Comentários sobre a Súmula 110 do TJRJ sobre instalação de medidores de pulsos telefônicos

EMERJ
ESCOLA DE MAGISTRATURA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CEDES
CENTRO DE ESTUDOS E DEBATES
COMENTRIOS AOS VERBETES SUMULARES DO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Rio de Janeiro
2012
NDICE
COMENTARISTAS
SMULAS
Desembargador
Ademir Paulo Pimentel
Juza de Direito
Admara Falante Schneider
Desembargador
Adolpho Correa de A. Mello Junior
123
Juza de Direito
Adriana Therezinha C. S. C. Carvalho
236
Desembargador
Adriano Celso Guimares
118
Desembargador
Agostinho Teixeira de A. Filho
154
Desembargador
Alexandre A. Franco Freitas Cmara
Juiz de Direito
Alexandre de Carvalho Mesquita
262
Juiz de Direito
lvaro Henrique T. de Almeida
240
Desembargadora
Ana Maria Pereira de Oliveira
155 - 156
Desembargador
Andr Emlio R. Von Melentovitch
Desembargador
Andr Gustavo C. de Andrade
216 280
Juza de Direito
Andra de A. Quintela da Silva
224 298
Juza de Direito
Andra Maciel Pach
297
Desembargador
Antonio Carlos dos Santos Bitencourt
312
Desembargador
Antonio Carlos Esteves Torres
282 - 290
Desembargador
Antonio Iloizio Barros Bastos
122 189
Desembargador
Benedicto Ultra Abicair
166
Desembargador
Cairo talo Frana David
260
Desembargador
Camilo Ribeiro Ruliere
124
Desembargador
Carlos Azeredo de Arajo
132
Desembargador
Carlos Eduardo Fonseca Passos
167 168 169 170
Desembargador
Carlos Eduardo Moreira da Silva
160
Desembargador
Carlos Santos de Oliveira
138
Desembargador
Cezar Augusto R. Costa
197
Desembargador
Cherubin H. Schwartz Jnior
139
Juza de Direito
Claudia Maria de Oliveira Motta
Desembargadora
Claudia Pires dos S. Ferreira
Juiz de Direito
Claudio Augusto Annuza Ferreira
183
144 273 275
114 158 159
231
177 244 251 252

285
117
243 292
195 196 226
Desembargador
Claudio Brando de Oliveira
Desembargador
Claudio de Mello Tavares
164
Desembargador
Claudio Luiz Braga DellOrto
223
Desembargador
Cleber Ghelfenstein
228 230
Desembargadora
Cristina Tereza Gaulia
210 211
Desembargador
Custdio de Barros Tostes
Desembargadora
Denise Levy Tredler
171 172
Juza de Direito
Denise Nicoll Simes
296
Desembargadora
Denise Vaccari Machado Paes
173
Desembargador
Edson Aguiar de Vasconcelos
126
Desembargador
Edson Queiroz Scisinio Dias
176
Juiz de Direito
Eduardo Antonio Klausner
241 255
Desembargador
Eduardo de Azevedo Paiva
142 284
Desembargador
Eduardo Gusmo A. de Brito Neto
115
Desembargadora
Elizabete Alves Aguiar
200
Desembargadora
Elisabete Filizzola Assuno
185
Desembargador
Fabio Dutra
190
Desembargador
Fernando Cerqueira Chagas
232
Desembargador
Fernando Fernandy Fernandes
136
Desembargadora
Flavia Romano de Rezende
271
Desembargadora
Gergia Vasconcellos da Cruz
263
Gilberto Clvis Faria Matos
162
Juiz de Direito
Desembargadora
Gilda Maria Dias Carrapatoso
111
247 276
Juiz de Direito
Guilherme Schilling Pollo Duarte
287
Juiz de Direito
Gustavo Quintanilha T. de Menezes
295
Desembargadora
Helda Lima Meireles
121
Desembargador
Henrique Carlos de Andrade Figueira
225
Desembargadora
Ins da Trindade Chaves de Melo
227
Juza de Direito
Isabel Teresa Pinto Coelho
281
Desembargadora
Ivone Ferreira Caetano
305
Desembargadora
Jacqueline Lima Montenegro
137
Desembargador
Jess Torres Pereira Junior
Juiz de Direito
Joo Luiz Amorim Franco
192 193 194 288

289
125 - 299
Desembargador
Joo Paulo Fernandes Pontes
205
Juiz de Direito
Joo Paulo K. Capanema de Souza
278
Desembargador
Jos Carlos de Figueiredo
229
Desembargador
Jos Carlos Maldonado de Carvalho
112
Desembargador
Jos Carlos Paes
175
Desembargador
Jos Geraldo Antonio
152
Desembargadora
Katya M de Paula Menezes Monnerat
120
Juza de Direito
Leise Rodrigues de Lima E. Santo
Juiz de Direito
Leonardo de Castro Gomes
267
Desembargadora
Leticia de Faria Sardas
163
Desembargador
Lindolpho de Moraes Marinho
148
Desembargador
Luciano Saboya R. de Carvalho
Desembargador
Luciano Silva Barreto
Desembargadora
Lusa Cristina Bottrel Souza
212 213
Desembargador
Luiz Felipe M. Medeiros Francisco
219 220
Desembargador
Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
143 - 150
Juiz de Direito
Marcel Laguna Duque Estrada
245
Desembargador
Marcelo Lima Buhatem
133
Juza de Direito
Marcia Cunha S. A. de Carvalho
161
Desembargadora
Mrcia Pereira Alvarenga
214
Juza de Direito
Mrcia Santos Capanema de Souza
279
Juiz de Direito
Marcius da Costa Ferreira
235
Desembargador
Marco Aurlio Bezerra de Melo
127
Desembargador
Marcos Alcino de A. Torres
191
Desembargador
Marcos Bento de Souza
208
Juza de Direito
Margaret Olivaes Valle dos Santos
Desembargadora
Maria Augusta Vaz Figueiredo
151
Juza de Direito
Maria Christina Berardo Rucker
242
Juza de Direito
Maria da Penha Nobre Mauro
146
Juza de Direito
Maria Isabel Paes Gonalves
234 269
Juza de Direito
Maria Paula Gouva Galhardo
Desembargadora
Maria Regina Fonseca Nova Alves
Desembargadora
Marilene Melo Alves
249 250
217 277
301
248 283
221 268 294

187 257
186
Desembargadora
Marilia de Castro Neves Vieira
165
Desembargador
Mrio dos Santos Paulo
209
Desembargador
Mario Robert Manheimer
Desembargador
Maurcio Caldas Lopes
237
Desembargador
Mauro Dickstein
129
Juiz de Direito
Mauro Nicolau Junior
198
Juiz de Direito
Mauro Pereira Martins
147
Desembargador
131 179 180 184
Desembargadora
Mnica de Faria Sardas
304
Desembargadora
Mnica Maria Costa di Piero
128
Desembargadora
Mnica Tolledo de Oliveira
259
Juza de Direito
Mylene Glria Pinto Vassal
270
Desembargadora
Myriam Medeiros da F. Costa
110
Desembargador
Nagib Slaibi Filho
113
Juza de Direito
Neusa Regina Larsen de Alvarenga Leite
286
Juza de Direito
Paloma Rocha Dout Pessanha
293
Desembargadora
Patrcia Ribeiro Serra Vieira
188 274
Juza de Direito
Patrcia Rodrigues Whately
246
Desembargador
Paulo de O. Lanzellotti Baldez
199
Desembargador
Paulo Maurcio Pereira
Juiz de Direito
Paulo Roberto Campos Fragoso
256
Desembargador
Paulo S. Prestes dos Santos
119
Desembargador
Pedro Freire Raguenet
204
Juiz de Direito
Pedro Henrique Alves
141
Desembargador
Peterson Barroso Simo
307
Desembargadora
Regina Lucia Passos
310
Desembargador
Reinaldo Pinto Alberto Filho
Juza de Direito
Renata Gil de Alcntara Videira
253
Juiz de Direito
Renato Lima Charnaux Sert
222
Desembargador
Ricardo Couto de Castro
215
Juiz de Direito
Ricardo Cyfer
Desembargador
Ricardo Rodrigues Cardozo
174
Desembargador
Roberto de Abreu e Silva
206
149 207
181 182
201 202 203
238 266
Desembargador
Roberto Guimares
130
Desembargador
Rogrio de Oliveira Souza
134
Desembargador
Ronaldo Jos O. Rocha Passos
178
Juza de Direito
Rosa Maria Cirigliano Maneschy
291
Juiz de Direito
Rossidlio Lopes da Fonte
239
Juiz de Direito
Rubens Roberto Rebello Casara
261
Juiz de Direito
Sandro Lcio Barbosa Pitassi
140
Desembargador
Srgio Seabra Varella
Juiz de Direito
Srgio Wajzenberg
254
Desembargador
Sidney Hartung Buarque
153
Juza de Direito
Simone Lopes da Costa
233
Desembargadora
Teresa de A. Castro Neves
157
Desembargadora
Valria Dacheux Nascimento
258
Desembargador
Valmir de Oliveira Silva
145
Desembargador
Wagner Cinelli de Paula Freitas
Juza de Direito
Yedda Cristina C.S.Filizzola Assuno
218 264 265
116 135
272
APRESENTAO
Em seu esforo de veicular a produo cientfica e jurdica de seus magistrados,
a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ e o Centro de Estudos e
Debates CEDES - trazem a pblico o presente trabalho, em que so apresentados
Comentrios aos Verbetes Sumulares do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Como de sabena comum, a Carta Magna de 1988 incluiu srie alentada de
garantias e direitos, o que estimulou o entusiasmo dos cidados pelo exerccio dos direitos
individuais e coletivos, abrindo espao para que recorram ao Judicirio, quando se deparam
com conflitos ou com lacunas na efetividade dos comandos constitucionais.
A frustrao quanto aos resultados de medidas governamentais, a ausncia de
polticas pblicas efetivas, entre outras providncias, fomenta profuso de demandas nas
distintas instncias. No raro, tais providncias versam sobre matrias de natureza anloga, o
que resulta em sobrecarga do Poder Judicirio, a exigir solues rpidas e de qualidade.
Dentre as solues propostas pelo TJRJ est a tentativa de se uniformizar a
jurisprudncia a partir de enunciados, sendo relevante o trabalho do CEDES Centro de
Estudos e Debates, sob a direo geral do Desembargador Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca
Passos, neste sentido.
Essa produo parte da seleo de acrdos paradigmas da Corte, sendo as
teses submetidas ao crivo dos Desembargadores, das reas respectivas e, apenas aquelas que
lograrem obter 70% de aprovao, submetidos votao do plenrio.
Assim se pretende atingir, alm da rapidez, tambm a segurana jurdica,
cumprindo a previso do art. 5o da C.R.
Desembargadora Leila Mariano

Diretora da Escola de Magistratura
7
do Estado do Rio de Janeiro

Smula N 110
o
Com fundamento no artigo 5 XXXII da Lei Maior e art 6, III do

Cdigo de Defesa do Consumidor, somente a partir de 1 de janeiro de
2006, a empresa de telefonia fixa estar obrigada a instalar aparelho
medidor de pulsos telefnicos, discriminando nas faturas o nmero
chamado, a durao, o valor, a data e a hora da chamada.
Referncia 1
Myriam Medeiros da Fonseca Costa
Desembargadora
O Programa Nacional de Desestatizao, iniciado no Governo Collor e
paralisado por razes polticas durante o governo Itamar Franco, foi retomado durante o
governo Fernando Henrique Cardoso.
A jornalista Miriam Leito 2 comenta que a Telebrs foi criada no intuito
de propiciar comunicaes estratgicas e integradoras em um pas de dimenses continentais.
Adotava-se, ento, um modelo de nacionalismo exacerbado. O presidente Fernando Henrique
Cardoso, ao assumir, enviou ao Congresso uma emenda, tendo em mira a reforma da
Constituio no captulo relativo Ordem Econmica, propondo o fim do monoplio da
Telebrs, entre outras empresas, eliminando a diferena entre capital nacional e empresa
estrangeira.
A mais bem sucedida privatizao foi a da telefonia, mas a venda tambm produziu
controvrsias. Aconteceu no finalzinho do primeiro governo Fernando Henrique
Cardoso. A venda foi mais bem planejada e os ganhos para os consumidores mais
palpveis... O Brasil passou a ter telefone. A regulao buscou duas metas:
universalizar os servios e produzir competio entre as empresas.
A privatizao era a chance de fazer a grande revoluo em que o telefone deixasse de
ser um bem, que se declarava no Imposto de Renda para ser um servio acessvel a
todos. Era previsto elaborar um modelo de venda que obrigasse as empresas a
cumprir metas de universalizao. Era o momento em que explodia no mundo a
revoluo das telecomunicaes e da Internet. O Brasil estava espantosamente
atrasado. (op.cit.p.312).
Segundo dados da ANATEL, em 1997, antes da privatizao, o Brasil

tinha 17 milhes de linhas fixas, ao passo que, em julho de 2007, j haviam sido instalados
52,7 milhes de telefones fixos, registrando-se 39,4 milhes em uso.
Paralelamente a esse panorama, os consumidores, cada vez mais
conscientes dos seus direitos e amparados pela legislao especial (Lei 8078/90) e pela
Constituio (artigo 5 XXXII), abarrotavam os tribunais com demandas referentes cobrana
de pulsos excedentes, sem a respectiva discriminao por parte da operadora de telefonia, a
qual, amparada no contrato de concesso, estava autorizada a postergar tais informaes para
Uniformizao de Jurisprudncia n 2005.018.00004. Julgamento em 07/01/2005. Relator Desembargador Paulo Ventura.

Votao por maioria. Registro do Acrdo em 26/12/2005.
2
LEITO, Miriam. Saga Brasileira: a longa luta um povo por sua moeda, 2 ed. Rio de Janeiro Record 2011, PP.
309/319.
momento futuro, previsto inicialmente na Resoluo 423/2005 da ANATEL, cujo prazo foi
prorrogado para 31 de julho de 2007, nos termos da Resoluo 432/2006.
A matria referente ao estabelecido no contrato de concesso, cujo
cumprimento devidamente fiscalizado pela Agncia Reguladora, a ANATEL, e em
conformidade com as resolues editadas pela autarquia, no sentido de assegurar
concessionria um prazo de carncia para implantao da nova tecnologia, com a substituio
do sistema analgico pelo digital e, por conseguinte, a partir de ento, com a discriminao
dos servios prestados, cumprindo-se os princpios basilares da doutrina consumerista, tal
qual previsto no artigo 6, III do CDC, atendendo-se ao direito informao e ao princpio da
transparncia no foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que se limitou a reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei distrital, que pretendeu impor a instalao de contadores de
giros em cada ponto de consumo, como se extrai da ementa adiante transcrita:
ADI 3533 / DF - DISTRITO FEDERAL
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 02/08/2006
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 6-10-2006 PP-00032
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DA
LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIO, S EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA
QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAO DE CONTADORES
DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAO DO ARTIGO 22, IV,
DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. A Lei distrital n. 3.596 inconstitucional, visto que dispe sobre matria de
competncia da Unio, criando obrigao no prevista nos respectivos contratos de
concesso do servio pblico, a serem cumpridas pelas concessionrias de telefonia
fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituio do Brasil. 2. Pedido julgado procedente
para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05.
Em outros julgados submetidos quela Corte, decidiu-se pelo

descabimento da interveno da Agncia Reguladora, a ANATEL, nos processos em que se
questionava a cobrana dos pulsos excedentes sem discriminao, concluindo-se no sentido da
simplicidade das questes postas nos recursos examinados, que deveriam ser julgados pela
justia estadual, no havendo qualquer restrio tramitao dos processos perante os
Juizados Especiais.
AI 747428 AgR / MG - MINAS GERAIS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min.CRMENLCIA
rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao DJe-181- DIVULG 24-09-2009 - PUBLIC 25-09-2009 - EMENTA VOL02375-09-PP-02
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TELEFONIA.
COBRANA
DE
PULSOS
ALM
DA
FRANQUIA.
DETALHAMENTO NA FATURA. CONTROVRSIA SOBRE A RELAO DE
CONSUMO E O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE
CONCESSO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTE DO
PLENRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
AI 708345 ED / MG - MINAS GERAIS
EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009
EMENTAS: 1. RECURSO. Embargos de declarao. Carter infringente. Embargos
recebidos como agravo. Recurso. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Preliminar de
repercusso geral. Existncia. Comprovao. Deciso agravada. Reconsiderao.
Demonstrada a existncia da preliminar de repercusso geral do recurso, deve este ser
conhecido. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Telefonia. Pulsos alm da
franquia. Competncia, complexidade da causa e desequilbrio contratual. Alegaes

rejeitadas. Precedente do Pleno. Deciso mantida. Agravo regimental no provido. O
Plenrio da Corte assentou que, nas aes que versem cobrana de pulsos alm da
franquia, a competncia da Justia Comum, no h complexidade para julgamento e
o mrito se restringe ao mbito infraconstitucional
EMENTA: TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA FRANQUIA.
COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. MATRIA QUE SE INSERE NO
MBITO DE COGNIO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA ANATEL. CARTER INFRACONSTITUCIONAL DA MATRIA
QUE ENVOLVE ANLISE DO CONTRATO DE CONCESSO.
1. Por no figurar na relao jurdica de consumo, a Agncia Nacional de
Telecomunicaes - ANATEL carece de legitimidade para compor o plo passivo de
ao movida pelo particular, usurio do servio de telefonia mvel, contra a
concessionria. 2. Ausente participao da autarquia federal, sob qualquer das
hipteses previstas no art. 109, I, da Constituio, a competncia da Justia
Estadual. 3. Em se tratando de demanda que se resolve pela anlise de matria
exclusivamente de direito, a dispensar instruo complexa, cabvel seu processamento
no Juizado Especial. 4. Reveste-se de natureza infraconstitucional a matria
relacionada relao de consumo e ao equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso. 5. Recurso conhecido em parte e, nesta extenso, desprovido.
O egrgio Superior Tribunal de Justia submeteu ao regime do artigo

543-C do CPC e Resoluo STJ 08/08, o REsp 1.074.799/MG, paradigma de controvrsia,
restando assentado que:
EMENTA: TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
OBRIGATORIEDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SUMULA 98/STJ.
I. O Estado, com a edio do Decreto no. 4.733/2003, entre outras medidas necessrias
para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao,
determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia.
II. O prazo para converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de 2006
pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006, para
no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prezo, foram atendidos
com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006.
III. Assim, a partir de 01 de agosto de 2007, data da implantao total do sistema,
passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na
modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do art. 83
do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa.
IV. Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a
determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante,
documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante,
modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto no. 4.733/2003.
V. A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante
basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do
qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.
VI. Revogao da Smula 357/STJ que se impe.
VII. Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 08/08).
e ainda:
TELEFONIA
FIXA.
DETALHAMENTO
DAS
CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
GRATUIDADE.
EMBARGOS
DE
DECLARAO
TIDOS
COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SMULA 98/STJ.
10
I - O Estado, com a edio do Decreto n 4.733/2003, entre outras medidas necessrias

para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao,
determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia.
II - O prazo para a converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de
2006 pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006,
para no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prazo, foram
atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006.
III - Assim, a partir de 01 de Agosto de 2007, data da implementao total do sistema,
passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na
modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do artigo
83 do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa.
IV - Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a
determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante,
documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante,
modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto n 4.733/2003.
V - A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante
basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do
qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.
VI - Revogao da smula 357/STJ que se impe.
VII - Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 08/08).
(REsp 1074799/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA SEO,
julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSO DE SERVIO
PBLICO. SERVIO DE TELECOMUNICAO. DISCRIMINAO DE PULSOS.
NO-OBRIGATORIEDADE. RELAO DE CONSUMO. LESO AO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR NO-RECONHECIDA.
1. A Corte Especial, na questo de ordem no Ag 845.784/DF, entre partes Brasil
Telecom S/A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007,
que, em se tratando de aes envolvendo questionamentos sobre a cobrana mensal de
"assinatura bsica residencial" e de "pulsos excedentes", em servios de telefonia, por
serem preos pblicos, a competncia para processar e julgar os feitos da Primeira
Seo, independentemente de a Anatel participar ou no da lide.
2. As empresas que exploram os servios concedidos de telecomunicaes no estavam
obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm
da franquia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o dia 01 de janeiro
de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733/2003, art. 7. A partir dessa data,
o detalhamento s se tornou obrigatrio quando houvesse pedido do consumidor com
custo sob sua responsabilidade.
3. Leso a direito do consumidor que no est caracterizada.
4. Ausncia de violao do art. 6 III, da Lei n. 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor).
5. Recurso especial no-provido.
(REsp 925.523/MG, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/08/2007, DJ 30/08/2007, p. 235).
No Tribunal do Rio de Janeiro, a matria foi objeto do INCIDENTE DE

UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA com o julgamento do processo n 002138189.2005.8.19.0000 (2005.018.00004), em 07/11/2005, cuja relatoria coube ao saudoso
Desembargador Paulo Ventura, da resultando a Smula em comento, aprovada pela maioria.
EMPRESA DE TELEFONIA. MEDIDOR DE PULSOS
DISCRIMINACAO NAS FATURAS. OBRIGATORIEDADE
SUMULA 110, DO T.J.E.R.J.
Uniformizao de Jurisprudncia. Usuria exigindo que a concessionria dos servios
de telefonia local discrimine, de forma detalhada, os pulsos inseridos na franquia e
aqueles tidos como excedentes, informando-se o numero chamado, durao, valor,
data e hora de cada uma de suas chamadas, alegando no estar, caso contrario,
11
obrigada a aceitar valores que reputa como discricionariamente lanados .

Contraposio do artigo 7., X, do Decreto n. 4.733, de 10/07/2003, editado pelo atual
Governo Federal para regulamentar a Lei n. 9.472, de 16/07/1997, e da Resoluo
n.30/98 - Plano Geral de Metas de Qualidade -, da ANATEL. Cr-se que, em tal
ponderao de valores, devam prevalecer as normas ditadas para o prprio setor de
telefonia, entendendo-se que as mesmas no atritam com as disposies genricas do
Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que no e' razovel exigir-se um
progresso de tal rea em um Pais de dimenses continentais e desigualdades
inigualveis em to pouco tempo. O incremento tecnolgico necessrio a tal avano
encontra-se intimamente relacionado com o equilbrio econmico-financeiro previsto
em clausulas do respectivo contrato de concesso. O ansiado detalhamento s' poder'
ocorrer ou ser cobrado a partir de 1. de janeiro de 2006, apos o completo
redimensionamento do sistema. Vencido o Des. Fabrcio Bagueira Filho. Ementrio:
08/2006 - N. 24 - 23/02/2006 REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 67, pag 166.
Analisando-se todos os julgados, verifica-se que prevaleceu o

entendimento de que no havia violao ao previsto no CDC, seno preponderncia do
interesse coletivo, que era a universalizao do acesso telefonia e, por conseguinte, a
observncia dos prazos para complementar a implantao do sistema digitalizado, com a
conseqente discriminao dos pulsos excedentes, tal qual determinado no Decreto 4733/2003
e nas Resolues da ANATEL. A Smula em exame, em homenagem simetria que se busca
alcanar desde a implantao da Reforma Processual (artigo 543 B e C do Cdigo de Processo
Civil), em sua substncia, est conforme a orientao do julgado paradigma, do qual diverge
apenas no que se refere data em que se entendeu exigvel a discriminao dos pulsos
excedentes, mas em razo da data do julgamento pelo colendo STJ.
12
SMULA N 111
o
Competncia para a execuo de alimentos. A regra a da competncia

do juzo da ao salvo quando este no for mais o foro do domiclio do
alimentando.
Referncia 3
Custdio de Barros Tostes
Desembargador
O Cdigo de Processo Civil de 1973 estabeleceu como regra para fixao

de competncia a que vem insculpida no seu artigo 94, que consagra ao ru o direito de
responder demanda que lhe proposta no foro do seu domiclio.
A opo do legislador razovel, haja vista que, at que seja proferida
sentena judicial que reconhea o direito do autor, no h como presumir, ab initio, que o
mesmo tenha dado causa para a propositura da demanda, e, assim, o CPC deixa a cargo do
autor e seu patrono o nus de deslocar-se para o domiclio do demandado, no escopo de
perseguir a tutela de sua pretenso, e, apenas ao final da demanda, vencido o ru, o Cdigo
restabelece o equilbrio, impondo ao julgador que considere na fixao de honorrios o lugar
da prestao do servio (art. 20, 3, b do CPC), incluindo nas despesas processuais as
indenizaes de viagem.
Noutras situaes, o CPC diligencia no sentido de evitar que a parte mais
frgil da relao jurdica processual seja mais onerada com o deslocamento para participao
nos atos processuais, elencando inmeras hipteses nas quais se faz possvel verificar, de
plano, as condies que fazem das partes merecedoras do favor legal.
Assim que o art. 100, II do CPC, redigido de modo a assegurar a
paridade de armas, facilita o acesso justia, bem como o exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, ao alimentado, permitindo que, nas aes em que so pleiteados alimentos, a
demanda seja ajuizada no foro do seu prprio domiclio.
V-se, pois, que a ratio do dispositivo a facilitao em favor daquele
que vem a juzo, no para postular qualquer bem da vida, mas os meios indispensveis para a
sua subsistncia, no que andou muito bem o legislador federal.
Noutro passo, o art. 575 do CPC, antes mesmo da reforma processual
promovida pela Lei 11.232/2005, j determinava que A execuo, fundada em ttulo judicial,
processar-se- perante: (...) II - o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio.
Dessa forma, tendo o juzo fixado alimentos por sentena, a execuo
das prestaes deve atender a essa regra de competncia, ainda que nos moldes do processo
sincrtico, com espeque no art. 475-J do CPC.
Ocorre, contudo, que os captulos do CPC que tratam de execuo, e,
bem assim, do cumprimento de sentena, deixaram de atentar para o plo mais fraco da
relao processual no particular, o credor de alimentos , nada dispondo sobre as hipteses
3
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2006.018.00001. Julgamento em 14/08/2006. Relator: Desembargador Luiz Eduardo

Rabello. Votao unnime.
13
em que a regra de competncia destinada execuo contraria a mens legis do j referido art.
100, II. Assim que, luz daqueles captulos, uma vez obtida a sentena que fixa alimentos,
caberia ao credor manejar os mecanismos destinados execuo forada do julgado perante o
mesmo juzo em que a obrigao foi estabelecida.
Ora, a aplicao pura e simples do art. 575, ou mesmo do art. 475-J,
ambos do CPC, viria a consagrar indisfarvel desproporcionalidade. Diante desse quadro, o
que dizer ao jurisdicionado quando, na fase cognitiva, lhe permitido postular no foro de sua
residncia, e depois, ao promover a execuo, se lhe nega o mesmo benefcio, em caso de
mudana de domiclio?
Com efeito, o legislador no poderia ter previsto todas as hipteses em
que convinha tornar flexvel a regra geral do art. 94 do CPC, sendo que a mesma dificuldade
remanesce no que concerne ao art. 575 do diploma legal.
Nesse panorama, esta Corte de Justia editou o verbete n 111 de sua
Smula de Jurisprudncia, nos seguintes termos: A competncia para conhecer de execuo
de alimentos do juzo que os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.
A feliz redao do enunciado, a um s tempo, reitera a necessidade de
obedincia regra de competncia funcional estabelecida no art. 575 do CPC, como tambm
orienta que a aplicao do dispositivo seja feita mediante interpretao lgico-sistemtica,
sem perder de vista a ratio do art. 100, II da Lei de Ritos.
Segundo o verbete, pode o alimentando obter sentena condenatria,
assegurando-lhe o necessrio para sua manuteno material, mudar-se de residncia para fora
da rea de competncia do juzo onde litigou, e, nas varas com competncia para apreciao
dos feitos de famlia, prximo de sua nova residncia, ajuizar a competente execuo.
Deve-se destacar, por oportuno, que a ao de alimentos, regrada pela
Lei 5.478/1968, processada sob rito especial, que prev a designao de audincia de
conciliao, instruo e julgamento, qual ambas as partes devem comparecer, sob pena de
arquivamento do feito, no caso de ausncia do autor (art. 7).
A presena das partes, em especial do alimentado, indispensvel para
que o julgador possa colher elementos que o guiem com mais segurana na ponderao das
necessidades de quem pede alimentos em face das possibilidades de quem os deve.
Do mesmo modo, no caso de execuo da verba alimentar, de igual ou
maior relevncia a possibilidade de o alimentando comparecer em juzo, no s pela extrema
dificuldade de obter seu crdito, quando o alimentante maliciosamente oculta seus bens e
recursos, mas tambm para facilitar-lhe o comparecimento a audincias destinadas
composio da dvida.
Importa consignar, outrossim, que a orientao consubstanciada na
Smula 111 no impe ao alimentando o nus de executar a prestao alimentcia no foro de
seu novo domiclio trata-se de prerrogativa, no imposio, a exemplo do que
reiteradamente decide a jurisprudncia no caso das aes de conhecimento para fixao de
alimentos.
Por fim, no se pode olvidar a aplicao do entendimento sumulado
quando esto envolvidos juzos regionais.
Os foros regionais atendem dupla finalidade de facilitar o acesso
justia e tambm permitir melhor organizao judiciria, com a repartio mais harmoniosa da
distribuio dos feitos, tomando como parmetro os territrios das regies administrativas.
Portanto, o mesmo entendimento deve ser aplicado quando o
alimentando muda de residncia para rea abrangida pela competncia de outro foro regional,
14
dentro de uma mesma comarca, eis que a jurisprudncia deste Tribunal, em peso, reconhece
aos autores o direito de postular alimentos no juzo mais prximo, como j foi decidido nos
Conflitos de Competncia autuados sob os nmeros 0027063-49.2010.8.19.0000 e 005492410.2010.8.19.0000, e no Agravo de Instrumento n 0000216-10.2010.8.19.0000.
SUMULA N 112
o
nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que

integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou
seguro de sade, tais como stent e marcapasso.
Referncia 4
Jos Carlos Maldonado de Carvalho
Desembargador
De acordo com a literatura mdica, rteses so aparelhos destinados a
suprir ou corrigir a alterao morfolgica de um rgo, de um membro ou de um segmento de
um membro ou, ainda, a deficincia de uma funo. J as prteses, na toada da mesma
doutrina, so conceituadas como aparelhos ou dispositivos destinados a substituir um rgo,
um membro ou parte do membro destrudo ou gravemente acometido. 5
Na verdade, como fazem ver MAURY NGELO BOTTESINI e
MAURO CONTI MACHADO, "as prteses tm a finalidade de substituio de partes do
corpo humano destrudo ou danificado parcialmente em razo de doenas, acidentes, ou
excisadas em atos cirrgicos curativos". J as rteses, "so aparelhos com a funo
complementar ou auxiliar de alguma funo orgnica diagnosticada como deficitria". 6
A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, com a redao que lhe foi dada pela
Medida Provisria n 2.177-44 de 2001, prev, no art. 10, inciso VII, a no obrigatoriedade de
cobertura apenas para rteses, prteses e seus acessrios, no ligados ao ato cirrgico, nos
planos abrangentes de internao hospitalar.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, alis, ao editar a
Resoluo Normativa n 167, de 9 de janeiro de 2008, autorizando as excluses assistenciais
previstas no artigo 10 da Lei 9.656/98, deixa expresso em seu artigo 13, inciso VII, que o
fornecimento de prteses e rteses obrigatrio, sempre que sua implantao se faa atravs
de ato cirrgico, qualquer que seja a sua natureza.
O direito sade consagrado em norma constitucional reproduzida nos
artigos 2, 3 e 15, 2, da Lei 10.741/2003, alm disso, tambm assegura ao idoso, por
intermdio do Sistema nico de Sade SUS, o fornecimento gratuito de medicamentos,
especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos
ao tratamento, habilitao ou reabilitao.
Logo, a clusula contratual que exclui de cobertura a rtese ou prtese que
integrem, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro sade,
como, por exemplo, stent e marcapasso so abusivas, por restringir direitos e obrigaes
fundamentais inerentes natureza do contrato, ameaando seu objeto e equilbrio, nos termos
do art. 51, IV, e seu pargrafo 1, inciso II, do CDC.
Smula da Jurisprudncia Predominante n 2006.146.00003. Julgamento em 11/09/2006. Relator: Desembargadora Maria

Henriqueta Lobo. Votao unnime.
5
Manual operativo para dispensao e concesso de rteses, prteses e meios auxiliares de locomoo do Estado do Rio
Grande do Sul.
6
BOTTESINI, Maury Antelo e MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros Sade. So Paulo, RT, 2005, p. 85.
15
A negativa de cobertura de prteses ou rteses, alm de configurar

conduta abusiva por parte do fornecedor, tambm fonte geradora de dano moral, in re ipsa,
uma vez que, por ser atentatria dignidade da pessoa humana, viola os princpios do direito
fundamental sade e vida, impondo ao paciente-consumidor sofrimento, submisso e
humilhao exacerbada que extrapolam o simples aborrecimento, ou o mero inadimplemento
contratual.
SMULA N 113
o
Comprovado o nexo entre a doena decorrente de esforo repetitivo

(LER) e a atividade laborativa desempenhada, o auxlio-doena no
pode ser condicionado ao fato de a doena ser passvel de tratamento.
Referncia 7
Nagib Slaib Filho
Desembargador
Comprovado o nexo entre a doena decorrente de esforo repetitivo
(LER) e a atividade laborativa desempenhada, o auxlio-doena no pode ser condicionado ao
fato de a doena ser passvel de tratamento.
O enunciado surgiu de proposio do CEDES e foi aprovado pelo rgo
Especial, atravs do procedimento de estabelecimento de Smulas, consoante o disposto no
art. 122 do Regimento Interno do Tribunal de Justia.
Refere-se o enunciado ao auxlio-doena, prestao previdenciria paga
ao segurado que ficar por mais de 15 dias incapacitado para o trabalho, ou para sua atividade
habitual, sem que seja de modo definitivo. Assim, o evento doena a enfermidade que causa
a incapacidade, conduzindo obrigao previdenciria do pagamento da prestao pecuniria
substitutiva, total ou parcialmente, da remunerao percebida pelo segurado.
O auxlio-doena era, sem tal denominao, previsto at pelo Cdigo
Comercial de 1850, dizendo que os acidentes imprevistos e inculpados que impedirem o
preposto de exercitar as suas funes no interrompia o recebimento de seus salrios desde
que no ficasse inabilitado por mais de trs meses.
A primeira lei brasileira sobre o acidente de trabalho foi o Decreto n
3.724, de 15 de janeiro de 1919, que exigia para a caracterizao do auxlio-doena a
incapacidade total, mas temporria, pagando-se metade do salrio at o mximo de um ano.
Se, aps, permanecesse a incapacidade total, seria paga uma indenizao.
O auxlio-doena voltou com este nome na unificao dos institutos, pela
Lei Orgnica da Previdncia Social, a Lei federal n 3.807/60. Hoje est previsto na
Constituio da Repblica, que dispe no art. 201, I, de acordo com a Emenda Constitucional
n 20, de 1998:
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de
doena, invalidez, morte e idade avanada;...
A lei reguladora a Lei n 8.213/91 (arts. 59 a 63; Decreto n 3.048/99,

arts. 71 a 81), que distingue entre o auxlio-doena previdencirio e acidentrio, o primeiro
com a doena sem nexo com o trabalho e o segundo com nexo com o trabalho ou atividade
7
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00008. Julgamento em 18/09/2006. Relator: Desembargador Roberto

Wider. Votao unnime.
16
exercida pelo segurado. O primeiro tem prazo de carncia mnima de doze contribuies
mensais e o segundo independe de carncia, bastando como requisito a filiao previdncia
social.
A legislao prev doenas de segregao compulsria que dispensam a
carncia para o auxlio-doena previdencirio, como a tuberculose ativa, hansenase, alienao
mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave,
doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doena de Page (ostete
deformante) em estado avanado, sndrome de deficincia imunolgica adquirida (AIDS),
contaminao por radiao e, a partir de 2001, a hepatopatia grave.
O auxlio-doena acidentrio, por sua vez, no alcana todo o universo
de segurados, mas somente o segurado empregado, exceto o domstico, o segurado especial e
o trabalhador avulso; nem alcana o segurado que, ao se filiar, j tinha a doena ou leso que
geraria o benefcio, salvo quando a incapacidade resulta de agravamento da enfermidade.
A Lei n 9.032/95 alterou alguns dispositivos da Lei n 8.213, restando
poucas diferenas entre o auxlio-doena comum e o concedido por acidente do trabalho,
destacando-se antes que havia distino na alquota aplicada sobre o salrio de benefcio,
unificando as alquotas em 91%. Persiste a diferena de que somente podem requerer auxliodoena acidentrio os segurados empregados, trabalhadores avulsos, segurados especiais e o
mdico residente.
O auxlio-doena, seja qual for a sua modalidade, tem carter temporrio
e ser pago ao trabalhador enquanto durar a enfermidade e at sua recuperao total que o
habilite ao retorno s atividades anteriores, ou para outra que se mostre adequada em
decorrncia de eventuais sequelas do infortnio.
A constatao e a extenso da doena ou da leso, como causas do
auxlio, so feitas atravs de percia mdica, submetido o segurado tambm a exames mdicos
peridicos e a processo de reabilitao, se for o caso, em face do carter provisrio da
contribuio que percebe.
De regra, a competncia para processar e julgar demandas
previdencirias da Justia federal (Constituio, art. 109, I, pois so demandas em face da
autarquia INSS), que dispe de varas especializadas em temas da previdncia nacional nas
capitais. Quanto ao auxlio-doena acidentrio, em se tratando de causa com fundamento no
acidente de trabalho, a competncia tradicionalmente da justia estadual, porque
antigamente havia poucas varas federais. Em decorrncia de tal competncia residual e pela
existncia de milhares de demandas sobre o mesmo tema, a exigir a uniformizao de
entendimentos, justifica-se que o Tribunal de Justia estadual tenha editado smula sobre a
previdncia nacional, como a Smula 113 ora sob comento.
Como cedio, LER (ou L.E.R.) a abreviatura de Leso por Esforo
Repetitivo (em Ingls RSI (Repetitive Strain Injury) que apresenta uma sndrome de dor nos
membros superiores, com queixa de grande incapacidade funcional, causada primariamente
pelo prprio uso dos membros superiores, em tarefas que desenvolvem movimentos locais ou
posturas foradas. Tambm conhecido por L.T.C. (Leso por Trauma Cumulativo) e por
D.O.R.T. (Distrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho) mas, na realidade, entre todas
essas designaes, talvez a mais correto tecnicamente seria de Sndrome da Dor Regional.
Contudo, como o nome L.E.R. se tornou comum e at popular, esta a denominao adotada
no Brasil, e representa exatamente o que se trata a doena, pois relaciona sempre tais
manifestaes com certas atividades no trabalho. O diagnstico diferencial deve incluir as
tendinites e tenossinovites primarias a outros patos, como reumatismo, esclerose sistmica,
gota, infeco gonoccica, osteoartrite, diabetes, mixedema etc., uma vez que estas tambm
representam frequentes leses causadas por esforo repetitivo.
17
As leses inflamatrias causadas por esforos repetitivos j eram

conhecidas desde a antiguidade sob outros nomes, como por exemplo, na Idade Mdia, a
"Doena dos Quibes", que nada mais era do que uma tenossinovite, praticamente
desaparecendo com a inveno da imprensa. J em 1891, De Quervain descrevia o "Entorse
das Lavadeiras".
O fundamento de o enunciado sumular foi abordado em diversos
precedentes do Tribunal de Justia, escolhendo-se recente, de lavra do eminente
Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, que destacou na Apelao/Reexame
necessrio n 0045327-19.2007.8.19.0001:
Como j relatado, em primeiro lugar foi o laudo pericial mdico que constatou, s fls.
118/121, que a doena adquirida pela Apelada possivelmente foi causada pelos
movimentos repetitivos realizados no desempenho da atividade profissional. Assim,
utilizando base emprico-estatstica, o referido laudo apontou provvel relao de
causa e efeito entre a atividade profissional e a molstia denominada LER, dependendo
a certeza da afirmao do resultado do laudo de nexo local, que por sua vez
reconheceu, s fls. 180/182 e fls. 27, a relao de causa e efeito entre a patologia
diagnosticada e a atividade laboral.
De outro turno, igualmente no merece acolhida o argumento de que a doena LER
passvel de cura e, portanto, no pode ensejar o percebimento de auxlio-acidente.
Deve-se ressaltar neste ponto que a Lei 8.213/91, em seu art. 86, exige como requisito
para a concesso do benefcio to-somente a consolidao da incapacidade, o que no
significa de modo algum irreversibilidade, tendo a inteno de exigir apenas a idia de
que a leso alcanou estado duradouro.
Neste sentido j se posicionou o Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAO. LESES POR EFEITOS REPETITIVOS. AUXLIOACIDENTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
- No razovel afastar a possibilidade da concesso do benefcio de auxlio-acidente,
ante a possibilidade futura de cura da doena que determinou a reduo permanente
da capacidade laborativa.
(EDcl nos EDcl no REsp 249412 / SP, Relator(a) Ministro VICENTE LEAL, SEXTA
TURMA DJ 03/05/2001).
A irreversibilidade da molstia no constitui requisito legal para a concesso de
auxlio-acidente. Assim, comprovada a existncia do nexo causal e da reduo da
capacidade laborativa, como ocorre no caso em tela, h de ser concedido o aludido
benefcio.
(...) (AgRg no Ag 1108738/SP, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJ 11/05/2009);
Desse modo, estando clara a existncia de nexo de causalidade entre a doena e o
trabalho, devido o auxlio-doena acidentrio. Por outro lado, quanto data de
incio do benefcio, novamente est correta a sentena. O auxlio-doena, seja ele
previdencirio ou acidentrio, devido ao segurado aps o 15 dia de afastamento do
trabalho. Note-se que ao prever o auxlio-doena, a lei no faz qualquer distino
entre a origem previdenciria ou acidentria do afastamento do trabalhador, sendo
certo inclusive que d tratamento a ambos no mesmo captulo da lei 8.213/91: Art. 59.
O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso,
o perodo de carncia exigida nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou
para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (...) 3o
Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por
motivo de doena, incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio
integral. Art. 61. O auxlio-doena, inclusive o decorrente de acidente do trabalho,
consistir numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do
salrio-de-benefcio, observado o disposto na Seo III, especialmente no art. 33 desta
Lei.
Assim, considerando que o reconhecimento do direito ao auxlio-doena previdencirio
se deu na esfera administrativa, deve-se contar tal data como o incio da mora do
INSS, que desde ento deveria ter concedido o benefcio acidentrio em virtude da CAT
emitida pelo empregador (fls. 28), devendo, desse modo, a converso retroagir at a
data de concesso do auxlio-doena previdencirio.
Ressalte-se que se trata por ora do auxlio-doena acidentrio, que benefcio distinto
do auxlio-acidente, que somente ter lugar a partir da consolidao das leses
18
decorrentes do acidente laboral que resulte em diminuio da capacidade laborativa,

caso venha a ocorrer.
No mesmo sentido a jurisprudncia do STJ:
PREVIDENCIRIO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORATIVA.
RELEVNCIA
PARA
A
CONCESSO
DE
AUXLIO-DOENA.
AUXLIOACIDENTE CONCEDIDO NA VIGNCIA DA LEI N. 9.528/1997.
CUMULAO COM APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO
AUXLIO-ACIDENTE INCORPORADO AO SALRIO-DE-CONTRIBUIO.
1. O auxlio-doena substitutivo da renda do segurado e, a teor do disposto nos
artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/1991, deve ser pago a partir do 16 dia do afastamento
e enquanto
durar a incapacidade.
2. Diversamente, o auxlio-acidente no tem carter substitutivo, mas indenizatrio.
devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxlio-doena, na hiptese em que o
segurado, aps a consolidao das leses, resultar com seqelas que lhe reduzam a
capacidade para o trabalho (art. 86, caput, e 2, Lei n. 8.213/1991).
3. O afastamento do trabalho ocorrido em 21/6/1995 deu-lhe o direito ao auxliodoena, e no ao auxlio-acidente; este somente teve incio em fevereiro de 1998,
quando foi considerada apta a retornar atividade, todavia, com seqelas que lhe
reduziam a capacidade.
4. Como o benefcio acidentrio somente se deu na vigncia da nova regra proibitiva,
no pode ser cumulado com aposentadoria de qualquer espcie, sob pena de ofender o
artigo 86, 1, da Lei n. 8.213/1991.
5. Desde a edio da Lei n. 9.528/1997, o valor percebido a ttulo de auxlio
acidentrio deixou de ser vitalcio e passou a integrar o salrio-de-contribuio da
aposentadoria (art. 31 da Lei de Benefcios).
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1076520/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008.)
O enunciado sumular ora comentado mostra-se necessrio e altamente

instrutivo para os casos futuros, merc da orientao dada a caso previdencirio muito comum
nesta Era Digital.
19
SMULA N 114
o
Legitimado passivo do mandado de segurana o ente pblico a que

est vinculada a autoridade coatora.
Referncia 8
Alexandre Antnio Franco Freitas Cmara
Desembargador
Trata-se de verbete que enuncia a adoo, por esta Corte, de
entendimento acerca de matria que desde sempre despertou e ainda desperta profunda
divergncia doutrinria e jurisprudencial, tendo-se optado pela soluo que, realmente, deve
ser considerada a melhor.
A demanda de mandado de segurana gerou uma srie de perplexidades
nos estudiosos e aplicadores do instituto, o que, provavelmente se deve ao fato de que
raramente o fenmeno tem sido estudado luz da teoria geral do direito processual. Da, por
exemplo, a dvida acerca da aplicabilidade subsidiria do Cdigo de Processo Civil
legislao prpria do mandado de segurana, bem assim as discusses acerca do cabimento do
agravo de instrumento contra as decises interlocutrias que eventualmente sejam proferidas
no curso desse tipo de processo. Mas, entre todas as discusses, nenhuma foi e to
intensa quanto a referente determinao da pessoa legitimada para ocupar o polo passivo da
demanda.
Em doutrina, identificaram-se duas correntes principais a respeito deste
assunto. A primeira sustenta a legitimidade passiva da autoridade coatora (HELY LOPES
MEIRELLES), ao passo que a segunda afirma a legitimidade passiva da pessoa jurdica
pblica ou privada a que se vincula a autoridade coatora (CELSO AGRCOLA BARBI).
Recentemente, ganhou fora a tese segundo a qual haveria entre a
autoridade coatora e a pessoa jurdica a que se vincula um litisconsrcio passivo necessrio
(CSSIO SCARPINELLA BUENO). E houve, mesmo, quem afirmasse ser a demanda de mandado
de segurana atpica, no se voltando contra qualquer demandado (JOS IGNCIO BOTELHO DE
MESQUITA, para quem a demanda de mandado de segurana no proposta contra uma
pessoa, mas contra um ato).
A jurisprudncia sempre se dividiu, principalmente entre as duas
primeiras correntes. Pareceu melhor, porm, sustentar-se que o polo passivo da demanda do
mandado de segurana deve ser ocupado pela pessoa jurdica a que tal autoridade se vincula.
Foi este, precisamente, o entendimento acolhido pelo verbete sumular
objeto do presente comentrio. Como sabido, o polo passivo de uma demanda deve ser,
ordinariamente, ocupado por aquele cuja esfera jurdica ser, em tese, afetada pelos efeitos do
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. Julgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus

Tullius Alves. Votao por maioria.
20
provimento postulado pelo demandante. a esta pessoa que se atribui, ordinariamente, a

legitimidade passiva ad causam.
Assim que, por exemplo, em demanda de investigao de paternidade,
a legitimidade passiva ordinria daquele que se supe seja o pai do demandante. Do mesmo
modo, em uma demanda de cobrana de dinheiro, a legitimidade passiva ordinria da pessoa
apontada pelo demandante como o devedor da obrigao.
O que acaba de ser dito est em plena consonncia com a tcnica mais
aceita para aferio das condies da ao (entre as quais se encontra a legitimidade das
partes), conhecida como teoria da assero. Cumpre sublinhar que, no mandado de
segurana, tambm atravs das asseres que se ir aferir a legitimidade passiva ad causam.
Tendo o impetrante (que ordinariamente ser aquele que afirma ser o titular do direito lquido
e certo para o qual se busca proteo) atribudo a determinada pessoa jurdica a posio
passiva da relao jurdica, impondo-lhe o dever jurdico de respeitar seu afirmado direito
lquido e certo, tal pessoa jurdica ser a legitimada passiva para a causa. Afinal, sobre a
esfera da pessoa jurdica, e no sobre a da autoridade, que incidiro os efeitos da deciso
judicial concessiva da segurana que o impetrante postula.
Conseqncia direta de se reconhecer a legitimidade passiva da pessoa
jurdica (e no da autoridade) est em que o erro na indicao da autoridade coatora no
poder ser considerado caso de falta de condio da ao e, por conseguinte, esta no ser
uma hiptese de extino do processo, sem resoluo do mrito.
No caso de o impetrante indicar equivocadamente a autoridade coatora,
ser preciso que o juzo de ofcio ou a requerimento promova a correo do vcio. Isso,
porm, pode ter conseqncias importantes.
Cumpre notar que a modificao da autoridade coatora pode ter
conseqncias sobre a fixao da competncia. que, como sabido, a competncia originria
para conhecer da demanda de mandado de segurana estabelecida intuitu person, levandose em conta a autoridade apontada como coatora. Basta pensar na hiptese de ter o impetrante
indicado como autoridade coatora o Governador do Estado (competncia originria do rgo
Especial do Tribunal de Justia), quando a autoridade verdadeiramente responsvel pelo ato
impugnado o Comandante-Geral da Polcia Militar (competncia originria do juzo
fazendrio de primeira instncia). Neste caso, promovida a correo da autoridade apontada
como coatora, impe-se, tambm, o reconhecimento da incompetncia absoluta do rgo
jurisdicional, determinando-se a remessa dos autos ao juzo competente.
Pode acontecer, contudo, de a autoridade indicada pelo impetrante como
responsvel pelo ato ilegal ou abusivo ser ligada a pessoa jurdica distinta daquela a que se
vincula a autoridade realmente responsvel pelo ato (imagine-se o caso de se ter apontado
como autoridade coatora um Secretrio de Estado quando na verdade a autoridade responsvel
pelo ato impugnado o Presidente de uma autarquia estadual). Neste caso, ento, a
modificao da autoridade coatora implicaria a modificao da prpria pessoa jurdica
demandada, e a conseqncia disso, nesta hiptese, ser a extino do processo (agora sim por
falta de condio da ao, j que a pessoa jurdica originariamente demandada no a
legitimada passiva ad causam).
Em outros termos: pode o juzo modificar a autoridade apontada como
coatora, mas no pode ele alterar a pessoa jurdica demandada.
Diante do exposto, permanece outra questo a ser enfrentada: se o polo
passivo da demanda de mandado de segurana ocupado pela pessoa jurdica, e no pela
autoridade coatora, qual a posio por esta ltima ocupada no processo?
21
A resposta simples: a autoridade coatora atua, no processo do mandado

de segurana, como fonte de prova. A ela cabe fornecer ao juzo informaes acerca dos fatos
relevantes para a causa, fornecendo ao juzo elementos que lhe permitam aferir os motivos que
levaram prtica do ato impugnado. Estas informaes, ento, vm ao processo como meio de
prova, e no como defesa.
A defesa, isto , a contestao, cabe pessoa jurdica demandada. Alis,
extrai-se do art. 9 da Lei n 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurana) que cabe Unio,
ao Estado, ao Municpio ou entidade apontada como coatora a defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder (art. 9, in fine).
Impe-se, pois, distinguir dois atos do processo distintos: a) as
informaes, a serem prestadas pela autoridade apontada como coatora, que tm natureza
probatria; b) a defesa, a ser apresentada pela pessoa jurdica apontada como responsvel pelo
ato impugnado, que tem natureza de verdadeira contestao.
Outra conseqncia que da se extrai a inexistncia de revelia no caso
de a autoridade coatora no apresentar informaes, j que no dela a misso de oferecer
defesa. Revelia s haver se a pessoa jurdica demandada, regularmente citada, no apresentar
sua defesa.
Impe-se, a esta altura, uma crtica terminologia adotada em alguns
pontos da Lei n 12.016/2009. que em seu art. 7, I, fala a lei em notificao da autoridade
coatora, quando certa que tal ato de comunicao processual uma verdadeira intimao.
Ademais, em seu art. 7, II, fala a lei em se dar cincia do feito ao rgo de representao
judicial da pessoa jurdica interessada, sendo certo que este ato uma verdadeira citao.
Alis, a parte final deste mesmo inciso estabelece que a pessoa jurdica receber essa
cincia (rectius, citao) para que, querendo, ingresse no feito, quando evidente que ela
no ingressa na relao processual apenas se quiser, mas se torna parte do processo pelo mero
fato de ter sido citada. Oferecer resposta, porm, se quiser (arcando, evidentemente, com as
conseqncias de sua revelia).
De toda sorte, o fundamental perceber que todas essas (e algumas
outras, que nesta sede no podem ser colacionadas diante das limitaes espaciais deste
trabalho) so conseqncias lgicas de se reconhecer, como fez o enunciado ora em exame,
que o polo passivo da demanda de mandado de segurana ocupado pela pessoa jurdica
interessada, e no pela autoridade coatora.
22
SMULA N 115
o
A solidariedade dos entes pblicos, no dever de assegurar o direito

sade, no implica na admisso do chamamento do processo.
Referncia 9
Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto
Desembargador
Um dos principais traos da solidariedade passiva aquele consagrado
no artigo 275 do Cdigo Civil, reproduo do artigo 904 do Cdigo de 1916: o credor tem o
direito de exigir de qualquer devedor a dvida toda. No foi, portanto, sem resistncias que o
Cdigo de Processo Civil de 1973 transps para o Ordenamento Brasileiro a regra do
chamamento demanda do CPC portugus de 1967 (artigos 330 a 333). Com o
chamamento defere-se ao ru a faculdade de fazer citar os coobrigados de molde a estenderlhes a coisa julgada e, mais importante, permitir a cobrana de cada um pela respectiva quota,
na proporo que lhe tocar (artigo 80 do CPC).
Eis ento que o credor se encontra na contingncia de litigar contra
vrios devedores, malgrado fosse seu desejo combater somente um deles, alm de aguardar
por tantas contestaes, recursos e protestos de prova quantos forem os chamados, com todos
os inconvenientes de um tpico litisconsrcio.
Quanto natureza da obrigao em que admissvel o emprego do
chamamento ao processo, sustenta Cndido Dinamarco (Instituies, vol. III, pg 413), com
razo, ser este permitido apenas nas causas que tenham por objeto dinheiro ou coisas
determinadas pelo gnero e quantidade, porque somente estas podem ser reembolsadas ao
chamador (artigo 80 do CPC).
Apesar de envolverem bens de tal natureza, no se estende o
chamamento s aes que buscam a entrega de medicamentos, consoante consagrado no
Verbete 115 da smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: A solidariedade dos entes
pblicos, no dever de assegurar o direito sade, no implica na admisso do chamamento ao
processo.
Quanto s justificativas, no podem ser elas encontradas no voto
condutor do feito 2006.146.00004, quando se deu aprovao do verbete. Da anlise dos votos
anteriores edio da smula, encontram-se inmeros argumentos: inaplicabilidade do
chamamento s hipteses de responsabilidade concorrente entre todos os entes pblicos, em
que garantida ao interessado a faculdade de eleger contra qual deles pretende litigar
(Apelao Cvel 2005.001.20487); a insuscetibilidade de aplicar o chamamento
solidariedade legal, restrito que est aos vnculos obrigacionais (AP. Cvel 2005.001.46157); a
limitao do instituto s obrigaes de pagar quantia certa (Proc. 2005.001.26975), esse
ltimo no mesmo sentido de recentssimo acrdo do STJ, quando do julgamento do AgRg no
REsp 1009622, relator o Ministro Herman Benjamim.
No parece que a referncia a dvida no inciso III do artigo 77
signifique a restrio do chamamento s obrigaes em dinheiro e, muito menos, que a
meno a fiana, no inciso anterior, traduza a excluso da solidariedade legal. O chamamento

Tullius Alves. Votao unnime.
23
til para toda espcie de prestao entrega de coisa fungvel, seja ela dinheiro ou no,
provenha a obrigao do contrato ou da lei.
O inconveniente do chamamento nas aes de medicamentos outro.
Como se cuida, no mais das vezes, de prestao continuada e por tempo indeterminado,
permitir o instituto ofereceria ao chamador a porta para inmeras liquidaes do preo de cada
medicamento, com sucessivas execues, em um eterno movimento totalmente incompatvel
com um processo que pretenda ser eficaz.
Com efeito, sendo o medicamento de valor incerto, porquanto varia o
preo conforme as circunstncias da compra a cada nova entrega, deveria o chamador buscar a
fixao judicial da quota dos demais entes federativos para deles haver, por precatrio, o
respectivo reembolso.
Por outra perspectiva, que leva a idnticas concluses, o reembolso das
despesas da sade d-se, no ambiente do SUS, atravs das formas de repasse de verbas da
Unio para os Estados e Municpios e dos Estados para os Municpios, na forma dos artigos
195, 10 e 198, 3, II, da Constituio Federal. Da porque no cabe cogitar de ressarcimento
processo a processo daquilo que j ser financiado com verbas pblicas partilhadas na
respectiva legislao de regncia.
24
SMULA N 116
o
Na condenao do ente pblico entrega de medicamento necessrio

ao tratamento de doena, a sua substituio no infringe o princpio da
correlao, desde que relativa mesma molstia.
Referncia 10
Desembargador
O exerccio do direito sade exige o correspondente dever solidrio das
administraes federal, estadual e municipal. Alis, essa solidariedade est proclamada na
Smula 65 de nosso Tribunal, assim formulada:
"Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e
da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios,
garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva
tutela".
Portanto, o jurisdicionado, com prescrio mdica pode obter os

medicamentos necessrios ao seu tratamento junto a qualquer um dos entes estatais, que tm o
dever de prest-los populao carente, prestigiando, assim, o princpio de proteo sade,
que est consagrado nos dispositivos constitucionais acima referidos.
A smula trata das hipteses em que a Fazenda condenada a fornecer
determinado medicamento e, posteriormente, h a sua substituio. Os juzes admitiam a
substituio do medicamento e a Fazenda argumentava no sentido de que referida condenao
era genrica, j que admitida a substituio do medicamento.
O entendimento firmado pela smula foi no sentido de que no se trata
de condenao genrica, j que a obrigao de fornecer medicamento para combater a
molstia indicada na inicial, qualquer que seja o medicamento.
Isso assim se d em razo do crescente surgimento de novos
medicamentos mais eficazes para controle, combate e cura das doenas. Dessa forma, no se
justifica que a parte seja obrigada a propor nova ao, a cada novo medicamento que surge. O
que a populao pleiteia o tratamento da molstia, seja pelo medicamento existente no
mercado, seja por outro que venha a aparecer. A nica ressalva que a substituio do
medicamento tem que se referir a mesma molstia; em se tratando de nova molstia, outra
ao dever ser ajuizada.
Por fim, inexiste impedimento para a incluso de novos medicamentos,
ainda que posteriormente prolao da sentena, desde que devidamente prescrito pelo
mdico, por se tratar de obrigao de trato sucessivo e no haver justificativa para que o
paciente, a cada novo remdio prescrito, seja obrigado a ingressar em Juzo, o que contribui
para a efetividade e a celeridade da Justia.
10

Tullius Alves. Votao unnime.
25
SMULA N 117
o
A penhora on line, de regra, no ofende o princpio da execuo menos

gravosa para o devedor.
Referncia 11
Claudia Pires dos Santos Ferreira
Desembargadora
A penhora ato de constrio sobre o patrimnio do devedor, cuja
finalidade garantir a satisfao do crdito. Trata-se de ato que se submete aos princpios
norteadores do processo de execuo, dentre os quais se encontram o princpio da efetividade
da execuo, pelo qual deve ser garantido ao exeqente tudo aquilo a que ele tem direito, pois
a execuo se processa no interesse do credor (art. 612 do CPC) e o princpio da menor
onerosidade ao devedor (art. 620 do CPC), que tem por objetivo impedir a transformao do
processo judicial em espcie de vingana privada.
Como se trata de situaes antagnicas e conflitantes adotam-se os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, do modo a buscar o equilbrio na
efetivao do comando judicial expresso na sentena ou, do comando executrio, constante do
ttulo executivo extrajudicial.
Com a penhora, o patrimnio do devedor deve ficar constrito na medida
justa e proporcional satisfao do crdito, de forma a no impor ao devedor mais do que
necessrio.
Nessa linha, a determinao de bloqueio de numerrio em conta corrente,
pela forma denominada de penhora on line, inclui-se no mbito dos encargos, legalmente,
admitidos para a satisfao do direito do credor, nos termos do artigo 5, incisos XXXV e
LIV, da CRFB e dos artigos 620, 664, 655 e 678, todos do CPC. De fato, tal modalidade de
penhora nada mais do que a constrio de valores, depositados em instituies financeiras,
com a nica diferena de que, ao invs do envio de ofcio escrito ao Banco Central, este
feito por meio eletrnico, consoante convnios, celebrados entre a autarquia federal e os
Tribunais de Justia.
Cumpre salientar que, de acordo com a ordem de preferncia constante
do artigo 655 do CPC, a penhora deve recair preferencialmente sobre dinheiro em espcie,
sendo certo que a redao original do dispositivo silenciava acerca dos valores em depsito,
dando margem a acirrada controvrsia jurisprudencial a respeito da abrangncia do termo
dinheiro em relao aos numerrios, depositados em instituies financeiras. Por esse
motivo, o bloqueio on line somente se adotava em carter excepcional, aps esgotadas outras
diligncias para localizao de bens do patrimnio do devedor.
Contudo, a Lei n 11.382/06 alterou o ordenamento processual, no
mesmo esprito da Emenda Constitucional nmero 45/04, com o objetivo de conferir maior
celeridade e efetividade no cumprimento das decises judiciais, eis que a garantia do acesso
justia pressupe a efetividade e a celeridade como valores essenciais ao processo. A referida
inovao legislativa incluiu, expressamente, a penhora de dinheiro, depositado ou aplicado em
11
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. Julgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador

Marcus Tullius Alves. Votao por maioria.
26
instituies financeiras no primeiro lugar da ordem de preferncia do art. 655 do CPC, em

grau de equivalncia com a constrio de dinheiro em espcie.
Na mesma oportunidade, o legislador consagrou a penhora eletrnica (on
line) como forma preferencial de ato processual executrio, com a incluso no art. 655-A no
CPC, com a seguinte redao: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou
aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora
do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia
de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. (grifei).
Acrescente-se que, na seo de 22/09/2010, o Superior Tribunal de
Justia pacificou a questo, nos termos do artigo 543-C do CPC, julgando o Resp n
1.112.943/MA (Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 23/11/2010), onde ficou estabelecido
que a) a penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei n 11.382/2006, configura-se
como medida excepcional, cuja efetivao est condicionada comprovao de que o credor
tenha tomado todas as diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de
titularidade do devedor. b) aps o advento da Lei n. 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca
da realizao da penhora on line, no pode mais exigir a prova, por parte do credor, de
exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. (grifei).
O legislador processual, a fim de salvaguardar casos especiais, em que
haveria violao da dignidade humana, contemplou as hipteses de impenhorabilidade, em
que poder ser desconstituda a penhora on line, prevendo no 2 do art. 655-A do CPC:
Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se
hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma
de impenhorabilidade. Tal impugnao poder ocorrer por mera petio nos autos, eis que se
trata de matria de ordem pblica, devendo o juiz conceder vista ao exeqente, em respeito ao
contraditrio, para ento decidir o incidente.
O direito ao sigilo bancrio do devedor, insculpido no art. 5, inciso X,
da Constituio Federal mitigado em confronto com o interesse pblico, social e da Justia,
proporcionalmente ao indispensvel para se promover a pacificao social dos conflitos de
interesses com o cumprimento das obrigaes, assumidas pelos contratantes, que devem atuar
numa relao de colaborao.
Assim, de acordo com o 1 do art. 655-A do CPC, as informaes
referentes a existncia de depsitos ou aplicaes, prestadas pelo banco, no dizem respeito ao
total de numerrios em conta do devedor, mas restam limitadas ao montante, atualizado do
dbito executado. Ademais, j se manifestou o Egrgio Supremo Tribunal Federal no sentido
de que: O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de
1988, no absoluto, pois deve ceder diante dos interesses pblico, social e da Justia. Assim,
deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com respeito ao
princpio da razoabilidade (Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007 e
publicado em 28/09/2007).
Finalmente, cabe observar que a penhora de dinheiro, ainda que
depositado, em regra se apresenta menos gravosa ao devedor que, j descapitalizado pela
execuo, no encontra qualquer interesse legtimo na realizao de hasta pblica, a qual
implicaria no agravamento de sua situao econmica. Isso porque a penhora sobre bens
demanda a existncia de uma fase de realizao e liquidao, que envolve custos como
avaliao e editais, a serem arcados pelo prprio devedor. Assim, no h dvidas de que a
penhora de bens, nos casos em que h numerrio disponvel para a quitao do crdito, s
aproveita queles que pretendem protelar a execuo, expediente esprio, que sempre deve ser
reprimido.
27
Como se v, a penhora on line instrumento essencial a uma execuo

clere, econmica e efetiva, tratando-se de instrumento j incorporado por nossa legislao e,
reconhecido pela jurisprudncia, que est perfeitamente ajustada ao princpio da execuo
menos gravosa para o devedor. Ao contrrio, a penhora eletrnica meio de efetivao da
garantia do acesso justia, insculpida no inciso XXXV do art. 5 da Constituio da
Repblica.
28
SMULA N 118
o
A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica, bem assim

na sede ou filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a
validade do ato.
Referncia 12
Adriano Celso Guimares
Desembargador
A citao revela-se indispensvel validade do processo, constituindo-se

no ato pelo qual se chama a Juzo o Ru ou o interessado para se defender.
O Cdigo de Processo Civil prev, em seu artigo 221, quatro formas para
se dar conhecimento ao Ru da pretenso autoral: 1) a citao pelo correio; 2) a citao por
Oficial de Justia; 3) a citao por edital; e 4) a citao por meio eletrnico, regulado em lei
prpria.
O ato citatrio, portanto, como pressuposto de existncia e validade do
processo, necessita exceo das duas ltimas espcies acima mencionadas , observar o
requisito da pessoalidade.
Quanto modalidade de citao pelo correio, preconiza a legislao
processual civil que a mesma poder ser endereada tanto pessoa fsica como jurdica,
verbis:
Artigo 223: ...
Pargrafo nico - A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o
carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser
vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao.
Neste sentido, objetivando harmonizar o texto legal aos casos concretos

reiteradamente enfrentados, firmou-se a jurisprudncia desta Corte de Justia nos termos do
verbete de seu Enunciado n 118, segundo o qual
A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica, bem assim na sede ou
filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a validade do ato.
No que pertine ao procedimento de citao da pessoa fsica, dvida no

h quanto necessidade de cumprimento do requisito da pessoalidade, sendo imprescindvel
que o aviso de recebimento seja assinado pelo destinatrio da carta, de quem o carteiro dever
colher o ciente, no se aceitando a entrega da correspondncia, no endereo do citando, a
pessoa diversa, pois no se coaduna com a natureza do ato citatrio, podendo causar leso
gravssima ao demandado em razo da deficincia dos chamados servios de portaria nos
edifcios e condomnios.
12

Marcus Tullius Alves. Votao: unnime.
29
Esse , alis, o entendimento consolidado pela E. Corte Especial de

Justia:
RECURSO ESPECIAL. CITAO POR VIA POSTAL. AVISO DE
RECEBIMENTO. ASSINATURA DO PRPRIO CITANDO. ARTIGO 223,
PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTE DA
CORTE ESPECIAL. DIVERGNCIA COMPROVADA.
Conforme posicionamento sufragado pela Corte Especial (ERESP n 117.949/SP), a
citao da pessoa fsica pelo correio deve obedecer ao disposto no artigo 223, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil, sendo necessria a entrega direta ao destinatrio,
de quem o carteiro deve colher o ciente. Recurso especial conhecido e provido.
RESP 884.164/SP, Rel. Ministro Castro Filho, 3 Turma, julg. 27/03/2007.
J no que toca pessoa jurdica, em que pese a segunda parte do

pargrafo nico do artigo 223 do Cdigo de Processo Civil dispor que ser vlida a entrega a
pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao, possvel uma interpretao
extensiva da norma, considerando que a organizao das empresas que dispem de pessoal
para o especial fim de receber a correspondncia, mediante protocolo, admitindo-se, com base
na teoria da aparncia, que a citao pelo correio seja recebida por quem, no endereo onde se
encontra o estabelecimento-Ru, ape a sua assinatura, sem ressalva, presumindo-se ser
autorizado para tanto, pois no se pode exigir que o funcionrio do Correio examine o
contrato social da pessoa jurdica, antes de entregar a carta de citao, aliado tambm ao fato
de no ser o carteiro ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas.
De fato, assim se pronunciou o E. Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL. CITAO POSTAL. Adotando a citao por carta, o legislador
acomodou-se s caractersticas desse servio, no desempenho do qual o carteiro no
ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas, bastando que a
correspondncia seja entregue a preposto. Agravo regimental no provido.
AGRG no RESP 262.979/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 3 Turma, julg. 07/08/2001
Em igual sentido, pronunciou-se esta Corte Estadual de Justia:

CITAO. Via Postal. Pessoa Jurdica. Teoria da Aparncia. Desnecessidade de
Recebimento por Representante Legal ou Procurador com Poderes Especiais. Revelia
Configurada.
Considera-se vlida a citao via postal da pessoa jurdica realizada no endereo de um
dos seus estabelecimentos, recebida por preposto seu, ainda que destitudo de poderes
de gerncia e de administrao, com base na teoria da aparncia.
Verbete n 118 da Smula do TJ-RJ. Desprovimento do recurso. Artigo 557 do CPC.
Agravo de Instrumento n 37.361/2008, Rel. Desembargador Srgio Cavalieri Filho, 13
Cmara Cvel, julg. 11/12/2008.
Nulidade. Pessoa Jurdica. Citao por via postal recebida por empregado do banco. A
jurisprudncia do STJ pacificou entendimento de que vlida a citao por via postal
encaminhada ao endereo correto do ru. Desnecessrio o recebimento por pessoa com
poderes especficos. Revelia caracterizada. Seguimento negado pelo relator.
Agravo de Instrumento n 1280/2009, Rel. Desembargador Bernardo Moreira Garcez
Neto, 10 Cmara Cvel, julg. 27/01/2009.
AO DE COBRANA. CITAO DO RU, BANCO, VIA POSTAL. AR
RECEBIDO NO ENDEREO DO RU, INDICADO NA INICIAL. DECISO
INTERLOCUTRIA QUE DECRETOU A REVELIA DO RU, APS
CERTIFICADO NOS AUTOS A INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAO POR
ELE APRESENTADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO DESTE
RELATOR NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO. AGRAVO PREVISTO NO
1 DO ART. 557 CPC. H que se conferir validade da citao em questo, posto que
realizada na sede do agravante e recebida por pessoa que se apresentou como seu
representante legal, sem fazer qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes
especficos para tanto. Aplica-se hiptese a teoria da aparncia, nos termos da Smula
30
n 118 desta E. Corte [A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica,

bem assim na sede ou filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a
validade do ato.]. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. POR TAIS
RAZES, NEGUEI SEGUIMENTO AO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.
Agravo de Instrumento n 23266/2009, Rel. Desembargador Ronaldo Rocha Passos, 3
Cmara Cvel, julg. 10/11/2009.
Dentro desse quadro, a presuno mencionada no verbete do Enunciado

n 118 somente diz respeito citao postal remetida pessoa jurdica posto que admite que
o empregado que no exera poderes de gerncia ou de administrao validamente a receba-,
na medida em que, no que se refere pessoa fsica, o prprio texto condiciona a validade do
ato consoante dispositivo legal comprovada entrega da carta ao Ru.
31
SMULA N 119
o
A garantia do juzo da execuo, deferida penhora de receita, efetiva-se

com a lavratura do termo e a intimao do depositrio, fluindo o prazo
para a impugnao do devedor, independente da arrecadao.
Referncia 13
Paulo Srgio Prestes dos Santos
Desembargador
O verbete n 119 da Smula de Jurisprudncia deste Tribunal trata do
prazo para impugnao do devedor de devedor, aps o deferimento da penhora de receita,
independentemente do efetivo recolhimento do valor penhorado.
Atualmente, o referido verbete somente tem aplicao quanto
impugnao ao cumprimento de sentena e aos Embargos Execuo Fiscal, pois, em razo
do disposto na Lei n 11.382/2006, o contedo do referido verbete restou um pouco esvaziado,
visto que para oposio de embargos de devedor, em Ao de Execuo de Ttulo
Extrajudicial no h mais necessidade de se garantir o Juzo.
A garantia do Juzo serve para um resguardo do credor a fim de impedir
mecanismos processuais protelatrios do devedor, que somente poder discutir valores aps a
devida garantia do valor devedor.
A Lei n 11.382/2006 veio para adequar o processo ao mais moderno
entendimento de adequao aos preceitos constitucionais, pois a exigncia de prvia garantia
ao Juzo constituiria ntido bice ao acesso pleno ao Judicirio.
A prvia garantia do Juzo persiste quanto ao devedor que pretende opor
embargos Execuo Fiscal, o que entendo que vai de encontro ao preceito constitucional,
derrogando parcialmente em favor da Fazenda Pblica, direitos e garantias, integrantes de
clusulas ptreas da Constituio.
Quanto impugnao ao cumprimento da sentena, entendo que a
exigncia de prvia garantia do Juzo ser efetivamente necessria, tendo em vista a existncia
de efetivo ttulo judicial, e o ento devedor j teve direito ampla defesa, na fase de cognio,
razo pela qual a garantia do Juzo se faz necessria, a fim de garantir o direito do credor e de
se evitar mecanismos protelatrios por parte do devedor.
Como sabido, ao artigo 475-J, 1 do CPC prev que o prazo para
oferecimento de impugnao ser de 15 dias a contar da intimao do executado do auto de
penhora e de avaliao. No entanto, em se tratando de penhora de receita, prevista no artigo
655, VII do CPC resta a dvida acerca de quando se considera realizada a penhora para fins de
garantia do juzo.
Resta indagar se o ato de arrecadao integra a penhora, ou se basta a
lavratura do termo de intimao do depositrio.
Por certo, na esteira do disposto no artigo 655-A, pargrafo terceiro do
Cdigo de Processo Civil no h meno a arrecadao como ato integrante da penhora que
13

Marcus Tullius Alves. Votao unnime.
32
recai sobre faturamento ou receita da empresa, bastando a lavratura do termo de intimao do

depositrio, sendo certo que da j surge a sua responsabilidade, inclusive de prestar contas em
juzo.
SMULA CANCELADA
O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0063257-14.2011.8.19.0000.
SMULA N 120
o
A competncia para conhecer de execuo de alimentos do juzo que

os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.
Referncia 14
Katya Maria de Paula Menezes Monnerat
Desembargadora
A deciso interlocutria que fixou os alimentos provisrios (art.4 da Lei
5478/68), a deciso que estipula alimentos provisionais (art.852 do Cdigo de Processo Civil),
a sentena condenatria, homologatria de transao ou conciliao, que reconhece a
obrigao de pagar alimentos so ttulos executivos judiciais sujeitos execuo por quantia
certa, conforme os procedimentos previstos nos arts. 732 a 735 do Cdigo de Processo Civil,
mediante expropriao de bens, execuo por quantia certa contra devedor solvente; ou o
procedimento da coero pessoal (priso civil do devedor), disciplinado no art. 733 do mesmo
diploma legal.
A competncia para a execuo do provimento condenatrio segundo o
art. 575, II do Cdigo de Processo Civil do juzo que decidiu a causa em primeiro grau. A
competncia (art. 575, II Cdigo de Processo Civil) funcional, portanto absoluta. Assim,
presente o interesse pblico, qualquer causa superveniente no modificaria a competncia,
salvo a supresso do rgo judicirio (art. 87 do Cdigo de Processo Civil perpetuatio
jurisdictionis).
A Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005 modificou o sistema processual
brasileiro que cingia o processo de conhecimento e o processo de execuo, segundo o modelo
de Liebman. A execuo de ttulo judicial passou a ser um prolongamento do processo de
conhecimento no qual foi prolatada a sentena.
A efetividade do processo de execuo, o objetivo de garantir o meio
executrio, o domiclio do executado, o local do cumprimento da obrigao, a situao dos
bens penhorveis, a coero, a comodidade e eficincia mostram a inadequao da regra
prevista no art. 575, II do Cdigo de Processo Civil a reclamar a modificao da competncia
prevista no art.475-P, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, introduzida pela Lei
11.232 de 22 de dezembro de 2005. A competncia passou a ser relativa e ao exeqente cabe
a escolha foros eletivos e concorrentes. Mas uma vez realizada a escolha incide o art. 87 do
Cdigo de Processo Civil.
Os dois dispositivos legais (art. 475-P, pargrafo nico e art.575, II do
Cdigo de Processo Civil) coexistem, pois necessria a regra prpria do procedimento
incidental de cumprimento de sentena em geral e uma disciplina aplicvel aos casos em que
14

33
persiste a execuo de sentena nos moldes tradicionais de ao autnoma, como a execuo

de sentena penal condenatria (art.475-N, II Cdigo de Processo Civil), de sentena arbitral
(art.475, IV do Cdigo de Processo Civil), de sentena estrangeira (art. 475, VI Cdigo de
Processo Civil) e execuo contra a Fazenda Pblica (art.730 do Cdigo de Processo Civil).
Em que pese a alterao do art.475-P, pargrafo nico do Cdigo de
Processo Civil, no atende s execues de alimentos quando modificado o domiclio ou
residncia do alimentando, no caso, exeqente, aps a sentena na ao de alimentos. No h
previso da possibilidade do alimentando escolher o foro para executar a sentena que fixou
os alimentos, na hiptese de mudana de domiclio, quando frustrado pagamento da penso
devida.
A competncia para processar a execuo de alimentos , em regra, do
juzo que prolatou a sentena, ou seja, o Juzo de Famlia que processou e julgou a ao de
alimentos - aplicao do art. 575, II, do Cdigo de Processo Civil. Mas a regra prevista no
art.100, II do Cdigo de Processo Civil deve preponderar tambm na fase de execuo, pois se
na ao de conhecimento o foro privilegiado do domiclio ou residncia do alimentando se
justifica pelos objetivos sociais e de ordem pblica para a proteo da famlia, tambm a
mesma ratio vigora para a fase de execuo.
Assim, caso haja alterao de endereo do alimentando, poder propor a
ao executiva no foro do seu novo domiclio ou residncia, inteligncia do art. 100, II, do
Cdigo de Processo Civil, que deve prevalecer sobre a regra do art. 575, II e do art.475-P, do
Esta a posio dominante da jurisprudncia conforme o disposto nos
verbetes n. 111 e 120 da Smula do TJRJ:
SUMULA TJ N. 111, DE 24/10/2006 (ESTADUAL) - DORJ-III, S-I 196 (2) 24/10/2006 - Competncia para a execuo de alimentos. A regra e a da competncia do
juzo da ao salvo quando este no for mais o foro do domicilio do alimentando.
SUMULA TJ N. 120, DE 08/01/2007 (ESTADUAL) - DORJ-III, S-I 6 (3) - 08/01/2007
- A competncia para conhecer de execuo de alimentos do juzo que os fixou, salvo
nos casos de alterao de domicilio do exeqente.
A regra de competncia territorial da ao de alimentos prevista no

art.100, II do Cdigo de Processo Civil tem a mesma funo na propositura da ao de
conhecimento e na fase de cumprimento da sentena, se modificado o domiclio do
alimentario: facilitar o acesso justia ao credor dos alimentos, haja vista que a execuo de
alimentos, como referido, exige maior presteza do judicirio, dada a importncia e premncia
da verba alimentar. Assim, conforme jurisprudncia dominante em nosso pas, deve ser
mitigada a regra de competncia territorial prevista para a execuo, no caso de cumprimento
de deciso que fixou os alimentos.
34
SMULA N 121
o
A gratuidade de justia a pessoa jurdica no filantrpica somente ser

deferida em casos excepcionais, diante da comprovada impossibilidade
do pagamento das despesas processuais.
Referncia 15
Helda Lima Meireles
Desembargadora
Esta Smula vem atender aos reclamos do mundo jurdico, eis que
somente em 1988 a garantia da gratuidade do acesso justia tornou-se garantia constitucional
(artigo 5 inciso LXXIV), in verbis: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos".
Na lio de Mauro Cappelletti deve-se destacar a evoluo do conceito
ao acesso justia que, segundo ele, passava por trs ondas, resumidas em trs grupos que
refletem as finalidades a serem perseguidas pelos operadores do direito no aperfeioamento da
atividade jurisdicional. So elas:
a) assistncia judiciria ao economicamente incapaz de arcar com os
custos do processo;
b) representao adequada de direitos difusos
c) reforma das normas procedimentais, adequando-se aos direitos a
serem tutelados de modo a torn-los exeqveis.
O princpio do amplo acesso justia encontra forte pilar na justia
gratuita. Tal prerrogativa, alm de importante garantia constitucional, disponibiliza ao
postulante a certeza de que, caso comprove impossibilidade de arcar com as despesas, estar
dispensado das mesmas.
Note-se que a norma constitucional, ampla e genrica, somente exigiu
em seu artigo 5, LXXIV a comprovao da insuficincia de recursos, no acrescentando a a
inexistncia absoluta de bens, ou a miserabilidade total do requerente. O mesmo caminho foi
trilhado pela Lei n. 1.060/50, em seu art. 4. O princpio supramencionado impe ao Estado
prestar assistncia judiciria integral e gratuita a todos os que dela necessitem para exercer o
direito de litigar, quer no pleitear uma pretenso de direito material, quer em se opondo
mesma pretenso.
A Carta Magna de 1988 e a lei especfica (Lei n. 1060/50) no
restringiram o benefcio pessoa fsica. Essa interpretao atende ao princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais.
Como ressaltou o Prof. Araken de Assis, in "Benefcio da Gratuidade",
Revista da AJURIS, n 78:
15

35
"O direito mencionado recebe inmeras designaes. Elas carecem de importncia.

Sua tnica avulta no carter universal. Iniciando pelas pessoas naturais, da sua
concepo morte, e abrangendo as pessoas jurdicas; os nacionais e os estrangeiros;
e at entes despersonalizados (art. 12, III, IV, V, VII e IX), todos podem invoc-lo sem
excees."
"Ora, o art. 5, LXXIV, da CF/88, no distingue entre pessoas fsicas e jurdicas, no
mbito da assistncia jurdica, que mais abrangente do que gratuidade. E a
circunstncia de o dispositivo se situar dentre os direitos e garantias individuais nada
significa, porque o art. 5 se aplica a ambas, indiferentemente, inclusive protegendo as
pessoas jurdicas da interferncia estatal (inc. XVIII) e da dissoluo compulsria (inc.
XIX)." (grifo nosso).
No entanto, quanto pessoa jurdica os julgadores, com mais rigor,

exigem expressa comprovao de supostas dificuldades financeiras. Assim, a comprovao da
insuficincia de recursos h de ser cabal, mxime porque a concesso do benefcio
excepcional s pessoas jurdicas que atuam com intuitu pecuniae.
Conclui-se que, tanto a pessoa fsica, quanto a jurdica, possuindo esta
fins lucrativos ou no, pode usufruir dos benefcios da justia gratuita, desde que obviamente
se enquadrem no conceito de necessitadas, com comprovao documental, sendo este o
entendimento majoritrio dos nossos tribunais. A respeito, vale refletir sobre a jurisprudncia
do E.STJ e deste E.Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE.
POSSIBILIDADE.SINDICATO. HIPOSSUFICINCIA NO DEMONSTRADA.
GRATUIDADE DE JUSTIA NEGADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SMULA 07/STJ.
1. O julgamento monocrtico pelo relator da causa, ao utilizar os poderes processuais
do artigo 557 do Diploma Processual Civil, no ofende o princpio do duplo grau de
jurisdio, desde que o recurso se manifeste inadmissvel, improcedente, prejudicado
ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal,
deste colendo Superior Tribunal de Justia, ou da Excelsa Corte.
2. "A egr. Corte Especial, na sesso de 02.08.2010, passou a adotar a tese j
consagrada STF, segundo a qual nus da pessoa jurdica comprovar os requisitos
para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita, mosstrando-se
irrelevante a finalidade lucrativa ou no da entidade requerente." (AgRg nos EREsp
1103391/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe 23/11/2010)" 3.
Afastada pelo Tribunal de origem a alegada hipossuficincia da recorrente, a
alterao do entendimento firmado no aresto recorrido exigiria desta instncia o
reexame do contexto ftico-probatrio constante dos autos, incidindo o bice da
Smula 07/STJ.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1208541/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
16/03/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ASSISTNCIA JUDICIRIA
GRATUITA.PESSOA JURDICA SEM FINS LUCRATIVOS. SINDICATO.
DECISO AGRAVADA EM CONSONNCIA COM JURISPRUDNCIA DESTA
CORTE. SMULA 83/STJ. ANLISE DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIO
FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.COMPETNCIA DA SUPREMA CORTE.
1. Inexistente a alegada violao dos arts. 458 e 535 do CPC, pois a prestao
jurisdicional foi dada na medida da pretenso deduzida, como se depreende da anlise
do acrdo recorrido.
2. O Superior Tribunal de Justia pacificou sua jurisprudncia no sentido de que 'o
benefcio da gratuidade pode ser concedido s pessoas jurdicas apenas se
comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou no fins
lucrativos' (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 1/7/2009).
Assim, se at as pessoas jurdicas sem fins lucrativos (entidades filantrpicas e
beneficentes), cujo objetivo social de reconhecido interesse pblico, necessitam
comprovar a insuficincia econmica para gozar da benesse, no existe razo para
36
tratar pessoa jurdica falida, que tem seus objetivos sociais encerrados com a
decretao da quebra, de maneira diversa." (EREsp 855.020/PR, Rel. Min. Benedito
Gonalves, Primeira Seo). Incidncia da Smula 83/STJ.
3. Quanto jurisprudncia colacionada, a existncia de julgado divergente no altera
a deciso, pois entendimento isolado trazido pelo recorrente no suplanta aquele
pacificado na Corte Especial.
4. Invivel a apreciao de ofensa a dispositivos constitucionais, uma vez que no cabe
a esta Corte, em sede de recurso especial, o exame de matria constitucional, cuja
competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da
Carta Magna.
Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 1341056/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 09/11/2010)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INOCORRENTE.
AO DE INDENIZAO. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. ENTIDADE
FILANTRPICA.PRESUNO
DE
HIPOSSUFICINCIA
ECONMICA.
INEXISTNCIA. AUSNCIA DE NULIDADE DE CITAO. TEORIA DA
APARNCIA. APLICAO.
1. Inexiste a alegada violao do art. 535 do CPC, pois o Tribunal a quo apreciou a
controvrsia de modo integral e slido.
2. entendimento da Corte Especial do STJ que "o benefcio da gratuidade pode ser
concedido s pessoas jurdicas apenas se comprovarem que dele necessitam,
independentemente de terem ou no fins lucrativos" (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJ 1.07.09).
3. As pessoas jurdicas sem fins lucrativos entidades filantrpicas e beneficentes
que tm objetivo social de reconhecido interesse pblico, tambm devem comprovar a
insuficincia econmica para gozar desse benefcio, o que no ocorreu na hiptese.
4. "Aplicao do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a
Teoria da Aparncia, reputando-se vlida a citao da pessoa jurdica quando esta
recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a
citao sem ressalva quanto inexistncia de poderes de representao em juzo"
(AgRgEREsp 205.275/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 28.10.02).
5. Recurso especial no provido.(REsp 1195605/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA
GRATUITA.PESSOA JURDICA SEM FIM LUCRATIVO. ENTIDADE
FILANTRPICA.NECESSIDADE DE COMPROVAO DA HIPOSSUFICINCIA.
1. O benefcio da assistncia judiciria gratuita somente pode ser concedido pessoa
jurdica, independentemente de ser ou no de fins lucrativos, se esta comprovar que
no tem condies de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da
manuteno de suas atividades. Nesse sentido: EREsp 1.015.372/SP, Corte Especial,
Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 01/07/2009; AgRg nos EREsp
949.511/MG, Corte Especial, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJe de
09/02/2009; EREsp 321.997/MG, Corte Especial, Relator o Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, DJ de 16/08/2004.
2. O Egrgio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "o benefcio
da gratuidade pode ser concedido pessoa jurdica apenas se esta comprovar que
dele necessita, independentemente de ser ou no de fins lucrativos", no bastando,
para tanto, a simples declarao de pobreza (AgRg no RE 192.715/SP, 2 Turma,
Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 09/02/2007).
3. plenamente cabvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita s
pessoas jurdicas, em observncia ao princpio constitucional da inafastabilidade da
tutela jurisdicional (CF/88, art. 5, XXXV), desde que comprovem insuficincia de
recursos (CF/88, art. 5, LXXIV). que a elas no se estende a presuno juris tantum
prevista no art. 4 da Lei 1.060/1950.
4. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1064269/RS, Rel. Ministro RAUL
ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 22/09/2010).
0007749-83.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa
DES. ELTON LEME - Julgamento: 18/04/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.
37
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO INDENIZATRIA. GRATUIDADE DE

JUSTIA.
PESSOA JURDICA.
INDEFERIMENTO
DO
BENEFCIO.
HIPOSSUFICINCIA NO COMPROVADA. DECISO MANTIDA.
1. No h bice legal concesso da gratuidade de justia em favor de pessoa
jurdica. 2. Contudo, tal como ocorre em favor das pessoas naturais, necessrio o
preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, a comprovao da hipossuficincia
financeira, o que no ocorreu nos autos. 3. Conjunto probatrio colhido que no
permite concluir a favor da pessoa jurdica agravante. 4. Recurso a que se nega
seguimento, nos termos do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil.
0014891-41.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa.
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 15/04/2011 NONA CAMARA
CIVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO. DECISO QUE
INDEFERE PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIA. PESSOA JURDICA.
POSSIBILIDADE APENAS EXCEPCIONALMENTE. SMULA N 121 TJERJ.
DECLARAO DE MISERABILIDADE. PRESUNO RELATIVA DE
VERACIDADE.
HIPOSSUFICINCIA
DOS
AGRAVANTES
NO
COMPROVADA.
1. No h dvidas quanto possibilidade de deferimento de gratuidade de justia em
favor de pessoa jurdica que comprove estado de hipossuficincia econmica. 2.
Todavia, a mera declarao de hipossuficincia, no induz a presuno absoluta de
veracidade de tal alegao, ou o deferimento automtico do benefcio da gratuidade de
justia pleiteado. J se encontra consolidado na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia o entendimento de que a declarao de hipossuficincia goza de presuno
de veracidade apenas relativa, suscetvel de ser elidida pelo julgador que entenda
haver fundadas razes para crer que o requerente no hipossuficiente. 3. Vale
ressaltar ainda que, no que pertine s pessoas jurdicas com fins lucrativos, a
possibilidade de concesso deste benefcio admitida apenas excepcionalmente,
conforme entendimento do TJERJ, consolidado no verbete de sumula n 121. 4.
Destarte, caberia ao agravante, com vistas a afastar a presuno de solvabilidade da
Pessoa Jurdica, comprovar efetivamente a impossibilidade do custeio das despesas
processuais. Todavia, ao contrrio das alegaes apresentadas nas razes do presente
recurso, no se verifica na documentao carreada aos autos o alegado estado de
miserabilidade jurdica, tanto da pessoa jurdica (primeira agravante), quanto do
representante legal (segundo agravante), a justificar a concesso do benefcio da
gratuidade de justia pleiteado, impondo-se o seu indeferimento, sob pena de
inviabilizar a concesso de tal benesse a outros que, efetivamente, dela necessitam.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, MONOCRATICAMENTE.
Ora, o livre acesso justia e o direito prestao jurisdicional

corolrio ao respeito dignidade do cidado. O exerccio da cidadania no necessariamente
do homem intuitu personae; mas daqueles que, no contexto social, tm atribuies perante a
sociedade e ao Estado. Assim, a pessoa jurdica no filantrpica em casos excepcionais
poder, desde que a ausncia de recursos a impea de requerer ao judicirio o exerccio de seu
mnus, obter, de forma graciosa, a almejada busca de seu direito.
Esse o verdadeiro sentido da obedincia no s aos ditames legais, mas
da verdadeira democracia.
38
SMULA N 122
o
inadmissvel o reconhecimento de unies estveis concomitantes.

Referncia 16
Antonio Ilozio Barros Bastos
Desembargador
A unio entre homem e mulher, fora do casamento regular, nunca deixou
de ser objeto de considerao do Direito, mesmo que fosse para combat-la.
Na antiga Roma, cujas construes jurdicas formam a base do nosso
Direito, essa unio, chamada de concubinatos (palavra que significava dormir com ou dividir
o mesmo leito), foi objeto da Lei Julia de Adulteris, que isentava de pena determinados
relacionamentos concubinrios, bem como constou do Cdigo Teodosiano. E j naqueles
tempos observa-se ntida distino entre o concubinato puro (aquele de certa forma protegido
pelo direito, de durao estvel) e o impuro (unio entre impedidos de casar, em razo de um
ou ambos j serem casados, seja em razo do parentesco, e com carter de clandestinidade).
No direito brasileiro, o concubinato puro chamado de unio estvel,
protegido constitucionalmente e gerador de direitos, sem a antiga pecha de algo proibido ou
reprovvel socialmente.
Contudo, a unio estvel no tem, ao nvel normativo, o mesmo prestgio
do casamento; tanto assim que a prpria Constituio de 1988, no seu art. 226, 3,
determina que se facilite sua converso em casamento. Em suma, a unio estvel um smile
do casamento, devendo, para que possa ter a garantia legal e social, segui-lo em suas
caractersticas, no que for possvel.
Nessa direo, assim como vedada a coexistncia de casamentos
simultneos, igualmente no se admite a existncia de duas ou mais unies estveis ao mesmo
tempo. Este o esprito da Smula 122 deste Tribunal de Justia: inadmissvel o
reconhecimento de unies estveis concomitantes.
Alis, a Smula nada mais fez que tornar claro antigo entendimento de
ser condenvel a dupla unio, pois, como ensina JOS CARLOS MOREIRA ALVES, no seu
festejado Curso de Direito Romano, segundo volume, ao tratar do assunto informa que um
dos requisitos para a validade do concubinato que o mesmo fosse rigorosamente
monogmico (da, quem tem esposa no pode ter concubina, nem o concubino pode ter
mais do que uma s concubina) (Editora Forense, 1972, pg. 325).
Caber ao julgador, constatando que o homem ou a mulher de fato
mantinham mais de um relacionamento, verificar qual situao mais se assemelha a um
casamento, com os requisitos declarados no art. 1723 do Cdigo Civil de 2002: convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia; mas a
outra unio, que no preencheu os requisitos para ser alada categoria de estvel, nem por
isso ficar de todo desprotegida do Direito.
Pode ocorrer que entre homem e mulher, em tal unio, tenha se formado
verdadeira sociedade de fato, trazendo tona a doutrina e jurisprudncia consolidadas na
Smula 380 do STF. Neste sentido, recente julgado do STJ (grifos meus):
16
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00005. Julgamento em 21/12/2006. Relator: Desembargadora

Cssia Medeiros. Votao unnime.
39
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE

FAMLIA.
UNIES ESTVEIS SIMULTNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS
LEGAIS.
EQUIPARAO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAES
AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAO MXIMA DE CONCUBINATO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O Pretrio Excelso j se manifestou pela constitucionalidade da convocao de
magistrado de instncia inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de
instncia superior, inexistindo, na hiptese, qualquer ofensa ao princpio do juiz
natural.
2. A via do agravo regimental, na instncia especial, no se presta para
prequestionamento de dispositivos constitucionais.
3. No h falar em negativa de prestao jurisdicional nos embargos de declarao, se
o Tribunal de origem enfrenta a matria posta em debate na medida necessria para o
deslinde da controvrsia, ainda que sucintamente. A motivao contrria ao interesse
da parte no se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC.
4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissvel o
reconhecimento de unies estveis paralelas. Assim, se uma relao afetiva de
convivncia for caracterizada como unio estvel, as outras concomitantes, quando
muito, podero ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1130816/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
19/08/2010, DJe 27/08/2010)
Dependendo da situao de fato e com o objetivo de proteger o parceiro

inocente e dependente economicamente do outro, pode tambm haver a proteo
previdenciria, com a diviso, por exemplo, da penso por morte, como j decidiu este
Tribunal de Justia:
I.P.E.R.J.
SERVIDOR
PREVIDENCIRIO.
PUBLICO.
DIREITO
DA
COMPANHEIRA.
Revelando a prova dos autos que o finado deixou duas companheiras, com as quais
alternadamente residia, a ambas sustentava e com cada uma delas teve dois filhos,
correta a deciso de entre elas dividir a penso deixada pelo servidor desprovimento
do recurso. 0008550-45.2001.8.19.0001 (2003.001.02470) - Apelaco
DES. ADRIANO CELSO GUIMARES - Julgamento: 25/11/2003 - OITAVA CAMARA
CIVEL.
Por fim, o STJ j afastou a tese da possibilidade de existncia de unio

estvel putativa, defendida por alguns em analogia com o casamento putativo:
Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes.
Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem
continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio
estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 789.293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006, p. 271)
Em resumo, ainda que se oferea alguma proteo jurdica a mais de um

relacionamento concubinrio, apenas um pode ter o status de unio estvel.
40
SMULA N 123
o
Indevidas, com efeitos EX TUNC, as cobranas do IPTU progressivo e

de taxa de coleta de lixo e limpeza pblica, antes da vigncia dos
diplomas legais que se adequaram ao sistema constitucional em vigor,
podendo ser alegado inclusive em exceo de Pr-executividade.
Referncia 17
Adolpho Correa de Andrade Mello Junior
Desembargador
Trata-se a presente smula de consolidao de jurisprudncia que se
adequa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.
inconstitucionalidade da TCLLP, por deveras declarada em controle
difuso, falta de divisibilidade da prestao do servio, e tcnica de progressividade do IPTU
em razo do valor do imvel, tambm reconhecida a ilegalidade at introduo de regra
Matriz, EC n 29, sendo desde a expanso, autorizados os Municpios a constiturem o
imposto fundirio, com fator de escala e diferenciao de alquotas.
No plano da cobrana e/ou recolhimento indevido, efeito retrospectivo,
porque no preceito, seja para obstar, extinguir a execuo fiscal ou condenar (restituir),
declarao de nulidade.
Ademais, e na mesma sintonia, possvel a cognio nos limites da prpria
execuo fiscal, pois tema afeto ao pressuposto jurdico da tutela de satisfao.
17
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00002. Julgamento em 11/12//2006. Relator: Desembargador Salim

Jos Chalub. Votao unnime.
41
SMULA N 124
o
A pretenso de repetio de indbito tributrio ainda que fundada em

inconstitucionalidade de lei, prescreve em cinco anos.
Referncia 18
Camilo Ribeiro Rulire
Desembargador
Duas so as questes ventiladas no referido verbete: (i) a
inconstitucionalidade de lei (o verbete no menciona ... ou ato normativo federal ou estadual
..., como consta na alnea a do inciso I do artigo 102 da Constituio Federal; (ii) a
pretenso de repetio de indbito tributrio e a prescrio qinqenal.
No se pretende discorrer sobre o controle de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual, porque este no o foco do presente Comentrio, mas
abordar os temas intimamente ligados ao Verbete Sumular n 124.
Dispe o artigo 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal,
competir ao Supremo Tribunal Federal ... a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
O ordenamento constitucional de cada pas tem liberdade para outorgar

competncia para controlar a constitucionalidade das leis e de atos normativos ao Poder ou
rgo que definir, e, de acordo com a opo do legislador constituinte, poderemos ter o
controle judicial, poltico ou misto.
A Constituio Brasileira adotou predominantemente o controle judicial
ou jurisdicional (judicial review), competindo ao Poder Judicirio declarar a ...
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal, de acordo com a alnea a, do inciso I do artigo 102.
O controle previsto no dispositivo constitucional mencionado, de
competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, se realiza por (i) via principal (ou
direta), porque a questo da constitucionalidade constitui o objeto autnomo e exclusivo da
atividade cognitiva do rgo judicial, por ao declaratria; e (ii) pelo sistema concentrado,
porque compete Corte Suprema, com exclusividade, julgar a questo relacionada com a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Dispe o pargrafo 2, do artigo 102 da Constituio Federal que:
As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
A deciso que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual, em ao direta, irrecorrvel, como determina o artigo 26 da Lei n 9.868,
de 10 de novembro de 1999; dever ser comunicada autoridade ou ao rgo responsvel pela
18
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00002. Julgamento em 11/12/2006. Relator: Desembargador Salim

Jos Chalub. Votao unnime.
42
expedio do ato, na forma do artigo 25 do diploma infraconstitucional: e ser publicado em

seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio, artigo 28; produzindo
eficcia erga omnes ... e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal, como dispe o pargrafo nico do
artigo 28.
Como regra, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal produz
efeito ex tunc (retroativo ou retrospectivo), podendo a Corte Suprema, em razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, mediante maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos da declarao ou decidir que somente tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, outorgando eficcia ex nunc ou
ainda pro futuro, na forma do artigo 27 da Lei n 9.868/1999.
A Constituio Brasileira tambm adotou o controle da
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual atravs do (i) sistema difuso,
cujo controle exercido por qualquer rgo judicial, (ii) pela via incidental. Neste caso, a
questo constitucional ser apreciada incidentemente, na fundamentao da Sentena ou do
Acrdo, e somente a pretenso (pedido) principal integrar a parte dispositiva do julgado.
O controle difuso ser realizado pelo Magistrado de 1 grau de
jurisdio, pelos tribunais intermedirios (Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais)
e pelos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justia e pelo prprio Supremo Tribunal
Federal).
No presente Comentrio no sero abordadas questes relacionadas com
a justia federal especializada (trabalhista, eleitoral e militar), que no tm relao com o
Verbete Sumular n 124.
Os Tribunais devero observar o princpio da reserva de plenrio,
previsto no artigo 97 da Constituio Federal, sob pena de violao ao Verbete da Sumula
Vinculante n 10, da Corte Suprema.
No caso de o Supremo Tribunal Federal reconhecer, incidentemente, a
inconstitucionalidade de lei, competir ao Senado Federal, por fora do artigo 52, inciso X da
Constituio Federal, suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, atravs de Resoluo.
A Resoluo do Senado Federal, de suspenso da lei, produzir efeitos
ex tunc e eficcia erga omnes, estendendo os efeitos da deciso da Corte Suprema, proferida
em caso concreto, que inicialmente alcanava apenas as partes na demanda.
Pode, ainda, o Supremo Tribunal Federal, nos casos de reiterada
declarao incidental de inconstitucionalidade, aprovar smula, com respaldo no artigo 103-A
da Constituio Federal, ao estabelecer ... que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ....
O Decreto n 2.346, de 10 de outubro de 1997, regulamenta a excluso
do mundo jurdico da lei considerada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, seja
por ao direta, seja por via incidental:
Art. 1 As decises do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequvoca e
definitiva, interpretao do texto constitucional devero ser uniformemente observadas
pela Administrao Pblica Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos
estabelecidos neste Decreto.
1 Transitada em julgado deciso do Supremo Tribunal Federal que declare a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ao direta, a deciso, dotada de
eficcia ex tunc, produzir efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo
inconstitucional no mais for suscetvel de reviso administrativa ou judicial.
43
2 O disposto no pargrafo anterior aplica-se, igualmente, lei ou ao ato normativo

que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo
Tribunal Federal, aps a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal.
Menciona o Verbete Sumular n 124 do Tribunal de Justia do Rio de

Janeiro que o prazo para a pretenso de repetio de indbito tributrio, prescreve em cinco
anos. A pretenso de obter a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual no se sujeita a prazo de prescrio ou de decadncia, porque os atos
inconstitucionais no se convalidam no tempo.
O Cdigo Tributrio Nacional, no artigo 165, estabelece que:
O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio
total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no
clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento
relativo ao pagamento;
III - reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.
E o artigo 168 do referido diploma estabelece o prazo prescricional

quinquenal para a pretenso de repetio de indbito tributrio:
O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)
anos, contados:
I - nas hipteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito
tributrio;
II - na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.
O artigo 156 discrimina os casos de extino do crdito tributrio,

incluindo o pagamento, no inciso I. Por seu turno, o Decreto n 20.910, de 06 de janeiro de
1932, no artigo 1, tambm estabelece a prescrio qinqenal para
... todo e qualquer direito ou ao contra a fazenda pblica federal, estadual ou
municipal ... (...)
As Dividas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originar.
Observando o princpio da segurana das relaes jurdicas, o artigo 168

do Cdigo Tributrio Nacional e o Decreto n 20.910/32 estabelecem o prazo prescricional
quinquenal para a ao de repetio de indbito tributrio, inclusive nos casos de restituies
decorrentes de inconstitucionalidade de lei, prazo observado pelo Verbete Sumular n 124 do
Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, e adotado pelo Superior Tribunal de
Justia, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia n 947.206
RJ (2007/0099102-2), realizado em 13 de outubro de 2010, Relator o Ministro Luiz Fux,
fundado no artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, tanto para a propositura de ao
declaratria de nulidade de lanamentos tributrios, ao de anulabilidade de crdito tributrio
e ao de repetio de indbito tributrio, apenas diferenciando o dies a quo, que para a
restituio de tributo, computa-se da extino do referido crdito tributrio, na forma do artigo
156 do Cdigo Tributrio Nacional, como consta na Ementa:
44
1. O prazo prescricional adotado em sede de ao declaratria de nulidade de

lanamentos tributrios qinqenal, nos moldes do art. 1 do Decreto 20.910/32.
(Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, Dje 02/12/2009; AgRg nos EDcl no
REsp 975.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009; REsp 925.677/RJ, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008; AgRg no
Ag 711.383/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp 755.882/RJ, Rel.
Ministro FRANCISCO.
FALCO, DJ 18.12.2006).
3. A ao de repetio de indbito, ao revs, visa restituio de crdito tributrio
pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo a data da extino do
crdito tributrio, momento em que exsurge o direito de ao contra a Fazenda
Pblica, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lanamento de ofcio,
o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
(Precedentes: REsp 1086382/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 14/04/2010, DJe 26/04/2010; AgRg nos EDcl no REsp 990.098/SP, Rel.
Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010,
DJe 18/02/2010; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; AgRg no REsp
1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/02/2009, DJe 17/02/2009).
E, no corpo do Acrdo:
Deveras, a ao anulatria de lanamento fiscal objetiva a anulao total ou parcial de
um crdito tributrio constitudo pela autoridade fiscal, mediante o lanamento de
ofcio, em que o direito de ao contra a Fazenda Pblica decorre da notificao
desse lanamento, sendo esse o termo inicial para a contagem da prescrio.
Ao revs, a ao de repetio de indbito visa restituio de crdito tributrio
pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo a data da extino do
crdito tributrio, momento em que exsurge o direito de ao contra a Fazenda
Pblica. Tratando-se de tributo sujeito ao lanamento de ofcio, o prazo
prescricional qinqenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
No mesmo sentido:
1. No caso de lanamento de ofcio, o prazo de prescrio qinqenal para pleitear a
repetio de indbito contado da data em que se considera extinto o crdito
tributrio, qual seja, a partir do efetivo pagamento do tributo, nos termos do art. 168,
inciso I, c/c o art. 156, inciso I, do CTN. (AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe
20/04/2009).
A questo versando a prescrio, por ser matria envolvendo a aplicao

de lei infraconstitucional, compete ao Superior Tribunal de Justia.
Portanto, o Verbete Sumular n 124 do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, ao estabelecer o prazo prescricional qinqenal para a repetio de indbito
tributrio decorrente de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal federal, est em
conformidade com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
45
SMULA N 125
o
Na execuo fiscal no se exigir prova da exata indicao do endereo

do devedor, cpia do procedimento administrativo e da prova da entrega
ao contribuinte da notificao do tributo, requisitos previstos na Lei n.
6830/80.
Referncia 19
Joo Luis Amorim Franco
Juiz de Direito
Ab initio, insta salientar que, a smula acima originria do enunciado n
5 (aprovado no Encontro de Desembargadores de Cmaras Cveis do TJRJ, realizado em
Angra dos Reis em julho de 2006). O manifesto previa: Na execuo fiscal no se exigir
prova de atendimento a requisitos previstos na Lei n 6.830/80, tais como a exata indicao do
endereo do devedor, cpia do procedimento administrativo e da prova da entrega ao
contribuinte da notificao do tributo.
Verificamos em julgados de nossa Corte Estadual de Justia que, alguns
juzes exigiam na execuo fiscal a cpia do procedimento administrativo ou a prova da
entrega ao contribuinte de notificao ou at mesmo a prova da indicao do endereo.
Diversos acrdos afastaram a determinao do magistrado de primeiro grau (Apelao Cvel
n 2006.001.56936 Rel. Des. Cssia Medeiros, Apelao Cvel n 2006.001.07833 Rel.
Des. Mrio dos Santos Paulo, Apelao Cvel n 2006.001.48229 Rel. Des. Ana Maria
Pereira de Oliveira e Apelao Cvel n 2006.001.47738 Rel. Des. Leila Mariano, Apelao
Cvel n 0000069-92.2004.8.19.0032 Rel. Camilo Ribeiro Ruliere), invocando a presuno
de certeza e liquidez da certido da dvida ativa e, portanto, a dispensa de tal ordem.
de trivial sabena que, a C.D.A. (Certido da Dvida Ativa) um
documento que goza de presuno de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeito,
objeto e quantitativo, podendo sua legitimidade ser elidida mediante prova em contrrio,
produzida pelo executado ou terceiro interessado com plio nos artigos 204 do C.T.N. e 3 da
L.E.F..
Registre-se, porm, que a L.E.F. em seu art. 2 c/c art. 41, no exige a
prova da exata indicao do endereo do devedor, cpia do procedimento administrativo e
prova da entrega ao contribuinte da notificao do tributo.
A cpia do procedimento administrativo ser mantida na repartio
competente e nele, certamente haver o documento comprobatrio da notificao.
No que se refere prova da exata indicao do endereo do devedor, a
lei de execuo fiscal (art. 2, 5, inciso I, da L.E.F.) no faz essa exigncia. Alis,
menciona: ... sempre que conhecido, o domiclio ou residncia.... Assim, caso no
descoberto, poder a C.D.A. ser omissa. Vale dizer que, ainda que o fisco eventualmente no
disponha desse endereo, nada impede a inscrio da dvida, nem a expedio da certido,
nem o aforamento da execuo fiscal.
O importante ressaltar que, o art. 2, 5 e 6 da Lei n 6.830/80
(LEF) discrimina os elementos que devem estar contidos no termo de inscrio da dvida ativa
e na respectiva certido, que instrui a execuo fiscal. A lei no exige que constem qualquer
19
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00006. Julgamento em 21/12/2006. Relator: Desembargador Paulo

Ventura. Votao unnime.
46
outro dado alm daqueles nela mencionados, mormente considerando a presuno de que goza
a certido.
Mister ser dito, que, data vnia, no aspecto tcnico, tanto as provas da
exata indicao do endereo do devedor e da entrega ao contribuinte da notificao do tributo,
bem como a cpia do procedimento administrativo no so requisitos previstos na Lei de
Execuo Fiscal.
47
SMULA N 126
o
Incabvel a extino da execuo fiscal, de ofcio ou a requerimento do

devedor, em razo de critrio fundado em pequeno valor cobrado.
Referncia 20
Edson Aguiar de Vasconcelos
Desembargador
A diretriz contida no verbete sumular n 126 da jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro originou-se do Encontro de Desembargadores
de Cmara Cveis realizado em Angra dos Reis no ano de 2006, ocasio em que se expediu o
Enunciado n 6 cuja redao originria foi repetida no verbete ora em comento.
Tal entendimento foi sumulado em venerando acrdo proferido pelo
rgo Especial de que foi relator o Desembargador Paulo Ventura. O aresto fundamentou-se
em impossibilidade de interferncia do Poder Judicirio em questo afetas convenincia da
Administrao Pblica, nomeadamente no que se refere a limitao pelo fisco dos valores a
serem inscritos e cobrados judicialmente. Nesta linha de raciocnio, a inobservncia daquela
reserva de competncia administrativa configuraria violao do princpio da independncia
dos poderes.
Enquadrada a questo em vertente processual, cumpre analisar a
presena de interesse de agir na hiptese, uma condio da ao que se consubstancia na
pretenso de satisfao de interesse material da parte autora, merc de realizao de crdito
tributrio pela via de atuao das atividades dos rgos do Poder Judicirio.
verdade que a clarificao antes realizada no admite confuso entre as
figuras do interesse de agir e interesse material, pois a melhor doutrina esclarece que este
ltimo interesse configura parte substancial do direito subjetivo material e disto se diferencia o
interesse processual que um requisito do direito autnomo de ao. Pode-se afirmar,
portanto, que o interesse de agir tem natureza instrumental ao reconduzir o debate ao
propsito finalstico de satisfao do interesse material por intermdio de processo
jurisdicionalizado.
Este vis epistemolgico do interesse de agir no permite afastar o
elemento subjetivo desta condio da ao, porquanto a avaliao da possvel consecuo ou
renncia de um proveito econmico ou moral para determinado titular de um direito material
somente pode ser efetivado, em princpio, pela prpria parte interessada.
H de se indagar, no entanto, sobre a dimenso ou limitao desta
autonomia da vontade, tendo como parmetro determinados elementos de racionalidade
prtica, porquanto o processo de jurisdio contenciosa visa encontrar uma soluo para
conflitos de interesses, os quais devem ser juridicamente qualificados por uma relevncia
demonstrada de plano, porque j no se rejeita a parmia de minus non curat praetor, porque
afastada na atualidade a viso romntica de justia ideal que preconizava outrora a luta pelo
direito, mesmo diante de situaes de bagatela.
Com efeito, constitui trusmo nos dias de hoje falar na funo social do
processo, que no se limita soluo de conflitos de interesses, revelando-se antes um
instrumento destinado tutela do direito substancial, estando, portanto ao servio deste, ao
20
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00006. Julgamento em 21/12/2006. Relator: Desembargador Paulo

Ventura. Votao unnime.
48
qual deve garantir a efetividade. A instrumentalidade do direito processual e a tcnica do

processo parecem compor uma nova dialtica, na qual no se concebe uma posio puramente
neutra do juiz, o qual cada vez mais dobra o princpio dispositivo, mediante medidas
processuais necessrias ao esclarecimento da situao controvertida.
Mas o limite da interveno do juiz no mbito subjetivo das partes
representa um do fator problemtico pela dificuldade exatamente de se estabelecer as questes
que se considerem dotadas de dignidade para aplicao de tutela do direito processual. Este
complicador releva no mbito das relaes privadas, mas se afigura menos evidente em tema
de crdito tributrio porque aplicvel o princpio da legalidade na vertente da conformidade,
em ordem a conferir exclusividade administrao tributria na deciso de avaliar a
convenincia de no de propor execuo fiscal diante de pequenos dbitos tributrios,
ponderadas as despesas que devero ser despendidas para a propositura da execuo fiscal e a
inverso financeira que possa decorrer, tudo reconduzido avaliao do binmio
custo/benefcio. Mas esta deciso no compete ao administrador ou ao juiz, seno ao
legislador, na medida em que a administrao (tributria) somente pode fazer o que for
permitido por lei (formal).
Neste sentido recente deciso do Supremo Tribunal Federal (RE
591033/SP, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, cujo julgamento se deu em 17 de novembro
de 2010).
Na hiptese, o Plenrio deu provimento a recurso extraordinrio para
anular sentena e determinar o prosseguimento da execuo fiscal de IPTU movida por
Municpio do Estado de So Paulo, a qual foi extinta por falta de interesse de agir, em razo
de seu pequeno valor. A deciso impugnada invocara a Lei paulista 4.468/84 que autoriza o
Poder Executivo a no executar os dbitos com valor igual ou inferior a 30% do Maior Valor
de Referncia (MVR). Asseverou-se, de incio, que, como instrumento para as autonomias
administrativas e poltica, a competncia tributria de cada ente federado seria indelegvel
(CTN, art. 7) e que o titular dessa competncia teria, com exclusividade, competncia
legislativa plena, tanto para a instituio do tributo (observado o art. 150, I, da CF) como para
eventuais desoneraes, conforme disposto no art. 150, 6, da CF. Dessa forma, no se
admitiria qualquer interferncia de um ente poltico relativamente competncia tributria
alheia. Ressaltou que o art. 156, I, da CF, ao conferir ao Municpio a competncia para
instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, teria concedido apenas a ele,
de modo exclusivo, a possibilidade de legislar sobre os aspectos da respectiva norma tributria
impositiva, bem assim eventuais desoneraes, parcelamentos, moratrias e qualquer outro
aspecto que tivesse repercusso na sua cobrana. Salientou-se que somente o Municpio, por
lei municipal, poderia dispensar a inscrio em dvida e o ajuizamento dos seus crditos de
pequeno valor, o que no se dera no caso. Nem mesmo se poderia aplicar, por analogia,
legislao federal ou estadual, haja vista que a limitao das inscries em dvida ativa e do
ajuizamento de aes de crditos de pequeno valor implicaria disposio sobre esses ativos.
Assim, a Lei 4.468/84 do Estado de So Paulo s poderia ser aplicada aos dbitos
correspondentes a crditos do prprio Estado de So Paulo, sob pena de violao
competncia tributria outorgada ao Municpio pelo art. 156, I, da CF, fundamento, no caso,
suficiente para prover o recurso.
Neste passo, de se salientar que a lei autorizadora na espcie no
configura situao de remisso, causa de extino do crdito tributrio prevista no art. 56, IV,
do Cdigo Tributrio Federal e autorizada pelo art. 150, 6, da Constituio Federal, desde
que expedida lei especfica, federal, estadual ou municipal.
Em verdade, a norma de autorizao para absteno de propositura de
ao executiva tributria joga com elementos de ponderao, em consonncia com elementos
49
de custos e benefcios, sabido que muitas vezes as despesas necessrias propositura da

medida judicial ultrapassam o valor em cobrana e no produzem receita.
Mas no se pense que a absteno acionria em referncia implica
vantagem ou estmulo para devedores inadimplentes, porque no se cogita de renncia ou
remisso de crdito tributrio e sim procura de alternativa de outros meios eficazes e menos
custosos de recuperao, no se podendo olvidar as restries que um dbito com a Fazenda
Pblica pode ocasionar ao contribuinte, a exemplo da impossibilidade de obter certido
negativa e utilizao de outros mecanismos restritivos.
O Superior Tribunal de Justia tem aplicado alternativa restritiva ao
manter instaurada a relao jurdica processual quando determina simples arquivamento dos
autos, sem baixa na distribuio. Por todas, colaciona-se o seguinte acrdo de que foi relator
o Ministro Castro Meira, prolatado em consonncia com o procedimento dos recursos
repetitivos (recurso especial n 1.111.982-SP - 2009/0033394-6).
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PEQUENO VALOR. ARQUIVAMENTO DO
FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIO. RECURSO SUBMETIDO AO
PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUO STJ 08/08.
1. As execues fiscais relativas a dbitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil
reais) devem ter seus autos arquivados, sem baixa na distribuio. Exegese do artigo
20 da Lei 10.522/02, com a redao conferida pelo artigo 21 da Lei 11.033/04. 2.
Precedentes: EREsp 669.561/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1.08.05; EREsp
638.855/RS, Rel Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 18.09.06; EREsp 670.580/RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU de 10.10.05; REsp 940.882/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe de 21.08.08; RMS 15.372/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
de 05.05.08; REsp 1.087.842 Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 13.04.09; REsp
1.014.996/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 12.03.09; EDcl no REsp 906.443/ SP.
Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.03.09; REsp 952.711/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 31.03.09. 3. Recurso representativo de controvrsia, submetido ao
procedimento do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. 4. Recurso especial
provido.
Em seu voto, o Ministro Relator consignou o seguinte:

A controvrsia reside na interpretao do artigo 20 da Lei 10.522/02, com a redao
conferida pela Lei n 11.033/04, de seguinte teor:
"Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos
como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela
cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(Redao dada pela Lei 11.033, de 2004).
1 Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados quando os
valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados".
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio manteve a sentena do magistrado singular
que julgou extinta, sem resoluo de mrito, execuo fiscal ajuizada pela Unio, eis
que fundada em dvida ativa de valor inferior a 10.000,00 (dez mil reais). Na hiptese, o
crdito atualizado perfazia o montante de R$ 5.689,36 (cinco mil, seiscentos e oitenta e
nove reais e trinta e seis centavos), consoante se extrai do voto condutor do acrdo
recorrido fl. 52.
A soluo da problemtica, todavia, no demanda grandes debates, j que se encontra
devidamente pacificada no mbito das Turmas que integram a Seo de Direito Pblico
desta Corte Superior. O carter irrisrio da execuo fiscal no causa determinante de
sua extino sem resoluo de mrito, impondo-se apenas o arquivamento do feito, sem
baixa na distribuio.
O esprito da norma o de desobstruir a mquina judiciria dos processos de pouca
monta, bem como evitar os custos da cobrana, que pode equivaler, ou at superar o
valor do crdito exeqendo, sem que haja para o contribuinte o incentivo ao
inadimplemento de suas obrigaes tributrias.
50
Em momento algum, o diploma legal menciona a extino dos crditos da Fazenda

Nacional, apenas autoriza o feito ser arquivado, provisoriamente, at o surgimento de
dvidas que, somadas, ultrapassem um mnimo que justifique a movimentao do
aparato judicial. Cuida-se de verdadeira opo do legislador que, at que seja declarada
inconstitucional, deve ser aplicada pelo Poder Judicirio, em virtude da presuno de
constitucionalidade das leis.
Na prtica, o arquivamento sem baixa tambm obriga o contribuinte a regularizar sua
situao fiscal sempre que necessite de uma certido negativa, seja da Justia Federal,
seja das reparties fiscais.
Como se v, no h fundamento plausvel que possibilite a proclamao

pelo Poder Judicirio de falta de interesse de agir com base em critrio exclusivamente ad
valorem, aplicvel ao caso princpio dispositivo, a desafiar iniciativa do representante judicial
da entidade de direito pblico exeqente, desde que investido de autorizao legal.
51
SMULA N 127
o
Para a configurao do abuso do direito dispensvel a prova da

culpa.
Referncia 21
Marco Aurlio Bezerra de Melo
Desembargador
Aplaude-se o texto do comentado enunciado quando se vale da expresso
abuso do direito em detrimento de abuso de direito. Isto porque se evita a desnecessria e
clssica crtica doutrinria trazida por Planiol, para quem no se pode abusar de um direito,
pois na medida em que o direito vira abuso deixa de ser direito e a teramos uma insupervel
disputa entre os prprios vocbulos. Na verdade, quando o sujeito abusa do direito a ele
deferido pelo ordenamento jurdico, no se nega a eventual existncia do direito subjetivo de
crdito, de propriedade ou potestativo de resilir unilateralmente determinado contrato, mas
apenas afirma-se que o exerccio do direito deve se coadunar com as regras e princpios tidos
como fundamentais pela Constituio da Repblica e pela sociedade contempornea, tais
como a boa f objetiva, solidariedade, sociabilidade, respeito dignidade humana, dentre
outros. O direito reconhecido e tutelado. O exerccio abusivo que acaba por configurar a
ilicitude. Por tal motivo, no h contradio entre as palavras abuso e direito.
Extrapola os limites desse importante trabalho de sedimentao
doutrinria dos enunciados jurisprudenciais do tribunal a anlise histrica dos institutos, mas
ao menos uma pequena digresso importante para a sua devida compreenso na atualidade.
Quer tenha a aemulatio surgido no direito romano, quer tenha conhecido
aplicao no direito medieval, o fato que h muito se repudia o comportamento daquele que
se serve de um direito apenas para prejudicar outrem, sendo que no (mau) exerccio do direito
de vizinhana que o ato emulativo mostra-se bem claro, sendo o caso Bayard (Frana, 1913)
um importante demonstrativo de como um titular de direito tem possibilidade de prejudicar
outrem. Sucedeu que um vizinho de um hangar de dirigveis resolveu levantar em terreno de
sua propriedade muro divisrio muito alto, fora dos padres da localidade, com pontas de
metal extremamente afiadas e com aptido para estourar os dirigveis, atrapalhando com isso a
atividade legtima exercida pelo proprietrio do prdio vizinho. A corte francesa reconheceu o
abuso do direito, determinando a demolio do muro, e, com isso a histria do direito deu
importante passo para a sedimentao da teoria do abuso do direito e tambm do
reconhecimento da funo social da propriedade.
Assim, valer-se de um crdito para ridicularizar o adversrio poltico em
uma pequena cidade do interior, exercer o poder familiar sobre um filho que ficara rfo de
pai e, com isso, impedir a visitao dos avs paternos (art. 98, II, da Lei 8069/90), construir
um muro alto para fazer sombra na piscina do vizinho (art. 1.228, 2, in fine, CCB), assediar
moral ou sexualmente o trabalhador no servio pblico ou privado, humilhar o consumidor na
cobrana de dvida (art. 42 da lei 8078/90), estabilizar relao negocial alheia a fim de levar
um dos concorrentes bancarrota, valer-se de servido predial de passagem para prejudicar o
dono do prdio serviente (art. 1385, CCB), constituir pessoa jurdica transferindo para ela
patrimnio apenas para prejudicar os credores (art. 50, CCB), aliciar prestador de servio
alheio (art. 608, CCB), dentre outras prticas social e moralmente reprovveis, so
manifestaes loquazes de abuso do direito.
21
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. Julgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador

Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.
52
O abuso do direito comporta a anlise da teoria subjetiva (ou teoria dos

atos emulativos) e objetiva. Para a primeira, somente haver abuso do direito quando houver o
exerccio do direito voltado para lesar outrem. Para a teoria objetiva, o abuso do direito se
configura sempre que o exerccio do direito se divorcia da funo social para o qual foi criado,
desatendendo o contedo finalstico do ordenamento jurdico centrado na Constituio da
Repblica, assim como nos ditames da boa f objetiva. Se houver compatibilidade entre a
funo social do direito e o seu exerccio, estaremos diante do exerccio regular do direito (art.
188, I, in fine, CCB). Caso contrrio, o titular cometer o ilcito funcional do abuso do direito.
Realmente, parece que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e,
posteriormente, o Cdigo Civil atual, trouxeram a definitiva superao da teoria do ato
emulativo que j se verificara, por exemplo, por ocasio da entrada em vigor do artigo 334 do
Cdigo Civil Portugus em 1966: art. 334 (Abuso do direito) - ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Com efeito, o artigo 187 do Cdigo
Civil brasileiro guarda o mesmo contedo ideolgico ao dispor que tambm comete ato
ilcito o titular do direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes.
No Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tambm se observa,
mediante a simples leitura dos artigos 6, IV, 37, 2, 39 e 42 que a figura do abuso do direito
no se encontra revestida dos elementos subjetivos da intencionalidade do fornecedor ou de
sua culpa.
Conquanto tenhamos por correta a perspectiva objetiva do abuso do
direito consagrada na anotada smula 127 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
e tambm no enunciado n 37 do Conselho da Justia Federal (STJ), aprovado na I Jornada de
Direito Civil, sob a presidncia do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior (En. 37 Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e
fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.), foroso reconhecer que pode existir
comportamento abusivo em que o agente tenha o deliberado propsito de prejudicar algum
(ato emulativo) ou que, por inobservar o dever de cuidado com o outro, acabou por exercer
seu direito de modo irregular.
Enfim, para que haja abuso do direito no h necessidade de culpa ou
dolo do lesante, mas tal elemento subjetivo pode existir, acarretando efeitos jurdicos
importantes e, eventualmente, at mesmo a compensao por dano moral. Eloqente exemplo
do que se est querendo dizer pode ser encontrada no abuso do direito de propriedade previsto
no pargrafo segundo do artigo 1228 do Cdigo Civil brasileiro: so defesos os atos que no
trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem. Fcil perceber que a primeira parte do referido dispositivo legal consagra
a teoria objetiva e a segunda o ato emulativo. A melhor interpretao a de que a propriedade
protegida pela ordem jurdica em ateno relevante funo social do instituto. Destarte, o
exerccio da propriedade que no traga utilidade ou comodidade para seu titular reputar-se-
abusivo. Se houver a inteno de prejudicar, a conduta ser ainda mais reprovvel, podendo
acarretar outros efeitos jurdicos.
No trnsito jurdico prevalece a mesma idia acima, ou seja, imagine-se
que um contratante, ocupando o plo ativo da relao obrigacional, tenha abusado de sua
posio jurdica creditcia privilegiada e, afastando-se do paradigma da boa f objetiva, fique
modificando sistematicamente o lugar do pagamento (arts. 327 e 330, CCB), deixando,
portanto, de colaborar com o adimplemento. Haver abuso do direito, independentemente de
haver inteno do credor de prejudicar o devedor. Relevante, nesse caso, ser considerar o
distanciamento do credor da finalidade social do direito obrigacional que o adimplemento.
53
O abuso do direito exige para a sua configurao a existncia de um

direito que exercido em desconformidade com a finalidade social para o qual o instituto foi
criado e tutelado pelo ordenamento jurdico. Esse comportamento irregular acaba por acarretar
um prejuzo para algum ou para a coletividade, como ocorre, por exemplo, na publicidade
abusiva.
A natureza jurdica conferida pela melhor doutrina e pela lei a de ato
ilcito (art. 187, CCB), diferentemente de sua manifestao clssica (arts. 186 e 927, caput,
CCB), mas sim um tipo especial de ilcito que pode ser chamado de ilcito funcional. Isto ,
trata-se do descumprimento de um dever jurdico preexistente exigido pela funo social do
direito ou pela boa f objetiva entre as pessoas envolvidas.
O efeito jurdico do abuso do direito depender da conseqncia da
violao da finalidade social do direito perante a vtima. O comportamento abusivo do titular
do direito pode ensejar para o lesado, por exemplo, uma pretenso de desfazimento de obra,
retorno do empregado, retirada de circulao da publicidade abusiva, manuteno do vnculo
contratual, repetio do indbito em dobro, condenao nas sanes da litigncia de m f,
nulidade do contrato, nulidade de clusula, assim como, toda evidncia, indenizao pelo
dano material e/ou moral.
VI Precedentes jurisprudenciais.
I abuso da posio jurdica do credor inviabilizando a utilizao de servio pblico
essencial e expondo-o humilhao.
AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. EXPOSIO DO NOME DE
CONDMINO DEVEDOR EM REA COMUM DO EDIFCIO. PROVA
TESTEMUNHAL INDICANDO A PRTICA VEXATRIA. CORTE DO
FORNECIMENTO DE GS. ATITUDE ARBITRRIA. DANO MORAL
CARACTERIZADO. INDENIZAO DEVIDA. Ainda que inaplicvel o Cdigo de
Defesa do Consumidor relao existente entre condomnio e condmino, no fica
desautorizada a pretenso deste de obter indenizao pelos danos morais sofridos em
razo da exposio pblica do seu nome no rol de inadimplentes do prdio, pleito
amparado pela Constituio Federal. Aqui, outrossim, houve arbitrrio desligamento do
gs do seu apartamento, abuso de direito visando compeli-lo ao pagamento da
obrigao em atraso. (TJSC, 1 Cam., Ap. Cvel, n 2003.0187286, Des. Rel. Maria
do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 08.08.06).
II Abuso da posio jurdica da incorporadora por ocasio da confeco da conveno
de condomnio.
0425274-15.2008.8.19.0001 APELACAO
DES. JACQUELINE MONTENEGRO - Julgamento: 09/11/2010 - DECIMA QUINTA
CAMARA CIVEL
CONVENCAO CONDOMINIAL
NULIDADE DE CLAUSULA
INCORPORACAO IMOBILIARIA
OUTORGA DE ESCRITURA DE CONVENCAO
ADESAO COMPULSORIA
ABUSO DE DIREITO
APELAO CVEL. AO VISANDO CLUSULA CONSTANTE EM
CONVENO DE CONDOMNIO. DA DECLARAO DE NULIDADE DE
ALEGAO DE AFRONTA AO CDIGO CIVIL. HIPTESE DOS AUTOS EM
QUE NO SE IMPE A INCLUSO DOS DEMAIS CONDMINOS NO POLO
PASSIVO. DISPENSVEL A FORMAO DE LISTISCONSRCIO PASSIVO
NECESSRIO. REJEIO DA ALEGAO DE DECADNCIA, EIS QUE
INSTITUTO QUE NO SE APLICA QUANDO ENVOLVE ANULABILIDADE DE
NEGCIO JURDICO. CONVENO CONDOMINIAL OUTORGADA PELA
CONSTRUTORA ANTES DA INSTALAO DO PRDIO, QUANDO DETINHA
99% DAS UNIDADES AUTNOMAS. SITUAO DE ADESO COMPULSRIA
DOS CONDMINOS CONVENO. CLUSULA CONVENCIONAL
IMPUGNADA QUE REPRESENTOU PRIVILGIO EM FAVOR DA
54
INCORPORADORA. NUS EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL IMPOSTO AOS

FUTUROS ADQUIRENTES. CIRCUNSTNCIA QUE, LUZ DAS NORMAS
INSERIDAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR CARACTERIZA ABUSO DE
DIREITO. CLUSULA COM VCIO INSANVEL DE ORIGEM, QUE IMPE A
SUA ANULAO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
III Proibio do patro para que ex-empregado ingresse em local na sede da empresa
destinado ao pblico.
0014836-63.2006.8.19.0001 APELACAO
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 24/08/2010 - NONA
CAMARA CIVEL
EX-EMPREGADO
INGRESSO NO RECINTO DE TRABALHO
PROIBICAO
ABUSO DE DIREITO
REDUCAO DO DANO MORAL
PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
AO INDENIZATRIA. PROIBIO DE INGRESSO NO ESTABELECIMENTO.
AUTORA QUE EX-FUNCIONRIA DA R. PROVA DE CONDUTA
DISCRIMINATRIA DA PARTE R. ABUSO DE DIREITO. DANO MORAL
CONFIGURADO. REDUO DO VALOR COMPENSATRIO. PEDIDO DE
RESTITUIO DE VALORES DESPENDIDOS COM A CONTRATAO DE
ADVOGADO QUE NO MERECE ACOLHIMENTO, ANTE A NO
COMPROVAO DO PAGAMENTO DESTA DESPESA PELA PARTE AUTORA.
SUCUMBNCIA RECPROCA CARACTERIZADA. Se extrai do conjunto probatrio
a existncia de um abalo psicolgico para o autor a justificar o acolhimento do pedido
de indenizao por dano moral, apta a configurar leso a direito da personalidade. A
autora comprovou os fatos narrados na inicial, no sentido do impedimento de ingresso
em local aberto ao pblico no estabelecimento da r. A parte r no provou a afirmao
de que a autora pretendia ingressar em rea restrita a funcionrios. Reduo da
indenizao por dano moral para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tendo em
vista os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedao ao
enriquecimento sem causa. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA R E
DESPROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA.
IV Representao contra advogado arquivada contendo expresses ofensivas e
caluniosas.
0079311-91.2007.8.19.0001 (2009.001.45542) - APELACAO
0019576-72.2008.8.19.0202 APELACAO
DES. SERGIO JERONIMO A. SILVEIRA - Julgamento: 11/01/2011 - QUARTA
CAMARA CIVEL
DIREITO CIVIL E COMERCIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE.
PRESCRIO. CRDITO INEXIGVEL. PROTESTO. ABUSO DE DIREITO.
DANO MORAL. ARBITRAMENTO DA COMPENSAO PECUNIRIA QUE
DEVE REFLETIR A EXTENSO DO DANO. APELAO CVEL. RECURSO
CONHECIDO. DADO PARCIAL PROVIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557,
1 - A, DO CPC.
VIII Abuso do direito de informar
APELAO CVEL n 0089353-97.2010.8.19.0001
RELATOR: DES. SEBASTIO RUGIER BOLELLI
APELAO CVEL. Indenizatria. Matria ofensiva veiculada em jornal de grande
circulao. Abuso do direito de informar. Sentena que fixa o dano moral em
R$15.000,00. Se o direito liberdade de expresso se contrape ao direito
inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem, entende-se que este ltimo deve
condicionar o exerccio do primeiro. Manuteno da verba indenizatria. precedentes
deste Tribunal. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO
557 DO CPC.
IX Abuso do direito de operadora de plano de sade.
55
Trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais devido recusa da

prestadora de plano de sade de internar, em emergncia, na UTI, a paciente
conveniada. O recorrente afirma no REsp que a recusa deu-se pelo fato de sua esposa
ter-se submetido, 48 horas antes do mal-estar, a uma cirurgia esttica que no estava
coberta pelo contrato. Contudo, alega ser injusta essa recusa, visto no haver relao de
causa e efeito entre a cirurgia e o mal-estar do qual resultou o coma da esposa,
conforme comprovou a percia tcnica. Na origem, a ao foi julgada procedente, mas o
TJ, por maioria de votos, embora tenha reconhecido a inexistncia de nexo de
causalidade entre o coma e a cirurgia esttica, reformou a sentena, afastando a
indenizao pelo dano moral ao fundamento de que houve mero descumprimento de
clusula contratual, o que no geraria indenizao por dano moral. Destacou o Min.
Relator serem fatos incontroversos nos autos o coma, a recusa da operadora do servio
de sade recorrida de internar na UTI a conveniada, a venda de imvel para cobrir os
gastos com o hospital credor e a falta de relao de nexo de causalidade entre o coma e
a cirurgia realizada. No entanto, consignou-se nos autos haver a obrigao de a
recorrida prestar a cobertura do plano de sade, ou seja, mesmo o plano no cobrindo a
cirurgia esttica, caberia seguradora cobrir os males porventura advindos da cirurgia.
Observa o Min. Relator ser verdade que a jurisprudncia deste Superior Tribunal
entende que o mero descumprimento de clusula contratual, em princpio, no gera
dano moral indenizvel, mas possvel a condenao de dano moral quando h recusa
infundada de cobertura de plano de sade. Explica que o descumprimento de norma
contratual que no inflige dano moral seria aquele que causa apenas desconforto ou
aborrecimento superficial, por exemplo: atraso na realizao de uma cirurgia de rotina.
Contudo, no caso, o descumprimento do contrato ultrapassou o simples desconforto e
mal-estar: a segurada corria risco de morrer, era uma situao de urgncia. Nessas
circunstncias, a seguradora no poderia ter recusado a cobertura solicitada, nem
infligir sofrimento e angstia aos familiares da segurada, que, inclusive, venderam um
imvel para cobrir as despesas hospitalares. Ressalta ainda o Min. Relator que o CDC
estabelece normas de ordem pblica e interesse social e, em seu art. 4, consagra os
princpios da boa-f objetiva e da equidade e cobe o abuso de direito, como na
hiptese. Ademais, assevera que as clusulas restritivas do direito do consumidor
devem ser interpretadas da forma menos gravosa a ele, ou seja, mais benficas, visto
no ser razovel que o segurado de plano de sade seja desamparado quando mais
precise de tratamento mdico e hospitalar. Por todo o exposto, a Turma deu provimento
ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.072.308-RS, DJe 10/6/2010; REsp 1.037.759RJ, DJe 5/3/2010; AgRg no REsp 1.059.909-SP, DJe 2/9/2010; AgRg no Ag 884.832RJ, DJe 9/11/2010, e Ag 661.853-SP, DJ 4/4/2005. REsp 907.655-ES, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 2/12/2010.
X Abuso do direito na cobrana judicial de dvida j paga.
A aplicao do art. 1.531 do CC/1916 (devoluo em dobro por demanda de dvida j
paga), que hoje corresponde ao art. 940 do CC/2002, independe de ao autnoma ou
reconveno. No caso, a m-f do condomnio na cobrana das quotas condominiais
(vide Sm. n. 159-STF) foi tida por incontroversa pelo tribunal a quo, a permitir ao
condmino demandado pleitear a incidncia do referido artigo por qualquer via
processual que escolha. Assim, a interpretao dada pelo tribunal a quo quanto ao
dispositivo, de que ele dependeria de reconveno ou ao, no traduz a real
interpretao do legislador e nem se coaduna com os princpios da boa-f e da
finalidade econmica e/ou social do direito, alm de permitir a prtica do abuso de
direito e o indevido uso do aparato judicial. Precedentes citados: REsp 788.700-PB,
DJe 30/11/2009; Ag 796.295-RJ, DJ 7/7/2007, e REsp 608.887-ES, DJ 13/3/2006.
REsp 661.945-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/8/2010.
A guisa de concluso aplaude-se o verbete n 127 do Egrgio Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro, parabenizando o Relator eminente Desembargador
Antonio Jos de Azevedo Pinto, por incorporar a consolidao de uma mentalidade jurdica
voltada para a funcionalidade dos institutos e, ato contnuo, exigir dos membros da sociedade
um comprometimento maior com os ideais da solidariedade, justia, lealdade e confiana.
56
SMULA N 128
o
Imputao ofensiva, coletiva, no configura dano moral.

Referncia 22
Mnica Maria Costa Di Piero
Desembargadora
A matria tratada pelo verbete 128 da Smula de Jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro decorre de encontro dos Desembargadores do
Tribunal de Justia organizado pelo CEDES, tendo sido convertido em smula aprovada pelo
rgo Especial deste Tribunal, em acrdo de relatoria do eminente Desembargador Antonio
Jos Azevedo Pinto no ano de 2007.
O debate que gerou a smula tem em seu mago a questo da
configurao do dano moral e seus limites.
Hodiernamente, doutrina e jurisprudncia j no contestam a
reparabilidade do dano extrapatrimonial, o qual se constitui um direito fundamental.
O Cdigo Civil de 2002, em seu art.186, quebrando o silncio do codex
que lhe precedeu, recepcionou a reparabilidade do dano moral, seara em que insere-se o
verbete em comento 23.
O indivduo titular de direitos integrantes da sua personalidade.
Revela-se a honra e a moral valores vinculados a pessoa humana
constitucionalmente positivada.
Esses direitos, uma vez ofendidos, devem ser reparados por aquele que
causou o dano.
Na esfera coletiva, existem, da mesma forma, direitos fundamentais com
escopo de tutelas sociais de uma coletividade indeterminada de pessoas, que uma vez
violados, devem ser reparados
Revela-nos, no entanto, a smula que s h dano moral se atingidos
direitos individuais, se violados direitos personalssimos, assim considerados aqueles
intransmissveis a terceiros por atingir a intimidade de determinada pessoa e no de uma
coletividade.
Esse ltimo tornaria impossvel a quantificao de sua reparao, pois
cedio que a ao s pode ser exercida pela pessoa lesada.
O dano moral, segundo as lies de Srgio Cavalieri Filho, deve ser
concebido sob duplo aspecto, ensinando o doutrinador que, em sentido estrito, dano moral a
violao do direito dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolrio do direito dignidade que a
Constituio inseriu em seu art.5, V e X, a plena reparao do dano moral. (...) Os direitos da
personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que no esto
estritamente vinculados sua dignidade. Nessa categoria incluem-se tambm os chamados
novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes
22

23
Ratificando o estabelecido no art.5 da Constituio da Repblica Federativa de 1988.
57
afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos

autorais, referindo-se o autor ao seu sentido amplo 24.
Portanto, dano moral, tal qual concebido, inocorrente seria por esse
motivo em casos de imputaes coletivas.
Em sede de ao civil pblica, o STJ tradicionalmente se posicionou pela
impossibilidade jurdica de ocorrncia de dano moral coletivo, pois no seria possvel aferirse, nesse caso, a dor e o sofrimento psquico de algum, o que seria condio indispensvel
para a sua configurao 25.
Todavia, recentemente, no julgamento do REsp 1057274/RS, de
Relatoria da Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe
26/02/2010, firmou-se orientao jurisprudencial no sentido de que o dano moral coletivo,
assim entendido o que transindividual e atinge uma classe especfica ou no de pessoas,
passvel de comprovao pela presena de prejuzo imagem e moral coletiva dos
indivduos enquanto sntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma
mesma relao jurdica-base.
Assim, em sede de ao coletiva, suplantou-se a esfera individual para
abranger o dano extrapatrimonial coletividade, possibilitando, dessa forma, a reparao de
interesses difusos e coletivos, agora no mais restrito a esfera patrimonial.
J a doutrina, da mesma forma, vem acolhendo a possibilidade de sua
incidncia, em se tratando de direitos difusos e coletivos, discorrendo favoravelmente a
ampliao daquele conceito originalmente concebido.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro possui inmeros
julgados afastando a possibilidade de compensao moral, em decorrncia de imputao
ofensiva coletiva 26.
Isso porque o dano moral, tratando-se de imputao ofensiva que
repercute de forma diferente e produz emoes distintas em cada indivduo no se assemelha
quele de natureza difusa, em que o bem afetado no individual, mas da coletividade.
Bem de ver que considervel avano foi dado pelo legislador positivo no
que diz respeito possibilidade de defesa coletiva de interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, conforme previso contida
no art.81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Note-se, ainda, que hiptese diversa parece ser aquela em que se pode
identificar, a que grupo ou classe se destinada ofensa, remetendo-se quela velha distino
entre interesses coletivos lato sensu e interesses plurindividuais homogneos, em que se
levaria em conta o nmero determinado dos sujeitos passivos.
Nesse caso, no se estaria diante de uma ofensa coletiva, mas
coletivamente tratada, onde se poderia identificar na relao a quem se quer atingir de forma
individualmente considerada.
24
Programa de Responsabilidade Civil, 8 edio, Editora Atlas, 2008, pgs. 80/81.
25
Confira-se o REsp 598281/MG, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, cujo relator para acrdo foi o Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02/05/2006, DJ 01/06/2006, p. 147.
26
Precedentes: Apelao Cvel n 0100960-83.2005.8.19.0001 (2007.001.52913), Des. Marco Aurlio Froes - Julgamento:
02/04/2008 - Sexta Cmara Cvel; Apelao Cvel n 0184626-11.2007.8.19.0001 (2009.001.56993), Des. Ronaldo Rocha
Passos - Julgamento: 09/03/2010 - Terceira Cmara Cvel, Apelao Cvel n 0138649-98.2004.8.19.0001 (2006.001.68220),
Des. Ismenio Pereira de Castro - Julgamento: 08/03/2007 - Stima Cmara Cvel.
58
Assim, devem ser observados com certa parcimnia e ateno os casos

em que o ofensor, com o pretexto desferir uma ofensa coletividade, pretende, na verdade,
violar um direito individual, embora se dirija ao coletivo.
Conquanto se acompanhe os inmeros avanos na doutrina e na
jurisprudncia no sentido da reparabilidade dos atos lesivos a interesses difusos ou coletivos,
seja agrupado por questes ambientais ou ligado a violao da honra determinada
comunidade, no se pode perder de vista que vrias barreiras ainda precisam ser derrubadas
para a sua aplicabilidade no sistema jurdico em vigor, notadamente quanto ao carter da
indenizao e apurao de seu valor.
Contudo, um grande passo j foi dado no sentido da necessidade da
reparabilidade moral dos interesses de dimenso coletiva, desprendendo-se daqueles conceitos
apriorsticos em que o instituto foi concebido, considerando-se o avano e a complexidade dos
interesses massificados, as novas vertentes de proteo pessoa humana, bem como atendo-se
ao fato de que a individualidade per si considerada traduz a noo do todo, coletivamente
falando.
59
SMULA N 129
o
Nos casos de reparao de danos causados ao consumidor por

equiparao, nos termos dos arts. 17 e 29, combinados com os arts. 12 a
14, todos do CDC, os juros de mora contar-se-o da data do fato.
Referncia 27
Mauro Dickstein
Desembargador
Trata o verbete do contexto enfocado no art. 17, do CDC, segundo o
qual, basta ser vtima de um produto ou servio para se equiparar posio de consumidor,
estando assim, legalmente amparada pelas normas protetivas do Codex consumerista.
Ainda que a parte no venha adquirir bens ou servios, e da aludida
relao negocial entre terceiros no haja participado, originalmente, aplicam-se as disposies
da Lei n 8.078/90, cujos princpios ali dispostos, em especial, o da boa-f objetiva e o
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, lhe asseguram o ressarcimento dos
prejuzos decorrentes dos efeitos secundrios sofridos, em razo do direito efetiva preveno
e necessidade de reparao quanto aos danos morais e patrimoniais sofridos, em que pese,
como j mencionado, cuidar-se de reconhecida relao extracontratual.
O legislador ampliou o conceito de consumidor estabelecido no caput, do
art 2, ao conferir igual proteo a terceiros, no integrantes da relao, se do acidente de
consumo resultou-lhes prejuzos, caracterizando o dever de indenizar a simples ocorrncia do
fato e do dano.
Assim, ainda que o dano haja sido causado a terceiro, no integrante da
relao contratual, aplica-se a responsabilidade civil objetiva, respaldada pela teoria do
empreendimento, segundo a qual, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no
campo do fornecimento de produtos e servios, tem o dever de responder pelos fatos e vcios
dela resultantes, independentemente de culpa, desde que no estejam presentes quaisquer
excludentes previstas no art. 14, 3, do CDC.
Os danos causados pelos fornecedores sero de sua responsabilidade,
sem que se perquira a existncia da relao de consumo, em sentido estrito, ou mesmo a culpa,
pois, a obrigao de indenizar decorre do dever genrico inserto no princpio neminem
laedare.
Nesse contexto, caracterizados os elementos configuradores da
reparao, os juros de mora recebem o tratamento com inspirao na smula 54, do Colendo
Superior Tribunal de Justia, segundo a qual os juros moratrios fluem a partir do evento
danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
Isso porque, fez-se distino entre a natureza do ilcito, levando em conta
se fundada em responsabilidade contratual ou extracontratual. No primeiro caso, a ilicitude
est relacionada violao de um dever jurdico preexistente, por fora dos princpios
inerentes ao contrato, boa-f, segurana, etc..., e os juros obedecem a regra geral, fluindo a
partir da citao, art. 405, do Cdigo Civil.
No que concerne responsabilidade extracontratual, aplicou-se o art.
186, combinado com o art. 398, ambos do Cdigo Civil, prevendo este ltimo que nas
27

60
obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora desde que o

praticou.
Consigne-se a existncia de precedente deste Egrgio Tribunal de
Justia, por seu rgo Especial, ao apreciar a sugesto do enunciado n 18/2006, destacando,
na oportunidade, o Relator, Excelentssimo Senhor Desembargador Antnio Jos Azevedo
Pinto, que a tese mereceria aprovao at porque se acha na esteira da jurisprudncia
firmada pelo STJ, quando entende que o consumidor equiparado firma relao
extracontratual com o fornecedor e, em assim sendo, consideram-se os juros de mora devidos
desde a data do ato, no existindo contrato inadimplido para marcar o termo de contagem de
qualquer verba indenizatria, originando a smula n 129.
Assim, versando o tema sobre consumidor por equiparao, os juros de
mora contam-se da data do fato, porquanto, no integrante do negcio jurdico estabelecido
entre os sujeitos daquela relao consumerista. Havendo sofrido suas conseqncias danosas,
o carter hbrido daquele contexto faz surgir a proteo decorrente da responsabilidade
objetiva, dada a hipossuficincia tcnica da vtima, e o aspecto extracontratual (ato ilcito),
para efeito de se considerar a mora, no tocante aos juros devidos.
Precedentes:
Informativo n 0468, do Colendo Superior Tribunal de Justia
Agravo de Instrumento n 1142787 Superior Tribunal de Justia
Apelao Cvel n 2007.001.36450
Apelao Cvel n 0075039-20.2008.8.19.0001
Apelao Cvel n 2008.001.18411
Apelao Cvel n 2009.001.18297
Apelao Cvel n 2009.001.56951
Apelao Cvel n 0169227-34.2010.8.19.0001
Apelao Cvel n 0000061-54.2007.8.19.0083
Apelao Cvel n 0368304-58.2009.8.19.0001
Apelao Cvel n 0218268-67.2010.8.19.0001
61
SMULA N 130
o
O fornecimento de gua limpa e potvel servio essencial, sendo

ilegal a cobrana do ICMS por parte das empresas concessionrias.
Referncia 28
Roberto Guimares
Desembargador
Visa, o presente estudo, o exame da Smula n 130 deste E. Tribunal de
Justia, originada do julgamento pelo E. rgo Especial, na sesso realizada aos 04/01/2007,
da Uniformizao de Jurisprudncia n 2006.015.0005 na Apelao Cvel n 50001/2006, esta
distribuda Quarta Cmara Cvel. O acrdo unnime foi conduzido pelo voto da Relatora, a
eminente Desembargadora Valria Maron.
A origem do dissenso entre as Cmaras Cveis deste E. Tribunal de
Justia, o que ocorria tambm, e pelo visto ainda ocorrem nas Cortes de Justia dos demais
Estados membros, dizia respeito a poderem, estes ltimos, instituir o Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, previsto no art. 155, inc. II e pargrafos 2 a 5
da Constituio Federal promulgada em 05/10/1988, sobre a cobrana de gua natural
canalizada, captada e tratada pelo prprio Poder Pblico ou atravs de concesses e fornecida
s pessoas fsicas e jurdicas. Trata-se, portanto, do servio pblico de abastecimento de gua
canalizada.
No se discute, sob essa tica, aquela outra modalidade de
comercializao de gua mineral, preparada, embasada e objeto de compra e venda como
normais operaes relativas circulao de mercadorias, consoante previsto no sobredito
dispositivo constitucional.
O Imposto sobre Circulao de Mercadorias, como competncia dos
Estados, surgiu na Constituio de 1891, mas apenas com relao a mercadorias estrangeiras
destinadas ao consumo no territrio do Estado importador, sendo que o produto do imposto
revertia para o Tesouro Federal (art. 9, 3). Relativamente circulao de mercadorias, havia
inclusive a expressa proibio, tanto para a Unio como para os Estados, de criar impostos de
trnsito pelo territrio de um Estado, ou na passagem de um para outro, sobre produtos de
outros Estados da Repblica, ou estrangeiros, e bem assim sobre os veculos, de terra e gua,
que os transportarem (art. 11, 1). Acrescente-se que, para a Constituio de 1981, o
Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais e as despesas de carter local,
na Capital da Repblica, incumbem exclusivamente autoridade municipal (art. 67 e
pargrafo nico).
O imposto sobre circulao de mercadorias, como imposto de
competncia dos Estados, surgiu na Constituio Federal de 1934 com a designao de
Imposto Sobre Vendas e Consignaes efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive os
industriais (art. 8, inc. I alnea e), e deveria ser, o de vendas, uniforme, sem distino de
procedncia, destino ou espcie dos produtos (art. 8, inc. II, 1). Curiosamente, o imposto
sobre o consumo de combustveis de motor de exploso j vinha previsto, e de forma
especfica, na alnea d daquele inciso I.
A mesma denominao para o imposto em exame encontrou nas
Constituies Federais de 1937 (alnea d, inc. I art. 23) e de 1946 (inc. IV art. 19). Apenas
que, nesta ltima, a de 1946, surge a expressa previso para o imposto sobre os atos
28
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2006.018.00005. Julgamento em 04/01//2007. Relator: Desembargadora Valria

Maron. Votao unnime.
62
regulados por lei estadual, os dos servios de sua justia e os negcios de sua economia (art.
19, inc. VI), quando a anterior falava em taxa de servios estaduais (art. 23, inc. II).
A partir da Constituio de 1934, as fontes de receita do Distrito Federal
passam a ser as mesmas que competem aos Estados e Municpios, cabendo-lhe todas as
despesas de carter local (1934 - art. 15; 1937 art. 30; 1946 art. 26, 4).
A denominao Imposta sobre Circulao de Mercadorias surgiu com a
Constituio de 1967, que o previa como de competncia da Unio para circulao,
distribuio ou consumo de lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos, minerais do Pas e
de distribuio ou consumo de energia eltrica (art. 22, incisos VIII, IX e X). Com relao aos
Estados e ao Distrito Federal previa a competncia para as operaes relativas circulao
de mercadorias, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos, na forma do art. 22, 6 (ou
seja, circulao e distribuio ao consumidor final, utilizados por veculos rodovirios),
realizadas por produtores, industriais e comerciais (art. 24, inc. II - a insero entre
parnteses explicativa e no do original). Todavia, o Ato Complementar n 40/1968 deu
nova redao ao inc. II do art. 24, dele retirando as operaes relativas circulao de
lubrificantes e combustveis lquidos.
A Constituio Federal de 1969 manteve a competncia da Unio para
instituir imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos, de energia eltrica, de minerais do Pas
enumerados em lei (art. 21, incisos VIII e IX). Aos Estados e ao Distrito Federal competialhes, como na anterior Carta Magna, apenas instituir imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes (art. 23, inc.
II).
Finalmente, a Constituio Federal promulgada aos 05/10/1988
sintetizou a atual nomenclatura do ICMS, prevendo a competncia dos Estados e do Distrito
Federal para instituir o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (art. 155, inc. II).
Para o objeto deste sinttico estudo a Smula n 130 deste E. Tribunal
de Justia mostra-se de interesse ressaltar que, da atenta leitura dos diversos incisos,
pargrafos e alneas do comentado artigo 155, o ICMS se espraia, de forma absolutamente
expressa, sobre as operaes relativas ao petrleo, inclusive aos lubrificantes e combustveis
lquidos e gasosos dele derivados, energia eltrica, ao gs natural, aos combustveis de
origem outra que no o petrleo, aos minerais do Pas, ao servio de comunicao nas
modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita e aos
servios de telecomunicaes. Mas, em nenhum momento a Constituio de 1988 sequer
menciona a possibilidade de as guas naturais pblicas e o servio pblico de fornecimento de
gua canalizada se tornar objeto de tributao do ICMS, como, alis, nenhuma das anteriores
Cartas Magnas o fez!
Conhecido o princpio de interpretao das Leis, segundo o qual no
contm palavras desnecessrias, como tambm no deixam de conter as necessrias.
II DISCUSSO:
Obviamente interessados em manter uma fonte de receita segura e
volumosa para os cofres pblicos, na 17 Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica
Fazendria realizada em Braslia no dia 24/10/1989, os ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados membros e do Distrito Federal firmaram o
CONVNIO ICMS N 98/89, onde os dois ltimos ficaram autorizados a I conceder
iseno do ICMS em operaes com gua natural canalizada, nas hipteses previstas na
63
legislao estadual e II- conceder dispensa do recolhimento do imposto devido at a data da

implementao deste Convnio (o destaque no do original).
Ora, corolrio da lgica mais elementar que somente se pode conceder
a iseno de um tributo caso preexista ele no universo jurdico-tributrio. A previso da
iseno de cobrana do ICMS para o abastecimento de gua encanada evidencia, a toda prova,
que, falta de Convnio a respeito, poderia ele ser objeto de tributao.
E tamanha se mostrava para os entes federados, na hiptese, a certeza da
existncia de operao tributvel que, alm do citado Convnio, anos aps, na 79 Reunio
Ordinria daquele mesmo Conselho realizada em 26/10/1995, os Estados do Rio de Janeiro e
do Rio Grande do Sul firmaram o CONVNIO ICMS N 77/95, atravs do qual ficaram eles
autorizados a revogar a iseno de gua canalizada, concedida com base no Convnio
ICMS n 98/89, bem como a reduzir a base de clculo do ICMS nas operaes internas com
gua natural canalizada, em at 100% (cem por cento) de acordo com critrios e parmetros a
serem definidos pela legislao estadual (o destaque no do original).
A conduta assim revelada, e adotada pelo ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda, Finanas ou Tributao dos Estados e do Distrito Federal, partia da
falsa premissa de que, como a gua obtida dos mananciais naturais necessariamente se via
submetida a um complexo processo de tratamento, posteriormente, ao ser disponibilizado ao
pblico era diferente daquela encontrada no seu estado natural e, por conseqncia, como
fornecimento de bem corpreo, passava a configurar uma operao de circulao de
mercadoria, sujeita ao ICMS.
Discordam veementemente dessa viso mercantilista jurista como Clsio
Chiesa (in Revista de Direito Tributrio da APET, ano III, Ed. 12, dez/06, p. 234), Affonso
Leme Machado (in Recursos Hdricos, Ed. Malheiros-SP, 2002, p. 25), Jos Eduardo Soares de
Melo (in ICMS Teoria e Prtica, Ed. Dialtica-SP, 2009, p.20).
Certamente, os defensores da teoria ou entendimento fazendrios
desconsideraram o fato que a Constituio Federal elenca, entre os bens pertencentes Unio,
os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou
dele provenham, bem como os terrenos e as praias fluviais, assim como o mar territorial
(art. 20, III e VI, da CF). Da mesma forma, alinha entre os bens dos Estados as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na
forma da lei, as decorrentes de obras da Unio (art. 26, I, da CF).
E mais, determina que seja de inteira responsabilidade do Poder Pblico
(incumbe ao), diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, a prestao de
servios pblicos (art. 175, CF). Interessante notar que, em seu artigo 176 e pargrafos, a
Constituio menciona uma distino entre a propriedade do solo e os recursos minerais e,
quanto gua, to somente com relao aos potenciais de energia eltrica, mas no com relao
ao fornecimento de gua canalizada populao.
E, ainda que o servio pblico em tela possa ser prestado por terceiros, ao
tratar da concesso para o aproveitamento das guas pblicas, expressamente disps o Decreto
Federal n 24.643/1934 (Cdigo das guas) que:
Art. 46. A concesso no importa, nunca, a alienao parcial das guas pblicas, que
so inalienveis, mas no simples direito ao uso destas guas. (destaquei).
Da mesma forma se posiciona a Lei n 9.433/97 (Lei de Poltica Nacional

de Recursos Hdricos) ao tratar da outorga, pelo Poder Pblico, do direito de derivao ou
captao de parcela da gua existente em um corpo de gua para consumo final, abastecimento
pblico, ou insumo de processo produtivo, litteris:
64
Art. 18. A outorga no implica a alienao parcial das guas, que so inalienveis, mas
o simples direito de seu uso. (destaquei).
Em assim procedendo, o Decreto Federal n 24.643/1934 e a Lei n

9.433/97 nada mais fazem que explicitar o comando constitucional do artigo 175, pargrafo
nico, inciso II, onde se l que, no regime de concesso ou autorizao, a lei dispor sobre os
direitos do usurio.
Alis, a inalienabilidade dos bens pblicos de uso comum do povo
tambm vem repetida no art. 100 do vigente Cdigo Civil. Acrescente-se que competncia e
obrigao comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios conservarem o
patrimnio pblico (art. 23, I, CF).
A esse ponto, importa trazer colao as seguintes limitaes ao poder de
tributar, que a Carta Magna Federal impe a todos os entes da Federao, a saber:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
VI - instituir impostos sobre:
a - patrimnio, renda ou servios uns dos outros;
H que se entender o universo dessa limitao constitucional ao poder de

tributar dos entes federativos de uma forma amplificativa e genrica, compreendendo todo o
patrimnio natural, mobilirio, imobilirio, cientfico, artstico, cultural e intelectual (art. 23,
incisos I, III, IV, V, VI, CF) e todos os servios, executados pelos prprios entes ou por
concesso ou autorizao destes.
Portanto, a gua, sob o aspecto ora enfocado e luz do sistema jurdico
brasileiro, jamais poder ser conceituada ou considerada como mercadoria. ela um recurso
natural, essencial para atender s necessidades bsicas do ser humano. Seu tratamento e
distribuio so formas de garantir a sade pblica e a prpria vida da pessoa humana. Tratase de assegurar a efetividade dos princpios fundamentais em que se assenta a Repblica
Federativa do Brasil e que se encontram inscritos logo em seu artigo 1: o da cidadania e o da
dignidade da pessoa humana (incisos I e II), bem como assegurar o direito fundamental vida
(art. 5, caput e 6). Isto sem esquecer as obrigaes tambm constitucionais dos entes
federados de cuidar da sade e assistncia pblica (arts. 23, II, 196, 227, 1, CF) e de
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de
saneamento bsico (art. 23, IX,CF).
III CONCLUSO:
Por isso, com inteira razo e incontestvel embasamento constitucional e
infraconstitucional, o E. rgo Especial, estribando-se em inmeros julgados das mais
diversas E. Cmaras Cveis desta Corte de Justia decidiu pela unanimidade de seus membros,
em favor do melhor posicionamento doutrinrio e jurisprudencial a respeito da matria ora
enfocado ao julgar a Uniformizao de Jurisprudncia n 2006.015.0005. Isto porque,
conforme reconhecido tambm pelo E. STJ e pelo E. STF, o fornecimento de gua potvel
populao no caracteriza mercadoria, a mera outorga no implica a alienao das guas por
se tratar de bem de uso comum do povo inalienvel, no constituindo o servio hiptese de
tributao por se revestir de carter pblico e essencial.
Citem-se, apenas guisa de exemplificao, os seguintes acrdos deste
E. Tribunal de Justia: Apelaes Cveis 2006.001.50408, Rel. Des. Ademir Pimentel, 13 CC,
julg. em 28/02/07; 2006.001.42623, Rel. Des. Maurcio Caldas Lopes, 2 CC, julg. em
06/06/07; Apelaes Cveis 2007.001.23315 e 2007.001.58026, Rel. o hoje Min. do E. STJ
65
Luis Felipe Salomo, 18 CC, julg. em 17/07/07 e 19/02/08; 2007.001.64632, Rel. Des.
Claudio de Mello Tavares, 11 CC, julg. em 06/08/08; 2008.001.33926, Rel. Des. Nancy
Mahfuz, 12 CC, julg. em 07/04/09; 2007.001.59018, Rel. Des. Joaquim Alves de Brito, 9
CC, julg. em 14/04/09; 2009.001.44873, Rel. Des. Ins da Trindade, 13 CC; julg. em
10/02/10.
No mesmo sentido se colhem os seguintes arestos do E. Superior
Tribunal de Justia: AgRg no REsp 1.081.573-RJ, Segunda Turma, Rel, Min. Mauro
Campbell Marques, julg. 23/02/10; AGRg no REsp 1.056.579/RJ, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe de 05/10/09; AgRg no REsp 1.014.113/RJ, Rel. Mins. Jos
Delgado, Primeira Turma, DJ de 23/06/08; AgRg no Ag 814.335/RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJ de 19/12/07.
Por fim, no paradigmtico julgamento capitaneado pelo eminente
Ministro ILMAR GALVO assim a E. Suprema Corte do Pas decidiu a vexata quaestio:
CAUTELAR. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 546,
547 e 548 DO DECRETO N. 32.535, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1991, DO ESTADO
DE MINAS GERAIS. ALEGADA INFRINGNCIA AOS ARTS. 150, I E VI, PAR.
2, E 155, I, b, DA CONSTITUIO FEDERAL. Relevncia do direito,
caracterizada pela circunstncia de haver-se definido, por decreto, fato gerador e base
de clculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a
natureza jurdica do fornecimento de gua potvel, encanada, s populaes urbanas,
transmudando-a de servio pblico essencial em circulao de mercadoria. Periculum
in mora igualmente configurado, em face da extrema dificuldade de recuperao dos
valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida. (ADI 567
MC/DF; Tribunal Pleno, julg. Em 12/09/1991, pub. DJ de 04/10/1991).
Consultem-se, tambm, a ADI 2.224/DF, Rel. Min. Nri da Silveira,

Plenrio, julg. em 30/05/01; o AgRg no AI 297.277, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julg. em 06/04/2010, DJe de 07/05/10 e o AgRg no AI 682.565, Segunda Turma,
Rel. Min. Eros Grau, julg. em 23/06/09, DJe de 07/08/09.
Mister se faz uma observao final, uma vez que, no obstante
mencionando os reiterados julgamentos anteriores do E. Supremo Tribunal Federal a respeito
do tema, os eminentes Ministros DIAS TOFFOLI e ELLEN GRACIE manifestaram-se pela
existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada pela Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro no RE 607056 RG/RJ e no AI 787025/RJ, para submisso da matria
ao Plenrio da Corte, determinando a devoluo dos autos a este E. Tribunal de Justia em
observncia ao art. 543-B do Cdigo de Processo Civil (decises de 21/10/10 e 25/11/10,
respectivamente).
66
SMULA N 131
o
Enquanto no editada a legislao infraconstitucional de que trata o art.

125, par. 4, da Constituio Federal, a competncia para julgar as aes
contra atos disciplinares militares continua sendo dos Juzes
Fazendrios.
Referncia 29
Desembargador
A Smula 131 no das que se explicam por si mesmas.
verdade que o artigo 125 da Constituio da Repblica e seu 1
reservam aos Estados federados a delimitao da competncia de seus tribunais a
entendidos em sentido amplo--, observados, entretanto, os princpios estabelecidos na prpria
Constituio.
Sucede que um desses princpios exatamente o que reserva Justia
Militar estadual a competncia exclusiva para processar e julgar no apenas os crimes
militares definidos em lei, mas tambm as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
que a smula em comento expressamente atribuiu a juzes fazendrios, enquanto no
sobreviesse a legislao infraconstitucional a que se refere no o 4, do art. 125 da CR, mas
seu 3, introduzido pela EC 45/2004.
Bem, no Estado do Rio de do Janeiro est em vigor desde os idos de
1999 a Lei 3293/99 que deu nova redao aos artigos 152 e 153 do CODJERJ, que passaram a
exibir o seguinte teor:
Art. 152 - A Justia Militar Estadual constituda pela Auditoria Militar da Justia
Militar e pelos Conselhos de Justia Militar, em primeiro grau, com sede na Capital e
jurisdio
em
todo
o
Estado
do
Rio
de
Janeiro.
Art. 153 - Como rgo de Segunda Instncia da Justia Militar Estadual funcionar o
Tribunal de Justia, ao qual caber tambm decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.
Nem uma palavra, como se viu, a respeito da competncia para processar

e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares inseridos na atribuio funcional
de autoridades sujeitas competncia dos juzos fazendrios, o que, em linha de princpio,
explicaria o enunciado sumular.
Em linha de princpio apenas porque, no Estado, a legislao
infraconstitucional, criando a Justia Militar estadual j existia desde antes da edio da
Smula 131 que, de seu turno, posterior ao advento da EC 45/2004 e, bem assim, aos 3 e
4, do artigo 125 da CR, que, expressamente, j atribuam aos juzes de direito do juzo militar
a competncia para processar e julgar tambm as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, regra de competncia de assento constitucional que no poderia ser modificada por
lei estadual, ainda que ao argumento da reserva da respectiva iniciativa aos tribunais de
justia, que no poderiam ignorar os princpios estabelecidos nesta Constituio
verdade que o CODJERJ no reproduziu a regra constitucional e
nem se exibia necessrio faz-lo --, mas no deixou de atribuir aos juzes fazendrios que
menciona, e em carter de auxlio ao juzo da Auditoria de Justia Militar, a competncia
29
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2006.018.00004. Julgamento em 13/11//2006. Relator: Desembargadora Marianna

Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao por maioria.
67
para processar e julgar, pelo sistema de livre distribuio, os processos que versem sobre atos
disciplinares militares. (Art. 97, 9).
Da que, com a vnia devida s opinies em contrrio, a competncia,
para processar e julgar as aes contra atos disciplinares militares do juzo de direito militar,
com o auxlio (?) dos juzes fazendrios, preceito quanto ao qual guardo reservas vista do
quanto dispe o 4, do artigo 125 da CR., tanto mais quanto a distribuio sequer feita ao
juzo competente o militar mas aos auxiliares.
68
SMULA N 132
o
A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do

art. 267, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser
determinada de ofcio pelo juiz.
Referncia 30
Carlos Azeredo de Arajo
Desembargador
O processo pode ser compreendido como mtodo de composio ou
ainda como a srie de atos coordenados regulados pelo direito processual, atravs dos quais
se leva a cabo o exerccio da jurisdio 31.
Os mltiplos e sucessivos atos praticados no curso da demanda se
vinculam internamente em razo da relao jurdico-processual que os justifica e lhes d
coerncia pela meta final visada: a prestao jurisdicional.
O direito tutela jurisdicional adequada, garantido pela Constituio
Federal (art.5, XXXV), pressupe a existncia e o desenvolvimento de um processo justo,
sendo da tradio do direito constitucional brasileiro a adoo dos princpios do contraditrio
e da ampla defesa, conforme expresso no texto vigente, art.5, LV:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Na conduo da demanda, a soma de poderes atribudos ao juiz questo

intimamente ligada ao modo pelo qual se exerce o princpio do impulso oficial, de sorte que
proposta a demanda, segue sua caminhada por impulso oficial, para frente at seu final.
A Lei 11.232/2005 alterou a redao dos artigos 267 e 269 do Cdigo de
Processo Civil, sendo o processo agora caracterizado pelo sincretismo, isto , nele ocorrem
cognio e execuo sem a necessidade de se instaurar nova relao processual para se
efetivar aquilo que se decidiu na fase de conhecimento.
Nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil constam as hipteses
que autorizam a extino do processo sem e com julgamento do mrito, atravs de sentena,
conforme o texto do art.162, 1, do Diploma Processual Civil.
A extino do processo sem exame do mrito no impede, via de regra,
que o autor intente de novo a demanda, pois que nessa situao a deciso no fica imutvel
pela coisa julgada material, resultando em sentenas terminativas ou sentenas processuais
que via de regra no impede a repropositura da demanda, notadamente nas hipteses do
art.267, II, III e VIII, sendo certo que as situaes dos incisos II e III versam sobre o
abandono do processo.
No h impedimento a que o magistrado determine a extino do
processo sem anlise de mrito, quando a parte autora deixa de promover atos ou diligncias
30
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00001. Julgamento em 11/12//2006. Relator: Desembargadora

Marianna Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao unnime.
31
Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 51. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 54.
69
que lhe cabem, abandonando a causa por mais de 30 dias. E semelhana do que ocorre na
situao em que ambas as partes abandonam a causa, antes de decidir pela extino, o
magistrado deve, sob pena de nulidade da sentena, determinar a intimao pessoal do autor
para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providncia que lhe cabe (art.267, 1,
Cdigo de Processo Civil), sendo prevista a condenao do requerente ao pagamento das
despesas processuais e honorrios de advogado, caso o ru j tenha sido citado (art.267, 2).
Por outro lado, o magistrado no pode extinguir ex officio o processo em
razo do abandono do autor, se o ru j estiver no processo, sob pena de restar caracterizada a
desistncia indireta da ao. Nesse sentido, o STJ tambm j se posicionou, conforme verbete
240 da smula da sua jurisprudncia predominante, in verbis:
A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do ru.
Por derradeiro, no h que se falar de abandono do autor em inventrio,
falncia ou insolvncia civil, pois em tais casos a desdia do representante legal (inventariante
ou sndico) conduz destituio, com a nomeao de substituto.
70
SMULA N 133
o
Aplica-se supletivamente e no que couber o artigo 267, II e III do

Cdigo de Processo Civil ao processo de execuo e ao cumprimento de
sentena.
Referncia 32
Marcelo Lima Buhatem
Desembargador
Cinge-se a controvrsia anlise da possibilidade de suspenso da
demanda executiva, em virtude da no localizao dos devedores e de bens passveis de
penhora, independentemente de citao, com amparo no art. 791, III, do CPC, em detrimento
da extino do feito sem resoluo do mrito por aplicao subsidiria do artigo 267, II e III
do CPC.
A suspenso do processo de execuo dar-se-ia, como j dito, com
respaldo no inciso III do artigo 791 do CPC, que dispe, in verbis:
Art. 791. Suspende-se a execuo:
I. (...)
II (...)
III. Quando o devedor no possuir bens penhorveis.
Com efeito, o objeto da execuo forada so os bens do devedor, dos
quais se procura extrair os meios de resgatar a dvida exeqenda.
No h, no processo de execuo, provas a examinar, nem sentena a
proferir, isto , no se trata de um processo voltado para o contraditrio. Assim, quando se
cumpre o mandado executivo, a citao do devedor para pagar a dvida representada no
ttulo do credor e no para se defender.
A hiptese, portanto, se amolda aos casos em que restaram frustradas
as diligncias de citao dos executados, bem como as tentativas de localizao de bens
penhorveis.
Logo, se o devedor no foi localizado e se no foram encontrados bens a
serem arrestados, cabe a aplicao do Art. 791, III, do CPC, possibilitando que o exeqente
disponha de prazo razovel para obter elementos suficientes para dar seguimento ao processo.
Logo, no versa a tema sobre a inrcia do exeqente, a atrair a
incidncia dos incisos II e III do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, mas s questes em
que, a par da atuao diligente do demandante/exeqente, este no logra xito em
localizar o executado ou bens passveis de constrio.
Ressalta-se, ainda, que na ao executiva h um desequilbrio entre as
partes, uma vez que prepondera o interesse do credor.
Nesse diapaso, o mestre Humberto Theodoro Jnior leciona que a
situao tpica do processo de execuo no a de equilbrio das partes que caracteriza o
contraditrio, no processo de conhecimento, onde ainda se investiga para apurar com quem
est o direito. Aqui na execuo forada, o Estado inicia a funo jurisdicional sabendo
que o credor tem direito prestao que lhe recusa o devedor. H, destarte, na gnese da
execuo, um desequilbrio jurdico, que se reflete em todo o curso do processo. A
32
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00001. Julgamento em 11/12//2006. Relator: Desembargadora

Marianna Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao unnime.
71
atividade do juiz desenvolvida em favor do credor e contra o devedor. H verdadeira

sujeio deste aos atos de coao estatal que se destinam a beneficiar quele. (Humberto
Theodoro Jnior, in Processo de Execuo e Cumprimento de Sentena 26 Edio editora
Leud/2009).
Cite-se, neste sentido, exemplo jurisprudencial do STJ e deste E.
Tribunal de Justia, verbis:
PROCESSO DE EXECUO. ATIVIDADE DO JUIZ. SE O EXEQUENTE NO
CONSEGUE CITAR O DEVEDOR OU PENHORAR-LHE BENS, NO E
ACONSELHAVEL QUE O JULGADOR PONHA FIM AO PROCESSO DESDE
LOGO. CABE-LHE PELO MENOS SUSPENDER-LHE O CURSO E NO
EXTINGUI-LO. RECURSO NO CONHECIDO.
(REsp 2329/SP Min. GUEIROS LEITE 3. TURMA Julgamento: 26/06/1990 DJ 24/09/1990 p. 9978).
0011290-27.2011.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. CELSO PERES
- Julgamento: 07/04/11 DCIMA CMARA CIVEL.
Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Pleito de suspenso da
execuo, nos termos do artigo 791, III do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de
citao do executado, no havendo informaes quanto existncia de bens
penhorveis. Deve ser aplicada a presente hiptese o entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justia no Resp. n 2.329/SP, onde restou consignado que na
fase executiva no ocorre igualdade entre as partes, preponderando o interesse do
credor na satisfao de seu crdito. Se o devedor no foi localizado e se no foram
encontrados bens a serem arrestados, cabe a aplicao do inciso III do art.791 do
CPC, possibilitando que o exeqente disponha de prazo razovel para obter elementos
suficientes para o prosseguimento do processo. Precedente desta Corte Estadual.
Suspenso do feito por cento e oitenta dias. Provimento do recurso, nos termos do
artigo 557, 1-A do CPC. 0053629-6.2008.8.19.0000 AGRAVO DE
INSTRUMENTO DES. RONALDO ALVARO MARTINS - Julgamento: 28/07/2009
DCIMA QUARTA CVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSO DA EXECUO DE TTULO
EXTRAJUDICIAL. AUSNCIA DE CITAO DOS EXECUTADOS, BEM
COMO DE BENS CAPAZES DE SUPRIR O VALOR DA DVIDA COBRADA.
POSSIBILIDADE.
RENNCIA
DE
PODERES
E
JUNTADA
DE
SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVAS NO MESMO ATO. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO. Conforme anotado pelo Ministro Gueiros Leite no
voto proferido no Recurso Especial n 2.329/SP, "na ao de execuo no ocorre a
igualdade absoluta das partes, como ocorre no juzo de conhecimento, mas
prepondera o interesse do credor. Desta forma, se o devedor no foi localizado e se
no foram encontrados bens a serem arrestados, cabe a aplicao do inciso III do
art.791 do CPC, possibilitando que o exeqente disponha de prazo razovel para obter
elementos suficientes para o prosseguimento do processo. PRECEDENTES DESTA
CORTE E DO E. STJ. PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO 1 -A, DO
ART. 557 DO CPC.
No h, na verdade, conflito entre o enunciado 133 da Smula da

Jurisprudncia dominante desta Corte e o entendimento acima esposado, isto porque o
aludido verbete sustenta a aplicao do artigo 267, II e III, do CPC, para as hipteses de
atuao desidiosa, enquanto que o entendimento acima descrito se limita a no aplicar tal
dispositivo no caso do credor ao qual no pode se atribuir a pecha de desidioso, mas to
somente no logrou xito na localizao do executado ou de bens penhorveis, a par dos seus
esforos neste sentido, aplicando-se-lhe, portanto, o art. 791, III, do CPC.
Aduza-se, por fim, que o aludido verbete 133 dispe expressamente que
se aplica supletivamente, e no que couber, o artigo 267, II e III do Cdigo de Processo Civil
ao processo de execuo e ao cumprimento de sentena, entendendo este Relator que tal
no cabe quando o exeqente no adota uma postura desidiosa, como dita acima,
atraindo, em tais hipteses, a incidncia do art. 791, III, do CPC.
72
SMULA N 134
o
Nos contratos de locao responde o fiador pelas obrigaes futuras

aps a prorrogao do contrato por prazo indeterminado se assim o
anuiu expressamente e no se exonerou na forma da lei.
Referncia 33
Rogerio de Oliveira Souza
Desembargador
Atravs de incidente de Uniformizao de Jurisprudncia, em sesso
realizada neste Tribunal de Justia, em 29.01.2007, sob a relatoria do Desembargador Paulo
Csar Salomo, foi aprovado o Enunciado 134 da Smula Predominante, com os seguintes
dizeres:
Nos contratos de locao, responde o fiador pelas obrigaes futuras aps a
prorrogao do contrato por prazo indeterminado, se assim o anuiu expressamente e
no se exonerou na forma da lei.
O entendimento foi uma resposta alterao da Smula 214 do Superior

Tribunal de Justia que estava se posicionara sobre a matria da seguinte forma:
O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual
no anuiu.
Embora os enunciados paream se referir mesma matria, tratam de

figuras distintas, embora ambas sejam complementares quanto posio e obrigaes do
fiador no contrato de locao.
O contrato de locao, firmado por prazo determinado (Lei de Locaes,
art. 4: regra geral; art. 46: locao de imvel residencial; art. 52: locao de imvel no
residencial), garantido por fiana, impe ao fiador a responsabilidade conjunta (podendo ser
solidria ou no) pelas obrigaes assumidas pelo afianado.
O problema comumente enfrentado pelo mercado ocorria quando a
locao se prorrogava por prazo indeterminado, permanecendo o locatrio na posse do imvel
com o mesmo contrato, mas sem termo final previamente ajustado para a sua desocupao
(art. 6).
A fim de evitar novas negociaes, a prtica comercial passou a inserir
clusula em que o fiador permaneceria como garante at a efetiva entrega das chaves,
servindo-se do permissivo do artigo 39: salvo disposio contratual em contrrio, qualquer
das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel.
Os conflitos de interesses logo se fizeram presentes na Justia: de um
lado, os locadores, procurando haver dos fiadores as importncias no pagas aps o trmino
do contrato e ocorridas na vigncia do prazo indeterminado; os fiadores, a seu turno,
procurando subtrair-se da obrigao sob a alegao de que (a) no tiveram cincia da
prorrogao; (b) no anuram expressa ou tacitamente com a prorrogao do contrato; (c) a
obrigao fiduciria se interpreta restritivamente; (d) a obrigao tinha como termo final a
entrega das chaves firmada no contrato com prazo determinado.
33
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2006.018.00006. Julgamento em 29/01//2007. Relator: Desembargador Paulo Csar

Salomo. Votao por maioria.
73
A jurisprudncia se dividiu parte acolhendo a tese ampliativa (a fiana se

estende at a efetiva entrega das chaves do contrato, considerando a clusula da prorrogao)
ou a tese restritiva (a obrigao somente pode ser assumida pelo fiador que anuiu
expressamente com a prorrogao).
Necessrio que se faa a distino entre prorrogao e aditamento do
contrato, posto que a Smula do TJRJ trata da 1 hiptese, ao passo que o STJ se fixou no
aditamento do contrato.
Prorrogar significa manter o contrato por mais tempo do que o
inicialmente previsto, prolongando sua validade e eficcia entre as partes; aditar diz respeito a
acrescer algo novo ao que j existe, alterando o contrato em alguma de suas clusulas.
A prorrogao do prazo significa que a avena perdurar no tempo, seja
fixando um novo termo final (com prazo certo), seja sem termo final estabelecido (prazo
indeterminado).
A prorrogao pode ser expressa ou tcita.
Se for tcita, as partes se mantm na mesma posio inicial, aceitando a
continuao do vnculo contratual sem qualquer ato positivo (co-ativo) de sua parte, bastando
o silncio ou o estado de inrcia anterior como sendo suficientes para a manifestao da
vontade.
A prorrogao tcita, no entanto, deve ser feita no mesmo sentido por
ambos os contraentes, sob pena de conflito (por exemplo: se o locatrio, entendendo por
renovar tacitamente o contrato, adquire mais linhas telefnicas para o mesmo endereo e o
locatrio, entendendo de forma diversa, coloca anncio para o aluguel do imvel).
A prorrogao expressa traz consigo a clara e inequvoca manifestao
de vontade das partes, podendo ser escrita ou verbal ou comportamental (um gesto de
assentimento, um intermedirio).
A prorrogao tcita est prevista expressamente nos artigos 46 1
(locao residencial), 50 (locao por temporada), e 56, 1 (locao no residencial) da Lei
8.245/91, em que a simples permanncia do locatrio no imvel, findo o prazo certo,
implicar em prorrogao do mesmo contrato por prazo indeterminado.
J o aditamento implica comportamento ativo das partes contratantes,
ambas voltadas para a produo de um resultado desejado conscientemente. Pode dizer
respeito ao prazo da locao como tambm a outras obrigaes firmadas no contrato. Por
depender de atuao, o aditamento no se presume, excluindo qualquer comportamento tcito
de qualquer das partes como sendo suficiente para se considerar o contrato aditado nesta ou
naquela clusula.
Quando o contrato de locao garantido por fiana, a prorrogao
tcita, por onerar a posio do fiador, impe sua participao ativa na prorrogao, em razo
da regra geral de que a fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva
(Cdigo Civil, 819).
O socorro ao disposto no art. 39 da Lei de Locaes no socorre a tese
ampliativa, porquanto as obrigaes do fiador so limitadas pelo contrato e sujeitas
interpretao limitativa. Eventual clusula prevendo a responsabilidade at a efetiva
devoluo do imvel de ser entendida conjugando-se ambas as disposies legais: a
obrigao contratual assumida pelo prazo certo, vigorando at a devoluo do imvel findo
quele prazo. Se o locatrio resolveu permanecer no imvel por mais de 30 dias e teve a
aquiescncia do locador, imprescindvel colher-se a manifestao aquiescente do fiador no
sentido de permanecer com o encargo, agora sujeito prazo indeterminado.
74
Viola a norma restritiva do art. 819 do Cdigo Civil a interpretao dada

aos termos efetiva devoluo do imvel como sendo at que o locatrio, pondo fim, por
vontade prpria, ao prazo indeterminado, proceda devoluo do imvel, ou seja, compelido
a tanto pelo locador.
A clusula contratual no tem o condo de sobrepor-se lei civil e
norma interpretativa cogente.
Desta forma, o entendimento sumular do STJ imps a participao ativa,
co-ativa, do fiador em qualquer aditamento do contrato de locao, ainda que se trate apenas
de alongamento do prazo inicial por novo prazo ou por prazo indeterminado. No mesmo
sentido, mas de forma mais restritiva ainda, a Smula do TJRJ isentou o fiador de
responsabilidade no caso de mera prorrogao se no houve anuncia expressa continuao
da vigncia do contrato.
A parte final da Smula Fluminense merece uma anlise, porquanto
imps atuao positiva ao fiador e com ela dvida razovel sobre o comportamento a ser
assumido pelo fiador. A redao apresenta a partcula conjuntiva e: e no se exonerou na
forma da lei.
A leitura parece implicar uma contradio nos termos da prpria smula,
pois se o fiador no anuiu expressamente porque ele no concordou com a prorrogao e
ento desnecessrio exonerar-se na forma da lei, porquanto a forma da lei para o
reconhecimento de sua obrigao a sua prpria anuncia. Ausente esta, desnecessria aquela.
Em princpio, a simples falta de anuncia j exime o fiador de
responsabilidade pelo contrato vigorante por prazo indeterminado; ao impor sua atuao no
sentido de buscar a exonerao da obrigao, de se indagar se o fiador tem que agir
positivamente para se por a salvo de eventual investida do locador.
A hiptese se aplica no caso de o fiador, por qualquer motivo, anuir
tacitamente (e no expressamente) com a prorrogao, permanecendo, ento, com as mesmas
obrigaes iniciais. Serve o exemplo do pai fiador que continua a levar o pagamento do
aluguel ao locador, j findo o prazo inicialmente ajustado e aps o decurso do trintdio legal.
Ou do fiador que liga para o locador para tirar dvida do locatrio, tambm aps o prazo legal.
Nestes casos, a excluso de responsabilidade do fiador somente se dar
aps buscar, ele prprio, a exonerao da fiana, na forma da lei, ou seja, propondo ao
prpria ou comunicando expressamente ao locador que no mais deseja continuar com o
encargo, no podendo alegar, em ao de cobrana/execuo de aluguis, que sua obrigao
se extinguiu com o prazo inicialmente fixado. A questo se resolve na prova de matria de
fato e no de direito.
Por esta razo, previu a smula a conjuntiva da atuao de exonerao
por parte do prprio fiador, sem que tal entendimento possa prejudicar o primeiro
entendimento de que a anuncia expressa condio para a permanncia do vnculo
obrigacional.
Em concluso: o fiador somente poder responder em contrato de
locao vigente por prazo indeterminado se anuiu expressamente com a prorrogao ou, tendo
anudo tacitamente, no cuidou de exonerar-se na forma da lei da obrigao.
A obrigao do fiador se estende at a efetiva devoluo do imvel
quando o contrato for prazo determinado, ainda que o locador tenha concordado com a entrega
do imvel aps os trinta dias do trmino do contrato, se tal anuncia no implicar em
prorrogao tcita.
75
SMULA N 135
o
Os honorrios advocatcios de sucumbncia constituem verba

autnoma, de natureza alimentar, podendo ser objeto de requisio
especfica e independente de requisitrio correspondente condenao
devida parte.
Referncia 34
Desembargador
Os honorrios advocatcios encontram-se regulamentados na Lei

8.096/94 Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil que prev como forma
de pagamento pela prestao dos servios profissionais do advogado os honorrios
convencionados, tambm chamados de contratuais, os fixados por arbitramento judicial e os
sucumbenciais.
Independentemente de ser convencionada ou fixada, sua natureza
alimentar, pois tem por objeto pagar ao profissional do direito o valor correspondente sua
contraprestao profissional, ou seja, trata-se de pagamento por trabalho prestado.
A sua natureza alimentar ratificada pelo fato de no ser possvel s
partes dele dispor, caracterizando-o como direito inerente ao advogado.
Dessa forma, o valor correspondente aos honorrios poder ser cobrado
e/ou executados de forma independente, pois no est atrelado qualquer outra condenao.
O entendimento ratificado pelos arts. 22 e 23 da Lei 8.096/94, que
dispem sobre a possibilidade de expedio de mandado ou precatrio em nome do prprio
advogado a fim de que lhe sejam pagos diretamente os valores devidos, caracterizando-se
como verba autnoma que poder ser executada nos prprios autos ou em ao prpria.
34
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. Julgamento em 04/06/2007. Relator: Desembargadora Leila

Mariano. Votao unnime.
76
SMULA N 136
o
Nas hipteses de litisconsrcio ativo facultativo, o crdito devido a

cada litisconsorte, para fins de aplicao do pargrafo 3o do artigo 100
da Constituio Federal, dever ser individualmente considerado.
Referncia 35
Fernando Fernandy Fernandes
Desembargador
O presente comentrio tem por objeto o verbete n. 136 da Smula deste
Tribunal de Justia, que pacificou o entendimento pretoriano dominante no sentido de que, quando
houver litisconsrcio ativo facultativo e se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, deve ser
considerado o valor devido a cada um dos autores individualmente, possibilitando, assim, a eventual
aplicao da regra contida no art. 100, 3, do Texto Constitucional, na hiptese de o crdito ser de
pequeno valor.
Como se sabe, em se tratando de processo de execuo de ttulo judicial
contra as Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital ou Municipais, este se dar exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, tendo
a isonomia como princpio norteador, de maneira que vedado privilegiar - salvo as excees
contidas na prpria Carta da Repblica - um ou outro caso ou pessoas nas dotaes oramentrias e
nos crditos adicionais abertos. A matria guarda previso no art. 100 do Texto Fundamental.
Da leitura da disciplina constitucional aplicvel ao assunto, verifica-se que, a
rigor, o verbete sumular em tela resultou de processo hermenutico realizado mediante o confronto
entre disposies contidas nos 3 e 4 do art. 100 da CR/88, sendo de se notar que tal dispositivo
sofreu vrias alteraes e que a redao vigente na poca da edio da smula era a resultante das
modificaes introduzidas pela EC n. 37/02.
Hodiernamente, por fora da EC n. 62/09, a essncia das regras ora
mencionadas permanece a mesma, mas com nova redao no caso do 3 e disposta
topograficamente em pargrafo diverso, na hiptese do antigo 4. Vejamos:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica
de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de
casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
[...]
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica
aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas
referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado, (grifamos).
[...]
8o vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem
como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste artigo, (grifamos).
luz do tratamento normativo conferido ao tema, acertadamente esta Corte

reconheceu que a vedao ao fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo do antigo 4
35
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. Julgamento em 04/06/2007. Relator: Desembargadora

Leila Mariano. Votao unnime.
77
e atual 8 do art. 100, da CR/88 no atinge s situaes de litisconsrcio ativo facultativo, no sentido
de exigir que o quantum debeatur deva ser considerado de forma global.
Em outras palavras, no se obriga que, para fins de verificao se o
pagamento do crdito se dar sob a metodologia de precatrio ou requisies de pequeno valor
(RPV) sejam reunidos todos os valores devidos aos credores em litisconsrcio.
Essa linha de entendimento, inclusive, est em harmonia com a exegese
firmada no mbito do Pretrio Excelso, nos julgados RE 478470 AgR, Relator: Min. Gilmar
Mendes, RE 537315 AgR, Relator: Min. Cezar Peluso, RE 484.770,1a T., 06.06.2006, Min.
Seplveda Pertence, DJ 01.09.2006 e RE 523199, Relator: Min. Seplveda Pertence.
Destaque-se, ainda, parte dos fundamentos do Ministro Cezar Peluso na
deciso monocrtica proferida no RE n 460.851:
Por chegar-se a coisa to ntida, bastaria, no fora excesso, imaginar que cada
servidor tivesse ajuizado e vencido ao individual contra a mesma ora devedora, ou-o
que daria no mesmo - tivesse assentado de lhe promover execuo individual, casos em
que, em cada processo, seria expedido um nico precatrio ou, sendo de pequeno
valor, uma nica requisio, sem que tivera cabida excogitar fracionamento de um s
crdito de todos os servidores, como, no fundo, est a pretender a ora agravante. [...]
(RE 460851, Relator Min. Cezar Peluso, julgado em 16/06/2006, publicado em DJ 28/06/2006 PP00049).
Com efeito, o verbete n. 136 da Smula desta E. Corte de Justia segue a

linha da jurisprudncia do Pretrio Excelso, pois, nos casos em que a constituio do crdito devido
pelas Fazendas Pblicas se processa por meio de litisconsrcio facultativo, a rigor, o que h a
reunio de diversos crditos individuais decorrentes da relao jurdica de cada autor, em
consonncia com o disposto no art. 48 do CPC.
78
SMULA N 137
o
A medida cabvel pelo descumprimento da requisio de pequeno

valor, de competncia do Juzo de primeiro grau, o seqestro.
Referncia 36
Jacqueline Lima Montenegro
Desembargadora
O procedimento para executar crditos pecunirios em face da Fazenda

Pblica possui contornos especiais, porque discrepam das linhas gerais estabelecidas para a
materializao do comando judicial extrado de sentena transitada em julgado, proferida
contra os interesses do particular.
Como se sabe, os bens pblicos so impenhorveis, porque inalienveis
e, ainda que desafetados, dificilmente poderiam garantir uma execuo, porquanto somente a
lei pode regular a forma e as condies de sua transmissibilidade voluntria e de sua alienao
coativa.
Verifica-se, ento, que no h como submeter a Fazenda Pblica ao
mesmo procedimento estabelecido para aqueles cujo patrimnio passvel de penhora e
alienao.
Buscando encontrar uma forma de compatibilizar os interesses do credor
de receber o que lhe devido e ainda a impenhorabilidade dos bens pblicos, a Constituio
Federal de 1934 (art. 182) criou um sistema de satisfao do crdito pela Fazenda Pblica
baseado na premissa da solidez financeira do Estado, determinando a insero no oramento
da verba necessria quitao de dvidas oriundas de sentena judicial transitada em julgado.
A Constituio de 1988 continuou a prestigiar este sistema adotado pela
Carta de 1934, com algumas alteraes, estando tal regramento estampado no artigo 100 e
seus pargrafos.
O caput do artigo 100 acima citado dispe:
Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distritais e
Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectiva proibida
a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim.
Esta norma destaque-se, no desprovida de coercibilidade, isto porque

o 6 do mesmo artigo 100 da Carta da Repblica prev que poder o Presidente do Tribunal
que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento
do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de
no alocao oramentria do valor necessrio satisfao de seu dbito, o seqestro da
quantia respectiva (grifo meu).
V-se, pois, que tem a Fazenda Pblica a oportunidade de realizar a
execuo de forma voluntria, bastando para tanto que cumpra a cronologia no pagamento dos
precatrios.
Sublinhe-se, contudo, que a disposio constitucional acima descrita
ensejou a possibilidade da execuo forada do julgado quando a Fazenda deixa de dar
36

79
integral cumprimento ao cronograma estabelecido para organizar os pagamentos de suas

dvidas judiciais.
Na hiptese de descumprimento da ordem de precedncia dos precatrios
est sujeita a Fazenda ao seqestro da quantia necessria satisfao do crdito do
prejudicado, caracterizando, ento, a sua execuo forada.
Ocorre, porm, que o pargrafo 3 do artigo 100 da Constituio Federal
dispe sobre obrigaes definidas em lei como de pequeno valor, tambm oriundas de
sentena judicial transitada em julgado, dando-lhes, entretanto, tratamento diferenciado,
dispensadas que esto de obedecer ao sistema de cronologia de pagamentos previsto para os
precatrios judiciais.
Parece bvio que a exceo ao sistema dos precatrios, aberta aos
dbitos da Fazenda de pequeno valor, teve por finalidade facilitar a realizao destes crditos
cujo pagamento no redundaria em grande impacto nas finanas pblicas.
Diferentemente do que se passa com os dbitos submetidos ao sistema
dos precatrios a que se refere o caput do j citado artigo 100 da Carta Magna, as obrigaes
de pequeno valor no dispe de regra constitucional a indicar, ou no, a possibilidade de
execuo forada no caso de no ser satisfeitas dentro do prazo legal.
Certamente, no se pode desta omisso interpretar que nestes casos
nenhum caminho haveria para o credor trilhar em busca da satisfao de seu crdito, a no ser
aguardar indefinidamente a vontade do Ente Pblico.
Como bem destacado por RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA
SILVA, em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, n 8,
junho de 2006: nunca demais lembrar que no assegurar o direito execuo o mesmo
que negar o direito de ao, no sendo admissvel no atual estgio da sociedade interpretar o
princpio do Estado Democrtico de Direito de modo a concluir que no h execuo forada
contra a Fazenda Pblica.
Parece claro, portanto, que inconstitucional in casu deixar de realizar
coercitivamente o crdito de pequeno valor em face da Fazenda Pblica, quando no honrado
dentro do limite temporal estabelecido na legislao e constante da requisio judicial.
Certamente com este propsito editou-se a Lei n 10.259/2001, que trata
dos Juizados Especiais Federais, a qual, em seu artigo 17, prev a execuo forada dos
crditos de pequeno valor, sujeitando a Fazenda Pblica ao seqestro da quantia necessria
sua quitao.
Neste ponto, vale lembrar que o artigo 17 do referido diploma legal
jamais teve a sua inconstitucionalidade declarada, o que demonstra a sua adequao ao nosso
ordenamento jurdico.
Parece evidenciado que no h como admitir, em um Estado
Democrtico de Direito, que a Fazenda Pblica esquive-se de sua obrigao de quitar seus
dbitos de pequeno valor perante os seus administrados apoiada na impenhorabilidade de seus
bens.
luz da legislao hoje existente e da jurisprudncia dos Tribunais,
certo que, em no havendo o pagamento da requisio de pequeno valor, a execuo contra a
Fazenda deve se dar de forma coercitiva, atravs do seqestro de numerrio suficiente
satisfao do crdito inadimplido.
Grifem-se, as requisies de pequeno valor surgiram com a Emenda
Constitucional n 30/2000.
Assim que os crditos contra a Fazenda Pblica, sendo de pequeno
valor, passaram a no mais ser submetidos ao oramento do ente pblico.
80
Com o advento da Lei n 10.259/2001 estabeleceu-se um primeiro

critrio para fixar os limites de valor, isto no mbito federal (60 salrios mnimos).
Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 37/ 2002 veio a ser
aclarado o conceito de pequeno valor para as Fazendas estaduais e municipais, estabelecendose o limite de 40 (quarenta) e 30 (trinta) salrios mnimos, respectivamente.
Em todas essas hipteses determinou-se o prazo de 60 (sessenta) dias
para o pagamento das requisies.
Acentue-se, no mbito da Fazenda Pblica Estadual e dos Municpios
integrantes do Estado do Rio de Janeiro, to logo promulgada a Emenda Constitucional n
37/2002, tratou o Tribunal de Justia desse Estado de disciplinar o procedimento para a
expedio do mandado requisitrio.
Para tanto emitiu o Ato Normativo 08/2002, no qual, no seu artigo 5,
determinou que, aps citado o ente pblico na forma do artigo 730 do CPC, em no havendo
embargos ou sendo eles definitivamente rejeitados ouvido o setor de conferncia de clculos,
expedir-se-ia a requisio para pagamento em 60 (sessenta) dias.
Cumpre salientar que a utilizao de seqestro de rendas pblicas como
meio assecuratrio dos pagamentos dos crditos de pequeno valor contra a Fazenda Pblica
de fato o procedimento mais eficiente e apto a satisfazer a obrigao quando h
descumprimento da ordem de seu pagamento.
De se concluir, destarte, que o seqestro de numerrio instrumento de
realizao clere do comando jurisdicional que, frise-se, no constitui ilegalidade ou afronta a
qualquer princpio constitucional, conforme j pacificado na jurisprudncia de nossos
Tribunais, inclusive os de instncia superior.
Neste quadrante, quando da edio da Lei n 12.153/2009, que disps
sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pblica nos Estados da Federao, constou no 1 do
art. 13:
Desatendida a requisio judicial, o juiz, imediatamente, determinar o seqestro do
numerrio suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a audincia da Fazenda
Pblica.
A forma como se redigiu o dispositivo legal acima transcrito bem

demonstra que pretendeu o legislador dissipar de vez qualquer dvida sobre o carter
imperativo do bloqueio de recursos pblicos, dando-lhe, ademais, urgncia na sua consecuo.
Diante do que se exps, admitir que no se possa impor ao Ente Pblico
uma medida mais imperativa no caso de no cumprimento voluntrio da ordem constante na
requisio configura, certamente, a prpria negao da jurisdio e o vilipndio dos princpios
que informam o processo e aqueles que integram o conceito de Estado Democrtico de Direito
da forma como foi abraado pela Constituio cidad de 1988.
81
SMULA N 138
o
O cumprimento da obrigao de fazer pela Administrao,

especialmente na hiptese de implantao de benefcio pecunirio a
servidor ou pensionista, conta-se da data da intimao da ordem judicial
ou daquela fixada pelo Juzo; o cumprimento tardio gera o dever de
pagamento, em valor atualizado monetariamente, em folha
suplementar.
Referncia 37
Carlos Santos de Oliveira
Desembargador
O processo civil moderno se encontra regido por princpios que visam
dar efetividade deciso judicial. O princpio constitucional da razovel durao do processo
e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao, insculpido no inciso LXXVIII, do
artigo 5, da Carta Maior, traduz a preocupao do legislador constituinte derivado com a
celeridade e a efetividade das decises judiciais. Este dispositivo constitucional foi introduzido
pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, outorgando alforria
constitucional s inmeras alteraes promovidas no Cdigo de Processo Civil, iniciadas que
foram no ano de 1994.
Nesta esteira, o legislador infraconstitucional promoveu diversas
alteraes no cdigo de processo civil, todas no sentido de dar maior celeridade e efetividade
no que tange ao cumprimento das decises judiciais. Especificamente quanto ao cumprimento
das obrigaes de fazer e de no fazer, introduziu, atravs da lei n 8.952, de 13 de dezembro
de 1994, nova redao ao caput do artigo 461, bem como acrescentou os pargrafos primeiro,
segundo, terceiro e quarto ao mesmo dispositivo do Cdigo de Processo Civil. Posteriormente,
o legislador processual fez acrescentar ao artigo 461 da Lei de Ritos, os pargrafos quinto e
sexto, atravs da lei n 10.444, de 07 de maio de 2002. Estas modificaes, em ltima anlise,
visaram conceder ao magistrado instrumentos eficazes para por em prtica os princpios da
celeridade e da efetividade relativamente ao cumprimento das decises judiciais.
certo que a determinao judicial no sentido de obrigar determinada
pessoa a fazer algo, inclui a administrao pblica 38, no se dirigindo somente aos
particulares. A hiptese de tutela especfica da obrigao, podendo o magistrado, se
procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento. A tutela pode ser concedida liminarmente, sendo relevante o fundamento
da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, requisitos estes
que devero ser verificados pelo magistrado a vista do caso concreto posto sob sua anlise.
No dizer de Luiz Fux 39, as obrigaes de fazer e de no fazer, quando
descumpridas, desafiam uma modalidade especial de cumprimento que difere das demais. O
que se persegue, nas obrigaes de fazer ou de no fazer, uma atividade do devedor, ou uma
37
Smula da Jurisprudncia Predominante n.

Leila Mariano. Votao unnime.
2007.146.00002. Julgamento em 04/06/2007. Relator: Desembargadora
38
NEGRO, Theotonio, Cdigo de Processo Civil Anotado, editora Saraiva, 2010, p. 508, in verbis: Em princpio, aplicase s pessoas jurdicas de direito pblico a disciplina do art. 461 do CPC. Mas, h que atentar para a razoabilidade no uso dos
meio coercitivos, pois a administrao, jungida legalidade, nem sempre exibe condies de atender, prontamente, as
chamadas prestaes positivas resultantes dos comandos constitucionais. E ainda h que considerar que, por lastimvel
deficincia do ordenamento jurdico ptrio, a multa grava o Errio, jamais o agente poltico ou servidor com competncia para
praticar o ato, pessoalmente, o que, no fundo, a torna incua (RJ 314/104; a citao do voto do relator, Des. Araken de
Assis).
39
FUX Luiz. O Novo Processo de Execuo. O cumprimento da Sentena e a Execuo Extrajudicial, Editora Forense, Rio
de Janeiro, 2008, p. 277.
82
absteno deste. Na hiptese sumulada se est diante de uma obrigao de fazer imposta
Fazenda Pblica. As obrigaes de fazer, no entender da doutrina, podem ser com prestao
fungvel ou subjetivamente fungvel e com prestao infungvel ou subjetivamente
infungvel. Na primeira, a prestao pode ser satisfeita por outrem que no o devedor,
enquanto que na segunda, a prestao somente pode ser satisfeita pelo prprio devedor.
Quando a obrigao de fazer, daquelas que ao credor somente
interessa o cumprimento pelo prprio devedor, porque contrada intuitu personae, isto , em
razo das qualidades pessoais do obrigado e no em funo pura e simplesmente do resultado,
diz-se subjetivamente infungvel 40. A obrigao de fazer a que se refere smula em
comento classificada como de prestao infungvel ou subjetivamente infungvel. Nestas
espcies de obrigao de fazer, dada a sua infungibilidade, retratada pela impossibilidade de
cumprimento por terceiro que no seja o prprio devedor, no caso, a Fazenda Pblica, torna-se
impossvel a utilizao de meio de sub-rogao com a finalidade de alcanar o mesmo
resultado, na medida em que o atuar do devedor, como j dito acima, insubstituvel.
Torna-se, portanto, necessria a edio do entendimento sumulado, que
visa nortear o proceder do magistrado nos diversos processos em que ter que fazer cumprir a
sua determinao em face da Fazenda Pblica. Trata-se de determinao de cumprimento de
obrigao de fazer especialmente direcionada para a hiptese de implantao de benefcio
pecunirio a servidor pblico ou pensionista, fazer este que exclusivo da Fazenda Pblica. O
objeto da obrigao de fazer exatamente a implantao de benefcio, quer em forma de
vencimento, quer em forma de provento, permitindo concluir tambm pela natureza
alimentcia do referido objeto. Esta natureza alimentcia autoriza o magistrado a agir com
diligncia e rapidez, no sentido de proceder implantao imediata e eficaz do benefcio.
Nos precisos termos do que dispe o 4, do artigo 461, do Cdigo de
Processo Civil, o juiz fixar prazo razovel para o cumprimento do preceito. Necessrio, pois,
que se estabelea o termo inicial para o computo deste prazo, tudo no sentido de viabilizar
rgido controle sobre o cumprimento, no prazo, na obrigao de fazer estipulada. Se a ordem
judicial no estabelecer este termo inicial, o prazo ser computado a partir do momento da
realizao da intimao da administrao, relativamente a ordem judicial que contm a
determinao da obrigao de fazer. De outra vertente, se a ordem judicial j contiver
expresso o referido termo inicial, este valer como marco para o incio do decurso do prazo
fixado pelo magistrado para o cumprimento do preceito.
Quando a determinao judicial emana de antecipao dos efeitos da
tutela, ou seja, quando proferida liminarmente, a data da intimao da administrao, por
mandado, que fixa o marco inicial para computo do prazo estipulado pelo juzo. De outro
lado, geralmente quando a determinao judicial emana de sentena, j consta desta o termo
inicial para o cumprimento da deciso, bem como o prazo razovel para o respectivo
cumprimento. Esta a razo de a smula em comento prever ambas as hipteses, no deixando
margem para qualquer outra interpretao que possa vir de encontro aos anseios do cidado,
ou retardar o cumprimento da obrigao.
A natureza de prestao alimentcia da obrigao autoriza que o
magistrado, em caso de descumprimento da ordem judicial, promova atos que visem o efetivo
cumprimento de sua determinao, mesmo em face da Fazenda Pblica. Neste sentido dispe
a parte final do caput, do artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, quando expressa: ou, se
procedente o pedido, determinar providncia que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento 41. Tanto em caso de descumprimento da obrigao, quanto na hiptese
40
Idem acima, p. 278.
83
de cumprimento tardio, poder o magistrado tomar as providncias que entender necessrias

no sentido de dar efetividade ao comando judicial exarado. Em havendo cumprimento tardio,
no dizer da smula em comento, haver a obrigao da administrao de pagar em folha
suplementar, devidamente corrigida, a parcela dos atrasados que decorreram do referido
cumprimento tardio.
O pagamento em folha suplementar se faz necessrio na medida em que
a obrigao de fazer se traduz especialmente na hiptese de implantao de benefcio
pecunirio a servidor pblico ou pensionista deste. Assim, a previso expressa com relao
ao pagamento de vencimentos ou de proventos, constituindo-se, portanto, em verba de
natureza alimentar. Somente a Administrao pode cumprir a obrigao de fazer, no podendo
o servidor pblico ou pensionista pretender que o cumprimento seja realizado por terceiros.
Este dado, por si s, justifica a adoo de medidas eficazes no sentido de coibir eventual
descumprimento ou cumprimento tardio da obrigao de fazer. No h que se falar em
pagamento via precatrio nesta hiptese, considerando que se est diante de verba de natureza
alimentar, que j devia ter sido implantada no contracheque do servidor ou pensionista e,
somente no o foi porque a prpria Administrao Pblica cumprir tardiamente a
determinao judicial. O precatrio somente faz sentido para o pagamento de verbas atrasadas
e no para verbas que no foram implantadas no tempo correto por desdia da prpria
Administrao. Vale lembrar somente guisa de esclarecimento, que o precatrio que tenha
por objeto verba de natureza alimentar deve ser pago prioritariamente. (art. 100, caput da
Constituio Federal).
O dever de pagamento, em valor atualizado monetariamente e em folha
suplementar vem em atendimento aos anseios do cidado, privilegiando os princpios da
dignidade da pessoa humana, da preservao do mnimo existencial, da efetividade e da
celeridade processuais, estes dois ltimos, corolrios que so do princpio constitucional da
durao razovel do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Se no houve o cumprimento da obrigao de fazer ou se houve o
cumprimento tardio desta, a conseqncia direta e imediata que o benefcio pecunirio no
foi implantado no momento em que houve a determinao judicial. Assim, nada mais correto
que haja o implemento de folha suplementar para fins de efetivar o pagamento dos atrasados,
devidamente corrigidos, ao servidor pblico ou ao pensionista.
Estes os comentrios pertinentes ao verbete de smula em anlise.
41
NEGRO, Theotonio, Cdigo de Processo Civil Anotado, editora Saraiva, 2010, p. 511, in verbis: No atual regime do
CPC, em se tratando de obrigaes de prestao pessoal (fazer ou no fazer) ou de entrega de coisa, as sentenas
correspondentes so executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na prpria relao processual
originria, nos termos dos arts. 461 e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ao autnoma de execuo,
bem como, conseqentemente, de oposio do devedor por ao de embargos. Todavia, isso no significa que o sistema
processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegtimos, o que importaria
ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5, LV). Ao contrrio de negar o direito de defesa, o atual sistema
o facilita; ocorrendo impropriedades ou excessos na prtica dos atos executivos previstos no art. 461 do CPC, a defesa do
devedor se far por simples petio, no mbito da prpria relao processual em que for determinada a medida executiva, ou
pela via recursal ordinria, se for o caso (STJ-1 T. REsp 780.678, Min. Teori Zavascki, j.6.10.05, DJU 24.10.05). No
mesmo sentido: JTJ 316/361 (AI 471.165-4/8-00).
84
SMULA N 139
o
A regra do artigo 100 da Constituio Federal no se aplica s

empresas pblicas e s sociedades de economia mista.
Referncia 42
Cherubin Helcias Schwartz Junior
Desembargador
Antes de iniciar propriamente os comentrios ao verbete 139 da Smula
da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, parece-nos oportuno proceder a
algumas consideraes a respeito desse tipo de abordagem judicial, a qual condensa um
entendimento predominante a respeito de determinado tema.
A nosso sentir, toda estratgia de gesto aplicvel atividade
jurisdicional, com o objetivo de criar ferramentas destinadas ao enfrentamento do problema
relacionado ao crescente volume de processos instaurados nas vrias instancias judicirias,
bem como para estabelecer mtodos de acelerao da resoluo das demandas se mostra
vlida e elogivel, em razo dos imensos desafios que se colocam diante do Poder Judicirio
brasileiro.
Por outro lado, a orientao que propugna pela adoo de parmetros
pautados na uniformizao de entendimento, resolvendo incontveis processos de maneira
idntica, como mtodo dirigido a fazer frente ao volume de aes ajuizadas em prol da
celeridade e da segurana na prestao jurisdicional, traz consigo alguns problemas.
De fato, aquilo que chamamos de industrializao da jurisdio e justia
prt--porter evidencia alguns riscos, os quais podem comprometer a qualidade e a
eficincia da atividade-fim do Poder Judicirio. Decises repetidas, porm ditadas pelo
processo de industrializao e pela agenda da celeridade, nem sempre so o resultado de uma
adequada e pertinente reflexo dos atores envolvidos no processo de sua elaborao, de modo
que podem ocasionar um efeito contrrio ao pretendido, gerando perplexidade aos
destinatrios de sua aplicao e conseqentemente indesejvel insegurana.
43
Feito o alerta e tendo em vista a inteno em regra elogivel, na adoo

do mecanismo de uniformizao de entendimento, passamos ao exame do verbete 139 da
Smula da Jurisprudncia predominante do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
II Responsabilidade Patrimonial do Devedor
Fundamento elementar das relaes jurdico-econmicas tenha ou no
carter contratual, consiste na responsabilidade patrimonial do devedor, segundo o qual aquele
que constitui dvida a seu cargo, em razo de manifestao de vontade ou de conduta ilcita,
por ela responde, inclusive com seu patrimnio.
Essa regra resulta da prpria lgica do sistema 44 e se acha consagrada
expressamente no ordenamento jurdico 45, consistindo em elementar garantia ao credor.
III A Constrio Patrimonial
42

43
Schwartz, Cherubin Helcias in Jurisdio e Eficincia Aplicabilidade do Princpio Constitucional da eficincia

Atividade Jurisdicional: Reflexes acerca do fenmeno da judicializao e da agenda da celeridade, tese de mestrado
aprovado na FGV Direito Rio.
44
Pontes de Miranda, Francisco in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1976, tomo IX, p.444.
45
Cdigo de Processo Civil art. 591.
85
Conseqncia natural da circunstncia de responder o patrimnio do

devedor pelas obrigaes por ele assumidas a possibilidade de sofrer esse mesmo patrimnio
medidas constritivas destinadas a garantir o adimplemento daquelas obrigaes. No fosse
assim, haveria sempre o risco de subtrarem-se os bens do devedor da obrigao por ele
assumida, com a conseqente frustrao do credor.
Afasta-se, portanto, tal risco, com a previso da incidncia de medidas
constritivas incidentes sobre os bens do devedor, como forma de assegurar o adimplemento
das obrigaes pelo mesmo assumido, entre as quais se destaca a penhora. 46
Por meio desta, restringe-se a utilidade do patrimnio do devedor,
limitando-se a liberdade a ele conferida em relao ao mesmo, tanto no que diz com a
utilizao e a fruio do bem, como tambm e at mesmo, com seu poder de disposio
quanto a ele.
Oportuno destacar nesse ponto, que a admisso de imposio de
restries s faculdades tpicas do domnio que recaem sobre os bens do devedor, decorre da
predominncia do interesse pblico posto pela lei, sobre o interesse privado do devedor, o
qual necessariamente deve ceder diante da prevalncia do interesse maior.
IV O Especial Regime Jurdico dos Bens Pblicos A Afetao
O ordenamento jurdico brasileiro, historicamente estabelece uma cadeia
de mecanismos protetivos dos bens pblicos, como forma de resguard-los de eventuais
incidentes que sobre os mesmos recaiam e que poderiam comprometer os fins aos quais eles
se destinam.
Essa cadeia se consubstancia num regime de direito pblico que
disciplina os bens pblicos, submetendo-os predominncia da vontade da Constituio e das
leis, diferentemente dos bens particulares, os quais, inobstante subordinados a essas, restam
submissos predominantemente vontade do proprietrio.
Como os bens pblicos destinam-se satisfao e atendimento do
interesse coletivo, a rigor no se subordinam vontade do titular, mas antes aos ditames da lei.
Essa situao decorre da circunstancia de cumprirem os bens pblicos
uma funo relacionada satisfao do interesse coletivo, o qual em regra impe a afetao
dos mesmos.
De fato, como regra, os bens pblicos integram o patrimnio das
entidades pblicas com o escopo de cumprir um objetivo final, consistente na sua utilizao
em algum servio pblico. At mesmo quando o bem se encontra desafetado serve a um fim,
seja porque a afetao do mesmo pode operar-se livremente, ou porque em sendo alienado ir
gerar recursos, os quais podero destinar-se a viabilizar o exerccio de certa funo. De todo
modo, os bens pblicos sempre cumprem um objetivo de igual natureza.
Conseqncia disso, como j dita, o fato de estabelecer o sistema um
regime protetivo dos bens pblicos, dotando-os dos seguintes atributos:
- imprescritibilidade;
- no onerabilidade;
- inalienabilidade relativa;
- impenhorabilidade.
Por meio desses atributos os bens pblicos acabam verdadeiramente
envoltos numa rede protetiva, a qual os retira da disciplina das regras de direito comumente
46
Greco, Vicente in Direito Processual Civil Brasileiro Saraiva, 2009, vol. 3, p.83.
86
aplicvel ao patrimnio particular. De todos eles, dado o carter restrito do trabalho, interessanos o ltimo.
V Impenhorabilidade dos Bens Pblicos
No haveria sentido em aplicar-se aos bens pblicos a regra comum de
direito, segundo a qual o patrimnio do devedor responde pelas suas dvidas (art. 591 do
CPC), vez que cumprindo eles uma funo pblica no poderia haver a prevalncia do
interesse particular (do credor) sobre o interesse coletivo (representado pela afetao ou
possvel afetao dos bens pblicos).
Por tal razo, que os sistemas normativos estabelecem regras
especficas para a cobrana (execuo) das dvidas contradas pelos entes pblicos, de modo a
permitir, por bvio, a cobrana por parte do credor, sem que a eventual constrio dos bens do
devedor comprometa a funo por eles desempenhada. 47 Assim, os bens pblicos so
insubmissos a qualquer forma de constrio judicial, em especial, mais comum de todas, a
penhora, porque se fosse diferente haveria o srio risco de comprometer-se a funo pblica
para a qual eventualmente estiver afetado o bem. A impenhorabilidade, ento, faz com que os
entes pblicos respondam por suas dvidas, porm, no com os seus bens, j que esses em
regra destinam-se satisfao do interesse pblico e se fosse de outra forma, seria este que
restaria sacrificado.
Trata-se de regra de valor universalmente aceito e consagrado no sistema
normativo brasileiro no artigo 100 da Constituio Federal, com as alteraes introduzidas
pela Emenda Constitucional n. 62/2009.
VI Abrangncia da Regra do Art. 100 da Constituio Federal.
A regra insculpida no artigo 100 da Constituio da Repblica tem
aplicao s execues propostas contra a Fazenda Pblica, conforme a dico especfica.
O termo Fazenda Pblica tradicional no direito ptrio e indica o prprio
Estado, em qualquer das suas formas no mbito da Federao (Unio, Estado, Distrito Federal
e Municpio). A rigor sempre foi utilizado de modo restrito s entidades polticas
componentes da Federao, no havendo grande controvrsia acerca do sentido e da
abrangncia da expresso. No entanto, ao longo de todo o sculo passado, a estrutura
administrativa do Estado brasileiro sofreu acentuadas transformaes, inclusive com o
surgimento de novas espcies de pessoas administrativas, o que concorreu para o surgimento
de algumas dvidas em tema at ento pouco complexo.
De fato, ao longo do sculo XX surgiram na estrutura administrativa
brasileira, novas entidades, as quais em muito se assemelhavam ao Estado, guardando com ele
ampla identidade, o que levou indagao acerca da aplicabilidade da regra do art. 100 do CF
s mesmas. 48
47
cf. Delgado, Jos Augusto in Precatrio Judicial e Evoluo Histrica. Advocacia Administrativa na Execuo Contra a
Fazenda
Pblica.
Impenhorabilidade
dos
Bens
Pblico.
Continuidade
do
Servio
Pblico
em
www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol.23/artigo05. acessado em 13 de setembro de 2011 e Sampaio Neto, Agenor de Souza
Aspectos da Execuo Contra a Fazenda Pblica em www.uefs.br/coldir/artigo, acessado em 13 de setembro de 2011.
48
Embora algumas entidades administrativas j fossem concebidas de modo rudimentar em outras pocas, foi no curso do
sculo XX que o Estado forjou-se sob prisma da organizao administrativa.
Nesse contexto criaram-se vrias formas de entidades incumbidas de cumprir competncias descentralizadamente, as quais
ainda hoje sofrem acentuadas transformaes.
No direito brasileiro so conhecidas diversas formas de autarquias (organizacionais, profissionais, fundacionais, como
agncias reguladoras e de fomento), alm de outras entidades (fundaes de Direito Privado, Sociedades de Economia Mista,
Empresas Pblicas e Subsidirias por exemplo), como o intuito de colaborar com o Estado no desempenho das suas funes.
cf. a respeito de entidades concorrentes com o Estado Binenbojm, Gustavo Uma Teoria do Direito Administrativo :
Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao, Renovar, 2006; Moraes, Alexandre de, ET AL Agncia
Reguladora Atlas, 2002; Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1993.
87
A indagao mostrava-se apropriada e plausvel, at porque, como j

mencionado, existiam amplos traos de identidade entre o Estado e as entidades por eles
institudas.
No mbito especfico dos bens pblicos surgiram dvidas acerca da
natureza do patrimnio de certas entidades criadas na estrutura administrativa, em especial,
para os objetivos do trabalho, em relao s sociedades de economia mista e as empresas
pblicas.
VI-a Sociedade de Economia Mista
As sociedades de economia mista resultam da conjugao de esforos
pblicos e privados, na constituio de uma entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado.
Somam-se recursos pblicos e privados para a constituio de uma
empresa encarregada de prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica. 49
A doutrina destaca a participao do Estado na gesto, organizao e
constituio patrimonial da mesma, sendo disciplinada de modo impreciso, diga-se, alis, pelo
art. 173, 1 da CR. De um modo geral, a doutrina qualifica o patrimnio dessas entidades
como particular e, portanto, subtrado ao regime protetivo de direito pblico, ao qual nos
referimos anteriormente.
A exceo parece estar na opinio defendida por Hely Lopes Meirelles,
no sentido de que os bens transferidos da pessoa pblica instituidora mantm a natureza de
bens pblicos. 50
Na verdade, embora esses bens tenham natureza pblica a partir da sua
origem, passam a constituir patrimnio particular da entidade a partir da incorporao dos
mesmos. 51
Assim, plenamente justificvel a circunstancia de no estarem tais bens
abrangidos pela regra do art. 100 da Constituio Federal.
A forma que tomam essas entidades, porm e, na atualidade, a funo a
que se destinam que permitem afirmar que, a rigor, o patrimnio a elas agregado de carter
privado, sujeito, portanto, aos efeitos de eventual execuo contra elas ajuizada.
De fato, constituem-se elas sob a forma de sociedades annimas e como
j mencionado na nota de rodap 7, destinam-se usualmente explorao de atividade
econmica.
No h, portanto, dvida quanto a circunstancia de no se encontrarem
abrangidas pela regra do art. 100 da CF.
VI-b Empresas Pblicas
No que toca com as empresas pblicas, categoria especfica de entidade
administrativa, existe um pouco mais de dificuldade na reflexo sobre o tema relacionado
natureza do patrimnio dessas entidades e, por conseqncia, incidncia ou no da regra do
art. 100 da CF.
Isso decorre das seguintes peculiaridades relacionadas s Empresas
Pblicas:
1) a designao ao gnero;
49
Aps a profunda reforma sofrida pelo Estado Brasileiro a partir do governo Fernando Henrique (em especial a partir da EC
19/98), em especial com a privatizao do controle das empresas de telecomunicaes, tornou-se bastante rara a existncia de
Sociedades de Economia Mista destinadas prestao de servios pblicos (cf. art. 173 da CF).
50
Ob. cit. p. 334.
51
Cf. Carvalho Filho, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 9 ed., 2002, p. 396.
88
2) a forma de constituio;
3) a origem do patrimnio;
4) singularidades de certas empresas pblicas.
1) a designao utilizada para identificao dessas entidades, a par de
evidencias aparente contradio (empresa + pblico), conduz impresso de preservar ela a
natureza originria de seu instituidor (Estado + Pblico), o que no exato, porque na verdade
a sua instituio objetiva inseri-la no ambiente prprio das entidades privadas, ainda quando
se destinem prestao de servios pblicos, exatamente para que possam atuar com maior
desenvoltura e flexibilidade.
Embora preservada a nomenclatura pblica, constituem-se em entidades
de direito privado.
2) Enquanto as sociedades de economia mista organizam-se como
sociedades annimas 52, as empresas pblicas, sejam uni ou pluripessoais, tomam forma
diversa 53, podendo dedicar-se explorao de atividade econmica (art. 173, 1 da CF) ou
prestao de servios pblicos (art. 37 da CF) 54.
3) Esta sem dvida a principal razo de confuso sobre o tema, porque
aqui no existem bens particulares que se conjugam a bens pblicos. Os bens e o capital de
constituio da entidade so sempre pblicos, quer integralizado por uma ou vrias entidades
instituidoras. 55
4) Por fim, algumas especificidades relacionadas com certas empresas
pblicas criam o ambiente propcio para o surgimento de dvidas acerca da natureza dos bens
pertencentes s empresas pblicas e da conseqente incidncia ou no da regra dos precatrios
(art. 100 da CF).
Exemplo especfico est no caso da impenhorabilidade dos bens da ECT,
conforme assentado pelo STF. 56 Parece, entretanto, que se trata de entendimento aplicvel
restritamente aos correios e no s empresas pblicas em geral.
Em outro caso, tambm excepcionando a regra, entendeu o STJ pela
impenhorabilidade dos bens da RFFSA, desta vez por estarem os mesmos afetados execuo
de um servio pblico 57.
A rigor, entretanto, inaplicvel a regra do art. 100 da CF s empresas
pblicas, com exceo da ECT, por fora da recepo constitucional de dispositivo especfico.
Concluso
O verbete 139 da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro encontra-se em consonncia com a melhor e predominante
orientao doutrinria e na mesma direo das decises do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal.
Em algumas circunstancias, certo no ter sido admitida a penhora dos
bens de Empresas Pblicas e at, mais raramente de sociedades de Economia Mista.
52
53
54
55
56
57
D.L. 200/67.
idem.
v.g. Caixa Econmica Federal e Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos.
cf. Carvalho Filho, Jos dos Santos, cit. p. 394.
cf. por todos RE 372702 julgado em 19/05/2011, Relator Ministro Marco Aurlio.
REsp 242073 / SC, julgado em 05/03/2009, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo
89
Isso, porm, no tem relao com a regra do art. 100 da CF, mas com a
aplicao do principio da continuidade do servio pblico, razo pela qual no desautoriza o
entendimento retratado no verbete.
90
SMULA N 140
A competncia para apreciar matria relativa a Contratos de
Participao Financeira em Investimento de Servio Telefnico dos
Juzos das Varas Empresariais, segundo o disposto no artigo 91 do
CODJERJ combinado com o artigo 101 do mesmo diploma legal.
Referncia 58
Sandro Lcio Barbosa Pitassi
Juiz de Direito
Verifica-se da anlise do procedimento de Uniformizao de
Jurisprudncia n 2006.018.00007 com julgamento em 29/10/2007 e Relator Desembargador
Salim Jos Chalub, que os pontos fundamentais para o estabelecimento da competncia
residem, panoramicamente, na delimitao da natureza da demanda (se h carter empresarial
ou civil), bem como, na incidncia que se d, a partir da delimitao daquela natureza, ao
Princpio da Especialidade, alm do prprio pedido e causa de pedir.
Na linha de raciocnio que defende o cunho obrigacional do contrato de
participao financeira sob discusso, afirma-se, essencialmente, que o tema no se encontra
abarcado nas matrias de Direito Societrio previstas no artigo 91 do CODJERJ, notadamente
em seu inciso I, alnea d, o qual trata da competncia do Juzo Empresarial.
Tal forma de tratar a matria explicita uma interpretao restrita do
prprio pedido e causa de pedir, pois vislumbra unicamente se tratar de cobrana de
direitos sobre as respectivas aes, ao passo que na fundamentao do reconhecimento da
competncia do Juzo Empresarial, a prpria extenso de tais pontos ganha tratamento
diverso.
Portanto, a interpretao que seja dada ao pedido e causa de pedir,
conforme registrou no que se refere a esta o Desembargador Antonio Jos Azevedo Pinto, ao
proferir voto vencido no procedimento de Uniformizao de Jurisprudncia n
2006.018.00007, ao vislumbrar unicamente a existncia de questo ligada a inadimplemento
contratual, sem qualquer discusso sobre direito de acionista violado, questo central para o
estabelecimento da competncia.
As manifestaes que defendem a existncia de lide obrigacional e no
societria, constatam que se depara com relao de consumo, cujo objetivo do adquirente o
de usufruir dos servios de telefonia e no propriamente a subscrio de aes, este sim, ponto
que seria ato a atrair a competncia empresarial.
A delimitao da natureza obrigacional da relao tem implicaes,
inclusive, acerca da incidncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o qual
incidiria nos contratos de participao financeira anteriores vigncia do referido diploma
legal, pois, trata-se de contrato de trato sucessivo ou de execuo continuada.
Ponto que no pode ser desprezado o de que o prprio Superior
Tribunal de Justia se manifestou quanto natureza de direito obrigacional e no societrio da
matria sob anlise, mencionando-se, inclusive, o seguinte julgado do Colendo Tribunal,
lembrado no julgamento da Apelao n 0115751-23.2006.8.19.0001, pela 4 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, figurando como Relator o Desembargador
Marcelo Lima Buhatem, com julgamento em 09.02.2011:
58
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2006.018.00007. Julgamento em 29/10/2007. Relator: Desembargador Salim Jos

Chalub. Votao por maioria.
91
REsp 855484/RS-RECURSO ESPECIAL-2006/0131799-8-Relator (a)Ministro HELIO

QUAGLIA BARBOSA (1127) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E
COMERCIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAO
FINANCEIRA. SUBSCRIO DE AES. NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL. NO CONFIGURAO. PRESCRIO. ARTIGO 287 G.
NO OCORRNCIA. NATUREZA PESSOAL. RECURSO PROVIDO. 1. Nas
demandas que envolvem a complementao de subscrio de aes, a relao tem
cunho de direito obrigacional, e no societrio, pois visa o cumprimento do contrato, de
cuja satisfao decorreria a efetiva subscrio. 2. Inaplicabilidade do artigo 287, g da
Lei 6404/76. Prazo prescricional regido pelo artigo 205 do CC, sendo o lapso temporal
decenal, contado da vigncia da nova Lei Civil. 3.Recurso Especial no conhecido.
Dessa forma, dentro da linha de pensamento que reconhece a natureza

obrigacional da relao, a prpria extenso do pedido ganha espectro menor do que aquele
vencedor na Uniformizao de Jurisprudncia n 2006.018.0007, percebendo unicamente o
fato de que se depararia com lide onde o pedido o de condenao entrega de aes
restantes, figurando o pedido de pagamento de diferenas e bonificaes como corolrio de
eventual procedncia do pedido autoral, insuficiente para atrair a competncia das Varas
Empresariais.
Consoante o estabelecimento da natureza da relao, civil ou
empresarial, se dar aplicao diferenciada ao prprio Princpio da Especialidade, onde a
norma especial afasta a incidncia da norma geral.
Sobre a defesa da natureza obrigacional da relao, tem-se vrias
manifestaes citadas no julgamento da Apelao n 0115751-23.2006.8.19.0001 pela 4
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Relator Desembargador
Marcelo Lima Buhatem.
Notria a importncia da discusso, pois se depara com competncia
absoluta, suscetvel de ser conhecida de ofcio e de natureza pblica, capaz de fulminar
eventual sentena com o vcio de nulidade.
Por outro lado, uma vez reconhecida na matria a natureza de direito
societrio, autoriza-se a incidncia do disposto no artigo 91, inciso I, d, do CODJERJ com a
nova redao dada pela Resoluo 19/2001.
Os argumentos estabelecidos na Uniformizao de Jurisprudncia n
2006.018.00007 para o reconhecimento da natureza empresarial da lide e a conseqente
competncia das Varas Empresariais, tm como ponto central o raciocnio de que os contratos
de participao financeira ostentam natureza hbrida, no se circunscrevendo unicamente na
questo da aquisio da linha telefnica, ao revs, depara-se com verdadeira operao
mercantil.
A causa de pedir abarcaria questes de direito societrio com a atrao
da competncia do Juzo especializado, reacomodando-se, ento, sob as luzes da natureza
empresarial da lide, a prpria incidncia do Princpio da Especialidade.
Fundamentando tal linha de pensamento, cita-se no julgamento do
procedimento ora analisado, parecer da lavra do culto Procurador de Justia - Dr. Charles Van
Humbeeck Junior-, onde o mesmo imprime natureza empresarial relao jurdica oriunda do
contrato de participao financeira celebrado entre a concessionria de telefonia e o particular,
dando enfoque diverso daquele traado pelos defensores da natureza obrigacional da relao,
prpria extenso do pedido e contornos da causa de pedir.
Agora se imprime maior amplitude, pois, o pedido formulado envolve o
recebimento das diferenas das aes subscritas, sobre as quais se afirma ter direito na
qualidade de cessionrio e para que se possa alcanar a quantidade de aes, imperioso o
exame da criao da TELERJ CELULAR, por meio de ciso parcial da antiga TELERJ, assim
92
como sua incorporao pela TELE SUDESTE , apreciando-se a correspondncia proporcional

das aes desta ltima em relao primeira companhia.
O meritum causae envolve, portanto, questes de direito societrio, o
que faz atrair a competncia do Juzo especializado em decorrncia da matria.
A base do conflito a questo atinente ao direito de titularidade de
quantitativo de aes.
Frisa-se que as manifestaes oriundas do Superior Tribunal de Justia
no sentido de que, notadamente para o enfrentamento dos prazos prescricionais, a pretenso
envolveria direito pessoal ou obrigacional e no societrio, no foram esquecidas na
Uniformizao de Jurisprudncia n 2006.018.00007, nem mesmo pelo ilustre Procurador Dr.
Charles Van Humbeeck Junior.
Todavia, em sede de competncia regimental, sob o manto do Princpio
da Especializao, deve-se consagrar a interpretao lgica da norma no que se refere
locuo causas relativas a direitos societrios e que sejam pertinentes a conflitos entre
titulares de valores mobilirios e a companhia que os emitiu, estando a matria alcanada pelo
artigo 91 do CODJERJ, ampliando-se a competncia aos titulares dos correspondentes direitos
subjetivos.
Privilegiou-se, assim, o olhar que enxerga na pretenso no s o
reconhecimento da qualidade de scio, mas, igualmente, o cumprimento da obrigao de dar
da companhia em prol do ento reconhecido scio, em sentido diverso ao j exposto, onde se
afirmava a natureza obrigacional e a questo do pagamento de dividendos e bonificaes
como mero corolrio de eventual procedncia do pedido autoral, insuficiente para o
estabelecimento da competncia empresarial.
A uniformizao de entendimento na matria se mostra fundamental,
diante da prpria dimenso das lides correspondentes, no se esgotando, repita-se, ao efetivo
titular de aes, mas, reversamente, ampliam-se aos titulares dos correspondentes direitos
subjetivos.
Outra nota digna de registro a de que o prazo prescricional tem
tratamentos diversos, conforme se esteja perante um conflito de natureza pessoal ou societria,
nos termos consignados no julgamento oriundo do Superior Tribunal de Justia (REsp n
829835, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, rgo Julgador Terceira Turma,data de
julgamento 01.06.2006).
Sagrou-se vitoriosa, enfim, a delimitao do carter empresarial da lide,
concretizando-se a competncia das Varas Empresariais, por se vislumbrar verdadeira
cumulao de pedidos, o que exige a apreciao da pretenso global pelo Juzo especializado
das Varas Empresariais, consagrando-se uma interpretao lgico-extensiva da norma atinente
competncia, sem falar na caracterizao hbrida do contrato de participao financeira em
investimento de servio telefnico.
Dadas as peculiaridades reconhecidas, consagra-se a competncia dos
Juzos das Varas Empresariais numa leitura conjunta e ontolgica dos artigos 91, d, 4 e 101,
ambos do CODJERJ.
93
SMULA N 141
o
A competncia das varas da infncia, da juventude e do idoso fixada

pelo lugar do domiclio dos pais, do responsvel ou, na falta destes, do
abrigo.
Referncia 59
Pedro Henrique Alves
Juiz de Direito
Editado a partir do voto do eminente Desembargador Paulo Gustavo
Horta, nos autos da Uniformizao de Jurisprudncia n 2008.018.00004, em 22.09.2008, o
Enunciado Sumular 141 teve por fundamento, em sntese, o entendimento quanto prestao
jurisdicional com amparo no art. 147, I, do ECA, que adota a competncia do lugar do
domiclio dos pais ou responsvel, sendo subsidirio o local onde o protegido esteja. (grifo
nosso) 60.
A Uniformizao de Jurisprudncia em comento, ao acentuar o carter
subsidirio do local onde o protegido esteja, claramente privilegiou a proteo aos direitos e
interesses dos pais ou responsveis, em detrimento da proteo aos direitos e interesses das
crianas e adolescentes, numa inequvoca subverso ao preceituado pela moderna doutrina e
jurisprudncia Ptria.
2 - Proteo Integral Criana e ao Adolescente.
A Constituio da Repblica, em seu art. 227, conferiu especial proteo
criana e ao adolescente, assegurando-lhes, com absoluta prioridade, a efetivao de seus
direitos fundamentais. Tratam-se dos nicos direitos assegurados pela Constituio da
Repblica com o status de prioridade absoluta, fato que, por si s, demonstra o carter de
excelncia do tema que se expe.
Na mesma esteira, o legislador infraconstitucional, baseado nos artigos
1 e 6 da Lei 8.069/90, reconhecendo a condio de pessoa em desenvolvimento criana e
ao adolescente e respaldado na doutrina da Proteo Integral, criou um leque de garantias que
se sobrepe a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, quer de direito material,
quer de direito processual, o que deu ensejo a uma nova viso das questes afetas infncia e
juventude.
3 - Princpio do Juzo Imediato.
Capitaneada pelo Superior Tribunal de Justia, a doutrina e
jurisprudncia ptria vm sedimentando o entendimento da aplicao sistemtica do art. 147, I
e II do ECA, fundada nos Princpios da Proteo Integral e do Melhor Interesse da Criana e
do Adolescente, com a incidncia do Princpio do Juzo Imediato a reger as normas de
competncia na Infncia e Juventude 61.
59
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2008.018.00004. Julgamento em 22/09/2008. Relator: Desembargador Paulo

Gustavo Horta. Votao unnime.
60
Uniformizao de Jurisprudncia n 2008.018.00004, em 22.09.2008. Adotou-se, ento, a orientao traada no lcido

parecer do eminente Juiz-Auxiliar da Presidncia, hoje Desembargador, Horcio dos Santos Ribeiro Neto, que fincou
entendimento quanto prestao jurisdicional com amparo no art. 147, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente , que adota
a competncia no lugar do domiclio dos pais ou responsvel, sendo subsidirio o local onde o protegido esteja.
94
Desta forma, ser competente o juzo que mais prximo estiver do

menor, onde quer que este se encontre, o que se traduz num entendimento diametralmente
oposto ao firmado no verbete sumular 141 do tribunal de justia do estado do rio de janeiro.
Neste sentido, impe nossa Carta Magna uma prestao jurisdicional
clere, eficaz e permanente, que somente possvel atravs de um magistrado que melhor
acesso tenha ao infante, sempre visando seu prioritrio interesse.
O princpio do juzo imediato, por conseguinte, estabelece que a
competncia para apreciar e julgar medidas, aes e procedimentos que tutelem interesses,
direitos e garantias positivados no estatuto da criana e do adolescente deve ser aferida a partir
do lugar onde a criana ou o adolescente exera, com regularidade, seu direito convivncia
familiar e comunitria.
Captulo parte deve ser destinado s crianas e adolescentes acolhidos
em instituies pblicas ou privadas. Para eles, a estrutura familiar, mesmo que
temporariamente, foi substituda pela equipe interdisciplinar da entidade acolhedora, e sua
guarda, por fora do artigo art. 92 1 do ECA, exercida pelo dirigente da instituio. No
se perca de vista que, para um grande percentual destes acolhidos, a instituio ser por muito
tempo seu lar, e nela se desenvolvero as relaes interpessoais que formaro sua
personalidade e seu carter.
4 - Perpetuatio jurisdicionis.
Como conseqncia desta nova viso garantidora dos direitos e
interesses das crianas e adolescentes, em especial face ao princpio do juiz imediato,
observou-se a mitigao da perpetuatio jurisdicionis, como forma de adequar a sistemtica
processual proteo integral dedicada aos infantes 62.
Hoje so dominantes os julgados que autorizam a modificao da
competncia, sempre que houver alterao do lugar onde a criana ou o adolescente exera
seu direito convivncia familiar ou comunitria, numa indiscutvel mudana de paradigmas,
tendo por norte os preceitos constitucionais outrora explicitados.
Neste diapaso, a perpetuatio jurisdicionis vem sendo sistematicamente
mitigada em prol do superior interesse da criana e do adolescente, algumas vezes em
detrimento da famlia natural ou extensa. No se pode olvidar que o interesse prevalente
sempre o do infante, face ao sentido protetivo da legislao estatutria, o que enseja a fixao
da competncia no local onde ele se encontre.
Questo correlata e que merece destaque a natureza da competncia de
que trata o art. 147, I e II, do ECA. Embora compreendido como regra de competncia
territorial, por sua especialidade, o mesmo, na verdade, apresenta a natureza jurdica de
competncia absoluta. Tal se d ante a necessidade de se assegurar ao menor a convivncia
familiar e comunitria, com uma prestao jurisdicional especial, o que confere norma
61
STJ - CC n 114.328-RS. (...) A determinao da competncia, em caso de disputa judicial sobre a guarda de infante deve
garantir o respeito aos princpios do juzo imediato e da primazia ao melhor interesse da criana. (...) A competncia para
decidir a respeito da matria, contudo, deve ser atribuda ao juzo do local onde o menor fixou residncia. Nas aes que
envolve interesse da infncia e da juventude, no so os direitos dos pais ou responsveis, no sentido de terem para si a
criana, que devem ser observados, mas o interesse do menor. (...)
62
STJ CC n 111.130-SC. (...) O princpio do juzo imediato estabelece que a competncia para apreciar e julgar
medidas, aes e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA determinada pelo lugar
onde a criana ou adolescente exerce, com regularidade, seu direito convivncia familiar e comunitria. (...) O princpio do
juzo imediato previsto no artigo 147, incisos I e II do ECA, desde que firmemente atrelado ao princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia do CPC. A regra da perpetuatio jurisdictionis,
estabelecida no artigo 87 do CPC, cede lugar soluo que oferece tutela jurisdicional mais gil, eficaz e segura ao infante,
permitindo, desse modo, a modificao da competncia no curso do processo, sempre que consideradas as peculiaridades da
lide. (...)
95
jurdica processual em comento um carter imperativo determinao da competncia,

inafastvel, portanto, pela simples vontade das partes.
5- Proposta de alterao do artigo 147 do ECA.
Para elidir qualquer questionamento acerca da competncia estabelecida
no artigo 147, incisos I e II, do ECA, sugerimos sua modificao pelo legislador, com a fuso
de seus dois incisos num nico, enfatizando a necessidade de observao do lugar onde se
encontre a criana ou o adolescente, passando a ter como redao:
Art. 147. A competncia ser determinada pelo domiclio dos pais ou
responsvel, sempre observado o lugar onde se encontre a criana ou
adolescente. (grifo nosso).
1. Nos casos de ato infracional, ser competente a autoridade do lugar
da ao ou omisso, observadas as regras de conexo, continncia e
preveno.
2 A execuo das medidas poder ser delegada autoridade
competente da residncia dos pais ou responsvel, ou do local onde
sediar-se a entidade que abrigar a criana ou adolescente.
3 Em caso de infrao cometida atravs de transmisso simultnea de
rdio ou televiso, que atinja mais de uma comarca, ser competente,
para aplicao da penalidade, a autoridade judiciria do local da sede
estadual da emissora ou rede, tendo a sentena eficcia para todas as
transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado.
Merece destaque a lio de Jos Luiz Mnaco da Silva, citado na obra
Estatuto da Criana e do Adolescente - Doutrina e jurisprudncia, 10 edio, editora atlas,
So Paulo, 2009, de Valter Kenji Ishida, que, seguindo igual entendimento, aduz:
(...) como tivemos a oportunidade de discorrer nos pargrafos anteriores, o
legislador melhor se conduziria se tivesse fundido os dois incisos, disciplinando de
maneira mais prtica essa matria, longe dos inconvenientes de uma dbia
interpretao, asseverando simplesmente que a competncia seria sempre determinada
pelo lugar onde se encontrasse a criana ou o adolescente (grifo nosso). 63
5 - Concluso
Feitas estas singelas colocaes, que, evidncia, no tm a pretenso de
esgotar o tema, conclui-se que o princpio do juzo imediato, fruto de uma hermenutica que
comunga o art. 147, I e II, do ECA, amparado no princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia estabelecidas no Cdigo de Processo
Civil, em especial a perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, posto que deve
prevalecer a soluo que oferea tutela jurisdicional mais rpida, eficaz e segura ao infante,
permitindo, outrossim, a modificao da competncia no curso do processo, consideradas as
peculiaridades do caso em concreto.
63
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente - Doutrina e jurisprudncia, 10 edio, Editora atlas. Pgina
233. So Paulo, 2009.
96
SMULA N 142
o
O Juzo que imps a medida scio-educativa o competente para sua

execuo, podendo delegar os atos executrios.
Referncia 64
Juiz de Direito
Muito tem se discutido sobre a competncia para execuo das medidas

scia educativa aplicada aos adolescentes em conflitos com a Lei, principalmente com relao
s medidas privativas de liberdade (Internao e Semiliberdade).
O Art. 147 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069.90),
estabelece que:
1. Nos casos de ato infracional, ser competente a autoridade do lugar da ao ou
omisso, observadas as regras de conexo, continncia e preveno.
2. A execuo da medida poder ser delegada autoridade competente da residncia
dos pais ou responsvel, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criana ou
o adolescente.
Inicialmente, cumpre destacar que nem sempre a medida scioeducativa

ser cumprida junto ao Juzo da cognio, tendo em vista que algumas Comarcas no possuem
entidades de atendimento adequado como os Centros de Recursos Integrados de Atendimento
ao Adolescente (CRIAAD), ressaltando, ainda, que as instituies para cumprimento das
medidas de Internao so localizadas na Comarca da Capital ( Educandrio Santos Dumond,
Educandrio Santo Expedito, Educandrio Joo Luiz Alves) e na Baixada Fluminense (CAI
baixada).
O verbete ora em comento est em perfeita harmonia com a legislao
menorista, que, embora estabelea que a competncia seja do Juzo que imps a medida,
autoriza a delegao da execuo nas hipteses previstas no Pargrafo 2 do art. 147, tema que
j havia sido discutido por ocasio do I Encontro de Juzes com Competncia em matria de
Infncia e Juventude, realizado em Nova Friburgo, em maio de 2001, cujo enunciado obtido
acompanha o entendimento sumulado: A avaliao da manuteno da medida scioeducativa
compete ao juiz da cognio. A delegao da efetivao das medidas facultativa 65.
A delegao da medida para a autoridade competente onde se situa a
residncia dos pais ou responsvel visa facilitar a convivncia familiar e comunitria (art. 4),
proporcionando um melhor desempenho do adolescente no processo scio-educativo,
ressaltando a necessidade de que, na localidade, exista estabelecimento adequado ao
cumprimento da medida imposta.
Por outro lado, a regra contida na segunda parte do 2 do art. 147,
permite a delegao da execuo da medida ao Juzo do local onde sediar-se a instituio,
visando, neste caso, permitir o acompanhamento pelo Juiz que estiver mais prximo ao
adolescente, facilitando a coordenao, controle e fiscalizao, proporcionando a proteo
integral com base no princpio do Juzo imediato.
Mister ressaltar que na seara menorista h muito tempo j vem se
consolidando a regra do Juzo imediato como critrio fixador de competncia absoluta para
64
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2008.018.00004. Julgamento em 22/09/2008. Relator: Desembargador Paulo

Gustavo Horta. Votao unnime.
65
Enunciado 06 do I Encontro de Juzes com Competncia em Matria de Infncia e Juventude. Disponvel em

www.tjrj.jus.br.
97
apreciao das causas envolvendo crianas e adolescentes, atravs do qual ser competente o
Juiz mais prximo do menor, onde quer que ele esteja, tendo prevalncia, inclusive, sobre o
princpio da Perpetuatio Jurisdictiones.
Este vinha sendo o principal ponto gerador de controvrsias sob o
seguinte argumento: se cabe ao Juzo fiscalizar a instituio situada sob sua jurisdio (Art.
102 da Lei do CODJERJ e Art. 1 da Resoluo n 77 do CNJ), caberia a este a execuo da
medida aplicada aos menores ali institucionalizados, com amplos poderes, valendo-se do
princpio do Juzo imediato.
A smula 142 veio elucidar este ponto controvertido, asseverando que
cabe ao Juzo que aplicou a medida a sua execuo, podendo delegar o ato executrio, onde
se conclui que a delegao facultativa, e neste caso, dever fixar os limites da delegao, se
com amplos poderes, outorgando a reavaliao, ou se restrito, delegando-se apenas o
acompanhamento da medida eis que o adolescente estar em instituio fora de sua Jurisdio.
A delegao da execuo da medida dever ser formalizada atravs de
Carta Precatria, devidamente instruda (cpia da sentena, estudo do caso e etc.), fazendo
constar com clareza os poderes delegados, ou seja, qual Juzo ser competente para a
reavaliao da medida, visando, assim, evitar interpretaes diversas quanto aos limites da
atuao do Juzo deprecado e, em conseqncia, a instabilidade das relaes jurdicas.
Por fim, cumpre-me ainda destacar, que o tema vem sendo amplamente
debatidos pelos mais diversos setores que atuam na rea de atendimento scio educativo,
tendo sido elaborado uma ampla organizao sistemtica atravs do denominado SINASE
Sistema Nacional de Atendimento Scio educativo, criado no ano de 2006.
O Documento elaborado foi apresentado Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica em conjunto com o Conselho Nacional dos Direitos da
Criana e do Adolescente CONANDA, trazendo a proposta de detalhar e articular as
atividades e competncias relativas implementao das medidas scioeducativas,
priorizando a municipalizao dos programas de meio aberto e a regionalizao dos
programas de privao de liberdade.
Como conseqncia dessa organizao foi apresentada ao Congresso
Nacional, em 13 de julho de 2007, o projeto de Lei que tomou o nmero 1627 e hoje ficou
conhecido como PL/SINASE. O texto foi transformado no Projeto de Lei Complementar
134/2009, que hoje tramita no senado Federal e dispe sobre os sistemas de atendimento
scioeducativo e regulamenta a execuo das respectivas medidas, preenchendo muitas das
lacunas legislativas at hoje existentes 66.
66
Maciel, Ktia Regina Ferreira L. A. e outros. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Editora Lmen Jris. 4
edio.
O SINASE est disponvel em: WWW.planalto.gov.br/sedh e www.obscrianaeadolescente.org.br.
98
SMULA N 143
o
Nas Aes de Cobrana de Seguro Obrigatrio DPVAT, envolvendo

questo de ordem pblica, o Juiz pode de ofcio, declinar da
competncia, aplicando-se a regra do art. 100, pargrafo nico, do CPC
e o esprito do CDC.
Referncia 67
Desembargador
O verbete em tela se originou da necessidade de coibir utilizao abusiva
do direito de ao, caracterizada pela propositura em varas cveis de nosso Tribunal de aes
de cobrana de seguro obrigatrio DPVAT, como tal identificadas pela circunstncia de os
autores, invariavelmente, terem domiclio em outros estados da federao.
Em verdade, procurava-se dar curso a uma verdadeira indstria relativa a
tais aes, sempre patrocinadas por advogados com escritrios no Rio de Janeiro,
aproveitando-se de uma suposta situao de competncia relativa, que permitiria aos autores
optar pelo foro do domiclio das seguradoras, apesar de sabido, que estas ltimas, em regra,
tm escritrios ou sucursais praticamente em todos os estados da federao.
Tambm o fato da reconhecida maior celeridade do TJRJ em seus
julgamentos, incentivava a propositura dessas aes, buscando contornar a falta de
pressuposto processual denotada pela fuga de situao de incompetncia absoluta, mediante
ardiloso expediente de simulao processual.
Com efeito, nada parece justificar que um autor domiciliado em So
Paulo, no Cear, ou na Bahia venha a propor sua ao de cobrana do seguro DPVAT no foro
do Rio de Janeiro, sob a enganosa argumentao de ser este o domiclio da seguradora, como
se o interesse primordial do autor fosse a garantia da ampla defesa por parte daquela.
Diante da recente exploso desse tipo de demanda, a doutrina ainda no
se debruou especificamente sobre o tema, podendo-se lembrar, entretanto, suas lies acerca
dos conceitos em aparente conflito de competncia relativa e absoluta:
Conforme Cndido Rangel Dinamarco 68, Competncia o conjunto das
atribuies jurisdicionais de cada rgo ou grupo de rgos, estabelecidas pela Constituio
e pela lei. Ela tambm conceituada como medida da jurisdio (definio tradicional) ou
quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo a um rgo ou grupo de rgos
(Liebman). Considerando determinado rgo judicirio, ou grupo de rgos, sua competncia
representada pela massa de atividades jurisdicionais que a ele cabe realizar, segundo o
direito positivo. Conquanto uma a jurisdio, h atividades jurisdicionais exercidas pelos
tribunais de superposio, pelas diversas Justias e pelos rgos superiores e inferiores de que
cada uma delas se compe, em lugares diversos. Cada um desses rgos ou grupos de rgos
entre os quais se distribui o exerccio da jurisdio responsvel por uma determinada esfera
na qual se situam as atribuies estabelecidas pelo direito positivo.
67
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2008.018.00003. Julgamento em 13/10/2008. Relator: Desembargador Jos Mota

Filho. Votao unnime.
68
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. volume I, So Paulo: Malheiros, 2001, p.408.
99
Daniel Amorim Assumpo Neves 69 esclarece que as regras de

competncia relativa prestigiam a vontade das partes, por meio da criao de normas que
buscam proteger as partes (autor e ru), franqueando a elas a opo pela sua aplicao ou no
no caso concreto. Em razo de sua maior flexibilidade, tambm a lei poder modificar tias
regras. Surgem assim as regras de competncia relativa, dispositivas por natureza e que
buscam privilegiar a liberdade das partes, valor indispensvel num estado democrtico de
direito como o brasileiro. As regras de competncia absoluta so fundadas em razo de ordem
pblica, para as quais a liberdade das partes deve ser desconsiderada, em virtude da
prevalncia do interesse pblico sobre os interesses particulares. Nesse caso, no h
flexibilizao, seja pela vontade dos interessados, seja pela prpria lei, tratando-se de norma
de natureza cogente que dever ser aplicada sem nenhuma ressalva ou restrio.
Uma vez identificado o problema da referida simulao, a jurisprudncia
de nosso Tribunal de Justia sobre ele se debruou, deixando clara a inadmissibilidade da
aceitao do ardil e a natureza de ordem pblica da competncia absoluta, da a necessidade
de, presente a situao de burla, declinar-se inclusive de ofcio da competncia, assim se
evitando abuso no exerccio do direito de ao que no deve ser tolerado pelo Judicirio,
tendo aplicao na espcie as regras do artigo 100, pargrafo nico, CPC e do art. 101, I,
CDC.
Merece referncia, tambm a indeclinabilidade do princpio do juiz
natural (art. 5, XXXV, XXXVII e LIII), j que a matria somente poder ser decidida de
acordo com as normas legais.
Cuida-se, igualmente, do princpio da vedao proteo abusiva de
qualquer das partes, em aplicao da teoria que tolhe o abuso de direito.
Vejam-se, a respeito, precedentes do TJRJ:
Agravo inominado em agravo de instrumento. Competncia. Seguro obrigatrio
DPVAT. Acidente que ocorreu na Comarca de So Paulo, capital de So Paulo, mesmo
local em que o agravante reside. Deciso agravada que acolheu a exceo de
incompetncia interposta pela ora agravada, e declinou da competncia em favor de
uma das Varas Cveis da Comarca de So Paulo-SP. A presente hiptese no se refere
responsabilidade por ato ilcito, mas trata de responsabilidade contratual, por se tratar
de pagamento de indenizao de contrato de seguro obrigatrio DPVAT. No h que
se falar em competncia de foro, que relativa e que no pode ser declarada de
ofcio, mas sim de incompetncia absoluta do Juzo, que pode ser declarada de
ofcio. O Juiz a quem foi distribudo o feito s tem jurisdio no Estado do Rio de
Janeiro, para as causas que as normas processuais indiquem ser da competncia
deste Estado. Entendimento no mesmo sentido da Smula 143 deste Tribunal de
Justia. Manuteno da deciso agravada, proferida em exceo de incompetncia.
Deciso recorrida que deve ser mantida, eis que de acordo com jurisprudncia j
consolidada. Recurso no provido. 0027391-13.2009.8.19.0000 (2009.002.24949)
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2 Ementa DES. NANCI MAHFUZ Julgamento:
27/07/2010 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL
1 CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO. Agravo de Instrumento n 0026368-95.2010.8.19.0000. DECISO. Vera
Lucia Rodrigues Leite interps Agravo de Instrumento alvejando Deciso proferida
pelo Juzo de Direito da 15 Vara Cvel da Comarca da Capital que, apreciando
preliminar de incompetncia absoluta do Juzo argida por BCS Seguros S/A,
declinou de sua competncia para uma das Varas Cveis da Comarca de So
Paulo. A deciso encontra-se, por cpia, em fl. 88. Requer o

prosseguimento da presente demanda na Comarca do Rio de Janeiro,
local de domiclio da parte agravada. Relatados, decido:Verifica-se que a
69
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 2 Ed., Mtodo, 2010, p. 110/111.
100
agravante props Ao de Cobrana objetivando receber o seguro

DPVAT em virtude de acidente automobilstico que vitimou, fatalmente, seu esposo
Manoel Garcia, ocorrido em So Paulo, conforme documentos de fls. 34/37.
Examinando a preliminar de incompetncia do Juzo, corretamente o nobre
Magistrado a quo declinou de sua competncia para uma das Varas Cveis da
Comarca de So Paulo. Com efeito, a demanda foi proposta nesta Comarca, que
no domiclio da autora ou local do fato, havendo ofensa regra do pargrafo
nico, do artigo 100 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 101, inciso I do
Cdigo de Defesa do Consumidor. A opo para a distribuio de demanda deve
observar as regras processuais, mormente a Constituio Federal, sob pena de
violao do princpio do juiz natural inserto no artigo 5, incisos XXXV, XXXVII e
LIII, porque a matria somente poder ser decidida pelo rgo competente, de
acordo com as normas legais. A jurisprudncia desta Corte tem caminhado neste
sentido, como se evidencia pela Smula 143 do Tribunal de Justia. Assim, nos
termos do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento ao Agravo de
Instrumento. Rio de Janeiro, 06 de julho de 2010. CAMILO RIBEIRO RULIRE
Desembargador 0026368-95.2010.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO 1
Ementa DES. CAMILO RIBEIRO RULIERE Julgamento: 07/07/2010
PRIMEIRA CAMARA CIVEL
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPETNCIA PARA
AO DE COBRANA DE SEGURO DPVAT APLICAO DO ART. 100,
PARGRAFO NICO, DO CPC SMULA N 143 DO TJ INTELIGNCIA DA
SMULA N 363 DO STF IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO AUTOR
EM QUAL DAS COMARCAS DEVE LITIGAR, TENDO EM VISTA A
PLURALIDADE DE AGNCIAS E SUCURSAIS DO RU PRECEDENTES
PRINCPIO DA VEDAO PROTEO ABUSIVA COMPETNCIA DO
FORO DO LOCAL DO FATO OU DA RESIDNCIA DOS AUTORES
EXISTNCIA DE FORO REGIONAL CRITRIO DE COMPETNCIA
FUNCIONAL DE NATUREZA ABSOLUTA DECLNIO DA COMPETNCIA QUE
SE IMPE RECURSO DESPROVIDO DECISO MANTIDA. 000667040.2009.8.19.0000 (2009.002.11636) AGRAVO DE INSTRUMENTO 2 Ementa
DES. MARIO GUIMARAES NETO Julgamento: 10/11/2009 DECIMA
SEGUNDA CAMARA CIVEL
PROCESSUAL CIVIL. DPVAT. A lei processual civil concede vtima e seus
beneficirios trs opes para escolha da competncia (domiclio do autor, domiclio do
ru e local do fato). Configura desvio flagrante dos objetivos legais optar a parte
autora pelo foro da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, a pretexto
de que a seguradora r ali tem seu domiclio, quando o local do fato situa-se em
So Paulo, sendo certo que ela, autora, tambm l reside e, ao mesmo tempo, a
seguradora r igualmente mantm escritrio no referido local. O que parece
cuidar-se nestes autos de incompetncia relativa tem, na verdade, toda a essncia
de competncia funcional, de ndole absoluta. Na espcie, claro que a agravada se
desviou da ratio legis e, por isso, projeta efeitos nefastos na prpria
administrao da justia, com sobrecarga do foro do Rio de Janeiro e assim,
operando igualmente em detrimento de seus jurisdicionados. Aplicao da Smula
143 desta Corte. DECISO MONOCRTICA, COM FULCRO NO ARTIGO 557,
1- A, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, DANDO PROVIMENTO AO
RECURSO. 0044401-70.2009.8.19.0000 (2009.002.36408) AGRAVO DE
INSTRUMENTO 1 Ementa DES. CELSO FERREIRA FILHO Julgamento:
01/10/2009 DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL.
101
SMULA N 144
o
Nas aes que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida

inscrio em cadastro restritivo de crdito e de outras situaes similares
de cumprimento de obrigaes de fazer fungveis, a antecipao da tutela
especfica e a sentena sero efetivadas atravs de simples expedio de
ofcio ao rgo responsvel pelo arquivo dos dados.
Referncia 70
Juza de Direito
Resultado do julgamento do procedimento de Uniformizao de
Jurisprudncia n 2007.018.00006, em 24/11/2008, com votao por maioria, tendo como
relatora a Senhora Desembargadora Leila Mariano, foi editada a Sumula no 144, cujo teor
passamos a analisar.
O resultado, como dito acima, no foi unnime, havendo entendimentos
dissonantes, como se infere da leitura do resumo das discusses que cercaram o procedimento
de uniformizao, abaixo transcritos:
o
SUMULA 144, DO T.J.E.R.J.

CUMPRIMENTO DE OBRIGAOES DE FAZER FUNGIVEIS
ANTECIPACAO DE TUTELA OU SENTENA
EFETIVACAO ATRAVES DE SIMPLES EXPEDICAO DE OFICIO
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA Encaminhamento pela 2. Cmara Cvel
de proposio de smula da jurisprudncia predominante no Tribunal visando
substituio da multa de que trata o 4 do art. 461 do CPC pela tutela especfica, na
forma do art. 466-A do CPC. Matria de direito considerada relevante e de interesse
pblico, acerca da qual existe divergncia de interpretao entre os rgos
Fracionrios deste Tribunal. Recepo do incidente, no na forma do 1 do art. 555
do CPC, por no se tratar de matria atinente ao mrito do recurso, a justificar seu
julgamento pelo rgo Especial, mas sim na forma do art. 476 I do CPC, reprisado no
art. 119 do Regimento Interno desta Corte, implicando a uniformizao em maior
rapidez processual, menor onerosidade e litigiosidade. Aprovao pelo voto da maioria
absoluta dos integrantes do rgo Especial de enunciado do seguinte teor: "Nas aes
que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida inscrio em cadastro
restritivo de crdito e de outras situaes similares de cumprimento de obrigaes de
fazer fungveis, a antecipao da tutela especfica e a sentena sero efetivadas atravs
de simples expedio de ofcio ao rgo responsvel pelo arquivo dos dados".
Vencidos os Desembargadores Marcus Faver e Miguel ngelo Barros.
Ao analisarmos o teor da sumula, verificamos a orientao no sentido de

que a tutela da defesa da integridade do nome deve se dar diretamente pelo Judicirio,
independente de atuao daquele que criou o gravame.
Contudo, a smula revela um pouco mais do que simplesmente a
orientao no tocante a atuao judicial em casos de constrio ao nome, conforme abaixo
passo a expressar.
A matria objeto da sumula de atuao diria dos juzes que exeram
seu munus em varas cveis ou especializadas em questes consumeristas.
Vejam que o principio basilar da orientao diz respeito ao cumprimento
de obrigaes de fazer fungveis. Tal orientao reflete, certamente, o resultado de observao
70
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2007.018.00006. Julgamento em 24/11/2008. Relator: Desembargadora Leila

Mariano. Votao por maioria. Des. Horcio Ribeiro.
102
e atuao em feitos cveis que algumas vezes levam a verdadeira distoro do instituto das
astreintes.
A figura constitui importante meio de coero ao cumprimento das
decises judiciais. No entanto, vemos certa banalizao de sua utilizao, gerando com isso
decises de reduo de valores, o que vem a enfraquecer o real motivo de sua existncia.
Fazemos esta explanao, chegando em seguida ao ponto nodal da
questo.
Nas obrigaes de fazer o juiz deve analisar se efetivamente h
necessidade de incumbir a parte contraria do cumprimento da deciso judicial, nesse caso
tratar-sede obrigao de fazer infungvel, ou seja, somente ser possvel mediante atuao
de pessoa especifica. Ou se ele mesmo, julgador, poder faz-lo, substituindo a vontade da
parte adversa, quando ento estaremos diante de uma obrigao de fazer fungvel.
A sumula foi direcionada para demandas onde o objeto a discusso da
legitimidade da constrio do nome. No entanto, adequa-se perfeitamente a diversas outras
questes, onde por vezes so deferidas medidas antecipatrias de obrigao de fazer com
fixao de multa, quando poderia o Judicirio, por ele prprio, alcanar o objeto.
E pergunta-se: Qual seria a vantagem de cumprir diretamente em
detrimento de uma melhor posio de vantagem para aquele que tem razo.
Respondo: a ordem de obrigao de fazer deve ficar limitada a
obrigaes infungveis. Por principio da prpria estrutura da figura jurdica, jurisprudncia e
doutrina so pacificas ao disciplinar que apenas quando seja ao Judicirio impossvel
substituir a vontade da parte, deve ser deferida obrigao e fixada sano, no caso, multa
cominatria.
Ora, se possvel ao Judicirio realizar o ato, fazer recair a obrigao
sobre a parte contrria onerar desnecessariamente o processo. Isto porque ser sempre mais
gil, mais rpido, mais eficiente que parta a ordem diretamente do juiz com a realizao
imediata do resultado pretendido.
Esposar entendimento contrrio contribuir para o acirramento do
animus litigiosos j existentes em um processo judicial, sem contar com os inmeros
incidentes criados com o objetivo de receber valores, gerando alargamento do j por demais
extenso tempo do processo.
E o assunto em relao ao qual foi direcionado a sumula o mais
significativo exemplo da repercusso da adoo desse posicionamento. Se fixarmos a
obrigao recaindo sobre a parte contrria, o prejudicado esperar muito tempo at que
consiga efetivamente alcanar a posio jurdica pretendida e deferida.
Se, ao contrrio, for realizado o ato diretamente pelo judicirio a eficcia
imediata, sobretudo aps o convenio firmado entre TJERJ e os rgos de cadastro de
restrio ao crdito, com as comunicaes por meio eletrnico, bastando a assinatura digital
do magistrado, reduzindo ao mximo o tempo de espera por parte do lesado.
Por fim, no que revela a discusso acerca do interesse pblico a justificar
a edio da sumula, no pode passar despercebido aos rgos julgadores, nomeadamente de
cpula, que as orientaes emanadas como proposies sumulares sirvam de esteio a
unificao de entendimentos, o que vem agilizar o processo, orientando todos operadores do
direito, o que, por via de conseqncia, repercute em segurana jurdica.
Portanto, a Smula revela importante orientao que deve balizar a
anlise do caso em concreto, quando defrontados com pedido de obrigao de fazer, onde seja
possvel a realizao da tutela diretamente pelo Judicirio.
103
SMULA N 145
Se for o Municpio autor estar isento da taxa judiciria desde que se
comprove que concedeu a iseno de que trata o pargrafo nico do
artigo 115 do CTE, mas dever pag-la se for o ru e tiver sido
condenado nos nus sucumbenciais.
Referncia 71
Valmir de Oliveira Silva
Desembargador
Cuida-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela
E. Sexta Cmara Cvel deste Tribunal, quando do julgamento do agravo de instrumento
manejado pelo Municpio de Volta Redonda, sobrestado, que tem como agravada Lindalva
Gama da Silva, buscando a reforma da deciso proferida em execuo, que entendeu devida a
taxa judiciria pelo ente pblico, no reconhecendo incidente a iseno do pagamento prevista
no art. 115 do Cdigo Tributrio do RJ, quando figure o Municpio como ru, mas somente na
qualidade de autor.
No acrdo que suscitou o incidente est consignado que nesta Corte
estadual existe viva controvrsia sobre a questo de direito relacionada com a iseno do
pagamento da taxa judiciria em favor dos Municpios, dando ensejo a ocorrncia de
divergncias ou de interpretaes diversas entre os vrios rgos fracionrios deste Tribunal,
destacando julgados formadores de trs correntes (fls.54/58), a saber:
1 - No sentido de que a iseno prevista no artigo 115 do Cdigo Tributrio Estadual
alcana os entes pblicos quando agirem na condio de autores.
2 - No sentido da iseno do pagamento da taxa judiciria aos Municpios que
provarem a reciprocidade de tratamento para com o Estado.
3 - No sentido de que a taxa judiciria receita do Fundo Especial do Tribunal de
Justia, diante do art. 3 da Lei 5.524/96, desfrutando este ente de autonomia, sendo o
Municpio dela devedor quando ru e sucumbente na demanda.
Por isso, acolhendo o voto do relator do agravo de instrumento, Des.

Nagib Slaibi, os integrantes da E. Sexta Cmara Cvel sobrestaram o julgamento do recurso
at que este Colendo rgo Especial manifeste-se acerca da interpretao do direito que deva
prevalecer em prestgio ao princpio da efetividade da prestao jurisdicional, tudo nos termos
dos artigos 119 e 120 do Regimento Interno e dos artigos 476 a 479 do CPC.
Parecer do Ministrio Pblico Estadual no sentido do acolhimento do
incidente para uniformizar a jurisprudncia da Corte, aplicando-se o artigo 115 do CTE para
considerar isenta do pagamento da taxa judiciria o Municpio que for autor na demanda e
comprovar a reciprocidade.
Inicialmente, tem-se que a divergncia nascida com a interpretao dos
artigos 10, inciso X, e 17, IX, da Lei 3.350/1999, perdeu relevo aps o julgamento do
incidente de uniformizao de jurisprudncia relacionada com o INSS, que deu origem ao
verbete sumular n 76 A taxa judiciria devida por todas as autarquias, notadamente o
INSS, ao Fundo Especial do Tribunal de Justia, competindo-lhes antecipar o pagamento
do tributo se agir na condio de parte autora, e, ao final, caso sucumbentes, isto porque
ficou assentado que: ... a expresso custas no abarca a taxa judiciria, que tem natureza
tributria e deve ser paga pela autarquia previdenciria, vez que o art. 115 do DL 05/75
(Cdigo Tributrio Estadual) no a isenta do pagamento, o qual, na forma do art. 27 do CPC,
71
Uniformizao de Jurisprudncia n. 2008.018.00005. Julgamento em 20/07/2009. Relator: Desembargador

Valmir de Oliveira Silva. Votao unnime.
104
deve ser feito ao final. A propsito, vale transcrever o comentrio contido na obra
VERBETES SUMULARES DO TJ, coordenado pelo Des. Humberto de Mendona Manes,
pg. 253:
O enunciado n 76 parte da premissa, muito importante para o deslinde da
controvrsia, de que no se confundem os conceitos de taxa judiciria e de custa
judicial ou extrajudicial. A primeira traduz-se em espcie tributria, voltada a
remunerar a atividade jurisdicional (servio pblico essencial, especfico e divisvel,
prestado ao jurisdicionado ou colocado a sua disposio). A segunda tem a natureza de
preo pblico (tarifa), cobrada pela utilizao de servios cartorrios judiciais ou
extrajudiciais. Esta importante distino afasta da disciplina da taxa judiciria as
regras previstas nos artigos 27 do Cdigo de Processo Civil e 8, 1 da Lei 8.620/93,
que somente dizem respeito s custas processuais... A taxa judiciria, espcie tributria
da competncia dos Estados-membros no tocante atividade exercida por seus rgos
jurisdicionais, encontra-se naturalmente disciplinada na legislao estadual.
A matria que deu origem as divergentes interpretaes do direito nos

rgos julgadores est disciplinada no Decreto-Lei n 05/1975 (Cdigo Tributrio Estadual),
artigo 115 caput e pargrafo nico, assim normatizado:
art.115 Nos processos contenciosos em que sejam autores a Unio, os Estados, os
Municpios, o Distrito Federal, as Autarquias do Estado do Rio de Janeiro ou pessoas no
gozo de benefcio da justia gratuita, a taxa judiciria ser devida pela parte
contrria, na execuo, quando condenada ou no caso de aquiescncia do pedido.
Pargrafo nico A aplicao da regra prevista no caput deste artigo est condicionada
quanto Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, concesso de igual benefcio ao
Estado do Rio de Janeiro e suas autarquias e, quanto aos Municpios, concesso de
iseno de taxas e contribuies relacionadas ao patrimnio do Estado do Rio de
Janeiro e, de suas autarquias e fundaes pblicas. Acrescentado pela Lei 4.168 de
26 de setembro de 2003.
Parece que a interpretao do diploma normativo no ponto gerador da

controvrsia, art. 115 e pargrafo nico do Cdigo Tributrio Estadual, permite o acolhimento
do incidente para possibilitar a uniformizao da jurisprudncia no sentido de SUMULAR:
SE FOR O MUNICPIO AUTOR ESTAR ISENTO DA TAXA JUDICIRIA
DESDE QUE SE COMPROVE QUE CONCEDEU A ISENO DE QUE TRATA O
PARGRAFO NICO DO ARTIGO 115 DO CTE, MAS DEVER PAG-LA SE
FOR O RU E TIVER SIDO CONDENADO NOS NUS SUCUMBNCIAIS."
Do exposto, acolhe-se o incidente para tornar objeto de Smula da

jurisprudncia dominante nesta Corte Estadual o enunciado acima formulado.
105
SMULA N 146
O
O valor do ICMS pago na entrada de energia eltrica usada por

supermercado em panificao, restaurante, aougue, peixaria e
laticnios, porque descaracterizado o processo de industrializao, no se
transforma em crdito fiscal compensvel na operao posterior.
Referncia 72
Maria da Penha Nobre Mauro
Juiza de Direito
Esse posicionamento decorreu de julgamento, pelo E. rgo Especial,
com expressiva maioria, do Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00005,
procedido em 13 de julho de 2009, relator o eminente Desembargador MILTON
FERNANDES DE SOUZA.
A soluo em foco, de utilidade inegvel, veio apaziguar as divergncias
que grassavam no seio da justia estadual, assim tornando mais cleres e seguros os
julgamentos dos recursos envolvendo tal questo.
As discrepncias de entendimento entre os rgos fracionrios de nossa
Corte, bem retratadas no acrdo do sobredito Incidente, expem uma contingncia muito
prpria do ICMS, a dificuldade de distinguir-se o real fato gerador de sua incidncia, em
algumas operaes econmicas tributveis.
Mestre IVES GANDRA DA SILVA MARTINS j observara, ao
comentar a Constituio de 1988, ser o ICMS o imposto que oferta, de longe, os maiores
problemas de aplicao, aduzindo, no existir fornecimento de mercadoria que no implique
prestao de algum servio, nem prestao de servio que no envolva alguma mercadoria.
Esses problemas de aplicao vm mesmo dos antecessores do ICMS e,
mais remotamente, do imposto sobre venda e consignao, como demonstram a doutrina
especializada e copiosa jurisprudncia.
Vm memria, ento, aquelas situaes de confronto e, at mesmo, em
determinadas circunstncias, situaes de conflito, como no caso dos chamados servios de
carter misto, de que so exemplos a atividade do pintor, do parecerista, bem como aquela
outras, em que o fornecimento da mercadoria envolve alguma prestao de servio, como nas
montadoras de veculo, na embalagem e entrega de mercadorias, situaes para cuja soluo
precisou-se de elaborao legislativa, o que sobreveio pelo Decreto-lei n 834/69, impondo,
pelo art. 8, a incidncia do ISS, na primeira hiptese ( 1), e do ICM, na outra ( 2).
A lio que se tira da que os conflitos no mbito do direito tributrio
devem solucionar-se com a lei e pela lei. Vale dizer, tratando-se de categoria jurdica
qualificada pela legalidade restrita, com forte base constitucional, a aplicao de suas normas
no enseja a utilizao da interpretao extensiva, nem da analogia.
Essa soluo, certamente, inspirou-se no princpio da predominncia,
uma emanao de outro princpio, de compreensvel generalidade, qual seja o princpio da
principalidade, que se encontra na base de tantos institutos jurdicos, como na interrelao
entre o principal e o acessrio ou o integrante.
O princpio da legalidade (CF, arts. 5 e 150, I) implica em que,
observados o poder de tributar e a competncia tributria, esta, na verdade, uma competncia
legislativa, tudo como disposto na Constituio Federal e na legislao complementar por ela
72
Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00005. Julgamento em 13/07/2009. Relator: Desembargador Milton

Fernandes de Souza. Votao por maioria.
106
indicada, os elementos essenciais do tributo somente podem ser estabelecidos em lei. a

emanao de um princpio superlativo, o da Supremacia da Constituio da Repblica.
As normas constitucionais, como adverte a Dra. MARILENE
TALARICO MARTINS RODRIGUES (RT 668/58, junho/91), no so simples conceitos,
mas, verdadeiros comandos imperativos.
Tudo se justifica pela grande importncia da repartio ou discriminao
de competncias tributrias diante de nosso sistema federativo, destinada a evitar conflitos
entre os membros autnomos da Federao.
Do saudoso GERALDO ATALIBA esta reflexo acerca da vinculao
da matria tributria ao princpio da legalidade estrita:
No Brasil, de fundamental importncia proceder com rigor na tarefa de identificar
as peculiaridades de cada espcie, porque a rigidez do sistema constitucional
tributrio (...) fulmina de nulidade qualquer exao no obediente rigorosamente aos
moldes constitucionais escritos. (Sistema Constitucional Tributrio, captulo 1, RT,
1990; Hiptese de Incidncia Tributria, Malheiros, 2002, pg. 124).
O ICMS uma espcie do gnero tributo, objeto de obrigao tributria.

Ento, o tributo tem natureza obrigacional e se distingue das obrigaes civis especialmente
pela sua imponibilidade legal e sua destinao. Consiste, em suma, no dever legal de pagar o
tributo. Por isso, uma obrigao constituda ex-lege. Veja-se o art. 3 do CTN.
A destinao dos recursos gerados pelos impostos o custeio das
necessidades gerais da Administrao Pblica, isto , o fornecimento de parte da receita
necessria para as suas despesas.
O ICM, forma original do ICMS, inspirado no TVA francesa, foi
concebido como um imposto neutro, de cunho exclusivamente fiscal, sem finalidade
regulatria, infenso idia de progressividade, muito prpria dos tributos diretos. Previsto no
art. 23, inciso II, da Carta de 67, emendada em 1969. A denominao ICMS vem da
Constituio de 1988, que acrescentou sua materialidade os servios de transportes
interestaduais e intermunicipais e de comunicao. A no esto includos os servios
pblicos.
Nosso direito tributrio acabou sistematizado com a Emenda
Constitucional n 18/65, a semente frtil do Cdigo Tributrio NacionalCTN, a Lei Ordinria
n 5.172/66, que ganhou foros de lei complementar tributria com a Constituio de 1967 e
Emenda n 01/69, valendo relembrar a atuao, naqueles tempos da verdadeira elaborao do
direito tributrio, dos eminentes tributaristas RUBENS GOMES DE SOUZA (autor do
anteprojeto do CTN, inspirado no Cdigo Tributrio Alemo de 1919), GILBERTO DE
ULHA CANTO, CARLOS ROCHA GUIMARES, AMILCAR FALCO e ALIOMAR
BALEEIRO (defensor do projeto no Congresso Nacional), dentre outros.
A evoluo do Direito Tributrio no Brasil chegou ao apogeu com a
Constituio Federal de 1988, que dedicou ao assunto os arts. 145 a 156, contemplando os
Estados e o Distrito Federal com trs impostos, valendo destaque, no ponto o art. 155, inc. II e
2, I, e mais seus 11 incisos.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e
as prestaes se iniciem no exterior;
2 O imposto previsto no inciso II, atender ao seguinte:
I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa
circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
107
...............................................................................................................
O inciso IX, do 2, prev a incidncia do imposto tambm sobre a
entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, qualquer
que seja a finalidade da importao (alnea a), bem como sobre o valor total da operao,
quando mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia
tributria dos Municpios.
E mais adiante, no inciso XII, a Constituio confere lei complementar
o poder de definir contribuintes, dispor sobre substituio tributria, disciplinar o regime de
compensao do imposto, fixar o local da exigibilidade do tributo e o respectivo
estabelecimento responsvel, vale dizer, o momento da constituio da obrigao tributria,
fixar a base de clculo do imposto, entre outras disposies de carter geral.
A Constituio de 88 recepcionou a legislao tributria anterior (ADCT,
art. 34, 5), valendo destacar o CTN e o Decreto-lei n 406/68. J sob a regncia da nova
Carta Magna, impende referir, no concernente ao imposto em tela, Lei Complementar n
87/96, bem como ao Convnio ICMS 66/88, destinado ao perodo de transio.
Na esfera de competncia do Estado do Rio de Janeiro, vm tona as
Leis ns. 1.423, de 27.01.89 e 2.657, de 26.12.66 (Regulamento do ICMS).
Na sistematizao do direito tributrio brasileiro, a lei complementar
assumiu papel de alto relevo. Como tal considera-se aquela lei situada hierarquicamente a
meio caminho entre a Constituio e a lei ordinria, tanto que, colocada em segundo lugar na
enumerao do art. 59, exige o art. 69 maioria absoluta para sua aprovao.
Foi justamente a Constituio de 1967 que deu importncia lei
complementar como norma de estabilizao do direito, considerada, ao ver de IVES
GANDRA DA SILVA MARTINS 73, aquela que apenas explicita princpios
harmonizadores do direito, permitindo que a legislao ordinria seja conformada no perfil
explicitado.
A lei complementar tributria, destarte, constitui-se em instrumento
conformador da competncia legislativa e dos limites do poder de tributar, ex vi do art. 146 da
Carta de 88, que lhe confere trplice funo: dirimir conflitos de competncia entre os entes
federativos, regular a limitao constitucional ao poder de tributar e estabelecer normas gerais
de direito tributrio, dentre elas, definirem tributos e suas espcies e estabelecer fatos
geradores, bases de clculo e contribuintes em relao aos impostos discriminados na Carta
Magna (letra a, do inciso III do art. 146).
A nossa principal lei complementar continua sendo o CTN, Lei n 5.172,
de 25.10. 66, seguida de outras, merecendo destaque aqui o Decreto-lei n 87.
Fato gerador da obrigao tributria principal, d-lo o CTN, art. 114, a
situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.
Para JOS NABATINO RAMOS 74, , simplesmente, o fato econmico
descrito pela lei, para o final da produo do tributo.
E especificamente quanto ao ICMS, o Decreto-lei n 406, que j vimos
ter sido recepcionado pela Constituio de 88, dispe no art. 1 ser fato gerador desse imposto
estadual a sada de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor (inciso
73
MARTINS Ives Gandra da Silva. A Evoluo do Sistema Tributrio no Brasil, in Doutrinas Essenciais Direito
Tributrio, vol. I, pg. 218, Ed. RT, 2011
74
RAMOS, Jos Nabatino. Fatos Geradores Confrontantes RT 511/20, maio/78.
108
I), bem como a entrada em tais estabelecimentos de mercadorias importadas do exterior pelo
titular (inciso II).
A Constituio Federal, j o vimos, define o fato gerador do ICMS como
sendo operaes relativas circulao de mercadorias e prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que iniciadas no exterior.
como dispem tambm a Lei Kandir (LC 87/96), art. 1 e as Leis
Estaduais ns. 1.423/89, art. 1 e 2.657/96, arts. 1 e 2. Assim igualmente dispunha o
Convnio ICMS 66/88, no art. 1.
O fato gerador o grande elemento identificador do tributo (CTN, art.
4), constitui o seu ncleo, como prefere ALFREDO AUGUSTO BECKER. E sendo um
fenmeno rigorosamente causal, a sua inexistncia nulifica a obrigao tributria.
Em outras palavras, podemos dizer que esse fato criador da obrigao de
pagar o ICMS, de sofrer a sua imponibilidade, vem a ser o movimento econmico da empresa,
representado pelas sadas de mercadorias, com mudana da propriedade sobre elas, sem perder
de vista a incidncia do imposto na entrada das mercadorias importadas no estabelecimento do
importador.
Bem entendida a redao do inciso III, a, do sobredito art. 146, na
verdade, a incumbncia de expressar o fato gerador do ICMS dos Estados (a referncia
abrange sempre o Distrito Federal), que, todavia, deve proceder nos limites da lei
complementar, o que ento d relevncia legislao estadual sobre a matria, materializada
em geral nos regulamentos do tributo em foco.
Tanto que a incidncia do ICMS se d sempre que a mercadoria entrar
em ciclo circulatrio, com mudana de titularidade, por efeito de operaes onerosas, ficando
claro tratar-se de um imposto plurifsico, a evidenciar a enorme importncia do princpio da
no cumulatividade, um forte trao de sua caracterizao, fenmeno constante no direito
positivo brasileiro desde a Lei n 3.150/58 e inserto em toda a legislao sobre o assunto
(Decreto-lei n 406/68, art. 3; Lei Estadual n 2.657/96, arts. 32 e 33; Lei Complementar n
87/96, arts. 19 e 20), vindo a ser consagrado na Constituio de 1988 (art. 155, 2, inc. I).
Corolrio do princpio da NO CUMULATIVIDADE o direito de
crdito, que consiste em poder o adquirente da mercadoria, contribuinte de direito, abater do
imposto incidente sobre a compra, o montante pago na operao anterior. O crdito de ICMS,
cuja apurao peridica, na forma do regulamento, um fenmeno de natureza financeira e
funciona sob a tcnica da compensao.
O mecanismo de funcionamento do imposto, a tcnica de sua incidncia,
implica em que no pode ele incidir do mesmo modo toda vez que a mercadoria circular.
Incide sim, plenamente, e pela alquota prevista, no momento da sada da mercadoria da fonte
produtora (primeira circulao) ou da sua entrada no estabelecimento do importador, mas, a
partir, da, e enquanto circular, nas operaes subseqentes o contribuinte de direito s est
obrigado a arcar com o pagamento da diferena apurada entre o montante pago na incidncia
anterior e o relativo nova operao, e assim sucessivamente at cessar o ciclo circulatrio, o
que ocorre, em geral, naturalmente, no caso de aquisio pelo consumidor final. o sistema
de confronto, que faz surgir o direito de crdito.
A funo do princpio da no cumulatividade evitar a exao em
cascata.
O adquirente final aquele que adquire a mercadoria para consumo
prprio, no obstante a incidncia do tributo, no tem o direito de creditar-se pelo imposto
pago, cuja obrigao constituiu-se com a entrada do bem, inexistindo, assim, elementos para
confronto em virtude de no ter havido sada, de no ter havido mudana de propriedade sobre
a mercadoria adquirida. Ocorreu a, ento, o esgotamento da tributabilidade da operao, a
109
consumio do fato gerador, na expresso de HENSEL, citado por RUY BARBOSA

NOGUEIRA 75.
a situao que, a fortiori, pode verificar-se no campo do ISS, em
hiptese em que o prestador de servio adquire mercadorias para integr-las ou consumi-las na
execuo do servio, a sua atividade principal, ocasionando a paralisao do ciclo circulatrio
da mercadoria.
Referindo-se ao conceito de mercadoria, SYLVIO CSAR AFONSO 76,
aps reportar-se a PAULO DE BARROS CARVALHO, citado por ROQUE ANTONIO
CARRAZZA, afirma que, para poder-se considerar determinado bem como mercadoria, este
deve ter por finalidade a venda ou a revenda. E enfatiza: o ICMS sobre as operaes
mercantis s pode ser exigido quando comerciante industrial ou produtor pratica negcio
jurdico que transfere a titularidade de uma mercadoria.
A energia eltrica um bem suscetvel de negcio jurdico translatcio,
includo que est entre as coisas quase-fungveis. Pode ser comprada e pode ser vendida,
sujeitando-se a todos os efeitos do ciclo circulatrio como qualquer outra mercadoria, assim
gerando normalmente direito de crdito.
Quando a energia adquirida para consumo do estabelecimento
adquirente, no gera crdito de ICMS, se no se tratar de indstria.
o que se colhe do inc. II, a e b, do art. 33 da Lei KANDIR (LC
n87/96), bem assim dos arts. 33, 3 e 35 da Lei Estadual n 2.657/96.
Os supermercados no so estabelecimentos industriais. So comerciais
dedicados ao varejo, estabelecimentos de concentrao de vendas ao povo em geral.
O ramo de negcio dos supermercados, portanto, o comrcio varejista,
forte em alimentos. A a sua atividade principal, que dita o regime jurdico a que esto
subordinados. O funcionamento da padaria, da peixaria, do aougue, da seo de laticnios,
etc. est direcionado a prover os estoques de vendas dos prprios supermercados. Quanto mais
produtos oferecem os supermercados, maior a clientela, maior a lucratividade. Esses
compartimentos fornecem mercadorias para os prprios supermercados. Quem vai comprar o
peixe, a carne, o po so os clientes do supermercado. De modo que essas mercadorias so
produzidas para os prprios supermercados, possibilitando-lhes, ento, vend-las para o
pblico.
Se os supermercados fossem revendedores de energia, sem dvida,
poderiam compensar na venda dessa energia o que pagara na sua compra, isto , na entrada da
mercadoria. Mas, no assim. A energia que entra no Supermercado para seu consumo. Seja
na iluminao do ambiente, na alimentao das caixas e outros aparelhos eletrnicos; seja nos
frigorficos e aparelhos de televiso que ficam ligados em exposio no salo de vendas, seja
no aougue, na padaria, no escritrio, etc. Tudo para consumo seu, da empresa adquirente.
Ora, se o supermercado consome a energia no fabrico do po, do sorvete, da carne moda, da
pizza, isso causa a interrupo da circulao da energia eltrica, de modo a no gerar crdito
compensvel.
Na Suprema Corte, quando do julgamento do REsp n 200.160-6/RJ, o
eminente relator, Ministro ILMAR GALVO, advertiu: ... no h falar-se em ofensa ao
princpio da no-cumulatividade, se o bem tributado consumido no prprio
estabelecimento. E no julgamento dos Embargos de Declarao, esclareceu: ... afastou o
acrdo, de vez, qualquer distino entre a energia eltrica consumida em rea
administrativa e a utilizada em rea de vendas, conferindo a ambas o mesmo tratamento
tributrio. E no mesmo processo, consta do parecer do MP Federal,
75
76
NOGUEIRA, Rui Barbosa. ICM e ISS, RT 538/38, agosto/80.

SYLVIO CSAR AFONSO. Revista Tributria, 78/250 jan/fev/2008
110
transcrito no voto do relator: A recorrente, em sntese, indiscutivelmente a consumidora

final da mercadoria energia eltrica, que no se integra como insumo dos produtos que
revende, por tratar-se de uma empresa dedicada ao comrcio varejista.
No mbito do STJ esta Ementa bem d o tom do entendimento que veio
a grassar na Corte:
TRIBUTRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO
USO E CONSUMO, SERVIOS DE COMUNICAO E ENERGIA ELTRICA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A energia eltrica e os servios de telecomunicaes no podem ser considerados
como insumo, para fins de aproveitamento de crdito gerado pela sua aquisio.
(Precedentes: REsp n. 638.745/SC, deste Relator, DJ de 26/09/2005; RMS 19176/SC,
2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 14/06/2005; AgRg no AG n 623.105/RJ,
Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21/03/2005; e REsp n. 518.656/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 31/05/2004).
2. O 1, do artigo 20, da Lei Complementar n 87/96, restringiu expressamente as
hipteses de creditamento do ICMS entrada de mercadorias que faam parte da
atividade do estabelecimento. Dessas limitaes legais decorre, por imperativo lgico,
que a utilizao de supostos crditos no ilimitada, tampouco do exclusivo alvedrio
do contribuinte.
(REsp n 782.074/DF, Relator Min. LUIZ FUX, DJ de 05.02.07, p. 201).
A mesma diretriz pode-se vislumbrar nos REsps. 899.485/RS e

710.997/RJ.
O Convnio n 66/88, recepcionado pela Carta de 88, foi a Lei
Complementar reguladora do ICM at o advento da L.C. 87/96, que a revogou. No seu art. 31,
II, expressamente afastava a possibilidade de compensao na entrada de mercadorias para
consumo do adquirente. J a L C. 87/96, abandonando essa frmula, prescreveu no 1 do art.
20 que as entradas de mercadorias alheias atividade do estabelecimento no geram crdito
do ICMS. Esse o entendimento da eminente Ministra ELIANA CALMON, no voto, acolhido
unanimemente, como relatora do REsp. 518.656/RS, acima mencionado.
Donde dever-se entender que o inc. II, alnea b, do art. 33 da L.C. 87/96
refere-se a estabelecimento industrial.
Impende notar que, nessas situaes, vale dizer, para as solues
adotadas pela legislao prevaleceu o princpio da predominncia.
Pelo que, nos estabelecimentos industriais, a energia eltrica adquirida
consumida como insumo. Nos comerciais, no, constitui matria de consumo prprio como
adquirente fiscal.
Os supermercados, pois, so entidades que tm como atividade
predominante a venda a varejo de alimentos e outros bens, sendo de lgica inquestionvel
admitir que o preparo das mercadorias para desenvolver o seu negcio, isto , para vender em
suas lojas, no os tornam estabelecimentos industriais. Vender essas mercadorias, exp-las,
por conseguinte, mais no do que prepar-las para vender aos seus clientes. A energia
eltrica consumida nessas atividades a mesma utilizada em todos os compartimentos e
recantos do supermercado. No gera crdito compensvel.
De toda pertinncia, destarte, a tese esposada pelo acrdo bsico:
Na medida em que energia eltrica consumida na atividade de comercializao de
produtos alimentcios no se revende ou se usa em processo de industrializao,
tambm se desqualifica como insumo.
As atividades de panificao, restaurante, aougue, peixaria e laticnios no
caracterizam o processo de industrializao.
Nesse mbito, ausente o requisito legal, o supermercado no se apresenta titular do
direito ao crdito fiscal do valor do ICMS pago na operao de entrada de energia
eltrica em seus estabelecimentos.
111
A Smula 146 reflete, pois, a melhor aplicao do direito concernente

matria na atualidade.
112
SMULA N 147
Descabido convolar ao possessria em indenizatria, diante da
intercorrente notcia de desapossamento injusto do bem, at ento em
poder do ru j citado, salvo se este anuir a tal alterao, ou j constar
pedido reparatrio sucessivo na petio inicial daquela, nos termos do
1 do art. 461, em conformidade com o disposto no 3 do art. 461-A,
ambos do CPC.
Referncia 77
Mauro Pereira Martins
Juiz de Direito
Nos contratos de arrendamento mercantil verifica-se o instituto jurdico
denominado desmembramento da posse em posse direta e posse indireta, nos termos previstos
pelo art. 1.197 do Cdigo Civil.
Prev o aludido dispositivo legal: a posse direta, de pessoa que tem a
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra
o indireto.
Assim, em decorrncia da citada relao contratual, o arrendador se torna
possuidor indireto e o arrendatrio o possuidor direto do bem objeto do negcio jurdico.
Faz-se importante destacar que ambos, arrendador e arrendatrio,
exercem simultaneamente a posse sobre o bem, cabendo-lhes, por via de conseqncia,
defend-la conjunta ou isoladamente contra leses perpetradas por terceiros.
H, por conseguinte, duas hipteses distintas envolvendo possveis
leses posse do bem: aquela promovida por terceiro estranho ao vnculo jurdico e a
praticada por um possuidor contra o outro.
No mbito interno da relao jurdica, afigura-se possvel que haja leso
posse, seja por parte do possuidor indireto contra o direto, como o inverso, ou seja, do
possuidor direto contra o indireto, fixando-se, nesta ltima hiptese, o objeto deste breve
exame.
Tornando-se o arrendatrio inadimplente, verifica-se a modificao do
carter da posse, que, de justa, passa a ser injusta, passando, ento, o arrendador a dispor dos
meios jurdicos para defend-la.
Com efeito, constatado o inadimplemento, verifica-se que o arrendatrio
passa a ostentar a condio de possuidor injusto, praticando o mesmo a leso, consubstanciada
no esbulho, podendo, assim, o arrendador manejar a ao de reintegrao de posse, para
recuperar o bem arrendado.
CONVOLAO DO INTERDITO POSSESSRIO EM AO
INDENIZATRIA.
Conforme exposto, uma vez constatado o esbulho possessrio por parte
do possuidor direto, pode o possuidor indireto manejar a ao de reintegrao de posse para
reaver o bem, sendo certo que, em inmeras hipteses, verifica-se, aps a citao, que o
77
Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00007. Julgamento em 14/09/2009. Relator: Desembargador Nascimento

Pvoas Vaz. Votao unnime.
113
arrendatrio j no mais se encontra na posse do bem, tendo sofrido injusto desapossamento,

por ato de terceiro, estranho ao vnculo.
Assim, no cenrio referido, no qual se revela, de todo, impossvel para o
arrendador recuperar a coisa arrendada, que j no se encontra na posse do arrendatrio, surge
a pretenso daquele de transmudar a ao possessria em ao indenizatria, buscando, ento,
o mesmo obter o valor equivalente ao da coisa, como seu sucedneo.
Impende, neste momento, analisar se aludida pretenso de convolao
juridicamente possvel, considerando-se os aspectos processuais pertinentes.
Na ao possessria, o objeto da demanda o bem, sendo certo que, em
se tratando de esbulho, o pedido formulado pelo autor na ao de reintegrao de posse
consiste na retomada do mesmo, afastando-se a respectiva leso possessria.
Entretanto, sendo a retomada impossvel pelo desapossamento do bem e
no tendo sido formulado pedido sucessivo de convolao em perdas e danos, surge a dvida
acerca da possibilidade da transmudao da ao possessria em ao indenizatria.
Com efeito, uma vez formulado na petio inicial pedido sucessivo,
dvidas inexistem quanto ao cabimento do prosseguimento do processo, uma vez que, em tal
contexto, o objeto da demanda passa a ser a indenizao pleiteada, em carter sucessivo.
A questo se revela relevante quando inexiste na petio inicial pedido
sucessivo de indenizao, surgindo tal pretenso, aps a citao, quando verificado o
desapossamento do bem, por injusto praticado por terceiro.
Acerca da questo em exame, cumpre mencionar o disposto no art. 264
do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual feita a citao, defeso ao autor modificar o
pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes,
salvo as substituies permitidas por lei.
Saliente-se que, com a citao, se opera a estabilizao da relao
processual, definindo-se o objeto da ao e os fundamentos da demanda, sendo tais aspectos
as razes para a existncia da regra processual citada.
O dispositivo legal invocado estabelece regra inequvoca, sendo de
clareza absoluta, no comportando qualquer dvida.
A aplicao da regra citada hiptese em exame se faz forosa, por
conseguinte.
Com efeito, conforme j mencionado, o pedido formulado pelo
demandante na ao de reintegrao de posse consiste na recuperao da coisa, sendo seu
fundamento a leso atribuda ao esbulhador.
O pedido indenizatrio possui carter e fundamento diversos, sendo certo
que, em razo da existncia de regra processual expressa, afigura-se invivel a transmudao
do interdito possessrio em ao de indenizao, aps a realizao da citao, sem que haja
expressado consentimento do ru.
Insta, outrossim, ressaltar que no se afiguraria adequada a invocao do
disposto no 1 do art. 461 e, tampouco, no 3 do art. 461-A, ambos do Cdigo de Processo
Civil, como fundamentos para a adoo de entendimento em sentido contrrio ao ora exposto.
Os dispositivos legais mencionados se referem hiptese de ao de
conhecimento, tendo por objeto o cumprimento de obrigao de fazer e no fazer, tendo a
demanda possessria objeto distinto, possuindo inclusive carter mandamental.
114
Consideradas as razes apresentadas, faz-se imperioso concluir que, aps

a citao, , nos termos dispostos no art. 264 do Cdigo de Processo Civil, defeso ao autor
modificar o pedido.
Por conseguinte, na hiptese da ao de reintegrao de posse, uma vez
constatado que o bem j no mais se encontra na posse do demandado, se encontra o autor
impossibilitado de pugnar pela convolao do pedido em pleito de natureza indenizatrio.
Torna-se, pois, inviabilizado o prosseguimento do feito, tendo em vista a
perda superveniente do interesse processual, sendo imperiosa a extino do processo, na
forma do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.
A jurisprudncia deste Tribunal de Justia se orientou no presente
sentido.
A propsito:
0023418-43.2006.8.19.0004 APELACAO
DES. CELSO PERES - Julgamento: 13/06/2011 - DECIMA CAMARA CIVEL
Ementa - Arrendamento mercantil. Ao de reintegrao de posse. Pretenso autoral
de converso em perdas e danos. Impossibilidade. O fato de o bem no haver sido
localizado no legitima a convolao do pedido em perdas e danos. Providncia
cabvel em aes de obrigao de fazer e de no fazer. Pretenso autoral que deve ser
pleiteada em ao prpria. Smula n 147 do TJRJ. Desprovimento do recurso.
Sentena mantida.
0007038-39.2009.8.19.0068 APELACAO
DES. MARIO GUIMARAES NETO - Julgamento: 23/05/2011 - DECIMA SEGUNDA
CAMARA CIVEL
Ementa - Apelao Cvel - Deciso Monocrtica - Ao de Reintegrao de Posse Arrendamento Mercantil - Extino do feito, sem resoluo do mrito - artigo 267, IV,
do CPC - Pedido inicial que se limitou a requerer a recuperao da posse da
motocicleta - R que, devidamente citada, deixa de oferecer contestao, e informa o
furto do bem. Inexistncia, na petio inicial, de pedido sucessivo de converso em
perdas e danos - Pedido formulado aps a citao da r - Observncia do artigo 264
do CPC e do verbete n 147 da Smula TJ/RJ - Inaplicabilidade do artigo 461, 1, do
CPC - Pretenso inicialmente deduzida que consiste em obrigao de entregar ou
restituir coisa recurso a que se nega provimento, na forma do artigo 557, caput, do
Finalmente, insta asseverar que o E. rgo Especial deste Tribunal de

Justia, ao se manifestar sobre a matria, editou o verbete sumular n. 147, vazado nos
seguintes termos:
descabido convolar ao possessria em indenizatria, diante da intercorrente
notcia de desapossamento injusto do bem, at ento em poder do ru j citado, salvo
se este anuir a tal alterao, ou j constar pedido reparatrio sucessivo na petio
inicial daquela, nos termos do 1 do art. 461, em conformidade com o disposto no
3 do art. 461-A, ambos do CPC.
115
SMULA N 148
A Indenizao de Auxlio Moradia criada pela Lei estadual n 958/1983
e paga aos policiais militares e bombeiros militares da ativa do Estado
do Rio de Janeiro tem carter indenizatrio e por isso no pode ser
incorporada aos vencimentos do beneficiado que passa para a
inatividade.
Referncia 78
Lindolpho Morais Marinho
Desembargador
Como Relator em diversos processos versando incorporao a proventos
de rendimentos mensais oriundos da indenizao de auxlio-moradia criada pela Lei Estadual
n. 658, de 05 de abril de 1983, tenho me posicionado no sentido do teor da Smula em
comento, ou seja, pela impossibilidade de ser estendido aos inativos e pensionistas o citado
auxlio, diante de sua natureza indenizatria e precria.
Com efeito, a verba recebida a ttulo de auxlio-moradia no pode ser
estendida aos aposentados, uma vez que devida em funo do exerccio efetivo de atividades
especiais, ou seja, enquanto o servidor desempenha a atividade, visando contribuir para a
segurana pessoal e da famlia dos militares da ativa.
Assim que, na medida em que o auxlio moradia exige a situao
especfica de o servidor se encontrar em atividade, no se caracterizando como vantagem
geral, afigura-se correto entender-se que ela se reveste de verdadeiro carter indenizatrio,
subordinada sua concesso prestao de servios especiais, caracterizando-se como verba
pro labore faciendo.
Sua natureza indenizatria afirmada na prpria lei, ao estabelecer:
Art. 3 - Alm das indenizaes de dirias, ajuda de custo e de transporte, o PM ou o
BM far jus Indenizao de Auxlio de Moradia e Indenizao Adicional de
Inatividade.
Art. 4 - A Indenizao de Auxlio de Moradia ser calculada sobre o soldo do posto ou
graduao
de
acordo
com
os
seguintes
percentuais:
I
30%
(trinta
por
cento),
quando
houver
dependente;
II
10%
(dez
por
cento),
quando
no
houver
dependente.
1 - Quando o PM ou o BM ocupar imvel Prprio Estadual ou arrendado pelo
Poder Pblico, o quantitativo correspondente Indenizao de Auxlio de Moradia
ser sacado e recolhido pela Corporao, para atender despesas de conservao,
condomnio e outras anlogas.
Nesse contexto, a improcedncia de pedidos formulados visando a

obteno do benefcio medida que se impe, em virtude da impossibilidade de incluso do
auxlio-moradia na base de clculo da aposentadoria, uma vez que, como se afirmou, tem
natureza transitria e pro labore faciendo, porquanto devida apenas queles em efetivo
exerccio da funo.
Nesse sentido, os arestos abaixo:
Apelao cvel. Reviso de benefcio previdencirio. Penso por morte. O STF j
firmou entendimento no sentido da auto-aplicabilidade do artigo 40, 7 e 8 da
Carta Magna. Servidor falecido que ocupava o cargo de III sargento da Polcia Militar
do Estado do Rio de Janeiro (PMERJ). O Auxlio Moradia no pode ser considerado
78
Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00006. Julgamento em 11/01/2010. Relator: Desembargador Miguel

ngelo Barros. Votao unnime.
116
no clculo do valor devido autora, porque tem natureza indenizatria e precria.

Recurso parcialmente provido. Aplicao do art. 557, 1-A, do CPC (TJ/RJ,
2008.001.46317 - APELAO - DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO
- Julgamento: 18/12/2008 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL)
Apelao Cvel. Reviso de benefcio previdencirio pago a viva de policial militar
falecido. Regime da paridade integral. Aplicao do artigo 3, 3, da Emenda
Constitucional 20/1998. Reviso de penso para que o benefcio corresponda a
totalidade do que seria devido ao servidor falecido, com o reconhecimento da
prescrio relativamente s prestaes vencidas antes do qinqnio anterior
propositura da ao, na forma do verbete n 85 do STJ. Excluso do auxlio moradia,
posto que tal verba de ntido carter indenizatrio, ut artigo 3, da Lei Estadual n
658/1983. Recurso a que se nega seguimento, na forma do artigo 557 do CPC,
mantendo-se a sentena em reexame necessrio (TJ/RJ, 2008.001.66470 - APELAO
- JDS. DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 04/02/2009 - PRIMEIRA CMARA
CVEL).
AO DE REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. RIOPREVIDNCIA.
ISENO DE CUSTAS, NO ABRANGIDA A TAXA JUDICIRIA. VERBETE
SUMULAR N. 76 DO TJ/RJ. AUXLIO-MORADIA. VERBA QUE NO PODE
INTEGRAR A BASE DE CLCULO DO BENEFCIO, EM RAZO DE SUA
NATUREZA INDENIZATRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
SENTENA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSRIO (TJ/RJ,
2008.001.53978 - APELAO - JDS. DES. GILBERTO GUARINO - Julgamento:
22/01/2009 - DCIMA QUARTA CMARA CVEL).
117
SMULA N 149
Nas aes indenizatrias decorrentes da contratao do Carto
Megabnus, os danos morais no podem ser considerados in re ipsa,
cumprindo ao consumidor demonstrar a ofensa honra, vergonha ou
humilhao, decorrentes da frustrao da expectativa de sua utilizao
como carto de crdito.
Referncia 79
Mario Robert Mannheimer
Desembargador
A divergncia jurisprudencial uniformizada pela Smula em comento foi
desencadeada por aes que tiveram em seu plo passivo uma nica empresa bancria e
administradora de cartes de crdito, a qual criou uma modalidade de carto que denominou
de CARTO MEGABNUS, oferecido geralmente a pessoas sem condies de obterem
crdito, o qual, embora fosse denominado de carto de crdito internacional, sendo cobrada
uma anuidade, dividida em 12 (doze) parcelas mensais, no concedia crdito ou o fazia em
valor extremamente reduzido, somente podendo ser utilizado mediante prvio pagamento
(modalidade pr-pago), dando posteriormente ensejo a benefcios e crditos caso o associado
indicasse novos usurios.
As vendas de cartes com o conseqente pagamento das mensalidades
iniciais deram ensejo propositura de grande nmero de aes, alegando os Autores ter
havido propagando enganosa, postulando os consumidores o cancelamento dos seus cartes,
devoluo das mensalidades pagas, condenao do Ru a se abster de inserir o nome dos
usurios em cadastros restritivos de crdito em decorrncia do no pagamento das
mensalidades e indenizao por danos morais, estes ltimos sob o fundamento de que a
frustrao experimentada pelos autores, ao verificar que o carto por eles contratado no lhes
dava direito a nenhum crdito, bastava para configurar o dano moral indenizvel.
A jurisprudncia se inclinou no sentido de reconhecer que o carto em
questo no era de crdito, motivo pelo qual estava realmente configurada a propaganda
enganosa, sendo, portanto, legtima a pretenso do consumidor de cancelar o carto
MEGABNUS, obter a devoluo das mensalidades pagas (de forma simples), e impedir a
negativao de seu nome nos cadastros restritivos em razo do no pagamento, instalando-se,
entretanto, divergncia no sentido da existncia ou no de dano moral indenizvel em razo da
simples aquisio do MEGABNUS.
As numerosas questes instauradas fizeram com que o Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por sua 1a Promotoria de Justia de Tutela Coletiva
Consumidor instaurasse Inqurito Civil Pblico, acabando por celebrar com a administradora
do carto, em 25 de junho de 2008, um Compromisso de Ajustamento de Conduta,
comprometendo-se a i) esclarecer, na carta-bero na qual enviado o carto, em destaque,
com negrito, que o carto MEGABNUS no um carto de crdito, podendo ter limite
zero, esclarecendo tambm, no material de encaminhamento do carto, que, se o cliente no
tiver interesse na manuteno do carto nessa condio, poder no o desbloquear, ou poder
cancel-lo, a qualquer tempo; ii) restituir ao titular do carto ao qual no tenha sido atribudo
limite de crdito, todas as mensalidades eventualmente pagas pelo referido titular a qualquer
momento, nas hipteses de cancelamento do carto, em que esse no tiver sido utilizado para
ultimar uma transao, assim entendido o pagamento de contas, realizao de compras e
79
Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00009. Julgamento em 29/03/2010. Relator: Desembargador Mario Robert

Mannheimer. Votao por maioria.
118
aquisio de produtos vinculados, como ttulo de capitalizao e seguros; iii) bloquear o

carto na hiptese de no pagamento de trs mensalidades consecutivas, deixando de cobrlas, quando ainda no tiver feito qualquer transao.
Permaneceu, entretanto, a divergncia jurisprudencial, no tocante ao
cabimento de indenizao por danos morais, em decorrncia da mera aquisio do carto
MEGABNUS.
A questo que se apresentou , se nesses casos, sobretudo, antes da
assinatura do Compromisso de Ajustamento de Conduta, a mera aquisio do carto acarreta
dano moral indenizvel in re ipsa, em decorrncia da falta de informao, diante da frustrao
do consumidor ao constatar que o carto contratado no lhe dava direito a nenhum crdito, ou
se a indenizao depende da prova, pelo consumidor, da ocorrncia de um fato concreto, que
lhe tivesse causado ofensa honra, vergonha ou humilhao, decorrente da frustrao da
expectativa de sua utilizao como carto de crdito, salientando este comentarista que no
tem conhecimento de nenhum acrdo que tenha concedido indenizao por danos morais por
considerar provada esta ltima hiptese.
A maioria das Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro se orientou no sentido da inexistncia do dano moral in re ipsa, persistindo,
entretanto, respeitvel corrente minoritria em sentido contrrio.
Para dirimir tal divergncia foi instaurado o Incidente de Uniformizao
de Jurisprudncia no 2009.018.00009, tendo o Egrgio rgo Especial do TJRJ, por maioria,
nos termos do Relatrio deste comentarista, se orientado no sentido da corrente majoritria, de
que o dano moral no se verifica in re ipsa, necessitando ser provado, nos termos da Ementa
acima transcrita.
Tal orientao foi adotada na esteira da orientao deste Tribunal
uniformizada pela Smula no 75, no sentido de que O simples descumprimento de dever legal
ou contratual, por caracterizar simples aborrecimento, em princpio, no configura dano
moral, salvo se da infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte.
Foi seguida tambm a lio do eminente Desembargador SERGIO
CAVALIERI FILHO em sua consagrada obra PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE
CIVIL, 5a edio, pg. 98:
Nessa linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a dor
vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em
seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada
esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso
dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigo e at no ambiente familiar, tais situaes no
so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim
no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca
de indenizaes pelos mais triviais acontecimentos.
Assim, a Smula consolidou a posio de que a frustrao experimentada
pelo consumidor, levado a crer, em decorrncia de m informao, de que dispunha de crdito
para a aquisio de produtos, quando, na verdade isso no ocorria, configura mero
aborrecimento, no caracterizador do dano moral indenizvel, sendo necessrio, para que tal
dano se faa presente, a efetiva prova, pelo consumidor, da ocorrncia de um fato concreto,
que lhe tivesse causado ofensa honra, vergonha ou humilhao, decorrente da frustrao da
expectativa da utilizao do MEGABNUS como carto de crdito.
119
SMULA N 150
o
As gratificaes concedidas aos servidores em atividade do PRODERJ,

atravs dos processos administrativos N. E-01/60.150/2001 e E01/60.258/2002, devem ser estendidas aos servidores inativos, em razo
do seu carter geral, que caracteriza, sob a capa de suposta Gratificao
de Encargos Especiais, verdadeiro reajuste remuneratrio, no se
incluindo, outrossim, no referido carter geral, a Gratificao
Extraordinria criada pela Lei 3.834/2002, em razo de sua natureza
especfica e transitria, de feio pro labore faciendo.
Referncia 80
Desembargador
O verbete em tela se originou da necessidade harmonizar interpretaes
divergentes acerca da natureza de gratificaes pagas pelo PRODERJ. A doutrina, alis,
adverte, como se v adiante, sobre o carter catico das gratificaes no sistema
remuneratrio vigente em grande parte das Administraes.
No PRODERJ, tem-se um exemplo desse carter, ali coexistindo
gratificaes de natureza vencimental e tambm propriamente de gratificao, esta ltima no
podendo ser estendida genericamente a toda a estrutura funcional, inclusive aposentado, ao
contrrio daquelas primeiras que no podem ser subtradas da aplicao isonmica.
A situao, lamentavelmente, encontrada em diversos setores da
Administrao, obrigando o Judicirio a examinar em cada caso a natureza da chamada
gratificao, que muitas vezes se presta a encobrir reajustes salariais dos quais se pretende
excluir, com violao da Constituio, certos segmentos funcionais, atingindo frequentemente,
pelo seu menor poder de presso, os aposentados. Em tais situaes, o Judicirio pode e deve
intervir para, exercendo sua precpua funo constitucional, restaurar o imprio da Carta da
Repblica.
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO 81: No catico sistema
remuneratrio que reina na maioria das Administraes, comum encontrar-se, ao lado do
vencimento-base do cargo, parcela da remunerao global com a nomenclatura de gratificao
ou de adicional, que, na verdade, nada mais constitui do que parcela de acrscimo do
vencimento, estabelecida de modo simulado. As verdadeiras gratificaes e adicionais
caracterizam-se por terem pressupostos certos e especficos e, por isso mesmo, so pagas
somente aos servidores que os preenchem. As demais so vencimentos disfarados sob a capa
de vantagens pecunirias.
Vejam-se, a respeito, precedentes do TJRJ, especficos das gratificaes
pagas pelo PRODERJ, restabelecendo a natureza de cada qual:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRODERJ. PRETENSO DE RECEBIMENTO DAS
GRATIFICAES DE ENCARGOS ESPECIAIS (GEE) E EXTRAORDINRIA
(GE). APLICAO DO ENUNCIADO SUMULAR N 150 DESTA CORTE DE
JUSTIA. A GEE, POR POSSUIR CARTER GENRICO, DEVER SER
ESTENDIDA A TODOS OS SERVIDORES DO PRODERJ. A GE, POR SUA
ESPECIFICIDADE, SOMENTE PODER SER PAGA AOS SERVIDORES QUE
80
Uniformizao de Jurisprudncia n 2010.018.00002. Julgamento em 10/08/2010. Relator: Desembargador Luiz Fernando

Ribeiro de Carvalho. Votao unnime.
81
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18 Ed., Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p.
641/642
120
COMPROVAREM A EXTRAORDINARIEDADE EXIGIDA PELA LEI

3834/2002. A CORREO MONETRIA DEVER INCIDIR A PARTIR DO
VENCIMENTO DE CADA PARCELA, OBSERVADA A PRESCRIO
QUINQUENAL. JUROS DE MORA NA FORMA DA LEI 9494/97.
SUCUMBNCIA RECPROCA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
0166966-04.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1 Ementa - DES. CUSTODIO TOSTES Julgamento: 28/03/2011 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL
AO ORDINRIA. GRATIFICAO DE ENCARGOS ESPECIAIS (GEE) E
GRATIFICAO EXTRAORDINRIA (GE). PRODERJ. IMPROCEDNCIA DOS
PEDIDOS. REFORMA DO JULGADO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. REJEIO. MRITO. DIREITO DA SERVIDORA APOSENTADA AO
RECEBIMENTO DA GEE. INEXISTNCIA DO DIREITO AO RECEBIMENTO DA
GE. Preliminar. O Juiz o destinatrio da prova, cabendo-lhe a verificao quanto
necessidade e oportunidade para a sua produo, aferindo a utilidade da prova para
formao de seu convencimento, nos termos do artigo 130, do CPC. Logo, se o Juiz o
destinatrio da prova est plenamente autorizado a dispensar as desnecessrias ou
desinfluentes para o deslinde da causa, pois estando o juiz suficientemente esclarecido
quanto soluo a ser adotada, curial que proferia sua deciso no estado atual,
dispensado demais estgios da instruo, porquanto j formou seu convencimento. In
casu, a matria de direito, no se mostrando necessria a produo de qualquer outra
prova. Ademais, quando da propositura da inicial, no foi requerida qualquer prova, no
havendo, pois que se falar em cerceamento de defesa. Mrito. A gratificao
extraordinria (GE) possui natureza pro labore faciendo, vedando a Lei 3834/02
sua incorporao a proventos e vencimentos, alm de remunerar tarefas
extraordinrias, sendo suprimida quando cessar a designao do servidor para o
exerccio de tal tarefa. J a gratificao de encargos especiais (GEE), contudo,
concedida de forma genrica, constituindo reajuste remuneratrio indireto, pelo
que deve ser estendida aos servidores da inatividade, sob pena de violao ao que
prev o art. 40, 8, da Constituio da Repblica. O ato de criao da GEE
possui carter genrico, pois no prev qualquer atividade especial que justifique
seu pagamento, alm de visar o resgate da motivao de servidores que se
encontravam h muito sem aumento de salrios, como constou nos processos
administrativos E-01/60.150/2001 e E-01/60.258/2002. Sobre o tema, a jurisprudncia
pacificou o referido entendimento, como se verifica do julgamento do Incidente de
uniformizao de Jurisprudncia n. 0024980-60.2010.8.19.0000, de relatoria do Des.
Luiz Fernando de Carvalho, que deu origem ao Verbete n. 150, do TJERJ. Sendo
assim, se todos os servidores ativos do PRODERJ j recebem a referida gratificao,
por seu carter genrico, o no pagamento da gratificao de encargos especiais aos
inativos violaria o princpio constitucional da isonomia. Preliminar rejeitada. Recurso
parcialmente provido 0166949-65.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1 Ementa - DES.
RENATA COTTA - Julgamento: 25/02/2011 - TERCEIRA CAMARA CIVEL
Direito Administrativo. PRODERJ. Gratificao Extraordinria e a Gratificao de
Encargos Especiais. Smula 150 desta Corte. Apelao desprovida, com retoque da
sentena no reexame necessrio.1. A gratificao de encargos especiais concedida
pelos processos administrativos E-01/60150/2001 e 01/60258/2002 ostenta ntido
carter de aumento salarial, devendo, portanto, ser estendido a todos os servidores
ativos e inativos.2. Aplicao da Smula 150 desta Corte.3. Reconhecimento,
contudo, da sucumbncia recproca.4. Apelao a que se nega provimento, com retoque
da sentena no reexame necessrio. 0174734-78.2007.8.19.0001 - APELACAO /
REEXAME NECESSARIO - 1 Ementa - DES. HORACIO S RIBEIRO NETO Julgamento: 01/03/2011 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL
A divergncia inicial entre os rgos fracionrios deste Tribunal levou,

uma vez mais, a se considerar que, tratando-se de verba outorgada em carter geral e linear,
importa o ato em aumento salarial, em relao ao qual a excluso dos aposentados acarreta
quebra de isonomia e violao do direito paridade (art. 40, 4 da redao original da
Constituio, atual 8 da mesma). No devem impressionar, para esse efeito, a utilizao de
requisitos artificiosos para fruio do acrscimo remuneratrio, que revelam o seu carter
geral, patente nisso tambm a quebra da isonomia. Cuidando-se, por outro lado, de extenso
de vantagem de natureza geral incorporada remunerao, no se aplica a vedao contida na
121
smula 339 do STF quanto impossibilidade de concesso pelo Judicirio de aumento

salarial, ainda que a pretexto de isonomia.
122
SMULA N 151
competente a Justia Federal comum para processar e julgar Mandado
de Segurana contra ato ou omisso de dirigente de Sociedade de
Economia Mista Federal, investido em funo administrativa.
Referncia 82
Maria Augusta Vaz Monteiro Figueiredo
Desembargadora
Na clssica lio de Giuseppe Chiovenda, a jurisdio funo do

Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela
atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, ao
afirmar a existncia da vontade da lei e ao torn-la, praticamente, efetiva. 83 O instituto da
competncia, tema afeto ao da jurisdio, por sua vez, pode ser conceituado como o conjunto
de limites dentro dos quais cada rgo do Judicirio pode exercer legitimamente a funo
jurisdicional. (...) O exerccio da funo jurisdicional por um rgo do Judicirio em
desacordo com os limites traados por lei ser ilegtimo, sendo de se considerar, ento, que
aquele juzo incompetente. 84
O verbete sumular em questo, tendo como fundo o estudo desses
institutos, objetiva uniformizar, no mbito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
a divergncia de entendimento acerca da competncia para julgamento de mandado de
segurana contra ato de dirigente de sociedade de economia mista. Centrava-se o dissenso em
estabelecer a competncia da justia estadual ou da justia federal. O verbete de n 151 prestase a consolidar o entendimento jurisprudencial mais atual do egrgio Superior Tribunal de
Justia, que detm competncia constitucional para processar e julgar, originariamente, os
conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvados o disposto no artigo 102, I,
alnea "O", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a
tribunais diversos, nos termos do artigo 105, inciso I, alnea D, da CRFB.
Mandado de segurana remdio possvel somente contra ato de
autoridade e constata-se, portanto, que o dirigente de Sociedade de Economia Mista Federal,
ao praticar atos de autoridade, realiza atividade tpica de direito pblico, e desse modo se
vincula ao regime jurdico administrativo. No mandado de segurana, a fixao de
competncia do juzo definida pela natureza da autoridade coatora, vale dizer, ratio
personae. Assim j foi reconhecido pelo STF, como se pode aferir pelo aresto que segue:
COMPETNCIA - MANDADO DE SEGURANA. A competncia para julgar o
mandado de segurana definida pelos envolvidos. Impetrado contra Secretrio de
Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio em certa unidade federada, descabe
versar sobre a competncia do Supremo Tribunal Federal. - Rcl 2439 AgR / MS Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Julgamento: 23/09/2004 - rgo Julgador:
Tribunal Pleno.
Extrai-se do artigo 109, VIII, da Carta da Repblica, que compete aos

juzes federais processar e julgar os mandados de segurana e os habeas data contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais. Considera-se
tambm como autoridade federal o agente de entidade de direito privado que pratica ato de
direito pblico em delegao da Unio. Na hiptese de o ato praticado no caracterizar, pela
82
Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00011. Julgamento em 15/03/2010. Relatora: Desembargadora Maria

Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo. Votao unnime.
83
Instituies de Direito Processual Civil, vol. 02. 1 Ed. Bookseller, p. 8.
84
Cmara, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 01. 16 Ed. Lmen Jris, p. 99.
123
sua natureza e objeto, conduta de autoridade, mas sim de particular, no cabe refletir sobre
eventual deslocamento de competncia para juzo estadual, pois ento sequer seria cabvel a
impetrao do writ. Tal deciso, portanto, fica inserida na esfera jurisdicional do juzo federal.
Cumpre apontar aqui a jurisprudncia do STJ relativa ao tema:
(...) compete Justia Federal processar e julgar mandado de segurana quando a
autoridade apontada como coatora for autoridade federal (CF, art. 109, VIII),
considerando-se como tal tambm o agente de entidade particular investido de
delegao pela Unio (situao do Gerente de Servios de Pessoal da PETROBRS).
Nesse ltimo caso, entende-se que logicamente inconcebvel hiptese de competncia
estadual, j que, de duas uma: ou o ato de autoridade (caso em que se tratar de
autoridade federal delegada, sujeita competncia federal), ou o ato de particular, e
no ato de autoridade (caso em que o mandado de segurana ser incabvel), e s
quem pode decidir a respeito o juiz federal (smula 60/TFR) - AgRg no CC
106.692/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 1/10/09.
Os eminentes doutrinadores Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e

Gilmar Ferreira Mendes discorrem com propriedade sobre o tema, e seu magistrio merece
meno:
A competncia para julgar mandado de segurana define-se pela categoria da
autoridade coatora e pela sua sede funcional. 85 (...) Quanto aos mandados de
segurana contra atos de autoridades federais no indicadas em normas especiais ou
das entidades privadas, no exerccio de delegao federal, a competncia das Varas
da Justia Federal, nos limites de sua jurisdio territorial, com recurso para o TRF. 86
...Para a fixao do juzo competente em mandado de segurana, no interessa a
natureza do ato impugnado; o que importa a sede da autoridade coatora e sua
categoria funcional, reconhecida nas normas de organizao judicirias pertinentes.
(Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, 32 Ed. Malheiros, , p. 75-78).
A reforar o entendimento espelhado no verbete sumular, mostra-se

oportuna a anlise da evoluo histrica da norma de regncia do mandado de segurana no
ordenamento nacional. Na Lei 1533/51, artigo 2, era considerada ...federal a autoridade
coatora se as conseqncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado
houverem de ser suportadas pela Unio federal ou pelas entidades autrquicas federais. J
com o advento da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, o mesmo artigo 2, com nova redao,
considera ...federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem patrimonial do ato
contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por
ela controlada. Considerada a sensvel ampliao do leque do conceito de autoridade coatora
federal, temos que a figura do dirigente da sociedade de economia mista se adequa com
propriedade aos novos termos, consoante o prprio conceito deste tipo de pessoa jurdica, ora
delineado pelo aclamado professor Jos dos Santos Carvalho Filho:
Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da
Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de
sociedades annimas, cujo controle acionrio pertence ao Poder Pblico, tendo por
objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em
algumas ocasies, a prestao de servios pblicos. (Manual de Direito
Administrativo, 13 Ed. Lumen Jris, p. 378).
Muito embora haja doutrinadores de relevncia que defendam a

competncia da justia comum estadual, ainda aps a edio da Lei 12.016, de 07 de agosto de
85
STJ, Comp n. 17.438-MG, rel. Min. Felix Fischer. DJU 20.10.97, p. 52969: Irrelevante, para fixao de competncia, a
matria a ser discutida em mandado de segurana, posto que em razo da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que
se determina qual o Juzo a que deve ser submetida a causa.
86
Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada, ou mesmo estadual, mas dentro do exerccio de delegao
federal, a competencia para o julgamento do mandado de segurana ser da Justia Federal (STJ, CComp n. 15.575-BA, Rel.
Min. Cludio Ramos Santos, RDR 7/162)...
124
2009, tal entendimento no nos aparenta o mais salutar. Sustentam essa posio no fato de
que, ainda que o novo artigo 2 da Lei de Mandado de Segurana parea indicar a
competncia federal quando se trata de dirigente de sociedade de economia mista, o artigo
109, I, da CRFB, que traa a competncia do juzo federal, permanece silente sobre as ditas
sociedades e, portanto, no se poderia reconhecer por competente o juzo federal. Contrapese, todavia, que o artigo 22 da CRFB regulamenta as competncias legislativas privativas da
Unio e, logo no inciso I, traz a prerrogativa de legislar sobre direito processual; tendo o
instituto da competncia natureza processual e inexistindo qualquer vedao constitucional,
ainda que indireta, no se vislumbra bice regulamentao da matria por lei ordinria,
nesse caso a Lei 12.016/09.
Por fim, cita-se manifestao recentssima do egrgio STJ que, como
dito introdutoriamente, detm papel constitucionalmente atribudo para a resoluo de
questes relativas competncia, idnticas ao objeto do verbete em tela:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE
DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PETROBRAS. CONCURSO
PBLICO.
COMPETNCIA
DA
JUSTIA
FEDERAL.
ORIENTAO
CONSOLIDADA NA PRIMEIRA SEO DO STJ.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra deciso proferida em conflito
negativo de competncia suscitado entre o Juzo de Direito da 5 Vara Cvel de Vitria
- ES em face do Juzo Federal da 4 Vara Cvel da Seo Judiciria do Estado do
Esprito Santo, nos autos de mandado de segurana impetrado por Tiago Gollner
Perovano contra ato do Gerente Setorial de Recrutamento e Seleo do Petrleo
Brasileiro S/A - PETROBRS, que o eliminou do processo seletivo pblico para o
cargo de Engenheiro de Petrleo Junior/Cargo 2, realizado por aquela sociedade de
economia mista no ano de 2009.
2. A competncia para julgamento de mandado de segurana estabelecida em razo
da funo ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora.
Precedentes do STJ.
3. pacfico o entendimento desta Corte de que compete Justia Federal julgar
mandado de segurana no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia
mista federal, como o caso da PETROBRS. Precedentes: AgRg no REsp 921.429/RJ,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/4/2010 e AgRg no
CC 106.692/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 1/10/2009.
4. Agravo regimental no provido. - AgRg no CC 112642 / ES - Relator Ministro
BENEDITO GONALVES - DJe 16/02/2011.
Sendo a competncia para julgamento de mandado de segurana

estabelecida em razo da funo ou da categoria funcional da autoridade apontada como
coatora e sendo ela dirigente de sociedade de economia mista, a competncia nos processos de
mandado de segurana, no qual se ataca ato praticado por dirigente de sociedade de economia
mista federal h de ser a do o juzo comum federal.
125
Smula 152
A cobrana pelo fornecimento de gua, na falta de hidrmetro ou
defeito no seu funcionamento, deve ser feita pela tarifa mnima, sendo
vedada a cobrana por estimativa.
Referncia 87
Jos Geraldo Antonio
Desembargador
A smula enfocada teve origem no Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia suscitado pela Egrgia Segunda Cmara Cvel desta Corte, nos autos da
Apelao Cvel n 0105411-49.2008.8.19.0001, em que foi apelante a Companhia Estadual de
guas e Esgotos CEDAE.
A motivao que provocou a instaurao do incidente situava-se na
controvrsia existente entre Cmaras Cveis do Tribunal do Rio de Janeiro sobre a questo da
cobrana do consumo de gua por estimativa, no caso de no haver hidrmetro na residncia
do usurio ou de haver defeito do medidor.
Estabelecida a premissa para o conhecimento e apreciao do incidente
de uniformizao pelo rgo Especial, consoante previsto no artigo 476, I, do CPC, foi ele
instaurado na forma regimental, cujo enunciado da smula foi aprovado por unanimidade.
A matria versa sobre cobrana do consumo mensal de gua fornecida
pela CEDAE, quando no houver hidrmetro instalado ou quando este apresentar defeito.
Atualmente, no mais se discute a natureza consumerista da relao
jurdica envolvida.
Em inmeros julgados, o E. Superior Tribunal de Justia consolidou o
entendimento de ser lcita a cobrana da tarifa de gua pelo consumo mnimo presumido em
casos de cobrana progressiva de tarifa, o que se compreende como cobrana por estimativa.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSO.
NO-OCORRNCIA. TARIFA DE GUA. CONSUMO POR ESTIMATIVA.
POSSIBILIDADE.
1. Examinadas pela Corte regional todas as questes relevantes para o deslinde da
controvrsia postas em julgamento pelas partes que foram devolvidas ao seu
conhecimento por fora do recurso de apelao, rejeita-se a preliminar de ofensa ao
artigo 535 do CPC.
2. lcita a cobrana de gua por estimativa (consumo mnimo presumido).
Precedentes.
3. Recurso especial provido.
(STJ Segunda Turma REsp 826.470/RJ Relator: Ministro Castro

Meira Julgamento: 23/05/2006 DJ 02/06/2006 p. 119).
Este acrdo faz referncia a diversos julgamentos daquela Corte: REsp
416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 23.09.02;AgReg no REsp 140.230/MG, Rel. Min.
Francisco Falco, DJU de 21.10.02; REsp 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de
27.04.98; REsp 39.652/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 21.02.94; REsp 209.067/RJ,
DJU de 08.05.00 e REsp 214.758/RJ, DJU de 02.05.00, ambos do em. Min. Humberto Gomes
De Barros e REsp 533.607/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 28.10.03.
87
Uniformizao de Jurisprudncia n 2010.018.00003 Julgamento em 04/10/2010 Relator: Desembargador Jos Geraldo

Antonio. Votao unnime.
126
Esse consumo mnimo presumido confunde-se com a cobrana por

estimativa admitida na jurisprudncia, na hiptese de envolver discusso sobre tarifa
progressiva.
Neste Tribunal, tambm no h divergncia sobre a matria, quando se
tratar de tarifa progressiva. Porm, afastada a questo da tarifa progressiva e no houver
hidrmetro ou este se apresentar inoperante ou defeituoso, a controvrsia se instala, conforme
indicado no incidente suscitado, do qual resultou o entendimento estratificado no verbete da
Smula 152 deste Tribunal.
Nas razes do voto condutor do acrdo, do qual fomos relator, invocouse a legislao que rege a matria, ao mesmo tempo em que se procurou diferenciar a tarifa
mnima presumida (estimada) da tarifa mnima concreta e previamente fixada. Na primeira,
admitida na jurisprudncia nas hipteses de cobrana progressiva de tarifa h o medidor, mas
nico para uma variedade de unidades. Na segunda, no h medidor instalado ou mesmo
instalado apresenta-se ele inoperante.
A Lei Estadual n 3.915, de 12/08/2002, em vigor, obriga as
Concessionrias de Servio Pblico que fornecem luz, gua, gs e telefonia fixa a instalarem
medidores individuais dos respectivos servios, no prazo mximo de 12 (doze) meses (Art.
1), proibindo a cobrana por estimativa (Art. 8) e penalizando o infrator pelo no
cumprimento das suas disposies em multa de 5.000 (cinco mil) UFIRs, no primeiro ms e,
a partir do segundo ms, em 1.000 (mil) UFIRs (Art. 7).
Portanto, ante a expressa vedao legal, no caso de inexistir o medidor
ou quando este estiver inoperante, no se admite a cobrana por estimativa, at porque no h
um referencial que faa presumir o consumo mnimo, sem o risco de onerar o consumidor.
Ora, se a lei impe s Concessionrias a obrigao de instalar os
medidores, nada mais correto do que faz-las cumprir a lei, independente da discusso do
nus pelos custos e pela disponibilidade dos espaos para instalao dos medidores, que
podero ser discutidos em outro momento ou cobrados junto com as contas de consumo.
Destarte, o estabelecimento da tarifa mnima como valor a ser cobrado,
no caso de falta de hidrmetro ou de sua inoperncia, o critrio que melhor se harmoniza
com a lei consumerista, ao mesmo tempo em que se presta como fator de persuaso para as
concessionrias providenciarem as instalaes dos medidores.
Esses comentrios correspondem exatamente as razes que embasaram o
voto condutor do incidente de uniformizao, do qual resultou o verbete da Smula 152.
127
SMULA N 153
o
Nos contratos de alienao fiduciria em garantia, a teor do art. 2, 2,

do DL n 911/69, a notificao extrajudicial do devedor ser realizada
por Ofcio de Ttulos e Documentos do seu domiclio, em consonncia
com o Princpio da Territorialidade.
Referncia 88
Sidney Hartung Buarque
Desembargador
A Lei n. 6.015/73 Lei de Registros Pblicos, recepcionada pela Carta Magna de
1988, estando a ela submissas as serventias extrajudiciais impe em seu artigo 130 o
princpio da territorialidade, de aplicao, inclusive, aos Ofcios de Ttulos e Documentos,
conforme os dispositivos atinentes sua atribuio.
No se pode deixar de considerar a ratio legis da lei infraconstitucional, ao garantir a
eficcia e segurana dos atos judiciais.
Alm do mais, ter o consumidor que estiver inadimplente pleno conhecimento da
notificao em seu prprio municpio, o que lhe permitir o acesso a documentos
imprescindveis a seus prprios interesses, inclusive em referncia notificao a qual lhe foi
destinada.
Note-se que o CNJ adotou este entendimento, ao determinar a aplicao do princpio
da territorialidade nas notificaes extrajudiciais, podendo cada registrador efetu-las dentro
de sua circunscrio.
88
Uniformizao de Jurisprudncia n. 0037265-85.2010.8.19.0000 Julgamento em 18/11/2010 Relator: Desembargador

Sidney Hartung. Votao por maioria.
128
SMULA N 154
o
Incide verba honorria no cumprimento da sentena a partir do decurso

do prazo previsto no art. 475-J, do CPC.
Referncia 89
Agostinho Teixeira de Almeida Filho
Desembargador
Na sistemtica introduzida pela Lei 11.232/05, a execuo de ttulo

judicial deixou de ser autnoma e transformou-se em fase do processo. Consagrou-se, assim, a
teoria de que o procedimento judicial deve ser unitrio e por isso compreender todas as fases
processuais, inclusive a de execuo do julgado. A tutela jurisdicional executiva passou a ser
mais uma etapa processual. Mas a execuo de sentena, como figura de direito processual,
continua a existir. A lei nova no aboliu a execuo, mas apenas retirou-lhe a autonomia. Ela
deixou de ser procedimento autnomo e tornou-se mero prolongamento do processo de
cognio que deu origem ao ttulo executivo. Esta soluo adotada na reforma processual
prestigia os princpios da efetividade e celeridade processuais e faz cessar a dicotomia entre
processo de execuo e de conhecimento, que inspirou o legislador de 1973.
Nesse sentido, a precisa lio de ALEXANDRE FREITAS CMARA,
na sua obra A NOVA EXECUO DE SENTENA, da qual se extrai o seguinte e
expressivo trecho:
O primeiro ponto a ser examinado o terminolgico. O
legislador reformista optou por dar ao novo Captulo X do
Livro I, Ttulo VIII, do Cdigo de Processo Civil o nome do
cumprimento da sentena. Isto no pode levar a pensar que
no se estar aqui diante de execuo. Esta no deixou de
existir, mas to somente deixou de se realizar em processo
autnomo em relao ao que gerou a sentena.
89
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
129
Smula 155
Mero inconformismo com as concluses da prova pericial,
desacompanhado de fundamentao tcnica, no autoriza sua repetio.
Referncia 90
Desembargadora
Nos termos do que dispe o artigo 437 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
poder determinar de ofcio ou a requerimento da parte, a realizao de nova percia, quando a
matria no lhe parecer suficientemente esclarecida.
O referido dispositivo legal no cria para a parte o direito realizao de uma
segunda percia, uma vez que somente ser a mesma determinada se constatada a necessidade
de corrigir eventual omisso ou inexatido nas concluses da primeira percia, conforme
consagrado no artigo 438 do Cdigo de Processo Civil.
A segunda percia no substitui a primeira, pois ter por objeto os mesmos fatos
sobre os quais recaiu a primeira, com a finalidade de sanar algum vcio formal nela
constatado, incumbindo ao julgador apreciar livremente o valor de uma e outra.
Dessa forma, o mero inconformismo da parte com as concluses do laudo
pericial no enseja a repetio da prova tcnica, salvo se a impugnao tiver por fundamento
algum fato ou circunstncia que afaste a sua credibilidade a ponto de provocar dvida no
julgador, que, sendo o destinatrio da prova, dever impedir a instruo procrastinatria, nos
termos do que dispe o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil.
90
130
Smula N 156
O
A deciso que defere ou indefere a produo de determinada prova s

ser reformada se teratolgica.
Referncia 91
Desembargadora
Nos termos do que dispe o artigo 125 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
dirigir o processo, competindo-lhe velar pela rpida soluo do litgio, assegurando s partes
a igualdade de tratamento e prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrrio dignidade de
justia.
Na direo do processo, o julgador apreciar livremente a prova produzida
pelas partes, em deciso fundamentada, indicando as razes que formaram o seu
convencimento (artigo 131 do Cdigo de Processo Civil).
E, sendo o julgador o destinatrio da prova, a ele incumbe verificar a
necessidade e a pertinncia daquelas requeridas pelas partes para a formao de seu
convencimento sobre os fatos por elas alegados, visando ao deslinde da controvrsia,
indeferindo aquelas que se mostrem inteis ou meramente protelatrias.
Dessa forma, a deciso que defere ou indefere a produo de determinada
prova somente comporta reforma, em sede recursal, se teratolgica, pois incumbe ao julgador
indeferir provas que se revelem desnecessrias soluo da causa, estando sempre atento
observncia dos princpios constitucionais que regem o direito processual, especialmente, o
princpio da ampla defesa e o princpio da durao razovel do processo (artigo 5, incisos LV
e LXXVIII da Constituio da Repblica).
91
131
Smula N 157
O
Medidas de apoio tendentes ao cumprimento da tutela especfica podem

ser decretadas ou modificadas, de ofcio, pelo Tribunal.
Referncia 92
Teresa de Andrade Castro Neves
Desembargadora
O verbete sumular acima transcrito se baseia na regra do art. 84, 5 do Cdigo
de Defesa do Consumidor que estabelece: Para a tutela especfica ou para a obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais com a
busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de
atividade nociva, alm de requisio de fora policial.
A regra invocada visa a dar efetividade a tutela deferida permitindo que, de
ofcio, o magistrado defira as medidas necessrias a obteno do resultado prtico equivalente,
destacando que o rol de providncias meramente exemplificativo, podendo o Tribunal ou o
magistrado de primeiro grau adotar qualquer medida necessria para atingir o resultado
pleiteado.
Destaque-se que o referido Diploma Legal, entenda-se o art. 84 do CDC, por
inteiro, no obstante ter tido sua vigncia inicial no Cdigo de Defesa do Consumidor, teve
como fonte inspiradora o anteprojeto de modificao do Cdigo de Processo Civil elaborado
pela comisso nomeada, em 1985, pelo Ministrio da Justia, composta do Desembargador
Luiz Antnio de Andrade, Jos Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim
Correia de Carvalho Jnior e Srgio Bermudes. Assim, a regra inserta no 5 do art. 84 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, acabou quase literalmente reproduzida no 5 do art. 461
do Cdigo de Processo Civil, que estabelece: Para a efetivao da tutela especfica da
obrigao ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a
requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo
de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Pois bem, a finalidade da norma conceder amplos poderes ao magistrado para
que d efetividade ao comando judicial, podendo, de ofcio, determinar as medidas que se
tornem necessrias para atingir o resultado prtico equivalente. Estes so os meios executivos
diretos para o cumprimento da obrigao que prescindem do atuar do devedor. No h assim
neste proceder do magistrado nada de extra ou ultra petita. O pedido formulado pela parte
um s, e continuar sendo o mesmo, o que ser modificado o meio de obt-lo. A forma de
obteno do resultado, o modo de atingi-lo, a forma de execuo ou de coero, portanto,
onde reside a liberdade de atuar do magistrado. Saliente-se, ainda, que modific-lo em sede de
recurso, mesmo de ofcio, alm de no ferir o duplo grau de jurisdio, posto que o
deferimento da obrigao de fazer ou no fazer j foi decidido pelo magistrado de primeiro
grau, igualmente no fere o princpio do reformatio in pejus, uma vez que a tutela especfica
deferida foi levada ao conhecimento do Tribunal, portanto, a este devolvida, e com ela a
forma de seu cumprimento que j era livre no primeiro grau de jurisdio, mantendo-se livre
no segundo, seu rgo revisor.
Ratifica este entendimento o fato de que se trata na verdade de instrumento
legal de natureza coercitiva, no tendo carter nem punitivo, nem mesmo indenizatria, que
no integra originariamente o crdito da parte, sendo, portanto medida de apoio acessria -
efetivao da prpria tutela jurisdicional executiva, esta sim objeto de demanda posta
92
132
apreciao do Judicirio. Justamente porque essas medidas de coero se subsumem

estritamente s circunstncias de fato que, se alterada a hiptese analisada concretamente,
justifica-se, se for o caso, a imposio, substituio ou at mesmo a supresso desses
instrumentos, no sendo esta deciso que a analisou dotada de definitividade, haja vista que
dever ser revista cada vez que a conjuntura ftica assim impuser, no encontrando, portanto,
adstritas aos limites da precluso, nem mesmo da coisa julgada.
Nessa mesma direo, destaca-se o carter pblico da providncia, que se
encontra evidenciado a partir da regra do 4 do art. 461, que autoriza a imposio de multa
diria, por exemplo, independente do pedido do autor, permitindo-se aqui igualmente seja
atribuda interpretao que nos leve possibilidade de sua apreciao de ofcio tambm pelo
magistrado de segunda instncia, ainda que no tenha sido expressamente ventilada nas razes
do recurso interposto, sem que com isto implique em violao garantia do duplo grau de
jurisdio, nem sequer vedao da reformatio in pejus, como j salientado, ainda que
respeitado o entendimento contrrio de parte da doutrina.
Neste diapaso, se tornou corriqueiro nesta Corte, alterar como forma de
cumprimento da tutela especfica o meio de obteno do resultado de ofcio, toda vez que se
encontrem obstculos para a efetivao da deciso judicial. Caso mais do que ordinrio
quando a parte requer a imposio de multa diria para a retirada de seu nome dos cadastros
de inadimplentes, sendo este deferido pelo magistrado de primeiro grau que impe uma
obrigao de fazer quele que determinou a incluso do nome do consumidor. Nestes casos,
mesmo tendo o recurso desafiado apenas a obrigao da retirada do nome do consumidor e
no a forma de cumpri-la, muitas das vezes pleiteando apenas a reduo da multa, poder e
dever o Tribunal de ofcio alterar o meio da obteno desta providncia, determinando que
seja expedido ofcio ao rgo de cadastro restritivo de crdito que ir diretamente retirar o
nome negativado de seus bancos de dados, tornando desnecessria a participao do
fornecedor que determinou a incluso do nome do consumidor, retirando da deciso o pedido
de imposio de multa.
Ref:
0065952-72.2010.8.19.0000
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO,
relator
DES. LEILA ALBUQUERQUE - Julgamento: 15/12/2010 - DECIMA OITAVA CAMARA
CIVEL; 0065790-77.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, relator DES. PEDRO
SARAIVA ANDRADE LEMOS - Julgamento: 14/12/2010 - DECIMA CAMARA CIVEL;
0062483-18.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, relator DES. LINDOLPHO
MORAIS MARINHO - Julgamento: 02/12/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL;
0043783-91.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO relator DES. ALEXANDRE
CAMARA - Julgamento: 25/11/2010 - SEGUNDA CAMARA CIVEL
Porm, o caso no isolado, a medida imposta ao credor da obrigao de fazer

ou no fazer, pode ser alterada sucessivamente, quando frustrado meio coercitivo ou executivo
inicial. Destaque-se a imposio de multa, que meio coercitivo, portanto deve ser sempre o
recurso final e derradeiro. Pois, esta pressupe o atuar do devedor da obrigao e a efetividade
se atinge, sempre que possvel pelo atuar isolado do Judicirio, meio mais eficaz do obter o
resultado, ou seja, por meio executivo.
verdade, que o entendimento adotado por esta Corte no est livre de
divergncia, posto que h quem defenda que tais providncias, por serem extremas, como a
busca e apreenso, caso deferidas em sede de segundo grau e de ofcio, ferem o princpio do
contraditrio. Como defendido acima, acreditamos que no, o contraditrio se deu de forma
ampla com relao ao prprio dever de cumprir a obrigao, se esta foi determinada no h
escusa do devedor em torn-la efetiva. Qualquer resistncia caracteriza inclusive crime de
desobedincia, e poder incidir a multa do pargrafo nico do art. 14 do C.P.C., esta inspirada
no instituto anglicano Contempt of Court, alm das medidas coercitivas, como a multa
diria, entenda-se astreinte.
133
Na verdade, as partes tm o dever de cooperar com a justia e uma vez

determinada a obrigao de fazer ou no fazer, acredito que agora no h mais mera obrigao
imposta, mas sim uma ordem judicial, como tal deve ser cumprida pela parte, sem escusas,
alm daquelas previstas em lei, impossibilidade ftica de cumprimento ou ter obtido resultado
prtico equivalente (regra do 1 do art. 461 do C.P.C., ou 1 do art. 84, do CDC).
Outrossim, se a parte no deseja se ver compelida pelos meios executivos latu
sensu a atingir o adimplemento da obrigao, poder sempre espontaneamente cumpri-la,
evitando a alegada violncia do Judicirio sob seu patrimnio.
O certo que a lei visa, mais do que nunca, conceder efetividade ao provimento
jurisdicional e privilegia o cumprimento especfico da obrigao. Para atingir este fim,
permite inclusive a sub-rogao da obrigao de fazer em no fazer visando atingir o resultado
prtico equivalente, tornando mais efetivo o atuar do Judicirio, quanto maior a resistncia no
cumprimento da obrigao, ou como forma de tornar este cumprimento at mais suave para o
devedor.
Exemplifico: Foi requerido pelo devedor de certa obrigao de fazer, em razo
de sua incapacidade tcnica, a liberao desta, dando em contrapartida a exonerar credor, com
relao dvida que tinha para com ele. Esclareo por no conseguir um Banco emitir boleto
bancrio dentro dos critrios estabelecidos pela ordem judicial, preferiu cancelamento da
obrigao do correntista de pagar certa quantia. Tudo visando, ver-se a salvo da incidncia de
multa diria.
Nada impede que, vislumbrando o Tribunal a desproporo entre a obrigao
em mora pelo devedor e a multa, encontre outro meio de obteno do resultado. Por exemplo,
quando deseja o consumidor pagar apenas a conta de gua, sem a tarifa de esgoto, sustentando
no ser este servio prestado, requerendo a emisso de boleto bancrio no valor pretendido
pelo fornecedor do servio, poder o Tribunal, mesmo sem o pedido expresso deste ltimo,
que recorre alegando apenas possuir o direito ao recebimento da tarifa, determinar a
consignao dos valores pelo consumidor e atingir o resultado prtico equivalente, sem a
participao do fornecedor.
Igualmente, poder o Tribunal alterar o modo de execuo da tutela quando a
forma inicial determinada se mostrar ineficaz. Digamos que a obrigao seria inicialmente de
fazer, determinando-se a uma casa de festas a fazer tratamento acstico em certo prazo, sob
pena de multa, quando chega o recurso no Tribunal, transcorridos meses da deciso de
primeiro grau, se constata a inrcia do devedor. Poder a Corte determinar o fechamento do
estabelecimento at o cumprimento da obrigao, ou antes, ainda, a majorao da multa.
Assim, a obrigao inicialmente imposta fica sub-rogada em outra, tudo visando o resulta
prtico equivalente. O certo que se deve sempre privilegiar o cumprimento especfico da
obrigao, evitando-se que esta se transmute em perdas e danos, frustrando o credor da
obrigao. o princpio da efetividade do processo.
Quero deixar claro ainda, que se a alterao, supresso, ampliao dos meios
para a obteno do resulta se der em sede de segundo grau e de ofcio, havendo elemento novo
a ser considerado, estes podero e devero ser trazidos pela parte que entender estar
prejudicada, normalmente, trazidos ao magistrado de primeiro grau, quem de fato e
ordinariamente cumprir a deciso do Tribunal, que poder novamente alterar os meios
coercitivos ou de execuo latu sensu. Causa de pedir nova, afasta precluso ou coisa julgada.
Assim, sequer pode-se alegar que h violao tanto do duplo grau de jurisdio, quanto do
contraditrio, posto que passvel a questo de se ver renovada e novamente analisada em
ambas as instncias.
Por fim, os meios coercitivos, se somam aos executivos latu sensu, portanto,
poder ser imposta a multa de obrigao de fazer ou no fazer, astreinte, como tambm a de
Comtempt of Court, prevista no pargrafo nico do art. 14 do C.P.C., respondendo, ainda, o
134
devedor da obrigao pelo descumprimento da ordem judicial, na esfera criminal, tudo

passvel de ser determinado de ofcio ou modificado de ofcio pelo Tribunal.
135
Smula N 158
O
admissvel a execuo provisria da multa prevista nos art. 461, 4 e

art. 461-A, 3, do CPC, inclusive da antecipao da tutela.
Referncia 93
Alexandre Antonio Franco Freitas Cmara
Desembargador
Estabelece o enunciado n. 173 da Smula da Jurisprudncia Dominante do
Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que admissvel a execuo
provisria da multa prevista nos art. 461, 4 e art. 461 A, 3, do CPC, inclusive da
antecipao da tutela.
Trata tal enunciado de afirmar a possibilidade jurdica da execuo provisria
de astreintes, fixadas como meio coercitivo destinado a efetivar deciso que concede tutela
jurisdicional relativa a deveres jurdicos de fazer, no fazer ou entregar coisa.
A questo jurdica posta em debate, e que levou aprovao do enunciado aqui
examinado, consiste em saber se ou no juridicamente possvel promover-se a execuo
provisria dessas multas ainda antes do trnsito em julgado da deciso concessiva da tutela
jurisdicional definitiva em favor do autor.
Pois no parece haver mesmo qualquer possibilidade de dvida acerca de tal
possibilidade jurdica. Sendo a deciso concessiva da tutela antecipada imediatamente eficaz,
basta que decorra o prazo para o seu cumprimento para que j comece a incidir a multa que
eventualmente tenha sido fixada para o caso de no vir a mesma a ser voluntariamente
cumprida pelo demandado. O mesmo se pode dizer no caso de ter sido a multa fixada em
sentena ainda no transitada em julgado (por estar pendente de julgamento recurso
desprovido de efeito suspensivo).
Nesses casos, j tendo incidido a multa, poder esta ser desde logo objeto de
atividade executiva. Faa-se, porm, uma importante ressalva: no caso de se estar diante de
multa fixada em processo coletivo (nos casos da assim chamada ao civil pblica), a multa
que incide desde logo s pode ser exigida por via executiva aps o trnsito em julgado da
sentena de procedncia (art. 12, 2, da Lei n 7.347/1985). Fica, assim, vedada a execuo
provisria da multa em aes civis pblicas, admitindo-se, to somente, a execuo
definitiva dessas verbas.
Nos processos individuais, todavia, a execuo provisria dessas multas
perfeitamente possvel. Afinal, no tendo o recurso eventualmente pendente efeito suspensivo
(e diante da inexistncia de norma equivalente veiculada pelo j citado art. 12, 2, da Lei n
7.347/1985 para os processos individuais), a deciso judicial que fixou a astreinte j ter
comeado a produzir seus efeitos, razo pela qual a multa perfeitamente exigvel.
Nem se pode fazer qualquer distino entre a multa fixada em sentena e a que
tenha sido estabelecida em deciso interlocutria que conceda tutela antecipada. que, por
fora do que dispe o art. 273, 3, do Cdigo de Processo Civil, a deciso que antecipa tutela
efetivada segundo as mesmas regras que disciplinam a execuo provisria das sentenas.
O que no se pode, porm, deixar de lado o fato de que, em ambos os casos
aqui examinados (execuo provisria de multa fixada em sentena e execuo provisria de
93
136
multa fixada em deciso interlocutria que antecipa tutela) a execuo , perdoe-se a

repetio, provisria.
Como sabido, a expresso execuo provisria designa algo que, mais
propriamente, se deveria chamar de execuo fundada em ttulo provisrio. Significa isto
dizer que o ttulo que serve de base para esse tipo de execuo ainda provisrio, podendo vir
a ser substitudo por outro pronunciamento, o qual ser proferido quando do julgamento de
meritis do recurso ainda pendente. Assim, no caso de vir a ser reformada ou anulada a deciso
que servia de ttulo para dar base execuo provisria, o mdulo processual executivo ficar
sem efeito (art. 475 O, II, do CPC), e incumbir ao exeqente arcar com a reparao dos
danos que o executado eventualmente tenha suportado de forma indevida (art. 475 O, I, do
CPC).
Impe-se, ento, que fique claro o seguinte: proferida uma deciso provisria
(seja ela uma deciso interlocutria ou uma sentena ainda no transitada em julgado) que
tenha imposto a uma das partes o cumprimento de um dever jurdico (de fazer, no fazer ou
entregar coisa), em determinado prazo, sob pena de multa, pode esta ser cobrada desde logo,
por via executiva. Caso, porm, a deciso que a tenha fixado venha a ser posteriormente
anulada ou reformada, desaparece o ttulo que legitimava a incidncia da multa, razo pela
qual esta j no mais poder ser cobrada (nem mesmo no caso de realmente no ter sido
cumprida a deciso provisria). Afinal, desconstitudo o ttulo (seja pela sua anulao, seja por
sua reforma), no pode mais haver qualquer execuo, por fora da incidncia do princpio
contido no brocardo nulla executio sine titulo.
Em outras palavras: caso seja proferida uma deciso provisria que estabelea
um prazo para seu cumprimento sob pena de incidncia de multa, e depois tal deciso no
venha a ser confirmada (por vir a ser anulada ou reformada), nenhuma multa ser devida, e
a que eventualmente tenha sido paga ter de ser devolvida ao demandado.
Aplica-se, pois, por completo aos casos aqui examinados o regime das
execues provisrias de obrigaes pecunirias, estabelecido atravs das normas veiculadas
pelo art. 475 O do Cdigo de Processo Civil, inclusive quanto transformao em definitiva
dessa execuo provisria se e quando ocorrer o trnsito em julgado da deciso concessiva da
tutela jurisdicional especfica relativa aos deveres jurdicos de fazer, no fazer ou entregar
coisa.
137
Smula N 159
O
O prazo para cumprimento da tutela especfica das obrigaes de fazer,

no fazer ou dar flui da data da juntada aos autos do mandado de
intimao devidamente cumprido.
Referncia 94
Alexandre Antonio Franco Freitas Cmara
Desembargador
Estabelece o enunciado n. 159 da Smula da Jurisprudncia Dominante do
Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que o prazo para cumprimento da
tutela especfica das obrigaes de fazer, no fazer ou dar flui da data da juntada aos autos do
mandado de intimao devidamente cumprido.
Tal enunciado trata da questo da fixao do termo a quo do prazo para que o
ru cumpra, voluntariamente, a deciso que lhe impe uma prestao de fazer, no fazer ou
entregar coisa, com apoio no disposto nos arts. 461 e 461 A do Cdigo de Processo Civil.
Como sabido e consolidado na jurisprudncia para que tal prazo tenha incio exige-se a
intimao pessoal do devedor. A matria, inclusive, objeto de verbete sumular do Colendo
Superior Tribunal de Justia. Trata-se do verbete n 410, assim redigido: A prvia intimao
pessoal do devedor constitui condio necessria para a cobrana de multa pelo
descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
Fica claro, ento, que proferida deciso interlocutria ou sentena que
imponha o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (e o mesmo regime se aplica s
obrigaes de entregar coisa, por fora do que expressamente dispe o art. 461 A, 3, do
CPC, que determina a aplicao a estas hipteses do regime processual dos feitos cujo objeto
seja pretenso de condenao ao cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer) em que se
estipule prazo para seu cumprimento (e multa pelo atraso) dever o demandado ser
pessoalmente intimado para que corra o prazo fixado na deciso judicial (e, caso no seja
cumprida a deciso, venha a incidir a multa). No tendo havido a intimao pessoal do
demandado, pois, no corre o prazo para cumprimento da deciso judicial.
Abro, aqui, parnteses para dizer o seguinte: no se pode deixar de observar
que absolutamente incoerente exigir-se a intimao pessoal do demandado para o
cumprimento voluntrio de decises que impem um fazer, no fazer ou entregar coisa, e no
se fazer exigncia semelhante para o cumprimento das obrigaes de pagar dinheiro. Ou bem
se exige intimao pessoal para todas essas hipteses (como sempre me pareceu correto), ou
se dispensa a intimao pessoal em todos os casos, admitindo-se a mera intimao do
advogado.
Fechados os parnteses, volte-se ao trato do tema central deste breve
comentrio.
Proferida a deciso judicial que determinou em carter final (sentena) ou
antecipadamente (deciso interlocutria) o cumprimento de obrigao de fazer, no fazer ou
entregar coisa, dever o demandado ser pessoalmente intimado para cumpri-la. Tal intimao
pessoal se far, sempre que possvel, por via postal (incidindo, sempre que possvel, o
disposto no art. 238, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil) ou por oficial de justia.
Em ambos os casos, porm, o prazo no correr da intimao, mas da juntada aos autos da
prova de que tal comunicao ocorreu. o que se extrai do disposto no art. 241, I e II, do
Cdigo de Processo Civil, que estabelecem como termo inicial do prazo a data da juntada aos
autos da prova da intimao feita pelo correio ou por oficial de justia.
94
138
Merece registro, aqui, um pequeno, mas relevante detalhe. conhecida da

teoria do direito processual civil a distino entre correr prazo e contar prazo. O termo inicial
de um prazo estabelece o momento a partir do qual este corre. Este conhecido como dia do
comeo do prazo. Ocorre que, como sabido, o art. 184 do CPC determina que na contagem do
prazo processual deve-se excluir o dia do comeo e incluir-se o do vencimento. Significa isto
dizer, em outras palavras, que o dia da juntada aos autos da prova da intimao do
demandado, termo inicial do prazo, no includo na contagem. Em outros termos, o primeiro
dia a ser contado no o da juntada aos autos da prova da intimao do ru, mas o primeiro
dia seguinte a este em que haja expediente forense. Esta observao se impe em razo da
confuso terminolgica em que incorre o texto do CPC, que ora fala em correr o prazo
quando deveria falar em sua contagem (como se d, e.g., no art. 240, segundo o qual os prazos
contar-se-o da intimao, quando deveria dizer que eles correro da intimao,
contando-se o mesmo a partir do primeiro dia seguinte; ou no 2 do art. 184, por fora do
qual os prazos comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao, quando este , na
verdade, o primeiro dia a ser contado.
Em sntese: intimado o ru pessoalmente para cumprir a deciso que lhe tenha
imposto um fazer, um no fazer ou o dever de entregar coisa, dever ele ser pessoalmente
intimado para lhe dar cumprimento voluntrio. Juntada aos autos a prova dessa intimao,
comea a correr o prazo para seu cumprimento. Excluindo-se o dia do comeo do prazo,
comear a ser este contado a partir do primeiro dia til seguinte juntada.
Terminado o prazo, ento, que comearo a incidir as multas (ou outras
cominaes) que a deciso judicial tenha fixado para o caso de atraso no cumprimento do
pronunciamento jurisdicional que tenha imposto o fazer, o no fazer ou o entregar coisa.
139
SMULA N 160
o
Na prestao alimentcia decorrente de responsabilidade civil, a

constituio de capital configura medida preferencial em relao s
empresas de direito privado, ressalvadas as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista.
Referncia 95
Carlos Eduardo Moreira da Silva
Desembargador
Primeiramente insta ser enfatizado que, apesar da Lei 11.232/05, ter
introduzido no Captulo da Liquidao de Sentena, a possibilidade de substituio do capital
garantidor pela incluso do beneficirio em folha de pagamento, na forma do art. 475-Q, 2,
do CPC, a mesma no deve ser empregada em qualquer hiptese.
O dispositivo acima supramencionado assim disps, textualmente:
Art. 475-Q Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz,
quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o
pagamento do valor mensal da penso.
2 - O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da
prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de direito
privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana
bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. (sic grifos
nossos).
Vislumbra-se da anlise da primeira parte do pargrafo acima transcrito que

se trata de faculdade concedida ao juiz para determinar a incluso do beneficirio de prestao
em folha de pagamento, quando se tratar de entidade de direito pblico ou de empresa de
direito privado, esta com notria capacidade econmica.
Como cedio, as entidades de direito pblico so tratadas,
diferencialmente, at porque esto vinculadas s pessoas jurdicas de direito pblico interno,
ao passo que as segundas podem ter a sua quebra decretada e, destarte, submeter o
beneficirio ao quadro geral de credores, causando-lhe graves prejuzos.
Ao que tudo indica, o enunciado em apreo estabelece que a constituio de
capital garantidor do cumprimento das obrigaes alimentcias seja aplicada,
preferencialmente, em relao s empresas privadas, j que estas como foram anteriormente
abordadas, esto sujeiras legislao falimentar, e a experincia evidencia que, mesmo
aquelas que possuem notria capacidade econmica podem ter sua falncia decretada, como
o caso da maior empresa area do Pas.
Nesta linha de raciocnio, mister se faz aduzir que o capital garantidor foi
criado com o objetivo de garantir o pensionamento do exeqente, na hiptese do devedor
perder o equilbrio financeiro e, portanto, no deve sofrer saques dos respectivos rendimentos
para o custeio do pagamento da penso, porquanto, a instituio do fundo visa como j dito,
afianar a penso e no financi-la.
Em sendo assim, o enunciado entelado, ao prescrever a constituio de
capital garantido como medida preferencial em relao s empresas privadas, em vez da
95
140
incluso do beneficirio em sua folha de pagamento, procurou das certa tranqilidade a este
ltimo, como forma de no ter suspenso o cumprimento das obrigaes para com o mesmo.
141
Smula N 161
O
Questes atinentes a juros legais, correo monetria, prestaes

vincendas e condenao nas despesas processuais constituem matrias
apreciveis de ofcio pelo Tribunal.
Referncia 96
Marcia Cunha Silva Arajo de Carvalho
Juiza de Direito
Dispe o art. 286 do Cdigo de Processo Civil que o pedido deve ser
certo ou determinado. Da se extrai dois requisitos do pedido: deve ser certo e determinado
ou determinvel.
O pedido deve ser certo, no sentido de ser expresso, no se admitindo
pedido tcito. E deve ser determinado, ou seja, definido ou delimitado pela sua qualidade e
quantidade, para que o juiz saiba sobre o qu dever decidir.
Como qualquer declarao de vontade, o pedido est sujeito a uma
interpretao e o Cdigo de Processo Civil define os limites dessa interpretao por parte do
juiz. Nos artigos 128 e 460 consagra o princpio da adstrio do juiz ao pedido da parte. 97
Como corolrio desse princpio, o Cdigo, no artigo 293, estatui que os pedidos so
interpretados restritivamente.
Contudo, existem excees.
A primeira exceo regra do pedido explcito est contida no prprio
art. 293 do Cdigo de Processo Civil, e se refere aos juros de mora: Os pedidos so
interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.
Portanto, ainda que omisso no pedido, os juros so devidos, por fora de lei. 98
A segunda exceo a incidncia da correo monetria sobre qualquer
dbito resultante de deciso judicial, exatamente por ser devida por determinao legal,
dispensando-se o pedido expresso. 99
A terceira exceo ocorre quando formulado pedido de condenao ao
pagamento de prestaes vencidas, quando esto includas, implicitamente, as prestaes
vincendas, conforme determinado no artigo 290 do Cdigo de Processo Civil. 100
96
97
Art. 128 do CPC: O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no
suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 460 do CPC: defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o
ru em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
98
Art. 406 do Cdigo Civil: Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.
Art. 407 do Cdigo Civil: Ainda que no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assim s
dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes seja fixado o valor pecunirio por sentena
judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
99
Art.1 da Lei 6.899/81: A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial, inclusive sobre
custas e honorrios advocatcios.
100
Art. 290 do CPC: Quando a obrigao consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido,
independentemente de declarao expressa do autor; se devedor, no curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las,
a sentena as incluir na condenao, enquanto durar a obrigao.
142
Finalmente, a quarta exceo exigncia de pedido expresso diz respeito

condenao ao pagamento das despesas processuais, dbito igualmente decorrente de
determinao legal. 101
O verbete de smula ora comentado, portanto, consagra o princpio da
adstrio do juiz ao pedido da parte, e ressalta o dever do magistrado de conhecer, de ofcio,
das condenaes que decorrem de determinao expressa de lei, as quais independem de
constar no pedido do autor.
101
Art. 20 do CPC: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios.
143
Smula N 162
O
A deciso que disponha sobre o efeito suspensivo aplicvel

impugnao ao cumprimento da sentena e aos embargos execuo s
Referncia 102
Gilberto Clvis Farias Matos
Juiz de Direito
A regra no processo de execuo para o cumprimento da sentena ou de
ttulo extrajudicial a responsabilidade patrimonial, prevista no artigo 591 do CPC, uma vez
verificado o inadimplemento do devedor, por se tratar de requisito essencial.
Ainda que no se obtenha o xito pretendido nas obrigaes de fazer, no
fazer, entrega de coisa certa ou incerta, o valor correspondente s perdas e danos em que se
converterem as obrigaes inadimplidas resultaro em execuo por quantia certa, a execuo
genrica, consoante dispe o artigo 461, 1., do CPC.
O processo de execuo pode ser iniciado pelo credor a partir do
preenchimento dos pressupostos executivos, como denomina a lei, sem excluir a possibilidade
de o devedor se opor atravs da impugnao da sentena ou da propositura dos embargos do
executado, sendo a nomenclatura mais abalizada, segundo a melhor doutrina 103: Parece mais
adequada, assim a terminologia embargos do executado. Pouco importa se o embargante
devedor, responsvel, ou se no ocupa nenhuma das duas posies, ele ser, e isto
indubitvel, o executado (isto , o demandado no processo de execuo.
Ainda havia a possibilidade da interposio de exceo de prexecutividade, de criao pretoriana, nos autos do processo de execuo, porm tal via foi
banida no novo sistema processual vigente a partir do advento da Lei n. 11.382/2006,
porquanto nas execues por ttulo extrajudicial a defesa do executado no mais depende da
segurana do juzo.
Foi oferecida pelo legislador ao executado a possibilidade de alegar as
matrias no elencadas e que se correlacionem aos temas que pudessem ser conhecidos de
ofcio, independente de penhora, conforme dispe a nova regra insculpida no artigo 745,
inciso V, do CPC.
Portanto, o devedor dever comprovar no ser inadimplente nos
embargos do executado ou na impugnao ao cumprimento da sentena, mas nunca no
contexto do processo de execuo ou no cumprimento da sentena, para no o contagiar.
O ttulo executivo atribui a certeza para ensejar o incio do processo
satisfativo de execuo, de modo a caracterizar a prova incontestvel do crdito. Entretanto,
vale destacar que os ttulos desprovidos de requisitos formais executivos so passveis de
instruir a ao monitria, cujo procedimento se encontra no artigo 1.102-A do CPC.
A diferena substancial entre o processo de execuo de ttulo
extrajudicial, que autnomo e se submete iniciativa da parte, e o cumprimento de sentena,
se concentra no mister de se tratar de uma fase do processo de conhecimento e se iniciar de
ofcio, o que resultou da reforma da Lei n. 11.382/2006.
102
103
CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. II, 13. edio, 2006, p. 419.
144
No obstante se iniciarem de forma diversa, existe providencias comuns

a ambas as formas de execuo, posto que demandem apreenso de bens pela penhora e
avaliao, expropriao e satisfao do crdito pelo pagamento ao credor.
Como decorrncia de seu conhecimento de ofcio, a prescrio pode ser
reconhecida no decurso do procedimento do cumprimento de sentena.
A execuo pode ter o seu processamento sustado pelas regras
estabelecidas no processo de conhecimento, previstas no artigo 265 do CPC, assim como por
circunstncias prprias ao processo de execuo, tal como ocorre quando a impugnao ao
cumprimento da sentena e os embargos do executado so recebidos no efeito suspensivo.
A redao do artigo 791 do CPC prev regra excepcional na qual os
embargos so recebidos no efeito suspensivo, haja vista que a sistemtica moderna a no
suspensividade do recebimento da impugnao ao cumprimento da sentena e dos embargos
do executado, consoante dispe o artigo 739-A:
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. (introduzida pela
Lei n. 11.382/2006)
1. O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao,
e desde que a execuo j esteja garantida pela penhor, depsito ou cauo suficientes.
A respeito do tema, impe-se transcrever a lio, sempre arguta, do

Ministro Luiz Fux 104:
No sistema anterior, o grau de prejudicialidade dos embargos em relao execuo
de ttulo judicial conduziu boa parte da doutrina insero do efeito suspensivo dos
embargos em nvel legislativo.
Na nova sistemtica da impugnao ao cumprimento da sentena, a regra a de que,
verbis: Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz atribuirlhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo
seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta
reparao. Entretanto, considerando o grau de influncia da mesma em relao fase
de cumprimento da sentena, bem como a prova inequvoca da verossimilhana das
alegaes do executado quanto insubsistncia da execuo em todos os seus
aspectos, quer do ttulo, quer do crdito ou da prpria fase executiva, a lei conferiu ao
juiz o poder de atribuir referido efeito, desde que relevantes seus fundamentos e o
prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado
grave dano de difcil ou incerta reparao, conceitos indeterminados a serem
analisados casuisticamente pelo juzo luz da ponderao dos valores em tenso.
Portanto, a questo se modificou sensivelmente em ambos os sistemas,

posto que no sistema anterior havia uma questo prejudicial e para tanto, o feito deveria ficar
suspenso no aguardo de sua definio. No atual, existe outra fase processual sem soluo de
continuidade, porm, ainda assim, existem questes de tal relevncia que se impe atribuir
efeito suspensivo.
Da, para se obter a suspensividade, h necessidade de o juzo estar
garantido, no obstante o oferecimento da impugnao no dependa de penhora, alm de que
deve se verificar a relevncia do direito e o periculum in mora, de tamanha proporo que
possa ter o condo de causar grave dano, de difcil ou incerta reparao.
Diante dessa cumulao de requisitos formais, os quais se parecem com
os pressupostos para a concesso de antecipao de tutela, deve-se ainda ter em conta que
eventual cauo passvel de afastar o periculum in mora, mas no em relao aos termos
104
FUX, Luiz. O Novo Processo de Execuo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008, p. 270/271.
145
relevantes do teor da impugnao que se basear no direito evidente, sob pena de a norma vir a
referendar a iniqidade.
No se poderia exigir do devedor com bom direito que fosse obrigado
a prestar uma garantia para no ver sustado o cumprimento da sentena, tal como na hiptese
de prescrio ou decadncia.
Seguindo a escola tradicional de hermenutica ao fazer observar no s o
que o legislador quis, mas tambm o que ele iria querer se previsse o caso em apreo, a
prpria dogmtica probe que se interprete um dispositivo como se pretendesse o seu prolator
um absurdo.
Nesse diapaso, o critrio para observar o que ou no absurdo, varia e
muito, de tal sorte que se deve autorizar o magistrado a adotar a melhor interpretao da
norma luz do caso concreto, desde que a deciso proferida no se amolde teratolgica.
Vislumbra-se, por conseguinte, ser de bom alvitre recordar a preleo de
Carlos Maximiliano , a seguir transcrita:
105
Em verdade, o juiz cr apenas aplicar; e o legislador produzir. A diferena entre os

dois somente em mtodo: um atende espcie, o outro generaliza; olha este para o
futuro, aquele para o passado. A prpria Equidade foi desde o tempo de Aristteles
compreendido como no desempenho do papel de dilatar e melhorar o Direito vigente.
(pg. 58).
Deve o magistrado decidir de acordo, no somente com os pargrafos formulados, mas
tambm com outros elementos de Direito. Entretanto, da se no deduz que se lhe
permita o desprezo da Lei, ou que possa um indivduo superpor-se ao Estado; pois deste
e daquele emana a autoridade toda do juiz; goza ele da liberdade condicionada dentro
dos limites do contedo do Direito que se encontra nos textos.
.........................omissis........................
Comparvel seria o magistrado ao violinista de talento, que procura compreender bem a
partitura, imprime execuo cunho pessoal, um brilho particular, decorrente da
prpria virtuosidade; porm no se afasta dos sinais impressos; interpreta-os com
inteligncia e invejvel maestria; no inventa coisa alguma. (pg. 66)
No se pode olvidar a aplicao do princpio do livre convencimento do

juiz, segundo o qual se pretende substituir teoria legal das provas critrio mais prximo ao
da investigao cientfica. A liberdade dentro do processo, com a instruo, a oralidade, a
imediatidade. 106
Nessa linha de princpio, deve ser considerado que a inteligncia da
Smula 177 dos Verbetes Sumulares do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro conspira em favor dos modernos postulados do processo, pois se revela justo o seu
teor e destaca que a celeridade por si s no pode afrontar o bom direito.
Uma vez verificada a garantia do juzo, a relevncia do direito e o
periculum in mora, de tamanha proporo que possa ter o condo de causar grave dano, de
difcil ou incerta reparao, poder o magistrado decidir pela aplicao do efeito suspensivo
impugnao ao cumprimento da sentena e aos embargos do executado, de acordo com sua
inventiva.
Da ressalta a inteleco de que a deciso que disponha sobre efeito
suspensivo aplicvel impugnao ao cumprimento da sentena e aos embargos do executado
s ser reformada se teratolgica.
105
106
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001, p. 58 e 66).
Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, , Tomo I , Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1974, p. 71).
146
Smula N 163
O
O valor da causa na denunciao da lide, fundada em contrato de

seguro, corresponde extenso do exerccio do direito de regresso, no
podendo, em qualquer hiptese, exceder o valor da aplice.
Referncia 107
Letcia de Faria Sardas
Desembargadora
O tema em discusso nesse verbete visa determinar o valor da causa na
denunciao da lide fundada em contrato de seguro, impondo, no entanto, necessariamente, a
anlise de alguns institutos de direito processual, tais como a denunciao da lide, a figura
processual delineada no artigo 101 do Cdigo de Processo Civil e a posio adotada pela
seguradora ao aceitar a denunciao.
Para OVDIO BAPTISTA, a denunciao da lide :
"o ato pelo qual o autor ou o ru chama a juzo um terceiro a que se liguem por
alguma relao jurdica de que decorra, para este, a obrigao de ressarcir os
prejuzos porventura ocasionados ao denunciante, em virtude de sentena que
reconhea a algum terceiro direito sobre a coisa por aquele adquirida, ou para que
este o reembolse dos prejuzos decorrentes da demanda".
Desta forma, em sntese, caber a denunciao da lide, que tem a

natureza jurdica de ao secundria, quando a parte autor ou ru possa ter a obrigao de
ressarcir os prejuzos decorrentes da demanda.
Por seu turno, a definio de seguro de responsabilidade civil gira em
torno da garantia que representa, tanto que AGUIAR DIAS, adaptando o disposto no art. 1432
do CCB, define-o como: "contrato em virtude do qual, mediante o prmio ou prmios
estipulados, o segurador garante ao segurado o pagamento da indenizao que porventura
lhe seja imposta com base em fato que acarrete sua obrigao de reparar o dano.
Ocorre que o inciso II do artigo 101 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, tratando especificamente do contrato de seguro, estabeleceu:
II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao
processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de
Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido,
condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver
sido declarado falido, o sindico ser intimado a informar a existncia de seguro de
responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de
indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto
de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.
Assim, o tema, aparentemente simples, tem suscitado uma interminvel

discusso doutrinria, levando o Superior Tribunal de Justia, ao analisar recurso interposto
por seguradora litisdenunciada, a preconizar um maior alcance do instituto, afirmando, no
dizer do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, que:
... o problema est intimamente ligado relao jurdica de direito material
submetida ao crivo do Judicirio, no se limitando, aprioristicamente aos casos de
garantia prpria... concluindo que ... a contestao do pedido inicial pelo
denunciado, coloca-o na condio de litisconsorte, sujeito, portanto, aos efeitos da
sentena, direta e solidariamente com o primitivo ru. 108
107
108
AgRg no Recurso Especial 474.921-RJ Terceira Turma 05.1-.2010.
147
Neste sentido so os precedentes das duas Turmas integrantes da Seo

de Direito Privado do Superior Tribunal de Justia: REsp 1010831-RN, Relator Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ 22.06.2009; REsp 686.762-RS, Relator
Ministro CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 18.12.2006.
A orientao adotada pela corte infraconstitucional no julgamento de
reiterados recursos nobre destaca o princpio da funo social do contrato de seguro,
permitindo a ampliao do mbito de eficcia da relao contratual para se discutir o efetivo
pagamento da indenizao ao terceiro lesado pelo evento danoso, mas, at mesmo porque a
execuo pode ser dirigida diretamente ao denunciado, sem que sequer se discuta o
condicionamento solvncia do denunciante, imprescindvel que se determine o limite desta
responsabilidade solidria, aos termos do contrato de seguro. 109
Assim, ao inaugurar uma nova relao jurdica processual, em que o ru
do processo originrio passa a figurar como autor da lide secundria, estabelecida em face do
terceiro denunciado (seguradora), com quem mantm vnculo jurdico (contrato de seguro), no
intuito de que este responda em regresso, na hiptese de sucumbncia do denunciante, no se
pode perder de vista que a responsabilidade do denunciado encontra limite no valor da
aplice, que baliza o valor mximo da causa que poder ser atribudo lide secundria. 110
Fcil compreender que o valor da causa na denunciao da lide no ,
necessariamente, o da ao principal, mas o benefcio econmico almejado pelo denunciante
que, no caso, o limite mximo de ressarcimento proporcionado pelo contrato de seguro (cf.
Agravo de Instrumento 2005.002.13747, Segunda Cmara Cvel, Relator Desembargador
CARLOS EDUARDO FONSECA PASSOS).
109
AgR no REsp 792.753-RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ 01.06.2010; REsp
886.084-MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Quarta Turma, DJ 06.04.2010.
110
Como a denunciao da lide constitui uma ao de regresso movida pelo ru da ao principal em face do denunciado,
o valor da causa o do proveito econmico perseguido pelo denunciante. Agravo de Instrumento 2003.002.19155, Relator
Desembargador Ruyz Athayde Alcntara de Carvalho.
148
SMULA N 164
o
O levantamento do valor depositado em juzo, sem ressalva, presume o

pagamento dos juros, mas nele no se compreendem as diferenas de
despesas processuais, a correo monetria e os juros incidentes sobre
tais parcelas.
Referncia 111
Claudio de Mello Tavares
Desembargador
O Processo Administrativo n 2010.0261102, julgado pelo Tribunal
Pleno, originou-se de expediente do CEDES Centro de Estudos e Debates, que visou
incluso de verbetes, em smulas que passaro a constituir a jurisprudncia deste Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, referente matria Processual Civil.
Verifica que a Smula 164, ora comentada, decorre do Enunciado 61, do
Aviso 94, de 04.10.2010, verbis:
Aviso n 94/2010.
O Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Desembargador Luiz
Zveiter, e a Diretora-Geral do Centro de Estudos e Debates, Desembargadora Leila
Mariano, comunicam aos senhores Magistrados, Membros do Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e Procuradoria do Estado, Advogados e demais interessados, que
foram aprovados em Encontros de Desembargadores, com competncia em matria
cvel, realizados nos dias 31 de agosto de 2009, 21 de setembro de 2009, 09 de
novembro de 2009, 10 de dezembro de 2009 e 30 de setembro de 2010, na sala de
sesses do Tribunal Pleno, os seguintes enunciados, que passam a constituir
jurisprudncia predominante do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro sobre
as respectivas matrias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC:
(...)
61. O levantamento do valor depositado em juzo, sem ressalva, presume o pagamento
dos juros, mas nele no se compreendem as diferenas de despesas processuais, a
correo
monetria
e
os
juros
incidentes
sobre
tais
parcelas.
Precedentes: ApCv 2006.001.14950, TJERJ, 2 C. Cvel, julgada em 26/04/06.
ApCv 2003.001.27466, TJERJ, 13 C. Cvel, julgada em 05/11/03.
Processos em referncia:
2006.001.14950
(0135131-42.2008.8.19.0001)
2 CMARA CVEL
RELATOR - DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS.
JULGAMENTO: 26.04.2006
EMENTA:
EXECUO. EXTINO PELA SATISFAO DA OBRIGAO. Pagamento que
se fez um ano aps. Diferena de juros e correo. Pagamento sem ressalva. Presuno
de pagamento dos juros elidida pelo tempo de sua ocorrncia. Outras questes relativas
ao dbito, que no podem ser consideradas face proibio da reformatio in pejus, a
serem examinadas pelo juiz de 1 grau. Recurso provido. Sentena cassada.
2003.001.27466
111
149
(0117809-38.2002.8.19.0001)
13 CMARA CVEL
RELATOR - DES. NAMETALA JORGE.
JULGAMENTO: 05.11.2003
EMENTA:
Contrato Bancrio. RDB. Correo monetria. Remunerao do ms de janeiro de
1989. Quitao. Prescrio. A presuno de pagamento instituda pelo art. 944 do CC
jris tantum e diz somente com os juros, no com a atualizao monetria. Ademais,
o depsito em favor do credor, inexistindo qualquer manifestao de sua parte, no
importa quitao.
A correo monetria, porque mera atualizao da moeda, no se confunde nem se
equipara aos juros.
Da a incidncia do art. 178, parg. 10, III, do CC.
Tratando-se de contrato celebrado antes da edio da Lei 7.730/89, no incide seu art.
15. No ms de janeiro de 1989, o ndice de correo aplicvel de 42, 72%.
Precedentes do STJ. Sentena, em parte, reformada.
A controvrsia doutrinria se ateve natureza da presuno legal,

prevista no art. 323 do Cdigo Civil/2002 (art. 944 no CC/1916), verbis:
Art. 323 Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se
pagos.
No se olvide que tal presuno juris tantum e se refere, apenas, aos

juros, que no se confunde com a correo monetria, visto que esta, apenas, atualiza o valor
da moeda.
Este foi o fundamento que embasou o enunciado 61 do Aviso TJ/94,
transformado na Smula 179, ora comentada, que se mostra em sintonia com a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia.
REsp318351/SP RECURSO ESPECIAL 2001/0044389-3
Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)
rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 20/09/2001
Data
da
Publicao/Fonte:
DJ
18/02/2002
p.
259
RDR vol. 22 p. 227
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EMPREITADA FIRMADO COM
A MUNICIPALIDADE DE SO PAULO. QUITAO DE PAGAMENTOS
EFETUADOS COM ATRASO. COBRANA POSTERIOR DE CORREO
MONETRIA: POSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILCITO DO DEVEDOR. Empreiteira que deu quitao, pode vir a cobrar correo monetria das faturas pagas
com atraso, embora quitadas, referentes a pagamentos que lhe foram feitos com atraso,
ainda que no prevista a correo no contrato administrativo, sob pena de
enriquecimento ilcito do devedor. - O art. 944 do Cdigo Civil inaplicvel correo
monetria, uma vez que disciplina apenas que "Sendo a quitao do capital sem reserva
de juros, estes presumem-se pagos." - Recurso especial parcialmente provido.
No supracitado voto, contam as seguintes jurisprudncias sobre a

matria:
"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIOS. CORREO MONETRIA. ART. 944 DO CDIGO
CIVIL.
INAPLICABILIDADE.
DISSDIO
JURISPRUDENCIAL
NO
DEMONSTRADO. 1 - Improcedem os argumentos desenvolvidos pelo agravante no
sentido de se pretender reformar deciso que apoiou-se na possibilidade da incidncia
de correo monetria sobre valores pagos em contrato de prestao de servios, pelo
fato da mesma no se constituir em acrscimo, mas mera reposio do valor da moeda,
conforme reiterada e pacfica jurisprudncia desta Corte. 2 - O art. 944 do Cdigo Civil
inaplicvel espcie, no comportando interpretao extensiva ao instituto da
correo monetria, uma vez que disciplina em seu bojo apenas que sendo a quitao
do capital sem reserva de juros, estes presumem-se pagos. 3 - A admissibilidade do
recurso especial fundado na alnea "c" exige que efetivamente o recorrente proceda a
150
demonstrao analtica da divergncia pretoriana invocada nos moldes preconizados

pelos arts. 26, da Lei 8.038/90, 541, pargrafo nico, do CPC, e 255 e do RISTJ. 4 Agravo regimental improvido. " (AGA 196.896/DELGADO);
"CIVIL. CONTRATOS. ATRASO NO PAGAMENTO DE FATURAS. O artigo 944
do Cdigo Civil refere-se a juros, no correo monetria. Agravo regimental
improvido." (AGA 204.288/PARGENDLER);
"CONTRATO. DESCUMPRIMENTO. PAGAMENTO COM ATRASO. QUITAO.
CORREO MONETRIA. PERDAS E DANOS. NO OFENDE AO DISPOSTO
NOS ARTS. 940 E 1056 DO C.CIVIL A DECISO QUE DEFERE INDENIZAO
PELO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO E A ESSE TTULO CONDENA A
INADIMPLENTE AO PAGAMENTO DA CORREO MONETRIA DAS
FATURAS PAGAS COM ATRASO, EMBORA QUITADAS. RECURSO NO
CONHECIDO."(REsp 144.707/ROSADO DE AGUIAR);
Impe-se ressaltar que o Enunciado 61, que deu origem Smula TJRJ
164, refere-se controvrsia sobre a incidncia de correo monetria, no lapso temporal entre
a data em que foi calculado/atualizado o crdito cobrado/executado e a data do depsito
judicial ou em conta do credor, o que no se confunde com a responsabilidade sobre tais
incidncias aps a efetivao do depsito, hiptese em que no incide juros de mora e a
correo monetria e juros devem ser aplicados pela instituio financeira onde foi realizado o
depsito.
Neste sentido:
REsp1210776/PR RECURSO ESPECIAL 2010/0155891-4
Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)
rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 15/02/2011
Data da Publicao/Fonte: DJe 24/02/2011
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE SENTENA. DEPSITO JUDICIAL.
GARANTIA DO JUZO. JUROS DE MORA. NO INCIDNCIA. 1. Esta Corte
possui entendimento assente no sentido de que, em havendo depsito judicial para fins
de garantia da execuo, no h falar em incidncia de juros de mora, haja vista a
instituio bancria em que realizado o depsito remunerar a quantia com juros e
correo monetria. 2. Recurso especial provido. Acrdo. Vistos, relatados e
discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade,
deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Estes so os comentrios que, s.m.j., mostram-se oportunos em relao

ao contedo da smula 164, deste Tribunal de Justia.
151
SMULA N 165
o
A pena de litigncia de m-f pode ser decretada, de ofcio, nas

decises monocrticas proferidas com base no art. 557, caput, do CPC.
Referncia 112
Marilia de Castro Neves Vieira
Desembargadora
Reputa-se litigante de m-f a parte que se aproveita, maliciosamente, de deficincias
processuais para opor resistncia injustificada ao andamento dos processos, deixando
de proceder, como de seu dever, com lealdade e boa-f." (TARGS - Apelao
187.869/92 - 2. Cmara. - Rel. Borges da Fonseca - Julg. 11-2-88, Julgados TARGS
65/373).
E no basta prestao jurisdicional do Estado ser eficaz. Impe-se seja tambm
expedita, pois inerente ao princpio da efetividade da jurisdio que o julgamento da
demanda se d em prazo razovel, sem dilaes indevidas. (Teoria Albino Zavascki
Antecipao da Tutela 5 edio, pg. 66).
O art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o relator

negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com sumula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior
A ratio essendi do dispositivo acima, com a redao dada pela Lei
9.756/98, visa a desobstruir as pautas dos tribunais.
Ao deduzir pretenso, sabidamente infundada, h que se reconhecer a
litigncia de m-f, quanto mais no seja, quando ainda interpe recurso, manifestamente
improcedente.
Soma-se a isso o fundamento, que deve nortear as pretenses das partes,
de natureza tica, moral e jurdica. A respeito, a norma do art. 14, do Cdigo de Processo
Civil:
Art.14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de
fundamento.
Ora, se a matria, por sua natureza corriqueira, vem sendo

reiteradamente apreciada e mesmo assim, a parte insiste em assoberbar o judicirio com pleito
que sabe infundado, interpondo recurso que sabe manifestamente improcedente, a sua conduta
importa em desrespeito boa-f exigida dos litigantes, pelo que deve ser aplicada a penalidade
do art. 18, do Cdigo de Processo Civil.
No que toca matria o Cdigo de Processo Civil passou por inmeras
reformas, apresentando-se o atual texto com a seguinte redao:
Art. 17: Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso em juzo ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
112
152
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio;
E prescreve o art. 18:
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f
a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrria dos prejuzos que esta sofreu mais os honorrios advocatcios e todas as
despesas que efetuou. (Redao dada pela Lei n 9.668, de 1998)
1o Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na
proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se
coligaram para lesar a parte contrria.
2o O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a
20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redao
dada pela Lei n 8.952, de 1994)
Passemos, ento, a discorrer sobre a smula em questo, que trata da

aplicao de litigncia de m-f nos recursos manifestamente inadmissveis, improcedentes,
prejudicados ou em confronto com smulas ou com jurisprudncia dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Vejamos julgado da Corte
Superior:
"No merece provimento agravo regimento que se limita a repetir teses j sustentadas
no recurso especial e j decidida. Age como litigante de m - f a parte que ope
recurso pretendendo rediscutir matria consolidada no STJ. A CEF devia acatar,
prontamente, a jurisprudncia do STJ. O abuso do direito ao recurso contribuindo para
inviabilizar, pelo excesso de trabalho, o STJ, presta um desservio ao ideal de justia
rpida e segura". ( AGA 131.672/DF, 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
- DJ 24.11.1997, p.61.133 ).
Ora, ao interpor recurso manifestamente improcedente, contra

jurisprudncia dominante, o ru est abusando do seu direito de recorrer, assim h que se
reconhecer a litigncia de m-f, pois evidente a inteno da parte em retardar o fim do
processo e, de conseguinte, a ocorrncia da coisa julgada.
Nessa esteira de pensamento temos a lio do e. tratadista Luiz
Guilherme Marinoni em sua clebre obra Tutela Antecipatria e Julgamento Antecipado
Parte Incontroversa da Demanda 5 edio revista, atualizada e ampliada, pgs. 161 e 162:
se o ru tende a abusar do seu direito de defesa, igual ou maior o seu interesse
em abusar do direito ao recurso, seja para conservar o bem disputado no seu
patrimnio, seja ainda para tenta tirar do alguma vantagem econmica em troca
do tempo (bastante longo) necessrio ao processamento e ao julgamento do
recurso. Justamente por este motivo, o legislador acrescentou ao art 17 do CPC
(que trata dos casos de litigncia de m-f) o inciso que frisa que a interposio
de recurso com intuito manifestamente protelatrio confira litigncia de m-f
(art. 17, VII) Este inciso apenas frisa que a interposio de recurso protelatrio
constitui litigncia de m-f porque os tribunais, apenas considerando os demais
incisos do art. 17 (que no faziam referncia expresso ao recurso abusivo), j
entendiam que a interposio de recurso com intuito protelatrio configurava
litigncia de m-f, que deveria ser penalizada ainda de ofcio
E prossegue o e. jurista paranaense:
Tendo em vista que o abuso do direito do direito de recorrer uma realidade
que no pode ser ignorada, tal prtica deve ser inibida, seja atravs da
condenao por litigncia de m-f(art. 17, VII CPC), seja mediante o
indeferimento do recurso pelo relator (art. 557, CPC).
153
oportuno salientar que, em outras palavras, o Enunciado n 165 do

Egrgio TJRJ aglutinou a pena de litigncia de m-f com as decises proferidas
monocraticamente pelo relator, ainda que ex officio, configurando verdadeiro prestgio
durao razovel do processo. (Art. 5, LXXVIII da CRFB/88).
O Poder Judicirio visto como moroso dispendioso e atravancado, o
que acarreta o descrdito na entrega da prestao jurisdicional. A norma em exame visa no s
coibir prticas que acabem por assoberbar o Judicirio com recursos meramente protelatrios
que abusam do direito de recorrer, como tambm, dar eficcia ao prprio art. 557, que
pretendeu imprimir celeridade ao julgamento dos recursos.
154
Smula 166
A intimao pessoal, de que trata o art. 267, 1, do CPC, pode ser
realizada sob a forma postal.
Referncia 113
Benedicto Ultra Abicair
Desembargador
Entendo ser vivel a tentativa de intimao via postal, consoante smula
181 do TJ/RJ, desde que seja o prprio intimando que firme o aviso de recebimento (AR) dos
Correios. Na hiptese de no ser localizado no endereo, mesmo inexistindo dvidas quanto
ser ele ali residente, ou mesmo se recusando receber a correspondncia ou telegrama, deve-se
observar, na ntegra, o disposto no artigo 267, 1 do CPC para evitar-se futuras nulidades,
face somente ter f pblica, na hiptese, o Oficial de Justia.
Constato, ao longo dos anos de atividade no mundo jurdico, que se
constitui minoria insignificante os intimados que, por qualquer motivo, no se permitem
cientificar atravs de via postal, motivo pelo qual salutar a insistncia nas intimaes
consoante aludida smula.
Ademais, deve ser observado que a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil pugna pela durao razovel dos processos. Nesse diapaso, no h porque permitir
que o Judicirio fique sobrecarregado de processos nos quais as partes se mantm inertes no
demonstrando qualquer interesse em dar andamento ao feito.
Quanto intimao pessoal, a mesma imprescindvel para a declarao
de extino do processo, por abandono ou por no atendimento diligncia a cargo da parte
autora. E, entendo estar satisfeita a exigncia processual de intimao pessoal da parte,
realizada por carta com aviso de recebimento, desde que o ato tenha atingido o fim previsto
em lei, sendo certo que a intimao considerada vlida, diante da redao do art. 238,
nico, do CPC.
Este o entendimento do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO
MRITO.
ABANDONO DA CAUSA. ART. 267, III, DO CPC. INRCIA DA PARTE QUANTO
PROVIDNCIA INDISPENSVEL CONTINUAO DO PROCESSO.
HONORRIOS DO PERITO. DEPSITO.
1. O escopo da jurisdio a definio do litgio que reinstaura a paz social. Desta
sorte, a extino terminativa do processo, sem anlise do mrito, excepcional.
2. O abandono da causa, indicando desinteresse do autor, deve ser aferido mediante
intimao pessoal da parte, consoante exsurge do 1 do art. 267 do CPC, verbis: "O
juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a
extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em quarenta
e oito (48) horas." A contumcia do autor, em contrapartida revelia do ru,
consubstancia-se na inrcia do autor em praticar ato indispensvel ao prosseguimento
da demanda.
3. Conseqentemente, "Assim que, se o autor deixa de produzir determinada prova
requerida, como, v.g., a percia, no implementando o pagamento das custas, o juiz no
deve extinguir o processo, mas, antes, apreciar o pedido sem a prova, infligindo ao
suplicante o nus pela no-produo daquele elemento de convico.", consoante as
regras do art. 333 do CPC. (Luiz Fux in Curso de Direito Processual Civil, 2 edio,
Forense, pg. 445).
113
155
4. Recurso Especial provido. (REsp 704230 / RS ; Recurso Especial 2004/0164483-5;

Rel. Ministro Luiz Fux (1122) T1 - Primeira Turma; Julgado em 02/06/2005 DJ
27.06.2005 p. 267)
Em se tratando de pessoa jurdica, para fins do disposto no art. 267, III e

1 do CPC, basta que a intimao seja realizada por via postal, na sede da empresa, ainda que
no seja em nome do representante legal. Nesse sentido, transcreve-se julgado do TJ/RJ:
Direito Processual Civil. Art. 557, 1, da Lei Processual. Direito Civil. Ao de busca
e apreenso com fundamento em contrato de financiamento com garantia em alienao
fiduciria inadimplido. Extino pela inrcia do autor apesar da intimao via postal da
parte para dar andamento ao feito. Recurso do autor alegando "error in procedendo".
Descabimento. O art. 267, 1, do Cdigo de Processo Civil condiciona a extino do
feito pelo abandono da causa prvia intimao pessoal do interessado. No caso tal
requisito foi atendido atravs da via postal com aviso de recebimento. A Corte Superior
de Justia entende que vlida a intimao pessoal via carta registrada remetida ao
endereo da pessoa jurdica constante da inicial e do contrato, ainda que no recebida
pelo representante legal da empresa, e sim por um de seus prepostos, por aplicao da
teoria da aparncia. Precedentes: REsp 1094308/RJ, REsp 205177/SP e REsp
505075/MG."[.] Partindo-se do pressuposto de que vlida a intimao pela via postal
a fim de cientificar o autor acerca da necessidade de promover o prosseguimento do
feito, desde que atinja tal desiderato, e considerando no se mostrar crvel que a carta
devidamente encaminhada ao endereo da empresa-autora constante de seu estatuto
social e da petio inicial, ainda que no recebida por seus representantes legais, no
tenha chegado ao conhecimento destes, tem-se por atendida a exigncia prevista no
artigo 267, 1, do CPC;II - Reputando-se vlida a intimao e remanescendo a autora
da ao inerte, a extino do feito, em que no restou conformada a relao processual
com o ora recorrido, era mesmo a medida de rigor.Ressalte-se, assim, que, em se
tratando de ao de busca e apreenso em que o ru no foi citado, a extino do feito,
de ofcio pelo magistrado, prescinde da manifestao do ru. Afasta-se, por isso, a
incidncia, na espcie, do enunciado n. 240/STJ.III - Recurso especial no conhecido"
(REsp 1094308/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 19/03/2009, DJe 30/03/2009).Desprovimento do recurso. DES. NAGIB SLAIBI Julgamento: 06/10/2010 - SEXTA CAMARA CIVEL 0001891-47.2007.8.19.0021.
Cumpre consignar que a extino do processo por abandono da causa

independe de requerimento da parte r, conforme informa a Smula n 132 deste Tribunal, in
verbis:
A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do art. 267,
pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser determinada de ofcio pelo juiz.
Verifica-se, portanto, que a smula 166, no mesmo compasso de smulas

anteriores, vem primar pela durao razovel dos processos.
Vale ressaltar o que o princpio da durao razovel dos processos foi
inserido expressamente como clusula ptrea e direito fundamental pela Emenda
Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5, o inciso LXXVIII: "a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
Cumpre destacar, ainda, que prazo razovel de durao dos processos
corolrio dos princpios da eficincia, da moralidade e da razoabilidade.
Dessa forma, a smula 166 visa efetivar o comando dos mencionados
princpios constitucionais.
156
SMULA N 167
o
Tem natureza protelatria a reiterao de recursos, sem novos

fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.
Referncia 114
Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos
Desembargador
Inicialmente, cumpre desfazer confuso conceitual recorrente na
doutrina, na jurisprudncia e at na lei entre enunciado ou verbete e smula.
Os dois primeiros constituem proposies pretorianas acerca de
determinada tese jurdica que so reunidas na terceira, a Smula, que o apanhado dos
verbetes, isto , o conjunto dos enunciados.
Assim, no existem smulas do mesmo Tribunal, mas Smula,
porquanto smula da jurisprudncia predominante dos tribunais compreende todos os verbetes
que so aprovados e nela includos.
No entanto, foroso admitir, que a mistura dos conceitos est
incorporada praxe forense, a ponto de o prprio legislador, de quem se esperava rigor
tcnico, no haver sido cuidadoso, porquanto o art. 479, pargrafo nico, do CPC, menciona o
vocbulo smulas como se significasse o mesmo que enunciado.
Isso, contudo, no suprime a importncia da distino que, de modo
algum, configura preciosismo, conquanto a tendncia seja a de que os vocbulos sejam
tratados como sinnimos, dado o carter arbitrrio que sempre permeia a filologia.
Referidos verbetes foram aprovados em encontros de desembargadores e
submetidos apreciao do rgo Especial, no qual lograram obter ratificao, na forma do
que dispe o art. 122, 3, do Regimento Interno do Tribunal de Justia, verbis:
As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smulas feitas pelo Centro de
Estudos e Debates decorrero de propostas aprovadas em encontros de
Desembargadores com o patamar de 70% dos presentes e ratificadas pelo rgo
Especial.
Os quatro verbetes em comento cuidam de dois temas comuns: a busca

da celeridade processual no 2 grau de jurisdio e a represso aos recursos protelatrios.
O enunciado 167 dispe que tem natureza protelatria a reiterao de
recursos, sem novos fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.
A experincia tem mostrado que tal conduta processual busca
procrastinar a soluo do conflito e se enquadra na hiptese do art. 17, inciso VII, do CPC, ao
invs de pretender modificar o entendimento pretoriano consolidado, pois se fosse esta a
inteno do recorrente, outras teses seriam sustentadas.
Note-se que h uma combinao de circunstncias, que caracterizam o
esprito procrastinatrio do litigante: reiterao, insucesso, matria pretoriana pacificada e
deduo dos mesmos argumentos. Esses quatro elementos, por si ss, denotam o propsito
malso do recorrente.
114
157
Em informativo do STJ consta a meno a voto proferido nos EDcl no

REsp 949166-RS, Relator Ministro Mauro Campbell, em que a Turma considerou
protelatrios os embargos de declarao e multou a Fazenda em 1% sobre o valor da causa. O
Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, em tempos de severas crticas ao Cdigo
de Processo Civil brasileiro, preciso pontuar um pouco ou nada adiantar qualquer mudana
legislativa para dar agilidade apreciao de processos, se no houver uma revoluo na
maneira de encarar a misso dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Conclui que, ao enfrentar situaes como a dos autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ
exarou deciso conforme jurisprudncia deste Superior Tribunal em 2005; a Unio ops
declaratrios acolhidos apenas para fins de prequestionamento, ops recurso especial julgado
improcedente e, ainda no conformada, foram opostos os presentes embargos de declarao;
tal inconformismo, destaca o Min. Relator, torna-se incompatvel com a persecuo do
interesse pblico disposto na CF/1988 que preconiza de maneira muito veemente, a
necessidade de resolver de forma clere as questes submetidas ao judicirio.
A revoluo, de que fala o Ministro, de certa forma, foi concretizada
neste enunciado.
O repdio a este tipo de comportamento processual to significativo,
que o verbete foi aprovado com o ndice de 96,05% dos desembargadores presentes ao
encontro.
O verbete n 168 dispe que o relator pode, em deciso monocrtica,
declarar a nulidade de sentena ou deciso interlocutria.
No obstante a relevncia da matria, nada impede que a questo, que
justifica a proclamao da nulidade, esteja inserida dentre as matrias previstas no art. 557, do
CPC, o que permite o julgamento atravs de deciso monocrtica do relator.
O que se pretendeu com este enunciado, foi deixar patente a
possibilidade de prolao de decises monocrticas com aquela finalidade, a saber, de cassar
sentenas e decises interlocutrias.
Do enunciado tambm se infere que, no entendimento do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, possvel dar provimento a agravo de instrumento
atravs de deciso monocrtica, o que, de certa forma, combatido por parte da doutrina que
em tal procedimento vislumbra ofensa ao princpio do contraditrio.
Contudo, so numerosas as decises monocrticas que do provimento a
agravo de instrumento, sem que isso implique em afronta quele princpio, na medida em que
se permite ao agravado interpor o agravo interno, de que trata o art. 557, 1, do CPC.
Os dois ltimos verbetes de ns 169 e 170 objetivam reprimir o abuso na
interposio de embargos de declarao.
O primeiro estatui que deve o embargante, sob pena de multa, indicar,
precisamente, os pontos omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.
A pena decorre do disposto no art. 538, pargrafo nico, do CPC, que
impe multa de 1% para os embargos protelatrios.
No obstante o verbete n 98, da Smula do STJ, desconsiderar como
protelatria a interposio de embargos de declarao com propsito de prequestionamento,
imperiosa a indicao da omisso em que incorreu a deciso impugnada.
Com efeito, os embargos prequestionadores fundam-se, exclusivamente,
na omisso.
Por outro lado, no basta simples referncia a dispositivos legais nas
razes de recurso, sem a necessria subsuno com os pontos omissos da deciso embargada,
158
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra Jos Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).
Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.
O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.
Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.
Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como um
Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.
Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC)
Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas as
teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o que
evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).
159
SMULA N 168
o
O relator pode, em deciso monocrtica, declarar a nulidade de sentena

ou deciso interlocutria.
Referncia 115
Desembargador
As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smula feitas pelo Centro de
Especial.

115
160

neste enunciado.
encontro.
na omisso.
161
igual modo, de forma deturpada, no verbete n. 98, da Smula do STJ (embargos
protelatrio).
decididas.
738823).
162
SMULA N 169
o
Deve o embargante, sob pena de multa, indicar, precisamente, os pontos

omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
Referncia 116
Desembargador
As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smula feitas pelo Centro de
Especial.

116
163
neste enunciado.
encontro.
na omisso.
164

igual modo, de forma deturpada, no verbete n. 98, da Smula do STJ (embargos
protelatrio).
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC).
decididas.
738823).
165
SMULA N 170
o
Configura intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao,

das teses aduzidas ao longo do processo que constituam objeto de outro
recurso, sem caracterizar ponto de omisso, obscuridade ou contradio
da deciso embargada.
Referncia 117
Desembargador
As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smulas feitas pelo Centro de
Especial.

117
166

neste enunciado.
encontro.
167

na omisso.
igual modo, de forma deturpada, no verbete n 98, da Smula do STJ (embargos
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como
um Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas
as teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o
que evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
decididas.
738823).
168
Smula 171
Os embargos de declarao podem ser interpostos contra decises
interlocutrias do juiz e monocrticas do relator.
Referncia 118
Denise Levy Tredler
Desembargadora
O verbete tem origem no enunciado n. 81, do Tribunal de Justia desse
Estado do Rio de Janeiro, com os seguintes precedentes: 0003504-34.2008.8.19.0000, TJERJ,
13 C. Cvel, julgado em 02/04/2008; 0039789-89.2009.8.19.0000, TJERJ, 16 C. Cvel,
julgado em 12/01/2010.
Trata-se de matria referente interpretao do artigo 535 e seus incisos
I e II, do Cdigo de Processo Civil, que recebeu a seguinte redao da Lei n. 8.950, de 13 de
dezembro de 1994:
Art.535. Cabem embargos de declarao quando:
I houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal.
A matria tem sido objeto de discusso nos tribunais desde a legislao
anterior, havendo a nova redao dada ao inciso II pela Lei n. 8.950, reunido, em boa hora,
duas disposies legais do texto anterior do Cdigo, uma referente ao segundo grau, outra ao
primeiro. Infelizmente no se aproveitou para corrigir os termos aparentemente restritos de
sentena e acrdo, a permitir uma interpretao literal limitadora do recurso 119 a tais casos,
consoante os artigos 162, 1 e 163.
Conquanto para CARNELUTTI tratam os embargos de no substituir
um pronunciamento injusto, mas de completar um pronunciamento incompleto, e MONIZ
DE ARAGO, invocando, textualmente, lio de CARNELUTTI, tambm negue a natureza
recursal dos embargos de declarao, para a maioria dos doutrinadores brasileiros, ainda que
os embargos declaratrios objetivem apenas o esclarecimento ou complementao da deciso,
tm natureza de recurso.
Com efeito, tanto antes quanto depois da reforma, qualquer deciso
judicial comporta embargos de declarao: inconcebvel que fiquem sem remdio a
obscuridade, a contradio ou a omisso existente no pronunciamento, no raro a
comprometer at a possibilidade prtica de cumpri-lo. No tem a mnima relevncia que se
trate de deciso de grau inferior ou superior, proferida em processo de cognio (de
procedimento comum ou especial), de execuo ou cautelar. Tampouco importa que a deciso
seja definitiva ou no, final ou interlocutria. Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a
qualidade de irrecorrvel, h de entender-se que o faz com a ressalva implcita concernente
aos embargos de declarao. 120
118
119
A unificao fora proposta no Anteprojeto da Comisso revisora de 1985, que, todavia, a empreendeu, reformulando os
arts. 464 e 465, com a consequente revogao dos arts. 535 a 538, creio que agindo com melhor tcnica, pois os embargos de
declarao no constituem o recurso, tratando-se de incidente de esclarecimento de qualquer deciso judicial, que precisa ser
compreendida por seus destinatrios, impondo-se que se pronuncie sobre o quanto deva constituir seu objeto. In
BERMUDES, Srgio. As Reformas do Cdigo de Processo Civil, 3 ed., Saraiva, 2010, p. 220.
120
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 15 ed., Forense, 2009, pp. 549/550.
169
importante destacar, ainda, a lio do eminente jurista Pontes de

Miranda no sentido de que sentenas irrecorrveis so as de que no se pode recorrer, exceto
por embargos de declarao. 121
Os embargos declaratrios visam a aperfeioar as decises judiciais,
possibilitando uma tutela jurisdicional clara e completa, no tendo por finalidade revisar ou
anular as decises judiciais. Assim, cabem embargos de declarao em casos de obscuridade,
contradio ou omisso em qualquer espcie de deciso judicial (decises interlocutrias,
sentenas, acrdos ou decises monocrticas do relator).
H obscuridade quando falta clareza deciso, comprometendo a
adequada compreenso da idia exposta na deciso judicial. Tanto assim que os embargos
declaratrios visam ao esclarecimento da deciso ambgua, ininteligvel e obscura, que gere
dvidas no esprito daqueles que dela tomam conhecimento. Saliente-se, ainda, ser bvia a
necessidade do uso da linguagem tcnica. Isto, porm, no incompatvel com a exigncia de
clareza. Ao contrrio at a utilizao de termos tcnicos adequados caracterstica da deciso
clara. 122
No tocante omisso, esta ocorre quando o tribunal deixa de apreciar
questes relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examinveis de
ofcio. Ressalte-se que a apreciao que o rgo jurisdicional deve fazer dos fundamentos
expendidos pelas partes em seus arrazoados deve ser completa. A omisso a respeito de ponto
sobre o qual devia pronunciar-se o rgo jurisdicional consiste em flagrante denegao de
justia. Para Barbosa Moreira, se a omisso j existia na deciso recorrida, mas a questo que
dela deixara de examinar se devolveu ao tribunal por fora de recurso, o acrdo comporta
embargos de declarao, ainda que no tenham sido oferecidos no juzo de primeiro grau.
No que respeita contradio, esta ser objeto de anlise, em separado,
quando do exame do verbete sumular n. 187.
Assim, restou pacificado o entendimento nos tribunais, em ambos os
graus de jurisdio, de que so cabveis os embargos de declarao no apenas de sentenas e
acrdos, mas tambm de toda e qualquer deciso interlocutria, cujo teor necessite ser
integrado, no tocante a um ou mais dos vcios de obscuridade, contradio e omisso.
Acrescento estar pessoalmente seguindo a orientao do eg. Superior
Tribunal de Justia, no sentido de que os embargos de declarao opostos contra deciso
monocrtica do Relator devem ser julgados por meio de deciso unipessoal, e no colegiada
consoante os seguintes julgados: EDcl nos EDcl no REsp 963.001/RS, Min. Humberto
Martins, Julg:18/06/2009, 2 TURMA; EDcl nos EDcl no REsp 817.979/MG, Min. Denise
Arruda, Julg: 05/05/2009, 1 TURMA.
Releva notar, ademais, que o verbete sumular em comento no apenas
homenageia o princpio da celeridade, como aqueles, constitucionais, que exigem seja toda e
qualquer deciso judicial fundamentada, sob pena de nulidade (art. 5, XXXV e art. 93, IX, da
Constituio Federal 123).
121
Idem, p.550.
122
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do Processo de Conhecimento, vol. 7,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 301.
123
(...) o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal
refora o cabimento dos embargos de declarao contra deciso interlocutria, na medida em que no teria sentido garantir o
direito de acesso justia sem que se garanta a prestao de uma tutela jurisdicional clara, explcita, sem jaa, lmpida e
completa. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 7 ed., Juspodium, 2009, p. 186.
170
Smula 172
A contradio, para ensejar a interposio de embargos de declarao,
deve estar contida no prprio contedo da deciso embargada.
Referncia 124
Denise Levy Tredler
Desembargadora
O verbete tem origem no enunciado n. 82, do Tribunal de Justia desse

Estado do Rio de Janeiro, com os seguintes precedentes: 0070739-88.2003.8.19.0001, TJERJ,
2 C. Cvel, julgado em 11/11/2010; 0216373-42.2008.8.19.0001, TJERJ, 2 C. Cvel, julgado
em 28/04/2010; 0011501-46.2005.8.19.0203, TJERJ, 3 C. Cvel, julgado em 21/07/20110.
Este enunciado diz respeito necessidade de a deciso objeto dos
embargos estar viciada pela incoerncia das assertivas nele firmadas. Portanto, a deciso
judicial contraditria quando nela se incluem proposies inconciliveis entre si.
A contradio que autoriza o esclarecimento via embargos declaratrios
a interna, isto , aquela ocorrida entre as afirmaes constantes do relatrio, da
fundamentao, do dispositivo e da ementa. Por isso, ficam fora do mbito deste recurso s
contradies externas, assim entendidas aquelas existentes entre duas decises constantes num
mesmo processo. Neste caso, de duas uma: ou a questo decidida poderia ser novamente
apreciada, por ausncia de precluso, como ocorrem em relao s chamadas questes de
ordem pblica, prevalecendo, assim, a ltima, ou a precluso operada em relao primeira
impede que seja proferida uma segunda deciso sobre a mesma matria. Tambm no pode ser
objeto de embargos de declarao por ser externa, a contradio entre alguma das proposies
assentadas no julgado e as provas constantes nos autos. Trata-se, neste caso, de erro de
julgamento, a ser corrigido por outra via recursal prpria, que tenha por escopo a reforma da
deciso. No obstante, em situaes muito excepcionais, casos de erro manifesto (para no se
falar em deciso teratolgica), possvel a utilizao dos embargos de declarao com carter
infringente (...). 125
Por bvio, no configura contradio a divergncia entre as razes da
deciso e as alegaes das partes. No mesmo sentido o seguinte julgado do e. Superior
Tribunal de Justia: REsp n. 928.075/PE Relator Ministro Castro Meira, julgado em
04/09/2007, 2 Turma, DJ 18/09/2007, p. 290.
Confira-se, ainda, a jurisprudncia desta c. Corte estadual, de que so
exemplos as seguintes ementas:
Direito Constitucional. Direito Administrativo. Direito Processual Pblico. Embargos
de Declarao. Demanda de reviso de benefcio previdencirio. Pretenso de aplicao
do Decreto n. 20.910/1932. Sistema jurdico que preconiza que a Fazenda Pblica
deveria ser protegida por prazo prescricional menor do que os particulares. Para
admisso e provimento de tal recurso, indispensvel a presena de omisso,
obscuridade ou contradio interna, no ocorrida no presente feito. Recurso
desprovido. Ap. Cvel/Reexame Necessrio n. 0216373-42.2008.8.19.0001, Des.
Alexandre Freitas Cmara, julgado em 28/04/2010, 2 Cmara Cvel.
Embargos de declarao. Coima de omisso e contradio.". Os embargos de
declarao tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso
existente na deciso recorrida. No h omisso no acrdo recorrido quando o Tribunal
de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos,
124
125
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do Processo de Conhecimento, vol. 7,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 303.
171
assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. Ademais, o

magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. 2.
A deciso contrria ao interesse da parte no pode ser confundida com ausncia de
fundamentao ou negativa de prestao jurisdicional." (STJ., REsp 948047/MT - Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, Julgado em 11/12/2008, DJe 02/02/2009)
Contradio.A contradio passvel de correo pela via declaratria somente a
interna, existente entre o fundamento e a concluso da prpria deciso embargada, e
no assim aquela que se pretende existir entre a lei ou o entendimento de outros
tribunais, e a concluso tomada, desfavorvel aos anseios do embargante. No se
prestam os declaratrios a veicular a inconformao pura e simples da parte com
deciso adotada, mas a colmatar eventual omisso, contradio, obscuridade ou mesmo
ambiguidade, de que eventualmente padea, e que no , em absoluto, o caso dos autos
em que o embargante apenas se limita a pretender a reforma da deciso embargada.
Efeitos infringentes.Os embargos declaratrios ". no devem revestir-se de carter
infringente.", na medida em que a ". maior elasticidade que se lhes reconhece,
excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do
acrdo (RTJ 89/548; 94/1.167; 103/1.210; 114/351), no justifica, pena de grave
disfuno jurdico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilizao
com o propsito de questionar a correo do julgado e obter, em consequncia, a
desconstituio do ato decisrio." (RTJ 158/264; 158/689; 158/993; 159/638) (Apud,
Theotnio, CPC., 30 ed., pg. 559)Recurso no provido. Agravo de Instrumento n.
0052512-09.2010.8.19.0000, Des. Mauricio Caldas Lopes, julgado em 12/01/2011, 2
Cmara Cvel.
PROCESSUAL CIVIL. Embargos de declarao opostos, por alegada ocorrncia de
contradio e omisso em acrdo que negou provimento a recurso de apelao
interposto de sentena de improcedncia em ao que a embargante move em face da
embargada. 1. Contradio que se corrige pela via de embargos de declarao a
interna, e no a que possa existir entre o entendimento das partes e o do rgo julgador.
2. H omisso se o acrdo deixa de se manifestar sobre algo que deveria, e no quando
a parte entende no ter avaliado corretamente as provas apresentadas.3. Embargante que
oferece embargos de declarao a sustentar inexistente omisso e contradio externa,
revela, pela via da malversao recursal, manifesto propsito procrastinatrio.4.
Desprovimento do recurso, com aplicao de multa embargante. Ap. Cvel n.
0022477-08.2007.8.19.0021, Des. Fernando Foch Lemos, julgado em 01/12/2010, 3
Cmara Cvel.
A tudo acresce o fato de ser bastante comum, e da a necessidade da

distino entre contradio interna e externa, o manejo de embargos de declarao sob o
argumento da existncia de contradio entre a tese do recorrente e a acolhida pela deciso
impugnada. Assim, a mera discordncia do embargante com os fundamentos da deciso final
proferida no lhe autoriza opor os embargos de declarao, recurso que se presta, apenas, a
aclarar contradies e obscuridades e/ou suprir omisses, dele no podendo utilizar-se a parte
para manifestar seu inconformismo em relao matria de fundo, a fim de obter novo
julgamento, o que vedado pelo ordenamento jurdico ptrio.
172
Smula 173
So protelatrios os embargos de declarao sem a prvia discusso das
partes sobre a questo federal ou constitucional omitida na deciso
embargada, salvo se contida no aresto impugnado ou configurar matria
de ordem pblica.
Referncia 126
Denise Vaccari Machado Paes
Desembargadora
Ao editar verbete n 173 da Smula da Jurisprudncia Predominante no

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim, constaram de seu texto:
Ao coment-lo, faz-se mister tecer as seguintes consideraes sobre o
recurso de Embargos de Declarao, que tem sua previso nos artigos 535 a 538 do Cdigo de
Processo Civil.
Pois bem. De acordo com as mais comezinhas lies de Direito, seu
cabimento possvel contra qualquer provimento judicial de contedo decisrio, em tendo por
norte a impugnao de deciso eivada de obscuridade, contradio ou omisso.
Tambm moeda corrente que, nas hipteses de obscuridade e
contradio, permite-se o esclarecimento da deciso atacada, enquanto, na de omisso, tem-se
sua integrao ao ponto declarado.
Da pode-se dizer que, no se tratando de matria cuja permisso
declarativa est subsumida naquele texto de lei, surge a figura dos embargos protelatrios,
que, como o prprio significado da palavra indica, tem por escopo postergar, retardar e adiar a
entrega da prestao jurisdicional.
Discorrendo sobre a figura dos embargos protelatrios, definiu-os o culto
Desembargador Alexandre Cmara como sendo aqueles manifestamente inadmissveis ou
improcedentes 127.
A seu turno, o grande processualista civil e Professor Barbosa Moreira a
eles se referiram, acertadamente, como os utilizados sem nenhum apoio legal e, ento, com o
nico intuito de ganhar tempo, retardando o andamento processual 128.
Por tudo isso, a edio da Smula n 173 em comento, serviu como freio
inibitrio queles apelos j improcedentes em seu nascedouro, em no se podendo aceitar to
nefasto expediente processual, que - no dia a dia - da vida forense, contribui de forma
perniciosa prpria administrao da Justia, uma vez que gera a interposio e oferecimento
de recursos protelatrios e fadados ao insucesso, mas aptos a assoberbar o j elevado nmero
de demandas submetidas ao julgador e que, por via oblqua, prejudica a celeridade de outros
recursos submetidos ao rgo jurisdicional.
A bem da verdade, a demora irrazovel da durao do processo sacrifica
as partes e enfraquece o Estado, sendo esse, alis, o motivo ensejador das reformas do Cdigo
de Processo Civil, visando prestigiar a celeridade processual.
126
127
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. II. 17 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 110
128
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V. 14 Ed. Rio de Janeiro. 2008. p.
568.
173
Feitas tais consideraes e retornando ao cerne da Smula 173 do TJRJ,

importa dizer que a mesma resultou do Enunciado n 83 deste Egrgio Tribunal e tem como
base os seguintes precedentes:
EMBARGOS DE DECLARAO. INEXISTNCIA DE QUALQUER OMISSO,
OBSCURIDADE
OU
CONTRADIO,
NO
ACRDO.
O
PREQUESTIONAMENTO EXIGIDO POR NOSSAS CORTES SUPERIORES O
DOS DISPOSITIVOS LEGAIS SUSCITADOS NA APELAO E NO
ABORDADOS NO ACRDO, E NO DAQUELES APRESENTADOS TO
SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO
MERAMENTE PROTELATRIO, VISANDO APENAS RETARDAR O
DESFECHO DA LIDE. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIO DE
MULTA. 129
EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSES INEXISTENTES. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO EM SEDE DE SENTENA E APELAO.
REDISCUSSO DO JULGADO. VIA IMPRPRIA.
O embargante pretende, em verdade, a prevalncia de sua tese e a rediscusso do
julgado, providncia que no se acolhe na estreita via dos embargos declaratrios,
porquanto o v. Acrdo embargado contm fundamentos claros e ntidos. Inexistem as
omisses apontadas pelo autor em relao aos arts. 188, I, 403, 394 todos do Cdigo
Civil, porquanto a lide foi resolvida sob as regras do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor e no do Cdigo Civil. Demais, tais dispositivos legais no foram
prequestionados em sede de sentena, tampouco no recurso de apelao. O julgado ora
embargado enfrentou a todas as questes pertinentes ao caso concreto, baseando-se na
jurisprudncia do Eg TJERJ. Por outro vrtice, o relator no est obrigado ao exame
pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas apresentadas pelas partes, quando
j tenha formado juzo de convencimento, ainda que contrrio a tese dos embargantes.
Dessa forma, tendo em vista que a matria foi enfrentada e decidida no aresto
embargado, infere-se
que tais embargos declaratrios so manifestamente protelatrios, razo pela qual
aplico a multa de 1% sobre o valor da causa, prevista no art. 538, pargrafo nico do
CPC, porquanto no se trata da situao prevista na Smula 98 do STJ.
RECURSO REJEITADO. 130
Pretendeu-se, ento, com sua edio coibir a utilizao dos embargos de

declarao com finalidade de prequestionamento nas hipteses da inexistncia de anterior
questionamento pela parte, cuja pretenso real e oculta era a de inovar.
de se esclarecer, ento, que a interposio dos embargos no se dava
em razo de qualquer descuido do julgador na anlise da pea recursal, porquanto e na
verdade, no passava aquele de uma via eleita pelo embargante para adiar o desfecho da causa
e submet-la apreciao do Tribunal Superior.
Todavia, - bom que se assevere - que o entendimento, agora, sumulado,
no tornou defesa a possibilidade de prequestionamento de um dispositivo j antes
mencionado na apelao, ou no curso do processo, conforme se extrai do ensinamento de
Antnio Carlos Araujo Cintra ao lecionar que o julgado padece de omisso quando o juiz
deixa de apreciar questes relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou
examinveis de ofcio. 131
De outro giro, deve ser feita ressalva quanto matria que permite o
exame ex officio, a teor dos artigos 267, 3 e 301, 4, do Cdigo de Processo Civil, sendo
129
Brasil. TJERJ. Dcima Quinta Cmara Cvel, DES. SERGIO LUCIO CRUZ, Embargos de Declarao na Apelao Cvel
n 0187141 - 34.1998.8.19.0001, Data de Julgamento: 17/06/2010.
130
Brasil. TJERJ, NONA CAMARA CIVEL, DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA, APELACAO 001567530.2002.8.19.0001 (2009.001.57505), Julgamento: 19/01/2010.
131
ASSIS, Araken. Manual de Recursos. 2 Ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais. 2008. p. 600.
174
oportuno trazer colao o seguinte passo firmado pelo Professor Araken de Assis sobre o
tema:
Revelam-se inadmissveis os embargos de declarao para obter julgamento de
questo nova. A respeito, decidiu a 2. Turma do STJ: As questes ventiladas na
apelao devem ser examinadas pelo tribunal dentro do ngulo constitucional ou
infraconstitucional, inocorrendo violao ao art. 535, II, do CPC se busca a parte
inovar sua argumentao em sede de embargos de declarao. Em outras palavras:
Os embargos de declarao no se prestam ao exame de questes novas, no
suscitadas na apelao e, portanto, no devolvidas ao conhecimento do tribunal de
segundo grau. Do mesmo modo, a 1. Turma do STF asseverou no caber embargos
para suscitar tema constitucional antes no aventado. 132
Enfatizou, tambm que:

Os embargos de declarao se mostram prprios para suprir a ausncia de deciso
acerca desta ou daquela questo federal ou constitucional suscitada pelas partes no
curso do processo e objeto de omisso na resoluo da maioria. 133
Por conseguinte, e uma vez declarados protelatrios, caber, ainda, se aplicar ao
embargante multa no superior a um por cento do valor da causa (art. 538, Pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil).
Neste sentido, leciona o brilhante processualista Humberto Theodoro

Junior:
Os embargos de declarao tero sempre efeito de impedir o fluxo do prazo de outros
recursos. Mas, quando o embargante utilizar o recurso como medido manifestamente
protelatrio, o tribunal, reconhecendo a ilicitude da conduta, condenar o embargante
a pagar ao embargado multa, que no poder exceder 1% sobre o valor da causa (art.
538, pargrafo nico). 134
Imprescindvel, ainda, salientar que tal sano dever ser aplicada ex

officio e ter seu fundamento no flagrante manifesto protelatrio, no podendo, segundo o
magistrio do Professor Barbosa Moreira, negar-se o Juiz, nessa hiptese, aplicao da
multa 135.
E, conforme j assentado, o benefcio de gratuidade no isentar o
embargante da imposio da multa, pois que se destina ela ao embargado, sendo certo, ainda,
que, havendo reiterao de embargos protelatrios, a multa poder atingir o patamar de dez
por cento e seu depsito ser requisito de admissibilidade de eventual recurso posterior.
Neste mbito, frise-se - no se est tratando de recurso que reproduza os
termos idnticos do anterior, mas, sim, de outro que, por suas caractersticas, justifiquem sua
qualificao como protelatrio 136.
Por fim, e no menos importante a observao de que a imposio da
sano prevista no artigo 538, Pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, afasta a
aplicao da multa estabelecida na norma geral (art. 17 e 18 do citado diploma legal), sob
pena de cumulao de sanes.
Neste diapaso, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL. EMBARGOS DECLARATRIOS E LITIGNCIA DE M-F. IMPOSIO
DE DUAS MULTAS (ART. 18 E ART. 538 DO CPC).
CARTER
132
133
Idem. p. 605.
Idem. p. 606.
134
JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 43 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense.
2005. p. 663.
135
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V. 14 Ed. Rio de Janeiro. 2008. p.
569-570.
136
Idem. p. 570.
175
PROCRASTINATRIO
DOS
EMBARGOS.
DIVERGNCIA
NO
CONFIGURADA. CUMULAO DAS DUAS MULTAS. INVIABILIDADE.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. VENCIDA A FAZENDA PBLICA.
CONDENAO INFERIOR AOS 10%. ART. 20, 3 E 4 DO CPC.
POSSIBILIDADE.
No se configura como paradigma a deciso trazida com vistas a afastar a condenao
das multas dos retrocitados artigos do CPC, pois o aresto citado entendeu no serem
protelatrios os embargos, enquanto que o acrdo ora embargado rejeitou os
declaratrios, afirmando, sem qualquer dvida, que os mesmos cuidavam de uma
tentativa de rediscutir a controvrsia. No deve prevalecer a imposio cumulativa das
multas do art. 18 e do art. 538 do CPC em razo do mesmo fato (oposio de embargos
declaratrios com efeito procrastinatrio), devendo subsistir, na hiptese, esta ltima.
No conhecimento quanto fixao da verba honorria em percentual inferior ao limite
mnimo de 10%, porquanto o dissenso entre Turmas da mesma Seo, remetendo-selhe os autos para deliberar sobre esse ponto.
Embargos conhecidos parcialmente e, nesta extenso, providos. 137
Do exposto, chega-se concluso que o esprito contido do verbete em

comentrio o de fazer valer e respeitar o prazo razovel para o regular processamento da
demanda judicial, de modo a que se possa realizar a verdadeira Justia e no se retardando a
entrega da prestao jurisdicional.
Para tanto, viu-se compelido o intrprete da lei a editar a Smula 173 da
nossa Corte de Justia, afastando a prtica forense e inaceitvel de oferecer recursos
protelatrios e, manifestamente, incabveis desde sua origem.
Com ela prestigiasse os modernos conceitos de Direito e se faz Justia,
pois que essa s se realiza com a pronta entrega da deciso judicial.
Dessa forma, dispe o artigo 5, LXXVIII, da Constituio Federal, que
alou o direito a um processo sem dilaes indevidas qualidade de direito fundamental.
Dele, alis, decorre o consagrado PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO
PROCESSO que aponta na necessidade de ser obtida a celeridade de sua tramitao, ratificando
a posio doutrinria do Mestre Mauro Cappelletti acerca das ondas renovatrias, que tem por
objetivo primordial o implemento do acesso justia.
Muito embora no se possa em nome dele sacrificar outros direitos
fundamentais das partes, gerando situaes injustas, h de se exigir do litigante um
comportamento que o viabilize, ou melhor, que no d causa dilao indevida do processo.
Conseqentemente, deve ser rechaado o comportamento protelatrio da
parte que inova no recurso de Embargos de Declarao, trazendo ao julgador questo federal
ou constitucional que deixou de prequestionar quando cabvel nas fases processuais
antecedentes.
Se o faz, deve ser apenado com o pagamento da multa, legalmente,
prevista, tal como previsto no verbete que fez parte deste trabalho.
137
Brasil. STJ, CE - CORTE ESPECIAL, Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, EREsp 511378 / DF, DJ 21/02/2005
p. 99.
176
SMULA N 174
Caracteriza dano moral a indevida apropriao pelo advogado de
valores pertencentes ao mandante.
Referncia 138
Ricardo Rodrigues Cardozo
Desembargador
A relao entre mandante e mandatrio contratual. No existe bice
alguma para admitir-se a existncia de dano moral originrio de uma relao contratual. Tudo
se assenta na existncia de uma perturbao da esfera anmica da pessoa natural.
Evidentemente, no ser qualquer perturbao. Vale a lio de Sergio
Cavalieri Filho 139, no sentido de que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio
em seu bem-estar.
Nesta ordem de idias, no configura dano moral o mero dissabor,
aborrecimento, mgoa, angstia ou sensibilidade exacerbada (op.citada).
Pois muito bem; no caso do mandato, a relao que liga mandante e
mandatrio se fundam, dentre outros elementos jurdicos, na representatividade, o que
significa dizer que o mandatrio o representante da vontade do mandante, nos limites dos
poderes outorgados para determinado fim. Portanto, est entre as obrigaes do mandatrio a
de executar o mandato segundo as instrues do mandante e para o fim destinado, bem como
prestar contas da sua gerncia.
Ora, quando o mandatrio no atende ao fim do mandato e age contra o
mandante, inclusive, apropriando-se de valores que a este pertencem, gera um dissabor que
agride o patrimnio imaterial deste, isto s para ficar na esfera do dano moral, porque existe o
prejuzo material que no est em exame.
O mandante tem o mandatrio para agir em seu nome e no contra ele.
Se o mandatrio beneficia-se do produto material que caberia ao mandante, ocorre uma
ruptura na ordem contratual, pois o benefcio auferido, ao invs de ir para o seu real
beneficirio, ir para o mero representante.
O raciocnio vale no s para o mandato convencional, mas tambm para
o legal, pois neste ltimo caso, o mandatrio s deve agir nos estritos limites que a Lei lhe
confere autorizao.
Inegavelmente, a apropriao pelo mandatrio de valores pertencentes ao
mandante no pode ser considerado um mero aborrecimento, porque transcende a relao de
representao que, no mandato convencional, dispe, de certa dose de confiabilidade. Toda a
expectativa depositada pelo mandante no cumprimento do mandato se rompe e atinge o seu
patrimnio imaterial.
Por esta razo, assentou-se o entendimento sumular pelo qual se
reconhece a existncia do dano moral quando o mandatrio se apropria de valor que no seu,
mas do mandante, justamente aquele para a quem cumpria agir em seu prol deste.
Evidentemente, o valor da verba compensatria pela prtica do dano
moral dever ser fixado pelo magistrado em ateno aos princpios da razoabilidade e
138
Processo Administrativo n. 0014109-34.2011.8.19.0000 - Julgamento em 04/04//2011 Relator: Desembargador

Maurcio Caldas Lopes. Votao unnime.
139
CAVALIERI FILHO, Sergio Cavalieri139, Programa de Responsabilidade Civil . 9 Ed., Editora Atlas,.87
177
proporcionalidade, levando em considerao os elementos de natureza anmica do mandante e

a repercusso do fato na esfera do seu patrimnio imaterial.
178
SMULA N 175
o
A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, multiplicada pelo

nmero de unidades autnomas (economias) de um condomnio, sujeita a
concessionria devoluo em dobro do valor comprovadamente pago.
Referncia 140
Jos Carlos Paes
Desembargador
O verbete em epgrafe trata da cobrana pela prestao do servio de
fornecimento de gua e coleta de esgoto em condomnios de unidades autnomas.
Ab initio, tem-se que a prestao de servios pblicos incumbe ao Poder
Pblico, nos termos dos art. 175 e art. 175, pargrafo nico, III, da Constituio da Repblica,
cabendo lei dispor sobre poltica tarifria. 141 142
No tocante aos servios pblicos concedidos, sua remunerao se d por
tarifa, que deve permitir, alm do custeio do prprio servio, sua expanso.
Assim ensinava Hely Lopes Meirelles:
O servio concedido deve ser remunerado por tarifa (preo pblico), e no por taxa
(tributo). E a tarifa deve permitir a justa remunerao do capital, o melhoramento e a
expanso do servio, assegurado o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Da
por que impe-se a reviso peridica das tarifas, de modo a adequ-las ao custo
operacional e ao preo dos equipamentos necessrios manuteno e expanso do
servio, a fim de propiciar a justa remunerao de concessionrio, da forma
contratada (artigo 23, IV). 143
Antes mesmo do advento da atual Constituio da Repblica de 1988, a

Lei n 6528/78, regulamentada pelo Decreto 82.587/78, estabelecia em seu artigo 4, que a
fixao da tarifa consideraria a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro da prestao
do servio, preservando seus aspectos sociais, assegurado o atendimento adequado aos
usurios de menor consumo na tarifa mnima. 144
O Decreto Federal n 82.587/78, por sua vez, admite a classificao dos
consumidores em diferentes categorias de acordo com o consumo. 145
Outrossim, a Lei Federal n 8.987/95, no seu art. 13, regulamentou o art.
175 da Constituio da Repblica e adotou critrio diferenciado para fixao das tarifas, de
acordo com os distintos segmentos de usurios. 146
140
Processo Administrativo n. 0014109-34.2011.8.19.0000 - Julgamento em 04/04//2011 Relator:

Desembargador Maurcio Caldas Lopes. Votao unnime.
141
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
142
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: III - poltica tarifria;
143
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 Edio. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2008, p.400.
144
Artigo 4. A fixao tarifria levar em conta a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro das Companhias Estaduais
de saneamento bsico e a preservao dos aspectos sociais dos respectivos servios, de forma a assegurar ao adequado
atendimento dos usurios de menor consumo na tarifa mnima.
145
Artigo. 13. Os usurios sero classificados nas seguintes categorias: residencial, comercial, industrial e pblica.
Pargrafo nico. As categorias referidas no caput deste artigo podero ser subdivididas em grupos, de acordo com suas
caractersticas de demanda e/ou consumo, sendo vedada, dentro de um mesmo grupo, a discriminao de usurios que
tenham as mesmas condies de utilizao de servios.
146
Artigo 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos
provenientes do atendimento aos distintos seguimentos de usurios.
179
Confira-se a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:

A Constituio em vigor, diversamente da anterior, limitou-se a dizer que a lei
reguladora das concesses dever disciplinar a poltica tarifria (artigo 175, pargrafo
nico, III). A despeito da simplicidade da expresso, no se pode deixar de reconhecer
que o concessionrio tem o direito subjetivo fixao das tarifas em montante
suficiente para ser devidamente prestado o servio.
Esse entendimento emana da prpria Constituio. Com efeito, se da concessionria
exigida a obrigao de manter servio adequado (artigo 175, pargrafo nico, IV, CF),
no pode ser relegada a contrapartida da obrigao, ou seja, o direito de receber
montante tarifrio compatvel com essa obrigao. Se de um lado, no devem as tarifas
propiciar indevido e desproporcional enriquecimento do concessionrio, com graves
prejuzos para os usurios, de outro no pode o seu valor impedir a adequada prestao
de servio delegado pelo Estado. Por isso mesmo, vrias decises judiciais
asseguraram a concessionrios o direito reviso das tarifas. 147
No entanto, a Lei 6.528/78 no foi ab-rogada nem derrogada pela

supervenincia da Lei 8.987/95. Sua revogao somente ocorreu, expressamente, pela Lei
11.445/2007, que, contudo, no extinguiu a tarifa mnima, mas reafirmou sua utilizao no
seu art. 30. 148
Nessa toada, a cobrana pelos servios de fornecimento de gua e coleta
de esgoto podem ser cobrados atravs da tarifa mnima aos consumidores, individualmente,
frise-se, mesmo que a residncia seja guarnecida por hidrmetro e registre medio inferior
mnima.
Entretanto, tal cobrana no permitida quando se trata de condomnio
de unidades autnomas, seja comercial ou residencial. E isso, porque, havendo apenas um
aparelho medidor do consumo, as leituras certamente iro aferir o real consumo de gua, que
deve servir de base para o clculo da fatura.
De outro modo, permitida a cobrana apenas atravs da multiplicao da
tarifa mnima pelas unidades autnomas, as cobranas refletiriam consumo provavelmente
bem superior ao real, gerando lucro descabido concessionria de servios pblicos e
prejuzo aos consumidores.
Confiram-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE GUA E
ESGOTO CONDOMNIO EDILCIO - MULTIPLICAO DO CONSUMO
MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUTNOMAS (ECONOMIAS) IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO EM DOBRO DO VALOR COBRADO, COM
BASE NO CDC - POSSIBILIDADE. 1.A prestao jurisdicional foi dada em sua
plenitude, sendo examinados os pontos agitados pela parte recorrente, ficando afastada
a afronta aos arts. 165, 458 e 535, todos do CPC. 2 A Segunda Turma, pacificou o
entendimento segundo o qual nos condomnios em que o total de gua consumida
medido por um nico hidrmetro, ilegal a cobrana de tarifa mnima com base no
nmero de economias, sem considerar o efetivo consumo de gua (REsp 726582/RJ,
Rel. p/ Acrdo Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/09/2009, DJe
28/10/2009). 3. Direito devoluo em dobro reconhecido com base no art. 42,
pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Recurso Especial no
provido. 149
ADMINISTRATIVO. CEDAE. FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO.
COBRANA PELA TARIFA MNIMA. POSSIBILIDADE. CONDOMNIO DE
147
Carvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13 Edio. Rio de Janeiro. Editora Lmen Jris. P.
294.
148
Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remunerao e cobrana dos servios pblicos de
saneamento bsico poder levar em considerao os seguintes fatores:
IV - custo mnimo necessrio para disponibilidade do servio em quantidade e qualidade adequadas;
149
BRASIL. STJ. Processo REsp 982938/RJ. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Julgamento 17/12/2009.
Publicao 10/02/2010.
180
EDIFCIO COMERCIAL. HIDRMETRO NICO. MULTIPLICAO DO

CONSUMO MNIMO PELO NMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. 1. O
STJ reconhece a legalidade da cobrana de consumo de gua pelo valor correspondente
tarifa mnima, ainda que haja hidrmetro que registre consumo inferior quele. 2.
Contudo, nos casos em que o condomnio dispe de um nico hidrmetro, a
concessionria no pode multiplicar o consumo mnimo pelo nmero de unidades
autnomas, desprezando o consumo efetivo. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental
no provido. 150
Dessa forma, a natureza consumerista da relao entabulada entre a

empresa e o cliente, impe que as normas do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
sejam aplicadas em sua plenitude.
Assim, diante da exao descabida por consumo irreal, a devoluo
dobrada se impe, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 42 do diploma consumerista e
o artigo 940 do Cdigo Civil Brasileiro, por no se caracterizar, in casu, engano escusvel, j
que a presena do hidrmetro garante a medio do consumo real. 151 152
Nesse sentido, colacionam-se os seguintes precedentes do Superior
Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO
DE ESGOTO. RELAO DE CONSUMO. ART. 42, PARGRAFO NICO, DO
CDC. DEVOLUO EM DOBRO DA TARIFA COBRADA, DE FORMA
INDEVIDA, PELA CONCESSIONRIA. MATRIA APRECIADA SOB O RITO
DO ART. 543-C DO CPC. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento
suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ firmou a orientao de
que tanto a m-f como a culpa (imprudncia, negligncia e impercia) do ensejo
punio do fornecedor do produto na restituio em dobro. 3. Descaracterizado o erro
justificvel, devem ser restitudos em dobro os valores pagos indevidamente. 4. Agravo
Regimental no provido. 153
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE GUA E
ESGOTO CONDOMNIO EDILCIO - MULTIPLICAO DO CONSUMO
MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUTNOMAS (ECONOMIAS) IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO EM DOBRO DO VALOR COBRADO, COM
BASE NO CDC - POSSIBILIDADE. 1. A prestao jurisdicional foi dada em sua
plenitude, sendo examinados os pontos agitados pela parte recorrente, ficando afastada
a afronta aos arts. 165, 458 e 535, todos do CPC. 2 A Segunda Turma, pacificou o
entendimento segundo o qual nos condomnios em que o total de gua consumida
medido por um nico hidrmetro, ilegal a cobrana de tarifa mnima com base no
nmero de economias, sem considerar o efetivo consumo de gua (REsp 726582/RJ,
Rel. p/ Acrdo Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em
15/09/2009, DJe 28/10/2009). 3. Direito devoluo em dobro

reconhecido com base no art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa
do Consumidor. 4. Recurso Especial no provido. 154
Por derradeiro, importante asseverar que a cobrana baseada apenas na
proporo do nmero de unidades autnomas se divorcia da boa-f, que no admite condutas
150
BRASIL. STJ. Processo AgRg no REsp 1132558/RJ. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA.
Julgamento 01/10/2009. Publicao 09/10/2009.
151
Artigo Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao
dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
152
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais
do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o
equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
153
BRASIL. STJ. Processo AgRg no AgRg no Ag 1255232/RJ. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA.
Data do Julgamento 22/02/2011. Data da Publicao 16/03/2011.
154
BRASIL. STJ. Processo REsp 982938/RJ. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
17/12/2009. Data da Publicao 10/02/2010.
181
que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correo, afastando-se, portanto, dos
preceitos legais da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, sobretudo o artigo 4 da Lei
n 8.078/90, 155 uma vez que o real consumo seria descartado, prestigiando-se uma tarifao
irreal.
Sobre a boa-f, importante transcrever a lio do Desembargador Sergio
Cavalieri Filho:
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o termo boa-f passou a ser
utilizado com uma nova e moderna significao, para indicar valores ticos que esto
base da sociedade organizada e desempenham funo de sistematizao da ordem
jurdica. a chamada boa-f objetiva que, desvinculada das intenes ntimas do
sujeito, indica o comportamento objetivamente adequado aos padres de tica,
lealdade, honestidade e colaborao exigveis nas relaes de consumo. 156
O preceito veiculado pelo verbete sumular em comento busca ratificar o

entendimento predominante na doutrina majoritria e nas superiores cortes constituindo-se
verdadeiro bastio da defesa do consumidor.
155
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica, sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores;
156
Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Direito do Consumidor. Editora Atlas. 2008. So Paulo. P. 31.
182
SMULA N 176
O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no contrasta
com a Constituio Federal.
Referncia 157
Edson Queiroz Scisinio Dias
Desembargador
Auxlio-acidente um seguro previdencirio. No Brasil, regulado pela

Lei 8.213/91, que a lei de benefcios da previdncia social. Consiste numa renda de cerca de
metade do salrio, que paga at a aposentadoria comum por idade ou tempo de contribuio.
devido a segurados empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais (pequenos
agricultores e pescadores) em caso de doena ou acidente de qualquer espcie, mas somente se
houver uma sequela que diminua a capacidade laborativa no mesmo trabalho ou no caso de
troca de trabalho em virtude de incapacidade para continuar no atual, nesse caso passando por
reabilitao. isento de carncia.
O auxlio-doena ser pago enquanto a doena estiver evoluindo,
somente quando ela estiver estabilizada e se houver sequela o auxlio-acidente poder ser
iniciado, isso caso o segurado no possa se aposentar por invalidez. portanto uma alternativa
aposentadoria por invalidez. Se houver reativao da doena (se voltar a evoluir), o auxlioacidente ser suspenso para que o auxlio-doena seja reiniciado. O segurado no perder o
benefcio se estiver desempregado como acontecia antes e tambm no perder se estiver
recebendo outro benefcio do INSS, como salrio-famlia. S no pode se acumular com
aposentadoria.
O auxlio-acidente o benefcio pago ao trabalhador que sofre um
acidente e fica com seqelas que reduzem a sua capacidade de trabalho.
Para ter direito ao auxlio-acidente necessrio que o acidentado possua
condio de segurado pela Previdncia Social, e, que seja trabalhador empregado, trabalhador
avulso ou segurado especial.
No tem direito a este benefcio o empregado domstico, o contribuinte
individual e o facultativo. Vale lembrar que para concesso do auxlio-acidente no exigido
tempo mnimo de contribuio, mas o trabalhador deve ter qualidade de segurado e comprovar
a impossibilidade de continuar desempenhando suas atividades, por meio de exame da percia
mdica da Previdncia Social; sendo que geralmente a concesso do auxlio-acidente
precedida pelo benefcio de auxlio doena-acidentria.
O auxlio-acidente, por ter carter de indenizao, pode ser acumulado
com outros benefcios pagos pela Previdncia Social, exceto aposentadoria. Assim, o
benefcio deixa de ser pago quando o trabalhador se aposenta.
O pagamento do auxlio acidente devido desde a data do acidente; ou
se, derivar de auxlio doena, desde a data em que cessa o auxlio-doena.
O valor do benefcio do auxlio-acidente, conforme a inteligncia da
norma descrita no art. 86, pargrafo 1 da Lei 8.213/91, corresponde a 50% (cinqenta por
cento) do salrio de benefcio que deu origem ao auxlio-doena corrigido at o ms anterior
ao do incio do auxlio-acidente.
Observe-se que, salrio-de-benefcio resultado da mdia aritmtica de
um certo nmero de contribuies utilizada para o clculo da renda mensal inicial do
157
183
benefcio que, na forma do art. 29, 2, da Lei 8.213/91, "no ser inferior ao de um salriomnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio de contribuio na data de incio do
benefcio".
Editada a Lei 9.528/97, o percentual de auxlio-acidente ficou unificado
em 50% e a sua incidncia passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio-de-benefcio.
Passando-se a entender que o auxlio-acidente no poderia ser inferior ao
salrio mnimo, contrariar-se-ia a exegese do art. 86, 1, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei
9.528/97. O auxlio-acidente, portanto, deve incidir no percentual de 50% sobre o salrio-debenefcio, sendo que, este ltimo que no poder ser inferior a um salrio-mnimo, segundo
a previso legal.
Segundo preceitua o art. 7, IV da nossa Magna Carta, (...)Art. 7 So
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer
fim; (...); e, ainda, o art. 76 da CLT dispe: Art. 76 - Salrio mnimo a contraprestao
mnima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao
trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer, em
determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de alimentao,
habitao, vesturio, higiene e transporte, sendo que in casu, o salrio de beneficio pago
pela previdncia social que no poder ser inferior ao mnimo, pois tal regra no se aplica
concesso do auxlio-acidente, que tem natureza exclusivamente indenizatria.
A quase unanimidade dos estudiosos da cincia do Direito Previdencirio
entende que por no se destinar a substituir os salrios-de-contribuio nem os ganhos
habituais do segurado, a renda mensal do auxlio-acidente pode ser inferior ao valor do salrio
mnimo. O seu objetivo, segundo ainda a doutrina majoritria, no substituir o rendimento
do segurado, mas complement-lo, indenizar a reduo da capacidade laborativa.
Alm disso, o auxlio-acidente no tem ndole substitutiva de salrios,
sendo possvel o seu clculo em valor inferior ao mnimo, conforme preceituado no Decreto
3.048/99:
Art. 42. Nenhum benefcio reajustado poder ser superior ao limite mximo do salriode-contribuio, nem inferior ao valor de um salrio mnimo.
Pargrafo nico. O auxlio-acidente, o abono de permanncia em servio, o auxliosuplementar, o salrio-famlia e a parcela a cargo do Regime Geral de Previdncia
Social dos benefcios por totalizao, concedidos com base em acordos internacionais
de previdncia social, podero ter valor inferior ao do salrio mnimo.
Para corroborar o pensamento acima, trago os seguintes arestos do

Egrgio Superior Tribunal de Justia:
PREVIDENCIRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFCIO. AUXLIO
SUPLEMENTAR. CLCULO DO BENEFCIO. APLICAO DA LEI. 8.213/91, ARTS.
86, 1. LEI 9.032/95.
- O benefcio de auxlio-acidente no tem ndole substitutiva salarial, sendo passvel
de aplicao em valor inferior ao mnimo, conforme determina o art. 40, do Decreto
n 2.172/97.
- A Lei 9.032/95 unificou o percentual do auxlio-acidente em 50% e sua incidncia
passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio de benefcio.
- Recurso especial conhecido. (REsp 226.354/SP, Rel. Min. VICENTE LEAL, Sexta
Turma, DJ de 1/8/2000.)
RECURSO ESPECIAL - VIOLAO AO ART. 86, 1 DA LEI 8.213/91 - AUXLIOACIDENTE - 50% DO SALRIO-DE-BENEFCIO.
184
- O art. 201 da Constituio Federal estabelece que a previdncia social atender

cobertura dos eventos decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da lei. A Lei n.
8.213/91, em seu art. 86, 1, dispe que o auxlio acidente corresponder a 50% do
salrio-de-benefcio do segurado, que, por sua vez, no ser inferior a um salrio
mnimo, nem superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio na data do
benefcio.
- Recurso provido. (REsp 263.595/PB, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, Quinta
Turma, DJ de 8/10/2001.)
PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXLIO-ACIDENTE. CLCULO DO
BENEFCIO. 50% SOBRE O SALRIO-DE-BENEFCIO. TERMO INICIAL.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PROIBIO DA REFORMATIO IN PEJUS.
1. O acrdo recorrido, ao manter a sentena no ponto em que determinou que o
auxlio-acidente no poderia ser inferior ao salrio mnimo, contrariou a exegese do
art. 86, 1, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.032/95. O auxlio-acidente incidir
no percentual de 50% sobre o salrio-de-benefcio, sendo que este ltimo que no
poder ser inferior a um salrio-mnimo, de acordo com a previso legal.
2. No houve impugnao pela parte segurada quanto ao termo inicial do benefcio a
ser fixado na data do requerimento administrativo, razo pela qual se impe a
manuteno do acrdo que o fixou na data da citao, em respeito ao princpio que
veda a reformatio in pejus.
3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 633052/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/05/2005, DJ 15/08/2005, p. 351).
Embora ocorram entendimentos contrrios, minoritrios, entendo como

correto o sumulado pelo Tribunal de Justia deste Estado atravs do Enunciado n 176,
consonante com os textos legais vigentes.
185
SMULA N 177
o
O auxlio-acidente, concedido a partir da vigncia da Lei n 9.032/95,

no pode ser inferior a 50% do salrio mnimo nacional vigente.
Referncia 158
Cludia Maria de Oliveira Motta
Juza de Direito
Para a anlise de o verbete sumular acima referido necessrio reportarse a outro enunciado, aprovado no Encontro de Desembargadores Cveis, objeto do Aviso
94/2010, publicado no DO. parte III em 05 e 06 de outubro a seguir transcrito:
SMULA 176 - O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no
contrasta com a Constituio Federal.
Reiteradamente chamado a decidir a pertinncia da elevao do benefcio

acidentrio em tela ao patamar do salrio mnimo, o E. Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, luz da legislao vigente e em conformidade com pacfica jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, adota posicionamento contrrio tal pretenso. E o faz com
pertinncia, seno, vejamos.
O auxlio-acidente no substitui a renda auferida pelo segurado, no se
confundindo com os benefcios previdencirios remuneratrios. Sua natureza de benefcio
indenizatrio ou complementar, destinando-se a compensar o trabalhador pela perda parcial de
sua capacidade de trabalho, permitindo, conseqentemente, o seu pagamento em valor inferior
a um salrio mnimo.
Da no se sujeitar ao disposto no artigo 201, 2, da Constituio da
Repblica, uma vez que se refere o dispositivo constitucional to-somente a benefcios
substitutivos, no a benefcios complementares. A jurisprudncia do E. STJ ratifica tal
posicionamento.
PREVIDENCIRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFCIO. AUXLIO
SUPLEMENTAR. CLCULO DO BENEFCIO. APLICAO DA LEI. 8.213/91,
arts. 86, 1. Lei 9.032/95.
O benefcio de auxlio-acidente no tem ndole substitutiva salarial, sendo passvel de
aplicao em valor inferior ao mnimo, conforme determina o art. 40, do Decreto n
2.172/97. A Lei 9.032/95 unificou o percentual do auxlio-acidente em 50% e sua
incidncia passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio de benefcio.
Superior Tribunal de Justia REsp. 226.354/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL,
SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2000, DJ 01/08/2000 p. 354).
Ultrapassado este aspecto, constatada a possibilidade de concesso do

auxlio acidente com valor inferior ao salrio mnimo, passemos anlise da legislao
vigente.
Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado quando,
aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem
seqelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercia.
158
186
1 O auxlio-acidente mensal corresponder a cinqenta por cento do salrio-debenefcio e ser devido, observado o disposto no 5, at a vspera do incio de
qualquer aposentadoria ou at a data do bito do segurado.
2 O auxlio-acidente ser devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxliodoena, independentemente de qualquer remunerao ou rendimento auferido pelo
acidentado, vedada sua acumulao com qualquer aposentadoria.
3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio, exceto de aposentadoria,
observado o disposto no 5, no prejudicar a continuidade do recebimento do
auxlio-acidente.
4 A perda da audio, em qualquer grau, somente proporcionar a concesso do
auxlio-acidente, quando, alm do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a
doena, resultar, comprovadamente, na reduo ou perda da capacidade para o trabalho
que habitualmente exercia.
5 Se o acidentado em gozo do auxlio-acidente falecer em conseqncia de outro
acidente, o valor do auxlio-acidente ser somado ao da penso, no podendo a soma
ultrapassar o limite mximo previsto no 2. do art. 29 desta lei.
Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste na mdia aritmtica simples de todos os ltimos
salrios-de-contribuio dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da
atividade ou da data da entrada do requerimento, at o mximo de 36 (trinta e seis)
apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito) meses.
2 O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem
superior ao limite mximo do salrio-decontribuio na data de incio do benefcio. A
pertinncia da Smula 177 decorre da recorrncia na instituio do auxilio-acidente em
patamar inferior a 50% do salrio mnimo, adotando a Autarquia Previdenciria
critrios estabelecidos na apurao da Renda Mensal Inicial deste benefcio que podem
levar a esta situao.
O clculo deste benefcio tem por base a mdia dos ltimos salrios de contribuio
(remunerao recebida pelo segurado).
No se faz necessrio elevado conhecimento matemtico para verificar

que, na hiptese do salrio-de-contribuio do segurado ser um salrio mnimo ou prximo a
isso, ao apurar a mdia aritmtica simples, em perodo superior aquele em que se opera o
reajustamento do piso nacional de salrios, teremos um valor menor que o salrio mnimo
como salrio-de-benefcio. A RMI ser, portanto, inferior a 50% do salrio mnimo.
Nos benefcios remuneratrios, quando isto ocorre, ou seja, o valor do
salrio-de-benefcio inferior ao piso nacional de salrios, consta da Carta de Concesso do
Benefcio este valor apurado com base na mdia e a sua elevao por fora do dispositivo
constitucional que veda a instituio em patamar menor, mas igual procedimento no
adotado pelo INSS quando se trata de auxlio-acidente.
O limite de um salrio mnimo como patamar para o salriode-benefcio,
alm do respaldo legal alcanado pela interpretao literal do art. 29, 2, da Lei n.
8.213/1991, encontra eco na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica a
respeito da questo. Mas vai alm, ao posicionar-se acerca da fixao do valor do auxilioacidente, como se verifica do julgado abaixo transcrito:
RECURSO ESPECIAL - VIOLAO AO ART. 86, 1 DA LEI 8.213/91 AUXLIO-ACIDENTE - 50% DO SALRIO-DE-BENEFCIO.
O art. 201 da Constituio Federal estabelece que a previdncia social atender
cobertura dos eventos decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da lei. A Lei n.
8.213/91, em seu art. 86, 1, dispe que o auxlio acidente corresponder a 50%
do salrio-de-benefcio do segurado, que, por sua vez, no ser inferior a um
salrio mnimo, nem superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio na data
do benefcio. - Recurso provido.
187
(Superior Tribunal de Justia - REsp 263.595/PB, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,

QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2001, DJ 08/10/2001 p. 239 ).
Impe-se, portanto reconhecer o direito dos Segurados da Previdncia

Social que faam jus ao auxlio-acidente previsto na Lei 8213, aps o advento da Lei 9.032,
que unificou o percentual em 50% do salrio-de-benefcio, no inferior a 50% do salrio
mnimo, seja atravs da deciso judicial que o institui, seja em aes em que se busque a
reviso do valor do benefcio.
Neste diapaso lapidar o Acrdo da lavra do E. Desembargador Alexandre
Freitas Cmara, AP. Cvel n 0188541-68.2007.8.19.0001.
188
Smula N 178
O
Para o cumprimento da tutela especfica de prestao unificada de

sade, insere-se entre as medidas de apoio, desde que ineficaz outro meio
coercitivo, a apreenso de quantia suficiente aquisio de
medicamentos junto conta bancria por onde transitem receitas
pblicas de ente devedor, com a imediata entrega ao necessitado e
posterior prestao de contas.
Referncia 159
Ronaldo Jos de Oliveira
Desembargador
O verbete em tela se originou da necessidade de, independentemente da
vontade do ente pblico, dar cumprimento efetivo a prestaes caractersticas do atendimento
ao direito fundamental sade. Como se observa, o enunciado pressupe para sua aplicao a
prvia ineficcia de outro meio coercitivo, situao que torna praticamente indispensvel a
apreenso de numerrio na conta-corrente do ente pblico devedor.
Como medida de resguardo ao interesse pblico, contrape-se a imediata
entrega dos recursos financeiros ao jurisdicionado (ou seu representante legal) ao dever de
posterior prestao de contas.
Com relao natureza essencial do direito vida e sade, vale
transcrever as lies de JOS AFONSO DA SILVA 160:
Direito existncia Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender
a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital
seno pela morte espontnea e inevitvel. Existir o movimento espontneo contrrio
ao estado morte. Porque se assegura o direito vida que a legislao penal pune todas
as formas de interrupo violenta do processo vital. tambm por essa razo que se
considera legtima a defesa contra qualquer agresso vida, bem como se reputa
legtimo at mesmo tirar a vida de outrem em estado de necessidade da salvao da
prpria..
Quanto ao Direito sade, espantoso como um bem

extraordinariamente relevante vida humana s agora elevado condio de direito
fundamental do homem. E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de
todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tenha o direito a
um tratamento condigno de acordo com o estado atual de cincia mdica, independentemente
de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas
constitucionais.
O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional
anterior, que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e proteo da sade, mas
isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias. Agora
diferente, trata-se de um direito do homem.
Foi a Constituio italiana a primeira a reconhecer a sade como
fundamental direito do indivduo e interesse da coletividade (art. 32), depois, a Constituio
portuguesa lhe deu uma formulao universal mais precisa (art. 64), melhor do que a
espanhola (art. 43) e a da Guatemala (arts. 93-100). O importante que essas quatro
constituies o relacionam com a seguridade social.
159
160
SILVA, Jos Afonso do CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 18. Ed., So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 20103.
189
A evoluo conduziu concepo da nossa Constituio de 1988, que

declara ser a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, servios e aes
que so de relevncia pblica (arts. 196 e 197). A Constituio o submete a conceito de
seguridade social, cujas aes e meios se destinam, tambm, a assegur-lo e torn-lo eficaz.
Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito sade comporta
duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira 161: uma, de natureza
negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de
qualquer pacto que prejudique a sade: outra, de natureza positiva, que significa o direito s
medidas e prestaes estaduais, visando a preveno das doenas e o tratamento delas. Como
se viu do enunciado do art. 196 e se confirmar com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de
um direito positivo que exige prestaes de Estado e que impe aos entes pblicos a
realizao de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento depende a prpria realizao do
direito, e do qual decorre um especial direito subjetivo....
J no tocante constrio de numerrio de entes pblicos, notria a
impenhorabilidade dos bens pblicos, regra geral que a jurisprudncia utilizando-se do
critrio de ponderao de interesses afasta em situaes especialssimas, como aquela de que
se cogita no momento.
A respeito da regra geral da impenhorabilidade, vejam-se os
ensinamentos da doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho 162, ao afirmar que:
(...) Relembre-se, por oportuno, que a impenhorabilidade tem o escopo
de salvaguardar os bens pblicos desse processo de alienao, comum aos bens privados. Com
efeito, admitir-se a penhora de bens pblicos seria o mesmo que admitir sua alienabilidade nos
molde do que ocorre com os bens particulares em geral. A caracterstica, por conseguinte, tem
intuito eminentemente protetivo.
Por seu turno, Hely Lopes Meireles 163: A impenhorabilidade dos bens
pblicos decorre de preceito constitucional que dispe sobre a forma pela qual sero
executadas as sentenas judicirias contra a Fazenda Pblica, sem permitir a penhora de seus
bens. Admite, entretanto, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, desde que
ocorram certas condies processuais (CF, art. 100).
possvel encontrar precedentes do STJ desde 2005 admitindo o
bloqueio de valores em contas pblicas decorrentes para garantir o custeio de tratamento
mdico indispensvel, como meio de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e
do direito vida e sade.
Precedentes exemplificativos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO
JUDICIAL DE ANTECIPAO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS
PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO
VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS.
PROTEO CONSTITUCIONAL SADE, VIDA E DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO
E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.
161
CANOTILHO,Gomes & MOREIRA, Vital. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18. Edio, So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 311/312.
162
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18 Ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007,
p.996.
163
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21 Ed., So Paulo: Malheiros, 1996. p. 456.
190
1. O art. 461, 5. do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de

ofcio ou a requerimento, determinar as medidas assecuratrias como a "imposio de
multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio
de fora policial", no o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in
casu, o seqestro ou bloqueio da verba necessria ao fornecimento de medicamento,
objeto da tutela deferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e
imprescindibilidade da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e
razovel.
2. Recurso especial que encerra questo referente possibilidade de o julgador
determinar, em ao que tenha por objeto o fornecimento do medicamento RITUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses,
medidas executivas assecuratrias ao cumprimento de deciso judicial antecipatria dos
efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou
seqestro de verbas do ora recorrido, depositadas em conta corrente.
3. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o
modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a
impossibilidade de previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de
situao ftica, na qual a desdia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido,
pode resultar em grave leso sade ou mesmo por em risco a vida do demandante.
4. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis,
constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito
como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de
superar quaisquer espcies de restries legais. No obstante o fundamento
constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/93, do Estado do Rio
Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: "Art. 1.. O Estado deve fornecer, de
forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as
despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensveis
ao prprio sustento e de sua famlia.
Pargrafo nico - Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser
usados com freqncia e de forma permanente, sendo indispensveis vida do paciente.
5. A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no
meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao
das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os
princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da
Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana.
6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico
equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida voluntariamente. O meio de
coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder
Judicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela
urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis proteo da sade e da
vida de cidado necessitado, revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores
fundamentais por ele eclipsados.
7. In casu, a deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica
diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento necessrio recorrente.
8. Por fim, sob o ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas
independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm, entregues, por ato de
imprio do Poder Judicirio.
9. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1002335/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2008, DJe 22/09/2008).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS ART. 461, 5 DO CPC MULTA DIRIA COMINATRIA
ASTREINTES APLICABILIDADE CONTRA A FAZENDA PBLICA
BLOQUEIO DE VALORES PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA
DECISO JUDICIAL POSSIBILIDADE.
191
1. Inexiste qualquer impedimento quanto a aplicao da multa diria cominatria,

denominada astreintes, contra a Fazenda Pblica, por descumprimento de obrigao de
fazer - Inteligncia do art. 461 do CPC. Precedentes.
2. A maioria dos componentes da Primeira Seo tem considerado possvel a
concesso de tutela especfica para determinar-se o bloqueio de valores em contas
pblicas para garantir o custeio de tratamento mdico indispensvel, como meio de
concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e sade.
3. Recursos especiais providos.
(REsp 861.262/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/09/2006, DJ 26/09/2006, p. 200).
Como se observa, alm da proteo dos direitos fundamentais vida e

sade (CRFB, arts. 5 e 196), por meio da constrio de recursos financeiros tambm se tutela
a prpria dignidade da pessoa humana, erigida a postulado essencial da repblica pelo art. 1,
III, CRFB, da, como j referido, na ponderao de direitos e interesses dar-se prevalncia a
tais direitos em relao previso de impenhorabilidade dos bens pblicos. A medida, embora
de exceo, se mostra indispensvel tutela dos referidos direitos e interesses, diante da
hierarquia e valores considerados predominantes pela Carta da Repblica.
Tendo a doutrina e jurisprudncia se consolidado em torno do tema e
frente aos princpios constitucionais e legais em cotejo, assume posio de relevo o enunciado
do referido verbete adotado pela Smula da Jurisprudncia Predominante deste Tribunal de
Justia.
192
SMULA N 179
o
Compreende-se na prestao unificada de sade a obrigao de ente

pblico de fornecer produtos complementares ou acessrios aos
medicamentos, como os alimentcios e higinicos, desde que diretamente
relacionados ao tratamento da molstia, assim declarado por mdico que
assista o paciente.
Referncia 164
Desembargador
Acentuo, por primeiro, que o entendimento sumular no tem fora
normativa superior da lei regularmente votada e aprovada pelo Congresso Nacional,
regularmente eleito pelo povo, menos ainda que possa substituir-se lei ou revog-la, ao
firmar esse ou aquele posicionamento a respeito de determinado tema.
No primeiro caso, substituir-se-ia a lei pela smula, mas retornar-se-ia ao
mesmssimo positivismo introduzido pela escolstica espanhola a pretexto de
desprovidencializar o direito -- secularizando-o --, desde h muito anacrnico a partir da
identificao de certos padres normativos (standards) situados fora do texto da norma e com
ntida superioridade normativa 165. Mas tais resumos ou enunciados no podem ter a pretenso
de normatizar os fatos da vida antes de v-los realizados no mundo
Da a necessidade de se adotar uma leitura principiolgica das smulas
que carecem, por igual, de densificao a partir da realidade do fato sobre que incide, de modo
a incorpor-lo a seu prprio texto, em ordem a que se possa, ento, elaborar a norma daquele
caso que bem pode no servir para outro 166
Afinal, as smulas no so uma espcie de discurso de fundamentao
prt-a-porter, no dizer de STRECK, que poderiam ser vestidas ou aplicadas a todos os
casos que diariamente se apresentam, obnubilando a verdade de cada um deles, se desatento o
respectivo aplicador.
164
165
Ronald Dworkin, conhecido jurista norte-americano da Universidade de Harvard, contrapondo-se ao positivismo do

Estado de Direito de formato liberal, e a partir da constatao da existncia de padres (Standards) diversos dos contidos nas
regras, aos quais denomina princpios, enfatiza-lhes a existncia e a normatividade e, mais que isso, a superioridade em face
da regra escrita. O modelo positivista, que no se dava conta desses princpios, j no se prestaria, ento, a definir o direito,
cuja realidade total desconhecia exatamente por desconsiderar tais padres externos. Mas foi Vezio Crisafulli, citado por
Bonavides (Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros Editores, 21 ed./2007, p. 257), quem precursoramente
reconhece a fora normativa dos princpios, definindo-os desde logo como normas, e que s no ps-positivismo e a partir de
uma perspectiva material do direito, acabam por ser reconhecidos como direito e pelo direito e, em seguida, e a partir do ltimo quartel do Sculo XX, constitucionalizados.
166
() foi no frustrado propsito de retorno ao jusnaturalismo a que os horrores da Segunda Guerra Mundial reconduziram e da alternativa que ento se ps (ou se retomavam as regras tradicionais da hermenutica jurdica de Savigny, ou se
adotavam as propostas de Schmitt, partindo do problema para a norma, de modo a transformar ordem de valores em categorias de concretizao jurdica e, em consequncia, desintegrar-se a lei constitucional, com a implantao de um autntico
Justizstaat) que Friedrich Mller formula sua metdica normativo-estruturante (no de interpretao, mas de concretizao)
reunindo as tcnicas da hermenutica positivista de Savigny, em ordem a ensejar a apreenso do programa normativo do
preceito escrito como primeira das tarefas do intrprete, para ali-lo realidade fenomnica, isto , ao recorte da realidade social na sua estrutura bsica, que o programa escolheu para si como seu mbito de regulamentao mbito ou
domnio do programa , a vincular o aplicador do direito, definitivamente, ao texto da norma escrita e, em consequncia,
proibindo concretizaes, ou a adoo de normas de deciso que no correspondessem ao programa normativo do preceito
escrito. A norma escrita acentua o mestre de Heidelberg , embora no se encontre pronta nem substancialmente concluda, exerce a funo limitadora das opes concretizantes (MLLER, Friedrich, Mtodos de trabalho do Direito
Constitucional, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, pp. 27 e ss., por mim citado em Judicializao da Sade,
Lumen Juris, 2.010, pg. 125 e 67, nota 135; nota 23, pg. 67).
193
No caso dos enunciados sumulares sob comento, constata-se desde logo

que se dedicam a especificar, nas hipteses mencionadas, a obrigao do poder pblico no
atendimento ao dever que lhe imposto pelo artigo 196 da Constituio da Repblica, objeto,
alis, de Smula anterior, qual a 95, firme no sentido de que Deriva-se dos mandamentos dos
artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade
solidria da Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e
conseqente antecipao da respectiva tutela.
Mas no esgotam, obviamente, as situaes fticas a que se estende esse
dever, mas apenas enfrentam as mais recorrentes no foro judicial no momento de sua edio,
tanto mais porque as garantias constitucionais sade e vida no podem se ver constringidas
por uma lista de natureza administrativa ou por um enunciado sumular --, que no considera
a verdade de cada caso isoladamente, menos ainda o Ethos que o preside. Assim, o dever do
poder pblico subsiste, por exemplo, ainda que o medicamento ou insumo reclamado no
esteja elencado no Programa de Medicamentos Excepcionais.
Foi isso, alis, o que resultou da Audincia Pblica realizada no Egrgio
Suprema Tribunal Federal pelo Ministro Gilmar Mendes, em hiptese confiada a seu
conspcuo relato
Tratamento diverso do SUS
O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, ele considerou que dever ser
privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h
necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos
protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial,
finalizou. ( cfr, notcias do STF, de 19.09.2009) (destaquei).
No outra coisa que enuncia a Smula 156: no conflito entre o

tratamento prescrito pelo mdico assistente e os oferecidos pelo SUS, prevalece a daquele,
evidentemente que desde que proporcional e no implique numa distribuio pouco
democrtica dos recursos pblicos, que tanto preocupa Anna Paula de Barcellos (A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais, Editora Renovar, 2008, pg. 342).
(...) Os problemas aqui so vrios. A prestao de sade concedida por um magistrado a determinado indivduo poderia ser concedida tambm a todas as demais pessoas
na mesma situao, e difcil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de custear toda e qualquer prestao de sade disponvel no mercado para todos os seus
membros... (...) se a deciso judicial que concede determinado bem ou servio no
pode ser razoavelmente universalizada, acaba-se por consagrar uma distribuio no
mnimo pouco democrtica dos bens pblicos...
Bem, preciso considerar tambm que as pessoas no so iguais nem

desfrutam da mesma robustez, at mesmo porque num pas como o Brasil, de marcantes desigualdades, muitas no receberam, da mesma forma do que outras, nem mesmo os nutrientes
sobremodo protenas a tanto necessrios, como de notria sabena de todos que por c
vivem. H os que adoecem mais, em decorrncia mesmo dessa desigualdade material que se
faz sentir desde o incio da vida intra-uterina, mngua dos cuidados materno-infantis a que a
194
Constituio devota prioridade, e os que menos adoecem. H os de sade mais fragilizada, h

os de sade de vaca premiada, na divertida porm certeira expresso do saudoso Nlson
Rodrigues. H os que podem pagar 167 por cuidados mdicos e os que no podem, da que nem
todos precisam, com a mesma recorrncia e intensidade, dos cuidados mdicos reclamados
sempre pelos mais despossudos, de modo que o atendimento pelo juiz quele que lhe bate s
portas, sabidamente os hipossuficientes, apenas atende regra da igualdade material, isto ,
busca nivelar os desnveis em distribuio democrtica sim, dos recursos pblicos, na medida
em que no s trata de modo diverso os desiguais, como tambm viabiliza, em linha de princpio, a procedural fairness de Rawls, que s se exibiria efetivamente equitativa na medida em
que toda gente dispusesse de um mnimo de condies materiais mnimo social, em suas
palavras que lhes permitisse participar, racional e imparcialmente, do consenso social mnimo necessrio uma sociedade justa e bem ordenada. (Judicializao da Sade, j citada, pg.
133).
E exatamente da tarefa de realizao desse projeto constitucional; dessa
igualdade material ou factual, indispensvel, insista-se, ao exerccio das prprias liberdades
mesmo no que respeita ao direito quela saudvel longevidade de que desfrutam os mais favorecidos , que se est a tratar quando se identifica o direito sade como autntico direitogarantia do prprio direito vida que o constituinte, embora a escassez de recursos com que
sempre acena o poder pblico ou a reserva de conformao poltica da maioria temporariamente no poder, no deixou por inteiro nas mos do legislador ordinrio, tamanhos o desperdcio, ineficincia e descompasso entre as prioridades por aquele eventualmente escolhidas, e
as apontadas pela Constituio.
claro que sempre se acena com a escassez de recursos que , no Brasil,
muito mais virtual do que real...
Confira-se: no ano de 2008 dos 3,9 bilhes reais destinados sade
apenas 276 milhes foram efetivamente investidos (O Globo de 09.01.2009, pg. 3). O de
26.03.2.011, pg. 4, d contas de desvio de verba destinada sade de mais de R$ 662.000,00
(seiscentos e sessenta e dois milhes de reais), estimativa visivelmente modesta at porque se
refere a apenas 2,5% dos recursos repassados sade pblica, de 2007 a 2010
E os hospitais continuam sucateados, sem a mais mnima condio de
atendimento digno, mas as Cidades da Msica vo em frente, de vento em popa, como se diz,
despendendo, a do Municpio do Rio de Janeiro j para alm de R$ 600.000.000,00 mais do
que o dobro do que se gastou com sade em todo o pas no ano de 2008, e que desfruta, no
dizer do artigo 227 da Constituio da Repblica, de absoluta prioridade quanto aos
investimentos pblicos...
Da o enunciado constante do aviso 27/2011: Cabe ao ente pblico o
nus de demonstrar o atendimento reserva do possvel nas demandas que versem sobre
efetivao de polticas pblicas estabelecidas pela Constituio.
No por outra razo que o judicirio, na tarefa de cumprir e fazer
cumprir a Constituio da Repblica, acaba por intervir em rea to delicada. No porque o
quisesse tantos os encargos que a prestao da jurisdio j lhe comete, mas por necessria
necessidade da poro mais despossuda da sociedade brasileira.
167
Max Hastings, em sua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, Jorge Zahar Editora, Rio de Janeiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida em que, na poca vitoriana, corriam os mesmos perigos decorrentes de um parto tanto a mulher de um magnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de sistemas de sade avanados.
195
SMULA N 180
o
A obrigao dos entes pblicos de fornecer medicamentos no

padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por
recomendao mdica, compreende-se no dever de prestao unificada
de sade e no afronta o princpio da reserva do possvel.
Referncia 168
Desembargador
168
169

170
196
conspcuo relato


197
133).
Da o enunciado constante do aviso 27/2011: Cabe ao ente pblico o
nus de demonstrar o atendimento reserva do possvel nas demandas que versem sobre
efetivao de polticas pblicas estabelecidas pela Constituio.
171
198
SMULA N 181
o
Presente o interesse processual na ao proposta em face de entes

estatais com vistas obteno de prestao unificada de sade.
Referncia 172
Desembargador
Trata o presente enunciado de uma das condies da ao, ou requisito
para a sua existncia, ou requisito do provimento final, como prefere Alexandre Freitas
Cmara (Lies de Direito Processual Civil, Lumen Juris, 2005, 1 volume, pg. 124) e que
deve ser atendido pela parte autora para que o processo possa se desenvolver at o fim, com
soluo de mrito, a teor do art. 267, VI, do CPC. Como visto tais condies da ao no esto
ligadas matria meritria, por isso se afirmando que a legitimidade das partes, o interesse de
agir e a possibilidade jurdica do pedido devem ser analisadas in abstrato.
O interesse de agir, conforme lio de Luiz Fux (Curso de Direito
Processual Civil, Forense, 2001, pg. 150), representa a relao entre um bem da vida e a
satisfao que o mesmo encerra em favor de um sujeito, o qual assume relevncia jurdica
quando outrem obsta o exerccio de tal direito, forando a interveno judicial a fim de que se
definir qual dos dois interesses deve sucumbir e qual deles deve sobrepor-se. Ressalte-se
que tal interesse processual no se confunde com o interesse de direito material.
No dizer de Enrico Tullio Liebman (Manual de Direito Processual Civil,
Forense, 1985, pg. 155), interesse de agir , por isso, um interesse processual, secundrio e
instrumental com relao ao interesse substancial primrio; tem por objeto o provimento que
se pede ao juiz como meio para obter a satisfao de um interesse primrio lesado pelo
comportamento da parte contrria, ou, mais precisamente, pela situao de fato
objetivamente existente. Por exemplo, o interesse primrio de quem se afirma credor de 100
obter o pagamento dessa importncia; o interesse de agir surgir se o devedor no pagar no
vencimento e ter por objeto a sua condenao e, depois, a execuo forada, custa do seu
patrimnio.
Nos processos em que o cidado busca de entes estatais a obteno da
prestao de servio de sade, cuja responsabilidade solidria, nos trs nveis da
administrao, conforme Smula n 65, TJRJ (Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6 e
196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da
Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e conseqente
antecipao da respectiva tutela), uma das teses defensivas de que a parte autora no teria
interesse processual, uma vez que ausente negativa da administrao no atendimento da
pretenso formulada. Ou seja, no teria havido qualquer pedido administrativo de internao,
cirurgia ou medicamento e, portanto, no haveria direito cujo exerccio teria sido, obstado e
conseqentemente, ausente qualquer leso.
Porm, de cincia plena o pssimo atendimento dispensado pelos entes
pblicos aos doentes que os procuram, at no se compreendendo o porqu da resistncia a
cumprir seu papel constitucional. Com efeito, os programas criados, seja pela Unio, Estado
ou Municpio, alm de no divulgados convenientemente para a populao, em regra no so
mantidos como deveriam ser e os recursos no so aplicados com regularidade, gerando
desvios e atrasos na prestao do servio essencial. De tais desmandos administrativos advm
172
199
a reclamao do povo, hoje com maior cincia dos seus direitos e mais facilidade de chegar ao
Judicirio para buscar a tutela dos mesmos, no se sujeitando mais a esperar, esperar,
esperar...
Diante de tais circunstncias, no se pode exigir do cidado prova do no
atendimento administrativo para que ingresse em juzo nem prvio cadastro em programas de
atendimento institudo pelo ente pblico. Tais exigncias no se justificam nos processos
respectivos nem podem obstar o direito da parte interessada buscar ver atendido o seu
interesse material, o mais rpido possvel, a fim de salvaguardar a sua sade, isto que lhe
constitucionalmente assegurado. Ademais, a lei no exige que sejam esgotadas todas as
esferas administrativas como condio da propositura da ao judicial, conforme j
reconhecido pelo STJ (RMS 4289/MS, 5 Turma, rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 04.06.2001,
pg. 185).
Por outro lado, o interesse processual do cidado resta comprovado com
a simples ida ao Judicirio, pois no razovel supor que, mesmo atendido pelo ente pblico,
preferisse ele uma lide que sabe demorada. Ademais, a vinda da defesa do ente pblico, na
maioria das vezes resistindo pretenso, sob a alegao de que a responsabilidade no lhe
pertence, mas sim ao outro, tambm afasta qualquer dvida quando ao interesse processual da
parte autora. Como costumo dizer nos recursos em que sou relator, diante dos termos da
Smula n 65, desta Corte, acima transcrita, j estava na hora dos entes pblicos chegarem a
um acordo sobre o fornecimento deste ou daquele medicamento, ao invs de continuarem com
a lenga-lenga de que o Sonrisal comigo, mas o Melhoral com o outro!!!
Tal ineficincia faz o povo ser mais exigente e menos paciente, sem
trocadilho, levando-o a buscar o Judicirio logo na primeira dificuldade que encontra para
obter do ente pblico este ou aquele servio de sade. Todos ns conhecemos a emperrada
burocracia que nos assola, a despeito das tentativas para afast-la, desde Helio Beltro.
Alm do mais, qualquer leso de direito no pode ficar sem apreciao
do Poder Judicirio e, se a parte autora o procura para obter do ente pblico algo que a
Constituio lhe garante, por si s tem-se presente o interesse processual.
Estes so os fundamentos fticos e jurdicos para o enunciado ora sob
comento.
200
SMULA N 182
o
Nas aes que versem sobre a prestao unificada de sade, a verba

honorria arbitrada em favor do Centro de Estudos Jurdicos da
Defensoria Pblica no deve exceder ao valor correspondente a meio
salrio mnimo nacional.
Referncia 173
Desembargador
Visa este rpido estudo o exame do Enunciado n 27, aprovado em
Encontro de Desembargadores e agora transformado na Smula n 159, deste Tribunal, atravs
do qual se adota um parmetro mximo para a fixao do valor de verba honorria em prol da
Defensoria Pblica, nas aes envolvendo a prestao do servio de sade em que ficam
vencidos os municpios.
Alis, com o nascimento da Defensoria Pblica neste Estado, nasceram,
tambm, algumas celeumas envolvendo os honorrios advocatcios sucumbenciais quando
seus assistidos fossem vencedores das lides respectivas, chegando-se a defender at o
entendimento de que tal verba seria totalmente indevida, por fora da Lei Complementar n
80/94, que trata da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, e cujo
art. 130, inc. II, veda aos seus membros receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou custas processuais, em razo de suas atribuies.
Entretanto, deve-se ter em mente que o Defensor Pblico exerce
atividade advocatcia (art. 3, 1, do Estatuto da OAB, Lei 8906/94), portanto sendo
merecedor, ao menos, dos honorrios sucumbenciais pelo trabalho desenvolvido, certo que a
vedao legal referida se dirige apenas aos membros da Defensoria, individualmente, mas no
prpria instituio, sendo, assim, admissvel o recebimento da verba honorria pelo Centro
de Estudos Jurdicos da Defensoria Pblica (CEJUR), conforme previsto na Lei 1147/87, que
criou um fundo oramentrio especial para atender s suas despesas e cujo art. 3 dispe:
Constituiro receita do Fundo: I- os honorrios advocatcios que em qualquer
processo judicial, pelo princpio da sucumbncia, caibam Defensoria Pblica.
Com a enxurrada de aes ajuizadas neste Tribunal versando sobre a

prestao unificada do servio de sade, na maioria das vezes estando a parte autora assistida
pela Defensoria Pblica, a divergncia passou a envolver o valor dos honorrios advocatcios,
vez que, queira-se ou no, em ltima anlise, tal verba sai dos cofres pblicos, que se vem
empobrecidos em prol da instituio Defensoria Pblica e em detrimento mesmo da prestao
daqueles servios essenciais. E a questo se fez de maior relevncia diante da discrepncia de
valores fixados, uns excessivamente baixos, outros absurdamente altos, ambos afastados de
qualquer parmetro razovel.
Registre-se, quanto condenao do Estado a pagar tais honorrios
advocatcios, que prevaleceu o entendimento de que a obrigao, neste caso, deve ser extinta,
porque configurado o instituto da confuso, nos termos do art. 381, do Cdigo Civil
(Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor
e devedor) e em consonncia com as Smulas 421-STJ (Os honorrios advocatcios no so
devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico
qual pertena) e 80-TJRJ (A Defensoria Pblica rgo do Estado do Rio de Janeiro. Logo,
173
201
a este no pode impor condenao nos honorrios em favor daquele Centro de Estudos,
conforme jurisprudncia iterativa do STJ).
A divergncia restringiu-se, portanto, s lides em que fica vencido o
municpio e que no so poucas, vez que um dos principais responsveis pela prestao do
servio de sade ao cidado, hoje com maior cincia dos seus direitos e mais facilidade de
chegar ao Judicirio para buscar a tutela dos mesmos e, nesse ponto, destacando-se a atuao
relevante e elogivel da Defensoria Pblica, que, por isso, deve ser remunerada.
As condenaes das prefeituras no pagamento da verba honorria,
conseqncia do princpio da sucumbncia, se sucediam, bem como as apelaes do ente
pblico e, diante da discrepncia dos valores fixados, comearam a surgir decises deste
Tribunal, na maioria das vezes, reduzindo-os. A propsito:
Apelao cvel. Fornecimento de medicamentos para portadora de sndrome de
Parkinson. Proteo constitucional e prioritria sade e vida digna. Condenao
do municpio em honorrios devidos Defensoria Pblica do Estado. Inexistncia de
vedao legal. Reduo da verba honorria para R$ 200,00. Recurso a que se d
parcial provimento, na forma do art. 557 1-A CPC. (ApCiv 000091996.2006.8.19.0026 (2009.001.47604), 5 CC, rel. Des. Cristina Tereza Gaulia, j.
28/08/2009).
DIREITO SADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SOLIDARIEDADE ENTRE
OS ENTES PBLICOS. SUPLEMENTO ALIMENTAR. INCABVEL A CONDENAO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EM VERBA HONORRIA A FAVOR DA
DEFENSORIA PBLICA. AGRAVO RETIDO. MUNICPIO. REDUO DA VERBA
HONORRIA. (...) Afigura-se excessiva a condenao do Municpio em honorrios no
valor de R$ 1.000,00, eis que o litgio trata de questo sem complexidade e no
demanda gasto de tempo demasiado a ser despendido na consecuo da prestao
jurisdicional. Assim, no se deve onerar em demasia a Fazenda Pblica, motivo pelo
qual reduz-se a verba honorria para R$ 100,00, atendendo aos princpios
estabelecidos nas alneas "a", "b", "c" e "d", do 3 do art. 20 do CPC. (...) (i) NO
CONHEO O AGRAVO RETIDO; (ii) DOU PROVIMENTO AO RECURSO
VOLUNTRIO do Municpio (apelante 1) para reduzir a condenao dos honorrios
advocatcios de R$ 1.000,00 para R$ 100,00, nos termos do art. 557, 1-A do CPC e;
(iii) NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(apelante 2) e do AUTOR (apelante 3), "ex vi" art. 557, do CPC. (ApCiv 008898241.2007.8.19.0001 (2009.001.18137), 9 CC, rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j.
21/05/2009).
DIREITO SADE. AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS.
TRIPLO INCONFORMISMO - AO DE OBRIGAO DE FAZER FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS
ENTES FEDERADOS DIREITO SADE - GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DIREITO VIDA. CONDENAO DO MUNICPIO AO PAGAMENTO DE VERBA
HONORRIA EM VALOR EXCESSIVO REDUO. (...) Recurso do Estado do Rio de
Janeiro e do autor, Roberto Silva da Costa, a que se nega seguimento, nos termos do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, por manifesta improcedncia e, com fulcro no
1 do mesmo diploma legal, d-se parcial provimento ao recurso do Municpio do Rio
de Janeiro, apenas para reduzir a verba honorria para R$100,00 (cem reais).
(ApCiv 0182662-80.2007.8.19.0001 (2009.001.47077), 7 CC, rel. Des. Maria
Henriqueta Lobo, j. 02/09/2009).
Medicamentos. Dever solidrio dos entes estatais. Inexistncia de condenao
genrica. Aplicao da Smula 116 do TJ-RJ. Os Municpios pagam honorrios
Defensoria Pblica. Smula 80 do TJ-RJ. Reduo dos honorrios para R$100,00 (cem
reais). Causa de pequena complexidade. Incidncia do artigo 20, 4., do CPC.
Recursos desprovidos. Retificao da sentena, em reexame necessrio, para reduzir
os honorrios. (ApCiv 0002670-84.2007.8.19.0026 (2009.001.11284), 10 CC, rel.
Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, j. 31/03/2009).
202
Os julgados acima davam um rumo a seguir, mas a discrepncia

continuava, tornando urgente se buscasse um ponto de convergncia a respeito, procurando
no desprestigiar a instituio Defensoria Pblica e seus membros, por um lado, mas por
outro, tentando evitar maiores encargos para o ente pblico, da surgindo o enunciado ora sob
comentrio.
A sua base legal est no art. 20 e 4, do CPC, que prev a condenao
do vencido no pagamento ao vencedor dos honorrios de seus advogados, devendo aquela
verba, nas causas em que no houver condenao de pagar determinada soma em dinheiro e
for vencida a Fazenda Pblica, ser fixada consoante equitativa apreciao do julgador,
atendidas as diretrizes das alneas a, b e c, do pargrafo anterior.
Os fundamentos fticos residem, por um lado, na singeleza das causas
respectivas, no pequeno trabalho desenvolvido pelo Defensor Pblico, no pouco tempo
despendido em aes de tal natureza, onde so usados formulrios padro e no se tem
diligncias trabalhosas, audincias ou depoimentos. E, por outro, a despeito de a atuao dos
municpios no ser elogivel, por deixarem de atender quela garantia constitucional de acesso
sade, na preocupao em no prejudicar de forma excessiva os cofres pblicos municipais
com verba honorria elevada, o que, em ltima anlise, seria prejudicial aos prprios
jurisdicionados.
Tais circunstncias levaram ao entendimento sumulado no sentido de ser
razovel que aquela verba honorria no deve ultrapassar meio salrio mnimo.
203
Smula N 183
O
O princpio da dignidade da pessoa humana e o direito sade

asseguram a concesso de passe-livre ao necessitado, com custeio por
ente pblico, desde que demonstradas a doena e o tratamento atravs de
laudo mdico.
Referncia 174
Ademir Paulo Pimentel
Desembargador
Ao lanar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, proclamou
a Constituinte Originria no art. 1 da Constituio de 1988 que A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade
da pessoa humana; (...).
Apreciando a ao direta de inconstitucionalidade 3.510-0 DF,
julgamento histrico do colendo Supremo Tribunal Federal sobre a Lei n 11.105, de 24 de
maro de 2005 (Lei de Biossegurana), Sua Excelncia a Ministra CARMEM LCIA
consignou em seu voto lapidar ao discorrer sobre a dignidade da pessoa humana, no haver
determinismo ou definitividade no sofrimento do ser humano. Nem se h de admitir o sofrer
pelo sofrer. O homem existe para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou
impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da pessoa.
Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser benfico dignidade. Por
isto o direito h de cuidar da vida do homem com a indisponibilidade que o caracteriza, com
a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza, com a responsabilidade que a
possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento de mnima concesso. Cabe ao
direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta garantia no se restringe a uma
competncia estatal; h que se converter em compromisso social.
Para JOS AFONSO DA SILVA 175 a "Dignidade da pessoa humana
um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito vida.".
Nos conceitos de ALEXANDRE DE MORAES .
"a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais, uma vez que se fazem prprias s personalidades humanas. A dignidade,
isso deve ser ressaltado, um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria
vida e traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindose um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as
pessoas quanto seres humanos 176.
Portanto, viver com dignidade nada mais do que o exerccio pleno de

um direito bsico e inalienvel, do qual so titulares os brasileiros e os estrangeiros residentes
no Pas.
174
175
176
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 23 ed. So Paulo: Malheiros, 01-2004, p. 105.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional 24 ed. atualizada com a EC 57/08. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p.
21
204
De que adiantaria a Constituinte erigir o direito sade como um dos

primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o
primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (caput do artigo 194), se no houvesse
instrumento capaz de ensejar aos seus titulares a locomoo em busca de tratamento? Debalde
seria considerar a sade art. 196, da Constituio Federal, "direito de todos e dever do
Estado, se esse direito no fosse garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, dentre elas o direito
locomoo gratuita pelos carentes necessitados de tratamento.
Apreciando a ADI 3768, relatora a mesma e festejada Ministra
CARMEN LCIA - Tribunal Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal em julgado de
19/09/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028
EMENT VOL-02295-04 PP-00597 RTJ VOL-00202-03 PP-01096, afirmou no tocante ao
transporte dos idosos, princpios aqui aplicveis mutatis mutandis, que
O transporte gratuito, especialmente para os idosos que sobrevivem de
aposentadorias insuficientes para o suprimento de suas necessidades bsicas,
apresenta-se como verdadeiro suporte para que possam exercer, com menores
dificuldades, seu direito de ir e vir e que, A gratuidade do transporte coletivo
representa uma condio mnima de mobilidade, a favorecer a participao dos idosos
na comunidade, assim como viabiliza a concretizao de sua dignidade e de seu bemestar, no se compadece com condicionamento posto pelo princpio da reserva do
possvel. Aquele princpio haver de se compatibilizar com a garantia do mnimo
existencial, sobre o qual disse, em outra ocasio, ser o conjunto das condies
primrias scio-polticas, materiais e psicolgicas sem as quais no se dotam de
contedo prprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que
se referem aos fundamentais individuais e sociais ... que garantem que o princpio da
dignidade humana dota-se de contedo determinvel (conquanto no determinado
abstratamente na norma constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relao
aos poderes pblicos, que no podem atuar no sentido de lhe negar a existncia ou de
no lhe assegurar a efetivao, de densidade que lhe concede contedo especfico sem
o qual no se pode afastar o Estado.
A Constituio do Estado do Rio de Janeiro ao tratar dos DOS

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS dispe em seu art. 14:
garantida, na forma da lei, a gratuidade dos servios pblicos estaduais de
transporte coletivo, mediante passe especial, expedido vista de comprovante de
servio de sade oficial, a pessoa portadora:
I - de doena crnica, que exija tratamento continuado e cuja interrupo possa
acarretar risco de vida;
II - de deficincia com reconhecida dificuldade de locomoo.
O referido artigo foi regulamentado pela Lei Complementar n 74, de

11/09/1991:
Art. 1 - Esta Lei regulamenta o artigo 14 e seus incisos da Constituio do Estado do
Rio de Janeiro na forma dos artigos seguintes:
Art. 2 - Fica assegurado aos portadores de doenas crnicas que exijam tratamento
continuado e cuja interrupo possa acarretar riscos de vida, e a portadores de
deficincias que promovam reconhecida dificuldade de locomoo, necessitando para
sua terapia uso dos servios de transportes coletivos de passageiro rodovirio,
metrovirio, pr-metrovirio e de navegao martima, a iseno do pagamento destas
tarifas mediante apresentao do PASSE ESPECIAL DE PORTADORES DE
DEFICINCIAS.
(...).
O que a legislao estadual entendeu por pessoa deficiente?

Segundo a Lei Complementar n 93, de 15 de maio de 2000, art. 1,
205
Para efeito do disposto no Artigo 2 da Lei Complementar n 74, de 10 de setembro de

1991, considera-se pessoa deficiente: I a que apresenta reduo ou ausncia de
funo fsica: tetraplegia, paraplegia, hemiplegia, monoplegia, diplegia, e membros
com deformidade congnita ou adquirida no produzida por doenas crnicas e/ou
degenerativas. No se enquadram neste inciso as deformidades estticas ou as que no
produzam
dificuldades
para
execuo
de
funes;
II a que apresenta ausncia ou amputao de membro. No se enquadram neste
inciso os casos de ausncia de um dedo por mo e de ausncia de uma falange por
dedo - exceo feita ao polegar; e os casos de ausncia de um artelho por p e de
ausncia de uma falange por artelho exceo feita ao hlux;
III a que apresenta deficincia auditiva; IV a que apresenta deficincia visual,
classificada em: a) - cegueira para aqueles que apresentam ausncia total de viso,
ou acuidade visual no excedente a um dcimo pelos opttipos de Snellen, no melhor
olho, aps correo tica; ou para aqueles cujo campo visual seja menor ou igual a
vinte por cento, no melhor olho, desde que sem auxlio de aparelho que aumente este
campo visual; b) - ambliopia para aqueles que apresentam deficincia de acuidade
visual de forma irreversvel, aqui enquadrada aqueles cuja viso se situe entre um e
trs dcimos pelos opttipos de Snellen, aps correo, e no melhor olho. V a que
apresenta paralisia cerebral. (...).
Atravs da Lei n 4510, de 13/01/2005, disciplinou-se a:

iseno do pagamento de tarifas nos servios de transporte intermunicipal de
passageiros por nibus do estado do Rio de Janeiro, para alunos do ensino
fundamental e mdio da rede pblica estadual de ensino, para as pessoas portadoras
de deficincia e portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental que exijam
tratamento continuado e cuja interrupo no tratamento possa acarretar risco de
vida, estabelecendo-se a fonte de custeio:
Art. 1- assegurada, na forma, nos limites e sob as condies estabelecidas nesta Lei,
iseno no pagamento de tarifa nos servios convencionais de transporte rodovirio
intermunicipal de passageiros por nibus do Estado do Rio de Janeiro, para alunos do
ensino fundamental e mdio da rede pblica estadual, para pessoas portadoras de
deficincia e para pessoas portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental,
cuja interrupo no tratamento possa acarretar risco de vida, estas ltimas na forma
do
art.
14
da
Constituio
do
Estado
do
Rio
de
Janeiro.
1 - V E T A D O.
2 - A iseno a que alude o caput deste artigo e as demais disposies desta Lei,
alusivas a transporte intermunicipal de passageiros, so aplicveis aos transportes
coletivos aquavirio, ferrovirio e metrovirio, no seletivo, sob administrao
estadual, inclusive intramunicipal, salvo se o concessionrio de tais servios estiver
sob regime legal ou contratual, que preveja outra forma de custeio ou compensao
dos
valores
respectivos.
3 - Fica garantido o direito ao recebimento de vale social ao acompanhante de
pessoa portadora de doena crnica, de natureza fsica ou mental, de acordo com
laudo mdico.
4 - V E T A D O.
Art. 2 - A iseno a que se refere o artigo anterior ser reconhecida mediante a
expedio de vale-educao, para os estudantes do ensino mdio e fundamental,
referidos no Art. 1, e vale-social, para os portadores de deficincia e doenas
crnicas,
ali
mencionados.
Pargrafo nico - A cada vale ser atribudo, independentemente de qual seja a
linha ou servio na qual se utilizar o valor de R$ 1,00 (um real), correspondendo a
uma passagem, no percurso e, quando for o caso, nos dias e horrios nele designados,
cabendo ao Poder Executivo deliberar sobre atualizao daquele valor.
Art. 3 - O vale educao ser emitido pelo Estado em favor do aluno do ensino
fundamental e mdio da rede pblica estadual de ensino, para ser utilizado,
exclusivamente, no seu deslocamento entre a sua residncia e o estabelecimento de
ensino e vice-versa.
1 - Cada beneficirio far jus a um mximo de sessenta vales educao por ms,
durante os semestres letivos, reduzindo-se as quantidades distribudas em funo do
incio e trmino dos perodos de frias escolares semestrais.
2 - A distribuio do vale educao far-se- atravs dos estabelecimentos de
ensino.
206
3 - V E T A D O.
4 - O Governo do Estado regulamentar a forma de beneficiar os estudantes da rede
pblica de ensino fundamental e mdio dos municpios e da Unio, que nos seus
deslocamentos casa-escola-casa tenham que utilizar, comprovadamente, linhas de
nibus intermunicipais.
Art. 4 - O vale social ser emitido em favor das pessoas portadoras de deficincia e
das pessoas portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental que exijam
tratamento continuado e cuja interrupo possa acarretar risco de vida, que
necessitem, para a sua terapia, do uso dos servios convencionais de transportes
intermunicipais de passageiros, ou intramunicipais sob administrao estadual,
observadas as definies previstas em lei ou regulamento.
1 O vale-social ser deferido mediante requerimento e avaliao mdica da sua
necessidade, inclusive e especialmente quanto extenso e frequncia das locomoes
impostas ao beneficirio, na forma a definir-se em regulamento.
2 Na avaliao de que trata o pargrafo anterior, o profissional da rede pblica
de sade dever informar sobre a necessidade de um acompanhante no deslocamento
do
portador
de
doena
crnica.
Art. 5 - Os vales educao e social sero pessoais e intransferveis, sujeitando-se
aquele que, a qualquer ttulo, os alienar ou emprestar, cassao do direito de us-los
e apreenso dos que tiver em seu poder, alm de ficar privado do seu uso por um
ano, dobrando-se o prazo de privao a cada reincidncia.
Art. 6 A iseno concedida por essa Lei ser custeada diretamente pelo Estado, por
meio de repasse de verba da Secretaria de Estado de Educao e da Secretaria de
Estado de Assistncia Social e Direitos Humanos, em procedimento a ser
regulamentado pelo Poder Executivo.
1 O valor de R$ 1,00 (um real), de cada Vale, correspondendo a uma viagem,
previsto no pargrafo nico do Art. 2 desta Lei, ser devidamente atualizado, na
mesma data e na mesma proporo da tarifa praticada nas linhas e servios de
transporte
coletivo
de
passageiros
deste
Estado.
2 A iseno concedida por essa Lei ser custeada total ou parcialmente pelo Estado,
por meio de repasse de verba da Secretaria de Estado de Educao e da Secretaria de
Estado de Assistncia Social e Direitos Humanos, em procedimento a ser
regulamentado
pelo
Poder
Executivo.
3 O Poder Executivo determinar aos rgos competentes que controlem e indiquem,
para fins de avaliao e contabilizao das gratuidades concedidas, os valores e
quantidades referentes aos vale educao e vale social.
Art. 7 - A recusa, por concessionrio ou permissionrio, de transporte a beneficirio
de iseno de tarifa, no uso normal e correto dos vales institudos por esta Lei,
configurar ofensa ao direito assegurado no art. 8, inciso III, da Lei estadual n 2.831,
de 13 de novembro de 1997 e descumprimento da obrigao prevista no art. 36, n IV,
da mesma Lei, sujeitando a entidade infratora s sanes da decorrentes.
Pargrafo nico O Poder Pblico dever fazer constar nos futuros contratos de
concesso e permisso de transportes coletivos, clusula com determinao de
adaptao gradativa da frota, para pessoas com deficincia, obedecidas as prescritas
em
legislao
vigente.
Art. 8 - A bilhetagem eletrnica, juntamente com os cartes de que trata a Lei n
4.291, de 22 de maro de 2004, entraro em vigor at 01 de julho de 2006.
Art. 9 - Para os fins desta Lei, consideram-se portadores de deficincia os assim
definidos pelo Decreto Federal n 5.296/2004.
(...).
Referida lei foi regulamentada pelo Decreto n 36.992 de 25 de fevereiro

de 2005 cujo art. 4 dispe que
As decises sobre as solicitaes de vale social sero precedidas do devido cadastro,
anlise administrativa e de parecer mdico, efetuados pela Secretaria de Estado de
Transportes, sobre as informaes que constarem no requerimento e no laudo mdico
correspondentes. O laudo dever ser preenchido pelo servio de sade pblica, e,
obrigatoriamente, descrever, de forma sucinta, a deficincia ou quadro clnico do
paciente, bem como o diagnstico, ao tempo em que seu 1. consigna que Para os
portadores de doena crnica, o laudo mdico dever conter, ainda, o nmero do
pronturio do requerente, a data de incio do tratamento, a necessidade ou no de
acompanhante e a freqncia mensal de comparecimento para o tratamento indicado.
207
importante consignar que, nos termos do 2, do art. 112, da

Constituio estadual, No ser objeto de deliberao proposta que vise conceder
gratuidade em servio pblico prestado de forma indireta, sem a correspondente indicao da
fonte de custeio."
Em mbito municipal, o art. 403 da Lei Orgnica do Municpio do Rio
de Janeiro estatui que A lei dispor sobre a iseno de pagamentos de tarifas de transportes
coletivos urbanos, assegurada a gratuidade para: (...) III - deficientes fsicos e seu respectivo
acompanhante; (...).
Nossa Corte tem, reiteradamente, decidido sobre o tema, tomando-se
aqui como exemplo julgados da Dcima Terceira Cmara Cvel.
Na apelao l0056241-16.2005.8.19.0001,
Desembargadora INS DA TRINDADE, julgamento de 05/03/2010:
relatora
nobre
AO DE OBRIGAO DE FAZER. DIREITO SADE. CONCESSO DO

BILHETE ELETRNICO GRATUITO NO TRANSPORTE URBANO NO MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO. O MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO E A FUNLAR RIO
FUNDAO LAR SO FRANCISCO DE PAULA SO PARTES LEGTIMAS
PASSIVAS PARA A DEMANDA QUE VISA AO FORNECIMENTO DE PASSE LIVRE
PARA TRANSPORTE URBANO, PORQUE UM O CONCEDENTE DO SERVIO
PBLICO E A OUTRA, A PESSOA JURDICA COM ATRIBUIO PARA O
CADASTRAMENTO DOS BENEFICIRIOS DA GRATUIDADE . APELADA QUE
COMPROVOU SER PORTADORA DE DOENA CRNICA E HIPOSSUFICINCIA
FINANCEIRA PARA ARCAR COM OS CUSTOS DO DESLOCAMENTO AT O
LOCAL DO TRATAMENTO. POSSIBILITAR A LOCOMOO DA APELADA AT O
LOCAL DO TRATAMENTO MDICO SIGNIFICA VIABILIZAR O SEU DIREITO
FUNDAMENTAL SADE, ESTE ENGLOBA NO S A VIABILIZAO DO
FORNECIMENTO DE REMDIOS E DE ATENDIMENTO MDICO, MAS TAMBM,
DA LOCOMOO DO ENFERMO CRNICO E FINANCEIRAMENTE
HIPOSSUFICIENTE AO LOCAL DO TRATAMENTO. A FIXAO DA MULTA
DIRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISO, NO VALOR DE R$
200,00 (DUZENTOS REAIS), MOSTRA-SE PROPORCIONAL, RAZOVEL E
NECESSRIA, SOB PENA DE QUE ELA PERCA SEU CARTER COERCITIVO.
REDUO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS PARA R$ 300,00 (TREZENTOS
REAIS). NO MAIS, SENTENA MANTIDA EM REEXAME NECESSRIO. DECISO
COM BASE NO ART 557, 1-A DO CPC.
Julgamento de 01/12/2010, apelao 0133076-06.2009.8.19.0001, relator o conspcuo
Desembargador GABRIEL ZFIRO:
AGRAVO LEGAL. EMISSO DE PASSE LIVRE AOS PORTADORES DE DOENAS
CRNICAS DECISO DO RELATOR QUE, EM REEXAME NECESSRIO,
MANTEVE A SENTENA DE PROCEDNCIA. IRRESIGNAO DO MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO QUE SUSTENTA A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
MUNICIPAL 3.167/2000. DECISO DE PRIMEIRO GRAU CORRETA. APLICAO
DA NORMA INSCULPIDA EM NOSSA CARTA MAGNA, BEM COMO EM NOSSA
CONSTITUIO ESTADUAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM
LIMITE RAZOVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Do mesmo e respeitvel relator a apelao 0150729-60.2005.8.19.0001, julgamento de
20/10/2010:
CONSTITUCIONAL. AO ORDINRIA AJUIZADA POR PORTADOR DE DOENA
CRNICA QUE PERSEGUE A EMISSO DE PASSE LIVRE. JULGAMENTO DE
IMPROCEDNCIA DO PEDIDO, FUNDANDO-SE NA DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL 3.167/2000 PELO RGO
ESPECIAL DESTA CORTE. DECISO QUE MERECE REFORMA, UMA VEZ QUE O
EXERCCIO DO DIREITO SADE E VIDA NO DEPENDE DE QUALQUER
REGULAMENTAO DE PATAMAR INFRACONSTITUCIONAL, TENDO EM VISTA
A NATUREZA AUTOAPLICVEL DOS DISPOSITIVOS DA LEI MAIOR QUE
TRATAM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. TAMPOUCO SE SUBMETE
208
QUESTO RELATIVA RESERVA DO POSSVEL, DE NATUREZA MERAMENTE

INSTRUMENTAL. RECURSO PROVIDO, EX VI DO ART. 557, 1-A, DO CPC, PARA
JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, COM INVERSO DA SUCUMBNCIA.
De outras e venerandas Cmaras:

apelao
n
0183562-29.2008.8.19.0001,
relatora
a
ilustre
Desembargadora MARIA INS GASPAR, julgamento de 06/04/2011,
Dcima Stima Cmara Cvel;
apelao n 0022999-60.2008.8.19.0066, relatora a insigne
Desembargadora MARCIA ALVARENGA, julgamento de 28/03/2011,
Dcima Stima Cmara Cvel;
apelao 0359600-90.2008.8.19.0001 na qual foi relator o eminente
Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, julgamento de
01/03/2010, Nona Cmara Cvel;
apelao n 0227786-18.2009.8.19.0001, relator o ilustre Desembargador
CELSO PERES, Dcima Cmara Cvel, julgamento de 25/01/2011.
O homem existe para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou
impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da pessoa.
Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser benfico dignidade.
Por isto o direito h de cuidar da vida do homem com a indisponibilidade que o
caracteriza, com a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza, com a
responsabilidade que a possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento
de mnima concesso. Cabe ao direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta
garantia no se restringe a uma competncia estatal; h que se converter em
compromisso social.
Atento ao compromisso social exsurge, no contexto sumular do Tribunal

de Justia do Rio de Janeiro, a smula n 160 a reverenciar um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil - a dignidade da pessoa humana.
209
SMULA N 184
o
A obrigao estatal de sade compreende o fornecimento de servios,

tais como a realizao de exames e cirurgias, assim indicados por
mdico.
Referncia 177
Desembargador
177
178

179
210
conspcuo relato


180
211
133).
Da o enunciado constante do aviso 27/2011:
Cabe ao ente pblico o nus de demonstrar o atendimento reserva
do possvel nas demandas que versem sobre efetivao de polticas
pblicas estabelecidas pela Constituio.
212
Smula N 185
O
Na regulamentao de visita de criana, ainda em fase de amamentao,

deve ser evitado o pernoite.
Referncia 181
Elisabete Filizzola Assuno
Desembargadora
O verbete sumular n 185 deste Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio

de Janeiro destaca, em ateno ao interesse prevalente do menor em fase de amamentao, a
importncia da adequao dos horrios de visitao, de modo a evitar o pernoite.
Como se sabe, os direitos da criana e dos adolescentes so assegurados
tanto pela norma constitucional quanto pela legislao infraconstitucional.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo 227,
caput, assegura criana e ao adolescente, com prioridade absoluta, dentre outros, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, dignidade, ao respeito e convivncia
familiar e comunitria, competindo famlia do menor, a sociedade e ao Estado a efetivao
de tais direitos.
Ao passo que a Lei n 8.069, de 13/07/90, conhecida popularmente como
Estatuto da Criana e do Adolescente, visa proteo integral criana e ao adolescente,
repisa os termos do supramencionado artigo constitucional e dispe que os menores gozam de
todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, assegurando-lhes todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade, conforme preceitos insculpidos
nos seus artigos 1 ao 4.
Ainda sobre o mencionado Estatuto, deve ser ressaltado o teor do seu
artigo 6 ao dispor que na interpretao da lei devem sempre ser considerados os fins sociais a
que se destinam as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos,
bem como a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.
Sobre o tema, merece meno, tambm, o preconizado no artigo 1.589
do Cdigo Civil de 2002, que consagra que o exerccio do direito de visitas tem como objetivo
fortalecer os laos de afetividade entre pais e filhos enfraquecidos pela separao do casal,
proporcionando criana a assistncia e carinho do genitor afastado, bem como fiscalizar o
tratamento dispensado criana pela detentora da guarda.
Denise Duarte Bruno 182 assevera que a visitao no se limita ao direito
inerente ao pai ou me e, sim, ao direito do prprio filho de com eles estabelecer
convivncia. Em sua percepo, a consagrao do princpio da proteo integral, ao invs de
regulamentar as visitas, pressupe o estabelecimento de formas de convivncia, pois inexiste
proteo com a excluso do outro genitor.
Em verdade, a convivncia prxima do pai ao recm-nascido auxilia a
criao de vnculos de amor e se mostra indispensvel para o crescimento sadio da criana.
Reconhece-se, assim, a imperiosa a necessidade de construo de uma
postura colaborativa entre os genitores, da melhor forma de adaptao da criana e de
181
182
BRUNO apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.398.
213
regulamentao da visita, em especial, de quem detm a guarda do menor na maior parte do

tempo.
Por outro lado, certo que o direito de visitao pode ser restringido em
situaes excepcionais.
Estudos cientficos revelam os inmeros benefcios da amamentao
materna, tais como o fornecimento de nutrientes e anticorpos para a criana, o estreitamento
afetivo entre me e filho, o incremento de habilidades cognitivas da criana, alm das
repercusses na sade fsica e psquica da me, razo pela qual o aleitamento vem sendo
fomentado pela sociedade e por organismos internacionais.
A amamentao exclusiva nos primeiros 180 dias de vida do menor lhe
confere maior apoio emocional e o estreitamento de elos afetivos, que perduram ao longo da
sua vida.
A soluo preconizada no enunciado da Smula n 162 atende aos
princpios inspiradores da matria, j que o lactente no pode permanecer longo tempo fora do
convvio materno.
Ademais, no h supresso no direito de visitas em favor do genitor,
mas, to somente, a reduo temporria de horrio, a ser estabelecido em cada caso concreto.
Desta forma, atentando-se ao princpio da razoabilidade e da preservao
do bem jurdico da vida, encontrando-se o infante em fase de amamentao, impositivo que a
regulamentao de visita seja fixada de modo a no compromet-la, evitando-se, assim, o
pernoite.
214
SMULA N 186
o
Insere-se entre os poderes instrutrios do juiz a expedio de ofcios

Receita Federal e s instituies financeiras para exame das
possibilidades do alimentante.
Referncia 183
Marilene Melo Alves
Desembargadora
O teor desta Smula resulta em importante diretriz que confere
segurana e tranqilidade ao Juzo para adotar as providncias tendentes correta instruo
dos pedidos de alimentos, ensejando a adequada quantificao do valor devido.
A abrangncia do tema, contudo, comporta interpretao firmemente
amparada na dogmtica e voltada para o reconhecimento da preponderncia dos valores
fundamentais para o Direito.
Nesse passo, foroso constatar que - dos pilares em que se assenta a
ordem jurdica -, fundamental o que garante o direito vida.
Com efeito, embora ao indivduo seja assegurado o direito intimidade e
privacidade, estas prerrogativas no podem resultar em atropelo ao princpio, tambm
constitucionalmente previsto, que se destina a positivar a mais fundamental das garantias.
Recolhe-se de Norberto Bobbio que:
Dois direitos fundamentais, mas antinmicos, no podem ter, um e outro, um
fundamento absoluto, ou seja, um fundamento que torne um direito e o seu oposto,
ambos, inquestionveis e irresistveis. Alis, vale a pena recordar que, historicamente, a
iluso do fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstculo
introduo de novos direitos, total ou parcialmente incompatveis com aqueles. Basta
pensar nos empecilhos colocados ao progresso da legislao social pela teoria
jusnaturalista do fundamento absoluto dos direitos de liberdade. O fundamento absoluto
no apenas uma iluso; em alguns casos, tambm um pretexto para defender
posies conservadoras. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 22).
Neste norte, o direito vida, na acepo em que se lhe reconhece como

um corolrio da digna subsistncia do indivduo sobrepe-se privacidade do alimentante,
porque lhe avulta em transcendncia.
Sobre o tema, o festejado Alexandre de Moraes refere que:
A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado
assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar
vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. (MORAES, Alexandre de.
Direito Constitucional 8 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 62).
E diante da colidncia de direitos fundamentais recorre-se ao princpio

da ponderao de valores, j que o indivduo tem direito constitucional privacidade, mas a
Constituio Federal tambm confere proteo ao carente, ao necessitado.
E o direito subsistncia, no contexto, mais relevante que o direito
privacidade.
183
215
Adita-se que, como ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery:
(...)A obrigao legal de alimentos toda especial. Como seu adimplemento se
relaciona diretamente com a sobrevivncia do alimentando, o sistema dota a prestao
alimentar de mecanismos extraordinrios de cumprimento, dentre os quais se destacam
a possibilidade de priso civil (CF 5 LXVII); o privilgio constitucional creditrio (CF
100 caput e 1); (...). (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade.
Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. rev. e ampl., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 749).
Nesta vertente, constata-se que a possibilidade da priso civil do devedor

de alimentos, prevista constitucionalmente, j evidencia a sobreposio do direito
subsistncia do alimentando a direitos correlatos do provedor.
Ao comentar a Constituio Federal, Cretella Junior consigna que:
O direito vida o primeiro dos direitos inviolveis, assegurados pela Constituio.
Direito vida expresso que tem, no mnimo, dois sentidos, (a) o direito a continuar
vivo, embora se esteja com sade e (b) o direito de subsistncia: o primeiro, ligado
segurana fsica da pessoa humana, quanto a agentes humanos ou no, que possam
ameaar-lhe a existncia; o segundo, ligado ao direito de prover prpria existncia,
mediante trabalho honesto.
(CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de

1988, vol. I, art. 1 a 5, LXVII, Rio de Janeiro: Editora Forense
Universitria, 1988. p. 182/183).
Este o tratamento constitucional do tema.
Mas tambm o regramento infraconstitucional sinaliza para o acerto das
concluses da Smula em comento.
Dispe-se nos artigos 19 e 20 da Lei n 5.478/68 (Lei de Alimentos) que
pode o Magistrado determinar a quebra dos sigilos bancrio e fiscal, providncia que, a toda
evidncia, se insere no poder instrutrio que lhe conferido, na forma do artigo 130 do CPC.
Finalmente, ressalta-se que, se s autoridades tributrias permitida a
quebra do sigilo bancrio, nos termos da Lei Complementar n 105/2001, regulamentada pelo
Decreto n 3.724/2001, autoridade judiciria possibilitada a averiguao de dados para a
garantia de um direito do qual se irradiam os demais.
216
Smula 187
cabvel a reteno da parcela do FGTS devido ao alimentante, no
percentual correspondente ao pensionamento, para garantia da execuo
da prestao alimentcia.
Referncia 184
Maria Regina Nova
Desembargadora
O direito assegurado nesta Smula possui natureza particular, pois
protege bem de status constitucional. Em corolrio, ocupa posio de absoluto relevo na tutela
jurisdicional de garantia do cumprimento de dever bsico, essencial.
A palavra Alimentos, no seu significado mais singelo, , no conceito
da exmia doutrina de Yussef Said Cahali 185, tudo aquilo que necessrio conservao do
ser humano com vida.
Na permanente busca por uma concepo mais ampla desse sentido, os
alimentos se inserem no apenas no direito de sobrevivncia fsica, que basilar, como
tambm faz parte integrante da dignidade, da cultura, a da formao do ser humano.
Dessa
acepo, extrai-se a complexidade acentuada dos princpios que marcam o instituto da
obrigao alimentar, que, por isso, clama por permanente estudo na busca de sua efetiva
satisfao, como preconizado pela Smula n 164, em boa hora instituda por nosso Tribunal
de Justia.
Com efeito, o dever natural de prestar alimentos, reunido ao direito
fundamental de quem os merece receber, conduz de modo imperioso, primazia da tutela
jurisdicional da forma mais eficaz possvel.
A Lei n 5.478 de 1968, que dispe sobre a ao de alimentos, deixa
expressa a singularidade de seu carter, tanto que, j em seu artigo 1, atribui-lhe rito
especial, de modo a facilitar a sua propositura, cabendo ao Judicirio encontrar os meios de
propiciar a execuo de suas decises na sua mais ampla extenso.
Como conseqncia natural, o crdito alimentar se sobrepe a qualquer
outro, no encontrando limites para o alcance de sua satisfao, afastando at mesmo os
bices impostos execuo dos demais crditos, chegando a permitir ao alimentado efetivar a
constrio sobre verbas salariais e imveis protegidos pelo manto da clusula legal de
impenhorabilidade.
A Execuo de Alimentos assegura ao credor condio excepcional,
destacando-se que, atualmente, a nica dvida que permite a priso civil do inadimplente.
Assim, no se poderia ter uma posio dspar com a verba depositada no
Fundo de Garantia por tempo de Servio FGTS , que tem como escopo no s proteger o
trabalhador nos casos especificados em lei, mas, tambm, destaque-se, proteger os seus
dependentes no caso de seu falecimento (artigo 20 da Lei 8.036/90).
Nesse passo, conclui-se como lgico e justo que a subsistncia dos
dependentes do trabalhador deve ser garantida pelo Fundo quando o devedor estiver
inadimplente com a obrigao alimentar, afastando-se a regra contida no art. 2, 2, da
mencionada Lei, c/c art. 17 do Decreto n. 99684/90, que estabelece sua impenhorabilidade.
184
185
Yussef Said Cahali, Dos Alimentos Editora Revista dos Tribunais- 3 edio, p.15.
217
No se nega aqui a natureza indenizatria, personalssima, dos valores

depositados no FGTS que, desta forma, em regra, no podem sofrer, naturalmente, a
incidncia de descontos referentes penso alimentcia arbitrada. No entanto, diante do
descumprimento da obrigao imposta, sobretudo j na fase de execuo de devedor, h que
se reconhecer a possibilidade de reteno de percentual que garanta o pagamento daquela
dvida.
O posicionamento aqui apresentado foi adotado nos precedentes que
fundamentaram a elaborao da smula em comento (Apelao Cvel n 2009.001.33844 e
Agravo de Instrumento n 2009.002.04845) e j se encontra pacificado pelas Cortes
Superiores, como se v dos julgados abaixo transcritos:
RECURSO ESPECIAL - AO DE EXECUO DE DBITO ALIMENTAR PENHORA DE NUMERRIO CONSTANTE NO FUNDO DE GARANTIA POR
TEMPO DE SERVIO (FGTS) EM NOME DO TRABALHADORALIMENTANTE COMPETNCIA DAS TURMAS DA SEGUNDA SEO - VERIFICAO HIPTESES DE LEVANTAMENTO DO FGTS - ROL LEGAL EXEMPLIFICATIVO PRECEDENTES - SUBSISTNCIA DO ALIMENTANDO - LEVANTAMENTO DO
FGTS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(STJ - RECURSO ESPECIAL N 1.083.061 - RS (20080187911-5), TERCEIRA
TURMA RELATOR - MINISTRO MASSAMI UYEDA j. 02 de maro de 2010).
Vale destacar o fundamento do conclusivo raciocnio:

Bem de ver, assim, que, da anlise das hipteses previstas no artigo 20 da Lei n.
8.03690, possvel aferir seu carter exemplificativo, na medida em que no se
afigura razovel compreender que o rol legal abarque todas as situaes fticas, com a
mesma razo de ser, qual seja, a proteo do trabalhador e de seus dependentes em
determinadas e urgentes circunstncias da vida que demandem maior apoio
financeiro.
(...) Levando-se em conta a prevalncia do princpio basilar do
Estado Democrtico de Direito, qual seja, o da Dignidade da Pessoa Humana, sobre
os tambm nobres desideratos que ensejaram a criao do Fundo de Garantia do
Tempo de Servio e do Programa de Integrao Social, anota-se que a c. Segunda
Turma desta a. Corte, por ocasio do julgamento do RMS 26.540SP, entendeu
possvel, de acordo com judicioso voto da Relatora, Ministra Eliana Calmon, a
penhora da valores constantes na conta do trabalhador em que restou depositado o
FGTS para fazer frente ao dbito alimentar devido.
Conclui-se, desta forma, que merece aplausos o entendimento

cristalizado na smula em comento, na medida em que, ponderando os valores dos direitos
envolvidos, assegura, de forma eficaz, em ltima anlise, o bem maior, a vida, ainda que, para
tanto, seja mitigado um direito do trabalhador.
Por fim, vale aduzir que a edio da smula se justifica plenamente, do
ponto de vista prtico, como meio de solidificar neste Tribunal as inmeras decises a respeito
da questo e permitindo, em ateno ao princpio constitucional da celeridade, o julgamento
monocrtico pelo Relator do recurso.
218
Smula N 188
O
O adicional de frias e o 13 salrio integram a base de clculo da

penso alimentcia, quando fixada em percentual de remunerao do
alimentante (Enunciado n 60, convertido no verbete n 188, da Smula
do TJERJ, pelo Aviso 29/2011).
Referncia 186
Desembargadora
A anlise, que ora se apresenta, restringe-se a buscar o sentido e alcance
do enunciado n 188 da smula de jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, para o que se destaca o disposto a seguir.
No decorrer da ltima dcada, os Tribunais brasileiros enfrentaram
conflitos, no mbito do Direito de Famlia, acerca da penso alimentcia e o seu alcance,
sobretudo quando estipulada sobre a remunerao do alimentante com vnculo empregatcio;
surgindo divergncia, em alguns julgados, quanto excluso das verbas relativas s frias e ao
respectivo tero constitucional, dcimo terceiro salrio, horas extras, abonos e gratificaes,
sob o entendimento de que atendem natureza jurdica de verba indenizatria.
No que respeita, especificamente, ao tero constitucional de frias e ao
dcimo terceiro salrio, mencionados no enunciado em apreo, tambm conhecidos,
respectivamente, por gratificao natalina e gratificao de frias, no ano de 2009, a Segunda
Seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do dissdio jurisprudencial no Recurso
Especial n 1.106.654/RJ (2008/0261750-0), representativo da controvrsia, por ampla
maioria, firmou entendimento no sentido de que tais verbas possuem natureza salarial,
incorporando-se remunerao do trabalhador. Portanto, conforme o voto do Relator,
Ministro Paulo Furtado, so abrangidas pela penso de alimentos 187. Dentre os precedentes
destacados, salientou-se que o dcimo terceiro salrio deve integrar a base de clculo da
penso alimentcia, mesmo quando os alimentos foram estabelecidos em valor mensal fixo,
cuja excluso s se admite no caso de existncia de clusula expressa.
No caso em comento, o Ministro Honildo Amaral de Mello Castro
registrou o seu ponto de vista exarando voto divergente. Porm, no que se refere natureza
salarial do dcimo terceiro salrio, assevera a sua anuncia ao entendimento do relator, para
que, se o alimentante recebe um salrio a mais no ano, deve repassar, proporcionalmente,
este benefcio compulsrio ao alimentado. Nesse ponto, encontram amparo na doutrina
nacional, tendo Mauricio Delgado definido o dcimo terceiro salrio como.
... parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em
carter de gratificao legal, no importe da remunerao devida em
dezembro de cada ano ou no ltimo ms contratual, caso rompido
antecipadamente a dezembro o pacto. (DELGADO, Maurcio. Curso de
Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 740). 188
Conclui o citado doutrinador que a referida gratificao legal tem, como
obvio, natureza salarial. Entretanto, a dissidncia do Ministro Honildo Amaral de Mello
186
Proc. no 2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime
Recomenda-se a leitura do Recurso Especial n 1.106.654/RJ (2008/0261750-0). Segunda Seo. Ministro Paulo Furtado.
Julgamento 16.12.2009. DJe, 16.12.2009, RSTJ vol 217, p. 782.
188
DELGADO, Maurcio. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 741.
187
219
Castro, registrada naquele voto, refere-se ao tero constitucional de frias 189,

oportunidade em que suscita a natureza personalssima sob a justificativa de que:
... tal verba tem essncia personalssima e deferida ao trabalhador com a
finalidade exclusiva de assegurar-lhe descanso aps perodo de um ano de
trabalho, proporcionando-lhe, ainda, relativa tranqilidade para fazer frente
a gastos extraordinrios, na busca de alguns instantes de lazer pelo labor
despendido.
Assegura-lhe a lei, at mesmo a venda de uma tera parte, assegurando-lhe
um recurso extra para o seu descanso.
Essa natureza personalssima extrapola o conceito de alimentos por
separao judicial ou de natureza semelhante, eis que so providos, permissa
vnia, com os salrios e at mesmo com o dcimo terceiro salrio, no
integrando, ao meu modesto entendimento, obrigao de prestar alimentos,
pois que elevado como DIREITO DE EFICCIA JURDICA E SOCIAL,
estabelecida no inciso XVII do art. 7 da Constituio Federal.
Onerar o trabalhador na repartio do tero constitucional de frias e,
certamente despender novamente valores para no exerccio da guarda
compartilhada exercer os mesmos direitos de frias com os filhos, seria
desigualar o casal sob o aspecto financeiro.
Coaduna-se com tal posio Yussef Said Cahali 190, para quem a gratificao
natalina deve integrar a base de incidncia do percentual alimentcio fixado, pois o 13 ms de
salrio compreende parcela peridica que se incorpora remunerao do servidor ou operrio
para todos os efeitos; porm, igualmente discorda acerca da incidncia sobre o abono de
frias, por entender que representa uma espcie de ajuda de custo com o fim de auxiliar o
trabalhador em perodo que experimenta gasto mais elevado com o lazer de suas frias, na
consagrao de direito personalssimo do empregado, no ocorrendo, via de consequncia, a
incidncia do percentual alimentar.
A doutrina de Maurcio Delgado, majoritria, define o tero constitucional
de frias como
... parcela suplementar que se agrega, necessariamente, ao valor pertinente
s frias trabalhistas, base de um tero desse valor. A anlise de sua
natureza jurdica desenvolve-se a partir da constatao de que a verba tem
ntido carater acessrio: trata-se de percentagem incidente sobre as frias.
Como acessrio que , assume a natureza da parcela principal a que se
acopla. Ter, desse modo, carter salarial nas frias gozadas ao longo do
contrato; ter natureza indenizatria nas frias indenizadas na resciso 191.
A Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia sedimentou a divergncia
em consonncia com tal entendimento quando da anlise de caso representativo de dissdio
jurisprudencial, o qual tem sido observado na atualidade. In verbis:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE
FAMLIA. ALIMENTOS. BASE DE CLCULO. REMUNERAO DO
ALIMENTANTE. INCLUSO DA GRATIFICAO NATALINA E DO
189
A indagao do Ministro tem a sua razo de ser, eis que no Supremo Tribunal Federal ainda se aguarda apreciao da
Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio n 593.068-8, distribudo no ano de 2008, que tem por objeto,
justamente, a anlise da natureza jurdica do tero constitucional de frias.

190
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: RT, 2009, 6 ed., p. 527 e p. 539.
191
Id ibidem, pp 976-977.
220
TERO DE FRIAS. POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE RESSALVA

EM CLUSULA EXPRESSA. 1. A Segunda Seo desta Corte Superior
consagrou o entendimento, em recurso repetitivo, de que o 13 salrio
(gratificao natalina) e o adicional de frias (tero constitucional)
integram a base de clculo da penso alimentcia, desde que no haja
pactuao em sentido inverso. que tais estipndios integram a
remunerao do genitor, sendo abarcados pelo conceito de "renda lquida".
2. Agravo regimental a que se nega provimento 192.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro adota idntica orientao,
a qual restou pacificada no enunciado n 188 da smula de sua jurisprudncia. Em carter
exemplar, pontua-se: Apelao n 0281476-40.2001.8.19.0001.Vigsima Cmara Cvel. Rel.
Des. Marilia de Castro Neves. Julgamento 12.5.2011; Agravo de Instrumento n 001508541.2011.8.19.0000. Dcima Sexta Cmara Cvel. Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho.
Julgamento 13.4.2011; Apelao n 0030851-38.2008.8.19.0066. Dcima Quinta Cmara
Cvel. Rel. Des. Jacqueline Montenegro. Julgamento 5.4.2011; Agravo de Instrumento n
0005159-36.2011.8.19.0000. Segunda Cmara Cvel. Rel. Des. Jesse Torres. Julgamento
16.3.2011; Apelao n 0011290-62.2008.8.19.0087. 1 Ementa, Quinta Cmara Cvel. Rel.
Des. Milton Fernandes de Souza. Julgamento: 18.1.2011.
No que tange fixao do montante devido a ttulo de alimentos, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia permanece alinhada ao tradicional binmio da
necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
A incidncia da prestao alimentcia sobre as gratificaes natalinas e de
frias pode, inclusive, caracterizar diferencial que resguardar a proporcionalidade entre a
fixao de um percentual sobre os vencimentos de quem possui vnculo empregatcio ou no.
que, se o alimentante est empregado, o percentual incide sobre outras verbas salariais
(13 salrio, gratificao de frias e etc.), enquanto que, se desempregado, ser pago apenas
aquele valor nico. Desta forma, correta a estipulao da verba alimentar em salrios
mnimos e um patamar diferente e um pouco mais alto do que a fixao em percentual
incidente sobre o salrio 193.
Nesse traado, o TJERJ, na Apelao Cvel n 2009.001.05169, pronunciouse em julgado que orienta o enunciado em referncia, conforme a seguir destacado:
... No tocante alegada desproporo entre os percentuais fixados para o
caso da existncia de vnculo empregatcio e ausncia deste, entendo que
esta no merece acolhida. Isto porque, a fixao dos alimentos em 30% do
salrio mnimo, no caso de desemprego, proporcional ao valor de 25%
arbitrado para o caso de existncia de vnculo empregatcio, vez que este
percentual incidir tambm sobre o 13 salrio, frias, verbas rescisrias,
PIS/PASEP, FGTS, e demais gratificaes, como bem salientado pela
Procuradoria de Justia 194.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia decidiu que sendo
assim, percebendo o alimentante um percentual a mais no ano a ttulo de vencimento, deve
fazer o repasse proporcional ao alimentado 195.
192
Agravo Regimental no Recurso Especial n 1152681/ MG (2009/0157427-0). Terceira Turma. Relator

Ministro Vasco DElla Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS). Julgamento 24.8.2010. DJe de 1.9.2010.
193
Apelao Cvel n 2006.001.54536. Relatora Desembargadora Maria Henriqueta Lobo. 7 Cmara Cvel.
Julgamento 18.4.2007.
194
Relatora Desembargadora Denise Levy Tredler. 19 Cmara Cvel. 27.5.2009.
195
Recurso Especial n 686.642/ RS (200401416482). Terceira Turma Ministro Castro Filho. Julgamento
16.2.2006. DJ 10.4.2006, p. 180; RNDJ, vol. 79, p. 82. RNDJ vol. 78, p. 89.
221
A base de clculo da fixao de alimentos tem de compreender a totalidade

dos rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua funo ou de suas atividades.
Para tanto, devem ser incorporadas todas as parcelas peridicas
remunerao do trabalhador ou do servidor para todos os efeitos, sejam funcionais,
trabalhistas, tributrios etc.
O dcimo terceiro salrio e a gratificao de frias, especificamente,
destinam-se a atender a normal elevao das despesas do assalariado em certa poca do ano,
sendo ambas permanentes e obrigatrias, comuns a todo e qualquer trabalhador, motivo pelo
qual se incorporam remunerao.
Logo, uma e outra devem ser consideradas para a base de clculo alimentar,
no havendo, como no h, qualquer restrio incidncia da prestao alimentcia sobre tais
verbas remuneratrias, as quais, em ltima anlise, tambm contribuiro para aplicao do
binmio necessidade-possiblidade e dos critrios da proporcionalidade e razoabilidade, nsitos
ao processo de arbitramento de alimentos.
222
Smula N 189
O
A partilha de bens decorrente da dissoluo da unio estvel deve

observar a lei de regncia da poca da extino do vnculo.
Referncia 196
Antonio Iloizio Barros Bastos
Desembargador
O Cdigo Civil de 1916 no tratou de regular a matria referente ao
concubinato ou, como hoje conhecido, unio estvel. Na verdade, quando aquele cdigo se
referia ao concubinato, o fazia aludindo apenas ao concubinato impuro, de forma proibitiva,
como no seu art. 1.719, inc. III, que vedava concubina do testador casado ser nomeada
herdeira ou inventariante. Mas as unies livres entre homem e mulher, sem o casamento,
sempre existiram e passaram a preocupar os operadores do direito de dcadas passadas.
Surgiu, assim, a construo pretoriana sedimentada na famosa Smula
380 do STF, como forma de combater evidentes iniqidades por ocasio do trmino dessa
unio:
Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Desta forma, passou a ser aplicada ao concubinato a teoria da sociedade

de fato, onde era necessria a prova de que o concubino auxiliou na formao do patrimnio
comum. E considerando que essa prova s vezes era de difcil produo, flexibilizou-se a
necessidade de demonstrar a efetiva participao material na construo do patrimnio, para
entender-se como relevante a participao imaterial da mulher, que proporcionava ao seu
companheiro paz e tranqilidade para ele se dedicar ao trabalho. Assim, valorizaram-se a
companhia, o incentivo e o apoio moral da mulher 197, bastando configuradas essas
circunstncias, para se lhe atribuir parte dos bens que estavam apenas em nome do varo.
Sobreveio ento a Constituio Federal de 1988 e promoveu o
concubinato a uma unio respeitada e formadora da famlia, passando a cham-lo de unio
estvel no seu art. 226, 3. Mas conquanto tenha legitimado, definitivamente, a unio
estvel, o novo texto constitucional no disps, e entendo que nem isso no cabia
Constituio, sobre a forma de diviso do patrimnio comum.
Para regulamentar essa nova forma de constituir a famlia, surgiu a Lei
8.971/94, que, contudo, no fez referncia partilha de bens quando a dissoluo da unio
ocorria durante a vida dos conviventes. Apenas disps sobre alimentos e herana. A partilha,
propriamente dita, dos bens adquiridos durante a unio estvel, s veio a ser regulada pela Lei
9.278/96, que assim determinou em seu art. 5:
Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da
colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais,
salvo estipulao contrria em contrato escrito.
Segundo a doutrina majoritria, a Lei 9.278/96 estabeleceu uma

presuno juris tantum da participao de ambos os conviventes para a formao do
patrimnio, pelo que admitia prova em contrrio de tal participao.
196
197
Alude-se mulher porque era a situao quase absoluta nas aes daquela poca. Mas o mesmo raciocnio se aplica para
o homem que buscava seus direitos
223
Por fim, foi promulgado o novo Cdigo Civil, de 2002, deixando claro
no artigo 1725 que todos os bens adquiridos durante a unio estvel (os aquestos) se
comunicam, criando assim uma presuno iure et iure da participao dos conviventes para o
engrandecimento material do casal.
Feita essa digresso sobre o histrico da normatividade acerca da partilha
do patrimnio dos conviventes, resta nele situarmos a nossa nova Smula 189, que assim
dispe:
A partilha de bens decorrente da dissoluo da unio estvel deve observar a lei de
regncia da poca da extino do vnculo.
Referido verbete veio a aplicar ao tema a velha parmia tempus regit

actum, resultado mesmo da vedao da retroatividade da lei. Em termos prticos, se uma
unio estvel terminou antes de 13 de maio de 1996, data de publicao da Lei 9.278/96,
aplica-se respectiva partilha de bens o entendimento consolidado na citada Smula 380 do
STF.
Se a unio terminou entre 13 de maio de 1996 e o incio da vigncia do
Cdigo Civil de 2002, aplica-se a Lei 9.278/96.
E finalmente se a unio findou a partir de 11 de janeiro de 2003, aplicase, evidentemente, o art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002.
Outro no o entendimento do nosso Tribunal da Cidadania:
A Lei 9.278/96, particularmente no que toca presuno do esforo comum na
aquisio do patrimnio, por um ou por ambos os conviventes, (art. 5), no pode
ser invocada para determinar a partilha de bens se houve a cessao do vnculo de
fato transformado em vnculo decorrente de matrimnio , em data anterior
sua entrada em vigncia. (REsp 1097581/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 09/12/2009)
As disposies da Lei n. 9.278/96 no se aplicam unio estvel extinta antes de
sua entrada em vigor (AgRg no REsp 511.424/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 14/10/2010)
Creio que se fixa, ento, um parmetro que h de orientar os operadores

do direito nas intrincadas questes de partilha decorrente do trmino da unio estvel:
relevante para se definir o direito aplicvel no a data de aquisio dos bens, mas sim a data
em que se dissolveu, de fato, a famlia constituda pela unio estvel.
Em igual posio, o seguinte julgado tambm do STJ:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. CONCUBINATO. UNIO ESTVEL.
CARACTERIZAO. AQUISIO DE BENS. ART. 5 DA LEI 9.278/96.
ESFORO COMUM. PRESUNO LEGAL. DESNECESSIDADE DE
COMPROVAO. PRESERVAO DA MEAO DA CONCUBINA.
POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. No regime de concubinato institudo pelo art. 5 da Lei 9.278/96, reconhecida a unio
estvel, os bens havidos na constncia dessa convivncia devem ser tidos como
decorrentes do esforo comum da famlia, descabendo, na espcie, a exigncia de
comprovao de tal condio pela mulher.
2. Na hiptese, apesar de o acrdo hostilizado haver reconhecido a unio estvel e a
sociedade de fato do casal, entendeu que a recorrente no possua direito meao do
imvel constrito, uma vez que fora adquirido em perodo que se teve como incio da
unio estvel, ocorrida acerca de 14 anos.
3. bice no excetuado pelo art. 5 da Lei 9.278/96.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 230.991/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
03/02/2000, DJ 28/02/2000, p. 116).
224
Em sntese, a legislao vigente na data do trmino de fato da unio

que regular a diviso do patrimnio comum, independentemente, segundo entendo, de
quando foi adquirido o bem a ser partilhado.
225
SMULA N 190
o
A gratuidade de justia concedida parte no se estende ao patrono

quando seu recurso envolver exclusivamente a fixao ou majorao dos
honorrios advocatcios de sucumbncia.
Referncia 198
Fbio Dutra
Desembargador
1 - Termos e expresses apropriados ao tema.

Para fins eminentemente didticos, sero retirados do referido verbete algumas
expresses, explcitas ou implcitas, que se destacam pela sua relevncia no embasamento das
concluses que sero apresentadas, acompanhadas de alguns conceitos em que no se pretende
esgotar o sentido de tais vocbulos, mas to somente lanar luzes sobre o seu contedo no
mbito do estudo ora realizado. So elas: despesas e custas processuais; assistncia judiciria;
mandato; parte; patrono; recurso.
a) - despesas e custas processuais a expresso custas judiciais parece
inapropriada, em vista da sua conotao antiga. Atualmente, no h mais recolhimentos que se
destinem especificamente ao pagamento dos juzes.
Diz-nos a histria que, em pocas passadas, a cada ato processual do
magistrado, fosse despacho, deciso ou sentena, era anotado ao lado de cada provimento
jurisdicional o valor a ser pago por aquele ato. Atualmente, no mais vige tal sistema,
constituindo ato punvel a cobrana de valores que no sejam expressamente previstos pela lei.
Dentro das carreiras de Estado, institudas a partir do delineamento constitucional, o
magistrado tem os seus vencimentos fixados, de acordo com a entrncia ou posio na
carreira.
Despesas processuais e custas processuais no se confundem, diznos o
preclaro Desembargador Cato Alves, para quem, no mximo, tais expresses guardam
relao de gnero e espcie. Afirma o magistrado que:
As custas processuais retratam o custo do servio de prestao jurisdicional stricto sensu.
Por seu turno, as despesas processuais, alm das custas processuais, abrangem todas as outras
despesas relativas a tarefas necessrias ao andamento do processo, no desempenhadas pelo
cartrio judicial, como honorrios de perito, por exemplo (ApCiv. BA 2004.33.014107.7,
julg. 02.09.2008).
b) - assistncia judiciria tambm deve ser ressalvada a impropriedade do

termo gratuidade de justia, usada no incio do enunciado, posto que a justia no gratuita e
nem paga, sendo mais apropriada a utilizao da expresso gratuidade no acesso Justia,
considerando-se este ltimo vocbulo sinnimo de Poder Judicirio.
No entanto, como tal expresso j caiu no gosto da maioria dos operadores do
Direito, que nem sequer percebem a sutileza nela contida, como outras que tiveram suas
propriedades alteradas pelo uso corrente que lhe deram no passar dos anos, a referncia
gratuidade de justia deve ser traduzida de imediato para assistncia judiciria gratuita,
considerada em suas mltiplas acepes.
198
226
H algumas concepes correntes da expresso assistncia judicirias, podendo

significar a concesso do respaldo tcnico-jurdico quele que se acha necessitado de
assessoramento profissional qualificado e de meios de defesa para apresentar-se diante da
autoridade judiciria.
Assim, por exemplo, o Brasil firma compromisso com diversos pases para
garantir, nos termos dos convnios celebrados e da reciprocidade nsita em tais diplomas, a
assistncia judiciria aos nacionais que dela necessitarem.
A expresso Assistncia Judiciria, assim com letras maisculas, usada
correntemente como sinnimo de Defensoria Pblica. Esta, no Estado do Rio de Janeiro, pela
sua tradicional presena na defesa dos hipossuficientes, , por excelncia, o rgo da
assistncia judiciria gratuita. Ento esta ltima acepo a nica que engloba o conceito de
gratuidade nsito da defesa dos carentes de recursos financeiros para proverem as despesas dos
processos judiciais. A esse respeito, a Constituio Federal, no artigo 134, expressa que a
Defensoria Pblica a instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5,
LXXI.
c) - mandato contrato que , segundo o Cdigo Civil, no artigo 653, operase o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses, acrescentando que a procurao o instrumento do mandato.
Neste aspecto, devemos constatar que o advogado, como representante da parte, est jungido
sua vontade e deve zelar pelos interesses do mandante, sob pena de responder pelo patrocnio
infiel.
A Constituio Federal, no artigo 133, reconhece que o advogado
indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei.
O mandatrio atua no interesse do mandante, agindo em nome deste. Mandato,
portanto, contrato que designa duas vontades, uma dando a outra uma incumbncia; outra
a recebendo e a aceitando, para que realize ou execute o desejo da outra (De Plcido e
Silva, Vocabulrio Jurdico, vol. III. p. 137).
Diz, ademais, Serpa Lopes que o mandatrio obrigado a desenvolver sua
atividade dentro dos limites estritos dos poderes concedidos pelo mandante (Curso de Direito
Civil, V. IV, Freitas Bastos, Rio, 2 ed., p.273).
d) - parte segundo o citado De Plcido e Silva, a palavra parte, derivada do
latim pars, partis, vulgarmente, quer significar qualquer poro de um todo: a cota, quinho,
a parcela. J no sentido tcnico-jurdico, seja na linguagem forense ou na terminologia usada
em referncia aos contratos, toda pessoa que intervm ou participa de um ato jurdico ou
processual, como interessado nele. Parte, assim, o contratante ou participante de um
contrato civil ou comercial; a pessoa que participa de um negcio.
Em uma ltima acepo, que mais nos interessa, parte toda pessoa que, com
legtimo interesse, provoca a demanda ou nela se defende e, no sentido processual, no
somente autor e ru, mas, tambm o opoente, o assistente ou todo aquele que, no exerccio
de legtimo e prprio direito, vem intervir em uma causa em curso. O Cdigo de Processo
Civil dispe no artigo 7 que toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem
capacidade para estar em juzo.
e) patrono segundo a acepo eminentemente jurdica, patrono o
advogado em relao aos seus clientes, sendo aquele que patrocina os interesses dos
representados.
227
f) recurso o meio de que se vale a parte para obter a reapreciao de

pretenso sua que foi, total ou parcialmente, rejeitada. Os recursos so disciplinados pela
legislao processual e objetivam a garantia do duplo grau de jurisdio.
2) Assistncia judiciria como direito personalssimo.
O direito ao beneficio da gratuidade personalssimo, assim entendido aquele
que pertence a um titular e que s por ele pode ser exercido, sendo intransfervel.
O Superior Tribunal de Justia no REsp 1193795/RS, tendo como relator o
Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, em julgamento realizado em 03 de agosto de
2010, assim se posicionou:
PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. LITISCONSRCIO.
ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA. BENEFCIO CONCEDIDO EM CARTER
PERSONALSSIMO QUE NO APROVEITA AOS DEMAIS LITISCONSORTES. ART. 509,
PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. HIPTESE EM QUE O
TRIBUNAL A QUO, EM APELAO INTERPOSTA POR APENAS UM LITISCONSORTE,
CONCEDEU-LHE ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA, MAS ESTENDEU AOS DEMAIS
OS BENEFCIOS, SUSPENDENDO, EM RELAO A TODOS, O PAGAMENTO DOS
HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. 2. A SUSPENSO DO PAGAMENTO DOS
HONORRIOS EM RAZO DA GRATUIDADE JURDICA, CONCEDIDA EM CARTER
INDIVIDUAL E PERSONALSSIMO, NO APROVEITA AOS DEMAIS LITISCONSORTES
QUE NO OBTIVERAM O FAVOR. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (RESP 1193795/RS RECURSO ESPECIAL 2010/0085407-8 SEGUNDA TURMA - JULGAMENTO
03/08/2010 - DJE 14/09/2010).
3) Honorrios advocatcios.
Em sua origem etimolgica, a palavra honorrios vem de honra e, nesse
contexto, trazia em si o sinal do servio honorfico, voluntrio e, de ordinrio, gratuito. S
posteriormente passou a significar a remunerao dos profissionais autnomos, como os
advogados, os mdicos, etc. Hoje falamos, sem qualquer embarao em honorrios
advocatcios, mdicos e periciais, significando o pagamento dos servios prestados pelos mais
diversos experts escolhidos pelas partes contratantes ou nomeados pelos magistrados em aes
judiciais.
Os honorrios dos advogados so disciplinados, juntamente com as despesas
processuais, pelo Cdigo de Processo Civil e pelo Estatuto dos Advogados (Lei n 8906/94). O
primeiro trata do tema nos artigos 19 a 35 e a segunda regulamenta o assunto nos artigos 22 a
26.
4) Duplo Grau de Jurisdio
Dentre os inmeros princpios estabelecidos ao longo dos anos, o que trata do
duplo grau de jurisdio , no dizer de Cassio Scarpinella Bueno, o mais difcil de ser
identificado, no havendo consenso na doutrina sobre a sua extenso e significado e porque a
Constituio a ele no se refere expressamente. E acrescenta que o Pacto de So Jos da Costa
Rica prev o duplo grau na jurisdio criminal, no havendo previso similar no processo civil
(Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 2009, 3 edio, p. 121).
5 Posicionamento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Em boa hora, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro uniformizou a matria,
decidindo que em execuo de verba honorria, o advogado no pode aproveitar-se da
condio pessoal da parte economicamente hipossuficiente para buscar seu crdito pessoal,
deixando de recolher custas e tributos devidos. O benefcio da gratuidade pessoal e no
abrange a execuo dos honorrios pertencentes ao advogado, quando feita exclusivamente no
seu interesse.
228
O Desembargador Mauricio Caldas Lopes, relator do processo

n2009.227.00884, julgado em 17 de abril de 2009, pela Segunda Cmara Cvel, assim se
posicionou sobre o tema:
... APELAO VOLUNTRIA QUE, EMBORA INTERPOSTA EM NOME DAS AUTORAS,
SE LIMITA A PROPUGNAR PELA MAJORAO DA VERBA HONORRIA QUE
PERTENCE, EX VI LEGIS, AO ADVOGADO QUE AS PATROCINA. A GRATUIDADE
JUDICIAL CONCEDIDA S AUTORAS TEM CARTER PESSOAL INTRANSFERVEL E
POR ISSO NO SE ESTENDE A SEU PATRONO SE E QUANDO A QUESTO DEVOLVIDA
A ESTE GRAU DE JURISDIO SE LIMITA, COMO NO CASO, A INTERESSE
EXCLUSIVAMENTE SEU, QUAL O QUE DIZ RESPEITO AOS HONORRIOS
ADVOCATCIOS, CIRCUNSTNCIA QUE S POR SI, IMPUNHA O NO
CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSNCIA DO RESPECTIVO PREPARO, NO
FOSSE A CIRCUNSTNCIA DE QUE, NO CASO, SE EXIBE PREJUDICADO PELA
PARCIAL REFORMA DO JULGADO REMETIDO, EXATAMENTE NO PONTO E EM
SENTIDO ADVERSO AO QUE PROPUGNA. REFORMA PARCIAL DO JULGADO
REMETIDO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, CORRENDO AS RESPECTIVAS
CUSTAS CONTA ADVOGADO DAS APELANTES QUE PARA O RESPECTIVO
PAGAMENTO SER INTIMADO.
No mesmo sentido posicionou-se a Dcima Cmara Cvel, em acrdo que teve

como relator o Desembargador Gilberto Dutra Moreira, no Agravo de Instrumento julgado em
22 de outubro de 2007, in verbis:
... RECURSO DISCUTINDO SOMENTE OS HONORRIOS ADVOCATCIOS. DIREITO DO
PATRONO QUE NO FAZ JUS GRATUIDADE DE JUSTIA. INDEFERIMENTO DA
GRATUIDADE DE JUSTIA. DETERMINAO AO RECOLHIMENTO DE CUSTAS E TAXA
JUDICIRIA QUE NO RESTOU ATENDIDA. AUSNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS
DE CONSTITUIO E DESENVOLVIMENTO VLIDO E REGULAR DO PROCESSO.
INTELIGNCIA DO ART. 19 E PARGRAFOS, DO C.P.C. RECURSO DO QUAL NO SE
CONHECE.
Ainda a Stima Cmara Cvel, no Proc: 0088998-24.2009.8.19.0001, tendo

como relator o Desembargador Andr Andrade, julgado em 02 de maro de 2011, assim
deliberou:
PRESTAO DE CONTAS. CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. APELAO DA
AUTORA OBJETIVANDO A MAJORAO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. FALTA
DE RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DE JUSTIA DEFERIDA PARTE,
QUE NO SE ESTENDE AO ADVOGADO. AVISO N 55 DO ENCONTRO DE
DESEMBARGADORES COM COMPETNCIA CVEL. DESERO. APELAO DA R.
ENVIO DE FATURAS MENSAIS QUE NO RETIRA O INTERESSE DE AGIR DO USURIO.
DIREITO DO CONSUMIDOR INFORMAO QUANTO FORMA DE CLCULO DO
DBITO QUE LHE EST SENDO COBRADO. OBRIGAO DA INSTITUIO
FINANCEIRA DE PRESTAR AS CONTAS, NA FORMA MERCANTIL. NO
CONHECIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO. DESPROVIMENTO DO SEGUNDO
RECURSO.
O Desembargador Pedro Saraiva Andrade Lemos, da Dcima Cmara Cvel, no

Agravo de Instrumento n 00366331-64.2009.8.19.0000 (2009.002.27519), julgado em 28 de
julho de 2009, decidiu que:
EXECUO DE HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. A EXTENSO OU NO DA
GRATUIDADE INDEPENDE DE EM NOME DE QUEM SE FAZ O PEDIDO AO JUZO.
HONORRIOS DE SUCUMBNCIA, DIREITO AUTNOMO DO ADVOGADO, RAZO
PELA QUAL A ESTE NO SE ESTENDE A GRATUIDADE DE JUSTIA DEFERIDA
PARTE POR ELE ASSISTIDA. RECOLHIMENTO OBRIGATRIO DE TAXA JUDICIRIA
PARA O LEVANTAMENTO. BENEFCIO DA PARTE QUE NO ALCANA O SEU
PATRONO. JURISPRUDNCIA DO TJ/RJ. RECURSO QUE TEM O SEGUIMENTO
NEGADO, POR SER MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE, NOS TERMOS DO ART. 577,
CAPUT DO CPC.
229
Concluso
Em concluso, o enunciado em anlise levou em considerao a
impossibilidade de valer-se o advogado de direitos reconhecidos exclusivamente parte, pois
a gratuidade tem carter pessoal e intransfervel, no se estendendo ao patrono quando a
questo a ser apreciada no segundo grau de jurisdio se limita aos honorrios advocatcios.
Configurado o perfil de hipossuficincia econmica do recorrente, o beneficio
da gratuidade poder ser concedido, evitando a perda do acesso justia. Mas, tal benefcio
lhe ser reconhecido em considerao s suas condies pessoais e no por extenso do direito
obtido pela parte por ele assistida.
Tambm, quando for o caso, poder ser possibilitado o parcelamento das
despesas processuais, em quantidade de parcelas, periodicidade, datas e prazo inicial para o
recolhimento, nos moldes do Enunciado n 27, do Fundo Especial do Tribunal de Justia.
E ainda, tendo em vista o princpio da acessibilidade justia inserto na Carta
Magna, no artigo 5, inciso XXXV, possvel postergar o recolhimento das custas do processo
at antes da prolao da sentena, como se infere do Enunciado citado, in verbis:
CONSIDERA-SE CONFORME O PRINCPIO DA ACESSIBILIDADE AO PODER
JUDICIRIO (CF/88, ART. 5, XXXV) A POSSIBILIDADE, AO CRITRIO DO JUZO EM
FACE DA PROVA QUE MINISTRE A PARTE AUTORA COMPROVADAMENTE
HIPOSSUFICIENTE, A POSSIBILIDADE DESTA RECOLHER AS CUSTAS E A TAXA
JUDICIRIA AO FINAL DO PROCESSO, OU DE PARCELAR O RECOLHIMENTO NO
CURSO DO PROCESSO, DESDE QUE, EM AMBAS AS SITUAES, O FAA ANTES DA
SENTENA, COMO HIPTESE DE SINGULAR EXCEO AO PRINCPIO DA
ANTECIPAO DAS DESPESAS JUDICIAIS (CPC, ART. 19), INCUMBINDO SERVENTIA
DO JUZO A FISCALIZAO QUANTO AO CORRETO RECOLHIMENTO DAS
RESPECTIVAS PARCELAS.
Portanto, o advogado, ao pleitear para si a extenso do benefcio da gratuidade

concedido parte, estar agindo em interesse prprio, o que vedado pelo artigo 663, do
Cdigo Civil, verbis: O mandatrio que obrar em seu prprio nome, como se fora seu o
negcio, com infringncia dos limites que lhe foram concedidos, responder pelos danos a
que der causa, eximindo, por conseqncia, o mandante de qualquer responsabilidade (in
RT 758/192).
Bibliografia.
1 BUENO, Cassio Scarpinella - Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 2009, 3 ed., p. 121.
2 LOPES, J. M. Serpa - Curso de Direito Civil, vol. IV, Freitas Bastos, Rio, 2 ed., p.273.
3 SILVA, De Plcido e, Vocabulrio Jurdico, vol. III. p. 137.
230
SMULA N 191
o
Na prestao do servio de gua e esgoto incabvel a aplicao da

tarifa mnima multiplicada pelo nmero de unidades autnomas do
condomnio.
Referncia 199
Marcos Alcino de A. Torres
Desembargador
Convidado imerecidamente para realizar comentrios a respeito do
relativamente recente enunciado n 191 da Sumula do Tribunal de Justia do Estado do Rio
pareceu-me razovel inicialmente trazer um relato sobre a questo num aspecto que talvez
pudesse afirmar ser estrutural.
O primeiro aspecto estrutural que a ser recordado diz respeito h em
quais hipteses permite a lei o nascimento a um enunciado sumular. De um modo singelo, no
exerccio da funo jurisdicional, compete aos Tribunais numa determinada situao concreta
em debate aplicar as regras jurdicas, interpretando-as e fixando-lhes o alcance, dando origem
ao que se pode chamar de teses jurdicas, teses essas que, pela prpria dinmica social
experimenta variaes no tempo, servindo a jurisprudncia como respiradouro indispensvel
para permitir o progresso do direito impedindo a fossilizao dos textos normativos. 200
Determinada questo que se torne recorrente nas instancias julgadoras de um Tribunal e que
se multiplica face a massificao das relaes sociais e jurdicas, tende a ser resolvida de
modo variado pelos rgos julgadores, situao peculiar a liberdade dos julgadores decidirem
conforme seu livre convencimento, ainda mais quando se tem uma pluralidade de fontes
normativas, resultando em decises, por vezes completamente dispares sobre uma mesma
hiptese ftico-jurdico, dentro de um mesmo ambiente cultural, poltico, social e econmico,
situao normal e comum num Tribunal mas que na prtica, gera insegurana a respeito do
assunto dentro de um mesmo Tribunal e no raro levam ao descrdito e o cepticismo quanto
efetividade da garantia jurisdicional. 201 A formao do incidente de uniformizao de
jurisprudncia, visa simplesmente evitar, na medida do possvel, que a sorte dos litigantes e
afinal a prpria unidade do sistema jurdico vigente fiquem na dependncia exclusiva da
distribuio do feito ou do recurso a este ou quele rgo 202 julgador.No procedimento de
uniformizao de jurisprudncia inserido no capitulo I do Titulo X Do processo nos
Tribunais a partir do art. 476 do CPC estabeleceu o legislador meios para equacionar estas
divergncias decisrias, que apesar de muitas, nem sempre levam, por falta de provocao
daqueles que tem legitimidade para tal, a instaurao do incidente. Na prtica, mais comum
para aqueles que litigam (na verdade seus patronos que por vezes acumulam clientes sobre o
mesmo assunto ou defendem determinada empresa em centenas de causas idnticas) contar
com a sorte da distribuio do que correrem o risco de ter um posicionamento firmado em
oposio sua tese. E para os julgadores, na era do computador, tambm muito mais fcil,
repetir uma deciso identifica j manifestada, que muitas vezes oscila no prprio rgo
julgador do qual participa, sendo vencida ou derrotada esta ou aquela tese jurdica conforme a
composio momentnea. Fao aqui um registro que parece importante de que muito raro
algum julgador que j firmou um entendimento sobre determinada tese jurdica aplicada a um
caso recorrente mudar de opinio, at mesmo na obrigatoriedade das sumulas vinculantes. So
199
200
201
202
MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentrios ao C. de P. Civil, Ed. Forense, 5 Ed, vol V, RJ, 1985, p.4.
Idem, Idem, p. 5.
Idem, Idem.
231
questes de poltica judiciria, que para alguns significa engessar o pensamento do julgador e
para outros, significa otimizar a prestao jurisdicional.
No h dvida de que o julgamento se mostra simplificado e mais celere
quando se adota uma soluo preconizada num enunciado sumular seja do Tribunal local seja
dos Tribunais Superiores. Mas, deve ser dito que, o juiz sempre acredita, salvo algumas
excees naturais no desenvolvimento de sua cultura jurdica, que julga de modo correto e
deseja, nas solues colegiadas, que os outros o acompanhem. A liberdade de opinio e o
reconhecimento da possibilidade de existirem teses dspares a respeito da mesma questo
ftica-jurdica que impulsionou o legislador, certamente estribado na doutrina, a formular as
regras de uniformizao de jurisprudncia e, por certo, a mesma razo que exigiu quorum
especfico na formao dos procedentes (art. 479 do CPC).
O segundo ponto estrutural a ser recordado diz respeito ao significado e
contedo do que seja uma tarifa e sua natureza jurdica. Segundo Hely Lopes de Meirelles,
tarifa o preo pblico que a Administrao fixa, prvia e unilateralmente, por ato do
Executivo, para as utilidades e servios industriais prestados diretamente por seus rgos ou
indiretamente por seus delegados concessionrios e permissionrios-, sempre em carter
facultativo aos usurios. 203 Noutra obra, o mesmo autor, analisando o contrato de concesso
de servio pblico, salienta que a tarifa a remunerao dos gastos do empreendimento, a
includos os ganhos normais do negcio 204. Num tom peculiar Jose dos Santos Carvalho Filho
assinala que a tarifa a remunerao pela execuo do servio pblico, fixada pelo Poder
Pblico, que deve ser fixada pelo poder concedente, sendo uma espcie de preo pblico 205 e
sua fixao de importncia vital na questo relativa ao equilbrio econmico-financeiro dos
contratos de concesso, da ser necessria a sua reviso peridica para compatibiliz-la com os
custos do servio, as necessidades de expanso, aquisio de equipamentos e o prprio lucro
do concessionrio 206. Decorre naturalmente de um contrato firmado entre o Poder Pblico
concedente e o concessionrio, mas no s. A cobrana da tarifa decorre de uma outra
relao contratual, normalmente considerada facultativa, isto , aquela instaurada entre o
usurio, consumidor em nosso sentir e a concessionria, posto que se obrigatria o preo
cobrado passa ter natureza de taxa, atraindo as peculiaridades atinentes a esta espcie de
tributo. 207
Multiplicidade de fontes normativas. Da legalidade a ilegalidade da
cobrana de tarifas por unidades ou economias.
H um cipoal legislativo aplicvel questo tarifaria (Lei 6528/78 art. 4,
Lei 8987/95 art. 13, Lei 11.445/2007) e at mesmo uma Lei, a de n 9074/95 para evitar que
maus administradores instituam, de maneira descriteriosa, benefcios tarifrios 208 alm de
atrair regras e princpios do C. do Consumidor, do direito civil, percebe-se porque se pode
afirmar que existe multiciplicidade de fontes normativas, o que sem dvida, dificulta
sobremodo a soluo das controvrsias.
em da razo da alterao inadequada das tarifas ou na prtica
inadequada de sua cobrana, alm da cobrana de outros servios para ligar, religar,
203
204
MEIRELLES, Hely Lopes de. D. Municipal Brasileiro, 15 Ed, SP:Malheiros, 2006, p. 162.
Idem, Direito Administrativo Brasileiro, 13 Ed, RT, 1988, p. 219.
205
A questo relativa a natureza da tarifa como uma espcie de preo pblico criticada por Luiz Emydio F. da R. Junior,
indicando com um dos fundamentos a C.F. que no artigo 150 3. Salienta ainda referido autor com base no art. 175 do CF
que a Constituio reserva o termo tarifa para significar a receita decorrente da prestao de servios pblicos sob regime de
concesso ou permisso. Disso resulta que as demais receitas contratuais no devem ser denominadas tarifas mas preos.
(JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Impostos. In Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Coord. Marcus Lvio Gomes e
Leonardo Pietro Antonelli, Ed. Quartier Latin, vol I, 2005, p. 493)
206
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de D. Administrativo, 7 Ed, Ed Lumen Juris, 2001, p. 300.
207
208
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 19 Ed., Malheiros Editores, 2001, p. 370-371.
FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op cit p. 301.
232
suspender os servios, que possvel a ocorrncia de abusos em relao ao consumidor.A

prpria existncia de um medidor de consumo na maioria dos locais de consumo, prtica
relativamente recente se levarmos em considerao o que tempo que se presta o servio
pblico de fornecimento de gua e coleta de esgoto.
A questo relativa tarifa d`gua no estado do Rio de Janeiro tem sido
recorrente envolvendo no s a maior concessionria do ramo, mas tambm concessionrias
locais, j tendo sido objeto de enunciados anteriores como os de n 82, 84 e 85 votados no ano
de 2005, o primeiro referindo-se a tarifa diferenciada ou progressiva; o segundo quanto a
cobrana de tarifa mnima quando o consumo marcado no medidor indicar valor inferior a esta
e o terceiro quanto a impossibilidade de condenao da concessionria a devolver em dobro os
valores que porventura cobrar a maior dos consumidores. Vejam-se nestas hipteses os
enunciados foram favorveis concessionria possibilitando uma maior arrecadao.
Como a edio de smulas no tem o condo de engessar a mquina
judiciria ou impor aos rgos judicantes uma camisa-de-fora, que lhes tolha o movimento
em direo a novas maneiras de entender as regras jurdicas, sempre que a anteriormente
adotada j no corresponda s necessidades cambiantes do convvio social na lio de
Barbosa Moreira 209, tem-se uma guinada na questo relativa a um dos aspectos estabelecidos
no enunciado 191 ora objeto de exame com a edio do enunciado 175 o qual vaticina que a
concessionria dever devolver em dobro os valores cobrados a titulo de tarifa mnima
multiplicada pelo numero de economias, publicado na mesma data do enunciado 191
(09.05.2011).
O signatrio do presente comentrio teve a oportunidade de ser relator de
julgamento realizado em 26 de maio de 2009, no qual firmou posio em relao aos temas
objeto dos enunciados n175 e n 195, assim ementado:
Tarifa de gua e esgoto. Condomnio de edifcio vertical. Hidrmetro nico. Forma de
cobrana. Produto da tarifa mnima pelo nmero de economias. Abusividade.
Jurisprudncia pacfica da Corte. Tarifa progressiva. Legalidade. Repetio em dobro
do indbito. Possibilidade. Incidncia do art. 42, nico, do CDC. No configurao da
hiptese de engano justificvel.
1. A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, quando maior que o valor do consumo
registrado no hidrmetro, lcita e atende finalidade de manter o equilbrio contratual
e garantir a expanso da rede de distribuio de gua e coleta de esgotos.
No entanto, em prdios multifamiliares ou comerciais, em que haja apenas um
hidrmetro, abusiva porque extremamente onerosa para o conjunto de consumidores
a cobrana do produto da tarifa mnima pelo nmero de unidades (tecnicamente
chamadas economias), conforme assente jurisprudncia desta Corte.
2. Nos termos do enunciado da Smula n 82 deste Tribunal, legtima a cobrana de
tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de gua, por se tratar de preo
pblico.
3. Mesmo que fundada em regulamento da prestao do servio pblico ou em contrato
administrativo de concesso, a cobrana de tarifa mnima pelo nmero de economias,
naqueles edifcios verticais que contam com apenas um hidrmetro, no constitui
engano justificvel, de modo a incidir plenamente a dobra de restituio de indbito
prevista no nico do art. 42 do CDC.
que data de quase dois decnios a assente jurisprudncia desta Corte, no abalada
pelos tribunais superiores, no sentido da abusividade dessa cobrana. No caso concreto,
o prprio regulamento do servio concedido posterior consolidao da
jurisprudncia que considera ilegal o critrio glosado pelo regulamento. No
justificvel ferir a lei a pretexto de cumprir um ato administrativo, que lhe
hierarquicamente inferior.
Provimento parcial do primeiro recurso. Desprovimento do segundo recurso. (Apelao
Cvel n. 2009.001.16795, 19 C.Civel do TJRJ)
209
Op. cit. p. 5.
233
Tratando-se de hipteses recorrentes o exame delas pelo E. STJ era

questo de tempo, podendo ser indicado em arrimo ao enunciado 191 em referencia o
julgamento realizado no REsp n 1.166.561-RJ, Rel Min. Hamilton Carvalhido.
O signatrio deste comentrio inclusive j teve oportunidade de externar
sua posio contraria a cobrana de tarifas mnimas nos servios pblicos em geral, como j
externado em julgamento realizado em 10 de junho de 2008 na 3 CC do TJRJ na AC n
2008.001.13571 envolvendo servio de telefonia.
Ainda que se deva reconhecer tratar-se de uma viso privatista da
questo, entendo que o fundamento aplicvel na hiptese da tarifa mnima de gua e esgoto
est no art. 39 do CDC que veda ao fornecedor de produtos ou servios, condicionar o
fornecimento de servio, sem justa causa, a limites quantitativos, mximo ou mnimo.
O argumento, abstratamente apontado pelas concessionrias, de que
tarifa mnima tem por fundamento a Lei 8987/95 que a autoriza para o custeio dos
investimentos necessrios expanso dos servios. O usurio quer utilize ou no o servio,
pela circunstancia deste estar sua disposio, deve pagar pelo menos uma tarifa mnima. No
h como negar que a cobrana de uma tarifa mnima da qual o consumidor no pode se furtar
constitui efetivamente a imposio de limite quantitativo como condio da prestao do
servio: ou o usurio paga por um nmero x m3 de gua ( para hiptese de fornecimento de
gua) ou no ter acesso ao servio, ou este ser interrompido e seu nome negativado nos
cadastros restritivos de crdito. Alis, para fugir a aplicao do CDC costume encontrar a
alegao de que lei que regula o setor especial em relao ao CDC, ignorando que as normas
nele contidas so de ordem pblica e de interesse social, conforme definiu expressamente o
legislador no seu artigo 1, e que ao se editar o referido cdigo, cumpriu comando
constitucional de proteo ao consumidor, um dos princpios da ordem econmica brasileira
(art. 170, inc. V, da CF), e direito fundamental a ser promovido pelo Estado (inciso XXXII do
art. 5 da CF).
Por outro lado, no se pode afirmar que um ajuste desse tipo entre o
consumidor e o fornecedor esteja coberto pelo princpio da autonomia da vontade primeiro,
porque se cuida de um contrato de adeso, onde a liberdade do aderente mnima; e segundo,
porque uma tal clusula (que permita a cobrana mnima) violaria os princpios informadores
do sistema de proteo ao consumidor.Seria ela uma clusula abusiva por contrariar as normas
de consumo na expresso prpria da palavra: pagar por algo que no foi consumido.
Violaria tambm o princpio vigente no direito das obrigaes, de que o
devedor paga por aquilo que efetivamente deve e tem direito de saber o que est pagando; no
consumo, o que est consumindo.
Alm da alegao de custeio acima referida outras so indicadas como
por ex. a necessidade de cobrir inmeros custos despendidos para a disponibilizao do
servio, como a manuteno de rede, tubulaes, locao das unidades remotas de acesso,
tratamento de resduos, faturamento, emisso e entrega de contas de consumo. Parece no ter
sentido o consumidor pagar para que a concessionria mantenha um servio adequado, pois
isso obrigao dela, nos termos do art. 22 do CDC e nos termos da legislao que regula s
concesses, obrigao que tem cincia ao receber o servio do poder concedente. bvio que
no se desconhece a existncia de fornecimento de servios a pessoas carentes, por isso, com
tarifa diferenciada. Mas tal hiptese deve ser levada em considerao quando do contrato com
o poder pblico e com eventual compensao com impostos devidos pela prestao do
servio. A necessidade de investimentos inerentes ao exerccio da atividade faz parte do
contrato de concesso. Todo e qualquer fornecimento de produto ou servio, por mais simples
que seja demanda a existncia prvia de uma infra-estrutura mnima que garanta o
fornecimento regular ao consumidor. Sempre existiro custos do servio a ser prestado, mas
234
para tanto procede-se a reviso tarifria periodicamente para manter, como j se disse, o
equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso.
Ora, a manuteno da infra-estrutura necessria ao fornecimento do
servio nus do fornecedor e a concessionria que cuida do servio de gua e esgoto uma
sociedade de economia mista e de natureza privada, tendo patrimnio prprio para explorao
de sua atividade.
Concluso:
guisa de concluso pode ser dito que a recorrncia do debate a respeito
da tarifa praticada e a forma de sua cobrana pela concessionria de gua e esgoto que atua na
maioria dos municpios do Estado do Rio de Janeiro, possibilitou maior reflexo sobre o
assunto com a aprovao de soluo, que parece mais consentnea com a aplicao das
normas de direito publico e das normas de direito privado aplicveis concomitante no exame
das controvrsias.
235
SMULA N 192
o
A indevida interrupo na prestao de servios essenciais de gua,

energia eltrica, telefone e gs configura dano moral.
Referncia 210
Desembargador
1. Contextualizao constitucional do tema.
A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de prestar os
servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectivamente competentes (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) para a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la
diretamente, ou seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista), ou mediante delegao contratual a empresas privadas, as
chamadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).
Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da prestao, ou
quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao, a Carta Fundamental est a
traar poltica pblica de observncia obrigatria por todos os entes integrantes da federao.
Vale dizer que nenhum dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de
prestar os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de meio de
execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno: execuo pelo prprio ente
titular da prestao ou delegao da execuo a terceiros, por meio de concesso ou
permisso. No h terceira via, quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a
sobrevinda parceria pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito
positivo brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos 1990, nada
mais do que peculiar variante da delegao, com o trao distintivo principal de admitir a
gesto de outras espcies de servios de interesse pblico, de cuja execuo o poder pblico e
a empresa privada participam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que
ser objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.
Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual da
execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, selecionadas mediante
licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela multiplicao, a partir de meados do
sculo XX, de empresas pblicas ou sociedades de economia mista na administrao pblica
brasileira, criadas por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao desses
servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.
Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram encaminhados
desde ento para que os entes federativos dessem cumprimento nova ordem constitucional,
sobrelevando-se dois: leis especficas foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das
concesses e permisses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o fim
de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento dos servios pblicos
(notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, telecomunicaes, transportes e combustveis).
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as esferas da federao
(federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar um cenrio de complexas relaes entre
210
236
o poder pblico e as autarquias reguladoras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as

autarquias e empresas e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos, com
intensas repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre princpios e normas de
direito pblico e princpios e normas de proteo ao consumidor.
De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a que, em
cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De outro, que a execuo se faa
com continuidade, segurana, qualidade e modicidade - tais os atributos que devem
caracterizar, em sntese, a execuo delegada da prestao de servios pblicos.
Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da
universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no segmento da telefonia
celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em uso j supera o da populao brasileira. Em
outros segmentos, ressalva-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de
garantir-se oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO, Estudo
mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).
Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados pelas
concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que provocam avaliao
negativa por grande nmero de usurios. As causas mais amide apontadas por ambos os
interessados - concessionrias e permissionrias de um lado, usurios de outro - so
deficincias tcnicas, carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de
relacionamento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no Judicirio: no
Estado do Rio de Janeiro, os Juizados Especiais vm recebendo, a cada ano, em torno de
duzentos mil novos processos, por meio dos quais usurios pedem a condenao de
concessionrias reparao de danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da
m execuo dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes distribudas s Varas Cveis, com
pleitos da mesma natureza, porm de valor superior ao da alada dos Juizados Especiais (at
40 salrios mnimos).
Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos servios importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses, quanto para obter receita que
sustente o custeio das redes, bem como sua expanso e aperfeioamento -, ou para responder
ao desafio de oferecer servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que
imputam conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo, no intuito
de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e equipamentos indispensveis
execuo dos servios; uso clandestino da rede; inadimplncia.
Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias e os
usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais. Medidas que as
concessionrias reputam essenciais para combater aqueles desvios, impedir evaso de receita e
leses s redes. Mas que os usurios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro
ensejando a configurao de danos materiais e morais.
2. perfil das demandas judiciais.
A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua maioria
patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao estadual, ao qual incumbe a
assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes -, ou de aes coletivas propostas pelo
Ministrio Pblico. O que adiciona ingrediente inusitado: instituies do prprio estado
provocam a atuao de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permissionrias contratadas
pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste e orientao tcnica de autarquias
especiais, igualmente integrantes da administrao estatal. Crculo interminvel de custos
237
superpostos, destinados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta e

risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art. 2, II), delegados que
foram porque, entre outros motivos, o estado no dispe de meios para a execuo direta em
dimenso adequada.
Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quantitativa dos
servios pblicos executados mediante concesso ou permisso, porm com reiteradas e
recprocas queixas de concessionrias e usurios. Inmeras questes jurdicas tm sido
suscitadas nos conflitos entre as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de
irregularidades, lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos quais so lanadas
cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de interrupo no fornecimento do servio,
falta do pertinente pagamento pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a
ndole da relao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a cobrana,
endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a perodo pretrito, em que outro
era o usurio, inclusive condicionando-se a transferncia da titularidade da assinatura do
servio ao pagamento de dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de
tarifa mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em condomnios,
quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s medidor; o emprego, por
concessionrias, de empresas privadas de segurana, com o fim de investigar, em paralelo
atuao policial, o furto e a receptao de material utilizado na rede.
Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das
concessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exerccio do poder de
fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado com funes tpicas de polcia, no
alegado intuito de coibir ou corrigir condutas ineficientes ou lesivas.
Como frisa Maral Justen Filho, porque desempenha servio pblico, o
delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso, deve relacionar-se com
os usurios em termos similares ao que se passa quando o Estado presta servios diretamente.
Juridicamente, o servio pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser
servio pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero detalhe nem uma
inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso do usurio como razo
fundamental da existncia do servio pblico, impossvel compreender os institutos ora
examinados (Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).
As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o suporte factual
das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas ordem jurdica;
concessionrias e usurios perseveram em conduta errtica; pouca esperana h de que umas e
outros estejam a sinceramente rever e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a
reiterao no erro que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.
Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse financeiro
imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desviante o mesmo, ao que
transparece dos processos judiciais. Por isto que se multiplicam os enunciados e verbetes
sumulares uniformizadores do entendimento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas
aes judiciais.
3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.
Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo da
interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de pagamento do usurio j
conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na medida em que o Superior Tribunal de
Justia (REsp n 363.943/MG, de seu rgo Especial), firmou o entendimento de no
constituir interrupo indevida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio
238
inadimplente, desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta de uniformizar a
interpretao do direito federal, por fora do disposto no art. 105, III, da Constituio da
Repblica, fixou, no verbete 83 de sua Smula, que lcita a interrupo do servio pela
concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.
A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adimplente o
usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.
A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrupo na
prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano
moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da concessionria a configurao do dano
moral, j que nem sempre este gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no
atentam contra a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores e
atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.
O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em Juzo, que a
resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a dissertao sobre conceitos
em tese, desvinculados das circunstncias do caso concreto.
A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois regimes
o das concesses de servios pblicos e o da proteo do consumidor -, por isto que se sujeita
ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95, que regula as concesses e permisses de servios
pblicos, e no art. 14 do CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a
caracteriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios ..., somente escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou
por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do servio,
interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a dar causa eficiente a danos
morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probatrios
estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que avisaram previamente
o usurio da interrupo, aviso prvio esse que exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e
regulamentar (Resoluo ANEEL n 456/2000, art. 91).
Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6,
1). O 3 do mesmo preceptivo somente autoriza a interrupo do fornecimento em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica..., e por
inadimplemento do usurio.
Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio adequado e expe os
usurios a seus deletrios efeitos.
Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos prolongados,
residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d causa a constrangimentos maiores
do que o mero aborrecimento, atentando contra a dignidade pessoal do usurio.
O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra injusto
gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente sendo objetiva a
239
responsabilizao civil da concessionria nas relaes de consumo, a demonstrao do nexo

de causalidade entre o defeito do servio e a violao de direito da personalidade. O nexo
causal se comprova pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com medidas
administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas por estimativas, no raro sem
fundamento objetivamente demonstrvel.
Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipteses versadas nos
verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da
infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidandose de fortuito interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar), da
Smula deste TJRJ.
O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da reparao
(compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do dano, bem como a situao
scio-econmica do usurio e da prestadora do servio; (c) o enriquecimento sem causa do
usurio, contra o qual adverte a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do
disposto no art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que se
inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.
4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do
dano.
O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no constitui dano moral)
pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer que a interrupo na prestao do servio que
seja breve no gera dano moral.
O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servios pblicos,
reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidiano do usurio. Se a interrupo,
porque breve, no d causa a tal subverso - desordem que inviabiliza ou dificulta o
cumprimento dos compromissos rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como
atendimento s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina escolar
de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios imperativos) ou da empresa (vg,
satisfao de compromissos agendados com clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos
da personalidade pela singela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-adia do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem desestruturaes, nem
perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previstos durante o perodo da interrupo.
H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em escala, por
mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia operacional, h sempre margem para
panes tcnicas, cuja resoluo, em breve tempo, com mnimo desconforto para os usurios,
demonstra que a concessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida aos usurios. Nessas
circunstncias, impor-se concessionria o nus de reparar danos presumidos, como so os
morais, daria azo ao enriquecimento sem causa dos usurios.
5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concessionriausurio.
O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo
de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado) tem por pressuposto a
natureza jurdica uti singuli dos servios pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo
pode ser aferido individualmente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor
correspondente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.
240
Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pblicos somarem,

em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de consumo relativo a perodo
pretrito, independentemente, inclusive, de que, nesse ltimo perodo, outro fosse o
responsvel pela unidade consumidora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo
do fornecimento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permanecer
inadimplente quanto queles dbitos pretritos.
Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias manejam
a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o atual ocupante da unidade ao
pagamento de contas correspondentes a perodo em que esta era desprovida de equipamento
medidor - por isto que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessionria pretenderia
obter receita por servios que ter prestado a anteriores ocupantes da unidade, calculados por
estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo medido no
presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspondente servio mediante o
pagamento dos respectivos valores, cuidando de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso
existentes, queles que eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes
os usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos, pela via prpria,
em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a continuidade do fornecimento dos servios
ao pagamento dos pretritos.
Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja, sustentado
por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a verossimilhana do direito ao
fornecimento dos servios ao atual usurio patente, tanto quanto transparece o abuso do
direito por parte das concessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento
de dbitos referentes a perodos anteriores.
O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessionrias, de que
avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram porque estes no pagaram a conta do
fornecimento. Fosse apenas isto e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6,
3, II, da Lei n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais usurios
paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado. Legtima a resistncia dos
atuais usurios e abusivo o corte como meio de coero para o pagamento de dbitos
pretritos de terceiros.
Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela antecipada, os
quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 8.952/94 (verossimilhana das
alegaes, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso do direito de
defesa e reversibilidade do provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o
deferimento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao, notadamente
gua e energia eltrica.
241
SMULA N 193
o
Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de gua, energia

eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no constitui dano
moral.
Referncia 211
Desembargador
211
242

40 salrios mnimos).
243

dimenso adequada.
aes judiciais.
244

morais.
245

Smula deste TJRJ.
dano.
246

estimativa.
247
SMULA N 194
o
Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo de dbito

pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado.
Referncia 212
Desembargador
212
248

40 salrios mnimos).
249

dimenso adequada.
aes judiciais.
250

morais.
251

Smula deste TJRJ.
dano.
252
estimativa.
253
Smula 195
A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios
essenciais autoriza a antecipao da tutela para o pagamento por
consignao nos prprios autos pelo valor mdio dos ltimos seis meses
anteriores ao perodo reclamado.
Referncia 213
Desembargador
Com a edio, em 09 de maio de 2011, da Smula N. 195 dispondo que

A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios essenciais autoriza a
antecipao da tutela para o pagamento por consignao nos prprios autos pelo valor mdio
dos ltimos seis meses anteriores ao perodo reclamado., o Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, consolidou entendimento observado em precedentes anteriores.
Para aplicao do verbete da Smula 195, deve ser observado pelo
magistrado o que estabelece o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, quanto a possibilidade
de antecipao dos efeitos da tutela, os critrios para seu deferimento.
A tutela antecipada a entrega provisria da prestao jurisdicional, ou
de parte dela, desde que preenchidos os requisitos determinados na lei processual, tendo por
objetivo entregar ao autor total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em Juzo, ou os
seus efeitos.
Para tanto, o requerente da tutela deve demonstrar de forma inequvoca a
verossimilhana das alegaes feitas, ou mesmo demonstrar o abuso do direito de defesa.
Em se tratando de ao cujo objeto visa discutir cobrana
desproporcional e abusiva de servios essenciais, imperioso o deferimento da antecipao da
tutela para pagamento por consignao pelo valor mdio de perodo reclamado.
Tal medida se faz necessria pois objetiva a manuteno do servio, com
pagamento de valor equivalente a prestao, impedindo que o usurio torne-se inadimplente
durante o trmite do processo que visa discutir valores cobrados, considerados excessivos,
dependendo o direito invocado de produo de prova e amplo contraditrio.
Desta forma, sendo remota a possibilidade de dano ao prestador do
servio, nada obsta o deferimento da antecipao da tutela para determinar o pagamento por
consignao pelo valor mdio apurado nos ltimos seis meses.
Ressalta-se que, caso no ocorra a realizao da consignao deferida, o
usurio inadimplente poder ter o servio, mesmo tido como essencial, suspenso na forma
estabelecida pela legislao.
213
254
Smula 196
O dbito tarifrio no pode ser transferido ao novo usurio do servio
essencial.
Referncia 214
Desembargador
A Smula rechaa a pretenso dos concessionrios de servio pblico
essencial em realizar cobranas, ou impor sanes, a novo usurio do servio, referente a
dbitos pretritos, oriundos de servio prestado a terceiros.
Supostamente amparadas por legislao especial, destaca-se o artigo 102
do Decreto 553/76, as concessionrias de servio pblico, impem a cobrana de dbitos
pretritos, aos novos usurios, alegando que os imveis onde os servios foram prestados
devem responder pela contraprestao dos mesmos, independente de quem os utilizou, ou
seja, transformam tais dbitos em obrigao propter rem.
Dispe o artigo 102 do Decreto 553/76: As tarifas de gua e esgoto, as
indenizaes e as multas impostas por infraes deste regulamento sero devidas pelos
usurios, ficando os proprietrios dos imveis respectivos solidrios nessas dvidas.
Em razo de tal argumento, os novos consumidores so constrangidos a
realizarem pagamentos por servios que no utilizaram, a fim de evitar situaes aflitivas e
constrangedoras, como a possibilidade de interrupo de servio essencial, ou at mesmo pelo
medo da perda do bem.
Existem situaes originadas em relaes de locao e compra e venda
em que o proprietrio ou adquirente ao tomar a posse do bem encontra os servios de
fornecimento de gua e luz suspensas em razo da existncia de dbitos oriundos do antigo
locatrio ou proprietrio. Mesmo quando se comprova a relao que outrora existia,
dificilmente se consegue restabelecer os servios de gua ou luz antes de efetuado o
pagamento dos dbitos.
Observa-se que, embora exista um decreto que vincula a dvida originada
na prestao de servio pblico essencial ao imvel onde este foi prestado, a forma de
cobrana acima demonstrada, muitas vezes utilizada pelas concessionrias de servio pblico,
se mostra abusiva e contrria ao estabelecido no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Deve ser ressaltada a natureza da relao existente entre as prestadoras
de servio pblico essencial e os usurios de seus servios, pacificamente j consolidada nos
tribunais de nosso pas como sendo de consumo.
Destaca-se que no se enquadram nessa relao os servios gerais ou
individuais obrigatrios, mantidos atravs de impostos ou taxas.
Assim, observada a distino existente entre contribuinte e consumidor,
aplica-se o CDC as relaes em que o servio prestado so facultativos e individualizados,
estes remunerados atravs de tarifa, podendo ser suspenso seu fornecimento em caso de
inadimplemento do usurio, hiptese que no se admite nos servios pblicos individuais
obrigatrios, remunerados atravs de tributo.
Diante disso, deve-se identificar a natureza da obrigao existente entre o
concessionrio de servio pblico essencial e o usurio, como obrigao de natureza pessoal,
no se confundindo com as obrigaes de natureza real e propter rem.
214
255
No se pode classificar tal obrigao como de natureza real ou obrigao

propter remm, uma vez que a mesma no est relacionada a um direito real ou a coisa, pois o
servio fornecido no serve ao imvel e sim s pessoas que se beneficiam dele.
Assim, a edio da Smula 196, do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, expressa o entendimento de reiteradas decises que reconhecem a natureza pessoal
da obrigao decorrente do fornecimento de servio pblico essencial usurio
individualizado, afastando qualquer cogitao de se atribuir carter de obrigao propter rem
a mesma.
256
Smula 197
A alegao de concessionria, destituda de prova de que a rea de
risco, no a exime de reparar servio essencial, sendo cabvel a
antecipao da tutela para restabelec-lo ou a converso em perdas em
danos em favor do usurio.
Referncia 215
Cezar Augusto Rodrigues Costa
Desembargador
Este verbete da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, fruto da relatoria da insigne Desembargadora Leila
Mariano, inclui-se entre os que tratam da relao entre os consumidores e as delegatrias de
servios pblicos, que os exercem na forma de concesso ou permisso, por delegao da
administrao pblica, conforme prevem os artigos 37, caput, e 175 da Constituio Federal.
No plano ordinrio sujeitam-se estas delegatrias ao que prev a lei
9897/95, na qual se destaca o art. 6, que impe tanto concesso quanto permisso a
prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios. Este dispositivo legal, no
entanto, deve ser interpretado com o complemento do 1, que define servio adequado como
aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Sobre este ltimo
requisito, embora trate a norma como tarifa, o que se tem em regra so taxas, especialmente
quando o servio de gua e esgoto, que obrigatrio, e que deve por isto obedecer a
definio de tributo dada pelo Cdigo Tributrio Nacional.
A lei 9897/95 ao estabelecer os regimes de concesso e de permisso da
prestao de servios pblicos ampliou alguns requisitos que j eram explorados pela
doutrina, todavia, no que se refere especificamente ao verbete ora sob comento, para que seja
caracterizado o dever da no interrupo dos mesmos, convm destacar os requisitos da
continuidade, da eficincia e da segurana do servio prestado, de modo que somente em
situaes excepcionais, devidamente comprovadas, pode o delegatrio deixar de reparar o
servio essencial, mesmo assim somente enquanto durar a excepcionalidade, o que de modo
algum o exime da prestao ou da reparao do servio.
Assim, se deixa de faz-lo, a delegatria sujeita-se ao controle judicirio
provocado pelo usurio prejudicado, seja este servio realizado uti singuli, nos quais os
usurios so determinados e a utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, ou
uti universi, nos quais os usurios so indeterminados, sendo o servio prestado para atender a
coletividade no seu todo. Os primeiros podem ser perseguidos individualmente e os segundos,
em regra, atravs das aes coletivas, em especial as aes civis pblicas. Para Hely Lopes
Meirelles a via adequada para o usurio exigir o servio que lhe foi negado pelo poder pblico
ou os seus delegados, sob qualquer modalidade, a cominatria, com base no art. 287 do
Seja qual for o instrumento processual utilizado no h como negar a
antecipao da tutela jurisdicional para garantir o restabelecimento do servio. Convm aqui
destacar que logo aps a reforma processual de 1994, que incluiu a antecipao da tutela no
nosso sistema, muito se discutiu acerca da possibilidade de conced-la nas aes fazendrias,
embora nestas a providncia se mostre mais do que necessria exatamente pelas caractersticas
do servio pblico e da delegao que hoje esto positivadas na lei 9897/95, entretanto, em
1997, a lei 9494 passou a disciplinar a antecipao da tutela nas aes contra a fazenda
215
257
pblica, o que levou ao reconhecimento da doutrina atual de que a vedao s se d se a

pretenso autoral versar sobre reclassificao, equiparao, aumento ou extenso de vantagens
pecunirias de servidores pblicos ou concesso de pagamento de vencimentos, conforme
assentado pelo Supremo Tribunal Federal em sesso realizada em 01/10/2008, que tem
servido de paradigma dos julgamentos contemporneos. Convm no entanto destacar que o
nosso Tribunal, j em 2003, editou o verbete 60 de sua smula, com o seguinte teor:
Admissvel a antecipao da tutela de mrito, mesmo contra a Fazenda Publica, desde que
presente os seus pressupostos.
A exegese da lei 9494/97 deve ser estrita, de modo que onde no h
limitao no lcito ao magistrado entrev-la, conforme se extrai do REsp 1.070.897/SP,
Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/2/10, e da j mencionada orientao
jurisprudencial hoje dominante, que pode ser demonstrada em alguns julgados deste Tribunal,
de Tribunais Superiores e de outras unidades relevantes da federao, como os que seguem:
0027164-52.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des. Maria Ins Gaspar julgamento: 07/06/2011 - Dcima Stima Cmara Cvel;
0005656-50.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des. Ins da Trindade julgamento: 13/04/2011 - Dcima Terceira Cmara Cvel;
0059550-72.2010.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des. Roberto de Abreu e Silva julgamento: 05/04/2011 - Nona Cmara Cvel; processo AgRg no Ag. 1361195/DF Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2010/0194188-7, Relator Ministro
Mauro Campbell Marques - Segunda Turma - data do julgamento 15/03/2011 - data da
publicao/fonte DJE 22/03/2011; processo AgRg no Ag 1340617 / PR Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento 2010/0149727-3 - Relator(a) Ministro Arnaldo
Esteves Lima - rgo julgador - Primeira Turma - data do julgamento 03/02/2011 - data
da publicao/fonte DJE 18/02/2011; TJSP - 0074911-03.2011.8.26.0000 - Agravo de
Instrumento Relator Des. Oliveira Santos - rgo julgador: 6 Cmara de Direito
Pblico - data do julgamento: 13/06/2011 - data de registro: 14/06/2011; TJSP 0017380-62.2009.8.26.0053 Apelao Rel. Des. Xavier de Aquino - 5 Cmara de
Direito Pblico - data do julgamento: 06/06/2011 - data de registro: 09/06/2011; TJRS 70043144799 - Agravo de Instrumento - Vigsima Segunda Cmara Cvel
Sobre as perdas e danos em favor do usurio dever tanto da

administrao pblica quanto da delegatria indeniz-las, uma vez ocorridas e provadas.
Destaque-se, como faz Hely Lopes Meireles, que recebida a delegao incumbe s
concessionrias e permissionrias as mesmas obrigaes de prestar regularmente os servios
aos usurios, de modo que dever tambm suportar os mesmos encargos indenizatrios que
teria o Estado se os prestasse diretamente, incluindo-se nestes a responsabilidade objetiva
pelos danos causados a terceiros, cuja previso se encontra no art. 37, 6 da Constituio
Federal. Ressalte-se, ademais, que a eventual indenizao por perdas e danos pode abranger
no somente os defeitos do servio, mas, tambm, os que resultarem do fato do servio
delegado, ou seja, que importarem em danos relacionados com o servio em si mesmo
considerado.
Conclui-se, desta forma que, diante dos requisitos especficos do servio
pblico, que se aplicam aos delegatrios, e que de forma exemplificativa se encontram no art.
1 da lei 9897/95, no h como deixar a concessionria de prestar ou reparar o servio
essencial, mesmo diante de rea de risco, cuja paralisao s ser possvel se cabalmente
comprovada a situao impeditiva da realizao do servio ou obra, o que pode ser reclamado
judicialmente de forma individual ou coletiva, com a possibilidade de manejo da antecipao
da tutela jurisdicional.
Os verbetes sumulares so instrumentos importantes na interpretao do
direito e, por conseqncia, na pacificao social, posto que orientam os operadores do direito
e os jurisdicionados, propiciando segurana jurdica, princpio com status constitucional.
Assim, nada obstante os instrumentos processuais da repercusso geral e dos recursos
258
repetitivos, so inegveis a importncia e a fora dos verbetes, notadamente em nosso Estado,

cuja prtica da judicatura demonstra, com o intenso uso nas lides processuais, a aceitao que
os mesmos receberam dos operadores jurdicos e, neste aspecto, o verbete que se procurou
sucintamente comentar atende com sobra estes objetivos.
259
Smula 198
Configura prtica abusiva a incluso de parcela atinente a dbito
pretrito na fatura mensal de servio prestado por concessionria.
Referncia 216
Mauro Nicolau Junior
Juiz de Direito
A Smula em comento resulta de fatos trazidos quotidianamente a
julgamento pelo Poder Judicirio Fluminense resultante de prtica condenvel tanto por parte
dos consumidores quanto de concessionrias.
Os servios pblicos prestados por empresas privadas atravs de
contratos de concesso ou delegao so remunerados diretamente pelos usurios mediante
preo fixado e fiscalizado pelo Poder concedente e pelos respectivos rgos gestores e
agncias reguladoras.
Para o estabelecimento do custo a ser cobrado do usurio consumidor so
levados em considerao todas as variantes, despesas, gastos com instalao e implantao,
previso de lucros, necessidade de investimentos e manuteno a fim de que os servios se
mantenham sendo prestados em carter permanente e com padro de qualidade aceitvel.
Uma vez elaborada a planilha de custos e sendo aprovada pelo Poder
concedente passa a ser praticada como forma de remunerao pelos servios prestados pela
concessionria e auferidos pelo usurio. Exatamente nesse momento os problemas comeam a
surgir visto que pessoas que se julgam mais espertas que outras passam simplesmente a lanar
mo do servio sem qualquer contrapartida o que recebeu a denominao de gato.
Tal procedimento ao mesmo tempo em que causa danos a concessionria
acaba por elevar os valores pagos pelos usurios que cumprem suas obrigaes uma vez que
os danos provocados pelos, assim chamados, gatos, sero repassados e refletidos na planilha
de custos majorando o custo a ser arcado por toda a coletividade.
Entre as formas de tentar solucionar esse problema as concessionrias de
servios pblicos passaram a autuar os consumidores e uma vez constatada a irregularidade
tm o legitimo direito de recuperar o consumo no remunerado o que feito de conformidade
com as normas estabelecidas pelas agncias reguladoras. No entanto tais valores quando
lanados nas faturas mensais dos usurios as tornam praticamente impagveis conduzindo ao
inadimplemento e, em conseqncia, a interrupo da prestao dos servios.
Exatamente nesse ponto incide a aplicao da Sumula 196 do TJRJ posto
que caracterizado o ato ilcito praticado pela concessionria de servio pblico do qual decorre
um dano inexorvel ao consumidor consistente em se ver privado, injustamente, do
fornecimento de servio pblico essencial.
Nesse passo, o prestador de servio responde objetivamente por falha em
sua prestao, portanto, provado o fato, o nexo causal e o dano, razo no h para negar-se a
indenizao, a menos que o prestador de servio prove a culpa exclusiva da vtima, ou de
terceiro, ou a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior.
Outrossim, pela teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispe
a fornecer bens e servios tem o dever de responder pelos fatos e vcios resultantes dos
negcios, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de
216
260
algum se dispor a realizar atividade de produzir, distribuir e comercializar ou executar

determinados servios.
O artigo 23 da Lei 8.078/90 trata sobre a teoria do risco da atividade
econmica ao afirmar que a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por
inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade.
A doutrina no diverge como ensina o professor Leonardo de Medeiros
Garcia
217
:
O artigo aborda a teoria do risco da atividade econmica, estabelecendo uma garantia
de adequao dos produtos e servios (arts. 18 ao 22), em que o empresrio ou quem
explora a atividade econmica deve suportar os riscos provenientes de seu negcio.
O Cdigo estabelece de maneira explcita que o fornecedor no poder se eximir de sua
responsabilidade ao argumento de que desconhecia o vcio de adequao, que tanto
pode ser quanto qualidade, quantidade ou informao dos produtos e servios. Uma
vez constatado o vcio, o consumidor tem direito de obter a sanao e, ainda, de receber
indenizao por perdas e danos, se houver.
(...)
O CDC no estabelece essa diferena, devendo haver ampla e integral reparao, nos
moldes da responsabilidade objetiva, sendo dispensvel a observncia do elemento
culpa.
Assim, basta a verificao do vcio para que o fornecedor seja, diante da garantia
estabelecida no artigo, obrigado a responder pela inadequao dos produtos e servios.
Dessa forma, conclui-se que a demonstrao de boa-f no sistema consumerista no
capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor.
Em se cuidando de energia eltrica, incumbe concessionria, ao

proceder a lavratura do TOI (Termo de Ocorrncia de Irregularidade) faz-lo em plena
observncia aos critrios e procedimentos previstos na Resoluo 456/2000 da ANEEL,
especialmente dos incisos II e III do artigo 72 do referido ato administrativo, no que diz
respeito a prova pericial:
Art. 72. Constatada a ocorrncia de qualquer procedimento irregular cuja
responsabilidade no lhe seja atribuvel e que tenha provocado faturamento inferior ao
correto, ou no caso de no ter havido qualquer faturamento, a concessionria adotar as
seguintes providncias:
I - emitir o Termo de Ocorrncia de Irregularidade, em formulrio prprio,
contemplando as informaes necessrias ao registro da irregularidade, tais como:
(...)
II - solicitar os servios de percia tcnica do rgo competente vinculado segurana
pblica e/ou do rgo metrolgico oficial, este quando se fizer necessria a verificao
do medidor e/ou demais equipamentos de medio;
III - implementar outros procedimentos necessrios fiel caracterizao da
irregularidade;
A suspenso do servio no meio de cobrana. Serve para desonerar o

fornecedor de continuar cumprindo sua contraprestao se por ela no recebe, nos termos do
art. 476 CC. No entanto, no meio para compelir o devedor a regularizar seu dbito.
O Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que o corte do
fornecimento s se mostra cabvel em relao a dbitos novos, ou seja, referentes ao ms de
consumo no apenas com relao a energia eltrica como tambm, de gua, gs e esgoto,
como adiante se v:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - CPC, ART. 535 - VIOLAO NO
CARACTERIZADA SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
217
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 4 edio. Rio de
Janeiro: Editora Impetus, 2010, p. 184.
261
ELTRICA DIFERENA DE CONSUMO APURADA EM RAZO DE FRAUDE

NO MEDIDOR - IMPOSSIBILIDADE.
1. No ocorre negativa ou deficincia na prestao jurisdicional se o Tribunal de origem
decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. A Primeira Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspenso do servio
de fornecimento de energia eltrica pelo inadimplemento do consumidor, aps aviso
prvio, exceto quanto aos dbitos antigos, passveis de cobrana pelas vias ordinrias de
cobrana.
3. Entendimento que se aplica no caso de diferena de consumo apurada em
decorrncia de fraude no medidor, consoante tm decidido reiteradamente ambas as
Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte. Precedentes.
4. Reformulao do entendimento da relatora, em homenagem funo constitucional
uniformizadora atribuda ao STJ.
5. Recurso especial no provido. (REsp 1076485/RS. Min. Eliana Calmon, 2 turma,
j.19/02/2009).
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. SERVIO DE FORNECIMENTO DE GUA E COLETA DE
ESGOTO. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC.
DIREITO LOCAL. SMULA 280/STF. CONTRAPRESTAO DO SERVIO.
INTERRUPO. DBITO PRETRITO. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBNCIA
MNIMA. SMULA 7/STJ. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS
FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No viola os arts. 165, 458 e 535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o
acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a
controvrsia.
2. "Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio" (Smula 280/STF).
3. No lcito concessionria interromper o servios de fornecimento de gua por
dvida pretrita, a ttulo de recuperao de consumo, em face da existncia de outros
meios legtimos de cobrana de dbitos antigos no pagos.
4. invivel, em sede de recurso especial, a apreciao do quantitativo em que autor e
ru saram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existncia de
sucumbncia mnima ou recproca, por ensejar o revolvimento de matria
eminentemente ftico-probatria, a atrair o bice da Smula 7/STJ.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1009551/RJ. Min. Denise Arruda, 1
Turma, j. 18/09/2008).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORTE NO
FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO. ART. 6, 3, II, DA LEI N. 8.987/95.
IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO DO ABASTECIMENTO NA HIPTESE DE
EXIGNCIA
DE
DBITO
PRETRITO.
CARACTERIZAO
DE
CONSTRANGIMENTO E AMEAA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC.
PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra deciso que deu provimento a recurso especial, com base
na jurisprudncia desta Corte, entendendo pela impossibilidade do corte no
fornecimento do servio por se tratar de hiptese que versa sobre dbito pretrito. Nas
razes do agravo regimental, defende-se ser de direito a suspenso do abastecimento em
razo de inadimplncia do usurio.
2. O art. 6, 3, II, da Lei n. 8.987/95 dispe que no se caracteriza como
descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio
aviso, quando for por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da
coletividade. Portanto, se h o fornecimento do servio pela concessionria, seja de
gua ou de energia eltrica, a obrigao do consumidor ser a de realizar o pagamento,
sendo que, o no-cumprimento dessa contraprestao poder ensejar, verificando-se
caso a caso, a suspenso do servio.
3. Hiptese dos autos que se caracteriza pela exigncia de dbito pretrito, no
devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte do servio pressupe
o inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo invivel, pois, a
suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos, devendo a companhia utilizarse dos meios ordinrios de cobrana, no se admitindo nenhuma espcie de
constrangimento ou ameaa ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC.
4. Precedentes: REsp 975.314/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ de
04/10/2007; AgRg no REsp 854.002/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ
11/06/2007; REsp 875.993/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ
262
01/03/2007; REsp 845.695/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ

11/12/2006; AgRg no REsp 820.665/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ
08/06/2006.
5. Agravo regimental no-provido. (AgRg no REsp 1027644/RJ. Min. Jos Delgado, 1
Turma, j. 27/05/2008.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS. SUSPENSO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA.
DBITOS
PRETRITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
ESPECIAL
INTERPOSTO COM FULCRO NO ART. 105, INCISO III, LETRA "C", DA CF/88.
DIVERGNCIA NO CONFIGURADA.
I - A suspenso no fornecimento de energia eltrica somente permitida quando se
tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, restando
incabvel tal conduta quando for relativa a dbitos antigos no-pagos, em que h os
meios ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no art. 42 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente: AgRg no Ag n 633.173/RS, Rel. Min.
JOS DELGADO, DJ de 02/05/05.
II - inadmissvel o apelo especial manifestado pela alnea "c" do permissivo
constitucional que deixa de demonstrar a existncia de suposta divergncia
jurisprudencial, nos moldes estabelecidos pelo art. 255 do RISTJ c/c o 541, pargrafo
nico, do CPC.
III - Recurso especial improvido. (REsp 772.486/RS - STJ 1T - Rel. Min. Francisco
Falco - Julgado em 06.12.2005 - DJ 06.03.2006 p. 225)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTNCIA DE
OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO, DVIDA OU FALTA DE
FUNDAMENTAO NO ACRDO A QUO. CORTE NO FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELTRICA. CABIMENTO NO CASO DO ART. 6, 3, II, DA LEI N
8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO DO ABASTECIMENTO NA
HIPTESE DE EXIGNCIA DE DBITO PRETRITO. CARACTERIZAO DE
CONSTRANGIMENTO E AMEAA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42.
DISSDIO PRETORIANO NO-COMPROVADO.
1. Agravo regimental contra deciso que desproveu agravo de instrumento.
2. O acrdo a quo entendeu pela proibio do corte no fornecimento de energia eltrica
por dbitos antigos, em face da essencialidade do servio, uma vez que bem
indispensvel vida, alm do que dispe a concessionria e fornecedora dos meios
judiciais cabveis para buscar o ressarcimento daqueles.
3. Argumentos da deciso a quo que se apresentam claros e ntidos. No do lugar a
omisses, obscuridades, dvidas ou contradies. O no acatamento das teses contidas
no recurso no implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a
questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est obrigado o
magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes,
mas sim com o seu livre convencimento (art.131 do CPC), utilizando-se dos fatos,
provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender
aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles
mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso do
acrdo a ser suprida.
Inexiste ofensa aos arts. 165, 458 e 535, II, do CPC quando a matria enfocada
devidamente abordada no voto a quo.
4. Com relao ao fornecimento de energia eltrica, o art. 6, 3, II, da Lei n 8.987/95
dispe que no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando for por inadimplemento do
usurio, considerado o interesse da coletividade. Portanto, havendo o fornecimento de
energia eltrica pela concessionria, a obrigao do consumidor ser a de cumprir com
sua parte, isto , o pagamento pelo referido fornecimento, sendo possvel, verificandose caso a caso, uma vez no realizada a contraprestao, o corte.
5. Hiptese dos autos que se caracteriza pela exigncia de dbito pretrito, no
devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte de energia eltrica
pressupe o inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo
invivel, pois, a suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos, em relao
aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia
utilizar-se dos meios ordinrios de cobrana, no se admitindo qualquer espcie de
constrangimento ou ameaa ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC.
263
6. No se conhece de recurso especial fincado no art. 105, III, c, da CF/88, quando a

alegada divergncia jurisprudencial no devidamente demonstrada, nos moldes em
que exigida pelo pargrafo nico, do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus do
RISTJ.
7. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 633173/RS STJ- 1 T - Rel. Min.
Jos Delgado - Julgado em 17.03.2005 - DJ 02.05.2005 p. 182)
Neste sentido, tambm a jurisprudncia unnime do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro como se v adiante. Na 1. Cmara Cvel:
Processual Civil. Administrativo. Consumidor. Agravo de Instrumento. Deciso que
indeferiu a tutela antecipada pleiteada em ao ordinria, no sentido de ser determinada
a continuidade do abastecimento de gua e tratamento de esgoto, considerando a
existncia de dbito e de notificao. Condomnio composto por cento e trinta e seis
unidades residenciais, no qual residem, aproximadamente, quinhentas pessoas e, que se
encontra em dbito no perodo de setembro de 2004 a maro de 2007. Incabvel a
suspenso do fornecimento de gua por dbitos antigos e no pagos, para os quais
podem ser adotados os meios ordinrios de cobrana, sob pena de violao disposio
contida no art. 42, do CDC. Outrossim, a discusso judicial da dvida apurada
unilateralmente e decorrente de dbito pretrito afasta a suspenso do servio, por ser
indispensvel vida. Presentes os elementos autorizadores da antecipao de tutela, nos
termos do art. 273, do CPC. Aplicao da Smula n 59. Recurso Provido. (Agravo de
Instrumento n. 2007.002.21093 TJRJ - 1 CC - Des. Carlos Eduardo Moreira Silva Julgamento: 11/09/2007).
Na 2. Cmara Cvel:
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DEFERIMENTO DE
TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE GUA. 1) O
corte do servio de fornecimento de gua pressupe o inadimplemento de conta regular,
relativa ao ms do consumo. Nos termos do art. 42 do CDC, que veda qualquer espcie
de ameaa ou constrangimento ao consumidor, invivel a suspenso do abastecimento
em razo de dbitos antigos, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinrios de
cobrana. Do contrrio, o corte funcionar como um meio esprio de cobrana,
verdadeiro instrumento de dominao de uma das partes contratantes sobre a outra,
desestabilizando a necessria harmonia e equilbrio contratuais e, dessarte, ofendendose as normas contidas nos incisos XXXII, XXXV, LIV do artigo 59 da Constituio da
Repblica. A Lei 8987/95 deve ser aplicada harmoniosamente com os preceitos e
princpios consumeristas, face relevncia constitucional da matria (CR, 5, XXXII;
170, V; ADCT, 48) e, por isso, assegurada a defesa dos direitos dos consumidores. 2)
Nos termos do enunciado n 59 do TJRJ somente se reforma deciso concessiva ou no
da antecipao de tutela, se teratolgica, contrria lei ou evidente prova dos autos, o
que no o caso. Aplicao do art. 557, do CPC. Recurso a que se nega seguimento.
(Agravo de Instrumento n. 2006.002.27767 TJRJ 2 CC - Des. Suimei Meira
Cavalieri - Julgamento: 30/03/2007).
Assim, na 5 Cmara Cvel:
Agravo de Instrumento. Ao indenizatria. No h que se falar em violao do
princpio do contraditrio e da ampla defesa, ante a antecipao de tutela concedida
inaudita altera pars, vez que a verossimilhana das alegaes trazidas pelo autor e o
carter de urgncia da medida demonstram a necessidade da concesso imediata da
tutela. Fornecimento de gua e esgoto. Estabelecimento comercial. Inadimplemento do
usurio. Suspenso. Possibilidade. Smula n 83 desta Corte. Dbito relativo conta
referente ao ms de maro de 2002. Impossibilidade de suspenso do fornecimento em
razo de dbitos antigos, eis que se trata de servio de natureza essencial, cuja prestao
deve ser contnua. Precedentes da Corte Superior. Manuteno da deciso. Seguimento
negado. (Agravo de Instrumento 2007.002.20993 TJRJ 5 CC - Des. Roberto
Wider - Julgamento: 20/08/2007).
Na 14 Cmara Cvel:
APELAO CVEL. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE
ENERGIA ELTRICA. DBITO APURADO UNILATERALMENTE. SUSPENSO
DA PRESTAO DO SERVIO. ILEGALIDADE. DANO MORAL
CONFIGURADO. 1. A relao jurdica que ora se examina de consumo, pois o autor
destinatrio final da energia eltrica fornecida pela r, da a necessidade de se resolver
264
a lide dentro da norma consumerista prevista no Cdigo de Proteo e Defesa do

Consumidor. 2. Da leitura do art. 14 do CPDC, verifica-se que a responsabilidade do
fornecedor de servios objetiva e somente no responder pela reparao dos danos
causados ao consumidor se provar que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste ou o
fato exclusivo do consumidor ou de terceiro. 3. Outrossim, segundo a teoria do risco
do empreendimento, aquele que se dispe a fornecer bens e servios tem o dever de
responder pelos vcios resultantes dos negcios, independentemente de sua culpa, pois a
responsabilidade decorre do simples fato de algum se dispor a realizar atividade de
produzir, distribuir e comercializar ou executar determinados servios. 4. Dessa forma,
incumbe concessionria demonstrar que a lavratura do TOI se deu de forma regular e
em plena observncia aos critrios e procedimentos previstos na Resoluo 456/2000 da
ANEEL, nus do qual no se desincumbiu.5. Impossibilidade de interrupo do servio
referente dbitos pretritos, causando ofensa moral ao demandante, cuja comprovao
despicienda, pois ocorre in re ipsa. Precedentes. 6. Manuteno da verba indenizatria
fixada em R$ 3.000,00 (trs mil reais), por atender ao princpio da razoabilidade e as
circunstncias do caso concreto. Precedentes. 7. Recursos que no seguem. (AC
0127505-20.2010.8.19.0001, Des. Jos Carlos Paes, j. 15/06/2011, 14 CC).
Na 2 Cmara Cvel:
SERVIO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. Alegao de irregularidade do
relgio medidor (TOI) confirmada pela prova pericial. Recuperao do consumo. Valor
da concessionria muito superior ao encontrado pelo laudo pericial. Adoo do valor
apontado pela percia. Cancelamento da diferena cobrada. Dano moral. Inocorrncia.
Ausncia de ato ilcito. Dbito pretrito. Impossibilidade de suspenso do
fornecimento. Incidncia do verbete n 194, da Smula deste Tribunal. Inverso dos
nus de sucumbncia. Recurso provido em parte. (AC 0008174-55.2005.8.19.0054,
Des. Carlos Eduardo Passos, j. 09/06/2011, 2 CC).
Na 16 Cmara Cvel:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. ENERGIA ELTRICA. AO
DECLARATRIA C/C OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER C/C
INDENIZATRIA. SUSPENSO DO SERVIO. COBRANAS EXORBITANTES.
DISPARIDADE COM A MDIA DO CONSUMO. INADIMPLEMENTO DO
USURIO COM O PAGAMENTO DA TARIFA. TUTELA ANTECIPADA PARA O
RESTABELECIMENTO DO SERVIO. INDEFERIMENTO. A concretude do
princpio da continuidade do servio pblico depende, tambm, da justa remunerao
do concessionrio, prestador do servio pblico e o inadimplemento do usurio causa
legal para a interrupo do servio (art. 6, 3, II da Lei 8987/95), afirmativas que, no
entanto, no se sobrepem ao princpio da dignidade da pessoa humana, com clara
prevalncia na hiptese, que trata de supresso de servio pblico essencial de energia
eltrica, cuja contraprestao est sendo questionada judicialmente. Aumento sbito em
disparidade com a mdia de consumo do Agravante a partir da fatura de setembro de
2011, ensejando seu inadimplemento. Impossibilidade de manter a suspenso do
servio por dbitos pretritos. Precedentes do STJ. Inexistncia de dano inverso j que a
Agravada dispe dos meios de cobrana ordinrios de seu crdito, bem assim por se
dispor o Agravante a depositar judicialmente o valor relativo mdia de consumo.
Deciso em confronto com a Jurisprudncia do STJ e desta Corte. Provimento liminar
parcial do agravo pelo Relator (art. 557, 1-A do CPC). (AI 001847786.2011.8.19.0000, Des. Mario Robert Mannheimer, j. 09/06/2011, 16 CC).
E na 9 Cmara Cvel:
AGRAVO INOMINADO. APELAO CVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO DE ENERGIA ELTRICA.
IMPUTAO DE IRREGULARIDADE AO CONSUMIDOR. OBRIGAO DA
CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA DE OBSERVAR A RESOLUO
456/2000 DA ANEEL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. DBITO PRETRITO.
IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO DO SERVIO. DANO MORAL
CONFIGURADO. lcito a concessionria promover a recuperao do consumo
quando demonstrada a irregularidade em sua medio, ainda que no comprovada a
responsabilidade do consumidor na prtica lesiva. Incabvel a suspenso do servio com
fundamento em dbito pretrito, quando deixou de proceder na forma determinada nas
Resolues da ANEEL. Se a suspenso de servio visa coagir moralmente o
consumidor a se responsabilizar por suposta irregularidade e a assumir dvida passada,
viola a norma protetiva do art. 42 do CDC. Dano moral configurado. Admoestao
265
pedaggica. Consumo efetivo e no pago. Inibio do enriquecimento sem causa. Valor

apurado de acordo com a metodologia legal. Valor do dano moral que deve ser igual ao
valor do consumo passado, compensando e quitando-se os crditos entre si. Hiptese
que se subsume ao disposto no art. 557, 1 - A do CPC. Desprovimento do Agravo
Inominado. (AC 0011528-82.2003.8.19.0014, Des. Rogrio de Oliveira Souza, j.
07/06/2011, 9 CC).
Em concluso, o entendimento pacificado na Smula 196 do TJRJ

repetido incessantemente no STJ nada mais faz do que demonstrar que se por um lado o Poder
Pblico, direta ou indiretamente, tem o dever legal de prestar os servios essenciais de forma
ininterrupta e eficiente, por outro tm os consumidores a obrigao de arcar com a
contraprestao derivada da utilizao de tais servios o que, alis, nada mais do que a
aplicao pura e direta do to velho quanto relegado PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA.
266
Smula 199
No configura dano moral o simples aviso, ainda que sem amparo legal,
de interrupo de servio essencial, salvo em caso de comprovada
repercusso externa.
Referncia 218
Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Desembargador
A Constituio Federal, em seu art. 175, impe ao Poder Pblico o dever
de prestar servios pblicos, de forma direta ou indireta, deixando a regulamentao da
matria a cargo do legislador infraconstitucional.
Em obedincia ao comando constitucional foi editada a Lei 8.987/95,
que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos e
define regras sobre a adequao dos servios, direitos e obrigaes dos usurios, poltica
tarifria, dentre outras normas, no havendo, no entanto, disposio especfica sobre a
caracterizao do servio essencial.
Na falta de legislao especfica doutrina e jurisprudncia se utilizam,
analogicamente, da definio prevista na Lei 7.783/89, que elenca, em rol exemplificativo, os
servios e atividades considerados essenciais no que se refere ao exerccio do direito de greve.
Assim que, tendo como parmetro os art. 10 e 11 da Lei 7.783/89,
possvel conceituar, em apertada sntese, servios essenciais como aqueles indispensveis ao
atendimento das necessidades bsicas do indivduo, verdadeiros pressupostos da efetivao do
princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que tais servios encontram-se
intrinsecamente ligados ao direito fundamental vida, em suas mais variadas manifestaes.
No que toca aos servios pblicos o Estado Brasileiro optou, em larga
escala, pela descentralizao, estabelecendo inmeras regras para a sua realizao, com o fim
de garantir a todos o acesso aos servios considerados essenciais.
O art. 6 da Lei 8.987/95 estabelece a imperatividade da continuidade do
servio pblico, bem como as hipteses nas quais a interrupo do servio vlida, no sendo
considerada descontinuidade:
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas.
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Da simples leitura do artigo acima citado extrai-se a concluso de que o

aviso prvio condio indispensvel para a interrupo do servio por razes de ordem
tcnica ou de segurana e por inadimplncia do usurio, sendo esta a hiptese em que mais de
perto interessa aos nossos comentrios.
Em sendo assim, se a prpria lei determina a expedio de aviso prvio
de interrupo de servio por inadimplemento do usurio, patente que quando expedida a
218
267
notificao com esse fim esta no poder, por si s, gerar dano moral passvel de ser reparado,
salvo se o contedo do aviso extrapolar os limites estabelecidos em lei e, com isso, causar
dano efetivo ao usurio, por indevida repercusso no meio social.
Tal concluso decorre da lgica do prprio sistema, pois no se pode
coibir pelo vis pedaggico da condenao por danos morais uma conduta que
legalmente prevista no ordenamento jurdico, qual seja, o prvio aviso para a legitimao da
interrupo do servio pblico prestado ao usurio.
Nesse sentido a jurisprudncia consolidada do Egrgio Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro:
0003526-25.2008.8.19.0087 - APELACAO - 1 Ementa
DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 10/03/2011 - SEGUNDA CAMARA CIVEL
APELAO CVEL. AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL C/C
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONRIA DE SERVIO
PBLICO. ENERGIA ELTRICA. SERVIO ESSENCIAL. LEGALIDADE DO
CORTE. COMUNICAO PRVIA REALIZADA NA PRPRIA CONTA.
INTELIGNCIA DA SMULA N 83 DESTE TRIBUNAL. ALEGAO DE
CONSUMO EXCESSIVO NO COMPROVADO. PERCIA REALIZADA NO
MEDIDOR. CONSTATAO DE INEXISTNCIA DE DEFEITO. DANO MORAL
INEXISTENTE. Constatada a inadimplncia do usurio ou o atraso por mais de 15 dias
no pagamento da fatura, torna-se possvel o corte no fornecimento de energia eltrica.
Aviso da concessionria por duas vezes nas prprias faturas. Alegao de consumo
excessivo no comprovada. Laudo pericial que no constatou anormalidade no
funcionamento do medidor, encontrando-se o percentual de erro dentro do limite
admitido pelo INMETRO. Diante da regularidade da cobrana e do inadimplemento do
autor, tem-se por legtima a interrupo do servio, com fulcro no inciso II do 3 do
art. 6 da Lei 8.987/95. Inexistindo ato ilcito, no h que se falar em indenizao por
dano moral. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO.
Situao um pouco diversa, que acarreta discusso mais acentuada na

doutrina e na jurisprudncia, ocorre naquelas hipteses nas quais a empresa prestadora do
servio pblico emite aviso de interrupo de servios sem amparo legal, vale dizer, quando
inexistem fatos legalmente considerados como autorizadores de eventual quebra da
continuidade do servio pblico essencial, como o caso, por exemplo, da inadimplncia por
parte do consumidor.
Para ambas as hipteses, ou seja, quando a notificao ocorre com ou
sem amparo legal, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, com o fito de dirimir
controvrsias sobre a possibilidade de caracterizao do dano moral em virtude de aviso de
interrupo de servios e visando tambm assegurar a uniformidade das decises judiciais,
editou o verbete n 197 da Smula de sua jurisprudncia, in verbis:
Enunciado 199 No configura dano moral o simples aviso, ainda que sem amparo
legal, de interrupo de servio essencial, salvo em caso de comprovada repercusso
externa.
Do enunciado extrai-se a regra segundo a qual o simples aviso da

interrupo do servio no configura, em princpio, dano moral, o que se encontra em
consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, para o qual o dano efetivo pressuposto da
indenizao, conforme se depreende das normas dos arts. 927 e seguintes do Cdigo Civil e
do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
De fato, certo que a empresa concessionria tem o dever de prestar o
servio pblico de forma eficiente, no s por fora do disposto no art. 6, 1, da Lei
8.987/95, mas tambm por se tratar de fornecedor de servio (art. 3 da Lei 8.078/90), sujeito
legislao consumerista, que dispe, em seu art. 22, de forma expressa, sobre a necessria
eficincia nas relaes de consumo, e prev como direito bsico do consumidor a adequada e
268
eficaz prestao dos servios pblicos em geral, nos termos do art. 6, X, do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Por conseguinte, tem a concessionria, no exerccio de suas atividades, o
dever de se cercar das cautelas necessrias para que o consumidor no receba qualquer
notificao indevida sobre a prestao dos servios, seja sobre dbitos inexistentes, seja sobre
possveis interrupes sem amparo legal.
No entanto, eventual inobservncia desse dever de eficincia no gera,
por si s, a obrigao de indenizar, j que, como dito, o pressuposto fundamental da verba
reparatria, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, como in casu, o dano.
Nesse sentido a lio do eminente professor Srgio CavalierI Filho 219:
Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade de risco que lhe sirva de
fundamento risco profissional, risco-proveito, risco-criado etc. , o dano constitui o
seu elemento preponderante. Tanto assim que, sem dano, no haver o que reparar,
ainda que a conduta tenha sido culposa ou at dolosa (grifos nossos).
E mais adiante preceitua o mestre que:

Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas no h responsabilidade civil.
Indenizao sem dano importaria enriquecimento ilcito; enriquecimento sem causa
para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da
indenizao, sabemos todos, reparar o prejuzo sofrido pela vtima, reintegr-la ao
estado em que se encontrava antes da prtica do ato ilcito. Da a afirmao, comum a
praticamente a todos os autores, de que o dano no somente o fato constitutivo mas,
tambm, determinante do dever de indenizar (grifos nossos).
Por ser o dano pressuposto inafastvel da indenizao que, em

princpio, o mero aviso, nos termos do enunciado foco, no gera o dever de indenizar, sendo
imprescindvel a demonstrao da leso da decorrente.
No se desconhece que, consoante a melhor doutrina, o dano moral
existe in re ipsa, ou seja, ele surge com a mera prtica do ilcito ou abuso do direito, estando
nsito na prpria ofensa.
Porm, o recebimento de aviso de interrupo de servio, em regra,
representa quando muito mero aborrecimento, j que se trata de acontecimento rotineiro que
sequer tem durao estendida no tempo, estando, portanto, fora da rbita do dano moral, at
mesmo para evitar-se a banalizao deste, com evidente prejuzo para aqueles realmente
atingidos pela conduta culposa ou dolosa de outrem, ou mesmo independentemente de culpa,
em se tratando de responsabilidade objetiva, como ocorre nas relaes de consumo.
assente na jurisprudncia que o mero aborrecimento categoria na
qual se insere, em princpio, o desconforto eventualmente sofrido em razo da comunicao
da interrupo do servio, ainda que tal interrupo seja indevida no caracteriza o dano
justificador da indenizao. A esse respeito, elucidativos so os precedentes que nortearam a
edio do enunciado:
APELAO CVEL n 0001992-41.2009.8.19.0045 (L.Gab.).
OBRIGAO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA.
SUCESSO EMPRESARIAL NO COMPROVADA. TROCA DE TITULARIDADE
CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DBITO ANTERIOR DO EXLOCATRIO. IMPOSSIBILIDADE. AMEAA DE SUSPENSO DO SERVIO,
QUE NO CHEGA A
CONCRETIZAR-SE. INEXISTNCIA DE DANO MORAL.
219
CAVALIERI FILHO. Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed., Ed. Atlas, 2008, p. 70.
269
Ao de obrigao de fazer proposta pelo 1 Apelante com o fito de obter a

transferncia da titularidade da conta de energia eltrica do imvel comercial de sua
propriedade para o seu nome, sem ter de arcar com o dbito deixado por sua exlocatria, bem como uma indenizao por danos morais. Apelam ambas as partes da
sentena que julgou procedente os pedidos, estando o inconformismo do Autor restrito
ao montante da verba compensatria.
A R no logrou produzir nenhuma prova da alegada sucesso empresarial entre o
Autor e sua ex-locatria, sendo certo que a sucesso empresarial somente se prova
mediante documento, no podendo ser presumida, conforme pacfico entendimento
jurisprudencial.
No se discute o legtimo direito da concessionria de exigir a contraprestao pelo
fornecimento da energia eltrica, desde que o faa perante o verdadeiro consumidor do
servio prestado, no caso, a empresa ex-locatria, em cujo nome se encontram as
faturas no pagas. No caso dos autos, no houve corte no fornecimento de energia
eltrica. Logo, no se justifica a condenao por dano moral com base no
aborrecimento advindo da mera ameaa de interrupo do servio.
Recurso da R provido em parte, restando prejudicado o recurso do Autor, nos termos
do voto do Desembargador Relator.
Apelao Cvel n 2009.001.26050
APELAO CVEL. AO DE DECLARAO DE INEXISTNCIA DE DVIDA
C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FALHA NOS
MEDIDORES DE CONSUMO DE GS. TROCA DOS MEDIDORES. COBRANA
DE DIFERENA DE CONSUMO. AMEAA DE INTERRUPO DO
FORNECIMENTO DO SERVIO. SENTENA DE PROCEDNCIA DOS
PEDIDOS. RECURSOS DAS PARTES. Relao de consumo existente entre a
lanchonete e a concessionria de servio pblico, sendo a parte autora destinatria final
do produto fornecido pela R. Aplicao do CDC. Risco do empreendimento.
Responsabilidade objetiva. Inexistncia de prova do fato da vtima ou de terceiro.
Ausncia de pedido reconvencional de declarao de exigibilidade da dvida.
Inocorrncia dos danos morais. Inexistncia de ofensa imagem e credibilidade da
pessoa jurdica. Mera ameaa de interrupo do fornecimento do servio. Recurso
adesivo prejudicado (2 apelo). Provimento parcial do 1 apelo.
bem de ver que a orientao adotada pelo verbete sumular de n 197

no deixa desprotegida a vtima do vcio ou fato do servio, nem tampouco nega vigncias s
normas de ordem pblica veiculadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual veda, no art.
42, caput, a exposio do consumidor inadimplente a qualquer tipo de constrangimento, de
ridicularizao ou ameaa por conta do exerccio do direito de cobrana, norma essa que deve
ser entendida ampliativamente para abarcar todas as comunicaes expedidas em face do
usurio consumidor.
Mas, ao revs, a ressalva expressa no verbete sumular em comento
quanto configurao do dano moral na hiptese de comprovada repercusso externa do aviso
se encontra em perfeita harmonia com a norma do art. 42, caput, do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Alm do mais, eventual aviso de interrupo do servio por
inadimplncia matria inerente vida privada do consumidor, direito fundamental nos
termos do art. 5, X, CRFB/88, no podendo a empresa concessionria, fora dos casos
autorizados por lei, dar publicidade a tais fatos, e nem tampouco utilizar-se de tal expediente
para constranger o usurio do servio quitao de eventual dbito.
Assim, sempre que o expediente utilizado para a comunicao expuser
de forma injusta e desproporcional a imagem ou o nome do consumidor ou, ainda, por
qualquer outra forma, ofender sua credibilidade e respeitabilidade perante seus pares, nascer
para a entidade comunicante o dever reparatrio.
Ou, em outras palavras, se o aviso de interrupo extrapola a esfera de
privacidade do consumidor, causando-lhe desnecessrio vexame, impe-se o dever de
270
indenizar por parte da empresa prestadora do servio, ficando a cargo do julgador, no caso
concreto, a verificao da ocorrncia ou no da leso, nos termos da ressalva contida na
smula.
Logo, eventual aviso de interrupo do servio deve ser dado com a
possvel discrio, de forma clara e inequvoca, no podendo ser adotados expedientes que
representem qualquer tipo de constrangimento moral, devendo o emitente tomar todas as
cautelas a fim de evitar repercusso externa do comunicado, que deve ficar circunscrito
esfera privada do consumidor, sob pena de, nessa hiptese, ficar caracterizado o dano moral,
dando azo conseqente reparao.
Em concluso, o verbete n 197 da Smula da Jurisprudncia do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro veicula orientao referente configurao do dano moral nas
hipteses de aviso prvio, com ou sem amparo legal, de interrupo de servio essencial,
fixando-se as seguintes premissas bsicas:
1.
2.
3.
O prestador de servio pode livremente implementar a condio legal para a legtima

interrupo do servio essencial, qual seja, o prvio aviso.
No configura dano moral o mero recebimento do aviso, ainda que sem amparo legal.
O dano moral, entretanto, restar configurado em caso de comprovada repercusso
externa do aviso de interrupo dos servios, expedido com ou sem amparo legal, de
acordo com as circunstncias de cada caso concreto.
Por fim, de se registrar que os enunciados das smulas dos tribunais

constituem importante fator de concretizao da segurana jurdica que depende, tambm, da
uniformizao do entendimento jurisprudencial sobre determinada matria, sendo certo que o
verbete sumular de n 197 da Smula da Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro consubstancia valioso mecanismo de preveno do ajuizamento de aes
judiciais desprovidas de amparo ftico-jurdico, as quais buscam, no raro, o enriquecimento
sem causa pela via da ao indenizatria.
271
Smula N 200
O
A reteno de valores em conta-corrente oriunda de emprstimo

bancrio ou de utilizao de carto de crdito no pode ultrapassar o
percentual de 30% do salrio do correntista.
Referncia 220
Elizabete Alves Aguiar
Desembargadora
O Prembulo da Constituio Brasileira de 1988, com o escopo precpuo
de instituir um Estado Democrtico, assegura o exerccio dos direitos sociais, dentre os quais
se encontra o trabalho, cuja remunerao est protegida constitucionalmente, constituindo
crime sua reteno dolosa, conforme expressa a redao do inciso X, do artigo 7.
Aludido dispositivo constitucional teve como destinatrio o legislador
infraconstitucional, para que este, em consonncia com o princpio da legalidade, criasse
medidas que visassem a proteo ao salrio, assim como que tipificasse penalmente as
condutas que pudessem configurar sua reteno, a ttulo de dolo.
Na esfera penal, no artigo 168, caput, do Cdigo Penal brasileiro, j se
encontrava tipificado como ilcita, a conduta de apropriao indbita de coisa alheia mvel, da
qual se tenha a posse ou a deteno, sancionando-a com as penas de recluso, de 1 (um) a 4
(quatro) anos e multa.
No campo cvel, o legislador do Cdigo de Processo Civil em vigor, j
havia disposto no artigo 649, inciso IV do CPC, que: So absolutamente impenhorveis: IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e
destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os
honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo. (destacamos).
No tocante a este dispositivo processual civil, doutrina ptria seguiu-se
a jurisprudncia dos Tribunais, posicionando-se no sentido de que a penhora de determinado
percentual (30% - trinta por cento), atenderia ao princpio da razoabilidade, no ferindo o
esprito da norma em comento.
Desta forma, assentou-se corrente jurisprudencial, na esteira que:
Permitir a absoluta impenhorabilidade da verba salarial do executado, mesmo diante da
inexistncia de outros meios para a satisfao do crdito, evidencia manifesto enriquecimento
ilcito, o que no encontra respaldo no ordenamento jurdico ptrio (TJDFT,
20090020029908AGI, Rel: Des. SANDOVAL OLIVEIRA, 4 Turma Cvel, j: em 08/07/2009,
DJ 22/07/2009 p. 270).
Na mesma linha de raciocnio, entendeu-se que: A regra contida no
artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil pode ser mitigada, em certos casos, a fim
de emprestar efetividade ao processo de execuo (TJDFT, 20090020013830AGI, Rel: Des.
ESDRAS NEVES, 5 Turma Cvel, julgado em 06/05/2009, DJ 06/08/2009 p. 130.).
Neste diapaso, admitindo como justa a penhora limitada ao percentual
equivalente a 30% (trinta por cento) aos proventos lquidos percebidos pelo executado,
mensalmente, at a quitao integral do dbito exeqendo, manifestou-se a Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do AgRg no REsp 1051367/MG, em
18/05/2010, de relatoria do Ministro MASSAMI UYEDA, assim ementado:
220
272
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAO EMPRSTIMO BANCRIO - DESCONTO EM CONTA DE PERCENTUAL
SUPERIOR A 30% DOS VENCIMENTOS DO CORRENTISTA IMPOSSIBILIDADE (...) RECURSO IMPROVIDO.
Em se tratando de reteno de valores em conta-corrente, oriunda de

contratos, de mtuo (emprstimo) bancrio; financiamentos e de operaes de arrendamento
mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil,
celebrados mediante clusula autorizativa para desconto em folha de pagamento ou
diretamente em conta, mister mencionar-se o disposto no pargrafo 2, incisos I e II, do artigo
2 da Lei Federal n 10.820, de 17/12/2003, que estabelecem respectivamente que a soma dos
descontos, no podem exceder a 30% (trinta por cento) da remunerao disponvel (inciso I) e,
o total das consignaes voluntrias, incluindo as referidas no artigo 1, no poder exceder a
40% (quarenta por cento) da remunerao disponvel (inciso II).
Como se pode observar da lei indicada, aos empregados submetidos ao
regime da CLT, facultado autorizar o desconto em folha de pagamento de valores, nos
percentuais mximos de 30% (trinta por cento) e 40% (quarenta por cento), incidentes
inclusive sobre verbas rescisrias, neste caso, limitado a 30% (trinta por cento) (art. 1, 1).
No por demais, carrear-se lia, os precedentes do Superior Tribunal
de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCRIO.
EMPRSTIMO CONSIGNADO. LEGALIDADE DA AVENA. MENORES TAXAS
DE JUROS. LIMITAO DO DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO DO
TRABALHADOR. PERCENTUAL DE 30%. PREVISO LEGAL. EQUILBRIO
ENTRE OS OBJETIVOS DO CONTRATO E A NATUREZA ALIMENTAR DO
SALRIO.
1. No incidem as Smulas 05 e 07 do STJ quando os fatos delineados pelas instncias
ordinrias se revelarem incontroversos, de modo a permitir, na via especial, uma nova
valorao jurdica, com a correta aplicao do Direito ao caso concreto.
2. Este Tribunal Superior assentou ser possvel o emprstimo consignado, no
configurando tal prtica penhora de salrio, mas, ao revs, o desconto em folha de
pagamento proporciona menores taxas de juros incidentes sobre o mtuo, dada a
diminuio do risco de inadimplncia do consumidor, por isso a clusula contratual que
a prev no reputada abusiva, no podendo, outrossim, ser modificada
unilateralmente.
3. Entretanto, conforme prevem os arts. 2, 2, I, da Lei 10.820/2003, 45 da Lei
8.112/90 e 8 do Decreto 6.386/2008, a soma dos descontos em folha referentes ao
pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil no
poder exceder a 30% (trinta por cento) da remunerao disponvel do trabalhador.
que deve-se atingir um equilbrio (razoabilidade) entre os objetivos do contrato e a
natureza alimentar do salrio (dignidade da pessoa humana). Precedentes do STJ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp
1223838/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe
11/05/2011)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMPRSTIMO
BANCRIO - DESCONTO EM CONTA CORRENTE DE PERCENTUAL
SUPERIOR A 30% DOS VENCIMENTOS DO CORRENTISTA IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudncia desta Casa consolidou-se no sentido de que os descontos de
emprstimos na folha de pagamento devem ser limitados a 30% da remunerao, tendo
em vista o carter alimentar dos vencimentos. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1226659/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 08/04/2011).
Na ensancha, traz-se a colao a jurisprudncia a respeito da matria:
273
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MTUO BANCRIO.

DESCONTO EM CONTA CORRENTE. 30% DO VENCIMENTO LQUIDO. No h
nulidade na clusula que permite o desconto em conta corrente para adimplemento de
mtuo bancrio. Se a conta corrente foi aberta somente para recebimento dos
vencimentos, de se limitar os descontos a 30% do vencimento lquido mensalmente
depositado". (TJDF, AGI 2003002009363-9, Relator: Desembargador SILVNIO
BARBOSA DOS SANTOS)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESCONTO DE EMPRSTIMO BANCRIO
EM CONTA CORRENTE - PERCENTUAL FIXADO 30% - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. A fixao da limitao do desconto de emprstimo
bancrio em conta corrente ao percentual de 30% resulta da concretizao em se
alcanar a justia, uma vez que ao mesmo tempo em que no nega o direito de ser
realizado o desconto, no inviabiliza ao devedor o poder de arcar com sua prpria
subsistncia." (TJMG, 13 Cmara Cvel, Ag Inst 0472937-9, rel. Des. Hilda Teixeira
da Costa, julgado em 16.12.2004)
"Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS.
REVISIONAL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. DESCONTOS EM FOLHA
DE PAGAMENTO. FUNCIONRIA REGIDA PELA CLT. Nos termos do art. 1, da
Lei n 10.820/03, os descontos em folha de pagamento de funcionrios regidos pela
CLT, em decorrncia de emprstimos, podem atingir, no mximo, 30% sobre os
rendimentos do devedor, descontados valores referentes ao imposto de renda e parcelas
obrigatrias. Precedentes desta Corte. No caso, as parcelas dos emprstimos contrados
com o banco agravante no superam aquele limite, descabendo a suspenso dos
descontos. Ademais, a demandante, na inicial, limitou-se a contestar, de forma genrica,
as taxas de juros aplicadas pela instituio bancria, no havendo verossimilhana
necessria concesso da tutela antecipada pretendida. Considerando-se que a autora
no est em mora, pois as parcelas dos emprstimos so descontadas diretamente na sua
folha de pagamento, resultam prejudicados os pleitos de vedao de inscrio de seu
nome em cadastros restritivos de crdito, de proibio de circulao de ttulos
envolvendo o contrato objeto da lide e de depsito das parcelas que entende devidas.
Determinao de que o ru junte aos autos os contratos e histrico de pagamentos
efetuados pela autora. Aplicao, ao caso, das regras do CDC, em especial a que
autoriza a inverso do nus da prova, incumbindo, assim, parte demandada, a juntada
das informaes relativas contratao, nos termos do art. 6, inc. VIII, da Lei
8.078/90. Entendimento jurisprudencial. Agravo de instrumento parcialmente provido,
em deciso monocrtica. (Agravo de Instrumento N 70042003004, 16 Cmara Cvel,
TJRS, Relator: Marco Aurlio dos Santos Caminha, Julgado em 03/05/2011).
No mesmo sentido, colaciona-se a jurisprudncia do TJRJ:

DIREITO DO CONSUMIDOR. UTILIZAO DE LIMITE DE CRDITO.
CHEQUE ESPECIAL. AMORTIZAO DE DVIDA MEDIANTE DESCONTOS
DE PERCENTUAIS SIGNIFICATIVOS DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
DA PARTE AUTORA, DEPOSITADOS EM CONTA CORRENTE. 1) A clusula
contratual que autoriza o desconto no valor depositado na conta da correntista de valor
devido em razo da utilizao do limite de crdito disponibilizado no se afigura ilegal,
porquanto as partes so capazes para contratar e livres para manifestar sua vontade.
Ademais, apelada subsistia a opo de no utilizar o referido crdito e celebrar
contrato de emprstimo, caso necessitasse, com qualquer outra instituio financeira,
pelo que no se vislumbra qualquer abusividade na espcie. 2) A reteno de
percentuais acima de 30% dos proventos de aposentadoria em razo dos valores
devidos pela utilizao do crdito disponibilizado em sua conta inviabiliza o prprio
sustento desta, obrigando-a a se sujeitar a sucessivos emprstimos, o que, sem dvidas,
viola o princpio da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial. 3) Desta
feita, de se aplicar, por analogia, o disposto no artigo 8 do Decreto 6.386/08, para
estabelecer que os descontos e as retenes dos valores devidos em razo de
emprstimos no podem ultrapassar o limite de 30% do valor da remunerao percebida
pela correntista. 4) Indevida a devoluo dos valores j descontados excedentes deste
limite, assim como no configurado o dano moral alegado, consoante o entendimento
sufragado no enunciado 71, veiculado no Aviso 94/2010, deste e. Tribunal. 5) Valor da
multa diria estabelecido em R$ 100,00, de forma a adequ-lo aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. 6) Provimento parcial do recurso. (0367158-
274
79.2009.8.19.0001 - APELACAO DES. HELENO RIBEIRO P NUNES - Julgamento:

27/04/2011 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL)
Direito Civil. Contratos bancrios. Emprstimos supostamente realizados pela filha do
apelado, uma vez que este confessa ter fornecido sua senha pessoal para que fossem
feitas movimentaes na sua conta. Pleito de nulidade de tais operaes. Sentena que
julgou parcialmente procedente o pedido para limitar os descontos na conta do apelado
em 30%. Apelao alegando que a sentena nula por ser extra petita. Desprovimento
de plano. Nas declaraes de vontade deve se atender mais a inteno nelas
consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. Aplicao do art. 112 do
Cdigo Civil. ilcita a reteno integral ou quase integral do salrio do correntista
para pagamento do dbito, por comprometer a sua subsistncia e a de sua famlia, em
respeito ao mnimo existencial, que decorre do princpio da dignidade da pessoa
humana. Art. 1, III, da Constituio da Repblica. Direito satisfao do crdito da
instituio bancria em cotejo com o princpio da dignidade da pessoa humana.
Ponderao. Limitao legal e proporcional ao patamar de 30% sobre o valor dos
vencimentos creditados na conta corrente. Desprovimento do recurso de plano.
Aplicao do art. 557 do CPC. (0009265-72.2006.8.19.0014 - APELACAO - 1
Ementa DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 20/04/2011 - SEXTA CAMARA
CIVEL).
Destarte, o verbete 198 da Smula do Tribunal de Justia do Estado do

Rio de Janeiro, ao dispor que: A reteno de valores em conta-corrente oriunda de
emprstimo bancrio ou de utilizao de carto de crdito no pode ultrapassar o percentual
de 30% do salrio do correntista, prestigia o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, insculpido no inciso III do artigo 1 da C.R.F.B, e por via de conseqncia atende ao
comando da proteo constitucional do salrio do trabalhador, ao no permitir a reteno de
valores em percentual superior a 30% (trinta por cento).
Em concluso, infere-se que o esprito do verbete mencionado, ao no
permitir descontos abusivos de valores, respeita o direito fundamental vida e o direito social
do trabalho, ao permitir a preservao da qualidade de vida do trabalhador-consumidor,
viabilizando sua sobrevivncia (e de sua famlia) condignamente com padres adequados ao
mnimo existencial, ou seja, alimentao, sade, vesturio, habitao, etc., respeitando a
dignidade do ser humano e a funo social do salrio/remunerao, como meio de
subsistncia.
275
SMULA N 201
o
Em obrigaes peridicas no se configura o anatocismo, se o

pagamento da parcela anterior abranger a totalidade dos juros.
Referncia 221
Desembargador
O presente ensaio busca, em linhas gerais, tecer alguns comentrios aos
enunciados 33, 34 e 44, constantes do Aviso TJ/RJ n 94/2010, agora transformados nos
Verbetes Sumulares n 201, 202 e 203 deste Colendo Sodalcio, sendo eles importantes
mecanismos de uniformizao da jurisprudncia na matria de incidncia de juros em
obrigaes assumidas no mercado financeiro e quanto aos limites das respectivas taxas
aplicveis.
Neste sentido, impende trazer a definio de Jurisprudncia adotada pelo
Eminente Doutrinador Carlos Maximiliano, em sua obra Hermenutica e Aplicao do
Direito, 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, pgina 69, considerando-a como a construo
jurdica que preenche as lacunas, com o auxlio da analogia e dos princpios gerais. um
verdadeiro suplemento de legislao, enquanto serve para integr-la nos limites
estabelecidos; instrumento importantssimo e autorizado da Hermenutica, traduz o modo de
entender e de aplicar os textos em determinada poca e lugar; constitui assim uma espcie de
uso legislativo, base de Direito Consuetudinrio, portanto. O sistema jurdico desenvolve-se
externamente por meio da lei, e internamente pela secreo de novas regras, produto da
exegese judicial das disposies em vigor.
Com efeito, a jurisprudncia padronizada resulta na confiana da
sociedade, quanto aos seus direitos, bem como no estrito conhecimento sobre a exegese das
normas formais, diminuindo, portanto, as provocaes do Poder Judicirio, na medida em que
j se conhece, em abstrato, a possibilidade, ou no, de obteno da tutela jurisdicional
pretendida.
De fato, a existncia de pacfico entendimento jurisprudencial acerca da
matria litigiosa constitui um slido embasamento deciso do Juiz Monocrtico, pois o
precedente materializado resultado de exauriente atividade jurisdicional, inclusive, em
alguns casos, com a manifestao dos Colendos Tribunais Superiores, servindo de referncia
segura, portanto, a todos os julgadores de casos anlogos sem, contudo, afastar o livre
convencimento do Magistrado, que efetivamente dever decidir a melhor aplicao da lei ao
caso sub judice, dando perfeita soluo a vexata quaestio...
Deste modo, feitas essas consideraes iniciais, passa-se anlise da
matria abordada nas Smulas em comento.
Neste diapaso, cabe destacar que em nosso ordenamento jurdico
clebre a discusso no concernente possibilidade, ou no, de limitao dos juros
remuneratrios bancrios.
Com a crescente oferta de produtos e servios no mercado de consumo e,
diante do baixo poder aquisitivo da grande maioria da populao brasileira, o crdito bancrio
se torna um importante mecanismo na busca de realizao de sonhos na vida dos
consumidores.
221
276
Noutro giro, deve-se atentar para as taxas de juros cobradas nos contratos
oferecidos pelas Instituies Financeiras e Bancrias, avaliando se a remunerao pelos
valores emprestados ao consumidor possui limites impostos pela legislao vigente, quando se
valem da venda de dinheiro a prazo, expurgando-se as prticas consideradas abusivas do
mercado de consumo.
Assim, estabelece o Verbete Sumular n 201 deste Colendo Sodalcio, in
litteris:
Em obrigaes peridicas no se configura o anatocismo, se o pagamento da
parcela anterior abranger a totalidade dos juros.
O Anatocismo se revela como a capitalizao dos juros sobre

determinada quantia emprestada, ou seja, afigura-se como a incidncia de juros sobre os
juros acrescidos ao saldo devedor em razo da inadimplncia, implicando numa desproporo
radical entre a prestao e a contraprestao.
Com efeito, os juros obtidos por meio desta prtica eram somados ao
capital, passando a ser a base para o clculo da nova contabilizao.
Desta forma, a evoluo exponencial que recai sobre o montante
principal do dbito patentemente injusta, onerosa, constituindo verdadeiro enriquecimento
sem causa, no podendo, assim, ser tolerado pelo Direito.
Trata-se, pois, de prtica veementemente vedada pela legislao
brasileira.
No obstante, quando os pagamentos mensais realizados integram ou
superam o montante dos juros cobrados pelo financiamento, no h como se caracterizar, a
toda evidncia, a prtica do anatocismo, isto porque a capitalizao pressupe, conforme
acima mencionado, a incidncia de juros sobre juros.
Ademais, in casu, tambm tem relevncia a matria concernente
imputao do pagamento, onde, em se tratando de pagamento efetuado, envolvendo verba
principal e juros, inicialmente se imputa a quitao dos juros vencidos, sendo foroso
constatar a impossibilidade da ocorrncia de anatocismo, conforme o Princpio insculpido no
artigo 354 do Cdigo Civil de 2002, abaixo transcrito:
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeira nos
juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o
credor passar a quitao por conta do capital.
Cedio que esse o posicionamento pacfico deste Colendo Sodalcio,

consoante V. Arestos a seguir referenciados: TJ/RJ Proc. n 0090207-96.2007.8.19.0001 Apelao - 1 Ementa - Des. Carlos Eduardo Passos - Julgamento: 27/01/2011 - Segunda
Cmara Cvel; TJ/RJ Proc. n 0007122-81.2004.8.19.0208 - Apelao - 1 Ementa - Des.
Paulo Mauricio Pereira - Julgamento: 21/06/2010 - Quarta Cmara Cvel; TJ/RJ Proc. n
0308655-02.2008.8.19.0001 - Apelao - 1 Ementa - Des. Horacio S. Ribeiro Neto Julgamento: 16/03/2010 - Quarta Cmara Cvel.
Em continuidade, dispem o Verbete Sumular n 200 deste Egrgio
Tribunal de Justia, in verbis:
Nas obrigaes peridicas inadimplidas, as instituies financeiras no esto
vinculadas taxa de juros fixada na lei de usura, vedada, no entanto, a prtica
de capitalizao mensal.
277
No que tange vedao da prtica de capitalizao mensal, por amor a

brevidade, registra-se que prevalecem os mesmos comentrios explicitados, quando do
Verbete Sumular anterior, mutatis mutandis.
Por outro lado, hodiernamente, no se fala mais em regulamentao do
3, do artigo 192, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, diante da
Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003 que, alm de alterar o referido
dispositivo, revogou todos os seus incisos e pargrafos, inclusive o terceiro, o qual,
justamente, carecia de regulamentao, quando dispunha sobre o limite mximo das taxas de
juros.
Neste mesmo sentido, tambm no h mais divergncia quanto a no
sujeio das Instituies Financeiras limitao prevista no Decreto n 22.626/33, nos termos
da Smula Vinculante n 07 e dos Verbetes Sumulares n 596 do STF e 283 do STJ, os quais
estabelecem, respectivamente, in litteris:
A norma do 3 do artigo 192 da Constituio, revogada pela Emenda
Constitucional n 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano,
tinha sua aplicao condicionada edio de Lei Complementar.
As disposies do Decreto 22.626/1933 no se aplicam s taxas de juros e aos
outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas
ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.
As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras
e, por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes
da Lei de Usura.
Estreme de dvida est liberdade de pactuar os juros intimamente

relacionados com os predicados objetivos e subjetivos, que se mesclam em cada operao
bancria, quais sejam, o termmetro da economia, a solidez da Instituio contratante, a
realidade existente no pas, quanto inadimplncia e o mais conexo.
De fato, as Instituies Financeiras podem fixar livremente a taxa de
juros compensatrios, pois no lhes so aplicveis as limitaes do Cdigo Civil e da Lei de
Usura, estando, entretanto, si et in quantum, sujeitas s regulamentaes do Conselho
Monetrio Nacional em conexo com o ordenamento jurdico hodierno.
Indene de dvida, limitaes podero ocorrer, excepcionalmente, em
homenagem aos Princpios da Boa F e da Probidade, previstos no art. 422 do CC/2002, desde
que constatados, de acordo com o caso concreto, a saber:
a) ausncia de contrato ou da fixao da taxa de juros; ou, (STJ - AgRg
nos EDcl nos EDcl no Ag 1059546/SE, Rel. Ministro Vasco Della
Giustina - Desembargador Convocado do TJ/RS, Terceira Turma,
julgado em 18/11/2010, DJe 25/11/2010; STJ - REsp 1112879/PR, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em
12/05/2010, DJe 19/05/2010; TJ/RJ Proc. n 000043989.2008.8.19.0207 - Apelao - 1 Ementa - Des. Marcos Alcino A.
Torres - Julgamento: 03/02/2011 - Dcima Nona Cmara Cvel; TJ/RJ
Proc. n 0028358-26.2007.8.19.0001 - Apelao - 1 Ementa - Des. Elton
Leme - Julgamento: 22/09/2010 - Sexta Cmara Cvel);
b) abusividade dos juros contratuais (REsp 1061530/RS, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Segunda Seo, Julgado em 22/10/2008, DJe
10/03/2009 - Incidente de processo repetitivo; TJ/RJ Proc. n 000059496.2009.8.19.0065 - Apelao - 1 Ementa - Des. Norma Suely Julgamento: 22/03/2011 - Oitava Cmara Cvel; TJ/RJ Proc. n
278
0112301-43.2004.8.19.0001 - Apelao - 1 Ementa - Des. Elisabete

Filizzola - Julgamento: 18/02/2011 - Segunda Cmara Cvel).
Nesses casos, os juros remuneratrios sero limitados taxa mdia de
mercado, ou seja, mdia aritmtica das taxas de juros praticados no perodo, pelas maiores
Instituies Financeiras atuantes no pas, segundo informaes disponveis no stio eletrnico
do Banco Central do Brasil (www.bacen.gov.br), nos termos da Circular BACEN n 2.957, de
30/12/1999, que passou a produzir seus efeitos a partir de 31/03/2000.
Por fim, consigna a Smula de Jurisprudncia n 201 desta Colenda
Corte de Justia, in verbis:
Nos contratos de emprstimo bancrio e de utilizao de carto de crdito
inaplicvel a taxa SELIC como percentual de juros remuneratrios.
Neste diapaso, muito se tem discutido sobre a utilizao, ou no, da

denominada Taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidao e Custdia), no mbito das relaes
obrigacionais, culminando com a edio do Enunciado n 20, aprovado na I Jornada de Direito
Civil promovida pelo Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal, nos dias 12
e 13 de setembro de 2002, ao debater sobre a aplicao do artigo 406 do novo Cdigo Civil,
elucida, in litteris:
A utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no
juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no
operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente
juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591
do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e
pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se
resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.
A Taxa SELIC, por ser criao do Banco Central do Brasil (Circular n

2761 de 18.06.97), autarquia responsvel pela conduo da poltica monetria, carece de
fundamentao normativa, no havendo, portanto, definio ou descrio legal, nem preciso
quanto sua composio, ndices que devam figurar no seu cmputo, a frmula de aferio e o
mais conexo, enfim, os elementos indispensveis ao perfeito balizamento, no atendendo,
assim, aos requisitos necessrios, sejam de ndole principiolgica, formal ou material, a
autorizar sua utilizao.
Alm disso, impende reconhecer que, sendo obtida mediante o clculo da
taxa mdia ponderada e ajustada das operaes de financiamento por um dia, lastreadas em
ttulos pblicos federais e cursadas no referido sistema ou em cmaras de compensao e
liquidao de ativos, na forma de operaes compromissadas, a taxa SELIC possui natureza
do tipo pr-fixada, porm flutuante, cujo conhecimento s se possui ex post, refletindo, tosomente, os valores praticados pelo mercado interbancrio.
Noutro sentido, esse desconhecimento incompatvel com os Princpios
Constitucionais da Segurana Jurdica e da Funo Social dos Contratos, quando se exige
clareza e transparncia no estabelecimento das clusulas pactuadas, inclusive no concernente
aos juros incidentes.
No mais, trata-se de parcela representativa da expectativa de inflao,
resultando na impossibilidade de sua aplicao em adio com qualquer ndice de atualizao
monetria, sob pena de incorrer em bis in idem, gerando enriquecimento sem causa para o
credor.
Relevante acrescentar, como forma geral, que o emprstimo bancrio,
a que faz referncia o presente trabalho, aplica-se, indistintamente, a todos os tipos de
emprstimos, tais como hot money, crdito direto, crdito diretssimo, inter plures.
279
Esse o entendimento jurisprudencial adotado pelo STJ e por este

Colendo Sodalcio, consoante V. Arestos a seguir referenciados: (STJ - AgRg no REsp
844.405/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 21/09/2010, DJe
28/09/2010; STJ - AgRg no Ag 717.521/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, Julgado em 14/09/2010, DJe 22/09/2010; TJ/RJ Proc. n 032254945.2008.8.19.0001 - Apelao - 1 Ementa - Des. Clia Meliga Pessoa - Julgamento:
16/03/2011 - Dcima Oitava Cmara Cvel), enfatizando os j repetitivos, que se deixa de
acrescentar em decorrncia da limitao sinttica sugerida para o tema.
280
SMULA N 202
o
Nas obrigaes peridicas inadimplidas, as instituies financeiras no

esto vinculadas taxa de juros fixada na lei de usura, vedada, no
entanto, a prtica da capitalizao mensal.
Referncia 222
Desembargador
aplicveis.
verdadeiro suplemento de legislao, enquanto serve para integr-la nos limites
pretendida.
222
281

consumidores.
mercado de consumo.
litteris:

brasileira.

Em continuidade, dispe o Verbete Sumular n 200 deste Egrgio
282

juros.
da Lei de Usura.

283



credor.
284

285
SMULA N 203
o
Nos contratos de emprstimo bancrio e de utilizao de carto de

crdito inaplicvel a taxa SELIC como percentual de juros
remuneratrios.
Referncia 223
Desembargador
aplicveis.
verdadeiro suplemento de legislao, enquanto serve para a integrar nos limites
pretendida.
223
286

consumidores.
mercado de consumo.
litteris:

brasileira.

Em continuidade, dispe o Verbete Sumular n 200 deste Egrgio
287

juros.
da Lei de Usura.

288



credor.
289

290
Smula 204
A inscrio em cadastro restritivo de crdito de devedor solidrio de
conta bancria conjunta, por dvida contrada isoladamente pelo outro
correntista, configura dano moral.
Referncia 224
Pedro Freire Raguenet
Desembargador
sabido que tanto a lei quanto a jurisprudncia vm a reboque dos fatos
cotidianos; aquela para disciplinar a aplicao destes s relaes sociais, enquanto que esta
atua no sentido de buscar uma melhor adequao da inteno do legislador ao que de comum
se observa no interesse de dada sociedade.
Segue da que e sem medo de errar, se pode dizer que o advento do
verbete no. 202 da Smula da Jurisprudncia predominante deste Tribunal decorreram da
constatao de conduta reiterada por parte das instituies financeiras da remessa do nome de
todos os integrantes de conta corrente, conjunta, a cadastros restritivos de crdito, em caso de
emisso de cheques sem a respectiva proviso de fundos, ainda que promovida
exclusivamente por apenas um dos integrantes daquela.
Diante ento da reiterao elevada de situaes deste jaez que veio a
lume referido verbete em comento que e em realidade, fundou-se em duas premissas bsicas, a
saber: a primeira, decorrente do conceito da responsabilidade cambial e a segunda, decorrente
do instituto da solidariedade civil.
Assim que e em relao ao primeiro tpico, o mesmo tem sua gnese
no art. 51 da Lei 7.357/85, quando diz que todos os obrigados respondem solidariamente para
com o portador do cheque.
Ora, quando se fala acerca dos obrigados pela emisso da crtula est a
se apontar (vide o contido no art. 47, I e II, da mesma lei) nica e exclusivamente aqueles que
tenham efetivamente ingressado no processo de confeco e circulao da mesma, seja na
qualidade de emitentes, endossantes ou mesmo de seus avalistas e s, nada mais.
Estas hipteses, e aqui se entendendo como verdadeiros numerus
clausus, impede que validamente se possa estender esta responsabilidade cambial a quaisquer
outras pessoas que no tenham participado daquele ato at mesmo porque e a se conferir os
temos da referida legislao, de se constatar que a mesma no prev qualquer responsabilidade
do co-titular da conta corrente pelos cheques emitidos pelo outro correntista.
Incabvel ento pretender que se possa aplicar uma extenso desta
responsabilidade at mesmo diante da inexistncia de solidariedade, vez que esta agora nos
exatos termos do art. 265 da lei civil em vigor - no pode ser objeto de presuno, seno de
disposio expressa da lei (o que no ocorre) ou da vontade das partes.
Nota-se, por vezes, argumento falacioso no sentido de que este ltimo
tpico (vontade das partes) estaria embutido nos contratos de adeso apresentados pelos
bancos e, portanto, haveria uma justificao desta conduta.
Por evidente que este argumento no prospera por dois motivos: o
primeiro, de natureza cvel, propriamente falando, haja vista a que a co-titularidade de uma
224
291
conta corrente em verdade se limita ao exerccio de direitos referentes aos crditos nela
existentes e s respectivas movimentaes de responsabilidade de quem as fez.
Realmente, o instituto da co-titularidade da conta corrente limita-se ao
exerccio de direitos referentes aos crditos que nela existam, assim como por bvio em
relao s suas respectivas movimentaes, e mais nada. No h como se pretender estender a
responsabilidade pela emisso de cheque sem proviso de fundos, da parte do co-titular que
assim o fez, ao outro.
Sempre conveniente apontar o fato de que tampouco se pode confundir
a solidariedade ativa dos correntistas, que se verifica perante a instituio financeira e em
relao aos valores porventura disponveis, da responsabilidade decorrente de dvida contrada
perante terceiro, individualmente por um dos titulares, face emisso de cheque sem proviso
de fundos.
Esta ltima, como fcil de ver, se revela de natureza exclusiva daquele
que aps a sua assinatura no ttulo, no se comunicando obviamente ao co-titular.
O segundo motivo o fato de se ter contrato de adeso, verdadeiramente
de massa e no qual o consumidor, verdadeiramente, no possui qualquer poder de
negociao, situao esta que, por si mesma, j desvirtua e enfraquece qualquer
posicionamento acerca do tema.
Ao final das contas, o consumidor, em sentido lato, tem que ser
responsabilizado pelas condutas que assuma, mas no por uma espcie de responsabilidade
integral, alis, no prestigiada pelo sistema jurdico em vigor, mas que se mostra ao gosto
das instituies financeiras locais.
Como conseqncia do repdio a este estado de coisas que se diz da
ocorrncia de dano moral como derivada deste estado de coisas.
J foi dito, linhas acima, que a solidariedade passiva no se presume,
sendo de se acrescentar que o elemento de suporte para o justo envio do nome do consumidor
a cadastros de inadimplentes seria, exatamente, existncia de uma dvida.
S que, como esta no existe em relao ao no-emitente da referida
crtula se reconhece como incorreta qualquer conduta bancria deste tope.
Mais ainda, a exigncia de prova de dano moral se satisfaz com a
demonstrao da existncia de inscrio indevida nos cadastros de inadimplentes. 225
Realmente, a inscrio indevida em cadastros de proteo ao crdito
ocasiona dano moral in re ipsa, sendo desnecessria a prova da ocorrncia do mesmo,
justamente por que no se reconhece a possibilidade de inscrio do nome do co-titular da
conta, que no emitiu o cheque, nos cadastros de proteo ao crdito.
evidente que no se est aqui a discutir a legitimidade de um dos
titulares da conta conjunta para responder, em ao de cobrana, pelo dbito decorrente da
emisso de cheques que tenha sido promovida pelo mesmo; o que se excepciona a flagrante
ilegitimidade passiva daquele outro, no emitente da crtula e que, to-pouco, possa ser
entendido como garantidor daquela.
225
Apud o contido no AgRg no Ag 634.288/MG, Rel. Min. CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 10.09.2007.
225
Confira-se, dentre outros, aquilo que vinha sendo decidido consoante o contido nos Resp. 336.632/ES, Rel. Min. ALDIR
PASSARINHO JNIOR, DJ. 31.03.2003); REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ. 28.06.2004; REsp.
13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992 e REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ.
10.09.90.
292
Desta maneira, em se tratando de conta conjunta, o co-titular detm

apenas solidariedade ativa dos crditos perante a instituio financeira, sem responsabilidade
pelos cheques emitidos pela outro correntista. Desta feita, revela-se indevida a inscrio do
nome do recorrente nos rgos de proteo ao crdito, na medida em que o dbito tem origem
em cheque no emitido pelo mesmo.
Isto, alis, no se constitui qualquer novidade, seno orientao no
recente por parte do E. STJ, no sentido de que
"(...) A co-titularidade da conta limita-se propriedade dos fundos comuns sua
movimentao, porm no tem o condo de transformar o outro correntista em codevedor pelas dvidas assumidas pela emitente, ainda que cnjuge, pelas quais ela deve
responder escoteiramente (...)". 226
Vai da que e com escusas pelo trusmo, de se aferir que a jurisprudncia

daquela Corte Superior j vem - e assim o faz desde h algum tempo - no sentido de que, na
concepo moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilizao do agente
por fora do simples fato da violao desta conduta de respeito s no-responsabilidades
assumidas por quem quer que seja.
Como j dito anteriormente, evidente que as relaes contratuais
bancrias se desenvolvem em regime de escala, o que acresce a ocorrncia da falha na
prestao do servio, pelo vis da relao de consumo e traz por desnecessria em casos como
tais, que se faa a prova do prejuzo em concreto, ao contrrio do que se daria acaso se
discutisse acerca do dano material. 227
Estas, em resumo, as consideraes que se tem e em relao aplicao
o verbete sumular em comento.
226
Confira-se, dentre outros, aquilo que vinha sendo decidido consoante o contido nos Resp. 336.632/ES, Rel. Min. ALDIR
PASSARINHO JNIOR, DJ. 31.03.2003); REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ. 28.06.2004; REsp.
13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992 e REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ.
10.09.90.
227
REsp 708.612/RO, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 26.06.2006.
293
SMULA N 205
o
A limitao judicial de descontos decorrentes de mtuo bancrio

realizados por instituio financeira em conta-corrente, no ndice de
30%, no enseja ao correntista o direito devoluo do que lhe foi antes
cobrado acima do percentual, nem a conduta configura dano moral.
Referncia 228
Joo Paulo Fernandes Pontes
Desembargador
A Smula n 205 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro tem

o seguinte teor:
O artigo 649 inciso IV do Cdigo de Processo Civil diz que so
absolutamente impenhorveis os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,
proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios.
Portanto, se os salrios, vencimentos, proventos de aposentadoria e
penses no podem ser apreendidos para amortizao de dvida nem mesmo atravs de
penhora, muito menos podem ser apreendidos diretamente pelo credor para amortizao de
dvida.
A Lei n 10.820 de 2003, no seu artigo 6, 5, permite a consignao
em folha de pagamento, para amortizao de dvida, de no mximo 30% do salrio ou
vencimento.
Conseqentemente, no pode o ru reter mais do que 30% dos salrios
do autor, que so creditados na sua conta corrente, de modo que o ru deve sempre
disponibilizar para o autor 70% dos valores dos seus salrios que forem creditados na sua
conta corrente.
Ressalte-se que, se no aplicssemos por analogia a norma do artigo 6,
5, da Lei n 10.820 de 2003 no caso em questo, o ru no poderia reter nada do salrio do
autor para pagamento de dvidas, j que a norma cogente do artigo 649, inciso IV, do Cdigo
de Processo Civil, no permite a apreenso de salrio para pagamento de dvidas.
A norma do artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil visa
garantir a sobrevivncia do devedor, j que o salrio uma verba alimentar, com a qual o
devedor paga as suas despesas mais bsicas e indispensveis sua sobrevivncia, como
alimentao, vesturio, moradia, remdios, etc., e esta norma foi suavizada pela norma do
artigo 6, 5, da Lei n 10.820 de 2003, que permitiu a reteno de 30% do salrio do
devedor para pagamento de dvidas.
Portanto, o banco deve, sempre que for creditado na conta corrente do
autor o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), permitir que ele saque
quantia equivalente a 70% do valor que foi creditado a ttulo de salrio (ou vencimento ou
benefcio previdencirio).
No nula a clusula contratual que permite que as prestaes do
emprstimo sejam debitadas na conta corrente do muturio, pois esta clusula no coloca o
muturio em desvantagem exagerada, pelo contrrio, ela favorvel ao muturio, uma vez
que facilita a vida dele, j que faz com que ele no precise se deslocar at a agncia bancria
228
294
para efetuar o pagamento, nem precise fazer o pagamento pela internet, j que o pagamento
feito automaticamente, atravs de dbito em conta corrente, e assim se evita que o muturio
venha a atrasar o pagamento por esquecimento ou falta de tempo para efetu-lo, e assim tenha
que pagar multa e juros moratrios.
Tambm no nula a clusula contratual que no permite ao correntista
efetuar saque quando a sua conta corrente est com saldo negativo, pois esta clusula
perfeitamente justa, e no coloca o correntista em desvantagem exagerada, j que bvio que
o correntista que est com saldo devedor no somente no pode sacar como deve depositar, a
fim de pagar o seu dbito para com o banco, e zerar o saldo da conta corrente.
Na hiptese de que trata a Smula n 205 do TJERJ, o que acontece
que o correntista recebe o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio) mediante
depsito na sua conta corrente bancria, e se endivida em demasia perante o banco, tomando
emprstimo e/ou utilizando o cheque especial, por vezes at mesmo alm do seu limite de
crdito, e por isso o saldo da sua conta corrente fica sempre negativo, mesmo aps ser
creditado o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), e em decorrncia disso,
de acordo com o contrato, no teria o direito de sacar nenhuma parte do seu salrio (ou
vencimento ou benefcio previdencirio), mas a lei determina que, apesar disso, o banco
disponibilize para o correntista 70% do seu salrio (ou vencimento ou benefcio
previdencirio), conforme demonstrado acima.
Em tais casos, o banco comete ato ilcito ao no permitir que o
correntista saque 70% do seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), apesar de a
sua conta corrente estar com saldo negativo, como determina a lei.
No entanto, no pode ser acolhido, em tais casos, o pedido do correntista,
de condenao do banco a lhe pagar indenizao por danos morais, porque o correntista
tambm cometeu ato ilcito contra o banco, uma vez que no lhe pagou o que lhe deve, de
modo que as partes cometeram atos ilcitos reciprocamente, uma contra a outra, pelo que o
banco tem obrigao de indenizar o correntista e o correntista tem obrigao de indenizar o
banco, de modo que estas obrigaes se compensam e se anulam, e por isso nenhuma das
partes tem obrigao de indenizar a outra.
Tambm no pode ser acolhido o pedido do correntista, de repetio do
indbito, pois no houve pagamento de indbito, uma vez que o correntista devia ao banco
todas as quantias que lhe pagou, j que o correntista contraiu emprstimo e/ou utilizou o
cheque especial, por vezes at mesmo alm do seu limite de crdito.
295
Smula 206
A pretenso fundada em responsabilidade civil, decorrente de contrato
de transporte de pessoas, prescreve em cinco anos.
Referncia 229
Roberto de Abreu e Silva
Desembargador
O E. rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
no procedimento administrativo 2010-0261109, sob a relatoria da Desembargadora Leila
Mariano, tendo como precedentes os v. Acrdos ns 2009.001.04835230 da 7 C. Cvel, e
2008.001.04487 231, da 4 C. Cvel, julgados em 15.04.09 e 11.03.08, respectivamente,
transformou, por unanimidade, o enunciado cvel n 35 do Aviso TJ n 94, na Smula n 204,
em julgamento realizado em 22.11.2010, no propsito de unificar entendimento
jurisprudencial quanto hermenutica do prazo prescricional, segundo as previses
legislativas do direito positivo atual sobre o tema, na perspectiva da pretenso indenizatria
em sede de responsabilidade civil decorrente de contrato de transporte de pessoas.
A prescrio consiste na aquisio ou perda de um direito por fora do
decurso do tempo previsto em lei. Desdobra-se, portanto, em prescrio aquisitiva e extintiva
de direito, nos prazos previstos na Constituio e ou legislao positiva vigente. No captulo
da prescrio extintiva se destaca a Lei 10.206/2002 do novo Cdigo Civil que dispe sobre a
regulao do tema em reflexo nos artigos 189/205.
O estudo da Smula 204 do E. TJRJ circunscreve-se apenas prescrio
extintiva da ao em sede de responsabilidade civil pelos danos causados pessoa inocente,
decorrente de contrato de transporte de pessoas, assinalando a prescrio da pretenso pela
inrcia do titular, ou seja, o seu no exerccio em ao prpria, no prazo de cinco anos.
Na lio de Santiago Dantas, s haver prescrio quando houver leso
de direito, razo pela qual conceitua a prescrio como a convalescena da leso do direito.
Nesse sentido, a pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao prprio
consiste na exigncia de fazer ou no fazer alguma coisa -. Em sntese, na prescrio o titular
perde o direito de ao, como instrumento da pretenso, pelo seu no exerccio dentro do
prazo legal.
229
230
RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRNSITO - TRANSPORTE DE PASSAGEIRO - PRESTAO

DE SERVIO RELAO DE CONSUMO - PRESCRIO.- Reparao de danos materiais e morais sofridos em virtude de
acidente sofrido pela Autora na condio de passageira do coletivo da Empresa-R, o que lhe resultou leses nos olhos,
julgada extinta sem julgamento sem resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, tendo
em vista o acordo celebrado entre as partes antes da propositura da ao.- Incontroversa a condio da Autora de passageira
do coletivo da empresa R.- Contrato de transporte de passageiros. Relao de Consumo. Aplicao do caput e pargrafo
nico do art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor.- Inobstante a validade ou no da transao avenada entre as partes
antes da propositura da presente demanda, vislumbra-se no presente caso a prescrio do direito da Autora. Art. 27 da Lei
Consumerista.- O acidente ocorreu em 24/05/2001 e quando a ao foi proposta, em 29/11/2006, j havia decorrido prazo
superior a cinco anos.- Reconhecimento de ofcio da prescrio na forma do 5 do artigo 219, do Cdigo de Processo Civil
com a nova redao dada pela Lei n 11.280/06.- Extino do processo com resoluo do mrito ante ao reconhecimento de
ofcio da prescrio, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil.- Recurso prejudicado. Relator: DES.
CAETANO FONSECA COSTA - Julgamento: 15/04/2009 - SETIMA CAMARA CIVEL
231
I) Rito Sumrio. Contrato de transporte. Ao de indenizao por danos morais. Sentena extinguindo o processo pela
prescrio. Art. 206, 3, NCC. - II) Em se tratando de relao de consumo, incide a regra do artigo 27, do CDC. Prazo
prescricional de cinco anos. Inocorrncia de prescrio. III) Reforma da sentena. Provimento do recurso. Relator: DES.
PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 11/03/2008 - QUARTA CAMARA CIVEL
296
A prescrio tem como caracterstica a perda do exerccio da ao no

decurso do prazo previsto nem sempre significa a perda final do direito do credor, se houver
outra ao subsidiria, com novo fundamento jurdico.
No direito positivo brasileiro, a pretenso indenizao ou reparao de
danos materiais ou morais prevista como direito fundamental na norma do artigo 5, X da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) fundada em
responsabilidade civil, notadamente, do transportador deve ser exercida no prazo estabelecido
pela legislao infraconstitucional prpria, regulamentada em trs diplomas legislativos com
prazos distintos de 3 (trs) e 5 ( cinco) anos, consistindo tal situao em fonte geradora de
aparente conflito de normas, conforme se demonstra a seguir.
1 - O Cdigo Civil de 2002 no artigo 206 do 3, inciso V prev a
prescrio da pretenso reparatria de danos em sede de responsabilidade civil no prazo de 3
(trs) anos.
2 - A Lei 9.494/97 no artigo 1, C regulamenta a responsabilidade
civil de pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado das prestadoras de servios
pblicos, dentre as quais se inclui o transportador de passageiros, estabelecendo o prazo
prescricional de 5 (cinco) anos. Esta normatizao atual, que revogou o Decreto 20.910/32
que estabelecia o prazo prescricional de 5 anos para proposio de ao contra o Estado,
consiste em ressonncia de plena eficcia do preceito constitucional do artigo 37, 6 da
CRFB/88, que determina a responsabilidade objetiva das concessionrias de servio pblico
sendo certo que a Lei 8.987/95, em seu artigo 6 assevera que:
toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno
atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato Adiante, em seu 1, define o servio adequado como sendo
aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
SEGURANA, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das
tarifas.
Releva notar que a norma do artigo 37, 6 da CRFB/88 consiste em

norma jurdica perfeita, por conter preceito e sano, sendo, portanto, autoaplicvel.
Consequncia lgica a sua abrangncia em sede de responsabilidade civil como pessoa
prestadora de servio pblico de transporte pelos danos causados a passageiro, que no deu
causa do fato, no curso do transporte, tendo como lapso prescricional o prazo de 5 (cinco)
anos.
3 - A Lei 8.078/90 - Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(CPDC) como lei especial, em se tratando de acidente de consumo por fato do produto ou do
servio, onde se insere a prestao de servio de transporte de pessoas, no artigo 27 estabelece
o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Neste diapaso, em se tratando de relao de
consumo, no se aplica o prazo prescricional previsto no artigo 206, 3, do NCC (03 anos) e,
sim, o prazo do artigo 27 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, ou seja, 05 anos.
Isto porque, a CRFB/88 em seu artigo 5, XXXII proclama como dever fundamental do
Estado, a proteo aos interesses individuais, coletivos e difusos da pessoa fsica e jurdica,
misso essa cumprida rigorosamente pela Lei 8.078/90, por se tratar de contrato de transporte
de pessoa. Demais, o artigo 22 impe empresa de transporte como concessionria ou
permissionria a fornecer servios adequados, eficientes, seguros, onde se inclui a obrigao
de levar o passageiro so e salvo at o seu destino, incidindo, desta forma, o prazo
prescricional de 5 anos, conforme consta do artigo 27 da Lei 8.078/90.
Por seu turno, no se olvida a existncia de corrente doutrinria que
sustenta a aplicao da prescrio de 3 (trs) anos prevista na parte geral do Cdigo Civil e
no a de 5 anos prevista no artigo 27 do CPDC com fulcro no artigo 732 do Cdigo Civil que
estabelece s serem aplicveis ao contrato de transporte os preceitos constantes da legislao
especial quando contradizem a disciplina para ele estabelecida no Cdigo Civil.
297
Nota-se que a norma do artigo 206 do pargrafo 3,inciso V Cdigo

Civil, por se tratar de norma situada na parte geral do Cdigo consiste em disciplina de
regulao comum da prescrio e no como norma especial do contrato de transporte. Nesse
diapaso a lio doutrinria do desembargador, jurista e professor Srgio Cavaliri Filho
sobre o tema 232. In verbis;
H corrente doutrinria que sustenta ser aplicvel ao transportador de passageiros a
prescrio de trs anos prevista no Cdigo Civil, e no a de cinco anos estabelecida no
Cdigo do Consumidor. Como fundamento, invoca-se o artigo 732 do Cdigo Civil,
que dispe s serem aplicveis aos contratos de transporte os preceitos constantes da
legislao especial quando no contradizem a disciplina para ele estabelecida no
Cdigo Civil. Em outras palavras, as disposies do contrato de transporte constantes
do Cdigo Civil so especiais e prevalecem s constantes de legislao especial.
Ocorre, entretanto, que o artigo 206 3, inciso V do Cdigo Civil no integra a
disciplina especial do contrato de transporte estabelecida nos artigos 730/756; pelo
contrrio, est na parte geral do Cdigo, na disciplina comum da prescrio, pelo que
no pode ser considerada norma especial do contrato de transporte.
A concluso lgica deste respeitvel jurista no sentido de que a

pretenso fundada em responsabilidade civil oriunda de contrato de transporte de pessoas, por
se tratar de tpica relao de consumo prescreve em 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 27 do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
No sistema jurdico brasileiro, o tema de prescrio em sede de
responsabilidade civil do transportador, por se tratar de contrato de transporte de pessoa,
possui como caracterstica a clusula de incolumidade, a qual impe que o passageiro deve
chegar so e salvo ao seu destino. Constitui-se em doutrina dispositiva que configura uma
obrigao de resultado, de natureza jurdica pblica e consumerista, no lhe sendo aplicvel a
prescrio trienal prevista em parte geral do Cdigo Civil considerando que em seu artigo 732
da parte especial se destina a regulao de relaes jurdicas tpicas de direito privado. Tal
entendimento se torna mais evidente atravs do dilogo das fontes a comear pela sua
natureza de norma principiolgica de direito fundamental constante do artigo 5, XXXII da
CRFB/88, visto que o legislador cumpriu a sua misso constitucional de promover a defesa
dos interesses do consumidor mediante a promulgao da Lei 8.078/90 onde se lhe assegurou
no artigo 27 233 o prazo prescricional de 5 anos relativo pretenso de reparao de danos
oriundos de transporte de pessoas, em patente relao jurdica consumerista, quando lhe for
mais favorvel.
Em cumprimento unidade constitucional do sistema jurdico brasileiro
chancelando tal posicionamento o enunciado n 369 234 aprovado pela douta comisso de
juristas da IV Jornada de Direito Civil compostas por Ministros dos Tribunais Superiores e
nobres desembargadores, dentre os quais, Carlos Santos de Oliveira, que integra e honra a
Nona Cmara Cvel do TJRJ, do teor seguinte: Arts. 732 e 735: Diante do preceito constante
no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do
sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as
normas do Cdigo de Defesa do Consumidor que forem mais benficas a este.
No plano prtico da experincia jurdica do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro que se revela na jurisprudncia por fora dos precedentes: mencionados no
incio deste trabalho, firmou-se o enunciado em estudo, que por aprovao unnime do E.
rgo Especial transformou-se na smula 204, tendo como referncia o procedimento
232
Questes jurdicas relevantes no Transporte Coletivo in Revista Justia & Cidadania Edio 125- dezembro de 2020,
p.29
233
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista
na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
234
http://www2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2016
298
administrativo n 2020-0261109, e julgado da Relatora a Desembargadora Leila Mariano, na

ementa seguinte: Smula 204: A pretenso fundada em responsabilidade civil, decorrente de
contrato de transporte de pessoas, prescreve em cinco anos.
Como expresso maior dessa smula, afigura-se a consolidao do
entendimento de que a normatizao principiolgica da Lei 8.078/90, ancorado no direito
fundamental de defesa do consumidor prevista no artigo 5, XXXII da CRFB/88 consiste em
um microssistema que regula as relaes jurdicas consumeristas, dentre as quais a norma do
artigo 27 que estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, enquanto que o Cdigo
Civil/2002 no artigo 206, 3, V prev o de 3 (trs) para o exerccio da pretenso de reparao
civil. H nestes dispositivos uma aparncia de conflito de normas, que se resolve atravs da
viso constitucional da unidade do sistema jurdico.
Conseqncia lgica, cuidando-se de contrato de transporte com
regulamentao em direito civil que se constitui uma tpica relao de consumo, a
hermenutica da unidade constitucional das Leis 10.406/2002 e 8.078/90, nos termos do
enunciado da jornada cientfica de juristas do artigo 732 do Cdigo Civil2002, dos
precedentes revelados nos arestos julgados pelo do E. TJRJ, que se transformaram na Smula
n 204 aplicam-se as normas do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor CPDC - que
forem mais benficas ao consumidor. No caso de aparente coliso da norma do artigo 27 da lei
consumerista, que estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, com aquela prevista no
artigo 206, 3, V, que fixa o prazo de 3 (trs) anos para o exerccio da pretenso de
reparao civil, no incide o prazo prescricional previsto no Cdigo Civil/2002, por se tratar
de norma de prazo menor e, portanto, inteiramente, desfavorvel ao interesse do consumidor.
Em sntese, a Smula n 204 do E.TJRJ, ao proclamar que A pretenso
fundada em responsabilidade civil, decorrente de contrato de transporte de pessoas, prescreve
em cinco anos encontra inteiro suporte na hermenutica da unidade constitucional
solucionando aparente conflito de normas de prescrio da pretenso de reparao de danos
com prazos distintos nas previses do Cdigo Civil e do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, prevalecendo a fixao do prazo maior de 5 anos, na interpretao
Constitucional, Civil e Consumerista com fulcro no artigo 27 do microssistema da Lei
8.078/90, em conformidade com a norma do artigo 5, XXXII da CRFB/88 que determina ao
Estado a proteo do consumidor, tal como vem ocorrendo na lei, na doutrina e jurisprudncia
quando da prtica jurdica, por se tratar de norma mais benfica aos interesses do consumidor,
a parte mais fraca na relao jurdica consumerista, para fins de efetiva converso do direito
em JUSTIA.
299
Smula 207
A pretenso indenizatria decorrente de dano moral, deduzida com base
em relao de consumo, ainda que fundada no vcio do servio, se sujeita
ao prazo de prescrio qinqenal.
Referncia 235
Mario Robert Manheimer
Desembargador
A matria tratada pela Smula em comento decorreu do Enunciado n 36,
proposto pelo Centro de Estudos e Debates (CEDES) do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, realizado no dia 30 de setembro de 2010, no Rio de Janeiro, objeto do Aviso
94/2010, publicado no DO em 05 e 06 de outubro de 2010.
A converso do referido Enunciado no verbete n 205 da Sumula de
Jurisprudncia deste Tribunal, objeto do Processo Administrativo n 2010-0261109, da
relatoria da Desembargadora Leila Mariano, foi aprovada, por unanimidade pelo rgo
Especial no julgamento realizado em 22 de novembro de 2010, nos termos do 3o, do artigo
122 do Regimento Interno, introduzido pela Resoluo no 07, de 31/01/2011.
A divergncia jurisprudencial que provocou a Uniformizao resultou da
dvida quanto ao prazo para pleitear a indenizao por perdas e danos decorrentes de defeitos
e vcios de produtos e servios previstos, ou seja, quando se aplica o prazo decadencial de 30
(trinta) ou 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, e quando o prazo prescricional de 05
(cinco) anos, previsto no artigo 27, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Alguns julgados, interpretando o artigo 27 da Lei n 8078/90,
restringiram sua aplicao reparao de danos decorrentes de fato do produto ou do
servio disciplinados na Seo II do Captulo IV (art. 12 a 17 da Lei 8078/90), nele se
inserindo a hiptese de vcio de qualidade por insegurana do produto ou do servio, por fora
do disposto nos 1s dos artigos 12 e 14 do referido diploma legal, segundo os quais o
produto ou o servio so defeituosos quando no oferecem a segurana que deles
legitimamente se espera.
Por essa razo, parte da jurisprudncia, embasada no tratamento
diferenciado estabelecido pelo CDC para a responsabilidade por vcio e a decorrente do fato
do produto ou do servio (acidente de consumo), orientou-se no sentido de que o artigo 27
somente cuidaria das hipteses em que o produto trouxesse um vcio intrnseco que
potencializasse um acidente de consumo, sujeitando o consumidor a um risco iminente. Nesse
sentido: REsp 114.473/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, STJ QUARTA TURMA, julgado em 24/03/1997, DJ 05/05/1997, p. 17060.
Todavia, o entendimento majoritrio ampliou o campo de aplicao da
norma consumerista para aplicar o prazo de cinco anos em todas as hipteses de danos
resultantes da relao de consumo. Segundo essa orientao, decorrido o prazo decadencial
de 90 (noventa) dias previsto no art. 26, II, do CDC, no poder o consumidor exigir do
fornecedor do servio as providncias previstas no artigo 20 do mesmo Diploma reexecuo
do servio, restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo-, porm, a
pretenso de indenizao dos danos por ele experimentados pode ser ajuizada durante o prazo
prescricional de 5 (cinco) anos, porquanto rege a hiptese o artigo 27 do CDC. Assim, por
exemplo, em relao a vcios ocorridos em um veculo, haveria o prazo decadencial de 90
(noventa) dias para reclamar e exigir a correo do vcio e o prazo de cinco anos para a
235
300
indenizao por dano moral em razo da demora injustificada no conserto do veculo. Nesse
sentido: REsp n 683.809 - RS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO, STJ - 4
TURMA, julgado em 20/04/2010 e AgRg no AI n 1.013.943-RJ, Rel. Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJ/RJ), STJ 3. TURMA, julgado em
21/09/2010.
A Smula no 207 consolida neste Tribunal de Justia tal orientao no
mbito da responsabilidade por danos morais resultante de relao de consumo, de acordo
com o precedente indicado no Enunciado n 36 (Apelao Cvel n 2009.001.40737),
convertido na Sumula em comento, da Relatoria do Desembargador MALDONADO DE
CARVALHO, julgado em 25/08/2009, pela 1. Cmara Cvel deste Tribunal de Justia. No
referido julgado, considerou-se no ser o perodo qinqenal aplicvel a todas as hipteses em
que se debate a responsabilidade pelo vcio, quando o consumidor sofrer apenas danos
patrimoniais, incidindo apenas quando resultarem conseqncias advindas do vcio do produto
ou do servio, ou seja, dano reflexo, em ricochete ou indireto (dano extra rem), originando os
danos morais.
Os julgados que nortearam o Enunciado convertido na Sumula em
epgrafe, seguem a orientao doutrinaria de PAULO JORGE SCARTTEZZINI
GUIMARES.
Em sua obra 236 o ilustre doutrinador cita o entendimento de PONTES DE
MIRANDA no sentido de que as aes indenizatrias nascidas do vcio nada tem com a
precluso que a lei fixara para a redibio. preciso que no se confunda prazo preclusivo
para a pretenso responsabilidade por vcio do objeto com as pretenses que se irradiaram
do exerccio daquela pretenso. Dessa forma, haveria um prazo decadencial para o exerccio
do direito potestativo de reclamar pelos vcios apresentados e um prazo prescricional
autnomo para a pretenso de indenizao pelos danos sofridos. No mesmo sentido,
LUCIANA PISU, com base na jurisprudncia italiana, afirma existir uma relao de
acessoriedade entre a ao indenizatria decorrente do vcio e as aes edilcias, aplicando-se
a todas elas o prazo previsto no artigo 1495 do Cdice Civile.
Sustenta Scartezzini que a questo deve ser enfrentada com base na
distino entre dano circa rem e dano extra rem, o primeiro ligado diretamente ao vcio do
produto e do servio no qual o prazo para a propositura da ao deveria observar os mesmos
prazos das aes edilcias (redibitrias rejeitar a coisa, com a restituio do preo e,
estimatrias reclamar abatimento proporcional do preo e exigir a substituio da coisa,
sujeitas, portanto, ao prazo decadencial v. g. os decorrentes da diminuio ou perda do valor
da coisa, os custos contratuais, a diferena de preo que o credor teve de suportar para
adquirir, etc.- Nessas hipteses, o ressarcimento dos valores desembolsados pelo vcio ou a
indenizao dos prejuzos decorrentes da no utilizao da coisa (danos emergentes e lucros
cessantes), observaria o prazo das aes edilcias, posto que decorrentes diretamente da
relao contratual.
O segundo, resultante de fatores alheios, externos ao vcio, por isso extra
rem fora da coisa, ligados apenas de forma indireta ao cumprimento imperfeito - inclusive
em relao ao dano moral -, estaria na esfera extracontratual e submetido a prazo
prescricional, autnomo e independente. O autor sustenta que o prazo prescricional nos casos
de dano extra rem seria de 05 (cinco) anos para as relaes de consumo, quando envolverem
acidente de consumo e de 03 (trs) anos nas demais hipteses. V-se assim que o doutrinador
filia-se ao entendimento de que, apenas nas hipteses em que h acidente de consumo,
portanto, vcio de qualidade decorrente da insegurana do produto ou do servio, incidiria o
prazo prescricional qinqenal, de forma que, havendo prejuzos sem afetar tais riscos, o
236
GUIMARES. Paulo Jorge Scartezzini. Vcios do Produto e do Servio por Qualidade, Quantidade e Insegurana.
Cumprimento imperfeito do contrato. So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 405.
301
prazo seria regido pelo Cdigo Civil 237. Essa tambm foi a orientao seguida pelo
Desembargador Carlos Eduardo Fonseca Passos, Relator da Apelao Cvel n
2007.001.14420, julgada em 28/03/2007 pela 2. Cmara Cvel, citada como precedente para a
Elaborao do j citado Enunciado n 36, convertido na Sumula 207, em epgrafe.
A Smula 207 veio, pois, a consolidar a orientao nesse E. Tribunal de
Justia, no sentido de ampliar a incidncia da norma disposta no artigo 27 do CDC para a
pretenso indenizatria decorrente de dano moral deduzida com base em relao de consumo,
ainda que fundada no vcio do servio ou do produto.
237
GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini, Idem, p. 410/411.
302
Smula 208
Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas
aes fundadas em relao de consumo.
Referncia 238
Marcos Bento de Souza
Desembargador
Inicialmente, cumpre ressaltar que a smula em comento retrata a

tendncia jurisprudencial que j vinha se firmando no Colendo Superior Tribunal de Justia e,
tambm, no mbito deste Egrgio Tribunal de Justia.
O tema de o aludido verbete sumular diz respeito anlise da
admissibilidade do chamamento ao processo da seguradora pelos fornecedores de produtos ou
servios, nos litgios que envolvam relao de consumo.
Muito se discutiu sobre a questo, havendo quem se posicionasse
contrariamente referida proposio, argumentando com um suposto prejuzo ao consumidor,
porquanto esta modalidade de interveno de terceiro chamamento ao processo visa
beneficiar o ru, e, ainda, que se poderia, com isso, tumultuar o regular andamento do
processo. Alguns at mesmo confundiam o chamamento ao processo com outra modalidade
de interveno de terceiros, qual seja, a denunciao da lide, que sofre restries de cabimento
nas aes que versem sobre relao de consumo, por imposio legal (artigo 88 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que se refere ao art. 13, pargrafo nico do aludido diploma legal).
sabido que esta espcie de interveno de terceiro (chamamento ao
processo) se caracteriza por ser uma faculdade atribuda ao ru de fazer com que os demais
coobrigados passem a integrar a relao processual, na qualidade de litisconsortes passivos. A
finalidade do instituto consiste em sujeitar os outros coobrigados autoridade da coisa julgada
e, por essa razo, o pagamento da dvida realizada por um deles ir lhe conceder o direito de
reembolso em face dos demais, na proporo da respectiva cota-parte.
De origem portuguesa (artigos 330 a 333 do CPC portugus de 1967), o
chamamento ao processo foi introduzido em nosso ordenamento pela Lei n 5.869/73, que
instituiu o Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 77 usque 80. Seu escopo implementar
a efetividade do processo, atento, evidentemente, ao postulado da economia processual.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) prev, na ao de
responsabilidade civil de fornecedor de produtos e servios, a possibilidade de o ru chamar
ao processo o seu segurador; todavia, para garantir a rapidez procedimental, probe a
integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Alis, nos casos de falncia
do ru, a ao indenizatria poder voltar-se diretamente em face do segurador, na forma do
artigo 101, inciso II, do Estatuto Consumerista.
No esclio de Arruda Alvim 239, o artigo 101, inciso II, do CDC, veio dar
ao consumidor maior garantia, e, por conseguinte, atender aos seus propsitos protetivos.
De fato, no se pode ignorar que o chamamento ao processo da
seguradora aumenta a garantia do consumidor, ampliando o plo passivo e a possibilidade de
satisfao de seu crdito, no caso de xito da demanda, motivo pelo qual o fornecedor se
encontra autorizado a convocar, desde logo o segurador, para responder nos limites da
238
239
Arruda Alvim. Cdigo do Consumidor Comentado, p. 456.
303
cobertura securitria contratada, representando o exerccio desta faculdade uma interveno

que atende aos princpios da efetividade do processo e da economia processual.
Em virtude da extrema importncia dos aludidos princpios, a redao do
artigo 280 do Cdigo de Processo Civil foi alterada pela Lei n 10.444, de 07.05.02, passando
a ser admitida, no rito sumrio, a interveno de terceiro fundada em contrato de seguro, alm
da assistncia e o recurso de terceiro prejudicado.
Esta alterao da norma processual acima indicada reflete a posio que
j vinha se firmando no Colendo STJ, ainda sob a gide da redao primitiva do artigo 280,
inciso I do CPC, conforme se verifica pela v. ementa abaixo transcrita:
PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA. INTERVENO DE TERCEIRO. RITO
SUMRIO. DENUNCIAO DA LIDE. SEGURADORA. POSSIBILIDADE. ART. 280,
CPC. LEI N. 10.444/2002. EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROVIDOS. I - Em
interpretao teleolgica, mesmo antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, que alterou
a redao do art. 280, CPC, j se mostrava admissvel, no procedimento sumrio, a
interveno de terceiro fundada em contrato de seguro. II - Com a vigncia da nova
lei, no h mais dvida a respeito do tema.
(EREsp 299084 / RJ, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA
SEO, DJ 06/10/2003 p. 201).
Este Egrgio Tribunal de Justia, na mesma linha do entendimento que

restou consolidado no mbito do Superior Tribunal de Justia, admite o chamamento ao
processo da seguradora pelo fornecedor nas aes fundadas em relao de consumo.
A propsito, vale ressaltar que o Enunciado n 07 do Encontro de
Desembargadores das Cmaras Cveis deste preclaro Tribunal de Justia, publicado no Aviso
TJ/RJ n 94/2010, j se posicionava neste sentido, verbis:
Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor
nas aes fundadas em relao de consumo.
Assim sendo, constata-se que o legislador, atravs do chamamento ao
processo, objetivou conferir ao autor consumidor e, por isso, presumivelmente
hipossuficiente, uma maior garantia, visando tornar efetivo o direito material postulado.
Neste contexto, concluo que o verbete em comento se encontra em
perfeita sintonia com os princpios da efetividade do processo e da economia processual, alm
de representar o entendimento consolidado no conspcuo STJ e nesta Egrgia Corte de Justia,
merecendo, portanto, inteira adeso deste magistrado.
304
Smula N 209
O
Enseja dano moral a indevida recusa de internao ou servios

hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro sade somente
obtidos mediante deciso judicial.
Referncia 240
Mario dos Santos Paulo
Desembargador
Como se pode verificar nos sites de Jurisprudncia do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justia, h longos anos o Poder Judicirio vem
sendo chamado a decidir conflitos, de diferentes origens, entre segurados de planos de sade e
as diversas empresas administradoras dos mesmos.
Infelizmente tornou-se rotina o comportamento empresarial, negando ou
dificultando o atendimento aos necessitados dos servios contratados, obrigando a
interferncia dos julgadores, atravs dos processos judiciais pertinentes, enfrentando teses
bem elaboradas por renomados advogados.
Em um primeiro momento os causdicos tentaram afastar a incidncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes do gnero, entulhando o judicirio de
demandas correspondentes. Esse tema acabou gerando slida jurisprudncia contrria tese
empresarial, estando, hoje, praticamente pacificado, a favor do consumidor.
Outro tema sempre defendido pelas empresas, dentre tantos, a
prevalncia da clusula contratual excluindo sua responsabilidade pela cobertura de rtese,
presente em enxurrada de processos.
Mais uma vez no tiveram sucesso, e de tanto ser debatida a questo,
este Tribunal de Justia, j em 2006, aprovou a Smula n. 112, reflexo da macia
jurisprudncia, nos seguintes termos:
nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que integre,
necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de sade, tais
como stent e marcapasso`.
Apesar da cristalina orientao sumular, as seguradoras continuam a

defender seus argumentos, e, o que pior, negam-se administrativamente a autorizar a
cobertura, obrigando os interessados a bater s portas do Poder Judicirio, a qualquer hora do
dia e da noite, j que, no nosso Estado, mantido planto judicirio permanente.
Outros tantos exemplos de recalcitrncia empresarial poderiam ser
lembrados, mas considero suficientes os elencados para abordar a Smula 207, aceitando
honroso convite que me foi formulado.
Aos poucos a Jurisprudncia foi se inclinando pela concesso de verba
indenizatria por dano moral, seguramente, no incio, alavancada pelo carter punitivopedaggico, visando desestimular os empresrios renitentes de se manter na direo adotada,
apegando-se a outra diretriz tambm sumulada neste Tribunal, sob o n. 75, verbis:
O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero
aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm
circunstancia que atenta contra a dignidade da parte.
240
305
A parte final desta smula, com o destaque da exceo, acabou por se

tornar o ponto de partida na direo do acolhimento do dano moral, que desaguou na Smula
n. 207, ora em comento.
Mire-se a deciso da Quarta Cmara Cvel, em 17/02/2009, na
Apelao N. 0195252-55.2008.8.19.0001, Relator Des. Reinaldo P. Aberto Filho, com a
seguinte ementa:
E M E N T A: Agravo Inominado previsto no art. 557 do C.P.C. Apelao Provida
parcialmente por R. Deciso Monocrtica do Relator. Obrigao de Fazer c.c.
Indenizao. GEAP. Plano de Sade solicitando segurada o prazo de 30 (trinta) dias
para fornecer o servio home care. I - Contrato de Plano de Sade. Relao
Consumerista que se mostra evidente. Parecer Mdico datado de 22/07/08, atestando
que a Autora portadora de neoplasia de mama avanada e neuropatia por toxidade de
tratamento quimioterpico, ficando restrita ao leito, necessitando de atendimento
domiciliar com urgncia.II - Apesar de no anexado aos autos, a R no nega que tenha
firmado o contrato de sade com a Autora, inclusive com cobertura para home care.III Internao domiciliar que foi solicitada no dia 22/07/08 em papel timbrado da prpria
Apelante. Servio disponibilizado apenas em 07/08/08, aps a citao e intimao da
R, ocorrida em 01/08/08.IV - O servio de Home care mais confortvel, permitindo o
paciente ficar prximo famlia, alm do que tem o escopo de evitar infeco
hospitalar, bem como substituir ou reduzir o perodo de internao. O perodo
compreendido entre o pedido de internao domiciliar e o atendimento pela Recorrente
e, qui por fora da concesso da tutela antecipada, no se mostrou proporcional e
razovel.V - Hiptese dos autos excepcionando a regra de que o inadimplemento
contratual no gera dano moral. Autora, com 73 (setenta e trs) anos de idade, precisou
se socorrer ao Judicirio para que a Empresa do Plano de Sade cumprisse a avena, no
concernente a autorizao para o procedimento solicitado. Dano moral se mostrando
evidente.VI - Razo alguma assiste ao Agravante. Reduo da verba indenizatria que
se realizou na forma determinada pelos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, evitando-se enriquecimento sem causa das Partes. Manifesta procedncia
do Recurso que autoriza a aplicao do 1-A do art. 557 do C.P.C. Negado
Provimento.
A passos largos a incidncia do dano moral foi se afirmando e hoje est

definitivamente encartada no nosso ordenamento, no se perdendo de vista, outrossim, a
necessidade de anlise casustica de cada situao.
A propsito, veja-se lapidar passagem da deciso do Ministro Sidnei
Beneti, do STJ, no Recurso Especial n. 1.172.778:
A jurisprudncia desta Corte proclama que conquanto geralmente nos contratos o mero
inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, certo que a
jurisprudncia desta corte vem reconhecendo o direito a ressarcimento dos danos
morais advindos da injusta recusa de cobertura securitria, pois tal fato agrava a
situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao
pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo
psicolgico e com a sade debilitada.
Concluindo, diria que a edio da Smula n. 209 representa mais uma

louvvel iniciativa do nosso Tribunal, direcionando a melhor orientao a ser seguida por seus
membros, assim como procurando desestimular as empresas a trilhar caminhos diversos.
306
SMULA N 210
o
Para o deferimento da antecipao da tutela contra seguro sade, com

vistas a autorizar internao, procedimento cirrgico ou tratamento,
permitidos pelo contrato, basta indicao mdica, por escrito, de sua
necessidade.
Referncia 241
Desembargadora
Os verbetes sumulares supra referidos tm sua origem a partir de dois

enunciados, com igual redao, aprovados em encontros de Desembargadores com
competncia em matria cvel, tendo sido publicados pelo Aviso 29/2010 do CEDES Centro
de Estudos e Debates do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
A jurisprudncia dominante, in casu, estabeleceu o comportamento que
se espera do Judicirio diante das questes que envolvem a resistncia das seguradoras de
sade, consideradas fornecedoras de servios na forma do art. 3 do Cdigo de Defesa do
Consumidor 242, pretenso dos consumidores-segurados.
Tal uniformizao se faz necessria, na medida em que, atualmente, so
crescentes as demandas dos consumidores em face das seguradoras de sade, tanto nas Varas
Cveis quanto nos Juizados Especiais Cveis, onde j possvel identificar a existncia de
seguradora de sade na lista das empresas mais acionadas, divulgada mensalmente por este
Tribunal de Justia na internet 243.
A smula n 210 traz o entendimento de que basta a prescrio mdica,
por escrito, da necessidade de internao, realizao de procedimento cirrgico ou tratamento,
previstos no contrato de seguro de sade, para que o magistrado defira a antecipao da tutela
pretendida pelo segurado, autorizando a realizao do procedimento indicado.
Descabida, portanto, a exigncia pelo magistrado da produo de prova
mais detalhada, ou de declarao de mdico credenciado do SUS, acerca da necessidade do
procedimento cirrgico cogitado.
A verossimilhana de que trata o caput do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil 244, faz-se presente, portanto, sempre que o paciente apresentar indicao
mdica, por escrito, da necessidade de internao, cirurgia ou tratamento, devendo to s estar
o subscritor identificado de forma clara, constando o nmero do CRM e CPF.
Ademais, registre-se por essencial, que tais casos envolvem o direito
fundamental sade, e, portanto, j trazem consigo o outro requisito para o deferimento da
antecipao de tutela, qual seja, o periculum in mora, na medida em que a negativa por parte
da seguradora de sade, nesses casos, configura fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao sade do consumidor.
241
242
Lei 8078/90, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
243
Link para consulta s empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cveis:
http://srv85.tjrj.jus.br/maisAcionadas/inicio.do
244
Cdigo de Processo Civil, art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
307
Conclui-se, pois, que a jurisprudncia avanou no sentido de

desburocratizar o sistema de prova da necessidade de cirurgia, internao ou tratamento pelos
pacientes demandantes, afastando-se o argumento de necessidade, por exemplo, de produo
de prova pericial (TJRJ. AI 2009.002.06746, 16. Cmara Cvel) 245, ou de produo de outras
provas documentais, como apresentao de exames complementares, indicao por mais de
um profissional ou de indicao exclusivamente por mdico vinculado ao Sistema nico de
Sade (TJRJ. AI 0003812-65.2011.8.19.0000, 15. Cmara Cvel) 246.
Tal linha de entendimento, em ltima anlise, refora o direito de acesso
justia, privilegia o direito sade e vida, alm de garantir a aplicao dos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III CF/88) e da razovel durao do
processo (art. 5 LXXVIII CF/88).
A smula n 211, por sua vez, estabelece que, surgindo divergncia a
respeito da tcnica e/ou dos materiais a serem empregados em procedimento cirrgico, a
escolha cabe ao mdico responsvel, e no ao seguro sade contratado.
Inicialmente, foroso reconhecer que o profissional mdico detm
conhecimento do quadro clnico do seu paciente, do histrico particular deste - incluindo
eventuais doenas pregressas e de base -, bem como de suas caractersticas pessoais (idade,
eventuais alergias ou intolerncias medicamentosas), tendo tido acesso aos exames properatrios e de risco cirrgico, possuindo, portanto, melhores condies para avaliar qual a
245
(TJRJ. AI n 0004683-66.2009.8.19.0000 (2009.002.06746). DES. MIGUEL ANGELO BARROS - Julgamento:

09/06/2009 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL). PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SADE COOPERATIVA DE
TRABALHO MDICO - CONTRATO QUE EXCLUI O SISTEMA DE "HOME CARE" - DESPACHO QUE DEFERE
ANTECIPAO DE TUTELA PARA PRESTAO DO SERVIO - NECESSIDADE DA USURIA IDOSA - AGRAVO
MANEJADO PELA R - HIPTESE EM QUE A AGRAVADA ERA DEPENDENTE DO MARIDO E COM A MORTE
DELE FOI INCLUDA GRATUITAMENTE NO PLANO DE EXPANSO ASSISTENCIAL PELO PRAZO DE CINCO
ANOS, PRAZO ESSE EM VIAS DE EXPIRAR.1. Se a agravada (pessoa idosa e doente) precisa ou no de atendimento pelo
sistema "home care" questo que no pode ser examinada em sede de Agravo de Instrumento, estando certo o ato do Juiz
que acolheu a indicao mdica e mandou o Plano de Sade prestar o servio, cabendo a avaliao da necessidade ou no a
uma futura percia mdica. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
246
(TJRJ. AI n 0003812-65.2011.8.19.0000. DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 15/03/2011 DCIMA
QUINTA CMARA CVEL). Agravo (art. 557, 1, do CPC). Agravo de Instrumento. Ao de obrigao de fazer. Deciso
que defere a tutela antecipada, determinando a substituio do aparelho Botton de Gastrostomia, no prazo de 24 horas, sob
pena de multa diria. Manuteno. Alegao do Municpio-ru de ausncia de verossimilhana, aplicabilidade do princpio da
reserva do possvel, prazo exguo para o cumprimento da obrigao, reduo do valor da multa e de que os
materiais/medicamentos devem ser pleiteados por mdico da rede pblica de sade. Obrigao do Municpio de fornecimento
de material e medicamento gratuito, independentemente de sua incluso em lista oficial. A previso oramentria est sendo
interpretada de forma singular, como se os casos individualizados tivessem que constar da previso oramentria, posto que
como de sabena o oramento da parte r feito de maneira abstrata, assim, a gesto administrativa deve ser realizada para
garantir a recuperao da sade. Logo, no se pode invocar a m gesto administrativa, quando da previso oramentria,
para elidir a obrigao que foi imposta pela Carta Magna. Smula n 65 - TJ/RJ - "Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6
e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios,
garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva tutela". As doenas graves no podem
esperar pela vontade poltica dos governantes, nem ficar submisso o fornecimento de remdios e materiais imprescindveis e
urgentes a uma excessiva burocracia. No cabe ao Judicirio, nem ao Poder Pblico, questionar se esse ou aquele material o
mais adequado, invivel submeter a matria a restries de listas de remdios e materiais fornecidos pelo SUS ou a que a
receita provenha de mdicos servidores pblicos, pois, lamentavelmente, esperar pela medicina pblica, pode levar a
conseqncias extremas. O relatrio ou atestado de mdico, seja particular seja de servio pblico, documento
bastante a comprovar a necessidade do aparelho, e, portanto, prova hbil a instruir a ao em questo. O prazo
estabelecido no exguo, posto que a obrigao cinge-se apenas a entrega de aparelho com a mxima urgncia para uma
criana, que imposta pela Constituio Federal e deve ser cumprida. No caso temos materializada uma grave violao ao
princpio constitucional do direito sade, com o descumprimento, pela r, na qualidade de gestora dos recursos financeiros
do SUS, da obrigao de fornecimento dos materiais e medicamentos necessrios recuperao da sade do autor, merecedor
de reparao pela via judicial. Reduo da multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixada pelo juzo monocrtico, para
o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) dirio. Agravo inominado desprovido. (grifos nossos).
308
tcnica e quais os materiais necessrios para o sucesso da interveno cirrgica (TJRJ. Ap. n
0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272), 4. Cmara Cvel) 247.
Da mesma forma, de acordo com o Novo Cdigo de tica Mdica
(Resoluo CFM n 1931/2009), em vigor a partir de 13/04/2010, deve ser garantida ao
profissional mdico a autonomia no exerccio de suas funes, na medida em que este tem o
dever de utilizar o melhor progresso cientfico em benefcio do paciente, e o compromisso de
renunciar s restries que possam prejudicar a eficincia de seu trabalho, verbis:
V - Compete ao mdico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor
do progresso cientfico em benefcio do paciente.
VIII - O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum pretexto,
renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restries ou
imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu trabalho.
Destarte, no se pode olvidar que sobre o profissional mdico poder

recair a responsabilidade subjetiva de que trata o 4 do art. 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor 248 caso a cirurgia no seja bem sucedida, e comprove o consumidor a presena do
elemento culpa nas modalidades impercia, imprudncia ou negligncia.
Registre-se que a prestao de servios de assistncia sade, pela
prpria natureza do fim a que se destinam, deve primar por padro de qualidade-segurana e
de qualidade-adequao (inteligncia do art. 4, inc. II, alnea d c/c art. 8 do Cdigo de
Defesa do Consumidor249), devendo ser implementada de forma a no permitir que se rompa o
vnculo de confiana que se estabelece entre os parceiros, evitando portanto frustrar as
legtimas expectativas do consumidor.
Sobre o tema, veja-se a precisa lio do Ministro Antnio Herman
Benjamin:
O certo que a noo de adequao dos bens de consumo h que ser buscada no
outro plo da relao jurdica de consumo. Est ela atada noo de expectativa
legtima do consumidor. Produto inadequado, por conseguinte, aquele que no est
adequado para os fins ordinrios para os quais foi adquirido. Pelo que se v, a
adequao, assim como toda a questo da qualidade, da qual um dado (o outro a
segurana), no um trao exclusivamente intrnseco ao bem. Ao revs, configura-se
como uma relao entre o bem e o seu destinatrio, entre o bem e a expectativa
legtima do consumidor (in Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor,
Coord. Juarez de Oliveira, Saraiva, 1991, pg. 99).
In casu, o questionamento formulado pelas seguradoras de sade em

relao tcnica e aos materiais solicitados pelo profissional mdico implica em quebra das
legtimas expectativas do consumidor, na medida em que as fornecedoras se pautam
247
(TJRJ. Apelao n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272). DES. MNICA TOLLEDO DE OLIVEIRA Julgamento: 24/03/2009 - QUARTA CMARA CVEL). Recusa do plano de sade em cobrir material mdico - prtese - de
maior custo para cirurgia de hrnia de disco. Ningum melhor do que o mdico para averiguar a qualidade do material a ser
utilizado no ato cirrgico que ir realizar, visando o sucesso do tratamento ministrado. Correta a sentena que julgou procedente o
pedido no tocante cobertura do material indicado pelo mdico. Descabimento do dano moral na espcie, em que pese a larga divergncia
jurisprudencial. A insurgncia do Plano de Sade se vinculou, to somente, ao preo do material, se nacional ou importado, mas no
negativa de cobertura. Buscou o plano de sade prevalecer seus interesses custeando material com um custo mais mdico, porm no
inservvel. Ao meu sentir, tal conflito de interesses inerente s mais diversas relaes contratuais e no tem o condo de gerar dano moral.
Provimento parcial do recurso para afastar o dano moral, invertidos os nus sucumbenciais. (grifos nossos).
248
CDC, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
249
CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...)
II - (...) d: pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
CDC, art. 8: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a
dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
309
exclusivamente em razes financeiras para a substituio das tcnicas e materiais solicitados,

porm, tm o dever de prestar assistncias amplas ao segurado, custeando os servios mdicos
a que este tem direito, sem limite financeiro, na forma do inciso I do art. 1da Lei 9656/98,
verbis:
Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura
de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com
a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade
de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos,
integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a
assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s
expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao
prestador, por conta e ordem do consumidor.
Com base nos fundamentos acima alinhavados, a jurisprudncia desta

Corte vem reconhecendo que abusiva a conduta da seguradora de sade que recusa o
fornecimento do material prescrito pelo mdico, ou a aplicao da tcnica cirrgica por este
recomendada, subsumindo-se a hiptese ao art. 51, IV, 1, II do Cdigo de Defesa do
Consumidor, verbis:
CDC, art. 51: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
(...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade;
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
(...) II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato,
de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual.
Nesse sentido, refiram-se os arestos a seguir colacionados:

Direito do Consumidor. Plano de sade. Fornecimento de material para cirurgia.
Divergncia entre o material requisitado pelo mdico e o oferecido pelo plano de
sade. Prevalncia, em regra, do primeiro. Danos morais configurados. Manuteno
do valor da indenizao. Apelao desprovida.1. Em havendo divergncia entre o
mdico assistente e o plano de sade quanto ao material a ser utilizado em cirurgia,
deve, salvo abuso, prevalecer a indicao do profissional.2. A recusa do plano de
sade em custear material necessrio realizao de cirurgia ofende a dignidade do
consumidor, causando-lhe danos morais.3. Valor indenizatrio que se mantm,
porquanto adequado aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
considerando-se a idade do apelado.4. Apelao a que se nega provimento.
(TJRJ. Apelao n 0083710-37.2005.8.19.0001. DES. HORACIO S RIBEIRO NETO Julgamento: 10/08/2010 - QUINTA CMARA CVEL).
APELAO CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER. AUTORIZAO PARA
PROCEDIMENTO MDICO. PLANO DE SADE. CIRURGIA DE URGNCIA.
ARTODESE DE COLUNA VIA ANTERIOR OU PSTERO LATERAL. HRNIA
DISCAL NVEL C6-C7 E DESCOMPRESSO MEDULAR. UTILIZAO DE
PRTESE MVEL PRODISC "C". RECUSA DA OPERADORA DE SADE.
ALEGAO DE DIVERGNCIA MDICA QUANTO AO TRATAMENTO
NECESSRIO. PRTICA ABUSIVA EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR.
VIOLAO DA BOA-F OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAO
INDENIZATRIA QUE SE IMPE. Tendo a consumidora aderido a contrato de plano
de sade com integral cobertura do tratamento do qual necessita, consoante parecer
mdico, mormente em se tratando de cirurgia de urgncia, no pode a operadora do
servio recusar-se a autorizar o procedimento ou a utilizao do material necessrio,
sob o argumento de divergncia mdica, que indicaria tratamento diverso, com certeza,
menos oneroso empresa prestadora de servios mdicos. A conduta da r atenta
contra o princpio da boa-f objetiva, na medida em que contraria o fim primordial do
contrato, que a proteo da sade do segurado, frustrando a confiana e a legtima
expectativa depositada pelo mesmo ao longo do tempo de vigncia do contrato, de
310
receber o atendimento mdico que se mostrar necessrio. A negativa do tratamento

necessrio, em momento j de intenso sofrimento fsico e psicolgico, hbil a gerar
um agravamento situao da paciente, causando-lhe angstia, aflio e um maior
desequilbrio ao seu estado, dor moral que urge, necessariamente, a devida reparao
indenizatria pelos danos infligidos. Conhecimento dos recursos para negar
seguimento ao primeiro e dar provimento ao segundo, na forma do artigo 557 do
(TJRJ. Apelao n 0099722-24.2008.8.19.0001. DES. ROGERIO DE OLIVEIRA
SOUZA - Julgamento: 17/05/2010 - NONA CMARA CVEL).
AGRAVO INTERNO. Plano de sade. Recusa da agravante a fornecer o material
especfico necessrio para tratamento cirrgico. Deciso monocrtica do relator, que
negou seguimento ao apelo principal, interposto pela r, e deu parcial provimento ao
adesivo, interposto pelo autor, para majorar a verba reparatria de dano moral, de R$
4.000,00 para R$ 10.000,00, mantida a sentena quanto condenao da r, aqui
agravante, a custear a realizao da cirurgia e de todo o material necessrio. Havendo
divergncia entre a administradora do seguro sade contratado e o mdico
responsvel pelo procedimento cirrgico, quanto tcnica e ao material a serem
empregados, a escolha cabe ao mdico (Enunciado n 24, da jurisprudncia
predominante deste TJRJ, veiculada pelo Aviso n 94/10). Ofensa a direito da
personalidade, gerando direito compensatrio de dano moral (verbete 75, da Smula
do TJRJ, segunda parte). Verba fixada de modo a consultar a razoabilidade e a
proporcionalidade. Agravo a que se nega provimento.
(TJRJ. Apelao n 0192148-89.2007.8.19.0001. DES. JESSE TORRES - Julgamento:
16/02/2011 - SEGUNDA CMARA CVEL).
Os verbetes em questo se complementam e traduzem, portanto, o

necessrio e indispensvel cuidado com a defesa dos direitos fundamentais do consumidorvulnervel e com a efetividade e celeridade das decises jurisdicionais, regras determinantes e
essenciais do nosso sistema normativo civil-constitucional.
311
SMULA N 211
o
Havendo divergncia entre o seguro sade contratado e o profissional

responsvel pelo procedimento cirrgico, quanto tcnica e ao material a
serem empregados, a escolha cabe ao mdico incumbido de sua
realizao.
Referncia 250
Desembargadora
Os verbetes sumulares supra referidos tm sua origem a partir de dois
enunciados, com igual redao, aprovados em encontros de Desembargadores com
competncia em matria cvel, tendo sido publicados pelo Aviso 29/2010 do CEDES Centro
de Estudos e Debates do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
A jurisprudncia dominante, in casu, estabeleceu o comportamento que
se espera do Judicirio diante das questes que envolvem a resistncia das seguradoras de
sade, consideradas fornecedoras de servios na forma do art. 3 do Cdigo de Defesa do
Consumidor 251, pretenso dos consumidores-segurados.
Tal uniformizao se faz necessria, na medida em que, atualmente, so
crescentes as demandas dos consumidores em face das seguradoras de sade, tanto nas Varas
Cveis quanto nos Juizados Especiais Cveis, onde j possvel identificar a existncia de
seguradora de sade na lista das empresas mais acionadas, divulgada mensalmente por este
Tribunal de Justia na internet 252.
A smula n 210 traz o entendimento de que basta a prescrio mdica,
por escrito, da necessidade de internao, realizao de procedimento cirrgico ou tratamento,
previstos no contrato de seguro de sade, para que o magistrado defira a antecipao da tutela
pretendida pelo segurado, autorizando a realizao do procedimento indicado.
Descabida, portanto, a exigncia pelo magistrado da produo de prova
mais detalhada, ou de declarao de mdico credenciado do SUS, acerca da necessidade do
procedimento cirrgico cogitado.
A verossimilhana de que trata o caput do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil , faz-se presente, portanto, sempre que o paciente apresentar indicao
mdica, por escrito, da necessidade de internao, cirurgia ou tratamento, devendo to s estar
o subscritor identificado de forma clara, constando o nmero do CRM e CPF.
253
Ademais, registre-se por essencial, que tais casos envolvem o direito

fundamental sade, e, portanto, j trazem consigo o outro requisito para o deferimento da
antecipao de tutela, qual seja, o periculum in mora, na medida em que a negativa por parte
da seguradora de sade, nesses casos, configura fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao sade do consumidor.
250
251
Lei 8078/90, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
252
Link para consulta s empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cveis:
http://srv85.tjrj.jus.br/maisAcionadas/inicio.do
253
Cdigo de Processo Civil, art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
312
Conclui-se, pois, que a jurisprudncia avanou no sentido de

desburocratizar o sistema de prova da necessidade de cirurgia, internao ou tratamento pelos
pacientes demandantes, afastando-se o argumento de necessidade, por exemplo, de produo
de prova pericial (TJRJ. AI 2009.002.06746, 16. Cmara Cvel) 254, ou de produo de outras
provas documentais, como apresentao de exames complementares, indicao por mais de
um profissional ou de indicao exclusivamente por mdico vinculado ao Sistema nico de
Sade (TJRJ. AI 0003812-65.2011.8.19.0000, 15. Cmara Cvel) 255.
Tal linha de entendimento, em ltima anlise, refora o direito de acesso
justia, privilegia o direito sade e vida, alm de garantir a aplicao dos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III CF/88) e da razovel durao do
processo (art. 5 LXXVIII CF/88).
A smula n 211, por sua vez, estabelece que, surgindo divergncia a
respeito da tcnica e/ou dos materiais a serem empregados em procedimento cirrgico, a
escolha cabe ao mdico responsvel, e no ao seguro sade contratado.
Inicialmente, foroso reconhecer que o profissional mdico detm
conhecimento do quadro clnico do seu paciente, do histrico particular deste - incluindo
eventuais doenas pregressas e de base -, bem como de suas caractersticas pessoais (idade,
eventuais alergias ou intolerncias medicamentosas), tendo tido acesso aos exames properatrios e de risco cirrgico, possuindo, portanto, melhores condies para avaliar qual a
tcnica e quais os materiais necessrios para o sucesso da interveno cirrgica (TJRJ. Ap. n
0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272), 4. Cmara Cvel) 256.
254
(TJRJ. AI n 0004683-66.2009.8.19.0000 (2009.002.06746). DES. MIGUEL ANGELO BARROS - Julgamento:

09/06/2009 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL). PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SADE COOPERATIVA DE
TRABALHO MDICO - CONTRATO QUE EXCLUI O SISTEMA DE "HOME CARE" - DESPACHO QUE DEFERE
ANTECIPAO DE TUTELA PARA PRESTAO DO SERVIO - NECESSIDADE DA USURIA IDOSA - AGRAVO
MANEJADO PELA R - HIPTESE EM QUE A AGRAVADA ERA DEPENDENTE DO MARIDO E COM A MORTE
DELE FOI INCLUDA GRATUITAMENTE NO PLANO DE EXPANSO ASSISTENCIAL PELO PRAZO DE CINCO
ANOS, PRAZO ESSE EM VIAS DE EXPIRAR.1. Se a agravada (pessoa idosa e doente) precisa ou no de atendimento pelo
sistema "home care" questo que no pode ser examinada em sede de Agravo de Instrumento, estando certo o ato do Juiz
que acolheu a indicao mdica e mandou o Plano de Sade prestar o servio, cabendo a avaliao da necessidade ou no a
uma futura percia mdica. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
255
(TJRJ. AI n 0003812-65.2011.8.19.0000. DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 15/03/2011 DCIMA
QUINTA CMARA CVEL). Agravo (art. 557, 1, do CPC). Agravo de Instrumento. Ao de obrigao de fazer. Deciso
que defere a tutela antecipada, determinando a substituio do aparelho Botton de Gastrostomia, no prazo de 24 horas, sob
pena de multa diria. Manuteno. Alegao do Municpio-ru de ausncia de verossimilhana, aplicabilidade do princpio da
reserva do possvel, prazo exguo para o cumprimento da obrigao, reduo do valor da multa e de que os
materiais/medicamentos devem ser pleiteados por mdico da rede pblica de sade. Obrigao do Municpio de fornecimento
de material e medicamento gratuito, independentemente de sua incluso em lista oficial. A previso oramentria est sendo
interpretada de forma singular, como se os casos individualizados tivessem que constar da previso oramentria, posto que
como de sabena o oramento da parte r feito de maneira abstrata, assim, a gesto administrativa deve ser realizada para
garantir a recuperao da sade. Logo, no se pode invocar a m gesto administrativa, quando da previso oramentria,
para elidir a obrigao que foi imposta pela Carta Magna. Smula n 65 - TJ/RJ - "Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6
e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios,
garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva tutela". As doenas graves no podem
esperar pela vontade poltica dos governantes, nem ficar submisso o fornecimento de remdios e materiais imprescindveis e
urgentes a uma excessiva burocracia. No cabe ao Judicirio, nem ao Poder Pblico, questionar se esse ou aquele material o
mais adequado, invivel submeter a matria a restries de listas de remdios e materiais fornecidos pelo SUS ou a que a
receita provenha de mdicos servidores pblicos, pois, lamentavelmente, esperar pela medicina pblica, pode levar a
conseqncias extremas. O relatrio ou atestado de mdico, seja particular seja de servio pblico, documento
bastante a comprovar a necessidade do aparelho, e, portanto, prova hbil a instruir a ao em questo. O prazo
estabelecido no exguo, posto que a obrigao cinge-se apenas a entrega de aparelho com a mxima urgncia para uma
criana, que imposta pela Constituio Federal e deve ser cumprida. No caso temos materializada uma grave violao ao
princpio constitucional do direito sade, com o descumprimento, pela r, na qualidade de gestora dos recursos financeiros
do SUS, da obrigao de fornecimento dos materiais e medicamentos necessrios recuperao da sade do autor, merecedor
de reparao pela via judicial. Reduo da multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixada pelo juzo monocrtico, para
o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) dirio. Agravo inominado desprovido. (grifos nossos).
256
(TJRJ. Apelao n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272). DES. MNICA TOLLEDO DE OLIVEIRA Julgamento: 24/03/2009 - QUARTA CMARA CVEL). Recusa do plano de sade em cobrir material mdico - prtese - de
maior custo para cirurgia de hrnia de disco. Ningum melhor do que o mdico para averiguar a qualidade do material a ser
313
Da mesma forma, de acordo com o Novo Cdigo de tica Mdica

(Resoluo CFM n 1931/2009), em vigor a partir de 13/04/2010, deve ser garantida ao
profissional mdico a autonomia no exerccio de suas funes, na medida em que este tem o
dever de utilizar o melhor progresso cientfico em benefcio do paciente, e o compromisso de
renunciar s restries que possam prejudicar a eficincia de seu trabalho, verbis:
V - Compete ao mdico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor
do progresso cientfico em benefcio do paciente.
VIII - O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum pretexto,
renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restries ou
imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu trabalho.
Destarte, no se pode olvidar que sobre o profissional mdico poder

recair a responsabilidade subjetiva de que trata o 4 do art. 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor 257 caso a cirurgia no seja bem sucedida, e comprove o consumidor a presena do
elemento culpa nas modalidades impercia, imprudncia ou negligncia.
Registre-se que a prestao de servios de assistncia sade, pela
prpria natureza do fim a que se destinam, deve primar por padro de qualidade-segurana e
de qualidade-adequao (inteligncia do art. 4, inc. II, alnea d c/c art. 8 do Cdigo de
Defesa do Consumidor258), devendo ser implementada de forma a no permitir que se rompa o
vnculo de confiana que se estabelece entre os parceiros, evitando portanto frustrar as
legtimas expectativas do consumidor.
Sobre o tema, veja-se a precisa lio do Ministro Antnio Herman
Benjamin:
O certo que a noo de adequao dos bens de consumo h que ser buscada no
outro plo da relao jurdica de consumo. Est ela atada noo de expectativa
legtima do consumidor. Produto inadequado, por conseguinte, aquele que no est
adequado para os fins ordinrios para os quais foi adquirido. Pelo que se v, a
adequao, assim como toda a questo da qualidade, da qual um dado (o outro a
segurana), no um trao exclusivamente intrnseco ao bem. Ao revs, configura-se
como uma relao entre o bem e o seu destinatrio, entre o bem e a expectativa
legtima do consumidor (in Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor,
Coord. Juarez de Oliveira, Saraiva, 1991, pg. 99).
In casu, o questionamento formulado pelas seguradoras de sade em

relao tcnica e aos materiais solicitados pelo profissional mdico implica em quebra das
legtimas expectativas do consumidor, na medida em que as fornecedoras se pautam
exclusivamente em razes financeiras para a substituio das tcnicas e materiais solicitados,
porm, tm o dever de prestar assistncias amplas ao segurado, custeando os servios mdicos
a que este tem direito, sem limite financeiro, na forma do inciso I do art. 1da Lei 9656/98,
verbis:
utilizado no ato cirrgico que ir realizar, visando o sucesso do tratamento ministrado. Correta a sentena que julgou procedente o
pedido no tocante cobertura do material indicado pelo mdico. Descabimento do dano moral na espcie, em que pese a larga divergncia
jurisprudencial. A insurgncia do Plano de Sade se vinculou, to somente, ao preo do material, se nacional ou importado, mas no
negativa de cobertura. Buscou o plano de sade prevalecer seus interesses custeando material com um custo mais mdico, porm no
inservvel. Ao meu sentir, tal conflito de interesses inerente s mais diversas relaes contratuais e no tem o condo de gerar dano moral.
Provimento parcial do recurso para afastar o dano moral, invertidos os nus sucumbenciais. (grifos nossos).
257
CDC, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
258
CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...)
II - (...) d: pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
CDC, art. 8: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a
dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
314
Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura

de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com
a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade
de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos,
integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a
assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s
expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao
prestador, por conta e ordem do consumidor.
Com base nos fundamentos acima alinhavados, a jurisprudncia desta

Corte vem reconhecendo que abusiva a conduta da seguradora de sade que recusa o
fornecimento do material prescrito pelo mdico, ou a aplicao da tcnica cirrgica por este
recomendada, subsumindo-se a hiptese ao art. 51, IV, 1, II do Cdigo de Defesa do
Consumidor, verbis:
CDC, art. 51: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
(...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade;
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
(...) II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato,
de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual.
Nesse sentido, refiram-se os arestos a seguir colacionados:

Direito do Consumidor. Plano de sade. Fornecimento de material para cirurgia.
Divergncia entre o material requisitado pelo mdico e o oferecido pelo plano de
sade. Prevalncia, em regra, do primeiro. Danos morais configurados. Manuteno
do valor da indenizao. Apelao desprovida.1. Em havendo divergncia entre o
mdico assistente e o plano de sade quanto ao material a ser utilizado em cirurgia,
deve, salvo abuso, prevalecer a indicao do profissional.2. A recusa do plano de
sade em custear material necessrio realizao de cirurgia ofende a dignidade do
consumidor, causando-lhe danos morais.3. Valor indenizatrio que se mantm,
porquanto adequado aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
considerando-se a idade do apelado.4. Apelao a que se nega provimento.
(TJRJ. Apelao n 0083710-37.2005.8.19.0001. DES. HORACIO S RIBEIRO NETO Julgamento: 10/08/2010 - QUINTA CMARA CVEL).
APELAO CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER. AUTORIZAO PARA
PROCEDIMENTO MDICO. PLANO DE SADE. CIRURGIA DE URGNCIA.
ARTODESE DE COLUNA VIA ANTERIOR OU PSTERO LATERAL. HRNIA
DISCAL NVEL C6-C7 E DESCOMPRESSO MEDULAR. UTILIZAO DE
PRTESE MVEL PRODISC "C". RECUSA DA OPERADORA DE SADE.
ALEGAO DE DIVERGNCIA MDICA QUANTO AO TRATAMENTO
NECESSRIO. PRTICA ABUSIVA EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR.
VIOLAO DA BOA-F OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAO
INDENIZATRIA QUE SE IMPE. Tendo a consumidora aderido a contrato de plano
de sade com integral cobertura do tratamento do qual necessita, consoante parecer
mdico, mormente em se tratando de cirurgia de urgncia, no pode a operadora do
servio recusar-se a autorizar o procedimento ou a utilizao do material necessrio,
sob o argumento de divergncia mdica, que indicaria tratamento diverso, com certeza,
menos oneroso empresa prestadora de servios mdicos. A conduta da r atenta
contra o princpio da boa-f objetiva, na medida em que contraria o fim primordial do
contrato, que a proteo da sade do segurado, frustrando a confiana e a legtima
expectativa depositada pelo mesmo ao longo do tempo de vigncia do contrato, de
receber o atendimento mdico que se mostrar necessrio. A negativa do tratamento
necessrio, em momento j de intenso sofrimento fsico e psicolgico, hbil a gerar
um agravamento situao da paciente, causando-lhe angstia, aflio e um maior
desequilbrio ao seu estado, dor moral que urge, necessariamente, a devida reparao
indenizatria pelos danos infligidos. Conhecimento dos recursos para negar
315
seguimento ao primeiro e dar provimento ao segundo, na forma do artigo 557 do

(TJRJ. Apelao n 0099722-24.2008.8.19.0001. DES. ROGERIO DE OLIVEIRA
SOUZA - Julgamento: 17/05/2010 - NONA CMARA CVEL).
AGRAVO INTERNO. Plano de sade. Recusa da agravante a fornecer o material
especfico necessrio para tratamento cirrgico. Deciso monocrtica do relator, que
negou seguimento ao apelo principal, interposto pela r, e deu parcial provimento ao
adesivo, interposto pelo autor, para majorar a verba reparatria de dano moral, de R$
4.000,00 para R$ 10.000,00, mantida a sentena quanto condenao da r, aqui
agravante, a custear a realizao da cirurgia e de todo o material necessrio. Havendo
divergncia entre a administradora do seguro sade contratado e o mdico
responsvel pelo procedimento cirrgico, quanto tcnica e ao material a serem
empregados, a escolha cabe ao mdico (Enunciado n 24, da jurisprudncia
predominante deste TJRJ, veiculada pelo Aviso n 94/10). Ofensa a direito da
personalidade, gerando direito compensatrio de dano moral (verbete 75, da Smula
do TJRJ, segunda parte). Verba fixada de modo a consultar a razoabilidade e a
proporcionalidade. Agravo a que se nega provimento.
(TJRJ. Apelao n 0192148-89.2007.8.19.0001. DES. JESSE TORRES - Julgamento:
16/02/2011 - SEGUNDA CMARA CVEL).
Os verbetes em questo se complementam e traduzem, portanto, o

necessrio e indispensvel cuidado com a defesa dos direitos fundamentais do consumidorvulnervel e com a efetividade e celeridade das decises jurisdicionais, regras determinantes e
essenciais do nosso sistema normativo civil-constitucional.
316
SMULA N 212
o
A resciso do contrato de seguro, por mora do segurado, depende de

prvia notificao, permitida a deduo do prmio no pago do montante
indenizatrio.
Referncia 259
Desembargadora
A definio do contrato de seguro dada pelo art. 757 do Cdigo Civil.
Atravs dele, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse
legtimo do segurado, relativo pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados.
Em resumo, o contrato de seguro um contrato de garantia contra riscos
previstos. Mediante o pagamento da contribuio prometida, o segurador garante ao segurado
a cobertura de eventuais prejuzos, caso venha a ocorrer o fato previsto no contrato, o sinistro.
Por isso, pode-se dizer que, a par de sua natureza aleatria porque no
se sabe de antemo qual das partes obter a vantagem ou sofrer o prejuzo, no havendo,
outrossim, correspondncia entre o objeto da prestao do segurado com o valor que o
segurador est sujeito a satisfazer, caso se verifique o evento previsto na aplice o contrato
de seguro oneroso, porque encerra benefcios, e sacrifcios, para ambas as partes.
O segurado est obrigado a pagar o prmio, o segurador a pagar a
indenizao, caso o sinistro ocorra. A obrigao do segurador condicional, enquanto o
segurado devedor de dvida lquida e certa, que representa a contraprestao do risco
assumido pelo segurador. Sua obrigao principal pagar o prmio, e somente aps adimplir
sua obrigao pode exigir do segurador o pagamento da indenizao, caso se verifique o
evento contratualmente previsto.
Livres so as partes para estipular modo e tempo do pagamento do
prmio, que pode se dar de uma s vez, ou de forma parcelada. No se pode perder de vista,
contudo, que assume o segurado dvida lquida e certa. E, com termo certo de vencimento.
De acordo com o disposto no art. 763 do Cdigo Civil, se o segurado
estiver em mora no pagamento do prmio e se o sinistro ocorrer antes de sua purgao, no
ter direito de exigir do segurador o pagamento da indenizao.
Em princpio, perplexidade alguma poderia causar referida norma,
especialmente diante da natureza bilateral e onerosa do contrato de seguro. Se o prmio
fixado considerando o risco assumido pelo segurador e calculado de forma a assegurar a
mutualidade do contrato, no caso de ocorrncia do sinistro, quando em mora o segurado, a
negativa da indenizao, que representa sacrifcio muito maior imposto ao segurador, seria
soluo equnime.
Em princpio, tambm, no se poderia ter dvida quanto
prescindibilidade de notificao do devedor faltoso, porquanto, o mero inadimplemento do
pagamento do prmio seria suficiente para constitu-lo em mora, porquanto devedor de dvida
lquida e certa.
Ocorre, todavia, que aplicao da regra ao caso concreto, por vezes, no
resulta soluo to simples.
259
317
E a matria, ainda que no houvesse norma no ordenamento jurdico

ptrio do teor da que hoje est expressa no referido art. 763 do Cdigo Civil, j suscitava
divergncias na jurisprudncia, sendo razovel que agora, diante de regra expressa, as
dificuldades se intensifiquem.
Tome-se como exemplo o do segurado que havia contratado seguro de
seu veculo e ajustado o pagamento do prmio em quatro parcelas. Pagou trs, no tendo
efetuado o pagamento da quarta parcela, por esquecimento. Poucos dias aps o vencimento
dessa quarta parcela, seu veculo foi roubado, tendo a seguradora se recusado a pagar a
indenizao, escudada em sua mora.
Soluo simples seria aplicar o comando legal, o que conduziria a se
reconhecer legtima a recusa da seguradora, porquanto o pagamento do prmio no se
verificou antes da ocorrncia do sinistro.
Mas, no seria essa a soluo justa.
A matria, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, j havia sido apreciada
pela 2 Seo do Superior Tribunal de Justia, com vistas uniformizao do entendimento,
tendo sido decidido que, para se eximir da cobertura, a empresa seguradora deveria, no
mnimo, notificar previamente o segurado sobre a mora. Foi assim ementado o acrdo
proferido em 09-10-2002, no Resp. 316552-SP, sob a relatoria do Ministro Aldir Passarinho
Jnior, verbis:
CIVIL E PROCESSUAL. SEGURO. AUTOMVEL. ATRASO NO PAGAMENTO DE
PRESTAO. AUSNCIA DE PRVIA CONSTITUIO EM MORA.
IMPOSSIBILIDADE DE AUTOMTICO CANCELAMENTO DA AVENA PELA
SEGURADORA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO. COBERTURA
DEVIDA.
I O mero atraso no pagamento da prestao do prmio do seguro no importa em
desfazimento automtico do contrato, para o que se exige, ao menos, a prvia
constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao.
II Recurso especial conhecido e provido.
Se essa foi a interpretao da norma que se construiu como a

interpretao justa luz do Cdigo Civil de 1916, agora, com maior razo, deve ser a
interpretao prestigiada, na medida que o Cdigo Civil vigente prioriza a funo social do
contrato e, em especial, a boa-f objetiva.
Como leciona a Prof. Judith Martins-Costa 260, o bom senso e os
critrios de normalidade social, acolhidos pelos princpios do art. 113 do Cdigo Civil, bem
como pelo dever de razoabilidade mediados pelo crivo jurdico da boa-f podero indicar
que um pequeno vcio na prestao, a falta de uma pequena parcela ou inexatides no
podem conduzir a que o credor recuse a prestao, ou proponha a resoluo do contrato, se a
falta for totalmente desproporcional ao complexo dos interesses envolvidos. Nestes casos,
verifica-se um conflito de direitos: de um lado, o direito do credor a exigir a prestao
devida; de outro, a pretenso do devedor de no sofrer um prejuzo totalmente
desproporcional sua pequena falta. luz da situao concreta, o interprete deve ponderar
qual das situaes a mais pesadamente atingida, em termos de fazer ceder a outra.
Com isso se quer dizer que nem sempre o inadimplemento suficiente
para resolver o contrato. No se pode mais reconhecer como absoluto o direito do credor da
relao obrigacional de por fim avena, por conta do descumprimento da prestao pelo
devedor, sendo possvel ao juiz aferir se a mora do devedor causou ao credor um efetivo dano,
e de tal monta que a prestao lhe seja absolutamente intil, ou que, de alguma forma, tenha
afetado a economia do contrato, que no pode mais ser preservado. Nas palavras do
260
Martins-Costa, Judith, in Comentarios ao Novo Codigo Civil - Do Inadimplemento das Obrigacoes, Vol. V, Tomo II,
Ed. Forense, p. 230.
318
Desembargador Jones Figueiredo Alves 261, faltar causa eficiente para a resoluo do
contrato, sempre que o adimplemento irradiar, em seus efeitos prprios, circunstncia de no
configurao da resolubilidade diante das prestaes satisfeitas, ao evidenciar a inexistncia
de graves conseqncias do inadimplemento verificado.
claro que a relao obrigacional nasce para que sejam cumpridas tal
como ajustadas as obrigaes que lhe deram origem e, uma vez adimplidas, seu destino a
extino. As partes na relao obrigacional no assumem posies antagnicas, mas de
cooperao, na busca do adimplemento, nutrindo ambas legtimas expectativas de que seus
interesses sero satisfeitos exatamente como previram. Sob a influncia do princpio da boa-f
objetiva, no pode ser mais aceito o paradigma clssico da polarizao credor-devedor,
estando a relao obrigacional pautada na coordenao dos interesses de ambos, ou seja, o
direito do credor no mais visto em posio de superioridade em relao aos interesses do
devedor, que devem tambm ser levados em conta.
Por vezes, e no raramente, a relao obrigacional no se desenvolve
sem contratempos. Podem esses ocorrer. Podem ser graves, conduzindo extino da relao
obrigacional, podem ser menos graves, justificando a preservao do vnculo. Nesse espao,
foi desenvolvida a teoria do adimplemento substancial, construo do direito angloamericano, que justifica a descaracterizao da mora, ou a atenuao de suas conseqncias,
em razo da constatao de um adimplemento contratual muito prximo do cumprimento
integral da obrigao.
No se deve relacionar o adimplemento substancial ao inadimplemento
insignificante. A aplicao da teoria do adimplemento substancial, segundo a Prof. Anelise
Becker 262, exige que trs circunstncias sejam observadas pelo juiz: a primeira, a proximidade
entre o efetivamente realizado e aquilo que estava previsto no contrato; a segunda, que a
prestao ainda que imperfeita satisfaa os interesses do credor; e a terceira, o esforo do
devedor em adimplir por inteiro sua obrigao.
Em suma, somente diante do caso concreto possvel ao juiz aferir a
utilidade da prestao para o credor e o comportamento do devedor, seu esforo no
cumprimento das obrigaes ajustadas. Por isso, a relevncia da notificao da mora ao
devedor, no contrato de seguro. Uma vez notificado, chances lhe so dadas de adimplir a
obrigao. Diversas situaes podem concorrer para o inadimplemento, muitas vezes,
involuntrio, como a que decorre de, tendo ajustado as partes o dbito automtico do valor do
prmio do saldo existente em conta corrente bancria, no haver saldo disponvel, quando do
vencimento da prestao, ou de no ter chegado s mos do devedor o boleto de cobrana, ou
at mesmo diante de dificuldades financeiras momentneas, ter o mesmo incidido em mora.
Uma vez interpelado pelo credor, em casos que tais, oportunidade ter o segurado para purgar
a mora, afastando as danosas conseqncias da resoluo contratual. Mas, a exigncia da
prvia notificao do devedor no tem por escopo tutelar apenas os interesses do segurado.
Tambm os do segurador so protegidos, na medida em que cobe a conduta do segurado
faltoso, que no paga, at que o sinistro ocorra, para ento pedir a cobertura ao mesmo tempo
em que efetua o pagamento da parcela do prmio inadimplida. Ora, se foi o segurado
constitudo em mora e no pagou o que era devido, ocorrendo o sinistro, no pode exigir do
segurador a contraprestao.
261
Alves, Jones Figueiredo, in, Leituras Complementares de Direito Civil O direito civil-constitucional em concreto,
organizador Cristiano Chaves de Farias, A Teoria do Adimplemento Substancial (Substancial Perfomance) do Negocio
Juridico como Elemento Impediente ao Direito de Resolucao do Contrato, Ed. JusPodium, 2 Ed., 2009, p.248.
262
Becker, Anelise, in A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista,
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, 9(1), 60-77, Nov-93, p.63.
319
Ao se acolher este entendimento, no se est priorizando os interesses do

devedor aos do credor, mas sim buscando preservar o contrato, cuja funo social pelo
ordenamento jurdico reconhecida. Tendo o adimplemento chegado muito prximo do que era
o objetivo inicial das partes contratantes, a resoluo do contrato no se apresenta como a
melhor soluo, a soluo justa, devendo ser considerado, ademais, que as bases do contrato
so resguardadas, quando se garante seguradora abater do valor da indenizao securitria as
parcelas do prmio que no lhe foram pagas no tempo devido, com os encargos da mora
pactuados.
320
SMULA N 213
o
Os contratos de seguro de vida, ininterruptos e de longa durao,

configuram-se como cativos, renovando-se automaticamente, sem
reajuste do valor do prmio em razo de idade e sem modificao do
capital segurado ressalvada a atualizao monetria.
Referncia 263
Desembargadora
Disps o art. 774 do Cdigo Civil: a reconduo tcita do contrato pelo

mesmo prazo, mediante expressa clusula contratual, no poder operar mais de uma vez.
Referida regra, inserida nas Disposies Gerais Seo I do Captulo
XV do Cdigo Civil, que versa sobre contrato de seguro, passou a ser invocada pelas
seguradoras para recusar a renovao automtica dos seguros de vida.
Problemas inexistiriam se a recusa se direcionasse renovao de
contratos novos, celebrados aps a vigncia da nova lei civil. O que se tem verificado, todavia,
que, com base no novo dispositivo legal, a recusa de renovao dos contratos vem sendo
direcionada queles mantidos h longos anos, por pessoas que, quando iniciada a relao
contratual, eram jovens, mas, hoje, decorrido tanto tempo, j so idosas. E, a esses segurados,
oferta-se um novo contrato, com novas bases contratuais, muito mais onerosas, por certo.
Visando corrigir a distoro, a interveno do Judicirio tem sido
provocada.
De um lado, colocam-se os que sustentam a tese de no ter o consumidor
direito adquirido renovao automtica e perptua do contrato, sendo direito da seguradora,
que suporta a lea que lhe nsita, zelar pelo equilbrio tcnico-atuarial, e assim calcular o
prmio com base na possibilidade de implementao do risco, o que impe a avaliao do
perfil do segurado, inclusive sua idade. Afirmam no estarem as seguradoras obrigadas a
renovar aplices desvantajosas, suportando prejuzos decorrentes da desproporo na
mutualidade do seguro.
De outro, esto os que sufragam o entendimento de no ser possvel
submeter-se o consumidor situao de desvantagem exagerada, da porque abusiva a conduta
da seguradora que, sem considerar o longo tempo da relao contratual, impe ao segurado
aderir a alteraes unilaterais na avena, que terminam por lhe causar dificuldades
insuperveis, em razo especialmente da idade.
Prevalente a tese de proteo ao consumidor, foi editado o verbete
sumular, do qual se pode extrair ter sido a preocupao primeira, a tutela dos contratos que a
doutrina houve por bem nominar de cativos de longa durao (cf. Cludia Lima Marques) ou
relacionais, (cf. Ronaldo Porto Macedo Jnior).
O contrato forma de circulao de riquezas, sendo inegvel sua funo
instrumental na vida econmica moderna. Atravs dele, as partes contratantes almejam obter
alguma vantagem, sendo a engrenagem da economia movida a partir de condutas egostas, o
que no pode ser objeto de censura. A viso individualista do contrato, que permitia fossem
respeitados de forma quase absoluta os interesses manifestados, no tempo em que duas
263
321
pessoas livremente estipulavam as obrigaes a serem cumpridas, que redigiam elas prprias
as clusulas a que estariam submetidas pelo tempo do ajuste, no mais satisfaz, est esgotada,
diante da pluralidade e complexidade das relaes sociais modernas. No se pode mais olhar o
contrato como algo que diga respeito somente s partes contratantes, porque hoje sua
relevncia coletiva. A necessidade dessa viso mais abrangente imps a construo de uma
nova hermenutica, capaz de atender s novas necessidades, fundada na boa-f objetiva, na
funo social do contrato e no equilbrio da relao contratual.
No contexto de massificao das relaes negociais, surgem os contratos
cativos de longa durao, expresso citada pela Prof. Cludia Lima Marques, em sua obra
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, sob inspirao da doutrina germnica
(contratos de longa durao). Segundo a ilustre mestra, um dos elementos do referido modelo
a catividade do consumidor, sua dependncia, conquistada pela expectativa criada com a
promessa de algo futuro, de segurana, de tranquilidade, de status. O outro, o tempo.
A catividade identificada em dois momentos. No primeiro, na fase prcontratual, exercido o convencimento do consumidor, apresentando-se a outra parte como a
parceira que est pronta para seus sonhos realizar. Jose Tadeu Neves Xavier 264 aponta que a
tcnica da catividade , em suma, um processo de seduo dos consumidores. No segundo
momento, aps a formao do contrato, a catividade se identifica na situao de dependncia
e fragilidade nutrida pelo consumidor diante do contrato.
Segundo ainda referido autor, o contrato cativo de longa durao passa
a fazer parte da vida do consumidor, de forma inseparvel, extremamente significativa para o
seu convvio social. O contrato o seu ponto de segurana para enfrentar as intempries da
vida, tornando-se uma necessidade de extrema importncia, inclusive para sua realizao
pessoal.
O segundo elemento dos contratos cativos o aspecto temporal, eis que
tm eles durao diferida no tempo. O sentimento de dependncia criado no consumidor a
causa eficiente da preservao de sua vontade em dar continuidade relao contratual.
Ocorre, todavia, que essa prolongada durao do contrato pode
comprometer o sinalagma, causando desequilbrios indesejveis.
Os conceitos de solidariedade e de cooperao, incorporados nova
teoria contratual, devem ser aplicados com maior ateno, quando se trata dos contratos
cativos de longa durao. Para Durkheim, os contratos de um modo geral se caracterizam pela
existncia de obrigaes recprocas e correlacionadas, somente sendo possvel a reciprocidade
porque existe cooperao, cujo pressuposto a solidariedade, seu elemento moral. Novas
idias introduzidas no direito contratual, e apresentadas como suporte dos deveres secundrios
da prestao principal, isso porque, a par da prestao principal, objetivo primeiro das partes,
na relao obrigacional assumem elas tambm, e reciprocamente, deveres secundrios, quais
sejam, os de regular suas condutas atravs de algo alm do prprio ego e colaborar para que as
legtimas expectativas umas das outras sejam atendidas. Em suma, devem resguardar a boaf objetiva, assegurar que o contrato cumpra sua funo social, mantido o sinalagma gentico
da relao contratual.
O contrato de seguro de vida inclui-se, em muitos casos, no rol dos
contratos cativos de longa durao, subsumindo-se tanto s normas do Cdigo Civil, quanto s
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
264
Xavier, Jose Tadeu Neves, in, Reflexes Sobre os Contratos Cativos de Longa Durao, Revista Juridica Empresarial,
Ano I, Mar/Abr-2008,p.34.
322
Por certo, no pode ser dispensado ao segurado, que contratou um seguro

de vida, que vem sendo h longos anos renovado automaticamente, o mesmo tratamento
conferido quele que celebrou o contrato aps a vigncia do Cdigo Civil.
Em regra, aquele cativo e fiel segurado, hoje est mais velho, e se lhe
forem impostas novas bases contratuais, consideradas as atuais probabilidades de risco, por
certo, dificilmente lhe ser dado manter o contrato. Assim, aquele segurado, que por longos
anos pagou o prmio, confiando em que, em algum momento da vida, a garantia do prejuzo
lhe seria prestada, ou ao beneficirio indicado, teria frustrada todas as suas expectativas.
Aquele que o seduziu, como parceiro, prometendo-lhe segurana, bem estar, tranquilidade,
termina sendo seu algoz, porque nega cumprir todas as promessas, apresentando como
pretexto questes de ordem econmica.
Preciosa, no particular, a lio de Ronaldo Porto Macedo Junior 265, sobre
a limitao que a teoria dos contratos relacionais impe autonomia privada. Embora no se
negue o princpio da liberdade contratual, no se pode deixar de reconhecer que seu
pressuposto clssico, assim como o do papel do Estado como agente regulador e disciplinador
das relaes contratuais, terminam abalados, porque, ao se reconhecer que h um dever de
cooperao recproca, orientado pelo princpio da boa-f objetiva, quanto maior for a
essencialidade do objeto do contrato, mais mitigada ser a autonomia privada.
Esse entendimento conduz a que a presso exercida sob um dos atores
contratuais em funo de sua vulnerabilidade pode significar abuso de poder ou ato contrrio
aos bons costumes e boa-f exigida no trfico jurdico, especialmente ao se levar em
considerao uma categoria especifica de contratante, os idosos e as pessoas de meia-idade,
que no raro enfrentam srias dificuldades para firmar contratos de planos de sade e de
seguro de vida 266
So legtimas as expectativas do segurado na continuidade do vnculo,
expectativa que deve ser compartilhada com o segurador. O contrato de seguro de vida tem
em sua essncia essa expectativa de parceria mtua, que inspirada na confiana e
cooperao, sentimentos alimentados ao longo do tempo.
Se a boa-f assume o relevante papel de encorajar a continuidade da
relao contratual, deve tambm servir de embasamento para que seja preservado o vnculo,
assim reputada ilegtima a recusa na reconduo contratual.
Quando do julgamento do Recurso Especial n 1.073.595-MG, que
versava sobre a recusa da seguradora em renovar o contrato de seguro de vida havido com um
segurado, que de forma duradoura havia se mantido fiel relao obrigacional, assim
fundamentou seu voto a eminente Ministra Nancy Andrighi:
No difcil enxergar que um contrato de seguro de vida, que vem sendo renovado
por trinta anos, inicialmente na modalidade individual, e depois como seguro em
grupo, no pode ser interpretado como se meramente derivasse de contratos isolados,
todos com durao de um ano. Os diversos contratos renovados no so estanques,
no esto compartimentalizados. Trata-se na verdade de uma nica relao jurdica,
desenvolvida mediante a celebrao de diversos contratos, cada um deles como a
extenso do outro.
(...)
Essa resciso da avena deve observar, como dito, os princpios da colaborao, da
boa-f e da confiana. Um jovem que vem contratando ininterruptamente o seguro de
vida oferecido pela recorrida no pode simplesmente ser abandonado quando se torna
um idoso. O cidado que depositou sua confiana na companhia seguradora por anos,
265
Macedo Junior, Ronaldo Porto, in, Contratos relacionais e defesa do consumidor, Max Limonad, 1998, p.192.
266
Gomes, Rogerio Zuel, in, A Nova Ordem Contratual: ps-modernidade, contratos de adeso, condies gerais de
contratao, contratos relacionais e redes contratuais, Ed.RT, Ano 15, abril-junho/2006, n.58, Revista do Direito do
Consumidor, p.211.
323
ininterruptamente, deve ter essa confiana protegida. O abandono do consumidor,

nessa situao, no pode ser tomado como medida de boa-f.
Isso quer dizer que, alm de no se ter como legtima a recusa na

reconduo do contrato de seguro de vida, quando se tratar de contrato de longa durao,
tambm se ter como abusiva a conduta da seguradora que inserir alteraes unilaterais no
contrato que importem onerosidade excessiva para o consumidor, como o caso, por
exemplo, da clusula de reajuste por faixa etria.
324
Smula 214
A vedao do reajuste de seguro sade, em razo de alterao de faixa
etria, aplica-se aos contratos anteriores ao Estatuto do Idoso.
Referncia 267
Marcia Ferreira Alvarenga
Desembargadora
A referida smula espelha entendimento majoritrio e quase unnime das
Cmaras Cveis deste Tribunal, servindo como orientao para os magistrados na hora de
proferirem os seus julgamentos.
O Estatuto do Idoso norma de ordem pblica que tem incidncia na
relao contratual existente entre as partes, independentemente da data da celebrao do
negcio jurdico, j que as obrigaes so de trato sucessivo e se prolongam indefinidamente
no tempo.
A ilegalidade do reajuste por mudana de faixa etria deriva da afronta
ao 3 do art. 15 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), que impede e veda, expressamente, por
parte das administradoras de planos de sade, a discriminao do idoso pela cobrana
diferenciada de mensalidades de plano de sade.
As clusulas contratuais que prevem a variao e reajustes em razo do
ingresso do aderente em nova faixa etria no podem ser consideradas vlidas e lcitas, posto
que se mostram clusulas abusivas, na forma do art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, ante imposio de desvantagem excessiva, colocando o consumidor em situao
de desequilbrio no contrato e violando a boa-f objetiva.
Reconhece-se, pois, a ilicitude da clusula contratual pactuada entre as
partes que autoriza o reajuste decorrente de mudanas de faixa etria, de maneira a mitigar a
viso clssica do princpio do pacta sunt servanda, seja pela vedao inserida no Estatuto do
Idoso, seja pelos deveres de informao e transparncia mxima decorrentes das normas
consumeristas.
Este entendimento j se consolidara em nosso Tribunal, como se
demonstra atravs de iterativa jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULAS
CONTRATUAIS COM PEDIDOS DE RESSARCIMENTO MATERIAL E MORAL.
MENSALIDADE DE PLANO DE SADE AUMENTADA EM PERCENTUAL
SUPERIOR A 100%. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. DANO MORAL INOCORRENTE. SMULA N 75 DESTA
CORTE. RECURSOS - APELAO E RECURSO ADESIVO, AOS QUAIS SE NEGA
SEGUIMENTO COM AMPARO NO ART. 557, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. I
- Deve ser declarada a abusividade e conseqente nulidade de clusula contratual
prevendo reajuste de mensalidade de plano de sade calcada exclusivamente na
mudana de faixa etria - de 60 e 70 anos respectivamente, no percentual de 100% e
200%, ambas inseridas no mbito de proteo do Estatuto do Idoso. Precedentes do
colendo STJ; II Dano moral inocorrente, aplicao da Smula n 75 deste E. Tribunal.
III - Recursos - apelao e recurso adesivo, aos quais se nega seguimento ao abrigo do
art. 557, do Cdigo de Processo Civil. ((0006903-89.2009.8.19.0209 - APELACAO - 1
Ementa - DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 24/11/2010 - DECIMA TERCEIRA
CAMARA CIVEL)
267
325
Ao Declaratria de nulidade de clusula contratual. Seguro Sade firmado em 2001.

Clusula que determina o aumento do prmio mensal por mudana de faixa etria em
92,82%. Sentena que reconhece a abusividade do reajuste por faixa etria. Excessiva
onerosidade. Vedao imposta pelo pargrafo nico do artigo 15 da Lei 9656/98.
Autor maior de 60 anos - Estatuto do Idoso ( 3 do artigo 15 da Lei 10741/03).
Aplicao imediata s relaes de trato sucessivo. Equilbrio do contrato Manuteno
da sentena. Precedentes desta Corte e da Corte Superior. Recurso que se nega
provimento. (0125875-94.2008.8.19.0001 (2009.001.52644) - APELACAO - 1 Ementa
- DES. KATYA MONNERAT - Julgamento: 24/11/2009 - QUINTA CAMARA CIVEL)
Ressalta-se, ainda, que a questo posta em discusso j se encontra

pacificada inclusive nas Turmas Recursais:
Contrato de seguro sade que impe ao aderente onerosidade excessiva. Clusula
abusiva, que impe prestaes desproporcionais, colocando o idoso em desvantagem
exagerada. Violao da boa-f objetiva. Necessidade de adequao luz da lei protetiva
do consumidor e do Estatuto do Idoso. Aplicao do Estatuto do Idoso. Lei 10.741/03,
que posterior ao contrato de seguro sade em questo. Proteo ao idoso e ao princpio
constitucional da isonomia. Cabimento da restituio em dobro do pagamento a ttulo de
mudana de faixa etria, que no foi objeto de impugnao especfica. (...). Sem custas e
honorrios. (TJRJ 4 Turma Recursal Rel. Juza Rita Vergette, Recurso
2010.700.053805-6 j. 16.09.2010).
Relao jurdica de consumo lastreada em contrato de adeso conceitualmente concebido
como de longa durao e para qual no h interferncia do consumidor na definio das
regras nele contidas. Mitigao necessria da viso extremada da subsuno irrestrita ao
princpio do pacta sunt servanda, viabilizando-se a adaptao das situaes jurdicas
disciplinadas no contrato de adeso, a fim de que as obrigaes que traduzam
onerosidade excessiva e as disposies que autorizam a alterao unilateral do preo no
preponderem. Prevalncia dos direitos fundamentais do consumidor previstos no artigo
6, IV do CDC de proteo contra clusulas abusivas que estabeleam prestaes
desproporcionais. Viabilizao do que se convencionou chamar de equidade corretiva
como forma de harmonizao dos interesses e equilbrio do contrato. Possibilidade de
declarao de nulidade das clusulas que informem elevada desproporcionalidade das
prestaes e que estejam em antinomia como os princpios basilares do sistema de defesa
do consumidor. Aplicao do art. 51, IV, X, 1, I,II e III da Lei 8.078/90. Considerao
ainda da funo social do contrato e dos princpios da boa-f objetiva, da probidade,
confiana e transparncia. Aplicao do Estatuto do idoso que contemplou a vedao
absoluta do reajustamento do plano de sade para aqueles que alcanaram sessenta anos
de idade, consoante definio inserta no art. 15 3 daquele diploma legal. Regras de
proteo previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Estatuto do Idoso que so
de ordem pblica e tm fundamento nos artigos 5 XXXII, 170V e 230, da Constituio
Federal, bem como no art. 48 da ADCT, gozando portanto de hegemonia em relao s
resolues e atos normativos., notadamente porque visam a valorao da dignidade
humana e o respeito ao idoso. Isto posto, conheo do recurso e nego-lhe provimento,
mantendo a sentena que proibiu o aumento com fundamento na mudana de faixa etria
da consumidora, devendo adotar-se o aumento geral determinado pela ANS. Custas e
honorrios de 20% sobre o valor da causa. (TJRJ Turma Recursal Rel. Juza Adalgisa
Baldotto Emery, Recurso 2010.700.039822-2 j. 27.07.2010).
326
Smula 215
A falta de prova da renda auferida pela vtima antes do evento danoso
no impede o reconhecimento do direito a pensionamento, adotando-se
como parmetro um salrio mnimo mensal.
Referncia 268
Ricardo Couto de Castro
Desembargador
A smula 215, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,

procura traduzir a dimenso do inciso II, do art. 948, do Cdigo Civil, recebendo influncia
das smulas 490 e 492, ambas do S.T.F.
Cuida a mesma, como se pode ver, do que se convencionou chamar de
dano indireto, reflexo ou ricochete, na medida em que se est diante de um caso de
repercusso, do dano diretamente experimentado por algum, na esfera de terceiros, aqui
traduzido na figura daqueles que tinham dependncia econmica da vtima, seja por fora
legal, ou presuntiva, seja por fora real.
Esta perspectiva de se regular o dano reflexo ou ricochete, no retira a
possibilidade de uso da smula como parmetro indenizatrio em favor, tambm, da prpria
vtima, ou seja, para efeitos da reparao do dano direto da vtima, quando venha a ficar
sequelada, nos termos do art. 950, do Cdigo Civil.
Assim, observados os destinatrios da smula, analisa-se o seu contedo.
Neste plano, procura o entendimento jurisprudencial sedimentar uma
regra de experincia comum, constante do exame do que ordinariamente acontece: as pessoas
em geral so levadas a uma atividade profissional no necessariamente com carteira de
trabalho assinada, ou que importe em vias de fcil demonstrao para sobreviver.
Seguiu-se o que j sedimentado pelos vrios Tribunais do pas, e aceito
pela doutrina, como se v da lio de CARLOS A. MENEZES DIREITO e SRGIO
CAVALIERI FILHO: se a vtima no tinha ganho fixo, ou no foi possvel prov-lo, a
penso dever ser fixada com base em um salrio mnimo, consoante consagrado
entendimento jurisprudencial. E assim , porque o salrio mnimo, como o prprio nome o
diz, o mnimo necessrio sobrevivncia de uma pessoa, o mnimo que a vtima ganharia se
viva fosse. A penso dever ser corrigida sempre que houver reajuste do mnimo e no mesmo
percentual, de acordo com a smula n 490, do S.T.F.. (Comentrios..., Forense, 2004, vol.
XIII, p. 416).
Logo, a ausncia de prova que ditar a incidncia da smula, que
traduz a idia da menor base de clculo para efeitos indenizatrios, sendo que, quando esta
indenizao se destinar aos dependentes atuais ou futuros, bastando, quanto aos ltimos, a
figura do nascituro, sem se esquecer dos gravdicos, que ficariam na atualidade no ser
integral, pois, como lembra C. L. BUENO DE GODOY ...calcula-se... razo de dois
teros... considerao de que a tera parte restante seria gasta consigo mesmo... (Cdigo
Civil Comentado, Manolo, Coordenador Min. CEZAR PELUSO, 4 Ed., p. 949, art. 948).
Veja-se, por fim, que a smula procurou estabelecer uma presuno
absoluta, e no relativa, como poderia parecer a alguns, de ganho mnimo, para efeitos
indenizatrios, de tal sorte que, no havendo prova, incide o entendimento em foco.
268
327
Smula N 216
O
A tenra idade, a doena mental e outros estados limitadores da

conscincia de agresso no excluem a incidncia do dano moral.
Referncia 269
Andre Gustavo Correa de Andrade
Desembargador
Ningum h de negar s crianas, mesmo s de tenra idade, a titularidade
de direitos tais como a dignidade e a incolumidade fsica, inerentes que so ao ser humano. 270
Todavia, nem sempre a leso a algum desses direitos ser apta a provocar dor, mal estar ou
qualquer alterao na psique do infante. No obstante, configurado estar o dano moral.
Figure-se a situao, lamentavelmente mais comum do que se imagina,
de criana de tenra idade, talvez um beb, vtima de crime sexual. Ainda que o infante no
tenha sentido dor fsica, nem sofrido emocionalmente, por no ter maturidade intelectual para
tanto, configurado estar o dano imaterial. Inegvel ser o seu direito de obter indenizao
contra o ofensor.
Seguro na premissa de que o dano moral se caracteriza no
necessariamente pelo sofrimento ntimo, mas sim pela violao de algum dos direitos
inerentes personalidade do sujeito, Roberto Brebbia observa que os incapazes de fato
possuem, como os demais entes humanos, esses direitos inerentes personalidade, ainda
quando muitas vezes no possam exibir por si mesmos a atividade que constitui seu
contedo. 271
Inteiramente de acordo com esse entendimento, manifesta-se Eduardo
Zannoni: A reparao do dano moral satisfativa de um interesse extrapatrimonial que
sofreu afronta, agravo, e o sofre o menor de escassa idade e o demente em igual medida que
um maior de idade, ou um equilibrado. O ressarcimento, nestes casos, no deve considerar-se
como a reparao de um modo de sentir o agravo, seno como o ressarcimento objetivo de um
bem jurdico que tambm se atribui aos incapazes. A menos, por hiptese, que se suponha que
estes so sujeitos amorais, lato sensu. 272
Esse mesmo raciocnio vale para os doentes mentais e para as pessoas
em estado comatoso ou vegetativo. Embora nem sempre sujeitos a manifestaes psquicas ou
sensoriais negativas diante da ofensa a algum direito da personalidade, pessoas que se
encontrem nessas condies tambm fazem jus indenizao por dano moral.
Formule-se a indagao: a eventual ou permanente incapacidade de
percepo dos acontecimentos no mundo sensvel despiria uma pessoa do direito de ser
indenizada, por exemplo, em caso de violao de sua integridade fsica? A resposta negativa
se impe.
Carlos Alberto Bittar distingue, entre os direitos da personalidade, os
direitos fsicos, os psquicos e os morais. Segundo o autor, incluem-se entre os direitos fsicos
o direito vida, integridade fsica (higidez corprea), ao corpo, a partes do corpo, imagem
e voz. Entre os psquicos, inserem-se os direitos liberdade de pensamento e expresso,
269
270
271
272
Como o estabelece o art. 1, III, da Constituio da Repblica.
BREBBIA, Roberto H. El dao moral. 2 ed. Crdoba: Orbir. 1967, p. 242.
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 2 ed. Buenos Aires: Astrea. 1993, p. 446.
328
intimidade, integridade psquica, ao segredo. Entre os de cunho moral, encontram-se os

direitos identidade, honra (objetiva e subjetiva), ao decoro, s criaes intelectuais.
Partindo dessa classificao, o estado comatoso profundo e a alienao
mental podem excluir a possibilidade da ocorrncia de ofensas a direitos psquicos da
personalidade da pessoa, em razo de incapacidade de percepo dos acontecimentos daquele
a quem a ofensa dirigida, mas, como observa Bittar, no afasta a possibilidade de leso a
direitos da personalidade fsicos e a certos direitos morais. 273
Imagine-se o uso indevido, degradante ou ofensivo do nome ou da
imagem de pessoa impossibilitada fsica ou mentalmente de compreender o fato ocorrido ou
suas conseqncias, e que, portanto, no pudesse apresentar alterao negativa em seu esprito
ou no seu estado anmico. Seria razovel o entendimento de que essa pessoa, vtima de uma
leso a um direito de sua personalidade, no tem direito indenizao por dano imaterial? A
resposta positiva a tal indagao equivaleria a negar o prprio direito da personalidade, ou, ao
menos, esvazi-lo sensivelmente.
Situao como essa foi objeto de julgamento pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. Um menor de quinze anos de idade, portador de doena rara
conhecida como sndrome de Seckel, foi exibido em programa de televiso por trinta e sete
minutos, durante os quais teve a sua imagem exposta de forma ridicularizante, vexaminosa e
bizarra. Em razo da doena, o menor, apesar da idade, media apenas 87 centmetros e
apresentava retardamento mental. Fantasiado, o menor foi incentivado a fazer imitaes e foi
alvo de diversas observaes com inteno jocosa sobre sua baixa estatura. O caso ganhou
grande repercusso na imprensa, que destacou a natureza apelativa do programa, que
disputava ndices de audincia com programa de outra emissora. O pedido de reparao por
dano moral formulado pelo menor foi julgado procedente em primeiro grau de jurisdio, 274
com a condenao da empresa de televiso ao pagamento de indenizao no valor de
R$1.000.000 (um milho de reais). Foi repelida a tese da defesa de que o menor no tinha
direito indenizao por no ter sofrido nenhum abalo psicolgico com sua apresentao no
programa, durante o qual teria, at, se divertido muito. A sentena considerou caracterizado o
dano moral pelo uso abusivo da imagem e pelo abalo reputao do autor, argumentando que
nada importava que a deficincia mental lhe privasse da capacidade de compreender a
situao abusiva a que fora submetido. Na fixao do quantum indenizatrio, a sentena
enfatizou que a explorao aberrante da imagem de um menor portador de deficincia com o
objetivo de aumentar a audincia do programa televisivo conduta merecedora de srie
reprimenda, que, alm de servir como punio, deve atuar como forma de prevenir a repetio
do ilcito. Em sede de apelao, a indenizao foi reduzida para R$150.000,00. 275
Uma pessoa desprovida de conscincia ou compreenso to digna de
considerao e respeito sua dignidade quanto uma pessoa lcida e consciente. A mesma
dignidade vital na feliz expresso de Capelo de Souza inerente a todos os seres humanos,
independentemente de suas deformaes e insuficincias. 276
O que qualifica o dano moral, como ressaltado por Zannoni, a atividade
lesiva ou danosa enquanto tal, ou seja, o s ataque a interesse no patrimonial da vtima, sem
que para definir sua existncia deva requerer-se que ela o compreenda ou perceba, pois o
agravo menoscaba sempre uma projeo existencial que reconhecida tambm queles que
esto privados de razo ou sensibilidade. 277
273
274
275
276
277
BITTAR, Carlos Alberto, Os direitos da personalidade. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2000, p. 64-65.
Processo n 1999.001.010015-0, da 36 Vara Cvel da Comarca da Capital.
TJRJ. Apelao Cvel n 2002.001.06856, da 2 Cmara Cvel.
CAPELO DE SOUZA, R. V. A. O Direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora. 1995., p. 205.
Ver ZANNONI, Eduardo A. Op. cit., p. 294.
329
A mesma ordem de consideraes vale, com maior razo, para a pessoa

que ficou em estado de coma ou vegetativo em conseqncia de um ato ilcito. Apesar da falta
de conscincia, sensao e percepo dos fatos externos, tem ela legitimidade para a
propositura de ao de indenizao do dano moral em face do responsvel pelo dano fsico
que lhe tirou a capacidade de conscincia, pois, no dizer de Zavala de Gonzalez, constitui
dano moral toda modificao desvaliosa do equilbrio espiritual do sujeito como consequncia
do evento, opere por manifestao positiva (dano moral efetivo) ou negativa (benefcio
espiritual cessante). 278
No Direito francs, a jurisprudncia atual est orientada no sentido da
admisso da indenizao do dano moral em favor da vtima em estado comatoso. Assim
decidiu a Corte de Cassao:
(...) o estado vegetativo crnico de uma pessoa humana, no excluindo nenhum tipo de
indenizao, o seu prejuzo deve ser reparado em todos os seus elementos. 279 Como
observa Suzanne Carval: De acordo com o Direito atual, a vtima de coma permanente
(ou qualquer vtima inconsciente, como uma pessoa mentalmente insana) , ento,
inteiramente compensada por seu dano no-pecunirio. 280
Tambm no Direito alemo, de acordo com Ulrich Magnus e Jrg

Fedtke, reconhecido vtima em estado comatoso o direito de obter indenizao por dano
moral: A vtima em estado de coma tem o direito de obter indenizao substancial pelo dano
no patrimonial decorrente da total ou parcial destruio de sua personalidade. 281
A indenizabilidade dos danos no patrimoniais das pessoas em estado
comatoso reconhecida, ainda, na ustria, na Inglaterra, na Itlia e na Espanha. 282
A premissa que deve ficar bem estabelecida a de que nem sempre o
dano moral exige dor (em sentido lato), transtorno psicolgico, perturbao espiritual ou
qualquer tipo de detrimento anmico. Como se viu, possvel que haja leso a direitos da
personalidade que no gerem processos psicolgicos negativos na vtima do dano.
Dano moral ser a leso, em si, a algum direito da personalidade, no
ser a lgrima derramada em decorrncia dessa leso. Melhor seria dizer que o dano moral
no se reduz dor e a outras sensaes ou sentimentos negativos. Tais reaes, quando
presentes, integram o dano moral, embora no sejam essenciais a ele.
Ressaltando a evoluo do conceito de dano moral ao longo do tempo,
Ricardo Luis Lorenzetti assinala que uma ampliao da legitimao ativa no ressarcimento do
dano moral vem se efetivando pela mudana de contedo do dano moral e pela criao de
novos bens juridicamente tutelveis. Observa que: A circunstncia de que o dano moral no
seja identificado com o sentir dor permite que seja reclamado por incapazes, que antes no
tinham essa possibilidade, ou a alternativa de que as pessoas jurdicas possam ter essa
legitimao. 283
O reconhecimento do direito de indenizao por dano moral a crianas
de tenra idade, assim como a pessoas portadoras de patologias mentais ou que se encontrem
em estado comatoso, vegetativo ou qualquer estado limitador da conscincia prestigia o
princpio da dignidade da pessoa humana.
278
279
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de daos. Daos a las personas, vol. 2-a, p. 554.
Court de Cassation, 2eme chambre civile, 22.1.1995.
280
Non-pecuniary loss under french law, GALAN-CARVAL, Suzanne. In: Damages for non-pecuniary loss in a
comparative perspective, p. 96.
281
MAGNUS, Ulrich; FEDTKE, Jrg. Non-pecuniary loss under German Law. In: ROGERS, W. V. Damages for nonpecuniary loss in a comparative perspective, p. 113.
282
ROGERS, W. V. Horton. Damages for non-pecuniary loss in a comparative perspective, p. 257.
283
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 457.
330
Smula 217
Na ao fundada em responsabilidade civil, o dcimo terceiro salrio e
as frias no integram a base de clculo da indenizao, se a vtima no
possua vnculo empregatcio antes do evento danoso.
Referncia 284
Luciano Sabia Rinaldi de Carvalho
Desembargador
O ordenamento jurdico ptrio j assentou, h muito, o entendimento no
sentido de que a indenizao devida vtima, em casos de responsabilidade civil, no pode
deixar de abarcar os valores relativos ao dcimo terceiro salrio e frias, isso, naturalmente, se
restar comprovado o vnculo empregatcio antes do evento danoso.
Oportuno consignar, ab initio, o preceito contido no artigo 7, incisos
VIII e XVII, da Constituio Federal, que se transcreve a seguir:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da
aposentadoria;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais que o
salrio normal.
Conseqentemente, tem-se que, no campo da responsabilidade civil, o

pensionamento deve ser integral, sendo direito inafastvel de a vtima perceber tudo o quanto
receberia caso o evento no tivesse ocorrido.
Convm conferir a posio do Colendo Superior Tribunal de Justia
sobre a matria:
CIVIL E PROCESSUAL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE NO CONFIGURADA.
AO DE INDENIZAO. CONTAMINAO POR ASBESTO. BITO. NEXO
CAUSAL IDENTIFICADO. PROVA. SUFICINCIA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.
PENSO. CLCULO. MOTORISTA AUTNOMO. INEXISTNCIA DE VNCULO
EMPREGATCIO. EXCLUSO DO 13 SALRIO E GRATIFICAO DE FRIAS.
JUROS COMPOSTOS. ILCITO DE NATUREZA CIVIL. EXCLUSO. SMULAS 7 E
186/-STJ.
I. No padece de nulidade o acrdo estadual que enfrenta as questes essenciais ao
deslinde da controvrsia, apenas que desfavoravelmente ao interesse da parte
inconformada.
II. Incidncia da Smula n. 7 do STJ, a obstar a apreciao dos temas alusivos
suficincia da prova, configurao do nexo causal entre a contaminao por asbesto
do de cujus, a atividade da r e a doena que o vitimou.
III. Excluso do clculo do pensionamento dos valores alusivos ao dcimo-terceiro
salrio e gratificao de frias, por se cuidar de motorista autnomo que no as
percebia poca do sinistro.
Precedentes.
IV. Indevidos juros compostos, porquanto a espcie dos autos de ilcito de natureza
eminentemente civil.
V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp 507.521/RJ,
Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
09/06/2009, DJe 29/06/2009) - grifou-se
Nota-se, sem necessidade de maiores elucubraes, que o Enunciado n

215 se harmoniza integralmente com a posio cristalizada pelo Superior Tribunal de Justia.
284
331
Contudo, a questo enseja algumas reflexes, para que o Enunciado n

215 seja aplicado de forma criteriosa, ou seja, com ateno s peculiaridades do caso concreto.
Segundo o eminente Desembargador Srgio Cavalieri Filho, citando San
Tiago Dantas, o principal objetivo da ordem jurdica proteger o lcito e reprimir o ilcito.
Para isso, criou-se uma srie de regras que visam tutelar a atividade do homem que se
comporta de acordo com o direito e reprimir a conduta daquele que contraria a norma 285.
Regras essas que consideram como fonte geradora de responsabilidade civil toda a conduta
humana que cause prejuzo a outrem, violando um dever jurdico preexistente, por ser esse,
em regra, considerado ato ilcito.
sabido que o dano material consiste na perda financeira efetivamente
sofrida pela vtima, que cause diminuio de patrimnio. Essa modalidade de dano pode ser
de duas naturezas: o que o lesado perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou de
ganhar (lucro cessante). No que interessa ao escopo desse estudo, vejamos o teor do artigo 950
do Cdigo Civil:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu
ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm
das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir
penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciao que ele sofreu.
Ainda segundo Cavalieri 286,

h uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio, o que se procura
fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o princpio
da restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vtima situao
anterior leso.
Ou seja: se no havia relao de emprego antes do evento danoso,

realmente no possvel admitir que a base de clculo da indenizao compreenda verbas de
cunho essencialmente trabalhista, como o dcimo terceiro salrio e frias. Do contrrio, estarse-ia admitindo o enriquecimento ilcito, frontalmente vedado pela ordem jurdica.
Lamentavelmente, a informalidade nas relaes de trabalho uma
realidade ainda bastante presente em nosso Pas, especialmente no setor de servios. A
despeito da existncia de verdadeiro vnculo empregatcio (porm sem carteira assinada),
muitos trabalhadores so obrigados a conviver com o vnculo informal, imposto por muitos
empregadores (fraude trabalhista). Exemplificativamente, podemos citar o caso de secretrias,
motoristas particulares, domsticas, dentre tantos outros. Certamente teriam condies de
demonstrar, na Justia do Trabalho, o reconhecimento do vnculo empregatcio, mas no o
fazem pelo receio, justificado, da perda da ocupao, do desemprego.
Indaga-se: justo impor a esses trabalhadores, de forma rigorosa, um
tratamento diferenciado com relao aos trabalhadores formais, na forma do Enunciado n
215, ignorando-se a possibilidade de haver vnculo empregatcio velado? Parece que no.
Ademais disso, cabe asseverar que, no Direito do Trabalho, vigora o
princpio do contrato-realidade, por meio do qual a Justia chamada a se pronunciar para
assegurar os direitos decorrentes do vnculo encoberto, fruto de contratos simulados que visam
ocultar a verdadeira relao de emprego.
Nada obstante, verificando-se nos autos a absoluta inexistncia de
relao de emprego, como em casos de trabalhador autnomo, o Enunciado n 217 ter plena
285
286
In Programa de Responsabilidade Civil, 7 Edio pg. 01.

op.cit., p. 13.
332
aplicao, pois as verbas referentes ao dcimo terceiro salrio e frias so restritas ao campo
das relaes trabalhistas.
Por ltimo, importante refletir acerca dos casos nos quais a vtima
pessoa jovem, apta para o trabalho, isso pela presuno natural de que, pela sobrevida, ela
lograria obter um emprego formal, fazendo jus incluso das verbas de cunho trabalhista no
cmputo da indenizao. E tal se afirma porque a indenizao por dano material abrange
tambm os lucros cessantes. Todavia, parece-nos que, em tais casos, aplica-se o Enunciado n
215, pois a vtima seria detentora de mera expectativa de direito.
Em concluso, embora o Enunciado n 215 do Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro espelhe, com inegvel acerto, uma posio de consenso dos Tribunais acerca da
inviabilidade de incluso, na base de clculo da indenizao por responsabilidade civil, das
verbas relativas ao dcimo terceiro salrio e frias quando a vtima no possua vnculo
empregatcio, parece-nos que tal entendimento no pode ser imutvel, absoluto. E tal se
afirma porque, a depender das peculiaridades do caso concreto, haver situaes nas quais a
parte no conseguir comprovar, nos autos, o vnculo formal de emprego, que poder na
prtica existir, mas mascarado por imposio do empregador.
Em suma: se sensibilidade do julgador indicar que, havendo relao de
trabalho no formalizada, o reconhecimento do vnculo empregatcio seria facilmente obtido
no mbito da Justia Especializada do Trabalho, ento seria o caso de se afastar a aplicao do
Enunciado n 215, incluindo-se na base de clculo da indenizao o dcimo terceiro e as
frias.
Mesmo porque, como j ensinava o incomparvel mestre Rui Barbosa,
Nada mais honroso do que mudar a justia da sentena, quando lhe mudou a convico.
333
SMULA N 218
o
O crdito no-tributrio, estadual ou municipal, prescreve em cinco

anos.
Referncia 287
Srgio Seabra Varella
Juiz de Direito
Existem dois entendimentos quanto ao prazo prescricional para a

cobrana dos crditos no-tributrios.
O primeiro sustenta que o prazo deve seguir o Cdigo Civil porque a
obrigao de natureza pessoal.
O segundo no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos. Por
um lado, parte dos defensores desta tese afirma que a obrigao tem natureza administrativa e
deve ser regida pelas normas de direito pblico, aplicando-se o Decreto 20.910/32. Por outro,
um argumento diverso para a adoo do prazo qinqenal a aplicao do Cdigo Tributrio
Nacional porque a cobrana feita com base na Lei de Execuo Fiscal (lei 6830/80) e os
crditos no-tributrios enquadram-se no conceito de Dvida Ativa da Fazenda Pblica, por
fora da regra estabelecida no artigo 2, 2 da Lei de Execues Fiscais.
O Superior Tribunal de Justia estabeleceu que a prescrio dos crditos
no-tributrios de cinco anos, tendo por fundamento o artigo 1, do Decreto 20.910/32 e o
princpio da isonomia, corolrio do princpio da simetria, aplicando-se, assim, a mesma
restrio administrao, quela imposta ao administrado quanto s dvidas passivas da
Unio, dos Estados e Municpios. O Superior Tribunal de Justia afastou o prazo prescricional
constante do Cdigo Civil porque a relao que dera origem ao crdito em cobrana tem
assento no Direito Pblico, rejeitando o tratamento da matria pela disciplina jurdica do
Cdigo Tributrio Nacional, uma vez que os valores cobrados tm natureza administrativa.
Destaca-se o seguinte argumento contido no precedente da relatoria da
Ministra Eliane Calmon - Resp 714756 (SP), assim:
[...] 2- Se a relao que deu origem ao crdito em cobrana tem assento no Direito
Pblico, no tem aplicao a prescrio constante do Cdigo Civil.
3-Uma vez que a exigncia dos valores cobrados a ttulo de multa tem nascedouro num
vnculo de natureza administrativa, no representando por isso, a exigncia de crdito
tributrio, afasta-se do tratamento da matria a disciplina jurdica do CTN. 4Incidncia, na espcie, do Decreto 20.910/32, porque Administrao Pblica, na
cobrana de seus crditos, deve-se impor a mesma restrio aplicada ao administrado
no que se refere s dvidas passivas daquela. Aplicao do princpio da igualdade,
corolrio do princpio da simetria. [...].
Trazemos colao, o dispositivo legal aplicvel matria em exame

(artigo 1, do Decreto 20.910/32), por fora do princpio da igualdade:
As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a fazenda Federal, Estadual ou Municipal seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.
287
334
A smula 218 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro

sedimentou corretamente o entendimento de que o crdito no tributrio prescreve em cinco
anos, afastando definitivamente a aplicao do prazo constante do Cdigo Civil.
335
Smula N 219
O
Nas aes fundadas em cobrana de seguro obrigatrio, ocorrida

liquidao extrajudicial ou falncia da seguradora acionada, responde
pelo pagamento a Seguradora Lder, que o representa, cuja integrao no
plo passivo se admite, ainda que em fase de cumprimento da sentena.
Referncia 288
Luiz Felipe Miranda de Medeiros Francisco
Desembargador
No demasiado afirmar que o seguro DPVAT possui um carter

evidentemente social e solidrio, motivo pelo qual, inclusive, fez-se necessria a criao do
Convnio-DPVAT, para que assim pudessem as vtimas ou seus familiares cobrar o
pagamento do prmio de qualquer segurador que opere no referido convnio.
Como cedio, o consrcio de seguradoras passou a ser administrado
pela Seguradora Lder, em substituio FENASEG, conforme art. 5 da Resoluo n
154/2006, do CNSP, cabendo a esta o papel de mandatria e administradora do convnio
DPVAT.
E se o convnio responsvel pela emisso dos cheques administrativos
para o pagamento de indenizaes requeridas por vias judiciais, conforme prev a Circular
SIN-007/2003 e a Resoluo CNSP n 56/2001, e se a Seguradora Lider quem o administra,
a ela tambm incumbe cumprir obrigao imposta seguradora conveniada, em sentena
condenatria.
Assim, no importa qual seguradora conveniada figure no plo passivo
da demanda, eis que a responsabilidade solidria entre todas as participantes do aludido
convnio, por fora do artigo 7, caput, da Lei n. 6.194/1974, persistindo, sempre,
responsabilidade da administradora, admitindo-se que passe a integrar o plo passivo
inclusive na fase de cumprimento da sentena.
E tal entendimento vem sendo adotado sempre com o mister de que se
alcance, celeremente, o objetivo social traado pelo legislador, qual seja, o amparo s vtimas
ou familiares de acidentes de veculos, sem se permitir que entraves colocados pelas
seguradoras prolonguem o sofrimento dos beneficirios.
Importa destacar que permitir tal incluso no plo passivo no consiste
em violao aos limites subjetivos da coisa julgada, muito embora se saiba que a participao
na relao processual uma delimitao de sua incidncia.
Isso porque, quando Seguradora Lder imposto o pagamento de
determinada indenizao oriunda de sentena condenatria, no ser o patrimnio da pessoa
jurdica de direito privado que ser atingido, mas sim aquele pertencente ao convnio
DPVAT, o qual representa o conjunto das contribuies e dos repasses que todas as
seguradoras conveniadas fazem para a manuteno do sistema do seguro obrigatrio, que
esto, porm, sob a administrao e responsabilidade daquela, por fora das normas
reguladoras.
Por tal motivo entende-se que no se configura ampliao do plo
passivo propriamente dito, mas de procedimento traado para que se alcancem os valores
repassados pelas Seguradoras Conveniadas Seguradora Lder, a qual, em razo da
288
336
peculiaridade estrutural do Convnio DPVAT, detm e administra tais recursos, sem, contudo,
deles ser proprietria.
Conclui-se, assim, que possibilitar o ingresso da Seguradora LDER no
plo passivo, inclusive na fase de cumprimento da sentena, significa, na verdade, propiciar a
agilizao do pagamento do seguro vtima ou seus familiares.
Portanto, o Verbete Sumular n 219 se traduz em afirmao do
comprometimento do Judicirio Estadual para o alcance da paz social, atravs da prestao
jurisdicional clere e efetiva.
337
Smula N 220
O
Documento expedido pelo Sistema Megadata Computaes no

comprova o pagamento do seguro DPVAT.
Referncia 289
Luiz Felipe Miranda de Medeiros Francisco
Desembargador
Como cedio, o seguro obrigatrio DPVAT tem natureza

reconhecidamente social, eis que objetiva indenizar a vtima ou seu beneficirio, em
decorrncia de morte, invalidez permanente ou despesas de assistncia mdica e suplementar
em acidente de trnsito.
Assim, vislumbrando-se a ntida preocupao social do legislador em
amparar toda e qualquer vtima de trnsito, que a interpretao da lei deve ser favorvel a
seu beneficirio, ressaltando-se, ainda, o carter social da legislao acidentria.
Em que pese o cunho social do referido seguro, a experincia nos
demonstra que as Seguradoras no poupam artifcios para obstaculizar o pagamento do prmio
ao beneficirio, destacando-se, dentre eles, o argumento de j ter sido liquidado o seguro
baseado no Sistema Megadata.
Contudo, o documento expedido pelo referido Megadata no se presta
para comprovao do pagamento, pois se trata de documento apcrifo, produzido
unilateralmente, por entidade a qual est vinculada a seguradora, sendo, portanto, facilmente
altervel, no possuindo, assim, qualquer credibilidade.
E como tal entendimento j vinha sendo adotado predominantemente nos
julgados desta Corte Estadual, a edio da Smula n 220 no s ratifica o caminho seguido
pelos Julgadores, mas tambm torna mais clere a prestao jurisdicional, de modo a efetivar
a inteno social do instituto do DPVAT.
289
338
SMULA N 221
o
Os municpios e as fundaes autrquicas municipais respondem pela

verba honorria devida ao Centro de Estudos Jurdicos da Defensoria
Pblica, em caso de sucumbncia.
Referncia 290
Maria Paula Gouvea Galhardo
Juza de Direito
A Lei estadual n. 3350, 29/12/1999 garante ao Estado membro e

municpios a iseno do pagamento das custas processuais e taxas. Estendendo tal iseno, ao
menos em relao s custas para as suas fundaes autrquicas.
Art. 17 - So isentos do pagamento de custas:
I (...);
IX - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, os Territrios Federais e as
respectivas autarquias, exceto quanto aos valores devidos a peritos, arbitradores e
intrpretes;
1 - A iseno prevista neste artigo no dispensa as pessoas de direito pblico interno,
quando vencidas, de reembolsarem a parte vencedora das custas e demais despesas que
efetivamente
tiverem
suportado.
2 - As pessoas de direito pblico interno devero fornecer os meios para a realizao
das diligncias que requererem.
Tal iseno decorre da imunidade tributria garantida pelo artigo 150,

IV, alnea a, da Constituio da Repblica, igualmente estendida s suas fundaes e
autarquias, pelo art. 150, 2, da CR.
Questionamento que surge se da iseno ao pagamento de custas e taxa
resultaria automaticamente a iseno ou a dispensa do pagamento dos honorrios advocatcios
quando vencidas os entes pblicos e suas fundaes e autarquias.
Para atender ao questionamento faz-se mister definir a natureza jurdica
dos honorrios sucumbenciais.
Dispe o artigo 22, da Lei n. 8.906, de 4-7-1994, Estatuto da OAB, in
verbis:
Art. 22 A prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito
aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de
sucumbncia.
E, acrescenta o artigo 23 do mesmo diploma legal:
Art. 23 Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbenciais,
pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta
parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu
favor.
Deflui dos artigos transcritos que os honorrios advocatcios mesmo os

sucumbenciais tm natureza jurdica de remunerao do trabalho do advogado, sendo certo
que os sucumbenciais so suportados pela parte adversa, vencida, e no pelo contratante dos
servios profissionais.
290
339
Estabelecida a natureza dos honorrios evidencia-se que a iseno legal

de custas e taxa no alcana os honorrios sucumbenciais quando vencidos os entes pblicos e
suas fundaes e autarquias.
Definida a natureza jurdica dos honorrios sucumbenciais,
questionamento subseqente que se impe : A Defensoria Pblica rgo do Estado membro
ou da Unio, conforme o caso tem direito aos honorrios sucumbenciais.
Do tema trata a Lei n. 1060/50 que estabelece normas para a concesso
de assistncia judiciria aos necessitados. Transcreve-se o artigo 11, da referida lei:
Art. 11 Os honorrios de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos
judicirios sero pagos pelo vencido, quando o beneficirio de assistncia for vencedor
na causa.
A Lei Estadual n. 1.146, de 26-02-1987 dispe expressamente:
Lei n 1.146 de 26 de Fevereiro de 1987
CRIA O CENTRO DE ESTUDOS JURDICOS DA ASSISTNCIA JUDICIRIA DO
ESTADO DO RIO DE J...
Art. 3 - Constituiro receita do Fundo:
I Os honorrios advocatcios que em qualquer processo judicial, pelo princpio da
sucumbncia, caibam Defensoria Pblica;
Sendo assim, mesmo patrocinada a causa pela Defensoria Pblica so

devidos os honorrios sucumbenciais do vencido, seja ele pessoa jurdica de direito publico
integrante da Administrao Direta seja, pessoa jurdica integrante da Administrao Indireta,
sejam as pessoas fsicas e jurdicas de Direito Privado.
Tal assertiva j seria suficiente ao comento da Smula 219, no entanto,
perplexidades sugiram quando inmeras demandas patrocinadas pela Defensoria Pblica eram
vencidas em face do prprio Estado do Rio de Janeiro.
Ora, sendo a Defensoria Pblica rgo da Administrao Direita
integrante do Estado membro, haveria verdadeira confuso entre credor e devedor, no se
justificando a sucumbncia.
Este, a propsito, o entendimento unssono consolidado pelo E.
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que culminou com a edio da Smula 80,
especialmente considerando que mesmo o Centro de Estudos Jurdicos da Defensoria Pblica
no tem existncia autnoma e desvinculada da prpria Defensoria, rgo do Estado Membro.
Igual forma de extino das obrigaes no se verifica quando o vencido
for o Municpio do Rio de Janeiro e suas fundaes, pela razo lgica de que a Defensoria
Pblica no lhes integra a estrutura organizacional, com eles no se confundindo.
A jurisprudncia deste E. Tribunal de Justia j vinha decidindo neste
sentido:
0049485-69.2008.8.19.0038 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO - 1 Ementa
DES. PEDRO FREIRE RAGUENET - Julgamento: 18/01/2011 - SEXTA
CAMARA CIVEL.
Constitucional. Direito sade. Condenao do Municpio ao fornecimento dos
medicamentos reclamados. Recurso voluntrio do ente municipal. Direito sade que
responsabilidade comum e solidria dos entes federados, como dever lato sensu, de
sorte a implementar a garantia constitucional do direito vida pelo amplo acesso s
aes e servios de sade. Smula n 65/TJRJ.Rejeio das teses de escassez de
recursos e de falta de previso oramentria. Inocorrncia de violao ao princpio da
separao dos poderes, por inafastvel o exerccio da Jurisdio frente leso ou
ameaa a direito.Reexame necessrio. Exigibilidade de receiturio prescrito por
340
profissional mdico integrante do SUS mediante avaliao peridica semestral.Iseno

do Ente Pblico Municipal quanto ao pagamento das custas judiciais, na forma da Lei
n. 3350/99. Taxa judiciria devida, contudo, no consignada no julgado. Sentena
mantida neste ponto em face da vedao da reformatio in pejus.Verba honorria fixada
de maneira mdica. No se verifica o instituto da confuso entre o Ente poltico
Municipal e a Defensoria Pblica do Estado do RJ a invalidar tal condenao.
Litigncia de m f no caracterizada. Negativa liminar de provimento do recurso
voluntrio, nos termos do art. 557, caput, do CPC e reforma parcial da sentena, em
reexame necessrio.
0003625-52.2006.8.19.0026 - APELACAO - 1 Ementa
DES. PEDRO SARAIVA ANDRADE LEMOS - Julgamento: 17/12/2010 - DECIMA
CAMARA CIVEL.
Apelao Cvel. Fornecimento de medicamentos. Autora portadora de
HIPERTENSO ARTERIAL SISTMICA e DIABETES. Direito sade. Garantia
Constitucional. Obrigao solidria dos entes estatais. Cabvel a condenao do
Municpio ao pagamento da verba honorria, uma vez que o Centro de Estudos
Jurdicos da Defensoria Pblica um rgo integrante da estrutura do Estado do Rio de
Janeiro. Inexistncia de confuso entre credor e devedor. Valor fixado a ttulo de
honorrios de sucumbncia compatvel com a pequena complexidade da causa.
Sentena Mantida. Jurisprudncia do TJ/RJ. RECURSO A QUE SE NEGA
SEGUIMENTO, na forma do art. 557, caput, CPC.
0004332-86.2009.8.19.0067 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO - 1 Ementa
DES. MARIA HENRIQUETA LOBO - Julgamento: 17/12/2010 - SETIMA
CAMARA CIVEL.
DUPLO INCONFORMISMO - AO DE OBRIGAO DE FAZER FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSRIOS A PACIENTE,
CARENTE
DE
RECURSOS,
PORTADOR
DE
DOENA
DE
PARKINSON.CONDENAO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AO
PAGAMENTO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS DESCABIMENTO INSTITUTO DA CONFUSO."A Defensoria Pblica rgo do Estado do Rio de
Janeiro. Logo, a este no pode impor condenao nos honorrios em favor daquele
Centro de Estudos, conforme jurisprudncia iterativa do STJ." (Smula n 80 deste
Tribunal)CONDENAO DO MUNICPIO AO PAGAMENTO DE VERBA
HONORRIA EM VALOR EXCESSIVO REDUO.Honorrios advocatcios que
devem ajustar-se s condies do processo, nos termos do artigo 20, 4, do Cdigo de
Processo Civil.Demanda simples e baixa complexidade que no justifica o valor
arbitrado na sentena.MULTA DIRIA FIXADA - INCOMPATIBILIDADE COM O
OBJETO DA DEMANDA - EXCLUSO.A imposio de multa por dia de atraso
incompatvel com o objetivo da demanda, mostrando-se desaconselhvel onerar o ente
pblico municipal neste caso.Parcial provimento do recurso interposto pelo Estado do
Rio de Janeiro para excluir a condenao do ente estatal ao pagamento de verba
honorria, bem como para excluir a imposio de multa diria em caso de
descumprimento e provimento do recurso do Municpio de Queimados para reduzir a
verba honorria para R$ 100,00 (cem reais), ambos com fulcro no artigo 557, 1-A do
0001067-65.2006.8.19.0040 - APELACAO - 1 Ementa
DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 12/05/2010 - SEGUNDA CAMARA
CIVEL.
APELAO CVEL. OBRIGAO DE FAZER. MEDICAMENTOS. REJEIO
DA PRELIMINAR SUSCITADA. A sade direito fundamental garantido pela
Constituio Federal, a ser atendido atravs do Sistema nico de Sade - SUS, sendo
solidria a responsabilidade de todos os entes federativos. MRITO. As normas
constitucionais que dispem acerca do dever do Estado de promover a sade so de
eficcia plena, devendo ser interpretadas luz do princpio da dignidade da pessoa
humana, assegurando atendimento mdico e fornecimento de remdio a todos,
341
indistintamente. O direito vida e sade se sobrepe as regras de restries

oramentrias. No h que se falar em desobedincia ao princpio da separao dos
poderes, sendo plenamente sindicveis as polticas pblicas. Impossibilidade de
invocao da reserva do possvel de forma genrica e abstrata. Verba honorria a ser
suportada pelo Municpio de Paraba do Sul, ficando o Estado do Rio de Janeiro isento
do seu pagamento em razo da ocorrncia do fenmeno da confuso (Smula 80 do
TJRJ), eis que a vencedora da demanda foi representada pela Defensoria Pblica.
REFORMA PARCIAL DA SENTENA EM REEXAME NECESSRIO.
DESPROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTRIO.
Assim, em boa hora foi editada a Smula 221, pacificando mais um tema
controvertido constantemente submetido ao Tribunal.
342
SMULA N 222
o
Nas aes mandamentais em que se postula reviso de penso

previdenciria, no so autoridades coatoras Governador de Estado,
Secretrio de Estado, Prefeitos e Secretrios Municipais.
Referncia 291
Renato Lima Charnaux Sert
Juiz de Direito
A dvida elucidada por este verbete sumular refere-se clssica
discusso quanto legitimidade passiva no mandado de segurana.
O tema em debate requer a utilizao precisa de alguns institutos da
cincia processual. Conceitua-se parte, como aquele que deduz ou contra quem se deduz
determinada pretenso. Em sede de mandado de segurana as partes so denominadas de
impetrante (parte ativa) e impetradas (parte passiva). Outrossim, diz-se que h legitimidade da
parte quando fica patente a relao de pertinncia entre os pedidos deduzidos e as pessoas que
figuram no plo ativo e passivo da demanda.
No que tange legitimidade ativa do impetrante, diante da clareza do
texto constitucional federal, (art. 5, LXIX) no h margem para dvidas, sendo legitimado
aquele cujo direito lquido e certo (no amparado por habeas corpus ou habeas data) tiver
sido violado por ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de
atribuies do poder pblico. A nova lei de mandado de segurana, Lei 12.016/2009, previu
expressamente em seu art. 1 a possibilidade de impetrao do writ tanto por pessoas fsicas
quanto por pessoas jurdicas, vez que as ltimas tambm podem sofrer violao de direitos
lquidos e certos garantidos pelo nosso ordenamento jurdico.
Quanto ao legitimado passivo, no entanto, dvidas sempre pairaram na
jurisprudncia e na doutrina. Cabe o registro do tema por Hely Lopes Meirelles, Arnoldo
Wald e Gilmar Ferreira Mendes, in Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, p. 6768, Ed. Malheiros, 2010:
A jurisprudncia, semelhana da doutrina, sempre divergiu quanto
legitimao passiva no mandado de segurana, havendo quem a
atribusse pessoa jurdica de direito pblico, por ser ela a prpria
parte, da qual a autoridade coatora seria mero rgo (REsp n.
846.581-RJ. Rel. Min. Castro Meira, DJe 11.9.2008); ou autoridade
coatora qual se determina a prestao de informaes no prazo legal
(Resp n. 993.272-AM, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 29.6.2009). Em
geral negava-se a existncia de litisconsrcio entre a autoridade
coatora e a pessoa jurdica interessada (AgRg no Resp n. 1.105.314MS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, DJe 10.8.2009), mas, conforme se
defendesse ser uma ou outra a parte legtima passiva, ora decidia-se
pela desnecessidade de citao da pessoa jurdica, por ser a
autoridade coatora a nica legitimada a figurar no mandamus (AgRg
no Resp. n. 684.291-PA, Rel. Min. Francisco Falco, DJU
28.11.2005); ora consignava-se ser necessria a intimao pessoal da
pessoa jurdica para a sua manifestao (AgRg no Resp, n.
647. 407-MA.
10.11.2006).
Rel.
Min.
Franciulli
Netto,
DJU
A partir do advento da Lei 12.016/2009, de acordo com o texto dos

arts. 6 e 7, II, pode-se considerar superada a controvrsia. A
291
Proc. n 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
343
autoridade coatora a impetrada, enquanto que a pessoa jurdica de

direito pblico cujos quadros o coator integra ser litisconsorte
necessrio, de modo que figurar ao lado da autoridade impetrada,
sem substitu-la ou exclu-la da lide.
Atualmente e aps a edio da lei 12.016/2009 prevalece a tese de que o

legitimado passivo no mandado de segurana a autoridade coatora (pessoa fsica),
mencionada no texto constitucional e no art. 1 da referida lei. A pessoa jurdica qual est
vinculada tal autoridade ocuparia a posio de litisconsorte passivo necessrio, integrando de
forma superveniente a lide.
A smula em questo procura distinguir quem no caso concreto de
reviso de benefcios previdencirios seria considerado autoridade coatora, e quem no
poderia ostentar tal condio.
A Lei 12016/09 em seu art. 6 3 estabelece que considera-se
autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem
para a sua prtica.
Doutrinariamente, autoridade o agente pblico dotado de poder de
deciso. Resta assim excludo do conceito de autoridade aquele que assume a posio de mero
executor.
Quem apenas executa a ordem no pode ser tido como autoridade
coatora, pois poder de deciso algum possui quanto ao ato praticado, sendo mero subordinado.
No entanto, quem, em que pese ostente alto grau na hierarquia
administrativa, no tenha praticado ou mandado praticar o ato administrativo causador de
leso aos direitos constitucionalmente protegidos igualmente no pode ser considerado
autoridade coatora. o caso, por exemplo, do agente pblico que apenas baixa normas gerais
de regulamentao sem, no entanto, praticar ou exarar diretamente a ordem para a prtica do
ato lesivo no caso concreto. Tal autoridade no se ajusta ao conceito do 3 do art. 6 da
referida lei.
Em suma, autoridade coatora s pode ser o agente pblico que, dotado de
poder de deciso, ordena, pratica ou omite a prtica do ato impugnado.
Como assentado em diversos julgados deste Tribunal e da Corte Superior
de Justia o Chefe do Executivo, em qualquer das esferas, no pode ser apontado como
autoridade coatora em todas as aes mandamentais, visto que a estrutura administrativa
organizada de forma a que cada qual tenha um cargo e este atribuies e responsveis
diretos por seus atos. (RMS 11.595/DF, Rel. Ministro Jos Delgado).
Assim, uma vez que no mbito da Administrao Pblica, seja em razo
da desconcentrao (criao de rgos especficos para este fim) ou da descentralizao
(criao de pessoas jurdicas), a gesto previdenciria no fica acometida diretamente aos
Chefes do Executivo ou mesmo aos Secretrios Estaduais ou Municipais. No h pois, como
admitir que figurem estes como impetrados, vez que no so a toda evidncia autoridades
coatoras.
A ttulo de exemplo, um Mandado de Segurana onde se postule a
reviso de benefcios previdencirios no Estado do Rio de Janeiro, no poderia indicar como
autoridade coatora o Governador do Estado ou o Secretrio de Administrao e Previdncia,
sob pena de ser sumariamente extinto, diante da evidente ilegitimidade passiva.
que com a edio da Lei 3.189/99 o Estado do Rio de Janeiro, na
esteira dos modernos postulados da descentralizao administrativa constituiu uma Autarquia
para gerir as questes previdencirias deste Estado, qual seja, o RIO PREVIDNCIA, pessoa
jurdica de direito pblico com patrimnio e receitas prprios.
344
Infere-se da que os atos administrativos que negam a concesso ou

reviso de benefcios previdencirios no podem ser atribudos Administrao Pblica
Central ou a seus agentes polticos, mas sim aos dirigentes ou chefes setoriais da mencionada
autarquia, por serem os responsveis diretos pela gesto deste servio.
Cabe aqui ainda uma observao no que tange previdncia fluminense:
a solidariedade entre o Rio previdncia e o Estado do Rio de Janeiro contida no 3 do art. 1
da lei estadual 3.189/99 diz respeito somente arrecadao daquela autarquia que, por vezes,
insuficiente para fazer frente repercusso financeira da concesso dos benefcios
previdencirios (processo n 2008.004.01657, rgo especial do TJ/RJ, Rel. Des. Maria
Henriqueta Lobo). Tal solidariedade no abrange, portanto qualquer tipo de ingerncia sobre
atos administrativos.
Tecidas estas consideraes, h de se cogitar da aplicao da Teoria da
Encampao, a qual prega que indicada erroneamente a autoridade coatora, se aquela que
responder ao mandamus for hierarquicamente superior que praticou ou ordenou a prtica
do ato atacado, ficaria suprido o vcio de ilegitimidade. Esta teoria tem aplicao restrita
queles casos em que haja vnculo hierrquico entre o verdadeiro coator e a autoridade que
responde ao mandamus e se lastreia no poder de reviso e correo que a autoridade superior
exerce sobre os atos de seus subordinados.
Aqui, contudo, a teoria no se aplica posto que, competindo
Administrao Indireta a concesso e a reviso dos benefcios previdencirios no possuem a
chefia do executivo ou seu secretariado qualquer vnculo hierrquico (relao jurdicoadministrativa de ascendncia) em relao direo da Autarquia Previdenciria, por ser esta
dotada de autonomia administrativa. A relao mantida entre as entidades da Administrao
Indireta e a Administrao Direta de mera vinculao finalstica, o que no autoriza a
reviso dos atos praticados por esta ltima.
Por fim, a ilegitimidade do Governador, Prefeito e seus respectivos
secretrios em figurarem como impetrados nos mandados de segurana que tenha como
escopo rever benefcios previdencirios traz ainda repercusso quanto ao rgo competente
para o processamento e julgamento da causa. Caso o mandamus seja impetrado em face do
Presidente do Rio previdncia em litisconsrcio com o Governador do Estado, a ao ser
processada perante o rgo Especial do Tribunal de Justia, em virtude da regra contida no
art.3, I, letra e, do Regimento Interno do TJ/RJ. Uma vez que, no entanto, seja reconhecida
a ilegitimidade passiva do Governador, sero os autos imediatamente remetidos a um dos
Juzos de primeiro grau com competncia em matria fazendria, na forma do que dispe o
art. 97, I, alnea b da lei de organizao judiciria. Assim bem ilustra a supra referida
deciso no mandado de segurana n 2008.004.01657, da relatoria da Desembargadora Maria
Henriqueta Lobo, um dos precedentes que originaram a edio deste verbete sumular.
345
SMULA N 223
o
Comprovada a anterior expedio da carteira nacional de habilitao,

cabvel a antecipao da tutela para permitir a deflagrao do processo
administrativo de renovao.
Referncia 292
Claudio Luiz Braga DellOrto
Desembargador
A matria objeto da smula suscita questo conceitual sobre a natureza

jurdica da expedio da carteira nacional de habilitao. O Cdigo de Trnsito Brasileiro
Lei n. 9.503/97 estabelece um procedimento especial complexo para expedio do
documento. No texto da lei so utilizadas as expresses permisso e autorizao, ambas
representativas de atos da administrao pblica concernentes habilitao para conduo de
veculos.
A verificao da efetiva habilidade para conduzir veculo automotor e
eltrico compete aos Estados ou ao Distrito Federal (art. 140 da Lei 9.503/97), que expedir
inicialmente permisso temporria pelo prazo de um ano e, depois de cumpridas as
exigncias derivadas da norma contida no artigo 148 3 da Lei 9.503/97, ser emitida a
Carteira Nacional de Habilitao CNH, de carter estvel, controlada atravs de um registro
nacional de carteiras de habilitao RENACH. Portanto, prev a lei a evoluo da permisso
para uma modalidade de licena com carter estvel, desde que preservada a aptido fsica e
mental do licenciado. Diz-se modalidade de licena porque, salvo nas hipteses de sanes
administrativas devidamente motivadas, no ser exigido do condutor habilitado nova
demonstrao de aptido para dirigir veculos automotores e eltricos. Somente a aptido
fsica e mental ser verificada por ocasio de renovao da licena, como condio legal para
sua permanncia. (art. 159 10 da Lei 9.503/97).
No art. 141 1 da Lei 9.503/97 consta que a autorizao para conduzir
veculos de propulso humana e de trao animal ficar a cargo dos Municpios. Portanto,
observa-se que a conduo de veculos de qualquer natureza depender de reconhecimento
pelo estado da habilidade do cidado e da sua capacidade fsica e mental.
Tais normas permitem concluir que na sociedade do risco incumbe ao
Estado adotar procedimentos para proteo da incolumidade pblica, impedindo a realizao
de atividades potencialmente danosas por pessoas que no demonstrem habilidade para
realiz-las. A conduo de veculos automotores e eltricos inclui-se entre as atividades
perigosas aceitas e incentivadas na sociedade do risco. As notcias sobre a quantidade de
acidentes com veculos automotores e o incentivo ao consumo de tais equipamentos
confirmam a necessidade da interveno estatal para o equilbrio dos interesses em conflito.
As normas jurdicas sobre o assunto indicam que ao Estado incumbe
apurar se a pessoa est realmente apta a conduzir os veculos com segurana. Portanto, a
interveno estatal objetiva regulamentar e regular o treinamento dos condutores e estabelecer
critrios mnimos para comprovao da habilidade exigida, que considera, inclusive, a
categoria dos veculos e seus potenciais de risco.
Preenchidos os requisitos legais o Estado emitir inicialmente a
permisso para dirigir, com validade de um ano (art. 148 2 da Lei 9.503/97) e, decorrido tal
292
346
prazo e no havendo registro de infrao grave ou gravssima, nem reincidncia em infrao

mdia ser expedida a Carteira Nacional de Habilitao. Entretanto, o condutor dever
comprovar ao longo do tempo sua aptido fsica e mental para realizar a conduta perigosa
permitida pelo Estado. (art. 147 2 a 4 da Lei 9.503/97). Destaque-se, ainda, o texto do art.
159 10. A validade da Carteira Nacional de Habilitao est condicionada ao prazo de
vigncia do exame de aptido fsica e mental. O ato administrativo est condicionado, tendo
em vista a necessidade de apurar, ao longo do tempo, se o condutor mantm as condies
mnimas exigveis para segurana coletiva. A licena ser estvel e vlida enquanto o
condutor habilitado demonstrar que possui aptido fsica e mental.
A Carteira de Habilitao equivale a documento de identidade e
incorpora o ato administrativo. (art. 159 da Lei 9.503/97) A expedio do documento
pressupe o cumprimento das exigncias legais e a existncia dos registros oficiais
materializados em registros, eletrnicos ou de papel, sob a forma de procedimento ou processo
administrativo.
Constatou-se ao longo do tempo, em alguns locais, o extravio dos
denominados pronturios do condutor que correspondem ao registro administrativo
comprobatrio da habilitao e do cumprimento das exigncias quanto aptido fsica e
mental para conduo de veculos automotores e eltricos.
Afastada a hiptese de fraude, deve prevalecer a eficcia probatria da
carteira nacional de habilitao, em favor do cidado que a porta. O documento, por analogia
s teorias sobre a cartularidade dos ttulos de crdito, incorpora a licena para conduzir
veculos automotores e eltricos, sendo de porte obrigatrio para comprovar a habilitao do
motorista.
A fraude, devidamente apurada atravs de exames periciais, pode
consistir na contrafao do prprio substrato material (espelho da carteira). Ou seja, o
contrafeitor elabora o prprio formulrio da carteira onde so lanados os dados do
condutor no-habilitado. Pode ocorrer, ainda, o lanamento dos dados de condutor inabilitado
em um substrato verdadeiro (espelhos subtrados ou desviados dos rgos estatais). Nas
duas hipteses no h processo ou procedimento administrativo em poder do rgo estatal,
portanto o Estado no examinou a habilidade e aptido do cidado e, caso ele esteja
interessado, dever submeter-se ao processo integral, inclusive sujeitando-se a precariedade da
permisso para dirigir por um ano. Por outro lado, absolutamente injustificado que o
cidado portador de Carteira de Habilitao verdadeira seja novamente submetido ao perodo
preliminar de permisso porque se extraviaram os registros que deveriam estar
adequadamente conservados pelo Estado.
Quando o espelho verdadeiro, a prova da habilitao torna-se mais
complexa, incumbindo a demonstrao atravs dos meios de prova disponveis e permitidos,
por exemplo, atravs de registros existentes nas escolas de formao de condutores sobre a
realizao dos exames.
Os efeitos do extravio dos registros que deveriam estar em poder do
Estado, devem considerar o equilbrio entre a proteo da incolumidade pblica, a eficincia
dos servios pblicos e a dignidade do cidado.
O extravio do pronturio, normalmente, descoberto exatamente no
vencimento do prazo para renovao do exame de aptido fsica e mental. Portanto, nenhum
prejuzo haver para a defesa da incolumidade pblica que do condutor sejam exigidos apenas
os exames necessrios para a renovao da Carteira Nacional de Habilitao, sem a
necessidade das provas para a primeira habilitao.
Reconheceu, portanto, o Tribunal a prevalncia da boa-f e que o
cidado portador de carteira de habilitao verdadeira deve receber do Estado o
347
reconhecimento do seu processo de habilitao para conduzir veculo automotor e eltrico,

mesmo havendo extravio dos registros em poder da Administrao Pblica.
De acordo com a norma derivada do artigo 273 do CPC, demonstrada a
veracidade da carteira de habilitao presume-se a existncia do direito renovao da licena
para dirigir veculo automotor e eltrico, submetendo-se o cidado ao exame de aptido fsica
e mental pertinente.
A urgncia para antecipao dos efeitos da tutela de mrito pretendida
reconhecimento do direito subjetivo de submeter-se ao processo de renovao da carteira
nacional de habilitao e no ao processo de primeira habilitao com expedio de permisso
para dirigir decorre da prpria utilidade social do transporte atravs de veculos automotores
e, em algumas situaes, do fato de se tratar de motorista profissional, cuja subsistncia e de
sua famlia dependem da conduo dos referidos veculos.
Conclui-se que, ponderando os bens jurdicos, o Tribunal solucionou o
conflito de interesses em prol da eficincia do servio pblico sem as amarras de uma
injustificada burocracia.
348
SMULA N 224
o
As pessoas jurdicas de direito pblico esto dispensadas de depositar

previamente a multa prevista nos art. 538, pargrafo nico e 557, 2,
ambos do Cdigo de Processo Civil, para interpor outro recurso.
Referncia 293
Andrea de Almeida Quintela da Silva
Juza de Direito
Abaixo a transcrio dos dispositivos legais mencionados pela Smula
224:
Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de
outros recursos, por qualquer das partes.
Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o
tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa
no excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos
protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando condicionada a
interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.
(......)
2. Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor
corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao
depsito do respectivo valor.
Os dispositivos legais mencionados estabelecem o depsito prvio da

multa como requisito de admissibilidade recursal.
Durante algum tempo o operador do direito conviveu com diferentes
entendimentos no que se refere aplicao destes dispositivos, e de outros previstos no CPC,
como por exemplo, a multa prevista no art. 488 do CPC, especificamente s pessoas jurdicas
de direito pblico.
De um lado esto os que afastam a incidncia das regras processuais
relativas ao depsito prvio s pessoas jurdicas de direito pblico, com base no disposto no
artigo 1 - A da Lei 9.494/97 que dispe: Esto dispensadas de depsito prvio, para
interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais e
municipais.
De outro lado, os que defendem a exigncia do depsito prvio, e
sustentam que multa por conduta processual procrastinatria no se confunde com despesa
processual, e, portanto, no exime a Fazenda de seu recolhimento prvio.
O dispositivo supra que dispensa as pessoas jurdicas de direito pblico
do depsito prvio veio inserido em lei federal que versa sobre processo civil, pois disciplina a
aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica.
Pela leitura do texto legal se infere em clareza solar que o mesmo no
apresenta qualquer exceo. A lei federal isenta as pessoas jurdicas de direito pblico de
qualquer depsito prvio, custas e multa. Como se sabe a interpretao dada lei pelos
293
349
operados de direito no pode restringir onde o prprio legislador no restringiu. Portanto, os

que defendem a necessidade do depsito prvio para as pessoas jurdicas de direito pblico
fazem exatamente isto: cria para o dispositivo da Lei 9494/97 uma restrio que o mesmo no
possui.
de se notar, ainda, que o teor do artigo 1 - A da Lei 9.494/97 est em
consonncia com o disposto no artigo 100 da Constituio da Repblica que posterga para o
final do processo, isto , para aps o trnsito em julgado da sentena, os pagamentos devidos
pela Fazenda Pblica que necessariamente devem integrar o seu oramento.
Assim dispe o texto constitucional:
Art. 100. (...)
1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba
necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado,
constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o
pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados
monetariamente.
Diante das divergncias jurisprudenciais, o Superior Tribunal de Justia

enfrentou o dissdio e atravs de voto do saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
proferido no julgamento dos Embargos de Divergncia em RESP n 695.001 RJ colocou
uma p de cal na questo, afastando a obrigatoriedade deste depsito no que se refere s
pessoas jurdicas de direito pblico.
O acrdo acolheu o acrdo paradigma da lavra do Ministro Teori
Albino Zavascki que se alinhava a outros dois proferidos pelos Ministros Fux e Falco
AgRG no AG 490228/SP e RESP 749.528/SP.
Verifica-se, deste modo, que a Smula 224 deste Egrgio Tribunal de
Justia aplica o melhor entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores.
350
SMULA N 225
o
A gratificao de habilitao profissional do art. 11, inciso I, da Lei

Estadual n 3586/01, integra a base de clculo dos proventos e da penso
previdenciria, desde a posse do servidor, dependendo os demais
percentuais da realizao de cursos com aproveitamento.
Referncia 294
Henrique Carlos de Andrade Figueira
Desembargador
A gratificao de habilitao profissional do artigo 11, inciso I, da Lei
Estadual n 3586/01 integra a base de clculo dos proventos e da penso previdenciria desde
a posse do servidor, dependendo os demais percentuais da realizao de cursos com
aproveitamento.
As gratificaes constituem espcie de remunerao do servidor pblico
no desempenho de servios comuns da funo em condies anormais de segurana,
salubridade ou onerosidade (gratificaes de servio), ou concedidas como ajuda aos
servidores que renam as condies pessoais que a lei especifica (gratificaes especiais)
conforme a lio do sempre enaltecido HELY LOPES MEIRELLES2.
A Lei Estadual n 3586/01 reestruturou o quadro permanente da Polcia
Civil do Estado do Rio de Janeiro e instituiu no artigo 11 a Gratificao da Habilitao
Profissional, devida ao policial civil pelos cursos realizados com aproveitamento.
A referida norma definiu os valores da gratificao em percentuais
variveis de forma crescente e de acordo com a maior capacitao profissional do servidor
policial civil. Quanto mais ele se especializa mediante aprovao em cursos, melhor ser sua
remunerao.
O ingresso na carreira da Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro
depende de aprovao do candidato no curso de formao profissional, por constituir etapa do
prprio concurso pblico, motivo porque todos os policiais civis a recebem, e assim a melhor
interpretao de sua natureza est em consider-la gratificao de servio.
Exatamente por esse motivo, como fixou a jurisprudncia dominante, o
direito de receber a gratificao pelo curso de formao profissional surge desde a posse, alm
de alcanar os servidores que j estavam na carreira antes do advento da referida lei.
A interpretao do referido dispositivo legal se consolidou por
reconhecer o carter genrico da Gratificao por Habilitao Profissional relativamente ao
curso de formao profissional, a viabilizar sua incluso tanto nos proventos dos aposentados
como nas penses dos beneficirios deixados pelo servidor.
Situao distinta, todavia, se observa com relao s demais gratificaes
estatudas nos demais incisos do artigo 11 da Lei n 3586/01, especficas para os cursos de
aperfeioamento profissional, de especializao profissional e superior de Polcia.
So destitudas da natureza genrica que a jurisprudncia reconhece para
a gratificao do curso de formao profissional porque dependem do desempenho pessoal do
policial civil refletido no aproveitamento em cursos especializados que freqentar, a
representar benefcio ao servidor que preenche condies especiais, e desta forma somente
294
2
MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro, 22 edio, Malheiros, 1997, p. 417.
351
devida aos que concluram com sucesso os cursos de aperfeioamento, de especializao ou o

curso superior.
352
SMULA N 226
o
A mora no pagamento de verbas devidas aos servidores no libera a

Fazenda Pblica dos juros e da correo monetria.
Referncia 295
Desembargador
Editada em 09 de maio de 2011, a Smula n 226 do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro dispem que A mora no pagamento de verbas devidas aos
servidores no libera a Fazenda Pblica dos juros e da correo monetria.
A Smula visa a evitar maiores discusses a respeito da incidncia de
juros e correo monetria as dvidas da Fazenda Pblica, alusivas remunerao de
servidores e empregados pblicos.
No Estado Democrtico de Direito o Poder Pblico deve respeitar as leis
provenientes de rgo representativo do povo. Assim, os atos normativos devem obrigar a
todos que se encontrem na mesma situao, sob pena de violao ao princpio da generalidade
da norma, da isonomia, da moralidade e da juridicidade.
Caracteriza enriquecimento sem causa o fato de a Administrao Pblica
atrasar o pagamento de parcelas devidas aos servidores e, ao saldar o dbito, no o corrigir.
Tal comportamento viola uma srie de princpios aplicveis a Administrao.
pacificado na jurisprudncia que os vencimentos e vantagens devidos a
servidores constituem dvida de natureza alimentar e por isso, so devidos juros e correo
monetria a partir do momento em que as diferenas deveriam ser pagas.
cedio que a correo monetria foi instituda para que se mantenha o
poder de compra da moeda tendo em vista a sua crescente desvalorizao e tem por finalidade
a atualizao do crdito. Sua incidncia objetiva exclusivamente manter o valor da prestao.
Os juros constituem um preo pelo uso do dinheiro (natureza compensatria) ou serve como
um preo pelo no pagamento do dinheiro (funo moratria). Logo deixar de aplicar juros e
correo monetria as verbas devidas pela Fazenda Pblica aos servidores, significa pagar
menos do que devido.
Se o Estado no aceita a hiptese de receber seus crditos sem os
acrscimos correspondentes a juros e correo monetria (artigo 161 do CTN), no poderia
pretender que os dbitos contrados sejam pagos mediante critrio divergente.
Quanto previso legal, ressalta-se que a Medida Provisria n 2.18035/2001, criou o artigo 1- F, da Lei n 9.494/97, que regulamentou a matria juros de mora
incidentes sobre dvidas da Fazenda Pblica, em relao remunerao de servidores e
empregados pblicos, dispondo:
Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para
pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero
ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.
Dessa forma, na vigncia da citada lei, prevaleceu o entendimento de que
os juros de mora, tratando-se de condenao imposta a Fazenda Pblica para pagamento de
295
353
verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblico, no poderia ultrapassar o

percentual de 0,5% (meio por cento) ao ms.
Todavia, sendo o artigo 1F da Lei 9494/97, alterado pela Lei 11.960, de
29 de junho de 2009, passou a ter a seguinte redao:
Art. 1 F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua
natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao
da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices
oficiais de remunerao bsica e juros aplicadas caderneta de poupana.
Assim, hoje para a compensao da mora sero utilizados os ndices

oficiais de remunerao bsica e juros aplicados a caderneta de poupana, cujos fatores de
correo mantm o valor do dinheiro no tempo, protegendo o capital da inflao,
diferenciando-se da incidncia propriamente dita dos juros de mora, que so aplicados em
razo da demora no pagamento, como uma penalizao quele que no pagou ao tempo e
modo correto.
Dessa forma, com o novo texto dado ao artigo 1F da Lei n 9494/97, o
novo critrio de atualizao incidir sobre quaisquer condenaes impostas Fazenda Pblica,
sejam elas de natureza civil, trabalhista ou tributria.
354
SMULA N 227
o
A deciso que deferir ou rejeitar a inverso do nus da prova somente

Referncia 296
Ins da Trindade Chaves de Mello
Desembargadora
SEGURO. PLANO. SADE. ABSORO. SEGURADORA.
INVERSO. NUS. PROVA. CDC.
Trata-se de ao indenizatria contra seguradora, para ressarcimento
integral de honorrios mdicos cobrados por ocasio de cirurgias cranianas de emergncia.
Embora a Turma no tenha conhecido do recurso, explicitou-se que a inverso do nus
da prova, prevista no art. 6, VIII, do CDC no obrigatria, mas regra de julgamento,
ope judicis, desde que o consumidor seja hipossuficiente, ou seja, verossmil sua alegao.
No caso, o Tribunal a quo considerou existirem provas suficientes desconstituio do direito
da autora. Outrossim, quando a antiga seguradora foi absorvida, a nova aplice, limitando
garantias, firmou diversos aditamentos examinados, inclusive, pelo Juizado Especial Cvel e
do Consumidor, sendo o valor pago, desde ento, proporcional aos novos riscos. Assim, no
h ofensa ao art. 1.433 do CC. REsp 241.831-RJ, Rel. Min. Castro Filho, julgado em
20/8/2002.
SERVIOS DE MECNICA. CDC.
A inverso do nus da prova, como j decidiu a Terceira Turma,
est no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor, ficando
subordinada ao critrio do juiz, quando for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (art. 6, VIII, do CDC). Isso
quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de
circunstncias concretas que sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da
defesa dos direitos do consumidor. O art. 39, VI, do referido Cdigo determina que o
servio somente pode ser realizado com a expressa autorizao do consumidor. Em
conseqncia, no demonstrada a existncia de tal autorizao, imprestvel a cobrana,
sendo devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor. REsp 332.869-RJ,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 24/6/2002.
PROVA. NUS. INVERSO.
A Turma proveu em parte o recurso, entendendo que, no mrito, quanto
s excees regra geral acerca da inverso do nus da prova (art. 333 do CPC), em se
tratando de relaes consumeristas, o art. 6, VIII, do CDC no tem aplicao ope legis,
mas ope iudicis, a saber, cabe ao juiz redistribuir a carga probatria conforme o caso
concreto, pois no basta que a relao seja regida pelo CDC, indispensvel a
verossimilhana das alegaes do consumidor ou sua hipossuficincia. Doutrinariamente,
cabvel tal inverso do nus da prova para facilitar sua produo por quem detm melhores
condies, diante da possibilidade de o ru produzir menos penosamente eventual prova
desconstitutiva do direito do autor. Questionou-se se essa inverso realizada pelo Tribunal a
quo, efetivamente, facilitou a elucidao dos fatos narrados pela consumidora, ou se, pela
impossibilidade de sua comprovao, somente cabvel por presuno, como no caso,
296
355
significou a automtica procedncia do pedido. Entretanto, dada a controvertida gravidez da

autora por ineficincia do uso das chamadas plulas de farinha como anticoncepcional sem o
princpio ativo, no possvel a pretendida inverso do nus da prova, mormente em
apelao, j que abrange somente os fatos narrados na inicial, sem o nexo de causalidade entre
os fatos e o dano sofrido. Da descabe atribuir recorrente, por presuno e sem a devida
comprovao, a responsabilidade por toda gravidez das usurias de seus medicamentos, ainda
que eficazes, sendo inafastvel a improcedncia do pedido. Precedentes citados: REsp
716.386-SP, DJe 15/9/2008; REsp 707.451-SP, DJ 11/12/2006; REsp 883.612-ES, DJe
21/9/2009; AgRg no REsp 1.095.663-RJ, DJe 17/8/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007.
REsp 720.930-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 20/10/2009.
0062413-35.2009.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 09/12/2009 - SEGUNDA
CAMARA CIVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DECLARATRIA C/C
INDENIZATRIA E REPETIO DO INDBITO. DIREITO DO
CONSUMIDOR. NEGATIVAO INDEVIDA. DECISO QUE
INDEFERE A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA E A
INVERSO DO NUS DA PROVA, DETERMINANDO
INSTRUO PROBATRIA. RESPONSABILIZAO OBJETIVA
DO FORNECEDOR DO SERVIO. Estando em discusso a existncia
da dvida que originou a negativao do nome da demandante, impe-se
o cancelamento das anotaes at julgamento do mrito da causa. A
tutela antecipada tem como caracterstica principal a provisoriedade e
admitida nos casos em que ocorra verossimilhana nas alegaes
autorais, podendo ser revogada de ofcio, sempre que, ampliada a
cognio, o magistrado se convencer do contrrio. A inverso do nus da
prova, enquanto instrumento destinado facilitao da defesa dos
direitos do consumidor hipossuficiente face a posio de vantagem
econmica, tcnica e jurdica do fornecedor de produtos ou servios,
implica to somente a transferncia do nus de se produzir prova capaz
de elidir a presuno que milita em favor daquele. PROVIMENTO DO
RECURSO.
0001412-15.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2
Ementa
DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 03/02/2010 - SEGUNDA
CAMARA CIVEL.
AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RATIFICAO DA DECISO MONOCRTICA POR SEUS
PRPRIOS FUNDAMENTOS. AO INDENIZATRIA DE DANOS
MORAIS, MATERIAIS E ESTTICOS. ACIDENTE ENVOLVENDO
CONCESSIONRIA
DE
SERVIO
PBLICO.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DE NATUREZA OBJETIVA.
DECISO QUE DEFERIU A INVERSO DO NUS DA PROVA.
SITUAO DE HIPOSSUFICINCIA CARACTERIZADA PELA
IMPOSSIBILIDADE DE A CONSUMIDORA OBTER DADOS E
MEIOS QUE LHE PERMITAM ELABORAR, COM AMPLITUDE,
SUA DEFESA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO QUE
ORA SE RATIFICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
356
SMULA N 228
o
O simples aviso encaminhado por rgo restritivo de crdito,

desacompanhada de posterior inscrio, no configura dano moral.
Referncia 297
Cleber Ghelfenstein
Desembargador
O conceito de dano moral vem sendo h muito objeto de estudo pela
doutrina brasileira, como tambm pela aliengena, tendo em vista a funo que lhe cabe em
apresentar alternativa hermenutica quando da aplicao do instituto ao caso concreto.
Savatier conceituava dano moral como ... qualquer sofrimento humano
que no causado por uma perda pecuniria, e abrange todo atentado reputao da
vtima 298.
Na doutrina italiana, segundo Minozzi dano moral ... a dor, o espanto,
a emoo, a vergonha, a aflio fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao provada
pela pessoa, atribuindo palavra dor o mais largo significado 299.
Nas lies do Mestre Inocncio Galvo Telles, dano moral se trata de
prejuzos que no atingem em si o patrimnio, no o fazendo diminuir nem frustrando o seu
acrscimo. O patrimnio no afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais.
H a ofensa de bens de carter imaterial desprovido de contedo econmico, insusceptveis
verdadeiramente de avaliao em dinheiro. So bens como a integridade fsica, a sade, a
correo esttica, a liberdade, a reputao. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um
reflexo subjectivo na vtima traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fsica ou de natureza
moral 300.
Para o Professor Arnoldo Wald, Dano a leso sofrida por uma pessoa
no seu patrimnio ou na sua integralidade fsica, constituindo, pois, uma leso causada a um
bem jurdico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral o causado a algum num
dos seus direitos de personalidade, sendo possvel cumulao da responsabilidade pelo
dano material e pelo dano moral 301.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil assim dispe em seu
art. 5, V, assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao
por dano material, moral ou imagem.
No obstante o direito compensao por dano moral j possuir base
constitucional, a jurisprudncia ainda oscila no s quanto ao reconhecimento do direito na
espcie como na quantificao do valor a ser arbitrado.
A questo por demais tormentosa surgindo duas correntes para
caracterizao do dano moral: a que defende que o autor deve demonstrar a extenso da leso
sofrida, sendo um dos parmetros adotados para fixao da compensao na hiptese de
condenao e outra que no est adstrita ao prejuzo sofrido e sim a violao de um direito
constitucionalmente assegurado.
297

Sidney Hartung. Votao por maioria.
298
SAVATIER, Ren. Trait de La Responsabilit Civile, vol. II, n 525, in Caio Mario da Silva Periera, Responsabilidade
Civil, Editora Forense, RJ, 1989.
299
Studio sul Danno non Patri moniale, 3 edio, p.41.
300
301
TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. Portugal: Coimbra Editora, 6 Ed, p. 375 .
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407.
357
Nessa esteira, cabe ao julgador analisar se os fatos trazidos pela parte

autora do ensejo violao do direito imaterial alegado. Presentes a conduta ilcita, o dano e
o nexo causal entre eles, configurado est o dano moral, conseqentemente, a
responsabilidade civil de ressarcir da parte que infringiu o direito tutelado.
Conquanto haja hiptese em que o dano moral tenha como pressuposto a
ofensa a direito da personalidade, situaes podem surgir onde o mal-estar no caracteriza
dano moral. uma linha bastante tnue onde no se pode prescindir de que vedado pelo
ordenamento jurdico o enriquecimento sem causa. o tema abrangido pela smula em
comento.
Nessa linha de raciocnio, entendo que mero aborrecimento, em
princpio, no configura dano moral, embora possa causar desconforto, desde que no resulte
repercusso na sua honra.
Com isso, o simples envio de notificao de dbito, comunicando que,
em caso de persistncia no inadimplemento, a parte ter seu nome escrito nos cadastros
restritivos ao crdito, sem que haja efetivamente a inscrio, no configura qualquer leso a
ensejar o dever de compensar o dano moral.
Destarte, a orientao contida no verbete em questo encontra-se em
consonncia com a moderna e acertada doutrina.
358
SMULA N 229
o
A inverso do nus da prova constitui direito bsico do consumidor,

uma vez preenchidos os pressupostos previstos no art. 6, inciso VIII, do
CDC, sem implicar, necessariamente, na reverso do custeio, em especial
quanto aos honorrios do perito.
Referncia 302
Jos Carlos de Figueiredo
Desembargador
A inverso ope iudicis do nus da prova est prevista no inciso VIII do
art. 6o do CDC, que estabelece ser um dos direitos bsicos do consumidor a facilitao da
defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras de experincia.
Assim, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, foi
estabelecida a responsabilidade objetiva, fundada na Teoria do Risco da Atividade.
Registre-se que os dispositivos de outros Cdigos e Leis so aplicveis
s relaes de consumo, apenas subsidiariamente, na lacuna do CDC e no que no colidir com
as normas e os princpios deste microssistema.
Desse modo, mesmo que a regra geral sobre o nus da prova seja aquela
do artigo 333 do CPC, nas hipteses previstas no art. 6o, VIII, do CDC, o juiz poder inverter
o nus da prova em favor do consumidor.
Numa relao de consumo, a situao do prestador de servios/
fornecedor de produtos, em regra, de evidente vantagem, pois s estes tm pleno
conhecimento da matria objeto da lide.
A situao do consumidor, ao revs, de vulnerabilidade,
independentemente de sua carncia econmica, porquanto o conceito de hipossuficincia,
neste caso, tcnico.
Foi precisamente em razo disso que o legislador estabeleceu a inverso
do nus da prova para facilitar a tutela jurisdicional do consumidor.
Existindo a hipossuficincia, a anlise de verossimilhana da alegao do
consumidor deve ser feita com menos rigor pelo magistrado, bastando a existncia de uma das
situaes para que o juiz possa inverter o nus da prova em favor do mesmo.
Ocorre, todavia, que no se deve confundir o nus de provar com a
antecipao das despesas processuais, haja vista que o primeiro tem previso no art. 333 do
Cdigo de Processo Civil e a ltima no art. 19 do referido Diploma Legal.
Vale dizer: no que tange ao adiantamento da remunerao do Perito,
luz dos claros e precisos termos contidos no art. 33, caput, do CPC o legislador afirmou,
verbis:
302
359
Art. 33 - Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado; a
do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando
requerido por ambas as partes ou determinado de ofcio pelo juiz.
Inequvoco, portanto, que a inverso do nus da prova no significa

inverso da obrigao referente antecipao das custas e despesas. Veja-se que o prprio
Cdigo de Processo Civil d tratamento diverso s duas situaes, nitidamente distintas. Ou
seja, o nus de provar e o adiantamento de despesas processuais.
Como j se evidenciou o disciplinamento referente ao nus da prova, no
CPC, acha-se insculpido nos arts. 333 e seguintes, que integram a seo I, captulo VI, que
cuidam exclusivamente das provas, ou seja, nus de ministrar a prova daquilo que se alega. J
o art. 33 do CPC, trata do adiantamento da remunerao do perito.
Dessarte, no se vislumbra qualquer antinomia entre o disposto nos
citados dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, com o disciplinamento contido no
art. 33 do Cdigo de Processo Civil.
Em sntese: mesmo que se trate de relao de consumo, e invertido o
nus da prova, diante da hipossuficincia tcnica, tal fato no importaria na inverso da
obrigao do adiantamento das despesas processuais relativas remunerao do Perito.
360
SMULA N 230
o
Cobrana feita atravs de missivas, desacompanhada de inscrio em

cadastro restritivo de crdito, no configura dano moral, nem rende
ensejo devoluo em dobro.
Referncia 303
Cleber Ghelfenstein
Desembargador
O tema da smula gravita em torno da necessidade de se unificar a forma
de decidir desta Colenda Corte, com o objetivo de evitar o crescimento da indstria do dano
moral.
O ordenamento jurdico brasileiro optou em trazer colao
constitucional a previso do dano moral autnomo em relao ao dano material e esttico,
conforme se constata da simples leitura do art. 5, V da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil que assim dispe: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
Assim, a pessoa humana foi alada ao vrtice do ordenamento jurdico,
tornando, por conseguinte, necessrio o estudo sob a tica constitucional quando h violao a
direito imaterial, em razo do princpio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental da
ordem jurdica. Nas lies de Luiz Antonio Rizzatto Nunes ... a dignidade da pessoa
humana, como uma conquista de valor tico-jurdico intangvel 304.
Nessa esteira, no mbito infraconstitucional, o Cdigo Civil de 2002
deixa de ser o principal diploma a disciplinar as relaes jurdicas, ocorrendo o verdadeiro
dilogo entre as fontes normativas, principalmente quando ocorre violao a direito da
personalidade.
Ultrapassada esta breve anlise, quanto aplicao da tica
constitucional ao estudo do dano moral, resta enfrentar a sua incidncia em caso de envio de
missiva de cobrana sem a inscrio em cadastro restritivo.
Nesse contexto, dois juristas posicionam-se de forma divergente quanto
caracterizao do dano moral.
Nas lies do Professor Srgio Cavalieri Filho ... o dano moral leso
de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a sade, a integridade
psicolgica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhao vtima 305.
O Mestre Aguiar Dias explica que ... o dano moral o efeito no
patrimonial da leso de direito e no a prpria leso, abstratamente considerada. O conceito
de dano nico, e corresponde a leso de direito. 306.
Modernamente Maria Celina Bodin de Moraes sustenta na sua tese que
Modernamente, no entanto, sustentou-se que cumpre distinguir entre danos morais
subjetivos e danos morais objetivos. Estes ltimos seriam os que se refeririam, propriamente,
aos direitos da personalidade. Aqueles outros se relacionariam com o mal sofrido pela pessoa
303
304
305
306
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de filosofia do direito. So Paulo: Saraiva. 2004, p. 368.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007.
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10 ed. RJ: Forense. 1997.
361
em sua subjetividade, em sua intimidade psquica, sujeita a dor ou sofrimento

intransferveis... 307.
Destarte, incumbe ao Magistrado ao examinar o caso concreto verificar
quando da ocorrncia da leso patrimonial ou extra patrimonial do direito se houve ou no
repercusso na esfera da pessoa da vtima, independentemente de prejuzo material.
Com isso, chega-se a concluso que no qualquer leso que gerar o
dever de compensao vtima a ttulo de dano moral, mas aquele que efetivamente atingiu a
pessoa na sua dignidade.
Nessa linha de raciocnio, no se pode considerar como causador de dano
moral o simples envio de missivas, objetivando uma cobrana de dbito, quando
desacompanhadas de efetiva inscrio em cadastro restritivo de crdito, pois, embora isso
cause desconforto, por certo no de tamanha magnitude a ensejar violao a qualquer direito
da personalidade a levar a responsabilidade de quem acarretou o dano o dever de compenslo.
Por oportuno, a inteligncia da smula esclarece que a simples cobrana
sem a realizao do pagamento no cria a obrigao de devoluo em dobro do valor inserido
no ttulo, por ausncia de prejuzo, bem como pela inexistncia de respaldo no ordenamento
jurdico ptrio para semelhante pleito.
Portanto, o verbete sumular em comento reflete o anseio da melhor
doutrina sobre o tema, alm de estar alinhado ao disposto no art. 42 e seu pargrafo nico do
Cdigo de Defesa do Consumidor que disciplina a matria quanto devoluo de valores.
307
MORAES, Maria Celina Bodin de. Direitos Pessoa Humana; Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. RJ:
Renovar, 2003.
362
SMULA N 231
o
Nas aes objetivando a restituio das contribuies para o Fundo de

Sade da Lei Estadual n 3.465/00, o termo a quo a partir do desconto
observado o prazo prescricional contra a Fazenda Pblica.
Referncia 308
Andre Emilio Ribeiro Von Melentovitch
Desembargador
Estabelece o enunciado no 231 da Smula da Jurisprudncia Dominante
do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que Nas aes objetivando a
restituio das contribuies para o Fundo de Sade da Lei Estadual n 3.465/00, o termo a
quo a partir do desconto observado o prazo prescricional contra a Fazenda Pblica.
Tal enunciado trata da questo da fixao do termo a quo para a
restituio do valor descontado.
Convm, inicialmente, discorrer sobre o denominado Fundo de Sade,
previsto na Lei estadual n 3.465/00.
At o advento da Emenda Constitucional n 41/2003, os EstadosMembros podiam instituir a contribuio social para o custeio de assistncia social (pargrafo
nico do art. 149). Contudo, aps esta Emenda, a CRFB (art. 149, 1) somente admite que os
Estados, Distrito Federal e Municpios instituam contribuio compulsria para o custeio do
respectivo regime previdencirio, excluindo-se assim as despesas de sade.
De tal sorte que a partir da Emenda 41, no houve mais como se exigir
compulsoriamente o desconto para a formao do Fundo de Sade, uma vez que tal desconto
no tem natureza previdenciria.
Isso porque, tal desconto, consiste, na realidade, em verdadeira
contribuio para o custeio da rea de sade, tal como sua prpria denominao, destinando-se,
assim, ao custeio de plano de sade dos servidores militares deste Estado.
No entanto, o art. 149, 1, da Constituio Federal, restringe a
competncia tributria estadual instituio de contribuio previdenciria dos servidores
pblicos, de modo que o ru no possui competncia legislativa para instituir a contribuio
compulsria para o referido Fundo de Sade.
Ademais, o rgo Especial deste Tribunal j se pronunciou acerca da
inconstitucionalidade da Lei Estadual n 3.465/2000, a qual instituiu a contribuio obrigatria
ao Fundo de Sade da Corporao no que se refere aos policiais militares e bombeiros
militares, na Argio de Inconstitucionalidade n 2007.017.00025, cuja relatoria coube
eminente Desembargador Henriqueta Lobo, assim ementada:
Incidente de Inconstitucionalidade.
Lei n 3.465/2000.
Policiais militares e bombeiros militares.
Contribuio compulsria para o Fundo nico de Sade.
A instituio, pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, de
contribuio compulsria a ser descontada de seus servios para
308
Uniformizao de Jurisprudncia n. 0038784-95.2010.8.19.0000 - Julgamento em 21/02//2011 - Relator:

Desembargadora Leila Mariano. Votao unnime.
363
custeio de assistncia sade afronta o disposto no artigo 149, 1

da Constituio federal.
Permissivo constitucional que se restringe aos descontos para fins
unicamente previdencirios.
Acolhimento da argio para declarar a inconstitucionalidade da
Lei n 3.465/2000.
Restava, pois, a fixao do termo a quo para a devoluo do valor

indevidamente descontado, mostrando-se a jurisprudncia dividida em relao ao termo a quo.
Uma corrente entendia que a pretenso de devoluo de todo o perodo em
que o autor contribuiu, ainda que compulsoriamente, no se mostraria razovel, pois resta
incontroverso que a contraprestao ficou disposio do autor e de seus familiares.
Por outro lado a outra corrente defendia que, tendo em vista que
declarao de inconstitucionalidade projeta efeitos ex tunc, devem ser nulos todos os atos
praticados sob sua gide, restado, assim, sem amparo os descontos compulsrios.
A Uniformizao da Jurisprudncia consubstanciada na Smula ora
comentada seguiu esse entendimento, concluindo que atribuir efeitos ex nunc ao
reconhecimento da inconstitucionalidade seria permitir-se uma cobrana sem causa pelo ente
pblico.
Isso porque, o aludido entendimento se inclinou no sentido de que o
legislador pecou em no estabelecer a facultatividade dos descontos, dando tratamento de
tributo contribuio que no o , nem pode ser mngua de amparo constitucional.
Proclamou, ainda, que a atribuio de efeitos prospectivos declarao
de inconstitucionalidade esvaziaria a utilidade do instituto de tal controle, alm de o fato de
que a lei constitucional no gerar efeito jurdico vlido.
Entendeu, assim, que, atribuir-se efeitos ex nunc ao reconhecimento da
inconstitucionalidade seria permitir-se uma cobrana sem causa pelo ente pblico, ressaltando,
outrossim, que o artigo 27, da Lei 9869/69 que dispe sobre a modulao dos efeitos refere-se
apenas ao Supremo Tribunal federal, aplicando-se especificamente s aes diretas de
inconstitucionalidade, e no nos incidentes do controle difuso.
Nada obstante isso, o prprio acrdo, gnese da Smula, admitiu a
possibilidade de concesso de efeitos prospectivos em sede controle difuso, at mesmo por
outro rgo julgador que no o E. STF.. Todavia, ressaltou que a modulao dos efeitos
desta declarao depende da presena dos motivos justificadores para tal medida, ou seja,
razo de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, e, principalmente, deve estar
expressamente definido no decisum, o que no se verifica no aresto prolatado na Argio de
Inconstitucionalidade n 2007.017.00025.
Concluindo que tendo em vista a que declarao de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais inquinados projeta efeitos retroativos, sendo
nulos todos os atos praticados sob sua gide, restaram sem amparo os descontos compulsrios
realizados a ttulo de contribuio para o Fundo de Sade, impondo-se, conseqentemente, a
repetio dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrio que atinge as parcelas
vencidas anteriormente ao ajuizamento de ao que reclame a restituio de tais quantias., foi
uniformizada a jurisprudncia.
Pois bem. Nessa toada, a prefalada argio de inconstitucionalidade n
2007.017.00025, foi guerreado por embargos de declarao.
Tal recurso, diante da divergncia acima citada acerca do termo a quo
para a incidncia da repetio, foi provido em parte para aclarar omisso, por considerar que
a atribuio de efeitos prospectivos presente deciso esvaziaria a utilidade do instituto de
364
controle ora em comento, alm do fato de que, como cedio, lei inconstitucional no gera
efeito jurdico vlido.
E mais, entendeu que atribuir-se, no caso concreto, efeitos ex nunc ao
reconhecimento da inconstitucionalidade seria permitir-se uma cobrana sem acusa pelo ente
pblico.
Assim, o v. acrdo concluiu, nas entrelinhas, pela no atribuio dos
efeitos moduladores previstos no artigo 27, da Lei 9.868/99.
Diante disse, por conta da regra insculpida no artigo 103, do Regimento
Interno desta Corte, a deciso unnime do rgo Especial, vincula os demais rgos
judicantes do Tribunal, tambm em razo da coisa julgada ali formada, mesmo em havendo
divergncia. Tudo a teor do pargrafo nico do artigo 28, da Lei n 9.868/99.
Assim, para sepultar a questo, foi editada a Smula ora em comento,
para que a repetio do indbito se faa a partir do desconto.
365
SMULA N 232
o
incabvel a cobrana judicial da cobertura do seguro DPVAT no

prazo legal de regulao do sinistro.
Referncia 309
Fernando Cerqueira Chagas
Desembargador
A pertinncia da Smula no 232 deste Tribunal de Justia torna-se
evidente, porquanto vai ao encontro do anseio de toda a sociedade por uma Justia de
qualidade, considerando-se o nmero cada vez maior de demandas ajuizadas diariamente, o
que implica a adoo de um conjunto de aes e iniciativas para que a morosidade na
tramitao dos processos no se torne a prpria negativa da entrega adequada da tutela
jurisdicional.
Registre-se que no se pretende condicionar a tutela jurisdicional ao
exaurimento da instncia administrativa, mas to somente se prope que aquela seja acionada
aps o escoamento do prazo da regulao do sinistro, previsto em lei e que deve ser observado
pelas seguradoras.
O princpio da inafastabilidade da jurisdio encontra-se expresso na
Carta Magna, em seu art. 5, XXXV e pode ser entendido como a faculdade garantida
constitucionalmente de se deduzir pretenso em juzo e receber uma resposta satisfatria por
meio de uma sentena de mrito, observando-se os princpios constitucionais do contraditrio,
ampla defesa, juiz natural, dentre outros.
Assim, nos termos do art. 5, inc. XXXV, CF, possibilita-se o ingresso
em juzo para assegurar direitos simplesmente ameaados, ampliando-se o direito de acesso ao
judicirio, mesmo antes de efetiva leso.
Da porque a lei no pode exigir o exaurimento da instncia
administrativa para propositura da ao judicial.
O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, j se
manifestou sobre o tema:
No h previso constitucional de esgotamento da via administrativa como condio
da ao que objetiva o reconhecimento de direito previdencirio. (RE 549.238-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 5-5-2009, Primeira Turma, DJE de 56-2009.) No mesmo sentido: RE 549.055-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 510-2010, Segunda Turma, DJE de 10-12-2010; AI 742.874-AgR, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 26-3-2010.
Contudo, os princpios constitucionais que garantem o livre acesso ao

Poder Judicirio, o contraditrio e a ampla defesa no so absolutos, mas sujeitam-se
ponderao de interesses.
Como leciona Daniel Sarmento, em A Ponderao de Interesses na
Constituio Federal, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002, p. 99/100:
A primeira tarefa que se impe ao intrprete, diante de uma possvel ponderao, a
de proceder interpretao dos cnones envolvidos, para verificar se eles efetivamente
se confrontam na resoluo do caso, ou se, ao contrrio, possvel harmoniz-los.
309
Processo Administrativo n. 0014117-11.2011.8.19.0000 - Julgamento em 16/05//2011 - Relator: Desembargador Luiz

Felipe Haddad. Votao unnime.
366
Nesta tarefa, estar o exegeta dando cumprimento ao princpio da unidade da

Constituio, que lhe demanda o esforo de buscar a conciliao entre normas
constitucionais aparentemente conflitantes, evitando antinomias e colises. Isto porque
a Constituio no representa um aglomerado de normas isoladas, mas um sistema
orgnico, no qual cada parte tem de ser compreendida luz das demais.
Cada vez mais, almeja-se um Judicirio rpido. Com efeito, no basta

uma soluo justa. Os litigantes esperam que esta se d em tempo razovel. a busca da
efetividade do processo, que, inclusive, pautou a Reforma do Judicirio, pois de um lado visou
facilitao do acesso justia e, por outro, possibilitou uma gil e efetiva prestao
jurisdicional, implantando-se, por exemplo, projetos de conciliao e a Smula Vinculante,
alm de outras novidades, como a possibilidade de realizao de inventrio pela via
administrativa e de servidores do Poder Judicirio receberem, por delegao, a competncia
para realizao de atos de administrao e de mero expediente, sem carter decisrio.
Nesse contexto, a Emenda Constitucional n 45 trouxe de forma expressa
o direito a uma prestao jurisdicional em tempo razovel, com a garantia dos meios
adequados persecuo desse objetivo:
Art. 5 - (...)
(...)
LXXVIII A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitao.
De acordo com Fredie Didier Junior, Notas sobre a garantia

constitucional do acesso justia: o princpio do direito de ao ou da inafastabilidade do
poder judicirio, Revista de Processo, SP, v. 108, p.23, ao criar um direito, estabelece-se o
dever que do Estado: prestar a jurisdio. Ao e jurisdio so institutos que nasceram
um para o outro.
O princpio constitucional de garantia de prazo razovel na prestao
jurisdicional traz verdadeiro compromisso do Estado para com o cidado, em respeito ao
direito fundamental de acesso justia.
Destarte, o direito de ao importa em um dever do Estado de prestar
uma tutela adequada e a celeridade na prestao jurisdicional integra um poderoso
instrumento na busca pela proteo do direito material, porquanto o decurso do tempo pode
corroer o direito material que se pretende tutelar. Nessa linha de raciocnio, no tem acesso
justia aquele que recebe uma justia tardia.
Numa ponderao de interesses constitucionalmente garantidos, a fim de
se preservar o direito constitucional do jurisdicionado razovel durao do processo e
celeridade em sua tramitao, que se afigura como adequado e de extrema utilidade prtica o
contido no verbete sumular n 232, prestigiando-se a maior efetividade da tutela jurisdicional.
Isto porque, frise-se, o atendimento ao princpio constitucional do acesso justia somente
pode ser plenamente garantido se observada razovel durao do processo.
Ora, como concebido, inmeras so as aes ajuizadas nas varas cveis,
referentes cobrana do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor
(DPVAT). Uma vez que de 30 dias o prazo legal de regulao do sinistro, pelas seguradoras,
nada mais razovel que se esgote esse lapso temporal, para que se provoque o Judicirio e,
assim, afigure-se a existncia de uma pretenso resistida, sob pena de a parte ser julgada
carecedora de ao por fora de ausncia de interesse de agir.
Desta forma, o pedido em sede administrativa seria uma ferramenta para
que a via judicial de cobrana somente fosse prestigiada quando efetivamente indispensvel
para se perseguir suposto direito eventualmente negado, como forma de no onerar o Poder
367
Judicirio com mais uma demanda que poderia ser solucionada pela via administrativa e, com
isso, contribuir para uma justia mais clere para todos os jurisdicionados.
368
SMULA N 233
o
O percentual da perda, apurado mediante prova idnea, determinar o

grau de invalidez permanente do segurado e o valor da indenizao
prevista na Lei n 6194/74.
Referncia 310
Simone Lopes da Costa
Juza de Direito
A razo de ser da responsabilidade civil compor danos. Diante do dano

h a indenizao para composio do prejuzo experimentado pela vtima, de modo a retornar
o status quo anterior ao ilcito. Nesse sentido determina o Cdigo Civil, em seu artigo 944: A
indenizao mede-se pela extenso do dano.
Desta forma, busca-se recolocar a vtima, tanto quanto possvel,
situao anterior a leso. A indenizao proporcional ao dano sofrido pela vtima, j que o
objetivo da indenizao reparar o dano o mais completamente possvel.
Quando o dano consiste em leso fsica na vtima, sem prejuzo dos
danos morais e estticos 311 a serem indenizados, ao causador do dano tambm caber a
indenizao a ttulo de dano material. Se houver temporria reduo da capacidade laboral, se
pagam as despesas efetuadas e comprovadas, os lucros cessantes, ou seja, aquilo que a vtima
razoavelmente deixou de auferir, at o final da incapacidade.
A questo que se pe e que d azo a conflito que deu origem a ementa de
smula n. 233 do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro diz respeito a
incapacidade parcial permanente, uma vez que a incapacidade total no traz divergncias,
estando, por exemplo, na lei que rege o DPVAT, lei 6194/74, indenizada no montante
mximo, de modo indistinto.
Diante da incapacidade parcial permanente, haver indenizao da
mesma forma que na incapacidade temporria, ou seja, danos estticos e morais, despesas
provadas com o tratamento e lucros cessantes, todos a serem pagos pelo causador do dano,
acrescido do recebimento de penso que ser fixada com base nos ganhos da vtima na
proporo da reduo da sua capacidade laborativa, incluindo-se verba para tratamento
especializado. No que tange a lei 6194/74, lei do DPVAT, seguir tabela contida em seu
anexo.
Destaca-se que estamos diante de vtima que sofreu leso corporal; que
se encontra incapacitada para o trabalho. No tem condies de exercer nenhum ofcio ou, de
no exerc-lo nos moldes semelhantes ao que realizava antes do evento danoso. Se no h nos
autos prova de que a vtima exercia atividade laboral, no se pode chegar a concluso de que a
mesma no auferia salrio e, portanto no merece ter a indenizao ttulo de penso. Ao
contrrio: parte-se da premissa de que se o ser humano est vivo porque aufere renda ou a
recebe de alguma fonte. E j se encontra pacificada nos Tribunais Superiores que se no h
prova da renda utiliza-se como parmetro o salrio mnimo.
Em regra, o pensionamento nesses casos se d de modo proporcional a
incapacidade da vtima. Assim a lei n. 6.194/1974, que trata sobre seguro obrigatrio de danos
pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas
transportadas ou no estabelece em seu artigo 3 verbis:
310

311
Smula: 387 lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral."
369
Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2o desta Lei compreendem
as indenizaes por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de
assistncia mdica e suplementar, nos valores e conforme as regras que se seguem, por
pessoa vitimada: (Redao dada pela Lei n 11.945, de 2009).
1. No caso da cobertura de que trata o inciso II do caput deste artigo, devero ser
enquadradas na tabela anexa a esta Lei as leses diretamente decorrentes de acidente e
que no sejam suscetveis de amenizao proporcionada por qualquer medida
teraputica, classificando-se a invalidez permanente como total ou parcial,
subdividindo-se a invalidez permanente parcial em completa e incompleta, conforme a
extenso das perdas anatmicas ou funcionais, observado o disposto abaixo: (Includo
pela Lei n 11.945, de 2009).
II - quando se tratar de invalidez permanente parcial incompleta, ser efetuado o
enquadramento da perda anatmica ou funcional na forma prevista no inciso I deste
pargrafo, procedendo-se, em seguida, reduo proporcional da indenizao que
corresponder a 75% (setenta e cinco por cento) para as perdas de repercusso intensa,
50% (cinqenta por cento) para as de mdia repercusso, 25% (vinte e cinco por cento)
para as de leve repercusso, adotando-se ainda o percentual de 10% (dez por cento), nos
casos de seqelas residuais. (Includo pela Lei n 11.945, de 2009).
Pensionar invalidez parcial permanente de forma proporcional a leso

perverso, pois a incapacidade pode ser de 60 (sessenta) a 70% (setenta por cento), mas na
prtica, a vtima no tem como exercer a atividade que realizava antes do infortnio. Se essa
era trabalhador braal e perdeu 60 (sessenta) a 70% (setenta por cento) da sua fora, no pode
mais ser trabalhador braal. por este motivo que o magistrado no pode se pautar de modo
exclusivo na porcentagem da leso indicada no laudo pericial. Agindo desta maneira estar em
algumas situaes, condenando o autor do dano ao pagamento de penso proporcional ao
percentual de invalidez sem atentar que esse percentual no necessariamente corresponde ao
que a vtima vai deixar de laborar. Do mesmo modo ocorre com os percentuais indicados
como parmetro no artigo 3, pargrafo 1 da lei 6194/74.
Poder-se-ia at argumentar que a vtima teria faculdade de se ocupar em
outro mister, ainda que ganhasse menos. Mas diante da ordem constitucional vigente no h
como obrigar pessoas a trabalharem, sobremaneira em condies que exijam esforo acima do
normal. Destaca-se que a incapacidade consiste em dano causado por outrem e no justo que
a vtima seja condenada a mudar de profisso ou exercer funo em que receba valores
menores em relao aos percebidos antes do evento danoso. De maneira semelhante ocorre
com o seguro DPVAT. Sustentamos que a porcentagem a ser recebida nos termos do anexo a
lei 6194/74 deve ser proporcional ao que a vtima deixar de laborar e no necessariamente a
porcentagem da leso, pois esse foi o objeto do seguro. Afinal, da essncia do contrato de
seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou conseqentes do dano.
A matria controvertida na doutrina e na jurisprudncia, mas somos da
opinio que no momento do julgamento o magistrado deve inferir se o percentual da
incapacidade indicado no laudo pericial corresponde ao que efetivamente a perda vtima no
mercado de trabalho, estando atento que a invalidez pode ser parcial, mas a incapacidade para
exercer atividade produtiva pode no seguir a mesma proporo. Apenas desta forma a
indenizao acobertar a extenso do dano, atendendo o mandamento contido no artigo 944
do Cdigo Civil.
370
SMULA N 234
o
No exclui a indenizao securitria a informao errnea prestada pelo

segurado que no importe em agravamento do risco.
Referncia 312
Juza de Direito
A leitura da smula faz surgir um turbilho de idias e conceitos,

reavivando entendimentos, princpios e regras que norteiam as relaes de modo geral e
especialmente as de natureza contratual.
No entanto, se mostra prudente e seguro (sem pretender trocadilhos!) que
estas consideraes se limitem ao tema da smula, diante da grandeza do tema contrato de
seguro. Impondo, no entanto, que sejam consideradas vrias nuance do referido contrato,
ainda que de forma genrica e superficial.
Nos exatos termos do artigo 757 do Cdigo Civil, Pelo contrato de
seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse
legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
De forma imediata, nestas consideraes o interesse est circunscrito
segunda parte do dispositivo, qual seja, o dever do segurador de ...garantir interesse legtimo
do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. E, de forma mais
restrita limita-se ao contedo final do artigo, quando o legislador estabelece que o segurador
est obrigado, na forma pactuada e, uma vez recebido o prmio, a suportar ...riscos
predeterminados.
Estudiosos e profissionais da rea securitria invocam, com acerto, a
grandiosidade do contrato de seguro, em razo das caractersticas que o norteiam e em
especial em virtude da sua funo social. Efetivamente, de forma quase potica, possvel
dizer que o contrato de seguro, por fora do mutualismo, como uma de suas principais
caractersticas e base da contratao, correspondem manifestao contratual da
solidariedade.
E, ao tratar deste elemento do contrato de seguro, merece registro o
entendimento esposado pelo Professor e Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Sergio Cavalieri Filho, em Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores,
do seguinte teor:
O segundo elemento essencial do seguro, conforme j destacado, a mutualidade, que
tambm a sua base econmica.
Embora figurem num contrato de seguro apenas dois contraentes segurador e
segurado -, o seguro, na realidade, uma operao coletiva de poupana: de um lado
esto inmeras pessoas, reunidas por um processo de mutualismo, todas poupando
pequenas quantias; do outro lado est o segurador, administrando essa poupana, por
sua conta e risco, e destinando-a, quando preciso, queles que dela necessitam em razo
de prejuzos. Esta uma idia fundamental que no pode ser desprezada: o seguro no
uma operao isolada, mas de massa, de escala ou de mercado.
312

371
Sendo que ao segurador, tratado neste contexto como administrador de

um grande fundo, constitudo a partir de contribuies diversas oriundas dos segurados,
nominadas prmios, compete adotar as medidas necessrias de gesto com vistas a que este
fundo esteja apto a atender a finalidade para a qual existe, qual seja, indenizar aqueles que
venham a sofrer perdas de bens segurados.
Neste momento e para que se logre alcanar satisfatoriamente a
finalidade do seguro, imprescindvel que a balana entre risco e prmio esteja perfeitamente
equilibrada. Em linguajar mais apropriado, se diz que deve existir perfeito equilbrio
econmico entre o risco e o prmio.
Ora! Diferentemente no poderia ser, tendo em vista a natureza do
contrato de seguro, sua base existencial, qual sejam a mutualidade, e a finalidade pretendida.
Pois no se pode conceber que riscos diferentes paguem prmios iguais. Seria imaginar que,
- novamente a lio de Sergio Cavalieri - ... o proprietrio de uma casa residencial e o de um
depsito de explosivos fossem submetidos mesma contribuio.
Para que o segurador tenha perfeito domnio quanto a possibilidade de
suportar a indenizao estabelecida no contrato, necessrio que o prmio seja corretamente
calculado. E, para isto imprescindvel que previamente conhea os riscos ao qual o bem
segurado est exposto. Pois tal risco possibilitar o exerccio de probabilidade da ocorrncia
do sinistro. Pois, nos termos do artigo 757 do Cdigo Civil acima transcrito, o segurador tem
o dever de garantir os riscos predeterminados.
Complementando referida regra, o artigo 759 estabelece que na proposta
escrita, que preceder a emisso da aplice, constar declarao dos elementos essenciais do
interesse a ser garantido e do risco. Da mesma forma que o artigo 760 prev que a aplice ou
bilhete de seguro mencionaro os riscos assumidos.
Da que, do segurado exigido, tanto na concluso quanto na execuo
do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das
circunstncias e declaraes a ele concernentes (artigo 765 do Cdigo Civil). Cabendo-lhe,
ainda, comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetvel de agravar
consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito garantia, se provar que
silenciou de m-f. (artigo 769 do Cdigo Civil).
V-se, ento, com clareza cristalina, que o risco e seu agravamento,
integram a base de sustentao da indenizao no contrato de seguro. Seja quanto ao clculo
do prmio a ser pago pelo segurado, seja em relao ao dever de indenizar que suportado
pelo segurador. Assim que as informaes prestadas pelo segurado importam na medida em
que informam o risco e seu eventual agravamento. Fato que possibilita e autoriza ao segurador
a recusa da contratao ou deciso pela resoluo do contrato nas hipteses de agravamento
do risco, conforme previsto no pargrafo segundo do artigo 769 do Cdigo Civil.
Desta forma, cumpre ao segurado prestar declaraes exatas e
verdadeiras, sob pena de sofrer como conseqncia a perda do direito garantia, nas hipteses
em que as declaraes sejam prestadas com inexatido ou omisso, nos exatos termos do
artigo 766 do Cdigo Civil: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer
declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou
na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido.
Todavia, o pargrafo nico do mencionado artigo esclarece que no
estabelecero a gravosa conseqncia de perda do direito garantia as declaraes omissas ou
inexatas que no resultem de m-f do segurado.
Referida norma possibilita uma primeira concluso acerca das omisses
ou inexatides nas declaraes prestadas pelo segurado, no sentido de que somente afetam ou
372
podem fulminar o contrato de seguro se resultantes da m-f. Situao justa e razovel, pois
inconcebvel que o segurado possa sofrer as sanes decorrentes de ocultao ou omisso nas
suas declaraes sobre fato ou circunstncia que desconhecia. Chegaramos s raias do
kafkiano!
Por outro lado, no pode passar despercebido que o valor das declaraes
mensurado em confrontao com o risco. Somente haver razo para perquirir a veracidade
da declarao e eventual m-f do segurado ao prest-la, se a mesma influenciar no risco,
alterando o valor do prmio, ou afet-lo diretamente, de forma a viciar a vontade do segurador
na contratao do seguro.
Desta forma o dever de indenizar no sucumbir em razo de declarao
inexata ou omissa se esta no afetou o risco ou importou no seu agravamento.
Esta a linha de raciocnio da smula 234.
Sabidamente, vrios contratos de seguros so pactuados e renovados sem
a ocorrncia de qualquer sinistro no curso de sua existncia. Nestes casos, induvidoso que a
declarao inexata ou omissa no provocar qualquer efeito. Ainda que resultante da m-f do
segurado. M-f esta que, provavelmente no ser objeto de investigao, pelo simples fato
de que sem a ocorrncia do sinistro, em princpio inexistir utilidade ou interesse em apurar
sua configurao. O que saliente-se no afasta o carter ilegal da conduta e tampouco
afasta a possibilidade de eventuais conseqncias ao segurado, ainda que no seja aquela
concernente a perda da indenizao.
No entanto, ocorrendo o sinistro e com ele o surgimento do direito
indenizao securitria, o foco se desloca para as declaraes prestadas pelo segurado. Neste
momento, no trabalho de adequao dos acontecimentos, o sinistro dever encontrar-se
inserido no risco predeterminado. Risco este que foi mensurado com base nas informaes
constantes da proposta apresentada pelo segurado no momento da contratao do seguro.
Agora, a inexatido ou erro na declarao prestada pelo segurado poder dar causa a excluso
da indenizao securitria.
Sendo certo que a concluso da questo suscitada registrada na smula
234 do Egrgio Tribunal de Justia deste Estado, adotando esta Corte o posicionamento de
que somente ocorrer a excluso da indenizao se a declarao errnea do segurado der
causa ao agravamento do risco.
Merecendo registro os acrdos seguintes que, por certo, integraram a
consolidao do entendimento retratado na smula examinada.
0095354-40.2006.8.19.0001 (2009.001.55292) - APELACAO - 1 Ementa
DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 28/10/2009 - DECIMA TERCEIRA
CAMARA CIVEL.
SEGURO PERFIL. Roubo do Veculo No Perodo de Cobertura. Negativa do
Pagamento da Indenizao. Inexistncia de Relao de Causalidade Entre o Sinistro e o
Perfil do Segurado. Dever do Segurador de Pagar a Indenizao Prevista no Contrato. O
segurado, qualquer que seja o modelo de seguro, s perde o direito indenizao se der
causa ao agravamento do risco mediante conduta intencional. Assim, evidenciado que o
fato de no estar sendo o veculo dirigido pelo segurado no momento do assalto em
nada concorreu para ele, que o roubo, em outras palavras, teria ocorrido qualquer que
fosse o perfil do motorista que o dirigia, persiste o dever de indenizar do segurador.
Dado as peculiaridades do contrato de seguro, o fato do segurado s pode ser invocado
como excludente da responsabilidade do segurador quando se tratar de dolo ou m-f. E
sendo presumida a boa-f do segurado, o nus da prova da m-f cabe ao segurador.
PRESCRIO. Art. 206, 1, II, do Cdigo Civil. Prazo nuo. Termo Inicial. Verbete
Sumular n 229 do STJ. DANO MORAL. Aborrecimento Causado por Perda
Patrimonial. No Configurao. Consistindo o dano moral em leso de bem
personalssimo, tal como a honra e a intimidade, segue-se estar fora de sua abrangncia
o mero aborrecimento decorrente de leso patrimonial, j abrangido pelo dano material.
373
Vem da a correta definio de dano moral ministrada por Savatier: "qualquer

sofrimento que no causado por uma perda pecuniria". Sentena reformada.
Provimento parcial do apelo.
0100101-67.2005.8.19.0001 (2009.001.12855) - APELACAO - 1 Ementa
DES. ROBERTO GUIMARAES - Julgamento: 19/08/2009 - DECIMA PRIMEIRA
CAMARA CIVEL.
APELAO CVEL. AO SUMRIA DE INDENIZAO. CONTRATO DE
SEGURO DE VECULO. OCORRNCIA DE SINISTRO. FURTO DO
AUTOMVEL ESTACIONADO EM VIA PBLICA. NEGATIVA DE
PAGAMENTO DA INDENIZAO POR PARTE DA SEGURADORA.
ALEGAO DE CONTRATAO DO PLANO "PERFIL", EM QUE CONSTAVA
DECLARAO DE QUE O CARRO PERMANECERIA EM TEMPO INTEGRAL
EM GARAGEM E FURTO OCORRIDO QUANDO O AUTOMVEL ERA
ULITIZADO PELO FILHO DA SEGURADA, QUE NO ERA O PRINCIPAL
CONDUTOR DO VEICULO. SENTENA JULGANDO EXTINTO O PROCESSO
NA FORMA DO ART. 269, IV, DO CPC COM RELAO AO PEDIDO DE
PAGAMENTO DO CAPITAL SEGURADO, TENDO EM VISTA O
RECONHECIMENTO DA OCORRNCIA DE PRESCRIO E JULGANDO
IMPROCEDENTE O PEDIDO RELATIVO AO ALEGADO DANO MORAL
SOFRIDO. RECURSO DA AUTORA SEGURADA PROVIDO. 1 - Consoante
reiterada jurisprudncia do E. STJ, o prazo nuo de prescrio previsto no art. 206, 1,
inc. II, do Cdigo Civil/2002, para o segurado exercer sua pretenso frente ao segurador
se inicia a partir da negativa de pagamento por parte deste ao pedido administrativo
daquele. 2 - Uma vez que o prazo prescricional viu-se interrompido pela vez primeira
em 11/08/2004, na forma do art. 206, inc. I, do CC/2002, com a propositura do pleito
ressarcitrio perante o III Juizado Especial Cvel, cujo feito foi julgado extinto sem
resoluo do mrito em 16/11/2004, a propositura da presente ao em 19/08/2005
ocorreu dentro do prazo de um ano, previsto no art. 206, 1, inc. II, do Cdigo
Civil/2002.3 - Veculo que vinha sendo objeto de seguro desde 1999 com a mesma
Seguradora e que foi furtado em 14/01/2004, quando estacionado em via pblica.
Negativa de arcar com o pagamento do sinistro que afronta a boa-f, que deve presidir
tanto a concluso quanto a execuo do contrato (art. 765 do CC/2002).4 - Dano moral
inexistente, eis que a recusa da Seguradora ocorreu em razo de interpretao de
clusula contratual, no se concretizando o dolo e nem o ilcito civil. 5 Afastada a
prescrio e recurso parcialmente provido.
0158509-12.2009.8.19.0001 APELACAO
DES. JOSE C. FIGUEIREDO - Julgamento: 04/08/2010 - DECIMA PRIMEIRA
CAMARA CIVEL.
AO SUMRIA. INDENIZAO. SEGURO DE AUTOMVEL. RECUSA
INJUSTIFICADA DA SEGURADORA AO PAGAMENTO DA INDENIZAO.
APLICABILIDADE DA TABELA FIPE. DANO MORAL. INOCORRNCIA. Se no
momento da contratao o segurado prestou informaes errneas, mas estas no
influenciaram na aceitao da proposta, no serve o fato como justificativa para a
recusa ao pagamento da indenizao. Se influenciarem, autorizada est a deduo da
diferena do valor do prmio, como determinado na sentena. O risco da essncia do
contrato de seguro e este se submete ao Cdigo de Defesa do Consumidor pelo que,
sendo vlido, a despeito da existncia de clusula que isenta a seguradora do pagamento
da indenizao, a interpretao deve ser feita da forma mais favorvel ao
consumidor.Necessrio averbar que o aludido Cdigo d especial relevncia
informao devida pelo fornecedor de produtos e servios ao consumidor, pelo que se
infere, dentre outros, dos arts. 4, IV, 6, II, 31, 46, 52 e 54. Conquanto o dano moral
prescinda de comprovao, essa verba somente deve ser concedida quando presentes os
pressupostos para a sua concesso e a injusta recusa da seguradora em adimplir sua
obrigao no tem o condo de causar dor, humilhao, sofrimento ou atentado
dignidade do segurado. RECURSOS IMPROVIDOS.
Por fim, vale registrar a importncia da smula 234, na busca da

pacificao do tema e segurana jurdica, considerando a relevncia do contrato de seguro no
seio social.
374
SMULA N 235
o
Caber ao Juiz da Vara da Infncia e Juventude a nomeao de Curador

Especial a ser exercida pelo Defensor Pblico a crianas e adolescentes,
inclusive, nos casos de acolhimento institucional ou familiar, nos moldes
do disposto nos artigos 142 pargrafo nico e 148 pargrafo nico f do
Estatuto da Criana e do Adolescente c/c art. 9 inciso I do CPC,
garantindo acesso aos autos respectivos.
Referncia 313
Marcius da Costa Ferreira
Juiz de Direito
Com o advento da Constituio Federal de 1988, alm de competir ao
Ministrio Pblico defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis, lhe foram conferidas novas atribuies de forma a ampliar
extensamente suas funes. Neste sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente tambm
seguiu esta tendncia constitucional ao estender as atribuies do MP de forma que o antigo
curador cuja funo antes se limitava aos pedidos de colocao em famlia substituta passou
a possuir legitimidade para interceder em favor dos interesses individuais, coletivos e difusos
da criana e do adolescente, conforme disposto nos arts. 200 a 205 do ECA. Desta forma, cabe
ao MP no somente exercer a funo de dominus litis da ao como tambm, por exemplo,
zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais s crianas e adolescentes,
promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis.
A Defensoria Pblica, por sua vez, constitui-se como instituio
indispensvel funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art, 5, inciso LXXIV da CF, tarefa
esta tambm prevista de forma mais especfica no art. 141 da Lei 8.069/90.
Sabe-se, portanto, que ambas as instituies zelam pelos interesses da
criana e do adolescente, um como dominus litis da ao e fiscal do cumprimento das
garantias legais, por exemplo; outra como defensora dos direitos destes. Porm no que
concerne defesa dos direitos da criana e do adolescente em relao questo de curador
especial, a distino entre tais instituies se faz cada vez mais significativa.
Feitas estas breves consideraes, passemos anlise da questo em
debate.
O ponto de discusso que ensejou a redao da Smula se originou em
um processo proveniente da 2 Vara Regional da Infncia, da Juventude e do Idoso de Santa
Cruz. A Defensora Pblica requereu ao Juzo mencionado para ser nomeada curadora especial
de uma criana abrigada em um processo de ptrio poder, tendo o pedido sido negado pela
Magistrada, e com fundamento de que no era parte, esta tambm impediu a Defensoria de ter
acesso aos autos do processo que corria em segredo de justia.
Em seguida, em razo da negativa, a Defensoria recorreu 2 Cmara
Cvel do TJRJ que, ao julgar, remeteu os autos aos desembargadores do rgo Especial para
que fosse uniformizada a jurisprudncia sobre a questo.
313
Uniformizao de Jurisprudncia n. 0038977-13.2010.8.19.0000 Julgamento em 04/04/2011 Relator:

Desembargadora Elizabeth Gregory. Votao unnime.
375
Assim, aps a proposta de uniformizao de Jurisprudncia foi proferido

Acrdo que determinou sobre a nomeao de curador especial dever ser feita pelo Juiz e
somente poder ocorrer em processo judicial especifico e nos casos previstos na legislao,
especialmente quando ocorre conflito de interesses entre as crianas e adolescente e seus pais.
Depois de vrios debates, se chegou a um consenso que satisfez ambos os lados envolvidos na
questo: por unanimidade, aprovou-se a smula que permite ao Juiz que a nomeao de
curadores especiais recaia sobre a figura do defensor pblico.
Entendemos que o teor da Smula corrobora e amplia tema j objeto de
debate no Frum Nacional da Infncia e Juventude, mais especificamente, estudado pelo
Enunciado no. 7, cuja redao, acordada pelo grupo integrante da regio Sudeste, esclarece
que ao representado cujos pais e/ou responsveis, regularmente intimados, no comparecerem
aos atos judiciais ser nomeado curador especial, cuja atribuio poder recair sobre o prprio
defensor, preservada a necessidade de os pais/ responsveis serem intimados de todas as
decises. Desta forma, justificou-se este entendimento, pois a preservao da assistncia ao
adolescente possibilita o regular andamento do processo independente do no
comparecimento dos pais e/ou responsveis em face da negligncia, ausncia ou
impossibilidade de localizao dos mesmos.
Ademais, a deciso que conferiu legitimidade Defensoria para exercer
a funo de curador especial j encontrava amparo legal no art. 9. do CPC com o art. 4,
inciso XVI da Lei Complementar no. 80/94, cuja redao transcreveu: So funes
institucionais da Defensoria Pblica, entre outras: (...) exercer a curadoria especial nos casos
previstos em lei.
Como sabemos, o Estatuto se constituiu e se construiu no esteio dos
princpios constitucionais dispostos no art. 227 da Constituio Federal entre eles o da
proteo integral em que temos contido o do contraditrio, caso da chamada defesa tcnica
garantida ao adolescente. Assim, o princpio do contraditrio inserido na Constituio Federal
encontra reflexos no Estatuto com a garantia da defesa tcnica do adolescente, art. 111, III,
com o estabelecimento de que nenhum adolescente ser processado sem defensor, ainda que
ausente ou foragido, art. 207, caput, e com a possibilidade de caso o adolescente no ter
advogado, ser este nomeado pelo juiz, art, 207, pargrafo 1, reiterando-se em todos estes
casos a figura indispensvel da defesa tcnica.
Desta forma, em consonncia, com os princpios previstos no art. 227 da
CF, bastante razovel e adequado que a figura da defesa tcnica e do curador especial recaia
sobre a mesma pessoa, pois alm da previso legal, tendo em vista o contexto social, os
menores abrigados ficaro melhor assistidos se a pessoa que os acolhe a mesma que os
defende em uma relao processual.
Entendemos ainda que importante destacar sobre no se tratar de
obrigatoriamente em todos os casos a nomeao de curador especial ser conferida ao defensor
pblico, mas sim se deve analisar o caso concreto com todas suas contextualizaes e
idiossincrasias, para melhor se chegar a uma nomeao mais adequada e razovel criana e
ao adolescente, sujeitos ainda em formao e que necessitam de uma maior proteo estatal.
376
SMULA N 236
o
So destinados a protesto, na forma d Lei 9492/1997, os ttulos e

documentos de dvidas no prescritos, ainda que desprovidos de eficcia
executiva.
Referncia 314
Adriana Therezinha Carvalho S. C. de Carvalho
Juza de Direito
O protesto consiste no ato solene destinado a comprovar a falta ou recusa

do aceite ou do pagamento de determinado ttulo. O protesto no cria direitos, consistindo,
segundo Fran Martins 315, em meio especialssimo de prova, cuja funo apenas tornar
pblica a falta ou recusa do aceite ou do pagamento. Embora seja a efetivao do protesto
condio de procedibilidade da ao executiva (quando proposta em face dos endossantes e
avalistas, na forma do artigo 47, inciso II da Lei do cheque ou contra o sacado, seus
endossantes e avalistas, na hiptese de recusa de aceite, em conformidade com a lei uniforme),
sua natureza de ato facultativo em relao ao obrigado principal e seu avalista, quando
emitem ou aceitam o ttulo.
De fato, no o protesto condio de procedibilidade para a deflagrao
de ao executiva em face do emitente bem como do sacado (aceitante do ttulo) e de seus
respectivos avalistas.
Neste sentido o entendimento do professor Luiz Emydgio F. da Rosa
Jr316.
A ao cambiria para cobrana judicial do cheque contra o emitente e seu avalista
independe de protesto e de ter o cheque sido apresentado em tempo hbil ao sacado,
porque o inciso I do artigo 47 da LC no se refere a qualquer destes pressupostos,
consagrando entendimento da doutrina dominante e do STF sob a gide do Decreto
nmero 57.595/66. Esta norma se justifica porque o sacador e seus avalistas so
devedores diretos por manifestarem promessa direta de pagamento.
Obvio, portanto, que a ausncia de protesto no gera que o ttulo,

nestas condies, perca sua natureza executiva.
Fato notrio que o protesto tem vrias e importantes finalidades, alm
de condio de procedibilidade da ao executiva, quais sejam:
a) interromper a prescrio (artigo 189 e 202, inciso III e VI do Cdigo Civil);
b) demarcar o termo inicial dos juros,taxas e correo monetria( artigo 40 da Lei numero
9492/97 e artigo 1, pargrafo 3 do Decreto 22.626/1933);
c) comprovar a mora quando no fixada na avena ou na lei (artigo 397, pargrafo nico do
Cdigo Civil, artigo 1071 do C.P.C. e artigo 2, pargrafo 2 do Decreto-lei nmero
911/1969);
d) ser requisito essencial para a propositura de ao de falncia de empresrio com base na
impontualidade (artigo 94, inciso I e pargrafo 3 da Lei nmero 11.101/2005) e artigo 23,
pargrafo nico da Lei nmero 9492/1997);
e) Servir como um dos critrios de fixao do termo legal da falncia, o qual pode retroagir
por sentena, at noventa dias contados do primeiro protesto por falta de pagamento no
314
Uniformizao de jurisprudncia n 0062864-26.2010.8.19.0000 Julgamento em 23 /05/2011 Relator:

Desembargadora Maria Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo. Votao Unnime.
315
316
MARTINS, Fran- Ttulos de Crdito, p. 193, 14 edio, ano 2008, Editora Forense.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F., Ttulos de Crdito, p. 646, 6 edio, ano 2009, Ed. Renovar
377
cancelado (artigo 99, incisos II da Lei numero 11.101/2005), ocasionando a ineficcia dos
atos praticados dente deste perodo (artigo 129, inciso I, II e III da Lei nmero
11.101/2005);
f) Servir de marco inicial para liquidao extrajudicial de pessoas jurdicas sujeitas a este
regime, retrotraindo em at sessenta dias contados do primeiro protesto por falta de
pagamento (artigo 15, pargrafo 2 da Lei numero 6024/74);
g) Obstar ao registro, sem restrio, da incorporao imobiliria, ante a necessidade de
apresentao de certido negativa pelo incorporador;
h) Obstar a realizao de registro de desmembramento, loteamento do solo e parcelamento do
solo urbano, salvo se comprovado que o protesto no prejudicar os adquirentes dos lotes.
Alm disso, o protesto no se destina apenas aos ttulos de crdito, pois,
nos termos do artigo 1 da Lei numero 9492/1997, o ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada de ttulos e de outros documentos
de dvida. (grifos do autor).
Assim sendo, no engloba apenas os ttulos de crdito (passveis de
serem cobrados por via executiva), abrangendo tambm, como sustenta Luiz Emygdio, outros
documentos de dvida. Frise-se que, antes da edio da mencionada lei j se previa o
protesto do contrato de cmbio, embora no correspondesse a ttulo de crdito (Lei 4728/65,
art. 75), bem como de ttulos executivos judiciais e extrajudiciais que, no so sujeitos ao
protesto cambirio necessrio, devem ser objeto de protesto para fim falimentar (LFRE, art.
94, 3) 317
H, portanto, de se perquirir o motivo pelo qual vinham os tribunais
entendendo consistir abusividade de direito o protesto de cheque ou de duplicata devidamente
aceita aps o decurso do prazo prescricional para a ao executiva, se o protesto no visa
apenas garantir a procedibilidade de ao executiva os coobrigados dos ttulos.
Entendia boa parte da doutrina e da jurisprudncia consistir abuso de
direito o protesto de ttulo de crdito cujo prazo executivo estivesse prescrito, sob a alegao
de que o protesto, depois de expirado o prazo para ao executiva, teria apenas a finalidade de
constranger e coagir o devedor realizao do pagamento, a partir do comprometimento
pblico de sua imagem financeira.
Tal entendimento se demonstra equivocado. Inicialmente, porque o
protesto quando efetuado contra o devedor principal e seu avalista, no condio de
procedibilidade ao executiva. Alm disso, como acima mencionado, o protesto no se
presta apenas a dar fora executiva a ttulos de crdito.
Tendo o protesto diversas finalidades, alm de conferir condio de
procedibilidade ao executiva proposta contra coobrigados, notrio que possvel sua
efetivao depois de transcorrido o prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento da
ao cambial. Aps o decurso de tal prazo, embora o ttulo cambial perca as caractersticas de
autonomia e literalidade, remanesce como documento particular representativo de obrigao
de crdito entre as partes contratantes e a efetivao de seu protesto gera os efeitos
extracambiais, acima mencionados.
Tais ttulos, despidos de fora executiva, so passveis de cobrana ou
por via monitria ou por procedimento sumrio ou ordinrio (dependendo do valor do ttulo).
Obviamente, ainda, remanescendo o credor com direito de cobrar a
dvida em Juzo, quer por via monitria quer pelo procedimento comum, permanece com o
direito de protestar o ttulo da dvida, podendo, com base neste protesto efetuado, requerer, na
hiptese de devedor comerciante, o decreto de sua falncia.
317
ROSA JNIOR, Luiz Emygdio F. , Ttulos de Crdito, 6 edio, ano 2009, Editora Renovar.
378
Frise-se que o prprio STJ, na smula 299, admite a ao monitria

fundada em cheque prescrito.
Tal direito, no entanto, no eterno, cessando com a expirao do prazo
prescricional da ao monitria e da ao pauliana, devendo, aps tal data, ser procedido o
cancelamento do protesto, pois, a partir de ento, prescrita a ao, seria sua nica finalidade
constranger, perante terceiros, o consumidor, com expressa violao ao artigo 42 da Lei
numero 8078/90.
Concluiu-se, assim, que o protesto se destina a todos os ttulos e
documentos de dvida que no estejam prescritos, ainda que no detenham eficcia executiva,
no consistindo tal atuar em abuso de direito, mas sim em seu exerccio regular, podendo,
conforme o caso, embasar requerimento de falncia, liquidao extrajudicial e, inclusive,
vedar registro de incorporao imobiliria.
379
SMULA N 237
o
Nos termos dos artigos 3, 8, I e 61, da Lei 3.273/2001, do Municpio

do Rio de Janeiro, desde que comprovado que o respectivo gerador
assumiu o encargo dos servios de manuseio, coleta, transporte,
valorizao, tratamento e disposio final de lixo extraordinrio, no tem
incidncia a TCDL.
Referncia 318
Desembargador
A Smula em comento teve origem no incidente de uniformizao de
jurisprudncia n 0064729-84.2010.8.19.0000, suscitado pela Egrgia 14 Cmara Cvel desta
Corte, a propsito da incidncia da taxa de coleta domiciliar de lixo (TCDL), do Municpio do
Rio de Janeiro, sobre os denominados resduos especiais, como tais considerados, tambm, o
lixo extraordinrio, qual o que exceda os limites definidos em lei ou estipulados pelo rgo ou
entidade municipal, vista da interpretao divergente entre diversos rgos Fracionrios
deste Tribunal, notadamente entre a 14 Cmara, suscitante, e as Egrgias 5, 8 e 9 Cmaras
Cveis.
As Egrgias 5 e 8 Cmaras consideravam incidente a exao em
decorrncia da simples disponibilizao do servio de recolha do lixo, enquanto que a
Colenda 9 Cmara Cvel, embora reconhecendo se cuidar de resduos slidos especiais, assim
definidos nos termos do inciso I, do artigo 8 da Lei 3.273/2001, tambm o lixo
extraordinrio, tinha como devida a TCDL, por isso que o contribuinte j se beneficiaria,
tambm, da coleta do lixo pblico, decorrente da limpeza de logradouros, especialmente
avenidas, ruas, praas e demais espaos pblicos, fato gerador do tributo em questo.
No assim, o Egrgio rgo fracionrio suscitante, que considerava no
incidir, na espcie a TCDL.
Da que assim caracterizada a divergncia, o Egrgio rgo Especial,
319
depois de qualificar, nos termos do Art. 8, inciso I da Lei 3.273/2001 , como resduos
especiais, tambm o lixo excessivo, de grandes propores lixo extraordinrio limitara o
debate aos pontos salientados pelos Vv. Acrdos das Egrgias 5, 8 e 9 Cmaras Cveis,
quais os que se referem ao servio de coleta potencialmente oferecido, e circunstncia de
que o primeiro interessado -- Condomnio do Edifcio Shopping Center do Mier --, j se
beneficiaria da recolha do lixo pblico, decorrente da limpeza de logradouros, especialmente,
avenidas, ruas, praas e demais espaos pblicos, fato gerador do tributo em questo, tal como
previsto no artigo 7, inciso V da mencionada Lei, de modo a arredar a incidncia da exceo
prevista na parte final de seu artigo 3, verbis:
Art. 3 - Os recursos financeiros necessrios gesto do sistema de limpeza urbana
sero providos por tarifas especficas, impostos ou taxas e pela arrecadao das multas
aplicadas, exceto quanto execuo das atividades inerentes aos resduos slidos
especiais, conforme definidos no art. 8, cujos recursos devero ser providos necessria
e diretamente pelos respectivos geradores.
Art. 7 - Os resduos slidos urbanos, identificados pela sigla RSU, abrangem:
()
318

Maurcio Caldas Lopes. Votao unnime
319
Art. 8 Os resduos slidos especiais, identificados pela sigla RSE, abrangem: I - o lixo extraordinrio, consistindo na
parcela dos resduos definidos no art. 7, incisos III, IV e IX que exceda os limites definidos nesta Lei ou estipulados pelo
rgo ou entidade municipal competente.
380
V - o lixo pblico, decorrente da limpeza de logradouros, especialmente avenidas, ruas,

praas e demais espaos pblicos;
Do que se v dos dispositivos legais acima transcritos, a recolha dos

resduos slidos especiais -- entre os quais se inscreve o denominado lixo extraordinrio --
custeado pelo respectivo gerador, constituindo-se na exceo regra geral estampada no
artigo 3 acima transcrito, de modo que toda questo referente taxa de coleta de lixo se
referiria aos servios de coleta postos disposio do suscitante, e aos gerais de limpeza de
praas e demais logradouros pblicos que, entretanto, e com a venia devida ao entendimento
das Egrgias 5, 8 e 9 Cmaras Cveis, no se exibiam suficientes exao
que, alm de no estarem disposio dos respectivos
produtores/geradores de lixo extraordinrio os servios da respectiva coleta -- a lei expressa
no sentido de que o Municpio do Rio de Janeiro, no presta tal servio (artigos 3 e 61 da Lei
3.273/2001 --, os de varredura e coleta de lixos em logradouros pblicos, embora integrem,
sem dvidas, o clculo da taxa em questo, quando separada dos servios prestados ut singuli
ao contribuinte, se qualificam como ut universi e, por isso, resultam absolutamente
inespecficos e indivisveis em ordem a inviabilizar a incidncia da TCDL
A propsito do tema preleciona Ernani Mdicis, em trabalho publicado no site mbito
Jurdico (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3826).
H pouca divergncia no que pertine afirmao de que, enquanto os impostos
despontam como tributos no vinculados a uma atuao do Estado, as taxas, ao revs,
tm como hiptese de incidncia justamente a atuao de um servio pblico, ou
atividade de poder de polcia, igualmente desempenhada, como no poderia ser
diferente, pelo Poder Pblico.
Os impostos ligam-se a atividades praticadas pelos particulares, pouco importando que
o Estado esteja efetuando servio que lhes acarrete alguma espcie de benefcio. Na
verdade, se vislumbrssemos o Estado mnimo proposto por Adam Smith, no seu A
riqueza das naes, em que atuao estatal fosse mnima, por igual os indivduos
continuariam pagando impostos, j que estes no se apresentam como uma
contraprestao a servios do Estado.
Pode-se dizer, portanto, que as taxas so uma contraprestao aos servios, ou
expresso do poder de polcia, do Estado, apenas sendo devidas pelos indivduos que
esto, de alguma forma, se beneficiando da atuao estatal. Mostra-se, ento, a,
presente outra caracterstica de tal espcie tributria: a divisibilidade, que, por sua vez,
est fortemente ligada ao conceito de justia fiscal.
Todavia, a idia de contraprestao pode imprimir a incorreta apreenso de que a taxa
s ser devida se houver efetivamente um benefcio ao indivduo. Na verdade, a
utilidade que do servio pblico advm no necessita de comprovao emprica para
que a taxa seja devida.
O tributo cujo fato gerador est umbilicalmente ligado a um benefcio acarretado, por
sua vez, de obra pblica (e no de servio pblico) a contribuio de melhoria, cuja
anlise foge ao mbito deste estudo.
So pertinentes as anotaes, a este respeito, de Hugo de Brito Machado, para quem a
contraprestao tem que ser entendida conjuntamente com a referibilidade, ou seja, a
taxa ser devida porque ligada a um servio prestado mais ao indivduo enquanto tal (ut
singuli), do que coletividade em geral (ut universi), independentemente de que o
montante que haja sido empregado pelo Estado na prestao do servio que equivalha
ao valor da taxa cobrada.
Tem-se, destarte, que seu carter sinalagmtico, divisibilidade e justia fiscal so
conceitos intrinsecamente ligados, que devem ser analisados em conjunto no presente
estudo.
()
Servio pblico manifestao positiva do Estado, so prestaes de cunho positivo
que o Poder Pblico desempenha para desincumbir-se de seu mister constitucional, que
pode ou no ser essencial do Estado, pode ou no lhe ser atividade tpica, indelegvel
para particulares.
Assim, dentre os servios pblicos que o Estado desempenha, h aqueles essenciais,
mas que podem ser tambm desempenhados por particulares (educao e sade, por
381
exemplo), os essenciais cuja execuo intransfervel (atividade jurisdicional do

Estado), bem como os que no so essenciais e que podem ser executados pelo Estado
ou por particulares, ou por ambos.
Em todas as categorias, nos servios essenciais ou no essenciais, h servios que se
apresentam como divisveis, e outros que no se revestem de tal qualidade, donde se
refora a concluso que a essencialidade estranha taxa.
Hely Lopes Meirelles endossa a clssica diviso, empregada pelo Supremo Tribunal
Federal, de que h os servios pblicos ut singuli e os ut universi.
O conceito de divisibilidade defendido nesse trabalho detm uma sutil diferena em
relao ao sustentado por Hely Lopes e pelo Supremo. Estes entendem (ou ao menos
no fazem referncia dimenso de aproveitamento do servio, que acreditamos
relevante) que divisvel (ut singuli) o servio com usurio determinado, ou seja, que
pode ser dividido em unidades autnomas de benefcio.
Referido critrio, todavia, no bem aceito pelos servios apenas disponveis, pela
simples razo de que, estando disposio de todos, complicado identificar os
eventuais utilitrios. Os beneficiados, seguindo tal raciocnio, s seriam identificados
quando solicitado o servio. Ocorre que, mesmo antes da solicitao, a taxa j pode ser
cobrada.
Entendemos que divisvel (aceitamos para tal o emprego da expresso ut singuli, apesar
da pequena divergncia conceitual) o servio prestado tendo em vista mais o
indivduo enquanto tal, do que o indivduo como componente da coletividade. Ou seja,
o servio interessa imediatamente ao indivduo e, mediatamente, coletividade de que
faz parte. Indivisvel, ao revs, seria o servio prestado coletividade, sociedade
mesma enquanto sociedade, apenas beneficiando o indivduo em uma segunda
dimenso.
() inimaginvel a situao de um servio pblico divisvel e no especfico. Se o
servio pblico detm contornos prprios que o torna divisvel, obviamente, o mesmo
se mostrar especfico. Ademais, se o servio for especfico, mas indivisvel, a taxa no
ser cabvel, como ensina Luciano Amaro, com quem, ao menos nesse ponto,
concordamos: Diante dessa colocao ocioso dizer que os servios, sobre serem
divisveis, precisam ser especficos para que se sujeitem a taxao. Os servios gerais
ou indivisveis (como a gesto patrimonial do Estado, a defesa do territrio, a segurana
pblica etc.) so financiveis com a receita de impostos e no de taxas de servio, pois
configuram atividades que o Estado desenvolve em ateno a toda coletividade, sem
visar a este ou quele indivduo, sendo irrelevante saber se tais atividades so ou
no especficas. J no caso dos servios que ensejam a cobrana de taxa, sua necessria
divisibilidade pressupe que o Estado os destaque ou especialize, segregando-os do
conjunto de suas tarefas, para a eles vincular a cobrana de taxas. A partir do momento
em que o Estado se aparelha para executar o servio, est atendida a exigncia da
especificao. Se (especfico embora) o servio for indivisvel, descabe tax-lo; se
divisvel, a taxa pode ser instituda. Ou seja, o que importa a divisibilidade, e no
a especificidade do servio.
Dessa forma, sequer posto disposio do respectivo contribuintegerador, o servio de coleta do lixo extraordinrio, e inespecfico e indivisveis os de
varredura e limpeza dos logradouros pblicos, em que predomina a natureza ut universi,
caracterizava estava a exceo prevista no artigo 3 da Lei 3.272/2001, antes transcrito.
Da o acolhimento do incidente para o fim de declarar que, desde que
comprovado que o respectivo gerador assumiu o encargo dos servios de manuseio, coleta,
transporte, valorizao, tratamento e disposio final de lixo extraordinrio, no tem
incidncia a TCDL, nos exatos termos do artigo 61 da Lei 3.273/2001.
A necessidade de comprovao de que o respectivo gerador assumiu o
encargo dos servios de manuseio, coleta, transporte, valorizao, tratamento e disposio
final de lixo extraordinrio, para o fim de afastar a incidncia da TCDL, foi meno que o
enunciado entendeu de fazer consignar, em ateno ao que decidido em contrrio por outros
rgos fracionrios desta Corte, firmes no sentido da incidncia da exao por ausncia dessa
comprovao, quando, na verdade, no recolhido o lixo extraordinrio por seu prprio
382
gerador 320, nem assim teria incidncia o tributo, mas as multas de que cuidam os artigos 78 e
seguintes da Lei em comento, ou as taxas ou tarifas previstas na Tabela de Servios Especiais do
rgo ou entidade municipal competente tarifas ou taxas. 321
TCDL, no!
320
Art. 61. A gesto dos resduos slidos especiais definidos no art. 8, incluindo o manuseio, coleta, transporte,
valorizao, tratamento e disposio final, de responsabilidade exclusiva dos seus geradores.
Art. 62. Compete ao Poder Pblico estabelecer normas tcnicas e procedimentos operacionais para o manuseio, coleta,
transporte, valorizao, tratamento e disposio final dos resduos slidos especiais, sempre que for de seu interesse e em
conformidade com a legislao ambiental.
Art. 63. Define-se Remoo dos resduos slidos especiais como o afastamento dos resduos slidos especiais dos locais de
produo, mediante coleta e transporte.
Art. 64. A remoo dos resduos slidos especiais de competncia exclusiva dos geradores e ser efetuada pelo prprio
gerador, por empresas especializadas contratadas ou pelo rgo ou entidade municipal competente mediante acordos
especficos.
Pargrafo nico. As pessoas fsicas ou jurdicas interessadas na prestao do servio de remoo dos resduos slidos
especiais definidos no art. 8, incisos I e III devem se cadastrar junto ao Poder Pblico, obrigatoriamente.
Art. 65. O rgo ou entidade municipal competente ser o responsvel pelo cadastramento e credenciamento de pessoas
fsicas ou jurdicas para o exerccio das atividades de remoo dos resduos slidos especiais definidos no art. 8, incisos I e
III.
321
() Art. 67. Aos geradores que acordem com o Poder Pblico a remoo dos resduos slidos especiais sero cobradas
as taxas ou tarifas previstas na Tabela de Servios Especiais do rgo ou entidade municipal competente.
383
SMULA N 238
o
Consideram-se protelatrios embargos de declarao opostos sem o

recolhimento da multa prevista no art. 55, 2, do CPC.
Referncia 322
Ricardo Cyfer
Juiz de Direito
A smula 238 desta Corte consagra a interpretao finalstica da
penalidade estabelecida pelo legislador no mbito processual. O aspecto protelatrio ensejador
da multa prevista no artigo 538, pargrafo nico, do CPC, decorre, em ltima anlise, de mf processual. Isto , no se discute com seriedade a existncia de obscuridade, omisso ou
contradio, mas se visa apenas a postergar o feito.
Estabelece-se, portanto, uma penalidade tarifada, que se justifica pela
violao ao princpio da lealdade processual, que prejudica tanto a celeridade da atividade
jurisdicional, quanto os interesses da outra parte integrante da relao processual. O pargrafo
segundo do artigo 557, 2, do CPC prev outra penalidade, qual seja multa entre um e dez
por cento do valor corrigido da causa, multa esta que passa a constituir uma condio recursal
especfica e objetiva interposio de outros eventuais recursos.
A questo que se coloca a considerao dos embargos declaratrios
como sendo um recurso estrito, que possa tambm estar condicionado ao pagamento desta
multa. A smula supra o considera como tal, criando para os embargos declaratrios esta
condio recursal especfica, qual seja a quitao da multa. Parece-nos acertada tal
interpretao. Isto porque irrelevante a discusso sobre a natureza efetivamente recursal dos
embargos declaratrios, discusso esta que repousa no fato de que os mesmos no modificam
o decisum, mas apenas eliminam sua falta de clareza ou suprem questes discutidas e no
decididas. Fazemos claro, a ressalva aos embargos declaratrios com efeitos infringentes, que
um fenmeno excepcional.
De qualquer modo, a anlise quanto natureza do recurso foge ao escopo
do dispositivo legal em comento (artigo 557, 2, do CPC). O que realmente importa para o
fim de se considerar os embargos declaratrios como objeto de incidncia desta norma o seu
aspecto finalstico. O que se busca rechaar a m-f processual, e fazer valer a adequada
prestao jurisdicional, em tempo razovel.
A ratio constituicional relativa tutela jurisdicional indica que o
intrprete deve ser intransigente com atos protelatrios, da porque a interpretao teleolgica
deste dispositivo deve superar discusses quanto natureza recursal ou no dos embargos de
declarao. Neste contexto, a interposio de agravo interno (artigo 557, 1) manifestamente
inadmissvel ou infundado pode gerar a multa prevista no pargrafo segundo.
Ainda assim, em havendo interposio de embargos de declarao contra
tal deciso, sem pagamento da multa, configura-se nova prtica atentatria, autnoma e
sucessiva, contra o bom andamento do processo, desafiando nova penalidade, agora prevista
no pargrafo nico, do artigo 538, do CPC. Portanto, so causas distintas para incidncia de
penalidades tambm distintas.
322
Processo Administrativo n. 0014119-78.2011.8.19.0000 - Julgamento em 30/05//2011 - Relator: Desembargador Sidney

Hartung. Votao unnime.
384
Vale lembrar apenas que tanto na sano prevista no artigo 557 quanto
na prevista no pargrafo nico do artigo 538, h um conceito jurdico indeterminado, tambm
denominado clusula aberta, imprescindvel configurao da penalidade, a saber, o
advrbio 'manifestamente', cuja interpretao dever ficar a cargo do julgador, com espeque
na razoabilidade e justa ponderao.
385
SMULA N 239
o
Ao relator que prolata deciso monocrtica compete julgar os embargos

declaratrios que lhe so opostos.
Referncia 323
Rossidlio Lopes da Fonte
Juiz de Direito
A primeira situao a ser descortinada a possibilidade de oposio de
embargos de declarao em deciso monocrtica que nega seguimento ao recurso na forma do
Art. 557 do CPC. Diz o art. 535 do CPC.
O artigo 535 do CPC assim dispe: "Cabem embargos de declarao quando: I
houver, na sentena ou acrdo, obscuridade ou contradio; II for omitido ponto
sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal."
Da Interpretao literal do artigo pode-se chegar concluso de que os

objetos dos embargos de declarao seriam apenas as sentenas ou os acrdos e os
fundamentos so a obscuridade, a contradio e a omisso, contudo, esta matria j se
encontra pacificada na jurisprudncia. O STJ em sem mbito observando os princpios da
economia processual e da fungibilidade vem admitindo os embargos de declarao opostos a
deciso monocrtica proferida pelo Relator como Agravo Regimental e nosso Tribunal
tambm recebia os mesmo como Agravo Interno at publicar o Enunciado n. 81 no Aviso
94/2010 que diz:
Enunciado 81- Os embargos de declarao podem ser interpostos contra decises
interlocutrias
do
juiz
e
monocrticas
do
relator.
Precedentes: 0003504-34.2008.8.19.0000, TJERJ, 13 C. Cvel, julgado em 02/04/2008;
0039789-89.2009.8.19.0000, TJERJ, 16 C. Cvel, julgado em 12/01/2010.
Ultrapassada esta possibilidade a Smula observando a melhor tcnica

processual adota um dos princpios bsicos que regem o processo civil que o Princpio da
Identidade Fsica do Juiz que embora no seja um princpio absoluto posto que a prpria lei
processual prev as excees em seu Art. 132 deve ser seguido como regra geral. O Princpio
da Identidade Fsica do juiz tem por referncia que o magistrado deve ser mesmo do incio ao
fim da instruo processual, partindo da premissa de estar melhor preparado para decidir
aquele que acompanhou todos os atos do processo. No h dvida que o prolator da deciso
monocrtica ter a melhor condio de anlise e deciso dos embargos de declarao por estar
familiarizado com a matria. A possibilidade de outro julgador analisar os embargos de
declarao no seria uma reviso desta deciso e sim uma novidade para o novo julgador e,
portanto, uma nova deciso. A vinculao do relator permite que o responsvel pela deciso a
reveja e possa considerar os argumentos apresentados em sede de embargos nos limites
impostos pelo legislador.
Diante disso, importante que se observe um princpio que rege o direito
processual civil, o princpio da identidade fsica do juiz. Por este, o magistrado deve ser o
mesmo do comeo ao fim da instruo do processo, pois o juiz que colheu as provas e as
examinou, que presenciou as audincias e que, de fato, acompanhou todo o processo, ter
melhor amparo para julgar a lide. Do ponto de vista dos princpios no resta dvida que o
323

386
contato direto do juiz com as partes e com as provas auxilia sobremaneira a prolao da
deciso, porm na prtica nem sempre isso possvel. neste diapaso que a lei processual
traz as excees em seu artigo 132 e sobre estas o Superior Tribunal de Justia tem se
pronunciado da seguinte forma:
PROCESSO CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO NEGATIVA DE
PROVIMENTO AGRAVO REGIMENTAL - PROPRIEDADE - DIREITO DE
VIZINHANA AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA - DISSDIO NO
DEMONSTRADO - ART. 132, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRINCPIO
DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ - VIOLAO INEXISTENTE - REEXAME DE
MATRIA FTICO-PROBATRIA - VEDAO - SMULA 07/STJ DESPROVIMENTO. 1 (...) 2 - Inocorre violao ao art. 132, do Cdigo de Processo
Civil na medida em que o princpio da identidade fsica do juiz no absoluto, sendo
possvel a substituio do magistrado nas hipteses previstas no citado dispositivo.
Precedentes (REsp ns 149.366/SC e 262.631/RS) (STJ, AgRg no Ag 610970 / RS, T4 QUARTA TURMA, 02/06/2005, DJ 22.08.2005 p. 287, grifos nossos).
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO
MDICO. CIRURGIA ORTOPDICA. PACIENTE QUE FICOU TETRAPLGICA.
MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE POR ESTA
CORTE. SENTENA PROLATADA POR JUIZ DISTINTO DAQUELE QUE
ACOMPANHOU OS ATOS INSTRUTRIOS. FLEXIBILIZAO DO PRINCPIO
DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ (ART. 132 DO CPC). REGIME DE
EXCEO/MUTIRO. POSSIBILIDADE. PREJUZO NO EVIDENCIADO.
NULIDADE DA SENTENA NO CONFIGURADA. (...) 3. Na forma do art. 132 do
Cdigo de Processo Civil, o magistrado que concluir a audincia s no julgar a lide se
estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado,
caso em que a passar ao seu sucessor. 4. Sob esse enfoque, a Corte Especial deste
Tribunal, por ocasio do julgamento do AgRg no Ag 624.779/RS, de relatoria do Min.
Castro Filho, firmou entendimento no sentido de que o princpio da identidade
fsica do juiz no tem carter absoluto, podendo o juiz titular ser substitudo por
seu sucessor nas hipteses previstas no artigo 132 do Cdigo de Processo Civil,
entre as quais est includa a expresso "afastado por qualquer outro motivo", a partir
da qual pode-se considerar o afastamento do magistrado em decorrncia do regime de
exceo/mutiro, que visa a agilizao da prestao jurisdicional. Precedentes. 5. Alm
disso, a jurisprudncia entende que a simples alegao de afronta ao referido dispositivo
legal no tem o condo de acarretar a nulidade da sentena, porquanto imperioso
ventilar qual o prejuzo efetivamente sofrido. (STJ, Processo: RESP 200101645933;
RESP - RECURSO ESPECIAL 380466; Relator(a): BENEDITO GONALVES;
rgo julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJE: DATA:22/10/2009).
V-se que, em regra, o mesmo juiz prolator da deciso dever julgar os embargos de
declarao em atendimento ao princpio da identidade fsica do juiz. Porm, diante da
relativizao necessria do citado princpio, como nos casos do art. 132 do CPC, em
que o Magistrado "estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado" os autos devero ser encaminhados e decididos pelo seu
sucessor. Na verdade, a competncia para julgamento dos embargos de declarao do
mesmo "juzo" prolator da deciso e no do mesmo "juiz".
Neste sentido a lio de Nelson Nery Jnior: "Os embargos de declarao devem ser
dirigidos ao mesmo juzo que proferiu a deciso interlocutria, sentena ou acrdo
embargado" (JNIOR, 2003, p. 929, grifos do autor).
Objeto e Fundamentos.
O artigo 535 do CPC assim dispe: "Cabem embargos de declarao quando: I
houver, na sentena ou acrdo, obscuridade ou contradio; II for omitido ponto
sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal." Da leitura do artigo pode-se chegar
concluso de que os objetos dos embargos de declarao so as sentenas ou os
acrdos e os fundamentos so a obscuridade, a contradio e a omisso.
Quanto aos fundamentos tem-se que concordar com o legislador ptrio, porm quando
se trata do objeto dos embargos de declarao uma interpretao literal do texto legal
poderia trazer consequncias indesejveis. Por tudo o que j foi debatido at o presente
momento, pode-se afirmar a finalidade dos embargos de declarao a de tornar claro,
complementar ou dissipar eventual contradio nas decises judiciais. Perceba-se que
387
sempre que nos referimos ao objeto dos embargos de declarao no se deixou de usar a
expresso "deciso", a qual foi utilizada em seu sentido amplo.
O legislador, porm, ao tratar dos embargos de declarao, apontou como sendo o seu
objeto somente a sentena e o acrdo. Do outro lado, a jurisprudncia e a doutrina j
pacificaram a matria, entendendo haver o legislador utilizando-se de rol meramente
enumerativo. Na verdade, no poderia ser de outra forma, admitir a obscuridade,
contradio ou omisso em outras decises seria infringir a lei e permitir uma desordem
processual sem limites, comprometendo at a possibilidade prtica de cumprir os
provimentos jurisdicionais, afetando-se a prpria viabilidade do andamento processual.
Em defesa desta tese, Nelson Nery Jnior assim leciona: "Embora se refira apenas
sentena e acrdo, os vcios apontados na norma comentada no podem subsistir na
deciso interlocutria, que deve ser corrigida por meio dos embargos de declarao"
(JNIOR, 2003, p. 924).
Neste sentido, veja-se:
RECURSO. EMBARGOS DECLARATRIOS. DECISO INTERLOCUTRIA.
So admissveis embargos declaratrios contra deciso interlocutria. Precedentes.
Uma vez oferecidos, interrompem o prazo para a apresentao de outros recursos.
Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 599575 / SP, T4 - QUARTA
TURMA, 12/12/2005, DJ 20.03.2006 p. 280, grifos nossos).
Os embargos declaratrios so cabveis contra quaisquer decises judiciais, inclusive
as interlocutrias. (...) Os embargos de declarao tempestivamente apresentados,
ainda que rejeitados, interrompem o prazo para a interposio de outros recursos,
porquanto a pena pela interposio do recurso protelatrio a pecuniria e no a sua
desconsiderao." (STJ, REsp 1.074.334/PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de
20.4.2009) (grifos nossos).
Mais alm, Barbosa Moreira defende tese ainda mais interessante: "Ainda quando o
texto legal, expressis verbis, a qualifique irrecorrvel, h de entender-se que o faz com
a ressalva implcita concernente aos embargos de declarao" (MOREIRA, 1999, p.
535). Irretocvel tal posicionamento. Aqui o nobre doutrinador no retira o carter
recursal dos embargos de declarao, mas reconhece a sua nota distintiva e finalidade
essencial: tornar claro, complementar ou dissipar eventual contradio nas decises
judiciais.
Importante observar tambm os casos em que o Magistrado prolata decises infra,
ultra ou extra petita. Nos casos de decises infra petita no resta dvida que estas
podem ser alvo dos embargos de declarao, pois h expressamente meno legal sobre
tal possibilidade. Quanto s decises prolatadas ultra ou extra petita os embargos de
declarao so incabveis por serem fundamentos no abarcados pelo texto legal.
Sobre o assunto Nelson Nery assim dispe: "Somente quando destinados a atacar um
dos vcios apontados na norma (...), ou para corrigir erro manifesto quanto de
tempestividade do recurso ou do preparo que so admissveis os embargos de
declarao" (JNIOR, 2003, p. 925). Porm, deve-se levar em considerao que a
jurisprudncia j aceitou, em determinados casos, a utilizao dos embargos de
declarao em decises ultra petita para reduzir aos limites do pedido o contedo da
deciso embargada. (RSTJ 50/556).
Feitos esses comentrios, pode-se passar a tecer algumas consideraes sobre os
fundamentos dos embargos de declarao, quais sejam: obscuridade, contradio e
omisso.
Para se entender a obscuridade o melhor caminho visualizar qual seria o seu oposto.
Se a obscuridade vista como um defeito na deciso passvel de embargos de
declarao, ento se chega concluso de que as decises judiciais devem possuir o
requisito da clareza. Negar este fundamento ir de encontro ao prprio sentido da
jurisdio - dizer o direito.
388
SMULA N 240
o
Inadmissvel a denunciao da lide fundada na imputao de

responsabilidade a terceiro pelo evento danoso.
Referncia 324
lvaro Henrique Teixeira de Almeida
Juiz de Direito
Em aes de responsabilidade civil verifica-se, com certa freqncia, que
a parte r, visando se eximir da responsabilidade que lhe imputada, procura promover a
denunciao da lide quele que seria o verdadeiro responsvel pelo evento danoso, o que se
faz sob o argumento de que tal pretenso encontra respaldo na regra do art.70, III do CPC.
Em casos tais, no entanto, no h como prosperar aludido argumento, isto
porque no se pode olvidar que a denunciao da lide modalidade de interveno de terceiro
que consiste em chamar aquele (denunciado) que mantm um vnculo de direito com a parte
(denunciante), para vir responder pela garantia do negcio jurdico, caso o denunciante saia
vencido no processo. 325
Depreende-se do prprio conceito, que nas hipteses de se imputar a
terceiro a responsabilidade pelo evento danoso, inadmissvel a denunciao, pois nem sempre
haver vnculo preexistente de direito entre o denunciante e o apontado denunciado, como, por
exemplo, no caso de acidente de veculos envolvendo terceiro, sendo inaplicvel, por
conseguinte, a regra estatuda pelo inciso III do art.70 do CPC, pois a denunciao a prevista
s admitida quando o denunciado estiver obrigado, por fora de lei ou do contrato, a garantir
os prejuzos do denunciante, no caso de ser este o perdedor da demanda.
Com efeito, supracitado inciso III do art.70 do CPC 326 exige a
possibilidade de ao regressiva, vale dizer, a denunciao prevista em aludido dispositivo
legal s se faz admissvel quando o terceiro (denunciado) estiver obrigado, por lei ou contrato,
a indenizar o denunciante, em ao regressiva, pelo prejuzo que eventualmente advier da
perda da causa. 327
Conclui-se, pois, que a denunciao da lide calcada na regra de
supracitado dispositivo legal, para que se viabilize, necessrio que do reconhecimento da
responsabilidade do denunciante possa resultar direito de regresso em relao ao denunciado.
Tem-se, assim, que ante a inexistncia de direito reversivo, no h que se
falar, em absoluto, em denunciao da lide, pois esta no tem lugar quando a admisso da
responsabilidade de um importe, necessariamente, a excluso da do outro.
Voltando hiptese de coliso de veculos envolvendo terceiros, em
perfeita consonncia com a Smula ora em comento, j decidiu o STJ, em voto de lavra do
eminente Ministro Eduardo Ribeiro, que se o ru se defende dizendo que de nenhum modo
concorreu para o acidente, que se deveu to s ao comportamento de um terceiro, no se
justificar a denunciao a esse. 328
324

325
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, v.I, Ed. Forense, 47 Ed., p.143.
326
O item III inspirado no art.325 do Cdigo portugus e no 72 da ZPO alem. Estende o princpio da denunciao da
lide quele que estiver obrigado, por lei ou contrato, a indenizar o denunciante, em ao regressiva, pelo prejuzo que lhe
causar a perda da demanda Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.I, Ed. Forense, 13 Ed.,
p.257.
327
Cf. Humberto Theodoro Jnior, op. cit., p.143.
328
REsp. 58080-3/ES, j. 19/03/1996.
389
E assim , pois inexistindo direito de regresso, invivel a denunciao da

lide, at mesmo por no haver coerncia lgica entre o pedido de interveno de terceiro e o
mrito da tese defensiva que imputa a outrem a responsabilidade pelo evento danoso.
Ora, a imputao de responsabilidade a terceiro pelo evento danoso se
consubstancia, em verdade e a rigor, em questo que revela excludente de responsabilidade
por fato de terceiro, ou seja, tese defensiva que visa quebrar o nexo de causalidade, da o
porqu, em casos tais, de ser invivel a denunciao, pois a conseqncia processual ser a
improcedncia do pedido autoral, sem se cogitar de regresso.
Com efeito, como nos alerta o eminente Ministro antes referenciado,
acolhido o que o ru afirma ter sucedido, o resultado haver de ser a improcedncia da ao
e, por conseguinte, no haver cogitar de regresso, que esse supe a condenao do ru.
Rejeitada sua verso, ser condenado, mas no poder haver regresso, pois para isso era
mister fosse reconhecida a culpa do terceiro e no a dele. 329
Impe-se acrescentar, por extremamente explicativa, a ementa do
acrdo do recurso especial ora em estudo:
Denunciao da lide. No ser admissvel quando o reconhecimento da
responsabilidade do denunciado suponha seja negada a que atribuda ao
denunciante. Em tal caso, se acolhidas as alegaes do denunciante, a
ao haver de ser julgada improcedente e no haver lugar para
regresso. Desacolhidas, estar afastada a responsabilidade do
denunciado.
A melhor doutrina tambm no destoa de tal entendimento, pois como
leciona Humberto Theodoro Jnior, no se pode utilizar a denunciao da lide com o
propsito de excluir a responsabilidade do ru para atribu-la ao terceiro denunciado, por
incorrer direito regressivo a atuar na espcie. 330
V-se, pois, que o pressuposto da denunciao da lide fundada no art.70,
III do CPC a existncia de direito regressivo, hiptese que no se configura quando se
imputa a outrem a responsabilidade pelo evento danoso, at porque, em casos tais, a se admitir
a denunciao, obrigatoriamente haveria de se introduzir fundamento novo, estranho lide
principal, em manifesta afronta aos princpios da celeridade e economia processual,
extrapolando os limites da lide secundria, que tem por escopo to somente a discusso da
obrigao legal ou contratual do denunciado em garantir o resultado da demanda.
Registra-se, por relevante, que a imprescindibilidade do direito de
regresso, para viabilizar a denunciao da lide, foi ressaltada nos precedentes 331 que
informaram a Smula ora em apreciao, precedentes esses que tambm afirmaram que a
conseqncia processual da imputao de responsabilidade a terceiro enseja, em verdade, a
rejeio da pretenso autoral 332, sendo de todo incabvel a denunciao.
No foi por outro motivo, pois, que a justificativa que ensejou a edio
da Smula ora em estudo tambm aponta o direito de regresso como pressuposto essencial da
denunciao da lide, tendo o ilustre relator do voto condutor, que resultou na respectiva
329
330
Idem.
Op. cit., p.144
331
Ap. Cv. n 0105005-04.2003.8.19.0001, 2 Cm. Cv., rel. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos, j.24/01/2011;
0144263-11.2009.8.19.0001, 9 Cm. Cv., rel. Des. Rogrio de Oliveira Souza, j. 24/08/2010).
332
Cedio que quando h imputao de responsabilidade a outrem, no h exerccio de direito reversivo, mas caso, em tese,
de improcedncia do pedido inicial, da por que incabvel a denunciao (Des. Carlos Eduardo Fonseca Passos 010500504.2003.8.19.0001); do mesmo modo deve ser afastada a denunciao da lide, uma vez que inexiste direito de regresso do
eventual denunciante em face do denunciado previsto na lei ou contrato (Des. Rogrio de Oliveira Souza 014426311.2009.8.19.0001).
390
aprovao, asseverado que a denunciao pressupe o exerccio antecipado do direito de

regresso. In casu, no h alegao de direito reversivo, mas to somente a atribuio de
responsabilidade a outrem, da porque a hiptese no de denunciao da lide, mas de
improcedncia do pedido principal, se a responsabilidade for do terceiro. 333
Conclui-se, pois, que a Smula 240, que encontra eco na jurisprudncia
do STJ e respaldo na melhor doutrina, uniformiza entendimento quanto admissibilidade da
denunciao da lide, restringindo seu manejo s hipteses em que configurado o direito de
regresso, tudo a evitar a intromisso de fundamento novo, estranho lide principal,
valorizando, por conseguinte, a celeridade e economia processual.
333
Proc. Administrativo n 0014119-78.2011.8.19.0000, rgo Especial TJRJ, rel. Des. Sidney Hartung.
391
SMULA N 241
o
Cabe ao ente pblico o nus de demonstrar o atendimento reserva do

possvel nas demandas que versem sobre efetivao de polticas pblicas
estabelecidas pela Constituio.
Referncia 334
Juiz de Direito
O verbete sumular n. 241 foi adotado pelo rgo Especial do Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, ao dar provimento ao processo
administrativo n. 0014104-12.2011.8.19.000 para uniformizao de jurisprudncia, julgado
em 06 de junho de 2011, proposto pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro - CEDES com base no artigo 122, pargrafo 3. do Regimento
Interno do Tribunal, tendo por relator Excelentssimo Desembargador Jos Geraldo Antonio.
O enunciado do verbete foi aprovado em Encontro de Desembargadores
com competncia em matria cvel realizado pelo CEDES, no dia 24 de maro de 2011,
constituindo-se jurisprudncia predominante para fins do artigo 557 do Cdigo de Processo
Civil, nos termos do Aviso TJ n. 27/2011, do Excelentssimo Presidente do Tribunal de
Justia, antes de ser adotado como Smula do Tribunal.
1. OS FUNDAMENTOS PARA ADOO DA SMULA
A justificativa para a adoo da smula e do enunciado da mesma, proposto pelo
CEDES, foi a seguinte, segundo o voto do Excelentssimo Desembargador Relator:
JUSTIFICATIVA: A necessidade de preservao dos indivduos e da observncia do
mnimo existencial permite que se inverta o nus da prova em desfavor da pessoa
jurdica de direito pblico, quando h inrcia governamental na efetivao de polticas
pblicas, traadas pela Constituio. Somente ser elidida tal presuno se ocorrer justo
motivo demonstrado pelo ente pblico, porquanto o administrador est vinculado
Constituio, que limita neste aspecto, a discricionariedade poltico-administrativa.
(Precedentes 0139397-96.2005.8.19.0001, TJERJ, 2. C.Cvel, julgamento em
29/11/2010, DO 115549-58.2008.8.19.0004, TJERJ, 2. C.Cvel, julgamento em
335
13/02/2011)
A fundamentao do voto acompanha a justificativa do CEDES e

acrescenta especialmente o seguinte, in verbis:
As diretrizes programticas introduzidas pela Constituinte na Carta
Magna vigente, como de conhecimento pblico, ao longo da histria deste pas, na maior
parte do seu elenco, adormecem no seu texto, sempre esquecidas pelos governantes que se
sucedem no poder.
Somente quando h uma convergncia de interesses polticos partidrios
com a administrao pblica so despertados e colocados na pauta de metas deste ou daquele
governo.
No s por outras razes, mas, sobretudo, por estas agora mencionadas,
justifica-se estabelecer a regra da inverso do nus da prova, tal como consta do enunciado
aprovado no 1 Encontro dos Desembargadores deste Tribunal.
334
Processo Administrativo n. 0014104-12.2011.8.19.0000 - Julgamento em 06/06/2011 Relator: Desembargador Jos

Geraldo Antonio. Votao unnime.
335
No voto existe erro de digitao, pois a correta referncia do segundo precedente n. 0015549-58.2008.8.19.0004,
TJERJ, 12. Cmara Cvel, julgamento em 03/02/2011.
392
Com efeito, a efetivao das polticas pblicas, por sua relevncia na

concretizao dos ideais de progresso do pas e do desenvolvimento social do povo brasileiro
no pode ser relegada convenincia e oportunidade da administrao pblica. Vinculadas
que esto sade, educao e segurana da populao, as polticas pblicas, para no
serem implementadas com invocao na reserva do possvel exigem relevantes e insuperveis
motivos devidamente demonstrados pelos eventuais agentes pblicos. 336
2. A RESERVA DO POSSVEL
A Reserva do Possvel (Vorbehalt des Mglichen) foi expresso
cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) em julgado
no qual se discutia sobre a possibilidade de se pleitear judicialmente a criao de vagas em
faculdade de medicina para estudantes habilitados a ingressar no ensino superior, mas no
classificados para as vagas existentes, e foi adotado pela doutrina alem. Trata-se
originalmente de um conceito heurstico aplicvel aos direitos sociais, que na Alemanha no
se consideram direitos fundamentais, no se confunde com a expresso reserva de
oramento e no aplicvel ao mnimo existencial. No Brasil a expresso perdeu o sentido
originrio 337.
No Brasil a expresso Reserva do Possvel sofreu transformao na
doutrina e na jurisprudncia, exorbitou dos direitos sociais para os direitos fundamentais e
para o mnimo existencial e tornou-se uma clusula de reserva ftica, ou seja, alegada pela
Administrao Pblica para impedir, restringir ou condicionar pretenso fundada em direito
subjetivo individual ou coletivo de ndole constitucional que objetive adjudicar direitos
prestacionais sociais existncia de disponibilidade financeira 338. A Reserva do Possvel
passou a ser compreendida como inexistncia de dinheiro ou insuficincia econmica real dos
recursos pblicos, ou a indisponibilidade jurdica dos mesmos por fora de legislao
oramentria, para atender a direito social 339. Excepcionalmente a Reserva do Possvel
utilizada como argumento em causas nas quais no se discuta direitos sociais 340, sendo
utilizada com freqncia nas que versam sobre acesso educao, tratamento de sade ou
fornecimento de medicamentos.
Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, os direitos sociais
tocados pela jusfundamentalidade e relacionados ao direito vida e ao direito a existncia
digna, corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, esto consagrados, so
garantidos pela jurisdio e exibem um status positivus libertatis para assegurar a entrega de
prestaes estatais positivas aos hipossuficientes econmicos 341.
A paradigmtica deciso no AgR-RE n. 271.286-RS, Relator Min. Celso
de Mello, por exemplo, declara o direito sade como fundamental ao reconhecer o direito
dos portadores do vrus HIV carentes de recursos financeiros a receberem remdios
gratuitamente do Poder Pblico.
336
Como visto, a justificativa do CEDES e o voto do Relator estabelecem como cabvel a inverso do nus da prova em
desfavor da pessoa jurdica de direito pblico, mas, como bem colocou o Ministrio Pblico em seu parecer (Promotor de
Justia Emerson Garcia e Subprocurador-Geral de Justia Antonio Jos Campos Moreira), deve ser observado que: Ao
dispor sobre a necessidade de demonstrar o atendimento reserva do possvel, o enunciado nada mais faz que expressar a
imperiosa necessidade de observncia da lei processual, que atribui ao demandado o nus de provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC, art. 333, II). Conseqentemente, pode-se concluir que a inverso do
nus da prova no caso concreto no exigir a observncia de formalidades processuais excepcionais.
337
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 2009, Rio:Renovar, p.103-106.
338
Neste sentido, idem, p. 106-110, passim.
339
SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica Teoria dos Custos dos Direitos:volume I reserva do possvel. 2010, Porto
Alegre:Sergio Antonio Fabris, p. 145-148.
340
Cf. idem, p. 161-162.
341
Neste sentido, TORRES, R.L., op.cit.p.54 et al, apesar de criticar a impreciso terminolgica e o estilo maximalista de
algumas decises.
393
Estes direitos fundamentais sociais, como afirma o Ministro Gilmar

Mendes na deciso nos autos da Suspenso de Tutela Antecipada n. 278-6 Alagoas, da qual
foi Relator, previstos no artigo 6. da Constituio Federal 342 e com seu contedo e prestao
especificados nos artigos 196, 201, 203, 205 215, 217, entre outros, inclusive o direito
individual sade, podem ser condicionados ao no comprometimento do funcionamento do
Sistema nico de Sade.
No entanto, no se admite a invocao da clusula da Reserva do
Possvel pelo Estado sem efetiva comprovao da inexistncia absoluta de disponibilidade
financeira no tesouro pblico e de no ser razovel a pretenso individual ou social deduzida
contra o Poder Pblico, conforme deciso proferida pelo Ministro Celso de Mello na Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental MC 45/DF. Nessa deciso, o citado Ministro
Celso de Mello expressamente adverte, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com
a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo,
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro est,
portanto, em consonncia com a do Supremo Tribunal Federal, e bem exemplificado nos
precedentes citados pelo CEDES. No precedente da 2a. Cmara Cvel, Relator Desembargador
Mauricio Caldas Lopes, aps ressaltar-se o direito da pessoa humana de receber do Poder
Pblico medicamento para o tratamento de doena e recuperao da sade, afirma-se no ser
cabvel defesa com base na Reserva do Possvel e na escassez de recursos quando dos 3,9
bilhes de reais destinados sade em 2008, apenas 276 milhes foram efetivamente
investidos. No precedente da 12a. Cmara Cvel, Relator Desembargador Antnio Ilozio
Barros Bastos, aps declarar-se a sade direito subjetivo fundamental, afirma-se competir ao
Judicirio salvaguardar o mnimo existencial e ao Poder Pblico provar efetivamente os
argumentos postos a ttulo de Reserva do Possvel para no conceder a prestao exigida,
pois geralmente limita-se a consignar em papel suas ilaes, sem nada provar.
Tambm merece referncia o fato de que entre as Smulas do Tribunal
de Justia, a de n. 65 reconhece o direito fundamental sade, e as de nmeros 116, 180, 183
e 184 o dever da Administrao Pblica a fornecer prestaes positivas para satisfao deste
direito sade, entregando medicamentos, exames mdicos, cirurgias, internaes
hospitalares e meios para o transporte do jurisdicionado para tratamento mdico (passe-livre
em transporte pblico). Outrossim, a Smula de nmero 180 expressamente afasta a Reserva
do Possvel, como argumento para o no fornecimento de medicamentos no padronizados.
Assim sendo, dvida no resta de que a Reserva do Possvel s ter o
condo de obstar a efetividade de direito fundamental social vindicado judicialmente na
Justia do Rio de Janeiro, quando o Poder Pblico cabalmente provar no ser o pedido
razovel, apto a ser universalizvel, e no possuir de fato recursos econmicos ou financeiros
para prest-lo.
3. A EXPRESSO POLTICAS PBLICAS ESTABELECIDAS PELA CONSTITUIO.
A expresso polticas pblicas estabelecidas pela Constituio merece
ateno, pois suscetvel de interpretao equivocada por sua vagueza, devendo buscar-se em
sua exegese a justificativa do CEDES para o enunciado e na qual se refere expressamente ao
mnimo existencial.
342
O Captulo II Dos Direitos Sociais (artigos 6. a 11) localiza-se no Ttulo II da Constituio Federal, Dos Direitos e
Garantias Fundamentais.
394
Cabe ao Poder Executivo precipuamente implantar e executar as polticas

pblicas traadas na Constituio Federal, discricionariamente e atento a realidade social e
oramentria. Por vezes, normas constitucionais de contedo programtico necessitam de uma
concretizao legislativa. 343 de iniciativa do Poder Legislativo. No compete ao Poder
Judicirio interferir na competncia constitucional dos outros dois Poderes da Repblica e na
discricionariedade quanto formulao e implementao de polticas pblicas 344.
Compete ao Poder Judicirio garantir os direitos fundamentais sociais,
especialmente os concernentes ao mnimo existencial, mesmo quando no contemplados por
polticas pblicas pelo governante.
Os demais direitos sociais, que no tenham a natureza de fundamentais e
no sejam diretamente relacionados ao mnimo necessrio para uma existncia digna
permanecem sujeitos Reserva do Possvel, ou seja, ao programa poltico-administrativo do
governante, reserva de polticas pblicas e das verbas oramentrias 345.
O Excelentssimo Desembargador Relator da Smula, em seu voto, ao
final, esclarece expressamente a quais polticas pblicas alude: sade, educao 346, e
segurana pblica. A essas polticas pblicas e ao direito ao mnimo existencial que se refere
a smula.
A jurisprudncia recente do Tribunal de Justia posiciona-se no sentido
exposto acima, v.g., ao rejeitar pedidos formulados em aes propostas contra o Estado do Rio
de Janeiro e municpios localizados no estado objetivando que a Administrao Pblica seja
compelida a realizar obras de saneamento bsico e esgotamento sanitrio para beneficiar
imveis destinados a moradia, embora o saneamento bsico possa ser associado a sade e a
moradia digna. Citem-se por toda a Apelao Cvel n. 0384470-05.2008.8.19.0001, julgada
em 22 de junho de 2011 pela 17. Cmara Cvel, Relator Desembargador Elton Leme 347, e a
Apelao Cvel n. 0194175-74.2009.8.19.0001, julgada em 06 de outubro de 2010, 14
Cmara Cvel, Relator Desembargador Jos Carlos Paes 348 que expressamente acolhem a
343
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. Ed. 2009, Porto Alegre:Livraria do Advogado, p. 292.
344
Observa o Ministro Gilmar Mendes na Suspenso de Tutela Antecipada n. 278 Alagoas, que na maioria dos casos, a
interveno judicial no ocorre tendo em vista uma omisso legislativa absoluta em matria de polticas pblicas, mas em
razo de uma necessria determinao judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas.
345
Nesse sentido, TORRES, R.L., op.cit., p. 112-113.
346
Merece referencia a seguinte deciso do TJERJ: Agravo de Instrumento n. 0024631-57.2010.8.19.000, 5. Cmara Cvel,
Rel.Des. Horacio S. Ribeiro Neto, j. 14/09/2010: ALUNO ESPECIAL. DEFICIENCIA AUDITIVA. CURSO PRVESTIBULAR
COMUNITARIO.AUSENCIA
DE
INTERPRETE.DIREITO
SUBJETIVO.GARANTIA
CONSTITUCIONAL. [...]1.Toda vez que a Constituio Federal assegura um direito pblico subjetivo, cede a teoria da
reserva do possvel, no havendo violao ao princpio da separao dos poderes. 2. Se a Constituio cria um direito
subjetivo educao, assegurando, especificamente, aos portadores de deficincia atendimento educacional especializado,
no pode o Estado furtar-se ao cumprimento da obrigao constitucional.[...]
347
APELAO CVEL. SANEAMENTO BSICO. INTERESSE COLETIVO VERSUS INTERESSE INDIVIDUAL.
ADEQUAO DA AO INDIVIDUAL NA DEFESA DE SEU INTERESSE ESPECFICO.CAUSA MADURA.
PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL E DA SEPARAO DOS PODERES. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
[...]3. No compete ao Judicirio determinar ao ente pblico a implantao de determinado projeto de saneamento bsico, em
detrimento de outros, diante da complexidade de fatores tcnicos e oramentrios que devem ser levados em considerao, o
que constituiria atentado discricionariedade e aos critrios polticos de escolha do Administrador, alm do risco de
comprometimento do equilbrio das finanas pblicas. 4. O controle judicial de polticas pblicas constitui medida de carter
excepcional em prestgio ao princpio da separao dos poderes. 5. Os problemas de infraestrutura de saneamento bsico so
seculares e complexos, [...]6. Assim, se o problema que aflige a demandante no pode ser solucionado em carter individual,
mas depende de empreitada de largo espectro, com implantao de sistema, hoje inexistente, de saneamento bsico, a
iniciativa individual esbarra no princpio da reserva do possvel, podendo o governante escolher, luz das limitaes matrias
dos cofres pblicos, qual poltica de obra pblica priorizar diante das flagrantes necessidades da populao a que serve. [...]
348
AGRAVO INOMINADO.APELAO CVEL.OBRAS DE SANEAMENTO BSICO. LEGITIMIDADE
ATIVA.DISCRICIONARIEDADE. RESERVA DO POSSVEL.DANOS MORAIS.INTEXISTNCIA. [...]As prioridades da
administrao so definidas pelo administrador. O deferimento do pedido autoral significaria adentrar na esfera administrativa
395
Reserva do Possvel e o argumento baseado na Separao dos Poderes; o Agravo de

Instrumento n. 0005527-45.2011.8.19.000, julgado em 18 de maio de 2011 pela 13. Cmara
Cvel, Relator Desembargador Ademir Pimentel, no qual se afirma que as obras pretendidas se
inserem na discricionariedade administrativa, devendo ser postuladas junto aos governantes
e representantes municipais eleitos; e a deciso nos Embargos Infringentes, 2. Cmara Cvel,
julgado em 04 de maio de 2011, Relator Desembargador Jess Torres, na qual se declara ser
incompatvel com a clusula ptrea da separao dos poderes a determinao pelo Judicirio
de poltica pblica de saneamento bsico, mesmo que para a efetivao de direitos sociais.
e governar no lugar do governante, o que vedado pela prpria Constituio da Repblica. Princpio da separao dos
poderes e da reserva do possvel. [...]
396
SMULA N 242
o
Incabvel a reviso da renda mensal inicial fixada em aposentadoria por

invalidez, se durante o gozo do auxlio-acidente no mediar perodo de
atividade laborativa do segurado.
Referncia 349
Maria Christina Berardo Rucker
Juza de Direito
A smula 242 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro trata

de matria bastante divergente. Deste modo, teve por objetivo unificar a jurisprudncia com
relao ao critrio a ser utilizado para a atualizao do benefcio previdencirio de
aposentadoria por invalidez acidentria, quando precedido pelo benefcio auxlio-doena.
Discute-se na anlise da questo qual o dispositivo que ser aplicado, o ar. 29 da Lei 8.213/91
ou o art. 36, p. 7 do Dec. 3.048/99.
Os benefcios previdencirios esto inseridos na previdncia social,
direito social previsto no art. 6 da CF e cuja competncia para legislar privativa da Unio, na
forma do art. 22, XXIII da CF. A previdncia social na verdade um seguro coletivo,
compulsrio e mediante contribuio, criado para cobrir certos riscos sociais, como a
incapacidade.
No Brasil existem dois sistemas de previdncia social: o pblico e o
privado. A previdncia privada complementar e facultativa de natureza contratual tendo
como base legal o art. 202 da CF e as Leis Complementares 108 e 109/2001. O sistema
pblico de filiao compulsria e as contribuies de natureza tributria e pode ser destinado
aos servidores pblicos ou aos trabalhadores da iniciativa privada. Desta forma cabe a Unio
estabelecer regras gerais sobre o regime de previdncia, e especiais para o regime geral de
previdncia social e para a mantida em favor de seus prprios servidores.
O art. 18 da Lei 8.213/91 elenca as prestaes devidas pelo Regime
Geral de Previdncia Social. O presente trabalho tem como foco a aposentadoria por
invalidez. Este benefcio concedido quando o segurado for considerado incapacitado e
insuscetvel de reabilitao para o exerccio de qualquer atividade, enquanto permanecer nessa
situao. Sua concesso condicionada ao afastamento de todas as atividades. A
aposentadoria por invalidez pode ou no ser precedida pelo auxlio-doena. No caso, se a
primeira percia j concluir, de plano, pelo preenchimento dos requisitos da aposentadoria,
esta ser concedida de imediato.
O art. 28 da Lei 8.213/91 prev que o valor do benefcio de prestao
continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho,
exceto o salrio-famlia e o salrio-maternidade, ser calculado com base no salrio-debenefcio que de acordo com o art. 2 da referida lei dever ser corrigido monetariamente.
A renda mensal inicial (RMI) a primeira renda de um benefcio
previdencirio, sendo obtida pela aplicao de uma alquota ao salrio de benefcio (SB). A
renda mensal inicial que substituir, como no caso de aposentadoria por invalidez, inteiramente
o rendimento do trabalho no poder ser inferior ao salrio mnimo. O clculo da renda
mensal deste benefcio de 100% do salrio de benefcio, podendo receber um adicional de
25% para o caso do segurado necessitar de ajuda permanente de outra pessoa.
349
Processo Administrativo n. 0014105-94.2011.8.19.0000 Julgamento em 06/06/2011 - Relator: Desembargadora Maria

Ins da Penha Gaspar. Votao unnine.
397
O salrio benefcio calculado com base no salrio de contribuio, na

forma do art. 29 da lei 8.213/91. O salrio de contribuio a base de clculo da contribuio dos
segurados, conforme art. 28 da Lei 8.212/91. o valor a partir do qual, mediante a aplicao da
alquota fixada em lei, obtm-se o valor da contribuio. Em regra a remunerao mensal do
segurado, dentro dos limites legais.

Chega-se ao ponto nodal da questo. O art. 28, p. 5 da Lei 8.213/91
prev de forma genrica para todos os benefcios que se no perodo bsico de clculo o
segurado tiver recebido benefcios por incapacidade, sua durao ser contada, considerandose como salrio-de-contribuio, no perodo, o salrio-de-benefcio que serviu de base para o
clculo da renda mensal, reajustado nas mesmas pocas e bases dos benefcios em geral, no
podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salrio mnimo.
No entanto, o art., 36, p.7 do Dec. 3.048/99, norma regulamentar, cria
uma exceo para a aposentadoria por invalidez que tenha sido precedida de auxlio-doena.
Tal dispositivo prev que a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por
transformao de auxlio-doena ser de cem por cento do salrio-de-benefcio que serviu de
base para o clculo da renda mensal inicial do auxlio doena, reajustado pelos mesmos
ndices de correo dos benefcios em geral.
Seguindo esta premissa ao invs de calcular o salrio de beneficio da
aposentadoria por invalidez,como determina a norma legal, ser utilizado o salrio de
benefcio do auxlio-doena, reajustado monetariamente.
A princpio havendo previso geral pela lei, sem identificao de
qualquer exceo no caberia ao regulamento inovar. No entanto, este no tem sido o
entendimento dos Tribunais, inclusive o TJRJ que estabeleceu em smula a prevalncia da
norma regulamentar quando no h perodo de atividade intercalada.
Tal entendimento fruto de uma interpretao teleolgica que tem por
base que o disposto no artigo 55, inciso II, da Lei n 8.213/1991 s compreende como tempo
de servio o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxlio-doena ou aposentadoria
por invalidez. Esta tese tambm se fundamenta no art. 28, 9, a, da Lei n. 8.212/1991, que
disciplina o custeio da Previdncia Social, que veda a utilizao de benefcio como se fosse
salrio-de-contribuio, para fins de clculo da renda mensal inicial. salientado nos
julgamentos de nossos Tribunais que o afastamento da atividade pelo segurado, quando no h
perodos de atividades, ocorre quando da concesso do auxlio-doena, motivo pelo qual a
Renda Mensal Inicial da aposentadoria por invalidez ser calculada com base no salrio-debenefcio do auxlio-doena, que, por sua vez, calculado utilizando-se os salrios-decontribuio anteriores ao seu recebimento.
"AGRAVO REGIMENTAL NA PETIO. PREVIDENCIRIO.CLCULO DA
RENDA MENSAL INICIAL DE BENEFCIO DE APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ PRECEDIDO DE AUXLIO-DOENA. APLICAO DO 7 DO
ART. 36 DO DECRETO N 3.048/99.
I - Nos casos em que h mera transformao do auxlio-doena em aposentadoria por
invalidez, no havendo, portanto, perodo contributivo entre a concesso de um
benefcio e outro, o clculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez farse- levando-se em conta o mesmo salrio-de-benefcio utilizado no clculo do
auxlio-doena. Precedentes das ee. Quinta e Sexta Turmas.
II - Aplicao do disposto no artigo 36, 7, do Decreto n 3.048/99, verbis: "A renda
mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformao de auxliodoena ser de cem por cento do salrio-de-benefcio que serviu de base para o clculo
da renda mensal
inicial do auxlio-doena, reajustado pelos mesmos ndices de correo dos benefcios
em geral."
Agravo regimental desprovido."
398
(AgRg na Pet 7109/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado
em 27/05/2009, DJe 24/06/2009)
Ao contrrio quando h perodo de atividade, o entendimento pacfico

quanto a aplicao do art. 28, p. 5 da Lei 8.213/91.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. ART. 55,
INCISO II, LEI 8.213/91. BENEFCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA.
TEMPO. CONTAGEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
entendimento pacfico no mbito deste e. STJ ser possvel a contagem do tempo de
gozo de benefcio por incapacidade para fins de aposentadoria, quando entremeado
com perodo contributivo, nos termos do art. 55, inciso II, da Lei 8.213/91.
Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1131106 / SP , AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0058340-3 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 29/04/2010,DJe 24/05/2010..
Desta forma, o entendimento do Tribunal condizente com a legislao

aplicvel espcie, por considerar no clculo o perodo em que houve efetiva contribuio
pelo segurado.
399
SMULA N 243
o
O artigo 2, pargrafo 3, da Lei n 6.830/80, no se aplica ao crdito

tributrio.
Referncia 350
Juiz de Direito
da tradio do sistema jurdico brasileiro o deferimento, Fazenda
Pblica, de legislao especializada e privilegiada para a cobrana judicial da dvida ativa.
A motivao desse tratamento diferenciado reside no reconhecimento de
que nenhum procuratrio, dos diversos entes federados, possui estrutura compatvel e
suficiente para acompanhamento de centenas de milhares de execues fiscais, nas quais a
Fazenda persegue seus crditos.
Sob tal perspectiva, ao editar a Lei Federal n 6.830 de 22 de setembro
de 1980, voltada cobrana da dvida ativa dos entes federados, o legislador buscou, dentre
outros privilgios, salvaguardar o crdito pblico do fenmeno da prescrio liberatria,
inovando no ordenamento jurdico quanto ao tema.
Podem-se destacar, nesse particular, as causas de suspenso, interrupo
e impedimento de prescrio, previstas nos artigos 23, 82 e 40 (caput e 3) daquele
diploma legislativo (grifos nossos):
Lei Ordinria Federal n 6.830/80
Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida
como tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964
(...)
(...)
3 - A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da
legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e
certeza do crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de
direito, por 180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta
ocorrer antes de findo aquele prazo.
Art. 8 - (...)
2 - O despacho do Juiz, que ordenar a citao, interrompe a prescrio.
Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for
localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a
penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio.
(...)
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens,
sero desarquivados os autos para prosseguimento da execuo.
Cabe relembrar, no entanto, que a dvida ativa (gnero) se decompe em
crditos de naturezas distintas (espcies), quais sejam, crditos de natureza tributria e de
natureza no-tributria, segundo a distino realizada pelo artigo 39 2 da Lei Federal n
4.320/64 (Lei do Sistema Financeiro Nacional).
350
Processo Administrativo n 0014114-56.2011.8.19.0000 Julgamento em 11/07/2011 Relator: Desembargador Luiz

Zveiter. Votao unnime.
400
Da se conclui que o ordenamento ptrio adotou uma nica via legal

especial e obrigatria para o processamento da cobrana judicial de crditos de naturezas
distintas.
Partindo dessa constatao, surge a perplexidade da comunidade jurdica
quanto s inovaes prescricionais trazidas pela Lei 6.830/80, categorizada como lei ordinria,
eis que o artigo 191 da Constituio Federal de 1967 j previa que as normas gerais em
matria tributria teriam sede em lei complementar, exigncia mantida pelos regimes
constitucionais posteriores, e como tal recepcionado o vigente Cdigo Tributrio Nacional (de
1966).
Ao longo dos anos posteriores, fixou-se o entendimento dominante:
a)
Pela aplicabilidade das inovaes trazidas pelos artigos 23 e 82, da Lei Federal n
6.830/80, quanto aos crditos no-tributrios;
b)
Pela inaplicabilidade das inovaes trazidas pelos artigos 23 e 82, da Lei Federal
n 6.830/80, quanto aos crditos tributrios, pois a lei ordinria no poderia invadir o
campo de regncia reservado lei complementar.
c)
Pela observncia do prazo qinqenal do caput do artigo 174 do Cdigo Tributrio

Nacional, aps o decurso do prazo de 01 ano de suspenso processual sem indicao
objetiva da localizao do executado e de seus bens, quanto aos crditos tributrios, em
homenagem estabilidade das relaes jurdicas, confrontada pela expresso a
qualquer tempo do artigo 40 3 da Lei Federal n 6.830/80.
d)
Pela observncia do prazo qinqenal do artigo 1 do Decreto 20.910/32, aps o

decurso do prazo de 01 ano de suspenso processual sem indicao objetiva da
localizao do executado e de seus bens, quanto aos crditos no-tributrios, em
homenagem estabilidade das relaes jurdicas, confrontada pela expresso a
qualquer tempo do artigo 40 3 da Lei Federal n 6.830/80.
Imperioso observar, entretanto, que a Lei Complementar n 118 de

09.02.2005 alterou o artigo 174, p. nico, inc. I, do Cdigo Tributrio Nacional, alinhando a
sua redao ao disposto no artigo 8 2 da Lei 6.830/80 (O despacho do Juiz, que ordenar a
citao, interrompe a prescrio).
Assim, a partir da vigncia daquela Lei Complementar, havida em
09.06.2005, o despacho que ordena a citao, em execuo fiscal, passou a interromper o
curso de prazo de prescrio para crditos tributrios e no-tributrios. Porm, o cite-se
exarado em datas anteriores a 09.06.2005 no tm esse efeito, para os crditos tributrios.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia:
REsp 1.030.759-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/12/2008.
(...) Vale ressaltar que, com o advento da LC n. 118/2005, houve inovao na regra de
ndole processual contida no art. 174 do CTN, no sentido de antecipar o momento de
interrupo da citao para o despacho do juiz que a ordena. Contudo, essa nova regra,
segundo a jurisprudncia do STJ, deve ser aplicada apenas s execues ajuizadas aps
a entrada em vigor da referida LC, que teve vacatio legis de 120 dias. Diante disso, a
Turma negou provimento ao REsp. Precedentes citados: REsp 1.006.192-RS, DJ
23/6/2008; REsp 762.892-MG, DJ 3/3/2008; REsp 854.953-RR, DJ 25/9/2006; REsp
713.831-SP, DJ 1/8/2005; EREsp 85.144-RJ, DJ 2/4/2001; REsp 938.901-RS, DJ
12/11/2007; REsp 974.700-RS, DJ 19/10/2007, e REsp 966.989-RS, DJ 20/9/2007.
Recentemente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, sob

reserva de plenrio (art. 97 CRFB/88), declarou a inconstitucionalidade parcial, sem reduo
de texto, dos artigos 23 e 82 da Lei n 6.830/80, restringindo sua eficcia aos crditos
no-tributrios (AI no Ag. 1.037.765/SP, julg. 02.03.2011, DO de 17.10.2011):
401
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTRIO.
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2, 3, E 8, 2, DA LEI 6.830/80.
PRESCRIO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.
1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime
constitucional anterior (art. 18, 1 da EC 01/69), as normas sobre prescrio e
decadncia de crdito tributrio esto sob reserva de lei complementar. Precedentes do
STF e do STJ.
2. Assim, so ilegtimas, em relao aos crditos tributrios, as normas estabelecidas no
2, do art. 8 e do 3 do art. 2 da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinria,
no podiam dispor em contrrio s disposies anteriores, previstas em lei
complementar.
3. Incidente acolhido.
Na esteira da deciso acima reproduzida, o Tribunal de Justia do Estado

do Rio de Janeiro editou o seguinte enunciado de sua Smula:
SMULA N. 243 O artigo 2, pargrafo 3, da Lei n 6.830/80, no se aplica ao
crdito tributrio.
(Referncia: Processo Administrativo n 0014114-56.2011.8.19.0000 Julgamento em
11/07/2011 Relator: Desembargador Luiz Zveiter. Votao unnime).
Consagrou-se, portanto, o entendimento adotado, de longa data, por

doutrina e jurisprudncia majoritrias, com relao s inovaes buscadas pela Lei Federal n
6.830/80, no particular relativo prescrio da dvida ativa dos entes federados, conforme as
diferentes naturezas dos crditos exeqendos.
402
SMULA N 244
o
No h nulidade nas sentenas extintivas de execuo fiscal, prolatadas

em bloco e lanadas no sistema, fundadas em pagamento do dbito ou no
cancelamento da certido de dvida ativa.
Referncia 351
Cludia Maria de Oliveira Motta
Juza de Direito
Para a anlise e compreenso do verbete sumular acima referido

necessrio, prima facie elucidar o contexto e o procedimento adotado nos Cartrios da Divida
Ativa para o processamento das execues fiscais.
O CNJ, ao elaborar o planejamento estratgico para o Poder Judicirio,
objetivando solucionar o problema da morosidade na prestao jurisdicional, efetuou o
levantamento do acervo de processos ajuizados nas esferas estadual e federal, demonstrando
que mais da metade dos feitos ajuizados de execues fiscais.
BRASLIA - Levantamento divulgado nesta segunda-feira pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ) mostra que, a cada dez processos
que chegaram ao Judicirio em 2010, sete ficaram por mais de um ano
aguardando deciso. Isso significa que a justia brasileira est mais lenta.
Em 2009, a chamada taxa de congestionamento era de 67%. No ano
passado, o congestionamento maior foi verificado na Justia Estadual - o
ramo do Judicirio com maior demanda de aes. Em todo o Judicirio,
havia, em 2010, 59,2 milhes de processos aguardando julgamento nos
tribunais brasileiros.
EMPERRADO: Tribunais no conseguem julgar processos antigos e
atingem metade do CNJ.
NMEROS DE 2008: Pesquisa revela aumento de 2 milhes de aes
em tramitao.
O estudo revelou que o maior problema continua sendo as execues
fiscais - a parte conclusiva de uma ao por cobrana de dvida. Neste
quesito, o congestionamento chegou a 91% no primeiro grau. Segundo o
presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do CNJ, Cezar Peluso,
muitas vezes esses processos custam Justia muito mais do que o valor
da dvida.
Em decorrncia desses fatos foi estabelecida outra meta pelo CNJ:
META 3 2010
Reduzir em pelo menos 10% o acervo de processos na fase de
cumprimento ou de execuo e, em 20%, o acervo de execues fiscais
(referncia:
acervo
em
31
de
dezembro
de
2009);
A anlise dos nmeros do TJRJ demonstra a exatido deste diagnstico,
cabendo ressaltar que na Comarca da Capital duas serventias concentram a cobrana da dvida
351
Processo Administrativo n 0014114-56.2011.8.19.0000 Julgamento em 11/07/2011 Relator: Desembargador Luiz

Zveiter. Votao unnime.
403
ativa municipal e estadual 11 e 12 Varas de Fazenda Pblica. Conforme quadro abaixo,

53% de todo o acervo de feitos ajuizados na 1. Instancia referente ao executivo fiscal.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DGJUR/DEIGE/DICOL ACERVO POR COMPETNCIA EM 26/09/2011
Acervo
COMPETNCIAS
Acervo Geral
COMPETNCIAS Geral
Acidentes do Trabalho
Dvida Ativa Federal
24.820 Idoso
Inf. e Juventude 886 Infratores
Infncia e
1.108.031 Juventude
Juizado Especial
145.352 Cvel
Juizado Especial
23.745 Criminal
Juizado
148.027 Fazendrio
rfos e
. 4647 Sucesses
Dvida Ativa Municipal
Registro Civil de
4.131.959 Pessoas Naturais
Auditoria da Justia Militar

Cvel
Criminal
Criminal - Juri
Dvida Ativa Estadual
Empresarial
Famlia
Fazenda Pblica
39.790 Registro Pblico

Violncia Dom. e
Fam. Contra a
528.166 Mulher
TOTAL DE
PROCESSOS EM
597.928 TRAMITAO
3.440
36.320
57.151
726.972
127.873
1.051
243.861
15.303
3.813
113.664
8.082.799
O procedimento estabelecido para as aes de cobrana da dvida ativa

seguem as normas estabelecidas na Lei 6830/80 e, subsidiariamente o Cdigo de Processo
Civil. Caracterizam-se pelo elevado nmero de feitos, ajuizados simultaneamente para evitar a
prescrio qinqenal, o que leva a constante repetio de atos nos diversos feitos, que andam
em bloco.
Decorre do primeiro aspecto que qualquer rotina, por mais simples que
seja, importa em dispndio de tempo e ante a escassez de recursos materiais e humanos, as
serventias vem buscando simplificar os procedimentos e criar rotinas prprias para otimizar o
trabalho e dar celeridade ao andamento dos processos. Em muitas Varas com esta
competncia j no h autuao e a distribuio feita on line, sem passar pelo Cartrio do
Distribuidor.
Neste diapaso, com base no permissivo legal invocado nos precedentes
relacionados, foi editada a Smula no 244, soluciona dois problemas.
O primeiro a necessidade de sentenciar com celeridade, extinguindo as
execues em que j houve pagamento ou o cancelamento administrativo do dbito
exeqendo. Em geral a informao acerca dessas situaes feita por meio eletrnico ou
listagens extensas e o lanamento em bloco, procedimento j referendado e previsto como
rotina do sistema informatizado do TJRJ, permite que a sentena seja proferida
404
simultaneamente, evitando eventual prejuzo ao executado que poderia permanecer nesta

posio por longo perodo mesmo sem ostentar mais a condio de devedor.
O segundo faculta a prolao de sentena mesmo na hiptese do
processo no estar fisicamente no Cartrio. Como j salientado, os processos que se
encontram na mesma fase andam em conjunto, criando uma rotina de trabalho que se
assemelha a uma linha de montagem. No raro nas listagens fornecidas pelo exeqente
constam processos fora de cartrio, com carga para o prprio executado e, dado ao volume,
muitas vezes no localizados. Caracterizada a ausncia de pressuposto legal para o
prosseguimento do feito, impe-se a imediata extino da execuo.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em conjunto Recursos
Extraordinrios que tratavam da mesma matria, vencendo resistncias para alcanar maior
celeridade e, por conseqncia efetividade, em seus julgamentos. Seno, vejamos:
Julgamento de Listas pelo Plenrio: Concesso de Benefcio Previdencirio e Legislao Aplicvel
O Tribunal deu provimento a 4.908 recursos extraordinrios interpostos pelo INSS nos
quais se discutia se a Lei 9.032/95 seria aplicvel a penses por morte e aposentadorias
concedidas antes de sua vigncia. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, salientando a
homogeneidade da questo tratada nos recursos em pauta e, prestando homenagem ao
que disposto no art 5, LXXVIII, da CF, que determina a soluo dos litgios em prazo
razovel, rejeitou questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio - no sentido de
que esses recursos fossem retirados de pauta para que cada relator, ante os precedentes
do plenrio, acima relatados (RE 416827/SC e RE 415454/SC), atuasse de forma
individual -, e deliberou dar prosseguimento ao julgamento conjunto dos recursos.
Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio que entendia que o procedimento adotado
geraria dispndios para a Corte e, ressaltando a existncia de situaes diversificadas,
situaes anteriores legislao previdenciria que est em vigor e situaes
posteriores a essa mesma legislao, vislumbrava a possibilidade de interposio quase
que desenfreada de embargos declaratrios. Quanto ao mrito, o Tribunal, por
unanimidade, aplicou a orientao fixada no julgamento dos dois referidos recursos
extraordinrios
julgados
na
sesso
do
dia
8.2.2007.
RE
320179/RJ,
rel.
Min.
Crmen
Lcia,
9.2.2007.
(RE-320179)
RE 458717/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.2.2007. (RE-458717)
RE
447282/PR,
rel.
Min.
Carlos
Britto,
9.2.2007.
(RE-447282)
RE
492338/RJ,
rel.
Min.
Cezar
Peluso,
9.2.2007.
(RE-492338)
RE
414741/SC,
rel.
Min.
Gilmar
Mendes,
9.2.2007.
(RE-403335)
RE 403335/AL, rel. Min. Seplveda Pertence, 9.2.2007. (RE-403335).
O magistrado Sergio Seabra Varella, integrante do CEDES, ao redigir a

justificativa do enunciado que originou a Smula em comento traz baila outros aspectos
acerca da matria, aduzindo com propriedade que:
A simplicidade dos autos da execuo fiscal, no raro com apenas uma folha, dispensa
sua localizao, muitas vezes tarefa de difcil consecuo, em virtude da enorme
quantidade de feitos em andamento nos cartrios de execues fiscais. Referida medida
racionaliza aqueles servios. Por outro lado, no h prejuzo para o FETJ, porquanto a
baixa na distribuio s realizada aps o pagamento das despesas processuais. Ao
revs, a cobrana administrativa das custas e da taxa ser agilizada, pois, de imediato,
logo aps a prolao daquelas sentenas, poder ser deflagrado o procedimento
administrativo pertinente. Ademais, tambm no constitui novidade, neste Tribunal, o
ato de lanamento da informao processual no sistema sem a localizao dos autos,
porquanto tal rotina foi implementada quando do cumprimento da Meta 2 estabelecida
pelo CNJ.
Como se v, a necessidade do julgador tambm atuar como gestor a fim

de garantir a entrega da prestao jurisdicional em tempo razovel est na ordem do dia, a
ensejar cada vez mais procedimentos que permitam alcanar este objetivo e, no caso
especfico do tratamento das execues fiscais, rea onde se verifica a adoo de solues
diferenciadas para desafios semelhantes, a edio da Smula 244 alm de apresentar todos os
405
aspectos positivos j ressaltados tambm respalda, uniformiza e d visibilidade a processos de

trabalho cada vez mais adotados nos Cartrios da Dvida Ativa.
406
SMULA N 245
o
Incabvel agravo regimental contra as decises de que trata o artigo 527,

incisos II e III do Cdigo de Processo Civil.
Referncia 352
Marcel Laguna Duque Estrada
Juiz de Direito
Cumpre-nos comentar o verbete sumular do Tribunal de Justia do

Estado do Rio de Janeiro de nmero 245, que se refere ao Processo Administrativo n.
0024581-94.2011.8.19.0000, julgado em 18/07/2011, em votao unnime, no E. rgo
Especial desta Corte.
O teor da citada smula o seguinte:
A fim de ilustrar o presente comentrio, vale transcrever o dispositivo do
Cdigo de Processo Civil a que se refere o enunciado em questo, in verbis:
Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o
relator: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001).
........................................
II - converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos
casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redao dada pela Lei n
11.187, de 2005).
III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao
de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso;
(Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001).
........................................
Pargrafo nico - A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o prprio relator a reconsiderar. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005).
Constata-se que a Smula n 245 do Tribunal de Justia do Estado do

Rio de Janeiro decorre de sedimentada jurisprudncia, consolidada aps a reforma do Cdigo
de Processo Civil. Neste caso, a regra normativa em comento teve sua redao definida pela
Lei Federal n 11.187/2005, dando azo a tal controvrsia, na medida em que, alguns litigantes
pretenderam ajuizar Agravo Regimental, ou Interno, em face das decises do Relator do
Agravo de Instrumento original, com o objetivo de discutir, perante o colegiado, sua deciso
monocrtica estribada no art. 527, incisos II ou III, do Cdigo de Processo Civil.
A pretenso recursal, deduzida nestas circunstncias, no vingou, eis que
no prevaleceram os fundamentos que embasaram estes Agravos Regimentais, ou Internos,
importando em seu no conhecimento. Entendeu-se, reiteradamente, que no seria mais
possvel, na inteligncia do pargrafo nico do art. 527 do Cdigo de Processo Civil, a
interposio desta espcie recursal contra a deciso do Relator que converte o Agravo de
Instrumento em retido ou atribui efeito suspensivo ao recurso.
Nesta esteira, a concluso de que a Lei Federal n 11.187/2005 tornou
estas decises irrecorrveis, sendo que a citada inovao legal, em essncia, suprimiu
expressamente esta via recursal.
352
Processo Administrativo n 0024581-94.2011.8.19.0000 Julgamento em 18/07/2011 Relator: Desembargador Jos

Carlos Schmidt Murta Ribeiro. Votao unnime.
407
Outrossim, fixou-se que ela no pode ser contornada pela utilizao do

Agravo previsto no artigo 39 da Lei n 8.038/90 (que institui normas procedimentais para os
processos que especifica, perante do STJ e STF), pois esta no se aplica aos tribunais de
segundo grau. Assim como, vedada a aplicao da norma contida no art. 20 do Regimento
Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, porquanto afigura-se imperioso que esta
regra regimental adeque-se lei federal em vigor, sendo certo que a mesma sofreu derrogao
parcial em relao ao tema.
Precedentes citados: REsp 896766 / MS, 3 Turma, Ministro Gomes de
Barros, julgamento 17/03/08, DJe 13/05/08; REsp 1006088 / SC, 3 Turma, Ministro Gomes
de Barros, julgamento 14/02/08, DJe 05/03/08; Agravo de Instrumento 2009.002.15633, da 1
Cmara Cvel, julgado em 02/06/2009; Agravo de Instrumento 2009.002.10906, da 13
Cmara Cvel, julgado em 13/05/2009 e Agravo de Regimental no Agravo 937586/MG da 4
Turma do STJ, julgado em 07/04/2011, todos do Superior Tribunal de Justia e
2008.002.24766, Agravo de Instrumento, Des. Nametala Machado Jorge, julgamento
24/09/2008, Dcima Terceira Cmara Cvel; 2009.002.12912, Agravo Regimental, Des. Pedro
Raguenet, julgamento 24/04/2009, Dcima Oitava Cmara Cvel e Agravo Regimental em
Agravo de Instrumento n 10906/09, Relator Des. Antonio Jos Azevedo Pinto, estes do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Vale destacar, tambm, que a alegao de ofensa aos princpios do duplo
grau de jurisdio e livre acesso Justia, ventilados em sentido contrrio jurisprudncia
dominante, no tem razo de ser. que existe instrumento processual adequado e apto a
proteger o direito dos litigantes nestas circunstncias, negando que eventual violao a direito
da parte fique a descoberto. In casu, pode-se manejar tanto o pedido de reconsiderao ao
prprio relator, como cabvel, ainda, o Mandado de Segurana contra tal deciso, com
arrimo no art. 5, LXIX, da Constituio Federal.
Interessante frisar, no caso do writ of mandamus, que a ao autnoma,
com esteio constitucional, no pode ser suprimida do ordenamento jurdico por legislao
ordinria, mormente nas hipteses em que haja: (i) a deciso de reteno provoca risco ou
leso de difcil reparao (ii) o decisum impugnado abusivo ou est eivado de teratologia.
Sendo que, em ambas as situaes, requisito concomitante que o ato judicial no seja
coibido de pronto pelas impugnaes recursais.
Precedentes citados: AgRg no Agravo de Instrumento n. 926.574 GO
(2007/0174203-9), relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, AgRg no
RMS 31.787/CE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma,
julgado em 09/11/2010, DJe 17/12/2010; REsp 1161847/TO, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/02/2010, DJe
04/03/2010; RMS 28.515/PE, Relator Ministro Benedito Gonalves,
Primeira Turma, DJ de 20 de abril de 2009; RMS 25.934/PR, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJ de 9 de fevereiro de 2009;
RMS 20.436/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de
4 de maio de 2009; RMS 21.469/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, DJ de 19 de dezembro de 2008, e RMS 27.501/SP,
Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 3 de
dezembro de 2008).
Assim, verifica-se que, ante concluso da reforma processual ultimada
pela Lei Federal n. 11.187/2005, restou consolidado o entendimento de que mesmo incabvel
o Agravo regimental contra as decises de que trata o art. 527, incisos II e III do Cdigo de
Processo Civil, justificando plenamente a edio da smula n. 245 pelo E. Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro.
408
SMULA N 246
o
Compete Justia Estadual o julgamento de demandas relativas ao

auxlio cesta-alimentao, de natureza indenizatria, deflagradas por
funcionrios inativos do Banco do Brasil.
Referncia 353
Patrcia Rodriguez Whately
Juza de Direito
A PREVI - Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil se trata de uma associao fechada de previdncia privada e seus participantes so
funcionrios do Banco do Brasil e empregados do quadro prprio da PREVI.
Os contratos entabulados entre os empregados do Banco do Brasil e a
PREVI com intuito de estabelecer benefcios complementares ao benefcio de aposentadoria
pago pelo INSS possuem a natureza jurdica de contratos de natureza privada, regidos pela Lei
6.435/77 at 29/05/2001 e, a partir de 30/05/2001, pela Lei Complementar 109 de 2001.
A competncia da Justia Estadual subsidiria competncia da Justia
Federal e da Justia do Trabalho, eis que a competncia de ambas vem taxativamente prevista
na Constituio da Repblica. Logo, se a demanda no se inserir em nenhuma das hipteses
previstas no art. 109 ou 114 da Constituio da Repblica, verificar-se- que a competncia
para seu processamento e julgamento da Justia Estadual.
Diante da natureza jurdica da PREVI, esta no est inserida em
nenhuma das hipteses legais estabelecidas no art. 109, I, da Constituio da Repblica, razo
pela qual falece competncia Justia Federal para julgar demandas propostas por associados
em face daquela.
Insta destacar que a demanda proposta por associado que deseja ver o
auxlio cesta bsica incorporado ao benefcio de complementao de aposentadoria pago pela
PREVI, no se trata de demanda oriunda de relao de trabalho, cuja competncia para
processamento e julgamento da Justia do Trabalho, como dispe o art. 114, I, da
Constituio da Repblica, eis que a causa de pedir da demanda no reside na relao de
trabalho, mas sim na adeso do associado ao estatuto da Previ.
Depreende-se, por conseguinte, que qualquer demanda em que se discuta
o direito do associado em obter a reviso do benefcio pago pela PREVI da competncia da
Justia Estadual, sendo irrelevante o fato de o auxlio cesta bsica ter sido institudo por
Acordo Coletivo de Trabalho.
Desse modo, nas causas em que o associado pretende discutir a natureza
jurdica do auxlio cesta bsica, pago pelo Banco do Brasil aos funcionrios em atividade, a
fim de que tal verba seja considerada como verba integrante do salrio, e, por conseqncia,
seja levada em conta quando for calculado o valor do benefcio de complementao de
aposentadoria, inegvel a competncia da Justia Estadual.
Observe-se que a egrgia Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia
assentou o entendimento de que "compete Justia estadual julgar questo concernente a
pedido de incluso de auxlio de cesta-alimentao em complementao de aposentadoria de
353

409
previdncia privada" em julgamento realizado em 06/09/2010 (AgRg no Ag n 1.225.443/RJ,

Relator para acrdo o Ministro Joo Otvio de Noronha) .
A discusso travada perante o Superior Tribunal de Justia entre
associados da Previ e esta acerca da incluso da verba denominada cesta alimentao no
clculo do benefcio de complementao de aposentadoria possui o mesmo pano de fundo da
discusso acerca do direito de o associado de ter a verba de cesta bsica includa no clculo do
benefcio de complementao de aposentadoria, qual seja, contrato de natureza civil existente
entre as partes.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro j havia formulado
enunciado estabelecendo a competncia da Justia Estadual em tais casos no Encontro de
Desembargadores com Competncia Cvel realizado em 2010 (Aviso 94/10), e,
posteriormente, veio a editar o enunciado 246 de sua smula, publicado no DJERJ em
09/08/2011, estabelecendo a competncia da Justia Estadual para processamento e
julgamento de aes relativas ao auxlio cesta-bsica, de natureza remuneratria, a ser paga
pela PREVI aos funcionrios inativos do Banco do Brasil, cessando a controvrsia at ento
existente.
410
SMULA N 247
o
A multa do art. 557, 2, do CPC, no exclui a sano por litigncia de

m-f.
Referncia 354
Desembargadora
Primeiramente, necessrio destacar que a sano aplicada ao litigante

de m-f tem maior abrangncia que a multa prevista no art. 557, 2, do CPC.
Consoante o art. 18, caput, do CPC, a sano engloba multa de carter
punitivo , indenizao, honorrios advocatcios e ressarcimento de despesas processuais de
carter reparatrio.
A multa do art. 557, 2, do CPC, de carter administrativo, tem a
finalidade de penalizar conduta ofensiva dignidade da justia e funo pblica do processo.
Neste sentido, permitida a cumulao da multa, por interposio de
agravo interno manifestamente inadmissvel ou infundado (art. 557, 2, do CPC), com a
sano por litigncia de m-f, (art. 18, do CPC), nas hipteses do art. 17, incisos I a V e VII,
excludo o inciso VI, que prev comportamento idntico quele previsto no 2, do art. 557,
do CPC.
Confira-se jurisprudncia:
EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INTERPOSTO EM FACE DE DECISO QUE,
EM CUMPRIMENTO AO ESTABELECIDO PELA COLENDA CORTE ESPECIAL,
DETERMINA A BAIXA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA O
ADEQUADO CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 543-C, 7, II, DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. Carece a parte de interesse recursal para impugnar deciso que, em observncia ao
fixado pela colenda Corte Especial, determina a baixa dos autos ao tribunal de origem
para o cumprimento, nos moldes estabelecidos pelo cdigo de processo civil, de fase
que antecede o julgamento do recurso especial por esta corte.
2. A multa prevista no artigo 557, 2, do Cdigo de Processo Civil tem carter
eminentemente administrativo, tendo o fito de punir conduta que ofende a dignidade do
tribunal e a funo pblica do processo, que sobreleva aos interesses da parte.
3. A sano elencada no artigo 18, 2 do Cdigo de Processo Civil, tem natureza
reparatria, tendo por finalidade reparar os danos ocasionados parte recorrida, eis que
fica privada da efetiva prestao jurisdicional e da eventual indenizao a que faz jus.
4. Possibilidade de cumulao das sanes, em virtude da natureza nitidamente distinta
que ostentam. Agravo Regimental improvido.
(EDcl no REsp 1140326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 11/05/2010) (grifos nossos).
TRIBUTRIO - CONTRIBUIO SOCIAL - PIS - AGRAVO REGIMENTAL INTENO PROTELATRIA - INCIDNCIA DE MULTA PREVISTA NO ART.
557, 2 DO CPC.
1. Os arts. 16 a 18 do CPC fazem previso de multa para situao genrica de litigncia
de m-f. J o art. 557, 2, do mesmo diploma legal, determina a cominao de multa
para o caso de agravo manifestamente inadmissvel ou infundado.
2. Um nico fato de interposio de agravo regimental no pode fundamentar a
aplicao de duas sanes. Sendo o 2, do art. 557 do CPC norma especfica em
354

411
relao ao art. 18, do CPC, h que prevalecer apenas a norma especial. Embargos de
divergncia providos, para afastar a multa aplicada com fundamento nos arts. 16 a 18,
do CPC (STJ 1 Seo, REsp n 584.808/PE, Rel. Min, Humberto Martins, DJ
21.05.2007, p. 530) (grifos nossos).
Destaca-se ensinamento de Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva,

comentando o art. 18, do Cdigo de Processo Civil:
A multa prevista neste artigo uma sano punitiva. Para que ela possa ser aplicada
conjuntamente com outras sanes necessrio que elas exeram funes distintas (p.
ex., coercitiva ou reparatria). Um mesmo comportamento no pode ser sancionado
mais de uma vez com a mesma finalidade. So tambm punitivas as sanes previstas
nos arts. 14 n., 161, 196, 233, 538 n., 557 2 e 601 - caput; logo, no podem ser
impostas cumulativamente. Em cada caso concreto, deve ser aplicada a multa mais
especfica. Dado o carter genrico da mula prevista no art. 18, sua efetiva incidncia
fica prejudicada nas situaes em que tambm exista suporte material para a aplicao
de punio prevista nos artigos arrolados anteriormente. Todavia, isso no impede que,
conjuntamente, com as sanes do art. 14 n., 538 n., 557 2 e 601 caput, 740
n., e art. 746, 3, seja imposta a condenao a indenizar, a pagar honorrios
advocatcios e a ressarcir despesas previstas neste art. 18, na medida em que se trata de
sano reparatria, ou seja, distinta da punitiva (...). (Cdigo de Processo Civil e
Legislao Processual em Vigor, 43a ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 135).
412
SMULA N 248
o
Atendem ao princpio da razoabilidade as exigncias previstas no edital

de concurso pblico relativas idade e altura mnimas, como condio
de acesso ao cargo pblico de militar, excludos os cargos do Quadro de
Oficiais de Sade de corporao.
Referncia 355
Margaret de Olivaes Valle dos Santos
Juza de Direito
Inicialmente cabe esclarecer que a edio de um verbete sumular,
consoante o artigo 122 3 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro decorre necessariamente de tese jurdica adotada de forma reiterada e uniforme em
diversas decises de seus rgos fracionrios. Da porque a edio de uma smula sempre
precedida de justificativa do verbete, com indicao de precedentes na proposta de enunciado.
Assim a edio do verbete sumular n 248 teve origem em processo
administrativo de uniformizao de jurisprudncia, n 0032050-94.2011.8.19.0000 ajuizado,
com base em verbete aprovado em Encontro de Desembargadores integrantes das Cmaras
Cveis do Tribunal de Justia, pelo Desembargador Diretor Geral de seu Centro de Estudos e
Debates Cedes, e que foi acolhido, de forma unnime, em julgamento realizado em
22/08/2011, no mbito de seu rgo Especial.
A edio de verbetes sumulares visa facilitar e acelerar a prestao
jurisdicional, na medida em que possibilita o julgamento monocrtico de recurso (artigo 557
do CPC) e o reconhecimento de que a reiterao de recursos contra deciso baseada em
jurisprudncia pacificada tem natureza protelatria, havendo, assim, evidente significado
prtico em sua edio.
Ademais, o novo Cdigo de Processo Civil que hoje tramita no
Congresso s possibilitar o julgamento monocrtico na forma do atual artigo 557 do CPC
com base em matria j sumulada (artigo 853, inciso III, a e inciso IV), presumindo o
legislador, como bvio, que o relator atuaria como uma espcie de porta-voz do Colegiado,
o que vai de encontro, inclusive, com o papel do Poder Judicirio no Estado de Direito
contemporneo.
Com efeito. A funo do juiz na sociedade contempornea muito mais
difcil e complexo do que sugeriam as doutrinas tradicionais, para as quais as decises
judiciais que correspondiam, em regra, mera aplicao ao caso concreto da norma legal prestabelecida.
Hoje toda deciso judicial decorre necessariamente da interpretao de
princpios e valores constitucionais e envolve escolhas discricionrias, que implicam
necessariamente na valorao e no balanceamento dos valores envolvidos no conflito posto
em juzo, resultando do que se costuma chamar de criatividade judicial.
O papel do Poder Judicirio de interpretao dos princpios
constitucionais na soluo dos casos concretos se faz cada vez mais presente, evidenciando a
expanso do direito judicirio ou jurisprudencial, ou no que se convencionou chamar no poder
criativo dos juzes.
355
Processo Administrativo n 0032050-94.2011.8.19.0000 Julgamento em 22/08/2011 Relator: Desembargador Sergio

Lucio de Oliveira e Cruz. Votao unnime.
413
O processo de criatividade judicial na busca da deciso justa implica no

reconhecimento de que conflitos, que algumas vezes sequer foram objeto de apreciao do
legislador, devem ser resolvidos diretamente a luz dos princpios e valores constitucionais
mediante processo interpretativo judicial que envolve sempre discricionariedade, mas no
significa liberdade total uma vez que o interprete juiz vinculado ao ordenamento e aos
prprios precedentes judiciais 356.
J se disse que o direito criado pelos juzes, atravs de suas decises
judiciais, sempre a reinterpretao dos princpios luz de novas circunstncias de fato
(...) os juzes no suprimem princpios, uma vez que estes so bens estabelecidos, mas os
modificam, ampliam-nos, ou recusam sua aplicao s circunstncias da causa 357.
Assim que em resposta aos pedidos de diversos candidatos preteridos
em concurso pblico para cargos da carreira militar por conta de exigncias relativas idade e
altura mnimas estabelecidas no edital dos referidos certames, diversas decises judiciais
passaram a apreciar no s a legalidade destas exigncias, mas sua razoabilidade e
proporcionalidade.
Com efeito. O Verbete Sumular n 248 ora em comento tem como objeto
a interpretao do ato administrativo a luz dos princpios fundamentais da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Canutilho desdobra o princpio da proporcionalidade em trs princpios:
o princpio da adequao dos meios, o princpio da necessidade e o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito; considera ele que a limitao imposta, tanto pelo
legislador quanto pelo administrador, deve ser idnea e apropriada, existindo
proporcionalidade entre o meio utilizado e o resultado obtido e constituindo um valioso
instrumento de proteo de direitos fundamentais contra o abuso da discricionariedade do
administrador pblico e do legislador.
Por fora desse princpio, na edio das normas jurdicas, ou na sua
interpretao, necessrio se ter em mente que os meios de interveno na vida do cidado
no podem ser excessivos, mas adequados e suficientes aos objetivos pretendidos. Segundo
esse princpio, se o meio escolhido para a realizao de um princpio vem a implicar a norealizao de outro, esse meio no adequado, por ser desproporcional e excessivo. Importa
dizer, o meio deve ser justo, para um fim tambm justo.
Neste passo, a Constituio Federal determina que para a investidura em
cargo ou emprego pblico, impe-se a prvia aprovao em concurso pblico de provas ou
provas e ttulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei (artigo 37, II da CRFB), competindo ao administrador pblico dar efetividade
a este princpio constitucional, mediante processo administrativo que selecione de forma
impessoal e isonmica aqueles mais preparados e adequados ao cargo almejado, propiciando
igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei.
Indubitvel que o concurso pblico visa moralidade, eficincia e
aperfeioamento do servio pblico e disto decorre a necessidade de sua subordinao estrita
ao seu edital, caracterizado como a lei do concurso pblico, de onde se extrai que todos os
atos que regem o certame, imposio esta que flui dos princpios constitucionais da legalidade
e da moralidade. Portanto, a inobservncia aos critrios estipulados no edital afronta, em
ltima anlise, o prprio princpio da legalidade.
356
Discricionariedade no quer dizer arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, no

necessariamente um criador livre de vnculos. Na verdade todo o sistema jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar
certos limites a liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais - Cappelletti Mauro, Juzes Legisladores, 1993,
Srgio Fabris Editora, Porto Alegre, pags.24/25.
357
Do discurso de Lord Radcliffe na conveno anual do Law Society de 1964, citado sem referncias bibliogrficas por
P.A.Jones, Rival Law Reformers/ The SolicitorsJ,110,30.09.1966,pag 733.
414
Em concluso cada vez mais patente que as decises judiciais sobre certa
matria tm a funo de determinar a inteleco autntica do direito, conferindo o alcance
exato e a significao precisa das normas constitucionais, ajustando-as as novas realidades e
s alteraes sociais, processo que tem significado decisivo na consolidao e preservao da
fora normativa da constituio.
Sobre isto vale concluir com citao de Konrad Hesse em sua famosa
obra A fora Normativa da Constituio:
Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm sua eficcia condicionada pelos fatos
concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tabula rasa. Ela
h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies
normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue
concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras palavras, uma
mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da
Constituio.
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10.ed., Braslia: Editora da Universidade de
Braslia, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 1993
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora,1989
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
HESSE, Karl, A fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1991.
415
SMULA N 249
o
O recurso interposto contra sentena que modifica alimentos recebido,

em regra, sem efeito suspensivo.
Referncia 358
Leise Rodrigues de Lima E. Santo
Juza de Direito
Enunciado 249: O recurso interposto contra sentena que modifica alimentos

recebido, em regra, sem efeito suspensivo.
Justificativa: O art. 520, II, do CPC determina que a apelao seja recebida somente no
efeito devolutivo, quando interposta em face de sentena que condena prestao de
alimentos. A majorao de penso alimentcia possui carter condenatrio em prestao
de alimentos. No caso de majorao da penso, caso o recurso seja recebido no duplo
efeito, o alimentado deixar de receber a diferena que o Juzo de l9 Grau entendeu
necessria sua subsistncia, com prejuzo de seu sustento. certo que, se o recurso for
provido, o alimentante no recuperar os valores pagos a maior (por fora da
irrepetibilidade dos alimentos). No entanto, deve ser aplicado o princpio da
proporcionalidade, prevalecendo, entre os interesses em conflito, o do alimentado,
normalmente a parte mais frgil. Por fim, a proposio no afasta a aplicao do
disposto no art. 558, pargrafo nico, do CPC.
Precedentes: 0032937-15.2010.8.19.0000, TJERJ, 6 Cmara. Cvel, julgamento em
19/07/10; 0030743-86.2003.8.19.0000, TJERJ, 22 Cmara. Cvel, julgamento em
03/03/04; 0035436-50.2002.8.19.0000,10 Cmara Cvel, julgamento em 08/10/02.
O Enunciado 249, sumulado pelo rgo Especial do Tribunal de Justia

do Estado do Rio de Janeiro, orienta sobre a regra do efeito devolutivo da apelao, quando
interposta contra sentena modificativa da obrigao alimentar, nas hipteses em que a
exonera, reduz ou majora. O texto admite exceo, ao dispor que o recurso " recebido, em
regra, sem efeito suspensivo".
Tal orientao se mostra pertinente, visto que a matria ainda
incompreendida pelos operadores do direito das famlias, apesar da jurisprudncia ptria ser
reiterada sobre o tema. O Enunciado e sua justificativa colaboram com aperfeioamento da
jurisdio e, neste particular, devo anotar, que todo e qualquer estudo jurdico deveria
perseguir o mesmo objetivo, ao invs de ficar restrito aos guetos acadmicos, sem qualquer
utilizao prtica.
A confuso sobre a aplicabilidade ou no do art. 14, da Lei 5.478/68, nas
revisionais de alimentos, que o Enunciado visa eliminar, muitas vezes manejada em prol de
valores monetrios e no humanos. Veja-se que divergncias acadmicas, quando refletidas
na jurisprudncia, se tornam munio explosiva no mbito do direito das famlias,
transformando nossas varas em ''balces de negcio".
In casu a orientao do tribunal segue o entendimento de que a Lei
5.478/68 no faz qualquer distino sobre a natureza da demanda alimentar, vez que o seu art.
14 diz que em qualquer hiptese a apelao deve ser recebida no efeito devolutivo. Todavia, a
ausncia de interpretao sistemtica da legislao ptria conduz equivocada aplicao do
art. 520, II, do CPC, a despeito de existir legislao especial que trata da matria. Isso porque
358
Processo Administrativo n. 0032042-20.2011.8.19.0000 - Julgamento em 12/09//2011 - Relator: Desembargador

416
o referido dispositivo afasta o efeito suspensivo dos recursos interpostos contra a sentena que
condena prestao de alimentos, sem literal referncia s sentenas proferidas nas demandas
revisionais.
O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial 595.209 - MG, de
Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, resolveu o aparente conflito dos mencionados
dispositivos pelo princpio da especialidade esclarecendo o seguinte: Se o art. 14, da Lei
5.478/68, estabelece regra especial a ser observada nas questes relativas a alimentos.
Portanto, irrelevante para a controvrsia discutir o alcance da expresso "condenao"
contida no inc. II do art. 520 do CPC, porque este dispositivo no a norma adequada a ser
aplicada na espcie.
Desta forma, o Enunciado 249 refora a correta interpretao da matria,
e nunca demais reforar, que o objeto da orientao, como disse, aperfeioar a
compreenso da lei e colaborar com a atividade jurisdicional. O texto da justificativa do
Enunciado, de forma didtica, aborda o Princpio da Irrepetibilidade dos alimentos, em vista
dos seus efeitos retroativos, invocando a aplicao do Princpio da Razoabilidade, para
esclarecer que os efeitos do recurso em matria alimentar devem observar o sistema
constitucional vigente que prestigia, em primeiro plano, a dignidade da pessoa humana.
recorrente nas varas de famlias que o alimentante no efetue o
pagamento dos alimentos at que a demanda revisional, para reduzir ou exonerar seu encargo,
seja julgada, visto que ter reflexos no dbito pretrito se no forem pagos, pois do contrrio
so consumidos e alcanados pelo Principio da Irrepetibilidade. Por outro lado, quando
decidido que o encargo alimentar no mais subsiste ou que merece reduo, a interposio de
recursos para que as cobranas e execues sejam ultimadas, manejada com o igual
expediente, mas neste caso, para os alimentos serem consumidos no quantum que no mais se
adequa situao ftica.
O Enunciado, em sua parte final, refora o poder do magistrado de
primeira instncia, que conheceu pessoalmente a demanda, para conceder excepcional efeito
suspensivo ao recurso a fim de afastar o jogo processual do elemento humano, que o objeto
do direito das famlias. Assim, os recursos manejados nos casos acima citados, no mais
respaldar-se-o ao vulgarmente conhecido "duplo efeito". Conhecendo o caso concreto, o juiz
a quo pode obrigar, por exemplo, com a concesso do excepcional efeito, que um alimentante
contumaz assuma o dbito que se acumulou quando tinha condies de arcar com sua
obrigao legal.
Por outro lado, o Enunciado colabora com a compreenso de que inexiste
o tal do "duplo efeito", diante de expediente de alimentandos, que em face da reduo do
encargo alimentar, investem suas foras em cobranas, principalmente, nas execues sob o
rito do art. 733, do CPC. Nesses casos, a regra do efeito devolutivo afasta inevitveis danos
patrimoniais e pessoais, pois se o alimentante continuar pagando a penso alimentcia que a
sentena reconheceu indevida, no ter direito devoluo da quantia despendida, em razo
do Princpio da Irrepetibilidade dos alimentos, podendo ainda ser preso, nos moldes do artigo
733, do CPC e da Smula 309, do STJ.
A posio sumulada pelo Tribunal, em que pese clara redao da regra
do art. 13, 2Q da Lei n. 5.478/68, elimina dvidas quanto aos efeitos das decises, sejam
antecipatrias ou finais, emanadas de aes revisionais de alimentos. Demais disso, ajuda a
fulminar expedientes mal intencionados que buscam, no efeito do recurso contra a sentena
revisional, manejar interesses vis para atingir dbitos acumulados em cobranas que se
avolumam nos acervos das varas de famlia. In casu, o excepcional efeito suspensivo previsto
no enunciado servir para inibir condutas como estas, que afrontam o dever da boa f
processual.
417
SMULA N 250
o
O percentual correspondente penso alimentcia deve incidir sobre a

verba denominada participao nos lucros e resultados percebida pelo
alimentante.
Referncia 359
Leise Rodrigues de Lima Esprito Santo
Juza de Direito
O Enunciado n. 250 resultado do procedimento administrativo n.

0032042-20.2011.8.19.0000, de relatoria do Desembargador Mauricio Caldas Lopes, que pe
fim a divergncias no mbito da justia fluminense sobre a incidncia ou no da verba
denominada de participao nos lucros e resultados no clculo da penso alimentcia. Vejamos
o caput da smula:
O percentual correspondente penso alimentcia deve incidir sobre a verba
denominada participao nos lucros e resultados percebida pelo alimentante.
No mbito do direito das famlias, os alimentos so arbitrados com

parmetros no seguinte trinmio: necessidade do alimentando, possibilidade do alimentante e
razoabilidade da obrigao objeto da demanda.
Aps a anlise desses pressupostos, o julgador fixa o quantum da
obrigao alimentar, que tem como base de clculo os ganhos totais percebidos pelo
alimentante, excludos os descontos obrigatrios por lei, quais sejam: o imposto de renda e a
previdncia social.
Devo esclarecer que a incluso das verbas indenizatrias no clculo da
penso foi afastada pelo Superior Tribunal de Justia ao uniformizar sua jurisprudncia acerca
do tema. Pacificou-se que integram o valor dos alimentos as verbas percebidas pelo
alimentante a ttulo remuneratrio, tais como o 13 salrio, adicional de frias, gratificaes e
horas extras.
A incidncia da obrigao alimentar sobre as verbas indenizatrias
depende de expressa concordncia do alimentante. No havendo anuncia deste sero
excludas do quantum da penso as verbas rescisrias, tais como o FGTS e o PIS/PASEP, por
no abrangerem a sua base de clculo.
Na anlise das verbas que comporo o valor da penso excluem-se as de
carter indenizatrio, diante da inexistncia de contraprestao pecuniria pelo servio
prestado pelo trabalhador. Nesse esquadro situa-se o Enunciado n. 250, ao posicionar-se
quanto ao perfil remuneratrio da verba recebida pelo alimentante a ttulo de "Participao
nos Lucros e Resultados", que ainda sendo efetuada de forma espordica e incerta, se
caracteriza como rendimento, luz do que dispe o pargrafo 5 do artigo 3 da Lei
10.101/2000.
O referido verbete se alinha ao entendimento do Superior Tribunal de
Justia, exarado no acrdo do Recurso Especial 767.121/PR, que destaca a natureza da verba
trabalhista em questo, seno vejamos este trecho:
em razo do efetivo acrscimo patrimonial advindo da importncia paga a ttulo de
participao nos lucros ou resultados da empresa, porquanto de natureza
359
Processo Administrativo n. 0032042-20.2011.8.19.0000 - Julgamento em 12/09//2011 - Relator: Desembargador

418
remuneratria, decorrente do contrato de trabalho em si, razo pela qual se v

inserida no campo de tributao do imposto de renda, nos moldes do art. 43, do CTN.
Demais disso, dispe o art. 3, 5, da Lei 10.101/2000, que a

participao nos lucros ou resultados da empresa no substitui ou complementa a
remunerao devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidncia de qualquer
encargo trabalhista, no se lhe aplicando o princpio da habitualidade.
Neste particular, a eventualidade no afasta sua feio de contraprestao
remuneratria como defendem os que advogam a tese de excluso da tal verba do clculo da
penso alimentcia. Em se tratando de contraprestao remuneratria, nos termos do 5 do
referido dispositivo, a verba em questo dever ser tributada na fonte, em separado dos demais
rendimentos recebidos no ms.
Desta feita, o Enunciado 250, ao firmar a posio do judicirio
fluminense sobre a incidncia da verba percebida pelo alimentante, a ttulo de participao nos
lucros e resultados no clculo da penso, afasta preventivamente divergncias acerca da sua
natureza jurdica, com reflexos imediatos nas demandas alimentares, que representam o maior
nmero de processos constantes nos acervos das Varas de Famlia no Estado do Rio de
Janeiro.
inegvel que tal verba representa uma conquista social, mesmo que
seja efetivada de forma espordica, e ir integrar a renda familiar, devendo, portanto, ingressar
no quantum da obrigao alimentar quando recebida pelo alimentante, com a observncia de
que no deve compor o clculo das prestaes alimentares vincendas, em caso de perda do
vnculo empregatcio. A verba trabalhista em questo possui peculiar singularidade, por isso
carece ser mais bem compreendida, at mesmo no mbito de sua implantao nas empresas
obrigadas por lei.
Pelas razes acima expostas, o Enunciado 250 representa mais um
instrumento ao Juiz de Famlia para afastar liminarmente litgios acerca do tema, ou ainda,
utiliz-la de forma pedaggica, para obter uma composio amigvel por meio da
compreenso das partes sobre o porqu da verba ser abrangida no quantum da obrigao
alimentar. Em ambos os casos a orientao sumulada corrobora com a celeridade processual,
pois abreviar processos e desestimular litgios sobre o tema, superando mais uma
divergncia desnecessria no mbito do Judicirio.
419
SMULA N 251
o
Incabvel a reviso de renda mensal inicial do auxlio suplementar com

base no art. 201, 2, da Constituio Federal.
Referncia 360
Juza de Direito
A norma constitucional acima referida ao tratar da organizao e
finalidade da previdncia social estabelece:
Art. 201, 2 Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o
rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998).
O enunciado est fundamentado no entendimento que o art. 201, 2, da

Constituio Federal, se aplica apenas aos benefcios que substituam o salrio de contribuio
ou o rendimento do trabalho do segurado, o que exclui da incidncia desta norma o auxlio
suplementar, de natureza complementar, j que visa somente compensar a reduo da
capacidade laborativa do segurado.
Os benefcios previdencirios de natureza jurdica complementar
objetivam a sua prpria agregao aos rendimentos do segurado e por isso no tem a
autonomia necessria para acarretar a incidncia da garantia constitucional mencionada. O
auxlio suplementar tem o papel de compensao ao trabalhador, em decorrncia da
depreciao de sua capacidade laborativa, no se confundindo com os benefcios principais,
estes sim, passveis de tutela nos moldes do referido artigo 201, 2, da CRFB.
Por esse motivo possvel sua estipulao inicial em patamar no
necessariamente igual ou maior ao salrio mnimo. O contedo do enunciado se adequa
escorreitamente melhor exegese da norma previdenciria constitucional. A jurisprudncia do
E. STJ ratifica tal posicionamento, seguido pelo TJRJ.
0047566-93.2007.8.19.0001 REEXAME NECESSARIO - 1 Ementa DES.
SEBASTIAO BOLELLI - Julgamento: 02/09/2010 DECIMA QUINTA CAMARA
CIVEL Previdencirio. INSS. Correo do valor. Salrio Mnimo. Descabimento.
Natureza do auxlio suplementar. Trata-se de ao de reviso de benefcio
previdencirio relatando o autor que segurado junto ao INSS e recebe o benefcio de
auxlio-suplementar com valor inferior a um salrio mnimo, o que violaria o 2 do
artigo 201 da Constituio Federal. Sentena que julgou improcedente o pedido.
Recurso do autor reiterando que o auxlio-suplementar substitui o salrio de
contribuio do segurado, tratando-se de benefcio vitalcio e que pode ser cumulado
com a aposentadoria, no podendo seu valor ser inferior ao salrio mnimo.
Descabimento. O benefcio de auxlio-suplementar tem carter adicional, visando
indenizao do trabalhador na ocorrncia de leses provocadas por acidente ou doena
de qualquer natureza que resulte em reduo da capacidade para o trabalho
habitualmente desenvolvido pelo trabalhador, nos termos do artigo 86 da Lei n
8.213/91. Tal benefcio tem carter suplementar, no possuindo a mesma natureza do
auxlio-doena ou da aposentadoria, que substituem a renda do segurado. Inaplicvel o
artigo 201, 2, da CRFB/88, ante a natureza suplementar do benefcio recebido pelo
apelante, podendo ser fixado em valor inferior ao salrio mnimo. Precedentes do STJ e
TJ/RJ. Sentena que deve ser mantida. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
360
Proc. n 0032047-42.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Maria Augusta Vaz. Julgamento em 19/09/2011.

Votao unnime.
420
Idntica situao ensejou o verbete sumular no 176, objeto do Aviso

94/2010, publicado no DO parte III em 05 e 06 de outubro a seguir transcrito:
SMULA 176 - O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no
contrasta com a Constituio Federal
O auxlio-acidente no substitui a renda auferida pelo segurado, no se

confundindo com os benefcios previdencirios remuneratrios. Sua natureza de benefcio
indenizatrio ou complementar, destinando-se a compensar o trabalhador pela perda parcial de
sua capacidade de trabalho, permitindo, conseqentemente, o seu pagamento em valor inferior
a um salrio mnimo.
Da no se sujeitar ao disposto no artigo 201, 2, da Constituio da
Repblica, uma vez que se refere o dispositivo constitucional to-somente a benefcios
substitutivos, no a benefcios complementares.
421
SMULA N 252
o
Incabvel a acumulao de aposentadoria com auxlio acidente ou

auxlio suplementar de sinistro posterior a 10 de novembro de 1997.
Referncia 361
Juza de Direito
A possibilidade de acumulao de aposentadorias, benefcios que a

princpio possuem carter substitutivo, com o auxlio acidente ou o auxlio suplementar, de
natureza complementar, tem que ser analisada considerando o princpio tempus regit actum,
acolhido expressamente pelo STF como norteador dos pleitos e controvrsias referentes
concesso de benefcios acidentrios.
A Lei n.9528/97, que alterou a Lei 8213/91, veda expressamente a
acumulao de auxlio acidente com aposentadoria de qualquer espcie. Assim, apenas a
aposentadoria concedida aps a vigncia da lei 8213/91, alterada pela Lei 9528/97, diploma
legal que estabeleceu esta vedao, que deve observar tal restrio. A proibio da
acumulao dos benefcios acidentrios acima referidos com a aposentadoria apenas deve ser
observada pelos rgos competentes aps a edio da norma que previu a vedao,
respeitando os princpios do Direito Adquirido e da Segurana Jurdica, pilares de
legitimidade e confiabilidade do prprio ordenamento jurdico.
Ao ser editada a Lei 8213/91 tinha a seguinte redao:
Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido ao segurado quando, aps consolidao das
leses decorrentes de acidente de trabalho, resultar seqela que implique:
I - reduo da capacidade laborativa que exija maior esforo ou necessidade de
adaptao para exercer a mesma atividade independentemente de reabilitao
profissional;
II - reduo da capacidade laborativa que impea, por si s, o desempenho da atividade
que exercia poca do acidente, porm, no o de outra, do mesmo nvel de
complexidade, aps reabilitao profissional; ou
III - reduo da capacidade laborativa que impea por si s, o desempenho da atividade
que exercia poca do acidente, porm, no o de outra, de nvel inferior de
complexidade, aps reabilitao profissional;
A modificao feita pela Lei 9528/97 alterou as normas relativas ao

auxilio acidente, como se verifica a seguir:
Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado quando,
aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem
sequelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercia.
1 O auxlio-acidente mensal corresponder a cinquenta por cento do salrio-debenefcio e ser devido, observado o disposto no 5, at a vspera do incio de
qualquer aposentadoria ou at a data do bito do segurado.
2 O auxlio-acidente ser devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxliodoena, independentemente de qualquer remunerao ou rendimento auferido pelo
acidentado, vedada sua acumulao com qualquer aposentadoria.
361
Proc. n 0032047-42.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Maria Augusta Vaz. Julgamento em 19/09/2011.

Votao unnime.
422
3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio, exceto de aposentadoria,

observado o disposto no 5, no prejudicar a continuidade do recebimento do
auxlio-acidente.
No que tange ao auxlio suplementar, benefcio suprimido pela Lei

8213/91, a vedao encontra-se expressa do artigo 9 da Lei 6367/76 verbis:
Art. 9. O acidentado do trabalho que, aps a consolidao das leses resultantes do
acidente, apresentar, como sequelas definitivas, perdas anatmicas ou reduo da
capacidade funcional, constantes de relao previamente elaborada pelo Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social (MPAS), as quais, embora no impedindo o
desempenho da mesma atividade, demandem, permanentemente, maior esforo na
realizao do trabalho, far jus, a partir da cessao do auxlio-doena, a um auxlio
mensal que corresponder a 20% (vinte por cento) do valor de que trata o inciso II do
Artigo 5 desta lei, observando o disposto no 4 do mesmo artigo.
Pargrafo nico. Esse benefcio cessar com a aposentadoria do acidentado e seu valor
no ser includo no clculo de penso.
A vedao da acumulao do auxilio suplementar estendia-se tambm ao

auxilio acidente, estando estabelecido expressamente no Decreto n 79037 de 24/12/1976, que
regulamentou a lei acidentria, a impossibilidade de superposio deste benefcio com
qualquer outro, salvo o auxlio doena. Seno, vejamos:
Art. 21 - O auxlio-suplementar ser devido, a contar da cessao do auxlio-doena, ao
acidentado que, aps a consolidao das leses resultantes do acidente, apresentar,
como sequela definitiva, perda anatmica ou reduo da capacidade funcional constante
da relao que constitui o Anexo III, a qual, embora sem impedir o desempenho da
mesma atividade, demande permanentemente maior esforo na realizao do trabalho.
Art. 22 - O auxlio-suplementar corresponder a 20% (vinte por cento) do salrio-decontribuio do segurado vigente no dia do acidente, observado o disposto nos artigos
36 e 37, no podendo ser inferior a esse percentual do seu salrio-de-benefcio.
1 - O valor do auxlio-doena servir de base de clculo para o do auxliosuplementar se, por fora de reajustamento, for superior ao previsto neste artigo.
2 - O auxlio-suplementar cessar com a concesso de aposentadoria de qualquer
espcie e o seu valor no ser includo no clculo da penso por morte acidentria ou
previdenciria.
Art. 23 - Se em consequncia do mesmo acidente ou de outro o acidentado voltar a
fazer jus a auxlio-doena, o auxlio-suplementar ser mantido at a cessao daquele.
Pargrafo nico. Cessado o auxlio-doena em decorrncia de reavaliao mdicopericial, o auxlio-suplementar ser:
I - cancelado, se for concedido auxlio-acidente ou aposentadoria por invalidez;
II - mantido, se o acidentado no estiver impedido de desempenhar a mesma atividade.
Neste diapaso o Acrdo da lavra do E. Desembargador Carlos Jos

Martins Gomes, AP. Cvel n 0014429-17.2010.8.19.0066.
Direito Pblico. Benfico acidentrio. Pugna o autor pelo restabelecimento do auxlio
suplementar que lhe foi retirado quando da concesso da aposentadoria. O pleito no
merece prosperar, pois a aposentadoria foi concedida na vigncia da Lei 9.528/97 e o
auxlio suplementar sob o manto da Lei 6.367/76. Ambas as Leis vedam,
expressamente, a acumulao. No a hiptese de se aplicar o entendimento
consolidado do c. STJ de que possvel a acumulao, desde que a molstia tenha
ocorrido antes da vigncia da 9.528/97. Precedentes do prprio STJ e desta Corte.
Recurso a que se nega seguimento. Art. 557, caput, do CPC.
423
SMULA N 253
o
Firma-se a competncia do Juizado da violncia domstica e familiar

contra a mulher, quando a conduta tpica perpetrada em razo do
gnero, nos termos dos artigos 5 e 7 da Lei n 11.340/06, no bastando
que seja cometida contra pessoa do sexo feminino.
Referncia 362
Renata Gil de Alcantara Videira
Juza de Direito
A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) instituiu os Juizados da Violncia
Domstica e Familiar contra a mulher para processo e julgamento dos crimes previstos na
referida Lei.
Como toda inovao legal, o novo diploma deflagrou diversas
interpretaes por parte de doutrinadores e operadores do direito quanto competncia desses
Juizados.
Partes dos juristas, em um primeiro momento, expressaram subsumiremse a essa lei apenas os delitos perpetrados por um sujeito ativo do sexo masculino, em
desfavor de um sujeito passivo do sexo feminino. Tal interpretao partiu da analise do caput
do artigo 5 da Lei 11.340/06, ao prever que constitui crime abrangido pela Lei Maria da
Penha quando h violncia baseada no gnero em mbito familiar; logo seria necessrio um
homem agredindo (fsica, psicolgica ou sexualmente) uma mulher em sua residncia,
prevalecendo-se de uma suposta hipossuficincia do sexo feminino, para o crime restar
configurado.
Esta posio logo ganhou tanto adeptos quanto crticos, por sua extrema
objetividade.
Os crticos apontaram o pargrafo nico do prprio artigo 5 da Lei para
negar a interpretao simplista, posto que prev a aplicao da lei independentemente da
orientao sexual, ou seja, poder incidir em caso de relaes homoafetivas femininas em que
esses abusos ocorrerem, ou seja, sem que haja necessariamente um agressor masculino.
Surgiu ento a questo: se a expresso baseada no gnero no significa
necessariamente um homem prevalecendo-se de sua fora contra a mulher, em que se traduz?
A resposta emerge da mens legis da norma, esta emblematizada pelo
caso concreto que lhe deu nome, encerrando a vivencia de uma esposa que, aps ser
sistematicamente agredida pelo marido, se tornou paraplgica. Entendeu-se que tal fato
espelha o dia-a-dia de milhares de brasileiras, abusadas por seus maridos, companheiros, pais
e familiares, que se mantm silentes ainda por razes scio-culturais.
Tal questo remonta antiga Roma, em que o pater famlias, papel
sempre desempenhado por um homem, chefe do ncleo familiar, tinha direito de vida e morte
sobre os demais membros da famlia.
Desde ento, mundial e historicamente a mulher foi tratada por diversas
civilizaes como um ser de segunda classe, inferior ao homem e dele dependente, como
ainda o em diversos locais do mundo.
362
Proc. 0032741-11.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Sergio Lucio de Oliveira e Cruz. Julgamento em 07/11/11.
Votao unnime.
424
No nosso pas, apenas em 1932, a mulher teve garantido o seu direito a

voto e, somente com o advento do Estatuto da mulher casada, em 1962, a mulher que
contraa matrimonio deixou de ser considerada relativamente incapaz e pde atuar livremente
no mercado de trabalho.
A legislao avanou como reflexo do pensamento de vanguarda tanto
dentro como fora do pas, certo, de outro lado, que a realidade difcil de ser alterada pela
simples promulgao de leis.
Apesar de a Constituio cidad de 1988 estabelecer a igualdade de
todos os cidados perante a lei e, conseqentemente, a igualdade do homem e da mulher, no
artigo 5, caput e inciso I, que foi reproduzida no nosso Cdigo Civil de 2002, em seu artigo
1.511, a violncia contra a mulher permaneceu ocorrendo, especialmente em crimes cuja
possibilidade de renncia da vtima garantia a impunidade dos agressores.
A Lei Maria da Penha, na esteira das afirmative actions norteamericanas, veio para estabelecer mecanismos de preveno, investigao e punio mais
eficientes desses crimes, discriminando positivamente as mulheres, para que a igualdade
formal to repetida em diversos diplomas legais, converta-se em uma igualdade material.
Por todo o arcabouo histrico da luta feminina pela igualdade, no se
pode ler a expresso baseada no gnero como uma simples questo de homem batendo em
mulher. A expresso cunhada visa coibir a violncia que ocorre em razo do gnero,
sempre que uma mulher sofre algum abuso de qualquer ordem, por ser mulher.
Previne e pune a lei todo crime que tenha como pano de fundo, como
motivo determinante de sua prtica, discriminao do sexo feminino, independentemente de
quem esteja no plo ativo. Assim, por exemplo, o irmo que raspa o cabelo da irm porque
est usando roupa curta demais; a me que tranca a filha em casa porque arrumou um
namorado; o pai que abusa sexualmente da filha aproveitando-se do seu papel o provedor da
casa; at o marido que bate na mulher por cimes; etc.
De todo o exposto, podemos inferir alguns critrios concomitantes para
fixao da competncia dos Juizados de Violncia Domestica e Familiar contra a Mulher: 1)
mulher no plo passivo da agresso; 2) violncia ocorrida em ambiente familiar ou em relao
de afeto; e 3) ter o crime sido motivado por discriminao da condio feminina da vtima.
Uma vez esclarecido o que seria um crime baseado no gnero, o
Enunciado 253 do Egrgio Tribunal de Justia vem, com clareza cristalina, solidificar o
entendimento doutrinrio pelo qual para se fixar a competncia para processo e julgamento de
um crime nos Juizados da Violncia Domestica e Familiar contra a Mulher, tal delito dever ter
sido motivado por discriminao contra a mulher e no simplesmente cujo sujeito ativo seja
um homem, no abarcando, de outro lado, todo e qualquer crime perpetrado por um homem
contra uma mulher em ambiente familiar ou numa relao de afeto.
425
SMULA N 254
o
Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdica

contrada entre usurio e concessionria.
Referncia 363
Sergio Wajzenberg
Juiz de Direito
Ao que parece, tal orientao atenta para o melhor direito objetivo
aplicvel espcie, se amoldando a realidade jurdica trazida baila desde o advento da lei
8078/90, no havendo dvidas de que mesmo a empresa que recebe do poder pblico tal
autorizao (concesso de servio pblico) a toda evidncia, presta servios massa de
consumidores, sendo este pblico (servio) e essencial, que deve ser realizado de forma
contnua, ao menos como regra, devendo-se enfim salientar, que a mesma (concessionria) se
amolda no conceito de fornecedor de servio (previsto no cdc), no parecendo que a
titularidade do mesmo (que ainda compete ao ente poltico respectivo), no resulta na
aplicao (pura e simples) de norma jurdica diversa (exemplo: ccb), devendo-se, ento,
aplicar tais princpios e comandados (cdc) em consonncia com as demais normas do
sistema vigente (exemplo: lei que trata das concesses pblicas).
O usurio do servio ostenta a qualidade de consumidor, nos termos do
cdc, e a relao negocial em foco (prestao de servio) a toda evidncia, de consumo.
Qualquer embate jurdico por ventura ainda existente que caminhe
em sentido diverso, na verdade ignora a melhor jurisprudncia aplicvel espcie, que vem
se inclinando no mesmo sentido (vide inclusive decises do egrgio superior tribunal de
justia) em hipteses semelhantes (exemplo: quando a parte r a previ caixa de
previdncia dos funcionrios do banco do Brasil s/a; geap; cac da cedae).
So essas as breves consideraes que tenho a apresentar nesta
oportunidade, acreditando que de alguma maneira possa ter (ainda que minimamente)
contribudo para o exame da matria em foco.
363
Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Votao unnime.
426
SMULA CANCELADA
O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
SMULA N 255
o
Incabvel a cobrana de tarifa pela simples captao e transporte do

esgoto sanitrio.
Referncia 364
Juiz de Direito
O verbete sumular n. 255 foi adotado pelo rgo Especial do Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, ao dar provimento ao processo
administrativo n. 0032040-50.2011.8.19.0000 para uniformizao de jurisprudncia, julgado
em 16 de janeiro de 2012, proposto pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro - CEDES com base no artigo 122, pargrafo 3. do Regimento
Interno do Tribunal, tendo por relatora a Excelentssima Desembargadora Letcia Sardas.
O enunciado do verbete foi aprovado no II Encontro de
Desembargadores Integrantes de Cmaras Cveis de 2011, realizado pelo CEDES no dia 16 de
julho de 2011, referente matria de Direito do Consumidor, e j constitua jurisprudncia
predominante para fins do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, nos termos do Aviso TJ n.
55/2012, enunciado n. 109, do Excelentssimo Presidente do Tribunal de Justia, antes de ser
adotado como Smula do Tribunal.
4.
OS FUNDAMENTOS PARA ADOO DO NOVO VERBETE SUMULAR.
A nota justificativa do CEDES que acompanha o verbete da Smula n.

255, disponvel no stio do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro na internet, est
lavrada nos seguintes termos:
A cobrana da tarifa pressupe o efetivo tratamento do esgoto sanitrio, nos termos do
art. 3, inciso I, letra b, da Lei n 11.445/07, eis por que a mera captao e transporte
daquele, desacompanhados de tratamento e disposio final adequada, at seu
lanamento final no meio ambiente, no justifica a cobrana da tarifa.
A fundamentao da Excelentssima Desembargadora Relatora est

lavrada nos seguintes termos:
Nos termos do art. 122 do Regimento Interno deste Tribunal de Justia podero ser
includas na Smula a tese uniformemente adotada para interpretao de norma
jurdica, por decises reiteradas dos rgos fracionrios.
No caso dos autos a iniciativa foi do Diretor Geral do Centro de Estudos e Debates
CEDES que, considerando a aprovao dos enunciados, referentes matria de Direito
do Consumidor, no II Encontro de Desembargadores Integrantes das Cmaras Cveis de
2011, ocorrido em 16/07/2011, submete apreciao do Colegiado.
Assim, resta analisar cada uma das propostas, separadamente 365.
[...] a Lei 11.445/07 definiu o que se deve entender por esgotamento sanitrio, bem
como o que pode ser cobrado:
364
365
O processo traz proposta de cinco novos verbetes de smula sobre matria de Direito do Consumidor.
427
Art. 3. Para os efeitos desta Lei considera-se:

I saneamento bsico: conjunto de servios, infra-estruturas e instalaes operacionais
de:
a) . . .
b) esgotamento sanitrio: constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes
operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposio final adequados dos esgotos
sanitrios, desde as ligaes prediais at o seu lanamento final no meio ambiente; grifo
nosso.
Assim, a cobrana de tarifa pela mera captao e transporte de detritos,
desacompanhados de qualquer tratamento no est amparada pela norma acima
mencionada.
O enunciado n. 109, convertido no verbete n. 255 da Smula do Tribunal

tem por referncia os precedentes n. 0007000-13.2007.8.19.0063, julgamento em 03/11/2010,
da 20. Cmara Cvel, e 0007510-92.2010.8.19.0007, julgamento em 13/04/2011, da 3.
Cmara Cvel.
O primeiro acrdo tem a seguinte ementa:
DES. TERESA CASTRO NEVES - Julgamento: 03/11/2010 - VIGESIMA CAMARA
CIVEL. APELAO CVEL. AO OBRIGAO DE FAZER CUMULADA COM
REPETIO DE INDBITO. TARIFA DE ESGOTO SANITRIO. MUNICPIO DE
TRS RIOS. ALEGAO DE QUE O SERVIO DE ESGOTAMENTO
SANITRIO NO PRESTADO. AGRAVO RETIDO. PERCIA. PROVA
EMPRESTADA. 1. Tendo em vista que o servio em si no prestado, salientando que
apenas a captao de esgoto no d ensejo a cobrana de tarifa, mostra prescindvel a
produo da prova pleiteada, mormente em razo da existncia de prova emprestada,
consistente em laudo pericial elaborado sobre o crivo do contraditrio e ampla defesa.
Desprovimento do agravo retido, por maioria. 2. Restou incontroverso, que o servio de
tratamento de esgoto no est sendo prestado aos Autores. Prova pericial emprestada
que demonstrou que a rua em que se situa o imvel dos Autores no beneficiada por
servio de tratamento sanitrio prestado pela R, o que torna ilegtima a cobrana da
tarifa em questo. Precedentes do TJ/RJ. 3. Os honorrios advocatcios foram arbitrados
obedecendo ao critrio da equidade consagrado no art. 20, 3 e 4, do CPC.4.
Manuteno da sentena. Desprovimento dos recursos.
O segundo aresto, por sua vez, est assim ementado:

DES. RENATA COTTA - Julgamento: 13/04/2011 - TERCEIRA CAMARA CIVEL.
APELAO. COBRANA DO SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO.
SAAE/BARRA MANSA. TARIFA. AUSNCIA DE PRESTAO EFETIVA DO
SERVIO PBLICO. ILEGALIDADE DA COBRANA. REPETIO DE
INDBITO EM DOBRO. PRESCRIO QUINQUENAL. A Lei 11.445/2007 prev
que o esgotamento constitui-se das etapas de coleta, transporte, tratamento e disposio
final do esgoto. A ausncia de disponibilizao das etapas de tratamento e disposio
final fato incontroverso diante do teor da contestao. Se o prestador do servio
pblico no disponibiliza todas as etapas do esgotamento sanitrio, no h efetiva
prestao do servio. Como a tarifa, por sua natureza contratual, depende da efetiva
prestao de um servio pblico, sua cobrana, no caso em tela, evidentemente ilegal.
Restituio em dobro dos valores pagos a teor do art. 42, do CDC. Inaplicabilidade da
Smula 85 deste Tribunal, porquanto h autorizao regulamentar to-somente para a
cobrana do servio efetivamente prestado e no uma cobrana indistinta. Prescrio
qinqenal
(Decreto 20910/1932). Provimento parcial do recurso.
5.
A REMUNERAO PELA PRESTAO DO SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO.
Nos termos do verbete adotado pelo Tribunal, a simples captao e

transporte do esgoto sanitrio no gera o direito a cobrana de tarifa pelo fornecedor. O
verbete fica melhor entendido quando examinado a luz da nota explicativa do CEDES e dos
acrdos que o justificam, ficando claro que o servio de esgoto s se considera
428
completamente prestado quando o esgoto sanitrio devidamente captado e tratado antes de

sua disposio final no meio ambiente.
A Lei federal n. 11.445/2007, que lastreia a aprovao da nova smula
pelo rgo Especial do Tribunal de Justia, dispe sobre saneamento bsico e traa diretrizes
nacionais sobre a matria, determinando aos entes federados critrios para a consecuo do
saneamento a serem obrigatoriamente observados. Quanto ao esgotamento sanitrio, exige a
letra b do inciso I do artigo 3o., da citada lei, tratamento e disposio final adequados
dos esgotos sanitrios, desde as ligaes prediais at o seu lanamento final no meio
ambiente.
No Estado do Rio de Janeiro a determinao legal de tratamento do
esgoto sanitrio antes de sua disposio final no meio ambiente no nova. A legislao
estadual j previa o tratamento do esgoto antes de ser lanado no meio ambiente, sob pena de
privar o fornecedor do servio do direito de cobrar a contraprestao pecuniria. Por no ser a
legislao estadual inteiramente observada pelos fornecedores do servio, diversas demandas
versando sobre a matria vieram ao Poder Judicirio estadual, o que originou copiosa
jurisprudncia, reforada posteriormente pela novel legislao federal, jurisprudncia essa
representada pelos acrdos indigitados no enunciado n. 109 que originou o verbete sumular
em comento. O Decreto estadual n. 553/76 em seu artigo 97, pargrafo nico, dispe 366:
Artigo 97 - (...)
Pargrafo nico No devida a tarifa de esgoto quando os efluentes prediais forem
lanados em sumidouros, valas de infiltrao, valas e vales de terra no beneficiados
pela Administrao Pblica.
Frise-se que tambm a coleta do esgoto sanitrio deve ser feita por rede
especfica destinada especialmente a tanto. Vrios municpios, entre eles o Municpio do Rio
de Janeiro no artigo 487 da Lei Orgnica, vedam expressamente a utilizao das galerias
pluviais para a captao de esgoto, o que tambm no sempre respeitado e enseja o no
pagamento da contraprestao pecuniria pelo consumidor, por caracterizar o inadimplemento
do fornecedor. Nesse sentido a jurisprudncia pacfica do Tribunal de Justia, exemplificada
no seguinte aresto:
0092879-38.2011.8.19.0001 Apelao.
Des. Mauro Dickstein - julgamento: 15/05/2012 - Dcima Sexta Cmara Cvel.
Agravo inominado contra deciso que deu parcial provimento a apelao, com base no
art. 557, 1-a, do cpc. sumrio. ao de obrigao de fazer cumulada com pedido de
repetio de indbito. servio de esgotamento sanitrio. remunerao que tem natureza
jurdica de preo pblico (tarifa) e no de tributo (taxa), conforme entendimento dos
colendos stf e stj, necessitando, portanto, de sua efetiva prestao, a fim de justificar e
possibilitar a cobrana. procedncia do pedido. apelao. inexistncia de saneamento no
local, reconhecida pela prpria concessionria, em sede de contestao, bem como, o
recolhimento do esgoto atravs da rede de guas pluviais, em violao aos arts. 486 e
487, da lei orgnica do municpio, a desautorizar a cobrana efetuada. repetio de
forma simples das quantias pagas, por se tratar de equvoco escusvel. precedentes
deste e. tjrj. recurso a que se deu parcial provimento. confirmao da soluo anterior
deste relator. agravo conhecido e desprovido.
A questo quanto natureza jurdica do servio de esgotamento sanitrio

e quando o servio se considera completamente prestado, de modo a ser exigvel a tarifa 367,
tema importantssimo e recentemente pacificado pela jurisprudncia.
366
Ver tambm, sobre a matria, o Decreto estadual n. 22.872/96.
367
A Smula n. 82 do TJERJ dispe: legtima a cobrana de tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de gua,
por se tratar de preo pblico. O preo pblico ou a tarifa a remunerao paga pelo usurio por utilizar um servio pblico
divisvel e especfico, regido por regime contratual, e voluntariamente contratado, conforme frisa a relatora Exma. Des.
Renata Cotta valendo-se da citada smula para fundamentar o seu voto, no qual aprecia a natureza do servio de esgotamento
sanitrio e o qualifica como tendo natureza eminentemente contratual, no acrdo referenciado como um dos precedentes do
429
As lides entre consumidores do servio de esgotamento sanitrio e

fornecedores surgem em aes nas quais a questo primordial o direito a cobrana da tarifa.
As aes, movidas em regra pelos consumidores, muitas vezes tambm questionando o
fornecimento de gua e o valor da respectiva tarifa, visam a no pagar a tarifa de esgoto ou a
devoluo de valores pagos a esse ttulo. A causa de pedir baseada sempre na alegao de
que o servio no prestado, seja quando efetivamente no h coleta de esgoto, seja quando
h coleta de esgoto e no h tratamento do esgoto sanitrio antes de ser lanado no meio
ambiente. A defesa do fornecedor do servio, em regra, consiste em afirmar que a simples
coleta do esgoto sanitrio, por si s e independentemente de se dar por rede destinada a guas
pluviais ou de efetivamente existir tratamento final, caracteriza o adimplemento do servio.
Portanto, definir a natureza da relao jurdica e o que se considera como adimplemento do
contrato de prestao de servio de esgotamento sanitrio fundamental para a soluo destas
lides.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
considera a relao jurdica entre o fornecedor do servio de esgotamento sanitrio e o
consumidor como uma relao contratual de consumo remunerada por tarifa. Tanto assim, que
aprovado o verbete como matria de Direito do Consumidor. Considera-se fornecedor tanto a
pessoa jurdica de direito pblico, quanto de direito privado, nos termos do artigo 3. do
Cdigo de Defesa do Consumidor. O verbete n. 254 da Smula, aprovado no mesmo processo
e julgamento do rgo Especial que aprovou o verbete n. 255, tambm expresso ao afirmar
que a relao das concessionrias de servios pblicos e usurios ou consumidores de
consumo. Tal entendimento adequa-se ao j citado artigo 3, como ao previsto no artigo 22 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia368 e
com a doutrina dominante 369.
A nova smula, a contrario senso, definiu exatamente quando ocorre o
perfeito adimplemento do servio e o direito ao recebimento da tarifa pelo fornecedor.
Outrossim, definiu o verbete precisamente quando a obrigao encontra-se inadimplida pelo
fornecedor, assegurando-se a repetio do indbito quando indevidamente cobrada e paga pelo
consumidor, nos termos do pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do
Consumidor 370.
Embora os acrdos que do suporte ao novo verbete no declarem
textualmente, deve ser pontuado que o completo adimplemento do servio de esgoto s ocorre
com o cumprimento de todas as etapas previstas no art. 3, I, b, da Lei n. 11.445/2007, no
porque a leitura literal do dispositivo legal conduza necessariamente a esta concluso 371, ou
to somente em razo da legislao estadual citada.
Enunciado n. 109 do CEDES, cuja ementa foi transcrita no tpico 2 (acrdo n. 0007510-92.2010.8.19.0007, julgamento em
13/04/2011, da 3. Cmara Cvel).
368
Vide entre outros o Recurso Especial n. 754.784/PR, Rel. Min. Eliane Calmon, 2. T., j. 13.09.2005; Recurso Especial n.
1.079.064-SP, Rel. Min. Antonio Herman Benjamim, j. 02/04/2009; e Recurso Especial n. 1.113.403-RJ (2009/0015685-3),
Rel. Min. Teori A. Zavascki, j. 09/12/2009, submetido a sistemtica do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil (Recursos
Repetitivos).
369
A doutrina mostrava-se hesitante. Hoje, no entanto, a doutrina dominante entende que a remunerao pelo fornecimento
de gua e esgoto sanitrio se faz por tarifa e a relao jurdica de consumo. Nesse sentido, entre outros, FILOMENO, Jos
Geraldo. Comentrios aos arts. 1. a 3. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. Ed., 2007, Rio:Forense Universitria, p. 53, e TORRES, Ricardo Lobo, Curso
de Direito Financeiro e Tributrio, 18 ed., 2011, Rio:Renovar, p. 188-191 (especialmente quanto a tratar-se de prestao de
servio mais corretamente remunerada por tarifa do que por taxa, considerando a caracterstica de tratar-se o fornecimento de
gua e esgoto como prestao de servio no relacionado aos direitos fundamentais e a soberania).
370
Sobre a repetio do indbito, ver smulas n. 85 e 175, do TJERJ.
371
Frise-se que no voto da Rel. Des. Renata Cotta, no acrdo anteriormente citado no tpico 2, da 3. Cmara Cvel,
declara-se a ilegalidade do artigo 9. do Decreto 7.217/2010, que permite que o servio de esgotamento sanitrio seja prestado
sem observncia de todas as etapas determinada pela Lei n. 11.445/2007, por no atentar para a letra da lei, inclusive o
disposto no artigo 30, e por violar a prpria poltica de saneamento bsico e proteo ambiental considerando que o
tratamento do esgoto sanitrio a sua etapa mais importante.
430
A lei federal sobre saneamento bsico, assim como as demais normas

que dispem sobre a matria, sempre que presente uma relao jurdica de consumo, passam a
integrar o microssistema de Direito do Consumidor e devem ser lidas e interpretadas segundo
os princpios do Direito do Consumidor e em harmonia sistemtica com os comandos legais,
de cunho principio lgico, existentes no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), os
quais so de ordem pblica nos termos do artigo 1o. da Lei n. 8.078/1990 (CDC).
Assim sendo, o fornecedor do servio de esgotamento sanitrio s pode
contratar com o consumidor observando estritamente as normas ambientais, o que inclui o
dever de no poluir lanando esgoto in natura no meio ambiente. Qualquer disposio
contratual em contrrio considerada clusula abusiva, nos termos do artigo 51, XIV, e nula
de pleno direito 372.
Tratando-se de matria de Direito do Consumidor, o prazo prescricional
para a ao de repetio do indbito dever ser o previsto no direito privado, e no a
prescrio qinqenal das relaes administrativas e/ou tributrias, embora tal questo ainda
no esteja pacificada na jurisprudncia estadual 373. Essa a posio do Superior Tribunal de
Justia no verbete n. 412 da sua Smula, decorrente do Recurso Especial n. 1.113.403-RJ
(2009/0015685-3), - Recurso Repetitivo na forma do artigo 543-C do Cdigo de Processo
Civil -, que considerou que o Cdigo de Defesa do Consumidor no fixa prazo especial
prescricional para a hiptese, vez que o artigo 27 versa sobre prescrio para a ao de
reparao de danos por defeito no fornecimento de bens e servios, aplicando-se assim o prazo
previsto no Cdigo Civil 374.
372
Come bem esclarece NERY JUNIOR, Nelson. Comentrios aos arts. 46 a 54. GRINOVER, Ada P. et al. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, op.cit.p.600: O direito ao meio ambiente
bem jurdico tutelado pelo art. 225 da Constituio Federal, sendo dever de toda a coletividade sua preservao. Em vista
disso, toda clusula que possibilitar, em tese, a prtica de ato ou celebrao de negcio jurdico que tenha potencialidade para
ofender o meio ambiente considerada abusiva pelo CDC. No h necessidade da ofensa real ao meio ambiente, bastando
para caracterizar a abusividade que a clusula possibilite a ofensa ambiental. A proibio alcana, tambm, as clusulas que
estejam em desacordo com as normas ambientais, legais ou administrativas. Os termos meio ambiente e normas ambientais
esto tomados em sua acepo mais ampla, includos neles o meio ambiente natural (ar, gua, florestas, fauna, flora etc.),
meio ambiente urbanstico (zoneamento, poluio visual e sonora etc.), meio ambiente cultural ( patrimnio e bens de valor
histrico, esttico, turstico, paisagstico, artstico e arquitetnico) e meio ambiente do trabalho (salubridade e segurana no
ambiente de trabalho etc.).
373
O prprio acrdo da 3a Cmara Cvel citado como precedente pelo CEDES, dispe que o prazo prescricional ser o
qinqenal previsto no Decreto n. 20.910/1932, como pode-se constatar de sua ementa, transcrita acima no tpico n.2,
acrdo n. 0007510-92.2010.8.19.0007, julgamento em 13/04/2011, Rel.Des.Renata Cotta.
11
SMULA N. 412-STJ: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Cdigo Civil.
431
SMULA N 256
o
O termo de ocorrncia de irregularidade, emanado de concessionria,

no ostenta o atributo da presuno de legitimidade, ainda que subscrito
pelo usurio.
Referncia 375
Paulo Roberto Campos Fragoso
Juiz de Direito
O termo de ocorrncia de irregularidade, emanado de concessionria,

no ostenta o atributo da presuno de legitimidade, ainda que subscrito
pelo usurio.
Justificativa: A relao entre usurio e concessionria de consumo. No
se atribui quela qualquer prerrogativa de direito pblico, dentre as quais
o exerccio do poder de polcia e, em razo disso, a presuno de
legitimidade do ato administrativo, do que decorre que aquele termo de
ocorrncia no enseja a presuno de veracidade do seu contedo.
Precedentes: 0014480-59.2006.8.19.0004, TJERJ, 18 C. Cvel,
julgamento em 20/12/2010; 0022909-44.2005.8.19.0038, TJERJ, 3 C.
Cvel, julgamento em 10/11/2010.
A relao travada entre a Concessionria de fornecimento de energia
eltrica e o usurio de consumo, regrada pelo Codecon, no se confundindo com a relao
travada entre aquela e o Poder Pblico Concedente, regrada pelo direito pblico. Deste modo,
quando a concessionria no momento, que verifica a ocorrncia de irregularidades no
fornecimento de energia unidade consumidora, quer decorrente de furto, desvio ou artifcios
perpetrados pelo consumidor, quer por defeitos mecnicos a ele no inerentes, lavra Termo de
Ocorrncia e Inspeo (TOI), no age no exerccio do Poder de Polcia, mas apenas cumpre
obrigao estatuda pela Resoluo 414/2010, art. 129, inc. I da Aneel (norma que substituiu o
art. 72, inc. I da Resoluo n 456/2000 revogada), a qual est subordinada. A conseqncia
do fato da relao travada entre Concessionria e os usurios do servio de fornecimento de
energia ser uma relao tipicamente de consumo que os atos praticados por aquela no
podem ser tidos como atos administrativos, no gozando da presuno de veracidade. A
concessionria, diante da existncia de uma irregularidade no fornecimento de energia, no
busca, de forma precpua, a defesa do interesse pblico, mas sim a recuperao de seu
patrimnio, atingido pelo desvio ou subtrao no fornecimento de energia registrado,
procedimento este materializado no inc. II do art. 114 e art. 130, incs. I a V, ambos da
Resoluo n 414/2010 da Aneel. Por via lgica, no se tendo o ato da lavratura do TOI como
ato propriamente administrativo, no est a Concessionria eximida de comprovar que os fatos
ali registrados so verdadeiros, no havendo a inverso do onus probandi. Os incs. II e V, b,
do 1 do art. 129 da citada Resoluo cria para a Concessionria o dever de formar o
conjunto de evidncias para a caracterizao da irregularidade, entre elas a realizao de
percia e coleta de recursos visuais (fotos, vdeos etc). Diz o referido texto legal:
Art. 129. Na ocorrncia de indcio de procedimento irregular, a distribuidora deve
adotar as providncias necessrias para sua fiel caracterizao e apurao do consumo
no faturado ou faturado a menor.
375
432
1 A distribuidora deve compor conjunto de evidncias para a caracterizao de

eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I emitir o Termo de Ocorrncia e Inspeo TOI, em formulrio prprio, elaborado
conforme Anexo V desta Resoluo;
II solicitar percia tcnica, a seu critrio, ou quando requerida pelo consumidor ou por
seu representante legal;
III elaborar relatrio de avaliao tcnica, quando constatada a violao do medidor
ou demais equipamentos de medio, exceto quando for solicitada a percia tcnica de
que trata o inciso II;
(Redao dada pela Resoluo Normativa ANEEL n 479, de 03.04.2012)
IV efetuar a avaliao do histrico de consumo e grandezas eltricas; e
V implementar, quando julgar necessrio, os seguintes procedimentos:
a) medio fiscalizadora, com registros de fornecimento em memria de massa de, no
mnimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vdeos (BRASIL. ANEEL. Resoluo
Normativa n 414, de 09 de setembro de 2010.
Estabelece as disposies atualizadas e consolidadas, relativas as

Condies Gerais de Fornecimento de Energia Eltrica, a serem observadas na prestao e
utilizao do servio pblico de energia eltrica, tanto pelas concessionrias e permissionrias
quanto pelos consumidores; D. O. , 15/09/2010 - Seo: 1, Volume: 147, Nmero: 177,
Pgina: 115).
Tal procedimento, por si s, j incompatvel com a presuno de
veracidade do contedo dos atos verdadeiramente administrativos, uma vez que estes
acarretam a inverso do nus da prova, obrigando ao administrado demonstrar a falsidade de
seu contedo. A prpria Resoluo preocupou-se, nos 2 8 do art. 129, em j garantir a
cincia e participao do consumidor no procedimento referente realizao da percia
tcnica, possibilitando a este, desde j, o exerccio da ampla defesa e do contraditrio.
Deste modo, o Termo de Ocorrncia e Inspeo (antigo Termo de
Ocorrncia de Irregularidades) no goza de presuno de veracidade de seu contedo,
exigindo a adoo, pela Concessionria, nos termos do art. 129, 1, incs. I a V da Resoluo
Normativa n 414/2010, de conjunto de medidas visando coletar evidncias necessrias
comprovao da irregularidade (percia tcnica, vdeo, fotos etc), e devendo ser garantido,
quer em sede extrajudicial (art. 129, 2 8 da Resoluo Normativa n 414/2010), quer em
sede judicial, o exerccio constitucional da ampla defesa e do contraditrio.
433
SMULA N 257
o
A falta de registro perante a autoridade policial da perda de documentos

no importa em concorrncia de causas na hiptese de inscrio em
cadastro restritivo de crdito.
Referncia 376
Maria Regina Nova
Desembargadora
A matria objeto da smula ostenta relevante interesse, tendo em vista a
massificao de demandas cujo desiderato dirimir controvrsias envolvendo o aponte
indevido do nome dos jurisdicionados nos cadastros desabonadores, em decorrncia da
utilizao por terceiros dos seus documentos pessoais extraviados.
Os rgos Julgadores que compem este E. Tribunal de Justia
constataram no exerccio de sua atividade jurisdicional que, em regra, a defesa dos rus neste
tipo de demanda sustenta a concorrncia de causas, com o objetivo de mitigar a sua
responsabilidade civil pelos danos que provocam queles que tm o seu nome lanado de
forma indevida nos cadastros de restrio ao crdito.
Os fornecedores de bens e servios, especialmente os de concesso de
crdito, defendem a tese de que cabe quele que perdeu os seus documentos registrar o fato
perante a autoridade policial, assumindo, se assim no agirem, a responsabilidade, ainda que
concorrente, pela utilizao indevida dos mesmos.
A tese no vem sendo acolhida por este Tribunal e a sua jurisprudncia
foi consolidada de forma brilhante no enunciado em comento, que tem arrimo, basicamente,
em dois fundamentos.
Em primeiro lugar preciso considerar que no h qualquer norma legal
que imponha ao consumidor a obrigao de informar polcia ou aos rgos cadastrais a
perda dos documentos.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil erige como garantias
fundamentais no artigo 5, incisos II e XXXII, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, assim como o Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor.
Tais garantias so corolrios do princpio da legalidade e do
reconhecimento pelo legislador constituinte originrio, da vulnerabilidade jurdica do
consumidor nas relaes de consumo.
Vale registrar que nas demandas sujeitas aplicao da smula em
comento, estaremos sempre diante de uma relao jurdica de direito privado e, portanto,
sujeitos s normas e princpios deste ramo do Direito, onde ao sujeito permitido fazer tudo
aquilo o que no vedado em lei.
Nas palavras de Pontes de Miranda, analisando o princpio da legalidade
sob o prisma do indivduo, ...qualquer regra jurdica que crie dever de ao positiva (fazer)
ou de ao negativa (deixar de fazer; abster-se) tem de ser regra de lei, com as formalidades
que a Constituio exige 377.
376
Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Votao

unnime.
377
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a EC n1/69, 2 ed., So Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 1974.
434
Nessa linha, no razovel, tampouco justo, admitir-se a concorrncia de

causas em desfavor do lesado, pela falta de registro perante a autoridade policial da perda dos
seus documentos, porquanto, de acordo com o ilustre professor e Desembargador Srgio
Cavalieri Filho concausas so circunstncias que concorrem para o agravamento do dano,
mas que no tm a virtude de excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal,
nem de, por si ss, produzir o dano( In Programa de Responsabilidade Civil, 9 edio,
Editora Malheiros, pg. 60).
Ora, se inexiste o dever legal para o administrado em efetuar o alerta do
extravio da sua documentao pessoal perante os rgos Cadastrais, deste fato no pode
exsurgir uma interpretao no sentido do agravamento do dano (concausa).
No ponto preciso destacar que, no mais das vezes, esta falha do servio
verificada na conduta daqueles que diariamente trabalham com a concesso de crdito e,
pela natureza de sua atividade, esto acostumados a analisar os documentos que exigem para a
celebrao do contrato. Destes fornecedores justo que se espere, em razo de sua experincia
e relevncia no mercado de consumo, um cuidado maior no momento da contratao.
Em segundo lugar, sabemos que a responsabilidade civil se caracteriza
como sendo uma obrigao secundria, que decorre da anterior violao de um dever ou
obrigao primria e, para que reste configurada, preciso que se constate no caso concreto a
presena de determinados requisitos: fato, dano, nexo de causalidade e, nos casos de
responsabilidade subjetiva, a culpa.
No tem relevncia para este comentrio a anlise de todos os requisitos,
mas considero essencial registrar algumas palavras sobre o nexo de causalidade que, para o
reconhecimento da responsabilidade civil (subjetiva ou objetiva) deve ser enfrentada em
primeiro lugar, posto que ningum deve responder por algo que, objetivamente, no fez. Em
outras palavras, o que se tem que na busca da relao de causa e efeito deve-se verificar se o
dano decorreu, luz das leis naturais, do ato praticado pelo agente, sem o que a
responsabilidade no ocorrer.
Quando o dano decorre de um fato simples, a relao de causalidade
identificada com facilidade. A questo apresenta certa complexidade quando o dano
consequncia de causas mltiplas, e essa dificuldade que os rus tentam inserir,
artificialmente, nas demandas em que a smula que se examina tem incidncia.
Para a soluo do problema da multiplicidade de causas, vrias teorias
foram desenvolvidas, dentre as quais se destacam a Teoria da Equivalncia dos
Antecedentes e a Teoria da Causalidade Adequada, sendo certo que a segunda predomina
no campo do Direito Civil e que nenhumas delas absoluta, havendo espao para a
criatividade do julgador atento aos princpios da probabilidade, da razoabilidade, do bomsenso e da equidade. 378
Ao aplicar a Teoria da Causalidade Adequada, elaborada por Von Kries,
o julgador deve retroceder at o momento da conduta analisada, com o objetivo de verificar se
esta era ou no capaz de produzir, por si mesma, o dano. Se a resposta for negativa, estar
constatada a inexistncia do nexo de causalidade.
Na hiptese em comento, se analisarmos a conduta omissiva do
consumidor ao no comunicar s autoridades o extravio dos seus documentos, chegaremos
concluso evidente de que ela no capaz de provocar a inscrio indevida do seu nome nos
cadastros desabonadores, nem os danos que da exsurgem, uma vez que a causa adequada para
tal decorre do ato de um terceiro que, mediante fraude, realiza a contratao utilizando
documentos que no lhe pertencem, adicionada conduta negligente daqueles que aceitam a
378
Srgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil,8ed, pg47.
435
apresentao dos documentos extraviados, sem proceder a uma mnima anlise sobre a correta
identidade das pessoas que os portam.
Aos dois fundamentos expostos, ainda podemos acrescentar que a falha
na anlise dos documentos apresentados por aqueles que os possuem indevidamente,
caracteriza o risco da prpria atividade desenvolvida pelo fornecedor, em resumo, o risco do
seu empreendimento decorrente de fortuito interno, que no pode ser transferido ao
consumidor, que no o titular e nem obtm qualquer vantagem proveniente da atividade
econmica empresarial.
O posicionamento adotado por este E. Tribunal de Justia no diferente
do quem vem sendo adotado pelo C. Superior Tribunal de Justia, que j teve a oportunidade
de se manifestar sobre o tema no julgamento do Resp n47.335/SP, onde se verifica que o
Banco que promoveu a abertura de conta corrente com documentos extraviados de terceiros
foi responsabilizado por no ter diligenciado, como deveria, quando da abertura da conta
em seu estabelecimento por pessoa que portava documentos pertencentes a outrem que os
perdera..
Com esses comentrios, buscamos demonstrar que, toda evidencia, a
ausncia do registro do extravio dos documentos perante a autoridade policial no pode ser
considerada como causa concorrente para mitigar a responsabilidade daqueles que lanam, de
modo indevido, o nome do consumidor nos cadastros desabonadores.
Por tudo o que foi apresentado neste breve estudo, e para conclu-lo,
resta destacar que a redao do enunciado precisa e est em sintonia com o princpio da
legalidade que o vetor do Estado Democrtico de Direito, e, por certo, permitir, em ltima
anlise, uma prestao jurisdicional mais clere e eficiente, exonerando o julgador, em suas
decises, de uma explanao detalhada sobre todos os seus fundamentos.
436
SMULA N 258
o
A cirurgia plstica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior

ao procedimento baritrico, constitui etapa do tratamento da obesidade
mrbida e tem carter reparador.
Referncia 379
Valria Dacheux Nascimento
Desembargadora
inquestionvel a crescente busca da tutela jurisdicional pelos

beneficirios de planos de sade na defesa de seus interesses. O mundo jurdico se depara
atualmente com o ajuizamento de inmeras aes visando a anulao de clusulas contratuais
que limitam e/ou impedem a realizao de exames e procedimentos mdicos.
Verifica-se que o consumidor, beneficirio do plano de sade, deixa de
atuar como sujeito ativo na elaborao dos termos contratuais, restando-lhe, apenas, aderir ou
recusar o conjunto de clusulas preestabelecidas, caracterizando, assim, a figura do contrato
de adeso.
Conseqentemente, diante de uma eventual circunstncia, alheia a sua
vontade, o consumidor vem a conhecer limitaes contratuais que destoam dos princpios
basilares da Lei Consumerista e que no ato da contratao no foram apresentadas de maneira
clara e precisa.
A Constituio Federal de 1988 reconhece a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, consagrando amplamente o princpio da
igualdade (art.5, caput).
Depreende-se, assim, que um dos princpios da Carta Magna o de
reduo das desigualdades sociais, fixando como foco de todo o sistema constitucional o
direito da dignidade da pessoa humana, que exige a satisfao dos valores mnimos
fundamentais estabelecidos no art.6, entre estes o direito sade, qualificado como direito
social bsico primordial para o exerccio da cidadania.
Sendo assim, a iniciativa privada exercida pelos planos de sade est
obrigada a respeitar as normas cogentes, de relevncia pblica, que estabelecem a sade como
direito pblico subjetivo do cidado e alicerce fundamental vida humana.
Diante disso, a prestao de servios nos contratos de assistncia sade
deve ocorrer com a mxima qualidade, atingindo os fins que dele se espera.
Ainda que se admita a possibilidade do contrato de plano de sade conter
clusulas que limitem direitos do consumidor, estas devem ser interpretadas em consonncia
com a Lei maior e devem ser redigidas com clareza, permitindo sua imediata e fcil
compreenso, dado o carter social do vnculo, bem como a preservao dos direitos
fundamentais da pessoa humana.
O Cdigo de Defesa do Consumidor nos artigos 18, pargrafo 6, inciso
III e 20, pargrafo 2, estabelece a necessidade da adequao dos produtos e servios
379
Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Votao

unnime.
437
expectativa legtima do consumidor. As clusulas restritivas, que impeam o restabelecimento

de sua sade, atentam contra a expectativa legtima do consumidor.
Portanto, restringir por demais, a favor do fornecedor, implicaria
contrariar a prpria natureza aleatria do contrato, infringindo, assim, as normas do inciso IV
e pargrafo 1 do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, fazendo com que j nasa em
desequilbrio.
No pode o beneficirio do plano de sade ser impedido de receber o
tratamento indicado ou receb-lo de modo deficiente ou insuficiente, em decorrncia de
clusula limitativa.
Nesse contexto, a cirurgia plstica realizada aps o procedimento
baritrico para a retirada de tecido deve ser considerada consectrio da cirrgica, pois visa
solucionar os danos fsicos e psicolgicos sade do paciente, ou seja, possui carter
reparador.
Cumpre esclarecer que as cirurgias reparadoras diferenciam-se das
meramente estticas na medida em que estas visam somente melhorar a aparncia externa,
tendo por objetivo o embelezamento, enquanto aquelas possuem finalidade teraputica,
pretendendo a correo de leses deformantes ou defeitos congnitos ou adquiridos.
Trata-se de ato cirrgico que decorre da interveno inicial - reduo do
estmago que visa a recomposio da estrutura funcional e fsica pelo excesso de tecidos
ps emagrecimento.
Vale ressaltar que a Lei 9656/98 dispe no art. 35-F que a assistncia a
o
que alude o art. 1 desta Lei compreende todas as aes necessrias preveno da doena e
recuperao, manuteno e reabilitao da sade, observados os termos desta Lei e do
contrato firmado entre as partes.
Acrescente-se que a restrio dos riscos cobertos nos contratos de seguro
privado de sade regulada nos artigos 10 e 12 da Lei n 9656/98.
Da anlise dos referidos dispositivos verifica-se que os incisos II e IV
permitem apenas a excluso da cobertura de tratamentos com finalidade esttica, o que no o
caso.
Veja-se que a cirurgia de reduo de estomago visa seno curar,
minimizar, os danos fsicos do peso excessivo, tais como hipertenso, diabetes, etc.
Ocorre que a obesidade, alm dos danos fsicos, provoca no indivduo
problemas psicossociais que igualmente precisam ser sanados ou minimizados.
Como corolrio lgico do tratamento, indispensvel que o indivduo se
sinta includo no meio social em que vive. A literatura mdica recomenda um
acompanhamento psicolgico pr e ps cirrgico para o sucesso da interveno baritrica.
Deve o indivduo deixar de agir e pensar como um obeso, com limitaes
psicolgicas que o impeam de movimentar-se, alimentar-se, etc. Assim, a aparncia fsica
deve estar em harmonia com todo o esforo mdico de cura do indivduo, fazendo parte do
tratamento curativo.
Resumindo, o objetivo do tratamento cirrgico melhorar no somente a
qualidade, como tambm o tempo de vida do obeso, resolvendo os problemas de ordem fsica
e psicossocial que o excesso de peso acarreta.
Sobre o procedimento mdico, o enriquecedor parecer do Dr. Josias Pires
Ferreira, Cirurgio Plstico:
A cirurgia plstica moderna reconhecida como especialidade independente dos
demais ramos da medicina, inclusive da cirurgia geral, da qual antigamente era uma
subdiviso e no faz distino entre cirurgia esttica e reparadora porque essas duas
438
palavras, separadamente, apresentam significados incongruentes para a especialidade,

porque esttica seria simplesmente seguir os cnones artsticos de beleza fsica, sem
atentar para o principio fundamental de considerao da pessoa humana, para os
aspectos de auto-estima, afirmao e reintegrao social e profissional, que dependem
simplesmente do ponto-de-vista da prpria pessoa e do meio que a cerca (alterados por
deformaes corpreas, mesmo pequenas). Portanto, as cirurgias plsticas corretamente
indicadas, sempre devem ter um significado funcional, reparador.
A obesidade mrbida em jovens, uma vez corrigida (por meios cirrgicos

ou no), poder no deixar sequelas que afetaro a auto-estima, como as dobras de pele
acentuadas, ou redundncias, cabendo ao prprio paciente decidir pela correo, ou no,
dessas alteraes. Uma vez conhecedor das possibilidades da correo cirrgica das sequelas
(resultado da quase totalidade das correes da obesidade mrbida, mesmo em jovens), o
paciente dever ter direito, a seu talante e por justia, a esses procedimentos corretores
(reparadores), independentemente de haver infeco ou irritao da pele, pois
decididamente, mesmo as pequenas deformaes, dobras e redundncias da pele e dos tecidos
subcutneos, resultantes do grande emagrecimento, praticamente no desaparecero, mesmo a
longo prazo, com tratamento clnico e no traro alvio para a auto-estima e a reintegrao
social e assim, o tratamento da obesidade mrbida inclui obrigatoriamente as etapas das
cirurgias plsticas reparadoras.
As cirurgias secundrias para correo das sequelas da obesidade
mrbida anteriormente tratada constituem-se, portanto e sempre, em cirurgias reparadoras,
independente de deformao grave, mdia ou pequena. Praticamente, todos os pacientes
tratados de obesidade mrbida, apresentam excesso de pele nos braos, mamas, abdome e
coxas, claramente desconfortveis, sujeitos a irritao e infeco nas dobras da pele e
deformao fsica inaceitvel do ponto de vista individual (familiar, amoroso etc), social e
profissional. As correes dessas deformaes no podem ser executadas em etapa nica,
tendo em vista a extenso das cirurgias e os riscos decorrentes das mesmas, se temerariamente
realizadas, porque a retirada simultnea de grandes volumes de tecidos (pele e tecido celular
subcutneo), incluindo o tempo cirrgico e anestsico, pode levar ao choque hipovolmico,
acidentes vasculares (tromboses) e outras graves complicaes e morte. Assim, os
procedimentos reparadores so feitos em geral por etapas, no tendo cabimento autorizar etapa
nica. As cirurgias mais comuns, com essa finalidade, so as seguintes: abdominoplastia,
braquioplastias bilaterais, mamaplastias bilaterais (inclusive no homem) e lifting da pele das
coxas e, dependendo de cada caso, no mximo dois desses procedimentos poderiam ser
realizados simultaneamente.
439
SMULA N 259
o
O processo da ao de reviso criminal no comporta instruo

probatria, devendo vir instruda a petio inicial com provas prconstitudas do fato constitutivo do direito invocado, por meio de
justificao judicial deduzida perante o juzo de primeiro grau.
Referncia 380
Monica Tolledo de Oliveira
Desembargadora
Num primeiro momento, no se pode olvidar que a garantia
constitucional da coisa julgada no impede que uma condenao transitada em julgada possa
ser reformada, sempre que houver erro por parte do judicirio.
Reviso criminal uma ao autnoma de impugnao e no um
recurso, que tem como escopo rever uma sentena condenatria transitada em julgado, motivo
pelo qual deve vir instruda.
Segundo Paulo Rangel:
A reviso criminal, no obstante encontrar-se, topograficamente, no Livro III, Ttulo
II, Captulo VII, do Cdigo de Processo Penal, no tem a natureza de um recurso, pois
este pressupe deciso NO transitada em julgado e interposto dentro da mesma
relao jurdico processual. Porm, a reviso criminal somente pode ser proposta aps o
trnsito em julgado e instaura uma nova relao jurdico-processual. Assim, a natureza
jurdica da reviso criminal de uma ao autnoma de impugnao regida pelo
processo de conhecimento, constitutiva negativa, cuja pretenso de liberdade.
(Direito Processual Penal 17 Edio fl. 1007).
Na forma do Art. 621 do Cdigo de Processo Penal, a reviso dos

processos findos ser admitida:
(...)
III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado
ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
A necessidade da produo da prova nova, em sede de justificao

criminal, decorre do fato de que na reviso criminal no se admite a abertura de instruo
probatria.
O procedimento exige, de fato, prova pr-constituda em processo em
que sejam observadas as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e
da ampla defesa, com a exigncia, portanto, da participao do Ministrio Pblico.
Pensar ao contrrio, estar-se-ia cerceando o direito que a acusao tem
de participar efetivamente de sua produo.
Em relao a esse fato, Julio Fabbrini Mirabete, in Processo Penal,
Atlas, 14 ed., 2003, pg. 679, assim se expressa:
Para a reviso, quando se trata de apresentao de provas novas, necessrio que ela
seja produzida judicialmente, no juzo de 1 grau, obedecendo-se ao princpio do
contraditrio, com a exigncia, portanto, da participao do Ministrio Pblico. Sendo
inadmissvel a produo de provas durante a ao revisional, para ser ela obtida
necessria se torna a justificao criminal. Tal justificao criminal, verdadeira ao
380
Proc. 0032743-78.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 24/10/11. Votao
unnime.
440
penal cautelar preparatria, deve ser processada perante o juzo da condenao. No se

presta a fundamentar o pedido revisional, depoimento extrajudicial, ainda que por
escritura pblica.
Portanto, no tendo sido a prova nova colhida mediante justificao

judicial, de rigor que se julgue improcedente o pedido de reviso de criminal.
441
SMULA CANCELADA
O verbete 260 foi cancelado em virtude do decidido no Processo
SMULA N 260
o
O crime de leso corporal leve no contexto de violncia domstica

contra a mulher de ao penal pblica condicionada representao da
vtima.
Sugesto do CEDES de suspenso da eficcia do enunciado em face do
decidido na ADIN n. 4424 do STF.
Referncia 381
Cairo talo Frana David
Desembargador
Com o advento da Lei 11.340/2006, denominada popularmente como Lei
Maria da Penha, vrios debates surgiram na doutrina e jurisprudncia quanto
constitucionalidade de vrios dos seus artigos. Atualmente poucas dvidas subsistem a esse
respeito e nas oportunidades em que o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar
quanto ao tema, decidiu sempre pela sua conformidade Lei Maior.
De qualquer sorte, mesmo que se arrede a discusso quanto vulnerao
nossa Constituio, alguns artigos desta lei suscitam debates e divergncia entre os
doutrinadores e julgadores.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro criou o CEDES
(Centro de Estudo e Debates) que visa harmonizar as diversas decises, fornecendo um norte
aos Juzes e Desembargadores e com esse escopo foi editada a Smula 260, com o teor
seguinte:
O crime de leso corporal leve no contexto de violncia domstica
contra a mulher de ao penal pblica condicionada representao da vtima.
Para chegarmos a esse posicionamento levamos em conta o texto do
artigo 16 da Lei 11.340/2006.
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da
ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em
audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e
ouvido o Ministrio Pblico.
O artigo 17, inclusive referiu-se ao tema, afastando a aplicao de
determinadas penas alternativas, sendo discutvel se teria vulnerado ou no o princpio de
individualizao das penas.
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem
como a substituio de pena que implique no pagamento isolado de multa.
381
unnime.
442
A Lei Maria da Penha no criou figuras tpicas autnomas e nos artigos

5 e 7 fala nas condutas que configurariam violncia domstica e familiar contra a mulher,
remetendo o julgador aos crimes descritos no Cdigo Penal e leis extravagantes e, no que
tange ao procedimento, aos Cdigos de Processo Penal e Civil e legislao especfica relativa
criana, ao adolescente e ao idoso que no conflitarem com o que estabelece a Lei
11.340/06.
Logo, imprescindvel uma interpretao percuciente da Constituio da
Repblica, do Cdigo de Processo Penal, Cdigo Penal e legislao especfica para
estabelecermos quando uma ao ser pblica condicionada ou incondicionada.
Ao elaborarmos a Smula 260, procuramos conciliar a necessidade de
proteo da mulher, com a composio dos litgios de um modo mais eficaz e pleno e com a
preservao do ncleo familiar.
No nosso Estado contamos inclusive com a colaborao de grupos de
apoio que procuram orientar e apoiar as partes, fazendo com que cessem os conflitos
familiares.
Aps o advento da Lei 9.099/95, com as alteraes legislativas que
ocorreram desde a sua entrada em vigor, considera-se infrao de menor potencial ofensivo as
contravenes e crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou no com multa.
O crime de leso corporal, destarte, imprescindiria de representao.
Trata-se de uma disposio expressa acerca do assunto, o que no
encontramos noutras leis.
O artigo 41 da Lei 11.340/2006 diz que aos crimes praticados com
violncia domstica e familiar contra a mulher no se aplica a Lei 9.099/95. Talvez por isto, o
STF ao apreciar a ADI 4424, quando interpretou os artigos 12, inciso I e 16 da Lei Maria da
Penha, concluiu por assentar a natureza incondicionada da ao penal em caso de crime de
leso, pouco importando a extenso desta, praticado contra a mulher no ambiente
domstico.
Trata-se de deciso no unnime que contou inclusive com o voto
contrrio do Ministro CEZAR PELUSO ( poca Presidente do Excelso Pretrio).
Em razo desta deciso, foi instaurado no nosso Tribunal o Processo
Administrativo n 0032743/78.2011.8.19.0000, sendo cancelado o verbete 260.
Impem-se algumas consideraes quanto s consequncias desta
deciso. O decisum levou em conta a fragilidade da mulher, considerando que em muitos
casos, depois de acionada a autoridade policial, ela pudesse recuar e retratar-se em
382
audincia especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a
denncia.
poca, o Ministro CEZAR PELUSO alertou para o fato seguinte: a
deciso do Tribunal estaria concentrada na situao da mulher merecedora de proteo por
parte do ordenamento jurdico -, mas se deveria compatibilizar esse valor com a manuteno
da situao familiar, a envolver outros entes.
O instituto da transao penal, afastado quando se tratar de violncia
domstica e familiar contra a mulher fruto do movimento da nova defesa social, que procura
atualizar e aperfeioar a atividade punitiva, valendo-se de uma vinculao a todos os ramos
do conhecimento humano, capazes de contribuir para uma viso total e completa do fenmeno
criminal. Esse sistema busca outras formas de enfrentar o problema da criminalidade,
desenvolvendo na esfera penal os institutos da transao, suspenso condicional do processo e
382
PINHO, Humberto Dalla Bernardina. A Introduo do Instituto da Transao Penal no Direito Brasileiro.
443
j existe no Brasil um movimento querendo trazer para o mbito criminal o instituto da

mediao.
Tambm esse movimento o primeiro a dar destaque figura da vtima,
to esquecida, ao longo dos tempos. A mesma viso que esses outros movimentos possuem
em relao ao criminoso, eles deixam de ter em relao vtima, que por eles sequer
considerada.
No movimento da nova defesa social a vtima tem lugar de destaque,
bastando ler-se a nossa Lei 9.099/95, para se constatar que a vtima j est presente na fase de
conciliao, tendo direito a se fazer assistir e representar por advogado, podendo inclusive
recorrer, antes de se habilitar como assistente de acusao.
Nesse sistema tambm h o objetivo de se preservar as garantias do
homem substituindo as penas privativas de liberdade por outras sanes de natureza
pecuniria ou restritivas de direitos, pregando tambm a utilizao de medidas teraputicas,
como sesses com psiclogos, psiquiatras, psicanalistas e grupos de apoio, por exemplo, em
casos de viciados em drogas e violncia domstica.
A Lei Maria da Penha, infelizmente pendeu para o chamado movimento
LEI E ORDEM, que acredita que os conflitos de natureza criminal sejam resolvidos com a
imposio de penas corporais. Esse movimento prega a amplitude das decises provisrias,
permitindo uma maior abrangncia das prises cautelares, com o objetivo de proporcionar
uma resposta rpida prtica delituosa.
A opinio da vtima perdeu a sua relevncia nos casos de leso corporal.
Todos sabem das mazelas que existem nos nossos presdios, onde no
so cumpridas as mnimas disposies constantes da Lei 7.210/84 (Lei de Execues Penais)
e, infelizmente, os presdios se transformaram em verdadeiras escolas do crime e l, os
penitentes ao invs de buscar a ressocializao, so forados a buscar estratgias de
sobrevivncia no cruel submundo das masmorras.
DAMSIO DE JESUS, citado por HUMBERTO DALLA, faz-nos a
advertncia seguinte:
Existe hoje no Brasil a falsa crena de que somente se reduz a
cariminalidade com a definio de novos tipos penais, a supresso de garantias do ru durante
o processo, o agravamento das penas e a acentuao da austeridade de sua exercuo (...).
O Direito Penal brasileiro mostra-se em fase de concordata, andando na
contramo da Histria. Est provado que a criao de novos tipos penais, a supresso de
garantias processuais, o agravamento das penas e o endurecimento do regime penitencirio
no reduzem a criminalidade.
A Lei 9.099/95, instituindo os Juizados Especiais Criminais, veio em boa
hora, consistindo numa luz no fundo do tnel a indicar a possibilidade de um futuro mais
promissor.
Na Lei Maria da Penha encontramos vrios pontos que se identificam
com a Lei e Ordem como a possibilidade de se decretar a priso preventiva em
desconformidade com os parmetros estabelecidos para outros crimes. Atualmente at em se
tratando de crime de ameaa possvel a priso cautelar. Tambm, aps essa deciso do
Excelso Pretrio restou afastada qualquer possibilidade de interveno da vtima, embora com
o intuito de proteg-la, tornando obrigatrio o exerccio da ao penal nos casos de leso
corporal, mesmo simples.
Mas, como alertado pelo Ministro CZAR PELUSO, isto pode trazer
consequncias que no seriam boas para a preservao da famlia, atingindo o interesse de
outros membros do grupo familiar.
444
Como de curial conhecimento, a famlia a clula da sociedade e

nosso dever procurar preserv-la e fortalec-la. RUI BARBOSA a considerava imprescindvel
existncia da prpria ptria e no seu clebre Discurso no Colgio Anchieta afirmou:
O sentimento que divide, inimiza, retalia, detrai, amaldioa, persegue,
no ser jamais o da ptria. A ptria a famlia amplificada. E a famlia divinamente
constituda, tem por elementos orgnicos a honra, a disciplina, a fidelidade, a benquerena, o
sacrifcio. uma harmonia instintiva de vontades, uma desestudada permuta de abnegaes,
um tecido vivente de almas entrelaadas. Multiplicai a clula, e tendes o organismo.
Multiplicai a famlia e tereis a ptria.
Podemos assim concluir que a Lei 11.340/2006 trouxe mecanismos
importantes que permitem ao Juiz proteger a mulher conjurando de forma preventiva e atual
qualquer perigo que ameace a sua integridade fsica, espiritual e psicolgica, procurando
reparar, de certo modo, as inmeras injustias que lhe foram destinadas durante anos e anos,
sculos e sculos. Entretanto, necessrio deixar em aberto a possibilidade da conciliao, do
entendimento, da composio racional, consensuada e abrangente dos conflitos inerentes sua
relao com o cnjuge e demais entes, de modo a preservar, sempre que possvel a famlia,
clula mater da sociedade.
Penso que se trata de um tema que exige maior reflexo e uma viso
ampla, para que possam ser conciliados os vrios interesses em conflito.
445
SMULA N 261
o
A carta de execuo de sentena provisria deve ser expedida mesmo

na pendncia de recurso interposto pelo Ministrio Pblico.
Referncia 383
Rubens Roberto Rebello Casara
Juiz de Direito
Ainda hoje h quem duvide que a jurisdio se define pelo dever de

concretizar o projeto constitucional, ou seja, que a funo jurisdicional existe para atribuir
significado concreto e dar aplicao aos valores constitucionais. 384 Isso, porm, no significa
que, durante o exerccio dessa funo, o juiz possa deixar de considerar as necessidades do
direito material 385 ou as garantias e formas 386 previstas tanto na legislao infraconstitucional
quanto nos tratados e convenes a que o Brasil aderiu.
O juiz deve atuar a partir da compreenso de que existe um direito
fundamental tutela jurisdicional efetiva, isto , que os efeitos de seus atos devem estar
adequados ao projeto constitucional. Por evidente, a jurisdio penal, por tratar diretamente do
poder penal (poder de impor um sofrimento, ainda que legtimo), tem sua origem, sua fonte de
legitimidade e seu mbito de eficcia na Constituio da Repblica. No h tutela penal, seja
de natureza satisfativa (processo de conhecimento e execuo penal), seja assecuratria
(medidas cautelares), que no esteja condicionada ao que est previsto no texto constitucional.
No se pode esquecer que h uma diferena ontolgica entre o texto
legal e a norma criada pelo intrprete para uma situao concreta. 387 A norma sempre o
resultado de um processo criativo em que o intrprete (com suas pr-compreenses, valores,
preconceitos, etc.) atua de maneira decisiva. No Estado Democrtico de Direito, o texto
constitucional um evento que no pode ser desprezado pelo juiz e vai atuar na conteno do
poder e na reduo dos danos que podem ser causados pelo sistema penal.
O verbete sumular n 261 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro procura dar concretude ao direito fundamental efetividade do processo penal, que
condiciona as funes cognitiva, executiva e cautelar no direito brasileiro normatividade
constitucional. Busca-se, com a expedio de carta de execuo de sentena provisria,
mesmo na pendncia de recurso interposto pelo Ministrio Pblico (ou, ainda, de recurso do
assistente da acusao, ofendido ou querelante), facilitar que os direitos previstos na Lei de
Execuo Penal (lei n 7.210 de 11 de julho de 1984) sejam assegurados ao preso que ainda
388
383
unnime.
384
FISS, Owen. The forms of justice. In Harvard Law Review 93/4, nov. 1979.
385
Por evidente, por direito material entende-se aquele adequado normatividade constitucional, isso porque cada juiz tem
o dever de exercer o controle de constitucionalidade da lei que pretende aplicar.
386
Em matria penal, mesmo as formas processuais existem como garantia contra a opresso estatal (constituem as regras do
jogo que as partes devem conhecer para atuar) e possuem uma funo substantiva de proteo (Nesse sentido: BINDER,
Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das nulidades no
processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 39).
387
Por todos: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
388
Essa smula vai ao encontro da Resoluo n 19 expedida no uso do poder regulamentar conferido ao
Conselho Nacional de Justia. Frise-se que nessa resoluo utilizou-se da designao guia de recolhimento
provisrio (art. 1) que se mostra mais adequada natureza da medida do que carta de execuo de sentena
provisria.
446
faz jus ao princpio constitucional da presuno de inocncia (artigo 2, pargrafo nico, da

LEP).
II Da natureza cautelar de todas as prises antes do trnsito em julgado
de sentena penal condenatria.
Na doutrina brasileira, h quem sustente a natureza satisfativa da priso
imposta aps sentena condenatria recorrvel. Assim, ter-se-ia verdadeira execuo
provisria da pena aplicada na sentena, ainda que submetida a uma condio resolutiva. 389
Como ensinam Massimo Pavarini e Andr Giamberardino, executar a pena atuar o poderdever de punir do Estado que decorre do acertamento do caso penal realizado pelo juiz, na
sentena ou acrdo. 390 Na execuo provisria da pena, o que h verdadeira punio
(atuao do poder penal), cumprimento da pena imposta na sentena, ainda que antecipada,
ainda que condicional. Todavia, essa posio choca-se com a norma de tratamento que se
extrai do princpio constitucional da presuno de inocncia 391 (artigo 5, inciso LVII, da
Constituio da Repblica).
De fato, a dimenso de tratamento do princpio da presuno de
inocncia enuncia a impossibilidade do ru receber a punio reservada queles que tm em
seu desfavor uma sentena condenatria transitada em julgado. Trata-se de uma garantia de
que o cidado ser tratado na persecuo penal como inocente. Isto , garante-se que os
efeitos de uma eventual deciso condenatria somente sejam aplicados aps o seu trnsito em
julgado. 392 Assim, a existncia de uma verdadeira execuo provisria da pena fixada na
sentena penal de primeiro grau (tutela satisfativa), importaria em violao da clusula
restritiva imposta pelo legislador constituinte (at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria). 393 Verifica-se que o trnsito em julgado de sentena penal condenatria o
marco constitucional que separa o at ento inocente do doravante condenado. 394 Dito de
outra forma: antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, a priso do
imputado sempre, e sempre, de natureza cautelar e, portanto, provisria e excepcional.
Assim, antes do trnsito em julgado, o encarceramento do acusado no
pode ter natureza satisfativa. H, portanto, que existir risco processual (principalmente, risco
de fuga) 395 para que o ru aguarde preso o eventual transito em julgado da sentena
condenatria. 396 A legitimidade da custdia cautelar, aps a sentena condenatria, est
condicionada finalidade de assegurar a eficcia prtica do processo penal.
389
Nesse sentido: JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 277.
390
PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal: uma introduo crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 349. Ainda segundo esses autores, o jurista crtico deve reconhecer - descritivamente a
execuo penal como um espao de no direito e, portanto, de puro exerccio do arbtrio, sem que isso o leve a resignao e
ao afastamento. Para tanto, porm, preciso sempre afirmar normativamente a importncia da conteno, pela via
jurisdicional, do arbtrio consubstanciado no cotidiano que d contedo execuo da pena (Ob. cit, p. 351).
391
Mais que presuno de no culpabilidade (que provm de uma viso neutral, tpica do engajamento poltico crtico do
jurista), o que temos no texto sub examinem a verdadeira e prpria presuno de inocncia (GOMES, Luiz Flvio. Sobre o
contedo tridimensional do princpio da presuno de inocncia. In Estudos de direito penal e processo penal. So Paulo:
revista dos Tribunais, 1998, p. 107). No se pode esquecer que a expresso presuno de no culpabilidade foi cunhada e
defendida por autores ligados ao fascismo italiano (Rocco, Manzini, etc.). Por evidente, ao se negar a presuno de inocncia,
como queriam os defensores da Escola Tcnico-Jurdica italiana, resta apenas a presuno de culpa (nesse sentido: MORAES,
Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estruturao normativa para a
elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).
392
MORAES, Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estruturao
normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 427.
393
Note-se que essa clausula restritiva nasceu da interseco entre a presuno de inocncia, o devido processo legal e a
dignidade da pessoa humana (MORAES, Maurcio Zanoide de. Ob. Cit. p. 445).
394
MORAES, ob. cit., p. 445.
395
Por evidente, no se mostra legtima a manuteno da custdia cautelar para assegurar a instruo criminal aps a
existncia de sentena condenatria em desfavor do ru. A priso cautelar est sempre sujeita clusula rebus sic stantibus.
396
Por todos: SOLIMINE, Marcelo A. Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva em el cdigo
procesal penal de la nacin. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003.
447
III A expedio de carta de execuo de sentena provisria.

Pode-se, ento, afirmar que, do ponto de vista normativo, a execuo
provisria de sentena penal condenatria, como tutela que busca satisfazer o poder de punir
estatal, no se mostra compatvel com o projeto constitucional brasileiro. No h espao,
portanto, para se vislumbrar uma antecipao da punio, sob pena de violao ao princpio da
presuno de inocncia. Antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o juiz
no pode pretender tornar concreta e efetiva a persecuo penal. 397 Como j se viu, no h
tutela jurisdicional efetiva em desconformidade com a normatividade constitucional.
Na verdade, a expedio da carta de execuo o ato de natureza
administrativa capaz de assegurar/facilitar ao preso provisrio que se beneficie dos direitos
outorgados pela Lei de Execuo Penal (LEP), mesmo antes da apreciao dos recursos das
partes. Note-se que, em razo desse ato administrativo, que no altera a natureza cautelar da
priso, no s se facilita a prpria execuo penal na hiptese de eventual manuteno ou
agravamento da pena, como tambm se assegura que o exerccio do direito de recorrer no ir
gerar prejuzo fruio de direitos do cidado submetido persecuo penal.
Registre-se, por oportuno, que no h prejuzo ao Estado-Administrao
com a expedio da carta de execuo de sentena provisria, mesmo na pendncia de
recurso interposto pelo Ministrio Pblico. Isso porque a sentena condenatria penal sempre
contm implcita a clusula rebus sic stantibus, como sentena determinativa que : o juiz
fica, assim, autorizado, pela natureza mesma da sentena, a agir por equidade, operando a
modificao objetiva da sentena sempre que haja modificao nas circunstncias fticas. 398
Por evidente, se possvel o fenmeno da modificao da sentena condenatria penal transita
em julgado durante a execuo penal, no h que se estranhar ou impor obstculos
modificao da situao do preso provisrio em decorrncia do resultado do recurso
interposto da sentena condenatria.
IV Concluso.
O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva exige que o Poder
Judicirio atue para concretizar o projeto constitucional. Percebe-se, pois, que o verbete
sumular n 261 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro vai ao encontro desse
objetivo, uma vez que permite preso provisrio, aps sentena condenatria que foi objeto de
recurso, gozar simultaneamente do status inerente presuno de inocncia e dos direitos
assegurados aos presos condenados por sentena transita em julgado.
Tm-se, a partir da expedio da carta de execuo de sentena
provisria, um quadro em que o apenado ainda presumidamente inocente, mas tem
facilitada a realizao dos direitos inerentes execuo penal. Assim, reduzem-se os danos do
sistema penal e prestigia-se a dignidade da pessoa humana.
397
Cf. MACHADO, Antnio Alberto. Curso de processo penal. So Paulo: Atlas, 2009, p. 695.
398
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no
processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 282.
448
SMULA N 262
o
O direito de vista e de cpia de autos de processos judiciais ou

administrativos, que no estejam sob sigilo, deve ser assegurado a todos
os advogados, independentemente da apresentao de procurao.
Referncia 399
Alexandre de Carvalho Mesquita
Juiz de Direito
Como dispe o art. 7, XIII, da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia e da
OAB), direito dos advogados, dentre outros, examinar, em qualquer rgo dos Poderes
Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou
em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a
obteno de cpias, podendo tomar apontamentos. O Ministro Gilmar Mendes, relator do
Mandado de Segurana 26772, se pronunciou conferindo ao advogado a possibilidade de obter
vista e cpia integral do processo, em face de ausncia de procurao outorgada por
interessado.
Seguindo a mesma linha, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro aprovou a Smula 262, que possui como ementa: O direito de vista e de cpia de
autos de processos judiciais ou administrativos, que no estejam sob sigilo, deve ser
assegurado a todos os advogados, independentemente da apresentao de procurao.
Constata-se assim que o advogado, ainda que sem procurao, no pode ser privado, no
exerccio de suas funes, de ter acesso aos autos quando no estiverem em sigilo. Ademais, o
art. 40 do CPC elenca alguns direitos dos advogados, dentre os quais se destacam aqueles que
permitem que os mesmos examinem os autos e tirem cpias do mesmo, com exceo dos que
tramitam em segredo de justia.
Sob a luz de nossa doutrina, vale fazer algumas consideraes. O
processo pode ser definido, como bem aponta Alexandre Cmara, como o procedimento
realizado em contraditrio, animado pela relao jurdica processual. importante destacar
que tal relao teve como sua certido de nascimento a obra Teoria dos Pressupostos
Processuais e das Excees Dilatrias, de Oskar von Blow. A partir dela desenvolveu-se a
idia de que o processo constitui uma relao jurdica diferente da relao de direito material,
na qual figuram como sujeitos as partes e o Estado-juiz.
Este atua investido de poderes que o mantm eqidistante em relao s
partes (autor e ru), sempre buscando alcanar o fim mais justo possvel. As partes, por sua
vez, possuem obrigaes que devem ser cumpridas ao longo do processo, sendo uma delas a
de expor os fatos em juzo conforme a verdade. Suas representaes se daro na forma do art.
36 do CPC, ou seja, por advogados legalmente habilitados. Estes so indispensveis
administrao da justia, sendo inviolveis por seus atos e manifestaes no exerccio da
profisso, nos limites da lei, como dispe o art. 133, de nossa Constituio Federal de 1988.
Faz-se imprescindvel tambm que o advogado que atua perante o juzo tenha sido constitudo
procurador da parte, o que se faz atravs de mandato judicial. Este confere ao advogado os
poderes gerais para o foro, podendo praticar todos os atos do processo, salvo algumas
excees.
399
unnime.
449
Quanto possibilidade de vista e cpia de autos no sigilosos por

advogados que no contenham procurao, no nos resta muitas dvidas acerca do fato. A
Consolidao Normativa da Corregedoria Geral da Justia prev em seu art. 183, pargrafo 1,
que estando os autos disponibilizados em Cartrio, o advogado, mesmo sem mandato judicial,
poder examin-los, desde que no estejam configuradas as hipteses disciplinadas no art.155,
CPC, bem como o pargrafo 1 do art. 7 da Lei n 8906/94, ou seja, dentre outras hipteses,
aquelas em que os autos se encontram em segredo de justia. No outro o entendimento do
colendo STJ, como se verifica do acrdo a seguir transcrito:
PROCESSO CIVIL - "CARGA RPIDA" DE PROCESSOS PARA EXTRAO
DE CPIAS NA FLUNCIA DE PRAZO COMUM - VEDAO - PORTARIA
EDITADA COM BASE EM PARECER DA CORREGEDORIA-GERAL DO
ESTADO DE SO PAULO - ALEGADA VIOLAO DO DIREITO LQIDO E
CERTO PREVISTO NO ESTATUTO DA ADVOCACIA - NO-OCORRNCIA OBSERVNCIA AO COMANDO DO ARTIGO 40, 2 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL - RECURSO ORDINRIO IMPROVIDO. A indigitada Portaria
adveio dos termos de parecer aprovado pela Corregedoria-Geral da Justia do Estado
de So Paulo. Em seu artigo 1, a Portaria veda "de forma uniforme e indistintamente,
a prtica de carga rpida de processos para extrao de cpias". O 1 do mencionado
dispositivo estabelece que "somente mediante vista regular podero ser retirados autos
de cartrio para extrao de cpias ...". Por sua vez, o 2 do suso mencionado artigo
1 prev que "as solicitaes para extrao de cpias de processos que estiverem na
fluncia de prazo comum, portanto com decurso em cartrio, devero ser procedidas
de requisio em impresso prprio e recolhimento da importncia respectiva atravs
de guia prpria, na forma e horrio a seguir, estabelecidos no Anexo I desta,
respeitados os prazos para atendimento". O inciso XIII do artigo 7 da Lei n. 8.906/94
enumera, entre os direitos do advogado, o de "examinar, em qualquer rgo dos
Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de
processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam
sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos". Do
cotejo entre as determinaes constantes da Portaria combatida e os termos do
Estatuto da Advocacia, acima reproduzido, denota-se, sem maiores esforos, que no
se verifica qualquer ato que impea o advogado de examinar processos. Ao contrrio,
o que se nota a padronizao de procedimento para retirada de autos de cartrio. O
Cdigo de Processo Civil, no 2 do artigo 40, enftico ao prever que, "sendo
comum s partes o prazo, s em conjunto ou mediante prvio ajuste por petio nos
autos podero os seus procuradores retirar os autos". Observa-se, pois, que a
denominada "carga rpida" de processos para extrao de cpias somente ser
possvel desde que respeitados os ditames do artigo 40, 2 do Diploma Processual
Civil. No mais, dever ser respeitada a vista regular para a retirada dos autos, seja para
mero exame, seja para extrao de cpias. Recurso ordinrio improvido (RMS
15.573/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/02/2004, DJ 19/04/2004, p. 168).
450
SMULA N 263
o
cabvel a suspenso condicional do processo nas hipteses em que,

alternativamente, for cominada pena de multa e sano privativa de
liberdade mnima superior a um ano.
Referncia 400
Georgia Vasconcellos da Cruz
Juza de Direito
O art. 89 da lei 9099/95, dispositivo que consagra o instituto da

suspenso condicional do processo, estatui que nos crimes em que a pena mnima cominada
for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao
oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.
77 do Cdigo Penal).
O verbete sumular em apreciao vem ao encontro do entendimento
esposado no julgamento do habeas corpus 83.926-6, cujo relator foi o Ministro Cesar Peluzo:
... Para a suspenso condicional do processo, a Lei 9.099/95 exige que a infrao
imputada ao ru tenha mnima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano.
Entendo que entra no mbito de admissibilidade da suspenso condicional a imputao
de delito que comine pena de multa de forma alternativa privativa de liberdade, ainda
que esta tenha limite mnimo superior a 1 (um) ano. Nesses casos, a pena mnima
cominada, parece-me bvio, a de multa, em tudo e por tudo, menor em escala e menos
gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito. o que se
tira ao art. 32 do Cdigo Penal, onde as penas privativas de liberdade, restritivas de
direitos e de multa so capituladas na ordem decrescente de gravidade.
Por isso, se prevista, alternativamente, pena de multa, tem-se por satisfeito um dos
requisitos legais para a admissibilidade de suspenso condicional do processo. o que
convm ao caso. (STF, 2 Turma, HC 83.926-6, rel. Min. Cezar Peluso j. 07.08.07).
Nesse passo, parece-me que o princpio da homogeneidade de imediata

aplicao, bem como os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, todos a justificar o
entendimento consolidado no verbete sumular.
Se a norma penal incriminadora traz a possibilidade de aplicao
alternativa (nunca cumulativa) da pena de multa, de forma que possa ser aplicada
isoladamente ao ilcito, a pena privativa de liberdade cominada em quantidade superior a um
ano no pode ser bice ao cabimento da suspenso condicional do processo, de acordo com
uma interpretao sistmica da vontade do legislador.
Por fora, ainda, da proporcionalidade e razoabilidade, como acentuado
pelo Ministro Cesar Peluzo no julgamento acima, a pena de multa menos gravosa que
qualquer pena privativa de liberdade.
Ora, se assim , como o art. 89 da lei 9099/95 admite o sursis processual
para crimes aos quais seja cominada pena privativa de liberdade, com muito mais razo deve400
unnime.
451
se admitir a adoo do referido instituto aos delitos em que aplicada pena meramente de multa
(por exemplo, art. 4 da lei 8.137/90), pelas razes alinhadas acima.
O no cabimento do sursis nesta hiptese levaria situao esdrxula,
pois teria que se admitir que o autor de um crime apenado com multa unicamente no poderia
ser beneficiado pelo sursis enquanto outro, ao qual fosse aplicada sano privativa de
liberdade indubitavelmente mais severa poderia se valer do benefcio, o que no seria
razovel e muito menos justo.
452
SMULA N 264
o
A prescrio da execuo fiscal ajuizada at a vigncia da Lei

Complementar no 118/05 e ocorrida entre a distribuio e a citao no
intercorrente.
Referncia 401
Sergio Seabra Varella
Juiz de Direito
O enunciado regulamenta o fenmeno prescricional das execues
fiscais ajuizadas at a entrada em vigor da LC 118/2005.
H que se destacar o argumento contido na deciso proferida no processo
administrativo n 0063247-67.2011.8.19.0000, uniformizao de Jurisprudncia, em 16 de
janeiro de 2012, relator o Desembargador Milton Fernandes de Souza, sobre o tema tratado,
assim:
Com efeito, antes da edio da Lei Complementar (LC) nmero 118/2005, vigia o
artigo 174, pargrafo nico, inciso I, do CTN, com a sua redao originria, que
estabelecia apenas a citao do devedor como um dos motivos de interrupo do curso
do prazo do crdito tributrio.
Portanto, inexistindo citao vlida, no h interrupo do prazo prescricional, razo
pela qual a prescrio da execuo fiscal ajuizada at a vigncia da referida LC e
ocorrida entre a distribuio e a citao no intercorrente, mas sim originria
Importante registrar que o tema da prescrio intercorrente apresenta

tratamento diferenciado da prescrio originria mencionada na smula em comento. O STJ
possui um entendimento de que configura-se prescrio intercorrente quando, proposta a
execuo fiscal e decorrido o prazo de suspenso, o feito permanecer paralisado por mais de
cinco anos por culpa do exeqente, desde que previamente ouvida a Fazenda Pblica....
(AgRg no AREsp 12542/SC Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial
2011/0114747-3, Relator(a)Ministro Benedito Gonalves (1142) ,rgo Julgador; T1
Primeira Turma, Data do Julgamento 01/09/2011).
Caso diverso o abordado na smula comentada, que se refere
prescrio ocorrida entre a distribuio e a citao nas execues fiscais ajuizadas at a
vigncia da Lei complementar n 118/05.
Existem duas situaes tratadas na jurisprudncia de prescrio genrica
ou originria de crdito fiscal.
A primeira foi abordada pelo Superior Tribunal de Justia, atravs da
smula 409, estabelecendo que em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da
propositura da ao pode ser decretada de ofcio (artigo 219, pargrafo quinto, do CPC).
A segunda a prevista na smula 264 do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, determinando que a prescrio da execuo fiscal ajuizada at a vigncia
da Lei Complementar nmero 118/05 e ocorrida entre a distribuio e a citao no
intercorrente.
Segundo entendimento do STJ, decorridos mais de cinco anos entre a
constituio definitiva do crdito e a citao do ru ocorre a prescrio genrica e se
concretiza fora do processo e pressupe a inrcia do credor antes da triangulao da relao
401
Proc. 0063247-67.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Milton Fernandes de Souza. Julgamento em 16/01/12.

Votao unnime.
453
processual ( AgRg no Ag 1407002/PE, julgado em 08/11/2011, relatoria do Ministro

Humberto Martins).
Destaque-se o precedente de relatoria do Ministro Benedito Gonalves
abordando diretamente o tema da smula em comento. Nele se afirma que, nos moldes da
antiga redao do artigo 174, pargrafo nico, do CTN, somente a citao pessoal do devedor
possua o efeito de interromper a prescrio (AGRG no Ag 1261841/ PE Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento 2009/0246434-8 - Primeira Turma data do
julgamento 02/09/2010). Trago a colao os itens 3 e 4 da referida deciso:
3- Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria
do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho
que determina a citao no possua o efeito de interromper a prescrio, mas somente a
citao pessoal do devedor, nos moldes da antiga redao do artigo 174, pargrafo nico,
do CTN; todavia a Lei Complementar n. 118/2005 alterou o referido dispositivo para
atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatrio de citao. Por tal inovao se tratar
de norma processual, aplica-se aos processos em curso.
4- O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura da ao pode ser
anterior; entretanto, o despacho que ordena a citao deve ser posterior vigncia da
nova redao do art. 174, dada pela lei complementar n. 118/2005, sob pena de retroao.
No caso concreto, a execuo fiscal foi autuada em 9/5/2001, portanto, antes da entrada
em vigor da referida lei.
Considerando os precedentes mencionados, conclumos que a smula 264

do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro sedimenta corretamente o entendimento de que a
prescrio da execuo fiscal ajuizada at a vigncia da lei complementar n 118/05 e a
ocorrida entre a distribuio e a citao genrica e originria.
454
SMULA N 265
o
Cabvel a penhora on line, nas execues fiscais, dos honorrios

advocatcios, da taxa judiciria e das custas processuais.
Referncia 402
Sergio Seabra Varella
Juiz de Direito
Na execuo fiscal, a taxa judiciria e as custas processuais so devidas

pelo ru desde o ajuizamento da ao e devem ser pagas no momento em que for recolhido o
tributo cobrado pela Fazenda Pblica. As despesas processuais integram o valor cobrado e
devem ser includas no bloqueio on line.
A smula em comento ressalta a possibilidade da penhora on line
como garantia do pagamento das despesas processuais nas execues fiscais.
H que se destacar o argumento contido na deciso proferida no processo
administrativo n 0063247-67.2011.8.19.0000, uniformizao de Jurisprudncia, em 16 de
janeiro de 2012, relator o Desembargador Milton Fernandes de Souza, sobre o tema tratado,
assim:
O verbete n 117, da Smula deste Tribunal, admite a penhora on line nas execues
em geral. As despesas processuais integram o valor do crdito cobrado e devem ser
includas no bloqueio realizado. Por outro lado, tal modalidade de penhora constitui
garantia do pagamento do crdito fiscal e das outras verbas. Ademais, no oferecidos
embargos execuo ou julgados estes improcedentes, os valores devidos ao exeqente
sero transferidos para a sua conta e os pertinentes s despesas, para o Fundo Especial
do Tribunal de Justia.
Nesse contexto, inequvoco que a penhora on line consiste em meio absolutamente
legtimo e justo para a satisfao de qualquer credor, seja ele fazendrio ou no, sendo
certo que as despesas processuais integram o valor do crdito e devem ser includas no
bloqueio realizado.
Tratando-se de execuo fiscal, no se aplica Fazenda Pblica a regra

estabelecida no pargrafo segundo do artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual,
cabe ao autor antecipar as despesas dos atos que requerer.
As custas processuais no so devidas pela Fazenda Pblica em razo da
regra do artigo 39 da lei 6830/80, assim :
A Fazenda Pblica no est sujeita ao pagamento das custas e emolumentos. A prtica
dos atos judiciais de seu interesse independer de preparo ou de prvio depsito.
Da mesma forma, a taxa judiciria no paga pela parte autora da

execuo fiscal quando houver convnio de cooperao tcnica e material para a prestao
jurisdicional, celebrado com o Tribunal de Justia, em razo do que estabelece o pargrafo
nico do artigo 115 do decreto-lei nmero 5/75 (Cdigo Tributrio Estadual), assim:
Art. 115 - Nos processos contenciosos em que sejam autores a Unio, os Estados, os
Municpios, o Distrito Federal, as autarquias do Estado do Rio de Janeiro ou pessoas no
gozo de benefcio da justia gratuita, a taxa ser devida pela parte contrria, na
execuo, quando condenada ou no caso de aquiescncia ao pedido.
402
Proc. 0063247-67.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Milton Fernandes de Souza. Julgamento em 16/01/12.

Votao unnime.
455
Pargrafo nico A aplicao da regra prevista no caput deste artigo est condicionada
quanto Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, concesso de igual benefcio ao
Estado do Rio de Janeiro e suas autarquias e, quanto aos Municpios, concesso de
iseno de taxas e contribuies relacionadas ao patrimnio do Estado do Rio de
Janeiro e, de suas autarquias e fundaes pblicas
Para concluir, a smula 265 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de

Janeiro se sustenta nos precedentes mencionados na deciso do rgo Especial, na lei 6830/80
e no Cdigo Tributrio do Estado.
456
SMULA N 266
o
O risco de decises contraditrias impe a reunio de aes que

tramitam perante juzos com a mesma competncia em razo da
matria.
Referncia 403
Ricardo Cyfer
Juiz de Direito
A busca da segurana jurdica deve ser um norte a todo operador do
direito. O Cdigo Civil que entrou em vigor em 2003 traz diversos institutos que visam a
evitar incongruncias decisrias ou inconsistncias de anlises sobre mesma matria.
A boa-f objetiva um forte exemplo de que se deve dar prevalncia
objetivao em detrimento do juzo de investigao da psique do agente (boa-f subjetiva). A
responsabilidade civil que, como regra, tem natureza subjetiva, em que se deve perquirir a
culpa como elemento integrante da conduta, passou na nova legislao a ceder mais espao a
hipteses objetivas. Cumpre mencionar como importantes exemplos deste fenmeno os
artigos 927, pargrafo nico, 932 e 933, todos do Cdigo Civil, entre outros.
A prescrio e a decadncia so tambm institutos destinados a dar maior
segurana jurdica aos sujeitos passivos de direitos subjetivos e potestativo, respectivamente.
Para tanto se sacrifica a exigibilidade, no caso da prescrio, e o prprio direito material, na
hiptese de decadncia.
No mbito processual tambm so encontrados diversos dispositivos que
buscam estabilizar as relaes entre as partes em confronto.
O direito sumular um importante marco na busca da estabilizao. A lei
11.417/06 disciplinou o tema com o claro objetivo de evitar decises conflitantes em
processos idnticos.
No mesmo caminho as aes coletivas, que minimizam a pulverizao de
demandantes referentes a temas comuns e ao mesmo tempo reduzem os indesejveis conflitos.
Institutos como precluso, consumativa, temporal e lgica, e a coisa
julgada, so armas indispensveis segurana jurdica e estabilidade.
Sem dvida, o conflito de decises que abarcam situaes semelhantes
ou idnticas, ainda que relativas a pessoas diversas, abalam a confiabilidade da prestao
jurisdicional, criando temerria instabilidade.
Mesmo com a preservao da independncia funcional dos rgos
jurisdicionais de primeiro grau, ou fracionrio em segunda instncia, mister evitar, quando
possvel, incongruncias injustificveis.
Quanto a aes que tramitam em rgos jurisdicionais diversos,
referentes s mesmas partes, o conflito torna-se ainda mais danoso, criando por vezes
verdadeiros impasses do ponto de vista da execuo da prestao jurisdicional. Da a
relevncia dos artigos 103 a 106 do CPC, que regulam conexo e continncia entre aes
judiciais.
Cuida-se de um fenmeno entre aes. So conexas duas ou mais
demandas quando lhes for comum o objeto e/ou a causa de pedir. Estas podero ser reunidas
403
Proc. 0032033-58.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11. Votao unnime.
457
para julgamento conjunto pelo juzo prevento (arts. 105 e 106 do CPC). Se os juzos tiverem a
mesma competncia territorial, o juzo prevento ser aquele onde se proferiu o primeiro
despacho preliminar positivo data em que foi proferido o pronunciamento judicial que
ordenou fosse o ru citado (art. 106 do CPC).
Se os juzos tiverem diferentes competncias territoriais, ser prevento
aquele que realizou a primeira citao vlida (art. 219 do CPC).
H uma forte divergncia jurisprudencial acerca da obrigatoriedade ou
no da reunio dos feitos em caso de conexo. Para uns ela obrigatria, e para outros mera
faculdade do juiz.
Associamo-nos ao posicionamento de que h obrigatoriedade na reunio
dos feitos porque a finalidade da norma a obteno de maior segurana jurdica e
estabilidade. Como j ressaltado, o resultado desses dois elementos exatamente a maior
confiabilidade e credibilidade da prestao jurisdicional.
Mais do que isso, a smula 266 ora em comento recomenda, ou mesmo
impe, a reunio de feitos que tramitam em juzos de mesma competncia em razo da
matria (artigo 91 do CPC), com o objetivo de evitar conflitos e incongruncias.
Citamos como exemplo de decises que podem ensejar contradies
indesejadas, e que se mostram ainda incertas nesta Corte, a reunio das aes de reviso
contratual e de busca e apreenso.
So casos em que celebrado contrato de financiamento com clusula de
alienao fiduciria em garantia para aquisio de determinado bem. Como se sabe, a
instituio financeira fiduciante mantm a propriedade do bem sob condio resolutiva,
enquanto que o adquirente a propriedade sob condio suspensiva.
Com a eventual quitao, extingue-se a propriedade da financeira,
transformando-se a propriedade sob condio suspensiva em plena. A alienao fiduciria em
garantia cria para o credor maior segurana medida que, por ser o titular do bem, pode
ingressar com ao de busca e apreenso visando sua retomada para alien-lo de modo a
satisfazer, ainda que parcialmente, o seu crdito.
Ressalvado posicionamento em contrrio, o eventual reconhecimento do
direito alegado pelo devedor na ao revisional poderia evitar a apreenso injusta do bem, ato
drstico e que lhe pode causar danos irreversveis. Vale lembrar que, nestes casos, via de
regra, o devedor consumidor, merecendo maior proteo ex vi das normas e princpios que
se extraem da Lei 8.078/90.
claro que a manuteno do bem objeto do contrato de compra e venda
com clusula de alienao fiduciria em garantia depende da quitao do valor incontroverso.
Seguindo a orientao sumular em anlise, parece prevalecer a ideia de
que, vislumbrando-se a potencialidade de conflito, deve subsistir a segurana jurdica com a
reunio das aes. Este posicionamento vai ao encontro dos institutos de direito material e
processual acima referido.
A propsito:
0017834-94.2012.8.19.0000 - Agravo de Instrumento
1 ementa des. henrique de andrade figueira - julgamento: 13/04/2012 - decima setima
camara cvel. processo civil. agravo de instrumento. conexo. risco de decises
conflitantes.agravo de instrumento interposto contra a deciso que rejeitou a exceo de
incompetncia ao no reconhecer a conexo.se o agravante move ao de consignao
em pagamento e pretende a reviso das clusulas do contrato de financiamento com
alienao fiduciria e o agravado move ao debusca e apreenso com base naquele
mesmo negcio jurdico, existe conexo entre as aes por ser comum a causa de pedir
458
remota, a justificar a reunio dos feitos para evitar decises conflitantes.recurso

provido.
Outro ponto de ordem prtica, mas que reflete a ratio desta smula a
reiterao de aes com mesma causa de pedir as chamadas demandas de atacado. So
exemplos deste fenmeno as demandas deflagradas por relaes jurdicas de massa, que vem
cada vez mais inundando os rgos jurisdicionais.
As aes relativas aos Planos Econmicos Bresser, Vero e Collor I e II,
hoje suspensas por deciso do Superior Tribunal de Justia, geraram em certa medida decises
diametralmente opostas. O mesmo ocorreu em relao s milhares de aes em que se postula
a declarao de inexistncia de dbito em razo de compras realizadas por meio de fraudes
praticadas por terceira pessoa.
Pelo fato de se ter identificado fraudes perpetradas por patronos de
pessoas que tinham seus nomes negativados em rgos de restrio a crdito, h hoje forte
entendimento no sentido de que devem ser reunidas todas as aes que tenham este mesmo
fundamento e que sejam protagonizados pela mesma vtima, a fim, no apenas de se evitar
conflito de decises, como tambm de inibir prticas fraudulentas.
Destaque-se:
0065417-12.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento
1 Ementa - DES. SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 07/02/2012 - QUARTA
CAMARA CIVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO INDENIZATRIA.
Pluralidade de demandas distribudas a Juzos diversos, nas quais se sustenta a
inexistncia de relao jurdica - Deciso agravada determinando a reunio dos
processos no Juzo prevento da 45 Vara Cvel desta Comarca - Agravo de Instrumento
da parte autora pleiteando a reforma do decisum com o prosseguimento do feito perante
o juzo agravado Sem amparo a pretenso recursal - Necessidade de observncia do
disposto no art. 103, do CPC que trata da conexo entre aes, possibilitando, ainda, a
anlise de eventual aplicao da smula 385 do STJ - Ademais, a reunio das referidas
aes medida indicada por esta Corte em virtude da possibilidade de ocorrncia
de fraudes que vem sendo averiguadas no curso de tais aes, ainda mais se
considerarmos o relevante fato do nome da advogada que patrocina os interesses da
recorrente constar da lista de causdicos investigados por este E. Tribunal de Justia Manuteno da deciso que se impe. - aplicabilidade do art. 557, caput do CPC. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.
Parece, portanto, salutar que se d mais amplitude ao artigo 103 do

Cdigo de Processo Civil, consoante smula 266, da lavra da Des. Nilza Bitar, posto que o
escopo da reunio de feitos que tramitam perante juzos com a mesma competncia em razo
da matria a estabilizao das relaes jurdicas, evitando contradies, incoerncias,
impasses na fase de cumprimento de sentena, embargos de declarao em ambos os feitos,
que contribuem com o esmaecimento da credibilidade das decises judiciais.
459
SMULA N 267
o
No se tratando de circulabilidade por endosso, a inicial, instruda com

a reproduo digitalizada do ttulo executivo extrajudicial, dispensa a
autenticao ou a juntada do original.
Referncia 404
Leonardo de Castro Gomes
Juiz de Direito
O ambiente legislativo originrio das tecnologias incorporadas no

processo civil.
A incorporao de novas tecnologias ao processo civil j era
preocupao do legislador desde o incio da dcada de 1990. O Projeto de Lei da Cmara dos
Deputados n 2336/1991 tinha por escopo possibilitar a apresentao de peties atravs de
cpia, pelo sistema de fac-smile ou fax ou outra produo similar. Por ocasio de sua
tramitao no Senado Federal, foi adotado o substituto PLS n 43/1995, que originou a Lei n
9800/1999, a chamada Lei do Fax.
To logo sancionada aquela lei, diversas iniciativas legislativas buscaram
sua alterao, basicamente para possibilitar a prtica de atos processuais tambm atravs da
transmisso de dados pela rede mundial de computadores. Na Cmara dos Deputados, este era
o foco dos Projetos de Lei nmeros 3655/2000, 3664/2000, 3702/2000 e 3720/2000. A idia
foi repetida no PL 5828/2001, que no Senado (PLC 71/2002), onde tramitou por quase quatro
anos, sofreu significativa modificao diante da defasagem tecnolgica do ambiente que
motivou sua origem, sendo introduzida a idia de um Processo Eletrnico, com a dispensa do
suporte fsico.
O PLC 71/2002 acabou mencionado exemplificativamente no Pacto de
Estado em Favor de um Judicirio mais Rpido e Republicano, firmado em dezembro de
2004 por representantes dos trs Poderes de Estado. Motivado pelo sucesso das urnas
eletrnicas da Justia Eleitoral e pela experincia de processos virtuais nos Juizados Especiais
Federais, referido Pacto buscava, entre outros campos de ao, incluir na agenda parlamentar
iniciativa que visasse regular e incentivar os procedimentos eletrnicos no mbito judicial.
Em 2006, referido Projeto de Lei se transformou na Lei n 11.419/2006,
que, alm de dispor sobre a informatizao do processo judicial, introduziu modificaes na
Lei n 5869/1973 (Cdigo de Processo Civil), de maneira a adaptar o processo realidade
eletrnica.
Destaco o novo inciso VI e pargrafos, includos no artigo 315 do CPC,
que guardam relao com o tema em anlise:
Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
.......
VI - as reprodues digitalizadas de qualquer documento, pblico ou particular, quando
juntados aos autos pelos rgos da Justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e
seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas reparties pblicas em geral e por
advogados pblicos ou privados, ressalvada a alegao motivada e fundamentada de
adulterao antes ou durante o processo de digitalizao.
1o - Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput
deste artigo, devero ser preservados pelo seu detentor at o final do prazo para
interposio de ao rescisria.
404
460
2 - Tratando-se de cpia digital de ttulo executivo extrajudicial ou outro documento

relevante instruo do processo, o juiz poder determinar o seu depsito em cartrio
ou secretaria.
A Smula TJRJ no 267 buscou solucionar questo referente

aplicabilidade do referido artigo e pargrafos na execuo por ttulo extrajudicial, conforme
adiante se demonstrar.
O documento digital, a digitalizao, a reproduo digitalizada e a
jurisprudncia relativa instruo de execuo com cpia do ttulo executivo.
Conforme Glossrio da Cmara Tcnica de Documentos Eletrnicos CTDE do Conselho Nacional de Arquivos, o documento digital corresponde unidade de
registro de informaes codificada em dgitos binrios, acessvel e interpretvel por meio de
sistema computacional. A digitalizao, por sua vez, seria a converso do documento
convencional para um padro digital. Os documentos digitais tanto podem decorrer de um
procedimento de digitalizao como podem se referir a registros concebidos, desde sua
origem, naquele padro.
Depreende-se por reproduo digitalizada, portanto, a cpia obtida a
partir daquele registro codificado. Muito embora o artigo 365, VI, do CPC no especifique o
tipo de suporte no qual dever se dar a reproduo, imagina-se que, no mbito de um processo
fsico, aquela deva possibilitar a interpretao do registro mediante mera visualizao dos
autos, tal como um impresso. Porm, tratando-se de um processo eletrnico, conclui-se que a
reproduo, em si, seja codificada, exigindo-se dispositivo prprio para seu acesso e
interpretao. Ainda assim, a reproduo digitalizada nada mais representa do que a cpia de
um documento, cujas assinaturas podem eventualmente ter a autenticidade reconhecida
atravs de certificao digital.
Sob este aspecto, apesar da literalidade do referido texto legal, sua
aplicao nas execues por ttulo extrajudicial no est imune a divergncias. Isto porque h
muito j se discutia a possibilidade da execuo vir instruda com mera cpia reprogrfica do
ttulo executivo, na medida em que o artigo 614, I, do CPC exige a instruo da execuo com
o ttulo executivo extrajudicial.
No STJ, firmou-se o entendimento de que a execuo pode ser instruda
com mera cpia reprogrfica do ttulo extrajudicial, em prestgio ao que dispe o artigo 225
do Cdigo Civil, pelo qual
Art. 225 - As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e,
em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas
fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a
exatido.
Aquela Corte, entretanto, ressalvou os casos de execuo cambial, dada a

possibilidade de circulao do ttulo, o que afeta a certeza quanto titularidade do crdito pelo
exequente. A exigncia para a apresentao do ttulo original passou a se dar sempre que
houvesse riscos de sua circulao (circulabilidade).
Neste sentido so os seguintes precedentes, entre outros: REsp
57365/MG, Relator MIN. CLUDIO SANTOS, Terceira Turma, julgamento em 20/06/1995,
DJ 11/09/1995 p. 28826, RT vol. 722 p. 315; REsp 256449/SP, Relator Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, julgamento em 29/08/2000, DJ 09/10/2000 p. 155,
JBCC vol. 185 p. 376, LEXSTJ vol. 138 p. 197, RJADCOAS vol. 24 p. 47; REsp 543102/SP,
Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgamento em 07/08/2003, DJ
08/09/2003 p. 365; REsp 820121/ES, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
Relator(a) p/ Acrdo Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgamento em
461
10/08/2010, DJe 05/10/2010; AgRg no Ag 935591/MS, Relator Ministro VASCO DELLA

GIUSTINA (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgamento em
17/08/2010, DJe 26/08/2010.
A Smula TJRJ no 267 simplesmente ratificou referido entendimento
jurisprudencial, aplicando-o igualmente cpia do ttulo executivo obtida atravs da
reproduo digitalizada. Com isso, prepara o terreno e se alinha tendncia legislativa para a
total virtualizao do processo.
Questes remanescentes.
Por ocasio do julgamento da Smula TJRJ n 267 (Proc. 003203358.2011.8.19.0000; Relatora Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11), fez-se
constar na fundamentao que aquela privilegia a celeridade, a economicidade, a
instrumentalidade das formas e o fcil acesso justia. Enunciado desburocratizante que
tambm ainda assim permite segurana s partes que podem impugnar o documento.
Com efeito, a dispensa do original do ttulo no cambial se d apenas
para fins de admissibilidade da execuo. Nada impede a impugnao de sua autenticidade
e/ou seu contedo pelo devedor, conforme citado artigo 225 do Cdigo Civil, seja atravs do
incidente de falsidade ou dos embargos execuo (a propsito da via adequada, reporto-me
ao REsp 234809/RJ; Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; Quarta Turma;
julgamento em 25/04/2000; DJ 12/02/2001 p. 121; LEXSTJ vol. 141 p. 172; RDTJRJ vol. 50
p. 91).
Por fim, mesmo se tratando de execuo de cambial, a instruo da
inicial com a mera reproduo digitalizada do ttulo possvel, bastando que o juiz determine
o depsito do original em cartrio ou secretaria, cautela prevista no pargrafo segundo do
artigo 365 do CPC, com a qual se afasta o risco de sua circulao.
462
SMULA N 268
o
A caducidade da medida liminar, em virtude de no haver sido proposta

a ao principal, no implica a extino do processo sem resoluo do
mrito.
Referncia 405
Juza de Direito
O processo cautelar tem natureza acessria e se presta a auxiliar a
efetividade do processo de conhecimento.
Assim, o define Galeno Lacerda:
Na verdade, a posio de destaque conferida ao processo cautelar, em nosso
Cdigo, corresponde autonomia hoje reconhecida cautela como uma das
espcies da funo jurisdicional.
Essa autonomia no significa, porm, independncia teleolgica, como se no
processo cautelar houvesse uma finalidade stante a se. Ela decorre, sim, da
natureza diversa da prestao solicitada ao juiz. Enquanto no processo de
conhecimento se pede a declarao do direito, acrescida de eventual
condenao ou constituio (positiva ou negativa), e no de execuo se cuida
da realizao coativa do direito reconhecido, na funo cautelar a prestao
jurisdicional se caracteriza pela outorga de segurana com vistas a garantir o
resultado til das demais funes. Veremos adiante, n 6, que a especificidade
da cautelar chega ao ponto de exigir do juiz, em alguns casos, atividade s e
meramente administrativa, no-jurisdicional, coisa que no acontece com as
outras funes. 406
Em razo desta natureza acessria, compreende a doutrina que o

processo cautelar, como regra, no pode ter existncia autnoma, dependendo do processo
principal. Por fora desta compreenso, o artigo 806, do CPC exige a propositura da ao de
conhecimento, chamada principal, no prazo de 30 dias.
A primeira indagao que suscita o texto legal relativa ao termo inicial
do prazo de 30 dias. O texto da lei fala em efetivao da medida. No se conta o prazo do
deferimento da medida, mas da sua efetivao. (STJ, REsp 757.625/SC, 3a. T., Rel. Nancy
Andrighi, j. 19.10.2006) A jurisprudncia do STJ entendeu que o prazo se conta a partir da
efetivao da medida e no da cincia do requerente. (STJ, REsp 72646/RS, 4a. T., j.
07.11.1995, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; STJ, REsp. 123659/PR, 4a. T., j. 09/06/1998,
rel. Min. Slvio de Figueiredo).
Questo decorrente se d quando a efetivao da medida for parcial.
Quando a providncia cautelar se der por parte, como ocorre no arresto de bens, firmou a
jurisprudncia do STJ, que o prazo apenas se inicia com a efetivao integral da medida. (STJ,
HC 47.834/GO, rel. Min. Carlos Alberto Direito; STJ, REsp 189.354/SP, 2a. T., j. 23.08.2005,
rel. Min. Castro Meira).
Segunda indagao que o dispositivo suscita, diz respeito natureza do
prazo de 30 dias. A doutrina pacfica em consider-lo prazo decadencial.
No mesmo sentido, a jurisprudncia:
Este prazo de decadncia. (RT 628/102, Lex-JTA 161/65).
405
406
In, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. VIII, TOMO I, 10, Forense, RJ, 2007, Pag. 03.
463
A terceira questo, decorrente da segunda, diz respeito ao alcance da

decadncia. Isto , o que ser fulminado pelo no cumprimento do prazo decadencial previsto
no art. 806, do CPC, apenas a medida liminar ou o prprio processo cautelar.
A controvrsia foi objeto de intensos debates perante o STJ, o qual num
primeiro momento compreendia que a decadncia atingia apenas a medida liminar e no o
processo cautelar, com destaque para o julgamento do STJ, REsp 327438/DF, 3a. T., j.
26.06.2003, rel. Min. Carlos Alberto Direito, rel. PA/ acrdo Min. Nancy Andrighi. A partir
deste julgado, firmou-se a jurisprudncia do STJ no sentido de que o no cumprimento do art.
806, do CPC importa em extino no s da medida liminar, como do prprio processo
cautelar.
Precedente: (EREsp 327438/DF, Corte Especial, j. 30.06.2006, rel. Min. Francisco
Peanha Martins; no mesmo sentido: REsp 704538/MG, 4a. T. J. 15.04.2008, rel. Min.
Joo Otavio de Noronha; REsp 401531/RJ, rel. Min. Fernando Gonalves, 4a. T., j. Em
02/02/2010).
No mesmo sentido:
AgRg no Ag 1319930 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. 2010/0111611-6.
Relator(a). Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES (1141). rgo Julgador. T2 SEGUNDA
TURMA. Data do Julgamento. 07/12/2010 - Data da Publicao/Fonte DJe 03/02/2011.
Ementa - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO.CAUTELAR. CONTAGEM DE PRAZO
PARA AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL. PRAZO
DECADENCIAL. TERMO NICIAL. EFETIVAO DA LIMINAR.
EXTINO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MRITO.
Interpretando o artigo 806 do CPC o prazo de trinta dias para o ajuizamento
da ao principal contado a partir da data da negativao da medida
liminar e no da sua cincia ao requerente da cautelar. Em caso de
descumprimento do prazo, ocorre a extino da Ao Cautelar, sem
julgamento de mrito. Precedentes. Agravo regimental no provido.
AgRg no REsp 1202968 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2010/0136559-5. Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS
(1130). rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
21/10/2010. Data da Publicao/Fonte DJe 09/11/2010.
Ementa - RECURSO ESPECIAL. CESSAO DA EFICCIA DA
MEDIDA CAUTELAR. EXTINO DO PROCESSO PRINCIPAL.
ART. 808, III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
"O processo cautelar, embora tecnicamente autnomo guarda estreita
vinculao com o processo principal, na medida em que seu escopo o de
resguardar a utilidade do eventual provimento de
mrito almejado na ao de conhecimento ou de execuo. Em face desse
carter instrumental, tem-se que a deciso tomada nos autos de ao
cautelar tem carter provisrio (pode ser revogada a qualquer tempo) e
prevalece, to somente, at o pronunciamento definitivo do magistrado
acerca do direito de fundo vindicado nos autos principais (art. 808, III, do
CPC)." (REsp 1.040.473/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira
Turma, julgado em 1.10.2009, DJe 8.10.2009). No caso dos autos, a ao
principal foi julgada improcedente, devendo cessar a eficcia da medida
cautelar ao teor do art. 808, III, do CPC: "cessa a eficcia da medida
cautelar [...] se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento de mrito". Agravo regimental improvido.
Observa-se que a jurisprudncia atual do STJ mantm o entendimento

quanto aos efeitos da no propositura da ao principal no prazo de 30 dias, atingindo, no s
a medida liminar, mas levando, igualmente a extino do processo cautelar.
464
Adotou de forma definitiva a compreenso de que a ao cautelar tpica

no tem existncia autnoma, o que a leva a extino. Nesse sentido, decidiu-se que o
provimento cautelar pela sua natureza provisria tende a ser substitudo pelo definitivo (STJ,
MC 5057/RS, 1a T., j. 21.11.2002, rel. Min. Luiz Fux).
No entanto, j estabeleceu a jurisprudncia da Corte Superior que o
prazo decadencial no se aplica s aes cautelares atpicas ou satisfativas, pois nestes casos
no h que existir processo de conhecimento, ao principal. (STJ, REsp 805.113/RS, 2a T, j.
23.09.2008, rel. Min. Castro Meira; STJ, REsp 851.884/RS, 2a. T. J. 16.09.2008, rel. Min.
Mauro Campbell; REsp. 810.122/RJ, 4a. T. J. 26.02.20087, rel. Min. Massami Uyeda).
De igual sorte, firmou a jurisprudncia do STJ pela no incidncia do
prazo decadencial em relao s medidas cautelares no restritivas de direito.
As aes cautelares, quanto atuao sobre a esfera jurdica alheia,
podem ser: (a) constritivas: quando, por sua natureza e finalidade, criarem restries ao direito
da parte ou constrio dos seus bens (arresto, seqestro, separao de corpos, etc.), e (b) no
constritivas: quando a medida no afeta a esfera jurdica alheia, objetivando, exclusivamente,
a conservao de direitos (p. Ex., produo antecipada de provas.
Assim, portanto, deve ser compreendido o Verbete n. 268 do TJRJ, uma
vez que, em verdade, reverbera a compreenso do tema pelo STJ.
Conclui-se, pois, que a no propositura da ao principal no levar
extino do processo cautelar, quando a medida cautelar for no constritiva ou, ainda, quando
for cautelar atpica.
465
SMULA N 269
o
No incide taxa judiciria especfica no cumprimento de sentena, sem

prejuzo no disposto no artigo 135, do Cdigo Tributrio do Estado do
Rio de Janeiro.
Referncia 407
Juza de Direito
A taxa tratada no artigo 145 da CF e no artigo 5 do CTN como espcie
de tributo e poder ser instituda pela pessoa de direito pblico que tiver a atribuio
administrativa para prestar o servio pblico, conforme leciona Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.,
na obra Manual de Direito Tributrio.
Da o artigo 77 do CTN estabelecer que as taxas possam ser cobradas
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no mbito de suas respectivas atribuies.
Sendo certo que da leitura dos artigos 21, 30 e 25, 1 da CF tem-se que a competncia
estadual mostra-se de natureza residual.
A partir destas singelas consideraes, fcil perceber que a taxa
judiciria mostra-se de competncia estadual.
E, em um segundo momento deve-se perquirir quanto a sua incidncia e
o sujeito passivo da obrigao resultante de sua ocorrncia.
Na esteira da lio do festejado professor, Luiz Emygdio, a taxa tributo
vinculado e, portanto, sua hiptese de incidncia definida em lei deve depender de uma
atividade estatal especfica relativa ao contribuinte, ou seja, de uma ao estatal que acarrete
ao contribuinte o gozo individualizado do servio pblico. E, ante sua natureza
contraprestacional - sem adentrar as discusses doutrinrias acerca de tal afirmao - no pode
ser cobrada sem que o Estado preste ao contribuinte, ou coloque sua disposio, servio
pblico especfico e divisvel.
Fundamentada nestes pressupostos, tem-se a taxa judiciria, cuja
incidncia ocorrer no momento em que o cidado buscar a atividade estatal configurada na
tutela jurisdicional do Estado. Isto porque, a taxa busca reembolsar o Estado do custo
despendido no desempenho da atividade especfica definida em lei como sua hiptese de
incidncia.
Contudo, o tema merece um parntese no que concerne ao fato de que
sua exigibilidade deve ser compatibilizada com o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Assim, quele que se mostre incapaz financeiramente de suportar tal despesa, a lei reconhece
o direito gratuidade.
Logo, a taxa incidir, mas seu recolhimento ser postergado ou ter a
exigibilidade afastada em razo de condio pessoal do agente passivo do tributo.
Sendo a sua finalidade remunerar os servios jurisdicionais prestados
pelo Estado populao, a taxa judiciria devida e deve ser recolhida no ato da propositura
de uma ao. Tendo o valor atribudo causa como referncia para sua base de clculo.
407
466
Assim estabelece o artigo 1 e respectivo 1 da Lei 8.960 de 28 de

dezembro de 1989, com a redao dada pelo art. 3 da Lei 12.765, de 04/09/07. (DOE
05/09/07):
Art. 1 - O fato gerador da Taxa Judiciria a prestao de servios de natureza
judiciria pelos rgos do Poder Judicirio do Estado, compreendendo o processo de
conhecimento, inclusive a fase de cumprimento de sentena, de execuo, cautelar e os
procedimentos especiais de jurisdio contenciosa ou voluntria.
1 - Considera-se ocorrido o fato gerador na data da propositura da ao.
Ocorre que por fora da Lei 11.232/05, o sistema de execuo de titulo

judicial passou a merecer tratamento diverso do que at ento era adotado. E, diante de tais
circunstncias a smula 269 foi editada no sentido de que a taxa judiciria no incidir no
cumprimento de sentena.
Isto porque, a Lei 11.232/05 veio aproximar o sistema de efetivao das
decises que impe obrigao de pagar quantia certa, dispensando, como deixa claro o artigo
475 J do CPC, a instaurao de um novo processo com a finalidade executiva, eliminando a
instaurao de processo autnomo de execuo de sentena e criando a fase de cumprimento
de sentena (arts. 475-I a R do CPC).
Com a alterao legislativa, a execuo das sentenas apresenta-se como
fase complementar ao processo de conhecimento e no mais como processo autnomo. Razo
pela qual a doutrina passou a designar tais processos de sincrticos, pois servem a mais de
um propsito: certificar e efetivar.
A dispensa do ajuizamento de processo autnomo para execuo dessas
espcies de obrigaes no apenas diminuiu o tempo necessrio prestao da tutela
jurisdicional afinal, o credor no mais necessita, tal como ocorria, promover nova citao
pessoal do ru/devedor , mas tambm rompeu velho paradigma, segundo o qual a atividade
executiva estaria dissociada da precedente atividade jurisdicional cognitiva.
Dessa forma, sendo a atividade jurisdicional una, torna-se injustificvel a
cobrana da taxa judiciria.
Todavia, no se pode perder de vista, como ressalvado na Smula 269, a
aplicabilidade do artigo 135 do Cdigo Tributrio do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer
que nos processos de execuo por ttulo judicial, ser levada em conta a taxa paga nos
correspondentes processos de cognio.
Sendo certo que a ementa e voto do processo administrativo n 003203358.2011.8.19.0000 do rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no qual foi
aprovada referida smula, que teve como relatora a Desembargadora Nilza Bitar, mostram-se
elucidativos o bastante para solucionar qualquer dvida acerca da matria, conforme
transcrio abaixo:
...ainda que a execuo tenha se tornado uma fase processual, o pedido efetuado na
inicial pode sofrer acrscimos com a prolao de sentena, ensejando uma
complementao da taxa judiciria recolhida inicialmente. Se houver majorao da
pretenso patrimonial deduzida nos autos, o valor sobre o qual foi calculada a taxa
judiciria vai ser alterado. De fato, no existe taxa judiciria especfica no cumprimento
de sentena, mas uma eventual complementao, caso a situao descrita ocorra.
Inteligncia do artigo 135, do Cdigo Tributrio Estadual, que dispe que ser levada
em conta, na execuo, a taxa paga nos correspondentes processos de cognio.
....
isenta a cobrana de taxa judiciria em fase de execuo, sob argumento de que esta
representa mera fase lgica do processo principal que deve estar abrangida pela
cobrana inicial, considerando-se que o processo hoje uno, ainda que se possa fazer a
execuo em apartado. Ocorre que, ainda que a execuo tenha se tornado uma fase
processual, o pedido efetuado na inicial, de forma lquida ou ilquida, pode sofrer
acrscimos com a prolao de sentena, ensejando uma complementao da taxa
467
judiciria recolhida inicialmente. Se houver majorao da pretenso patrimonial

deduzida nos autos, o valor sobre o qual foi calculada a taxa judiciria vai ser alterado.
De fato, no existe taxa judiciria especfica no cumprimento de sentena, mas uma
eventual complementao, caso a situao descrita ocorra. Inteligncia do artigo 135,
do Cdigo Tributrio Estadual, que dispe que ser levada em conta, na execuo, a
taxa paga nos correspondentes processos de cognio....
Assim, conclui-se pela importncia da Smula 269 editada pelo Egrgio

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que minimizar sobremaneira as discusses sobre o
tema.
468
SMULA N 270
o
O prazo do art. 475-J, do CPC, conta-se da cincia do advogado do

executado acerca da memria discriminada do clculo exeqendo,
apresentada pelo credor em execuo definitiva.
Referncia 408
Mylene Gloria Pinto Vassal
Juza de Direito
Segundo a concepo clssica da teoria geral do processo, os mtodos ou
sistemas para a atuao da funo jurisdicional se dividem em espcies diversas de acordo
com a posio ocupada pelas partes e tambm em funo do conflito de interesses
estabelecido. Da referida diviso, decorrem diferentes estruturas e atuaes processuais, com
regras prprias, tendentes a cumprir a finalidade a que se destinam.
Assim, o processo de conhecimento, tendente formulao da norma
jurdica concreta que deve reger determinada situao, o processo de execuo, como o meio
pelo qual se atua praticamente essa norma, e o processo cautelar, que se presta a assegurar, na
medida do possvel, a eficcia prtica das providncias cognitivas e executivas.
Alm de integrarem divises estanques sujeitando-se a regras e
principiologia prprias, as modalidades de processo sempre foram considerados momentos
autnomos da atuao jurisdicional.
A independncia entre tais modalidades de processos aliada ao princpio
da inrcia da jurisdio, exigia que a execuo de ttulo judicial, deflagrada por iniciativa do
credor e vista como um novo feito fosse integralizado a partir do cumprimento de novo ato
citatrio.
A alterao do Cdigo de Processo Civil a partir da Lei 11.232/2005
trouxe nova sistemtica execuo de ttulos judiciais condenatrios de quantia certa,
estabelecendo o cumprimento da sentena como uma fase do processo de conhecimento e no
mais uma ao executiva autnoma.
Com o acrscimo do artigo 475- J ao diploma processual, relativamente
s condenaes por quantia certa ultrapassada o prazo de quinze dias da sentena condenatria
ou do decisum que liquidou o dbito, o valor correlato acrescido de multa no percentual de
dez por cento.
A partir do novo panorama normativo, surgiram entendimentos diversos
acerca do termo a quo para o cumprimento espontneo da sentena condenatria de quantia
certa ou liquidada, ou seja, sem a incidncia da penalidade pecuniria.
Dividiram-se entre os que exigiam nova intimao pessoal do devedor
para o incio do prazo descrito no artigo 475-J do CPC e os que dela prescindiam.
O enunciado em comento dispensa a nova intimao pessoal do devedor
para a deflagrao da fase do cumprimento de sentena, bastando a cincia do advogado do
executado acerca da memria discriminada do clculo exeqendo apresentada pelo credor em
execuo definitiva.
Se por um lado, pelo princpio dispositivo, necessrio que o credor
manifeste o seu desejo de exigir o pagamento do que fora fixado no ttulo executivo, posto que
408
469
o cumprimento da sentena no se efetiva de modo automtico, por outro, basta-lhe a

apresentao da memria de clculo, discriminada e atualizada.
O devedor, por sua vez, regularmente representado nos autos por seu
procurador devidamente constitudo, cientificado atravs da publicao oficial acerca do
valor devido, e possui, a partir da, o prazo de 15 dias para o pagamento do dbito sem o
acrscimo legal de dez por cento do valor do dbito.
Entender de modo diverso significa romper com a evoluo trazida pelo
legislador que consolidou a execuo de ttulo judicial como uma fase do processo de
conhecimento, a do cumprimento da sentena, e no mais como um processo autnomo.
Alm da instrumentalidade do processo e de sua significao social
necessrio impingir celeridade aos feitos trazidos apreciao judicial e com isso atender aos
modernos anseios sociais, econmicos e polticos.
tambm livrar-se de atos processuais desnecessrios cuja ausncia no
traz qualquer prejuzo ao sujeito processual. No h que se falar em violao aos princpios
do contraditrio e da ampla defesa, pois j exauridos na fase cognitiva.
O entendimento acima chancela a mudana almejada pelos consumidores
de justia na medida em que torna o processo no s um instrumento de soluo do litgio,
mas tambm de satisfao do direito.
Alm disso, faz com que o devedor deixe de ser passivo diante da
sentena definitiva. Exige-se dele, a partir do momento em que tem cincia do desejo do
credor em receber o que lhe devido e do exato valor correlato, o cumprimento voluntrio e
rpido da condenao que lhe foi imposta. Com isso, tem-se a execuo mais eficaz e menos
onerosa para o vitorioso.
Por fim, a fundamentao que serviu que supedneo para a aprovao do
enunciado em comento, aponta que, ao assentar a questo do incio da contagem do prazo
previsto no artigo 475 J do CPC, privilegia-se o entendimento do Superior Tribunal de
Justia e observa-se a celeridade e o sincretismo processual, notadamente com a considerao
da execuo como continuidade do processo de conhecimento.
470
SMULA N 271
o
Em ateno ao princpio da correlao entre a imputao e a sentena,

vedada a mutatio libelli em segundo grau de jurisdio, sempre que se
reconhecer a ocorrncia de elementar no contida na denncia ou na
queixa, impe-se a absolvio.
Referncia 409
Flvia Romano de Rezende
Desembargadora
A modificao da acusao (mutatio libelli) corresponde alterao da
narrativa acusatria com repercusso na classificao jurdica do delito.
Leciona Fernando Capez, in Curso de Processo Penal, pg. 381, 8
edio:
Aqui no ocorre simples emenda na acusao, mediante correo na tipificao legal,
mas verdadeira mudana, com alterao da narrativa acusatria. Assim, a mutatio libelli
implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da
ao penal, levando a uma readequao dos episdios delituosos relatados na denncia
ou queixa.
No mesmo sentido a opinio de Ada Pellegrini Grinover, em sua obra As

Nulidades no Processo Penal, pg. 250, 9 edio:
Outra situao existe quando o fato considerado pelo juiz, em face da prova, j no o
mesmo, ou seja, devido a uma circunstncia elementar, no contida, explcita ou
implicitamente, na denncia ou na queixa, o fato outro. Alguma particularidade alteralhe a fisionomia, exigindo do juiz determinadas providncias para a garantia ampla do
direito de defesa. Com elas evita-se o julgamento alm do pedido.
Como cedio, o Supremo Tribunal Federal editou o verbete sumular n

453, o qual veda a aplicao da mutatio libelli em segunda instncia, in verbis:
Smula 453 - No se aplicam segunda instncia o art. 384 e pargrafo nico do
Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova definio jurdica ao fato
delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida, explcita ou
implicitamente, na denncia ou queixa.
Ressalte-se que apesar de a Smula 453 do STF ter sido editada antes da
alterao da redao do art. 384 do CPP, mantm-se vigente em nosso sistema, visto que tem
como fito evitar a supresso de instncia. Nesse diapaso, o Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, editou o verbete sumular n 271, nos seguintes termos:
Smula 271 - Em ateno ao princpio da correlao entre a imputao e a sentena,
vedada a mutatio libelli em segundo grau de jurisdio, sempre que se reconhecer a
ocorrncia de elementar no contida na denncia ou na queixa, impe-se a absolvio..
Desta forma, se o fato no estiver descrito na pea acusatria no se

poder, na segunda instncia, modificar sua descrio, impondo-se a absolvio do acusado,
em observncia aos princpios do contraditrio, da ampla defesa, bem como o da correlao
entre acusao e sentena.
409
Proc. 0032740-26.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Elisabete Filizzola. Julgamento em 05/12/11. Votao

unnime.
471
SMULA N 272
o
O inciso I, primeira parte, do Art. 65 do Cdigo Penal, no foi

derrogado pelo Cdigo Civil de 2002 (Art.2043).
Referncia 410
Yedda Christina Ching San Filizzola Assuno
Juza de Direito
Trata-se de smula que versa sobre a aplicao de alterao do Cdigo
Civil questo penal.
Primeiramente, devemos analisar o artigo 2.043 do Cdigo Civil que
afirma a inaplicabilidade imediata das disposies do Cdigo Civil para derrogao de textos
legais de outra natureza. Desta forma necessria lei especfica determinando a revogao ou
modificao da norma penal.
No h lei acerca do tema, logo temos a plena eficcia do inciso I, do
artigo 65, do Cdigo Penal.
Trazendo mais luzes sobre o tema, buscamos os estudos acerca das
origens do instituto da atenuante da menoridade.
Nos comentrios ao Cdigo Penal, Prof. Roberto Lyra informa: A
existncia de um perodo "de transio entre a adolescncia e a maioridade penal, que vai dos
18 aos 21 anos feitos, na qual a responsabilidade do delinqente atenuada, sendo diminudas
as penas previstas nas leis penais, atendendo a que, se as leis assim determinam nesse perodo
de transio, por no ser completo o desenvolvimento mental e moral do indivduo pelas suas
condies psicolgicas e ticas..."
de se ressaltar que j aquela poca eram eleitores os maiores de 18
anos.
Em verdade, a doutrina apresenta a atenuante como uma evoluo do
Direito Penal, o reconhecimento de caractersticas biopsicolgicas do ser humano, que est em
evoluo e desenvolvimento, da mesma maneira como se reconhece o declnio aps os 70
anos.
Ressalte-se, ainda, o precedente da Sexta Turma do STJ, no HC
40041/MS, no qual se ressalta que havia consenso acerca da aplicao da atenuante, antes da
vigncia do Cdigo Civil de 2003, mesmo aos rus civilmente emancipados, o que
demonstrava que o critrio do Cdigo Penal etrio e no sofre influncia da lei civil.
"Pelo que disse, acolho o parecer ministerial. De fato, as menoridades no se
confundem: a de ordem civil no h de repelir a de ordem penal. Ora, tendo o novo
Cd. Civil dito que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, tal no
implicou abolir a circunstncia penal atenuante da menoridade, a saber, a de ser o
agente, na data do fato, menor de 21 (vinte e um) anos. Isso se me afigura intuitivo.
Servem de apoio a esse entendimento, como se disse num velhssimo acrdo do
Imprio, razes que se fundem no "imperfeito desenvolvimento das faculdades
intelectuais do delinqente na ocasio do crime" (confira-se o Cdigo anotado por
Antonio Luiz Ferreira Tinoco, da publicao "Histria do Direito Brasileiro", Superior
Tribunal de Justia/Senado Federal, 2003, pg. 52). Posteriormente, idnticas razes
foram subscritas, entre outras, por Costa e Silva: "A razo do tratamento especial
410
Proc. 0032739-41.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Mario Robert Mannheimer. Julgamento em 16/01/12.

Votao unnime.
472
dispensado ao menor de 21 anos o seu incompleto desenvolvimento fsico e moral.

Nesse perodo da vida, no tem, em regra, o indivduo a experincia e a fora de
resistncia necessrias. mais sensvel a influncia de fatores exgenos" ("Cdigo
Penal", vol. I, 1943, pg. 275). Tambm o foram por Anbal Bruno: "Dos 18 aos 21
anos incompletos, o Cdigo admite a sua maturidade ainda imperfeita, para benefici-lo
com a atenuao da pena. Reconhece a sua imputabilidade e, portanto, a sua
responsabilidade penal, mas atenua a punio pelo seu estado de no-completa
maturao de esprito" ("Direito Penal", tomo III, 1967, pg. 134). Sei l se, em dias
bem atuais, pode-se, em caso tal, falar em falta de maturidade. Ocorre, porm, que
temos lei, e essa a melhor das suas exegeses. Se a lei revogada, ao todo ou em parte,
de forma expressa ou tcita, por lei posterior, admitindo-se, tambm, segundo outras
idias, que tambm revogada por fora do costume ou desuso, a lei penal, ao que
cuido, h de ser revogada por lei da mesma espcie. Soa-me estranho possa ela ser
alterada por outra ordem de idias, digamos, de natureza civil."
Finalmente, devemos observar que a aplicao da lei penal, construda

para garantir limitaes ao poder punitivo do Estado, deve sempre se pautar pela interpretao
mais benfica ao acusado, ou condenado e, neste caso, mais uma vez, acertadamente, o E.
Tribunal de Justia elaborou smula seguindo o entendimento garantidor dos direitos
constitucionalmente previstos.
473
SMULA N 273
o
Verificada a presena dos requisitos legais possvel a aplicao da

causa de diminuio de pena do artigo 33, 4, da Lei 11.343/06 aos
casos em que haja incidncia das causas de aumento de pena previstas
nos incisos do Artigo 40 da mencionada lei.
Referncia 411
Juza de Direito
A Smula n 273 foi editada como forma de uniformizar entendimento
sobre discusso acerca da possibilidade de aplicao cumulativa de causas de aumento e
diminuio previstas na Lei 11.343/06.
Resultado do julgamento do processo n 0032739-41.2011.8.19.0000,
em 16/01/2012, com votao por maioria, tendo como relator o Desembargador Robert
Mannheimer, cujo teor passamos a analisar.
De incio foi grande a discusso acerca da possibilidade de aplicao
concomitante. Os julgados, todavia, foram apascentando a matria de forma a reconhecer a
possibilidade.
Desde o incio, ao pensar sobre o assunto, veio a ideia de que o direito
no consagra o que ilgico. Princpio bsico do direito que prevalecer sempre a
logicidade. O rigor terminolgico afirma que tal mxima denomina-se interpretao das leis.
Feitas estas afirmativas, ao analisar as causas de aumento e diminuio,
chegamos a concluso que desde que no sejam incongruentes entre si, poder o juiz de modo
fundamentado aplicar uma e outra sem que se exclua de forma automtica a incidncia de uma
pelo reconhecimento da outra.
Esta discusso guarda certa similitude com aquela relacionada ao
reconhecimento de um crime de homicdio ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, desde
que no sejam excludentes entre si.
De inicio, ouviram-se vozes que se insurgiam contra a possibilidade de
aplicao concomitante em ambos os casos. Mas o amadurecimento das discusses levou a
concluso de que o direito o admitiria.
Por bvio, como dito acima, no podemos combinar causas que seriam
conflitantes entre si para respectivamente aumentar e reduzir a pena. Ento, cabe ao julgador,
mediante sistema de interpretao lgico-sistemtica analisar os fatos no caso em concreto e
aplic-los em prol da sociedade e do ru, ainda que o faa de forma concomitante,
ressalvando-se as que sejam incongruentes entre si.
Por fim, no que revela a discusso acerca do interesse pblico a justificar
a edio da sumula, no pode passar despercebido aos rgos julgadores, nomeadamente de
cpula, que as orientaes emanadas como proposies sumulares sirvam de esteio a
unificao de entendimentos, vindo a agilizar o processo, orientando todos operadores do
direito, o que, por via de conseqncia, repercute em segurana jurdica.
411
Proc. 0032739-41.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Mario Robert Mannheimer. Julgamento em 16/01/12.

Votao por maioria.
474
Portanto, a Smula revela importante orientao que deve balizar a

anlise do caso em concreto, quando defrontados com sentenas condenatrias em matria de
entorpecentes.
475
SMULA N 274
o
A competncia para conhecer e julgar pedido indenizatrio de dano

moral decorrente de casamento, unio estvel ou filiao do juzo de
famlia (Enunciado n 139, convertido no verbete n 274, da smula de
jurisprudncia do TJERJ, pelo Aviso 100/2011).
Referncia 412
Desembargadora
A anlise, a que ora se procede, tem como objetivo discorrer acerca do
sentido e alcance do enunciado n 274 da smula de jurisprudncia deste Tribunal de Justia,
para o que se destaca o disposto a seguir.
Inicialmente, cumpre observar que, antes de adentrar-se no mrito
propriamente dito do referido enunciado, necessrio realizar breve digresso quanto
possibilidade de reparao do dano moral nas relaes familiares.
O instituto da responsabilidade civil de tamanha abrangncia e
dinamicidade, que perpassa por inmeras relaes em sociedade e, via de consequncia, pelas
diferentes reas do Direito. Apesar deste fenmeno de grande intensidade, especialmente se
levarmos em conta a mutao das famlias e as peculiaridades que envolvem as relaes
intrafamiliares, com seus sentimentos e emoes, alguns doutrinadores ainda negam a
possibilidade de se indenizar e/ou compensar os danos decorrentes do descumprimento dos
deveres e obrigaes conjugais e parentais.
Contudo, deve-se atentar para o fato de que qualquer proposio
legislativa, regimental ou at mesmo jurisprudencial, no Direito contemporneo, se programa
para atender ao compromisso de realinhamento do privado e do pblico com o social, de
forma que, no que concerne 413transformao da famlia e de seu Direito, o transcurso
apanha uma comunidade de sangue e celebra, ao final do sculo, a possibilidade de uma
comunidade de afeto. Novos modos de definir o prprio Direito de Famlia. Direito esse
no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da
felicidade possvel. Mosaico da diversidade, ninho da comunho no espao plural da
tolerncia. Trip de fundao, como se explica. Diversidade cuja existncia do outro torna
possvel fundar a famlia na realizao pessoal do indivduo que respeitando o outro
edifica seu prprio respeito e sua individualidade no coletivo familiar. Comunho que
valoriza o afeto, afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado
parentesco, informado pela substncia de sua prpria razo de ser e no apenas pelos
vnculos formais ou consanguneos. Tolerncia que compreende o convvio de identidades,
espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenas discriminatrias, sem
aniquilamentos. Tolerncia que supe possibilidade e limites. Um trip que, feito desenho,
pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas questes. Eis, ento, o direito ao
refgio afetivo.
Sendo assim, no h qualquer restrio aplicao das normas relativas
responsabilidade civil ao Direito de Famlia, eis que os dispositivos legais que cuidam da
matria o fazem de forma ampla e irrestrita, no havendo razo para se entender de forma
diversa.
412
413
Proc. 0063257-14.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Zveiter. Julgamento em 05/03/12. Votao unnime.
FACHIN, Luiz Edson (LIRA, Ricardo Pereira. Coord.). Elementos crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.305-
306.
476
Embora se tenha verificado uma resistncia inicial adoo dessa tese,

expressivas manifestaes doutrinrias a respeito da matria acabaram por sensibilizar as
Cortes estaduais e tambm o E. Superior Tribunal de Justia, tal como se pontua:
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul considerou como ato ilcito,
a legitimar a busca da reparao por dano moral, a acusao infundada de adultrio, feita pelo
cnjuge varo ex-mulher, quando j passados mais de dez anos da separao do casal,
sujeitando a prole advinda do casamento a exame de DNA e a demanda anulatria de registro
civil, comprovando-se posteriormente a paternidade e a temeridade da infundada imputao.
(9 Cmara do TJRS, 28.11.2001, RJTJRS 213/213)
Tambm o E. Superior Tribunal de Justia entendeu ser cabvel a
indenizao por dano moral pela transgresso do dever de sinceridade do cnjuge que,
deliberadamente, omitiu a verdadeira paternidade biolgica dos filhos gerados na constncia
do casamento, mantendo o consorte na ignorncia. (REsp. n 742137/RJ, 3 Turma, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJe: 21/8/2007)
Em casos como esses, relativos responsabilizao civil nas relaes
conjugais, h discusso sobre os requisitos necessrios sua configurao. Em artigo
intitulado Responsabilidade Civil nas Relaes Familiares, Guilherme Calmon Nogueira da
Gama e Helen Cristina Leite de Lima Orlean 414 explicitam a existncia das duas correntes
sobre o tema: (...) A primeira corrente sustenta a possibilidade de condenao reparao
dos danos morais em face do descumprimento dos deveres conjugais expressos no art.1566 do
Cdigo Civil. (...) Os defensores dessa tese entendem que o direito de famlia no pode ser
lido de forma isolada, de maneira que o art.186 do Cdigo Civil deve ser aplicado em
conjunto com o 1566 do mesmo diploma legal, que traz o elenco dos chamados deveres
conjugais. Deste modo, aquele que no os observa est praticando ato ilcito e, portanto,
sujeito responsabilizao do art. 927. (...) A segunda corrente, por sua vez, defende a
possibilidade de reparao de dano moral apenas nas hipteses que se enquadrem na teoria
geral da responsabilidade civil, no havendo vinculao direta com o descumprimento dos
deveres conjugais. Desse modo, haveria dano moral naquelas hipteses que,
independentemente de ser ou no relao conjugal, ensejariam responsabilidade civil (...).
Recentemente, esta Corte Superior igualmente reconheceu o direito
indenizao por dano moral filha em virtude do abandono afetivo perpetrado por seu pai
durante sua infncia e adolescncia. (REsp. n 1159242/SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, DJe: 10/5/2012)
A Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, no julgamento da Apelao Cvel n 2007.001.45918, relatada pelo
desembargador Werson Rgo, tambm j havia legitimado o direito reparao por abandono
moral, sob o entendimento de que h, sim, situaes em que o abandono moral e material
dos pais em relao sade, educao, ao bem estar inclusive psicolgico dos filhos
importa em violao, ntida, de atributos das personalidades destes, mormente luz do
princpio da dignidade da pessoa humana. (...) Se um pai no pode ser culpado pelo fato de
no amar ao filho - o que, por si, j no seria natural -, de outro lado, pode ser por
negligenci-lo e, a nosso sentir, insisto, tanto nos aspectos materiais, quanto nos aspectos
morais. Creio, sinceramente, que um pai que no exerce adequadamente seu poder familiar,
que descura de seu dever de criar e de educar seus filhos, do de t-los em sua companhia e
guarda, do de assisti-los, quando tenha condies para faz-lo, deve, sim, ser
responsabilizado por negar aos mesmos uma formao plena como pessoas (grifos nossos).
Diante da recorrncia de casos desse tipo, surgiu divergncia acerca da
competncia para processar e julgar aes de indenizao por dano moral quando decorrentes
414
MARTINS, Guilherme Magalhes (Coord.). Temas de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p.423, 425 e 427.
477
de relaes conjugais e parentais, havendo, de um lado, entendimento no sentido de que a

competncia, em razo da matria, seria do Juzo Cvel; e, de outro, em sentido diverso, de
que seria afeita ao Juzo de Famlia.
Nesse diapaso, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios
tem entendido que a pretenso destinada composio dos danos moral e material derivados
de fatos havidos no curso e em razo do vnculo conjugal exorbita a competncia do Juzo de
Famlia, tratando-se de matria nsita ao Juzo Cvel, como se observa da ementa transcrita a
seguir:
PROCESSO CIVIL. AO DE DIVRCIO. DISSOLUO DO
VNCULO.
PEDIDO.
CUMULAO
COM
PEDIDO
INDENIZATRIO. FATOS HAVIDOS NA CONSTNCIA E EM
RAZO DO VNCULO. INVIABILIDADE. JUZO DE FAMLIA.
INCOMPETNCIA.
INADEQUAO
DO
INSTRUMENTO
MANEJADO. AFIRMAO. 1. A ao de divrcio, na modulao que
hodiernamente lhe conferida pelo legislador constitucional, tem objeto
volvido resoluo do vnculo matrimonial e regulao dos efeitos
derivados da dissoluo do casamento, estando a competncia para
process-la e julg-la, por se qualificar como ao de estado, afeta ao
Juzo de Famlia (Lei n 11.697/2008, artigo 27). 2. Ante o alcance
limitado confiado ao de divrcio e diante da competncia para
process-la e julg-la, afigura-se juridicamente invivel que, agregado ao
pedido que lhe prprio, nela seja formulada pretenso destinada
composio dos danos morais e materiais derivados de fatos havidos no
curso e em razo do vnculo conjugal, vez que, alm de exorbitarem a
competncia do Juzo de Famlia, no guardam compatibilidade e
conexo com o objeto da ao. 3.Consubstancia verdadeiro trusmo que,
de acordo com o estabelecido pelo art. 292 do Cdigo de Processo Civil,
a cumulao de pedidos somente legalmente admitida quando haja
conexo entre os pedidos, que sejam compatveis entre si, que seja
competente para deles conhecer o mesmo juzo e adequado para todos o
mesmo procedimento, resultando da no aferio desses requisitos a
impropriedade da cumulao almejada, determinando a extino, sem
resoluo do mrito, do processo quanto ao pedido que no se inscreve na
jurisdio do Juzo ao qual fora endereado nem se coaduna com o objeto
da ao efetivamente formulada. 4. Apelao conhecida e desprovida.
Unnime. (Acrdo n. 536176, 20100310305389APC, Relator TEFILO
CAETANO, 1 Turma Cvel, julgado em 14/09/2011, DJ 30/09/2011 p.
107)
Em contrapartida, o Tribunal do Rio Grande do Sul entende que a
competncia nessas hipteses do Juzo de Famlia. Seno, verifica-se:
CONFLITO
NEGATIVO
DE
COMPETNCIA.
AO
INDENIZATRIA POR DANOS MORAIS SUPOSTAMENTE
EXPERIMENTADOS NO MBITO FAMILIAR. COMPETNCIA DA
VARA DE FAMLIA. Tratando-se de ao indenizatria por danos
morais supostamente experimentados pela ex-esposa em virtude de
alegadas condutas do ex-marido no mbito familiar, relativas aos deveres
matrimoniais e paternidade, a competncia para process-la e julg-la
do Juzo da Vara de Famlia. CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETNCIA PROCEDENTE. (Conflito de Competncia N
478
70046407482, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:

Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 16/02/2012)
PROCESSO CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS.
QUESTO AFETA MATRIA DE FAMLIA. INCOMPETENCIA
DA VARA CVEL PARA JULGAMENTO EM COMARCA QUE
POSSUI VARA ESPECIALIZADA. NULIDADE ABSOLUTA. Nas
comarcas que existam varas de famlia compete a estas julgar as aes
indenizatrias oriundas de relaes familiares, em razo de sua
especialidade, sendo nula a deciso proferida por juiz da vara cvel.
Inteligncia dos art. 91, 111, caput, e 113, caput, do CPC e art. 84, inciso
IV, c/c art. 73, inciso III, e art. 86 do COJE/RS. Apelo prejudicado.
Sentena desconstituda, de ofcio. (Apelao Cvel N 70038676664,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Lus
Dall\'Agnol, Julgado em 14/09/2011)
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, com base no artigo
85, inciso I, alnea a, do Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de
Janeiro, adota idntica orientao, a qual restou pacificada no enunciado n 274 da smula de
sua jurisprudncia.
De fato, o referido dispositivo menciona que o juzo de famlia
competente para processar no s as causas relativas ao estado civil, mas tambm as outras
aes fundadas em direitos e deveres de um cnjuge em relao ao outro e dos pais para com
os filhos e destes para com aqueles.
Na obra de Caio Mrio da Silva Pereira 415, h registro de que quando a
causa de pedir da ao de indenizao estiver intimamente relacionada s relaes familiares,
cabe identificar a competncia do Juzo para a propositura da ao de ressarcimento.
Atendidas as regras da organizao judiciria dos Estados que determinam expressamente a
competncia ratione materiae, h que se indagar a causa petendi dos danos morais. (...)
Tratando-se de pedido decorrente de violao de direitos pessoais e identificada a culpa no
mbito das relaes familiares, no deve ser afastada a competncia das Varas de Famlia
para o pedido de reparao de danos, sobretudo morais.
Coaduna-se com tal orientao Yussef Said Cahali 416, para quem tambm
prevalece a competncia do Juzo de Famlia quando a causa de pedir no decorrente de
relaes meramente civis, mas de relaes de famlia, as quais possuem especificidades e
natureza prprias.
Por fim, cabe salientar que, para se aferir os prprios elementos da
responsabilidade civil, imprescindvel que se esteja mais prximo do cotidiano e da
realidade dos mltiplos tipos de famlia, tarefa que impe a especializao da qual se reveste o
rgo judicante com incontestvel experincia na matria, qual seja o Juzo de Famlia, eis
que mais aparelhado para apreender e avaliar toda a trama de aspectos objetivos e subjetivos
que permeiam esses delicados relacionamentos socioafetivo.
415
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Direito de Famlia. 19 ed. Rev. e atual. Tnia da Silva Pereira. Rio de
Janeiro: Forense, 2011, p.300.

416
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.593.
Precedentes: 0010654-95.2010.8.19.0000, TJERJ, 15 Cmara Cvel, Julgamento: 13.4.2010; 000452563.2009.8.19.0209, TJERJ, 8 Cmara Cvel, Julgamento: 5.10.2010.
479
SMULA N 275
o
cabvel a relativizao da coisa julgada em ao de investigao de

paternidade, anteriormente proposta quando ainda no era tecnicamente
possvel o exame de DNA, desde que a improcedncia do pedido tenha
se dado por ausncia de provas.
Referncia 417
Juza de Direito
A Smula no 275, cujo texto encontra-se epigrafado, foi aprovada por
votao unnime quando do julgamento do processo n 0063257-14.2011.8.19.0000, tendo
como relator o Desembargador Luiz Zveiter.
O enunciado de smula traz em seu bojo importante entendimento acerca
da relativizao da coisa julgada.
Num primeiro momento podemos pensar que o entendimento estampado
refere-se matria de famlia to-somente. Todavia, num olhar mais apurado, constatamos
quo profunda ser a aplicao do precedente.
Sabemos que o direito o conjunto de leis que disciplina as relaes
jurdicas de determinado grupo social limitado no tempo e espao. Com a evoluo cultural,
social, tecnolgica, os avanos vo sendo incorporados ao ordenamento jurdico.
Contudo, em razo da velocidade da transformao das relaes sociais e
com a rede internacional de computadores tambm das relaes jurdicas, comerciais, etc,
vemos que as leis revelam-se cada vez mais lentas, ao reboque das inovaes, inclusive
tecnolgicas.
Feitas estas afirmaes chegamos a concluso inexorvel que o julgador
est adstrito a lei, realmente, no entanto, deve estar antenado com o que ocorre ao seu redor
e primar em suas decises pela prevalncia dos principios constitucionais sopesados mediante
aplicao da tica do razovel.
A smula mostra paradigmtico exemplo da consagrao da
possibilidade do uso de inovao tecnolgica em prol de um direito inerente a integridade dos
direitos de cidadania e personalidade em detrimento da formalidade coisa julgada.
No relegamos a necessria estabilizao das relaes jurdicas atravs
da coisa julgada o plano inferior. Apenas asseveramos que preciso que o operador do direito,
nomeadamente o Judicirio, haja de forma corajosa ao reconhecer a tecnologia e seus avanos
como parte da vida do homem moderno.
Nosso pas, por suas especificidades, exige que lancemos mo de todo e
qualquer recurso em prol do reconhecimento e alcance no mundo ftico dos direitos que so
consagrados em nossa CF.
Mostra-se humanisticamente recomendvel que tenhamos o
amadurecimento e a coragem de permitir o uso dos meios tecnolgicos em prol da realizao
dos direitos de cidadania.
417
Proc. 0063257-14.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Zveiter. Julgamento em 05/03/12. Votao unnime.
480
A smula traz ento, importante entendimento ao consagrar que o direito

a personalidade, paternidade reconhecida, mais relevante que a imutabilidade da coisa
julgada.
Importante mencionarmos que no houve violao ao dogma processual
posto que h expressa limitao ao questionamento do julgado quando se trate de
improcedncia por ausncia de provas, consagrando que apenas a possibilidade do uso de
inovao cientifica tecnolgica no mbito processual relativizar, na matria sub exame, a ius
judicata.
481
SMULA N 276
o
O crdito tributrio prefere ao condominial e este ao hipotecrio.

Referncia 418
Desembargadora
No concurso de credores, previsto no art. 711, do CPC, o crdito
tributrio possui preferncia diante de outros crditos, por fora de imposio legal, esculpida
no art. 130 c/c art. 186, ambos do Cdigo Tributrio Nacional, no antecedendo apenas o
crdito trabalhista e aquele decorrente de acidente de trabalho.
Ditam os arts. 130, pargrafo nico e 186, do CTN:
Art. 130. Os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a
propriedade, o domnio til ou a posse de bens imveis, e bem assim os relativos a
taxas pela prestao de servios referentes a tais bens, ou a contribuies de melhoria,
subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do ttulo a
prova de sua quitao.
Pargrafo nico. No caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre
sobre o respectivo preo.
Art. 186. O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o
tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do
trabalho ou do acidente de trabalho
Em relao ao crdito condominial, registre-se que decorre de obrigao

propter rem, que visa a conservao da coisa, para evitar que ocorra o seu perecimento.
Pontue-se que a manuteno da integridade do imvel necessria
prpria satisfao do crdito hipotecrio, vez que se o bem sofrer depreciao, ser diminudo
seu valor de mercado e, por via de conseqncia, a garantia ser esvaziada.
Neste sentido, a preferncia do crdito condominial em relao ao
hipotecrio, decorre de imperativo lgico, que objetiva a proteo do prprio direito real.
Confiram-se arestos do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. AO DE COBRANA DE COTAS CONDOMINIAIS.
EXECUO. CONCURSO SINGULAR DE CREDORES. PREFERNCIA DO
CRDITO TRIBUTRIO EM FACE DO CRDITO CONDOMINIAL. CRDITO COM
PREFERNCIA LEGAL. EXECUO EM CURSO E PENHORA ANTERIOR SOBRE
O MESMO IMVEL. DESNECESSIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 711 DO CPC.
1. No concurso singular de credores, o crdito tributrio prefere a qualquer outro,
ressalvados aqueles decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho.
2. O credor com ttulo de preferncia legal pode participar do concurso previsto no art.
711 do CPC para resguardar o seu direito de preferncia, mesmo que no tenha
promovido a execuo do seu crdito. Nessa hiptese, reconhecida a preferncia do
crdito, o levantamento do valor fica condicionado posterior ajuizamento de
execuo. 3. Negado provimento ao recurso especial. (REsp 1219219/SP, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 25/11/2011).
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARREMATAO. CRDITO
HIPOTECRIO. CRDITO ORIUNDO DE DESPESAS CONDOMINIAIS EM
418
unnime.
482
ATRASO. PREFERNCIA. DBITO CONDOMINIAL NO MENCIONADO NO

EDITAL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. - Por se tratar de obrigao
proter rem, o crdito oriundo de despesas condominiais em atraso prefere ao crdito
hipotecrio no produto de eventual arrematao. - A responsabilidade pelo pagamento
de dbitos condominiais e tributrios existentes sobre imvel arrematado, mas que no
foram mencionados no edital de praa, no pode ser atribuda ao arrematante. - Se
dbito condominial no foi mencionado no edital de praa pode ser feita a reserva de
parte do produto da arrematao para a quitao do mesmo. Recurso especial no
conhecido. (REsp 540.025/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 30/06/2006, p. 214).
483
SMULA N 277
o
No contrato de arrendamento mercantil, a mora comprovada atravs

da notificao realizada pelo Cartrio de Ttulos e Documentos.
Referncia 419
Luciano Saboia Rinaldi de Carvalho
Desembargador
Considera-se arrendamento mercantil (ou contrato de leasing) o negcio
jurdico por meio do qual a pessoa jurdica cede a posse direta de bem mvel ou imvel de sua
propriedade a outrem, denominado arrendatrio, por prazo certo e determinado. Findo o
contrato, o arrendatrio poder devolver o bem ao titular, renovar o arrendamento ou, ainda,
exercer a opo de compra mediante o pagamento do valor residual contratualmente previsto.
Caso o arrendatrio se torne inadimplente e se recuse a devolver o bem
ao proprietrio, dever ser proposta a competente ao de reintegrao de posse. Em tais
situaes, a mora a causa do esbulho, requisito da reintegratria. Como a lei civil admite a
purga da mora pelo devedor (art. 401, I), e sendo possvel a concesso de liminar sem oitiva
da parte contrria para recuperao do bem arrendado, a notificao prvia se torna
imprescindvel, pois a nica oportunidade do arrendatrio inadimplente saldar seu dbito. A
notificao propicia que o devedor oferea ao credor a prestao devida, ou at prove a
inocorrncia da mora.
Para configurao da mora, indispensvel a notificao prvia do
arrendatrio, a despeito da eventual existncia de clusula resolutiva expressa. o que
anuncia a Smula 369 do Superior Tribunal de Justia:
Smula 369 - No contrato de arrendamento mercantil, ainda que haja clusula
resolutria expressa necessria a notificao prvia do arrendatrio para constitu-lo
em mora.
Segundo o art. 2, pargrafo 2 do Decreto-Lei 911/69 - que regula a

alienao fiduciria e, por analogia, utilizado no arrendamento mercantil - a mora dever ser
comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e
Documentos. Com isso, no ter validade jurdica qualquer outra forma de notificao do
devedor como, por exemplo, as correspondncias postadas por meio de escritrios de
advocacia.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro apresenta
inmeros julgados nesse sentido, bem representada pelos arestos selecionados abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE REINTEGRAO DE POSSE.
CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. PEDIDO DE LIMINAR.
INDEFERIMENTO. REQUISITOS. PROVA DA MORA. NOTIFICAO POR
MEIO DE ESCRITRIO DE ADVOCACIA. ART. 2, 2 DO DL n 911/69.
IMPOSSIBILIDADE.
Para a concesso da liminar deve o autor comprovar a mora do ru, trazendo aos autos
notificao por meio de carta registrada expedida por Cartrio de Ttulo e Documentos
a ele dirigida ou pelo protesto do ttulo, ex vi do 2 do art. 2 do DL n 911/69, no se
admitindo seja aquela enviada por escritrio de advocacia, ainda que com aviso de
recebimento. Incidncia do entendimento consolidado nas smulas n 58 e 103 do E.
419
unnime.
484
TJRJ. Reiterados precedentes jurisprudenciais. bice concesso da liminar. Mantena

da deciso a quo. Negativa de seguimento do recurso. (0018909-71.2012.8.19.0000 agravo de instrumento - DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 09/05/2012 - 2
CCTJ/RJ)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE REINTEGRAO DE POSSE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL COMPRO-VAO DA MORA
- NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL - INVALIDADE.
A comprovao da mora para a concesso da liminar deve ser efetivada pelo protesto
do ttulo ou por carta de Cartrio de Ttulos e Documentos dirigida ao arrendatrio, com
aviso de recebimento. A notificao extrajudicial enviada por escritrio de advocacia
com aviso de recebimento no se revela suficiente para caracterizar a mora. Recurso
manifestamente improcedente a que se nega seguimento com fulcro no artigo 557 do
Cdigo de Processo Civil. (0016409-32.2012.8.19.0000 - agravo de instrumento - DES.
MARIA HENRIQUETA LOBO - Julgamento: 30/03/2012 - 7 CCTJ/RJ)
H, contudo, uma questo controvertida na jurisprudncia, e se refere ao

envio da notificao prvia por Cartrio de Ttulos e Documentos situado em Comarca diversa
do domiclio do devedor. Para muitos, apenas seria vlida a notificao feita por Cartrio do
domiclio do destinatrio.
A legislao no suficientemente clara. A Lei n 8.935/94 420 estabelece
que o tabelio de notas no poder praticar atos de seu ofcio fora do Municpio para o
qual recebeu delegao (art. 9). A Lei n 9.492/97 421 nada esclarece sobre limites
geogrficos aos cartrios de ttulos e documentos. Por sua vez, a Lei n 6.015/73 422 reza que
dentro do prazo de vinte dias da data da sua assinatura pelas partes, todos os atos
enumerados nos arts. 128 e 129 sero registrados no domiclio das partes contratantes e,
quando residam estas em circunscries territoriais diversas, far-se- o registro em todas
elas (art. 130).
O tema j foi enfrentado pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro que, em sede de uniformizao de jurisprudncia, editou a Smula 153, nos
seguintes termos:
Smula 153. Nos contratos de alienao fiduciria em garantia, a teor do art. 2,
pargrafo 2, do DL n 911/69, a notificao extrajudicial do devedor ser realizada por
Ofcio de Ttulos e Documentos do seu domiclio, em consonncia com o Princpio da
Territorialidade.
Contudo, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia assentou

entendimento em sentido contrrio, admitindo o envio da notificao prvia por cartrios de
ttulos e documentos sediados em outras localidades:
RECURSO ESPECIAL. AO DE BUSCA E APREENSO. CONTRATO DE
FINANCIAMENTO DE AUTOMVEL COM GARANTIA DE ALIENAO
FIDUCIRIA. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL REALIZADA POR CARTRIO
DE TTULOS E DOCUMENTOS LOCALIZADO EM COMARCA DIVERSA DA
DO DOMICLIO DO DEVEDOR.
1. A notificao extrajudicial realizada e entregue no endereo do devedor, por via
postal e com aviso de recebimento, vlida quando realizada por Cartrio de Ttulos e
Documentos de outra Comarca, mesmo que no seja aquele do domiclio do devedor.
2. De fato, inexiste norma no mbito federal relativa ao limite territorial para a prtica
de atos registrais, especialmente no tocante aos Ofcios de Ttulos e Documentos, razo
pela qual possvel a realizao de notificaes, como a efetivada no caso em apreo,
mediante o requerimento do apresentante do ttulo, a quem dada liberdade de escolha
nesses casos.
420
Regulamenta o art. 236 da Constituio Federal, dispondo sobre servios notariais e de registro. (Lei dos cartrios).
Dispe sobre competncia e regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida e
d outras providncias.
422
Dispe sobre os registros pblicos.
421
485
3. A notificao extrajudicial, seja porque no est includa nos atos enumerados no art.
129, seja porque no se trata de ato tendente a dar conhecimento a terceiros acerca de
sua existncia, no est submetido ao disposto no art.130 da Lei 6.015/73.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 1237699/SC,
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Quarta Turma, julgamento em 22/03/2011).
A posio adotada pelo Superior Tribunal de Justia nos parece a mais

acertada. No h que se falar em adoo do princpio da territorialidade em tais casos, na
medida em que a circunscrio do notrio no definida geograficamente. E, ademais disso,
no h previso legal que impea o envio de notificao por cartrio de Comarca diversa.
Cumpre frisar que a Lei n 8.935/94 no restringe a rea de atuao dos oficiais de registro de
ttulos e documentos, conforme estabelece o seu artigo 12, sendo certo que o artigo 9 do
mesmo diploma, ao vedar a prtica de atos fora do Municpio para o qual se recebeu
delegao, refere-se to somente ao tabelio de notas. Por certo, o objetivo do ato notarial no
outro seno conferir segurana e oficialidade ao documento encaminhado pelo credor ao
devedor, o que torna irrelevante sua localizao.
No demasiado mencionar que, segundo a abalizada lio de Orlando
Gomes, a notificao um mero ato de participao, aquele pelo qual algum cientifica
outrem um fato que a este interessa conhecer (in Introduo ao Direito Civil. Atualizao de
Humberto Theodoro Junior. 15 edio. Editora Forense. p. 256).
No se faz necessria a prova do recebimento da notificao prvia pelo
devedor, tendo o Superior Tribunal de Justia se posicionado no sentido de ser suficiente, para
efeito de constituio em mora, que a notificao tenha sido entregue no endereo do devedor
indicado no contrato de arrendamento mercantil, ainda que no lhe tenha sido entregue
pessoalmente (AgRg no Ag 1284958/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, 3 Turma, julgado
em 27/04/2010).
Cabe acrescentar que os notrios so investidos de f-pblica no
desempenho de suas funes, e que o princpio da territorialidade se aplica to somente aos
oficiais de registro de imveis e civis de pessoas naturais, bem como quanto aos atos registrais
previstos no art. 130 da Lei de Registros Pblicos.
H ainda um argumento definitivo, invencvel: se o ato citatrio reconhecidamente mais importante do que a simples notificao - pode ser realizado pela via
postal (art. 222, CPC) para todo o Pas (ressalvadas as poucas excees contidas na regra
citada), irrazovel exigir maiores rigores no cumprimento de notificao prvia para
constituio do devedor em mora.
486
SMULA N 278
o
ineficaz a comunicao feita nos autos, por advogado, acerca da

renncia do mandato, antes da efetiva notificao do mandante.
Referncia 423
Joo Paulo K. Capanema de Souza
Juiz de Direito
O mandato, como se sabe, o contrato pelo qual algum, a que
chamamos de mandante, outorga a outrem, o mandatrio, poderes para emitir vontade, em seu
nome, ou administrar seus bens.
Trata-se, como fcil perceber, de contrato personalssimo, de natureza
fiduciria, repousando na estrita confiana que uma parte deposita na outra.
Da porque extingue-se, automaticamente, com a morte de qualquer dos
contratantes, no se transmitindo aos seus herdeiros ou sucessores, com a exceo do mandato
em causa prpria, que pode ser exercido pelo mandatrio aps a morte do mandante.
Exatamente em razo da sua inerente confiana, que sentimento que a
qualquer momento pode se perder constitui direito potestativo do mandante revogar o
mandato, independente de alegao de motivo, salvo se dele constar clusula expressa de
irrevogabilidade.
Em contrapartida, por evidente simetria, confere-se ao mandatrio, igual
direito potestativo de renunciar ao mandato.
Constitui o mandato uma das espcies de representao, a que se
denomina de convencional, no se confundindo com a legal, conferida aos incapazes.
Seu regime jurdico se encontra disciplinado nos artigos 653 a 692 do
Cdigo Civil.
O exerccio do mandato importa em verdadeira substituio subjetiva,
em que a vontade emitida pelo mandatrio, mas quem a ela fica vinculado o mandante,
desde que no tenham sido ultrapassados os limites dos poderes outorgados.
Entre os deveres do mandatrio, inclui-se o de aplicar toda sua diligncia
habitual na execuo do mandato, prestando contas de seus atos.
Uma das modalidades do mandato o judicial, que se outorga ao
advogado, para procurar em juzo, e que, ao contrrio dos demais, se presume oneroso.
A ele se aplicam regras especiais, para proteo dos interesses do cliente,
e que se encontram nos artigos 45 do Cdigo de Processo Civil e artigo 4, 3 da Lei
8906/94, que o Estatuto da OAB.
Para que o advogado se alforrie dos deveres que lhe incumbem, fica
obrigado a levar a renncia ao conhecimento do cliente, para que no corra ele o risco de
sofrer prejuzos de difcil ou impossvel reparao, supondo que seus direitos continuaram
sendo defendidos.
esta a razo de exigir a lei de regncia que o advogado prove que
cientificou o mandante de sua renncia, especialmente para lhe permitir constituir um novo
patrono, que prossiga na defesa de seus interesses.
423
unnime.
487
No exige a lei forma rgida para esta comunicao, e sim que ela seja
inequvoca.
To relevante esta cincia que, em ambos os dispositivos acima
citados, se obriga o advogado a continuar representando o cliente nos 10 dias subseqentes
comunicao, salvo se este, antes de expirado o decndio, constituir novo patrono.
Se assim no proceder, responder o advogado pelos prejuzos sofridos
pelo cliente, em razo de sua omisso, principalmente se dela decorrer o perecimento do
direito ou a extino da ao.
Conclui-se, ento, que a eficcia da renncia do advogado fica
condicionada cincia do mandante, tratando-se, assim, de tpico ato jurdico participativo.
No ser difcil concluir que no poder o advogado exonerar-se dos
deveres de seu munus pela simples comunicao realizada nos autos do processo, sem a
prvia cincia do mandante.
Como se no bastasse, a no comunicao da renncia ao mandante
violaria os princpios da confiana, da lealdade e da informao, que so figuras parcelares ou
deveres anexos da boa-f objetiva, que hoje preside as relaes jurdicas.
488
SMULA N 279
o
Os honorrios advocatcios no incidem sobre a medida coercitiva de

multa.
Referncia 424
Marcia Capanema de Souza
Juiza de Direito
O entendimento exarado na Smula n 279 decorre da apreciao da
natureza jurdica das astreintes, bem como da aplicao do disposto no artigo 20 do CPC
referente ao pagamento pelo vencido ao vencedor das despesas antecipadas por este e dos
honorrios advocatcios.
Originria do direito francs, as astreintes constituem poderoso
mecanismo de coero indireta sobre o devedor, pressionando-o, com a ameaa de
repercusso econmica, para que cumpra a obrigao.
Seu campo de aplicao mais propcio o da execuo da obrigao de
fazer ou de no fazer, mas to efetivas se tornaram, que hoje j se estendem a outras hipteses,
como na fase executiva de um processo misto.
Atravs de sua imposio pelo juiz, at mesmo de ofcio, atende-se mais
eficazmente o princpio de efetividade do processo, que um dos paradigmas da nova ordem
jurdica.
Traduzindo-se por uma multa diria, que no se confunde com a noo
de perdas e danos, o que permite sua cumulao, as astreintes encontram cada vez mais espao
de aplicao, especialmente nas relaes de consumo, como se v do artigo 84, 3 do CDC.
Quando da reforma de 1994, foram as astreintes recepcionadas pelo
artigo 461, 3 do Cdigo de Processo Civil.
Nas obrigaes de fazer, o seu ponto nevrlgico sempre foi a dificuldade
de execuo para se obter a prestao, in natura, diante da recusa do devedor.
Entendia-se que no se poderia compelir o devedor a realizar o servio
sob pena de se invadir o territrio sagrado da liberdade individual, razo pela qual seu
inadimplemento recaia na vala comum das perdas e danos, o que, muitas vezes, frustrava
ainda mais o credor.
Os meios de coero indireta, dos quais o mais efetivo so as astreintes,
exercem presso econmica e psicolgica sobre o devedor, constrangendo-o a finalmente
cumprir in natura a obrigao, para se livrar da multa diria que desfalca seu patrimnio
Da porque entendimento consolidado que o somatrio final das
astreintes devidas pode ultrapassar o prprio valor da prestao, observando, entretanto, o
princpio da razoabilidade.
Como se v, as astreintes, embora podendo ser fixadas na sentena, no
integram a condenao, j que no traduzem o ressarcimento das perdas e danos sofridos pelo
credor inadimplido.
424
unnime.
489
Tambm no se confundem as astreintes com a clusula penal, que

consiste em sano cominada no contrato para a hiptese de eventual inadimplemento, no
podendo ultrapassar o valor da obrigao garantida.
Para que as astreintes cumpram seu relevante papel dispe o juiz de
mecanismos eficazes, podendo aplic-las, de ofcio, em qualquer fase do processo, ou,
tambm de ofcio, elevar o seu valor, se perceber que no foram elas suficientes para levar o
devedor a cumprir a obrigao.
Seja como for, em hiptese alguma ser possvel incluir as astreintes nas
perdas e danos, para efeito de condenao do ru, tendo em vista a sua natureza jurdica
diversa.
Realizado, portanto, uma breve apreciao sobre as astreintes, passemos
agora a apreciao da incidncia dos honorrios advocatcios.
De acordo com o artigo 20 do CPC, o juiz tem o dever de condenar o
vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios.
Assim sendo, qualquer que seja a natureza principal da sentena, ou seja,
condenatria, declaratria ou constitutiva, haver sempre uma parcela de condenao, como
efeito obrigatrio da sucumbncia. Portanto, neste aspecto da sentena, teremos a formao de
um ttulo executivo em favor do que ganhou a causa, seja autor ou ru.
Os honorrios advocatcios se constituem em espcie do gnero despesas
processuais e o CPC reserva um tratamento especial para a mencionada verba conforme se
depreende da leitura dos pargrafos primeiro e terceiro do artigo 20 do CPC.
Nesse passo, somente ao encerrar-se o processo, quando da prolao da
sentena, que ser resolvida a questo dos honorrios, no havendo condenao em
honorrios em decises interlocutrias que tenham por finalidade resolver incidentes
processuais, nem em recursos pertinentes a tais incidentes. Em razo dos dispositivos legais
acima mencionados, o ressarcimento dos gastos advocatcios ser sempre feito pelo juiz em
valor arbitrado na sentena, independente do contrato firmado entre a parte e seu advogado.
Assim sendo, temos que o pagamento dos honorrios advocatcios
decorre de uma obrigao legal em razo da sucumbncia. Logo, mesmo funcionando em
causa prpria, o advogado, vencedor na demanda deduzida em Juzo, ter direito
indenizao de seus honorrios.
O artigo 20, pargrafo terceiro do CPC, determina os limites da fixao
dos honorrios pelo juiz em funo da condenao principal e no do valor inicialmente
atribudo causa. Portanto, de acordo com o dispositivo legal mencionado acima, o juiz
condenar o vencido a pagar honorrios ao vencedor entre o mnimo de 10 por cento e o
mximo de 20 por cento sobre o valor da condenao. Observando este limite, o juiz levar
em conta: a) o grau de zelo profissional; 2) o lugar da prestao do servio; c) a natureza e
importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio
nos termos do artigo 20 pargrafo terceiro do CPC.
Os limites acima mencionados, mximos e mnimos, somente deixaro
de ser observados quando a causa for de pequeno valor ou de valor inestimvel, bem como
no houver condenao, nas hipteses de improcedncia do pedido, nas sentenas
constitutivas ou declaratrias. Nas hipteses em que a Fazenda Pblica sair vencida, tambm
no sero observados os limites do pargrafo terceiro do artigo 20 do CPC. Nestas hipteses, o
juiz dever fixar os honorrios advocatcios de forma equitativa atendida s normas das letras
a e c do artigo 20 pargrafos terceiro e quarto do referido artigo.
490
H vrias hipteses em que a fixao de honorrios advocatcios feita

de forma especial, tais como nas aes de pensionamento de ato ilcito em que os honorrios
so calculados sobre a soma dos danos emergentes com o capital fixado para a constituio da
renda mensal, de conformidade com o artigo 22, pargrafo segundo da Lei 8.906/94 e nos
termos do pargrafo quinto do artigo 20 do CPC. Na questo referente aos alimentos, os
honorrios sero calculados sobre o montante de doze prestaes, ou um ano de
pensionamento. Nas aes de despejo por falta de pagamento, os honorrios sero calculados
sobre o valor da causa que o valor da locao anual, consoante o disposto no artigo 58, III da
Lei n 8.245/91, e no apenas sobre o valor dos aluguis vencidos. Na ao popular no h
condenao em verba honorria quando o autor sucumbe de acordo com a Lei n 4.717/65.
Em sede de mandado de segurana tambm no h condenao em honorrios advocatcios da
autoridade coatora, nem tampouco do impetrante quando este sucumbe na forma da Smula
512 do STF.
No que se refere s astreintes, temos que o artigo 461, pargrafo quinto
do CPC dispe sobre as medidas necessrias que o juiz pode determinar de ofcios o a
requerimento da parte para a efetivao da tutela especfica ou obteno de resultado prtico
equivalente, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo
de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio
com requisio de fora policial. Nesse passo, as astreintes so fixadas como medida
coercitiva de acordo com o dispositivo legal acima mencionado objetivando a plena
efetividade dos provimentos judiciais e a realizao do interesse do autor. Assim sendo, no
possuindo as astreintes natureza indenizatria, podemos concluir que a percepo de
honorrios advocatcios sobre a multa oriunda do descumprimento de determinada obrigao
estaria, portanto, a desvirtuar o prprio instituto, cuja finalidade se divorcia do enriquecimento
ou compensao financeira. Portanto, no integrando a condenao, no incide a verba
honorria quando de sua cobrana, a teor do que dispe o 3 do artigo 20 do CPC. Ademais,
no seria razovel poder o advogado se beneficiar da inrcia do devedor e receber os valores
decorrentes de multa gerados pela mora ou inadimplemento do devedor, sem que tenha
efetivamente realizado trabalho ou diligncia que justifique o recebimento dos honorrios.
491
SMULA N 280
o
O simples disparo do alarme antifurto em estabelecimentos comerciais,

s por si, no caracteriza leso extrapatrimonial, ressalvados os episdios
de desnecessria e inconveniente exposio ou grosseira abordagem da
pessoa, a serem aferidos caso a caso.
Referncia 425
Andr Gustavo Correa de Andrade
Desembargador
A vida em sociedade, principalmente nos centros urbanos, cria vrias
situaes potenciais de desentendimento, desacordo ou conflito. Muitos dos aborrecimentos
que sofremos so de certa forma, parte do cotidiano e devem ser aceitos como parte do preo
que se paga pela vida em uma sociedade de consumo. nessa linha de pensamento que se
insere a Smula em comento.
O grande fluxo das transaes realizadas nos estabelecimentos
comerciais tornou at certo ponto trivial o disparo de alarmes sonoros antifurtos em situaes
nas quais o cliente efetuou a compra regular de um produto, por no ter sido corretamente
desativado o sistema por ocasio da compra do produto. O simples disparo do alarme sonoro,
embora constitua fato desagradvel, no constitui, por si s, fato capaz de gerar dano moral
indenizvel.
Contudo, outros fatos, somados ao disparo do alarme sonoro, podem
mudar o panorama, vindo a gerar situao incomum de constrangimento, atingindo, de forma
sria, a dignidade da pessoa que se encontra na posio de consumidor.
Como observado no acrdo de uniformizao de jurisprudncia
n 0016098-87.2007.8.19.0203, h casos em que ao disparo do alarme segue-se a inadequada
abordagem do consumidor, em ordem a atrair a curiosidade alheia, seja pela grosseria do
respectivo preposto ou segurana, seja pela indevida imputao de prtica delituosa. Quando
configuradas tais hipteses, em que a pessoa desnecessariamente submetida a situaes
constrangedoras, embaraosas, vexatrias ou humilhantes, a sim estar caracterizado o dano
moral, por leso honra objetiva ou subjetiva do consumidor.
A Smula vai justamente ao encontro da idia de que o direito
indenizao por dano moral deve, em linha de princpio, ficar circunscrito aos danos que
revelem um mnimo de gravidade, em consonncia com a mxima De minimis non curat
praetor. 426
Seguindo esse raciocnio, o art. 496, 1, do Cdigo Civil portugus
expresso no considerar a gravidade do dano no patrimonial como condio de sua
reparabilidade: Na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que,
pela sua gravidade, meream a tutela do direito. Em esclio ao referido dispositivo legal,
Antunes Varela observa que: A gravidade do dano h-de medir-se por um padro objetivo
(conquanto a apreciao deva ter em linha de conta as circunstncias de cada caso), e no
luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente
requintada). 427
Essa mesma diretriz deve ser seguida no direito brasileiro.
425
Uniformizao de Jurisprudncia n 0016098-87.2007.8.19.0203. Julgamento em 28/11/2011. Relator: Desembargador

426
O pretor no se ocupa com coisas insignificantes. Em sua variante mais moderna: De minimis non curat lex (A lei
no cuida de pequenas coisas).
427
VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral, v. 1, p. 606.
492
H situaes em que o dano moral evidente, porque no resta dvida

acerca da leso a um bem jurdico personalssimo, integrante da dignidade da pessoa humana.
Assim ocorre, por exemplo, quando algum lesado em sua integridade fsica, ou vtima de
uma injria ou declarao infamante, ou perde um ente querido prximo em um acidente. H
situaes, tambm, em que a jurisprudncia j firmou posio no sentido da caracterizao do
dano moral, como o caso da inscrio indevida do nome de algum em cadastro de
inadimplentes.
Em um plo oposto, h situaes que se situam em uma zona cinzenta ou
nebulosa, na qual a configurao do dano moral no parece to clara ou evidente. Adentra-se
em um terreno um tanto movedio, em que as interpretaes dos julgadores costumam variar.
Esses casos controvertidos, geralmente, envolvem situaes em que a pessoa supostamente
seria atingida em sua individualidade psquica, vindo a passar por alguma situao tida como
vexatria, humilhante, degradante, causadora de aborrecimento ou, enfim, geradora de algum
tipo de detrimento anmico.
A toda evidncia, no se exige da vtima do alegado dano a prova de que
suportou algum desses sentimentos negativos, at porque, em termos prticos, tal prova se
afiguraria impossvel. corrente o ensino de que o dano moral existe in re ipsa; deriva
inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est
demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti,
que decorre das regras da experincia comum. 428 Essa idia, claro, decorre da perspectiva
(questionvel) de sempre identificar o dano moral com aquelas reaes de dor,
constrangimento, tristeza, vergonha. Vrias so as situaes em que o dano moral independe,
para sua configurao, de qualquer espcie de detrimento anmico. Seja como for, no resta
dvida de que, em relao aos danos morais consistentes em ofensa a direitos psquicos da
personalidade 429 do indivduo, no seria razovel exigir a prova direta do dano: suficiente a
prova do fato gerador do detrimento anmico.
Mas para que se possa ter como configurado o dano moral ou, em outra
perspectiva, para que se possa considerar indenizvel o dano moral, deve ele se revestir de
alguma gravidade ou seriedade, sob pena de desvalorizao da prpria idia de dano moral e
de estmulo litigiosidade.
428
429
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 80.

Em classificao propugnada por Carlos Alberto Bittar (Os direitos da personalidade, p. 57).
493
SMULA N 281
o
A clusula geral pode ser aplicada de ofcio pelo magistrado.

Referncia 430
Isabel Teresa Pinto Coelho
Juza de Direito
O Novo Cdigo Civil representou uma mudana de paradigma no
ordenamento jurdico brasileiro. Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916431, que era taxativo ao
extremo, sem espao para vlvulas de escape, o Cdigo Civil de 2002 432 caracteriza-se,
notadamente, pela eticidade das relaes. Substituiu a taxatividade da legislao anterior pelo
uso de valores abertos, especialmente com o recurso das chamadas clusulas gerais.
A principal causa que levou adoo de um sistema aberto relaciona-se,
essencialmente, com as alteraes dos interesses da sociedade atual, que se caracteriza pela
impessoalidade e a massificao do consumo e da informao. Assim, um sistema fechado de
normas no atendia mais aos seus anseios.
A tcnica das clusulas gerais, utilizada pelo legislador civilista de 2002,
tem como conseqncia direta a maior atuao do juiz quando da interpretao e aplicao da
lei ao caso concreto. Surge, ento, o fenmeno muito debatido atualmente do ativismo
judicial 433.
Sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o juiz estava vinculado ao seu
sistema jurdico fechado, cuja finalidade essencial era atender aos interesses patrimoniais da
classe aristocrtica. Por sua vez, na atual sistemtica, a utilizao das clusulas gerais tem
como causa a atual configurao estrutural e de interesses da sociedade moderna, e, como
consequncia a maior liberdade de criao do julgador.
Na esteira do Professor Gustavo Tepedino, as clusulas gerais podem ser
entendidas como:
Normas que no prescrevem certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e
parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e
oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao de demais
disposies normativas 434.
Em outras palavras, constituem normas abertas que iro servir como

parmetro ou ponto de apoio para o juiz no momento da deciso do caso concreto. Ou seja,
so normas lanadas em forma de diretrizes, dirigidas ao Estado-Juiz, que dever dar a
430
Proc. 0032046-57.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Felipe Haddad. Julgamento em 07/11/11. Votao
unnime.
431 O Cdigo Civil brasileiro de 1916 foi influenciado em grande parte pela codificao francesa, que foi elaborada com o
intuito de preservar os direitos alcanados com a revoluo. Tal circunstncia acarretou a utilizao de dispositivos
casusticos, que concediam pouca liberdade ao julgador. LEO, Luis Gustavo de Paiva. As clusulas gerais e os princpios
gerais de direito. In Revista de Direito Privado. Ano 10, n 37, jan-mar/2009, p.150.
432 Assim, percebe-se claramente que o Cdigo Civil de 2002 no tem por funo a proteo dos interesses da classe
dominante, mas sim a predominncia do aspecto social, o que o aproximou muito da Constituio Federal de 1988, assim
chamada de Constituio Cidad. Idem, idem, p. 151.
433
O ativismo judicial no se confunde com outro fenmeno contemporneo, qual seja, o da Judicializao da Poltica. O
primeiro pressupe uma atuao mais incisiva do Judicirio, muitas vezes por meio da utilizao do procedimento legislativo
das clusulas abertas. J, o segundo tem por caracterstica a transferncia ao Poder Judicirio, via ao judicial, do poder de
deciso acerca de polticas pblicas, em razo da inrcia ou omisso dos Poderes Legislativo e/ou Executivo.
434 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. A parte
geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. XIX.
494
soluo mais perfeita. 435 Para tanto, o magistrado deve se valer da Constituio como o
link axiolgico entre o Cdigo Civil e suas clusulas gerais.
Cabe ressaltar que as clusulas gerais no se confundem com princpios,
tampouco constituem regras de interpretao. Os primeiros so enunciados admitidos como
condio ou base de validade das demais asseres que compem um dado campo do saber
436
. J, aquelas, so critrios e orientaes a serem seguidos para a correta compreenso das
normas jurdicas. 437.
As clusulas gerais tambm no se confundem com conceitos jurdicos
indeterminados. Nestes, o juiz aplica ao caso concreto a situao ou elemento genrico
descrito na norma (ex: mulher honesta do Cdigo Penal). Nas palavras de Nalin:
A causa de ser do conceito indeterminado a de manter a regra jurdica sempre
atualizada aos novos valores sociais, (...), adaptando a regra queles vigentes no
momento da sua concreo, havendo, de qualquer maneira, previso da concluso
(sancionamento) para a hiptese de alinhamento ou no do fato ao preceito,
evidentemente, de contedo ou com elementos indeterminados. Motivo pelo qual
arremata Judith Martins-Costa que (...) no haver, a, criao do direito por parte do
juiz, mas apenas interpretao. 438
So exemplos de clusulas gerais insertas no Cdigo Civil de 2002: a

boa f (art. 422), a funo social (art.421), o abuso do direito (art. 187), a probidade (art. 422),
a onerosidade excessiva (art. 478), a desproporo manifesta (art. 317), a ordem pblica (arts.
122 e 2035).
Como visto, o marco temporal das clusulas gerais no Direito Brasileiro
foi a edio do Cdigo Civil de 2002439. A sua principal funo, sem dvida, a de permitir
uma atualizao mais clere e flexvel do sistema jurdico, de forma a acompanhar a dinmica
social moderna, por meio da liberdade de criao e interpretao do magistrado. Tal recurso
possibilita que a jurisprudncia adqe, ao longo do tempo, as melhores solues para
determinados casos concretos, acompanhando a mudana dos valores sociais.
Nelson Nery Jr. conclui que a insero das clusulas gerais no Novo
Cdigo Civil teve como objetivo manter o sistema jurdico sempre atualizado, adequando-o
facilmente aos valores de cada poca e teriam por funo a correta aplicao do direito por
meio da criao de normas especficas para cada caso concreto. 440
Costuma-se apontar como desvantagem da utilizao das clusulas gerais
o grau de incerteza jurdica que podem gerar, uma vez que cada juiz pode interpretar e aplicar
determinada clusula geral de modos diversos. Nas palavras de Nery Jr.:
435 MAZZEI, Rodrigo Reis. Notas iniciais leitura do Novo Cdigo Civil. In Arruda Alvim e Thereza Alvim (coords.).
Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Parte Geral. Rio de janeiro: Forense, 2005, vol. I, p. LXI.
436 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 23 edio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 299.
437 LEO, idem, p. 153.
438
NALIN, Paulo. Clusula Geral e Segurana Jurdica no Cdigo Civil. In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, vol.
23, jul-set/2005. Editora Padma, p. 69.
439 Paulo Nalin entende que a tcnica legislativa das clusulas gerais no foi uma inovao do legislador civilista de 2002.
Ressalta que o Cdigo Comercial j fazia uso dessa tcnica ao se referir boa f, muito embora jamais tenha sido empregada
em razo da enorme discricionariedade atribuda ao magistrado. Destaca: (...) a partir do surgimento de um Estado
assistencialista e intervencionista, o desmantelamento do Cdigo Civil de 1916, cujos setores do texto civil forma cedendo
partes inteiras em favor de regramentos especiais (...). Reporta-se a esse episdio como sendo a era dos estatutos (Estatuto
da Terra, Estatuto da Mulher Casada, Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo de Defesa do Consumidor, etc.), para
identificar uma nova onda legislativa no pas, culminando com a edio da atual Constituio da Repblica. Trs aspectos se
destacam no estatuto: (i) a adoo da tcnica legislativa das clusulas gerais, (...); (ii) o emprego de um linguajar mais
setorial e, portanto, menos jurdico; (iii) a redao de normas promocionais ou de sancionamento positivo, no
exclusivamente repressivas. Idem, idem, p. 65.
440 JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao civil extravagante. So
Paulo: Editora RT, 2004, p. 159.
495
(...) esse sistema confere certo grau de incerteza, dada a possibilidade de o juiz criar a
norma pela determinao dos conceitos, preenchendo o seu contedo com valores. Pode
servir de pretexto para recrudescimento de ideias, como instrumento de dominao por
regimes totalitrios ou pela economia capitalista extremada. 441
Jos de Oliveira Ascenso tambm menciona o possvel aumento da

insegurana, pois, torna-se difcil para a pessoa comum, e at para o operador do Direito,
prever qual ser a soluo dum caso concreto. As variaes entre os juzos individuais
aumentam e as possibilidades de erro so muito maiores 442.
Contudo, o prprio Ascenso ressalva, com o que se concorda
integralmente, que valorativo no equivale a subjetivo 443. Ademais, a utilizao das normas
gerais pelo legislador no significa, necessariamente, que haver a propositura de aes com
relao a todas as situaes da vida. Por certo, o ideal que as partes cheguem a um consenso.
Caso tal desiderato no seja possvel e recorram ao Judicirio, ao magistrado caber resolver a
questo com fora valorativa e fundamentada.
Entretanto, isso no significa, de modo algum, poder absoluto e
definitivo do magistrado. A fundamentao racional das decises, bem como a via recursal
serviro de mecanismos de controle das valoraes realizadas pelos juzes, a fim de se evitar a
discricionariedade judicial abusiva. Como bem observa Nalin, a tcnica da regra geral no
renuncia ao garantismo da fundamentao dos atos decisrios previstos pela Carta (art. 93,
IX). 444
Durante muito tempo o juiz ficou vinculado letra da lei 445, sendo seu
trabalho interpretativo mera subsuno do fato concreto lei existente, um mero encaixe entre
conceitos. No havia espao para a criatividade interpretativa.
A evoluo da sociedade fez com que o legislador alterasse o sistema
fechado de normas para um aberto, com a utilizao de conceitos vagos, em que esperado e
exigido do juiz um maior esforo interpretativo e criativo quando do julgamento. O juiz deixa
de ser visto apenas como a boca que fala as palavras da lei e passa a ser entendido como um
protagonista do destinatrio da norma jurdica.
Karl Larenz denomina esse novo modo de aplicao do direito pelo juiz
de concreo ou concretizao, onde h a anlise do caso concreto como um todo, sem
indagao se os fatos narrados se encaixam em alguma norma existente. Nesse sentido Larenz
descreve o processo de concreo da seguinte forma:
Na apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de generalizar o caso; tem
tambm de individualizar at certo ponto o critrio; e precisamente por isso, a sua
atividade no se esgota na subsuno. 446
Utilizando-se como exemplo a clusula geral paradigmtica (ou clusula

rainha), qual seja a boa f, o magistrado, no momento do julgamento de um pleito contratual,
deve perquirir o seu real significado, tal como dispe o art. 422 447 do CC/02. Segundo
Ascenso:
Passa-se assim a ser atribuda ao intrprete uma posio mais responsabilizante na
interpretao e aplicao do Direito. No lhe basta recorrer a receitas j prontas,
441 Idem, idem, p. 143.
442 ASCENSO, Jos de Oliveira. Clusulas gerais e segurana jurdica no Cdigo Civil de 2002.
Trimestral de Direito Civil. Editora Padma.vol. 28. out-dez/ 2006, p. 81.
443 Idem, idem, p. 81.
444
NALIN, idem, p. 73.
445
446
In RTDC: Revista
Era o famoso Juiz boca da lei, como dizia Montesquieu.

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 3edio. 1997, p. 150.
447 Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios
de probidade e boa-f
496
catalogadas na lei: exige-se-lhe um esforo suplementar para determinar previamente

quais seriam as condutas conforme a boa f, perante as circunstncias do caso
concreto. 448
O magistrado, como dito, no detm um poder absoluto, tampouco deve

se deixar levar por voluntarismo ou arbtrio. Para tanto, espera-se do juiz contemporneo uma
maior sensibilidade jurdica e social para interpretar os valores vigentes. Deve valer-se, por
certo, do suporte axiolgico da Constituio, bem como dos parmetros previamente
estabelecidos pelo legislador.
Vale ressaltar que, como estabelecido no enunciado em comento, as
clusulas gerais so tidas como questo de ordem pblica, e, como tal, podem ser conhecidas
de ofcio pelo juiz, a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio. Assim, sua
aplicao independe de provocao de quaisquer das partes.
Como visto, as clusulas gerais constituem uma tcnica legislativa de
previso de normas valorativas abertas que pressupem uma atuao mais ativa e criativa do
juiz quando do julgamento do caso concreto. Ora, no se lhe reconhecer a possibilidade de
aplicao de ofcio de tais normas seria o mesmo que retroceder a uma poca que no mais se
encaixa na realidade social hodierna.
BIBLIOGRAFIA:
ASCENSO, Jos de Oliveira. Clusulas gerais e segurana jurdica no Cdigo Civil de 2002. In RTDC: Revista
Trimestral de Direito Civil. Editora Padma.vol. 28. out-dez/ 2006, p. 77-82.
JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao civil extravagante.
So Paulo: Editora RT, 2004, p. 148-168.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 3edio. 1997.
LEO, Luis Gustavo de Paiva. As clusulas gerais e os princpios gerais de direito. In Revista de Direito
Privado. Ano 10, n 37, jan-mar/2009, p.150.
MAZZEI, Rodrigo Reis. Notas iniciais leitura do Novo Cdigo Civil. In Arruda Alvim e Thereza Alvim
(coords.). Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Parte Geral. Rio de janeiro: Forense, 2005, vol. I, p. LXI.
NALIN, Paulo. Clusula Geral e Segurana Jurdica no Cdigo Civil. In RTDC Revista Trimestral de Direito
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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 23 edio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 299.
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. A
parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
XIX.
448 ASCENSO, Jos de Oliveira. Clusulas gerais e segurana jurdica no Cdigo Civil de 2002. In RTDC: Revista
Trimestral de Direito Civil. Editora Padma,vol. 28, out/dez, 2006, p. 80.
497
SMULA N 282
o
Suspensa, conforme Processo Administrativo n

0032046-57.2011.8.19.0000.
O pedido de busca e apreenso fundado no Decreto-lei no 911/69
independe do registro do contrato em cartrio de ttulos e documentos.
Referncia 449
Antonio Carlos Esteves Torres
Desembargador
As circunstncias de ordem econmica, com seus reflexos, como quase
tudo, no direito, explodem no mundo jurdico de uma forma difusa, abrangendo universos
multidisciplinares. o caso deste enunciado que ingressou em smula.
Para facilitar o desenvolvimento no ramo das avenas sobre alienao
fiduciria, as autoridades encarregadas do regulatrio disciplinador do mercado de capitais e
estruturador de medidas para esta finalidade de seu progresso alteraram atravs do Decreto Lei
n 911/69, o artigo 66, da Lei n 4.728/65, que tratava desta operao especificssima, e cuja
redao vigeu da seguinte forma (parcela de interesse para esta anlise):
Art. 66 - A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a
posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
1 A alienao fiduciria somente se prova por escrito e seu instrumento, pblico ou
particular, qualquer que seja o seu valor, ser obrigatoriamente arquivado, por cpia ou
microfilme, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do credor, sob pena de
no valer contra terceiros, e conter, alm de outros dados, os seguintes:
A base legal da exigncia de registro estava, assim, concentrada no art.

66, da Lei 4.728/65, acima reproduzido, hoje revogado expressamente na forma do art. 67, da
Lei 10.931/2004.
Neste quase meio sculo de alteraes legislativas e jogos de interesses
econmicos, para lanar combustvel a fogo alto, o art. 1.361, do Cdigo Civil, que, com a
revogao j especificada, passou a reger os contratos da espcie, exige, ainda hoje, para
negcios da espcie, tratando-se de veculo, o registro na repartio competente para o
licenciamento:
Art. 1.361. [...]
1 Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, celebrado por
instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos e
Documentos do domiclio do devedor ou, em se tratando de veculos, na repartio
competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao no certificado de registro.
O confronto entre as origens da alienao fiduciria e as frmulas mais

modernas de regulao acabou por acender diatribes interminveis quanto
constitucionalidade do dispositivo. Notrios entendiam que as atividades registrais de
competncia das serventias que dirigiam no poderiam deixar de figurar na estrutura
contratual, o que deu azo a todo o tipo de reao, desde mandado de segurana agitado contra
o verbete em comento, at aes diretas de inconstitucionalidades, cujo fim no se divisa.
449
Proc. 0032046-57.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Felipe Haddad. Julgamento em 07/11/11. Votao por
maioria.
498
Em trabalho de auxlio a informaes a serem prestadas em writ

impetrado por associao notarial, a Diretoria do CEDES lembra:
Por oportuno, anexada a este ofcio, segue deciso proferida pelo eminente Ministro
Marco Aurlio, a qual suspendeu a eficcia da deciso do rgo Especial deste
Tribunal que incidenter tantum, declarou a inconstitucionalidade da 2parte, do 1, do
art. 1.361, do Cdigo Civil.
Ainda sobre este assunto, a nata dos expertos na doutrina especifica tem
asseverado que, diante das divergncias instauradas a respeito da prevalncia dos assentos no
DETRAN ou daqueles de natureza notarial.
Desde que criada a alienao fiduciria de veculos na dcada de 60, o seu registro
duplo em cartrio e no DETRAN tem gerado controvrsias. Como o registro no
DETRAN muito mais eficiente para efeitos de publicidade e segurana, alm de
muito mais barato, afigura-se desnecessrio o registro em cartrio.
E dizem os doutos, aps a anlise do histrico legislativo adiantado no

prtico desta apreciao, com larga repetio do pronunciamento do Min. Athos Carneiro, na
esteira do mesmo entendimento do autor.
(...) doutrina e jurisprudncia repetem que nem o registro no Cartrio de Ttulos e
Documentos, nem o registro no Departamento de Trnsito fazem o papel da transcrio
imobiliria, pois no integram a aquisio da propriedade mvel ou automvel como
elemento essencial (art. 620 do CC [refere-se ao Cdigo Civil de 1916; corresponde o
art. 1267, caput, do atual Cdigo Civil]). Aqueles registros de alienao fiduciria de
coisa mvel ou automvel no so constitutivos do direito real, bastando a tradio com
nimo de transferir a propriedade.
Mais adiante, disse nessa mesma conhecida deciso proferida em julgado

do Superior Tribunal de Justia:
(...) a publicidade que o Registro de Ttulos e Documentos proporciona no supera os
limites da fico, pela quase impossibilidade total que terceiros tm na consulta a esses
registros, para verificar a situao do bem. Outrossim, existindo a previso de registro
perante a autoridade de trnsito, a fim de constar do prprio Certificado de Registro,
tambm conhecido como Certificado de Propriedade, da alienao fiduciria,
manifesto que dispensvel [a inscrio no Cartrio de Ttulos e Documentos], e
aceitar a prevalncia da quase hipottica publicidade advinda do registro de ttulos e
documentos inverter a ordem lgica do tema, fazendo que o registro de veculos da
repartio de trnsito, local prprio para consignar-se os dados sobre os veculos
automotores, inclusive alienao fiduciria, fique em segundo plano, quando
precisamente de sua conduta que qualquer pessoa, e facilmente, pode assenhorear-se de
tais dados. (...) Alis importante ressaltar que o registro nas reparties de trnsito tem
muito mais condies de constituir um cadastramento do que o registro no Cartrio de
Ttulos e Documentos, considerada a estruturao daquele, que pretende formar um
Registro Nacional de Veculos (art. 52 a 56 do CNT) (voto proferido no julgamento do
Recurso Especial n 1.774-0/SP, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, 4 Turma, v.u., j.
10.04.90, Revista do Superior Tribunal de Justia, v.61, p. 145-152 trecho destacado
por ns). Esse entendimento veio a ser cristalizado na smula 92 do STJ:
Smula 92: A terceira de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no anotada no
certificado de registro do veculo automotor.
verdade que, hodiernamente, o registro de veculos objeto de contrato

desta natureza est regulado expressamente no art. 6, da Lei n 11.882/2008:
Art. 6o Em operao de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de
crdito ou financiamento a anotao da alienao fiduciria de veculo automotor no
certificado de registro a que se refere a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997
[Cdigo de Trnsito Brasileiro], produz plenos efeitos probatrios contra terceiros,
dispensado qualquer outro registro pblico.
499
1o Consideram-se nulos quaisquer convnios celebrados entre entidades de ttulos e

registros pblicos e as reparties de trnsito competentes para o licenciamento de
veculos, bem como portarias e outros atos normativos por elas editados, que
disponham de modo contrrio ao disposto no caput deste artigo.
2o O descumprimento do disposto neste artigo sujeita as entidades e as pessoas de
que tratam, respectivamente, as Leis nos 6.015, de 31 de dezembro de 1973 [Registros
Pblicos], e 8.935, de 18 de novembro de 1994 [Lei dos Cartrios], ao disposto no art.
56 e seguintes da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 [Cdigo de Defesa do
Consumidor], e s penalidades previstas no art. 32 da Lei no 8.935, de 18 de novembro
de 1994 [Lei dos Cartrios].
Pois, ainda assim, por alguma razo doutrinria, dogmtica, pedaggica,

econmica ou costumeira, este particular notarial, quando se arquitetou o verbete, ainda
suscitava e suscita dvidas e episdios judicirios, a despeito de induvidoso o objetivo
nico de oposio em atinncia a terceiros, destinado necessidade de registro, o que em nada
retiraria a validade do contrato entre as partes, tratando os dispositivos sobre o registro
notarial de eficcia em relao a terceiro.
Diante deste cenrio de incertezas, para que esta imposio, proveniente
de interpretaes elsticas das frmulas que se foram por resultados revocatrios, diretos e
indiretos, no fosse requisito exigido em processos advindos de divergncia entre contratantes
originrios de ajustes desta natureza, entendeu-se de manter a advertncia na Smula 282, ora
comentada. como ficou assentado na justificao do verbete apontado:
Quanto ao quarto verbete, jurisprudncia altamente dominante, nesta Corte Fluminense,
em suas congneres, e nos Egrgios STF e STJ, no sentido de que a ausncia do registro
de alienao de coisa mvel fungvel, de especfico, veculo motorizado, no cartrio de
registro de ttulos e documentos, s acarreta ineficcia perante terceiros, no entre as
prprias partes do negcio jurdico.
Tudo sempre com ateno prioritria ao carter orientador do repositrio

dos enunciados e aos propsitos aglutinadores de interpretaes legislativas em prol da
segurana jurdica.
500
SMULA N 283
o
A comprovao da mora condio especfica da ao de busca e

apreenso do bem alienado fiduciariamente.
Referncia 450
Margaret de Olivaes Valle dos Santos
Juza de Direito
Nunca demais lembrar que verbetes sumulares consolidam

entendimento jurdico adotado, de forma reiterada e uniforme, em diversas decises dos
rgos fracionrios dos Tribunais de Justia Estaduais e visam facilitar e acelerar a prestao
jurisdicional, na medida em que possibilitam o julgamento monocrtico dos recursos (artigo
557 do CPC).
No caso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro a edio de um verbete
sumular sempre precedida de justificativa e com indicao de precedentes na proposta de
enunciado, consoante determina o artigo 122 3 de seu Regimento Interno.
O Verbete Sumular n 283, ora em comento, teve origem em incidente de
uniformizao de jurisprudncia n0032641-56.2011.8.19.0000 suscitado pela Egrgia 2
Cmara Cvel, com base nos artigos 476 e seguintes do CPC e artigos 119 e 120 do
Regulamento Interno do TJ/RJ, que foi acolhido, por maioria, em julgamento realizado em
30/01/2012, tendo como Relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza.
No curso de julgamento de apelao interposta contra sentena que
extinguiu, sem exame do mrito, ao de busca e apreenso por ausncia de notificao prvia
do devedor fiducirio, a suscitante identificou divergncia entre os rgos fracionrios do
Tribunal acerca dos efeitos extrados da no notificao prvia a fim de comprovar mora nas
aes de busca e apreenso fundadas em contrato de alienao fiduciria inadimplido.
Com efeito, restou constatado que, no mbito das Cmaras Cveis do
TJ/RJ, ora a notificao prvia prevista no artigo 2 2 do, DL n911/69era considerada
requisito essencial para propositura da ao de busca e apreenso, ora mero pressuposto para o
deferimento da medida liminar requerida.
Em conseqncia, o mesmo fato jurdico qual seja a no comprovao
da notificao prvia do devedor fiducirio inadimplente acarretava efeitos jurdicos e
processuais diversos. No 1 caso - a extino da ao sem julgamento do mrito sendo o autor
considerado carecedor do direito da ao, no 2 caso - apenas o indeferimento da medida
liminar pretendida, prosseguindo-se a ao at o seu julgamento do mrito.
Anote-se que consoante artigo 397, pargrafo nico do Cdigo Civil, as
regras de constituio vlida do devedor em mora variam a depender seja a obrigao liquida
e certa constituda a prazo determinado ou indeterminado, por outro lado, conforme os
diversos tipos contratuais nos quais esto inseridas as prestaes, pode variar a forma de
constituio da mora do devedor, na medida em que a Lei, em certos casos, impe requisitos
particulares de constituio do devedor em mora.
Assim, embora seja indubitvel que no contrato de financiamento com
garantia fiduciria a mora do devedor constitui-se ex re quando este no paga a prestao no
450
Uniformizao de Jurisprudncia no 0032641-56.2011.8.19.0000 Julgamento em 30/01/2012 Relatora:

Desembargadora Odete Knaack de Souza. Votao por maioria.
501
vencimento na forma do artigo 397 caput do Cdigo Civil, para a propositura da ao de busca
e apreenso afigura-se, entretanto, necessria a comprovao da mora, como dispe o artigo
2, 2 e o artigo 3, do Decreto-Lei n 911/69, que abaixo se transcreve:
"Art. 2 [...] 2 a mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e
poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de
Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do devedor (...)
Art. 3 O proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro
a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida
liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
Isso porque, sendo o pedido principal da ao de busca e apreenso a

resciso do contrato de financiamento firmado entre as parte, com fulcro em inadimplemento
culposo do devedor, para haver lastro pretenso deduzida em juzo, deve a causa de pedir, no
caso a mora do devedor, preexistir ao pedido, exigncia no suprida pela citao do devedor
na referida ao de busca e apreenso, nem mesmo com a sua admisso de mora em sede de
contestao.
Com efeito. Se a mora do devedor fiducirio a causa de pedir do pedido
principal da ao de busca e apreenso ajuizada com base no Decreto-Lei n 911/69, dever
ela preexistir ao ingresso em juzo e prpria citao inicial, uma vez que no pode o autor
fundar a sua pretenso em fato ainda no ocorrido nos a termos do artigo o art. 219 do Cdigo
de Processo Civil.
Destarte, pretendendo o credor rescindir o contrato conta da mora do
devedor fiducirio, por fora do princpio da manuteno dos contratos, dever oportunizar a
este a emenda da mora, sendo assim imprescindvel a comprovao de constituio em mora
do devedor fiducirio, que se d atravs do protesto do ttulo ou da notificao
extrajudicial do devedor feita por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos, entregue
no endereo de seu domiclio.
O Superior Tribunal de Justia vem entendendo, atravs, inclusive, de
decises monocrticas de seus Ministros, a validade da notificao extrajudicial, por via
postal, realizada atravs de Cartrio de Ttulos e Documentos situado em Comarca diversa do
domiclio do devedor, uma vez que inexiste norma no mbito federal relativa ao limite
territorial para a prtica de atos registrais, especialmente no tocante aos Ofcios de Ttulos e
Documentos, sendo possvel o credor escolher o cartrio de sua preferncia (REsp
n.1237699/SC, Rel. Ministro Luiz Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 22/03/2011,
DJe 18/05/2011).
O fundamento destas decises que embora os artigos 8, 9 e 12 da Lei
8.935/94 limitem a prtica de atos de natureza notarial elencados no artigo 129 do mesmo
diploma legal s circunscries geogrficas para as quais receberam delegao os oficiais de
tabelionatos de notas e de registros de imveis e civis das pessoas naturais, esta vedao no
atinge notificao extrajudicial.
Isso porque, no s a notificao extrajudicial no est includa nos atos
enumerados no art. 129 da Lei 6.015/73, nem se trata de ato tendente a dar conhecimento a
terceiros acerca de sua existncia, e assim no est submetido ao disposto no art. 130 do
mesmo diploma legal.
Segundo reiteradas decises jurisprudenciais, admite-se que caso seja
invivel a notificao pessoal devedor, em razo deste no ter sido encontrado no endereo
indicado no contrato, e j tendo sido esgotados os meios para sua localizao, a comprovao
da mora poder ser efetuada pelo protesto do ttulo por edital.(REsp 1.051.406/RS, Rel.
Min.Massami Uyeda, 3 Turma, DJe 05/08/2008 -AgRg no Ag n 505.413/MG, Rel. Min.
Vasco Della Giustina (Des. Convocado do TJRS); 3 Turma, DJe 8/3/2010; REsp
502
595.241/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ 21/2/2005; REsp
771268/PB, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma,DJ 1/2/2006)
Em concluso, inexistente ou viciada a notificao extrajudicial do
devedor fiducirio, e via de conseqncia ausente a comprovao de sua mora, e sendo esta
condio especfica da ao de busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, deve ser
esta extinta ser sem julgamento do mrito, reconhecendo-se a falta de uma das condies da
ao qual seja o interesse de agir sendo o autor considerado carecedor do direito de ao.
Esse o entendimento consubstanciado no Verbete Sumular n 283 do E.
TJ/RJ, ora em comento, e j sumulado, inclusive, pelo STJ, in verbis:
"A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado
fiduciariamente" (smula 72).
Em concluso cada vez mais patente que as decises judiciais sobre certa
matria tm a funo de determinar a inteleco autntica do direito, conferindo o alcance
exato e a significao precisa das normas legais, ajustando-as as novas realidades e s
alteraes sociais, processo que tem significado decisivo na consolidao e preservao da
fora normativa da constituio.
BIBLIOGRAFIA:
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 10. ed., v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1987.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
(Org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
LEGISLAO:
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002 e legislao civil em vigor. Rio de Janeiro: Ed.
Saraiva,22 edio atualizada at 13/01/2003.
Tribunal de Justia do ERJ.Regimento Interno. Disponvel no site www.tjrj.jus.br/.
Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Ed. dos Tribunais, 2008.
Decreto-Lei n 911/69,Rio de Janeiro: Ed. Saraiva,22 edio atualizada at 13/01/2003.
Lei 8.935/94 que regulamenta o artigo 236 da CRFB, Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 22 edio atualizada at
13/01/2003.
Lei 6.015/7 de 31/12/1973, Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 22 edio atualizada at 13/01/2003.
Lei n. 5869 de 11/01/73, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor Rio de Janeiro: Ed.
Saraiva, 22 edio atualizada at 13/01/2003.
503
SMULA N 284
o
O estudante menor de 18 anos, aprovado nos exames de acesso

Universidade, pode matricular-se no curso supletivo para concluso do
ensino mdio.
Referncia 451
Desembargador
O Verbete acima resultou da Uniformizao de Jurisprudncia n
0017782-35.2011.8.19.0000, julgado em 12.12.2011, por votao unnime, que teve como
relator o Desembargador Srgio Verani.
Inicialmente cumpre destacar que, nos termos do art. 38, inc. II da Lei
9394/96 (Lei que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional), a concluso do
ensino mdio, via supletivo, destina-se aos maiores de dezoito anos, at porque, endereado
queles que no tiveram acesso ou continuidade de estudos na idade prpria (art. 37).
Entretanto, como de curial sabena, os alunos ao conclurem o
segundo ano do ensino mdio, comeam uma preparao intensiva para exame vestibular,
alm do ENEM Exame Nacional do Ensino Mdio.
O ENEM uma prova realizada pelo Ministrio da Educao do Brasil,
utilizada para avaliar a qualidade do ensino mdio no pas e seu resultado serve para acesso
ao ensino superior em universidades pblicas brasileiras atravs do SiSU (Sistema de Seleo
Unificada).
Muitos jovens, visando avaliar o nvel de preparao ou at mesmo
buscando adquirir experincia, prestam exames vestibulares e se submetem ao ENEM ainda
cursando o segundo ano do ensino mdio, obtendo, em no raras vezes, um resultado muito
alm das expectativas, atingindo pontuao suficiente para o ingresso em Universidades
cujos vestibulares so extremamente concorridos.
Por ser requisito indispensvel para a matrcula em universidade a
concluso do ensino mdio, os adolescentes buscam a acelerao do ensino por meio do
curso supletivo, atualmente denominado Ensino para Jovens Adultos (EJA).
Diante da vedao legal alhures mencionada, os menores de 18 anos
no conseguem efetuar a matrcula no curso supletivo e batem s portas do Judicirio em
busca de um suprimento judicial, visando no perder a chance de ingressarem na to desejada
universidade.
Nesta perspectiva, diante da prematura aprovao, cabe ao intrprete
buscar a aplicao do direito ao caso concreto sempre tendo como pressuposto o exame da
Constituio, que assegura de forma prioritria a toda criana e adolescente o direito a
educao (art. 227), inclusive o acesso aos nveis mais elevados de ensino (art. 208, inc. V).
Assim, uma vez demonstrada a capacidade intelectual com a aprovao
em concorrido vestibular ou atravs do ENEM, restando-lhe apenas a concluso do ltimo
ano do ensino mdio, configura-se como razovel e justificvel a acelerao do ensino
atravs do curso supletivo.
451
Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 0017782-35.2011.819.0000 - Relator: Desembargador Srgio Verani.

Julgamento em 12/12/2011. Votao unnime.
504
Neste sentido foram s decises proferidas ao longo dos quinze anos

atuando como Juiz Titular da Vara da Infncia, da Juventude e do Idoso.
Entretanto, entendo como digno de registro, que o verbete sumular
merece uma interpretao temperada, visando uma perfeita harmonia aos ditames
constitucionais e a especial condio peculiar do adolescente como pessoa em
desenvolvimento, evitando-se que a mera aprovao em exame vestibular seja utilizada como
via transversa para suprimir um degrau de sua vida acadmica.
Para justificar a excepcional medida de acelerao do ensino, alm da
capacidade intelectual necessrio avaliar a devida maturidade, devendo, em regra, se
comprovar a concluso do segundo ano do ensino mdio e contar com 17 anos de idade,
compatibilizando, desta forma, a meu sentir, a norma restritiva da Lei 9394/96, com a situao
peculiar do adolescente.
Assim, cabe ao magistrado o prudente critrio de avaliao do caso
concreto, podendo a aplicao de um precedente ser afastado quando o fato aparentemente
tido como idntico, apresente peculiaridades que o diferencie do original, dando ensejo ao que
se denomina distinguish (distino).
Diante de todo o exposto, a uniformizao jurisprudencial ora em
comento veio consolidar o entendimento majoritrio desta Corte, estando em perfeita
harmonia com os ditames constitucionais e infraconstitucionais, merecendo, apenas, uma
prudente anlise na aplicao ao caso concreto, a fim de evitar distores das diretrizes e
bases da educao nacional, restringindo a acelerao do ensino a casos excepcionais.
505
SMULA N 285
o
Qualquer interrupo de prestao de servio essencial decorrente de

ligao clandestina no configura dano moral.
Referncia 452
Juza de Direito
Justificativa: Rompe-se o nexo causal da responsabilidade em virtude do fato exclusivo da

vtima. Por outro lado, no se pode considerar afrontado em sua dignidade quem,
anteriormente, praticou ato ilcito e, em tese, delituoso.
Precedentes: Apelao Cvel n 003609104.2011.8.19.0001, 2 Cmara Cvel, julgado em
29/03/2012; Apelao Cvel n 0002930.14.2007.8.19.0075, 2 Cmara Cvel, julgado em
20/09/2011.
de comum conhecimento que todo servio tido como essencial deve ser contnuo e
ininterrupto (artigo 22 e pargrafo nico do CDC). Pacificado na jurisprudncia o
entendimento que a suspenso indevida deste servio repercute no psiquismo de quem se v
privado de utiliz-lo, emergindo o dano moral da prpria interrupo sem justa causa,
desnecessria a prova de prejuzos adjacentes.
A matria est pacificada na jurisprudncia do TJRJ, conforme Smula n 192, a seguir
transcrita:
A indevida interrupo na prestao de servios essenciais de gua, energia
eltrica, telefone e gs configura dano moral."
As Agncias Reguladoras editaram Resolues autorizando a suspenso dos servios
de fornecimento de energia eltrica, gs e gua, desde que precedidas da devida comunicao,
nas hipteses de no pagamento das faturas.
Tal procedimento no viola o artigo 22 do CDC porque a interrupo na prestao dos
servios, ainda que essenciais, encontra respaldo no 3, do artigo 6, da Lei n 8.987/95, nos
casos de inadimplemento do usurio.
A hiptese da Smula n 285, em comento, restringe-se aos casos em que o corte no
fornecimento do servio essencial feito em relao a ligaes clandestinas, ou seja, explicita
requisito indiciado na Smula 192, condiciona o reconhecimento do dano moral
exclusivamente s hipteses em que a suspenso do servio indevida.
Ensina O Exmo. Desembargador Sergio Cavalieri (in Programa de Responsabilidade
Civil), que os concessionrios e permissionrios de servios pblicos esto sujeitos ao mesmo
regime da Administrao Pblica no que tange responsabilidade civil, respondendo
objetivamente, em nome prprio e com seu patrimnio.
A aparente contradio originada da possibilidade de interrupo de servio tido como
essencial encontra adequada soluo sob o plio do Cdigo de Defesa do Consumidor,
452
Processo Administrativo n 0026906-08.2012.8.19.000. Julgamento em 10/09/2012. Relator: Desembargador Mario

Robert Mannheimer. Votao por maioria.
506
definida no art. 14 deste diploma legal a responsabilidade por fato do servio, caracterizada
como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, somente
escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou por culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 22, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico.
Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste
artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste cdigo.
Assim, configura exerccio regular de direito da concessionria a suspenso dos
servios em caso de inadimplemento do consumidor. Nos termos do art. 14, 3, II, do CDC, a
culpa exclusiva do consumidor rompe o nexo de causalidade e elide a responsabilidade
objetiva do prestador do servio.
Amolda-se hiptese versada no verbete 83, da Smula deste Tribunal verbis:
lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de inadimplemento

do usurio, apos prvio aviso, na forma da lei.
No mesmo diapaso cito seguinte precedente jurisprudencial:
O aviso premonitrio indispensvel por se tratar de servio essencial.
Curial que seu abrupto corte causa abalo maior do que mero
aborrecimento ou dissabor, configurando dano moral e violao do
dever, imposto concessionria, de manter servio adequado. Mas,
cuidando-se, como se cuida, de relao de consumo, a causao do
dano pela prpria vtima escusa a prestadora do servio, elidindo a
obrigao reparatria, segundo se extrai do art. 14, 3, II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor. (Apelao Cvel n 0002930-14.2007.8.19.0075
2 Cmara Cvel Des. Jess Torres Julgamento em 20/09/2011).
Como se v a responsabilidade objetiva do concessionrio ou permissionrio
mitigada, afastando o direito indenizao quando estes agem legitimamente. Se o
inadimplemento j autoriza a suspenso do servio, no gerando para o consumidor direito
indenizao, ainda mais inquestionvel a possibilidade desta medida ser adotada diante de
situaes em que h ligao clandestina, ou seja, quando o beneficirio se utiliza de meios
ilcitos para obter o servio. A ilicitude no gera direito para o Autor, aplicando-se o preceito
neminedolussuusprodessepotest.
507
SMULA N 286
o
A formao de conglomerado econmico, atravs de cooperativas

prestadoras de servio de seguro sade, no exclui a solidariedade entre
as pessoas jurdicas cooperativadas pelo atendimento ao consumidor
titular do contrato de plano de sade.
Referncia 453
Neusa Regina Larsen de Alvarenga Leite
Juza de Direito
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) mais uma vez

acertou ao editar o verbete 286.
notrio o grande nmero de demandas tendo como causa de pedir a
questo de sade e na mesma proporo que as aes surgem as teses das prestadoras de
servios mdicos ficam mais criativas, impondo aos Tribunais uma anlise conjunta do
Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) com a Constituio da Repblica (CR).
Os planos de sade surgiram como forma de viabilizar a utilizao da
rede privada mdica. Assim, o consumidor, por intermdio do pagamento de contraprestao
tem direito utilizao de hospitais, consultas mdicas e tratamentos previamente estipulados
em contrato.
Com o passar dos anos foram surgindo diversas empresas interessadas no
fornecimento desse servio e, considerando a rentabilidade, cooperativas foram formadas para
tambm prestarem o referido servio mdico.
O verbete 286 do Tribunal de Justia decorre exatamente da tese
defensiva dessas cooperativas, que para se eximirem de responsabilidade pretendem o
reconhecimento da regionalidade como excluso da responsabilidade.
A discusso sobre a solidariedade das pessoas jurdicas cooperativadas
aconteceu no julgamento do processo administrativo nmero 0026906-08.2012.8.19.0000 que
teve como relator o desembargador Mrio Robert Mamheimer.
A uniformizao de jurisprudncia encerrou a discusso acerca da
ilegitimidade passiva, da Unimed do Rio de Janeiro em autorizar procedimentos referentes a
contratos celebrados em Belm, alm de impedir outras cooperativas de se utilizarem de
manobras administrativas para burlarem a solidariedade e como consequncia o dever de
prestar o servio.
Frise-se que no momento de vender o produto ou servio, as
cooperativas prestadoras de servio de seguro sade informam ao consumidor no "site" ser
nacional e somente quando solicitado um servio mais oneroso, a pessoa jurdica
cooperativada de um estado alega no possui autonomia e depender da autorizao daquela
em que foi celebrado o contrato.
Pensando nesta manobra jurdica o Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC), no pargrafo 3 do artigo 28, estabelece a solidariedade das sociedades consorciadas
pelas obrigaes decorrentes das relaes de consumo e o Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, sabiamente, enquadrou o conglomerado econmico formado por cooperativas
na solidariedade do dispositivo legal da Lei n. 8.078/1990.
453
Processo Administrativo n 0026906-08.2012.8.19.0000. Julgamento em 10/09/2012. Relator: Desembargador Mario

Robert Mannheimer. Votao unnime.
508
A unio de cooperativas para aumentar obteno de clientes pelo pas,

no pode ser desconsiderada escolha do prestador do servio e principalmente para
prejudicar o consumidor.
Ao se unirem, as pessoas jurdicas cooperativadas formam um
conglomerado econmico e, como tal, so solidariamente responsveis pelo atendimento ao
consumidor.
As questes de sade representam a maior parcela de distribuio de
aes no Poder Judicirio atualmente, tendo como fundamento o inadimplemento contratual
das prestadoras de servio. Desta forma, com a aprovao da referida smula muitas
demandas deixaro de ser propostas, pois os planos de sade devero se adequar ao
entendimento do Tribunal de Justia.
Com esta postura o Tribunal est facilitando o julgamento das demandas
em curso e protegendo o consumidor de procedimentos lesivos e a ele garantidos pelo CDC e
pela Constituio da Repblica.
Outrossim, deve ser destacado que apesar da importncia do direito
sade, faz-se necessria a atuao do Poder judicirio para equilibrar as relaes de consumo,
pois lamentavelmente as seguradoras de sade, esquecendo-se do bem maior que a vida,
utilizam-se de manobras jurdicas para se esquivarem de suas obrigaes.
509
SMULA N 287
o
Na criao de novos juzos, no se aplica o princpio da perpetuao

da jurisdio na hiptese de incompetncia absoluta, salvo se prevista
expressamente na lei de organizao judiciria ou em resoluo do
rgo Especial.
Referncia 454
Guilherme Schilling Pollo Duarte
Juiz de Direito
O presente Enunciado visa adequar a exegese da Lei de Organizao
Judiciria, do Ato Executivo que veda a redistribuio das aes anteriormente ajuizadas a sua
publicao e, finalmente, do que dispe o art. 87 do Cdigo de Processo Civil acerca da
perpetuatio jurisdictionis.
Nesse particular, o art. 87 do diploma processual estabelece que a
competncia firmada quando da propositura da demanda, e o Juzo que primeiro conhecer a
lide perpetua a sua jurisdio no processo, independentemente de qualquer modificao de
competncia superveniente.
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao
proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de
direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo
judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da
hierarquia.
Em suma, com a adoo do Princpio da Perpetuatio Jurisdictionis,
uma vez firmada a competncia, deve protrair-se durante todo o curso do processo. As
excees a este predicado, consagradas na parte final do dispositivo, dizem respeito aos casos
de supresso do rgo judicirio e de incompetncia absoluta (matria e hierarquia).
De acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, Se a
competncia j firmada for territorial ou em razo do valor, em nada so afetadas as causas
pendentes. Mas, se for suprimido o rgo judicirio perante o qual corria o feito, ou se a
alterao legislativa referir-se a competncia absoluta (ratione materiae ou de hierarquia), j
ento os feitos pendentes sero alcanados: os autos, em tal caso, tero de ser encaminhados
ao outro rgo que se tornou competente para a causa 455.
No campo pretoriano, j se decidiu que a alterao superveniente de
competncia, ainda que ditada por norma constitucional, no afeta a validade da sentena
anteriormente proferida 456. Tambm se proclamou que no desmembramento de um processo
em vrios, o juiz que determinou a medida competente para o julgamento de todos eles,
segundo o disposto no art. 87 do CPC 457. Ainda, o Superior Tribunal de Justia j se
pronunciou acerca da validade de disposio regimental versando sobre a aplicao ou no da
perpetuatio jurisdictionis, afirmando que No contraria o disposto no art. 87 do CPC a
disposio regimental que estabelece no subsistir a preveno do rgo fracionrio do
tribunal se ocorrer mudana de todos os seus integrantes 458
454
Processo Administrativo n 0026939-95.2012.8.19.0000. Julgamento em 22/10/2012. Relator: Desembargador Reinaldo

Pinto Alberto Filho. Votao por maioria.
455
in THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 22. ed., vol. I, p. 165.
456
STF-Pleno, CC 6.967-7, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 26.9.97.
457
TFR-1 Seo, CC 8.137-GO, DJU 28.11.88.
458
STJ-4 T. REsp 150.902-PR, DJU 8.4.96
510
Como se observa linhas acima, toda hiptese de incompetncia

absoluta encontra-se abraada no campo da incompetncia superveniente preconizado na parte
final do art. 87 do CPC. Face lei e ao regulamento, o princpio cede em virtude do
desaparecimento do rgo jurisdicional ou pela alterao das normas de competncia absoluta.
Nessa esteira, o art. 125, 1, da CRFB dispe que compete
Constituio dos Estados definir a competncia dos Tribunais, sendo de iniciativa dos
Tribunais de Justia as respectivas leis de organizao judiciria.
No caso especfico do Estado do Rio de Janeiro, o artigo 68 do
CODJERJ, em seu pargrafo nico 459, prev que o rgo Especial do Tribunal de Justia
poder disciplinar a redistribuio de feitos em curso nas Comarcas, Juzos e Juizados, sempre
que necessrio para a adequada prestao jurisdicional. O mesmo Cdigo de Organizao e
Diviso Judiciria, em seu art. 44, XIV e XX, autoriza ao Corregedor Geral de Justia a
distribuio dos feitos na Comarca da Capital e interior, podendo para tanto baixar normas
sobre a matria da sua competncia.
Objetivando pacificar a questo, foi aprovado no I Encontro de
Desembargadores de 2012, com competncia em matria civil, o Enunciado de n 4
(publicado no Aviso TJ n 52/2012), com a seguinte redao:
Na criao de novos juzos, no se aplica o princpio da
perpetuao da jurisdio na hiptese de incompetncia absoluta,
salvo se prevista expressamente na lei de organizao judiciria ou
em resoluo do rgo Especial.
Trata-se, portanto, de jurisprudncia predominante neste Tribunal,
inclusive para efeitos de julgamento na forma do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, e
que foi, recentemente erigida a verbete sumular deste Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, com o fito de atender ao anseio administrativo de convenincia e oportunidade, e
possibilitando manter no juzo original os feitos para ele distribudos, legando nova serventia
apenas as novas demandas. Ressalte-se que essa regra est agasalhada pelo artigo 125 da
Constituio Federal, que atribui competncia aos estados-membros para organizar sua
justia.
459
Art. 68, Pargrafo nico O rgo Especial do Tribunal de Justia , mediante Resoluo, fixar a distribuio de
competncia aos rgos previstos neste artigo, a alterao da denominao dos mesmos, bem como poder determinar a
redistribuio dos feitos em curso nas Comarcas, Juzos e Juizados, sem aumento de despesa, sempre que necessrio para a
adequada prestao jurisdicional.
511
SMULA N 288
o
No se presume juridicamente necessitado o demandante que deduz

pretenso revisional de clusulas de contrato de financiamento de
veculo, cuja parcela mensal seja incompatvel com a condio de
hipossuficiente.
Referncia 460
Desembargador
Tornou-se frequente o aforamento de aes de reviso de clusulas ditas
abusivas, em contratos de financiamento para compra de veculos. Os autores, em geral, se
afirmam sem condies de honrar os compromissos contratados. Ponderam que, em mercado
cada vez mais competitivo, os Bancos concedem crditos sem a cautela de verificarem a
capacidade de endividamento do tomador. Declaram-se surpreendidos pelo alto custo do
contrato e pretendem rev-lo sob o plio da gratuidade, devendo esta ser deferida porque basta
a afirmao de insuficincia de recursos, nos termos do art. 4 da Lei n 1.060/50.
O verbete em comento veio conjurar eventual diversidade de
entendimentos acerca do postulado benefcio da gratuidade.
E o fez partindo da premissa de que, aps o advento da Constituio de
1988, no basta ao reconhecimento do benefcio a afirmao da parte, de que no rene
condies financeiras para custear o processo. Nos termos do inciso LXXIV de seu art. 5,
devida a assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos. Logo, a hipossuficincia premissa necessria do benefcio e h de ser
comprovada, no a autorizando mera presuno baseada na s declarao, se desamparada de
indcios ao menos razoveis do estado de miserabilidade jurdica.
Por isto que anterior verbete da Smula deste TJ/RJ, o de n 39, firmou a
diretriz de ser facultado ao Juiz exigir que a parte comprove a insuficincia de recursos, para
obter concesso do benefcio da gratuidade de Justia (art. 5, inciso LXXIV, da CF), visto
que a afirmao de pobreza goza apenas de presuno relativa de veracidade".
Se o suposto hipossuficiente contrata emprstimo bancrio para a
aquisio de automvel mediante preo a ser pago em prestaes mensais de valor
comprometedor de sua renda declarada, de duas uma: ou dispe de rendimentos que omitiu ou
da ajuda de terceiro que o estimula a assumir dvida em valor inconcilivel com seus aparentes
rendimentos. De toda sorte, hipossuficiente no . Assim, de afastar-se a presuno de ser
juridicamente necessitado.
Os princpios da impessoalidade e da eficincia, este acrescido queles
enunciados na cabea do art. 37 da Constituio da Repblica pela Emenda n 19/98, exigem
que a gesto administrativa de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios
busque oferecer populao o mximo de servios de satisfatria qualidade com o mnimo de
custo. Tal equao, tratando-se de prestao jurisdicional, significa que os que podem pagar
pelos servios judiciais devem faz-lo, para que aos hipossuficientes tambm seja garantido o
acesso Justia. Eis a razo de o benefcio da gratuidade ser reservado aos que comprovem
dele a necessidade, o que os tomadores no fazem nessas contrataes de financiamentos em
valor superior ao de suas posses declaradas, de modo a desconstituir a presuno juris tantum.
460

512
SMULA N 289
o
As autarquias municipais esto dispensadas do prvio recolhimento da

taxa judiciria nas execues fiscais.
Referncia 461
Desembargador
A multiplicao do ajuizamento de executivos fiscais por autarquias
municipais gerou temporria dissidncia quanto a estarem, ou no, obrigadas ao recolhimento
da taxa judiciria quando da distribuio da inicial. Nos termos da Smula 289, a questo no
se resolve com consideraes acerca do regime de reciprocidade tributria entre o Municpio e
o Estado do Rio de Janeiro, matria em verdade estranha natureza da dispensa do
recolhimento, que iseno no , prevista na prpria lei do executivo fiscal.
O art. 39 da Lei n 6.380/80 dispe que A Fazenda Pblica no est
sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prtica dos atos judiciais de seu interesse
independer de preparo ou de prvio depsito.
Pargrafo nico Se vencida, a Fazenda Pblica ressarcir o valor das
despesas feitas pela parte contrria.
Embora a norma no aluda, expressamente, taxa judiciria, o pargrafo
nico supra transcrito menciona despesas, o que amplifica o caput, limitado a custas e
emolumentos.
O caput do art. 39 meramente dispensa o exequente do prvio depsito, o
que permite inferir que a mens legis a de dispensar provisoriamente a Fazenda Pblica de
qualquer despesa, de modo a viabilizar o ajuizamento das execues fiscais. Por isto que a
hiptese versa apenas a no antecipao da despesa relativa ao pagamento da taxa judiciria,
e, no, a sua iseno. A rigor, a norma especfica acompanha a regra geral do art. 27 do CPC
(As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da
Fazenda Pblica, sero pagas a final pelo vencido).
Tratando-se de autarquia, tal dispensa a abrange, na forma do art. 1 da
LEF (A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente,
pelo Cdigo de Processo Civil).
Logo, no se haver de cogitar, na distribuio do executivo fiscal, de
iseno da taxa judiciria, mas apenas da dispensa de seu recolhimento antecipado. Se a
autarquia vier a sucumbir em embargos execuo, ser seu o encargo de ressarcir o
embargante vitorioso de todas as despesas que houver feito, ao que se deduz do art. 17, 1,
da Lei estadual n 3.350/99 (So isentos do pagamento de custas: 1 - A iseno prevista
neste artigo no dispensa as pessoas de direito pblico interno, quando vencidas, de
reembolsarem a parte vencedora das custas e demais despesas que efetivamente tiverem
suportado).
A contrrio senso, tais pessoas, entre as quais as autarquias, devem
recolher custas e taxas quando vencidas, e a parte vencedora as houver desembolsado, em
estrita conformidade com o princpio da sucumbncia (CPC, arts. 19 e 20), somente
configurvel ao final da demanda, e, no, quando da distribuio inicial.
461

513
SMULA N 290
o
No se tratando de falta de recolhimento de despesas processuais

iniciais, mas de seu complemento, obrigatria a intimao pessoal do
autor para o pagamento da diferena.
Referncia 462
Antnio Carlos Esteves Torres
Desembargador
O texto sumulado sob anlise refere-se obrigatria intimao pessoal do
autor para pagamento complementar de custas iniciais.
Os trabalhos que levaram a esta concluso tiveram por base a analogia
comparativa entre o comando do art. 257, do CPC, que pune com o cancelamento da
distribuio do feito, se no preparado no prazo de 30 (trinta) dias, no cartrio em que deu
entrada, e a frmula extintiva do processo, quando, aps intimao pessoal da parte, houver
paralisao por mais de um ano, por negligncia, ou abandono da causa por mais de trinta
dias, sem que o autor promova atos e diligncias que lhe competirem, art. 267, II, III e1,
CPC.
As razes estruturais para a emisso do enunciado transitaram pela
definio da natureza do cancelamento da distribuio, referida no art. 257, cuja causa a
total ausncia de preparo inicial, possibilitada a devoluo da inicial ao interessado ou o
arquivamento, se no obedecida a exigncia legal, dispensada a intimao para este
movimento. Na altura, no h, tecnicamente, a integral formao do processo, esvaziados os
armrios, em saudvel comportamento de gesto administrativa, de documentos
inconsequentes.
J na hiptese do complemento, realizado o pagamento inicial das custas,
o fato diferente. O juiz atua nos autos que j esto formados e pratica ato de cunho judicial,
despacho, cuja obedincia d ensejo continuao do feito ou, como se extrai do texto do art.
267, caput, a extino processual.
Assim sendo, est na prpria filosofia do artigo considerado incidente a
necessidade de intimao pessoal.
Alis, at mesmo no caso do cancelamento referido no art. 257, houve
hesitao pretoriana s solvida pelo STJ em fins de 2001, quando, por Embargos
Declaratrios, no REsp. n 264.895/PR, figurando como relator S. Ex o Ministro Ari
Pargendler, entendeu a maioria, onze votos a quatro, ser desnecessria a intimao.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 264.895 PR
(2001/0101033-7)
RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLER
EMBARGANTE : SUL AMRICA BANDEIRANTE SEGUROS S/A
ADVOGADO : FERNANDO NEVES DA SILVA E OUTROS
EMBARGADO : AMLIA ZAIANZ
ADVOGADO : IREC NASCIMENTO TREIN
EMENTA
PROCESSO CIVIL. PREPARO. EMBARGOS DO DEVEDOR.
Quem ope embargos do devedor deve providenciar o pagamento das custas em 30 dias;
decorrido esse prazo, o juiz deve determinar o cancelamento da distribuio do processo
462
Processo Administrativo n 0026939-95.2012.8.19.0000.

Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho. Votao unnime.
514
Julgamento
em
22/10/2012.
Relator:
e o arquivamento dos respectivos autos, independentemente de intimao pessoal.

Embargos de divergncia rejeitados.
No tocante ao entendimento sumulado, ora em comento, realizado o

preparo inicial, a despeito de incompleto, o interesse se demonstra suficiente para o
desenvolvimento processual, observado o critrio de oferta de oportunidade ao faltoso, com
observncia das cautelas impostas pelo art. 267, do CPC, visto que a natureza do no
pagamento complementar se aproxima da de abandono.
Mesmo resumido e, com todo respeito, afastado da melhor tcnica de
exame processual, inadequada a trazida colao do art. 185, do CPC, o texto decisrio do
REsp. n531. 293, do incio de 2005, considera inaplicvel, ao cenrio de complemento de
custas, o art. 257, do CPC:
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS EXECUO - PAGAMENTO DAS CUSTAS
INICIAIS E SUA COMPLEMENTAO (ARTS. 185 E 257 DO CPC).
1. de trinta dias o prazo estabelecido no art. 257 CPC para que o embargante efetue o
recolhimento das custas iniciais, no sendo necessrio, para extino do feito em caso de
descumprimento, a intimao pessoal do embargante, como decidiu a Corte Especial no
REsp 264.895.
2. Para a complementao, entretanto, no mais tem aplicao o art. 257, e sim o art.
185 do CPC, porque j em curso o processo, com a efetiva participao do exequente.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 531293/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 14/12/2004, DJ 28/02/2005, p. 282).
conhecido o alicerce doutrinrio que sustenta a obrigatoriedade da

intimao pessoal, como se deixou consignado nos estudos do caso analisado.
Em suma, o abandono da causa, indicando desinteresse do Autor, deve
ser aferido mediante intimao pessoal da Parte, a teor do que dispe o art. 267, III, 1, do
CPC.
Vale trazer colao os ensinamentos do Eminente Doutrinador e
Ministro Luiz Fux, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 4 ed.,
vol. I, p. 433, in litteris:
O abandono da causa indica um desinteresse por parte do autor e deve ser aferido
mediante a intimao pessoal da prpria parte, uma vez que a inrcia pode
ser exatamente do profissional eleito para o patrocnio.
Destarte, preciso que o ato que se espera o autor praticar seja indispensvel
continuao do processo, uma vez que, se assim no o for, lcito ao juiz prosseguir e
julgar, penalizando, inclusive, o demandante, pela sua inrcia em no colaborar
devidamente com o esclarecimento da verdade.
Assim que, se o autor deixa de produzir determinada prova requerida, como, v.g., a
percia, no implementando o pagamento das custas, o juiz no deve extinguir o
processo mas, antes, apreciar o pedido sem a prova, infligindo ao suplicante o nus pela
no produo daquele elemento de convico.
Nesta mesma linha de raciocnio, prelecionam Nelson Nery Junior e Rosa

Maria de Andrade Nery no "Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante",
Editora Revista dos Tribunais, 7 ed., rev. e ampl., 2003, pg. 630, in verbis:
No se pode extinguir o processo com fundamento no CPC 267, III, sem que,
previamente, seja intimado pessoalmente o autor para dar andamento ao processo. O
dies a quo do prazo (termo inicial) o da intimao do autor; da comea a correr o
prazo de 48h (quarenta e oito horas). Permanecendo silente h objetivamente a causa de
extino.
515
Para o profissional do direito, instigante o acompanhamento da

evoluo social do direito. Antes da Constituio de 1988, Carlos Maximiliano, no seu
incomparvel Hermenutica e Aplicao do Direito, (Ed. Forense BH -1903/ RJ-1979 pg.
304), aconselhava, no tocante interpretao do Direito Pblico, em especial o
Constitucional, cuidados especiais, porque 358 O grau menos adiantado de elaborao
cientfica do Direito Pblico, a amplitude de seu contedo,... a grande instabilidade dos
elementos de que se cerca... determinam uma tcnica especial de feitura das leis que
compreende. Por isso, necessita o hermeneuta de maior habilidade, competncia e cuidado do
que no Direito Privado... A tcnica da interpretao muda, desde que se passa das disposies
ordinrias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria natureza e em
virtude do objetivo colimado redigidas de modo sinttico, em termos gerais.
Agora, neste quarto de sculo de vigncia da Constituio de 1988,
embora mantido o carter poltico e concentrador de princpios, a Lei Fundamental Brasileira
no conservou o estilo sinttico do texto de 1946, o que redobra a necessidade de o intrprete,
especialmente, o juiz, trazendo cena judiciria os mesmos problemas que enfrenta o juiz
americano, expandir sua tcnica, obrigado ao confronto com o precedent, em termos
traduzidos por Benjamin N. Cardozo, como a realidade da vida (I take judge-made law as one
of the existing realities of life in The Nature of The Judicial Process. London: New Haven
And London Yale University Press, 1949, p. 10).
Hoje, com os termos constitucionais de natureza dirigente-participativa,
com amplitude incomum, para os nossos princpios jurdicos, e, acima de tudo, com a Smula
Vinculante, introduzida pela EC n 45/2004, a vizinhana com o Common Law se estreitou de
tal forma que os aconselhamentos de Cardozo tornam-se convenientes, at porque, diante do
gigantesco quantitativo de processos a atormentar o julgador, a frmula vinculada ou mesmo o
sentido que se empresta aos repositrios de enunciados, como este que se comenta, so,
quando menos, em termos de finalidade, um mtodo capaz de tornar o direito sumulado mais
garantido, pela uniformidade.
A ttulo de fecho, com o fito de confirmar as possibilidades da tendncia
equiparatria, Eduardo J. Couture (in Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. Buenos
Aires: Depalma, 1993, p. 12; 100 e 422) lembra a similitude do Direito Processual Civil entre
los pases hispano-americanos y sus fundamentos deben reputarse comunes... ressaltando que
o direito da terra e o devido processo legal tm as mesmas origens na Carta Magna, se habla
de um debido processo legal como de una garantia que comprende el derecho material...y
el derecho procesal del juez competente. Em concluso, o autor, embora com alguma
resistncia, naturalmente, reconhece que uma aproximacin a este sistema se halla dentro del
rgimen llamados de fallos plenrios, meno que se faz para justificar a quase digresso
necessria, para demonstrar que a evoluo do processo transita por meandros complexos e
inevitveis, com os quais o juiz moderno se defronta e em cujo auxlio se ajustam as frmulas
sumuladas que, por menos que faam, concorrem para o raciocnio e para a uniformizao do
pensamento, configurada, desta forma, a senda da garantia a que se destina a matria.
516
SMULA N 291
o
As Cmaras Cveis do Tribunal de Justia no tm competncia para o

julgamento de mandados de segurana impetrados contra decises das
turmas recursais.
Referncia 463
Rosa Maria Cirigliano Maneschy
Juza de Direito
A Lei n 9.0099/95, Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, criou
rgos especficos no intuito de permitir que os cidados alcancem, atravs do Judicirio,
soluo para seus conflitos, que envolvam causas de menor complexidade (estabelecidas na
lei), de forma gratuita, acessvel, simples, informal, rpida, no burocrtica e eficiente. Esta
nova estrutura visou, ainda, aliviar a enorme demanda dirigida s varas Cveis, Criminais e de
Fazenda Pblica, onde se impe uma maior rigidez no procedimento das aes, na maioria das
vezes, custoso e cuja resposta do Judicirio se apresenta em tempo maior do que o almejado
pelas partes por razes j exaustivamente debatidas em nosso meio.
A Lei previu no seu artigo 41 e seu 1 que:
Art. 41. Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo
arbitral, caber recurso para o prprio Juizado.
1 O recurso ser julgado por uma turma composta por trs Juzes
togados, em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do
Juizado.
Percebe-se, nitidamente, que a Lei no cogitou a possibilidade de
controle de suas decises pelos Tribunais de Justia e consequentemente os pronunciamentos
dos juizados especiais e das turmas recursais no chegam ao segundo grau de jurisdio.
Em algumas oportunidades, o STF se debruou sobre o tema e merecem
destaques dois julgamentos. No julgamento do mandado de segurana 24.691, de 4.12.03
(julgamento que consolidou a matria) o Ministro Seplveda Pertence entendeu que a turma
recursal seria competente para julgar mandado de segurana contra seus atos e decises. Em
seu voto, o Ilustre Julgador esclareceu que os Juizados Especiais foram introduzidos no
sistema para colaborar com o descongestionamento da mquina judiciria. O Ministro
destacou, tambm, que se passasse a admitir mandado de segurana para o Tribunal de Justia,
ter-se-ia contra cada conformao de sentena do juizado, a interposio de um mandado de
segurana para o Tribunal de Justia e, paralelamente, a interposio de recurso extraordinrio
para o STF.
Com base, tambm neste entendimento, o Ministro Marco Aurlio, no
julgamento do AG. REG no AI 666.523, asseverou que:
Ns sabemos que quanto aos pronunciamentos dos juizados especiais,
das turmas recursais dos juizados especiais, no se chega ao tribunal de
justia e no se chega tambm, pouco importando a via, ainda que seja a
dos mandados de segurana, ao Superior Tribunal de Justia.
O que proclamamos, Presidente, numa dico muito incisiva, que foi a
dico ao Redator do acrdo, Ministro Seplveda Pertence, eu era
Relator da questo de ordem do mandado de segurana n 24.961, ns
proclamamos que a competncia originria para conhecer de mandado de
463

517
segurana contra coao imputada turma recursal ou a rgo de turma

recursal, pouco importando a matria de fundo do mandado de segurana,
dela prpria, turma recursal
foroso concluir que, ao admitir o mandado de segurana, romperia
com a finalidade da Lei dos Juizados que, como dito acima, objetivou permitir que a soluo
dos conflitos se desse de forma gratuita, simples, informal, rpida e eficiente.
Por sua vez a LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei
Complementar 35/79) - no art 21 e seus incs. III e VI possuem as seguintes regras:
Art. 21 - Compete aos Tribunais, privativamente:
III - elaborar seus regimentos internos e neles estabelecer, observada esta
Lei, a competncia de suas Cmaras ou Turmas isoladas, Grupos, Sees
ou outros rgos com funes jurisdicionais ou administrativas;
VI - julgar, originariamente, os mandados de segurana contra seus atos,
os dos respectivos Presidentes e os de suas Cmaras, Turmas ou Sees.
Deve ser observado que a LOMAN no foi alterada, aps a entrada em
vigor da Lei 9.0099/95, e manteve a competncia dos Tribunais, no tocante ao julgamento dos
mandados de segurana, se alinhado com a Lei n 9.099/95, a qual no previu, repita-se, o
controle de suas decises pelos Tribunais de Justia.
No tocante ao Regimento Interno do Tribunal de Justia, o art. 6, inc. I,
alnea a, estabelece que compete s Cmaras Cveis, entre outro, processar e julgar os
mandados de seguranas contra atos dos Juzes de primeira instncia em matria cvel, salvo
dos Juzes dos juizados Especiais Cveis ou de suas Turmas recursais.
Como se v o Regimento Interno excluiu expressamente a competncia
das Cmaras Cveis para processar e julgar os mandados de seguranas contra atos dos Juzes
dos juizados Especiais Cveis ou de suas Turmas recursais e, dessa forma, obedeceu ao
comando do inc. VI, do art. 21, da LOMAN, que, frise-se, no sofreu mudana com a edio
da Lei dos Juizados. Na verdade, o Regimento afastou a dvida de que poderia existir sobre a
possibilidade de impetrar o writ.
A lei n 9.099/95 trouxe nova estrutura processual, nova forma de
procedimento, justamente para facilitar o acesso Justia (princpio do amplo acesso ao
judicirio, 5, inciso XXXV, da CF) e tambm para que a resposta do Judicirio fosse mais
clere, eficaz e sem burocracia (suas principais finalidades), afastando, assim, o formalismo
da Justia comum. Foi isso que a Lei almejou.
O sistema deve ser compreendido de forma hormnica e uniforme. O
interprete deve estar sempre atento e prestigiar a finalidade da Lei. No caso, com a edio da
Lei n 9.099/95, no h dvida de que o mandamento jurdico pretendeu conceder aos
jurisdicionados alcanar soluo para seus conflitos de forma gratuita, simples, informal,
rpida e eficiente. Ao lado disso, esta nova estrutura visou, tambm, aliviar a enorme demanda
dirigida a outros rgos do primeiro grau. Assim, a interpretao das normas envolvidas no
deixa dvida de que no h espao para que se permita a criao de remdio jurdico que a
legislao no previu. Permitir o mandado de segurana quebraria a harmonia e a
uniformidade do sistema, pois como bem se posicionou o Ministro Seplveda Pertence, ter-seia contra cada conformao de sentena do juizado, a interposio de um mandado de
segurana para o Tribunal de Justia e, paralelamente, a interposio de recurso extraordinrio
para o STF. Dessa forma, a celeridade, a simplicidade e a informalidade, alvos da Lei n
9.099/95, estariam comprometidas, o que descaracterizaria o propsito e o fim da Lei.
Em razo do que foi explanado, conclui-se que as Cmaras Cveis no
possuem competncia para o julgamento de Mandados de Segurana impetrados contra as
518
decises das Turmas Recursais, cabendo a estas julgar os recursos contras as suas prprias
decises.
519
SMULA N 292
o
"Para a citao por edital no se exige a expedio de ofcios, mas apenas

a certido negativa no endereo declinado na petio inicial e constante
nos documentos existentes nos autos e, ainda, a pesquisa nos sistemas
informatizados do TJRJ."
Referncia 464
Juiz de Direito
Dispe o artigo 214 do Cdigo de Processo Civil que, para a validade do
processo, indispensvel a citao inicial do ru. Com efeito, o ato de citao complementa a
relao processual e permite ao ru o pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa,
alados ao rol de direitos fundamentais da carta poltica vigente.
a citao que revela ao ru os limites da pretenso posta em juzo pelo
autor, eis que o ato vem necessariamente instrudo da petio inicial veiculada e suas
eventuais emendas. Uma vez citado o ru, vedado ao autor a alterao da causa de pedir e do
pedido, salvo aquiescncia do ru, o qual pode se opor, inclusive, ao pedido de desistncia
eventualmente formulado pelo autor, se estiver convicto de sua posio de vantagem na causa,
derivada de melhor direito.
Como evidente, a citao ato que deve ser praticado in faciem, no
endereo fornecido pelo autor, segundo a qualificao lanada na petio inicial. Entretanto,
enorme quantidade de diligncias iniciais de citao vem-se frustradas pela indicao
errnea, incompleta ou desatualizada de endereo, diante dos dados de que dispunha a parte
autora ao propor a ao.
No passado, o autor pugnava pela expedio de ofcios diversos para
tentativa de localizao do ru, sendo certo que, em 2002, o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro chegou a editar o seguinte Enunciado (Smula n. 47): "Esgotadas todas as
diligncias cabveis, direito do credor requerer a expedio de ofcios a rgos pblicos e
particulares, sem ofensa ao sigilo bancrio e fiscal, para localizar o devedor e/ou bens
penhorveis, evitando cerceamento na instruo."
Esses ofcios eram dirigidos a rgos pblicos e concessionrias de
servios pblicos, gerando enorme trnsito de papel entre o Poder Judicirio e aquelas
entidades consultadas, alm de extravios frequentes ou mesmo ausncia de respostas,
conturbando a sequncia harmnica que deve presidir o processo civil. Era necessrio buscar
meios mais eficazes, eficientes e concentrados de haver as informaes necessrias
conduo dos processos.
Nesse passo, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro firmou convnios
para acesso aos bancos de dados da Receita Federal do Brasil (INFOJUD), Clube de Diretores
Lojistas (CDL/SPC), Companhia Estadual de Gs (CEG), Departamento de Trnsito do ERJ
(RENAJUD), Secretaria de Segurana Pblica (INFOSEG) e Banco Central (BACENJUD),
viabilizando aos juzes a pesquisa on-line de endereos cadastrais de pessoas fsicas e
jurdicas.
Assim, na hiptese de no haver localizao do ru no endereo apontado
na inicial ou nos documentos de instruo da causa, aps diligncia de oficial de justia,
464
Proc. 0026939-95.2012.8.19.0000. Relator: Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho. Julgamento em 22/10/2012.
Votao por maioria.
520
dever o juiz realizar a consulta desses bancos de dados, de molde a tornar clere a
instaurao da relao processual, com a sua integrao pelo ru.
A certido negativa definitiva lavrada por oficial de justia, noticiando
ser incerto e desconhecido o paradeiro do ru, conjugada com as consultas de endereos
obtidas pelos convnios acima referidos, se coincidentes com aquele endereo j diligenciado
negativamente, ou ainda se inexistente o cadastro do ru fatos que devero ser demonstrados
nos autos , constituem justa causa para a realizao de citao por edital, eis que preenchida
a exigncia contida no artigo 232, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, sendo desnecessria
a expedio de qualquer ofcio adicional.
No entanto, a manifestao da Curadoria Especial, de regra exercida pela
Defensoria Pblica Estadual, normalmente vem acompanhada de preliminar de nulidade da
citao editalcia, ao argumento de que no foram exauridos os meios de localizao do
ru. Ora, o argumento de fcil afastamento, eis que, se a Curadoria entender insuficientes
as diligncias e consultas de cadastros lanadas aos autos, dever se utilizar de sua
prerrogativa funcional para requisitar informaes de quem lhe aprouver, nus de sua
atividade processual. No Estado do Rio de Janeiro, a prerrogativa funcional da DPGE para
requisitar informaes deriva da Lei Complementar RJ n 6 de 12.05.1977, verbis: Art. 87
So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica: (...) III requisitar diretamente, das
autoridades competentes, certides, solicitar os esclarecimentos de que necessitarem e
acompanhar as diligncias que requererem, sempre no exerccio de suas funes; (...) IX agir,
em Juzo ou fora dele, com dispensa de emolumentos e custas.
Frise-se: a lei processual civil no exige a expedio de qualquer ofcio
para localizao do ru, muito menos fixa um rol exaustivo de possveis destinatrios. Logo,
bastam as consultas de bancos de dados atualmente disponveis aos juzes, que so variados e
abrangentes, para caracterizar a exigncia legal: quando ignorado, incerto ou inacessvel o
lugar em que se encontrar o ru.
A solenidade exigida pelo artigo 232 do Cdigo de Processo Civil,
regente da citao por edital, oferta prazo dilatrio antecedente ao prazo de defesa, exige
ampla (e custosa) publicidade, alm de interveno necessria de Curadoria Especial na
hiptese de ausncia de resposta, previses suficientes garantia de contraditrio e ampla
defesa, a qual deve-se por ao lado das garantias de entrega de jurisdio e durao razovel do
processo, sob a inesquecvel lio de So Toms de Aquino, segundo o qual a justia consiste
em dar a cada um o que lhe devido (TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, II-II, q. 60, a.
3.).
521
SMULA N 293
o
A operadora de plano de sade responde solidariamente em razo de

dano causado por profissional por ela credenciado.
Referncia 465
Paloma Rocha Douat Pessanha
Juza de Direito
Cuida-se de comentar o contido no verbete supramencionado, integrante
da smula da jurisprudncia dominante do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Nesse passo, o verbete em comento traduz posio majoritria tanto no
E.Tribunal supramencionado, que a editou, quanto no E. STJ, e privilegia o Princpio da
mxima proteo ao consumidor que decorre da aplicao da Lei n 8078/90 e de toda a sua
concepo principiolgica.
De fato, diversos so os tipos de contrato de fornecimento de servios
mdicos e diversas so as formas de atuao das operadoras de planos de sade. Os planos de
sade privados, comumente chamados de seguro sade, ora operam em regime de livre
escolha de mdicos e hospitais, com o reembolso das despesas mdico-hospitalares, e ora
operam mediante atendimento em hospitais prprios, credenciados ou por um sistema misto,
com ampla rede credenciada. Na primeira hiptese, em havendo um dano indenizvel, no h
dvidas que a responsabilidade ser direta do hospital ou do mdico causador do dano,
livremente escolhido pelo consumidor, no podendo a seguradora responder nesse caso, j que
no aplicvel a Teoria do Risco Integral espcie.
Por outro lado, nos casos de danos oriundos de mdicos e hospitais que
lhe so credenciados, h divergncia doutrinria e jurisprudencial, sendo identificadas quatro
correntes doutrinrias: uma negativa e quatro positivas.
A primeira corrente, minoritria, sustenta a impossibilidade de
responsabilizao das operadoras do plano de sade ao argumento de que as atividades das
operadoras so distintas e no se confundem com as atividades mdicas e hospitalares. 466
A segunda corrente entende haver responsabilizao solidria das
operadoras com base na relao de preposio, consubstanciada na norma do artigo 932, III do
Cdigo Civil, decorrente da escolha dos profissionais e rede credenciada indicada aos seus
clientes.
Neste sentido, veja-se os seguintes arestos do E.TJRJ e E.STJ, in verbis:
0100963-38.2005.8.19.0001 - APELACAO - DES. ELTON LEME - Julgamento:
05/12/2012 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL APELAO CVEL. AO
INDENIZATRIA. ERRO MDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
MDICO. OBRIGAO DE MEIO. PLANO DE SADE. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. HISTERECTOMIA. LIGADURA INADVERTIDA DO URETER.
INTERCORRNCIA FREQUENTE. PROVA PERICIAL. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. 1. O plano de sade parte legtima para afigurar no polo passivo da ao
de indenizao em decorrncia de erro mdico, pois, ao credenciar o profissional, se
compromete com a qualidade do servio que prestado em seu nome. 2. Prescrio que
no se verifica, j que incide o prazo quinquenal previsto no artigo 27 do CDC, no
incidindo o prazo prescricional relativo indenizao securitria. 3. A hiptese de erro
465
Proc. 0063256-29.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Nildson Arajo da Cruz. Julgamento em 21/01/2013.

Votao unnime.
466
Veja-se, a este respeito, o contido no REsp 351178/SP, 4 T. Min. Massami Uyeda julg. 24/06/2008.
522
mdico desafia responsabilidade civil subjetiva no que tange ao profissional da

medicina e objetiva indireta, nos termos do art. 932, III, do Cdigo Civil, com relao
ao plano de sade. 4. A configurao da responsabilidade civil objetiva por fato de
outrem no dispensa a comprovao da culpa do responsvel direto pelo evento
danoso, sendo indispensvel a comprovao do fato, do dano, do nexo de causalidade,
bem como da culpa lato sensu do mdic0. 5. Contexto probatrio que evidencia o pleno
atendimento da obrigao de meio, devendo ser destacado que nenhum procedimento
cirrgico isento dos riscos inerentes ao prprio ato. 6. Laudo pericial elaborado por
mdico especialista em urologia que aponta como frequente a perfurao do ureter em
cirurgia ginecolgica, em especial com o quadro clnico apresentado pela autora, que
potencializava o risco da intercorrncia constatada. 7. A inexistncia da culpa em
qualquer das suas modalidades atribuvel ao mdico que atuou no caso afasta o dever
de indenizar. 8. Desprovimento do recurso. Data de Julgamento: 05/12/2012
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. CIVIL.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DAS OPERADORAS DE PLANO DE SADE.
ERRO MDICO. DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO. DANO MORAL
RECONHECIDO. VALOR DA INDENIZAO. MAJORAO. RECURSO PROVIDO.
1. Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficirio/segurado de mdicos e
hospitais com reembolso das despesas no limite da aplice, conforme ocorre, em regra,
nos chamados seguros-sade, no se poder falar em responsabilidade da seguradora
pela m prestao do servio, na medida em que a eleio dos mdicos ou hospitais
aqui feita pelo prprio paciente ou por pessoa de sua confiana, sem indicao de
profissionais credenciados ou diretamente vinculados referida seguradora. A
responsabilidade ser direta do mdico e/ou hospital, se for o caso.
2. Se o contrato fundado na prestao de servios mdicos e hospitalares prprios
e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de sade mantm hospitais e emprega
mdicos ou indica um rol de conveniados, no h como afastar sua responsabilidade
solidria pela m prestao do servio.
3. A operadora do plano de sade, na condio de fornecedora de servio, responde
perante o consumidor pelos defeitos em sua prestao, seja quando os fornece por meio
de hospital prprio e mdicos contratados ou por meio de mdicos e hospitais
credenciados, nos termos dos arts. 2, 3, 14 e 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
art. 1.521, III, do Cdigo Civil de 1916 e art. 932, III, do Cdigo Civil de 2002. Essa
responsabilidade objetiva e solidria em relao ao consumidor, mas, na relao
interna, respondem o hospital, o mdico e a operadora do plano de sade nos limites da
sua culpa.
4. Tendo em vista as peculiaridades do caso, entende-se devida a alterao do montante
indenizatrio, com a devida incidncia de correo monetria e juros moratrios.
5. Recurso especial provido.
(REsp 866.371/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 20/08/2012)
De fato, o Cdigo Civil em vigor ao dispor nos incisos do artigo 932 pela
responsabilidade pelo fato de outrem, ou responsabilidade por fato prprio omissivo, como
sustentam alguns doutrinadores, instituiu responsabilidade objetiva e solidria aos ali
indicados (artigo 933 e 942, pargrafo nico, do C.C./2002), desde que comprovada a culpa
do responsvel direto pelo dano. Frise-se que a responsabilidade do plano de sade ser
objetiva desde que comprovada a culpa do profissional mdico.
No entanto, os dois posicionamentos majoritrios no E. STJ, alm de no
considerarem a diferena entre as atividades desenvolvidas pelos mdicos, hospitais e
operadoras, justificam a solidariedade por outros fundamentos.
Nesse passo, a terceira corrente reconhece a existncia de uma
responsabilidade concorrente da operadora de sade pelo simples fato de o beneficirio
somente ter direito cobertura na escolha dos profissionais ou servios de sade credenciados
por ela.
Nessa linha de raciocnio, o insigne professor Sergio Cavalieri Filho
afirma que:
523
com efeito, mdicos e hospitais credenciados formam uma rede de servio mdicos
hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender cativa clientela dos planos
de sade. Na verdade, h um pacto proveitoso para ambas as partes; mdicos e
hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, alm de tornar os seus
servios mais eficientes, suportar menos encargo financeiro pagando despesas de
hospitalizao e honorrios mdicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua
vez, segurados ou contratados procuram os mdicos e hospitais credenciados (ou
referenciados) no s porque nada tem a pagar, mas tambm porque confiam na
indicao, acreditando tratar-se de instituies e profissionais competentes,
criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora do servio 467.
Nesse sentido vem se consolidando a jurisprudncia do Superior Tribunal

de Justia:
REsp164084/SP RECURSO ESPECIAL 1998/0009897-6 Relator Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR 4 Turma julgamento em 17/02/2000 CIVIL E PROCESSUAL.
AO INDENIZATRIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MDICOHOSPITALARES. PLANO DE SADE. ALEGAO DE ERRO DE DIAGNSTICO
NO ATENDIMENTO PELA REDE CREDENCIADA. CIRURGIA DE URGNCIA
REALIZADA EM NOSOCMIO DIVERSO. COBERTURA NEGADA. EXTINO DO
PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCORREO.
PROCEDIMENTO DA LIDE.
I. A prestadora de servios de plano de sade responsvel, concorrentemente, pela
qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por mdicos por ela
credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de no
fruir da cobertura respectiva.
II. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da r e
determinar o prosseguimento do feito.J17/04/2000 p.68 EXSTJ vol. 131 p. 139 RSTJ
vol. 138 p. 361
REsp 494047 Relator Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA Data da
publicao DJ 09/05/2003. RECURSO ESPECIAL N 494.047 - RR (2002/0166900-0).
RELATOR : MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA / RECORRENTE :
UNIMED DE BOA VISTA COOPERATIVA DE TRABALHO MDICO / ADVOGADO :
ROMMEL LUIZ PARACAT LUCENA / RECORRIDO : GEUSA PAVO BARROS /
ADVOGADO: CCERO PEREIRA DE OLIVEIRA - RESPONSABILIDADE CIVIL.
LEGITIMIDADE. COOPERATIVA DE ASSISTNCIA SADE. RECUSA
INJUSTIFICADA NO ATENDIMENTO. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO N. 7 DA
SMULA/STJ. RECURSO DESACOLHIDO.
Vistos, etc.
1. A ao de indenizao por danos morais ajuizada pela recorrida, fundada na recusa
injustificada de atendimento oferecido por consultrio mdico conveniado, da r, teve
seu pedido julgado procedente. Apelou a r mas o Tribunal de Justia de Roraima lhe
negou provimento, em acrdo com esta ementa: "Apelao cvel. Preliminares
rejeitadas. Dano moral demonstrado.Valor da indenizao elevada. Inocorrncia.
Recurso improvido. O recibo de no quitao, segundo consta nos autos, foi efetuado
via on line, eximindo a responsabilidade do consultrio prestador do servio, recaindo
a responsabilidade civil sobre a cooperativa;A cooperativa que mantm plano de
assistncia sade parte legitima passivamente para ao indenizatria movida por
associado; Por ser nus do ru, a comprovao dos fatos que alegue em seu defesa
(CPC, art. 333, II) e no tendo comprovado os motivos da falta de atendimento,
caracteriza-se a ilicitude da conduta, da qual se presume a ocorrncia de dano moral
(danum in re ipsa);Quanto ao valor da indenizao for fixado com razoabilidade e
proporcionalidade, dever ser mantida".Inconformada, a apelante manifestou recurso
especial em que alega vulnerados os arts. 159, 1.092, 1.521 e 1.523 do Cdigo Civil de
1916. Argumenta com ilegitimidade passiva e afirma que no restaram caracterizados
os requisitos necessrios a ensejar sua condenao.Contra-arrazoado, foi o recurso
admitido.
467
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.385.
524
2. Em recentes julgados, esta Corte decidiu ser a operadora de servios de assistncia

sade responsvel pelos servios mdicos e hospitalares prestados por seus
credenciados, aplicando-se, em casos como este, os dispositivos do Cdigo de Defesa
do Consumidor. A propsito, confiram-se os seguintes precedentes:
"A inexistncia de vnculo empregatcio entre a cooperativa de trabalho mdico e o
profissional a ela associado no fator impeditivo do reconhecimento da sua
responsabilidade civil, com base nas disposies da lei substantiva e do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em relao aos atos praticados em decorrncia de servios
prestados em plano de sade" (EDREsp n. 309.760-RJ, DJ 1.7.2002).
"A operadora de servios de assistncia sade que presta servios remunerados
populao tem sua atividade regida pelo Cdigo deDefesa do Consumidor, pouco
importando o nome ou a natureza jurdica que adota. Recurso no conhecido" (REsp n.
267.530-SP, DJ12.3.2001).
"A prestadora de servios de plano de sade responsvel, concorrentemente, pela
qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por mdicos por ela
credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de no
fruir da cobertura respectiva"(REsp n. 164.084-SP, DJ 17.4.2000).
3. Quanto aos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, a Turma Julgadora
decidiu a questo luz das circunstncias fticas contidas nos autos, o que no
comporta anlise nesta instncia, a teor do enunciado sumular n. 7/STJ.
4. Diante do exposto, autorizado pelo art. 557, CPC, no conheo do recurso.
P.I.
Braslia, 30 de abril de 2003.
MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
A quarta posio defende que o contrato de plano de sade enseja uma

prestao de servio mdico, logo, quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio
de profissionais que indica responsvel pelos servios que estes prestam. Esse foi o
entendimento firmado pela 3 Turma do E.STJ, no julgamento do REsp 138.059-MG, do qual
foi o Relator o Ministro Ari Pargendler. Observe-se a ementa transcrita a seguir:
(REsp 138.059/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado
em 13/03/2001, DJ 11/06/2001, p. 197) CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
PRESTAO DE SERVIOS MDICOS. Quem se compromete a prestar assistncia
mdica por meio de profissionais que indica, responsvel pelos servios que estes
prestam. Recurso especial no conhecido.
Nesta linha de raciocnio, parte da doutrina entende que no caso de erro

mdico o plano de sade responder de forma objetiva, bastando que o paciente comprove o
dano e o nexo de causalidade entre este e a prestao do servio para que a operadora tenha o
dever de indenizar, sendo desnecessria a prova da culpa do profissional mdico. Nesse caso,
o plano de sade seria um assegurador do servio contratado. 468
Para outros doutrinadores, a operadora privada de planos de sade s
deve vir a ser responsabilizada civilmente se ficar constatada uma conduta culposa do
profissional mdico que causou o dano ao paciente, sob pena de se gerar um benefcio
excessivo para o consumidor e um desvirtuamento do contrato firmado, que passaria a ser de
resultado. 469
CONCLUSO
Conclui-se, a partir do exposto, que o verbete sumular que ora se comenta
consolidou o entendimento jurisprudencial majoritrio que j vinha sendo adotado pelos
Tribunais Superiores e pelo prprio Tribunal que a editou, admitindo a responsabilidade
solidria da operadora do plano de sade por atos e omisses dos profissionais mdicos e de
servios hospitalares que lhes forem credenciados.
468
BAU, Marilise Kostelnaki. O contrato de Assistncia Mdica e a Responsabilidadde Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 54. No mesmo sentido, SEGUIN, Elida. Plano de Sade. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005, p.176.
469
LAGE, Juliana de Sousa Gomes. Temas de Direito do Consumidor. Organizador: Guilherme Magalhes Martins. 1 ed. Rio
de Janeiro: Lmen Juris, 2010, p. 296/297
525
Tal posicionamento decorre da aplicao das normas protetivas do

Cdigo de Defesa do Consumidor s hipteses de danos decorrentes da prestao de servios
mdicos, e de toda a concepo principiolgica dele decorrentes, como o princpio da proteo
mxima ao consumidor.
De fato, sendo imperioso o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor contratante de planos de sade, mormente pela dificuldade de comprovao da
culpa do profissional mdico causador direto do dano, j que se trata de atividade altamente
tcnica, sobre ele se faz necessria a tutela protetiva preconizada no CDC, com a possibilidade
de reparao integral dos danos sofridos.
Neste diapaso, a operadora de plano de sade, como fornecedora de
servios que , enquadrando-se na norma do artigo 3, caput e pargrafo 2 da Lei 8078/90, ao
fornecer servios atravs de mdicos e hospitais credenciados, deve responder objetiva e
solidariamente pelos danos por estes causados, por estar na mesma cadeia de fornecimento
dos servios prestados, na forma do artigo 34 do CDC. Alm disso, responde perante o
consumidor pelo risco da escolha do profissional e/ou clnica a ele credenciado.
Tal smula, sem sombra de dvidas, prestigia a tutela protetiva do
consumidor, consolidando o entendimento jurisprudencial firmado at ento.
526
SMULA N 294
o
indevida e enseja dano moral a inscrio, em cadastro restritivo de

crdito, de dvida decorrente do no pagamento de tarifa bancria
incidente sobre conta inativa.
Referncia 470
Juza de Direito
Sumrio: 1. Caractersticas dos contratos bancrios - 2. Natureza jurdica
dos contratos bancrios - 3. Incidncia das normas de Proteo e Defesa do Consumidor - 4.
Resoluo n. 2.025/1993 do Banco Central - 5. Princpios da Boa f objetiva e da
transparncia. Dever de indenizar - 6. Concluso 7. Bibliografia.
Uma premissa inicial deve ser estabelecida, e diz respeito da natureza
jurdica do contrato de conta corrente.
A doutrina portuguesa compreende o contrato de conta corrente como
uma relao entre o cliente e o banco, obrigando-se este a receber os valores que lhe so
remetidos pelo cliente ou por terceiros, bem como cumprir as ordens de pagamento do cliente
at o limite de dinheiro nela depositado ou no crdito que se haja estipulado.
O Professor Joel Timteo Ramos Pereira, assim leciona:
2. D-se o contrato de conta corrente quando duas pessoas (singulares
ou colectivas) tendo de entregar valores uma outra, se obrigam a
transformar os seus crditos em artigos de "deve" e "haver", sendo apenas
exigvel o saldo final resultante da sua liquidao. Os artigos 344. e 350.
do Cdigo Comercial estabelecem os efeitos do contrato de contacorrente,
a
saber:
a) A transferncia da propriedade do crdito indicado em conta corrente
para
a
pessoa
que
por
ele
se
debita;
b) A novao entre o creditado e o debitado da obrigao anterior, de que
resultou
o
crdito
em
conta
corrente;
c) A compensao recproca entre os contraentes at concorrncia dos
respectivos
crditos;
d) A exigibilidade s do saldo resultante da conta corrente;
e) O vencimento de juros das quantias creditadas em conta corrente a
cargo do debitado desde o dia do efectivo recebimento.
- O lanamento em conta corrente de mercadoria ou ttulos de crdito
presume-se sempre feito com a clusula "salva cobrana". (AUTOR: Dr.
Joel
Timteo
Ramos
Pereira,
Juiz
de
Publicado na Revista O Advogado, Srie II, n. 5 - Julho de 2004).
Direito
Pela definio doutrina, compreende-se que o correntista fica, ento, apto

a pagar suas contas sem a necessidade de ter a mo o dinheiro, utilizando-se de cheques ou
mesmo cartes de dbito automtico. Na prtica, a existncia da conta corrente, facilita as
operaes comerciais, pertinentes a compras e carns permitindo maior segurana e
praticidade aos pagamentos prestao, e ainda dispensa a necessidade do correntista retornar
470

Votao unnime.
527
ao local onde realizou a transao (em vista os residentes em praas diferentes daquelas onde
as obrigaes foram contradas).
O contrato de conta corrente bancria um contrato bancrio tpico, os
quais esto subordinados s normas do direito civil, alm das Resolues e Circulares do
Banco Central.
O contrato de conta corrente classificado segundo a natureza de sua
obrigao como:
Bilateral: os contratantes so credor e devedor, gerando direitos e
obrigaes para ambos. O banco obriga-se ao servio de caixa e a registrar as entradas
e retiradas referentes conta do cliente, enquanto este ltimo obriga-se a pagar
comisso, ressarcir despesas e arcar com juros quando o saldo for negativo.
Oneroso: trazendo vantagens para ambos, os contraentes sofrem
sacrifcios patrimoniais correspondentes ao proveito almejado, considerando que sobre
as importncias incidiram juros, sendo cobrados caso a conta apresente saldo negativo
em algum momento.
Por adeso: a manifestao de vontade de uma das partes no caso
cliente se reduz mera anuncia a uma proposta da outra. Os contratos de conta
correntes estipulados pelos bancos so feitos previamente, cabendo apenas ao cliente
aceitar as clusulas ou no realizar o contrato. Sero aceitas in totum as condies
avenadas pela instituio, ou recusadas em sua totalidade.
Consensual: aperfeioamento ocorre pela mera manifestao das
vontades, independente da tradio em dinheiro, apesar do cliente, ao abrir a conta,
depositar certa quantia, com o escopo de disponibilizar ao banco as ordens de
pagamento, ou ainda, arrecadar pagamentos de carns, ttulos, taxas e impostos.
Comutativo: as obrigaes dos contratantes so equivalentes.
Pr-estimados: vencem em data prevista em contrato, possuindo futuro
certo.
De execuo continuada: considerando que o banco desenvolve-se sua
atividade em atos contnuos, prosseguindo e se repetindo no tempo, enquanto durar o
contrato, a exemplo das ordens de pagamento ou cobranas.
Muito se debateu quanto natureza consumerista do contrato de conta
corrente e dos contratos bancrios em geral.
O Cdigo do Consumidor, em seu artigo 3, 2, incluiu expressamente a
atividade bancria no conceito de servio. No entanto, parte da doutrina sustentou que o CDC
no era aplicvel aos bancos.
Entendida o Professor Arnoldo Wald que os financiamentos, emprstimos,
dinheiro ou crdito no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final,
sendo, ao contrrio instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em
relao aos quais no h destinatrio final a no ser, os colecionadores de moedas e o Banco
Central quando retira a moeda de circulao. (O direito do consumidor e suas repercusses em
relao s instituies financeiras, RT 666/7-17)
A controvrsia foi levada ao Supremo Tribunal Federal atravs da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, na qual se pretendia que no fossem consideradas
relaes de consumo as cadernetas de poupana, os depsitos bancrios, os contratos de
mutuo, os de utilizao de cartes de crdito, os de seguro, os de abertura de crdito e todas as
operaes bancrias, ativa e passiva, sob a alegao de que o vcio de inconstitucionalidade
estaria na ofensa ao art. 192 da Carta Magna, visto que a regulao do Sistema Financeiro
528
Nacional seria matria de lei complementar, e no do Cdigo de Proteo e Defesa do

Consumidor, uma lei ordinria. 471
A ao foi julgada improcedente, garantindo-se a proteo ao consumidor.
A responsabilidade civil das instituies bancrias segue as regras
definidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, e como tal de natureza objetiva.
A Smula em comento aborda tema reiteradamente trazido aos Tribunais,
qual seja a negativao decorrente de conta corrente mantida.
Como se disse no incio deste estudo, o contrato de conta corrente tpico
e complexo, pois, regulado por uma diversidade de normatizaes.
Cuida do contrato de conta corrente a Resoluo n. 2025/03 do Banco
Central, que disciplina em seus artigos 12 a 14, o encerramento da conta.
In verbis:
Art. 12. Cabe instituio financeira esclarecer ao depositante acerca das
condies exigidas para a resciso do contrato de conta de depsitos vista
por iniciativa de qualquer das partes, devendo ser includas na fichaproposta as seguintes disposies mnimas:
(NR)
I - comunicao prvia, por escrito, da inteno de rescindir o contrato;
(NR)
II - prazo para adoo das providncias relacionadas resciso do contrato;
(NR)
III - devoluo, instituio financeira, das folhas de cheque em poder do
correntista, ou de apresentao de declarao, por esse ltimo, de que as
inutilizou; (NR)
IV - manuteno de fundos suficientes, por parte do correntista, para o
pagamento de compromissos assumidos com a instituio financeira ou
decorrentes de disposies legais;
(NR)
V - expedio de aviso da instituio financeira ao correntista, admitida a
utilizao de meio eletrnico, com a data do efetivo encerramento da conta
de depsitos vista.
(NR)
Pargrafo 1 A instituio financeira deve manter registro da ocorrncia
relativa ao encerramento da conta de depsitos vista. (NR)
Pargrafo 2 O pedido de encerramento de conta de depsitos deve ser
acatado mesmo na hiptese de existncia de cheques sustados, revogados
ou cancelados por qualquer causa, os quais, se apresentados dentro do
prazo de prescrio, devero ser devolvidos pelos respectivos motivos,
mesmo aps o encerramento da conta, no eximindo o emitente de suas
obrigaes legais. (NR) (Redao dada ao Art. 12 pela Resoluo 2747, de
28/06/2000).
Art. 13. A instituio financeira dever encerrar conta de depsito em
relao qual verificar irregularidades nas informaes prestadas, julgadas
de natureza grave, comunicando o fato, de imediato, ao Banco Central do
Brasil.
471
In, Programa de Direito do Consumidor. Cavaliere Filho, pgs. 212/213.
529
Observa-se dos dispositivos transcritos que, estes guardam absoluta

correlao com o princpio da transparncia e da boa-f objetiva, prprios do microssistema
de proteo ao consumidor.
Como bem acentua a Professora Cludia Lima Marques: O inciso III
assegura justamente este direito bsico informao, realizando a transparncia no mercado
de consumo objetivada pelo art. 4, do CDC. No CDC, a informao deve ser clara e adequada
(arts. 12, 14, 18, 20, 30, 33, 34, 46, 48, 52 e 54), esta nova transparncia rege o momento prcontratual, rege a eventual concluso do contrato, o prprio contrato e o momento pscontratual. (...)
O inciso IV, do art. 6, do CDC probe o abuso de direito e impe
transparncia e boa-f nos mtodos comerciais, na publicidade e nos contratos. Como vimos,
possvel afirmar que a boa-f o princpio da transparncia (art. 4, caput) atua como um
reflexo da boa-f exigida aos agentes contratuais. O CDC preocupa-se tanto com os aspectos
pr-contratuais como com os de formao e execuo dos contratos de consumo. 472
Na esteia desse princpio, a prpria Resoluo 2025/93, do BACEN, impe
seja informado ao consumidor quanto cobrana de tarifa por conta inativa, alm de definir o
que considera conta inativa:
Art. 2 A ficha-proposta relativa conta de depsitos vista dever
conter, ainda, clusulas tratando, entre outros, dos seguintes assuntos:
I (...)
III - cobrana de tarifa, expressamente definida, por conta inativa;
Pargrafo nico. Considera-se conta inativa, para os fins previstos no
inciso III deste artigo, a conta no movimentada por mais de 6 (seis)
meses. (grifamos)
A par das definies trazidas pela Resoluo 2025/93, subsiste, no entanto,
outra questo, qual seja, esse encerramento deve ser provocado pelo consumidor ou um
dever da instituio bancria.
Sobre o tema muito oscilou a jurisprudncia do E. Superior Tribunal de
Justia. Parte da jurisprudncia daquela E. Corte compreende ser dever do consumidor o
encerramento formal da conta corrente.
Assim, o julgamento do Recurso Especial n. 1.280.322-MG, da relatoria do
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino negando a divergncia jurisprudencial sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL N 1.280.322 - MG (2011/0197037-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
RECORRENTE: DANDY COMRCIO DE ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO: ROBERTO OTTO AUGUSTO DE LIMA E OUTRO(S)
RECORRIDO: BANCO DO BRASIL S/A
ADVOGADO: CARLOS ALBERTO BEZERRA E OUTRO(S)
RECURSO
ESPECIAL.
NEGATIVA
DE
PRESTAO
JURISDICIONAL.
DISSDIOJURISPRUDENCIAL.
NO
DEMONSTRAO. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA.
1. Inocorrncia de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acrdo
recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questes
essenciais ao julgamento da lide, no estando magistrado obrigado a
rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.
2. (...)
4. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
472
In, Manual de Direito do Consumidor, 2 Ed, Ed. RT, 2008, pg. 58/59.
530
DECISO
Vistos etc.
Trata-se de recurso especial interposto, com apoio nas alneas "a" e
"c" do permissivo constitucional, por DANDY COMRCIO DE
ALIMENTOSLTDA contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, assim ementado:
"DANOS MORAIS - ENCERRAMENTO DE CONTA BANCRIA NO
FORMALIZADO - CONTA ATIVA - SALDO NEGATIVO - INCLUSO
DO NOME DO CLIENTE NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES EXERCCIO REGULAR DE DIREITO DANO AFASTADO - A no
movimentao da conta corrente no autoriza o seu encerramento pelo
banco, fazendo-se necessrio o pedido formal do cliente para que o contrato
de prestao de servios bancrios seja rescindido. Permanecendo ativa a
conta corrente, as tarifas bancrias e dbitos decorrentes de cheque especial,
autorizadas pelo Banco Central do Brasil, so devidas, sendo lcito o seu
lanamento pelo banco, inexistindo ilicitude e abusividade da conduta do
banco, que assim age em regular exerccio de direito, a teor do art. 188 do
Cdigo Civil" (fl. 174).
(...)
Alega, ainda, divergncia jurisprudencial no tocante aos artigos 4, III e 39,
V, ambos do CDC, bem como ao artigo 422 do Cdigo Civil, ao argumento
de que outros Tribunais Estaduais consideram como ilcita a cobrana de
dbito constitudo por tarifa de servios bancrios de conta inativa, ainda
que ausente formalizao de pedido de encerramento.
Requer, assim, o provimento do recurso especial.
o relatrio.
Passo a decidir.
(...)
No que toca apontada divergncia jurisprudencial, melhor sorte no
socorre o recorrente, eis que deve ser demonstrada com a indicao das
circunstncias fticas que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.
No caso concreto, no houve a demonstrao da similitude ftica entre os
acrdos paradigma e recorrido, inviabilizando, assim, a anlise do recurso
especial quanto ao ponto. A propsito:
"PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.
DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. ALNEA
"C". NO-DEMONSTRAO DA DIVERGNCIA. APELAO QUE
NO ATACA OS FUNDAMENTOS DA SENTENA. ART. 514, II, DO
CPC. DESCUMPRIMENTO. (...)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Intimem-se.
Braslia (DF), 26 de outubro de 2012.
MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Relator
Com idntica sistemtica, foi decidido o Recurso Especial n. 1187759, no
qual a questo de fundo deixou de ser conhecida pelo E. Superior Tribunal de Justia,
confirmando o acrdo recorrido que pugnava pela legalidade da cobrana de tarifa em conta
corrente inativa.
Processo REsp 1187759
Relator(a) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Data da Publicao
531
07/11/2012
Deciso
RECURSO ESPECIAL N 1.187.759 - RS (2010/0055978-8)
RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
RECORRENTE : LUCIANO GALLAS
ADVOGADO : DANIELA RAMOS FERREIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BANCO SANTANDER BANESPA S/A
ADVOGADO : JEFERSON ANTNIO ERPEN E OUTRO(S)
DECISO.
Trata-se de recurso especial interposto por LUCIANO GALLAS, com
fundamento no art. 105, III, alneas "a" e "c", da CF, contra acrdo do TJRS, assim ementado
(e-STJ fl. 206):
"APELAO
CVEL.
AO
DECLARATRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE DBITO. CONTA CORRENTE. AUSNCIA DE
MOVIMENTAO.
FALTA
DE
PEDIDO
DE
ENCERRAMENTO
PELO
CORRENTISTAS. DANOS MORAIS.
No tendo o autor comprovado que formulou pedido de encerramento da
conta corrente, subsiste o dbito que tem origem na incidncia de tarifas e encargos referentes
manuteno de conta aberta e no movimentada. Pretenso declaratria de inexigibilidade de
dbito e indenizao por danos morais desacolhida.
APELAO PROVIDA.
RECURSO ADESIVO PREJUDICADO".
Os embargos de declarao opostos contra o acrdo de apelao foram
rejeitados (e-STJ fl. 219).
(...)
O recorrente, em sede de recurso especial, alm da divergncia
jurisprudencial, aduz violao do art. 2 da Resoluo n. 2.025 doassem,
alegando que considera-se inativa a conta no movimentada por mais de 6
(seis) meses e que a "a inatividade da conta acarreta obrigatoriamente o seu
encerramento" (e-STJ fl. 232). Aduz, ainda, ser desnecessrio que o
correntista comprove o encerramento da conta.
O recurso especial foi admitido pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 259/261).
o relatrio.
Decido.
O recurso especial no possui condies de admissibilidade pela alnea "a"
do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente no indica os
dispositivos legais supostamente violados pelo acrdo recorrido, o que
atrai a incidncia da Smula. 284/STF:
" inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia".
Nesse vis destaco, dentre os numerosos precedentes desta Corte, os
seguintes julgados:
(...)
Ademais, a jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que no
constitui hiptese de cabimento de recurso especial a violao de atos
normativos regulamentares, como as resolues. Nesse sentido:
(...)
1. A contrariedade Resoluo do BACEN no passvel de anlise em
sede de recurso especial, uma vez que no se encontra inserida no conceito
de lei federal, nos termos do art. 105, inciso III, da Carta Magna.
532
2. Inexiste violao do art. 535 do CPC quando a prestao jurisdicional

dada na medida da pretenso deduzida. In casu, o acrdo recorrido
enfrentou os temas abordados no recurso de apelao relativos ao amparo
legal do lanamento tributrio.
(...)
Diante do exposto, CONHEO do agravo e NEGO-LHE PROVIMENTO,
nos termo do art. 544, 2, II, "a", do CPC.
Publique-se e intimem-se.
Braslia-DF, 23 de outubro de 2012.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Relator
A 5 turma do TRF da 1 regio entendeu 473, por unanimidade, que ilegal
a cobrana de tarifas em conta-corrente inativa. O pedido foi feito por um morador de Braslia
que questionou os dbitos em sua conta mantida na CEF.
O cliente recorreu Justia para anular um dbito de 2003, no valor de R$
347,80 e pedir indenizao por danos morais, aps ter o nome includo no Serasa. Em 2005,
os juros e correes fizeram a dvida saltar para R$ 2.292,98.
O correntista alegou haver feito a ltima movimentao na conta em abriu
de 2002, quando resgatou um ttulo de capitalizao no valor de R$ 739,65 para cobrir a
dvida do cheque especial, restando um saldo positivo de R$ 57,79. Posteriormente, abriu
nova conta em outra agncia da CEF, onde passou a fazer suas transaes bancrias. Em
setembro de 2003, fez o pedido de encerramento da primeira conta, quando lhe foi
apresentado o dbito de R$ 347,80.
De acordo com a instituio financeira, o montante corresponde cobrana
mensal da tarifa denominada "CESTA", no valor de R$ 12 debitados a ttulo de taxa de
manuteno. Sobre esse valor incidiram, ao longo do perodo em que a conta ficou inativa,
juros, IOC, CPMF e tarifa de excesso de limite.
Na 5 turma, a desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, relatora
do recurso, considerou o dbito ilegal, por estar em desconformidade com a resoluo
2.025/93 do Banco Central do Brasil. O artigo 2., inciso III, veta a cobrana de tarifas sobre
contas consideradas inativas, ou seja, sem movimentao por mais de seis meses.
"Considerando que a ltima movimentao da conta foi em abril de 2002 [...] a partir de
outubro do mesmo ano somente devida a tarifa por conta inativa, desde que devidamente
entabulada no contrato", afirmou Selene.
A magistrada, entretanto, negou a retirada do nome do correntista junto ao
Serasa e o consequente pagamento de indenizao por dano moral, por entender que o cliente
deveria ter solicitado o encerramento da conta assim que fez o resgate do ttulo de
capitalizao. "No podendo ser imputado CEF o ato ilcito, uma vez que o autor contribuiu
para a inscrio de seu nome nos rgos de proteo ao crdito, no h que se falar na
reparao por dano moral reivindicada nestes autos", destacou, seguindo entendimento do
tribunal em casos semelhantes.
Em que pese a orientao das decises apontadas, observamos que a
soluo da questo no pode perder de vista os princpios norteadores do Direito do
Consumidor, aqui, j transcritos, em especial, no que se refere ao direito de informao,
transparncia e boa-f objetiva.
473
Processo: 0001515-80.2006.4.01.3400
533
Nesse contexto, no resta dvida de que cabe instituio financeira

demonstrar que foram observados esses princpios com a precisa informao ao consumidor
do dever de formalizar o encerramento da conta corrente sob pena de arcar com o pagamento
das tarifas.
Por seu turno, no se pode exigir do consumidor prova solene do ato de
encerramento, a uma por ser ato de vontade no solene, a duas, por estar o consumidor
submetido s prticas bancrias, no dispondo de meios coercitivos para exigir tal prova.
Sob esse prisma, foroso concluir que o nus da prova decorre da atividade
e da supremacia do Fornecedor, de tal, sorte que, pairando dvida, deve ser privilegiada a
hipossuficincia do consumidor.
Considerando essas vicissitudes, a jurisprudncia do E, Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro vem compreendendo ser ilegal a cobrana de tarifa por conta
corrente mantida por mais de 6 (seis) meses, hiptese, em que a negativao decorrente do
dbito tarifrio ser suficiente caracterizao do dano moral.
DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 05/12/2012 QUARTA CAMARA CIVEL
AGRAVO INTERNO NA APELAO CVEL (...)
DO MRITO - DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAES CVEIS
DECLARATRIA
DE
INEXISTNCIA
DE
DBITO
C/C
COMPENSAO POR DANO MORAL - CONTRATO DE CONTA
CORRENTE - AUSNCIA DE MOVIMENTAO - RESOLUO
BACEN 2025/93 QUE VEDA A COBRANA DE TARIFAS
INCIDENTES EM CONTAS INATIVAS POR MAIS DE SEIS MESES FALHA DO DEVER DE INFORMAO, COOPERAO E
LEALDADE POR PARTE DA INSTITUIO FINANCEIRA - DANO
MORAL IN RE IPSA - INSCRIO INDEVIDA DO NOME DA
AUTORA NOS CADASTROS RESTRITIVOS AO CRDITO - DANO
MORAL CONFIGURADO - VALOR ARBITRADO AQUM DO QUE
SE AFIGURA RAZOVEL HIPTESE - MAJORAO DO
QUANTUM REPARATRIO A TTULO DE DANO MORAL SENTENA QUE SE REFORMA. RECURSO PRINCIPAL QUE
RESTOU ASSIM SUBEMENTADO: 1. Cuida-se de apelao contra
sentena de procedncia em demanda declaratria de inexistncia de dvida
cumulada com indenizatria, movida por correntista em face de instituio
financeira, tendo como causa de pedir a cobrana de tarifas incidentes
sobre conta inativa, bem como a inscrio do nome da consumidora nos
cadastros restritivos ao crdito. 2. Relao de consumo. CDC. Teoria do
risco do empreendimento. 3. Violao por parte da instituio financeira
dos deveres anexos, decorrentes do princpio da boa-f objetiva,
especialmente dos deveres de informao, cooperao e lealdade. 4.
Incidncia da Resoluo n 2025/93 do BACEN que veda a cobrana de
tarifas sobre contas inativas, assim consideradas as que se encontram sem
movimentao por mais de seis meses. 5. A cobrana de tarifas pelo
simples fato de os servios estarem disposio do correntista
descaracteriza a sua natureza contraprestacional, transfigurando-se em
verdadeira taxa, consoante os artigos 145, II, da CRFB/88 e 77 do CTN.
Todavia, como os bancos no tm o poder de instituir tributos, constitui
prtica abusiva a cobrana de tarifa bancria por servios no prestados. 6.
Dano moral in reipsa. 7. Enunciado n 22 do Encontro de
Desembargadores Cveis - Aviso n 97/2011: " indevida e enseja dano
moral a inscrio em cadastro restritivo de crdito decorrente de no
534
pagamento de tarifa bancria incidente sobre conta inativa". 8. Negativao

efetivada em 08/08/2011, sendo comunicada a baixa em 09/12/2012. Ou
seja, o autor permaneceu inscrito nos cadastros de inadimplentes por
perodo superior a um ano. 9. Quanto verba a ser fixada, de se dizer que
o valor deve se mostrar razovel e proporcional s angstias e danos
sofridos pela parte autora, levando-se em conta o carter punitivopedaggico da condenao, bem como a extenso do dano, e sem permitir
que a mesma gere um enriquecimento indevido. 10. Majora-se o quantum
fixado pelo magistrado de 1 grau (R$ 5.000,00), para o montante de R$
10.000,00 (dez mil reais), que se mostra mais adequado ao caso e em
consonncia com os critrios supra mencionados. NEGA-SE
PROVIMENTO AO AGRAVO.
ntegra do Acrdo - Data de Julgamento: 05/12/2012 (*)164922353.2011.8.19.0004 APELACAO.
Por fim, destaque-se que o Superior Tribunal de Justia em precedente da
lavra do culto Ministro Luiz Felipe Salomo, ainda que indiretamente, compreendeu correta a
soluo adotada pela smula em comento.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.379.761 - SP
(2011/0004318-8)
AGRAVANTE : BANCO SANTANDER BRASIL S/A ADVOGADOS :
CECILIA DE OLIVEIRA CRESPI E OUTRO(S) CHRISTIANO
PEREIRA CARLOS E OUTRO(S)ISABELA BRAGA POMPILIO E
OUTRO(S) MARIA GABRIELA ANDRE LINS E OUTRO(S)
AGRAVADO : MARIA LCIA RIBEIRO ALVES ADVOGADO :
MARCOS ROBERTO RIBEIRO DA SILVA E OUTRO(S) RELATRIO
O SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO:
1. Cuida-se de agravo regimental interposto por BANCO SANTANDER
BRASIL S/A em face da deciso de fls. 367/368, na qual este relator negou
provimento ao agravo de instrumento do banco, com base nos seguintes
fundamentos: "2.1. A concluso a que chegou o Tribunal a quo, acerca do
reconhecimento da ocorrncia de danos morais indenizveis, decorreu de
convico formada em face dos elementos fticos existentes nos autos.
Rever os fundamentos do acrdo recorrido importaria necessariamente no
reexame de provas, o que defeso nesta fase recursal (Smula 7/STJ) e
impede o conhecimento do recurso por ambas alneas. 2.2. Nos termos da
jurisprudncia consolidada no Superior Tribunal de Justia, a reviso de
indenizao por danos morais s possvel em recurso especial quando o
valor fixado nas instncias locais for exorbitante ou nfimo, de modo a
afrontar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso, a
quantia mantida pelo acrdo impugnado, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil
reais) no se revela excessiva, considerando-se os parmetros adotados por
este Tribunal Superior, que preleciona ser razovel a condenao em valor
equivalente a at 50 (cinqenta) salrios mnimos por indenizao
decorrente de danos morais, no caso de inscrio indevida em cadastro de
inadimplentes (REsp 295.130/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ 04.04.2005). (...)" (fl. 367) Sustenta o agravante, em suma, que a
questo no encontra bice na Smula 7/STJ. Alm disso, insiste que o
valor indenizatrio exorbitante. o relatrio.
(...)
2. No prospera o inconformismo. 2.1. Quanto configurao do dano
moral, extrai-se do aresto recorrido o seguinte trecho: "o prprio ru
535
confessou com sua resposta os fatos alegados na inicial, ao confirmar que

durante dois anos realmente lanou encargos financeiros e de manuteno
na conta corrente inativa da autora. Tambm restou demonstrado nos autos
que o ru determinou a negativao do nome da autora junto aos cadastros
dos rgos restritivos de crdito (fls. 24/25), ocasionando a perda do seu
limite de cheque especial, na conta corrente que mantinha numa das
agncias do Banco Bradesco S/A, culminando com a devoluo de um
cheque emitido (fls. 27)." (fl. 174) Assim sendo, como afirmado na deciso
agravada, a concluso a que chegou o Tribunal a quo, a respeito da
existncia de dano moral indenizvel, decorreu de convico formada em
face dos elementos fticos existentes nos autos. Rever os fundamentos do
acrdo recorrido importaria necessariamente no reexame de provas, o que
defeso nesta fase recursal (Smula 7/STJ) e impede o conhecimento do
recurso por ambas alneas. Nesse sentido, confira-se o aresto abaixo: (...)
Alm disso, consolidado nesta Corte o entendimento de que a inscrio
ou a manuteno indevida em cadastro de inadimplentes gera, por si s, o
dever de indenizar e constitui dano moral in reipsa, ou seja, dano vinculado
a prpria existncia do fato ilcito, cujos resultados so presumidos. Nesse
sentido, confira: (...)
3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
CONCLUSO:
Do exame detido da jurisprudncia e da doutrina, com especial destaque
para os princpios norteadores da relao de consumo, conclui-se que acertada a Smula
sugerida, refletindo a melhor interpretao do microssistema de proteo e defesa do
consumidor.
BIBLIOGRAFIA
. CARVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. 3. Ed. So Paulo,
2011.
. MARQUES, Cludia Lima. Cotnratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Ed. Ed.
Revista dos Tribunais. SP 1999.
. MARQUES, Cludia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 2 Ed. - Ed. RT. 2008.
. PEREIRA, Joel Timteo Ramos.
AUTOR: Dr. Joel Timteo Ramos Pereira. Revista O Advogado, Srie II, n. 5 - Julho de
2004.
536
SMULA N 295
o
Na hiptese de superendividamento decorrente de emprstimos obtidos

de instituies financeiras diversas, a totalidade dos descontos incidentes
em conta corrente no poder ser superior a 30% do salrio do devedor.
Referncia 474
Gustavo Quintanilha Telles de Menezes
Juiz de Direito
A Smula n 295 consolida entendimento pacificado no TJERJ que vem

ao encontro da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (AgRg no AgREsp N 159.654
RJ, AgRg no Ag 1409733 / RS), firmado no sentido de que os descontos em folha de
pagamento decorrentes de emprstimo consignado ou na conta corrente em que o devedor
recebe sua remunerao, devem obedecer ao limite de 30% da remunerao, tendo em vista o
carter alimentar dos vencimentos.
O objetivo das disposies, ao fixar percentual mximo para os descontos
consignveis nos vencimentos do servidor pblico evitar que este seja privado de recursos
indispensveis sua sobrevivncia e a de sua famlia. Essas determinaes encontram amparo
no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, a teor do art. 1, inciso III, da
CRFB.
O desconto em folha de pagamento, mediante consignao, deve ocorrer
apenas como meio de facilitar o pagamento da dvida, no como garantia de pagamento, sob
pena de afronta ao princpio da impenhorabilidade de vencimentos, insculpido no art. 649, IV,
do CPC. O mesmo se aplica conta corrente em que o devedor recebe sua remunerao.
Assim, as consignaes devem continuar a ser efetuadas, respeitando,
todavia, o limite mximo previsto nas legislaes pertinentes e na jurisprudncia.
Note-se que, as normas que permitem o crdito consignado e o dbito em
conta-salrio, ou conta em que o devedor recebe vencimentos, possibilitam ao consumidor que
tome emprstimos, obtendo condies e prazos mais vantajosos, em decorrncia da maior
segurana propiciada ao agente financeiro.
Por outro lado, por meio de salutar dirigismo contratual, impe limitaes
aos negcios jurdicos firmados entre os particulares, prevendo, na relao privada, o respeito
dignidade humana, pois impe, com razoabilidade, limitao aos descontos que incidiro
sobre a verba alimentar, sem menosprezar a autonomia da vontade.
inadmissvel ao banco credor a apropriao de vencimentos de
correntista que lhe so confiados em depsito em conta, como forma de quitao de parcelas
inadimplidas de contratos de mtuo bancrio. Por isso, mesmo com clusula contratual
permissiva, a apropriao do salrio do correntista pelo banco-credor para pagamento de
cheque especial ilcita e d margem a reparao por dano moral.
474

Votao unnime.
537
SMULA N 296
o
No procedimento de inventrio a inrcia do inventariante no enseja a

extino do processo, mas a sua substituio, salvo a hiptese da sucesso
poder ser realizada na seara extrajudicial.
Referncia 475
Denise Nicoll Simes
Juza de Direito
A jurisprudncia de nossos tribunais j se inclinara no sentido de que a
paralisao do inventrio no acarreta a extino do processo, mesmo porque o juiz pode e
deve, de ofcio, destituir o inventariante desidioso, conforme inmeros acrdos mencionados
por Theotonio Negro, na nota 8 ao artigo 267, do Cdigo de Processo Civil.
Porem, com fundamento na Meta 2, do Conselho Nacional de Justia,
com o objetivo de dar celeridade aos processos judiciais, inmeros processos de inventario
foram julgados extintos por inrcia do inventariante, ensejando a interposio de recursos,
quase todos providos, surgindo a convenincia da pacificao do tema, atravs do verbete em
comento, que ratifica o entendimento de que a medida corretiva indicada, neste caso, a
substituio do inventariante faltoso, admitindo, porem, no caso em que caiba a adoo do
inventario extrajudicial, a extino do processo judicial, facultando aos interessados a
utilizao da via clere do procedimento extrajudicial.
A primeira parte do enunciado indica que na hiptese da inrcia do
interessado, em se tratando de procedimento especial de inventrio, aplicvel a regra
especifica prevista no artigo 995 do aludido diploma legal, in verbis:
Art. 995. O inventariante ser removido:
I - se no prestar, no prazo legal, as primeiras e as ltimas declaraes;
II - se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvidas
infundadas ou praticando atos meramente protelatrios;
III - se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem
dano bens do esplio;
IV - se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de
cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas necessrias para evitar
o perecimento de direitos;
V - se no prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas;
VI - se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio.
No exaustiva a enumerao do artigo em exame, nada impedindo que
outras causas denotem outros vcios vlidos para remoo do inventariante. O inciso II prev a
hiptese de inrcia do inventariante, consistente em no dar o andamento regular ao processo,
podendo acarretar a sua destituio, de ofcio, o que afasta, na hiptese, a aplicao da norma
genrica contida no artigo 267, II e III, do Cdigo de Processo Civil.
A segunda parte do enunciado, entretanto, faz incidir a norma genrica do
artigo 267, II e III, do CPC, na hiptese em que seja possvel a utilizao da via extrajudicial,
eis que, neste caso, o interesse pblico na regularizao dos bens deixados pelo inventariado e
no pagamento dos tributos continua resguardado.
475
Processo Administrativo n. 0063260-66.2011.8.19.0000. Julgamento em 03/06/2013. Relator Desembargador Sergio

Verani. Votao unnime.
538
Ressalte-se que este caso no estaramos diante de interessados menores,

incapazes, nem de disposies testamentarias, que continuam a exigir o procedimento judicial,
para o qual se aplicaria a primeira parte do enunciado, qual seja, a remoo do inventariante
com a nomeao de outro herdeiro ou interessado para exercer o cargo.
O enunciado procura harmonizar o procedimento de inventario judicial
com o principio constitucional da celeridade processual, previsto no artigo 5, inciso
LXXVIII, da Carta Magna:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
........................................................................................
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao.
Assim, no caso da necessidade do processo judicial de inventario,
incabvel a sua extino por inrcia do inventariante, s admitida quando houver possibilidade
de os interessados adotarem a via do inventario extrajudicial.
539
SMULA N 297
o
O beneficirio da gratuidade de justia no tem direito iseno do

imposto de transmisso causa mortis ou doao, sem que se preencham
os demais requisitos da lei especfica.
Referncia 476
Andra Maciel Pach
Juza de Direito
Embora aparentemente objetiva, a concluso contida na Smula n 297
ainda vinha suscitando inmeros e desnecessrios questionamentos nos casos concretos,
ocupando a mquina judiciria com um aparente e inexistente conflito, gerando expectativas e
aumentando o tempo de durao dos feitos, especialmente nas Varas de rfos e Sucesses.
Muitos so os inventrios que contemplam o benefcio da gratuidade de
justia aos requerentes. Para tanto, o que se observa se os requisitos da Lei n 1.060/50 esto
presentes.
Com fundamento em tal benefcio, muitos herdeiros e legatrios
passaram a requerer a iseno do pagamento do Imposto de Transmisso Causa Mortis e
Doao (ITD) porque entendiam que o fato de fazerem jus aos benefcios da gratuidade os
faziam, tambm, beneficirios de tal iseno.
Inmeros recursos julgados consolidaram o entendimento de que no
basta o benefcio da gratuidade de justia para que se reconhea o direito iseno do ITD,
sendo fundamental, que se comprovem os demais requisitos da lei especfica.
Outra no poderia ser a orientao. De fato, no h que se confundir
gratuidade de justia com iseno de imposto.
A gratuidade de justia isenta do pagamento de custas processuais e o
imposto de transmisso causa mortis ou doao no uma despesa processual e sim um
imposto de competncia do Estado.
Os casos de iseno tributria apenas podem ser previstos na lei
especfica e exatamente o que faz a Lei n 1.427/89, em seu artigo 3.
Tal dispositivo legal no comtempla a iseno automtica para os
beneficirios de justia gratuita.
Nesse sentido, foram proferidos os acrdos nos seguintes recursos:
0018839-88.2011.8.19.0000 Agravo de Instrumento Des. GILBERTO GUARINO
Julgamento 20/07/2012 Dcima Oitava Cmara Cvel; 0052217-35.2011.8.19.0000
Agravo de Instrumento Des. NORMA SUELY Julgamento 17/07/2012 Oitava Cmara
Cvel; 00622323-27.2009.8.19.0000 Agravo de Instrumento Des. CAETANO FONSECA
COSTA Julgamento 13/04/2011 Stima Cmara Cvel e 0018591-93.2009.8.19.0000
Des. ADEMIR PIMENTEL Julgamento 14/10/2009, Dcima Terceira Cmara Cvel.
Em concluso, o que faz a Smula n 297 ratificar que o benefcio da
gratuidade de justia, por si s, no isenta o beneficirio do pagamento do Imposto de
Transmisso Causa Mortis ou Doao, sendo imperioso que se verifiquem, para tal iseno,
os requisitos previstos na Lei n 1.427/89, no seu artigo 3.
476
Processo Administrativo n 0063260-66.2011.8.19.0000. Julgamento em 03/06/2013. Relator Desembargador SRGIO

VERANI. Votao unnime.
540
Essa foi a concluso do Processo Administrativo 006326066.2011.8.19.0000, relatado pelo Des. SRGIO VERANI em 13 de junho de 2013.
Por bvio, cabe ao Juzo de rfos e Sucesses decidir sobre os pedidos
de iseno do ITD, desde que se observem os requisitos da mencionada lei.
541
SMULA N 298
o
de 5 (cinco) anos o prazo de prescrio da Ao de Busca e

Apreenso fundada em contrato de alienao fiduciria em garantia,
aplicando-se no caso o disposto no art. 206, 5, I, do CCB.
Referncia 477
Andrea de Almeida Quintela da Silva
Juza de Direito
Atendendo ao pedido do CENTRO DE ESTUDOS E DEBATES CEDES apresento o comentrio abaixo Smula 298 antes transcrita, atravs da qual este
Egrgio Tribunal de Justia coloca uma p de cal na discusso existente acerca do prazo
prescricional aplicvel para as aes de busca e apreenso com fundamento em contrato de
alienao fiduciria em garantia.
De incio, necessrio estabelecer a posio enciclopdica do instituto da
propriedade fiduciria que veio disciplinado no Cdigo Civil de 2002 como um novo direito
real de garantia tendo como objeto apenas bens mveis infungveis e alienveis.
Trata-se de contrato formal, seja atravs de instrumento pblico ou
particular, e deve conter a identificao do fiducirio (credor) e do fiduciante (devedor) o
valor da dvida, o prazo, a forma de pagamento, encargos e descrio do objeto.
A transferncia do domnio se d atravs da tradio que ficta, passando
ao credor apenas a posse indireta atravs do constituto possessrio.
O negcio jurdico aqui tratado subordinado condio resolutiva, pois
a propriedade fiduciria se interrompe to logo implantada a condio, qual seja o pagamento
da dvida.
A alienao fiduciria em garantia foi introduzida no direito brasileiro
pela Lei 4728/65 com inspirao no instituto fiducia cum creditore, atravs da qual o devedor
vendia ao credor o seu bem podendo, no entanto, recuper-lo em certo prazo caso efetuasse o
pagamento do dbito.
Esta lei foi posteriormente alterada pelo Decreto-Lei 911/69 que hoje se
encontra em vigor to somente no que se refere s matrias processuais atinentes busca e
apreenso, eis que quanto ao direito material aplicam-se as normas do Cdigo Civil
estabelecidas nos artigos 1361 e seguintes, na forma do disposto no seu art. 2043.
Dispe o referido artigo 1361:
'Art. 1361 - Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa
mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
1 - Constitui-se a propriedade fiduciria com registro do contrato,
celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos
de Documentos do domiclio do devedor, ou, em se tratando de veculo, na repartio
competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao no certificado de registro, (...)'
Apenas a ttulo ilustrativo e no tocante formalidade do registro do
negcio, a lei civil deixa claro a desnecessidade do anterior arquivamento do contrato no
Registro de Ttulos e Documentos para apenas depois dar-se a expedio do Certificado de
477
Uniformizao de Jurisprudncia n 0013723-81.2005.8.19.0204. Julgamento em 08/10/2012. Relator Desembargador

Luiz Zveiter. Votao por maioria.
542
Registro do Veculo pelo DETRAN.

E isto assim porque a lei no se referiu
obrigatoriedade do primeiro registro utilizando-se do vocbulo ou, em se tratando de
veculos como objeto do aludido contrato.
Os direitos e as obrigaes do devedor fiduciante so de ficar com a
posse direta do bem e reaver a propriedade plena em caso de quitao; purgar a mora nos
casos de ajuizamento da busca e apreenso; receber eventual saldo na venda feita pelo
fiducirio ou responder pelo remanescente da dvida; no dispor do bem; e devolv-lo em caso
de inadimplncia.
De outro lado, os direitos e obrigaes do fiducirio so entregar o objeto
do financiamento e respeitar o seu uso. Neste particular, registre-se que o art. 1365 do Cdigo
Civil veda a possibilidade do credor ficar com o bem alienado em garantia nos casos de
inadimplncia que o denominado pacto comissrio.
Em caso de inadimplemento, o credor fiducirio tem a seu dispor duas
vias processuais: a ao de execuo baseada no art. 5 do Decreto Lei 911 e a ao de busca
e apreenso prevista no mesmo diploma legal em seu art. 3, 8.
O credor pode vender o bem de forma judicial ou extrajudicial, pois a
previso est encartada no art. 1364 do Cdigo Civil, in verbis: Vencida a dvida, e no paga,
fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, aplicar o
preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a entregar o saldo, se houver,
ao devedor.
A ao de busca e apreenso o caminho anterior obrigatrio para a
venda judicial do bem.
Optando o credor pelo ajuizamento da ao de busca e apreenso
permite-se ao devedor purgar a mora pelo valor integral apresentado pelo fiducirio. Este
direito exercitvel em 5 dias aps a execuo da medida liminar far com o que o bem retorne
a ele livre de nus.
Caso no se d a purga, a ao prossegue at sentena final e a
propriedade do bem se consolidar nas mos do credor que obrigatoriamente, como visto
acima, o vender para pagar-se do seu crdito.
Arnaldo Rizzardo, em sua obra Contratos, 5 edio, Editora Forense,
pg. 1316 aponta que esta disposio de proibio de manter o bem para si encontra amparo
na lei consumerista:
Os ditames encontram respaldo no art. 53 do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078, de 11/09/1990): Nos contratos de compra e venda de mveis ou
imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em
garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das
prestaes pagas em benefcios do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a
resoluo do contrato e a retomada do produto alienado. (...)
Estabelecida a necessidade de retomada e venda do bem, tem-se que a
ao de busca e apreenso serve a pretenso de direito material que dirigida para a
consolidao da propriedade e da posse plenas do bem gravado com o nus real da garantia
fiduciria em favor do credor.
Com respeito ao prazo prescricional para o credor exercer o direito de
ao de busca e apreenso fundada em contrato de alienao fiduciria, os julgados do
Tribunal de Justia continham trs situaes diversas.
Enquanto para certos julgadores a prescrio fulmina o direito de ao se
no exercido em 3 (trs) anos, para outros a pretenso estaria prescrita caso no proposta a
medida judicial em 5 (cinco) anos, por se tratar de obrigao lquida. H uma terceira corrente
543
entende que a perda do direito de ao ocorre depois de escoado o prazo decenal porque
inaplicvel a regra especfica.
O E. rgo Especial, por acrdo da lavra do Eminente Desembargador
Luiz Zveiter indicou como condenatria a natureza jurdica da sentena proferida na ao de
busca e apreenso estabelecendo que: Como visto, a ao de busca e apreenso tem por
escopo, em ltima anlise, a garantia do pagamento dos valores inadimplidos pelo devedor, o
que se faz possvel aplicando-se o saldo resultante da venda do bem apreendido para cobrir os
valores em aberto. (...) logo, reconhecido o contedo necessrio e indissocivel de cobrana
lquida constante em instrumento de contrato, a pretenso prescreve em cinco anos.
A controvrsia sobre o tema residia exatamente no ponto atinente ao
objeto da ao de busca e apreenso: para os que defendem a aplicao do prazo prescricional
de 10 anos previsto no art. 205 do Cdigo Civil a razo a de que o pretendido com a medida
judicial a retomada do bem e isto no encontra previso em qualquer um dos incisos do
artigo 206 do referido diploma legal.
Note-se que o art. 206, 5, I do Cdigo Civil fala em cobrana de
dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular.
O instituto da alienao fiduciria favorece enormemente as instituies
bancrias e as coloca em um nvel absurdamente superior aquele ocupado pelo devedor. H no
Decreto-Lei 911 a presuno da liquidez e certeza da dvida oriunda deste contrato e tanto
assim que se d ao credor a opo entre ajuizar a ao de execuo ou a ao de busca e
apreenso.
E com base nesta presuno de liquidez a orientao da jurisprudncia
sinalizou pela incidncia do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
544
SMULA N 299
o
Nas hipteses em que as multas impostas pelo Tribunal de Contas

possurem a natureza jurdica de imputao de dbito por infringncia de
normas da Administrao Financeira e Oramentria, decorrente de seu
Poder Sancionador, a legitimidade para cobrar os crditos da Fazenda
que mantm o referido rgo, enquanto as sanes objetivando o
ressarcimento ao errio so de competncia do ente pblico cujo
patrimnio foi atingido.
Referncia 478
Joo Luiz Amorim Franco
Juiz de Direito
O Superior Tribunal de Justica STJ at o dia 6/5/2010, data do
julgamento do AgRg no REsp 1181122 / RS, entendia que a legitimidade para executar multa
imposta a gestor pblico municipal pelos Tribunais de Contas Estaduais era do prprio ente
municipal fiscalizado (AgRg no Ag 1215704 / RS - DJe 2/2/2010; AgRg no REsp 750703 /
RS - DJe 13/11/2009; REsp no 898.471/AC - DJ de 31.5.2007; AgRg no Resp 1.065.785 RS
- DJe 29/10/2008).
A partir desse julgamento, o mesmo tribunal deu incio a mudanca de sua
jurisprudencia, entendendo que a legitimidade do ente pblico que mantm a Corte de
Contas, e no do beneficirio da condenaco. Instalou-se no STJ um conflito de julgados,
pois existiam inmeros entendimentos sobre a ilegitimidade do Estado para executar deciso
condenatria a gestor pblico municipal.
Atento para a smula em estudo, devemos distinguir os casos de
imputaco de dbito/ressarcimento ao Errio - em que se busca a recomposico do dano
sofrido, e, portanto, o crdito pertence ao ente pblico cujo patrimonio foi atingido - dos de
aplicaco de multa, que, na ausencia de disposico legal especfica, deve ser revertida em
favor do ente a que se vincula o rgo sancionador.
Importante registrar quem algumas dvidas surgem:
1.Nos Estados onde existem Tribunais de Contas dos Municpios, quem tem a legitimidade
para executar as decises dessas Cortes de Contas, sob o prisma da nova jurisprudencia do
STJ? O Estado onde est instalado esses Tribunais, que mantm as Cortes de Contas, ou
cada Municpio?
2. A execuco da deciso, decorrente da aplicaco de multa pela no divulgaco ou
encaminhamento do Relatrio de Gesto Fiscal Camara Municipal e ao Tribunal de Contas,
que corresponde a trinta por cento dos vencimentos anuais do agente pblico, ser do Estado
que mantm a respectiva Corte de Contas ou do Municpio em que a norma jurdica foi
desrespeitada?
3. As multas aplicadas aos gestores pblicos municipais em decorrencia da ausencia de
encaminhamento de prestaco de contas ou de documentos de apresentaco obrigatria ao
478
Uniformizao de Jurisprudncia n 0067343-91.2012.8.19.0000. Julgamento em 15/07/2013. Relator:

Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho. Votao por maioria.
545
Tribunal de Contas sero executadas pelo Estado ou pelo Municpio que teve a norma jurdica
desrespeitada pelo seu gestor?
Apesar do novo entendimento do STJ a partir de 6/5/2010, o Supremo
Tribunal Federal - STF em julgamento realizado no dia 10/5/2011, no Ag.Reg.no Agravo de
Instrumento AI 779.957 AgR RS, de relatoria da eminente Ministra CRMEN LCIA,
manteve a jurisprudencia do STF firmado no RE no 223.037-SE, de que a legitimidade para
execuco de deciso de Tribunal de Contas do ente pblico beneficirio.
Ressalte-se que a matria discutida e julgada pelo STF no agravo AI
779957 AgR RS, tambm objeto de apreciaco no Superior Tribunal de Justica, no REsp
1.228.644 RS.
Transcreve-se por derradeiro o seguinte julgado:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
EXECUCO DE MULTA IMPOSTA A ADMINISTRADOR POR
RGO DE CONTAS. LEGITIMIDADE DO ENTE PBLICO
BENEFICIRIO DA MULTA. JULGADO RECORRIDO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (STF AI 779957 / RS - RIO GRANDE DO SUL DJE 04/02/2010 Relatora:
Min. CRMEN LCIA).
No mesmo sentido do julgamento do Ag.Reg.no Agravo de Instrumento
AI 779.957 AgR RS, em 10/5/2011, a Suprema Corte de Justica decidiu nos processos
Ag.Reg. no Agravo de Instrumento no 756.620, Rel. MIN. JOAQUIM BARBOSA, julg:
26/4/2011; RE 510.034-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julg. 24/6/2008; AI 826.676-AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julg. 08/2/2011, conforme atestam as transcrices das ementas:
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Legitimidade para
executar multa imposta pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE). 3. O
artigo 71, 3o, da Constituico Federal no outorgou ao TCE
legitimidade para executar suas decises das quais resulte imputaco de
dbito ou multa. 4. Competencia do titular do crdito constitudo a
partir da deciso o ente pblico prejudicado. 5. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STF - AI 826676 AgR / MG - MINAS
GERAIS - Relator: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 08/02/2011).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
TRIBUNAL
DE
CONTAS
DO
ESTADO
DO
ACRE.
IRREGULARIDADES
NO
USO
DE
BENS
PBLICOS.
CONDENACO PATRIMONIAL. COBRANCA. COMPETENCIA.
ENTE PBLICO BENEFICIRIO DA CONDENACO. 1. Em caso de
multa imposta por Tribunal de Contas Estadual a responsveis por
irregularidades no uso de bens pblicos, a aco de cobranca somente
pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenaco do
TC. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF RE 510034 AgR / AC - ACRE, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
24/06/2008).
546
Assim sendo, no obstante entendimento atual do Superior Tribunal de

Justica de que a legitimidade para propor aco de cobranca relativa ao crdito originado de
multa aplicada a gestor municipal por Tribunal de Contas do ente pblico que mantm a
referida Corte (AgRg no REsp 1181122 / RS, EAg 1138822 / RS, Resp 1.238.258 RS), o
Supremo Tribunal Federal STF, em decises proferidas no ano de 2011, mantm o seu
entendimento de que a legitimidade para execuco de deciso de Tribunal de Contas de multa
do ente pblico beneficirio (AI 779957 AgR RS Rel. Ministra CRMEN LCIA; AI
756.620 Ag.Reg. RS - Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA; AI 826.676 AgR / MG Rel.
Ministro GILMAR MENDES; RE 525.663 / AC - Rel. Ministro DIAS TOFFOLI).
A matria em debate, j restou configurada em repercusso geral no
STF, no Recurso Extraordinrio com Agravo (ARE) 641896, interposto pelo Estado do Rio de
Janeiro. A questo constitucional apresentada no recurso saber se a legitimidade para
execuo de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual cabe ao Estado ou ao Municpio
em que ocorreu a irregularidade realizada por agente pblico municipal.
Consta do processo que a 1 Cmara Cvel do TJRJ, ao negar
provimento a um recurso, assentou a ilegitimidade do Estado do Rio de Janeiro executar multa
aplicada pelo Tribunal de Contas estadual contra agente poltico municipal, por danos
causados aos cofres do municpio de Cantagalo (RJ). O TJ concluiu que somente o ente
federado, cujo patrimnio sofreu a leso, possui legitimidade para promover a execuo da
multa, no podendo o Estado realizar a cobrana, ante a inexistncia de comprovao de
prejuzos ao respectivo errio. Para a Corte fluminense, entendimento contrrio implicaria
enriquecimento sem causa.
No recurso apresentado ao STF, o Estado do Rio de Janeiro alega
violao aos artigos 31, pargrafo 1, e 71, pargrafo 3, da Constituio Federal. Sustenta a
prpria legitimidade para executar o crdito oriundo da multa fixada pelo Tribunal de Contas.
Em razo da impossibilidade de os municpios criarem tribunais de
contas, ressalta pertencer ao estado a atribuio de fiscalizar as contas municipais, de modo
que a cobrana judicial das multas impostas pelas cortes de contas caberia pessoa jurdica
qual pertence, no caso, o recorrente (o Estado do Rio de Janeiro). O autor do recurso ainda
destaca que a execuo pelo municpio de uma dvida imposta por um rgo estadual violaria
o pacto federativo.
De acordo com o relator do recurso, ministro Marco Aurlio, o Estado
do Rio de Janeiro sustenta que a Constituio Federal proibiu a criao de novos Tribunais de
Contas Municipais, restando mantidos os j existentes. Segundo ele, essa situao estaria a
demonstrar a submisso dos municpios fluminenses fiscalizao pelo Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro.
Nesse sentido, prossegue o relator, o Estado aduz ter legitimidade para
promover a execuo das multas aplicadas pelas Cortes de Contas estaduais, sob pena de
afronta ao princpio federativo. O ministro Marco Aurlio se manifestou pela existncia da
repercusso geral, tendo sido seguido pela maioria dos votos, vencido o ministro Teori
Zavascki. (notcias do STF - sexta-feira, 26 de abril de 2013 - processo n RE 641896).
O Superior Tribunal de Justia STJ divulgou duas notcias com temas
similares, ambos versando sobre a questo das multas aplicadas pelas Cortes de Contas. Em
27 de maio, a 2 Turma do STJ afirmava que os Tribunais de Contas tm legitimidade para
cobrar as multas que aplicam. Segundo a matria, a legitimidade para propor a ao de
547
cobrana relativa a crdito derivado de multa aplicada a gestor municipal por Tribunal de
Contas do ente pblico que o mantm, que atuar por intermdio de sua procuradoria. Este
entendimento foi exarado em recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, que
recorria de deciso cujo posicionamento estabelecia ser legtimo o prprio municpio para
executar a multa imposta pelo TCE/RS a um diretor de departamento municipal.
A matria ainda no pacfica. Durante o julgamento acima em comento,
o ministro Mauro Campbell Marques divergiu do relator do recurso, ministro Humberto
Martins, asseverando que h uma interpretao equivocada do julgamento do Supremo
Tribunal Federal - STF, no Recurso Extraordinrio n 223037-1/SE, no qual se definiu que,
em qualquer modalidade de condenao seja por imputao de dbito, seja por multa , seria
sempre o ente estatal sob o qual atuasse o gestor autuado o legtimo para cobrar a reprimenda,
tendo o Min. Campbell registrado o seguinte: "Em nenhum momento a Suprema Corte
atribuiu aos entes fiscalizados a qualidade de credor das multas cominadas pelos tribunais de
contas. Na realidade, o julgamento assentou que, nos casos de ressarcimento ao
errio/imputao de dbito, a pessoa jurdica que teve seu patrimnio lesado quem, com
toda a razo, detm a titularidade do crdito consolidado no acrdo da Corte de Contas".
O que o Min. Campbell apontou, como soluo mais adequada, se
proporcionar ao prprio ente estatal ao qual esteja vinculada a Corte de Contas a titularidade
do crdito decorrente da cominao da multa por ela aplicada no exerccio de seu ofcio, posto
que tais multas so instrumentos utilizados pelos Tribunais de Contas para fazer valer suas
atribuies constitucionais, de modo que o crdito decorrente de tais penalidades no faz parte
do patrimnio dos entes fiscalizados, ao contrrio do que ocorre nos casos de imputao de
dbito, em que h, nitidamente, a recomposio do Errio dos referidos entes.
O STJ no dia 28 de maio de 2013, aparentemente trouxe uma
controvrsia, restando reforada a ideia de que pertence pessoa jurdica prejudicada o ttulo
de crdito derivado de multa aplicada por conduta lesiva ao patrimnio pblico. Tal
entendimento exarado pela 1 Turma do STJ, novamente em recurso interposto pelo Estado do
Rio Grande do Sul, que pleiteava receber o valor da multa aplicada pelo TCE/RS a um exprefeito do municpio de Cruz Alta/RS. No entanto, com arrimo em voto do relator, ministro
Teori Zavascki, o pedido foi negado, inobstante tenha a Procuradoria do Estado/RS defendido
a tese de que a multa aplicada pelas Cortes de Contas pertenceria ao ente que o mantm, sob o
fundamento de que o TCE/RS havia expedido um boletim em 1992, prevendo que as multas
aplicadas por aquela Corte aos administradores deveriam ser direcionadas aos cofres
estaduais. Porm, o Min. Teori Zavascki afirmou que a posse do valor da sano deve ser
direcionada para o cofre da pessoa jurdica lesada, in casu, o municpio de Cruz Alta,
conquanto tenha a multa sido imposta pelo Tribunal de Contas.
Com isso, temos duas situaes distintas, de modo que a titularidade do
crdito pertencer ao ente federativo que mantm o Tribunal de Contas nos casos de multas
aplicadas por tais Cortes no exerccio de seu ofcio fiscalizador e julgador (com respeito aos
princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, etc.), salvo nos casos de danos ao
Errio do ente lesado.
Sendo assim, impe-se de plano esclarecer que, ser legtima ativamente
a Fazenda Estadual para deflagrar a Execuo Fiscal, tendo por base certido da dvida ativa
emitida a partir de multa imposta pelo Tribunal de Contas do Estado, sendo a natureza de
imposio de dbito, decorrente do poder sancionador. Quando se tratar de ressarcimento ao
Errio, a legitimidade ser reconhecida ao Ente Pblico cujo patrimnio foi atingido, j que
estamos diante de uma recomposio de dano.
548
SMULA N 301
o
"A previso de parcelas pr-fixadas no afasta a possibilidade de

cobrana de juros remuneratrios capitalizados nos contratos de mtuo,
devendo eventual abusividade ser demonstrada luz da prova pericial e
do direito do consumidor informao clara e adequada sobre as
clusulas contratuais".
Referncia 479
Luciano Silva Barreto
Desembargador
O presente trabalho tem o escopo de abordar a origem e os principais
aspectos do enunciado sumular em apreo, luz da doutrina consumerista e da jurisprudncia
dos Tribunais Superiores.
O primeiro ponto discutido quanto prova tcnica no que pertine ao
pedido de reviso de clusula contratual, cuja matria de mrito versa to somente acerca de
questes de direito. Nesta hiptese afigura-se desnecessria e impertinente a sua produo, por
decorrer da possibilidade de o julgador formar a sua convico a partir de outros elementos
constantes dos autos, especialmente a prova documental, mormente nos contratos bancrios,
na interpretao dada aos artigos 130 e 131 do CPC.
Esse, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justia que
parece ser contrrio ao esposado no verbete sumular deste Tribunal ora em comento:
RECURSO ESPECIAL LEASING. AO DE REINTEGRAO
DE POSSE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL.
LIMITE DA DEFESA DO ARRENDATRIO. 1. No h
cerceamento de defesa nas circunstncias do presente caso, sendo
certo que eventuais abusos nas clusulas contratuais podem ser
auferidos sem a necessidade de percia ou de oitiva de testemunhas.
2. Na ao de reintegrao de posse, relativa a contrato de arrendamento
mercantil, pode o arrendatrio discutir a legalidade de clusulas
contratuais. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
(Recurso Especial n 290594/PR (2000/0127073-7), 3 Turma do STJ,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. J. 15.10.2001, Publ. DJU
04.02.2002, p. 348).
Superada a barreira processual, passa-se ao exame das questes de
mrito.
A Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC) aplicvel
aos contratos bancrios, levando em conta que h uma prestao de servios, estabelecendo-se
uma relao de consumo entre a instituio financeira e o cliente consumidor.
A questo restou pacificada no Egrgio Superior Tribunal de Justia que
editou o verbete n 297 da sua Smula de jurisprudncia dominante: O Cdigo de Defesa do
consumidor aplicvel s instituies financeiras (Segunda Seo, julgado em 12/05/2004,
DJ 09/09/2004, p. 149).
No entanto, a efetiva aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor
depende da comprovao de eventual abusividade no caso concreto, sobretudo o dever de
479
Referncia: Uniformizao de Jurisprudncia n. 0009812 44.2012.8.19.0001, Julgamento em 07/10/2013 - Relator:

Desembargador Luiz Fernando de Carvalho. Votao unnime.
549
informao ao consumidor, estatudo nos seus artigos 4, 6, 31, 46 e 54 do CDC, e do seu

corolrio que o princpio da transparncia.
Nessa linha de compreenso o magistrio de CLUDIA LIMA
MARQUES 480:
A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil redigida
unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui
chamado de paritrio ou um contrato de adeso. Segundo instituiu o
CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial
quando da elaborao desses contratos, podendo a vir ser punido se
descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do
consumidor. (...) O importante na interpretao da norma identificar
como ser apreciada a dificuldade de compreenso do instrumento
contratual. notrio que a terminologia jurdica apresenta dificuldades
especficas para os no profissionais do ramo; de outro lado, a utilizao
de termos atcnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato.
(grifei)
No sentido o lapidar julgado do Egrgio Superior Tribunal de Justia,
cuja ementa a seguir transcrita:
1. A contratao expressa da capitalizao de juros deve ser clara,
precisa e ostensiva, no podendo ser deduzida da mera divergncia
entre a taxa de juros anual e o duodcuplo da taxa de juros mensal.
2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no perodo de
normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 3. Recurso Especial
no provido. (STJ REsp 1.302.738; Proc. 2011/0257601-3; SC;
Terceira Turma; Rel Min Nancy Andrighi; Julg. 03/05/2012; DJE
10/05/2012).
Desta forma, no parece possvel aceitar a mera presuno de ajuste
mediante clusulas implcitas nos contratos bancrios, em especial o de mtuo feneratcio, que
o objeto deste trabalho.
A moderna doutrina consumerista e contratual tem procurado definir os
juros abusivos, como sendo aqueles cobrados de forma que exceda os limites previstos na
legislao que lhe seja peculiar. Os juros, na hiptese, tanto podem ser excessivos quanto
remunerao (juros remuneratrios), ou ento com efeito punitivo (juros moratrios).
Para os fins deste trabalho, contudo, somente ser feita uma reflexo
acerca da cobrana abusiva dos juros remuneratrios, enfocados como encargo de
financiamento bancrio.
Por esta tica, a doutrina vem se posicionando no sentido de que h
exorbitncia na cobrana dos juros remuneratrios quando excede taxa mdia aplicada pelo
mercado bancrio.
Com esse enfoque, releva trazer baila o magistrio de ARNALDO
481
RIZZARDO , no sentido que na fixao de juros abusivos, adota-se a taxa de mercado,
cumprindo que venha comprovada, embasado em julgado do Superior Tribunal de Justia
(EAREsp 645.681/RS, 3 T., j. 20.10.2005), cuja ementa a seguir adunada:
As taxas de juros praticadas no pas so inequivocamente altas, mas
resultam diretamente da poltica econmica do governo (agravadas
por outros fatores, tais como os nveis de inadimplncia, tolerncia do
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 6 Ed. So Paulo: RT, 2011, pp. 821-822.
481 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crdito bancrio. 10 Ed. So Paulo: RT, 2013, p. 369-370.
480
550
Judicirio com os maus pagadores etc.); do ponto de vista jurdico,

so abusivos apenas os juros que destoam da mdia do mercado sem
estarem justificados pelo risco prprio do negcio circunstncias
cujo reconhecimento depende de prova pericial.
Em isodrica cadncia o entendimento do aludido Tribunal Superior
adotado no julgado a seguir colacionado:
1. Conforme jurisprudncia pacfica do STJ, as instituies
financeiras no se sujeitam limitao dos juros remuneratrios
estipulada na Lei de Usura (Decreto n 22.626/33), Smula n
596/STF; a estipulao de juros remuneratrios superiores a 12%
ao ano, por si s, no indica cobrana abusiva; so inaplicveis aos
juros remuneratrios dos contratos de mtuo bancrio as
disposies do art. 591, c/c o art. 406 do CC/2002; admitida a
reviso das taxas de juros remuneratrios em situaes
excepcionais, desde que caracterizada a relao de consumo e que a
cobrana abusiva (capaz de colocar o consumidor em desvantagem
exagerada art. 51, 1, do CDC) fique cabalmente demonstrada,
ante as peculiaridades do julgamento em concreto. 2. A eg. Segunda
Seo pacificou a orientao no sentido de permitir a cobrana da
comisso de permanncia, no perodo de inadimplemento contratual,
taxa mdia do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e limitada
taxa do contrato, desde que no esteja cumulada com correo
monetria (Smula n 30/STJ), com juros remuneratrios (Smula n
296/STJ), com juros moratrios nem com multa contratual. SEGUNDO
RECURSO.
CAPITALIZAO
DE
JUROS.
CONTRATO
POSTERIOR EDIO DA MEDIDA PROVISRIA N 1.96317/2000, REEDITADA SOB O N 2.170-36/2001. CAPITALIZAO
PACTUADA. 3. A jurisprudncia desta eg. Corte pacificou-se no
sentido de que a cobrana de capitalizao mensal de juros admitida
nos contratos bancrios celebrados a partir da edio da Medida
Provisria n 1.963-17/2000, reeditada sob o n 2.170-36/2001, qual
seja, 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. 4. Negado
provimento ao agravo regimental interposto pelo particular e provido o
recurso da instituio financeira. (STJ; AgRg-REsp 1.097.400; Proc.
2008/0222665-3; MS; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Arajo; Julg.
16/08/2012; DJE 17/10/2012). (grifei)
E mais. A Emenda Constitucional n 40/2003 revogou o 3, do artigo
192, da Constituio da Repblica, que limitava a taxa de juros a 12% ao ano.
O Cdigo Civil de 1.916, no seu artigo 1.062, estabelecia que a taxa de
juros moratrios seria de 6% ao ano, quando no convencionada de outra forma pelos
contratantes.
J o Cdigo Civil de 2.002, em seu artigo 406, estabelece que tais juros
sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos Fazenda Nacional.
A discusso pretoriana e doutrinria atual diverge em relao
aplicao da taxa SELIC ou do Cdigo Tributrio Nacional, no seu artigo 161, 1: Se a Lei
no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% (um por cento)
ao ms.
551
Na mesma linha, o Enunciado n 20, aprovado na Jornada de Direito

Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, sob a
coordenao cientfica do ento Ministro Ruy Rosado, do STJ, nos seguintes termos:
20 - Art. 406: a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a
do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por
cento) ao ms.
A seu turno, o verbete n 379 da Smula do Superior Tribunal de Justia
estatui: Nos contratos bancrios no regidos por legislao especfica, os juros moratrios
podero ser convencionados at o limite de 1% ao ms.
Noutro giro, o limite dos juros convencionais tem sido regulado pelo dos
juros legais, uma vez que o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1.933, ainda em vigor,
estabelece:
"Artigo 1. vedado, e ser punido nos termos desta lei, estipular em
quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal
(Cdigo Civil, art. n. 1.062)."
Inexistindo contrato ou clusula que fixe o percentual, os juros
remuneratrios devem ser limitados taxa mdia praticada no mercado financeiro e que
mensalmente aferida pelo Banco Central.
Com efeito, a ausncia de contrato ou de percentual fixado expressamente
redunda na possibilidade do emprego de taxa aleatria ao livre arbtrio do banco, o que no
pode ser admitido.
Deste modo, os juros remuneratrios devem ser limitados no ao
percentual fixado na Lei de Usura, mas taxa mdia de mercado cobrada em operaes da
mesma espcie.
O Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de examinar a questo
de no haver sido fixado percentual de juros remuneratrios no contrato, conforme incidente
de processo repetitivo, consoante o seu julgado a seguir transcrito:
BANCRIO. RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL DE
CLUSULAS DE CONTRATO BANCRIO. INCIDENTE DE
PROCESSO
REPETITIVO.
JUROS
REMUNERATRIOS.
CONTRATO QUE NO PREV O PERCENTUAL DE JUROS
REMUNERATRIOS A SER OBSERVADO. I - JULGAMENTO DAS
QUESTES
IDNTICAS
QUE
CARACTERIZAM
A
MULTIPLICIDADE. ORIENTAO - JUROS REMUNERATRIOS.
1 - Nos contratos de mtuo em que a disponibilizao do capital
imediata, o montante dos juros remuneratrios praticados deve ser
consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixao da taxa no
contrato, o juiz deve limitar os juros mdia de mercado nas
operaes da espcie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada
for mais vantajosa para o cliente. 2 - Em qualquer hiptese, possvel a
correo para a taxa mdia se for verificada abusividade nos juros
remuneratrios praticados. [...] (REsp 1112879/PR, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 12/05/2010, DJe
19/05/2010). (grifei)
Ainda sobre o tema em foco, a Medida Provisria n. 2.170-30, cuja
aplicabilidade tem sido afirmada no STJ, em seu artigo 5, prev a incidncia da capitalizao
mensal de juros nas operaes realizadas pelas instituies financeiras integrantes do Sistema
Financeiro Nacional:
552
Artigo 5o Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do

Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com
periodicidade inferior a um ano.
No que se diz respeito validade da norma em aluso cabe salientar que
conquanto esteja em tramitao no STF a ADI n 2316, a norma se mantm em atividade
enquanto no declarada inconstitucional e retirada do mundo jurdico.
A capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano passou a ser
admitida em contratos que foram celebrados a partir de 31/03/2.000, pela Medida Provisria
n 1.963-17/2000, em vigor como Medida Provisria n 2.170-36/2001, desde que haja sido
expressamente prevista no contrato.
O Superior Tribunal de Justia tambm j teve a oportunidade de analisar
esta questo em sede de recurso repetitivo, resultando nas seguintes orientaes:
1). permitida a capitalizao de juros com periodicidade inferior a
um ano em contratos celebrados aps 31/3/2000, data da publicao
da Medida Provisria n 1.963-17/2000, em vigor como MP n 2.17001, desde que expressamente pactuada; 2) A pactuao mensal dos
juros deve vir estabelecida de forma expressa e clara. A previso no
contrato bancrio de taxa de juros anual superior ao duodcuplo da
mensal suficiente para permitir a cobrana da taxa efetiva anual
contratada. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 27/06/2012). (grifei)
Naquele julgamento, a Ministra Maria Isabel Gallotti expressamente
consignou que o art. 5 da Medida Provisria 1.963-17/00 tornou admissvel nas operaes
realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional a pactuao de
capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano; vale dizer, no contrato bancrio
poder ser pactuada a capitalizao semestral, trimestral, mensal, diria, contnua etc.
Noutro giro, no havendo prova da pactuao expressa no contrato, no
admissvel a capitalizao mensal.
Contudo, prevalece a capitalizao anual, desde os termos do artigo 4 do
Decreto n 22.626/33, igual periodicidade prevista no artigo 591 do atual Cdigo Civil, que
regula o contrato de mtuo civil para fins econmicos. Veja-se:
Artigo 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se
devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a
taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Nesse sentido so os seguintes precedentes do colendo Superior Tribunal de
Justia:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. LETRA

DE CMBIO. SAQUE. CLUSULA MANDATO. SMULA N.
60/STJ. JUROS. CAPITALIZAO. ANUAL. PERMISSO.
PARCIAL PROVIMENTO. 1. No pode a instituio financeira
assumir obrigao cambial em nome do muturio mediante saque de
letra de cmbio por mandatrio a si vinculado. Enunciado n. 60, da
Smula. Precedente. 2. Permite-se a capitalizao anual de juros nos
contratos bancrios em geral, independentemente de pacto expresso.
3. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no AREsp
31.336/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013). (grifei)
553
EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO

REGIMENTAL.
CONTRATO
BANCRIO.
REVISO.
CAPITALIZAO ANUAL DOS JUROS. 1. Embargos de declarao
recebidos como agravo regimental em face do ntido carter infringente
das razes recursais. Aplicao dos princpios da fungibilidade e da
economia processual. 2. O entendimento desta Corte de que o art. 4
do Decreto 22.626/33, ao dispor que a proibio de contagem de juros
sobre juros "no compreende a acumulao de juros vencidos aos
saldos lquidos em conta corrente de ano a ano", possibilita a
capitalizao anual de juros em contratos bancrios. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1334786/PR, Rel.
Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2012,
DJe 04/02/2013). (grifei)
Por todo o exposto, pode-se concluir que a prova pericial nem sempre
ser necessria, segundo os ditames do Superior Tribunal de Justia, para a averiguao de
eventual abusividade das clusulas discutidas, que pode ser aferida pelos demais elementos de
prova, sobretudo a documental, reiterando-se que nos contratos de mtuo admitida a
cobrana dos juros remuneratrios capitalizados desde que expressamente pactuado o
percentual, que no pode ser superior taxa de mercado em operaes da mesma espcie, em
sintonia com o verbete em comento.
554
SMULA N 304
o
Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis especializadas as

demandas que envolvam a cobrana de DPVAT uma vez que se trata de
seguro obrigatrio, cogente, pago a um pool indefinido de seguradoras, e
a no a fornecedora especfica de bens e servios.
Referncia 482
Mnica de Faria Sardas
Desembargadora
O verbete sumular deriva de deciso unnime proferida pelo Egrgio
rgo Especial em conflito negativo de competncia suscitado pela 25. Cmara Cvel e
visa solucionar as divergncias ainda existentes desde a criao das Cmaras Cveis
especializadas.
A competncia das Cmaras Cveis especializadas em direito do
consumidor, criadas da Lei Estadual n 6.375/12, est prevista no caput do artigo 6-A do
Regimento Interno do TJ/RJ:
Art.6 - A - As Cmaras Cveis de numerao 23. a 27. tero
competncia especializadas nas matrias cujo processo originrio
verse sobre direito do consumidor.
Desta forma, em sntese, o tema em discusso precisar se o seguro
DPVAT , ou no, relao de consumo capaz de atrair a competncia das Cmaras
especializadas.
A par do conceito de consumidor e fornecedor, cabe a anlise do
conceito de servio, insculpido no artigo 3, 2 do Cdigo de Defesa do consumidor,
para o qual servio qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Da se constata quo complexa a questo da competncia em matria
consumerista. Embora o Cdigo de Defesa do Consumidor faa referncia expressa a
atividade securitria elencando-a como objeto das relaes de consumo, o seguro DPVAT
exclui-se do conceito.
que o texto legal conjuga outro requisito indispensvel a
caracterizao das relaes de consumo: servio a atividade fornecida ao mercado de
consumo, isto , posta venda; e a relao jurdica decorrente do seguro DPVAT tem
natureza potestativa, de sujeio, no havendo qualquer autonomia de vontade para
contratar . O seguro DPVAT no est no mercado de consumo, verdadeira obrigao
legal.
O seguro DPVAT, criado pela Lei 6.194/94, seguro social, destinado
no a cobertura livremente pactuada entre consumidor e fornecedor, mas cobertura de
riscos da circulao dos veculos em geral, tendo natureza jurdica de obrigao legal, no
contratual, pois no voluntariamente contratado.
482
Conflito de Competncia n. 0010077-78.2014.8.19.0000 - Julgamento em 24/03/2014 Relator:

Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho. Votao unnime.
555
A relao jurdica, portanto, decorre da lei e no de contrato, sendo

inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Descaracterizados na hiptese de seguro obrigatrio DPVAT a
conceituao de servio, consumidor e fornecedor, porque a contratao compulsria
afasta a natureza consumerista da relao jurdica entre seguradora e segurado ou
beneficirio do seguro, afastada a competncia das Cmaras Cveis especializadas.
Some-se ao j dito acima que a jurisprudncia do STJ, seguindo a
linha de entendimento no sentido do escopo social e natureza obrigacional, vem
afirmando que o prmio do seguro DPVAT tem natureza de contribuio parafiscal.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL N 1.362.083 - RJ (2013/0005774-3) RELATORA :
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : SEGURADORA LDER DOS CONSRCIOS DO
SEGURO DPVAT S/A
ADVOGADOS : ADAM MIRANDA S STHELING
CARLOS ANDRE FRANCO MARQUES VIANA
GISELLE MICHELLI FOGLIANI E OUTRO(S)
RECORRIDO: GEICE ELLEN BARBOSA
ADVOGADO: VINICIUS MAMEDE GOMES
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
COBRANA. FUNDAMENTO DO ACRDO NO IMPUGNADO.
SMULA 283/STF.
- A existncia de fundamento do acrdo recorrido no impugnado quando
suficiente para a manuteno de suas concluses impede a apreciao do
recurso especial.
- Negado seguimento ao recurso especial.
DECISO
Cuida-se de recurso especial interposto pela SEGURADORA LDER DOS
CONSRCIOS DO SEGURO DPVAT S.A, com fundamento na alnea "a"
do permissivo constitucional.
Ao: de cobrana, ajuizada por GEICE ELLEN BARBOSA, em face da
recorrente, na qual requer o recebimento de complementao de indenizao
securitria do seguro DPVAT, em razo de invalidez permanente decorrente
de acidente automobilstico.
Sentena: pronunciou a prescrio e julgou extinto o processo, com exame
do mrito, e improcedente o pedido, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.
Acrdo: deu provimento apelao interposta pela recorrida, para condenar
a recorrente ao pagamento da diferena de 36,70 salrios mnimos, tendo
como parmetro o salrio-mnimo vigente na data do efetivo pagamento, nos
termos da seguinte ementa:
AO DE COBRANA DE SEGURO DPVAT. ACIDENTE OCORRIDO
EM 24/08/2006. PAGAMENTO NO MESMO ANO, CONSIDERANDO A
VTIMA TER SIDO ESTE FEITO A MENOR. PRETENSO AO
RECEBIMENTO DA DIFERENA. AJUIZAMENTO EM SETEMBRO
DE 2010. SENTENA DE EXTINO COM BASE NA PRESCRIO
TRIENAL. CARTER SOCIAL. AO DE COBRANA. PRESCRIO
DECENAL. APLICAO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.
PROCEDNCIA DO PEDIDO AUTORAL. PROVIMENTO DO
RECURSO PARA DETERMINAR O PAGAMENTO PELA R ORA
APELADA DA DIFERENA DE 36,70 SALRIOS MNIMOS, TENDO
COMO PARMETRO O SALRIO-MNIMO VIGENTE NA DATA DO
EFETIVO PAGAMENTO, ACRESCIDOS DE JUROS LEGAIS A PARTIR
DA CITAO, NO ENTANTO, SEM INCIDNCIA DE CORREO
MONETRIA, SOB PENA DE DUPLA INDEXAO, DEVENDO,
556
AINDA, ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORRIOS

ADVOCATCIOS DE 10%
SOBRE O VALOR DA CONDENAO. (e-STJ Fl. 91)
Embargos de declarao: interpostos pela recorrente, foram rejeitados.
Recurso especial: alega violao do art. 206, 3, IX, do CC/02. Sustenta
que a pretenso est prescrita, pois a ao foi proposta aps decorrido mais
de trs anos da data do sinistro.
Relatado o processo, decide-se.
- Da existncia de fundamento no impugnado
A recorrente, em relao prescrio, no impugnou o seguinte fundamento
utilizado pelo Tribunal de origem:
O Superior Tribunal de Justia tem se manifestado no sentido de
descaracterizar o seguro obrigatrio DPVAT como contrato, instituto do
Direito Civil, determinando sua natureza jurdica de contribuio parafiscal,
instituto do Direito Tributrio, sendo irrelevante para a indenizao, a
identificao dos veculos ou a prova do pagamento do prmio, para a
comprovao da relao contratual. Esta a razo pela qual este Relator,
embora de forma minoritria, entende que o prazo prescricional nesta
hiptese de dez anos, j que o DPVAT tem natureza de contribuio social.
(...)
Outrossim, nas palavras do igualmente ilustre colega, Desembargador LUIZ
FELIPE HADDAD, embora nessa hiptese remanesa o direito autoral na
postulao na diferena, fato que o pagamento foi realizado, de modo que a
demanda no mais puramente declaratria, nem constitutiva, porm, to
somente de condenao; ou seja, tem-se uma lide de cobrana, cujo prazo de
prescrio de 10 anos, consoante o artigo 205 do Cdigo Civil.
Sendo assim, no tendo se verificado a prescrio, caberia Cmara anular o
julgado, determinando a baixa dos autos ao Juzo de origem para o
julgamento meritrio pertinente, contudo, tal providncia atentaria contra os
princpios da celeridade processual e efetividade dos atos jurisdicionais, alm
de se encontrar superada pelo que dispe o artigo 515, 3 do Cdigo de
Processo Civil, com a redao conferida pela Lei n 10.352/01.
Perfeitamente aplicvel hiptese, portanto, a Teoria da Causa Madura,
considerando que j houve toda a instruo do feito, sendo este um caso de
resoluo do mrito com base no artigo 269, inciso IV, do Cdigo de
Processo Civil. (e-STJ Fls. 95/97) Assim, no impugnado esse fundamento,
deve-se manter o acrdo recorrido. Aplica-se, neste caso, a Smula
283/STF.
Forte nessas razes, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Braslia (DF), 18 de fevereiro de 2013.
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
(Ministra NANCY ANDRIGHI, 01/03/2013)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 144.514 - RJ (2012/0027958-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI
AGRAVANTE: ITA SEGUROS S/A
ADVOGADO: LILIAN DE CSSIA PINHEIRO REIS E OUTRO(S)
AGRAVADO: CLUDIO DOS SANTOS ALMEIDA
ADVOGADO: ALAINE LEAL DE AZEVEDO
DECISO
Trata-se de agravo (art. 544 do CPC), interposto por ITA SEGUROS S/A,
contra deciso que negou seguimento ao recurso especial.
O apelo extremo, com fundamento no art. 105, III, alneas "a" e "c", da
Constituio Federal,desafia acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, nos autos de ao de cobrana de diferena
557
indenizatria de que trata o seguro obrigatrio de veculos automotores

(DPVAT), nos termos da ementa abaixo transcrita:
Direito Processual Civil. Art. 557, 1, da Lei Processual Civil.
Direito Previdencirio. DPVAT. Acidente de trnsito. Invalidez permanente.
Complementao da indenizao. Foi atestada a invalidez permanente do
segurado com perda de sua capacidade de realizar suas necessidades dirias
bsicas por si s em laudo pericial do Instituto Mdico Legal. Comprovado o
direito do autor. Seguradora que no conseguiu desconstituir a prova
tampouco requereu exame pericial para a fixao de eventual percentual de
invalidez. Sentena de procedncia. Complementao da indenizao no
valor mximo. Recurso. Descabimento.
Ao seguro obrigatrio DPVAT, foi atribuda a natureza jurdica de
contribuio parafiscal, conforme entendimento manifestado pelo Superior
Tribunal de Justia, no importando se o veculo foi ou no identificado e se
havia prova ou no de contribuio para o seguro. Precedentes: STJ, REsp n
68146/SP, REsp n 218.418/SP.
A Lei do DPVAT prev que para ser paga a indenizao basta a
apresentao, entre outros documentos, do laudo mdico, no sendo
necessrio sua elaborao em conjunto com a seguradora. O autor
comprovou o seu direito e a seguradora no conseguiu desconstituir esta
prova, pois sequer requereu exame pericial para a fixao de eventual
percentual de invalidez. Desprovimento do recurso.
O recorrente, ora agravante, alega violao do art. 3, II, da Lei n. 6.194/74,
com alterao da Lei 11.482/2007, pugnando seja aplicado critrio
progressivo e proporcional para o balizamento do valor a ser pago parte
autora a ttulo de indenizao do seguro DPVAT.
Contrarrazes ofertadas.
O recurso foi inadmitido no Tribunal de origem, aplicando-se os
verbetes sumulares 279/STF e 7/STJ.
o relatrio.
Decido.
Merece conhecimento o agravo, sendo de pronto provido o recurso especial.
1. Esta Corte firmou o entendimento de ser vlida a utilizao da
tabela formulada pela Superintendncia de Seguros Privados SUSEP para o
clculo proporcional da indenizao de seguro obrigatrio segundo o grau de
invalidez.
No teria sentido a letra da lei sobre a quantificao da extenso das leses
pelo instituto mdico legal competente se o seguro houvesse sempre de ser
pago pelo valor integral, independentemente do grau da leso e da invalidez
do segurado.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO
OBRIGATRIO - DPVAT. INVALIDEZ. CLCULO PROPORCIONAL.
1 - Consolidou-se a jurisprudncia do STJ no sentido da validade da
utilizao de tabela para o clculo proporcional da indenizao de seguro
obrigatrio segundo o grau de invalidez. Precedentes. 2 - Agravo regimental
a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.360.777/PR, Rel Ministra Isabel
Gallotti, Quarta Turma, DJe
29/4/2011).
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. SEGURO OBRIGATRIO (DPVAT). INDENIZAO
PROPORCIONAL AO GRAU DE INVALIDEZ. LIMITE. CABIMENTO.
PRECEDENTE. DESPROVIMENTO (AgRg no Ag n. 1.320.972/GO, Rel.
Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 24/9/2010).
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. DPVAT. INVALIDEZ
PERMANENTE PARCIAL. PAGAMENTO PROPORCIONAL DO
SEGURO. POSSIBILIDADE. TABELA
558
PARA
CLCULO
DE
INVALIDEZ.
SALRIO
MNIMO.
EQUIVALNCIA. RECURSO NO CONHECIDO.
I. Em caso de invalidez parcial, o pagamento do seguro DPVAT deve, por
igual, observar a respectiva proporcionalidade.
II. A extenso da leso e grau de invalidez determinado pela Corte local
exige o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos.
III. Recurso no conhecido (REsp 1.119.614/RS, Rel. Ministro Aldir
Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 31/8/2009).
No caso em destaque, a instncia ordinria reconheceu a invalidez
permanente parcial da vtima, mas deixou de aferir o grau de incapacidade, o
qual imprescindvel para adequar-se o valor indenizatrio devido.
2. Do exposto, conheo do agravo e dou provimento ao recurso especial, com
amparo no artigo 557, 1- A, do Cdigo de Processo Civil, determinando o
retorno dos autos origem para quantificao da indenizao, atendidos os
critrios de proporcionalidade exarados pelos Conselho Nacional de Seguros
Privados - CNSP/Superintendncia de Seguros Privados-SUSEP.
Publique-se. Intimem-se.
Braslia (DF), 23 de maro de 2012.
MINISTRO MARCO BUZZI
Relator
(Ministro MARCO BUZZI, 09/04/2012)
Desta forma, sem a configurao de relao de consumo, por no se

inserir no conceito de servio exigido pelo Cdigo de Proteo ao Consumidor, afastada a
competncia das Cmaras Cveis especializadas, cabendo s Cmaras Cveis de
numerao 1. a 22. processar e julgar as demandas que envolvam a cobrana de seguro
DPVAT.
559
SMULA N 305
o
"Excluem se da competncia das Cmaras Cveis especializadas as

demandas que envolvam cobrana de tarifa de esgoto sanitrio quando o
servio pblico for prestado por autarquia municipal, por se tratar de
matria de competncia fazendria.
Referncia 483
Ivone Ferreira Caetano
Desembargadora
Por inicial destaque, afirma-se que o teor da Smula acima colacionada
prima pela uniformizao de um entendimento deduzvel das normas de organizao do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Em tal contexto, importante elucidar que as
normas aqui referidas, possuem assento na Carta Maior, no art. 125 1, quando impinge aos
Estados o mnus de organizar a sua Justia e ao Tribunal a Organizao Judiciria, por meio
da iniciativa de leis.
De certo, a Smula 305, ao dispor que ser de competncia das Cmaras
Cveis no especializadas os processos nos quais envolvam as demandas das Autarquias
Pblicas municipais, solidifica o que se encontra estabelecido na atual redao do Cdigo de
Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro e no Regimento Interno do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Resulta, portanto, incontroversa a
interpretao que deu azo ao objeto da smula, qual seja: pacificar o entendimento de que a
competncia para se dirimir, em sede de segundo grau, causas que envolvam o ente
pblico autarquia municipal pertencem s Cmaras Cveis Comuns.
A Fazenda Pblica no mbito das regras de competncia estadual
A Autarquia Pblica Municipal, como de conhecimento geral, possui
natureza jurdica de ente pblico que integra a Administrao Pblica indireta como entidade
autnoma criada por lei especfica. A personalidade jurdica prpria da Autarquia Pblica
Municipal lhe concede certa independncia para portar direitos e contrair obrigaes;
prescindindo, de certa forma, da Administrao Pblica direta para realizar fins pblicos
especficos.
Sobreleva anotar que a Autarquia Pblica, de modo geral, seja ela
municipal ou estadual, constituda com o fito de satisfazer interesses pblicos, desempenhar
funes tpicas do Estado, sem intenes de auferir proveito financeiro. Nessa esteira, a
autonomia concedida a essas atividades tem por mote a adequada execuo dos servios para
o qual a autarquia foi criada.
Pela prpria ratio essendi da Autarquia, pontue-se que o tratamento
dispensado personalidade jurdica deve ser diferenciado nos tribunais. No se est cogitando
de entidade que visa obteno de lucro. Pelo contrrio, a lgica subjacente figura da
autarquia municipal, intenta conceder autonomia a um servio, dando-lhe personalidade
jurdica, patrimnio e receitas prprias para a persecuo de atividades caracteristicamente da
Administrao Pblica.
Em arrimo ao exposto, o texto constitucional concede privilgios de foro
em mbito federal s entidades dessa natureza, como se nota do artigo 109, I da CF, em
que as causas que envolvem a Unio entidades de Autarquia ou Empresa Pblica federal no
483
Conflito de Competncia n. 0007439-72.2014.8.19.0000 - Julgamento em 24/03/2014 Relator:

Desembargador Jess Torres. Votao unnime
560
polo passivo ou ativo sero de competncia da Justia Federal. Por sua vez, em meio
Justia Estadual, a tutela dos interesses que envolvem a Fazenda recebe tratamento igualmente
especial. o que se depreende do enunciado sumulado.
Das mudanas realizadas pelas Resolues n 22/2013 e 34/2013 que
alteraram o art. 6 e 6-A, respectivamente, do Regimento Interno do TJRJ estabeleceu-se que
a competncia das Cmaras Cveis da 1 a 22 para processar e julgar, em mbito recursal, as
causas que demandem interesses que afetem a Fazenda 484.
A dico do Regimento muito clara ao estatuir, de forma excludente,
que as causas que tangem ao artigo 86 do CODJERJ seriam de competncia das Cmaras
Cveis comuns e no das Cmaras especializadas, como faz crer a redao do art. 6-A ao
rechaar o que estivesse elencado no artigo 86 do Cdigo de Organizao e Diviso
Judicirias do Estado do Rio de Janeiro, das Cmaras especializadas em Direito do
Consumidor. 485
A redao do artigo 86, aps a alterao promovida pela Resoluo
29/2011 do rgo Especial, sepultou a discusso quanto competncia para processar e julgar
as causas que envolvam esses entes pblicos quando a lide for discutida no primeiro grau de
jurisdio. Por seu turno, a leitura integrada dos dispositivos aqui transcritos sacraliza o curso
que os litgios devem percorrer quando a matria controvertida cuidar de interesses que
envolvam a Fazenda Pblica.
Repise-se, neste ponto, que o CODJERJ circunscreve a competncia dos
processos nos quais a Fazenda Pblica seja R ou Autora na forma do artigo 86 e, em
sequncia, no que tange ao duplo grau de jurisdio, o art. 6-A do REGITJRJ cristalizou a
competncia das Cmaras Cveis Comuns para apreciar estes tipos de recursos.
Por esse vis, a Smula, objeto desses breves comentrios, estatui o que a
natureza do ente pblico Autarquia Municipal , conjuntamente, com disposio interna
corporis do Tribunal capaz de inferir: quando a questo litigiosa envolver a Autarquia
Pblica municipal, a competncia ser das Cmaras Cveis numeradas da 1 22.
Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre usurio e
prestador do Servio Pblico
A aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre
usurio e prestador do servio pblico matria que divide os mais renomados autores.
Embora unnime o entendimento quanto necessidade de se conciliar o sistema de tutela
consumerista com o interesse pblico presente nessas atividades, no so poucas as
divergncias quanto forma e situaes nas quais o CDC ser aplicado.
Some-se a esta problemtica a questo federativa existente na aplicao
sem ressalvas do CDC aos servios pblicos de competncia estadual ou municipal, lei da
484
Art.6 - Compete s Cmaras Cveis de numerao 1 a 22:

II - julgar: I Cmara Cvel, a que houverem sido distribudos, antes de 2 de setembro de 2013, recursos, conflitos de
competncia ou de jurisdio, reclamao, mandado de segurana ou habeas corpus sero distribudos todos os outros
recursos e incidentes suscitados por decises neles proferidas;
Art. 6-A. Compete s Cmaras Cveis de numerao 23 a 27, no mbito de sua especializao nas matrias cujo processo
verse sobre direito do consumidor:
II julgar: a) as apelaes e agravos; 2. Ficam excludas da competncia das Cmaras Cveis de numerao 23 a 27
as causas previstas nos arts. 86 e 97 do Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro. (grifouse)
485
Art. 86 - Compete aos juzes de direito, especialmente em matria de interesse da Fazenda Pblica:
I - Processar e julgar:
a) as causas de interesse do municpio ou de autarquia, empresa pblica, (1) sociedade de economia mista e fundaes
municipais; (grifou-se)
561
Unio que, entretanto, teria de se subordinar s disposies de cada ente federativo acerca de
seus prprios servios.
O legislador disps expressamente quanto incidncia das normas
consumeristas s relaes entre usurio e prestador de servio pblico, tanto no CDC arts.
4, II, 6, X e 22 como na Lei 8987/95 art. 7, caput. Assim, tem-se preliminarmente que o
sistema de proteo conferido ao Consumidor no pode ser afastado, nem mesmo daqueles
servios desempenhados diretamente pelo Estado.
Entretanto, devido natureza da atividade em comento, tal aplicao
jamais ser irrestrita. Conforme definio do Prof. Alexandre Santos de Arago, servio
pblico a atividade de prestao de utilidades econmicas a indivduos determinados,
colocadas pela Constituio ou pela lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de
titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita ou
remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade 486. Ao contrrio das atividades
econmicas comuns, que trabalham com usurios individualmente considerados, os servios
pblicos devem observar seus usurios como integrantes de um mesmo grupo social.
Disto decorre que a relao jurdica entre usurio e prestador do servio
pblico possuir sempre uma dupla natureza, marcada por dois polos de interesses diversos.
Se de um lado temos o interesse pblico da atividade, que a caracteriza enquanto servio
pblico, de outro nos deparamos com o interesse privado, tanto do usurio como, em muitos
casos, do prprio prestador do servio.
A identificao do regime jurdico aplicvel, neste cenrio, deve passar
pela ponderao dos interesses envolvidos, luz do caso concreto. Em outros termos, se
diante de determinada hiptese, o interesse pblico presente se sobrelevar ao privado, o
regime aplicvel ser o de direito administrativo, afastando-se a incidncia das normas
consumeristas.
Contribuio da Smula
A Smula em comento, ao consolidar a competncia das Cmaras Cveis
No-Especializadas para anlise de demandas envolvendo servio pblico de esgotamento
sanitrio prestado por autarquia municipal, enfatiza o interesse pblico presente nessas
hipteses pretenso em face da Fazenda Pblica que se sobrepe ao aspecto consumerista
da relao jurdica entre usurio e prestador. Tratando-se de Autarquia, ente da Administrao
Pblica 487, impe-se reconhecer o carter eminentemente pblico da atividade, que no possui
finalidade de lucro, ao contrrio dos servios pblicos delegados.
No mbito do Estado do Rio de Janeiro, o servio de esgotamento
sanitrio desempenhado majoritariamente pela Companhia Estadual de guas e Esgotos,
respeitado o interesse de cada municpio em instituir o seu prprio servio sanitrio art. 1,
2 do Decreto-Lei Estadual 39/1975, que criou a Companhia. Ressalte-se que nos termos do
art. 30, I, V e VII da Constituio, o Servio Pblico de esgotamento sanitrio de
competncia municipal, diante do interesse local da atividade.
A CEDAE, Sociedade de Economia Mista 488 formada por capitais
pblicos e privados, continua a atrair a competncia das Cmaras de Consumo. Isto porque a
Smula em comento, ao destacar a natureza fazendria da pretenso movida em face de
486
ARAGO, Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo. Editora Forense.

Nos termos do art. 5, I do Decreto Lei 200/67, define-se Autarquia como o servio autnomo, criado por lei, com
personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
488
Nos termos do art. 5, III do DL 200/67, entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para
a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua
maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
487
562
entidade autrquica municipal, estabeleceu importante paradigma para se diferenciar o regime

jurdico aplicvel ao mesmo servio, de acordo com a pessoa jurdica que o prestar.
Tratando-se de servio delegado, natureza pblica da atividade soma-se
a finalidade lucrativa da concessionria, que portanto, atrair a tutela consumerista, conferindo
um mbito de atuao mais amplo s normas do CDC. Ao contrrio, versando o caso sobre
servio prestado diretamente pela Administrao Pblica, atravs de entidade autrquica,
estar o interesse pblico predominando sobre o privado, atraindo a competncia fazendria.
Independentemente da hiptese que analise, o operador dever ter sempre
em mente a dupla natureza pblica e privada da relao jurdica entre prestador e usurio
do servio. O simples fato de tratar-se de servio pblico prestado por entidade autrquica no
elimina a aplicao do CDC, entretanto, serve de parmetro limitador incidncia deste
diploma, afastando a competncia das Cmaras Especializadas.
CONCLUSO
A Smula 305 consolidou importante paradigma na caracterizao das
relaes jurdicas entre usurio e prestador do servio pblico. Embora verse especificamente
sobre o servio de esgotamento sanitrio desempenhado por autarquia municipal, entendemos
que sua lgica pode ser aplicada a situaes anlogas, no apenas a fim de fixar a competncia
para anlise dos casos, mas sobretudo a fim de caracterizar a relao jurdica entre usurio e
prestador do servio.
563
SMULA N 307
o
Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis Especializadas em

consumo, as demandas que envolvam atividade intermediria, assim
entendida como aquela cujo produto ou servio contratado para
implementar atividade econmica, porquanto no est configurado o
destinatrio final da relao de consumo.
Referncia 489
Peterson Barroso Simo
Desembargador
APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
S ATIVIDADES INTERMEDIRIAS DA CADEIA DE FORNECIMENTO
A questo da competncia das Cmaras Cveis Especializadas em Direito
do Consumidor tem atrado o foco dos excelentes trabalhos produzidos no rgo Especial deste
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. O grande mrito deste debate dar aplicao e limite ao
direito do vulnervel eleito pela Carta Magna como destinatrio de um microssistema legislativo
apto a produzir efeitos sociais cuja grandeza deve ser sopesada pela interpretao dos juristas aos
quais serve de instrumento de trabalho.
Na vertente jurisprudencial desse esforo foi editado o Verbete 307 da
Smula da Jurisprudncia Dominante desta Corte, em votao unnime, tendo por referncia o
conflito de competncia n 0068179 30.2013.8.19.0000, julgado em 05/05/2014 sob a Relatoria
do Ilustre Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo:
N 307. Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis Especializadas
em consumo, as demandas que envolvam atividade intermediria, assim
entendida como aquela cujo produto ou servio contratado para
implementar atividade econmica, porquanto no est configurado o
destinatrio final da relao de consumo".
Com excelncia o entendimento sumulado se respaldou em conceito
bsico a atrair ou repelir a legislao consumerista: o conceito de consumidor. De fato, se a
atividade, por ser intermediria, no se destina ao consumidor, os conflitos que a envolvam no
devem ser analisados pela tica constitucionalmente destinada aos destinatrios finais da relao
de consumo, em princpio. Este o conceito legal estabelecido:
Artigo 2 da Lei 8.078/1990. "Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica
que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final".
A qualificao da relao consumerista deve observar a teoria finalista
como regra, considerando o destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do
bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. Da ser considerado consumidor aquele que
exaure a funo econmica do bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do mercado de
consumo. O artigo 2 do CDC adota a teoria finalista ou subjetiva. Imperativo ser o destinatrio
ftico do produto ou servio, retirando-o da cadeia de produo, exigindo-se que inocorra
revenda ou uso profissional do mesmo. Mister para a configurao do carter consumerista que o
bem no seja um recurso de produo, cujo preo integrar o valor final do produto ou servio.
489
Conflito de Competncia n 0068179-30.2013.8.19.0000 Julgamento em 05/05/2014 Relator: Desembargador Ricardo

Rodrigues Cardozo. Votao unnime.
564
Uma releitura do tema mitigou a aludida teoria finalista para ampliar o

conceito de consumidor, tornando-o capaz de abranger pessoas jurdicas, desde que verificado o
inafastvel carter da vulnerabilidade previsto no artigo 4 do Estatuto consumerista:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua
dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia
das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo
Trs so as modalidades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de
conhecimento especfico acerca do produto ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de
conhecimento jurdico, contbil ou econmico e de seus reflexos na relao de consumo) e ftica
(situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o
coloca em siuao de frente ao oponente negocial).
Se no configurada quaisquer das hipteses da vulnerabilidade, no deve a
parte se amparar sob a tica da proteo reservada ao consumidor. No basta a diferena de
capital das pessoas jurdicas envolvidas. preciso que se justifique a impossibilidade de prover
a prpria defesa em p de igualdade com a parte contrria por deficincia flagrante. Do
contrrio, o tratamento excepcional tornar-se-ia a regra.
Da se originou a duplicidade de entendimentos. A teoria finalista,
baseada no objeto da relao de consumo (bem destinado retirada definitiva da cadeia de
consumo). E a teoria maximalista, calcada no sujeito a que se destina a proteo consumerista
(vulnervel), para incluir no conceito os sujeitos profissionais em prticas que no ocupam o
extremo da cadeia de consumo, j que reinserem o bem ou servio adquirido para incremento de
sua atividade.
Embora ostente uma aparncia mais democrtica e abrangente, a teoria
maximalista indevidamente aplicada poderia conduzir ao desvirtuamento o Cdigo de Defesa do
Consumidor, transformando-o em recurso de manipulao das relaes negociais e do curso dos
impulsos empreendedores na sociedade. Afinal, independentemente do porte de seus recursos,
todo aquele que opta pela trilha do negcio prprio deveria se conscientizar que assume o risco
do empreendimento, proporcionalmente ao vulto do mesmo. A vulnerabilidade deveria ser
presumida por lei e no avaliada casuisticamente, o que , alis, o trao distintivo entre a
vulnerabilidade e a hipossuficincia. No entanto, o que ocorreu na prtica foi um deslocamento
do conceito de vulnerabilidade para uma esfera subjetiva, envolvendo a experincia de vida
pessoal do intrprete, j que o conceito de consumidor delineado pela teoria maximalista
decorreu de uma interpretao extensiva, sem parmetros de medida fixados por lei.
Assim o julgador ganhou uma margem de atuao elstica, ao comparar
dois agentes empreendedores para definir se existe entre eles um vulnervel. O parmetro mais
tangvel, porm distante do escopo da lei a comparao entre os capitais sociais ou a
popularidade dos fornecedores/prestadores em conflito. O capital social declarado pode no
corresponder realidade do empreendimento. A valorao do status social da empresa junto
sociedade depende da vivncia do julgador fora do mundo jurdico, j que, por no constituir o
mrito da causa, o porte das partes geralmente no objeto de prova nos autos. E esta valorao
exercer grande influncia sobre o deslinde do processo, porque um preceito bblico se cumpre
no microssistema consumerista:
Quando somos fracos, ento que somos fortes (2 Corntios 12:10)
Ou seja, a parte qualificada como vulnervel contar com os institutos
benficos da legislao consumerista: a inverso do nus da prova, a presuno de boa-f do
565
consumidor, a alternatividade quanto competncia em razo do domiclio, a vedao da

interveno de terceiros invocados pela reclamada, aumentando sua fora, sua probabilidade
de sucesso na empreitada processual. Ento, se no era verdadeiramente vulnervel, o peso do
Cdigo de Defesa do Consumidor pender na balana em favor de uma das partes quando o
instrumento j se encontrava em equilbrio, promovendo assim manifesta injustia.
possvel que se acuse o verbete 307 acima transcrito de trilhar na
contramo da tendncia dos Tribunais Superiores, que o reconhecimento da figura do
consumidor intermedirio como sujeito de direito do microssistema consumerista. Contudo,
uma anlise histrica do tema conjugada com a anlise das competncias do Tribunal de Justia
Estadual e do Superior Tribunal de Justia leva concluso de que o entendimento sedimentado
por esta Corte Estadual perfilha a mesma tendncia da Corte Superior. Depois de aplicar
estritamente a teoria finalista em seus julgados, os Doutos Ministros inclinaram-se em maioria
ao comedimento na extenso do conceito de consumidor, voltando a prestigiar a teoria finalista,
ainda que de forma mitigada, como forma de retomar o controle da aplicao da legislao do
consumidor, ponderando a incluso do consumo intermedirio no ordenamento protecionista.
O Recurso Especial n. 661.14513 julgado em 22/02/2005, da relatoria do Min. Jorge Scartezzini,
foi um importante precedente na adoo da teoria finalista mitigada, exigindo-se prova da
vulnerabilidade para o amparo das benesses consumeristas ao consumidor profissional. Urge
frisar que, como impedido de revolver a instruo probatria dos processos, o STJ admite a
figura do consumidor intermedirio sob a condio de prova da vulnerabilidade que no chega a
verificar, sempre confirmando o posicionamento do Tribunal Estadual. Nesta Corte, o que se
verifica que, no sendo o porte tcnico/ jurdico/ftico da parte mrito do processo, raramente a
respectiva prova consta nos autos. E sendo excepcional (sob exigncia de prova) a
vulnerabilidade acaba sendo rechaada, dando lugar aplicao da teoria finalista.
Afinal, esse o norte da Constituio Federal, que no contempla a
relao de consumo, mas, expressamente, a pessoa do consumidor:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
()
V - defesa do consumidor;
Por isso, a mitigao da teoria finalista (e no a teoria maximalista) tem
sido majoritariamente aplicada sob a condio de prova da vulnerabilidade alegada pelo
beneficirio. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS EXECUO DE CDULA
DE CRDITO COMERCIAL - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
DO BANCO BRB AFASTADA E, NO MRITO, REJEITADOS OS
EMBARGOS
DOS
DEVEDORES
PELAS
INSTNCIAS
ORDINRIAS.
IRRESIGNAO
DOS
EMBARGANTES/EXECUTADOS. Embargos de devedores promovidos
em face de execuo lastrada em cdula de crdito comercial emitida pela
empresa executada ()
3. Consoante jurisprudncia desta Corte, o Cdigo de Defesa do
Consumidor no se aplica no caso em que o produto ou servio
contratado para implementao de atividade econmica, j que no estaria
configurado o destinatrio final da relao de consumo (teoria finalista ou
subjetiva). Tribunal de origem que afirma ter o financiamento sido obtido
para o fomento da economia da empresa. Incidncia do bice da smula
7/STJ.
4. Sendo inaplicvel, na hiptese, o diploma consumerista restou
566
inviabilizada a inverso probatria prelecionada no artigo 6, VIII do

CDC, razo porque, a alegao de adequada comprovao do fato
constitutivo do direito da parte autora (art. 333, inciso I do CPC) ficou
obstada por incidncia da smula 7 do STJ, haja vista que o Tribunal local
declarou no comprovados os vcios ou defeitos do contrato no tocante
onerosidade excessiva.
(REsp 1086969/DF, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 21/05/2014)
Cumpre esclarecer que sequer a classificao da empresa como
microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) argumento jurdico bastante para
aplicao dos benefcios da legislao consumerista sem prova da efetiva vulnerabilidade a ser
alegada pela interessada. Porque, se por um lado a classificao pela receita bruta limitada traz
presuno de reduo de recursos, por outro, pode significar tambm uma estruturao
simplificada que facilita o controle da defesa de seus interesses. As grandes empresas podem
dispor da fartura de recursos (tcnicos, financeiros) para lhes favorecer nos trabalhos jurdicos,
mas por outro lado, muitas vezes tm sua defesa dispersa pela quantidade de processos que
integram e pela variedade de profissionais jurdicos que os assistem. Assim, possvel que haja
equilbrio entre as partes independente da disparidade entre suas estaturas. Portanto, se no so
objetivos os critrios de aferio da vulnerabilidade, deve-se exigir farta prova de quem a alega
fora do conceito padro de consumidor. A classificao em vulnervel deveria decorrer da
identificao do consumidor, no deveria ser um requisito de seu conceito, conforme mxima
doutrinria:
"A vulnerabilidade trao universal de todos os consumidores, ricos,
pobres, educados ou ignorantes, crdulos ou espertos." (BENJAMIN,
Antnio Hermann de Vasconcellos e. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense, p.
224/225.)
Por sua vez, para qualificar-se como destinatrio econmico final, o
consumidor deve provar que o produto ou servio adquirido ou utilizado no guarda qualquer
vnculo direto ou indireto com a atividade econmica por ele desenvolvida. Somente o
atendimento de uma necessidade prpria, pessoal do contratante leva sua qualificao como
consumidor na relao controvertida. Deve-se excluir da incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor as relaes para fomento da atividade final lucrativa. A comunicao telefnica, a
internet, o transporte de insumos e mercadorias, o alarme de segurana... tudo que se instala
para captao de clientes, facilitao do relacionamento com fornecedores, garantia do
desenvolvimento da atividade fim do empreendimento est inserido na cadeia de
produo/prestao sem encerr-la, de forma que no configura, em princpio, relao a que se
deva aplicar a legislao destinada ao consumidor.
Logo, o verbete 307 da Smula deste Tribunal resgata em parte a definio
do consumidor a quem verdadeiramente a Constituio Federal pretendeu prestigiar, apenas
devendo-se ressalvar a extenso da benesse pela aplicao excepcional do conceito da
vulnerabilidade. Talvez a ressalva no tenha constado para ressaltar a sua excepcionalidade, j
que a interpretao extensiva que alguns juristas vinham querendo adotar desvirtuava o esprito
legislativo do microssistema consumerista. Porque o escopo a ser prestigiado dentre tantos o
de dar cumprimento ao mandamento constitucional de proteo ao consumidor, conforme
determinado na Carta Maior:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: ()
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
567
No mesmo sentido foram publicados os Verbetes da Smula deste

Tribunal: 303 (capital de giro), 306 (operaes bancrias para destinatrio final). E em sentido
oposto: 308 (telefonia para pessoa jurdica destinatria final), 309 (recurso em execuo por
quantia certa contra solvente sem questo do negcio de origem), 310 (micro empresa ou
empresa individual contra concessionria de servios pblicos), 311 (servios bancrios em
relao intermediria para micro empresa e empresa individual), 312 (direito de crdito das
instituies financeiras).
A razo da Lei de organizao interna do Tribunal deve ser sim garantir a
razovel durao do processo em todas as matrias. Nunca olvidar a distribuio racional do
servio que viabilize a justa distribuio do direito por seus operadores a todos os
jurisidicionados, independentemente do valor da causa ou da eventual repetibilidade dos
assuntos tratados, pois, at para concluir por esta, deve se analisar detidamente as provas e
alegaes apresentadas. Dentro deste raciocnio, nada mais sensato do que interpretar a
competncia especializada sob a luz dos Princpios Consumeristas, prestigiando a
vulnerabilidade real. Deve-se rechaar a transformao das Cmaras de Direito do Consumidor
na vala comum para onde se destinam todos os feitos sobre os quais paire a dvida, a fim de
garantir a qualidade do servio de jurisdio ao consumidor. Deve-se esquecer as questes de
competncia encerradas em formalidades ou em argumentos puramente processuais, e adotar o
foco constitucional: tratar com desigualdade os desiguais sim, mas antes verificando se a
disparidade se encontra na esfera capaz de prejudicar o desempenho processual do suposto
vulnervel, para no tornar a desigualdade regra de presuno a distribuir injustia, esquecendose do verdadeiro destinatrio da proteo diferenciada.
Todos precisam ter a firme conscincia de que as Cmaras Especializadas
em Direito do Consumidor, neste momento de recente criao no Estado, merecem especial
ateno, prestgio e distribuio razovel e no impossvel de processos, pois h o intenso
interesse de resolver com celeridade os conflitos que surgem, afastando para sempre a conhecida
morosidade. Esta palavra no existir enquanto o Egrgio rgo Especial, por meio de seus
notveis Membros, entender o real esprito e a leitura que se deve ter sobre o Cdigo de Defesa
do Consumidor.
568
SMULA N 310
o
Incluem-se na competncia das Cmaras Cveis Especializadas as

demandas em que litigarem microempresa ou empresa individual contra
concessionria de servios pblicos, em razo da vulnerabilidade.
Referncia 490
Regina Lucia Passos
Desembargadora
A orientao jurisprudencial estabelecida na smula em anlise deriva do
julgamento do conflito de competncia n 0012599-78.2014.8.19.0000, tendo como suscitante
a 22 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e como suscitado a 25
Cmara Cvel/Consumidor do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
A discusso sobre a competncia ou no da cmara especializada em
matria consumerista, para apreciar demandas que envolvam microempresa ou empresa
individual contra concessionria de servios pblicos.
Por maioria, foi julgado procedente o conflito de competncia, para
declarar a competncia das Cmaras Cveis Especializadas, em tais demandas, em razo da
presumida vulnerabilidade dessas pessoas jurdicas.
Inicialmente, cumpre salientar que a competncia da Cmara Cvel,
especializada em direito do consumidor, encontra-se prevista no art. 3, 1, Lei 6375/12 da
Lei Estadual, pelo qual As Cmaras Cveis de numerao 23 a 27 tero competncia
especializada nas matrias cujo processo originrio verse sobre direito do consumidor.
Diante da expressa previso legal, a competncia absoluta por ser
ratione materiae, limitando-se, assim, s demandas inerentes s relaes de consumo.
E, nos termos do art. 2, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final.
Como se v na redao do dispositivo, trs so os elementos que
compem o conceito de consumidor. Um deles a pessoa fsica ou jurdica. Outro elemento
a aquisio de produtos ou servios. E o ltimo a finalidade de utilizao do produto ou
servio como destinatrio final.
Em razo da divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca do que seria
utilizar um produto ou um servio como destinatrio final, surgiram diversas correntes, sendo
duas as principais: a finalista e a maximalista.
Segundo a primeira corrente, denominada Teoria finalista ou Teoria
subjetiva, deve-se partir do conceito econmico de consumidor, de modo que a expresso
destinatrio final seja interpretada restritivamente. Assim, somente seria consumidor
aquele que utilizasse ou adquirisse um produto ou servio para uso prprio ou de sua famlia.
Na viso do Professor Orlando Celso da Silva Neto 491:
Para a interpretao de acordo com a finalidade (destinao do produto ou servio)
da aquisio (a chamada intepretao finalista), destinatrio final (e, portanto,
consumidor) seria apenas aquele que adquire um produto para uso prprio e da
famlia. Destinatrio final seria o no profissional. O Cdigo de aplicaria
predominantemente quanto a aquisio feita sem propsito econmico.
1 Conflito de Competncia n 0012599-78.2014.8.19.0000 Julgamento em 26/05/2014 Relator: Desembargador Marcus
Quaresma Ferraz. Votao por maioria.
491 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Editora Forense, 2013, p. 33.
569
Por outro lado, para a doutrina Maximalista, tambm denominada Teoria

objetiva, o conceito de consumidor deveria ser estendido, de modo a abranger o maior nmero
possvel de relaes. Assim, destinatrio final seria o destinatrio ftico do bem, sendo
dispensvel avaliar eventual destinao econmica do produto ou servio.
Nas palavras do referido professor, o que interessa que determinado
produto, na forma como colocado no mercado, ao ser adquirido, retirado do mercado e no
destinado revenda.
Num primeiro momento, estabeleceu-se que a determinao da qualidade
de consumidor deveria ser feita mediante aplicao da Teoria finalista, que, numa viso
restritiva do art. 2, do CDC, considera destinatrio final, to somente, aquele destinatrio
ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica.
Dessa forma, ficaria excludo da proteo da Lei n 8078/90 o consumo
intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo
e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo final) de um novo bem ou servio.
Significa dizer que, somente poderia ser considerado consumidor, para
fins de proteo pelo CDC, aquele que esgotasse a funo econmica do bem ou servio,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
A ttulo de exemplificao, a Lei de Ontrio, do Canad, estabelece que
consumidor aquele indivduo que age para propsitos pessoais, familiares ou domsticos,
no incluindo a pessoa que age para propsitos comerciais 492. Por sua vez, a Lei Sueca de
proteo ao consumidor, de 1973, conceitua consumidor como a pessoa privada que compra
de um comerciante uma mercadoria, principalmente destinada ao seu uso privado e que
vendida no mbito da atividade profissional do comerciante 493.
Registre-se, ainda, que o Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro
tido como um dos mais avanados do mundo, na defesa e proteo da parte considerada mais
vulnervel na relao de consumo, servindo de instrumento de promoo dos Princpios da
justia social e da dignidade da pessoa humana, insculpidos na Constituio da Repblica
Federativa de 1988.
A aludida discusso teve intensas variaes na jurisprudncia. Cite-se,
por exemplo, os REsp n 541867/BA, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, Rel. p/ Acrdo
Ministro Barros Monteiro, 2 Seo, julgado em 10/11/2004, DJe 16/05/2005, p. 227; e o
AgRg no REsp 1319518/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013, em que se decidiu que a aquisio de bens ou a
utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou
incrementar a sua atividade negocial, no se reputaria como relao de consumo, mas sim
como uma atividade de consumo intermediria. Caso em que seria inaplicvel o Cdigo
Consumerista.
A jurisprudncia do STJ, no entanto, tomando por base o conceito de
consumidor por equiparao previsto no art. 29 do CDC, tem evoludo para uma aplicao
temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdicas, num processo que a doutrina vem
denominando Finalismo aprofundado ou Teoria finalista aprofundada. Vejam-se:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR PARA PROTEO DE PESSOA JURDICA. TEORIA
FINALISTA APROFUNDADA. REQUISITO DA VULNERABILIDADE
NO CARACTERIZADO. EXIGIBILIDADE DE OBRIGAO
492 Consumer Protection Act, de 2002. Definies.
493 FILOMENO, Jos Geraldo Brito Filomeno. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. Forense Universitria. 7edio, p.26,
27
570
ASSUMIDA EM MOEDA ESTRANGEIRA. FUNDAMENTO DO

ACRDO NO ATACADO.
1.- A jurisprudncia desta Corte tem mitigado os rigores da teoria
finalista para autorizar a incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor nas hipteses em que a parte (pessoa fsica ou jurdica),
embora no seja tecnicamente a destinatria final do produto ou
servio, se apresenta em situao de vulnerabilidade.
[...]
4.- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1149195/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013) (Grifo nosso)
CONSUMIDOR. DEFINIO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA.
REGRA. MITIGAO.FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR
POR EQUIPARAO. VULNERABILIDADE.
1. A jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a
determinao da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita
mediante aplicao da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do
art. 2 do CDC, considera destinatrio final to somente o destinatrio
ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica.
2. Pela teoria finalista, fica excludo da proteo do CDC o consumo
intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para
as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o
preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser
considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei n 8.078/90, aquele
que exaure a funo econmica do bem ou servio, excluindo-o de forma
definitiva do mercado de consumo.
3. A jurisprudncia do STJ, tomando por base o conceito de
consumidor por equiparao previsto no art. 29 do CDC, tem evoludo
para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas
jurdicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo
aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas
hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou servio pode
ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao
fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da
poltica nacional das relaes de consumo, premissa expressamente
fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo conferida ao
consumidor.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modalidades
de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca
do produto ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de
conhecimento jurdico, contbil ou econmico e de seus reflexos na
relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia
econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em
p de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se
includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes
sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio
de compra).
[...]
7. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)
571
PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ESTRANGEIRA SEM IMVEIS,

MAS COM FILIAL NO PAS. DESNECESSIDADE DE CAUO PARA
LITIGAR EM JUZO. MITIGAO DA EXIGNCIA LEGAL. CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURDICA.TEORIA
FINALISTA.
1.- O autor estrangeiro prestar, nas aes que intentar, cauo
suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no
tiver no Brasil imveis que lhes assegurem o pagamento.
2.- Tal exigncia constitui pressuposto processual que, por isso, deve ser
satisfeito ao incio da relao jurdico processual. Nada impede, porm,
que seja ela suprida no decorrer da demanda, no havendo falar em
nulidade processual sem que haja prejuzo, especialmente em caso no
qual a pessoa jurdica estrangeira j veio pagando adequadamente todas
as despesas processuais incorridas e possui filial no pas.
3.- No caso concreto, ademais, considerando-se o resultado da demanda,
no faz sentido exigir a cauo em referncia. No h porque exigir da
recorrida o depsito de cauo cuja finalidade garantir o pagamento
de despesas que, com o resultado do julgamento, ficaro por conta da
parte contrria.
4.- A jurisprudncia desta Corte, no tocante matria relativa ao
consumidor, tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a
incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas hipteses em que a
parte (pessoa fsica ou jurdica), embora no seja tecnicamente a
destinatria final do produto ou servio, se apresenta em situao de
vulnerabilidade.
5.- O Acrdo recorrido destaca com propriedade, porm, que a
recorrente uma sociedade de mdio porte e que no se vislumbra, no
caso concreto, a vulnerabilidade que inspira e permeia o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
6.- Recurso Especial a que se nega provimento.
(REsp 1027165/ES, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011)
Processo civil e Consumidor. Resciso contratual cumulada com
indenizao. Fabricante. Adquirente. Freteiro. Hipossuficincia. Relao
de consumo. Vulnerabilidade. Inverso do nus probatrio.
- Consumidor a pessoa fsica ou jurdica que adquire produto como
destinatrio final econmico, usufruindo do produto ou do servio em
beneficio prprio.
- Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminho
zero quilmetro, que assevera conter defeito, tambm poder ser
considerado consumidor, quando a vulnerabilidade estiver
caracterizada por alguma hipossuficincia quer ftica, tcnica ou
econmica.
- Nesta hiptese esta justificada a aplicao das regras de proteo ao
consumidor, notadamente a concesso do benefcio processual da
inverso do nus da prova.
Recurso especial provido.
(REsp 1080719/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 17/08/2009) (Grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, o entendimento dessa Corte Estadual.
572
1658504-33.2011.8.19.0004 APELAO. DES. FERNANDO FOCH

LEMOS - Julgamento: 31/03/2014 - TERCEIRA CMARA CVEL.
ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL e CONSUMIDOR.
CONFLITO ENTRE CONCESSIONRIA DE GUAS E ESGOTOS E
CONSUMIDORA. INCIDNCIA DO CDC. SUSPENSO INDEVIDA DE
SERVIO DE ABASTECIMENTO DE GUA. REPETIO DE
INDBITO. DANO MORAL. [...] 1. As relaes de consumo entre as
concessionrias de servios pblicos e os respectivos consumidores so
regidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual lei
principiolgica que d eficcia ao princpio constitucional dessa
proteo. 2. Tal como a Constituio da Repblica, o diploma no exclui
do direito consumerista as sociedades de economia mista; o que
caracteriza relao de consumo a prestao de bens e servios por um
fornecedor profissional, de qualquer feio jurdica, a um destinatrio
final, profissional ou no, no importa se pessoa fsica ou jurdica, que
em relao quele esteja em posio de hipossuficincia, seja ftica ou
jurdica, seja tcnica ou informacional. [...]
0348195-23.2009.8.19.0001 APELAO. DES. MARCELO LIMA
BUHATEM - Julgamento: 19/06/2013 - QUARTA CMARA CVEL. [...]
Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Adoo da teoria
finalista pelo colendo STJ. Expresso "destinatrio final" que deve ser
interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de consumidor deve
ser subjetivo e entendido como tal aquele que ocupa um nicho
especfico da estrutura de mercado - o de ultimar a atividade econmica
com a retirada de circulao (econmica) do bem ou servio, a fim de
consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfao
eminentemente pessoal. 7. Todavia, o prprio STJ, em decises mais
recentes, tem mitigado tal entendimento, para considerar a existncia
de uma presuno relativa de vulnerabilidade do consumidor, inclusive
pessoa jurdica, mormente na hiptese de se cuidar de pessoas jurdicas
de pequeno porte, como no caso da demandante, sociedade de pessoas,
do tipo simples [...] DOU PROVIMENTO AO RECURSO
Dessa forma, tem se admitido que, em certas circunstncias, a pessoa
jurdica que adquire um produto ou servio possa ser equiparada condio de consumidora,
pelo fato de apresentar, face ao fornecedor, alguma vulnerabilidade, figura fundamental da
Poltica nacional das relaes de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do
CDC, que, inclusive, legitima toda a proteo conferida ao consumidor.
Alm das j conhecidas vulnerabilidades tcnica, jurdica e ftica, a
especificidade do caso requer, por vezes, novas formas de vulnerabilidades, capazes de atrair a
incidncia do Cdigo Consumerista s relaes de consumo.
Segundo ressalvas da Corte Especial, numa relao entre pessoas
jurdicas, alm das hipteses de vulnerabilidade j estabelecidas pela doutrina e pela
jurisprudncia, a relao de dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o
caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicao do CDC, apesar de no haver
expresso previso legal acerca dessa presuno. O que mitiga os rigores da Teoria finalista e
autoriza a equiparao da pessoa jurdica que realizou o negcio condio de consumidora,
de modo a atrair a competncia da Cmara Cvel especializada.
Exatamente como ocorre quando as microempresas ou empresas
individuais, reguladas pela Lei complementar n 123/2006, litigam com concessionria de
573
servios pblicos. Em tais contrataes, verifica-se que, existe uma relao de dependncia e
necessidade do servio para o exerccio da atividade empresarial. At mesmo em razo do
monoplio exercido pelas concessionrias, que restringe as opes de escolha do consumidor.
Assim, em razo dessa presumida vulnerabilidade que as microempresas
ou empresas individuais apresentam face concessionria de servio pblico, deve ser
aplicada a Lei n 8078/90 e, consequentemente, ser definida a competncia da Cmara Cvel
especializada em matria de consumidor.
574
SMULA N 312
o
Incluem-se na competncia das Cmaras Cveis Especializadas as

demandas que envolvam contrato de mtuo garantido por alienao
fiduciria quando o devedor obtm o crdito para aquisio de bem para
consumo prprio.
Referncia 494
Antonio Carlos dos Santos Bitencourt
Desembargador
O enunciado n 312 da smula deste Tribunal tem por referncia e origem
o conflito de competncia n 0006066-06.2014.8.19.0000, julgado em 02/06/2014 pelo rgo
Especial, sendo relator o eminente Des. Roberto de Abreu e Silva, cuja votao foi por
maioria.
No referido conflito negativo de competncia entre as 24 Cmara Cvel
Especializada em Relao de Consumo e a 3 Cmara Cvel deste Tribunal, entendeu-se que a
competncia para a matria objeto do enunciado sob comentrio seria da Cmara
Especializada em Matria Consumerista, cuja discusso surgiu a partir de ao de busca e
apreenso fundada em alienao fiduciria, promovida pelo credor, agente financeiro, em face
do devedor consumidor.
Na ementa do acrdo do voto vencedor, destacou-se que: Eg. STJ j
reconheceu a possibilidade de nestes tipos de aes o devedor alegar em sua defesa a
abusividade de clusulas contratuais, o que importaria na rediscusso do contrato. Como
bem asseverado pelo Juzo Suscitado, que o tipo de contrato celebrado encontra-se elencado
entre os assuntos de direito do consumidor indicados no item n 7773 do Sistema de Gesto
das Tabelas Processuais Unificadas. Por fim, necessrio esclarecer que a concluso pela
incidncia ou no do CPDC nas diversas relaes jurdicas depende de uma anlise,
criteriosa, de cada caso concreto, devendo no s observar os sujeitos ativos e passivos da
ao, bem como a presena de vulnerabilidade tcnica, econmica, jurdica e ftica.
Ainda no corpo do acrdo, por tudo erudito em seus fundamentos, citase deciso do Egrgio STJ, que pontualmente reconhece a incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor nas aes de busca e apreenso, em razo de contrato de mtuo garantido por
alienao fiduciria, considerados os personagens envolvidos.
Por evidente que a matria pertence ao mbito do microssistema do
consumidor, tendo em vista o que j foi decidido pelo STF, na poca, Adin-Ed 2591, sendo
relator o Min. Eros Roberto Grau, que afirmou que as atividades econmicas mltiplas,
prestadas pelas instituies do Sistema Financeiro Nacional, como fornecedores, frente aos
consumidores finais, se incluem no mercado brasileiro de consumo latu sensu, sendo assim,
constitucional, a referncia existente no artigo 3, 2, do CDC.
E no mbito do STJ, a questo ento se tornou mais tranquila, por fora
do enunciado 297 da Smula do STJ, sob a seguinte redao: O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel s instituies financeiras.
A questo da posio do consumidor na relao processual, como autor
ou ru, indiferente, desde que possa ele usufruir das vantagens do sistema que o favorece, no
sentido de entend-lo includo na chamada Relao de Consumo, e que se prioriza com
494
Conflito de Competncia n 0006066-06.2014.8.19.0000 Julgamento em 02/06/2014 Relator: Desembargador Roberto

de Abreu e Silva. Votao por maioria.
575
destaque aos sujeitos dessa relao, como corretamente lecionado por Sergio Cavalieri Filho,
verbis:
O Cdigo volta a sua ateno no para o objeto da relao jurdica
(tutela objetiva), mas para um dos sujeitos que dela participa o
mais fraco (tutela subjetiva). Nesse sentido a lio dos nossos mais
autorizados consumeristas: Subjetivamente, o campo de aplicao
do CDC especial, regulando a relao entre fornecedor e
consumidor (arts. 1, 2, 3, 17 e 29) ou relao de consumo (arts. 4 e
5) (...) Um Cdigo para agentes diferentes da sociedade ou
consumidores em relao entre diferentes (um vulnervel o
consumidor e um expert o fornecedor (Cludia Lima Marques,
Comentrios do Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista dos
Tribunais, p. 31). 495
Sem desconhecer que a teoria subjetiva ou finalista prolongada vem
sendo flexibilizada, tanto pelo STJ, quanto por nossa Corte, com reconhecimento da figura do
consumidor equiparado, ao lado do consumidor standard, nos exatos termos do enunciado
312, o que se prestigia exatamente essa figura do consumidor padro, isto , aquele que se
pe como destinatrio final do produto ou servio para o consumo prprio, e assim, pondo fim
cadeia de circulao econmica do bem, na hiptese, o crdito ou dinheiro, como produto
fornecido pelos agentes financeiros, de um modo geral, seja ele pessoa fsica, ou jurdica
vulnervel.
A prevalncia do sistema legislativo de consumo sobre o decreto
regulador da busca e apreenso, disciplinada pelo decreto-lei 911/69, com as alteraes da Lei
10.931/2004, conforme ressaltado no corpo do acrdo, no conflito negativo de competncia,
no altera a natureza da relao contratual existente que, na base, de uma relao de
consumo, por ser pertinente a uma operao de mtuo entre um fornecedor de crdito, e na
outra ponta, um consumidor como participante do negcio jurdico.
O princpio da conservao ou manuteno do contrato, hoje sob a tica
do interesse social e dos deveres anexos de lealdade, transparncia, cooperao e boa-f
objetiva, traz significativa restrio antiga afirmao do pacta sunt servanda e da
possibilidade de serem revisitadas, na preservao do contrato, to somente as questes que
meream ser modificadas ou revistas, a teor do artigo 6, inciso V, do CDC, que permite a
modificao de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, ou a sua
reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, e com isso,
dando ao consumidor, na ocasional posio de ru na ao de busca e apreenso, a ampla
possibilidade de exigir o dirigismo judicial para a verificao desses aspectos, seja de leso
congnere do contrato para fins de modificao, seja para a reviso pela chamada teoria da
quebra da base objetiva do negcio, importada da Alemanha, e por ns adotada exatamente na
disposio acima citada.
E s isto j seria suficiente para atrair a competncia da matria para o
mbito do microssistema consumerista, com a ateno principalmente focada no artigo 4,
inciso I, que fala da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, qual o Ministro
Eros Grau chamou de norma-objetivo, de eficcia plena, absoluta, inquestionvel,
indiscutvel, e por isso, compreensvel da amplitude da defesa de interesses do consumidor,
em qualquer plano em que ele se encontre na relao processual, um minus, ou detalhe
concreto da posio de litigncia recorrente anterior e principal situao subjacente (e
substancial) de parte mais vulnervel na relao de consumo.
495
CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Direito do Consumidor, Ed. Atlas, 3 ed., p. 56.
576
Aps os estudos de Erik Jayme sobre o chamado Dilogo das Fontes

(dialogue des sources), onde o mero sistema de excluso de uma lei por outra, em razo
antinomias, passou a ser substitudo - ou mesmo complementado - pelo dilogo de coerncia,
ou sistemtico de complementaridade e subsidiariedade, ou de influncias recprocas, na lio
de Cludia Lima Marques, resta, no caso, observar a evoluo de uma lei que protege direitos,
para uma microlei que protege um grupo que cumpre um papel na sociedade, um status,
prevalecendo esta, no para considerar a lei reguladora da busca e apreenso como retirada ou
superada pelo sistema, mas para v-la aplicada e compreendida pelo juiz com vista ao favor
debilis prioritrio, pela temtica prevalecente do artigo 7, do CDC, quando aquela lei ir
complementar a ratio da legislao de consumo, por mero dilogo de complementaridade e
subsidiariedade.
Sobre a matria, nos prestam excelente lio os renomados autores,
Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, em sua obra
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor:
Interessante observar a evoluo, de uma lei que protege direitos
para uma microlei que protege um grupo, um papel na sociedade, um
status, protege os indivduos novos, fragmentados e plurais. No
direito intertemporal tambm se observa a mesma evoluo: dos
direitos adquiridos ao direito de ser tratado como diferente e como
grupo. Segundo alguns autores, o conflito de leis seria um conflito de
competncias, conflito de competncias para regular uma situao da
vida, sem esquecer o respeito aos direitos adquiridos. Neste sentido,
vale lembrar os ensinamentos de Savigny, que em sua genialidade
inverteu a lgica dos conflitos de leis no espao: no mais perguntar
qual o campo de aplicao (territorial ou extraterritorial) das leis em
conflito, mas concentrar-se na relao da vida privada a ser regulada
e perguntar-se qual a sede desta relao na vida privada...Qual sua
lei, qual a localizao no sistema. Transpondo esta inverso para os
conflitos de leis no tempo, as leis especiais e gerais tm um campo de
aplicao esttico, que o material, e um campo de aplicao
dinmico, casustico, que o subjetivo. O conjunto da relao
(ato/finalidade) e dos atores (agentes/sujeitos) no caso concreto to
decisivo para localizar esta relao jurdica no sistema quanto saber
o campo de aplicao abstrato das leis em convergncia ou aparente
conflito.
Sendo assim, s com ambas as anlises que poderemos estabelecer a
sede/localizao da relao jurdica. A primeira concentrao no
sujeito de direitos, logo, no campo de aplicao subjetivo de ambas as
leis, mas com uma anlise no caso concreto, na relao da vida
concreta e necessria (trata-se ou no de um consumidor frente a um
fornecedor?). A segunda concentrao no tipo de relao jurdica,
se materialmente tambm includa ou excluda do campo de
aplicao daquela lei, nova ou antiga (trata-se ou no de uma relao
de consumo?). E, por fim, a viso plural que une os dois campos:
trata-se ou no de um direito subjetivo coletivo tpico de consumo
frente a um ou mais fornecedores?
Observe-se, pois, que o campo de aplicao material tambm tem um
vis plural. O CC/2002 unifica o direito comercial e civil no que se
refere s obrigaes, e muitos contratos que esto presentes no
sistema do direito privado geral, e so expressamente regulados pelo
CC/2002, tambm podem ser contratos de consumo. Assim temos que
577
um mesmo contrato, regulado em abstrato (ou por normas de

conduta), tanto no CDC como no CC/2002, como a compra e venda, o
transporte ou o seguro, pode ser civil (se entre dois consumidores,
por exemplo, dois proprietrios em condomnio etc.), pode ser
empresarial (se entre dois empresrios) e pode ser de consumo (se
entre um consumidor e um fornecedor ou empresrio, na
terminologia do CC/2002.
A lei que regular a relao depende assim no s do tipo de relao
(servio, seguro, compra e venda), mas tambm dos atores presentes
ou de presena coletiva possvel. 496
Da a razo do enunciado 312 da Smula desta Corte remeter a matria
corretamente para as Cmaras Especializadas de Consumo.
496
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor, ED. RT, 4 ed., pp. 43-44
578

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