Relatorio%20final%20
Autos%20de%20Resist%C3%AAncia.pdf>.

Desenvolvendo sua tese de doutorado sobre o mesmo assunto, Zaccone


observou que o que est em jogo no a forma como a ao policial se deu,
mas a condio do morto como inimigo matvel, perigoso. Porque no tem
provas tcnicas para tentar reconstituir o que aconteceu de fato, ento, o
que passa a ser considerado so os antecedentes penais do morto e quando
no h antecedente, se faz um inventrio moral do morto, por meio de oitiva
de parentes. Tambm fiquei impressionado como um dos fundamentos para

Aluno especial do curso de mestrado em Direito Processual da


Universidade Federal do Espirito Santo UFES.
Graduado em Direito pela Universidade
Federal do Esprito Santo.
Defensor pblico federal, titular do 1. Ofcio Criminal
da Defensoria Pblica da Unio em Vitria/ES.

Ncolas Bortolotti Bortolon

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Curitiba, 29 de abril de 2015: O massacre dos


servidores pblicos paranaenses e o direito de
resistncia em face do Estado penal
Andressa Paula de Andrade e Gustavo Noronha de vila
No dia 29 de abril deste ano, o massacre dos servidores pblicos
paranaenses galgou espaos nacionais e internacionais. No se tem
conhecimento de tamanha barbrie estatal desde as Jornadas de Junho de
2013, em que restou consignado que, apesar de o direito de liberdade de
expresso e associao constar taxativamente na Constituio Federal, o
Estado repeliu de forma truculenta as aes dos manifestantes.
O episdio ocorrido no Paran segue no mesmo sentido, a saber,
revelando que h uma obstaculizao ao(s) indivduo(s) e/ou grupos
de acesso s instncias oficiais de poder punio primria e, por
conseguinte, uma punio secundria consistente na represso, segregao
e desmantelamento das causas originrias e motivadoras das manifestaes
promovida a punio por essas mesmas instncias oficiais de poder
legitimadas por interpretaes solipsistas e um sistema jurdico-penal
autorreferente e alheio aos movimentos sociais. Exemplificando: no caso
paranaense, a ordem consistente em assegurar a segurana da votao
do projeto que alterava a previdncia dos funcionrios paranaenses
convocou pasmem! mais de 1.000 homens da Polcia Militar do
Paran, muitos deles oriundos do interior do Estado para protagonizar
o que denominaremos de Cerco Assembleia Legislativa do Paran ou
Estrangulamento dos Fundamentos Republicanos vide art. 1., pargrafo
nico, da CF.

14

Para permitir uma reflexo mais transcendente, primeiramente,


cabe ressaltar que o que permitiu legalmente (?) o Cerco Assembleia
Legislativa do Paran foi uma Ao de Interdito Proibitrio em virtude da
ameaa posse (o autor deve ser o possuidor direto ou indireto) do local.
Em uma interpretao literal ao dispositivo legal que autoriza o manejo
dessa ao, possvel coadunar que, de fato, o direito de posse estava
sendo posto em ameaa ou se encontrava na iminncia de ser turbado.
Entretanto, dissentindo dessa leitura e a partir de uma interpretao lgicosistemtica, temos que as pessoas que ali estavam que eram detentoras
da posse, eis que os parlamentares que ocupavam a Assembleia eram
investidos de poder legiferante outorgado por aqueles que buscavam
ocupar as galerias do local para o acompanhamento do projeto que lhes
interessava diretamente. Esse distanciamento constitucional levou aos
posteriores atos ignbeis.
Ainda que exista um sem-nmero de materiais documentados em fotos,
vdeos e entrevistas sobre o dantesco episdio tirnico(1) em que se viu um
Estado verdadeiramente militarizado e capaz de ferir corpos (mais de 200!),
o psquico, a memria regional e nacional, a reflexo deve ser realizada
pelas Cincias Penais para uma verdadeira resposta diante dos eventos. A
partir disso enuncia-se que os eventos no conduzem somente a uma anlise
sobre as categorias do delito (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) e quais
as eventuais responsabilidades penais dos autores do evento. Antes, h de
se fazer a anlise de como o sistema jurdico e, especialmente, o Direito
Penal servem de manuteno ao status quo. O paradigma do Direito Penal
atual o da identificao com a lei e a dogmtica penal, racionalizadora do
poder punitivo estatal e assim identificada como garantista, esvaziando
qualquer possibilidade de anlise poltica (o poder penal do Estado),
quanto do Direito (Penal), que o instrumentaliza e acaba se legitimando
sob o manto da legalidade.(2) Em suma, pela Lei e por meio da Lei que o
Direito Penal se realiza.
Sob a alegao da existncia de integrantes do movimento Black
Block(3) (o que se sabe minimamente sobre esse grupo que ele desafia o
establishment), que teriam iniciado as agresses ao cordo de isolamento
feito por mais de 1.000 homens da Polcia Militar que garantia a manuteno

do cumprimento da ordem proferida no interdito proibitrio, bem como


realizado danos ao patrimnio pblico, o Centro Cvico de Curitiba se
transformou em uma verdadeira praa de guerra. O que ocorre que
estamos diante da passagem da biopoltica para a ecopoltica. A primeira
se caracteriza pela disciplina e a segunda significada pelos controles
planetrios. Determinadas bandeiras supraideolgicas hodiernas, como a
ecologia e a segurana pblica, sustentaro o status quo e a governana
por meio do crime, do controle e a manuteno da configurao poltica.
Precisamos saber: os soldados no apertaram seus gatilhos sozinhos.
Os cidados docilizados e sedentos por direitos, pois a nica forma de
obt-los por meio do prprio Estado, tendem a ser adestrados por ele.
Esta a chamada governamentalidade de Foucault.
Essa ordem, que no pode ser violada e se mantm pelos seus preceitos
que so tidos como postulados absolutos e mantenedores da conjuntura
atual, capaz de submeter policiais militares ao mesmo treinamento
e ao cdigo de conduta das Foras Armadas. Nesse cenrio, o inferior
hierrquico responde pelo descumprimento de ordem de seu superior
(vide arts. 163 e 301 c/c art. 38, ambos do CPM), o que pode levar ao
cumprimento de ordens absurdas ainda que o limite seja a legalidade da
ordem proferida o que abre um leque de interpretaes e discusso do
significado de legalidade e a que esse conceito se destina.
Outrossim, como o Estado detentor do discurso do que legal ou
ilegal juridicamente Teoria Jurdica Monista , o Direito de Resistncia(4)
no encontra eco entre as constituies modernas e, do aspecto penal,
tal faculdade pode ser criminalizada(5) e sancionada de forma rigorosa, a
exemplo do delito de desobedincia (art. 330 do CP). A razo simples:
no se possibilita que haja dissonncia diante da ordem legalmente
estabelecida e, sendo o sistema jurdico autorreferente, a possibilidade de
sano e segregao aos dissidentes iminente.
Nas palavras de Norberto Bobbio, ... contrria obedincia, a
resistncia compreende todo comportamento de ruptura contra a ordem
constituda, que ponha em crise o sistema pelo simples fato de produzir-se,
como ocorre num tumulto, num motim, numa rebelio, numa insurreio,
at o caso limite da revoluo; que ponha o sistema em crise, mas no
necessariamente em questo.(6) Acrescenta-se a isso que o Direito de
Resistncia sempre estar presente em um momento de opresso origem
e cerne de todo o conceito de resistncia. Soma-se a isso que o aludido
direito e suas variantes, ao reconhecer um episdio de opresso e resistir
a ele, resgata a fonte formadora do poder, as quais devero incorporar as
demandas travadas para que possa sobreviver e manter sua coeso. Ao
resistir injustia da lei, no se reconhece mais a autoridade soberana e
seu poder de vinculao.(7)
Em tempos de alienao legal, em que o Direito no representa uma
expresso da vontade comunitria e os mecanismos de controle e as
sanes penais so manejados para a manuteno da debilidade jurdica,
esperado que as supostas violaes representem reaes compreensveis
produzidas por certos grupos, diante de um sistema jurdico dotado de um
hermetismo que ignora e marginaliza tais demandas.(8) O que coloca sob
tenso os manifestos levantados com o ordenamento jurdico a fragilidade
dos mecanismos cognitivos de reconhecimento de legitimidade ao direito
de resistir, sem a utilizao da dogmtica penal como instrumento de
criminalizao dos agentes, alm da manuteno das estruturas polticas
e do controle estatal formal. Em conjunto, surgem os esteretipos de
baderneiros, vndalos e vagabundos na tentativa de um discurso
retrico de associao dos protestos a eventos criminais e, obviamente, na

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

manuteno de comportamentos desejveis e no desviantes.


O episdio fatdico ocorrido no Paran deixa a todos a necessidade de
repensar as fissuras do ordenamento jurdico e expandir o debate para os
fundamentos que sustentam o sistema jurdico-penal e em que momento
tais postulados no se chocam com a possibilidade de oposio s atuaes
de violncia institucionalizada em sentido amplo por meio do Estado.
necessrio resistir. necessrio apontar onde esto os restos
autoritrios que, quando fundidos ideologia do controle, produzem o
horror. Agindo dessa forma, o prprio Estado se transforma em terrorista.
Mais: trata-se de um terrorismo qualificado, pois impossibilita a defesa das
vtimas e age sob o manto conveniente da legalidade. Curitiba, 29 de abril
de 2015: o dia em que o massacre dos servidores pblicos paranaenses
reaviva o Direito de Resistncia em face do Estado militarizado, hermtico
e autorreferente.

(5)

(6)

Notas
(1) A particularidade a respeito das formas tradicionais de tirania consiste em que
prevalece a violncia fsica, estabelecendo-se uma situao de medo permanente:
no resulta difcil perceber a condio deste regime. Em vez disso, a nova tirania
no violenta, se se entende por violncia como emprego de fora fsica e at
mesmo pode se dar por meio do sentimento de angstia existencial, embora no
provoque uma aparente sensao de medo ante ao poder como estado habitual,
posto que quem decide a opinio pblica enquanto sistema (Negro Pavn, D.
Derecho de resistencia y tirania. Anales del Seminario de Metafsica, nm. extra,
p. 699, Madrid: Ed. Complutense, 1992 traduo nossa).
(2) Cf. Andrade, Vera Regina Pereira de. O direito penal e o poltico: do limite do
poder penal ao poder penal sem limite. Boletim IBCCrim, n. 240, v. 20, p. 13, So
Paulo, 2012.
(3) Apesar das declaraes do ento Secretrio de Segurana Pblica Fernando
Francischini e do prprio Governador Carlos Alberto Richa de que havia naquele
espao alguns integrantes do movimento Black Block e de que eles haviam
sido detidos, as afirmaes no se confirmaram. As pessoas encarceradas em
nmero aproximado de 17 eram professores e demais servidores do Estado, sem
qualquer envolvimento com a ideologia referenciada.
(4) (...) fica patente que a faculdade de resistir opresso dos governos no , em
rigor, um direito subjetivo. Tal faculdade, glorificada muitas vezes em perodos
revolucionrios, desaparece das legislaes nas pocas de paz. Em regra,

(7)
(8)

nenhuma lei a garante. Pelo contrrio: as leis a consideram crime e a reprimem,


fixando penas, s vezes gravssimas, para aqueles que ousarem exerc-la. Mas
mesmo quando alguma lei a consagra como direito, impossvel ser, sob pena
de incongruncia, acreditar numa tal consagrao. Pois nenhum governo
reconhecer que exerce opresso. Em consequncia, nenhum governo dar o
apoio de sua fora resistncia que se fizer a suas ordens. A faculdade de resistir
opresso ter que se apoiar em outras foras. E isto suficiente para deixar
demonstrado que essa faculdade no um direito, no sentido tcnico da palavra
(cf. Telles Jnior, Gofredo da Silva. Resistncia violenta aos governos injustos.
Revista da Faculdade da Universidade de So Paulo, v. 50, p. 200 e ss., So
Paulo, 1955).
Vale citar o pensamento de John Rawls: Se a desobedincia civil parece
ameaar a concrdia civil, a responsabilidade no recai sobre quem protesta,
mas sobre aqueles cujo abuso da autoridade e do poder justifica tal oposio,
pois empregar o aparato coercitivo do Estado para manter instituies injustas
, em si, uma forma de fora ilegtima a qual os homens tm o direito de resistir
no momento apropriado (Rawls, John. Uma teoria da justia. 3. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2008. p. 485).
Cf. Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992. p. 144.
Vide Lucas, Doglas Cesar. Direito de resistncia e desobedincia civil: histria e
justificativas. Revista Direito em Debate, v. 8, n. 13, p. 50-51, Iju, 1999.
Gargarella, Roberto. La ltima carta. El derecho de resistencia en situaciones de
alienacin legal. SELA (Seminario em Latinoamrica de Teoria Constitucional y
Poltica), New Haven, University of Yale, 2003, p. 63 e ss.

Andressa Paula de Andrade

Ps-graduanda em Cincias Penais pela


Universidade Estadual de Maring.
Bacharela em Direito pela Universidade
Estadual de Maring (UEM-PR).
Advogada.

Gustavo Noronha de vila

Doutor e Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS.


Professor do Mestrado em Cincia Jurdica no Unicesumar.
Advogado.

A homologao dos acordos de colaborao


premiada e o comprometimento da (justa) prestao
jurisdicional
Daniel Del Cid
Instituto de controvertida aplicao a estampar duvidosa verdade
real quanto autoria(1) e fatos traz uma tormentosa abordagem acerca das
decises de homologao desses acordos pelo magistrado e a sua posterior
utilizao na sentena sem que haja comprometimento da clusula de
promessa constitucional (due process of law) por ruptura da imparcialidade
do julgador.

privativa de liberdade ou substituio por restritiva de direitos, desde que


esteja condicionado, obrigatoriamente, a um ou mais resultados.(2) Esses
resultados esto elencados em um rol taxativo que se resume identificao
de coautores e partcipes; descrio da estrutura hierrquica e diviso de
tarefas; preveno; recuperao do proveito do crime e localizao de
eventuais vtimas.

A Lei 12.850/2013 trouxe diversos benefcios, dentre os quais autoriza


o juiz a concesso do perdo judicial, a reduo em at 2/3 da pena

Ocorre que, para que a homologao seja vlida, o juiz estar vinculado
aos pressupostos da regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo
recusar a homologao do acordo na ausncia destes pressupostos. Da que
surge o primeiro problema, pois para o juiz aferir a regularidade do acordo
estar estritamente vinculado aos incisos do art. 4. da lei que por igual
esto vinculados exigncia legal de descrio da denncia como proposta
de modelo de sentena.

Se os requisitos legais do acordo so os mesmos


requisitos obrigatrios da denncia e o prprio
magistrado exerce um poder de controle na
homologao desse acordo, a lei obriga o
magistrado a receber a denncia...

Assim, se a lei obriga ao magistrado verificar a existncia eficaz da


identificao dos coautores e partcipes (quem?), a revelao da estrutura
(como?), a preveno das infraes penais decorrentes e a localizao de
eventual vtima (onde?) e a recuperao total ou parcial do produto ou

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15

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
proveito (por qu?), no h dvidas de que estar fazendo, primeiramente,
um juzo prvio de recebimento da denncia imposto pela prpria lei.(3) E a
lei esclarece, ainda, que o juiz poder recusar a homologao da proposta
que no atender aos requisitos legais, impondo, mais uma vez, que os
termos do acordo contenham a descrio de todos os fatos e circunstncias,
nos mesmos moldes da inicial acusatria. uma imposio legal!
Ento, significa dizer que, ao receber e homologar o acordo de
colaborao premiada, o juiz estar, logicamente, se comprometendo,
num primeiro momento, ao recebimento da denncia de delator e
delatados, e, em outro momento, a uma sentena condenatria, pois possui
natureza de direito material, sendo condicionada sua aplicao lgica e
cronologicamente a um prvio juzo condenatrio.(4)
Problema este identificado e analisado pela professora Heloisa
Estellita, que foi mais adiante, advertindo que tal proceder implicaduplo
julgamento antecipado do mrito da ao penal: a) o juzo de condenao;
b) o juzo acerca da presena dos requisitos legais para a aplicao da
causa de diminuio da pena.(5) E continua a autora apontando o ponto
nevrlgico do problema: A homologao de acordo pelo magistrado
implica emdupla violaoaos cnones mais bsicos do due process of
law: de um lado retira-lhe a imparcialidade objetivae, de outro,impede o
desenvolvimento contraditrio do processo.(6)
Fica completamente alijada a defesa de apresentar qualquer estratgia
defensiva, sendo que o julgador j se comprometeu a aceitar a denncia,
pois completamente vinculado ao acordo homologado, no podendo ser
descartada a hiptese de o juiz entender no preenchidos os requisitos
legais, podendo adequ-la ao caso concreto,(7) devolvendo s partes
para emendar o acordo, num verdadeiro juzo de paranoia, violando o
sistema acusatrio, permitindo a participao ativa do juiz na formulao
da acusao.

16

A lei, num primeiro momento, retira do magistrado a possibilidade


de rejeio da denncia e aplicao da absolvio sumria (arts. 395, I
a III, e 397, I a III), e, em outro momento, retira tambm a possibilidade
de absolvio do(s) ru(s), nos termos do art. 386, I a VII. E isso ocorre
porque, ao homologar o acordo, o magistrado j faz um juzo preliminar
da acusao que antecede a denncia, exercendo um juzo de controle
da acusao. Se os requisitos legais do acordo so os mesmos requisitos
obrigatrios da denncia e o prprio magistrado exerce um poder de
controle na homologao desse acordo, a lei obriga o magistrado a
receber a denncia ou, sob outro ponto de vista, ao menos, impede que o
magistrado rejeite a denncia pela ausncia de algum dos requisitos que ele
mesmo j homologou como satisfeitos. Como o juiz ir rejeitar a denncia,
por exemplo, por inpcia se a descrio dos fatos e circunstncias so
pressupostos obrigatrios para a homologao do acordo? Isso acontece
tambm na anlise da justa causa ou, ainda pior, em caso de absolvio
sumria. Como o juiz ir rejeitar a denncia e absolver sumariamente
o(s) ru(s) dizendo que o fato narrado no constitui crime, sendo que
na homologao do acordo ele prprio j aceitou os fatos narrados como
descrio tpica do ilcito?
A atuao do julgador est completamente vinculada ao acordo, no
podendo rejeitar a denncia, receber parcialmente ou absolver sumariamente
em relao aos delatores e delatados! Atuao esta que desafia qualquer
posizione di assoluta neutralit psichica,(8) em que a prpria lei coloca
o julgador em um quadro mental paranoico,(9) denominando Cordero
tal sndrome como a primazia da hiptese sobre os fatos,(10)em que se
abre ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca
do material probatrio suficiente para confirmar a sua verso, isto , o
sistema legitima a possibilidade da crena no imaginrio, ao qual toma
como verdadeiro.(11) A lei cria um verdadeiro quadro de esquizofrenia
probatria judicial, pois o juiz est psicologicamente condicionado a no
apreciar bem as teses opostas e ratificar o contedo da homologao,
mesmo porque a prpria lei estabelece que a sentena apreciar os termos
do acordo homologado e sua eficcia,(12) privando delator e delatados de
garantias bsicas do devido processo legal,(13) retirando de uma s vez a
imparcialidade objetiva do julgador e o contraditrio entre as partes.
A imparcialidade(14) analisada como o princpio supremo do
processo(15) garantida implicitamente pela clusula do devido processo

legal e no, to somente, pela garantia do juiz natural(16) , a rigor, difere


de ser parte. Nesse sentido, Goldschmidt distingue partialidad de
parcialidad: Partial significa ser parte; parcial da a entender que se juzga
con prejuicios (...) La imparcialidad consiste en poner entre parntesis
todas las consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe sumergirse
en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.(17) A
parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um estado anmico
do julgador. A imparcialidade corresponde exatamente a essa posio de
terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como
rgo supraordenado s partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma
posio de terziet,(18) um estar alheio aos interesses das partes na causa.
Paolo Tonini discorre que Limparzialit del giudice non una qualit
innata o carismtica della quale egli dotado in virt del fatto che ha vinto
un concorso pubblico e svolge un determinato ufficio. La storia ci insegna
che limparzialit, perch sai effetiva, deve esssere fondata sui seguenti
principi: 1) La soggezione del giudice alla legge; 2) La separazione
delle funzioni processuali; 3) La presenza di garanzie procedimentali
che permettano di estromettere Il giudice che sai (o appaia) parziele.(19)
Continua o mestre italiano, a garantia de imparcialidade somente pode
ser definida negativamente (como no parcialidade) sobre a base de dois
critrios: a terziet (terceiro qualificado) e a impregiudicatezza,
assim expressos: a) h terceiro qualificado quando ausente qualquer
ligao com uma das partes ou com o objeto de decidir; b) a situao
psquica de no prejulgamento h quando uma pessoa j no expressou
precedentemente um juzo sobre a responsabilidade do imputado.(20)
Dessa forma, o juiz no deve ser confundido com as partes, pois
assume uma posio de terceiro, contraditor, responsvel, todavia, pela
sua regularidade na produo probatria processual (procedimento em
contraditrio). Aliada ideia de que a essncia do contraditrio exige
um interessado e um contrainteressado que exeram seu direito
a informazione e reazione(21) em situao de simtrica paridade(22) de
participao, buscando influenciar o destinatrio final de sua pretenso,
v-se que a defesa sempre restar frustrada, isso porque as partes no
estaro em absoluta igualdade de oportunidades na captura psquica(23) do
juiz. Assim como o pesquisador cientfico, o juiz deve estar mentalmente
disposto a receber e conhecer todas as teses existentes para, ao final,
analisar e concluir sua deciso em provimento jurisdicional.
Esse desequilbrio se dar no apenas na deciso final, mas em todo
o procedimento, violando a paridade em contraditrio colocando a defesa
em desvantagem por no conseguir oferecer (ao juiz) o pensamento
ao repensamento da pretenso deduzida (convicium). Visivelmente
percebido pelo seu olhar, pelos seus gestos, pelo teor das perguntas certas
s testemunhas, o juiz repetidamente prova sua apatia para com esta ou
qualquer outra posio, comprometendo, assim, sua imparcialidade
(objetiva(24)). O contraditrio ser exercido apenas pelo direito s
informazione, sendo comprometido seu direito ao convicium pelas vias
prprias das reazione.
A atuao do juiz deve estar alinhada a um desinteresse subjetivo,(25)
decidindo com certa apatia que lhe permita encontrar o ponto de
equilbrio justo para decidir, levando em considerao todas as provas e
argumentaes que as partes oferecem, sem que essa atuao seja praticada
com indiferena, pois as partes devem ter a certeza de que seus argumentos
foram analisados.
A imparcialidade no uma qualidade marcante, inata ao magistrado
medida por seu prestgio intelectual, moral e religioso. A boa-f e a
lealdade de atuao so insuficientes como presunes e no salvaguardam
a garantia de imparcialidade do juiz. Essas atitudes se traduzem mais em
um romantismo utpico, que, na prtica, muito pouco tem limitado a mania
recorrente do juiz de assumir funes inquisitoriais e imprprias dentro de
um sistema acusatrio.
Homologado o acordo, o magistrado estar comprometido com
os termos do acordo e com a tese acusatria, ficando absolutamente
contaminado com seu teor, prejudicando o desenvolvimento do processo,
impedindo que se entregue uma sentena comprometida com a promessa
constitucional de seu justo e devido processo legal.
Em outras palavras, a homologao do acordo de delao premiada

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estimula e obriga o juiz a j intervir, em fase preliminar, valorando todos


os elementos de prova, exibindo sinais fortes, objetivos e contundentes de
sua parcialidade, forando um ntido interesse subjetivo na conduo do
processo, impedindo a apreciao do contraditrio pela defesa em que o
juiz ficar refm de seu subconsciente.
O Estado deve assegurar uma neutralidade processual na entrega da
prestao jurisdicional sem comprometer a imparcialidade do juiz.
Assim, a nosso ver, o juiz que homologou o acordo deve ser impedido
de prosseguir na conduo do processo pela falta de um dos elementos
bsicos do due process of law.(26) A imparcialidade como princpio supremo
do processo e garantia fundamental implcita no devido processo legal deve
ser preservada a todo custo. Para que haja uma prestao jurisdicional,
esta deve ser, acima de tudo, justa(27) e devida, caso contrrio haver um
comprometimento pela impossibilidade de entrega da justa prestao
jurisdicional, pela ausncia de um de seus elementos bsicos (art. 5., LIV
e LV, da CF/1988).
Uma soluo paliativa seria encaminhar o acordo de delao premiada
para outro magistrado distante da causa, como procedimento incidental,
possibilitando a atuao de um juiz civil que possa homologar esse acordo
nos mesmos moldes da homologao de acordo civil ou, ainda, a outro
juiz de vara criminal que homologue o acordo em hiptese semelhante aos
termos da transao penal, a fim de garantir a imparcialidade do juiz que
atuar na conduo do processo principal, tema este que ser tratado em
outra oportunidade.

(12)
(13)
(14)

(15)
(16)

(17)

(18)
(19)

Notas
(1) STF, Extradio 1.085, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.12.2009,
DJe 15.04.2010, voto proferido pelo Min. Marco Aurlio.
(2) A lei estabelece nos incisos do art. 4.: I a identificao dos demais coautores e
partcipes da organizao; criminosa e das infraes penais por eles praticadas;
II a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao
criminosa; III a preveno de infraes penais decorrentes das atividades
da organizao criminosa; IV a recuperao total ou parcial do produto ou
do proveito das infraes penais praticadas pela organizao criminosa; V a
localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
(3) Em reiteradas decises, destaca-se voto preferido pela em. Min. Maria Thereza
de Assis Moura: Como se tem reiteradamente afirmado, a denncia deve
traduzir os sete elementos do injusto, indispensveis adequao de qualquer
fato criminoso, conforme magistrio doutrinrio, a saber: a) Quem praticou o
delito (quis)? b) Que meios ou instrumentos empregou? (quibus auxiliis)? c)
Que malefcio, ou perigo de dano, produziu o injusto (quid)? d) Que motivos o
determinaram prtica (cur)? e) Por que maneira praticou o injusto (quomodo)?
f) Em que lugar o praticou (ubi)? g) Em que tempo, ou instante, deu-se a prtica
do injusto (quando)? (HC 69.018/SP, 6. T., rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 03.09.2009, DJe 19.10.2009).
(4) Estellita, Heloisa. A delao premiada para a identificao dos demais coautores
ou partcipes: algumas reflexes luz do devido processo legal. Boletim
IBCCrim, n. 202, v. 17, p. 2-3, 2009.
(5) Idem, p. 3. Esclarece, ainda, a autora que, no momento em que um magistrado
homologa oacordo,est ele a afirmar (antecipadamente) sua convico sobre
a veracidade das informaes fornecidas pelo delator sobre a identificao
dos demais coautores ou partcipes. Lembremos que o delator s far jus
diminuio da pena ou ao perdo judicial quando o magistrado se convencer
de que ele colaborou voluntariamente na identificao dos demais coautores ou
partcipes do crime; ou seja, necessrio que o magistrado esteja convencido de
que as pessoas apontadas pelo delator efetivamente so coautores ou partcipes
do crime perpetrado.
(6) Estellita, Heloisa. A delao premiada para a identificao dos demais coautores
ou partcipes: algumas reflexes luz do devido processo legal cit., p. 3. Explica
a autora que esse julgamento antecipado do mrito da ao penal efetuado na
celebrao do acordo priva delator e delatado de garantias bsicas decorrentes
do devido processo legal: de um lado, priva o acusado delator de qualquer
possibilidade de um julgamento justo, porque o seu julgador j se comprometeu
a conden-lo; e, de outro, tira dos delatados a mesma possibilidade, pois j
se proferiu um juzo antecipado de certeza sobre a identificao dos demais
coautores ou partcipes.
(7) Lei 12.850/13, art. 4, 8.:O juiz poder recusar homologao proposta que
no atender aos requisitos legais, ou adequ-la ao caso concreto.
(8) Tonini, Paolo.Manuale di procedura penale. 4. ed. Milano: Giuffr, 2002. p. 10.
(9) Cordero, Franco.Guida alla procedura penale. Roma: Utet, 1986. p. 51.
(10) Primato dellipotesi sui fatti.
(11) Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito
processual penal brasileiro. As reformas parciais do CPP e a gesto da prova:

(20)
(21)

(22)

(23)
(24)

(25)
(26)

segue o princpio inquisitivo.Boletim IBCCrim, ano 16, n. 188, p. 11-13, So


Paulo, jul. 2008.
Art. 4., 11.
Estellita, Heloisa. A delao premiada para a identificao dos demais coautores
ou partcipes: algumas reflexes luz do devido processo legal cit., p. 3.
El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimolgico (inpartial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que
lo ataca sin inters personal alguno. Por otra parte, el concepto refiere,
semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas
o de la materia acerca de las cuales debe decidir (Maier, Julio B. J. Derecho
procesal penal. Fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Editores Del Puerto S.R.L.,
1996. t. I, p. 739-740).
La imparcialidad ha sido elevada a principio supremo del processo (Alonso,
Pedro Aragoneses.Proceso y derecho procesal. 2. ed. Madrid: Edersa, 1997. p.
127).
Em outro sentido destaca-se a posio do ilustre professor Gustavo Henrique
Badar: Nesse conjunto de mecanismos para assegurar a imparcialidade se
sobressai a garantia do juiz natural, seja pela previso de que ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5., LIII),
seja ao vedar a criao de tribunais de exceo (art. 5., XXXVII) (Badar,
Gustavo Henrique. Juiz natural no processo penal. So Paulo: Ed. RT, 2014. p.
33).
Goldschmidt, Werner. La imparcialidad como principio bsico del proceso
(partialidad y parcialidad), discurso de incorporacin como miembro de
nmero del Instituto Espaol de Derecho Procesal. Conducta y norma. Buenos
Aires: Librera Jurdica Valerio Abeledo, 1955. p. 13.
Para Ferrajoli a ajenidad del juez a los interesses de las partes en causa.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, p. 580.
Tonini, Paolo. Manuale di procedura penale cit., p. 67. A imparcialidade do juiz
no uma qualidade inata ou carismtica da qual ele dotado em virtude do
fato de que tenha passado em um concurso pblico e desenvolva um determinado
ofcio. A histria ensina que a imparcialidade, para que seja efetiva, deve ser
fundada sobre os seguintes princpios: 1- a sujeio do juiz lei; 2- a separao
das funes processuais; 3- a presena de garantias procedimentais que
permitam afastar o juiz seja (ou parea) parcial.
Tonini, Paolo. Manuale di procedura penale cit., p. 68.
Lessenza stessa del contraddittorio esige che vi partecipino almeno due
soggeti, un interessado e un controinteressato: sulluno dei quali latto finale
destinato a svolgere effetti facorevoli e sullatro effetti pregiudizievoli. Na
definio de Fazzalari, a prpria essncia do contraditrio exige que dele
participem ao menos dois sujeitos, um interessado e um contrainteressado,
sobre um dos quais o ato final destinado a desenvolver efeitos favorveis
e, sobre o outro, efeitos prejudiciais, onde exteriorizao do princpio do
contraditrio se d com a informazione, consistente no dever de informao para
que possam ser exercidas as posies jurdicas em face das normas processuais
e com a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual, sem
que se constitua, todavia, em obrigao (Fazzalari, Elio. Istituzioni di diritto
processuale. Padova: Cedam, 1994. p. 85).
Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica processual. Tcnica processual e teoria do
processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001. p. 102-132; Cattoni, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; Leal, Andr Cordeiro. O
contraditrio e a fundamentao das decises. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002; Leal, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo:
Landy, 2002.
Gloeckner, Ricardo Jacobsen. Nulidades no processo penal. Introduo
principiolgica teoria do ato processual irregular. Salvador: JusPodivm, 2013.
p. 116.
Segundo o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, principal fonte de inspirao
da Corte Americana de Direitos Humanos da qual o Brasil signatrio, a
contaminao resultante dos prejuzos conduz falta de imparcialidade subjetiva
ou objetiva. Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a imparcialidade
subjetiva alude convico pessoal do juiz concreto, que conhece um determinado
assunto e, desse modo, a sua falta de prejuzos. J a imparcialidade objetiva
diz respeito a se tal juiz encontra-se em situao dotada de garantias bastantes
para dissipar qualquer dvida razovel acerca de sua imparcialidade. Em ambos
os casos, a parcialidade cria a desconfiana e a incerteza na comunidade e nas
suas instituies. No basta estar subjetivamente protegido, importante que
se encontre em uma situao jurdica objetivamente imparcial ( a visibilidade
do afastamento). Aqui encontramos o ponto nevrlgico da questo: o juiz deve
demonstrar equilbrio e igualdade no tratamento das partes durante todo o
processo criminal. Deve, essencialmente, externar que est disposto a conhecer
as teses apresentadas e as provas a serem produzidas, controlando e reservando a
tomada de deciso para o momento oportuno, ou seja, na sentena.
Montero Aroca, Juan. Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de
funciones procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 186 e ss.
O exame da clusula referente ao due process of law permite nela identificar
alguns elementos essenciais sua configurao como expressiva garantia de
ordem constitucional (...) (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa
(direito autodefesa e defesa tcnica) (...) (i) direito observncia do
princpio do juiz natural O direito do ru observncia, pelo Estado, da

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
garantia pertinente ao due process of law, alm de traduzir expresso concreta
do direito de defesa, tambm encontra suporte legitimador em convenes
internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual,
que compe o prprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto
complexo de princpios e de normas que amparam qualquer acusado em sede
de persecuo criminal, mesmo que se trate de ru estrangeiro, sem domiclio
em territrio brasileiro, aqui processado por suposta prtica de delitos a ele
atribudos (STF, HC 94.601, 2. T., rel. Min. Celso de Mello, j. 04.08.2009,
DJe 11.09.2009).
(27) O termo due, na conhecida expresso da 5. Emenda da Constituio norteamericana (due process of law), no pode corretamente traduzir-se por regular
e, muito menos, por legal (que ideia j retratada no adjunto of law e, como
tal, seria redundante na traduo), porque un appello fiducioso alla coscienza
delluomo, ad una giustizia superiore fondata sulla natura e sulla ragione...
termine giusto lnico che possa rendere con efficacia il contenuto etico del
termine due (Vigoriti, Vincenzo. Garanzie costituzionale del processo civile.

Milano: A. Giuffr, 1973. p. 30, nota 12). Aludir-se a justo processo da lei
o que mais bem evoca a ideia de que, para atender exigncia constitucional
(art. 5., inc. LV), no basta seja legal o processo, pois que tambm deve ser
justo (STF, AgIn 431.264-4/PE AgR-AgR, 2. T., rel. Min. Cezar Peluso,
DJ 23.11.2007).

Daniel Del Cid

Especialista em Direito Penal Econmico e


Europeu pela Universidade de Coimbra IBCCrim.
Ps-Graduado em Direito Penal Econmico pela
Fundao Getulio Vargas FGV GVLaw - EDESP.
Advogado criminalista.

Breves anotaes acerca da ciso do julgamento em


Plenrio
lvaro Antanavicius Fernandes
O art. 461 do CPP, em sua redao anterior vigncia da Lei 11.689,
de 09.06.2008, impunha a ciso do julgamento em Plenrio quando no
momento do sorteio dos jurados no houvesse coincidncia quanto s
recusas feitas pelos defensores de cada ru. Isso ocorrendo, dever-se-ia
prosseguir unicamente em relao quele que houvesse aceito o sorteado,
salvo se este, recusado por um ru e aceito por outro, fosse tambm
recusado pela acusao.(1) Assim, cabia aos defensores optar por cindir ou
no o julgamento a fim de resguardar a plena defesa ou em face de algum
outro motivo conveniente ( defesa), restando ao acusador escolher qual
ru deveria ser submetido a julgamento na solenidade.

18

O texto desse artigo, sabemos, no foi reproduzido pela lei da


reforma, e a partir disso demora no houve para que os mais apressados
muitos deles imbudos de um manifesto desejo de acelerao do
tempo do processo e defensores de um processo penal da eficincia
passassem a afirmar que a reforma teria, por isso, o escopo de restringir
ao mximo as possibilidades de ciso dos julgamentos, fixando a unidade
como regra de forma a propiciar uma pretensa anlise integral do caso
pelo mesmo Conselho de Sentena, evitando-se eventuais julgamentos
contraditrios.(2)
Nada mais equivocado, contudo. Em primeiro lugar, a mera no
reproduo do artigo em sua redao anterior no constitui, em absoluto,
qualquer bice manuteno da regra, que decorre da prpria lgica
do sistema (a qual ir orientar a interpretao e a aplicao das normas
processuais penais).(3) , pois, elementar que sendo determinado jurado
aceito por um dos defensores e pelo acusador, e recusado pelos demais
defensores, deve-se realizar o julgamento daquele cujo defensor no
efetuou a recusa, tendo este o direito ao julgamento por aquele jurado
que no pretendeu afastar do Conselho de Sentena. O princpio do juiz
natural, entendemos, para alm de tornar inaceitvel a prvia escolha de
um magistrado para determinado caso, veda o afastamento ou excluso
indevida de julgador competente,(4) o que estaria obviamente a ocorrer
caso admitssemos a excluso de um jurado aceito por acusador e defensor
(de um dos rus). Obsta, por outro lado, que se afaste, sem causa legtima
(recusa de uma das partes, somente), o cidado de seu direito a participar
do jri na condio de jurado.(5)
No bastasse, impossvel ignorar que o ritual do jri, por suas
peculiaridades, revestido de uma (muito) maior complexidade
relativamente a outros procedimentos, razo por que se deve permitir aos
acusados, caso tenham interesse, expor individualmente aos julgadores
suas ponderaes pessoais e tcnicas. A pluralidade de situaes a serem
analisadas muitas vezes pode vir a causar uma certa perplexidade, ou

gerar alguma confuso quele que deve julgar, o que evidentemente se


obstaculiza ou se minimiza com a separao dos julgamentos. Lembrese, em que pese pairem divergncias a respeito, de que o julgamento pelo
jri consiste, para muitos, em garantia constitucional do indivduo.(6)
Se assim o , evidentemente que no se lhe pode tolher o direito de ver
analisada minuciosa e individualmente sua situao processual.
No mais, superadas tais consideraes aparentemente suficientes
para justificar uma separao de julgamentos , o art. 80 do CPP (ainda)
estabelece uma facultativa (?) separao dos processos quando as
infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de
lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados e para
no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante,
o juiz reputar conveniente a separao. Conforme consta, existem
situaes nominadas ensejadoras da possvel ciso e ainda uma certa
abertura para que o julgador, entendendo haver um motivo relevante,
decida por separar o julgamento na hiptese do jri, fazendo com que
cada ru seja julgado por um Conselho de Sentena diverso, em distintas
oportunidades.
Assim, bastaria ao juiz, consciente de seu papel de principal guardio
dos direitos fundamentais do indivduo, a incidncia de uma das hipteses,
outra similar (por que no as inicialmente expostas, pertinentes ao juiz
natural e complexidade do julgamento?), ou ainda o mero requerimento
defensivo alegando justo motivo para que a providncia restasse adotada
tempo reduzido para exposio das teses e decorrente mitigao do
direito plena defesa ou mesmo o elevado nmero de testemunhas de
defesa, por exemplo. O princpio constitucional da plenitude defensiva
(art. 5., XXXVIII, a) funciona, nesses casos, como um substrato bastante
a justificar a adoo da providncia, cabendo ao defensor optar ou no
pelo julgamento em separado, restando ao juiz, em regra, acolher o pleito.
Observe-se, por outro lado, que casos existiro em que poder haver
violao do prprio contraditrio judicial (Constituio Federal, art.
5., LV). Suponha-se, exemplificativamente, a hiptese de colidncia
de defesas pessoais (ou mesmo de defesas tcnicas) consistente em
imputaes recprocas quanto autoria do fato. Neste caso, elementar
que a necessria observncia do contraditrio vem a tornar obrigatria a
separao dos julgamentos. Basta, pois, verificar que, cabendo aos rus
se manifestarem, por suas defesas tcnicas, aps o pronunciamento oral
do Ministrio Pblico, estar evidentemente prejudicado aquele que tiver
de expor suas teses primeiramente. Isso porque se por um lado ser-lhe-
possvel rebater as teses do acusador oficial, no lhe ser, por outro,
permitido contrapor argumentos do outro ru ou acusador eventual, que

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

apresenta verso pessoal colidente e que por ltimo se manifesta, por seu
defensor. Em sntese, havendo dois rus com defesas conflitantes, aquele
que por ltimo se manifesta tem assegurado o contraditrio. O primeiro a
falar, no.
No se ignora, importante referir, o imenso volume de trabalho que
experimenta o Poder Judicirio este certamente o grande mvel da
supresso da norma do art. 461, em sua anterior redao , de onde poderia
haver o interesse (de quem?) nos julgamentos conjuntos e, em decorrncia,
mais cleres. A preocupao com julgamentos proferidos em um prazo
razovel , alis, um imperativo que emana da Constituio Federal.
Contudo, certo que a necessria soluo deste problema (da morosidade
e violao do direito a um processo sem dilaes indevidas) no pode
legitimar a mitigao do pleno exerccio de defesa, atropelando as
garantias processuais mais elementares do sujeito passivo hipossuficiente,
em especial porque em grande parte provocada pelo nmero excessivo de
demandas penais infundadas. Lembre-se, aqui, de que o processo penal ,
sobretudo, instrumento de efetivao das garantias fundamentais, e no
outra coisa.

Notas
(1) Art. 461. Se os rus forem dois ou mais, podero incumbir das recusas um
s defensor; no convindo nisto e se no coincidirem as recusas, dar-se- a
separao dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do ru que houver
aceito o jurado, salvo se este, recusado por um ru e aceito por outro, for
tambm recusado pela acusao.
(2) TJRS, Correio Parcial 70036853638, rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, DJe
02.07.2010.
(3) Lopes Junior, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 7.
(4) Greco Filho, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva:
1989. p. 109.
(5) Formalmente, o jri pode ser considerado como um direito humano
fundamental, consistente na participao do povo nos julgamentos proferidos
pelo Poder Judicirio. Em outras palavras, o Tribunal do Jri figura como,
praticamente, a nica instituio a funcionar com regularidade, permitindo que
qualquer cidado tome parte nos assuntos de um dos Poderes da Repblica
(Nucci, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 40)
(6) Entre outros, ver Nassif. Aramis. O novo jri brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009. p. 23.

Por tudo, a melhor interpretao feita em conformidade com a


Constituio Federal no sentido de que a ciso dos julgamentos ,
em havendo interesse da defesa, obrigatria, seja pela ausncia de
coincidncia nas recusas na forma da redao anterior do art. 461,
conforme anteriormente sustentado , seja em decorrncia da presena de
uma das hipteses nominadas no art. 80 (ou algum outro relevante motivo,
conforme parte final do dispositivo), seja diante de formulao de pedido
defensivo devidamente justificado.

lvaro Antanavicius Fernandes

Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS


Doutorando em Cincias Criminais pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Defensor Pblico do Estado do Rio Grande do Sul.

Descasos

Martim(1)
Alexandra Lebelson Szafir
A acusao que pesava contra Martim era grave: nada menos que sete
tentativas de homicdio qualificado contra policiais militares.

absurda e tumulturia da ordem dos atos processuais e de monstrengo


jurdico.

A conduta descrita na denncia e na pronncia (esta ltima j confirmada


pelo Tribunal quando Martim chegou a ns) era a de dirigir um carro do qual
os corrus atiraram contra os milicianos.

O parecer da Procuradoria de Justia foi pelo improvimento do


recurso ministerial. Em seu parecer, o Procurador afirmou que dado
que os corrus, do ponto de vista estritamente jurdico, no praticaram
crime contra a vida porque assim decidiu definitiva e soberanamente
o Tribunal do Jri o recorrido s pode responder por participao
nas infraes menos graves, reconhecidas merc da desclassificao
operada em plenrio.

Acontece que, depois de a pronncia ter sido confirmada pelo Tribunal,


ocorrera um fato muito importante: os corrus foram julgados e os jurados,
atendendo ao pedido do prprio Ministrio Pblico, desclassificaram a
conduta daqueles para resistncia e periclitao de vida. A deciso transitou
em julgado.
Peticionamos, ento, ao juiz, salientando que a conduta de Martim,
como partcipe, era acessria dos corrus. Portanto, se esta tinha sido
desclassificada, aquela, obrigatoriamente, tambm deveria ser. No
entanto se operara a prescrio da pretenso punitiva daqueles delitos
em relao a Martim. E a prescrio, por ser matria de ordem pblica,
podia ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo depois da pronncia.
Realamos a desnecessidade de movimentar toda a mquina do
Tribunal do Jri para realizar uma sesso de julgamento da qual j se
conhecia, de antemo, o resultado. Invocou-se, ainda, o art. 416 do
antigo Cdigo de Processo Penal, segundo o qual a sentena de pronncia
somente poder ser alterada pela verificao de superveniente
circunstncia que modifique a classificao do delito.(2)
Aps manifestao contrria do Ministrio Pblico, o magistrado
acolheu os argumentos da defesa, salientando que contrrio ao senso
comum admitir que algum possa ser julgado como partcipe em crime mais
grave que aquele pelo qual os executores foram condenados.

O Tribunal de Justia, em acrdo relatado pelo desembargador


Walter Guilherme, negou provimento ao recurso. No acrdo, ficou
assentado: O fato, na moldura jurdica, outro, que no tentativa de
homicdio. De que serviria, ento, persistir na pronncia por esse delito,
se o fato, de acordo com a anterior conotao legal em que foi visto, j
no mais existe?.
E prossegue: Levar o recorrente ao Tribunal do Jri, nestas
circunstncias, no se justifica, nem mesmo para cumprir um hipottico
imperativo de forma.
Deciso de bom senso e, sobretudo, de justia!

Notas
(1) Nome trocado para proteger a identidade do personagem.
(2) Providncia prevista, atualmente, no art. 421, 1. e 2..

Alexandra Lebelson Szafir

O Promotor de Justia recorreu, chamando a deciso de manifestamente

ANO 23 - N 276 - NOVEMBRO/2015 - ISSN 1676-3661

Advogada.
(aleszafir@uol.com.br)

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Boletim_anuncio_novembro_v2.pdf

10/19/15

18:14

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