A) Introduccin al Derecho Natural

Tradicionalmente, el iusnaturalismo ha estado comprometido con la creencia de que existen,

por encima de las leyes positivas, ciertos principios de derecho natural que son inmutables,
universales y eternos, y que por ello, aquellas leyes humanas o positivas encargadas de regular
los asuntos ms importantes de la comunidad sean vlidas deben estar conformes a estos
principios de derecho natural.

Histricamente, se pueden encontrar nociones de derecho natural en la Grecia antigua, en las

obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y en la teologa cristiana del
Medio Evo. Asimismo, sus ideas fueron inspiradoras del pensamiento secular de los
representantes del siglo XVI y se constituyeron en la base para la aparicin de la doctrina de
los derechos naturales que surgiera en los siglos XVII y XVIII.

Durante el sglo XIX y hasta la primera mitad del XX a esta concepcin se le hicieron severas
crticas al punto que las ideas y principios que le informaran perdieron prestigio y
reconocimiento, especialmente en los crculos intelectuales de gran incidencia en la
configuracin de los ordenamientos jurdicos. Slo es a partir de la ingrata y trgica experiencia
de la Segunda Guerra Mundial, que se retoman algunos de sus pincipios para dotar de
fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos.

Las distintas versiones del Derecho Natural tienen dos elementos en comn:

1. El primero, de corte ontolgico, que se refiere al Derecho en general, pues este aparece
determinado en su contenido desde la esfera del Derecho Natural, el cual tiene como
caracterstica el estar constituido por principios de moralidad eternos y universalmente
verdaderos. En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su validacin o justificacin en el
Derecho Natural. Esta adecuacin entre Derecho positivo y Derecho Natural, produce un
Derecho justo.

2. El segundo elemento es de corte epistemolgico y refiere al conocimiento de ese Derecho. A

pesar de sus variantes, en todo el Iusnaturalismo el contenido de sus principios es cognocible
empleando herramientas de la razn humana. Desde luego que no se trata del mismo criterio
de razn en los estoicos que en John Locke o Jean Jacques Rousseau, pero en todos los casos,
an con las distancias, la razn se encuentra como un instrumento apto para intuir
intelectualmente las categoras propias del Derecho Natural. Bastara una demostracin
concreta de la razn, para visualizar estos derechos.

B) El Iusnaturalismo. Sus principales tendencias histricas

1. Iusnaturalismo Pantesta

La primera concepcin de iusnaturalismo gira alrededor de los Estoicos, para quienes el

universo entero implicaba un orden. Este orden, es expresin de una razn universal y eterna
que rige todo el Cosmos. Esta razn universal coincide con una Ley Eterna, que humaniza el
universo.

La Ley Eterna toca tres niveles por igual: el Cosmos, la polis (o el Estado) y el hombre, y en ella
se basa la Ley Natural, que resulta comn a todos los hombres y es anterior a cualquier ley
humana. El sometimiento a la Ley Natural es lo que permite mantener en armona el Universo.
El ser humano es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen se origina
tambin en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es necesario obrar de tal
manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal.

Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en el orden csmico, en la
polis o en el hombre, y requiere una compensacin. Exige el restablecimiento del orden
natural.

En el Cosmos, una alteracin en el delicado equilibrio de los planetas podra producir el caos;
por ello se autorregula mediante una autocompensacin de fuerzas. En la Polis hay un
equilibrio entre las clases a travs del cumplimiento de las funciones propias a sus
"naturalezas" y, en el hombre individual, mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo. El
acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las relaciones entre los miembros de las Polis,
debe tener una compensacin mediante un acto cumplido en la persona del violador de ese
orden, restablecindose el equilibrio alterado. A la violacin le corresponde el castigo: ste es
el sentido original de la venganza.

La violacin de una ley produce una alteracin; esa alteracin es un mal. El mal est vinculado
a la alteracin de las leyes. Hay actos "malos en s mismos", en tanto su produccin violenta
leyes naturales, mientras el bien esta en el cumplimiento de las leyes. La ley natural es
representativa de la armona universal y, por ello, tambin del bien.

La ley dispone una relacin justa (armnica) y buena. Establece cules deben ser las formas de
comportarse para que el hombre est en armona consigo mismo, con los dems y con el
universo, y establece este sistema de compensacin o restitucin de la armona, para quien la
violente, mediante la aplicacin de otro mal (castigo), o sea mediante la venganza.

El derecho debe proveer al cumplimiento de las leyes naturales del mismo. La razn humana
se une a la razn universal en el contenido de la ley natural.

En sntesis, este Iusnaturalismo:

1) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar, y son
inmutables;
2) Estas leyes tienen un carcter de verdadero imperativo tico impuesto a los seres humanos,
pues mediante su cumplimiento se establecen relaciones justas entre ellos y se impulsa al bien
en el Cosmos, de esta manera se instaura el fundamento tico de la ley;
3) El conocimiento de las leyes se efecta por medio de la razn humana en unin a la razn
universal;
4) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes. Su violacin trae
aparejada el castigo compensador, pero este ltimo es un efecto secundario, lo importante es
el conocimiento de la ley que establece la relacin armnica o justa;
5) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por l, debe ajustarse al patrn
superior fijado por las leyes eternas;
6) El castigo no tiene una razn humana, sino que se basa en el cumplimiento de la ley
universal de la compensacin. El ser humano no puede escapar del castigo.

2. Iusnaturalismo teolgico o cristiano

2.1 La idea de creacin.

Una segunda lnea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el advenimiento del
cristianismo, que transforma el principio fundante del iusnaturalismo a travs de la idea de la
Creacin. Mientras en el pensamiento greco-latino las leyes tenan su origen en el Universo
Natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios nico y
trascendente a su propia obra. En resumen, el iusnaturalismo teolgico sostiene que el origen
del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo.

2.2 El plan de Dios

Para la tradicin judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios nico y trascendente a
su propia obra. Toms de Aquino (1225-1274), retoma esa tradicin ordenndola conforme al
modelo aristotlico. Dios no slo crea el mundo sino que tambin lo gobierna. Pero el
gobierno, desde una perspectiva racional, no es arbitrario sino conforme a un plan.

Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el hombre es pensado en funcin de un fin
ltimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el hombre individual integra
una comunidad ese fin se transfiere a sta, constituyendo el concepto de bien comn. La ley
es, entonces, un instrumento racional para el logro de esa finalidad y es a la vez regla y medida
de los actos humanos; tanto sirve para guiar a los hombres cuanto para juzgarlos.

2.3 Las leyes

En la Summa Theologica se distinguen las siguientes Leyes:
2.3.1 Ley Eterna: Es la denominacin para el plan de Dios, es la primera ley ordenadora de toda
la creacin. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino.
2.3.2 Ley Divina: Es la que gua al hombre a su fin ltimo sobrenatural. La que permite el paso
del alma a la eternidad bienaventurada.
2.3.3 Ley Natural: Es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y social, y como
ser libre y racional. Los caracteres de esta ley, son:
a) Unidad: a travs de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin ordenado por la ley
eterna que es el bien comn;
b) Universalidad: tiene dos sentidos: es universal en tanto su validez abarca todo tiempo y
lugar; es universal en tanto da validez (verdad) a todo conocimiento derivado de ella;
c) Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanacin de la ley eterna;
d) Indelibilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que est puesta en el
corazn y en la mente de los hombres.
3.3.4 Ley Humana: es la creada por el legislador humano como derivacin de la Ley Natural
para la solucin de problemas concretos. Es el nombre que Toms de Aquino le otorga a la ley
positiva. Tomando como referencia a Toms de Aquino, mximo exponente del iusnaturalismo
trascendental, la esencia de la ley, constituye la cuestin 90 de la Summa Theologica. Esta
cuestin analiza las cuatro caractersticas definitorias de la ley positiva:
a) Su pertenencia a la razn: la razn es el principio regulador de conducta;
b) Su pertenencia al bien comn;

c) Su pertenencia a la comunidad; y,
d) La necesidad de su promulgacin (en el sentido de publicacin), ello es indispensable para
ponerla en conocimiento de todos los miembros de la comunidad.

2.4 La justicia
La concepcin iusnaturalista de Toms de Aquino plantea una unin necesaria entre los
conceptos de Derecho y Justicia: El Derecho es el objeto de la justicia. Lo propio de la justicia
es ordenar en las cosas relativas al otro.

La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, tambin, una relacin de
alteridad, porque es una relacin entre seres humanos. Y es un deber, porque lo justo es "lo
debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo que le es debido, lo que constituye
su derecho.

3. Iusnaturalismo Racionalista

El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin filosfica, dando as

lugar a un derecho natural racionalista, representado por los filsofos iluministas, qiene
sostuvieron que el origen de los principios de moralidad se encuentra en la estructura o
naturaleza de la razn humana y de los cuales se hacen derivar todas las normas positivas.

Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:

3.1 Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios.

As como en la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin con Dios en
cuanto que no era sino la manifestacin referida al hombre del plan impuesto al universo por
el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa vinculacin va a romperse. Dios ya no es la
fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo
primario en la naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay que buscar el
fundamento de la norma, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios.

3.2 Construccin del Derecho Natural por la razn.

La fe en el poder de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los autores de esta Escuela
a la creencia de que sera posible construir un amplsimo sistema de derecho natural, con
contenido mximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lgico-deductivas que, a
partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos,
amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente indefinido.
3.3 "Status Naturalis" y "Status Civilis".
Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin que sus autores
establecen entre un estado o situacin del hombre individual, anterior a su convivencia poltica
(status naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en las formas sociales (status civilis);
lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser asocial y si histricamente lo
hallamos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple "estado adventicio", es decir,
una situacin que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza.

3.4 Contractualismo.
El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes autores por la
teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o
convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos
pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide la constitucin del grupo social, y el
pactum subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una
autoridad.

En consecuencia, el Estado es concebido no como una institucin natural, sino como una
creacin convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia al individuo, ya
que ha nacido por voluntad de ste. Y como con el Estado ocurre con las dems instituciones
de carcter social: la familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones corporativas,
etc., que no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia
no se concibe ms que una libre fraternidad universal en la que los hombres se han agrupado.

Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada en los autores
de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin del pacto como hecho histrico.

3.5 La naturaleza humana emprica como punto de partida.

En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir de una serie de
tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de Hugo Grocio, que considera
como fundamento del derecho natural la natural la naturaleza social del hombre, va a cambiar
el punto el punto de vista. Cada autor atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose
en esta o aquella tendencia psicolgica determinada que considere como ms caracterstica:

partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para

Samuel Von Pufendorf (1632- 1694), la tendencia fundamental es la sociabilidad; para Cristian
Tomasio (1655-1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas Hobbes (1588-1679), es el
egosmo; para Jean Jacques Rousseau (1712-1778), la bondad; para Cristian Wolff (1670-1754),
la utilidad comn; y para John Locke (1632-1704), el deseo de prosperidad.

3.6 Separacin entre moral y derecho.

Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se produce en los
autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre derecho y moral que, en general,
consiste en atribuir al derecho la regulacin de los actos externos, que quedan sustrados a las
normas de la moral, mientras que sta slo se ocupa de los actos internos de los sujetos, sobre
los que no cabe una calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan drsticamente
separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por tanto, influencia
alguna de uno en otro.
IUSPOSITIVISMO ntroductorio

Una de las posturas filosficas ms importantes para el pensamiento jurdico moderno es el

positivismo. En la tradicin latina tarda, que va del siglo II al siglo VI, se emplea el concepto de
positividad para designar todo aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido por
una convencin, por un artificio, de suerte que el Derecho no es una caracterstica natural del
ser humano sino un elemento cultural. Este nfasis en el carcter convencional del Derecho
seguir vigente hasta estos das, ligado a la positividad del Derecho y al positivismo jurdico.
Ms tarde, en el siglo XII, aparece el concepto justicia positiva y es a partir de ese momento
que la ciencia del Derecho positivo ser considerada una parte especial de la filosofa.

Aun cuando entre los expositores del positivismo jurdico no hay plena coincidencia, en todos
ellos hay de comn el aceptar que las normas jurdicas no requieren ser sometidas a ninguna
prueba relacionada con el valor moral de su contenido. Se puede dar respuesta a la pregunta
qu es el derecho? sin necesidad de tener que recurrir o apelar a propiedades valorativas
(sean morales o de otro tipo); es decir, segn los iuspositivistas, no existe relacin conceptual
entre derecho y moral, lo cual no implica negacin de la existencia de algn tipo de relacin
existente entre el derecho y la moral.

Las diferencias mostradas entre los iuspositivistas estaran ms bien relacionadas con negar las
ideas fundamentales del iusnaturalismo, sobre la existencia de normas de moralidad que
legitiman a las normas jurdicas para que ellas sean "verdadero" derecho, o que exista la
posibilidad de conocer estos principios de moralidad, o que slo la razn sea la fuente de todo
derecho, etc.

Norberto Bobbio, ha expresado que el proceso histrico que lleva al positivismo tiene como
precedente la compilacin de Justiniano y el pensamiento de Thomas Hobbes sobre el derecho
y que, a partir de ste, pueden delimitarse cinco momentos de dicho proceso:
a) Asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador;
b) La crtica al derecho natural; c) El movimiento a favor de la codificacin; d) El abandono del
derecho natural, y
e) La escuela de la exgesis (1804 1900), en la que aparece ya expresado el postulado de que
no hay ms derecho que el positivo: existe un derecho superior al Estado que es el derecho
escrito; que el derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo est constituido por la
ley; que proclama la omnipotencia jurdica del legislador o sea el estado; y, que la autoridad es
la ley y ella est por encima de cualquier opinin personal.

Esta idea de positivismo con miras a deslindar lo convencional de lo natural es reactivada en

Alemania y Francia en las primeras dcadas del siglo XIX. Para Claude-Henri de Rouvroy, Conde
de Saint-Simon (17601825), el positivismo es el mtodo cientfico verdadero debido a la
exactitud de la constatacin y estudio de los hechos. Por su parte, Auguste Comte (1798
1857), hizo del positivismo una filosofa y una visin cientfica del mundo.

Siendo el positivismo jurdico, en sus inicios, una expresin del empirismo jurdico, hace suyas
las siguientes afirmaciones:

1) No hay ms Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la experiencia (las
fuerzas histricas, sociolgicas o econmicas, para el empirismo jurdico; los actos del
legislador para el positivismo jurdico);
2) Al jurista slo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no las
especulaciones que tienen por origen los anhelos de justicia, ya que estas especulaciones
no son comprobables; y,
3) El Derecho as comprendido tendr una necesidad casi matemtica, porque su naturaleza
solo depender de hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres de
los individuos.

Planos o vertientes del Iuspositivismo

En la formacin histrica del positivismo jurdico, ste puede considerarse en tres planos
diferentes, que no se implican necesariamente: como metodologa, como teora y como
ideologa, y que, en consecuencia, es necesario distinguirlos para una mejor comprensin de
ste.

El positivismo jurdico como una metodologa

Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo por convertir al derecho
en una autntica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho
debe ser realizado concibindolo como un hecho y no como valor.

A este plano (dimensin o vertiente) del positivismo jurdico, se le denomina gnoseolgico o

metodolgico por cuanto se manifiesta como un modo de conocimiento del Derecho tal como
es, prescindiendo de cmo debera ser, contribuyendo a una concepcin de la ciencia jurdica
que describa, complemente y sistematice el ordenamiento jurdico positivo.
El positivismo jurdico como una teora del Derecho

El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho que partira de seis
concepciones fundamentales:

1) la teora coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coaccin es un elemento
esencial y tpico del Derecho;
2) la teora legislativa del Derecho, a travs de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre
las restantes fuentes del Derecho;
3) la teora imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurdicas poseen una
estructura de mandato;
4) la teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, esto es, la defensa de la ausencia de
contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento, o en su defecto, la
existencia de mecanismos que solucionan esas contradicciones;
5) la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que negar la
existencia de lagunas en el Derecho, y
6) la teora de la interpretacin lgica o mecanicista del Derecho, que se plasma con el
denominado mtodo jurdico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurdico se le denomina ontolgico o de la teora del
Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en funcin de su coactividad, de la posibilidad
de asegurar su cumplimiento a travs del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la
supremaca de la ley como fuente del Derecho y de la concepcin mecnica de su
interpretacin y aplicacin (teora estatal del Derecho).

El positivismo jurdico como una ideologa

El positivismo jurdico, como una determinada ideologa de la justicia, confiere al Derecho

positivo (el Derecho que es), por el slo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de
toda consideracin acerca de su correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribucin de un
valor positivo al Derecho existente se realiza a travs de dos argumentos:

1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanacin de la
voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar la justicia o
injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y,
2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia, independientemente del
valor moral de sus reglas, parta la obtencin de ciertos fines deseables orden, paz, certeza,
seguridad jurdica, justicia legal, etctera.

A este plano o vertiente del positivismo jurdico se le denomina tambin deontolgico o ticopoltico, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separacin entre
moral y Derecho, as como una ideologa de la justicia en virtud de la cual debe prestarse
obediencia a las normas jurdico-positivas con independencia de su contenido.

Esta vertiente del positivismo jurdico implica la exaltacin del Estado, haciendo de ste el
supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad deben someterse
todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede justificar, y de hecho ya ha
justificado, ordenamientos jurdico-polticos atentatorios de la dignidad humana (como es el
caso de los regmenes totalitaristas como el fascismo o el nacionalsocialismo).
Apuntes sobre la Escuela Histrica del Derecho Alemana

Con la denominada Escuela Histrica Alemana, no slo se acaba el derecho natural como
construccin de un sistema cientfico del derecho; sino que no hay tal derecho natural. Si
para el iusnaturalismo racionalista, adems de lo consstruido, hay un dato de derecho
natural, para la Escuela Histrica no hay ni el dato ni lo construido, pues no hay ms dato
jurdico que el histrico.

A decir de VILLORO TORANZO, los antecedentes prximos de la Escuela Histrica hay que
buscarlos en las obras de Juan Bautista VICO (1668 1744), Edmundo BURKE (1729 1797) y
en el pensamiento de filsofos de la denominada Escuela Romntica Alemana (Federico
Guillermo SCHELLING, fundador de esta escuela; Adam MLLER, Carlos Luis von HALLER y
Federico SCHLEGEL). Vico concibe el derecho como nacido de la conciencia popular, merced a
una obra annima y colectiva, en la misma forma que nace el idioma de un pueblo. Burke,
sostiene que la constitucin de un Estado slo puede ser producto de un lento desarrollo y de
una larga gestacin histrica; mientras que Schelling, sostiene que tras el ser est el espritu
objetivo como autntico ser y fuente del devenir que est presente en todas las cosas; idea es
aplicada por los dems filsofos de la Escuela Romntica a los fenmenos jurdicos.

Lo peculiar de la Escuela Histrica del Derecho no consiste en la utilizacin de los estudios

histricos para iluminar los fenmenos jurdicos, sino que se constrien a la afirmacin de que
el derecho, lo mismo que el Estado, es un producto de la evolucin histrica del organismo
social. Las concepciones bsicas de esta Escuela estn plasmadas en el texto de F. C. de
SAVIGNY, La vocacin de nuestra poca por la legislacin y la ciencia del Derecho, (1814).
Dichas ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo del derecho europeo,
especialmente en Alemania y en el movimiento de codificacin francs. Una concepcin
orgnica de la vida y la cultura, ocupa una posicin central en la doctrina de la Escuela
Histrica. Segn aquella, existe una unidad fundamental de idioma, moral, costumbres y
cultura, de la que participa el derecho, a la que este debe su existencia y su legitimidad y que,
a su vez, es codirigida por el derecho.

En esta corriente historicista, el derecho no tiene una funcin orientada exclusivamente a los
individuos, sino que pertenece en primera instancia a la vida de la cultura. Para SAVIGNY, es el
espritu del pueblo (volksgeist) el que crea el derecho. Como regla jurdica, conductual, al igual
que surge de l toda la cultura: El derecho positivo sale de ese espritu general que anima a
todos los miembros de una nacin (por lo que) El derecho crece y muere con su pueblo, deca
SAVIGNY. Es el poder comunitario de un pueblo o de una comunidad humana el que dirige los
desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho, y no la voluntad de un legislador. La
configuracin y el desarrollo del derecho no son una mera copia de un derecho concreto
creado por una mano ms o menos invisible, sino el resultado del conocimiento, de la
proyeccin y de la construccin humanas.

En resumen, para la Escuela Histrica el fundamento del derecho no esta en la razn del ser
humano, sino en algo exterior a l, en el espritu del pueblo, de quien lo recibe todo; siendo
esta idea la ms difcil de sostener por cuanto en el estudio del derecho, no se puede
desconocer, ni mucho menos excluir, la importancia de la razn en la formacin del derecho y
el papel de las personas y de las minoras en la creacin de la conciencia popular.

En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que ste ha instituido a travs
de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el producto de fuerzas silenciosas del
devenir y porque tampoco puede ser explicado como manifestacin del espritu del pueblo,
especialmente en algunos Estados plurinacionales que poseen ordenamientos jurdicos
progresivos, orientados hacia el futuro.

Aunque no cabe duda que dicha Escuela produjera efectos muy positivos en el estudio del
derecho al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de los pueblos en la
formacin de la conciencia del derecho. Las leyes o los sistemas jurdicos no serviran si
estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la situacin real y de los
comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una legislacin adaptada a cada pas
es una necesidad que la Escuela Histrica ha subrayado con xito.

Ramn BADENES GASSET y J. J. BACHOFEN, resumen los caracteres especficos de esta Escuela:
a) Para esta Escuela la sociedad como una realidad que es producida por el tiempo y por la
historia, es un organismo social en el cual el individuo no tiene dominio.
b) El derecho es el producto de la evolucin histrica de ese organismo social, es decir, el
derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nacin y de su historia,
adoptando el particular comportamiento de cada pas, en resumen podemos decir que el
derecho es un producto del espritu del pueblo.
c) La Escuela Histrica rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatibles con la
evolucin de la sociedad.
d) Esta Escuela tambin rechaza la codificacin, ya que estanca el desarrollo del derecho, por
elaborar sntesis sistemticas de leyes que adquieren gran estabilidad y fijeza.
e) Concibe que la fuente formal del Derecho es la costumbre jurdica, producida por las
fuentes interiores del pueblo y modificada por la prctica jurdica y la jurisprudencia.
f) Finalmente es la tradicin, es decir, la herencia que se transmite a cada generacin a lo
largo de la historia, la que vela por la conservacin del Derecho.

Apuntes sobre el Realismo Jurdico

Introduccin

En el vocabulario filosfico la expresin realismo resulta totalmente equvoca. Desde que

real se toma casi como equivalente a verdadero, toda filosofa pasa a autodefinirse como
realista, aunque ponga el acento de la realidad en entidades metafsicas e inobservables.
Para PLATN, lo real era el mundo de las esencias o formas puras, mientras que el mundo
cotidiano reciba la calificacin de apariencia. Para los idealistas, como HEGEL Todo lo
racional es real y todo lo real es racional. Para los empiristas la realidad slo se puede
predicar de las cosas sensibles. De ah que Toms de AQUINO (que representa al
iusnaturalismo) como Hans KELSEN (que representa al positivismo) se reconocera como
realistas por ocuparse de lo que el derecho realmente es (ley natural o norma ideal) y no
de otra cosa.

El realismo jurdico es una corriente terico-metodolgica que centra su objeto de estudio y

reflexin en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes involucradas en los
problemas jurdicos y sus respectivas decisiones judiciales. As, los actores de la realidad
jurdica juegan un papel importante en la generacin e interpretacin del derecho vigente y de
aquel que se aplica en la realidad histrica concreta.

SNCHEZ VZQUEZ no dice que los cultores del realismo jurdico estiman que la tarea
fundamental del jurista es dedicarse al estudio y anlisis crtico del lenguaje jurdico y su
implicacin en la realidad; pero tambin del funcionamiento real de los que acontece en los
tribunales y de los mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo jurdico,
que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo de los jueces, sus instintos
heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje
cultural, etc.

Por su parte NOVOA MONREAL, considera que los cultores de esta corriente iusfilosfica fijan
su atencin tambin en la aplicacin real del derecho por los rganos jurisdiccionales, con toda
la incertidumbre que ello significa, pues es necesario atenerse a lo nico real que son las
determinaciones de los seres humanos designados para integrar al tribunal que emitir
sentencia y los factores que de hecho influirn sobre ella.

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de realismo jurdico se caracterizan por
el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan ser
mostradas como este rbol, esta casa o esta accin; pero tambin se autodefinen como
antimetafsicas desde el punto de vista filosfico; es decir, asumen que no hay ms realidad
que la que se da en la experiencia y es en este mbito donde hay que situar el derecho y no en
especulaciones metafsicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes realistas se declaran no cognoscitivas; es
decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningn tipo de enunciado
moral, que bien puede ser producto de creaciones religiosas o de sentimientos emotivos, pero
sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo realismo jurdico defiende una
separacin entre derecho y moral. Como es lgico, todas las corrientes amparadas en esta
nominacin son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurdico es positivista en el sentido de que no acepta como
derecho ms que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no
obstante, en la medida en que el realismo jurdico seala como fenmeno jurdico fctico algo
distinto del derecho puesto por las distintas instancias del poder pblico, puede decirse que
se trata de una corriente no-positivista y as se autodenomina. Desde este punto de vista
puede considerarse al positivismo como una especie de secularizacin de la doctrina del
derecho natural: as como el iusnaturalismo, especialmente el teolgico, entendi que el
derecho era una expresin de la voluntad de Dios, el positivismo entiende que el derecho es
una expresin de la voluntad del Estado.

Otra caracterstica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es decir, la creencia

en que es posible una ciencia jurdica emprica, anloga a las modernas ciencias empricas
fsico-naturales, psicolgicas, y comprensiva de proposiciones sobre fenmenos verificables.

Por ltimo, una caracterstica general del realismo jurdico es su procedencia anglosajona y
escandinava.

De ah entonces que normalmente se toma el trmino realismo jurdico para nombrar a un

grupo de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de ciertos hechos
considerados como relevantes. Todas las teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la
vigencia del derecho en trminos de efectividad social de las normas jurdicas. Por lo que
desde esta posicin, la ciencia del derecho sera un estudio de los fenmenos sociales y la
filosofa del derecho tendra la misin de explicar la vigencia del derecho en trminos de
efectividad social.

a) Realismo Jurdico Norteamericano o Realismo Conductista

Esta corriente del pensamiento jurdico es desarrollada en Estados Unidos en la primera mitad
del s. XX y se emprende el estudio del derecho con una visin pragmtica que proviene de las
doctrinas evolucionistas y utilitaristas, y mediante el cual adopta una postura opuesta a las
nociones formalistas del derecho y pretende adaptar el derecho a una sociedad cambiante,
situando en la figura del juez y en el proceso de decisin judicial los problemas de su
definicin.

Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un gran

jurista, por muchos aos Juez de la Suprema Corte estadounidense, Oliver Wendell HOLMES
(1841 1935), quien fue el primero en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y
en introducir una interpretacin evolutiva del derecho, es decir, ms sensible a los cambios de
la conciencia social.

Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de las ciencias
experimentales en boga por lo que su concepcin jurdica pasa por las relaciones con la
sociologa estadounidense, la denominada sociological jurisprudence, y enfoca al fenmeno
jurdico desde la nocin positivista de carcter emprico. Con dicha perspectiva es que es
abordada la ciencia jurdica basada en la previsin de las decisiones judiciales a travs del
comportamiento de sus agentes, determinar las relaciones del derecho con la moral, el papel
de la poltica, de la equidad en las decisiones judiciales y proveer de elementos extrajurdicos
al pensamiento jurdico norteamericano. El realismo jurdico norteamericano puede dividirse a
su vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escpticos ante los hechos.
Exponente de la primera es Karl LLEWELLYN y, de la segunda, Jerome FRANK.

Para los escpticos de las reglas las autnticas normas que componen el derecho no estn en
las gacetas oficiales, sino que son descripciones empricas de lo quehacer los tribunales y, por
tanto, deducciones o predicciones de lo que va ha hacer los mismos.
Los realistas de este sector centran su atencin en el estudio de los factores que, aparte de la
norma prescrita en la gaceta oficial o regla de papel, intervienen en la decisin judicial que
constituyen la genuina norma de derecho.

Para los escpticos de los hechos el condicionante definitivo de la decisin judicial est en
los hechos, es decir, en el juicio fctico. El escepticismo ante los hechos acepta el descrito
escepticismo ante las normas, pero aade que el anlisis debe ir ms all, a los hechos mismos,

que son la base de la decisin final del juez, y por ende, su eleccin de los hechos es arbitraria
y limitada. En la gran mayora de los pleitos se plantean los problemas de hechos, no de
normas aplicables; as, segn FRANK, hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales
siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre as, sin embargo, con
los hechos.

LLEWELYN, fij los caracteres del movimiento realista norteamericano de los que destacan:
a) La concepcin del Derecho como una realidad en movimiento; b) como un medio para el
logro de determinados fines sociales y no como un fin en s mismo; c) la necesidad de
reexaminar la realidad jurdica para acomodarla a las realidades sociales (o estudio de la
influencia emanada de los cambios sociales, que siempre son ms rpidos que la evolucin
jurdica); d) la separacin metodolgica entre ser y deber ser a los efectos de la investigacin
jurdica; e) estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre
este comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero fundamento de
las decisiones judiciales; y, d) la creacin judicial del Derecho.

b) Realismo jurdico Escandinavo o Realismo Jurdico Sicologista

Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo a finales del s. XIX, se
enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin iusnaturalista del derecho por un lado
mientras que a su vez combate el positivismo jurdico en sus concepciones formales y en los
elementos jurdico-polticos que le dan apoyo.

La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de los usos judiciales
propio del realismo jurdico norteamericano y responde a una percepcin terica que plantea
los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente homloga americana. Esta
percepcin concibe el derecho como un fenmeno psicolgico basado en la creencia de una
comunidad en que existen deberes, derechos y un conjunto de normas que estn en la base de
modelos ideales de comportamiento.

En 1912 el filsofo sueco Vitalis NORSTRM haba afirmado: "los das de la metafsica estn
contados. Y se puede aadir con toda seguridad que tambin lo estn los das de los sistemas
filosficos en sentido convencional." Su profeca se cumpli, en el mbito de la filosofa
nrdica, con la escuela fundada en Uppsala por Axel HGERSTRM. La filosofa de esta escuela
tuvo una inmediata influencia en la filosofa y la teora del derecho tanto porque el mismo
Hgerstrm se ocup ampliamente de problemas filosfico-jurdicos como porque, desde sus
enseanzas, se form un amplio grupo de juristas que alcanzaran notable relieve en el

pensamiento jurdico europeo (entre los ms conocidos: Vilhelm LUNDSTEDT, Karl

OLIVECRONA y Alf ROSS).

El denominado carcter sicologista de esta corriente se explica por las nociones acerca de los
aspectos del comportamiento derivados de la observancia o inobservacia de las leyes. Al
referirse al contenido de las normas jurdicas, por ejemplo OLIVECRONA, sostiene que ellas
son un conjunto de ideas o acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones
imaginarias y la aplicacin de la ley consiste en utilizar esas acciones imaginarias como
modelos de conducta cuando las situaciones correspondientes surgen la vida real.

ROSS expondr que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin para un
conjunto correspondiente de actos sociales El derecho se presenta as como como un marco a
partir del cual trabajar el juez, quien al interpretarlo le dar vida y har que las normas
jurdicas surtan sus verdaderos efectos. Asimismo, sostena que el derecho es un fenmeno de
la realidad en la medida que su contenido es un hecho histrico que vara de acuerdo con el
tiempo y lugar, que es una creacin humana, que depende de factores externos de poder y
que el contenido de validez que exista en el derecho es algo que no puede ser observado en la
experiencia.

En resumen, para los realistas escandinavos la naturaleza del derecho se identifica con el
conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos; el derecho no es otra
cosa que los hechos sociales y dentro de estos, destaca que el derecho es una gran maquinaria
creada con el propsito de proteger a la sociedad. Finalmente, con la intencin de eliminar los
juicios de valor dentro del campo de la ciencia jurdica, emprendieron un ataque a lo que
denominan el mtodo de la justicia y que estos juicios de valor en el derecho son
nicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto la discusin
sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del
derecho solo cuando el orden jurdico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u
observado por la sociedad.