Traditional Medicine Es Correa

PROTECCIN Y PROMOCIN DE LA MEDICINA TRADICIONAL
CONSECUENCIAS PARA LA SALUD PBLICA

EN LOS PASES EN DESARROLLO
Carlos M. Correa
Universidad de Buenos Aires
Agosto de 2002
CENTRO DEL SUR
En agosto de 1995 el Centro del Sur pas a ser una organizacin intergubernamental permanente de pases en desarrollo. En la prosecucin de
sus objetivos de fomentar la solidaridad y la cooperacin entre los pases del Sur y de lograr una participacin coordinada de los pases en
desarrollo en los foros internacionales, el Centro del Sur elabora, publica y distribuye informacin, anlisis estratgicos y recomendaciones
sobre asuntos econmicos, polticos y sociales de orden internacional
que interesan al Sur. Para obtener mayor informacin sobre el Centro
del Sur, visite la pgina web www.southcentre.org y, en particular, consulte la publicacin Centro del Sur: Una Organizacin Intergubernamental de Pases en Desarrollo.
El Centro del Sur cuenta con el apoyo de los Gobiernos de sus
pases miembros y de otros pases del Sur, y colabora frecuentemente
con el Grupo de los 77 y el Movimiento de los Pases No Alineados.
Los estudios y las publicaciones del Centro del Sur se benefician de las
capacidades tcnicas e intelectuales que existen en los Gobiernos e instituciones del Sur y entre los individuos de esa regin. Se estudian los
problemas comunes que el Sur debe afrontar, y se comparten experiencia y conocimientos a travs de reuniones de grupos de trabajo y consultas, que incluyen expertos de diferentes regiones del Sur as como tambin del Norte.
La serie South Perspectives incluye documentos y anlisis sobre polticas donde se estudian temas claves a los que deben hacer frente
los pases en desarrollo en los debates y las negociaciones multilaterales
y sobre los cuales deben elaborar, de manera conjunta, respuestas apropiadas. Se espera que las publicaciones asistan tambin a los gobiernos
de los pases en desarrollo en la formulacin de las polticas nacionales
pertinentes, que fomentaran sus objetivos de desarrollo.
Ttulo original: Protection and Promotion of Traditional Medicine: Implications for

Public Health in Developing Countries. Este libro, escrito por Carlos Correa, fue
publicado por primera vez en diciembre de 2002 por el Centro del Sur. La versin
en espaol, Proteccin y promocin de la medicina tradicional: Consecuencias
para la salud pblica en los pases en desarrollo, es publicada en diciembre de 2005
por el Centro del Sur.
Todos los derechos reservados. Se autoriza la reproduccin total o parcial de la presente publicacin para fines educativos u otros fines no comerciales sin previa autorizacin escrita del titular de los derechos de autor, siempre que se indique claramente la fuente as como toda alteracin de su integridad. Se prohbe la reproduccin de la presente publicacin para reventa u otros fines comerciales sin previa
autorizacin escrita del titular de los derechos de autor.
Traduccin al espaol: Celina Iones

South Centre, POB 228, chemin du Champ dAnier 17, 1211 Geneva 19,
Switzerland.
South Centre 2005
ISBN 92 9162 022 1 Paperback
ISSN 1607-5323 Paperback
NDICE
Prefacio ............................................................................................
Introduccin .....................................................................................
vii
ix
I. PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICINA TRADICIONAL .............
A.
B.
C.
D.
E.
F.
Componentes...............................................................................
Posesin .....................................................................................
Evolucin ....................................................................................
Divulgacin .................................................................................
Valor comercial ...........................................................................
Funcin en la salud pblica.........................................................
2
3
6
7
9
12
II. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIN ..........................................
14
A.
B.
C.
D.
E.
F.
15
18
25
34
37
40
Equidad .......................................................................................
Preservacin ................................................................................
Evitar la apropiacin indebida ....................................................
Promover la libre determinacin .................................................
Promover el desarrollo ................................................................
Resumen: Qu puede lograr la proteccin?...............................
III. APLICACIN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

EXISTENTES ..............................................................
43
A. Patentes .......................................................................................
A.1. Novedad ..............................................................................
A.2. Actividad inventiva..............................................................
43
44
47
A.3. Qu puede patentarse?......................................................
49
vi
i) Productos naturales .................................................

ii) Extractos y formulaciones ........................................
iii) Combinaciones y preparaciones ..............................
iv) Procesos de produccin y extraccin......................
v) Mtodos de tratamiento y de diagnstico................
vi) Usos de productos conocidos ...................................
A.4. Proteccin mediante patente de la MT en la prctica.........
B. Secretos comerciales ...................................................................
C. Marcas .....................................................................................
D. Indicaciones geogrficas .............................................................
50
52
53
54
55
57
59
63
65
67
IV. OPCIONES NORMATIVAS: PROTEGER Y FOMENTAR LA MT ...
70
A. Definicin del dominio pblico .................................................. 71

B. Titularidad ................................................................................... 73
C. Aplicacin del derecho de patentes............................................. 75
C.1. Materia................................................................................ 75
C.2. Requisitos de patentabilidad............................................... 76
C.3. Novedad .............................................................................. 78
C.4. Actividad inventiva.............................................................. 81
D. Modelos de utilidad..................................................................... 81
E. Disear un rgimen sui generis................................................... 85
F. Exigir el cumplimiento................................................................ 92
G. Rgimen contra la apropiacin indebida..................................... 95
H. Incentivos a la inversin.............................................................. 100
I. Distribucin de beneficios........................................................... 102
J. Derecho consuetudinario............................................................. 103
V. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y SALUD PBLICA .. 105
VI. CONCLUSIONES ...................................................................... 109
BIBLIOGRAFA ................................................................................. 115
PREFACIO
El presente estudio ha sido elaborado con el apoyo de la Rockefeller

Foundation. El primer borrador fue revisado extensamente por Catherine Monagle, quien realiz tambin la edicin final del estudio. El autor
agradece asimismo los comentarios realizados por Graham Dutfield,
Kelly P. Bannister, Gerry Bodeker, Xiaouri Zhang, Anthony Taubman,
Jo Render, Robert Lettington y Russell Barsh respecto del primer borrador de la presente publicacin.
Este estudio fue tambin revisado por un grupo de expertos convocados por la Organizacin Mundial de la Salud. Este grupo se reuni
en Nueva York el 23 de octubre de 2001 y estuvo compuesto por Jerome Reichman, Catherine Monagle, Trevor Cook, Robert Weissman,
Germn Velsquez, Xiaorui Zhang, Russell Barsh, Anthony So y la
coordinadora del proyecto, Carolyn Deere. Las opiniones vertidas en
esta publicacin son, sin embargo, de la exclusiva responsabilidad del
autor.
INTRODUCCIN
La medicina tradicional (MT) abarca conocimientos y prcticas que estn codificados de manera escrita o que se transmiten oralmente. 1 Los
conocimientos no codificados y transmitidos de forma oral slo se utilizan y residen en determinados crculos, tales como las comunidades
indgenas o rurales. A veces, se emplean los trminos indgenas (o tribales), campesinos (o rurales) o populares para hacer referencia a estos
conocimientos. (Koning, 1998, p.263.) Los sistemas de MT codificados
por escrito son con frecuencia sofisticados y se fundan en teoras y amplia experiencia. Por lo general, esta MT se difunde ampliamente en el
mbito nacional as como ms all de las fronteras nacionales, como es
el caso, por ejemplo, de la medicina tradicional china (MTC), el ayurveda, la medicina unani y tibetana, la medicina tradicional mongola,
tailandesa, kampo y coreana (basadas en la MTC).
En algunos casos, diferentes sistemas de MT coexisten dentro del
mismo pas. Por ejemplo, en la India, el sistema popular cuyos conocimientos se transmiten oralmente y cuya prctica ejercen los curanderos tradicionales o mdicos del pueblo y las comunidades tribales
coexiste con sistemas cientficos (Sasthreeya), tales como el ayurveda,
la medicina siddha, unani y amchi. Estos sistemas se basan en una sabidura mdica organizada, codificada y sintetizada segn slidas bases
1
En el presente estudio, se ha adoptado con fines de anlisis la siguiente definicin de medicina tradicional: La suma total de todos los conocimientos y prcticas, ya sean explicables o no, que se utilizan para el diagnstico, la prevencin
y la eliminacin de todo desequilibrio fsico, mental o social y que se basan
exclusivamente en la experiencia prctica y la observacin, trasmitidos de generacin en generacin, ya sea de forma oral o escrita, (WHO Traditional Medicine Programme. Vase Zhang, 1998).
conceptuales y tericas y fundamentos filosficos. (Pushpangadan 2002,

p. 5.)
La MT responde a las necesidades de salud de la gran mayora de
la poblacin en los pases en desarrollo, donde el acceso a la atencin
mdica y a la medicina modernas est limitado por factores econmicos y culturales. La MT se usa extensamente en estos pases2 y con frecuencia es el nico tratamiento al que pueden acceder las poblaciones
pobres y las comunidades remotas. En un contexto de pobreza persistente y marginalidad3 y, en especial, en vista de los altos precios de los medicamentos patentados,4 la MT puede, en un futuro, adquirir mayor relevancia en los pases en desarrollo.
La MT tambin desempea un papel importante en los pases
desarrollados. Muchos productos farmacuticos que se producen y utilizan en estos pases se basan en materiales biolgicos obtenidos a partir
de la MT o estn compuestos por dichos materiales. Entre estos productos se pueden mencionar los compuestos extrados de las plantas y algas
as como de fuentes microbianas y animales. Las plantas, en particular,
son una fuente indispensable para los productos farmacuticos.5 La demanda de medicamentos herbarios ha crecido drsticamente en los ltimos aos.6 Segn una estimacin, el mercado mundial de este tipo de
2
Por ejemplo, en Malasia, el consumo per cpita de productos de MT representa

ms del doble del consumo de productos farmacuticos modernos. La MT es
incluso importante en pases en desarrollo relativamente avanzados, tales como
Corea del Sur, donde el consumo per cpita de productos de MT es aproximadamente un 36% ms elevado que el consumo de medicamentos modernos. (Balasubramanian, 1997, p. iii.)
3
Vase, p. ej. , UNDP, 2001; Hirst y Thompson, 1996; Khor, 2000.
4
El Acuerdo sobre los ADPIC ha impuesto a todos los Miembros de la Organizacin Mundial del Comercio la obligacin de reconocer las patentes de productos respecto de los frmacos. Para mayor informacin sobre el impacto de las
patentes sobre el acceso a los medicamentos en los pases en desarrollo, vase,
p. ej., Oxfam, 2000; Kettler, 2002.
5
Vase, p. ej., Lambert, Srivastava y Vietmeyer, 1997, p. 1; Ten Kate y Laird,
1999.
6
La Organizacin Mundial de la Salud define los medicamentos herbarios como
productos medicinales acabados y etiquetados cuyos ingredientes activos estn
formados por partes areas o subterrneas de plantas u otros materiales vegeta-
xi
medicamentos ha alcanzado un valor de 60 mil millones de dlares de

los EE. UU., con una tasa de crecimiento anual de entre el 5% y 15%. 7
Las polticas pblicas sobre MT varan de manera significativa de
pas en pas. Existen diferentes polticas, en especial en lo relativo a la
integracin de la MT en los sistemas nacionales de atencin de la salud.8 Algunos pases, como China, la Repblica de Corea y Viet Nam,
han adoptado medidas para promover la integracin con miras a explotar las complementariedades de la MT y la medicina moderna.9,10 Estas
medidas abarcaban procedimientos para el registro de curanderos tradi-
les o combinaciones de ellos, en bruto o en forma de preparaciones de plantas.

Por materiales vegetales se entienden jugos, resinas, aceites grasos, aceites
esenciales o cualesquiera otras sustancias de esa naturaleza. Los medicamentos
herbarios pueden contener excipientes, adems de los principios activos. No se
consideran medicamentos herbarios los que contienen material vegetal combinado con sustancias activas qumicamente definidas, incluidos constituyentes de
plantas aislados y qumicamente definidos. Excepcionalmente, en algunos pases, los medicamentos herbarios pueden contener tambin, conforme a la tradicin, principios activos naturales, orgnicos o inorgnicos que no sean de origen
vegetal. (WHO, 1996, p. 178). Para definiciones en las legislaciones nacionales, vase Jayasuriya y Jayasuriya, 2002, p. 198.
7
Estimacin comunicada por la Secretara del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica, 2000. Vase tambin WHO, 2000a, p. vi.
8
En la literatura etnomdica, con frecuencia se entiende por integracin la
incorporacin, de forma aceptable para la medicina moderna, de aspectos de la
MT en la atencin de la salud a nivel nacional. Muchas asociaciones de MT
prefieren el trmino asociacin ya que sugiere una relacin ms igualitaria.
9
En China, por ejemplo, la Constitucin promulgada en 1982 y la Constitucin
actual disponen que el Estado debe desarrollar tanto la medicina moderna como la medicina tradicional. La Constitucin establece que la medicina tradicional china y la medicina occidental deberan unirse y aprender la una de la
otra, complementarse mutuamente y mejorar juntas, a fin de promover la integracin de la medicina tradicional china y de la medicina occidental. Vase, p.
ej., Xie, 2002, p. 119.
10
Por ejemplo, se ha observado que la MT ha sido ms efectiva que la medicina
moderna en el tratamiento de algunas enfermedades, tales como ciertas afecciones virales. (Xie, 2002, p. 127.)
xii
cionales y herbalistas,11 el establecimiento de hospitales especializados,

escuelas y universidades,12 el desarrollo de programas de investigacin,13 la validacin y certificacin de productos de MT,14 la introduccin de prcticas adecuadas de fabricacin15 y la incorporacin, en hospitales de medicina moderna, de mdicos graduados en escuelas de MT
para promocionar el uso de la MT junto con la prctica de la medicina
occidental.16 En algunos pases, tales como Zimbabwe y Sudfrica, las
autoridades competentes realizan esfuerzos para otorgar un reconocimiento importante a los curanderos. Estos esfuerzos estn destinados a
integrar los sistemas de MT y occidental. En otros pases, los curanderos no reciben tal reconocimiento y su estatus existe nicamente en el
marco de la costumbre de las comunidades locales (Lettington, 2000, p.
5).
11
En el caso de Kenya, por ejemplo, se ha exigido a los herbalistas que se registren en el Ministerio de Cultura y que obtengan un certificado de reconocimiento. Asimismo, se le has pedido que presenten, con fines de anlisis, muestras de
todos los medicamentos herbarios que utilizan ante una institucin cientfica (el
Kenya Medical Research Institute o la University of Nairobi) y que suministren
informacin sobre los nombres de plantas y las partes utilizadas as como sobre
los mtodos de preparacin, las vas de administracin y la forma farmacutica
(Muchae, 2000, p. 12). Vase tambin Chandra, 2002, p. 152.
12
En China, en 1995, haba 2.371 hospitales de MTC y 30 colegios universitarios de MTC, algunos de los cuales fueron ascendidos al rango de universidad.
Vase Xie, 2002, pp. 120 a 123. En la India, existen 2.854 hospitales de MT y
ms de 387 colegios universitarios que se especializan en MT (Chandra, 2002,
p. 139).
13
En el caso de China, vase, p. ej., Xie, 2002, p. 129; sobre la India, vase
Chandra, 2002, p. 140. Varios pases africanos, tales como Burundi, Camern,
Guinea, Mal y Tanzana, han establecido instituciones de investigacin con
responsabilidad jurdica para realizar investigaciones relacionadas con la MT
(Jayasuriya y Jayasuriya, 2002, p. 202).
14
Por ejemplo, en la India, se han puesto a disposicin del pblico las normas
de la farmacopea para 158 frmacos y se han publicado 634 formulaciones en el
Ayurvedic Formulary of India (Formulario ayurvdico de la India). Los gobiernos nacionales y locales otorgan miles de licencias de preparaciones ayurvdicas y unani para venta sin receta (Chandra, 2002, pp. 143 y 138).
15
Tal y como sucede en la India e Indonesia. Vase Chandra, 2002, p. 139.
16
Vase, p. ej., Xie, 2002, p. 119; Chandra, 2002, p. 143.
xiii
La MT ha sido reconocida en la ciencia occidental como una valiosa fuente de productos y tratamientos para la atencin de la salud.
Con frecuencia, la MT est a la vanguardia en el desarrollo y la comercializacin de nuevos productos farmacuticos. Sin embargo, los sistemas de propiedad intelectual occidentales han considerado la MT, as
como otros componentes de los conocimientos tradicionales, como informacin de dominio pblico17 libremente disponible para su uso. Esto
significa que la MT y otros conocimientos tradicionales han sido objeto
de explotacin en contextos occidentales sin que se haya ofrecido ningn tipo de reconocimiento, ya sea moral o econmico, a los que crearon o posean los conocimientos pertinentes. Adems, diversos investigadores y empresas se han apropiado de distintos componentes de la
MT mediante la obtencin de derechos de propiedad intelectual sin
ofrecer compensacin alguna a los creadores o titulares de los conocimientos.
Debido a estos casos de apropiacin, durante los ltimos 10 aos
se ha prestado cada vez mayor atencin a la proteccin de los conocimientos tradicionales, incluida la MT. Sin embargo, la proteccin ha
sido utilizada en la literatura y promovida por diferentes grupos de inters con conceptos y objetivos bastante distintos.
Algunos autores (por ejemplo, Downes, 1997) conciben la proteccin en el contexto de los derechos de propiedad intelectual, lo que
esencialmente significa excluir el uso no autorizado por terceras partes
de los conocimientos protegidos. De acuerdo con este enfoque, los derechos de propiedad intelectual pueden constituir un mecanismo ofensivo
para respaldar la comercializacin de los conocimientos tradicionales y
17
En el mbito de la propiedad intelectual, por dominio pblico se entiende

por lo general toda la informacin que no est sujeta a derechos de propiedad
intelectual o aqulla respecto de la cual dichos derechos han expirado. Esto
quiere decir que, en la medida en que cierta informacin no est protegida mediante alguna forma de propiedad intelectual, esta informacin pertenecera al
dominio pblico y podra utilizarse libremente. Vase, p. ej., Fishman, 2000, pp.
1 a 3.
xiv
asegurar la distribucin de beneficios18 o una herramienta defensiva para evitar la apropiacin indebida de dichos conocimientos.
Otros autores (por ejemplo Simpson, 1997) consideran la proteccin como un medio para preservar los conocimientos tradicionales de
aquellos usos que puedan erosionarlos o afectar de manera negativa la
vida o la cultura de las comunidades que los han creado y aplicado. En
este caso, la proteccin tiene una funcin positiva al respaldar el sustento y la cultura de las comunidades, elementos que se fundan en los conocimientos tradicionales. Segn este concepto, la proteccin exigira la
aplicacin de mecanismos, tales como los proyectos de conservacin, en
los que los derechos de propiedad intelectual tienen una escasa o ninguna funcin.
Si bien todas estas formas de proteccin son importantes, el presente documento se centra en los temas relacionados con la proteccin
de la MT en el contexto de los derechos de propiedad intelectual como
una estrategia ofensiva y defensiva. Su principal objetivo es intentar
clarificar el grado en que los derechos de propiedad intelectual pueden
utilizarse en relacin con la MT y qu consecuencias puede tener este
uso para la salud pblica.
Algunos aspectos de la MT pueden protegerse mediante derechos
de propiedad intelectual existentes, tales como las patentes. Se han formulado tambin propuestas para desarrollar sistemas sui generis de proteccin, es decir, sistemas que se adapten de manera especfica a las
caractersticas de los conocimientos tradicionales, incluida la MT. 19 Si
bien estas propuestas carecen, por lo general, de fundamento para su
adopcin,20 se basan, explcita o implcitamente, en consideraciones de
equidad: si las innovaciones en el sistema formal de innovacin reciben
compensacin mediante derechos de propiedad intelectual, sera justo
18
En este caso, por distribucin de beneficios se entiende la reparticin de

forma justa y equitativa, entre los titulares de los conocimientos tradicionales,
de los beneficios derivados de la utilizacin comercial y de otra ndole de dichos
conocimientos. Vase el prrafo 7) del artculo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica.
19
Vase, p. ej., Ruiz Mller, 2002.
20
Vase, p. ej., Girsberger, 2000, pp. 1 a 3.
xv
tambin que los titulares de conocimientos tradicionales reciban un trato

similar.
Si bien los derechos de propiedad intelectual pueden, en ciertas
circunstancias, contribuir a que los titulares de conocimientos de MT
reciban una compensacin monetaria por sus conocimientos, estos derechos, por su naturaleza misma, limitan la difusin de los conocimientos
protegidos, reduciendo as la eficiencia esttica e imponiendo un costo a
la sociedad. En el caso particular de la MT, la aplicacin de derechos de
propiedad intelectual puede beneficiar a aquellos que explotan comercialmente los conocimientos tradicionales o que se reparten los beneficios de dicha comercializacin, pero esto supone el costo de limitar el
acceso a la MT para aqullos que necesitan medicamentos y tratamiento. Por lo tanto, surge una tensin entre los distintos objetivos: por un
lado, compensar a los titulares de conocimientos de MT y fomentar la
comercializacin de los mismos y, por el otro, asegurar el mayor acceso
posible a la MT, en especial para los segmentos ms pobres de la sociedad.
El presente estudio examina, en primer lugar, algunas caractersticas de la MT que son apropiadas para la proteccin mediante derechos
de propiedad intelectual. En segundo lugar, evala los fundamentos de
la proteccin de la MT mediante derechos de propiedad intelectual que
existan o que puedan crearse. En tercer lugar, considera hasta qu grado
los distintos tipos de derechos de propiedad intelectual existentes (patentes, secretos comerciales, marcas e indicaciones geogrficas) pueden
aplicarse a la MT. Se hace hincapi en el debate sobre patentes y se discuten otros tipos de derechos de propiedad intelectual de manera ms
sucinta. En cuarto lugar, y a la luz del anlisis presentado en las secciones precedentes, se discuten las opciones normativas disponibles para la
proteccin y promocin de la MT en el marco de las polticas sanitarias,
y se presentan ciertas consideraciones relacionadas con la proteccin
mediante derechos de propiedad intelectual de la MT en el contexto de
las polticas de salud pblica.
I. PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICINA TRADICIONAL
Los derechos de propiedad intelectual se otorgan a individuos o personas jurdicas que reivindican una determinada invencin o creacin.
Estos derechos se aplican a una amplia gama de expresiones creativas,
diseos, productos y procesos siempre que estos renan ciertos requisitos y condiciones. En el caso de las patentes, la invencin reivindicada
debe ser nueva (es decir, no debe estar pblicamente disponible ni haber
sido divulgada); debe entraar una actividad inventiva y, en la mayora
de las jurisdicciones, debe ser susceptible de aplicacin industrial. Los
diseos ornamentales pueden protegerse cuando sean originales. La legislacin en materia de secretos comerciales protege conocimientos que
tengan un valor comercial real o potencial.
A priori, no existe ninguna razn por la que tales categoras de
derechos no puedan aplicarse a las distintas expresiones de conocimientos tradicionales, incluida la MT. Sin embargo, varias caractersticas de
la MT crean obstculos para la proteccin mediante el uso de los distintos tipos de derechos de propiedad intelectual existentes.
Esta seccin presenta de forma sucinta algunas de las caractersticas de la MT que pueden determinar en qu medida las patentes y
otros derechos de propiedad intelectual pueden aplicarse a sus distintas
expresiones.21 Esta seccin no aborda el tema de si los derechos de propiedad intelectual pueden o deberan aplicarse a la MT, sino que la discusin destaca las caractersticas peculiares de la MT que pueden ser
pertinentes para la potencial aplicacin de derechos de propiedad intelectual. La seccin III examina el uso de patentes y, en menor grado, el
de otros derechos de propiedad intelectual para la proteccin de la MT.
A. Componentes
21
Con respecto al tema de exigencia de cumplimiento de los derechos, vase la

seccin IV. F.
2 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica
Como se defini anteriormente, la MT abarca conocimientos y prcticas

empelados con fines de diagnstico, prevencin y cura. Una parte importante de los conocimientos de MT se refiere a las propiedades de
materiales naturales, utilizados en su forma silvestre, o como parte de
una preparacin o mezcla. Estos materiales incluyen medicamentos preparados a base de plantas, medicinas herbarias22 as como tambin componentes de origen animal y mineral.
Las tradiciones populares y otros sistemas de MT utilizan un
nmero importante de plantas medicinales. Como resultado de este uso
intensivo de plantas,23 el concepto de MT se conoce ms frecuentemente como vinculado a medicamentos a base de plantas. Sin embargo, los
medicamentos de origen animal han desempeado una importante funcin en las prcticas curativas, los rituales mgicos y las religiones de
muchas sociedades. De hecho, de los 252 medicamentos esenciales seleccionados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), el 11,1%
deriva de plantas y el 8,7%, de animales (Medeiros, C.N., 1999, p. 6).
Asimismo, la MT abarca una amplia variedad de mtodos de diagnstico y tratamiento, que incluye terapias fsicas, mentales y espirituales. La cultura y las creencias que prevalecen en una determinada comunidad24 ejercen una gran influencia en la aplicacin de esos mtodos,
al punto que estos pueden resultar ineficaces cuando se los aplica en un
contexto distinto.
22
Vase la definicin provista anteriormente.

En la India, por ejemplo, los sistemas codificados de medicina utilizan
aproximadamente 2.000 especies vegetales con fines medicinales mientras que
las comunidades tribales, que habitan en los bosques o en sus alrededores, utilizan ms de 8.000 especies vegetales, la mayora de las cuales no son conocidas
para el mundo exterior (Pushpangadan 2002, p. 5). Vase tambin Shankar,
1996, p. 170.
24
Los mtodos fsicos de tratamiento incluyen la manipulacin muscular y los
masajes. Los mtodos mentales de tratamiento comprenden la autodisciplina,
por ejemplo bajo la forma de dietas estrictas. Entre los mtodos espirituales de
tratamiento se pueden mencionar los rezos y el uso de agua bendita (Koon,
1999, p. 167).
23
Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 3
Por lo tanto, la MT incluye conocimientos sobre medicamentos y

sus usos (dosificacin apropiada, formas particulares de administracin,
etc.), as como tambin los procedimientos y rituales utilizados por los
curanderos como parte de sus mtodos tradicionales de curacin. En
algunos casos, las terapias se suministran principalmente sin utilizar
medicamentos, tal es el caso de la acupuntura, la quiroprctica, el qigong, el tai ji, el yoga, la naturopata, la terapia termal y otras terapias
fsicas, mentales, espirituales y de cuerpo y mente.
Como se comenta a continuacin, si bien algunos productos utilizados en el contexto de la MT as como los procesos para su preparacin pueden ser susceptibles de proteccin mediante patente y otro tipo
de derechos de propiedad intelectual, los mtodos de diagnstico y los
tratamientos no lo seran en general, a menos que se establezca la proteccin especfica de estos mtodos en la legislacin nacional.
B. Posesin
En algunos casos, los conocimientos de MT son elaborados por determinados individuos sin la intervencin de los miembros de la comunidad ni de miembros extranjeros a ella. Por lo tanto, esos conocimientos
residen en dichos individuos (conocimiento individual).25 Por ejemplo, los curanderos se valen de los rituales como parte de sus mtodos
curativos tradicionales, que les permiten con frecuencia monopolizar
estos conocimientos a pesar de la divulgacin de los productos fitoqumicos o de las tcnicas utilizadas (Bhatti, 2000, p. 13).26 Adems, la
25
Un examen de la literatura antropolgica revela que algunos autores sugieren

que conceptos similares o equivalentes a formas individuales de derechos de
propiedad intelectual son bastante comunes en los sistemas indgenas y tradicionales de propiedad (vase, p. ej., Dutfield, 2000a, p. 69). Segn una opinin, el
derecho de un inventor indgena o de un custodio de conocimientos tradicionales no debera sacrificarse en el altar de la propiedad colectiva, ya que ello violara derechos humanos fundamentales (Gupta, 2002a).
26
Si bien es cierto que el grado en que esos conocimientos que son a primera
vista individuales puedan efectivamente clasificarse como tales depende de
otros factores, como se discute a continuacin.
mejora o innovacin sobre la base de los conocimientos existentes es

constante.
En otros casos, los conocimientos residen en algunos, pero no
todos, los miembros de un grupo (conocimiento distribuido). Los conocimientos estn asimtricamente distribuidos entre los miembros de
un grupo, incluso cuando estos individuos puedan no ser conscientes de
que los otros comparten esos mismos conocimientos (Bonabeau y Theraulaz, 1994). Los conocimientos de tipo individual y distribuido estn
con frecuencia interconectados. En algunos sistemas de MT, los curanderos intercambian puntos de vista y comparten sus medicamentos a
travs de extensas reas geogrficas.27
Por ltimo, es posible que todos los miembros de un grupo dispongan de algunos conocimientos (conocimiento comn), como por
ejemplo cuando los conocimientos sobre medicamentos caseros de tipo
herbario residen en millones de personas, con frecuencia en mujeres y
ancianos. Este conocimiento comn puede no estar limitado a un solo
grupo o pas, sino que puede extenderse ms all de las fronteras nacionales.
La actitud frente a la apropiacin y al intercambio de conocimientos vara de manera significativa entre las distintas culturas locales
o indgenas. En algunos casos prevalece un fuerte espritu de intercambio, que conlleva al rechazo de todo modelo individualista y occidental
de apropiacin. En otras culturas, el concepto de propiedad en materia
de conocimientos se define de manera similar al de los derechos de propiedad intelectual, con algn grado de venta o intercambio de conocimientos cual si fueran una mercanca (Dutfield, 2000a, pp. 281-282;
Dutfield, 2000b, p. 288). Incluso si este fuere el caso, se carece, con
frecuencia, de una clara divisin entre la propiedad personal y comunitaria, tal y como existe en Occidente.
La posesin de conocimientos por un individuo no significa necesariamente que las comunidades los perciban como ajenos a ellas. Si
bien, en un momento dado, los conocimientos pueden residir en un pu27
Este el caso, p. ej., de Burundi (Comunicacin de R. Lettington, 27 de agosto

de 2001).
ado de individuos que desempean funciones especiales dentro de la

comunidad, en el curso de la historia de esa comunidad los conocimientos son esencialmente propiedad comunitaria. Aqullos con conocimientos especiales no los poseen en el sentido estricto del trmino, y muchos
de ellos tienen la obligacin de compartirlos con los miembros de la
comunidad en distintos momentos. Por ejemplo, puede haber normas
comunitarias que establezcan cundo debe transmitirse la informacin,
por ejemplo durante la celebracin de rituales. Estas caractersticas ponen de relieve escasas pero importantes diferencias entre el significado
de propiedad individual que prevalece en la cultura occidental y el de
los conocimientos residentes en algunos individuos en una comunidad
no occidental. Por ejemplo, un estudio sobre conocimientos herbarios en
la India concluy que:
No existe una divisin clara entre lo que pertenece a la comunidad en su conjunto, a la comunidad especfica o a los individuos de una comunidad. Como se indica en los resultados del
estudio de casos prcticos, los herbalistas desde luego consideran los conocimientos herbarios como bienes personales. Sin
embargo, parte de esos conocimientos que poseen estn relativamente disponibles, en la misma forma, en la comunidad en
general debido a la antigua tradicin de compartir los conocimientos. Los herbalistas han innovado de manera permanente
los conocimientos de los que dispone la comunidad en su conjunto. Por lo tanto, tienen derechos especiales sobre su innovacin. Es difcil determinar cmo han de distribuirse los beneficios si no existen pautas claras respecto de la titularidad
(Sharma, 2000, p. 5).
En los casos en que los conocimientos se comparten entre los miembros de una comunidad o se distribuyen entre algunos de ellos,28 surgen
tambin complejos planteamientos sobre la titularidad de los derechos
de propiedad intelectual, ya que los sistemas de derechos de propiedad
intelectual occidentales no acuerdan la concesin de derechos a ese tipo
28
Para una clasificacin alternativa de las modalidades de posesin de los conocimientos basada en el concepto de comunidad negativa y positiva, vase
Drahos, 1997, p. 185.
de comunidades. Asimismo, en numerosas situaciones, ms de una comunidad puede poseer los mismos conocimientos, y entonces surge el
tema de la prioridad histrica o geogrfica (por ejemplo, el kava en varias culturas del Pacfico y el uso de los productos derivados del neem
en Asia Sudoriental y Asia Meridional).
La multiplicidad de situaciones en materia de posesin de conocimientos de MT dificulta especialmente la aplicacin de los derechos
de propiedad intelectual existentes o la elaboracin de regmenes sui
generis, como se explica a continuacin.
C. Evolucin
Gran parte de los conocimientos sobre MT han sido utilizados por generaciones y transmitidos de generacin en generacin, como lo indica la
definicin de la OMS antes provista.29 Sin embargo, la MT no constituye un acervo de conocimientos esttico; evoluciona a medida que la
utilizan los individuos o las comunidades en los que residen estos conocimientos (Correa, 2000a, p. 242). La MT, al igual que otros acervos de
conocimientos, se desarrolla gradualmente mediante mejoras de los conocimientos ya existentes o incorporaciones a los mismos.30 Por lo tanto, la MT consiste en conocimientos heredados de generaciones pasadas
y transmitidos de generacin en generacin, pero tambin incluye conocimientos recientes, que pueden ser el resultado de experimentaciones y
observaciones deliberadas.
Por lo tanto, puede afirmarse que los curanderos de las comunidades
tradicionales o indgenas contribuyen al acervo de conocimientos existentes. Adems, las actividades de investigacin formal o informal tienen lugar en el marco de sistemas codificados de MT. La organizacin
29
Vase nota a pie de pgina 1.

Cabe observar que el trmino innovaciones se emplea en el prrafo j) del
artculo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica; por lo tanto, esto indica
que no todos los conocimientos tradicionales son antiguos ni anacrnicos.
30
canadiense de pueblos indgenas Four Directions Council ha sugerido

que
Lo que es tradicional respecto de los conocimientos tradicionales no es su antigedad, sino la forma en que se adquieren y
utilizan. Es decir, el proceso social de adquisicin e intercambio de conocimientos, que es nico en cada cultura indgena, es
la sustancia misma de su carcter tradicional. Gran parte de
esos conocimientos es en realidad nueva, pero tiene un significado social y un carcter jurdico, a diferencia de lo que sucede
con los conocimientos que los pueblos indgenas adquieren de
sus colonos y de las sociedades industrializadas. 31
D. Divulgacin
Un parte importante de los conocimientos en materia de MT ha sido
divulgada como resultado de la codificacin (es decir, de la formalizacin de manera escrita), de un uso extendido o mediante la recopilacin
y publicacin por antroplogos, historiadores, botnicos u otros investigadores y observadores (Koning, 1998, p. 270). Mientras ms antiguos
sean los conocimientos sobre MT, ms posibilidades existen de que
hayan sido divulgados mediante el uso y la publicacin.
La tradicin de la MT codificada consiste en conocimientos mdicos que se sustentan en complejos fundamentos tericos (Shankar,
Hafeel y Suma, 1999, p. 10). El sistema ayurvdico de medicina es un
buen ejemplo ya que est codificado en 54 libros acreditados. La MT
codificada ha sido puesta a disposicin del pblico; por lo tanto, y de
conformidad con la normativa actual sobre derechos de propiedad intelectual, no sera susceptible de apropiacin ni por sus depositarios tradicionales ni por terceros.
Como se indic anteriormente, los sistemas no codificados incluyen lo que se ha denominado MT popular, rural, tribal o indgena, cuyos
conocimientos se han transmitido de forma oral de generacin en generacin. Estos sistemas mdicos se fundan, por lo general, en creencias,
31
Citado en Dutfield, 2000, p. 3.
normas y prcticas populares, que se basan en experiencias pasadas de

ensayos y errores y de xitos y fracasos en el mbito domstico o comunitario. Estas creencias, normas y prcticas se transmiten por tradicin
oral y pueden denominarse la cultura sanitaria de los pueblos (Balasubramanian, 1997, p. 1).
Sin embargo, existen casos en los que los conocimientos de MT
se han mantenido y se mantienen en secreto. En las reas especializadas,
tales como los conocimientos utilizados por los hueseros, las parteras o
los asistentes tradicionales de partera y los herbalistas, incluidos los
conocimientos sobre tcnicas de curacin y sobre propiedades de sustancias de origen vegetal y animal, el acceso se limita a ciertas clases de
individuos (Koon, 1999, p. 158).
Por ejemplo, en Kenya, un estudio sobre medicina herbaria demostr que la mayora de los herbalistas entrevistados mantenan sus
conocimientos en secreto:
En Kenya, los conocimientos locales en ciertas esferas eran un
secreto bien guardado entre los miembros de la comunidad Kikuyu. Por ejemplo, una persona que haba adquirido habilidades especiales como herrero no permita que una persona entrara en su taller y viera cmo labraba instrumentos tales como
una lanza, una hoz, una azada, etc. La destreza necesaria para
fabricar tales instrumentos se protega con celo. Esta persona
slo enseara estas habilidades a su hijo o a un pariente muy
cercano. Lo mismo suceda con los herbalistas. Se impona
siempre una severa pena a todo intruso para disuadirlo de
cualquier intento de apropiarse de dichos conocimientos. El
problema con este tipo de sistemas es que esos importantes conocimientos eran propiedad de unos pocos miembros de una
familia y quedaban as limitados a este entorno. El secreto dificultaba el desarrollo rpido de las innovaciones (Muchae,
2000, p. 6).
Si bien la divulgacin previa de la MT impedir, en muchos casos, la

adquisicin de derechos de propiedad intelectual, en particular de patentes, no todos los conocimientos sobre MT podrn ser considerados co-
mo divulgados y carentes de novedad a los efectos de la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual.
E. Valor comercial
Algunos conocimientos sobre MT pueden utilizarse y entenderse fuere
de su contexto local, tradicional o comunitario y adquieren valor comercial. Sin embargo, ste no es siempre el caso. En la MT, existen conocimientos espirituales que son privativos de cada comunidad. Los conocimientos que no pueden utilizarse fuera de su contexto comunitario
tienen escaso o ningn valor comercial, pese al valor que ellos puedan
tener en la vida de la comunidad (Koning, 1998, p. 265).
El valor comercial que se deriva de la MT puede obtenerse de
forma directa por aqullos que poseen los conocimientos o mediante la
transmisin de los mismos a investigadores y empresas, nacionales o
extranjeras. El valor comercial de la MT puede derivar de diferentes
actividades, tales como el cultivo de plantas medicinales para su venta,
o la produccin y distribucin de medicamentos de medicina tradicional.
La MT puede servir tambin de indicador en el examen de productos naturales con beneficios teraputicos32 o ser de utilidad para confirmar los resultados de investigaciones realizadas en laboratorios y
complementar as los ensayos cientficos, incluidos los de seguridad y
eficacia.
El cultivo de plantas medicinales es un componente cada vez ms
importante en la cadena de valor aadido que representa la MT. Si bien
el cultivo en medio silvestre sigue siendo la mayor fuente de material de
origen vegetal para la industria de la medicina herbaria, en Asia, la tendencia se orienta hacia materiales cultivados que ofrecen, con frecuencia, mayores garantas en trminos de existencias, consistencia, identifi32
El bioqumico Norman Farnsworths (1988) estim que, de los 119 compuestos que se basan en plantas y que se utilizan en el mbito mdico en el mundo
entero, el 74% tiene el mismo o similar uso que el de las plantas medicinales de
las cuales se extrajeron. (Dutfield 2000, p. 10.)
cacin de especies y niveles elevados de gestin poscosecha (Ten Kate

y Laird, 1999, p. 101; Chandra, 2002, 142).33 En cambio, en frica,
cuya poblacin depende en gran medida de la MT, no se ha realizado
prcticamente ninguna inversin en el cultivo de plantas medicinales.34
La produccin y comercializacin (incluso a escala internacional)
de productos basados en la MT codificada generan importantes beneficios. Por ejemplo, en la India, el mercado global de medicina ayurvdica fue estimado en 10.000 millones de rupias en 1999 (Warrier, 1999, p.
14). Se calcul que, en ese mismo ao, la MT report a China, pas precursor en este mbito, ingresos por alrededor de 5.000 millones de dlares de los EE. UU. provenientes del mercado internacional y de 1.000
millones de dlares de los EE. UU., que corresponden al mercado nacional. En 1999, se estim que el valor del mercado europeo de MT era
del orden de 11.900 millones de dlares de los EE. UU. (Alemania contribuy el 38%; Francia, el 21% y el Reino Unido, el 12%) (Pranoto,
2001, p. 2).
Se han realizado esfuerzos para estimar la contribucin de los
conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad a la industria moderna, en especial a los productos farmacuticos. Sin embargo, hacer una valoracin de los conocimientos tradicionales en trminos
monetarios resulta difcil, si no imposible.35 Se ha desatado una importante polmica sobre el valor de la MT como fuente de nuevos productos para las empresas farmacuticas. Se ha sealado que, en algunos
casos, las empresas farmacuticas han obtenido beneficios considerables
de la explotacin de la MT.36 Sin embargo, se ha observado un inters
33
Sin embargo, en la India, se ha observado que menos del 30% de las plantas
medicinales que la industria utiliza se cultiva de forma comercial. Se recolectan,
por ao, 80.000 toneladas mtricas de ciertas variedades vegetales en estado
silvestre. A este ritmo de recoleccin, la industria de la MT puede colapsar debido a la falta de proveedores en el corto plazo (Shankar, 1996, p. 171).
34
Comunicacin personal de Bodeker 2001.
35
Vase, p. ej., Dutfield 2000, p. 10
36
Un caso que se cita con frecuencia es el uso que Eli Lilly hace de la planta
vincapervinca (Cataranthus roseus), originaria de Madagascar, para el tratamiento de la enfermedad de Hodgkin (un tipo de cncer linftico) y de la leucemia infantil.
cada vez menor por parte de las empresas farmacuticas en la bioprospeccin para nuevos frmacos,37 en especial en vista de las oportunidades que ofrece la genmica, la qumica combinatoria y la proteinmica.38 Otros temen que las empresas farmacuticas quieran restar importancia a su propia participacin en la biopiratera y minimizar el riesgo
de apropiacin de forma tal que los responsables de la formulacin de
polticas elaboren medidas ms ventajosas en materia de acceso y distribucin de beneficios.
Los acuerdos celebrados en materia de acceso y distribucin de
beneficios no contribuyen a crear una imagen clara del valor comercial
de la MT no codificada. Un nmero reducido de publicaciones sobre
etnobotnica (Blue, 1993; Carlson y otros, 1997; King y Carlson, 1995;
Carlson, 2001; Nelson-Harrison y otros, 2002) ofrece ejemplos reales
sobre cmo se establecieron y aplicaron acuerdos de investigacin y
distribucin de beneficios entre investigadores del Norte y algunas comunidades.39
Un anlisis de las actividades de bioprospeccin realizadas desde
1992 en pases en desarrollo por los International Cooperative Biodiversity Groups (ICBG) (Grupos de cooperacin internacional para la biodiversidad) creados por los Institutos Nacionales de la Salud de los
Estados Unidos (NIH) (National Cancer Institute) demostr que cuatro de ocho proyectos de los ICBG recopilaban datos etnomdicos y que
tres utilizaban este tipo de informacin con el objeto seleccionar plantas
para ensayos. Tres importantes empresas farmacuticas y una emergente
empresa biotecnolgica participaron en proyectos de los ICBG, junto
con seis universidades de los Estados Unidos. Se obtuvo slo una patente estadounidense del programa de los ICBG, pese a que se haban exa37
Segn Greene, algunos piensan que los conocimientos de medicina tradicional de los pueblos indgenas son de gran inters para las empresas farmacuticas
y, por lo tanto, se les asigna un valor elevado (dada su escasez). Un anlisis del
caso en cuestin y de las tendencias reinantes en la industria farmacutica a
alejarse de las actividades de investigacin que involucran medicamentos basados en plantas tradicionales pone en duda el valor monetario de los conocimientos tradicionales para las empresas farmacuticas. (Greene, 2001, p. 31.)
38
Vase, p. ej., Barsh, 2001.
39
Vase tambin Laird, 2002, y Ben-Dak, 1999.
minado 200.000 muestras de campo pertinentes (Barsh, 2001).40 Entre

los ejemplos de acuerdos destinados a la adquisicin y el desarrollo de
la MT, se puede mencionar el acuerdo entre Merck y el Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio) de Costa Rica y el suscrito entre la empresa brasilera Extracta y Glaxo-Wellcome. Este ltimo tiene como objetivo investigar compuestos naturales para usarlos como antibiticos y
para el tratamiento de enfermedades tropicales, como el dengue. 41 Sin
embargo, no se dispone de informacin precisa sobre los beneficios comerciales que se derivan de estos contratos, probablemente porque lleve
varios aos generar dichos beneficios, si es que as sucede.
F. Funcin en la salud pblica

Con independencia del valor comercial de la MT, es bien sabido que la
MT desempea una funcin decisiva en la atencin de la salud para una
parte importante de la poblacin de los pases en desarrollo. Segn la
Organizacin Mundial de la Salud,
hasta un 80 por ciento de africanos o ms de 500 millones
de personas recurre a curanderos tradicionales para parte o
la totalidad de su atencin sanitaria. En frica y en un nmero
importante de pases en desarrollo, los servicios mdicos son limitados o inaccesibles para la mayora de la poblacin. Son los
curanderos tradicionales y los asistentes de partera en las zonas rurales y urbanas quienes histricamente y hasta nuestros
das se han encargado de la atencin primaria de la salud. Son
las piezas vitales para el suministro de los servicios que sus comunidades requieren. Y, an as, los curanderos deben redoblar
sus esfuerzos a medida que las poblaciones crecen y las preocupaciones en materia de salud aumentan en trminos de comple-
40
Patente de los Estados Unidos No. 5.591.770 relativa al uso de los extractos
del rbol de Sarawak (Calophyllum lanigerum) en quimioterapia. Cientficos
universitarios y el Gobierno de Sarawak, asociados en una empresa conjunta,
explotan esta patente.
41
Journal do Brasil, 30 de julio de 1999.
jidad y del nmero de casos. (Nelson-Harrison y otros, 2002, p.

283.)
Al evaluarse el tema de la proteccin mediante derechos de propiedad

intelectual, no se ha prestado suficiente atencin a la funcin que la MT
desempea en la atencin sanitaria de los pases en desarrollo. El intento
por hacer efectivo el valor comercial de la MT puede entrar en conflicto
con la consecucin de algunos objetivos en materia de salud pblica, en
especial el de mejorar el acceso a los medicamentos para los sectores
pobres. Las consecuencias sobre la salud pblica se examinan en la seccin V.
II. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIN
La proteccin de la MT mediante derechos de propiedad intelectual,

generalmente como parte de los conocimientos tradicionales, ha sido
defendida en numerosos foros nacionales, regionales e internacionales,
en documentos y en trabajos acadmicos.42 La disposicin plasmada en
el prrafo j) del artculo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica
(CDB), segn se adopt en 1992, desencaden varias propuestas para
abordar este asunto en los mbitos nacional e internacional.43 Cabe sealar que, en el ao 2000, se estableci el Comit Intergubernamental
sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore bajo los auspicios de la OMPI.44
La necesidad de aplicar derechos de propiedad intelectual a la
MT vara en funcin de los objetivos que se persigan y del grado en que
estos puedan alcanzarse mediante las diferentes modalidades de derechos de propiedad intelectual existentes o que se establezcan. Debido a
que los derechos de propiedad intelectual no son un fin en s mismos, la
creacin de derechos de propiedad intelectual debera considerarse como un medio para alcanzar de manera eficaz objetivos bien definidos. 45
42
Vase, p. ej., las referencias bibliogrficas en Dutfield, 2000a. Vase tambin

Correa, 2001.
43
Vase, p. ej., el Report of the U.N. Secretary-General on the Intellectual Property of Indigenous Peoples (Informe del Secretario General de las Naciones
Unidas sobre la propiedad intelectual de los pueblos indgenas), EICN.41
Sub.2/1992/30.
44
Este comit (en adelante el Comit de la OMPI) celebr su primera reunin
en Ginebra, del 30 de abril al 3 de mayo de 2001.
45
Para mayor informacin sobre los fundamentos para la concesin de derechos
de propiedad intelectual, vase, p. ej., Penrose, 1951; Gutterman, 1997; Bettig,
1996.
Fundamentos de la proteccin 15
Los principales objetivos sugeridos explcita o implcitamente

por varios anlisis con respecto a la proteccin de los conocimientos
tradicionales mediante derechos de propiedad intelectual, incluida la
MT, se centran en la equidad; la preservacin de los conocimientos a fin
de impedir su erosin; la prevencin de la apropiacin; la promocin de
la libre determinacin y el derecho al desarrollo. En algunos casos, estos
objetivos estn relacionados entre s o se superponen parcialmente
mientras que en otros son mutuamente incompatibles.46 Todos estos
objetivos son legtimos. Sin embargo, como se examina a continuacin,
los derechos de propiedad intelectual pueden, en numerosos casos, no
ser una herramienta apropiada para alcanzar los objetivos deseados;
otros instrumentos eficaces pueden resultar necesarios. En las subsecciones siguientes se presentan los argumentos que sustentan la proteccin de los conocimientos tradicionales mediante derechos de propiedad
intelectual pertinentes para la MT.
A. Equidad
Las propuestas para la proteccin de los conocimientos tradicionales
(incluida la MT codificada y no codificada) por lo general se basan,
explcita o implcitamente, en consideraciones de equidad. 47 Un objetivo principal de la proteccin sera obtener el reconocimiento y alguna
compensacin por el uso comercial de la MT que se hace fuera de la
comunidad o la sociedad que gener esos conocimientos, ya sea impidiendo el uso no autorizado por terceras partes o garantizando un derecho a la remuneracin (o distribucin de beneficios) por dicho uso.
En este contexto, puede entenderse la equidad en el sentido de
permitir a los pueblos indgenas acceder a un sistema (de derechos de
propiedad intelectual) al que otras personas tienen acceso, para obtener
compensacin por sus conocimientos o innovaciones de manera tal que
46
Por ejemplo, el tipo de medidas que se requieren para evitar la concesin de

derechos de propiedad intelectual en relacin con conocimientos de MT en el
marco de un enfoque de apropiacin indebida son esencialmente incompatibles
con las medidas destinadas a promover la comercializacin de la MT mediante
la obtencin de derechos de propiedad intelectual.
47
Vase, p. ej., Ekpere, 2002.
estos pueblos puedan ser recompensados mediante la concesin de licencias o al asumir ellos mismos la comercializacin. Esta segunda interpretacin de la equidad es un fundamento comnmente implcito para
sustentar la extensin de la proteccin mediante derechos de propiedad
intelectual a los conocimientos tradicionales.
Aunque el CBD slo se aplica a los recursos biolgicos y a los
conocimientos relativos a su conservacin y uso sostenible, dicho convenio ofrece un modelo posible, no necesariamente basado en la concesin de derechos de propiedad intelectual, con miras a impartir mayor
justicia en un contexto de relaciones en esencia asimtricas. En relacin
con la aplicacin del CDB, algunos pases han examinado la forma de
extender los principios del consentimiento fundamentado previo y la
distribucin de beneficios a los conocimientos relacionados con el uso
de la biodiversidad.48 Sin embargo, este modelo se aplicara ms bien a
los casos de bioprospeccin que a la utilizacin de conocimientos existentes y pblicamente disponibles en el marco de sistemas de MT codificada, tales como la medicina china o ayurvdica.
Existen algunas experiencias relacionadas con la bioprospeccin
de plantas medicinales en el marco de acuerdos que prevn la distribucin de beneficios entre las comunidades locales o indgenas que suministraron los conocimientos o materiales pertinentes (Grifo y Downes,
1996). No obstante, no debera asumirse que aqullos que poseen conocimientos sobre MT esperan necesariamente una retribucin econmica
por los conocimientos que aportan (o que son objeto de apropiacin). Si
bien el concepto occidental de derecho de propiedad intelectual supone
que el acto de innovar o crear est motivado principalmente por una
recompensa econmica, las comunidades locales o indgenas creen, por
lo general, que los conocimientos son una creacin social, que surge de
la interaccin entre los seres humanos y la naturaleza, y que los individuos tienen la obligacin de utilizar sus conocimientos en beneficio de
la comunidad sin esperar una compensacin monetaria. Por lo tanto, la
mayora de los curanderos, al menos los curanderos tradicionales en
48
La Decisin 391 de los pases del Grupo Andino requera la elaboracin de

mecanismos de proteccin de los conocimientos tradicionales (disposicin transitoria octava). Respecto de la experiencia de los pases del Grupo Andino, vase, p. ej., Ruiz Mller, 2000.
frica Meridional y Sudoriental, reciben una compensacin mediante

un sistema voluntario, que incluye prestaciones ad honrem y prstamos
en condiciones favorables.49 El aspecto voluntario funciona debido a la
existencia de ciertas caractersticas sociales: miedo a los antepasados,
los espritus o a cualquier fuerza que se crea est detrs de la medicina.
Esto hace que las personas paguen lo que est a su alcance, ya que piensan que, de otra manera, la medicina no funcionar. El sistema voluntario es de suma importancia debido a que responde a un fin social, que
podra describirse como el Juramento Hipocrtico de los curanderos.50
Por consiguiente, las reivindicaciones de proteccin que se basan
en el concepto de equidad no equivalen necesariamente a demandas de
remuneracin. Adems, en algunas comunidades, las compensaciones
monetarias pueden considerarse como inaceptables en trminos morales,
o los custodios de los conocimientos pueden carecer de libertad para
hacer dinero a partir de ellos o para transmitir los conocimientos de manera que se utilicen fuera de su contexto cultural o espiritual. De hecho,
estas situaciones pueden resultar ofensivas, generar resentimiento e incluso provocar afliccin.51
Un estudio sobre medicamentos herbarios realizado en Kenya revel que:
Ochenta por ciento de los entrevistados estn bien informados
sobre el valor comercial de sus conocimientos y no dudaron en
indicar que el acceso a los mismos siempre puede negociarse.
Cinco herbalistas se refirieron a los infructuosos esfuerzos que
los extranjeros realizan para obtener informacin sobre determinados medicamentos herbarios. Siete de los herbalistas sealaron que cientficos locales los haban abordado para obtener
informacin. Por lo visto, los herbalistas eran conscientes de
que la informacin sera utilizada en actividades de investigacin; la informacin se transmita en un contexto de confianza
49
Comunicacin personal de R. Lettington, 27 de agosto de 2001.

dem.
51
Comunicacin de G. Dutfield al Electronic dialogue on traditional knowledge
de la Comisin sobre Derechos de Propiedad Intelectual del Reino Unido, 27 de
noviembre de 2001 (www.iprcommission.org).
50
mutua. Sorprendentemente, ninguno de los herbalistas suscribi

un contrato que reglamentara los resultados futuros o el destino
final de la informacin suministrada. (Muchae, 2000, p. 12.)
En resumen, si bien, en los casos de apropiacin indebida, algunas reivindicaciones de justicia estn debidamente fundadas, puede ser incorrecto asumir que las comunidades locales o indgenas consideran las
recompensas monetarias como la manera ms apropiada de ofrecer resarcimiento por los daos que stas sufren cuando los conocimientos
son objeto de apropiacin. En numerosas situaciones, estas comunidades preferiran obtener un reconocimiento moral por su contribucin al
desarrollo de los conocimientos. Las comunidades pueden no desear que
terceros se apropien de sus conocimientos, pero tampoco que se les imponga un sistema del tipo de derechos de propiedad intelectual. En muchos casos, estas comunidades pueden no estar interesadas en una compensacin econmica, sino slo en obtener el respeto y el reconocimiento de su cultura y sus creencias.
B. Preservacin
La proteccin de la MT puede tambin tener como objetivo su preservacin52 y exigir, en consecuencia, distinto tipos de medidas. Las medidas pueden estar destinadas a evitar usos susceptibles de erosionar la
MT, a abordar problemas que afectan de forma negativa la vida o la
cultura de las comunidades en las que residen dichos conocimientos y a
catalogar los conocimientos pertinentes.
La mayor parte de las plantas medicinales se obtiene del medio
silvestre.53 Por ejemplo, la India y China extraen, respectivamente, el
52
La preservacin no es un fundamento en s mismo, sino una aproximacin a

otros posibles fundamentos, tales como la integridad cultural o el valor del uso
(comunicacin personal de R. Lettington, 27 de agosto de 2001).
53
El uso del trmino silvestre para estas reas de recoleccin puede ser inapropiado ya que ellas estn mantenidas o conservadas como parte del sistema
de gestin indgena, aunque esto pueda no constituir un esfuerzo obvio de conservacin para los observadores occidentales.
90% y 80% de sus plantas medicinales de fuentes no cultivadas. Una

situacin similar existe en frica. Debido al incremento constante de la
poblacin y a la expansin de prcticas tales como la tala, las comunidades dependientes de la biodiversidad afrontan en la actualidad la degradacin de los ecosistemas de los que dependen. (Lettington, 2000,
p.1.2.) Las poblaciones silvestres de especies como el pygeum africano
(Prunus africana) y el yohimbe (Pausinystalia yohimbe) se extraen actualmente de forma insostenible y destructiva para alimentar los mercados internacionales. Alrededor de 200 plantas medicinales se han aadido a los Apndices de la Convencin sobre el Comercio Internacional
de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES). (Ten
Kate y Laird, 1999, p. 102.)
Durante el perodo comprendido entre 1990 y 1993, frica perdi, anualmente, 3,7 millones de hectreas forestales, lo que es equivalente a una tasa de deforestacin anual del 0,7 % (ms del doble del
promedio mundial, que es del 0,3%). Los bosques africanos cubren 520
millones de hectreas, es decir, alrededor del 18% de la superficie del
continente. La conservacin de los recursos naturales es crucial para un
ecosistema que soporta la prctica constante de la MT. (NelsonHarrison et al, 2002, p. 283.) La adopcin de medidas destinadas especficamente a evitar la sobreexplotacin de plantas medicinales y a desarrollar tcnicas de cultivo que permitan cultivar (y quizs mejorar) las
plantas requeridas pueden ser fundamentales a la hora de preservar la
MT. (Pranoto, 2001, p. 3.)
Adems, la erosin cultural puede ser un factor importante en la
prdida de la MT.54 A medida que los jvenes se desplazan a reas urbanas y la educacin resta importancia al valor de la cultura y de los
54
Segn se desprende de algunos clculos, la crisis que afecta la diversidad

cultural y lingstica del mundo es mucho mayor que la crisis de biodiversidad.
Alrededor de un 90% de las ms de 6.000 lenguas que se hablan en la actualidad
(y las culturas que se expresan a travs de ellas) pueden desaparecer o tener que
enfrentar el peligro de extincin en el prximo siglo. (Oviedo, Gonzalez y Maffi, 2000, p. 6.)
conocimientos tradicionales, la MT pierde sus herederos.55 Por consiguiente, se ha observado en el contexto asitico lo siguiente:
La urbanizacin y el advenimiento de la familia nuclear que
ha conducido prcticamente a la desaparicin de la abuela, de
la suegra y de los ancianos del pueblo ha llevado a que una
nueva generacin urbana, educada en occidente y expuesta nicamente al sistema y a los frmacos alopticos cuestione los
remedios comunes que se administraron durante aos sin la intervencin de un mdico. La prctica secular de trabajar las
huertas y de comprar en las tiendas de comestibles del pueblo,
cuyo encargado almacenaba todas las hierbas secas, est en
desuso en las ciudades. Los conocimientos sobre qu parte de
la planta debe emplearse, es decir, la raz, el tallo, la corteza o
las hojas, han cado en el olvido. Sin embargo, por siglos, ste
ha sido el pilar fundamental de poblaciones enteras mucho antes de que la alopata entrara en escena, y as contina sindolo
aun hoy para las poblaciones de tribus y pueblos en muchos
pases en desarrollo. (Chandra, 2002, p. 138.)
Una forma obvia de preservar los conocimientos de MT es su catalogacin. La India ha sido pionera en la catalogacin de los conocimientos
tradicionales, incluida la MT. Este pas lanz un proyecto de investigacin sobre etnobiologa denominado All India Coordinated Research
Project on Ethnobiology (AICRPE) en el marco del Programa Hombre
y Biosfera (MAB), de 1982. El objetivo general del AICRPE era realizar un estudio y anlisis exhaustivos de las perspectivas multidimensionales de la vida, la cultura, la tradicin y el sistema de conocimientos de
las comunidades tribales de la India. En un principio, el proyecto estuvo
a cargo del Departamento de Ciencia y Tecnologa; luego, se transfiri
al Ministerio de Medioambiente y Bosques de la India. Dicho proyecto
funcionaba en 26 centros de la India, contaba con aproximadamente 600
cientficos con formacin en botnica, zoologa, sociologa, antropologa, ayurveda, qumica y farmacologa y dur 16 aos (1982-1998). El
AICRPE catalog el uso de ms de 10.000 plantas silvestres utilizadas
55
Comunicacin personal de Bodeker, 13 de agosto de 2001.
por las comunidades tribales para responder a diversas necesidades.

(Pushpangadan 2002, p. 5.)
El objetivo del proyecto Gene Campaign tambin ha sido catalogar la biodiversidad y los conocimientos asociados de tres comunidades tribales de la India: los Munnars de Bihar del Sur (en la regin de
Chotanagpur); los Bhils de Madhya Pradesh; y los Tharus, de la regin
del Terai. Se identificaron plantas medicinales y conocimientos conexos
con la ayuda de jvenes con educacin, pertenecientes a los grupos tribales. Asimismo, se consult a los ancianos de la comunidad, a mdicos
y a curanderos tradicionales para entender y recopilar la informacin.
(Gobierno de la Repblica de la India, 2000.)
En otros pases se han emprendido iniciativas similares. Por
ejemplo:
En la Repblica Democrtica Popular Lao, el Traditional

Medicines Resource Centre (TRMC) (Centro de Recursos
para la Medicina Tradicional) trabaja con curanderos locales
para catalogar informacin sobre MT con miras a promover
el intercambio de prcticas en el territorio de Lao. El TRMC
colabora tambin con los Grupos de cooperacin
internacional para la biodiversidad en el marco de sus
esfuerzos por descubrir posibles productos medicinales.
Todo beneficio o regalas que se deriven de las plantas y los
conocimientos descubiertos durante la colaboracin sern
distribuidos entre todas las comunidades que hayan
participado. (Riley, 2000.)
En 1978, el Ministerio de Salud de la Repblica de Cte

dIvoire estableci un programa de MT con el objeto de
proteger los conocimientos de MT y de fomentar el buen uso
de la misma. En el marco de este programa se realizaron
encuestas a curanderos de 7 de las 19 regiones de Cte
dIvoire y se registraron ms de 1.000 plantas medicinales,
utilizadas tradicionalmente por curanderos.
En los Emiratos rabes Unidos existe una gran tradicin en

el uso de la MT. El Zayed Complex for Herbal Research &
Traditional Medicine (ZCHRTM) fue establecido en 1996.

Una de las misiones fundamentales de este complejo para la
investigacin herbaria y la medicina tradicional es recopilar,
archivar y analizar los conocimientos de los curanderos en
materia de MT.
Desde 1990, el Gobierno de Irn respalda la elaboracin de

un inventario nacional de plantas medicinales. Hasta la
fecha, se ha elaborado una lista en la que se clasifican 2.500
plantas de entre 8.000 plantas, y la informacin se ha
recopilado en 20 volmenes. La National Academy of
Tradicional Medicine in Iran and Islam (Academia nacional
de medicina tradicional en Irn y del Islam) fue establecida
en 1991. Uno de sus objetivos es el estudio histrico de la
MT y la preservacin de la MT de este pas.
Si bien los esfuerzos son valiosos y no deberan interrumpirse, el asunto

que deberamos abordar aqu es el papel que puede desempear la propiedad intelectual en la preservacin de la MT. El Grupo Crucible ha
evaluado en detalle los argumentos a favor y en contra del posible papel
que los derechos de propiedad intelectual pueden desempear en la preservacin de los conocimientos tradicionales. El grupo ha identificado
razones generales que pueden servir de justificacin a un sistema de
proteccin mediante derechos de propiedad intelectual como medio para
garantizar la preservacin de dichos conocimientos, siempre que los
supuestos de causa y efecto mencionados en los argumentos puedan
fundamentarse. Segn uno de esos argumentos:
Conferir a las comunidades una titularidad de los conocimientos que sea legalmente reconocida mediante un sistema sui generis de derechos de propiedad intelectual mejorar el perfil de
esos conocimientos y fomentar su respeto tanto dentro como
fuera de la comunidad que los posee. Esto convertir al proceso
de aprendizaje y desarrollo de dichos conocimientos en un panorama ms atractivo para los jvenes de esas comunidades y
perpetuar as la existencia de los conocimientos. La posibilidad de una recompensa econmica por el uso que terceros
hagan de esos conocimientos acta como un incentivo ms para
que los miembros de las comunidades respeten sus conocimien-
tos y continen participando en prcticas que permiten la utilizacin y el desarrollo de los mismos.
Aqullos que poseen conocimientos indgenas o locales estarn
ms dispuestos a divulgar los conocimientos secretos una vez
que sepan que normas de tipo sui generis pueden concederles
control sobre cmo se utilizan dichos conocimientos. De esta
manera, las leyes sobre propiedad intelectual fomentarn la divulgacin, el uso y la multiplicacin de los conocimientos que,
de otra manera, estaran condenados a desaparecer. (The Crucible Group, 2001.)
Sin embargo, el Grupo Crucible observ que el mero uso de la ley para
convertir en propiedad algo que previamente perteneca al dominio pblico
no lo protege, conserva o hace que las personas lo respeten o
deseen usarlo de forma repentina... Cercar los conocimientos
no los protege contra una mayor erosin, socavacin e ignorancia o contra el riesgo de que desaparezcan. (The Crucible
Group, 2001.)
Algunas poblaciones indgenas pueden considerar insultante la sugerencia de que el reconocimiento mediante un sistema occidental implicar
que ellas tendrn un mayor respeto por sus propios conocimientos tradicionales y una mayor tendencia a preservarlos. Esta tendencia de preservacin puede estar ms bien relacionada con el entendimiento de su
propia cultura y de sus creencias sobre propiedad y distribucin de los
conocimientos y con el orgullo que sienten por su cultura y sus creencias que con la aceptacin y validacin de un sistema extranjero. Las
comunidades pueden estar ms predispuestas a preservar y transmitir
sus conocimientos tradicionales de MT a las generaciones futuras si se
respetan sus derechos, por ejemplo, mediante el reconocimiento mayoritario de sus propias normas consuetudinarias, que si se crean e instrumentan
nuevos sistemas de propiedad intelectual ajenos a sus culturas y creencias.
Los derechos de propiedad intelectual podrn tener escaso o ningn
impacto sobre la preservacin de los conocimientos de MT si no se renen
otras condiciones fundamentales, tales como la interaccin permanente
entre las comunidades y el medio natural en que stas han desarrollado sus
culturas y estilos de vida. La MT es exclusiva de cada cultura o sociedad y

se desarrolla como resultado de la coevolucin y la coexistencia de las comunidades indgenas y sus prcticas tradicionales de utilizacin de recursos
y de gestin de los ecosistemas. (Pushpangadan, 2002.)
Como se menciona con anterioridad, la MT no es esttica, sino
que evoluciona constantemente mediante innovaciones incrementales.
Las medidas destinadas a la preservacin de dichos conocimientos deberan garantizar el mantenimiento de las fuentes de esa evolucin. Si
bien los intereses comerciales pueden constituir incentivos para estos
fines en determinados contextos, en particular en el caso de los sistemas
de MT codificada, en otros contextos, tales como las pequeas comunidades o tribus, el factor clave puede ser la proteccin de su integridad cultural. Esta integridad puede verse amenazada, ms que realzada, por las
perspectivas (a veces no realistas e inviables) de una retribucin econmica.
En resumen, la proteccin de la MT, como medio para preservar
los conocimientos pertinentes, exige como condicin fundamental que
se mantengan los estilos de vida y las culturas tradicionales al igual que
los ecosistemas en los que la MT se ha desarrollado y contina evolucionando. Es probable que, si no se renen estas condiciones, los derechos de propiedad intelectual puedan hacer muy poco, si es que contribuyen en algo, para preservar eficazmente la MT y las fuentes de los
materiales utilizados para la preparacin de productos medicinales o
para garantizar la mejora continua de los conocimientos. Asignar una
importancia excesiva a los derechos de propiedad intelectual puede desviar la atencin de los factores ms decisivos de los que depende la preservacin de la MT.
C. Evitar la apropiacin indebida

Como ya se mencion, la necesidad de proteger la MT ha surgido en
viarias ocasiones en el contexto de reclamaciones relacionadas con la
apropiacin no autorizada de productos y procedimientos basados en la
MT y de los recursos biolgicos en los que estos productos y procedimientos se fundan.
Por ejemplo, se han concedido patentes a solicitantes de pases

desarrollados en relacin con la produccin, los procedimientos o usos
teraputicos relativos a la alcaravea (Carum carvi), a la caafstula
(Cassia fistula) y al nabo (Brassica campestre). (Sharma, 2000, p. 5.)
Tambin se otorg una patente (No. 5.401.504) al University of Mississippi Medical Center de los Estados Unidos en marzo de 1995 en relacin con el uso de la crcuma para cicatrizar las heridas. La reivindicacin amparaba un mtodo para cicatrizar una herida mediante la administracin de crcuma al paciente herido. Estas heridas incluan
heridas quirrgicas y lceras. El polvo de crcuma es un clsico remedio de la abuela en la India. Ha sido aplicado a las raspaduras y a los
cortes de generaciones de nios. (Dutfield, 2000a, p. 65.) El 14 de agosto de 1997, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos anul
la patente por falta de novedad a pedido del Council for Scientific and
Industrial Research (CSIR) (Consejo de Investigaciones Cientficas e
Industriales de la India).56
Otro ejemplo es la patente relativa a una variedad de vid de ayahuasca (Banisteriopsis caapi).57 Esta patente ha sido considerara como
un escndalo por las comunidades indgenas de la Amazonia. En 1986,
despus de realizar investigaciones en la Amazonia Ecuatoriana, un ciudadano de los Estados Unidos obtuvo la patente estadounidense No.
5.751. (Gar, 2000. pp. 8 y 9.) La ayahuasca se utiliza con fines medicinales y para rituales; es una planta sagrada para muchas de las comunidades indgenas de la Amazonia. La patente fue impugnada por varias
ONG, y fue reexaminada y revocada en 1999. Sin embargo, la Oficina
de Patentes y Marcas de los Estados Unidos la restituy al solicitante en
2001. Otro caso al que se le dio gran publicidad en Amrica Latina fue
el de la concesin, a los investigadores de la Colorado State University,
de la patente estadounidense No. 5.304.718 en relacin con una variedad de la quinua, una importante planta alimenticia de Sudamrica.
Otros ejemplos significativos, aunque podran mencionarse muchos
ms, incluyen ms de 100 patentes que se concedieron en relacin con
56
Vase, p. ej., SUNS No. 4050, 8 de agosto 1997. La falta de novedad se fund
en un artculo del Journal of the Indian Medical Association, que data de 1953,
y en textos de medicina ayurvdica. (Hansen, 2002.)
57
Ayahuasca es el nombre vernculo que utiliza el pueblo quechua del Amazonas y que en su propia lengua quiere decir vid de los espritus.
productos derivados del rbol del neem (que las comunidades indgenas
han empleado tradicionalmente en la India con distintos fines) 58 y la
patente concedida a la Universidad de Lausana respecto de la planta
malgache Swartzier Madagascariensis.59
La reaccin generada por estas concesiones de patentes ilustra la
profunda diferencia que, con frecuencia, existe entre el concepto occidental de dominio pblico y privado y la construccin que las comunidades tradicionales o indgenas hacen de los conocimientos.
Segn el paradigma occidental de derechos de propiedad intelectual, toda informacin que no est protegida por una forma especfica de
derechos de propiedad intelectual es cosa de nadie y pertenece al dominio pblico. El concepto de dominio pblico, aunque es tcnicamente
correcto en el marco del paradigma jurdico de los derechos de propiedad intelectual, ignora que los conocimientos pueden estar sujetos a
normas especiales de apropiacin en el contexto de leyes consuetudina-
58
A principios de 2000, la Oficina Europea de Patentes revoc una patente concedida a la empresa W.R. Grace y al Ministerio de Agricultura de los Estados
Unidos en relacin con el extracto de aceite de neem utilizado como fungicida e
insecticida (patente europea No. 436257). Sin embargo, otras patentes relativas
al neem retienen su validez, tales como la patente obtenida por la misma empresa en 1992, que protege las composiciones pesticidas que permanecen estables
durante su almacenamiento y los mtodos que se utilizan para fabricarlas. Estas
composiciones retienen al menos el 80% del ingrediente activo despus de un
ao de almacenamiento a una temperatura ambiente de 25C. Sobre las patentes
relativas al neem en los Estados Unidos y la India, vase Karki, 2001.
59
La Agencia Panafricana de Noticias inform el 11 de noviembre de 2002 que
se haba desatado una encarnizada disputa entre los curanderos tradicionales de
Zimbabwe y una universidad suiza respecto de la intencin de esta ltima de
patentar un frmaco que los curanderos haban remitido para ensayo en el marco
de un acuerdo de investigacin. La Zimbabwe National HealersAssociation
(Asociacin Nacional de Curanderos de Zimbabwe), un grupo de hechiceros,
haba enviado una planta conocida con el nombre de Swartzier Madagascariensis a la Universidad de Zimbabwe para que se testeara mdicamente en pacientes que sufren de candidiasis, panadizo y aftas bucales. Pero el frmaco fue enviado luego a la Universidad de Lausana, en Suiza, quien lo patent de forma
conjunta con una empresa farmacutica de los Estados Unidos.
rias,60 que a veces reconocen ciertas formas de propiedad o derechos de

posesin.61 Segn pruebas reunidas por la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI), en algunos casos estas leyes incluyen
elementos comparables a los derechos de propiedad intelectual.62 Cuando se conceden derechos de propiedad intelectual sobre componentes de
los conocimientos tradicionales, las tensiones con el marco conceptual
de las comunidades locales e indgenas se agravan. Algunas comunidades consideran los conocimientos como parte integral de su medio natural o de su sistema religioso y visin del mundo. Aun cuando existe una
nocin de propiedad en la visin de mundo de las comunidades locales e
indgenas, algunas personas no consideran que los conocimientos sean
un objeto respecto del cual se pueden adquirir derechos de propiedad.
En estos casos, el concepto occidental de derechos de propiedad intelectual puede violar los sistemas de valores de las comunidades. Y esto
explica por qu las comunidades se han sentido ultrajadas con la concesin de derechos de patente, como sucedi con el caso de la ayahuasca.
El debate sobre la apropiacin indebida confunde con frecuencia
al menos tres situaciones distintas:
a) Conocimientos que han sido divulgados y estn anclados en el dominio pblico (al menos en un contexto occidental) son objeto de proteccin mediante patente debido a la imposibilidad de identificar el estado
de la tcnica pertinente en el examen de solicitud de patente. Si se sealara el estado de la tcnica pertinente a la atencin de la oficina de patentes respectiva o al tribunal correspondiente, como en el caso de la
crcuma, la patente podra revocarse. La delegacin de los Estados Unidos ante el Comit de la OMPI sobre conocimientos tradicionales mencionado anteriormente, ha argumentado que
si la informacin no est escrita, los examinadores de patentes de cualquier lugar no pueden acceder a ellos [los conocimientos], como estado de la tcnica, cuando examinan las solicitudes de patentes. Por lo tanto, es posible que se emita una
60
Vase, p. ej., Dutfield, 2000b, p. 285.

Vase tambin la seccin IV.J.
62
Vase WIPO, 2001; vase tambin Valencia, 1998.
61
patente en que se reivindica como invencin la tecnologa que

conoce una comunidad indgena determinada. Sin embargo, la
culpa de ello no es del sistema de patentes, sino de la inaccesibilidad del conocimiento en cuestin fuera de la comunidad indgena. (Declaracin de los Estados Unidos en la primera reunin del Comit de la OMPI, 1 de mayo de 2001).
Si bien esta declaracin reconoce las consecuencias de las limitaciones

del proceso de examen, pone la carga sobre las comunidades tradicionales o indgenas para que stas prueben que sus conocimientos estn en el
dominio pblico en lugar de atribuirla a las oficinas de patentes a fin de
que ellas establezcan adecuadamente la falta de antecedentes en el estado de la tcnica.
Una gran parte de los conocimientos sobre MT en los sistemas
codificados de MT puede dar lugar a este tipo de situaciones. La reaccin contra la proteccin de los derechos de propiedad intelectual se
funda en la disponibilidad pblica de los conocimientos pertinentes, que
deberan permanecer disponibles para todos. El sistema de patentes est
destinado a recompensar las contribuciones al estado de la tcnica, no la
apropiacin de conocimiento preexistente. Una solucin posible a este
problema, como se comenta a continuacin,63 reside en reunir y publicar
informacin sobre la MT divulgada para evitar as la concesin de derechos de propiedad intelectual respecto de tal informacin.
b) Existen casos en los que una persona o una empresa adquiere y protege, tal cual fueron recibidos, determinados conocimientos que no estn a disposicin del pblico (por ejemplo, que residen en pequeas comunidades indgenas), sin la autorizacin de las comunidades que poseen y han desarrollado esos conocimientos o sin ofrecerles compensacin alguna. En la medida en que la comunidad no tenga derechos especficos sobre tales conocimientos de conformidad con la legislacin nacional aplicable, no existe ninguna infraccin formal de derechos, aunque la legislacin consuetudinaria pueda haber sido violada. Adems,
debido a que, desde una perspectiva tcnica, los conocimientos no forman parte del estado de la tcnica, las patentes concedidas pueden preservar su validez (siempre que se rena el requisito de actividad inven63
Vase la seccin IV.
tiva). Por lo tanto, este problema no puede abordarse slo mediante la

impugnacin de la patente sobre la base de la ausencia de novedad. Los
principios del consentimiento fundamentado previo y de la distribucin
de beneficios, plasmados en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica,
pueden ofrecer un modelo posible para hacer frente a esta situacin,
como se comenta ms adelante. Tambin puede ser posible impugnar la
patente sobre la base de normas relacionadas con la invencin, ya que el
titular de la patente no puede ser jurdicamente considerado como el
inventor.64
c) La tercera situacin est relacionada con la mejora o modificacin de
los conocimientos de MT y cuyo resultado se protege mediante derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, un ingrediente activo que se
encuentra en una planta y se fabrica de forma sinttica o una forma ms
estable de una sustancia conocida). En estos casos, se crea algo nuevo,
que representa una contribucin al acervo de conocimientos previamente disponible, pero que deriva de l.
No surgen cuestionamientos jurdicos significativos cuando el
producto derivado se ha basado en conocimientos previamente divulgados, ya que el inventor ha aadido valor al estado de la tcnica preexistente. Cuando los productos derivados se han fundando en conocimientos que no estn a disposicin del pblico y que residen en comunidades
tradicionales o indgenas, se plantean las mismas situaciones que en el
punto b) desarrollado anteriormente respecto de la distribucin de beneficios.
En tales casos, pueden surgir preguntas sobre el alcance de la
contribucin tcnica realizada por el titular de la patente. En algunas
situaciones, el nivel de actividad inventiva de la que se trate puede ser
mnimo: por ejemplo, cuando un investigador o una empresa reivindica
la proteccin de una caracterstica til de una planta que resulta familiar
a una comunidad tradicional o indgena, pero que esta ltima no es capaz de describir en trminos tcnicamente apropiados.65 Para evitar ob64
Vase la seccin IV.G.

Un ejemplo puede ser la funcin supresora del apetito descubierta en una
planta (el cactus hoodia), conocida por la comunidad San de Sudfrica. Estos
65
jeciones a la patentabilidad, las reivindicaciones pueden presentarse

respecto de un extracto purificado o una versin sinttica del compuesto, pero esto no disipara las dudas sobre la legitimidad de la apropiacin. (Dutfield, 2000 p.12.)
d) En algunos casos, las empresas explotan con xito comercial los conocimientos de MT pblicamente disponibles sin adquirir derechos de
propiedad intelectual y sin aplicar el principio de distribucin de beneficios a favor de los que generan los conocimientos tradicionales o de las
culturas donde dichos conocimientos se originan. A modo de ejemplo,
se puede mencionar el kava-kava de las Islas del Pacfico; el aceite del
rbol del t, que es un elemento de la medicina aborigen australiana; el
ciruelo africano (Prunnus africana) del frica Ecuatorial y muchas
otras hierbas medicinales, muy conocidas en los mercados occidentales.
Por definicin, ningn asunto relativo a los derechos de propiedad intelectual est vinculado con estos casos.
A modo de resumen, se presenta a continuacin un cuadro con
los diferentes casos descritos anteriormente conforme a los principios
del derecho de patentes.
Cuadro 1
Tipologa de apropiacin indebida de conocimientos de MT
Estado de
los conocimientos de MT
Apropiacin
1.Pblicamente disponibles Tal cual fueron recibidos
Situacin jurdica
Patente no vlida
(ausencia de
conocimientos fueron patentados por el South African Council for Scientific and
Industrial Research (CSIR) (Consejo de Investigaciones Cientficas e Industriales de Sudfrica), quien ha concedido una licencia a una empresa britnica.
Desde entonces se ha celebrado un acuerdo entre el CSIR y la comunidad San.
novedad)
2. No divulgados
3. Pblicamente
disponibles/ no divulgados
4. Pblicamente
disponibles
Tal cual fueron recibidos
Autora dudosa
Producto derivado
Patente vlida si se
demuestra la
actividad inventiva
Explotados
comercialmente
No se conceden
patentes
En los tres primeros casos existe una apropiacin de los conocimientos

mediante derechos de propiedad intelectual, pero en el tercer caso la
apropiacin ocurre con respecto a un producto derivado o una forma
modificada de los conocimientos existentes. Los casos 1 y 2, al igual
que algunos derechos de propiedad intelectual concedidos en el contexto del caso 3, con frecuencia reciben el nombre de biopiratera. La tercera columna del cuadro sugiere que, en los dos primeros casos, las patentes pueden declararse no vlidas. En estos casos, la proteccin de la
MT no est necesariamente vinculada a demandas de distribucin de
beneficios, sino que est destinada a impedir la adquisicin de derechos
de propiedad intelectual que deberan carecer de validez si se aplican de
forma apropiada las normas en materia de derechos de propiedad intelectual sobre novedad y actividad inventiva.
Por ltimo, en algunos casos no se apropian sino ms bien se divulgan, mediante la publicacin y sin el consentimiento de aqullos que
poseen los conocimientos, los conocimientos de MT; esto sita a tales
conocimientos en el dominio pblico. Durante los ltimos aos, se ha
experimentado una creciente tendencia a examinar las plantas medicinales, a realizar controles de sus componentes qumicos y a elaborar inventarios de sus usos tradicionales en la atencin de la salud. Los datos
han sido compilados en bases de datos, con frecuencia de uso pblico y,
en algunos casos, con beneficios comerciales. La base de datos CABI de
Wallingford (Reino Unido), con ms de 3 millones de entradas de estudios cientficos sobre plantas medicinales, y la base de datos
NAPRALERT de la Universidad de Illinois son dos ejemplos de importancia comercial. Existe asimismo un gran nmero de pequeas bases de
datos localizadas en los centros nacionales de investigacin del mundo
entero as como tambin en ONG nacionales e internacionales.66
Una encuesta reciente indica que las publicaciones en revistas
cientficas que, por lo general, conducen a la transferencia de los conocimientos de MT al dominio pblico son obra de acadmicos tanto de
pases desarrollados como en desarrollo. El Cuadro 2 presenta artculos
de 25 revistas especializadas en ingls, francs y chino, en las que se
hace referencia a los usos etnomdicos de las sustancias descritas.67
Los autores que trabajan en universidades son responsables de
un abrumador 81% de las publicaciones. Entre los pases en desarrollo,
los principales editores de publicaciones etnomdicas son la India (20
publicaciones); el Brasil (19); la Argentina (10); Mxico (10); Sudfrica
(9); Turqua (9) y Nigeria (6). En ese porcentaje estn tambin representados otros 37 pases de distintas regiones.
Cuadro 2
Publicaciones etnomdicas 1996-2001
Fuente
66
Tribal
Primera
identificacin
Primera
confirmacin
Total
73
39
112
Comunicacin de Bodeker, 13 de agosto de 2001.

El mayor nmero de artculos se encontr en el Journal of Ethnopharmacology (128 artculos, es decir 51% sobre el total), en la publiacin Pharmaceutical
Biology (50 artculos, equivalente al 19%), en Economic Botany (14 artculos,
es decir 6%) y en Phytomedicine (12 artculos, lo que representa un 5%).
67
Institucin
Regin
Popular
55
85
140
Universidad
106
98
204
Gobierno
16
15
31
Empresa
ONG
Norte
50
57
107
Sur
77
68
145
128
124
252
Total
Fuente: Barsh, 2001.
Si bien aqullos que se oponen a la concesin de derechos de propiedad

intelectual sobre los conocimientos tradicionales pueden acoger con
agrado el hecho de que, mediante la publicacin, se evitar la apropiacin, surgirn cuestionamientos sobre la legitimidad de publicar conocimientos sin el consentimiento de los titulares de los conocimientos,
como sucede con frecuencia. La publicacin realizada sin el consentimiento del titular ciertamente ignora un importante componente del derecho a la libre determinacin (vase la seccin siguiente). A diferencia
de la potencial invalidacin de una patente concedida, una vez que una
publicacin tiene lugar no existe manera alguna de revertir o remediar la
situacin, excepto que el titular de los conocimientos solicite de forma
inmediata una patente o que se pruebe la existencia de fraude en la publicacin. Esto representa, desde luego, una carga demasiado pesada
para la mayora de los titulares de conocimientos, en especial para aqullos de los pases en desarrollo.
D. Promover la libre determinacin68

El derecho a la libre determinacin reconoce, en esencia, el derecho de
los pueblos a definir su propio modo de vida en sus mltiples facetas.
Aunque este derecho se aplica a todos los pueblos de conformidad
con el derecho internacional,69 es considerado por especialistas indgenas, dirigentes y comunidades como un elemento esencial para la promocin de los intereses de los pueblos indgenas.70 Es un simple reconocimiento de la historia de los pueblos indgenas ya que, en trminos generales, estos pueblos han preservado su propia identidad incluso
cuando han sido colonizados por la fuerza al tiempo que ofrece un
marco conceptual para la satisfaccin de sus aspiraciones.
Los especialistas piensan que la proteccin de los conocimientos
tradicionales, incluida la MT, podra utilizarse para ofrecer a las comunidades indgenas una medida de control respecto de sus relaciones con
el resto de la comunidad. Este control puede constituir un elemento de
libre determinacin y de soberana cultural colectiva (The Crucible
Group, 2001.) 71 En particular, la aplicacin de derechos de propiedad
intelectual a la MT permite a los pueblos indgenas decidir si participan
en un sistema del cual estaban excluidos previamente; por lo tanto, pueden optar por obtener derechos de propiedad intelectual e implicarse en
actividades comerciales si as lo desean.
68
Esta subseccin (y, de forma parcial, la siguiente) se basan en una comunicacin personal de Catherine Monagle, del noviembre de 2001.
69
Vase el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
70
Vase el Convenio de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales (nm. 169),
adoptado el 27 de junio de 1989. Si bien el Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas denota, de forma
explcita, que el derecho a la libre determinacin se aplica a los pueblos indgenas (lo que no hace ningn otro instrumento), ningn rgano interpretativo ha
entendido ese derecho en el sentido especfico de aplicarlo a los pueblos indgenas, y la declaracin reviste an la forma de proyecto. Vase tambin Anaya,
1996.
71
Tanto la Declaracin de Mataatua sobre los derechos culturales y de propiedad intelectual de los pueblos indgenas como el Proyecto de declaracin sobre
los derechos de los pueblos indgenas aluden al reconocimiento jurdico de los
derechos de propiedad intelectual de las comunidades indgenas como elementos de la libre determinacin de estos pueblos.
Podra decirse que la proteccin mediante derechos de propiedad

intelectual ser compatible con el espritu del derecho a la libre determinacin y con varios derechos especficos del derecho internacional
(tanto vinculantes como no vinculantes)72 slo si los pueblos indgenas
desean contar con la disponibilidad de tal proteccin, o al menos no se
oponen a ella.73 Es improbable que la proteccin que sea incongruente
con los valores de los pueblos indgenas o que resulte inapropiada por
otras razones que ellos determinen rena tales criterios.
Dada la probabilidad de que existan opiniones divergentes entre
los pueblos indgenas con respecto a la proteccin mediante derechos de
propiedad intelectual de la MT,74 la instrumentacin de normas en el
plano internacional, incluida una forma sui generis de proteccin, puede
ser incoherente respecto del derecho a la libre determinacin, al menos
para algunos pueblos indgenas. La legislacin nacional puede o no ser
compatible con la libre determinacin en funcin de las opiniones de los
pueblos indgenas de esa determinada jurisdiccin y del proceso por el
cual se adopta la decisin de proteger los conocimientos tradicionales
mediante derechos de propiedad intelectual.75
72
Vase el Convenio de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales, de 1989

(nm. 169); el Convenio de la OIT sobre poblaciones indgenas y tribuales, de
1947 (nm. 107); el Proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas; el Pacto internacional sobre derechos civiles
y polticos; la Carta de las Naciones Unidas; la Declaracin sobre el derecho al
desarrollo y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
73
Vanse, p. ej. , los artculos 3, 4, 7, 12, 19, 29 y 30 del Convenio de la OIT
sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, de 1989 (nm. 169)
y disponible en http://www.ilo.org, y el artculo 31 del Proyecto de declaracin
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas.
74
Vanse las distintas perspectivas que se expusieron durante el seminario organizado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
(UNCTAD) sobre los sistemas y experiencias nacionales destinados a proteger
los conocimientos, las innovaciones y las prcticas (Systems and National Experiences for Protecting Knowledge, Innovation and Practices), Ginebra, del
30 de octubre al 1 de noviembre de 2000.
75
Vase el artculo 7 del Convenio de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales
en pases independientes (nm. 169), de 1989.
La existencia de leyes que no impiden la apropiacin indebida de

la MT no contribuye a la consecucin de la libre determinacin ni de los
derechos especficos plasmados en el Convenio sobre pueblos indgenas
y tribales de la OIT, de 1989, ni en el Proyecto de declaracin sobre los
derechos de los pueblos indgenas. La apropiacin indebida puede reducir la capacidad de los pueblos indgenas de ejercer el control sobre los
recursos y la cultura al limitar su capacidad para definir y hacer realidad
sus propias prioridades en materia de desarrollo76 y al eliminar la posibilidad de que estos opten entre usar los derechos de propiedad intelectual
y comercializar los conocimientos o asegurar que los conocimientos no
estn supeditados a derechos de propiedad intelectual.
76
Vanse los artculos 7 y 23 del Convenio de la OIT sobre pueblos indgenas y

tribales en pases independientes, de 1989 (nm. 169), y los artculos 4, 12, 21,
29 y 30 del Proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas.
E. Promover el desarrollo
Otro objetivo que ha sido sealado como fundamento de la proteccin
de la MT se basa en su potencial contribucin al desarrollo econmico,
en especial al tipo de desarrollo que podra beneficiar a las comunidades
locales o indgenas.
El papel de los derechos de propiedad intelectual como instrumentos para promocionar y apoyar la comercializacin y por ende el
desarrollo econmico puede ser considerablemente diferente en el
caso de los sistemas codificados y no codificados de MT. Por ejemplo,
la explotacin comercial de los medicamentos herbarios ha abierto importantes posibilidades para las empresas chinas77 e indias78 tanto en el
plano nacional como internacional.
Esta explotacin, ya sea en relacin con sistemas codificados o
no codificados de MT, supone varios pasos: desde la adquisicin y autenticacin de materias primas hasta el envasado y distribucin. Debido
a las crecientes demandas de seguridad, eficacia y control de calidad, se
requieren mayores inversiones en investigacin y desarrollo (I+D), en la
capacidad de produccin y en la observancia de las prcticas adecuadas
de fabricacin.79 En algunos casos, estas inversiones pueden ser significativas debido a la exigencia de validacin clnica de los medicamentos
mediante ensayos preclnicos y clnicos80 y al desarrollo de formas farmacuticas apropiadas. La cuanta de estas inversiones puede suponer
un obstculo insuperable para las comunidades locales o indgenas que
deseen comercializar sus conocimientos.
77
El valor de la produccin total del sector de la MTC en 1996 ascenda a 3.700

millones de dlares de los EE. UU. Trece de las 50 principales empresas de
MTC cotizaban en la bolsa de dicho pas. (Ten Kate y Laird, 1999, p. 80.)
78
Vase, p. ej., Agarwal, 2000; Rao, 2002.
79
Por ejemplo, en la India se han establecido programas de colaboracin en el
rea de investigacin entre la industria y el Consejo de Investigaciones Cientficas e Industriales respecto de materias primas, procesamiento y formulacin.
(Vase, p. ej., Warrier, 1999, p. 14.)
80
Vase, sin embargo, la seccin IV.H.
La concesin de derechos de propiedad intelectual puede estimular las inversiones mencionadas en trminos de reducir el riesgo de parasitismo por terceros. Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, en la mayora de los casos, los productos, as como tambin sus
usos teraputicos, seran de pblico conocimiento y, por lo tanto, no
patentables.81 Como se examina en la seccin siguiente, las patentes,
siempre que entraen una actividad inventiva, pueden solicitarse y obtenerse en relacin con procedimientos de extraccin o fabricacin,
combinaciones y formulaciones. Algunos pases pueden tambin considerar la concesin de alguna forma de proteccin exclusiva para los datos de prueba que se elaboran en relacin con un determinado producto,
con el objeto de permitir la recuperacin de las inversiones realizadas,
pero a expensas de crear obstculos al acceso.82
Tambin puede alegarse que la disponibilidad de una proteccin
mediante derechos de propiedad intelectual puede actuar como un incentivo para que las comunidades locales o indgenas transmitan a terceros los conocimientos que en ellas residen y, de esta manera, posibiliten la explotacin comercial. Los derechos de propiedad intelectual podran ayudar a generar la confianza necesaria para que este tipo de comunicacin se produzca.83 Si bien ste es un argumento plausible, puede
desconocer que los derechos de propiedad intelectual son, en su conjunto, ajenos a las culturas de las comunidades locales o indgenas. Asimismo, puede resultar difcil generar un clima de confianza sobre la
base de un instrumento que no les es familiar y de valores que no comparten. Este argumento puede tambin no tener en cuenta las dificultades que las comunidades afrontan al adquirir cualquier derecho, y en
especial al otorgar licencias respecto del mismo. Como se indica a continuacin, la adquisicin de patentes es, por lo general, un proceso complejo y oneroso, y los costos que se derivan de litigios destinados a exigir el cumplimiento de las mismas son extremadamente elevados.
81
Es posible que, en muchos casos, las marcas e indicaciones geogrficas resulten los instrumentos ms tiles para comercializar la MT. Vase la seccin III.C.
82
Vase tambin la seccin IV.H.
83
Vase, p. ej., Drahos, 1997.
Pueden existir casos en que las comunidades locales o indgenas

deseen no slo obtener derechos de propiedad intelectual, sino tambin
encargarse ellas mismas de la comercializacin de sus conocimientos de
MT, siempre que dispongan del capital y la capacidad de gestin para
realizarlo. En estos casos, los derechos de propiedad intelectual pueden
fortalecer la posicin de las comunidades en el mercado.
El ejercicio del derecho al desarrollo por parte de los pueblos indgenas84 exige acuerdos de participacin y de adopcin de decisiones
que sean compatibles con el concepto de libre determinacin85 y con los
derechos especficos del derecho internacional. Por lo tanto, este ejercicio tendr consecuencias para la elaboracin adecuada de polticas en
esta materia. Por ejemplo, el prrafo 1 del artculo 7 del Convenio sobre
pueblos indgenas y tribales en pases independientes de la OIT, de
1989 (nm. 169), establece que:
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir
sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan
o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.
Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin,
aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desa-
84
Vase la Declaracin sobre el derecho al desarrollo, adoptada por la resolucin 41/128 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre
de 1986. El prrafo 1 del artculo 1 establece que El derecho al desarrollo es un
derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural
y poltico en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y
libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l.
85
Como se comenta previamente, el derecho a la libre determinacin se aplica
slo a los pueblos indgenas si estos son considerados pueblos en el sentido del
Pacto Internacional de derechos civiles y polticos y de otros instrumentos.
Otros instrumentos que se aplican directamente a los pueblos indgenas, tales
como el Convenio nm. 169 de la OIT, son compatibles con el derecho a la libre
determinacin y dan forma a muchas de sus ramificaciones.
rrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.86
Cuando los Estados deseen promover la disponibilidad de la proteccin

a los efectos de lograr un desarrollo econmico en trminos ms generales, los beneficios que resulten de dichas actividades deberan distribuirse de forma justa.87 Mediante medidas comunes de equidad, los beneficios deberan encauzarse, de alguna manera, hacia la comunidad o las
comunidades indgenas que elaboraron dichos conocimientos.
F. Resumen: Qu puede lograr la proteccin?

El anlisis precedente demuestra que las propuestas para la proteccin
de la MT pueden fundarse en objetivos muy diferentes. El Cuadro 3
tiene por finalidad indicar la posible pertinencia de los derechos de propiedad intelectual y de otros instrumentos para alcanzar los distintos
objetivos. En funcin de este anlisis, los derechos de propiedad intelectual, indicados en la segunda columna, reciben una puntuacin de 3
para indicar que son muy pertinentes para alcanzar los objetivos descritos en la primera columna. Se puntuar con 2 cuando los derechos de
propiedad intelectual tengan alguna pertinencia, pero cuando su eficacia
86
El prrafo 2 del artculo 7 dispone asimismo que los Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecucin de las actividades mencionadas. Por lo tanto, si los Estados parte
en este convenio contemplan la posibilidad de adoptar una legislacin o medidas
para proteger la MT o si intentan respaldar el desarrollo de una ley internacional, debera realizarse un estudio y sus resultados deberan considerarse un criterio fundamental para la aplicacin de tal proteccin.
87
El prembulo de la Declaracin sobre el derecho al desarrollo considera la
distribucin de los beneficios como un componente esencial del desarrollo (cabe
observar, sin embargo, que el prembulo carece de la validez jurdica propia de
la declaracin).
sea discutible con respecto a otras opciones; y con 1, cuando los instrumentos descritos no sean pertinentes para la consecucin de los objetivos propuestos. En la tercera columna se mencionan otros instrumentos no relacionados con los derechos de propiedad intelectual que podran considerarse como alternativas para alcanzar los objetivos pertinentes.
Este cuadro sugiere que los derechos de propiedad intelectual
pueden ser pertinentes para fomentar la comercializacin de la MT, pero
no serlo de forma importante o absoluta respecto de otros objetivos que
se mencionan con frecuencia en documentos y que se han analizado
anteriormente. La comercializacin puede contribuir al desarrollo econmico cuando el uso de los derechos de propiedad intelectual genera
productos de valor aadido y contribuye a un aumento de los ingresos.
El volumen de esa contribucin puede variar de forma significativa,
pero es probable que represente slo una nfima parte del PNB en el
caso de la MT de base comunitaria. Si bien esa pequea contribucin
puede traer beneficios a las economas en general (aunque en menor
medida), muchas e incluso la mayora de las comunidades locales o indgenas no podrn beneficiarse de forma directa de la posibilidad de
proteger la MT mediante derechos de propiedad intelectual por razones
tales como la divulgacin, segn se coment anteriormente.
Si bien no queda claro si los derechos de propiedad intelectual
constituyen la herramienta ms apropiada para alcanzar muchos de los
objetivos descritos anteriormente, varias propuestas que favorecen la
aplicacin de este tipo de derechos a los conocimientos tradicionales
han motivado el debate sobre la proteccin de la MT. Por esta razn,
resulta til examinar la aplicacin de formas existentes de derechos de
propiedad intelectual en la esfera de la MT como manera de determinar
la pertinencia de la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual. A continuacin se propone, entonces, este tipo de anlisis.
Cuadro 3
Proteccin de la MT: Qu tan pertinentes son los
derechos de propiedad intelectual?
Objetivos88
Registro de la informacin
(conservacin)
88
DPI
1
Recopilacin de la
informacin
Prevencin de la erosin de
los conocimientos
Garanta de mejora o innovacin permanente
Distribucin de beneficios
Libre determinacin
Desarrollo/Explotacin
comercial
Otros instrumentos
Registros, bases de datos
Acuerdos sobre distribucin de
beneficios
Registros, bases de datos
Reconocimiento de derechos sobre
la tierra, la integridad cultural, leyes
consuetudinarias, conservacin del
medio natural
la tierra, la integridad cultural, leyes
consuetudinarias, conservacin del
medio natural
Legislacin en materia de acceso,
acuerdos, aplicacin y reconocimiento de leyes consuetudinarias
Reconocimiento de varios derechos
del derecho internacional, incluida
la adopcin participativa de decisiones y el reconocimiento de leyes
consuetudinarias
la tierra, preservacin de las condiciones necesarias para la integridad
cultural y reconocimiento de leyes
consuetudinarias
El objetivo relativo a la apropiacin indebida no se menciona en el Cuadro 3

ya que, en dicho caso, el objeto es excluir, ms que garantizar, la proteccin
mediante derechos de propiedad intelectual.
III. APLICACIN
DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
EXISTENTES
La aplicacin de derechos de propiedad intelectual a la MT en general

ha sido ampliamente estudiada en la literatura89 y debatida en algunos
foros.90 Asimismo, se ha prestado gran atencin a la posibilidad de elaborar regmenes sui generis.91 En esta seccin se examina el uso de algunas formas de derechos de propiedad intelectual para proteger la MT.
Se asigna especial atencin a la proteccin mediante patente ya que
permite ejercer derechos exclusivos sobre los conocimientos de MT o
sobre sus posibles usos.92
A. Patentes
En esta subseccin se ilustra cmo puede aplicarse el sistema de patentes a los diferentes componentes de los conocimientos que se basan en
el uso medicinal de plantas y de otros productos naturales o que estn
relacionados con ellos. Si bien, como se indica posteriormente, los solicitantes de pases desarrollados han sido los principales usuarios del
sistema de patentes en el mbito de la MT, pareciera que las solicitudes
de empresas locales e investigadores de pases en desarrollo van en aumento,93 en particular en el contexto de sistemas codificados de MT.
89
Vase, p. ej., Dutfield, 2000a.

Vase, p. ej., GRULAC, 2001.
91
Vase la seccin IV.E.
92
En cambio, las marcas e indicaciones geogrficas slo protegen los signos que
se utilizan para identificar productos y no los conocimientos subyacentes.
93
Vase, p. ej., Karki, 2001; Yongfeng, 2002.
90
Las patentes protegen invenciones, es decir, soluciones tcnicas

nuevas. Las patentes son concedidas por un organismo gubernamental y
confieren el derecho exclusivo a fabricar, usar o vender una invencin generalmente por un perodo de 20 aos (contados desde la fecha de presentacin de la solicitud de patente). Para que una invencin sea patentable,
debe reunir los siguientes requisitos: ser nueva (desconocida previamente
para el pblico); entraar una actividad inventiva o ser no evidente y ser
susceptible de aplicacin industrial (o til). Las patentes pueden concederse
para todos los tipos de productos y procedimientos, incluidos aqullos relacionados con la produccin primaria, es decir, la agricultura, la pesca o la
minera.
Las patentes pueden conferirse para proteger invenciones que se basan o consisten en sustancias naturales (incluidos los materiales genticos),
plantas y animales. Como se comenta a continuacin, algunos pases pueden otorgar patentes respecto del uso de un producto y de los mtodos de
diagnstico, teraputicos y quirrgicos. Si bien existen importantes diferencias entre las legislaciones nacionales en materia de proteccin por patente, las patentes pueden aplicarse, al menos en principio, a distintos componentes de la MT siempre que renan los requisitos de patentabilidad previamente mencionados.
Sin embargo, existen varios impedimentos importantes a la hora
de obtener la proteccin por patente de los conocimientos de MT existentes. Algunos de estos obstculos derivan de las normas jurdicas establecidas para adquirir derechos de patente en el marco de las legislaciones nacionales.
A.1. Novedad
El requisito universal de novedad, segn se aplica en la mayora de los
pases, impide obtener la proteccin por patente de informacin que
forma parte del estado de la tcnica, es decir, informacin que ha sido
publicada o que se ha puesto a disposicin del pblico de otra manera,
por ejemplo, mediante uso pblico en cualquier pas antes de la fecha
de solicitud de una patente.
Aplicacin de los derechos de propiedad intelectual existentes 45
El requisito de novedad, por lo general, impedir la proteccin

por patente de conocimientos de MT que hayan sido publicados o usados abiertamente antes de la fecha de presentacin de una solicitud de
patente.94 Por lo tanto, es probable que la MT codificada y una parte
importante de los conocimientos de MT que poseen las comunidades
locales o indgenas se consideren carentes de novedad y, por lo tanto, no
patentables.
Sin embargo, para destruir la novedad, el uso previo debe por lo
general ser tal que el acceso a la informacin haya permitido a una tercera parte reproducir la invencin sin realizar nuevas investigaciones
significativas. Por lo tanto, pueden existir situaciones en las que an se
conserve la novedad pese a que los conocimientos de MT pertinentes
hayan sido previamente utilizados, incluso por perodos prolongados. A
modo de ejemplo podra mencionarse el caso de los conocimientos de
MT que se utilizan en una pequea comunidad cuando dicha informacin no ha sido an difundida fuera de ella. Los curanderos que preservan de forma confidencial algunos aspectos de sus tratamientos y los
medicamentos asociados pueden tambin servir de ejemplo.95 En resumen, sera incorrecto asumir que todos los conocimientos de MT han
perdido necesariamente la novedad a los fines de la legislacin en materia de patente debido a su larga data y su uso previo.
94
En el caso Delgamuukw (diciembre de 1997), la Corte Suprema de Canad

rechaz el enfoque usual de la corte de atribuir poco o ningn peso a las pruebas
orales de los mayores. Es decir, se otorg un estatus de prueba legal a los testimonios orales. Es de suponer que, en Canad al menos, este precedente ofrece
un argumento para que, sobre la base de conocimientos no escritos (la historia
oral), se invalide la novedad de una solicitud de patente (comunicacin personal
de K. Bannister, 22 de agosto de 2001). Vase tambin Gupta, 2002b.
95
En el caso Mobil, por ejemplo, la Sala de Recurso Ampliada de la Oficina
Europea de Patentes decidi que el trmino disponible conlleva la idea de que,
para determinar la falta de novedad, se debe haber comunicado al pblico, de
forma conjunta, todas las caractersticas tcnicas de la invencin reivindicada o
haberlas expuesto para su inspeccin. En virtud de lo dispuesto en el Convenio
sobre la Patente Europea, el hecho de que un uso sea secreto o permanezca oculto por no haber sido puesto a disposicin del pblico no constituye una razn
para objetar la validez de una patente europea (Mobil/Friction-Reducing Additive, 1990) (vase Koon, 1999, p. 166).
Un asunto importante es establecer si existe novedad en los casos

en que se desconoce la estructura qumica de una sustancia activa responsable del efecto teraputico de un producto utilizado abiertamente.
Por ejemplo, un tribunal del Reino Unido sostuvo, en el caso Merrill
Dow Pharmaceuticals v. Norton & Co. (1996), que no era necesario que
una sustancia activa fuera identificable o reproducible para que se considerase que se haba puesto a disposicin del pblico.96 Si se aplica esta
doctrina en el contexto de la MT, podra afirmarse que el hecho de que
las comunidades locales o indgenas no hayan podido describir de forma
cientfica la estructura de un compuesto til no impide que dicho compuesto entre en el dominio pblico. Adems, la divulgacin no escrita
puede no ser un obstculo para la obtencin de patentes en la esfera de
la MT en pases donde se aplica una norma relativa de novedad. Por
ejemplo, en los Estados Unidos, y de conformidad con el artculo 102 de
la Ley de Patentes (Ttulo 35 del Cdigo de los Estados Unidos),
Todo persona tendr derecho a obtener una patente excepto
que la invencin sea conocida o haya sido utilizada en este
pas o haya sido patentada o descrita en una publicacin
impresa en este u otro pas extranjero antes de la invencin
realizada por el solicitante de la patente, o excepto que la invencin haya sido patentada o descrita en una publicacin
impresa en este o en otro pas extranjero o haya sido objeto
de uso pblico o venta en este pas por ms de un ao previo
a la fecha de solicitud de la patente en los Estados Unidos
Esto significa que los conocimientos de MT que hayan sido publicados

de forma escrita en los Estados Unidos o en cualquier otro pas no son
patentables. Sin embargo, si tales conocimientos fueron utilizados pblicamente pero no catalogados en un pas extranjero, se preserva la
novedad, y la proteccin mediante patente constituye an una posibilidad.
96
Lord Hoffmann explic esta situacin haciendo referencia al caso de los indios amaznicos, quienes crean que el efecto de la quina sobre el paludismo se
deba al espritu de la corteza. Sin embargo, debera afirmarse que los indios
conocan la quinina, si bien ignoraban su estructura qumica (Koon, 1999, p.
166).
Como resultado del requisito de novedad relativa de los Estados

Unidos, como se mencion con anterioridad, la Oficina de Patentes y
Marcas de los Estados Unidos ha concedido a investigadores o a empresas varias patentes que guardan relacin con materiales genticos o conocimientos tradicionales adquiridos en pases en desarrollo o que consisten en ellos. (Correa, 1999; The Crucible Group, 2000.)
A.2. Actividad inventiva

Cuando se trata de algunos conocimientos de MT que no se han divulgado (y, por lo tanto, se preserva la novedad de la informacin), debe
reunirse un requisito adicional de patentabilidad para la obtencin de la
patente: la actividad inventiva o no evidencia. Este requisito exige que
la invencin reivindicada no resulte evidente para las personas con habilidades ordinarias en un determinado campo tcnico. Los conocimientos, incluso si son nuevos, no sern patentables si se prueba que son
evidentes o que no entraan actividad inventiva.
Una persona con habilidades ordinarias constituye una ficcin
legal. Las oficinas de patentes y los tribunales pueden aplicar diferentes
estndares segn el mbito tcnico del que se trate.97 As, algo que pueda resultar evidente a un curandero o a un profesional con capacitacin
en MT puede no serlo para una persona que se haya formado en el sistema mdico occidental (lo contrario puede indudablemente ser tambin
cierto); de ese modo, se posibilitara la concesin de patentes (siempre
que se renan los otros requisitos). Es probable que, mientras no se reconozca la MT como un sistema vlido de conocimientos, las oficinas
de patentes y los tribunales tiendan a determinar la evidencia de una
invencin desde la perspectiva del conocimiento occidental. Por lo tanto, puede que se estimen inventivos y patentables98 los usos de plantas y
97
Vase, p. ej., Reid, 1999, pp. 42 a 50.

Esto aumenta las posibilidades de que los que los que poseen conocimientos
de MT obtengan patentes. Sin embargo, dados sus limitados recursos y su falta
de familiaridad con el sistema de patentes, es probable que otros (investigadores
y empresas) sean los principales beneficiarios de esta limitacin del proceso de
examen.
98
otros conocimientos que pueden resultar evidentes en un sistema de

MT.
En los Estados Unidos, para evaluar la no evidencia se determina:
a) el alcance y el contenido del estado de la tcnica; b) las diferencias
entre la invencin reivindicada y el estado de la tcnica y c) el nivel de
habilidad ordinaria en el mbito tecnolgico del que se trate. (Wegner,
1994, p. 224.) Conforme a las normas de los Estados Unidos, las invenciones pueden ser el resultado de una esmerada actividad investigadora,
de un proceso lento de prueba y error o de un descubrimiento fortuito.99
En los pases europeos y en otros pases se pone nfasis en la capacidad
de la invencin para resolver un problema tcnico. Este enfoque de problema y solucin hace que la evaluacin de la actividad inventiva sea
ms objetiva que en los Estados Unidos. (Merges, 1992, p. 505.) En
algunos casos, se considera el xito comercial respecto de otros que no
lo han conseguido como un indicador de la presencia de actividad inventiva.100
Cada ao, se conceden en los principales pases miles de patentes
respecto de mejoras menores, a veces triviales. (Barton, 2000, p. 1933.)
En 1999, por ejemplo, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados
Unidos concedi ms de 160.000 patentes, dos veces ms que las otorgadas 10 aos atrs. ste es probablemente el resultado combinado de
requisitos relativamente laxos en trminos de no evidencia y utilidad as
como tambin de las deficiencias de los procesos de examen.101
En este contexto, la proteccin mediante patente de los conocimientos de MT, o de las variaciones menores de los mismos, puede ocurrir con ms frecuencia de la deseada, tal y como lo ilustran los casos ya
mencionados sobre varias patentes cuestionables que se basan en conocimientos tradicionales. Afirmar si sta es una poltica adecuada o no en
el caso de la MT depende de la filosofa sobre la que se funde el sistema
de patentes en cada pas y de los objetivos que se persiguen.
99
Vase, p. ej., Dratler., 1999, 2.03[3].

Vase, e.g., Reid, 1999, p. 53.
101
Por ejemplo, menos del 50% de los exmenes realizados por la oficina hace
referencia a antecedentes bibliogrficos pertinentes; en trminos generales, el
examen se limita a analizar patentes anteriores. Vase, p. ej., Aharonian, 2000.
100
Sin duda alguna, la aplicacin poco estricta de los criterios de actividad inventiva o no evidencia permite la proteccin por patente de
avances menores, si los hay, respecto de informacin que est previamente disponible.102 Esto no es recomendable desde la perspectiva de la
poltica pblica y la preservacin de la libertad para utilizar los conocimientos que pertenecen al dominio pblico. Muy poco podr ganar una
sociedad mediante la extensin de los monopolios legales a los titulares
de conocimientos de MT, o a aqullos que obtuvieron los conocimientos
a partir de los titulares, en los casos en que no pueda reivindicarse una
invencin genuina.
A.3. Qu puede patentarse?

La gama de posibles invenciones basadas en la MT es amplia. En esta
seccin se ilustra, aunque no de manera exhaustiva, algunas de las posibles reas donde podra obtenerse la proteccin por patente y se describen las modalidades que rigen la concesin de patentes en algunas jurisdicciones. En el examen del alcance de la proteccin por patente se
debe tener en cuenta que la concesin de patentes depende de cada legislacin nacional y que una patente slo tiene vigencia en el pas que la
concede. Por lo tanto, el hecho de que una patente se conceda en un pas
no significa que ciertos conocimientos de MT puedan patentarse en otro
pas y viceversa. Cabe destacar que ni el Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC) ni ningn otro instrumento internacional en vigor exige la
concesin de patentes en relacin con ciertos materiales naturales como
tales (incluidos los genes). El Acuerdo sobre los ADPIC permite a los
Miembros de la OMC excluir especficamente de la patentabilidad las
plantas y los animales excepto los microorganismos (prrafo 3 b), artculo 27). Por lo tanto, existe suficiente libertad de accin en el mbito
nacional para especificar las polticas en materia de patentes a este respecto.103 Algunos pases en desarrollo han puesto de manifiesto que la
102
103
Vase, p. ej., Correa, 2001.
El acuerdo slo exige la patentabilidad de los microorganismos (prrafo 3 b)

del artculo 27), es decir, organismos que no son perceptibles a simple vista.
proteccin mediante patente de algunas materias vivas es contraria a los

valores culturales y ticos bsicos, y han sugerido que se enmiende dicho acuerdo de forma que permita a los Miembros no conceder patentes
en relacin con materias vivas si as lo deciden.104
i) Productos naturales
Los medicamentos tradicionales incluyen plantas, materias minerales y de
origen animal, extractos, mezclas y preparaciones herbarias. Cuando los
medicamentos consistan en materias naturales que no hayan sido procesadas o modificadas, o cuando se basen en ellas, pueden surgir obstculos
para obtener la proteccin por patente.
Uno de los problemas bsicos es la medida en que una sustancia
que existe en la naturaleza y con relacin a la cual se ha identificado un
determinado uso puede considerarse una invencin o un simple descubrimiento. Este uso puede haberse identificado con respecto a un producto cuyas propiedades eran desconocidas o a un producto cuyas propiedades eran conocidas. En este caso, la invencin puede consistir en
una forma de determinar eventualmente la estructura qumica o gentica
del producto.
La proteccin por patente de materias biolgicas, incluidas las
clulas y los genes, ha sido aceptada en muchos pases. Sin embargo,
ste es un tema controvertido, en especial respecto de la proteccin mediante patente de materias existentes en la naturaleza que slo han sido
aisladas, purificadas o ligeramente modificadas. En algunos pases (por
ejemplo los Estados Unidos) una forma aislada o purificada de un producto natural, con inclusin de los genes, es patentable. La directiva
Incluso en este caso, los Miembros de la OMC no tienen la obligacin de conceder patentes respecto de microorganismos que, segn la legislacin nacional
no constituyan invenciones, sino que simplemente se encuentren en la naturaleza.
104
Vase la propuesta de examen prrafo 3 b) del artculo 27 del Acuerdo sobre
los ADPIC presentada por Kenya en nombre del Grupo Africano
(WT/GC/W/302, 6 de agosto de 1999). Vase tambin el documento
IP/C/W/206, del 20 de septiembre de 2000.
europea sobre la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas

(No. 98/44/EC del 30 de julio de 1998) adopt un enfoque similar. La
directiva, normativa ms bien declaratoria de un derecho ya existente en
la mayor parte de Europa,105 establece que la materia biolgica y las
sustancias aisladas de su entorno natural son patentables.106
Sin embargo, en algunos pases, la proteccin por patente de materias biolgicas existentes ha sido impugnada y denegada, excepto en
el caso de materias modificadas genticamente. Por ejemplo, en el Reino Unido, y antes de la adopcin de la directiva europea mencionada,
el Tribunal Superior de Apelaciones sostuvo que el aislamiento de secuencias gnicas constitua un simple descubrimiento y, por lo tanto, no
era patentable. El tribunal argument que, aunque la secuencia de aminocido del activador de tejido plasmingeno (TPA en sus siglas en ingls) no haba sido definida previamente, no se poda patentar una sustancia conocida por la nica razn de ser el primero en definir su estructura. (Thurston and Burnett, 1988.) Resulta incierto estimar en qu medida podr mantenerse esta doctrina despus de la adopcin de la directiva europea en materia de invenciones biolgicas.
Algunas legislaciones no permiten la proteccin mediante patente
de material gentico. La ley de patentes de Mxico (1991 y su enmienda
de 1994) excluye la proteccin mediante patente de todos los materiales
genticos. La ley de patentes de la Argentina (1995) y la Decisin 486
(2000) del Grupo Andino prohben la proteccin mediante patente de
materias que existan en la naturaleza. La ley de patentes del Brasil
(1996) estipula que no se concedern patentes en relacin con seres vivos o materias biolgicas existentes en la naturaleza, incluso si estn
aisladas, y con inclusin del genoma o germoplasma de todo ser vivo.
Pese a la posible exclusin de ciertos productos naturales del mbito de la proteccin por patente, podrn an concederse patentes en
relacin con los procedimientos utilizados para elaborar estos productos
en una forma medicinal. Debido a que las patentes de procedimientos no
105
Vase, p. ej., Grubb, 1999, p. 213.

La materia biolgica aislada de su entorno natural o producida por medio de
un procedimiento tcnico podr ser objeto de una invencin, aun cuando ya
exista anteriormente en estado natural. (Artculo 3.2.)
106
prohben a terceros utilizar procedimientos alternativos para obtener el

mismo producto, la proteccin por patente de procedimientos (y no de
los productos como tal) podr ser la opcin preferida por los pases que
afrontan problemas de asequibilidad de los medicamentos.
Definir en qu medida las sustancias que se encuentran en la naturaleza pueden protegerse mediante patente es de particular importancia para la MT ya que, como se ha mencionado antes, ella depende en
gran medida de esas sustancias, con frecuencia en su forma no modificada. Los pases que deseen fomentar el acceso a los medicamentos tradicionales deberan trazar una clara lnea divisoria entre los productos
que existen en la naturaleza, que no son susceptibles de proteccin por
patente (incluso si se los asla o somete a procedimientos ordinarios de
purificacin), y los productos que han sido modificados o combinados
de manera tal que den lugar a una invencin genuina.
ii) Extractos y formulaciones

Si bien, como se ha comentado, la proteccin por patente de productos
naturales puede estar limitada por la normativa en materia de patentes,
otra posibilidad sera reivindicar la proteccin de extractos o formulaciones (es decir, una mezcla de un ingrediente activo con algunos excipientes) de productos naturales.
Entre los ejemplos de este tipo de patentes puede citarse la patente estadounidense No. 4178372, correspondiente al gel estabilizado e
hipoalergnico de aloe vera; la patente estadounidense No. 4725438
conferida al ungento de aloe vera; la patente estadounidense No.
4696819 relativa al material extrado de las hojas de coca y la patente
europea No. EP 0513671, otorgada en relacin con los extractos de
Commiphora Mukul.
La concesin de este tipo de patentes obviamente depende de la
medida en que se renan los criterios de patentabilidad, un asunto discutible cuando se reivindican procesos de extraccin relativamente comunes o formulaciones simples. Este tipo de reivindicaciones puede utilizarse en algunos casos para eludir la prohibicin de patentar sustancias
que se encuentran en la naturaleza o para refutar las objeciones funda-
das en la ausencia de novedad. Sin embargo, una patente concedida respecto de una formulacin no prohibira a las comunidades u a otras partes utilizar y comercializar el mismo producto en su forma natural o con
una formulacin diferente (no infractora).
iii) Combinaciones y preparaciones

Si se renen los criterios de patentabilidad, podrn obtenerse patentes
para las combinaciones y preparaciones. Esto es lo que sucede normalmente con los productos farmacuticos modernos, tanto en los casos en
que una composicin es una simple mezcla de distintos compuestos como en los que existe cierta reaccin qumica entre ellos. (Grubb, 1999,
p. 208.)
Los medicamentos tradicionales consisten, con frecuencia, en
combinaciones de distintos ingredientes o preparaciones,107 tales como
los aceites grasos o esenciales, los jugos obtenidos por presin, etc. Se
pueden identificar muchos ejemplos de patentes que se han concedido
en relacin con combinaciones de plantas con fines teraputicos, tales
como la patente europea EP 0519777 relativa a formulaciones que se
elaboran a partir de una variedad de plantas frescas y la patente WO
93/11780, que ofrece proteccin a una mezcla teraputica para la piel
con extracto de aloe vera procesado en fro (sin savia amarilla ni alona).
Como en el caso de los extractos y las formulaciones, se puede
recurrir a reivindicaciones de combinaciones o preparaciones como forma de superar las objeciones a la patentabilidad. De manera similar, el
uso o comercializacin de cualquiera de los componentes de una combinacin o una preparacin (de forma asilada o en diferentes combinaciones o preparaciones) no constituira una infraccin.
107
Por ejemplo, en formulaciones ayurvdicas y unani, un nico medicamento

contiene a veces ms de 50 ingredientes. Las formulaciones ms simples tienen
entre 6 y 10 ingredientes, y en ellas se utilizan diferentes partes de distintas
plantas. (Chandra, 2002, p. 143.)
iv) Procesos de produccin y extraccin

Muchos medicamentos tradicionales se obtienen mediante procesos de
destilacin fraccionada, purificacin o concentracin.108 Los procedimientos para la obtencin de esos productos pueden patentarse, siempre
que sean nuevos y no evidentes.
Existen numerosos ejemplos de patentes relacionadas con la extraccin y otros procesos destinados a la preparacin de medicamentos
que se basan en productos naturales, a saber: la patente No. ES 475.812
relativa a un proceso de extraccin, a partir de plantas, de compuestos
orgnicos con actividad teraputica; la patente No. ES 2010127 correspondiente a la preparacin de un medicamento para reparar la piel; la
patente No. ES 0530833 relativa a un proceso para preparar cpsulas de
gelatina dura que contiene extractos de hierbas chinas; la patente No.
ES 8801986 que concede proteccin al proceso de preparacin de un
jugo o gel de aloe; la patente No. ES 393347 correspondiente a un proceso de extraccin de un ingrediente activo del Anacardium occidentale
y la patente estadounidense No. U.S. 4956429 relativa a un mtodo de
fabricacin de extracto saborizante de hoja de coca.
Como se mencion previamente, las patentes de procedimientos
confieren menos poder de mercado que las patentes de producto ya que
a veces pueden utilizarse procedimientos alternativos que no infrinjan la
patente para obtener el mismo producto. Sin embargo, el Acuerdo sobre
los ADPIC exige a los Miembros de la OMC extender la proteccin
conferida a un procedimiento al producto que se obtenga directamente
del procedimiento patentado.109 Por lo tanto, si el procedimiento patentado es nico o si los procedimientos alternativos son difciles de aplicar
o son econmicamente inviables, las patentes de procedimientos pueden
usarse efectivamente para bloquear la comercializacin del producto
obtenido.
108
Se denomina destilacin fraccionada al proceso de separacin de componentes con distintas temperaturas de ebullicin de un lquido voltil por calentamiento del lquido en primera instancia y luego, por condensacin y recoleccin
de los componentes a medida que se evaporan.
109
Vase el apartado b) del prrafo 1 del artculo 28 del Acuerdo sobre los
ADPIC.
v) Mtodos de tratamiento y diagnstico

Los mtodos tradicionales de tratamiento son normalmente propios de
un pas o de una determinada comunidad. Algunos de ellos, sin embargo, son utilizados en el mundo entero; tal es el caso de la acupuntura.
Muchos mtodos de MT han resultado eficaces y rentables en el marco
de la provisin de atencin primaria de la salud en la comunidad, sin
causar daos al cuerpo humano. Por lo general, estos mtodos son accesibles y asequibles para los individuos de cualquier clase social, en particular para aqullos que viven en regiones pobres y aisladas. (Maat,
2001, p. 2.)
La proteccin mediante patente de los mtodos de tratamiento y
diagnstico se enfrenta a importantes obstculos y limitaciones. En primer lugar, estos mtodos, que se aplican al cuerpo humano, no satisfacen el requisito de aplicacin industrial exigido en la mayora de los
pases como condicin para obtener la proteccin por patente.110 Una
excepcin notable son los Estados Unidos, donde se exige utilidad y no
aplicacin industrial, lo que en consecuencia aumenta la posibilidad de
que se otorgue este tipo de proteccin. En segundo lugar, al menos en lo
que respecta a la MT codificada, los mtodos de tratamiento no seran
patentables debido a la falta de novedad. Por ltimo, velar por la observancia de este tipo de patentes resulta problemtico ya que la supervisin del uso de los tratamientos y el litigio por infraccin son extremadamente difciles y costosos.
La mayora de las legislaciones nacionales sobre patentes excluye
la proteccin por patente de mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento de personas o animales por razones de orden jurdico, tico o prctico. El prrafo 3 a) del artculo 27 del Acuerdo
sobre los ADPIC permite explcitamente a los Miembros no conceder
patentes en relacin con esos mtodos. Sin embargo, en los Estados
Unidos, la prctica en materia de patente favorece cada vez ms la pro110
En algunos pases donde se aplica este requisito, se ha permitido la proteccin mediante patente de esos mtodos sobre la base de la interpretacin de los
tribunales o de excepciones legales. Vase, p. ej., Correa, 2000b, p. 26.
teccin de mtodos mdicos. Sin embargo, una ley promulgada en 1996

(que enmend la ley de patentes de los Estados Unidos, 35 USC 287.c)
estableci que el uso de mtodos quirrgicos patentados no poda estar
sujeto a litigios por infraccin.111 Constituye un ejemplo de este tipo de
patentes la controvertida (y finalmente revocada) patente de los Estados
Unidos relativa a la crcuma mencionada previamente que reivindicaba un mtodo para cicatrizar heridas y no la sustancia como tal.
En resumen, debido a su falta de aplicacin industrial o a su total
exclusin, los mtodos de tratamiento no son por lo general susceptibles
de apropiacin en el contexto de la legislacin sobre patentes. Estos
significa que los mtodos de tratamiento de MT, estn codificados o no,
no corren el mismo riesgo de apropiacin indebida que las materias biolgicas de uso mdico,112 sin olvidar que los Estados Unidos, junto con
otros pocos pases, constituyen una notable excepcin.
vi) Usos de productos conocidos

En qu medida el uso de un producto conocido es susceptible de proteccin por patente? ste es un asunto importante en el contexto de la
proteccin de la MT. Esta situacin puede darse, por ejemplo, cuando se
identifican y reivindican las propiedades teraputicas de un producto
natural.
La proteccin por patente de invenciones de uso, cuando se admite, depende de si el fin del uso es nuevo y no evidente. En los pases que
permiten la proteccin de invenciones de uso, las reivindicaciones pueden ser de producto o de procedimiento en funcin del contexto.113 Al-
111
112
Vase, p. ej., Grubb, 1999, p. 220.
Evidentemente, esto significa tambin que los titulares de conocimientos de

MT no podrn obtener la proteccin por patente de esos mtodos.
113
Por lo tanto, en Europa, se ha tratado a las primeras indicaciones mdicas (es
decir, un uso mdico de un producto que no ha sido utilizado previamente con
ese fin) como reivindicaciones de producto, mientras que a las segundas indica-
gunas legislaciones nacionales consideran el nuevo uso como una reivindicacin de patente de procedimiento, que puede ser de dos tipos:
reivindicaciones de uso (tales como el uso de X como un antihistamnico) o reivindicaciones sobre una o ms etapas del procedimiento
(por ejemplo, un mtodo para prevenir)114 En los Estados Unidos,
las patentes de uso estn restringidas a un mtodo de uso particular, que
no supone la proteccin del producto mismo (Merges, 1992, p. 489). 115
Por el contrario, el Convenio sobre la Patente Europea permite la
proteccin mediante patente de un producto conocido con un nuevo uso
especfico. (Stieger, 1982.) De conformidad con lo dispuesto en el prrafo 5) del artculo 54 del Convenio sobre la Patente Europea, la identificacin de la primera indicacin mdica de un producto conocido puede ser suficiente para permitir la proteccin por patente del producto.116
Sin embargo, cuando la aplicacin se refiere a una segunda indicacin mdica de un producto farmacutico conocido surge un obstculo a la patentabilidad. Las solicitudes de patente respecto de usos teraputicos de productos conocidos se redactan en forma de instrucciones
destinadas al mdico sobre cmo emplear una determinada sustancia
para tratar una enfermedad particular. Este nuevo uso, por lo tanto,
ciones mdicas (es decir, cuando se descubre un nuevo uso para un producto
que ya tena un uso farmacutico) se las considera como reivindicaciones de
procedimiento.
113
Vase, p. ej., Grubb, 1999, p. 208.
114
dem.
115
Incluso si la intencin es patentar un nuevo uso, la principal consideracin
para determinar la patentabilidad de un mtodo de invencin es si puede preverse mediante otros mtodos. Vase, p. ej., Hansen y Hirsch, 1997, p. 120.
116
La Sala Tcnica de Recurso de la Oficina Europea de Patentes ha dictaminado que debera considerarse que dichas reivindicaciones cubren todos los usos
teraputicos del producto, como en el caso de las reivindicaciones de una composicin farmacutica. La violacin de tales reivindicaciones se producira slo
cuando el producto se comercializa para un uso teraputico especfico y no a
granel. (Grubb, 1999, p. 218.)
equivale a un mtodo de tratamiento teraputico, que se considera no

patentable en el marco de la legislacin europea.117
Muchas de las legislaciones en materia de patente recientemente
adoptadas en pases en desarrollo no hacen referencia especfica a la
concesin de patentes de uso, lo que no deja claro si la proteccin de los
procedimientos ampara los usos o los mtodos de uso. El Acuerdo sobre
los ADPIC parece dejar libertad de accin a los Miembros de la OMC
para que decidan sobre la proteccin de los nuevos usos. El acuerdo
slo exige que los Miembros de la OMC concedan patentes para productos y procedimientos (prrafo 1, artculo 27). Dichos miembros son
asimismo libres de adoptar o no el enfoque de la frmula suiza.
A.4 Proteccin por patente de la MT en la prctica

En la seccin precedente se indican varios enfoques que pueden adoptarse para la proteccin mediante patente de la MT y se sugiere que, en
el marco de la normativa internacional vigente, los pases gozan de considerable flexibilidad para determinar el alcance de dicha proteccin. En
la seccin IV.C se discute en ms detalle las consecuencias de las distintas opciones en materia de polticas. Poco se sabe, en la prctica, en qu
medida las invenciones relacionadas con la MT se protegen mediante
patente. Este tipo de proteccin ha aumentado a ritmo constante en China, donde se presentaron ms de 12.000 solicitudes de patente en relacin con la MTC entre 1999 y 2001. (Yongfeng, 2002.)
Un estudio reciente realizado por Barsh (2001) presenta informacin interesante sobre el historial de los Estados Unidos en materia de
117
Con el objeto de superar este obstculo, la Oficina Europea de Patentes admite, desde 1984 y sobre la base de una ficcin legal, reivindicaciones de segundas indicaciones mdicas de productos farmacuticos conocidos cuando se
las enmarca en la llamada frmula suiza, es decir, el uso de X para producir un
medicamento para tratar Y. Sin embargo, la frmula suiza conlleva una objecin lgica: carece de novedad ya que reivindica el uso de un compuesto para la
preparacin de un medicamento y, normalmente, el medicamento ser el mismo
que el que ya se utiliza para la primera indicacin mdica. (Grubb, 1999, p.
221.)
patentes derivadas de la etnomedicina (vase el Cuadro 4). Entre 1995 y

2001 se concedieron 55 patentes de este tipo118 la mayora de las cuales se basaba en conocimientos tribales seguidas de patentes relacionadas con la medicina china, la medicina popular europea y la ayurveda.
La mayora de las patentes (58%) reivindica una nueva aplicacin
teraputica o una nueva forma de administracin de un componente activo conocido de una planta medicinal tradicional o de compuesto medicinal tradicional. En otros casos, las reivindicaciones cubren aparentemente el uso ya habitual de la planta o una forma aislada o sintetizada
de determinados compuestos. Esto sugiere que existe una tendencia a
que las reivindicaciones de las patentes se centren en el uso de ciertos
compuestos ms que en los compuestos mismos. De cualquier modo, y
si bien sera necesario realizar un anlisis ms detallado, esta informacin parece confirmar las preocupaciones que se han expresado en relacin con la apropiacin indebida de los conocimientos de MT en el
marco del sistema de patentes.
Otro comentario interesante que puede extraerse del Cuadro 4 es
que la mayora de las patentes (50 de 55) fueron concedidas a pequeas
empresas farmacuticas, a pequeos productores de suplementos botnicos y herbarios, a universidades e investigadores. Sin embargo, slo 7
se concedieron a solicitantes de pases en desarrollo (5 a individuos o
universidades y 1 a una importante empresa de la India). Las grandes
empresas farmacuticas y de cosmticos representaban el 9% de los titulares de las patentes identificadas. Una mayora de las patentes de origen tradicional o indgena se basaba en investigaciones realizadas en la
Amazonia (7 de 24), en el frica tropical (5 de 24) y en Amrica Central (3 de 24). Dos patentes provenan de Australia y slo 1 de Amrica
del Norte. No ms de 3 4 de las 55 patentes referenciadas en el Cuadro
4 se basaron en actividades de investigacin de campo del solicitante. El
resto de las patentes se inspiraron en artculos publicados en otras revistas especializadas que los solicitantes citaron.
118
Durante el mismo perodo, se concedieron en los Estados Unidos aproximadamente 50.000 patentes relativas a productos farmacuticos.
Al comparar los datos con los del Cuadro 2, se puede observar

que, mientras los acadmicos e instituciones de los pases en desarrollo
se muestran activos en la publicacin de informacin sobre MT, lo son
mucho menos que sus pares de los pases desarrollados a la hora de solicitar patentes respecto de productos y usos relacionados con la MT.
Resulta interesante tambin observar que en muchos casos se
concedi una gran variedad de patentes en relacin con el mismo producto natural, como lo demuestran las ms de cien patentes relacionadas
con el rbol del neem. Otro ejemplo revelador son las patentes relativas
al Taxol (Taxus brevifolia), que incluyen diferentes productos y procedimientos, as como tambin usos. (Vase el Cuadro 5.)
Cuadro 4
Patentes de los Estados Unidos derivadas de la etnomedicina, 1995-2001
Fuentes
Cesionario
Reivindicaciones
Tribal
China
Ayurveda
Popular
europea
Total
Gran empresa
farmacutica
Gran empresa
cosmtica
Pequea empresa
farmacutica
Botnico
Universidad
Individuos
12
2
7
5
3
5
3
8
1
1
13
13
12
Uso habitual
11
Aislamiento/
sntesis
Nuevo uso/ forma de
administracin
12
11
10
32
24
13
11
55
Total
Fuente: Barsh, 2001.
Cuadro 5
Patentes relativas al Taxol en los Estados Unidos
Materia de una patente
Sntesis/ semisntesis/ preparacin/ proceso de produccin

del Taxol y sus derivados
No. de
patentes
106
Productos con Taxol

formulaciones/ compuestos/ derivados/ composiciones y
productos intermedios
Extraccin /aislamiento/ purificacin
21
Nuevos usos/ mtodos de tratamiento/ va de administracin/dosis
16
Relacin entre la estructura y la actividad
Otras reas, incluidas las patentes de plantas o las patentes

relativas a agentes de farmacorresistencia
Fuente: Karki, 2000, p. 209.
En resumen, si bien gran parte de los conocimientos de MT no son nuevos, se ha concedido un importante nmero de patentes relativas a conocimientos de MT y productos relacionados, tanto respecto de conocimientos de MT que pueden ser descritos de manera precisa y no tan precisa como respecto de conocimientos realmente nuevos en el sentido
exigido por una aplicacin apropiada del requisito de novedad. Por lo
general, se solicitan y obtienen varias patentes respecto de un nico producto que se basa en la MT y que resulta prometedor en trminos comerciales (incluidos los procedimientos y los usos). Los solicitantes son
generalmente empresas o investigadores de los pases desarrollados. Si
bien un nmero creciente de patentes se otorga en la actualidad a solicitantes de pases en desarrollo, estos an quedan notablemente rezagados
respecto de sus pares del mundo desarrollado en lo que respecta a la

tendencia a patentar.
B. Secretos comerciales
Los secretos comerciales pueden emplearse para proteger algunos componentes de la MT si la informacin se conserva en secreto y tiene valor
comercial real o potencial. Por lo general, los secretos comerciales reciben proteccin en el marco de la doctrina de la competencia desleal,119
que ofrece proteccin jurdica contra los usos comerciales deshonestos
siempre que el titular de los conocimientos adopte medidas razonables,
en las circunstancias, para mantener secreta dicha informacin.120
En algunos casos, los conocimientos tradicionales, incluidos las
prcticas y los materiales curativos, se mantienen en secreto de forma
deliberada por unos pocos individuos de la comunidad en los que residen dichos conocimientos. Con frecuencia se preserva el carcter secreto de los conocimientos debido al lugar que estos ocupan en las prcticas y los conceptos culturales, tales como los rituales y la magia.
La normativa en materia de secretos comerciales puede ser apropiada para proteger los conocimientos de MT debido a varias de sus
caractersticas.
Primero, en trminos conceptuales, la proteccin otorgada por los
secretos comerciales no presupone la concesin de derechos de propiedad, sino simplemente el derecho a emprender acciones contra quienquiera que adquiera conocimientos secretos con valor comercial mediante prcticas comerciales desleales. Este enfoque puede ser compatible con la opinin que predomina en muchas comunidades, que considera inapropiada toda forma de apropiacin de los conocimientos de sus
miembros.
Segundo, el registro no es una condicin necesaria para adquirir
los derechos que confiere la legislacin de secretos comerciales. Esto es
119
120
Vase, p. ej., el prrafo 1 del artculo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC.
Vase el prrafo 2 del artculo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC.
de particular importancia para aqullos que poseen conocimientos de

MT ya que, en muchos casos, no estn equipados para satisfacer las
formalidades de registro ni tienen tendencia a realizarlo o no pueden
soportar los gastos que de ello se derivan.
Tercero, si bien los conocimientos protegidos deben tener valor
comercial, la legislacin en materia de secretos comerciales no exige
que los conocimientos sean nuevos o entraen una actividad inventiva,
como lo dispone la legislacin sobre patentes. En algunas jurisdicciones,121 la proteccin mediante secretos comerciales puede extenderse a
conocimientos con potencial valor comercial.122 Esta extensin puede
permitir la proteccin de conocimientos de MT que actualmente no tienen aplicacin comercial, pero que pueden utilizarse con esos fines en
un futuro.
Cuarto, a diferencia de otras formas de derechos de propiedad intelectual, la proteccin mediante secretos comerciales puede durar tanto
tiempo como no se divulguen los conocimientos protegidos. Esta caracterstica es particularmente apropiada en vista de la naturaleza de la MT,
que ha permanecido secreta, y debe seguir sindolo, si no han de violarse las normas culturales.
Por ltimo, en el caso de la MT, la posesin de conocimientos es,
con frecuencia, de naturaleza colectiva. Si bien, por lo general, las comunidades no entran en la categora de personas jurdicas, nada impedira a un pas Miembro extender la proteccin mediante secretos comerciales a la informacin que poseen estas comunidades. Como observ el
Grupo Latinoamericano y del Caribe (GRULAC),
El reconocimiento de que los conocimientos tradicionales secretos puedan protegerse por va del derecho de la competencia
desleal permitir controlar el acceso a esos conocimientos, su
explotacin y la comunicacin de los mismos a terceros. El control de esos conocimientos y la regulacin de la manera en que
los mismos pueden adquirirse, usarse y transmitirse permitir a
121
Vase, p. ej., el prrafo 1 del artculo 1771 del Tratado de Libre Comercio
de Amrica del Norte (TLCAN).
122
Vase, p. ej., el apartado b) del prrafo 1 del artculo 1711 del TLCAN.
su vez la concertacin de contratos de licencia de conocimientos tradicionales secretos y la percepcin de beneficios por su
explotacin comercial (GRULAC, 2001, p. 4).
A igual que en el caso de otros derechos de propiedad intelectual, es

necesario que los titulares de secretos comerciales tengan la capacidad
necesaria, incluso financiera, para exigir el cumplimiento de sus derechos, por lo general mediante procesos judiciales costosos y prolongados. ste es un asunto que reviste importancia si se considera no slo la
existencia de la proteccin sino tambin su posible eficacia para proteger los intereses de los titulares de conocimientos de MT.123
C. Marcas
Las marcas protegen signos visualmente perceptibles (incluidos los colores, los nmeros, las imgenes, las letras y las formas de productos)
que distinguen los bienes y servicios de distintas empresas.124 En funcin de la legislacin nacional aplicable, las marcas pueden obtenerse
por uso o mediante registro.
Las marcas no protegen los conocimientos o la tecnologa incorporados en el producto de marca y, por lo tanto, no prohben la comercializacin por terceros de un producto de imitacin bajo otra marca o
sin marca. Adems, debido a que la funcin bsica de una marca es distinguir los productos (o servicios) de una empresa respecto de los de
otras empresas, el signo protegido debe ser diferente de la denominacin genrica del producto.
Las comunidades locales o indgenas podran obtener marcas
siempre que cumplan la normativa nacional sobre propiedad y representacin. Dada la naturaleza colectiva de una parte importante de los conocimientos de MT, las marcas colectivas o de certificacin pueden ser
especialmente apropiadas. Estas marcas son utilizadas por grupos de
123
Vase tambin la seccin IV.F.

Algunos pases permiten tambin la proteccin de signos que no pueden percibirse mediante la vista, como los sonidos y los olores.
124
productores, generalmente miembros de una asociacin, y pueden servir

para distinguir el origen geogrfico, otras caractersticas comunes o la
calidad de ciertos productos. La obtencin de una marca colectiva o de
certificacin normalmente exige la presentacin de la aprobacin de los
reglamentos para el uso de la marca.125
Las marcas pueden ser tan importantes para la comercializacin
de productos basados en la MT como para la de cualquier otro medicamento.126 Esto depender de la solidez de la marca, las condiciones particulares del mercado del que se trate y las prcticas predominantes de
prescripcin de los curanderos y mdicos. Las empresas nacionales pueden beneficiarse de las marcas que identifiquen medicamentos derivados de los sistemas de MT. Las marcas pueden tambin resultar tiles
para las comunidades locales o indgenas si stas deciden comercializar,
por sus propios medios, algunos productos, siempre que sean capaces de
controlar su uso y de exigir el cumplimiento de sus derechos en caso de
violacin. El uso de marcas colectivas o de certificacin puede tener la
ventaja de ofrecer un sello de aprobacin de la comunidad local o indgena, adems de dar una indicacin de las caractersticas del producto,
que dependen de una geografa particular.
Como se comenta a continuacin, la eficacia de las marcas como
instrumento para promocionar la comercializacin de la MT depende, al
igual que sucede con otros derechos de propiedad intelectual, de la capacidad de los titulares de ejercer sus derechos de forma de impedir la
comercializacin de productos infractores. Adems, el valor de las marcas, as como de las indicaciones geogrficas, depende no slo de la
125
Una marca colectiva es, por lo general, propiedad de una asociacin que no
la utiliza directamente. En efecto, son los miembros de la sociedad quienes utilizan la marca. El titular debera asegurarse de que los usuarios autorizados cumplen los requisitos pertinentes. La diferencia principal entre las marcas colectivas y de certificacin es que las primeras slo pueden utilizarlas los miembros
de la asociacin mientras que las segundas puede utilizarlas cualquier empresa,
incluso si no pertenece a una asociacin especfica, que cumpla los requisitos
establecidos. Vase, p. ej., WIPO, 1997, p. 185.
126
Otro ejemplo, en otra rea de los conocimientos tradicionales, son los artistas
aborgenes e isleos del Estrecho de Torres en Australia, quienes han obtenido
una marca de certificacin nacional.
capacidad para establecer y preservar la homogeneidad del producto y

las normas de calidad sino tambin de las inversiones, a veces importantes, en la promocin y comercializacin. En otras palabras, la proteccin
mediante estos signos no es garanta de que las marcas generarn automticamente un valor agregado para los titulares.
D. Indicaciones geogrficas
Una indicacin geogrfica es un signo que se utiliza para los bienes que
tienen una procedencia geogrfica especfica y que poseen determinadas
cualidades o una reputacin particular por el lugar de origen.127 Por lo
general, una indicacin geogrfica consiste en el nombre del lugar de
origen de los bienes. Algunos productos tienen caractersticas que derivan de su lugar de produccin y que se desarrollan bajo la influencia de
factores locales especficos, tales como el clima y el suelo. Estas indicaciones pueden ofrecer una ventaja competitiva, tanto en los mercados
nacionales como extranjeros, cuando se asocia un producto de MT a una
procedencia geogrfica.
Una condicin esencial para que se reconozca una indicacin de
origen es que las caractersticas especficas de un producto deben ser
atribuibles a su procedencia geogrfica.
Segn el GRULAC,
Las indicaciones geogrficas, en particular las denominaciones
de origen, pueden usarse para incrementar el valor comercial de
productos naturales, tradicionales y artesanales de todo tipo, en
la medida en que sus caractersticas particulares puedan atribuirse a su procedencia geogrfica. Muchos productos que proceden de distintas regiones son el resultado de procedimientos y
conocimientos tradicionales practicados por una o ms comuni127
El prrafo 1 del artculo 22 del Acuerdo sobre los ADPIC define las indicaciones geogrficas como aqullas que identifican un producto como originario
del territorio de un Miembro o de una regin o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputacin u otra caracterstica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geogrfico.
dades de una regin particular. Las caractersticas especiales

de esos productos son apreciadas por el pblico, y pueden simbolizarse en la indicacin de procedencia que se utilice para designar a los productos. Un mejor aprovechamiento y promocin
de las indicaciones geogrficas podra permitir una mejor proteccin de los intereses econmicos de las comunidades y regiones de origen de esos productos. (GRULAC, 2001, p. 3).
Como en el caso de las marcas, las indicaciones geogrficas pueden

servir para incrementar el valor comercial de la MT, siempre que el consumidor pueda asociar la procedencia geogrfica a las caractersticas o
cualidades de ciertos productos. Si bien estas indicaciones no pueden
utilizarse legalmente en el pas de registro por quienes no pertenezcan a
la regin o localidad de que se trate, los procedimientos para el reconocimiento internacional de dichas indicaciones estn todava en negociacin en el marco de la OMC.128
Varios pases en desarrollo han abogado enrgicamente por el
fortalecimiento de la proteccin de las indicaciones geogrficas para
productos que no sean vinos ni bebidas espirituosas, ya que estos reciben una mejor proteccin en el contexto del Acuerdo sobre los
ADPIC.129
Existen algunos ejemplos de indicaciones geogrficas vinculadas
a conocimientos tradicionales que se utilizan en los pases del Grupo
Andino, lo que ilustra el uso potencial de estas indicaciones para proteger la MT.130
128
Vase el prrafo 18 de la Declaracin Ministerial de la OMC adoptada en

Doha (WT/MIN(01)/DEC/1).
129
Vase, p. ej., Rangnekar, 2002.
130
El cacao de Chuao (proveniente de las variedades de cacao encontradas en la
localidad de Chuao, en la regin costera de Venezuela) se produce en condiciones climticas particulares y mediante la utilizacin de procedimientos tradicionales de secado y fermentacin de las comunidades afroamericanas que viven en
esa rea. El cacao de Chuao se distingue por su intenso aroma y es de largo sabor en boca. Se exporta a los productores de chocolates de alta calidad en Blgica, Francia, Suiza y el Reino Unido. El Cocuy Pecayero es una bebida espirituosa que se elabora con agaves verdes del Estado de Lara (Venezuela), similar
Cabe resaltar que el valor comercial de las indicaciones geogrficas

depende de prcticas adecuadas de gestin, controles de calidad y capacidad de comercializacin. Por lo tanto, los usuarios legtimos de las indicaciones geogrficas deben establecer normas de aplicacin y mecanismos de
control (por ejemplo, inspeccin de las instalaciones de produccin, anlisis de muestras) para garantizar que las caractersticas y la calidad de los
productos son conformes a dichas normas. Estas reglas deben exigir el
cumplimiento de los derechos tanto a escala nacional como internacional.
Sin un apoyo significativo del Estado o de otra fuente, todo esto puede, en
la mayora de los casos, resultar imposible para los titulares de conocimientos de MT.
al tequila mexicano. El Cocuy es un producto de consumo bsicamente nacional que actualmente es producido por las comunidades locales de la regin con
base a procedimientos tradicionales heredados de las comunidades indgenas.
Vase Vivas Eugui y Ruiz Mller, 2001, p. 14.
IV. OPCIONES NORMATIVAS: PROTEGER Y FOMENTAR LA MT
En las secciones precedentes se han descrito los distintos objetivos y las

posibilidades disponibles para proteger la MT en el marco de los derechos de propiedad intelectual. En esta seccin, se analizan algunos de
los problemas que se presentan a la hora de aplicar las distintas formas
de proteccin existentes en materia de derechos de propiedad intelectual. Estos problemas incluyen, entre otros, los lmites del dominio pblico, la atribucin de derechos y asuntos relativos a la observancia. En
esta seccin se discuten tambin varias opciones normativas para la proteccin de la MT mediante derechos de propiedad intelectual.
Debe reconocerse, desde un principio, que la vasta literatura disponible sobre esta materia refleja una gran variedad de opiniones respecto de la conveniencia de extender la proteccin mediante derechos
de propiedad intelectual a los conocimientos tradicionales. Existe una
diversidad de opiniones que va desde el rechazo de esta posibilidad por
considerarla inapropiada o capaz de distorsionar, en lugar de respaldar,
los sistemas indgenas a la creencia de que los derechos de propiedad
intelectual pueden beneficiar tanto a los titulares de los conocimientos
como a la sociedad en general.131 La diversidad de opiniones surge de
mltiples percepciones filosficas, jurdicas y ticas del estado de este
tipo de conocimientos y del papel que desempean las comunidades
locales o indgenas. Esta diversidad tiene su origen tambin en opiniones y expectativas divergentes respecto de los efectos socio-econmicos
de la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual. La discusin que se presenta a continuacin se fundamenta bsicamente en las
posibles consecuencias que los derechos de propiedad intelectual puedan tener en materia de salud pblica.
A. Definicin del dominio pblico

131
Vease, p. ej., Blakeney, 2000.
Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 71
Segn la generalidad de las legislaciones en materia de propiedad intelectual, el concepto de dominio pblico abarca conocimientos registrados o no 132 que no estn sujetos a derechos de propiedad intelectual actualmente vigentes. Los conocimientos que estn en el dominio
pblico son de libre uso y no exigen el consentimiento de su titular ni
que se lo remunere. Pero la libertad de usar los conocimientos que estn
en el dominio pblico significa tambin que no pueden ser objeto de
apropiacin, excepto que se modifiquen de formal tal que puedan reivindicarse legtimamente derechos de propiedad intelectual. Existen, sin
duda, vas de comunicacin entre los dominios pblico y privado ya que
el primero se inspira en el segundo y, una vez que los derechos de propiedad intelectual expiran, los conocimientos protegidos pasan a formar
parte del dominio pblico.
Dominio pblico y disponibilidad pblica de los conocimientos
no son conceptos equivalentes. Por lo tanto, los conocimientos publicados con relacin a una patente estn disponibles pblicamente, pero no
pueden utilizarse sin el consentimiento del titular de la patente. En cambio, los conocimientos que se preservan en secreto, pero que no renen
las condiciones de proteccin en el marco de la legislacin de secretos
comerciales (debido, por ejemplo, a la ausencia de valor comercial real),
pertenecen al dominio pblico.
Una consecuencia importante del concepto de dominio pblico
en el contexto de los conocimientos tradicionales es que, excepto que
estos se protejan mediante una modalidad existente de derechos de propiedad intelectual, los conocimientos, aun si no estn disponibles pblicamente (por ejemplo, cuando residen en una pequea comunidad o en
unos pocos individuos), seran considerados como pertenecientes al
dominio pblico.
Como se examin anteriormente, gran parte del debate sobre conocimientos tradicionales ha estado motivado por casos en los que los
conocimientos que estaban pblicamente disponibles fueron objeto de
132
Las patentes, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos y, en algunas

jurisdicciones, las marcas se obtienen mediante registro, mientras que el derecho
de autor y los secretos comerciales no exigen tal formalidad.
apropiacin mediante patentes. Como lo ilustra el caso de la crcuma,

estas patentes, si se impugnan, pueden revocarse y anularse legalmente
ya que la invencin reivindicada no rene el requisito de novedad. Otra
razn adicional que con frecuencia se pasa por alto, es que, en tales casos de biopiratera, existe tambin una violacin de las normas de autora generalmente establecidas en el derecho de patente. Si bien una patente debe concederse a la primera persona que la solicita (segn el sistema del primer solicitante), esta persona debe tener derecho a la patente
sobre la base de un acto de invencin o como heredero legtimo del inventor.133
Sin embargo, el problema principal surge cuando algunos conocimientos tradicionales no estn pblicamente disponibles ni tampoco
sujetos a formas especficas de derechos de propiedad intelectual; por lo
tanto, estn en el dominio pblico slo en trminos tcnicos. Se pueden
adoptar distintas estrategias para abordar este problema.
Una estrategia podra apuntar a garantizar que los verdaderos titulares de dichos conocimientos reivindiquen y obtengan la proteccin
mediante derechos de propiedad intelectual, para as excluir tales conocimientos del dominio pblico. Los esfuerzos por aplicar la legislacin
en materia de secretos comerciales se basan esencialmente en este enfoque.134 Aunque esta estrategia puede resultar exitosa en algunos casos,
en otros, los titulares de los conocimientos pueden no tener la voluntad
o ser incapaces de cumplir los complejos procesos que exigen la obtencin y el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual.
Un enfoque alternativo consistira en redefinir el concepto de
dominio pblico mediante un reconocimiento de las leyes consuetudinarias como parte del dominio privado, siempre que estas normas establezcan alguna forma de propiedad respecto del conocimiento. Este en133
Vase un anlisis ms detallado de este tema en la seccin IV.C.

Por ejemplo, la base de datos BIOZULUA, creada por la Fundacin para el
Desarrollo de las Ciencias Fsicas, Matemticas y Naturales (FUDECI) de Venezuela almacena la informacin que poseen diversas etnias sobre plantas y
animales tiles desde los puntos de vista alimentario y medicinal as como sobre conocimientos asociados. La informacin recolectada se considera secreto
comercial a fin de evitar apropiaciones y usos indebidos. (Vase Vivas y Ruiz
Mller, 2001, pp. 15 y 16.)
134
foque abordara los problemas asociados con la apropiacin de los conocimientos tradicionales y la correspondiente falta de compensacin,
aunque no sera aplicable a algunos pueblos locales o indgenas. Asimismo, dicho enfoque tiene delicadas consecuencias polticas, que pueden ser difciles de afrontar en muchos pases.135
Otra posibilidad sera estimar que los conocimientos que residen
en una determinada comunidad, pero que no se utilizan fuera de ella (o
que se presumen desconocidos), no han sido puestos a disposicin del
pblico. Podra considerarse la existencia de normas o prcticas consuetudinarias dentro de una comunidad que limiten o prohban el uso o la
difusin de dichos conocimientos fuera de la comunidad como una forma de demostrar que la divulgacin sin trabas, como lo reconocen los
sistemas modernos de propiedad intelectual, puede no haber ocurrido.136
B. Titularidad
Otro asunto delicado es determinar la asignacin de derechos, en especial cuando ciertos conocimientos estn en manos de ms de una comunidad. Los derechos de propiedad intelectual se conceden a individuos y
entidades jurdicas (personas jurdicas). Por lo general, no se confiere
este estado jurdico a las comunidades. Resulta difcil identificar no slo
las comunidades a quienes deben atribuirse los conocimientos, sino
tambin los representantes legtimos de las mismas. (Greene, 2001, p.
32.)
En algunos pases, se han creado estructuras organizativas (con
frecuencia estructuras importadas de Occidente), tales como las asociaciones, las corporaciones, los consejos y las cooperativas, con el objeto
de abordar el problema de representacin de las comunidades. Algunas
legislaciones han procurado establecer el reconocimiento de grupos y
comunidades indgenas en general por ejemplo, la Aboriginal Coun-
135
Vase la seccin IV.J.

Vase el Report on the Traditional Knowledge Workshop (Informe sobre
el taller de conocimientos tradicionales ), 24 de enero 2002, Comisin sobre
Derechos de Propiedad Intelectual, disponible en www.iprcommission.org
136
cils and Associations Act de Australia (Ley sobre consejos y asociaciones aborgenes) o de grupos de propietarios de tierras en particular
tales como la Land Groups Incorporation Act (Ley de constitucin
de los grupos de propietarios) de Papua Nueva Guinea. Tambin se han
hecho esfuerzos por adaptar la legislacin a la naturaleza, a las funciones y facultades particulares de los rganos indgenas pertinentes, como
es el caso del Anangu Pitjantjatjara, corporacin establecida en Australia Meridional para conservar y administrar las tierras ancestrales del
pueblo Pitjantjatjara.137 (Fingleton, 1998, p. 34.)
El asunto de la titularidad de los conocimientos de MT y de representacin supone complejos problemas jurdicos y prcticos. Debera
dejarse a las comunidades locales o indgenas decidir si los derechos
respecto de los conocimientos que ellas poseen son atribuibles a la comunidad o a titulares individuales (por ejemplo, los curanderos). La
respuesta puede ser diferente segn se trate, por ejemplo, de culturas
africanas o amerindias y de sus concepciones espirituales y sociales. Lo
mismo sucede con el problema de la representacin. Como observa Fingleton:
Cuanto los sistemas legislativos ms permiten a los grupos incorporar sus propios conceptos y procesos culturales en sus estructuras jurdicas, ms probable resulta que estas estructuras
sean eficaces en trminos de responder a las necesidades y deseos de sus miembros. En otras palabras, la ley de reconocimiento debe ser culturalmente apropiada si ha de tener un fin
til. (Fingleton, 1998, p.34.)
C. Aplicacin del derecho de patentes
137
Sin embargo, de un examen de esta ley realizado en 1996 se desprendi que

dicha ley no dejaba prcticamente ninguna posibilidad de variacin cultural en
las estructuras empresariales y en los procesos de adopcin de decisiones y que,
de hecho, llevaba a los grupos a perder control sobre sus asuntos. (Fingleton,
1998, p. 33.)
Como se mencion previamente, ciertos elementos de la MT podran

protegerse mediante patente. Sin embargo, existen varios aspectos de
los sistemas de patentes que, probablemente, disuadan a las empresas
nacionales en los pases en desarrollo de comercializar los conocimientos de MT as como a los curanderos o a las comunidades locales o indgenas de utilizar eficazmente estos sistemas, si es que no hacen imposible este uso.
C.1. Materia
Como se ha sealado antes, los Miembros de la OMC tienen una cierta
flexibilidad para determinar qu es patentable, en particular respecto de
la patentabilidad de los productos naturales y mtodos teraputicos.
Es posible que los pases que estn preocupados por la biopiratera quieran excluir de la patentabilidad las sustancias que se encuentran en la naturaleza as como tambin el uso de productos conocidos, a
fin de evitar la apropiacin indebida. Adems, parecera lgico que un
pas que excluye, en lneas generales, los mtodos de tratamiento mdico, excluya tambin, en trminos generales, los nuevos usos teraputicos de productos conocidos. No obstante, dado el carcter territorial del
sistema de patentes, un pas que prohba la proteccin por patente de
usos en el marco de su legislacin nacional, no puede exigir a otros pases que adopten el mismo enfoque. Ante la ausencia de normas internacionales en este mbito, nada podr impedir que un pas declare patentable (si se renen las condiciones jurdicas) lo que en otro pas no lo es.
Desde la perspectiva de la salud pblica, la concesin de patentes
en relacin con los mtodos de tratamiento teraputico no parece recomendable ya que reducira el acceso a la atencin a la salud, en especial
para los pobres. Asimismo, resultara improbable que tal concesin fomente de manera alguna el desarrollo de nuevos mtodos teraputicos
basados en la MT.
Si bien es posible que algunos Miembros de la OMC limiten el
alcance de la patentabilidad, algunos pases en desarrollo pueden estimar que ello podra frenar la inversin en actividades locales de bioprospeccin o investigacin susceptibles de derivar en patentes relativas
a productos basados en la MT y en una comercializacin exitosa. Sin

embargo, es necesario tener en cuenta que los pases en desarrollo que
poseen conocimientos de MT carecen con frecuencia de los recursos
financieros y de la capacidad industrial y de investigacin para identificar y aislar cientficamente los compuestos responsables de los efectos
teraputicos de ciertos medicamentos tradicionales. Adems, los curanderos y las comunidades locales o indgenas que utilizan la MT no poseen por lo general las habilidades y los recursos necesarios para llevar
a cabo los complejos procedimientos de patentes, en especial para
afrontar los costos relativos al registro y a la exigencia de cumplimiento
de los derechos de propiedad intelectual tanto en el mbito local como
en el extranjero. Incluso con un alcance de patentabilidad amplio, estos
factores limitan seriamente la utilidad prctica de este enfoque.
C.2 Requisitos de patentabilidad

Existe asimismo cierta flexibilidad para determinar los requisitos de
novedad y carcter inventivo en las legislaciones nacionales de forma
tal que se restrinja o ample la proteccin mediante patente de la MT.
No existe ni en el Acuerdo sobre los ADPIC ni en otros instrumentos
internacionales138 restriccin alguna que limite la libertad de los pases
para determinar tales requisitos, siempre que no se discrimine sobre la
base del lugar de la invencin o el campo de la tecnologa.139 Mientras
ms estrictos sean estos requisitos, menos posibilidades tendrn los que
poseen los conocimientos de MT (y aqullos que adquieran los derechos
correspondientes) de obtener proteccin por patente.
Determinar los requisitos de patentabilidad es un asunto de poltica nacional. La existencia de requisitos menos estrictos puede ofrecer
mayores posibilidades a las comunidades locales o indgenas de obtener
patentes en caso de que as lo deseen. No obstante, la sociedad deber
asumir el costo de reconocer patentes respecto de conocimientos que
estn y deberan permanecer en el dominio pblico. Adems, obtener
patentes y exigir su cumplimiento requiere esfuerzos costosos y complejos, y nada parece indicar que estas comunidades tendrn, en un futuro
138
139
Vase, p. ej., Correa y Yusuf, 1998, pp. 200 y 201.

Vase el prrafo 1 del artculo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC.
prximo, mayor inters en utilizar el sistema de patentes o estarn ms

capacitadas para hacerlo de lo que estn actualmente.
Sin embargo, resulta concebible que, en especial en el caso de los
sistemas de MT codificada, algunas instituciones de investigacin y
empresas locales se aprovechen de la existencia de requisitos poco estrictos para proteger y explotar comercialmente productos con propiedades ya conocidas. Esto puede favorecer el desarrollo de una industria
nacional basada en la MT. Sin embargo, el contrapunto es que los conocimientos que podran estar pblicamente disponibles estaran sujetos a
derechos monoplicos que, a su vez, reduciran el acceso a los tratamientos mdicos, y todo ello sin contribuir realmente al avance del conocimiento.
Adems, dada la existencia del principio de trato nacional, si un
pas opta por favorecer la patentabilidad de la MT a travs de normas
poco estrictas, tanto nacionales como extranjeros disfrutaran de los
mismos derechos de solicitar y obtener patentes en el marco de estas
normas. Resta saber quin sera el mayor beneficiario, pregunta que se
resolver una vez que la experiencia permita llegar a una conclusin.
Sin embargo, existe una gran posibilidad de que las empresas extranjeras, que cuentan con mejores recursos tecnolgicos y financieros, puedan sacar ventaja al explotar la falta de rigurosidad de los requisitos. Sin
embargo, a la luz del principio de no discriminacin establecido en el
prrafo 1 del artculo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC, surge un problema secundario, pero significativo: los mismos requisitos, poco estrictos, deberan aplicarse a cualquier otro campo de la tecnologa, incluidos los productos farmacuticos. Esto tendra probablemente como consecuencia un elevado nmero de patentes respecto de desarrollos marginales, destinados principalmente a obstaculizar la competencia o a extender, de hecho, la duracin de una patente relativa a ciertos ingredientes activos.140 Y, como resultado, los costos que deban soportarse en el
rea de salud pblica (y otros sectores) debido a una restriccin innecesaria de la competencia podran exceder de forma importante los beneficios (si es que existe alguno) de esta poltica.
140
Sobre estas prcticas que perpetan las patentes, con frecuencia conocidas en
ingls como evergreening, vase Correa, 2001.
C.3. Novedad
La forma en que se defina el requisito de novedad, en especial respecto
de la divulgacin no escrita, tiene consecuencias importantes para la
potencial apropiacin indebida de la MT. Como se mencion antes, estimar que la divulgacin no escrita que se realiza fuera de los Estados
Unidos no constituye motivo de prdida de novedad (segn lo establece
la legislacin de los Estados Unidos) permite que se concedan patentes
respecto de conocimientos que seran considerados parte del estado de
la tcnica en la mayora de los pases del mundo. Una enmienda de dicha legislacin a fin de armonizarla con las normas que se aplican en
otros pases contribuira enormemente a reducir las tensiones existentes
en esta esfera.
Existen iniciativas para elaborar, de forma apropiada, documentos escritos que cataloguen los conocimientos tradicionales. Estas iniciativas estn principalmente destinadas a reducir el margen existente en la
proteccin por patente de conocimientos de MT codificada. Estas iniciativas permiten, a travs de la catalogacin de conocimientos, ponerlos a
disposicin de los examinadores de patentes del mundo de forma que el
estado de la tcnica sea fcilmente identificable.
Estos esfuerzos de catalogacin se han visto simplificados en los
ltimos aos gracias a la tecnologa digital:
En el pasado reciente, ha habido varios casos de biopiratera de
los conocimientos tradicionales de la India. Para impedir que
esto vuelva a suceder en el futuro, es necesario constituir bases
de datos informatizadas de los conocimientos relacionados con
las hierbas que ya han pasado al dominio pblico. A raz de la
patente sobre las berenjenas (brinjal) y similares, se inici en la
India la elaboracin de una base de datos informatizada, fcil
de consultar, sobre los conocimientos tradicionales documentados relativos a la utilizacin de hierbas medicinales y otras
plantas (que ya han pasado al dominio pblico), conocida como
la Biblioteca Informatizada de los Conocimientos Tradicionales.
Esta base de datos informatizada permitir a las oficinas de patentes de todo el mundo buscar y examinar informacin sobre
cualquier uso corriente o el estado anterior de la tcnica, con lo
cual se impedir la concesin de tales patentes y la biopiratera.

(Comunicacin de la India, 2000)
Segn el Gobierno de la India, el catalogar los conocimientos tradicionales no slo fomenta la prevencin de la biopiratera, sino que tambin
puede ofrecer una base para la distribucin de beneficios que se derivan
del uso de dichos conocimientos, si bien la catalogacin per se no asegurar una distribucin de beneficios entre los titulares de los conocimientos (Gobierno de la India, 2000). Una consecuencia clara de estas
bibliotecas es que tanto las comunidades locales o indgenas como terceros no podrn obtener patentes respecto de los conocimientos catalogados.
El tema de las bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales ha sido tambin abordado por la OMPI con el objeto no slo de catalogar de forma detallada y por escrito los conocimientos tradicionales
que ya se encuentran en el dominio pblico, sino tambin de mejorar la
Clasificacin Internacional de Patentes (CIP) de manera que los examinadores de patentes pueden fcilmente acceder a la informacin.
Lo ideal sera que, a medida que estas bibliotecas se crean, se
incorporen como parte de la bsqueda mnima de la lista de documentacin del Tratado de Cooperacin en materia de Patentes (PCT). Esto
garantizara, en consecuencia, que se d debida consideracin a la informacin de estas bibliotecas cuando se tramitan las solicitudes de patentes que se presentan en el marco del sistema del PCT. Tambin se ha
sugerido la actualizacin de las directrices de bsqueda y examen que
deben guiar a las autoridades responsables de examinar las solicitudes
de patentes, a fin de asegurar que se consulten las citadas bibliotecas.141
Se han expresado preocupaciones sobre la medida en que los programas para catalogar conocimientos puedan estimular ms que prevenir
la biopiratera al facilitar el trabajo a aqullos que desean apropiarse de
los beneficios de los conocimientos que estn en proceso de cataloga141
Vase el Report on the Traditional Knowledge Workshop (Informe sobre el

taller de conocimientos tradicionales), 24 de enero de 2002, Comisin sobre
Derechos de Propiedad Intelectual, disponible en www.iprcommission.org.
cin. Debido a que esto puede ocurrir, la creacin de bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales no excluye la necesidad de establecer
reglas para impedir la apropiacin indebida. Un tema conexo, aunque
excede el alcance del presente estudio, es la proteccin conferida a las
bases de datos que contengan este tipo de informacin.142
Si el objetivo de esta poltica fuera facilitar la proteccin por patente de los conocimientos de MT ms que limitarla, una opcin posible
sera establecer un perodo de gracia prolongado para las invenciones
que pertenezcan a este mbito cuando sean reivindicadas por las comunidades o los individuos que legtimamente desarrollaron o posean los
conocimientos. (Bhatti, 2000, p. 10.) Sin duda, esto ampliara el alcance
de la proteccin por patente en aquellos casos en que dicha proteccin
hubiera sido excluida por falta de novedad.143
C.4. Actividad inventiva
Los pases que deseen limitar la proteccin por patente tanto como sea
posible, con miras a impedir la apropiacin indebida en el rea de la
MT, pueden aplicar un requisito estricto de actividad inventiva. Como
se coment anteriormente, si la funcin de una persona con calificaciones medias la desempea una persona con conocimientos de MT, enton142
El prrafo 2 del artculo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que Las
compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por mquina o en
otra forma, que por razones de la seleccin o disposicin de sus contenidos
constituyan creaciones de carcter intelectual, sern protegidas como tales. Esa
proteccin, que no abarcar los datos o materiales en s mismos, se entender sin
perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en s mismos. En Europa, se ha adoptado una legislacin especfica que
introduce una proteccin de tipo sui generis (incluido un derecho de extraccin). Sin embargo, en la mayora de los pases, las bases de datos originales se
protegen mediante las normas generales de la legislacin en materia de derecho
de autor.
143
En algunos pases (tales como la Argentina, Mxico y los Estados Unidos),
toda publicacin realizada por el inventor dentro del ao previo a la fecha de
solicitud de una patente no destruye la novedad. Este perodo de gracia es particularmente til para la proteccin de los resultados de las investigaciones que se
llevan a cabo en las universidades y otras instituciones pblicas, en las que los
investigadores estn, con frecuencia, sujetos a presiones para que publiquen sin
demora sus hallazgos.
ces se podrn rechazar algunas solicitudes que, de otra manera, seran

aceptadas. Tambin puede suceder que conceptos que resultan familiares a toda persona versada en la qumica occidental sean estimados no
evidentes por un especialista de MT. Por lo tanto, los examinadores y
jueces tendrn que hacer frente a la difcil tarea de establecer el acervo
de conocimientos que constituir el marco para la evaluacin de la actividad inventiva. Sin embargo, debido a que el sistema de patentes es un
concepto occidental, es previsible que exista una tendencia a aplicar la
ciencia occidental, excepto que se establezcan diferentes polticas en
esta materia.
En cambio, en aquellos pases que se desee promover la proteccin mediante patente en la esfera de la MT, la actividad inventiva puede definirse de forma tal que permita la proteccin por patente de variantes mejoradas de productos existentes, por ejemplo, con mejor biodisponibilidad o con mayor estabilidad. Una mayor pureza no sera
normalmente suficiente para justificar la existencia de una actividad
inventiva, aunque un proceso de purificacin puede ser patentable.
D. Modelos de utilidad
Se ha sugerido que los modelos de utilidad o las pequeas patentes pueden ofrecer una forma alternativa de proteccin de la MT.144
Los requisitos para obtener un modelo de utilidad son menos estrictos que los de las patentes. Si bien siempre debe satisfacerse el requisito de novedad, las formalidades de actividad inventiva o no evidencia pueden ser notablemente ms laxas o incluso no existir. En la prctica, por lo general, se procura obtener la proteccin mediante modelos de
utilidad para invenciones de carcter incremental que, de otro modo, no
satisfaran los requisitos de patentabilidad.
La duracin de la proteccin de los modelos de utilidad es inferior a la de las patentes y vara de pas en pas (por lo general vara de 7
a 10 aos sin posibilidad de prolongacin o renovacin). En la mayora
144
Por ejemplo, as lo ha sugerido la Society for Research and Initiatives for

Sustainable Technologies and Institutions (SRISTI) de la India.
de los pases donde se concede la proteccin mediante modelos de utilidad,145 las oficinas de patentes no realizan un examen de fondo de las
solicitudes con anterioridad al registro. Esto significa que el proceso de
registro es considerablemente ms simple y rpido. La obtencin y el
mantenimiento de modelos de utilidad son menos costos que los de las
patentes. 146
Los modelos de utilidad estn destinados a proteger invenciones
menores o incrementales en el campo mecnico. Una excepcin notable
es Alemania, pas en el que la proteccin mediante modelos de utilidad
se concede desde 1891. En 1987 se ampli el mbito de proteccin para
incluir invenciones relacionadas con productos qumicos y polmeros
adems de dispositivos mecnicos.147 La Comisin Europea ha preparado una propuesta para la adopcin de una directiva que armonice la proteccin de modelos de utilidad en Europa,148 a fin de permitir a las pe145
En la actualidad, los siguientes pases conceden proteccin mediante modelos

de utilidad: Alemania, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Belars, Blgica,
Bulgaria, China, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Eslovaquia, Espaa, Estonia, Etiopa, Federacin de Rusia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia,
Guatemala, Hungra, Irlanda, Italia, Japn, Kazajstn, Kenya, Kirguistn, Malasia, Mxico, miembros de la Organizacin Africana de Propiedad Intelectual
(OAPI), Pases Bajos, Per, Polonia, Portugal, Repblica Checa, Repblica de
Corea, Repblica de Moldova, Tayikistn, Trinidad y Tobago, Turqua, Ucrania, Uruguay y Uzbekistn.
146
Vase, p. ej., WIPO en www.wipo.org/sme/en/ip_business/utility_models/
147
Mientras que la Ley de Patentes de Alemania exige una actividad inventiva,
un modelo de utilidad requiere un paso inventivo. [Cabe sealar que la expresin inventive step ha sido traducida al espaol en el Acuerdo sobre los
ADPIC como actividad inventiva y no como paso inventivo (N. de la T.)]
Sin embargo, en la mayora de los casos, esta diferencia es de mayor pertinencia
acadmica que prctica. (Schuster and Hess, 1997, p. 27.) Esto permite a los
solicitantes presentar simultneamente solicitudes y obtener patentes y modelos
de utilidad en paralelo, ya que ambos pueden coexistir. El registro de un modelo
de utilidad otorga al solicitante la proteccin inmediata ya que el examen no es
necesario, y el tiempo promedio para registrar un modelo de utilidad es de
aproximadamente dos meses. (Schuster and Hess, 1997, p. 26.) En virtud de lo
que dispone el derecho de patentes, puede obtenerse una medida precautoria
contra un infractor slo despus de la concesin de la patente.
148
Vase COM (1999) 309, 12.7.99.
queas y medianas empresas (PYMES) obtener la proteccin de los derechos de propiedad intelectual de una forma menos complicada y costosa que a travs del sistema de patentes. Si bien, por proposicin del
Parlamento Europeo, se modific el mbito de aplicacin de la directiva
para cubrir los programas informticos, las sustancias y procesos qumicos no recibirn proteccin.149 Los pases en desarrollo que deseen aplicar los modelos de utilidad a la MT deberan asegurarse de que las leyes
se diseen de forma tal que se incluyan los productos mdicos.
En algunos estudios se sugiere que los modelos de utilidad han
desempeado un papel importante en la promocin de las invenciones
menores y en el crecimiento de la productividad. El Banco Mundial informa que, en el Brasil, los modelos de utilidad contribuyeron a que los
productores nacionales ganaran una parte significativa del mercado de
maquinaria agrcola, gracias a que se foment la adaptacin de las tecnologas extranjeras a las condiciones locales. En Filipinas, los modelos
de utilidad promovieron exitosamente invenciones con capacidad para
adaptar las trilladoras de arroz. En Japn,150 los modelos de utilidad
tuvieron un fuerte y positivo impacto sobre el crecimiento real de la
productividad total de los factores, ya que estos modelos eran importantes fuentes de cambio tcnico y de difusin de la informacin. (Banco
Mundial, 2001, p. 123.)
Sin embargo, algunos datos indican que, en los pases donde se
confiere proteccin mediante modelos de utilidad, las PYMES no han
sido los principales usuarios de ese sistema. Uno de los defectos del
sistema reside en una de sus principales ventajas: la falta de examen
para conceder derechos implica que los titulares deben ser cuidadosos al
afirmar sus derechos contra infractores potenciales, ya que las reclamaciones por infraccin pueden provocar reconvenciones por daos contra
el titular. (Leith, 2000.) Esta experiencia insina que es probable que las
149
La industria qumica no se mostr satisfecha con la idea de los modelos de

utilidad, ya que el valor de las patentes poda verse socavado por la proliferacin de los modelos de utilidad no examinados. Vase, p. ej., Leith, 2000.
150
El examen de fondo de los modelos de utilidad fue abolido en Japn en 1994,
lo que redujo drsticamente el lapso que mediaba entre la solicitud y el registro.
comunidades y otros titulares de conocimientos de MT que cuenten con

limitados recursos deban afrontar dificultades similares, o incluso ms
importantes, para ejercer sus derechos.
El papel que los modelos de utilidad puedan desempear en el mbito de la MT es incierto. En primer lugar, para que este tipo de proteccin
sea aplicable, la legislacin debera permitir especficamente la proteccin
de invenciones no mecnicas, en particular de las sustancias qumicas de
origen biolgico, situacin que la mayora de las legislaciones prohbe en la
actualidad.
Segundo, incluso si resulta ms fcil obtener modelos de utilidad,
esto exige el cumplimiento de procesos administrativos y, sobre todo, la
capacidad para exigir el cumplimiento de los derechos contra infractores
potenciales. Como se observ anteriormente, esta ltima exigencia es costosa y supone un importante obstculo para las comunidades y las PYMES,
aun en los pases desarrollados.
Tercero, la concesin de modelos de utilidad en relacin con la MT
en el mbito nacional no garantizar su proteccin en pases extranjeros,
donde puede no acordarse una proteccin similar.
Cuarto, las ventajas de este enfoque para la proteccin de la MT dependern del diseo especfico de la legislacin nacional, en particular respecto del nivel de actividad inventiva exigido. Si el enfoque es similar al
adoptado para las patentes, la nica ventaja significativa sera de carcter
procedimental, lo que no es irrelevante, pero tal vez sea insuficiente para
que esto tenga una importancia real para los solicitantes potenciales.
Quinto, la concesin de modelos de utilidad se enfrentara a los
mismos problemas que supone determinar la titularidad y la representacin
y que se sealaban anteriormente para otras formas de proteccin de los
derechos de propiedad intelectual, y exigira establecer obligaciones de
divulgacin del tipo descrito en la subseccin precedente.
El Acuerdo sobre los ADPIC no exige ni limita el derecho de los
Miembros a legislar sobre modelos de utilidad; dicho derecho est sujeto
nicamente al principio de trato nacional, establecido por el Convenio de
Pars (prrafo 1, artculo 2). Sin embargo, an se plantea el interrogante de
si una forma ms fcil de obtencin de la proteccin mediante modelos de

utilidad realmente beneficiara a los titulares de conocimientos de MT, ya
que todava subsistiran la mayora de los obstculos relativos al registro y
a la exigencia de cumplimiento, comunes a otras formas de derechos de
propiedad intelectual. Como lo sugiere la experiencia alemana, los modelos
de utilidad pueden convertirse en un complemento prctico de la proteccin por patente para aqullos que ya tienen acceso al sistema de patentes.
E. Disear un rgimen sui generis

En vista de las dificultades que surgen al aplicar formas existentes de proteccin de derechos de propiedad intelectual, incluso mediante la introduccin de modificaciones, se han elaborado varias propuestas para desarrollar
regmenes sui generis de proteccin tanto nacionales como internacionales151 a fin de abordar algunos de los problemas que suscitan los conocimientos tradicionales. Sin embargo, poco se ha avanzado en la elaboracin
propiamente dicha de estos regmenes.
Las propuestas de reconocimiento de derechos intelectuales tribales, comunales o comunitarios152 y de derechos a los recursos tradicionales,153 entre otros, abogan esencialmente por un enfoque sui generis. En muchos casos, sin embargo, los fundamentos de la proteccin
propuesta resultan vagos en trminos de los objetivos especficos que se
persiguen. (Correa, 2000.)
Unos pocos pases han comenzado a abordar los complejos problemas conceptuales y operacionales que comporta el reconocimiento
de los derechos de las comunidades sobre los conocimientos tradicionales. Por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual colectivos han
sido reconocidos por la Constitucin del Ecuador (1998). La ley de
Biodiversidad de Costa Rica (1998) protege derechos intelectuales comunitarios sui generis (artculo 82.) La Medida Provisional No. 2.052
del Brasil (21 de diciembre de 2000) reconoce los derechos de las comuni-
151
Para consultar la literatura disponible en esta materia, vase Dutfield, 2000a.

Vase, p. ej., Berhan y Egziabher, 1996, p. 38.
153
Vase, p. ej., Posey y Dutfield, 1996; Koon, 1999.
152
dades locales de beneficiarse de sus conocimientos y de recibir compensacin por la explotacin econmica de los mismos. Dichas comunidades
pueden prohibir a terceras partes divulgar o transferir estos conocimientos
sin su autorizacin previa. En Filipinas, la Ley de reconocimiento, proteccin y promocin de los derechos de las comunidades culturales indgenas
y de los pueblos indgenas (No. 837, del 28 de julio de 1997) estipula
que:
Las comunidades culturales indgenas y los pueblos indgenas
tienen derecho al pleno reconocimiento de la propiedad, del
control y de la proteccin de sus derechos culturales e intelectuales. Tendrn derecho a medidas especiales para controlar,
desarrollar y proteger sus ciencias, tecnologas y manifestaciones culturales, incluidos los recursos humanos y otros recursos genticos, las semillas, as como los derivados de dichos recursos, los medicamentos tradicionales y las prcticas
de la salud, las plantas medicinales vitales, los animales y minerales, los sistemas y las prcticas de conocimientos indgenas, los conocimientos sobre las propiedades de la fauna y la
flora, las tradicionales orales, la literatura, los diseos y las
artes escnicas y visuales.(Artculo 34.)
A escala internacional, el Consejo de los ADPIC considera la revisin del prrafo 3 b) del artculo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC. La
Declaracin Ministerial de la OMC, adoptada en Doha, destac la necesidad de continuar trabajando en esta rea.154 Muchos pases en desarrollo han considerado la revisin del prrafo 3 b) del artculo 27 como
una oportunidad para armonizar el Acuerdo sobre los ADPIC con el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB)155 y para elaborar normas destinadas a la proteccin de los conocimientos tradicionales.156 Sin
embargo, existen diferencias entre los enfoques propuestos por los pases.
154
Vase el prrafo 19 de la Declaracin Ministerial de la OMC

(WT/MIN(01)/DEC/1), adoptada en Doha el 14 de noviembre de 2001, que
encomienda al Consejo de los ADPIC examinar la proteccin de los conocimientos tradicionales y el folclore.
155
Vase, p. ej., la comunicacin de Egipto, documento WT/GC/W/136.
156
Vase, en especial, las comunicaciones de la India (documento
WT/GC/W/147) y del Grupo Africano (documento WT/GC/W/302).
Para el Grupo Africano, dicha revisin debera preservar el margen existente en el mbito nacional para elaborar modalidades especficas de proteccin de los conocimientos tradicionales. Venezuela ha ido
un paso ms lejos al proponer la elaboracin de normas internacionales
vinculantes en esta materia.157 Y ha sugerido:
Establecer de manera mandatoria en el Acuerdo sobre los
ADPIC un sistema de proteccin de propiedad intelectual con
contenido moral y econmico para los conocimientos tradicionales de las comunidades locales e indgenas, as como el
reconocimiento a la necesidad de definir los derechos de los
titulares colectivos. (WT/GC/W/282)
Si bien la viabilidad de esta ltima propuesta es an incierta en el

marco del Acuerdo sobre los ADPIC, ella aborda uno de los problemas
que debern enfrentar los pases que opten por la proteccin de los conocimientos tradicionales mediante un rgimen sui generis. Debido al
principio de territorialidad, la proteccin nacional no evitara la apropiacin indebida, en otros pases, de los conocimientos protegidos ni
permitira que los titulares de los conocimientos tradicionales obtengan
proteccin alguna en el exterior. Por lo tanto, un acuerdo internacional
sera necesario para obtener el reconocimiento jurdico de los derechos
de los titulares a escala internacional.
Algunos pases en desarrollo (especialmente en Amrica Latina y
el Caribe) han fomentado de forma activa una mayor participacin de la
OMPI en el debate y la elaboracin de un rgimen sui generis para los
conocimientos tradicionales.158
157
A tenor de lo dispuesto en la Decisin 391 del Pacto Andino, los pases

Miembros de dicho pacto se comprometen a elaborar regmenes legales para la
proteccin de los conocimientos de las comunidades. En el Ecuador se ha adoptado una disposicin constitucional a tal efecto. Sin embargo, hasta la fecha,
ninguno de los pases andinos ha establecido este tipo de regmenes.
158
Como se indica anteriormente, la OMPI estableci, en septiembre de 2002,
un Comit Intergubernamental para abordar estos asuntos.
El establecimiento de regmenes sui generis supone numerosos

problemas conceptuales y prcticos (Correa, 2000a y 2000c), entre
otros, determinar:
los titulares y cmo se los representa;

la materia de proteccin;
los requisitos de elegibilidad y las formas de obtencin de los
derechos, con posible inclusin del registro;
el tipo de derechos que han de concederse (derechos exclusivos, slo una remuneracin o derechos morales);
la duracin de la proteccin y su posible aplicacin retroactiva;
las sanciones en caso de infraccin; y
los mecanismos de observancia.
Asimismo, existen otros dos problemas importantes que debern afrontarse. En primer lugar, y como se ha mencionado antes, existe una gran
variedad de sistemas de MT codificada, y las comunidades locales o
indgenas utilizan varias formas de conocimientos de MT que, en muchos casos, son compartidas por ms de una comunidad. Con el objeto
de ser coherentes con el concepto mismo de un rgimen sui generis,
estos sistemas deberan adaptarse a las diversas culturas y medios en los
que se aplicarn. De hecho, podra decirse que ciertas comunidades han
elaborado sus propios sistemas sui generis en el marco de sus propias
leyes consuetudinarias. Es muy discutible la idea (que goza de gran
aceptacin en algunos crculos) de que un nico rgimen sui generis
resulta apropiado para todas las comunidades y de que los expertos occidentales (incluido este autor) estn mejor equipados que las propias
comunidades para disear sistemas que se adapten a sus conceptos y
necesidades.
Segundo, si un rgimen sui generis fuese establecido en un determinado pas, el principio de territorialidad supondr que dicho rgimen no obtendra reconocimiento en otros pases, excepto que se suscriban acuerdos bilaterales, regionales o internacionales. La elaboracin
de un rgimen internacional aceptable puede llevar cierto tiempo mientras que tal vez resulte ms rpido suscribir y aplicar acuerdos bilaterales o regionales. De cualquier modo, excepto que se establezca una
norma internacional, el valor de las nuevas formas de proteccin de los
derechos de propiedad intelectual se ver limitado al mbito nacional.

Al menos en este sentido, el uso de las formas establecidas de derechos
de propiedad intelectual, cuando resulte posible y si esto guarda conformidad con fundamentos de proteccin claramente articulados y
apropiados, presenta ms ventajas que las nuevas formas de proteccin
sui generis con un lmite territorial.
Se ha sugerido que debera fomentarse, a escala internacional, el
reconocimiento mutuo de regmenes sui generis establecidos en el mbito nacional. (Ministerio de Comercio, Gobierno de la India, 2002.) Este
enfoque defiende esencialmente una aplicacin extraterritorial de las
leyes nacionales en esta materia, enfoque que muchos pases no estaran
dispuestos a aceptar. Un enfoque alternativo podra basarse en exigir el
cumplimiento internacional de sentencias privadas y medidas judiciales
en litigios comerciales, como se propone en el proyecto de la Convencin de la Haya sobre competencia judicial y ejecucin de sentencias
extranjeras en materia civil y comercial (que se negocia en el marco de
la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado).159
Tailandia es, posiblemente, el nico pas que haya elaborado,
hasta el momento, un rgimen sui generis integral para la MT. (Vase el
Recuadro 1.) Una caracterstica importante de la legislacin tailandesa
es que los curanderos o las comunidades tailandesas pueden continuar
utilizando libremente los tres tipos de frmula, en cantidades limitadas,
en el mbito nacional. La ley establece asimismo medidas destinadas a
la conservacin y utilizacin sostenible de las plantas medicinales, en
especial aqullas con alto riesgo de extincin. Adems, se estableci
formalmente el Instituto de Medicina Tradicional Tailandesa (despus
de haber estado en funcionamiento durante siete aos),160 y se cre un
fondo para el desarrollo de los conocimientos tradicionales tailandeses.
Los reglamentos tailandeses han posibilitado el registro de ms
de 700 productores locales, que estn autorizados para la elaboracin de
medicamentos tradicionales. En 1998, ya se haban registrado 4.300
159
Vase Love, 2001.

El Instituto est regido por un comit, integrado por un nmero equivalente
de ONG y funcionarios gubernamentales. Las actividades de registro y de otra
naturaleza se distribuyen entre las 75 oficinas provinciales de Tailandia.
160
formulaciones en la Food and Drug Administration (FDA) de Tailandia.

Y estas cifras continan an en aumento. El valor total de la produccin
entre 1999 y 2000 fue de alrededor de 320 millones de bahts,161 sin incluir los medicamentos tradicionales elaborados individualmente por los
curanderos. (Subcharoen et al., 2000.) La ley tailandesa ofrece un modelo de rgimen especial para la proteccin y promocin de la MT que
permite a los curanderos continuar elaborando preparaciones para uso
individual. Sin embargo, contiene elementos discutibles, en particular
un perodo de proteccin muy extenso. Dicho perodo podra crear una
carga innecesaria para la sociedad y generar beneficios excesivos
para los titulares de los conocimientos tradicionales. (Kuanpoth, 2001,
pp. 6 y 7.) Adems, existen problemas de aplicacin ya que no se han
comunicado las formulaciones nacionales, y ha resultado difcil conceder derechos respecto de formulaciones privadas.
Recuadro 1
Rgimen sui generis de MT de Tailandia
La Ley de proteccin y promocin de los conocimientos medicinales tradicionales de Tailandia distingue diferentes categoras de formulaciones tradicionales:
Se entiende por formulaciones nacionales aqullas que son vitales para
la salud humana y que estn en posesin del Estado.
La citada ley dispone que el Ministerio de Salud Pblica tiene facultad para decretar que una determinada formulacin de medicina tradicional tailandesa constituye una formulacin nacional. Para reunir los requisitos de
formulacin nacional, la formulacin debe ofrecer un beneficio significativo o tener un valor mdico especial. Una vez comunicada la formulacin
nacional, los derechos sobre la misma pertenecen al Estado.
El uso comercial de una formulacin nacional para la fabricacin de frmacos o para actividades de investigacin y desarrollo est sujeto a un
permiso que debe otorgar el gobierno (se prevn sanciones penales en caso
de infraccin).
La formulacin privada puede ser utilizada libremente por el titular. Aqullos que deseen utilizar esta formulacin debern obtener el permiso previo
del titular de la misma. La solicitud de registro de una formulacin privada
puede ser presentada por el inventor o por quien la haya desarrollado, o por
161
Aproximadamente 7,5 millones de dlares de los EE. UU.
sus respectivos herederos.

La citada ley confiere derechos exclusivos al permitir al titular de la formulacin privada que se ha registrado utilizarla con fines de investigacin o
para comercializar y distribuir cualquier producto elaborado o fabricado
sobre la base de la formulacin. Sin embargo, existen ciertas limitaciones a
los derechos exclusivos. Los derechos sobre una formulacin privada que
se ha registrado permanecen en vigor durante la vida del titular y subsisten
por un perodo adicional de 50 aos a contar de la fecha de deceso del solicitante. Uno de los principales objetivos de la proteccin sui generis es que
el monopolio exclusivo conferido por el Estado permita a los titulares de
los conocimientos tradicionales recibir una compensacin adecuada por su
contribucin.
Por ltimo, la formulacin general es una formulacin tradicional conocida que puede utilizarse libremente.
Fuente: Kuanpoth, 2001, pp. 6 y 7.
Adems, los derechos conferidos en el marco de este sistema, similares a las patentes, pueden permitir a los titulares exigir precios elevados y, en consecuencia, reducir la asequibilidad de los medicamentos
esenciales para un amplio sector de la poblacin. Si bien es discutible
que el rgimen sui generis, segn se lo describe anteriormente, sea necesario para promover la inversin en el control y la validacin de productos basados en la MT, no existe un anlisis que respalde esta hiptesis o que examine otras opciones posibles y menos restrictivas. El establecimiento de un rgimen sui generis de este tipo parecera estar justificado si se prueba que los beneficios sociales son mayores que los efectos perjudiciales que estos regmenes puedan tener sobre la salud pblica.
Adems, los derechos conferidos en el marco de este sistema, similares a las patentes, pueden permitir a los titulares exigir precios elevados y, en consecuencia, reducir la asequibilidad de los medicamentos
esenciales para un amplio sector de la poblacin. Si bien es discutible
que el rgimen sui generis, segn se lo describe anteriormente, sea necesario para promover la inversin en el control y la validacin de productos basados en la MT, no existe un anlisis que respalde esta hiptesis o que examine otras opciones posibles y menos restrictivas. El establecimiento de un rgimen sui generis de este tipo parecera estar justificado si se prueba que los beneficios sociales son mayores que los efec-
tos perjudiciales que estos regmenes puedan tener sobre la salud pblica.
F. Exigir el cumplimiento
Si bien, como se ha observado, la MT puede ser susceptible de proteccin mediante distintas formas de derechos de propiedad intelectual, en
la mayora de los casos, los costos derivados de obtener y ejercer dichos
derechos son prohibitivos para los titulares de los conocimientos de MT.
Esto se debe no slo a las tasas de registro sino tambin a los costos
elevados que supone exigir el cumplimiento de los derechos.
Por ejemplo, el proceso de obtencin de una patente comprende
redactar la memoria descriptiva de la patente y las reivindicaciones (una
tarea compleja que, por lo general, requiere de asesoramiento tcnico) y
realizar pagos por la solicitud, el examen y la concesin de los derechos
de propiedad intelectual. Adems, en la mayora de los pases, las tasas
de mantenimiento deben pagarse de forma peridica a fin de preservar
la vigencia de la patente. Estos gastos exceden con creces los recursos
de la mayora de las comunidades locales o indgenas y de los curanderos.
Huelga decir que slo vale la pena invertir en la obtencin de una
patente si se la puede utilizar de forma eficaz para evitar la infraccin.
Resulta difcil controlar si se respetan las patentes, e interponer una accin ante un tribunal para poner fin a la infraccin es muy costoso. Claro est que pueden concederse licencias respecto de una patente, y el
licenciatario puede entonces soportar los costos mencionados basndose
en las condiciones del contrato de licencia. No obstante, el licenciatario
normalmente exigira que el titular de la patente la defienda en caso de
que se la impugne por motivos de invalidez. Incluso si se interpone una
accin ante un tribunal, un tercero podra perfectamente convencer al
juez de que su producto, uso o proceso difiere lo suficiente de los conocimientos tradicionales originales y constituye, por lo tanto, una invencin en s mismo o, al menos, de que no constituye una infraccin. (Dutfield, 2000, pp. 15 y 16.)
De forma similar, el uso de secretos comerciales suscita problemas complejos en materia de pruebas en un contexto tradicional, incluso
con relacin a la posesin de los conocimientos pertinentes, su carcter
secreto y la adopcin de medidas razonables para preservar dicho carcter. Tambin pueden surgir asuntos relativos al valor comercial de los
conocimientos. En consecuencia, el uso de la legislacin en materia de
secretos comerciales plantea problemas en trminos de disponer de una
documentacin efectiva y de una capacidad para actuar en los tribunales.
Surgiran problemas similares en aquellos casos en que terceros
reivindicaran falsamente la propiedad de conocimientos de MT. Impugnar la validez de una patente o el uso indebido de un smbolo indgena o
de una indicacin geogrfica162 exige tambin un asesoramiento jurdico
apropiado y conlleva importantes costos.
Por ltimo, la situacin se complica an ms debido al carcter
territorial de la proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Si
bien puede resultar difcil para las comunidades locales o tradicionales
obtener derechos y exigir su cumplimiento en su propio pas, puede ser
prcticamente imposible que lo hagan en el mbito internacional. Registrar una patente en los Estados Unidos puede costar, al menos, entre
5.000 y 10.000 dlares de los EE. UU., y mucho ms en Europa,163 que
alberga los mercados ms importantes. Adems, se estima que el costo
de un litigio tpico por infraccin164 en los Estados Unidos puede variar
162
Vase, p. ej., la oposicin en los Estados Unidos de los pueblos indgenas al

uso de los smbolos indios como marcas. (Coombs, 1998, pp. 186 y 187.) Se ha
propuesto una enmienda a la ley de marcas de Nueva Zelandia que prohibira el
registro de una marca cuando su uso pueda ofender a una parte significativa de
la comunidad, incluido el pueblo Maori.
http://www.ruddwatts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.as
163
Los costos de la proteccin internacional de una invencin se sitan entre
40.000 y 50.000 dlares de los EE. UU., incluidas las tasas de registro y mantenimiento. (Hofinger, 1996, p. 88.)
164
En algunos pases, los procesos administrativos son otra alternativa. Por

ejemplo, es posible entablar procesos de oposicin despus de la concesin
ante la Oficina Europea de Patentes; estos procesos han desembocado en la
invalidacin de aproximadamente un 30% de las patentes objeto de oposi-
entre 1 y 3 millones dlares de los EE. UU. Estos costos son tambin
elevados en otros pases desarrollados.
Debido al importante obstculo que suponen los costos y procedimientos relativos a la exigencia de cumplimiento de los derechos, debe instarse a los Estados a que respalden a las comunidades locales o
indgenas para que stas puedan hacer un uso efectivo de los derechos
de propiedad intelectual. Sin este respaldo, la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual tendr una importancia mnima en la prctica. Los pases desarrollados pueden apoyar tambin estas acciones
como parte de su ayuda al desarrollo mediante la prestacin de asesoramiento jurdico en la materia a los pases en desarrollo.
cin. (Merges, 1999.) En los Estados Unidos, el reexamen puede realizarlo

la Oficina de Patentes y Marcas de dicho pas.
E. Rgimen contra la apropiacin indebida

Pese al gran consenso entre los pases en desarrollo sobre la importancia
de obtener el reconocimiento de los conocimientos tradicionales, la preocupacin principal de algunos pases ha sido evitar la biopiratera de
estos conocimientos ms que crear derechos positivos que conlleven
beneficios potenciales. Un rgimen contra la apropiacin indebida y que
est destinado a evitar el monopolio de la MT y los materiales biolgicos asociados puede basarse en varias medidas (jurdicas o de otro tipo)
que no exijan la concesin de derechos exclusivos. Parece ms factible a
corto plazo adoptar algunos elementos de un sistema internacional contra la apropiacin indebida que elaborar un rgimen sui generis internacionalmente aceptado que establezca una proteccin positiva.
Algunas medidas posibles incluyen cambios en algunos elementos claves de las legislaciones en materia de patentes (en los pases desarrollados y en desarrollo), tales como la aplicacin consistente de un
requisito de novedad que garantice que la divulgacin no escrita fuera
del pas de registro destruye la novedad.
Asimismo, pueden enmendarse las legislaciones en materia de
patentes a fin de introducir una obligacin de divulgacin del origen de
los recursos mencionados en las reivindicaciones de los derechos de
propiedad intelectual as como una exigencia de cumplimento de la legislacin de acceso, cuando proceda.
La divulgacin del pas de origen de un producto biolgico puede
facilitar la distribucin de beneficios reivindicada por dicho pas y las
impugnaciones a la validez de los derechos de propiedad intelectual que
se concedieron errneamente. Este objetivo podra alcanzarse con mayor facilidad si el pas en el que se presenta la solicitud informara de
ella al pas de origen del material.
Algunos pases han adoptado algunas medidas en relacin con las
legislaciones en esta materia. (Vase el Cuadro 2.) La Directiva europea
relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas tambin hace referencia a la divulgacin de informacin respecto del origen
de los materiales biolgicos,165 aunque lo hace en el prembulo ms que

como una obligacin de fondo.
La propuesta para la aplicacin de la directiva europea en Blgica
establece en el prrafo 3) del artculo 4 que la explotacin de toda invencin es contraria al orden pblico y la moralidad cuando la invencin se desarrolla sobre la base de tejidos humanos extrados sin el consentimiento del donante o sobre la base de materiales vegetales o animales que se importan en violacin de la legislacin del pas donde se originan esos materiales. En estos casos, puede revocarse la patente sobre
la base del apartado 1) del prrafo 1) del artculo 49 de la Ley de Patentes de Blgica de 1984. (Van Overwalle, 2000, p. 282.)
La obligacin de divulgacin, como bien se la ejemplifica en la
citada legislacin, puede referirse al pas donde el solicitante ha obtenido el material y exigir asimismo informacin sobre el cumplimiento de
la legislacin nacional en materia de acceso de ese pas, cuando sta
exista y sea aplicable.166
El establecimiento potencial de una obligacin de divulgacin ha sido
un asunto controvertido. Algunos gobiernos y expertos sugieren que
esta obligacin impondra un requisito adicional, incompatible con el
prrafo 1) del artculo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC. Este artculo
estipula los tres requisitos de patentabilidad (novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial); el artculo 29 establece las condiciones para la obtencin de una patente. Asimismo, se ha alegado que los solicitantes pueden carecer de la informacin necesaria para satisfacer dicha
obligacin, y que esto podra incrementar los costos de las solicitudes de
patentes.
165
No. 98/44/EC del 30 de julio de 1998.

Cabe observar que, hasta el momento, slo unos pocos pases han promulgado legislaciones en materia de acceso. (Petit et al, 2000.) Por lo tanto, en la mayora de los pases no existen mecanismos en vigor para establecer las condiciones de acceso. Esto resulta bastante paradjico en vista de la importancia que los
pases en desarrollo atribuyen a los principios del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica y del pedido que estos formulan ante la OMC para que se armonice el
Acuerdo sobre los ADPIC con el citado Convenio. Vase el prrafo 19 de la
Declaracin Ministerial de la OMC, adoptada en Doha. (Petit et al, 2000.)
166
Recuadro 2
Obligacin de divulgacin en las legislaciones nacionales
Costa Rica
A tenor de lo dispuesto en el artculo 80 de la Ley de Biodiversidad
7788, Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los Registros de
Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial, obligatoriamente debern consultar a la Oficina Tcnica de la Comisin, antes de otorgar
proteccin de propiedad intelectual o industrial a las innovaciones que
involucren elementos de la biodiversidad. Siempre aportarn el certificado de origen emitido por la Oficina Tcnica de la Comisin y el consentimiento previo. La oposicin fundada de la Oficina Tcnica impedir registrar la patente o proteccin de la innovacin. La no presentacin de la informacin necesaria podra conducir a la denegacin de la
solicitud o a la revocacin de la patente.
India
La Segunda Enmienda de la Ley de Patentes (adoptada en 2002) establece que el solicitante divulgar, en la solicitud de patente, la fuente
del origen del material biolgico utilizado en la invencin (artculo
10). Tambin permite que se presente oposicin sobre la base de que la
especificacin completa no revela, o menciona en forma errnea, la
fuente o el origen geogrfico del material biolgico utilizado en la invencin. Los motivos para denegar una solicitud de patente y para revocar una patente incluyen la no divulgacin o la divulgacin falsa del
origen del recurso biolgico o de los conocimientos en la solicitud de
patente y la divulgacin previa del conocimiento de forma oral o por
otro medio.
Adems, de conformidad con el artculo 6 de la Ley de Biodiversidad
de la India, toda persona que procure obtener derechos de propiedad
intelectual sobre un recurso biolgico o sobre conocimientos obtenidos
en la India deber contar previamente con la aprobacin de la Autoridad Nacional de Biodiversidad (NBA por sus siglas en ingls). La
NBA establecer las condiciones en materia de distribucin de beneficios. El prrafo iv) del artculo 18 estipula que una de las funciones de
la NBA es adoptar medidas que permitan la oposicin a la concesin
de derechos de propiedad intelectual en cualquier pas que no sea la
India sobre cualquier recurso biolgico obtenido en la India o sobre

cualquier conocimiento asociado a dicho recurso.
Grupo Andino
La Decisin 391 del Grupo Andino establece que no se reconocern
derechos de propiedad intelectual u otras reivindicaciones de recursos
biolgicos si estos fueron obtenidos o usados en violacin de las condiciones de acceso a los recursos biolgicos que se encuentran en cualquiera de los pases andinos, de conformidad con lo dispuesto en la
presente Decisin.
El prrafo h) del artculo 26 de la Decisin andina 486 establece que
la solicitud para obtener una patente de invencin se presentar ante
la oficina nacional competente y deber contener una copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se
solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Pases
Miembros es pas de origen. De ser el caso, el solicitante presentar
tambin una copia del documento que acredite la licencia o autorizacin de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales de los Pases Miembros, cuando los
productos o procedimientos cuya proteccin se solicita han sido obtenidos o desarrollados en cualquiera de los Pases Miembros.
La obligacin de divulgacin no creara un requisito adicional de patentabilidad. Por principio, no debera concederse una patente a una persona que no ha realizado una contribucin inventiva. La autora constituye
un elemento bsico del derecho de patentes, y no existe limitacin alguna en el Acuerdo sobre los ADPIC con respecto a los medios para determinarla.167 En el caso de invenciones relativas al uso de plantas y
167
Vase el Informe de la OMC sobre Estados Unidos Artculo 211 de la Ley

Omnibus de Asignaciones de 1998 (WT/DS176/AB/R), en el que el rgano de
Apelaciones (respaldando la opinin del Grupo especial) sostuvo que ni el
Acuerdo sobre los ADPIC ni el Convenio de Pars abordan la cuestin de cmo
se determina la titularidad de una marca, y que ese es un tema que se deja a la
otros recursos biolgicos, puede exigrsele al solicitante que demuestre

de modo sumario que ha llegado efectivamente a la invencin. Esta
obligacin permitira a las oficinas de patentes obtener mejor informacin sobre el estado de la tcnica. Puede considerarse que el estado de
la tcnica no slo incluye precedentes que no han sido divulgados antes
de la fecha de presentacin de la solicitud, sino que tambin permite
demostrar que previamente se ha llegado a la misma invencin.168
Puede exigirse al solicitante que presente, de buena fe, toda la informacin que haya obtenido sin que necesariamente se lo obligue a
realizar una bsqueda de informacin costosa en trminos econmicos y
de tiempo, y respecto de la cual la informacin no est disponible o es
de difcil acceso. Sin duda, el solicitante podr informar si ha respetado
la legislacin existente en materia de acceso.
Las consecuencias de la no divulgacin del origen del material (y
el incumplimiento de la legislacin en materia de acceso) pueden incluir
la nulidad de la concesin si el solicitante es incapaz de demostrar la
autora. Tambin puede estimarse que la informacin se ha suministrado
de manera poco franca, y esto puede sancionarse con la no ejecutoriedad
de los derechos concedidos,169 prctica que se adopta en el marco de la
legislacin de los Estados Unidos.170
discrecin legislativa de los pases (prrafos 188 y 189). Podra decirse que la
misma doctrina es vlida para las patentes y otros derechos de propiedad intelectual.
168
Este concepto se aplic en algunas decisiones de los Estados Unidos sobre la
base del caso Corona Cord Tire Co. v. Dovan Chem. Corp. (Tribunal Supremo
de los Estados Unidos, 1928), en el que se consider que una invencin anterior
a la de otra parte, no conocida pblicamente, haba destruido la novedad de una
segunda invencin. (Merges, 1992, p. 504.)
169
Vase, p. ej., Pires de Carvalho, 2000, p. 394.
170
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos declar que un tribunal de
equidad acta slo y cuando la conciencia lo exige; y, si la conducta del demandante es contraria a los dictmenes de la justicia natural, entonces, con independencia de los derechos del demandante y de todo uso que este haga de los mismos ante un tribunal, se considerar que el demandante carece de recursos ante
un tribunal de equidad* (290 US 240 donde se cita el caso Deweese v. Reinhard 165 U.S. 386).
H. Incentivos a la inversin
Como se ha sealado previamente, uno de los argumentos para obtener
una proteccin mediante derechos de propiedad intelectual en el rea de
la MT es el deseo de promover el desarrollo de la industria que se basa
en este tipo de medicina, en particular al estimular las inversiones destinadas a la realizacin de exmenes para validar los productos basados
en conocimientos tradicionales.
Sin embargo, en muchos casos, los medicamentos tradicionales
no estn sujetos a controles regulatorios o estn sometidos a reglamentaciones especficas que son menos estrictas que las aplicables a los medicamentos modernos.171 Desde una perspectiva sanitaria, el uso pasado
(aun si es ancestral) de un medicamento puede no ser una razn suficiente para obviar los ensayos clnicos y preclnicos, que son necesarios
para determinar la toxicidad y seguridad del medicamento. La OMS ha
advertido que, aunque, por lo general, el uso prolongado de medicamentos tradicionales es testimonio de su seguridad, en unos pocos casos,
investigaciones sobre la toxicidad potencial de sustancias que
se encuentran en la naturaleza y que se utilizan como ingredientes en las preparaciones han revelado un potencial previamente insospechado de toxicidad, carcinogenicidad y teratogenicidad sistemticas. (WHO, 1996, p. 180.)
La necesidad de realizar ensayos clnicos conforme a procedimientos

cientficos estndares es la misma que para los medicamentos modernos.
Sin embargo, las autoridades de reglamentacin de muchos pases (incluida la India) y la OMS han aceptado, para los medicamentos tradicionales, ensayos preclnicos con animales notablemente menos prolongados.172 Segn la OMS, si un estudio adecuado de la literatura publicada demuestra la ausencia de efectos dainos de una medicina herbaria,
es posible realizar la evaluacin clnica sin efectuar previamente ensayos de toxicologa con animales. (WHO, 1996.)
171
172
Vase, p. ej., Jayasuriya y Jayasuriya, 2002, p. 200.

Vase, p. ej., Chaudhury y Chaudhury, 2002, p. 213.
La elaboracin de formulaciones apropiadas puede requerir inversiones ms o menos significativas en funcin de las caractersticas del producto y de la forma de presentacin deseada,173 pero, por lo general, el tamao de la inversin requerida no debera ser elevado.
La concesin de derechos exclusivos mediante derechos de propiedad intelectual y otros sistemas puede contribuir a promover la inversin
en la validacin cientfica y el desarrollo de preparaciones farmacuticas
aceptables de medicamentos tradicionales.174 Sin embargo, surgen cuestionamientos respecto de la justificacin de estos derechos para tal fin. Las
inversiones requeridas son relativamente pequeas en comparacin con las
necesarias para elaborar nuevos frmacos; por lo tanto, se podra disponer
de un respaldo pblico con mayor facilidad.175 Los derechos exclusivos
impiden la competencia y reducen el acceso a los medicamentos protegidos. Si se deseara promover la inversin, los Estados tienen a su disposicin numerosas medidas (como la reduccin impositiva) ajenas al sistema
173
La MT puede tambin utilizarse para realizar investigaciones sobre nuevos

productos o tratamientos teraputicos, aunque esto es poco frecuente en la industria de plantas medicinales. (Ten Kate y Laird, p. 93.)
174
Por ejemplo, una posibilidad consistira en conceder un perodo limitado de
exclusividad (inferior al otorgado a las patentes), tal y como se aplica de conformidad con la legislacin de medicamentos hurfanos en los Estados Unidos y otros
pases. Esta legislacin tiene por objetivo ofrecer incentivos para que las empresas
farmacuticas inviertan en enfermedades en las que el nmero de pacientes y las
expectativas generales respecto del mercado no son suficientes para justificar una
inversin en el costoso proceso de investigacin y desarrollo. Una caracterstica
atractiva de la ley sobre medicamentos hurfanos es que combina dos tipos de
incentivos (pull and push): por un lado, el avance mismo de la tecnologa genera
nuevos incentivos para desarrollar nuevos productos y, por el otro, la demanda
acta como incentivo para nuevos desarrollos. (Kettler, 2002.)
175
Algunos pases han establecido programas de gran alcance, financiados con
fondos pblicos, para realizar ensayos clnicos de medicamentos tradicionales.
Por ejemplo, el Consejo de Investigacin Mdica de la India estableci una red
de ms de 25 centros de investigacin clnica con el objeto de realizar ensayos
clnicos controlados. (Chaudhury y Chaudhury, 2002, pp. 2120 y 2221.) En
China, el Gobierno dio inicio a la creacin de centros de investigacin en la
dcada de 1950 para establecer el valor de la MTC y para fomentar el desarrollo
de la misma. (Xie, 2002, p. 129.)
de derechos de propiedad intelectual para ofrecer los incentivos necesarios

sin que esto afecte de forma negativa la salud pblica.
I. Distribucin de beneficios
La aplicacin de los derechos de propiedad intelectual a la MT puede facilitar la distribucin de los beneficios que se derivan de la explotacin comercial de los conocimientos en cuestin. Sin embargo, si la proteccin de
los conocimientos se realiza mediante derechos de propiedad intelectual
cuyos titulares son terceros (en lugar de los curanderos o las comunidades
que han desarrollado los conocimientos), entonces ser necesario establecer
mecanismos jurdicamente vinculantes para garantizar la distribucin de
beneficios. De otra manera, esa distribucin se realizara nicamente en
funcin de la voluntad del titular de los derechos de propiedad intelectual.
Este tipo de mecanismos puede incorporarse en las legislaciones de derechos de propiedad intelectual.
Por ejemplo, la ley de proteccin de variedades vegetales de la
India, aprobada en agosto de 2001, establece que, con el objeto de garantizar una distribucin equitativa de los beneficios, deber remunerarse el uso de las variedades desarrolladas por los agricultores que est
destinado a producir nuevas variedades. Los ingresos se destinarn a un
Fondo Nacional de Genes. Este fondo est disponible de forma colectiva, ms que individual, para las comunidades campesinas (puede haber
excepciones en los casos en que se identifique claramente a ciertos individuos como obtentores de variedades especficas). Adems, los artculos 19 y 21 de la Ley de Biodiversidad de la India exigen la aprobacin
de la Autoridad Nacional de Biodiversidad previo al acceso a los materiales genticos. Al conceder la aprobacin, dicha autoridad podra imponer condiciones que garanticen una distribucin equitativa de los beneficios. El artculo 6 establece que toda persona que procure obtener
derechos de propiedad intelectual sobre un recurso biolgico o conocimientos obtenidos en la India deber contar previamente con la aprobacin de la Autoridad Nacional de Biodiversidad.
No es necesario que un sistema de distribucin de beneficios se
funde en la existencia y exigencia de cumplimiento de derechos de propiedad intelectual. Este sistema puede funcionar conforme al modelo establecido por el Convenio sobre la Diversidad Biolgica respecto del acceso y
uso de los recursos biolgicos176 o conforme a otros acuerdos especficos.

Un ejemplo de un sistema de distribucin de beneficios concebido fuera del
marco de los derechos de propiedad intelectual es el proyecto AICRPE de
la India relativo a una planta identificada como Trichopus zeylanicus travancoricus (y denominada Arogyapacha o siempreverde de la salud). Esta
planta ha sido tradicionalmente utilizada por la tribu Kani177 por sus efectos
reparadores e inmunoestimuladores. Bajo la direccin de la tribu Kani, se
desarroll una formulacin herbaria (Jeevani) validada y estandarizada. La
tecnologa fue transferida a una empresa farmacutica para la produccin
comercial del producto. La tribu Kani recibir de dicha empresa el 50 %
de las regalas. (Pushpangadan, 2002.)
J. Derecho consuetudinario
Las normas consuetudinarias pueden desempear un papel importante
en la preservacin y reglamentacin del uso de los conocimientos tradicionales en ciertas comunidades locales o indgenas. Por lo general, estas normas se basan en los principios del derecho colectivo a los conocimientos y a la libre circulacin de los mismos. Procurar extender los
modelos existentes de proteccin de la propiedad intelectual a dichas
comunidades podra menoscabar sus sistemas consuetudinarios y frustrar muchos de los objetivos a los que los derechos de propiedad intelectual se supone deben contribuir.
La proteccin de la MT podra abordarse potencialmente mediante
la exigencia de cumplimiento de las normas consuetudinarias de las comunidades locales o indgenas ms que mediante la aplicacin de los modelos
de propiedad intelectual en vigencia.178 El xito de un enfoque basado en
176
Sin embargo, es importante observar que, en el contexto del Convenio sobre

la Diversidad Biolgica, los beneficios corresponden, en principio, a los Estados
que aportan los recursos genticos, no a las comunidades.
177
La tribu Kani es un pueblo seminmada que habita los bosques de la parte
sur del Ghats Occidental en Kerala, India.
178
Durante la sexta reunin de la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica, se solicit que se contine examinando la funcin de las
leyes y prcticas consuetudinarias en relacin con la proteccin de los recursos genticos y los conocimientos, las innovaciones y las prcticas tradicionales, y su rela-
el derecho consuetudinario depender del reconocimiento formal del mismo y de un acompaamiento apropiado mediante disposiciones jurdicas
sobre asuntos tales como la libre determinacin, los derechos sobre la tierra
y la proteccin de la biodiversidad. Por lo tanto, el reconocimiento del derecho consuetudinario de las comunidades plantea asuntos polticos delicados en el marco del concepto moderno de nacin estado ya que, en muchos
pases, la relacin entre los pueblos indgenas y los gobiernos nacionales es
problemtica.179
Una limitacin importante del enfoque basado en el derecho consuetudinario reside en que, si este enfoque se adopta en el plano nacional, no
implicara el reconocimiento de los derechos concedidos en pases extranjeros como sucedera tambin con los regmenes sui generis mencionados anteriormente excepto que se apliquen disposiciones especficas a
este respecto mediante acuerdos internacionales o de forma unilateral en el
marco de las legislaciones nacionales.
Por ejemplo, de conformidad con el derecho de patentes actual del
Reino Unido, puede desestimarse la presuncin de autora a favor del solicitante si otra persona tuviera derecho a ella en virtud de cualquier legislacin extranjera, tratado o convenio internacional. (Artculo 7.2.b.ii.) Por
lo tanto, si se reconociera el derecho consuetudinario en el pas origen de
los conocimientos tradicionales, esta disposicin podra conceder proteccin a los titulares originales de los conocimientos, quienes podran ser
destinatarios de una transferencia de titularidad de la patente obtenida por
una tercera parte o solicitar su invalidacin.
cin con los derechos de propiedad intelectual. (Decisin VI/24 C 3 b), La Haya,
reunin celebrada del 7 al 19 de abril de 2002.)
179
Algunos pueblos indgenas se consideran como una nacin dentro de una nacin o una nacin cuyo pueblo trasciende las fronteras de dos o ms naciones. Algunos gobiernos se consideran la voz nica y totalmente suficiente de todos los
pueblos que habitan su territorio soberano.* (The Crucible Group, 2000, p. 77.)
V. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y SALUD PBLICA
Los derechos exclusivos que confieren los derechos de propiedad intelectual permiten la fijacin de precios por encima de los costos marginales. Esto supone un dilema para los responsables de la adopcin de polticas:180 cmo reconciliar los objetivos de la propiedad intelectual, que
ofrece incentivos al restringir el uso de los productos o procedimientos
protegidos (lo que asegura ganancias extraordinarias), con el inters de
la sociedad de posibilitar un uso mximo de los conocimientos a travs
de precios bajos, de garantizar la difusin de los conocimientos y de
facilitar un mejoramiento continuo de las invenciones. Como seala
David (1992):
La propiedad intelectual conlleva inherentemente la restriccin
del grado de aplicacin til de los nuevos conocimientos al
permitir la imposicin de una licencia y de regalas sobre los
usuarios. Mientras ms seguro es el monopolio de la patente (si
bien se ha divulgado pblicamente), mayores son los precios
que pueden imponerse. Esto reduce los beneficios que obtendra
la sociedad en general y los consumidores en particular si se
hubiera puesto a disposicin de los competidores la informacin necesaria para que la exploten bajo la forma de nuevos
productos o procesos de produccin. (p. 16)
El dilema es particularmente serio en el rea de la salud pblica ya que

la consecuencia directa de los precios elevados es un acceso reducido a
los medicamentos, que, en algunos pases, es una cuestin de vida o
muerte. Las propuestas destinadas a la proteccin de la MT con frecuencia pasan por alto este aspecto crucial: la proteccin puede beneficiar a unos pocos, capaces de comercializar la MT, pero puede perjudicar a todos aquellos que necesitan acceder a los productos protegidos.
180
Vase, p. ej., OECD, 1992, p. 50.
Por lo tanto, una pregunta bsica es hasta qu punto deben concederse derechos de propiedad intelectual respecto de la MT en vista de
los costos sociales que el ejercicio de esos derechos puede acarrear. Si
bien este tema exige de un examen ms sistemtico, es posible formular
algunas consideraciones al respecto.
Segn la teora econmica predominante,181 las patentes (y, hasta
cierto punto, otros derechos de propiedad intelectual) encuentran justificacin en el sentido de que estimulan las inversiones en las actividades
de investigacin y desarrollo. Debido a que existe ya un importante
acervo de conocimientos en materia de MT y a que estos conocimientos
se mejoran de forma continua como resultado de las prcticas tradicionales, es poco probable que la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual desempee una funcin significativa, si es que desempea alguna, en la estimulacin del desarrollo de dichos conocimientos.
En muchos casos, las hierbas se venden como suplementos dietarios y, en consecuencia, quedan al margen de las reglamentaciones de
los medicamentos, que son por lo general ms estrictas que las que rigen
dichos suplementos. (Balasubramanian, 1997, p. iii.)
En otros casos, la comercializacin est sujeta al cumplimiento
de la aprobacin para la comercializacin del producto, y se requieren
inversiones para validar cientficamente los medicamentos. Sin embargo, y como se ha indicado antes, los ensayos requeridos para validar
cualquier tipo de medicamento tradicional son ms limitados que los
que exigidos para los medicamentos no tradicionales, y los costos de
dichos ensayos se financian, con frecuencia, con fondos pblicos.
Si bien, en los ltimos 20 aos, el paradigma de proteccin mediante derechos de propiedad intelectual ha dejado de poner el acento en
la proteccin de la invencin para centrarse en la proteccin de la inversin como tal (Correa, 2002), los derechos de propiedad intelectual se
conceden esencialmente para recompensar las contribuciones inventivas
o creativas ms que las inversiones relacionadas con la generacin de
informacin.
181
Vase, p. ej., Penrose, 1951; Gutterman, 1997, pp. 36 a 70.
Derechos de propiedad intelectual y salud pblica 107
Como se menciona tambin anteriormente,182 los gobiernos pueden estimular las inversiones en la validacin de los medicamentos utilizados en los sistemas de MT sirvindose de medios ajenos a los derechos de propiedad intelectual; por ejemplo, mediante la financiacin
pblica y la concesin de derechos exclusivos de comercializacin por
un perodo limitado.
El reconocimiento o establecimiento de nuevos tipos de derechos
de propiedad intelectual en relacin con los conocimientos de MT puede reducir, ms que mejorar, el acceso a los medicamentos y al tratamiento mdico, en especial por parte de los sectores pobres.183 Al abordar el tema de la MT, los pases en desarrollo deberan sopesar, cuidadosamente, los beneficios que se espera resulten de la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual y los costos que posiblemente
se deriven de las limitaciones que el ejercicio de dichos derechos pueda
acarrear en materia de acceso a los tratamientos de MT. El problema
bsico reside en decidir si debera darse prioridad a la proteccin o a la
promocin de la MT.
La promocin del uso de la MT exige una poltica integrada que
incluya, entre otros elementos: la evaluacin de los medicamentos herbarios que se conocen; la exploracin de potenciales plantas medicinales; la capacitacin, la habilitacin y el registro, segn proceda, de los
curanderos tradicionales y de los prcticos (Balasubramanian, 1997, p.
iii) as como tambin la estandarizacin y mejora de los productos de
MT que se producen de forma industrial. (Pranoto, 2001, p. 1.)
Un ejemplo de este enfoque promocional es la Ley No. 8423
(1997) de Filipinas, que tiene por objetivo acelerar el desarrollo de
sistemas de salud tradicionales y alternativos mediante la mejora de la
produccin, el control de calidad y la comercializacin de materiales
sanitarios tradicionales. (Artculo 3.d.)
182
Vase la seccin IV.H.

Anlisis recientes, incluidos algunos estudios realizados por la Organizacin
Mundial de la Salud, han hecho hincapi en los posibles efectos negativos del
fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual en los pases en desarrollo en trminos de acceso a la atencin de la salud. Vase, p. ej., Velsquez y
Boulet, 1999.
183
Las polticas destinadas a la promocin de la MT deberan incluir

tambin programas de educacin y de extensin comunitaria as como
desarrollar una mayor interaccin con la medicina moderna. Debera
acordarse particular atencin a las actividades de investigacin y desarrollo necesarias para establecer la seguridad y eficacia de la MT, incluidos los ensayos de medicamentos de MT utilizados para tratar enfermedades comunes, tales como el paludismo.
Por ltimo, cabe observar que la promocin y el xito comercial
de la MT pueden tener efectos positivos, pero tambin consecuencias
perjudiciales. Una mayor demanda de plantas medicinales puede elevar
el costo de las mismas para la poblacin local, para quien la MT es, con
frecuencia, un tratamiento mdico asequible.
Adems, muchas plantas medicinales son objeto de extincin o sufren
importantes prdidas genticas. En consecuencia, los gobiernos deberan controlar el comercio de plantas medicinales en el marco de polticas
ms amplias para la conservacin y el uso sostenible de dichas plantas,
entendiendo que la prdida de la diversidad biolgica puede tambin
tener consecuencias para la salud pblica.184
184
El Per, por ejemplo, aprob una ley en julio de 1999 que prohbe la exportacin que carezca de valor aadido de algunas especies botnicas con propiedades curativas conocidas, que se han convertido en blanco de extracciones
masivas por parte de laboratorios extranjeros. La ley ampara dos de las plantas
medicinales ms conocidas en la farmacopea indgena del Per: la ua de gato y
la maca.
VI. CONCLUSIONES
La MT tiene caractersticas particulares que afectan el grado de aplicacin potencial de los derechos de propiedad intelectual. La MT incluye
materias, procedimientos y mtodos de tratamiento, de posesin individual o colectiva, constituidos por conocimientos antiguos y recientemente desarrollados, que se han divulgado en gran parte aunque no de
forma total y que son susceptibles de generar valor comercial en distintos puntos de la cadena de valor aadido. Sobre todo, la MT tiene un
valor muy importante en muchos pases en desarrollo, donde desempea
una funcin vital en los sistemas de salud pblica.
Algunos gobiernos, acadmicos y ONG han expresado la necesidad de proteger la MT mediante formas existentes o nuevas de derechos
de propiedad intelectual, a fin de que se reconozca y proteja a los creadores y titulares de dichos conocimientos. Otros se oponen a esta posibilidad por razones ticas, econmicas o de otra ndole al tiempo que solicitan medidas para evitar la biopiratera, es decir la apropiacin no autorizada de la MT, mediante sistemas occidentales de derechos de propiedad intelectual.
Las discusiones sobre la proteccin de la MT mediante derechos
de propiedad intelectual se han centrado, por lo general, en la injusticia
que genera la apropiacin indebida por terceros y en los beneficios que
algunas formas de derechos de propiedad intelectual (existentes o que
puedan crearse) puedan generar para los titulares de los conocimientos
de MT. Sin embargo, se ha prestado poca atencin a los costos asociados a la creacin de derechos de propiedad intelectual, que pueden limitar el acceso a los medicamentos y tratamientos. Este asunto es de particular importancia ya que la MT responde a las necesidades de atencin
de la salud de millones de personas en los pases en desarrollo.
Disear una poltica de MT y crear derechos de propiedad intelectual son asuntos muy complejos y presentan dilemas de difcil solucin por diversas razones.
Primero, el alcance y contenido de dicha poltica dependera lgicamente de los objetivos que se persiguen. Existen distintas opiniones
sobre los objetivos que los sistemas de derechos de propiedad intelectual deben promover en el campo de la MT. El anlisis anterior pone de
manifiesto las tensiones que existen entre algunos posibles objetivos de
proteccin mediante derechos de propiedad intelectual, en especial entre
conceder derechos exclusivos sobre conocimientos de MT y garantizar
el acceso a la atencin de la salud, en particular para los pobres. Adems, pareciera que no se ha examinado con detenimiento la funcin que
los derechos de propiedad intelectual pueden desempear en la consecucin de los objetivos deseados (tales como la preservacin) y que se
ha exagerado el potencial de dicha proteccin. Muchos de los objetivos
mencionados como justificacin de la proteccin, tales como la distribucin de los beneficios, pueden alcanzarse de forma ms efectiva mediante otros medios distintos de los derechos de propiedad intelectual.
Segundo, existen diferencias importantes entre los sistemas de
MT que estn en uso, y toda generalizacin sobre los medios de proteccin resulta inapropiada. Los derechos de propiedad intelectual pueden,
en particular, desempear una funcin bien distinta respecto de la MT
codificada y de la no codificada. En el caso de sistemas de MT codificada, los principales problemas que deben afrontarse incluyen la apropiacin indebida y las formas de fomentar la inversin para validar los
medicamentos existentes. La apropiacin indebida es, tambin, una preocupacin en el caso de los sistemas no codificados: los principales inconvenientes que se plantean en el contexto de los derechos de propiedad intelectual son el reconocimiento de las contribuciones de las comunidades y la distribucin de los beneficios.
Tercero, el concepto de MT abarca diferentes categoras de conocimientos que pueden estar sujetos a formas existentes de derechos de
propiedad intelectual si se satisfacen las condiciones para la proteccin
en los casos particulares. Varios componentes de la MT, incluidos los
productos y procedimientos, y, en algunos pases, los usos y mtodos de
tratamiento, pueden protegerse vlidamente mediante patentes. De
Conclusiones 111
hecho, se ha concedido un nmero importante de patentes en relacin

con productos naturales, combinaciones, extractos y preparaciones elaboradas a partir de ellos, as como con procedimientos de produccin.
Sin embargo, el uso de las patentes para proteger la MT debe hacer frente a importantes obstculos debido a la necesidad de reunir los criterios
de patentabilidad y de satisfacer los costos y afrontar la complejidad de
los procedimientos ante las oficinas de patentes y, ms importante an,
de los procedimientos destinados a exigir el cumplimiento de los derechos ante los tribunales. Se necesita una determinada capacidad de gestin e inversiones para sacar provecho del uso de tales derechos. Tambin pueden aplicarse otras formas de derechos de propiedad intelectual,
tales como las marcas y las indicaciones geogrficas; pero estas formas
no protegen los conocimientos como tales, y debe hacerse frente a obstculos similares con respecto a la obtencin y exigencia de cumplimiento de los derechos.
Cuarto, si bien la elaboracin de regmenes sui generis para la
proteccin de la MT (o, de forma ms general, de los conocimientos) es
una opcin abierta, es necesario abordar varias dificultades conceptuales
y prcticas. Por definicin, estos regmenes deberan adaptarse al objeto
de proteccin y al contexto de aplicacin. Sugerir un nico modelo de
rgimen sui generis puede echar por tierra el concepto mismo que se
supone el modelo debe promover. Adems de las dificultades para determinar quin es el titular de los derechos y qu tipo de derechos deben
concederse y, ante la ausencia de un rgimen internacional, establecer
un sistema sui generis en el mbito nacional no resolvera los problemas
de apropiacin indebida y de falta de distribucin de beneficios respecto
de la explotacin comercial de la MT que se realiza en el extranjero.
Quinto, y quizs sea este el punto ms importante, la MT desempea una papel fundamental en los sistemas de atencin de la salud de
los pases en desarrollo, en especial respecto de los pobres. En los pases
desarrollados, los productos basados en conocimientos de la MT tambin reciben una difusin importante. La proteccin concedida a los
medicamentos mediante derechos de propiedad intelectual en el contexto de sistemas de MT puede tener importantes costos sociales en trminos de reducir el acceso a los medicamentos y a tratamientos esenciales
para millones de personas. Es poco probable que se compense los costos
con los beneficios que puedan derivarse de la validacin o mejora de
dichos medicamentos, compensacin que la proteccin de los derechos

de propiedad intelectual debera promover. Por lo tanto, cuando se diseen polticas nacionales en materia de MT, debera realizarse una evaluacin minuciosa de las posibles consecuencias que la proteccin de la
MT mediante derechos de propiedad intelectual pueda tener sobre la
salud pblica.
Como se ha sealado previamente, la apropiacin indebida es
uno de los mayores problemas que se registran en esta rea. Es posible
realizar cambios en las legislaciones de patente as como adoptar medidas, tanto en el mbito nacional como internacional, para evitar la apropiacin indebida de la MT, a saber:
establecer un criterio universal de novedad para la concesin

de patentes;
divulgar el origen de los materiales biolgicos en las solicitudes de patente;
clarificar y aplicar de forma estricta las normas relativas a la
autora; y
desarrollar bases de datos para establecer el estado de la tcnica.
Estos cambios y medidas pueden ayudar a abordar, e incluso resolver

por completo, uno de los problemas ms espinosos en este mbito y
constituiran un importante paso hacia un mejor trato jurdico de este
tema. Asimismo, pueden adoptarse medidas para aplicar de forma racional y efectiva los principios de distribucin de beneficios del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, que, paradjicamente, muy pocos
pases en desarrollo han incorporado en sus polticas y reglamentos nacionales.
Cuando se identifican fundamentos y mecanismos para la proteccin de la MT que poseen distintas comunidades locales o indgenas, es
importante que se tengan en cuenta las perspectivas, las opiniones y los
derechos de los pueblos indgenas, y que los representantes indgenas
participen en los procesos de adopcin de las decisiones pertinentes.
Esta inclusin no es slo un imperativo moral, sino que, para algunos
Estados, constituye tambin una obligacin contrada en virtud del derecho internacional que deben satisfacer. Debe tomarse una decisin
Conclusiones 113
bsica sobre si todo intento de proteccin de la MT procurar imponer

normas y principios occidentales o si se deber hacer frente a una mayor
dificultad: aceptar conceptos tradicionales y buscar formas de reconciliar los intereses occidentales con estos conceptos.
Se ha sugerido que la cantidad de comunidades locales o indgenas que se beneficiaran de la disponibilidad de una proteccin mediante
derechos de propiedad intelectual sera pequea. Si esto constituye o no
una razn para no seguir adelante con la creacin de una forma de proteccin para la MT es un asunto que concierne a las comunidades locales o indgenas. Compete a estas comunidades adoptar una decisin al
respecto en funcin de sus prioridades de desarrollo y de otra naturaleza, incluidas las consecuencias positivas o negativas que estas medidas
puedan tener sobre su desarrollo social y cultural y sobre sus derechos.
Si bien los gobiernos deberan reconocer las contribuciones de
las comunidades locales o indgenas y de los curanderos as como tambin condenar la apropiacin indebida de los conocimientos de estos
ltimos, no deberan sucumbir a la idea simplista de que los problemas
actuales de inequidad y erosin de los conocimientos pueden resolverse
mediante la adopcin de formas nuevas o existentes de derechos de propiedad intelectual. Toda solucin a los problemas asociados con la proteccin de la MT requiere un enfoque holstico.
Con frecuencia, los debates sobre la proteccin mediante derechos de propiedad intelectual hacen caso omiso del hecho de que la
existencia de las comunidades locales o indgenas y, en consecuencia, la
preservacin y un mayor desarrollo de la MT son inseparables de su
contexto cultural y natural. Es probable que la principal amenaza para
los conocimientos de MT no tenga su origen en la falta de reconocimiento jurdico de los derechos de propiedad intelectual, sino en la erosin continua de las culturas y de los ecosistemas en los que viven las
comunidades locales o indgenas.
En vista de las prioridades en materia de salud pblica, los gobiernos pueden adoptar varias medidas para promover el uso de la MT a
fin de tratar de forma asequible enfermedades prioritarias en el mbito
nacional y regional, tales como fomentar la validacin, el registro y el
control de calidad de productos basados en la MT.
Los derechos de propiedad intelectual no deberan ser contrarios

a la salud pblica, sino respaldarla.185 Los pases en desarrollo ganarn
poco y perdern mucho si, al obtener la proteccin de la MT, limitan el
acceso a los tratamientos y productos de MT. Como consecuencia de la
plena aplicacin del Acuerdo sobre los ADPIC, los pases en desarrollo
debern pagar precios ms elevados por los medicamentos necesarios.
La MT ser, entonces, un componente vital de la estrategia de salud
pblica de muchos de estos pases. Los beneficios sociales de un uso
amplio y seguro de la MT pueden ser sustanciales mientras que la concesin de derechos excluyentes de propiedad intelectual puede beneficiar slo a unos pocos, si esto ocurre.
Las polticas en materia de MT deberan tener por objetivo equilibrar las consideraciones de equidad y salud pblica. Si bien es justo
que los titulares de los conocimientos de MT reciban, segn proceda,
una compensacin moral o econmica por los conocimientos que aportan, dicha compensacin no debera conllevar el costo de reducir el acceso a la MT por parte de las personas necesitadas, en especial los pobres.
185
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salud pblica, WT/MIN(01)/DEC/2, 20 de noviembre de 2001.
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PROTECCIN Y PROMOCIN DE LA MEDICINA TRADICIONAL

CONSECUENCIAS PARA LA SALUD PBLICA

CENTRO DEL SUR

Ttulo original: Protection and Promotion of Traditional Medicine: Implications for

Traduccin al espaol: Celina Iones

I. PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICINA TRADICIONAL .............

II. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIN ..........................................

III. APLICACIN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

A.3. Qu puede patentarse?......................................................

i) Productos naturales .................................................

IV. OPCIONES NORMATIVAS: PROTEGER Y FOMENTAR LA MT ...

A. Definicin del dominio pblico .................................................. 71

El presente estudio ha sido elaborado con el apoyo de la Rockefeller

conceptuales y tericas y fundamentos filosficos. (Pushpangadan 2002,

Por ejemplo, en Malasia, el consumo per cpita de productos de MT representa

medicamentos ha alcanzado un valor de 60 mil millones de dlares de

les o combinaciones de ellos, en bruto o en forma de preparaciones de plantas.

cionales y herbalistas,11 el establecimiento de hospitales especializados,

En el mbito de la propiedad intelectual, por dominio pblico se entiende

En este caso, por distribucin de beneficios se entiende la reparticin de

tambin que los titulares de conocimientos tradicionales reciban un trato

I. PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICINA TRADICIONAL

Con respecto al tema de exigencia de cumplimiento de los derechos, vase la

2 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

Como se defini anteriormente, la MT abarca conocimientos y prcticas

Vase la definicin provista anteriormente.

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 3

Por lo tanto, la MT incluye conocimientos sobre medicamentos y

Un examen de la literatura antropolgica revela que algunos autores sugieren

4 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

mejora o innovacin sobre la base de los conocimientos existentes es

Este el caso, p. ej., de Burundi (Comunicacin de R. Lettington, 27 de agosto

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 5

ado de individuos que desempean funciones especiales dentro de la

6 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

Vase nota a pie de pgina 1.

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 7

canadiense de pueblos indgenas Four Directions Council ha sugerido

Citado en Dutfield, 2000, p. 3.

8 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

normas y prcticas populares, que se basan en experiencias pasadas de

Si bien la divulgacin previa de la MT impedir, en muchos casos, la

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 9

10 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

cacin de especies y niveles elevados de gestin poscosecha (Ten Kate

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 11

12 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

minado 200.000 muestras de campo pertinentes (Barsh, 2001).40 Entre

F. Funcin en la salud pblica

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 13

jidad y del nmero de casos. (Nelson-Harrison y otros, 2002, p.

Al evaluarse el tema de la proteccin mediante derechos de propiedad

II. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIN

La proteccin de la MT mediante derechos de propiedad intelectual,

Vase, p. ej., las referencias bibliogrficas en Dutfield, 2000a. Vase tambin

Los principales objetivos sugeridos explcita o implcitamente

Por ejemplo, el tipo de medidas que se requieren para evitar la concesin de

16 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

La Decisin 391 de los pases del Grupo Andino requera la elaboracin de

frica Meridional y Sudoriental, reciben una compensacin mediante

Comunicacin personal de R. Lettington, 27 de agosto de 2001.

18 Proteccin y promocin de la MT: consecuencias para la salud pblica

mutua. Sorprendentemente, ninguno de los herbalistas suscribi

La preservacin no es un fundamento en s mismo, sino una aproximacin a