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ESCOLA DE MAGISTRATURA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CEDES
Rio de Janeiro
2012
NDICE
COMENTARISTAS
SMULAS
Desembargador
Juza de Direito
Desembargador
123
Juza de Direito
236
Desembargador
118
Desembargador
154
Desembargador
Juiz de Direito
262
Juiz de Direito
240
Desembargadora
155 - 156
Desembargador
Desembargador
216 280
Juza de Direito
224 298
Juza de Direito
297
Desembargador
312
Desembargador
282 - 290
Desembargador
122 189
Desembargador
166
Desembargador
260
Desembargador
124
Desembargador
132
Desembargador
Desembargador
160
Desembargador
138
Desembargador
197
Desembargador
139
Juza de Direito
Desembargadora
Juiz de Direito
183
144 273 275
231
Desembargador
Desembargador
164
Desembargador
223
Desembargador
Cleber Ghelfenstein
228 230
Desembargadora
210 211
Desembargador
Desembargadora
171 172
Juza de Direito
296
Desembargadora
173
Desembargador
126
Desembargador
176
Juiz de Direito
241 255
Desembargador
142 284
Desembargador
115
Desembargadora
200
Desembargadora
185
Desembargador
Fabio Dutra
190
Desembargador
232
Desembargador
136
Desembargadora
271
Desembargadora
263
162
Juiz de Direito
Desembargadora
111
247 276
Juiz de Direito
287
Juiz de Direito
295
Desembargadora
121
Desembargador
225
Desembargadora
227
Juza de Direito
281
Desembargadora
305
Desembargadora
137
Desembargador
Juiz de Direito
Desembargador
205
Juiz de Direito
278
Desembargador
229
Desembargador
112
Desembargador
175
Desembargador
152
Desembargadora
120
Juza de Direito
Juiz de Direito
267
Desembargadora
163
Desembargador
148
Desembargador
Desembargador
Desembargadora
212 213
Desembargador
219 220
Desembargador
143 - 150
Juiz de Direito
245
Desembargador
133
Juza de Direito
161
Desembargadora
214
Juza de Direito
279
Juiz de Direito
235
Desembargador
127
Desembargador
191
Desembargador
208
Juza de Direito
Desembargadora
151
Juza de Direito
242
Juza de Direito
146
Juza de Direito
234 269
Juza de Direito
Desembargadora
Desembargadora
249 250
217 277
301
248 283
Desembargadora
165
Desembargador
209
Desembargador
Desembargador
237
Desembargador
Mauro Dickstein
129
Juiz de Direito
198
Juiz de Direito
147
Desembargador
Desembargadora
304
Desembargadora
128
Desembargadora
259
Juza de Direito
270
Desembargadora
110
Desembargador
113
Juza de Direito
286
Juza de Direito
293
Desembargadora
188 274
Juza de Direito
246
Desembargador
199
Desembargador
Juiz de Direito
256
Desembargador
119
Desembargador
204
Juiz de Direito
141
Desembargador
307
Desembargadora
310
Desembargador
Juza de Direito
253
Juiz de Direito
222
Desembargador
215
Juiz de Direito
Ricardo Cyfer
Desembargador
174
Desembargador
206
149 207
181 182
238 266
Desembargador
Roberto Guimares
130
Desembargador
134
Desembargador
178
Juza de Direito
291
Juiz de Direito
239
Juiz de Direito
261
Juiz de Direito
140
Desembargador
Juiz de Direito
Srgio Wajzenberg
254
Desembargador
153
Juza de Direito
233
Desembargadora
157
Desembargadora
258
Desembargador
145
Desembargador
Juza de Direito
116 135
272
APRESENTAO
Em seu esforo de veicular a produo cientfica e jurdica de seus magistrados,
a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ e o Centro de Estudos e
Debates CEDES - trazem a pblico o presente trabalho, em que so apresentados
Comentrios aos Verbetes Sumulares do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Como de sabena comum, a Carta Magna de 1988 incluiu srie alentada de
garantias e direitos, o que estimulou o entusiasmo dos cidados pelo exerccio dos direitos
individuais e coletivos, abrindo espao para que recorram ao Judicirio, quando se deparam
com conflitos ou com lacunas na efetividade dos comandos constitucionais.
A frustrao quanto aos resultados de medidas governamentais, a ausncia de
polticas pblicas efetivas, entre outras providncias, fomenta profuso de demandas nas
distintas instncias. No raro, tais providncias versam sobre matrias de natureza anloga, o
que resulta em sobrecarga do Poder Judicirio, a exigir solues rpidas e de qualidade.
Dentre as solues propostas pelo TJRJ est a tentativa de se uniformizar a
jurisprudncia a partir de enunciados, sendo relevante o trabalho do CEDES Centro de
Estudos e Debates, sob a direo geral do Desembargador Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca
Passos, neste sentido.
Essa produo parte da seleo de acrdos paradigmas da Corte, sendo as
teses submetidas ao crivo dos Desembargadores, das reas respectivas e, apenas aquelas que
lograrem obter 70% de aprovao, submetidos votao do plenrio.
Assim se pretende atingir, alm da rapidez, tambm a segurana jurdica,
cumprindo a previso do art. 5o da C.R.
momento futuro, previsto inicialmente na Resoluo 423/2005 da ANATEL, cujo prazo foi
prorrogado para 31 de julho de 2007, nos termos da Resoluo 432/2006.
A matria referente ao estabelecido no contrato de concesso, cujo
cumprimento devidamente fiscalizado pela Agncia Reguladora, a ANATEL, e em
conformidade com as resolues editadas pela autarquia, no sentido de assegurar
concessionria um prazo de carncia para implantao da nova tecnologia, com a substituio
do sistema analgico pelo digital e, por conseguinte, a partir de ento, com a discriminao
dos servios prestados, cumprindo-se os princpios basilares da doutrina consumerista, tal
qual previsto no artigo 6, III do CDC, atendendo-se ao direito informao e ao princpio da
transparncia no foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que se limitou a reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei distrital, que pretendeu impor a instalao de contadores de
giros em cada ponto de consumo, como se extrai da ementa adiante transcrita:
ADI 3533 / DF - DISTRITO FEDERAL
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 02/08/2006
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 6-10-2006 PP-00032
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DA
LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIO, S EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA
QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAO DE CONTADORES
DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAO DO ARTIGO 22, IV,
DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. A Lei distrital n. 3.596 inconstitucional, visto que dispe sobre matria de
competncia da Unio, criando obrigao no prevista nos respectivos contratos de
concesso do servio pblico, a serem cumpridas pelas concessionrias de telefonia
fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituio do Brasil. 2. Pedido julgado procedente
para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05.
e ainda:
TELEFONIA
FIXA.
DETALHAMENTO
DAS
CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
GRATUIDADE.
EMBARGOS
DE
DECLARAO
TIDOS
COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SMULA 98/STJ.
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SMULA N 111
o
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em que a regra de competncia destinada execuo contraria a mens legis do j referido art.
100, II. Assim que, luz daqueles captulos, uma vez obtida a sentena que fixa alimentos,
caberia ao credor manejar os mecanismos destinados execuo forada do julgado perante o
mesmo juzo em que a obrigao foi estabelecida.
Ora, a aplicao pura e simples do art. 575, ou mesmo do art. 475-J,
ambos do CPC, viria a consagrar indisfarvel desproporcionalidade. Diante desse quadro, o
que dizer ao jurisdicionado quando, na fase cognitiva, lhe permitido postular no foro de sua
residncia, e depois, ao promover a execuo, se lhe nega o mesmo benefcio, em caso de
mudana de domiclio?
Com efeito, o legislador no poderia ter previsto todas as hipteses em
que convinha tornar flexvel a regra geral do art. 94 do CPC, sendo que a mesma dificuldade
remanesce no que concerne ao art. 575 do diploma legal.
Nesse panorama, esta Corte de Justia editou o verbete n 111 de sua
Smula de Jurisprudncia, nos seguintes termos: A competncia para conhecer de execuo
de alimentos do juzo que os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.
A feliz redao do enunciado, a um s tempo, reitera a necessidade de
obedincia regra de competncia funcional estabelecida no art. 575 do CPC, como tambm
orienta que a aplicao do dispositivo seja feita mediante interpretao lgico-sistemtica,
sem perder de vista a ratio do art. 100, II da Lei de Ritos.
Segundo o verbete, pode o alimentando obter sentena condenatria,
assegurando-lhe o necessrio para sua manuteno material, mudar-se de residncia para fora
da rea de competncia do juzo onde litigou, e, nas varas com competncia para apreciao
dos feitos de famlia, prximo de sua nova residncia, ajuizar a competente execuo.
Deve-se destacar, por oportuno, que a ao de alimentos, regrada pela
Lei 5.478/1968, processada sob rito especial, que prev a designao de audincia de
conciliao, instruo e julgamento, qual ambas as partes devem comparecer, sob pena de
arquivamento do feito, no caso de ausncia do autor (art. 7).
A presena das partes, em especial do alimentado, indispensvel para
que o julgador possa colher elementos que o guiem com mais segurana na ponderao das
necessidades de quem pede alimentos em face das possibilidades de quem os deve.
Do mesmo modo, no caso de execuo da verba alimentar, de igual ou
maior relevncia a possibilidade de o alimentando comparecer em juzo, no s pela extrema
dificuldade de obter seu crdito, quando o alimentante maliciosamente oculta seus bens e
recursos, mas tambm para facilitar-lhe o comparecimento a audincias destinadas
composio da dvida.
Importa consignar, outrossim, que a orientao consubstanciada na
Smula 111 no impe ao alimentando o nus de executar a prestao alimentcia no foro de
seu novo domiclio trata-se de prerrogativa, no imposio, a exemplo do que
reiteradamente decide a jurisprudncia no caso das aes de conhecimento para fixao de
alimentos.
Por fim, no se pode olvidar a aplicao do entendimento sumulado
quando esto envolvidos juzos regionais.
Os foros regionais atendem dupla finalidade de facilitar o acesso
justia e tambm permitir melhor organizao judiciria, com a repartio mais harmoniosa da
distribuio dos feitos, tomando como parmetro os territrios das regies administrativas.
Portanto, o mesmo entendimento deve ser aplicado quando o
alimentando muda de residncia para rea abrangida pela competncia de outro foro regional,
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dentro de uma mesma comarca, eis que a jurisprudncia deste Tribunal, em peso, reconhece
aos autores o direito de postular alimentos no juzo mais prximo, como j foi decidido nos
Conflitos de Competncia autuados sob os nmeros 0027063-49.2010.8.19.0000 e 005492410.2010.8.19.0000, e no Agravo de Instrumento n 0000216-10.2010.8.19.0000.
SUMULA N 112
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SMULA N 113
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exercida pelo segurado. O primeiro tem prazo de carncia mnima de doze contribuies
mensais e o segundo independe de carncia, bastando como requisito a filiao previdncia
social.
A legislao prev doenas de segregao compulsria que dispensam a
carncia para o auxlio-doena previdencirio, como a tuberculose ativa, hansenase, alienao
mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave,
doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doena de Page (ostete
deformante) em estado avanado, sndrome de deficincia imunolgica adquirida (AIDS),
contaminao por radiao e, a partir de 2001, a hepatopatia grave.
O auxlio-doena acidentrio, por sua vez, no alcana todo o universo
de segurados, mas somente o segurado empregado, exceto o domstico, o segurado especial e
o trabalhador avulso; nem alcana o segurado que, ao se filiar, j tinha a doena ou leso que
geraria o benefcio, salvo quando a incapacidade resulta de agravamento da enfermidade.
A Lei n 9.032/95 alterou alguns dispositivos da Lei n 8.213, restando
poucas diferenas entre o auxlio-doena comum e o concedido por acidente do trabalho,
destacando-se antes que havia distino na alquota aplicada sobre o salrio de benefcio,
unificando as alquotas em 91%. Persiste a diferena de que somente podem requerer auxliodoena acidentrio os segurados empregados, trabalhadores avulsos, segurados especiais e o
mdico residente.
O auxlio-doena, seja qual for a sua modalidade, tem carter temporrio
e ser pago ao trabalhador enquanto durar a enfermidade e at sua recuperao total que o
habilite ao retorno s atividades anteriores, ou para outra que se mostre adequada em
decorrncia de eventuais sequelas do infortnio.
A constatao e a extenso da doena ou da leso, como causas do
auxlio, so feitas atravs de percia mdica, submetido o segurado tambm a exames mdicos
peridicos e a processo de reabilitao, se for o caso, em face do carter provisrio da
contribuio que percebe.
De regra, a competncia para processar e julgar demandas
previdencirias da Justia federal (Constituio, art. 109, I, pois so demandas em face da
autarquia INSS), que dispe de varas especializadas em temas da previdncia nacional nas
capitais. Quanto ao auxlio-doena acidentrio, em se tratando de causa com fundamento no
acidente de trabalho, a competncia tradicionalmente da justia estadual, porque
antigamente havia poucas varas federais. Em decorrncia de tal competncia residual e pela
existncia de milhares de demandas sobre o mesmo tema, a exigir a uniformizao de
entendimentos, justifica-se que o Tribunal de Justia estadual tenha editado smula sobre a
previdncia nacional, como a Smula 113 ora sob comento.
Como cedio, LER (ou L.E.R.) a abreviatura de Leso por Esforo
Repetitivo (em Ingls RSI (Repetitive Strain Injury) que apresenta uma sndrome de dor nos
membros superiores, com queixa de grande incapacidade funcional, causada primariamente
pelo prprio uso dos membros superiores, em tarefas que desenvolvem movimentos locais ou
posturas foradas. Tambm conhecido por L.T.C. (Leso por Trauma Cumulativo) e por
D.O.R.T. (Distrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho) mas, na realidade, entre todas
essas designaes, talvez a mais correto tecnicamente seria de Sndrome da Dor Regional.
Contudo, como o nome L.E.R. se tornou comum e at popular, esta a denominao adotada
no Brasil, e representa exatamente o que se trata a doena, pois relaciona sempre tais
manifestaes com certas atividades no trabalho. O diagnstico diferencial deve incluir as
tendinites e tenossinovites primarias a outros patos, como reumatismo, esclerose sistmica,
gota, infeco gonoccica, osteoartrite, diabetes, mixedema etc., uma vez que estas tambm
representam frequentes leses causadas por esforo repetitivo.
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SMULA N 114
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SMULA N 115
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til para toda espcie de prestao entrega de coisa fungvel, seja ela dinheiro ou no,
provenha a obrigao do contrato ou da lei.
O inconveniente do chamamento nas aes de medicamentos outro.
Como se cuida, no mais das vezes, de prestao continuada e por tempo indeterminado,
permitir o instituto ofereceria ao chamador a porta para inmeras liquidaes do preo de cada
medicamento, com sucessivas execues, em um eterno movimento totalmente incompatvel
com um processo que pretenda ser eficaz.
Com efeito, sendo o medicamento de valor incerto, porquanto varia o
preo conforme as circunstncias da compra a cada nova entrega, deveria o chamador buscar a
fixao judicial da quota dos demais entes federativos para deles haver, por precatrio, o
respectivo reembolso.
Por outra perspectiva, que leva a idnticas concluses, o reembolso das
despesas da sade d-se, no ambiente do SUS, atravs das formas de repasse de verbas da
Unio para os Estados e Municpios e dos Estados para os Municpios, na forma dos artigos
195, 10 e 198, 3, II, da Constituio Federal. Da porque no cabe cogitar de ressarcimento
processo a processo daquilo que j ser financiado com verbas pblicas partilhadas na
respectiva legislao de regncia.
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SMULA N 116
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SMULA N 117
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SMULA N 118
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SMULA N 119
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SMULA CANCELADA
O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0063257-14.2011.8.19.0000.
SMULA N 120
o
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SMULA N 121
o
Esta Smula vem atender aos reclamos do mundo jurdico, eis que
somente em 1988 a garantia da gratuidade do acesso justia tornou-se garantia constitucional
(artigo 5 inciso LXXIV), in verbis: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos".
Na lio de Mauro Cappelletti deve-se destacar a evoluo do conceito
ao acesso justia que, segundo ele, passava por trs ondas, resumidas em trs grupos que
refletem as finalidades a serem perseguidas pelos operadores do direito no aperfeioamento da
atividade jurisdicional. So elas:
a) assistncia judiciria ao economicamente incapaz de arcar com os
custos do processo;
b) representao adequada de direitos difusos
c) reforma das normas procedimentais, adequando-se aos direitos a
serem tutelados de modo a torn-los exeqveis.
O princpio do amplo acesso justia encontra forte pilar na justia
gratuita. Tal prerrogativa, alm de importante garantia constitucional, disponibiliza ao
postulante a certeza de que, caso comprove impossibilidade de arcar com as despesas, estar
dispensado das mesmas.
Note-se que a norma constitucional, ampla e genrica, somente exigiu
em seu artigo 5, LXXIV a comprovao da insuficincia de recursos, no acrescentando a a
inexistncia absoluta de bens, ou a miserabilidade total do requerente. O mesmo caminho foi
trilhado pela Lei n. 1.060/50, em seu art. 4. O princpio supramencionado impe ao Estado
prestar assistncia judiciria integral e gratuita a todos os que dela necessitem para exercer o
direito de litigar, quer no pleitear uma pretenso de direito material, quer em se opondo
mesma pretenso.
A Carta Magna de 1988 e a lei especfica (Lei n. 1060/50) no
restringiram o benefcio pessoa fsica. Essa interpretao atende ao princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais.
Como ressaltou o Prof. Araken de Assis, in "Benefcio da Gratuidade",
Revista da AJURIS, n 78:
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tratar pessoa jurdica falida, que tem seus objetivos sociais encerrados com a
decretao da quebra, de maneira diversa." (EREsp 855.020/PR, Rel. Min. Benedito
Gonalves, Primeira Seo). Incidncia da Smula 83/STJ.
3. Quanto jurisprudncia colacionada, a existncia de julgado divergente no altera
a deciso, pois entendimento isolado trazido pelo recorrente no suplanta aquele
pacificado na Corte Especial.
4. Invivel a apreciao de ofensa a dispositivos constitucionais, uma vez que no cabe
a esta Corte, em sede de recurso especial, o exame de matria constitucional, cuja
competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da
Carta Magna.
Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 1341056/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 09/11/2010)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INOCORRENTE.
AO DE INDENIZAO. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. ENTIDADE
FILANTRPICA.PRESUNO
DE
HIPOSSUFICINCIA
ECONMICA.
INEXISTNCIA. AUSNCIA DE NULIDADE DE CITAO. TEORIA DA
APARNCIA. APLICAO.
1. Inexiste a alegada violao do art. 535 do CPC, pois o Tribunal a quo apreciou a
controvrsia de modo integral e slido.
2. entendimento da Corte Especial do STJ que "o benefcio da gratuidade pode ser
concedido s pessoas jurdicas apenas se comprovarem que dele necessitam,
independentemente de terem ou no fins lucrativos" (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJ 1.07.09).
3. As pessoas jurdicas sem fins lucrativos entidades filantrpicas e beneficentes
que tm objetivo social de reconhecido interesse pblico, tambm devem comprovar a
insuficincia econmica para gozar desse benefcio, o que no ocorreu na hiptese.
4. "Aplicao do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a
Teoria da Aparncia, reputando-se vlida a citao da pessoa jurdica quando esta
recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a
citao sem ressalva quanto inexistncia de poderes de representao em juzo"
(AgRgEREsp 205.275/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 28.10.02).
5. Recurso especial no provido.(REsp 1195605/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA
GRATUITA.PESSOA JURDICA SEM FIM LUCRATIVO. ENTIDADE
FILANTRPICA.NECESSIDADE DE COMPROVAO DA HIPOSSUFICINCIA.
1. O benefcio da assistncia judiciria gratuita somente pode ser concedido pessoa
jurdica, independentemente de ser ou no de fins lucrativos, se esta comprovar que
no tem condies de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da
manuteno de suas atividades. Nesse sentido: EREsp 1.015.372/SP, Corte Especial,
Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 01/07/2009; AgRg nos EREsp
949.511/MG, Corte Especial, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJe de
09/02/2009; EREsp 321.997/MG, Corte Especial, Relator o Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, DJ de 16/08/2004.
2. O Egrgio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "o benefcio
da gratuidade pode ser concedido pessoa jurdica apenas se esta comprovar que
dele necessita, independentemente de ser ou no de fins lucrativos", no bastando,
para tanto, a simples declarao de pobreza (AgRg no RE 192.715/SP, 2 Turma,
Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 09/02/2007).
3. plenamente cabvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita s
pessoas jurdicas, em observncia ao princpio constitucional da inafastabilidade da
tutela jurisdicional (CF/88, art. 5, XXXV), desde que comprovem insuficincia de
recursos (CF/88, art. 5, LXXIV). que a elas no se estende a presuno juris tantum
prevista no art. 4 da Lei 1.060/1950.
4. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1064269/RS, Rel. Ministro RAUL
ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 22/09/2010).
0007749-83.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa
DES. ELTON LEME - Julgamento: 18/04/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.
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SMULA N 122
o
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PUBLICO.
DIREITO
DA
COMPANHEIRA.
Revelando a prova dos autos que o finado deixou duas companheiras, com as quais
alternadamente residia, a ambas sustentava e com cada uma delas teve dois filhos,
correta a deciso de entre elas dividir a penso deixada pelo servidor desprovimento
do recurso. 0008550-45.2001.8.19.0001 (2003.001.02470) - Apelaco
DES. ADRIANO CELSO GUIMARES - Julgamento: 25/11/2003 - OITAVA CAMARA
CIVEL.
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SMULA N 123
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SMULA N 124
o
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No mesmo sentido:
1. No caso de lanamento de ofcio, o prazo de prescrio qinqenal para pleitear a
repetio de indbito contado da data em que se considera extinto o crdito
tributrio, qual seja, a partir do efetivo pagamento do tributo, nos termos do art. 168,
inciso I, c/c o art. 156, inciso I, do CTN. (AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe
20/04/2009).
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SMULA N 125
o
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outro dado alm daqueles nela mencionados, mormente considerando a presuno de que goza
a certido.
Mister ser dito, que, data vnia, no aspecto tcnico, tanto as provas da
exata indicao do endereo do devedor e da entrega ao contribuinte da notificao do tributo,
bem como a cpia do procedimento administrativo no so requisitos previstos na Lei de
Execuo Fiscal.
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Confira-se o REsp 598281/MG, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, cujo relator para acrdo foi o Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02/05/2006, DJ 01/06/2006, p. 147.
26
Precedentes: Apelao Cvel n 0100960-83.2005.8.19.0001 (2007.001.52913), Des. Marco Aurlio Froes - Julgamento:
02/04/2008 - Sexta Cmara Cvel; Apelao Cvel n 0184626-11.2007.8.19.0001 (2009.001.56993), Des. Ronaldo Rocha
Passos - Julgamento: 09/03/2010 - Terceira Cmara Cvel, Apelao Cvel n 0138649-98.2004.8.19.0001 (2006.001.68220),
Des. Ismenio Pereira de Castro - Julgamento: 08/03/2007 - Stima Cmara Cvel.
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regulados por lei estadual, os dos servios de sua justia e os negcios de sua economia (art.
19, inc. VI), quando a anterior falava em taxa de servios estaduais (art. 23, inc. II).
A partir da Constituio de 1934, as fontes de receita do Distrito Federal
passam a ser as mesmas que competem aos Estados e Municpios, cabendo-lhe todas as
despesas de carter local (1934 - art. 15; 1937 art. 30; 1946 art. 26, 4).
A denominao Imposta sobre Circulao de Mercadorias surgiu com a
Constituio de 1967, que o previa como de competncia da Unio para circulao,
distribuio ou consumo de lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos, minerais do Pas e
de distribuio ou consumo de energia eltrica (art. 22, incisos VIII, IX e X). Com relao aos
Estados e ao Distrito Federal previa a competncia para as operaes relativas circulao
de mercadorias, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos, na forma do art. 22, 6 (ou
seja, circulao e distribuio ao consumidor final, utilizados por veculos rodovirios),
realizadas por produtores, industriais e comerciais (art. 24, inc. II - a insero entre
parnteses explicativa e no do original). Todavia, o Ato Complementar n 40/1968 deu
nova redao ao inc. II do art. 24, dele retirando as operaes relativas circulao de
lubrificantes e combustveis lquidos.
A Constituio Federal de 1969 manteve a competncia da Unio para
instituir imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos, de energia eltrica, de minerais do Pas
enumerados em lei (art. 21, incisos VIII e IX). Aos Estados e ao Distrito Federal competialhes, como na anterior Carta Magna, apenas instituir imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes (art. 23, inc.
II).
Finalmente, a Constituio Federal promulgada aos 05/10/1988
sintetizou a atual nomenclatura do ICMS, prevendo a competncia dos Estados e do Distrito
Federal para instituir o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (art. 155, inc. II).
Para o objeto deste sinttico estudo a Smula n 130 deste E. Tribunal
de Justia mostra-se de interesse ressaltar que, da atenta leitura dos diversos incisos,
pargrafos e alneas do comentado artigo 155, o ICMS se espraia, de forma absolutamente
expressa, sobre as operaes relativas ao petrleo, inclusive aos lubrificantes e combustveis
lquidos e gasosos dele derivados, energia eltrica, ao gs natural, aos combustveis de
origem outra que no o petrleo, aos minerais do Pas, ao servio de comunicao nas
modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita e aos
servios de telecomunicaes. Mas, em nenhum momento a Constituio de 1988 sequer
menciona a possibilidade de as guas naturais pblicas e o servio pblico de fornecimento de
gua canalizada se tornar objeto de tributao do ICMS, como, alis, nenhuma das anteriores
Cartas Magnas o fez!
Conhecido o princpio de interpretao das Leis, segundo o qual no
contm palavras desnecessrias, como tambm no deixam de conter as necessrias.
II DISCUSSO:
Obviamente interessados em manter uma fonte de receita segura e
volumosa para os cofres pblicos, na 17 Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica
Fazendria realizada em Braslia no dia 24/10/1989, os ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados membros e do Distrito Federal firmaram o
CONVNIO ICMS N 98/89, onde os dois ltimos ficaram autorizados a I conceder
iseno do ICMS em operaes com gua natural canalizada, nas hipteses previstas na
63
Art. 18. A outorga no implica a alienao parcial das guas, que so inalienveis, mas
o simples direito de seu uso. (destaquei).
Luis Felipe Salomo, 18 CC, julg. em 17/07/07 e 19/02/08; 2007.001.64632, Rel. Des.
Claudio de Mello Tavares, 11 CC, julg. em 06/08/08; 2008.001.33926, Rel. Des. Nancy
Mahfuz, 12 CC, julg. em 07/04/09; 2007.001.59018, Rel. Des. Joaquim Alves de Brito, 9
CC, julg. em 14/04/09; 2009.001.44873, Rel. Des. Ins da Trindade, 13 CC; julg. em
10/02/10.
No mesmo sentido se colhem os seguintes arestos do E. Superior
Tribunal de Justia: AgRg no REsp 1.081.573-RJ, Segunda Turma, Rel, Min. Mauro
Campbell Marques, julg. 23/02/10; AGRg no REsp 1.056.579/RJ, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe de 05/10/09; AgRg no REsp 1.014.113/RJ, Rel. Mins. Jos
Delgado, Primeira Turma, DJ de 23/06/08; AgRg no Ag 814.335/RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJ de 19/12/07.
Por fim, no paradigmtico julgamento capitaneado pelo eminente
Ministro ILMAR GALVO assim a E. Suprema Corte do Pas decidiu a vexata quaestio:
CAUTELAR. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 546,
547 e 548 DO DECRETO N. 32.535, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1991, DO ESTADO
DE MINAS GERAIS. ALEGADA INFRINGNCIA AOS ARTS. 150, I E VI, PAR.
2, E 155, I, b, DA CONSTITUIO FEDERAL. Relevncia do direito,
caracterizada pela circunstncia de haver-se definido, por decreto, fato gerador e base
de clculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a
natureza jurdica do fornecimento de gua potvel, encanada, s populaes urbanas,
transmudando-a de servio pblico essencial em circulao de mercadoria. Periculum
in mora igualmente configurado, em face da extrema dificuldade de recuperao dos
valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida. (ADI 567
MC/DF; Tribunal Pleno, julg. Em 12/09/1991, pub. DJ de 04/10/1991).
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SMULA N 131
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para processar e julgar, pelo sistema de livre distribuio, os processos que versem sobre atos
disciplinares militares. (Art. 97, 9).
Da que, com a vnia devida s opinies em contrrio, a competncia,
para processar e julgar as aes contra atos disciplinares militares do juzo de direito militar,
com o auxlio (?) dos juzes fazendrios, preceito quanto ao qual guardo reservas vista do
quanto dispe o 4, do artigo 125 da CR., tanto mais quanto a distribuio sequer feita ao
juzo competente o militar mas aos auxiliares.
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SMULA N 132
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que lhe cabem, abandonando a causa por mais de 30 dias. E semelhana do que ocorre na
situao em que ambas as partes abandonam a causa, antes de decidir pela extino, o
magistrado deve, sob pena de nulidade da sentena, determinar a intimao pessoal do autor
para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providncia que lhe cabe (art.267, 1,
Cdigo de Processo Civil), sendo prevista a condenao do requerente ao pagamento das
despesas processuais e honorrios de advogado, caso o ru j tenha sido citado (art.267, 2).
Por outro lado, o magistrado no pode extinguir ex officio o processo em
razo do abandono do autor, se o ru j estiver no processo, sob pena de restar caracterizada a
desistncia indireta da ao. Nesse sentido, o STJ tambm j se posicionou, conforme verbete
240 da smula da sua jurisprudncia predominante, in verbis:
A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do ru.
Por derradeiro, no h que se falar de abandono do autor em inventrio,
falncia ou insolvncia civil, pois em tais casos a desdia do representante legal (inventariante
ou sndico) conduz destituio, com a nomeao de substituto.
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[...]
8o vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem
como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste artigo, (grifamos).
77
e atual 8 do art. 100, da CR/88 no atinge s situaes de litisconsrcio ativo facultativo, no sentido
de exigir que o quantum debeatur deva ser considerado de forma global.
Em outras palavras, no se obriga que, para fins de verificao se o
pagamento do crdito se dar sob a metodologia de precatrio ou requisies de pequeno valor
(RPV) sejam reunidos todos os valores devidos aos credores em litisconsrcio.
Essa linha de entendimento, inclusive, est em harmonia com a exegese
firmada no mbito do Pretrio Excelso, nos julgados RE 478470 AgR, Relator: Min. Gilmar
Mendes, RE 537315 AgR, Relator: Min. Cezar Peluso, RE 484.770,1a T., 06.06.2006, Min.
Seplveda Pertence, DJ 01.09.2006 e RE 523199, Relator: Min. Seplveda Pertence.
Destaque-se, ainda, parte dos fundamentos do Ministro Cezar Peluso na
deciso monocrtica proferida no RE n 460.851:
Por chegar-se a coisa to ntida, bastaria, no fora excesso, imaginar que cada
servidor tivesse ajuizado e vencido ao individual contra a mesma ora devedora, ou-o
que daria no mesmo - tivesse assentado de lhe promover execuo individual, casos em
que, em cada processo, seria expedido um nico precatrio ou, sendo de pequeno
valor, uma nica requisio, sem que tivera cabida excogitar fracionamento de um s
crdito de todos os servidores, como, no fundo, est a pretender a ora agravante. [...]
(RE 460851, Relator Min. Cezar Peluso, julgado em 16/06/2006, publicado em DJ 28/06/2006 PP00049).
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NEGRO, Theotonio, Cdigo de Processo Civil Anotado, editora Saraiva, 2010, p. 508, in verbis: Em princpio, aplicase s pessoas jurdicas de direito pblico a disciplina do art. 461 do CPC. Mas, h que atentar para a razoabilidade no uso dos
meio coercitivos, pois a administrao, jungida legalidade, nem sempre exibe condies de atender, prontamente, as
chamadas prestaes positivas resultantes dos comandos constitucionais. E ainda h que considerar que, por lastimvel
deficincia do ordenamento jurdico ptrio, a multa grava o Errio, jamais o agente poltico ou servidor com competncia para
praticar o ato, pessoalmente, o que, no fundo, a torna incua (RJ 314/104; a citao do voto do relator, Des. Araken de
Assis).
39
FUX Luiz. O Novo Processo de Execuo. O cumprimento da Sentena e a Execuo Extrajudicial, Editora Forense, Rio
de Janeiro, 2008, p. 277.
82
absteno deste. Na hiptese sumulada se est diante de uma obrigao de fazer imposta
Fazenda Pblica. As obrigaes de fazer, no entender da doutrina, podem ser com prestao
fungvel ou subjetivamente fungvel e com prestao infungvel ou subjetivamente
infungvel. Na primeira, a prestao pode ser satisfeita por outrem que no o devedor,
enquanto que na segunda, a prestao somente pode ser satisfeita pelo prprio devedor.
Quando a obrigao de fazer, daquelas que ao credor somente
interessa o cumprimento pelo prprio devedor, porque contrada intuitu personae, isto , em
razo das qualidades pessoais do obrigado e no em funo pura e simplesmente do resultado,
diz-se subjetivamente infungvel 40. A obrigao de fazer a que se refere smula em
comento classificada como de prestao infungvel ou subjetivamente infungvel. Nestas
espcies de obrigao de fazer, dada a sua infungibilidade, retratada pela impossibilidade de
cumprimento por terceiro que no seja o prprio devedor, no caso, a Fazenda Pblica, torna-se
impossvel a utilizao de meio de sub-rogao com a finalidade de alcanar o mesmo
resultado, na medida em que o atuar do devedor, como j dito acima, insubstituvel.
Torna-se, portanto, necessria a edio do entendimento sumulado, que
visa nortear o proceder do magistrado nos diversos processos em que ter que fazer cumprir a
sua determinao em face da Fazenda Pblica. Trata-se de determinao de cumprimento de
obrigao de fazer especialmente direcionada para a hiptese de implantao de benefcio
pecunirio a servidor pblico ou pensionista, fazer este que exclusivo da Fazenda Pblica. O
objeto da obrigao de fazer exatamente a implantao de benefcio, quer em forma de
vencimento, quer em forma de provento, permitindo concluir tambm pela natureza
alimentcia do referido objeto. Esta natureza alimentcia autoriza o magistrado a agir com
diligncia e rapidez, no sentido de proceder implantao imediata e eficaz do benefcio.
Nos precisos termos do que dispe o 4, do artigo 461, do Cdigo de
Processo Civil, o juiz fixar prazo razovel para o cumprimento do preceito. Necessrio, pois,
que se estabelea o termo inicial para o computo deste prazo, tudo no sentido de viabilizar
rgido controle sobre o cumprimento, no prazo, na obrigao de fazer estipulada. Se a ordem
judicial no estabelecer este termo inicial, o prazo ser computado a partir do momento da
realizao da intimao da administrao, relativamente a ordem judicial que contm a
determinao da obrigao de fazer. De outra vertente, se a ordem judicial j contiver
expresso o referido termo inicial, este valer como marco para o incio do decurso do prazo
fixado pelo magistrado para o cumprimento do preceito.
Quando a determinao judicial emana de antecipao dos efeitos da
tutela, ou seja, quando proferida liminarmente, a data da intimao da administrao, por
mandado, que fixa o marco inicial para computo do prazo estipulado pelo juzo. De outro
lado, geralmente quando a determinao judicial emana de sentena, j consta desta o termo
inicial para o cumprimento da deciso, bem como o prazo razovel para o respectivo
cumprimento. Esta a razo de a smula em comento prever ambas as hipteses, no deixando
margem para qualquer outra interpretao que possa vir de encontro aos anseios do cidado,
ou retardar o cumprimento da obrigao.
A natureza de prestao alimentcia da obrigao autoriza que o
magistrado, em caso de descumprimento da ordem judicial, promova atos que visem o efetivo
cumprimento de sua determinao, mesmo em face da Fazenda Pblica. Neste sentido dispe
a parte final do caput, do artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, quando expressa: ou, se
procedente o pedido, determinar providncia que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento 41. Tanto em caso de descumprimento da obrigao, quanto na hiptese
40
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41
NEGRO, Theotonio, Cdigo de Processo Civil Anotado, editora Saraiva, 2010, p. 511, in verbis: No atual regime do
CPC, em se tratando de obrigaes de prestao pessoal (fazer ou no fazer) ou de entrega de coisa, as sentenas
correspondentes so executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na prpria relao processual
originria, nos termos dos arts. 461 e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ao autnoma de execuo,
bem como, conseqentemente, de oposio do devedor por ao de embargos. Todavia, isso no significa que o sistema
processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegtimos, o que importaria
ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5, LV). Ao contrrio de negar o direito de defesa, o atual sistema
o facilita; ocorrendo impropriedades ou excessos na prtica dos atos executivos previstos no art. 461 do CPC, a defesa do
devedor se far por simples petio, no mbito da prpria relao processual em que for determinada a medida executiva, ou
pela via recursal ordinria, se for o caso (STJ-1 T. REsp 780.678, Min. Teori Zavascki, j.6.10.05, DJU 24.10.05). No
mesmo sentido: JTJ 316/361 (AI 471.165-4/8-00).
84
SMULA N 139
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85
Greco, Vicente in Direito Processual Civil Brasileiro Saraiva, 2009, vol. 3, p.83.
86
aplicvel ao patrimnio particular. De todos eles, dado o carter restrito do trabalho, interessanos o ltimo.
V Impenhorabilidade dos Bens Pblicos
No haveria sentido em aplicar-se aos bens pblicos a regra comum de
direito, segundo a qual o patrimnio do devedor responde pelas suas dvidas (art. 591 do
CPC), vez que cumprindo eles uma funo pblica no poderia haver a prevalncia do
interesse particular (do credor) sobre o interesse coletivo (representado pela afetao ou
possvel afetao dos bens pblicos).
Por tal razo, que os sistemas normativos estabelecem regras
especficas para a cobrana (execuo) das dvidas contradas pelos entes pblicos, de modo a
permitir, por bvio, a cobrana por parte do credor, sem que a eventual constrio dos bens do
devedor comprometa a funo por eles desempenhada. 47 Assim, os bens pblicos so
insubmissos a qualquer forma de constrio judicial, em especial, mais comum de todas, a
penhora, porque se fosse diferente haveria o srio risco de comprometer-se a funo pblica
para a qual eventualmente estiver afetado o bem. A impenhorabilidade, ento, faz com que os
entes pblicos respondam por suas dvidas, porm, no com os seus bens, j que esses em
regra destinam-se satisfao do interesse pblico e se fosse de outra forma, seria este que
restaria sacrificado.
Trata-se de regra de valor universalmente aceito e consagrado no sistema
normativo brasileiro no artigo 100 da Constituio Federal, com as alteraes introduzidas
pela Emenda Constitucional n. 62/2009.
VI Abrangncia da Regra do Art. 100 da Constituio Federal.
A regra insculpida no artigo 100 da Constituio da Repblica tem
aplicao s execues propostas contra a Fazenda Pblica, conforme a dico especfica.
O termo Fazenda Pblica tradicional no direito ptrio e indica o prprio
Estado, em qualquer das suas formas no mbito da Federao (Unio, Estado, Distrito Federal
e Municpio). A rigor sempre foi utilizado de modo restrito s entidades polticas
componentes da Federao, no havendo grande controvrsia acerca do sentido e da
abrangncia da expresso. No entanto, ao longo de todo o sculo passado, a estrutura
administrativa do Estado brasileiro sofreu acentuadas transformaes, inclusive com o
surgimento de novas espcies de pessoas administrativas, o que concorreu para o surgimento
de algumas dvidas em tema at ento pouco complexo.
De fato, ao longo do sculo XX surgiram na estrutura administrativa
brasileira, novas entidades, as quais em muito se assemelhavam ao Estado, guardando com ele
ampla identidade, o que levou indagao acerca da aplicabilidade da regra do art. 100 do CF
s mesmas. 48
47
cf. Delgado, Jos Augusto in Precatrio Judicial e Evoluo Histrica. Advocacia Administrativa na Execuo Contra a
Fazenda
Pblica.
Impenhorabilidade
dos
Bens
Pblico.
Continuidade
do
Servio
Pblico
em
www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol.23/artigo05. acessado em 13 de setembro de 2011 e Sampaio Neto, Agenor de Souza
Aspectos da Execuo Contra a Fazenda Pblica em www.uefs.br/coldir/artigo, acessado em 13 de setembro de 2011.
48
Embora algumas entidades administrativas j fossem concebidas de modo rudimentar em outras pocas, foi no curso do
sculo XX que o Estado forjou-se sob prisma da organizao administrativa.
Nesse contexto criaram-se vrias formas de entidades incumbidas de cumprir competncias descentralizadamente, as quais
ainda hoje sofrem acentuadas transformaes.
No direito brasileiro so conhecidas diversas formas de autarquias (organizacionais, profissionais, fundacionais, como
agncias reguladoras e de fomento), alm de outras entidades (fundaes de Direito Privado, Sociedades de Economia Mista,
Empresas Pblicas e Subsidirias por exemplo), como o intuito de colaborar com o Estado no desempenho das suas funes.
cf. a respeito de entidades concorrentes com o Estado Binenbojm, Gustavo Uma Teoria do Direito Administrativo :
Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao, Renovar, 2006; Moraes, Alexandre de, ET AL Agncia
Reguladora Atlas, 2002; Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1993.
87
Aps a profunda reforma sofrida pelo Estado Brasileiro a partir do governo Fernando Henrique (em especial a partir da EC
19/98), em especial com a privatizao do controle das empresas de telecomunicaes, tornou-se bastante rara a existncia de
Sociedades de Economia Mista destinadas prestao de servios pblicos (cf. art. 173 da CF).
50
Ob. cit. p. 334.
51
Cf. Carvalho Filho, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 9 ed., 2002, p. 396.
88
2) a forma de constituio;
3) a origem do patrimnio;
4) singularidades de certas empresas pblicas.
1) a designao utilizada para identificao dessas entidades, a par de
evidencias aparente contradio (empresa + pblico), conduz impresso de preservar ela a
natureza originria de seu instituidor (Estado + Pblico), o que no exato, porque na verdade
a sua instituio objetiva inseri-la no ambiente prprio das entidades privadas, ainda quando
se destinem prestao de servios pblicos, exatamente para que possam atuar com maior
desenvoltura e flexibilidade.
Embora preservada a nomenclatura pblica, constituem-se em entidades
de direito privado.
2) Enquanto as sociedades de economia mista organizam-se como
sociedades annimas 52, as empresas pblicas, sejam uni ou pluripessoais, tomam forma
diversa 53, podendo dedicar-se explorao de atividade econmica (art. 173, 1 da CF) ou
prestao de servios pblicos (art. 37 da CF) 54.
3) Esta sem dvida a principal razo de confuso sobre o tema, porque
aqui no existem bens particulares que se conjugam a bens pblicos. Os bens e o capital de
constituio da entidade so sempre pblicos, quer integralizado por uma ou vrias entidades
instituidoras. 55
4) Por fim, algumas especificidades relacionadas com certas empresas
pblicas criam o ambiente propcio para o surgimento de dvidas acerca da natureza dos bens
pertencentes s empresas pblicas e da conseqente incidncia ou no da regra dos precatrios
(art. 100 da CF).
Exemplo especfico est no caso da impenhorabilidade dos bens da ECT,
conforme assentado pelo STF. 56 Parece, entretanto, que se trata de entendimento aplicvel
restritamente aos correios e no s empresas pblicas em geral.
Em outro caso, tambm excepcionando a regra, entendeu o STJ pela
impenhorabilidade dos bens da RFFSA, desta vez por estarem os mesmos afetados execuo
de um servio pblico 57.
A rigor, entretanto, inaplicvel a regra do art. 100 da CF s empresas
pblicas, com exceo da ECT, por fora da recepo constitucional de dispositivo especfico.
Concluso
O verbete 139 da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro encontra-se em consonncia com a melhor e predominante
orientao doutrinria e na mesma direo das decises do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal.
Em algumas circunstancias, certo no ter sido admitida a penhora dos
bens de Empresas Pblicas e at, mais raramente de sociedades de Economia Mista.
52
53
54
55
56
57
D.L. 200/67.
idem.
v.g. Caixa Econmica Federal e Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos.
cf. Carvalho Filho, Jos dos Santos, cit. p. 394.
cf. por todos RE 372702 julgado em 19/05/2011, Relator Ministro Marco Aurlio.
REsp 242073 / SC, julgado em 05/03/2009, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo
89
Isso, porm, no tem relao com a regra do art. 100 da CF, mas com a
aplicao do principio da continuidade do servio pblico, razo pela qual no desautoriza o
entendimento retratado no verbete.
90
SMULA N 140
A competncia para apreciar matria relativa a Contratos de
Participao Financeira em Investimento de Servio Telefnico dos
Juzos das Varas Empresariais, segundo o disposto no artigo 91 do
CODJERJ combinado com o artigo 101 do mesmo diploma legal.
Referncia 58
Sandro Lcio Barbosa Pitassi
Juiz de Direito
Verifica-se da anlise do procedimento de Uniformizao de
Jurisprudncia n 2006.018.00007 com julgamento em 29/10/2007 e Relator Desembargador
Salim Jos Chalub, que os pontos fundamentais para o estabelecimento da competncia
residem, panoramicamente, na delimitao da natureza da demanda (se h carter empresarial
ou civil), bem como, na incidncia que se d, a partir da delimitao daquela natureza, ao
Princpio da Especialidade, alm do prprio pedido e causa de pedir.
Na linha de raciocnio que defende o cunho obrigacional do contrato de
participao financeira sob discusso, afirma-se, essencialmente, que o tema no se encontra
abarcado nas matrias de Direito Societrio previstas no artigo 91 do CODJERJ, notadamente
em seu inciso I, alnea d, o qual trata da competncia do Juzo Empresarial.
Tal forma de tratar a matria explicita uma interpretao restrita do
prprio pedido e causa de pedir, pois vislumbra unicamente se tratar de cobrana de
direitos sobre as respectivas aes, ao passo que na fundamentao do reconhecimento da
competncia do Juzo Empresarial, a prpria extenso de tais pontos ganha tratamento
diverso.
Portanto, a interpretao que seja dada ao pedido e causa de pedir,
conforme registrou no que se refere a esta o Desembargador Antonio Jos Azevedo Pinto, ao
proferir voto vencido no procedimento de Uniformizao de Jurisprudncia n
2006.018.00007, ao vislumbrar unicamente a existncia de questo ligada a inadimplemento
contratual, sem qualquer discusso sobre direito de acionista violado, questo central para o
estabelecimento da competncia.
As manifestaes que defendem a existncia de lide obrigacional e no
societria, constatam que se depara com relao de consumo, cujo objetivo do adquirente o
de usufruir dos servios de telefonia e no propriamente a subscrio de aes, este sim, ponto
que seria ato a atrair a competncia empresarial.
A delimitao da natureza obrigacional da relao tem implicaes,
inclusive, acerca da incidncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o qual
incidiria nos contratos de participao financeira anteriores vigncia do referido diploma
legal, pois, trata-se de contrato de trato sucessivo ou de execuo continuada.
Ponto que no pode ser desprezado o de que o prprio Superior
Tribunal de Justia se manifestou quanto natureza de direito obrigacional e no societrio da
matria sob anlise, mencionando-se, inclusive, o seguinte julgado do Colendo Tribunal,
lembrado no julgamento da Apelao n 0115751-23.2006.8.19.0001, pela 4 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, figurando como Relator o Desembargador
Marcelo Lima Buhatem, com julgamento em 09.02.2011:
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91
92
93
SMULA N 141
o
59
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STJ - CC n 114.328-RS. (...) A determinao da competncia, em caso de disputa judicial sobre a guarda de infante deve
garantir o respeito aos princpios do juzo imediato e da primazia ao melhor interesse da criana. (...) A competncia para
decidir a respeito da matria, contudo, deve ser atribuda ao juzo do local onde o menor fixou residncia. Nas aes que
envolve interesse da infncia e da juventude, no so os direitos dos pais ou responsveis, no sentido de terem para si a
criana, que devem ser observados, mas o interesse do menor. (...)
62
STJ CC n 111.130-SC. (...) O princpio do juzo imediato estabelece que a competncia para apreciar e julgar
medidas, aes e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA determinada pelo lugar
onde a criana ou adolescente exerce, com regularidade, seu direito convivncia familiar e comunitria. (...) O princpio do
juzo imediato previsto no artigo 147, incisos I e II do ECA, desde que firmemente atrelado ao princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia do CPC. A regra da perpetuatio jurisdictionis,
estabelecida no artigo 87 do CPC, cede lugar soluo que oferece tutela jurisdicional mais gil, eficaz e segura ao infante,
permitindo, desse modo, a modificao da competncia no curso do processo, sempre que consideradas as peculiaridades da
lide. (...)
95
5 - Concluso
Feitas estas singelas colocaes, que, evidncia, no tm a pretenso de
esgotar o tema, conclui-se que o princpio do juzo imediato, fruto de uma hermenutica que
comunga o art. 147, I e II, do ECA, amparado no princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia estabelecidas no Cdigo de Processo
Civil, em especial a perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, posto que deve
prevalecer a soluo que oferea tutela jurisdicional mais rpida, eficaz e segura ao infante,
permitindo, outrossim, a modificao da competncia no curso do processo, consideradas as
peculiaridades do caso em concreto.
63
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente - Doutrina e jurisprudncia, 10 edio, Editora atlas. Pgina
233. So Paulo, 2009.
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SMULA N 142
o
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apreciao das causas envolvendo crianas e adolescentes, atravs do qual ser competente o
Juiz mais prximo do menor, onde quer que ele esteja, tendo prevalncia, inclusive, sobre o
princpio da Perpetuatio Jurisdictiones.
Este vinha sendo o principal ponto gerador de controvrsias sob o
seguinte argumento: se cabe ao Juzo fiscalizar a instituio situada sob sua jurisdio (Art.
102 da Lei do CODJERJ e Art. 1 da Resoluo n 77 do CNJ), caberia a este a execuo da
medida aplicada aos menores ali institucionalizados, com amplos poderes, valendo-se do
princpio do Juzo imediato.
A smula 142 veio elucidar este ponto controvertido, asseverando que
cabe ao Juzo que aplicou a medida a sua execuo, podendo delegar o ato executrio, onde
se conclui que a delegao facultativa, e neste caso, dever fixar os limites da delegao, se
com amplos poderes, outorgando a reavaliao, ou se restrito, delegando-se apenas o
acompanhamento da medida eis que o adolescente estar em instituio fora de sua Jurisdio.
A delegao da execuo da medida dever ser formalizada atravs de
Carta Precatria, devidamente instruda (cpia da sentena, estudo do caso e etc.), fazendo
constar com clareza os poderes delegados, ou seja, qual Juzo ser competente para a
reavaliao da medida, visando, assim, evitar interpretaes diversas quanto aos limites da
atuao do Juzo deprecado e, em conseqncia, a instabilidade das relaes jurdicas.
Por fim, cumpre-me ainda destacar, que o tema vem sendo amplamente
debatidos pelos mais diversos setores que atuam na rea de atendimento scio educativo,
tendo sido elaborado uma ampla organizao sistemtica atravs do denominado SINASE
Sistema Nacional de Atendimento Scio educativo, criado no ano de 2006.
O Documento elaborado foi apresentado Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica em conjunto com o Conselho Nacional dos Direitos da
Criana e do Adolescente CONANDA, trazendo a proposta de detalhar e articular as
atividades e competncias relativas implementao das medidas scioeducativas,
priorizando a municipalizao dos programas de meio aberto e a regionalizao dos
programas de privao de liberdade.
Como conseqncia dessa organizao foi apresentada ao Congresso
Nacional, em 13 de julho de 2007, o projeto de Lei que tomou o nmero 1627 e hoje ficou
conhecido como PL/SINASE. O texto foi transformado no Projeto de Lei Complementar
134/2009, que hoje tramita no senado Federal e dispe sobre os sistemas de atendimento
scioeducativo e regulamenta a execuo das respectivas medidas, preenchendo muitas das
lacunas legislativas at hoje existentes 66.
66
Maciel, Ktia Regina Ferreira L. A. e outros. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Editora Lmen Jris. 4
edio.
O SINASE est disponvel em: WWW.planalto.gov.br/sedh e www.obscrianaeadolescente.org.br.
98
SMULA N 143
o
67
99
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 2 Ed., Mtodo, 2010, p. 110/111.
100
101
SMULA N 144
o
102
e atuao em feitos cveis que algumas vezes levam a verdadeira distoro do instituto das
astreintes.
A figura constitui importante meio de coero ao cumprimento das
decises judiciais. No entanto, vemos certa banalizao de sua utilizao, gerando com isso
decises de reduo de valores, o que vem a enfraquecer o real motivo de sua existncia.
Fazemos esta explanao, chegando em seguida ao ponto nodal da
questo.
Nas obrigaes de fazer o juiz deve analisar se efetivamente h
necessidade de incumbir a parte contraria do cumprimento da deciso judicial, nesse caso
tratar-se- de obrigao de fazer infungvel, ou seja, somente ser possvel mediante atuao
de pessoa especifica. Ou se ele mesmo, julgador, poder faz-lo, substituindo a vontade da
parte adversa, quando ento estaremos diante de uma obrigao de fazer fungvel.
A sumula foi direcionada para demandas onde o objeto a discusso da
legitimidade da constrio do nome. No entanto, adequa-se perfeitamente a diversas outras
questes, onde por vezes so deferidas medidas antecipatrias de obrigao de fazer com
fixao de multa, quando poderia o Judicirio, por ele prprio, alcanar o objeto.
E pergunta-se: Qual seria a vantagem de cumprir diretamente em
detrimento de uma melhor posio de vantagem para aquele que tem razo.
Respondo: a ordem de obrigao de fazer deve ficar limitada a
obrigaes infungveis. Por principio da prpria estrutura da figura jurdica, jurisprudncia e
doutrina so pacificas ao disciplinar que apenas quando seja ao Judicirio impossvel
substituir a vontade da parte, deve ser deferida obrigao e fixada sano, no caso, multa
cominatria.
Ora, se possvel ao Judicirio realizar o ato, fazer recair a obrigao
sobre a parte contrria onerar desnecessariamente o processo. Isto porque ser sempre mais
gil, mais rpido, mais eficiente que parta a ordem diretamente do juiz com a realizao
imediata do resultado pretendido.
Esposar entendimento contrrio contribuir para o acirramento do
animus litigiosos j existentes em um processo judicial, sem contar com os inmeros
incidentes criados com o objetivo de receber valores, gerando alargamento do j por demais
extenso tempo do processo.
E o assunto em relao ao qual foi direcionado a sumula o mais
significativo exemplo da repercusso da adoo desse posicionamento. Se fixarmos a
obrigao recaindo sobre a parte contrria, o prejudicado esperar muito tempo at que
consiga efetivamente alcanar a posio jurdica pretendida e deferida.
Se, ao contrrio, for realizado o ato diretamente pelo judicirio a eficcia
imediata, sobretudo aps o convenio firmado entre TJERJ e os rgos de cadastro de
restrio ao crdito, com as comunicaes por meio eletrnico, bastando a assinatura digital
do magistrado, reduzindo ao mximo o tempo de espera por parte do lesado.
Por fim, no que revela a discusso acerca do interesse pblico a justificar
a edio da sumula, no pode passar despercebido aos rgos julgadores, nomeadamente de
cpula, que as orientaes emanadas como proposies sumulares sirvam de esteio a
unificao de entendimentos, o que vem agilizar o processo, orientando todos operadores do
direito, o que, por via de conseqncia, repercute em segurana jurdica.
Portanto, a Smula revela importante orientao que deve balizar a
anlise do caso em concreto, quando defrontados com pedido de obrigao de fazer, onde seja
possvel a realizao da tutela diretamente pelo Judicirio.
103
SMULA N 145
Se for o Municpio autor estar isento da taxa judiciria desde que se
comprove que concedeu a iseno de que trata o pargrafo nico do
artigo 115 do CTE, mas dever pag-la se for o ru e tiver sido
condenado nos nus sucumbenciais.
Referncia 71
Valmir de Oliveira Silva
Desembargador
Cuida-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela
E. Sexta Cmara Cvel deste Tribunal, quando do julgamento do agravo de instrumento
manejado pelo Municpio de Volta Redonda, sobrestado, que tem como agravada Lindalva
Gama da Silva, buscando a reforma da deciso proferida em execuo, que entendeu devida a
taxa judiciria pelo ente pblico, no reconhecendo incidente a iseno do pagamento prevista
no art. 115 do Cdigo Tributrio do RJ, quando figure o Municpio como ru, mas somente na
qualidade de autor.
No acrdo que suscitou o incidente est consignado que nesta Corte
estadual existe viva controvrsia sobre a questo de direito relacionada com a iseno do
pagamento da taxa judiciria em favor dos Municpios, dando ensejo a ocorrncia de
divergncias ou de interpretaes diversas entre os vrios rgos fracionrios deste Tribunal,
destacando julgados formadores de trs correntes (fls.54/58), a saber:
1 - No sentido de que a iseno prevista no artigo 115 do Cdigo Tributrio Estadual
alcana os entes pblicos quando agirem na condio de autores.
2 - No sentido da iseno do pagamento da taxa judiciria aos Municpios que
provarem a reciprocidade de tratamento para com o Estado.
3 - No sentido de que a taxa judiciria receita do Fundo Especial do Tribunal de
Justia, diante do art. 3 da Lei 5.524/96, desfrutando este ente de autonomia, sendo o
Municpio dela devedor quando ru e sucumbente na demanda.
104
deve ser feito ao final. A propsito, vale transcrever o comentrio contido na obra
VERBETES SUMULARES DO TJ, coordenado pelo Des. Humberto de Mendona Manes,
pg. 253:
O enunciado n 76 parte da premissa, muito importante para o deslinde da
controvrsia, de que no se confundem os conceitos de taxa judiciria e de custa
judicial ou extrajudicial. A primeira traduz-se em espcie tributria, voltada a
remunerar a atividade jurisdicional (servio pblico essencial, especfico e divisvel,
prestado ao jurisdicionado ou colocado a sua disposio). A segunda tem a natureza de
preo pblico (tarifa), cobrada pela utilizao de servios cartorrios judiciais ou
extrajudiciais. Esta importante distino afasta da disciplina da taxa judiciria as
regras previstas nos artigos 27 do Cdigo de Processo Civil e 8, 1 da Lei 8.620/93,
que somente dizem respeito s custas processuais... A taxa judiciria, espcie tributria
da competncia dos Estados-membros no tocante atividade exercida por seus rgos
jurisdicionais, encontra-se naturalmente disciplinada na legislao estadual.
105
SMULA N 146
O
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107
...............................................................................................................
O inciso IX, do 2, prev a incidncia do imposto tambm sobre a
entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, qualquer
que seja a finalidade da importao (alnea a), bem como sobre o valor total da operao,
quando mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia
tributria dos Municpios.
E mais adiante, no inciso XII, a Constituio confere lei complementar
o poder de definir contribuintes, dispor sobre substituio tributria, disciplinar o regime de
compensao do imposto, fixar o local da exigibilidade do tributo e o respectivo
estabelecimento responsvel, vale dizer, o momento da constituio da obrigao tributria,
fixar a base de clculo do imposto, entre outras disposies de carter geral.
A Constituio de 88 recepcionou a legislao tributria anterior (ADCT,
art. 34, 5), valendo destacar o CTN e o Decreto-lei n 406/68. J sob a regncia da nova
Carta Magna, impende referir, no concernente ao imposto em tela, Lei Complementar n
87/96, bem como ao Convnio ICMS 66/88, destinado ao perodo de transio.
Na esfera de competncia do Estado do Rio de Janeiro, vm tona as
Leis ns. 1.423, de 27.01.89 e 2.657, de 26.12.66 (Regulamento do ICMS).
Na sistematizao do direito tributrio brasileiro, a lei complementar
assumiu papel de alto relevo. Como tal considera-se aquela lei situada hierarquicamente a
meio caminho entre a Constituio e a lei ordinria, tanto que, colocada em segundo lugar na
enumerao do art. 59, exige o art. 69 maioria absoluta para sua aprovao.
Foi justamente a Constituio de 1967 que deu importncia lei
complementar como norma de estabilizao do direito, considerada, ao ver de IVES
GANDRA DA SILVA MARTINS 73, aquela que apenas explicita princpios
harmonizadores do direito, permitindo que a legislao ordinria seja conformada no perfil
explicitado.
A lei complementar tributria, destarte, constitui-se em instrumento
conformador da competncia legislativa e dos limites do poder de tributar, ex vi do art. 146 da
Carta de 88, que lhe confere trplice funo: dirimir conflitos de competncia entre os entes
federativos, regular a limitao constitucional ao poder de tributar e estabelecer normas gerais
de direito tributrio, dentre elas, definirem tributos e suas espcies e estabelecer fatos
geradores, bases de clculo e contribuintes em relao aos impostos discriminados na Carta
Magna (letra a, do inciso III do art. 146).
A nossa principal lei complementar continua sendo o CTN, Lei n 5.172,
de 25.10. 66, seguida de outras, merecendo destaque aqui o Decreto-lei n 87.
Fato gerador da obrigao tributria principal, d-lo o CTN, art. 114, a
situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.
Para JOS NABATINO RAMOS 74, , simplesmente, o fato econmico
descrito pela lei, para o final da produo do tributo.
E especificamente quanto ao ICMS, o Decreto-lei n 406, que j vimos
ter sido recepcionado pela Constituio de 88, dispe no art. 1 ser fato gerador desse imposto
estadual a sada de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor (inciso
73
MARTINS Ives Gandra da Silva. A Evoluo do Sistema Tributrio no Brasil, in Doutrinas Essenciais Direito
Tributrio, vol. I, pg. 218, Ed. RT, 2011
74
RAMOS, Jos Nabatino. Fatos Geradores Confrontantes RT 511/20, maio/78.
108
I), bem como a entrada em tais estabelecimentos de mercadorias importadas do exterior pelo
titular (inciso II).
A Constituio Federal, j o vimos, define o fato gerador do ICMS como
sendo operaes relativas circulao de mercadorias e prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que iniciadas no exterior.
como dispem tambm a Lei Kandir (LC 87/96), art. 1 e as Leis
Estaduais ns. 1.423/89, art. 1 e 2.657/96, arts. 1 e 2. Assim igualmente dispunha o
Convnio ICMS 66/88, no art. 1.
O fato gerador o grande elemento identificador do tributo (CTN, art.
4), constitui o seu ncleo, como prefere ALFREDO AUGUSTO BECKER. E sendo um
fenmeno rigorosamente causal, a sua inexistncia nulifica a obrigao tributria.
Em outras palavras, podemos dizer que esse fato criador da obrigao de
pagar o ICMS, de sofrer a sua imponibilidade, vem a ser o movimento econmico da empresa,
representado pelas sadas de mercadorias, com mudana da propriedade sobre elas, sem perder
de vista a incidncia do imposto na entrada das mercadorias importadas no estabelecimento do
importador.
Bem entendida a redao do inciso III, a, do sobredito art. 146, na
verdade, a incumbncia de expressar o fato gerador do ICMS dos Estados (a referncia
abrange sempre o Distrito Federal), que, todavia, deve proceder nos limites da lei
complementar, o que ento d relevncia legislao estadual sobre a matria, materializada
em geral nos regulamentos do tributo em foco.
Tanto que a incidncia do ICMS se d sempre que a mercadoria entrar
em ciclo circulatrio, com mudana de titularidade, por efeito de operaes onerosas, ficando
claro tratar-se de um imposto plurifsico, a evidenciar a enorme importncia do princpio da
no cumulatividade, um forte trao de sua caracterizao, fenmeno constante no direito
positivo brasileiro desde a Lei n 3.150/58 e inserto em toda a legislao sobre o assunto
(Decreto-lei n 406/68, art. 3; Lei Estadual n 2.657/96, arts. 32 e 33; Lei Complementar n
87/96, arts. 19 e 20), vindo a ser consagrado na Constituio de 1988 (art. 155, 2, inc. I).
Corolrio do princpio da NO CUMULATIVIDADE o direito de
crdito, que consiste em poder o adquirente da mercadoria, contribuinte de direito, abater do
imposto incidente sobre a compra, o montante pago na operao anterior. O crdito de ICMS,
cuja apurao peridica, na forma do regulamento, um fenmeno de natureza financeira e
funciona sob a tcnica da compensao.
O mecanismo de funcionamento do imposto, a tcnica de sua incidncia,
implica em que no pode ele incidir do mesmo modo toda vez que a mercadoria circular.
Incide sim, plenamente, e pela alquota prevista, no momento da sada da mercadoria da fonte
produtora (primeira circulao) ou da sua entrada no estabelecimento do importador, mas, a
partir, da, e enquanto circular, nas operaes subseqentes o contribuinte de direito s est
obrigado a arcar com o pagamento da diferena apurada entre o montante pago na incidncia
anterior e o relativo nova operao, e assim sucessivamente at cessar o ciclo circulatrio, o
que ocorre, em geral, naturalmente, no caso de aquisio pelo consumidor final. o sistema
de confronto, que faz surgir o direito de crdito.
A funo do princpio da no cumulatividade evitar a exao em
cascata.
O adquirente final aquele que adquire a mercadoria para consumo
prprio, no obstante a incidncia do tributo, no tem o direito de creditar-se pelo imposto
pago, cuja obrigao constituiu-se com a entrada do bem, inexistindo, assim, elementos para
confronto em virtude de no ter havido sada, de no ter havido mudana de propriedade sobre
a mercadoria adquirida. Ocorreu a, ento, o esgotamento da tributabilidade da operao, a
109
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SMULA N 147
Descabido convolar ao possessria em indenizatria, diante da
intercorrente notcia de desapossamento injusto do bem, at ento em
poder do ru j citado, salvo se este anuir a tal alterao, ou j constar
pedido reparatrio sucessivo na petio inicial daquela, nos termos do
1 do art. 461, em conformidade com o disposto no 3 do art. 461-A,
ambos do CPC.
Referncia 77
Mauro Pereira Martins
Juiz de Direito
Nos contratos de arrendamento mercantil verifica-se o instituto jurdico
denominado desmembramento da posse em posse direta e posse indireta, nos termos previstos
pelo art. 1.197 do Cdigo Civil.
Prev o aludido dispositivo legal: a posse direta, de pessoa que tem a
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra
o indireto.
Assim, em decorrncia da citada relao contratual, o arrendador se torna
possuidor indireto e o arrendatrio o possuidor direto do bem objeto do negcio jurdico.
Faz-se importante destacar que ambos, arrendador e arrendatrio,
exercem simultaneamente a posse sobre o bem, cabendo-lhes, por via de conseqncia,
defend-la conjunta ou isoladamente contra leses perpetradas por terceiros.
H, por conseguinte, duas hipteses distintas envolvendo possveis
leses posse do bem: aquela promovida por terceiro estranho ao vnculo jurdico e a
praticada por um possuidor contra o outro.
No mbito interno da relao jurdica, afigura-se possvel que haja leso
posse, seja por parte do possuidor indireto contra o direto, como o inverso, ou seja, do
possuidor direto contra o indireto, fixando-se, nesta ltima hiptese, o objeto deste breve
exame.
Tornando-se o arrendatrio inadimplente, verifica-se a modificao do
carter da posse, que, de justa, passa a ser injusta, passando, ento, o arrendador a dispor dos
meios jurdicos para defend-la.
Com efeito, constatado o inadimplemento, verifica-se que o arrendatrio
passa a ostentar a condio de possuidor injusto, praticando o mesmo a leso, consubstanciada
no esbulho, podendo, assim, o arrendador manejar a ao de reintegrao de posse, para
recuperar o bem arrendado.
CONVOLAO DO INTERDITO POSSESSRIO EM AO
INDENIZATRIA.
Conforme exposto, uma vez constatado o esbulho possessrio por parte
do possuidor direto, pode o possuidor indireto manejar a ao de reintegrao de posse para
reaver o bem, sendo certo que, em inmeras hipteses, verifica-se, aps a citao, que o
77
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SMULA N 148
A Indenizao de Auxlio Moradia criada pela Lei estadual n 958/1983
e paga aos policiais militares e bombeiros militares da ativa do Estado
do Rio de Janeiro tem carter indenizatrio e por isso no pode ser
incorporada aos vencimentos do beneficiado que passa para a
inatividade.
Referncia 78
Lindolpho Morais Marinho
Desembargador
Como Relator em diversos processos versando incorporao a proventos
de rendimentos mensais oriundos da indenizao de auxlio-moradia criada pela Lei Estadual
n. 658, de 05 de abril de 1983, tenho me posicionado no sentido do teor da Smula em
comento, ou seja, pela impossibilidade de ser estendido aos inativos e pensionistas o citado
auxlio, diante de sua natureza indenizatria e precria.
Com efeito, a verba recebida a ttulo de auxlio-moradia no pode ser
estendida aos aposentados, uma vez que devida em funo do exerccio efetivo de atividades
especiais, ou seja, enquanto o servidor desempenha a atividade, visando contribuir para a
segurana pessoal e da famlia dos militares da ativa.
Assim que, na medida em que o auxlio moradia exige a situao
especfica de o servidor se encontrar em atividade, no se caracterizando como vantagem
geral, afigura-se correto entender-se que ela se reveste de verdadeiro carter indenizatrio,
subordinada sua concesso prestao de servios especiais, caracterizando-se como verba
pro labore faciendo.
Sua natureza indenizatria afirmada na prpria lei, ao estabelecer:
Art. 3 - Alm das indenizaes de dirias, ajuda de custo e de transporte, o PM ou o
BM far jus Indenizao de Auxlio de Moradia e Indenizao Adicional de
Inatividade.
Art. 4 - A Indenizao de Auxlio de Moradia ser calculada sobre o soldo do posto ou
graduao
de
acordo
com
os
seguintes
percentuais:
I
30%
(trinta
por
cento),
quando
houver
dependente;
II
10%
(dez
por
cento),
quando
no
houver
dependente.
1 - Quando o PM ou o BM ocupar imvel Prprio Estadual ou arrendado pelo
Poder Pblico, o quantitativo correspondente Indenizao de Auxlio de Moradia
ser sacado e recolhido pela Corporao, para atender despesas de conservao,
condomnio e outras anlogas.
116
117
SMULA N 149
Nas aes indenizatrias decorrentes da contratao do Carto
Megabnus, os danos morais no podem ser considerados in re ipsa,
cumprindo ao consumidor demonstrar a ofensa honra, vergonha ou
humilhao, decorrentes da frustrao da expectativa de sua utilizao
como carto de crdito.
Referncia 79
Mario Robert Mannheimer
Desembargador
A divergncia jurisprudencial uniformizada pela Smula em comento foi
desencadeada por aes que tiveram em seu plo passivo uma nica empresa bancria e
administradora de cartes de crdito, a qual criou uma modalidade de carto que denominou
de CARTO MEGABNUS, oferecido geralmente a pessoas sem condies de obterem
crdito, o qual, embora fosse denominado de carto de crdito internacional, sendo cobrada
uma anuidade, dividida em 12 (doze) parcelas mensais, no concedia crdito ou o fazia em
valor extremamente reduzido, somente podendo ser utilizado mediante prvio pagamento
(modalidade pr-pago), dando posteriormente ensejo a benefcios e crditos caso o associado
indicasse novos usurios.
As vendas de cartes com o conseqente pagamento das mensalidades
iniciais deram ensejo propositura de grande nmero de aes, alegando os Autores ter
havido propagando enganosa, postulando os consumidores o cancelamento dos seus cartes,
devoluo das mensalidades pagas, condenao do Ru a se abster de inserir o nome dos
usurios em cadastros restritivos de crdito em decorrncia do no pagamento das
mensalidades e indenizao por danos morais, estes ltimos sob o fundamento de que a
frustrao experimentada pelos autores, ao verificar que o carto por eles contratado no lhes
dava direito a nenhum crdito, bastava para configurar o dano moral indenizvel.
A jurisprudncia se inclinou no sentido de reconhecer que o carto em
questo no era de crdito, motivo pelo qual estava realmente configurada a propaganda
enganosa, sendo, portanto, legtima a pretenso do consumidor de cancelar o carto
MEGABNUS, obter a devoluo das mensalidades pagas (de forma simples), e impedir a
negativao de seu nome nos cadastros restritivos em razo do no pagamento, instalando-se,
entretanto, divergncia no sentido da existncia ou no de dano moral indenizvel em razo da
simples aquisio do MEGABNUS.
As numerosas questes instauradas fizeram com que o Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por sua 1a Promotoria de Justia de Tutela Coletiva
Consumidor instaurasse Inqurito Civil Pblico, acabando por celebrar com a administradora
do carto, em 25 de junho de 2008, um Compromisso de Ajustamento de Conduta,
comprometendo-se a i) esclarecer, na carta-bero na qual enviado o carto, em destaque,
com negrito, que o carto MEGABNUS no um carto de crdito, podendo ter limite
zero, esclarecendo tambm, no material de encaminhamento do carto, que, se o cliente no
tiver interesse na manuteno do carto nessa condio, poder no o desbloquear, ou poder
cancel-lo, a qualquer tempo; ii) restituir ao titular do carto ao qual no tenha sido atribudo
limite de crdito, todas as mensalidades eventualmente pagas pelo referido titular a qualquer
momento, nas hipteses de cancelamento do carto, em que esse no tiver sido utilizado para
ultimar uma transao, assim entendido o pagamento de contas, realizao de compras e
79
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SMULA N 150
o
120
121
122
SMULA N 151
competente a Justia Federal comum para processar e julgar Mandado
de Segurana contra ato ou omisso de dirigente de Sociedade de
Economia Mista Federal, investido em funo administrativa.
Referncia 82
Maria Augusta Vaz Monteiro Figueiredo
Desembargadora
Cmara, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 01. 16 Ed. Lmen Jris, p. 99.
123
sua natureza e objeto, conduta de autoridade, mas sim de particular, no cabe refletir sobre
eventual deslocamento de competncia para juzo estadual, pois ento sequer seria cabvel a
impetrao do writ. Tal deciso, portanto, fica inserida na esfera jurisdicional do juzo federal.
Cumpre apontar aqui a jurisprudncia do STJ relativa ao tema:
(...) compete Justia Federal processar e julgar mandado de segurana quando a
autoridade apontada como coatora for autoridade federal (CF, art. 109, VIII),
considerando-se como tal tambm o agente de entidade particular investido de
delegao pela Unio (situao do Gerente de Servios de Pessoal da PETROBRS).
Nesse ltimo caso, entende-se que logicamente inconcebvel hiptese de competncia
estadual, j que, de duas uma: ou o ato de autoridade (caso em que se tratar de
autoridade federal delegada, sujeita competncia federal), ou o ato de particular, e
no ato de autoridade (caso em que o mandado de segurana ser incabvel), e s
quem pode decidir a respeito o juiz federal (smula 60/TFR) - AgRg no CC
106.692/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 1/10/09.
STJ, Comp n. 17.438-MG, rel. Min. Felix Fischer. DJU 20.10.97, p. 52969: Irrelevante, para fixao de competncia, a
matria a ser discutida em mandado de segurana, posto que em razo da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que
se determina qual o Juzo a que deve ser submetida a causa.
86
Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada, ou mesmo estadual, mas dentro do exerccio de delegao
federal, a competencia para o julgamento do mandado de segurana ser da Justia Federal (STJ, CComp n. 15.575-BA, Rel.
Min. Cludio Ramos Santos, RDR 7/162)...
124
2009, tal entendimento no nos aparenta o mais salutar. Sustentam essa posio no fato de
que, ainda que o novo artigo 2 da Lei de Mandado de Segurana parea indicar a
competncia federal quando se trata de dirigente de sociedade de economia mista, o artigo
109, I, da CRFB, que traa a competncia do juzo federal, permanece silente sobre as ditas
sociedades e, portanto, no se poderia reconhecer por competente o juzo federal. Contrapese, todavia, que o artigo 22 da CRFB regulamenta as competncias legislativas privativas da
Unio e, logo no inciso I, traz a prerrogativa de legislar sobre direito processual; tendo o
instituto da competncia natureza processual e inexistindo qualquer vedao constitucional,
ainda que indireta, no se vislumbra bice regulamentao da matria por lei ordinria,
nesse caso a Lei 12.016/09.
Por fim, cita-se manifestao recentssima do egrgio STJ que, como
dito introdutoriamente, detm papel constitucionalmente atribudo para a resoluo de
questes relativas competncia, idnticas ao objeto do verbete em tela:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE
DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PETROBRAS. CONCURSO
PBLICO.
COMPETNCIA
DA
JUSTIA
FEDERAL.
ORIENTAO
CONSOLIDADA NA PRIMEIRA SEO DO STJ.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra deciso proferida em conflito
negativo de competncia suscitado entre o Juzo de Direito da 5 Vara Cvel de Vitria
- ES em face do Juzo Federal da 4 Vara Cvel da Seo Judiciria do Estado do
Esprito Santo, nos autos de mandado de segurana impetrado por Tiago Gollner
Perovano contra ato do Gerente Setorial de Recrutamento e Seleo do Petrleo
Brasileiro S/A - PETROBRS, que o eliminou do processo seletivo pblico para o
cargo de Engenheiro de Petrleo Junior/Cargo 2, realizado por aquela sociedade de
economia mista no ano de 2009.
2. A competncia para julgamento de mandado de segurana estabelecida em razo
da funo ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora.
Precedentes do STJ.
3. pacfico o entendimento desta Corte de que compete Justia Federal julgar
mandado de segurana no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia
mista federal, como o caso da PETROBRS. Precedentes: AgRg no REsp 921.429/RJ,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/4/2010 e AgRg no
CC 106.692/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 1/10/2009.
4. Agravo regimental no provido. - AgRg no CC 112642 / ES - Relator Ministro
BENEDITO GONALVES - DJe 16/02/2011.
125
Smula 152
A cobrana pelo fornecimento de gua, na falta de hidrmetro ou
defeito no seu funcionamento, deve ser feita pela tarifa mnima, sendo
vedada a cobrana por estimativa.
Referncia 87
Jos Geraldo Antonio
Desembargador
A smula enfocada teve origem no Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia suscitado pela Egrgia Segunda Cmara Cvel desta Corte, nos autos da
Apelao Cvel n 0105411-49.2008.8.19.0001, em que foi apelante a Companhia Estadual de
guas e Esgotos CEDAE.
A motivao que provocou a instaurao do incidente situava-se na
controvrsia existente entre Cmaras Cveis do Tribunal do Rio de Janeiro sobre a questo da
cobrana do consumo de gua por estimativa, no caso de no haver hidrmetro na residncia
do usurio ou de haver defeito do medidor.
Estabelecida a premissa para o conhecimento e apreciao do incidente
de uniformizao pelo rgo Especial, consoante previsto no artigo 476, I, do CPC, foi ele
instaurado na forma regimental, cujo enunciado da smula foi aprovado por unanimidade.
A matria versa sobre cobrana do consumo mensal de gua fornecida
pela CEDAE, quando no houver hidrmetro instalado ou quando este apresentar defeito.
Atualmente, no mais se discute a natureza consumerista da relao
jurdica envolvida.
Em inmeros julgados, o E. Superior Tribunal de Justia consolidou o
entendimento de ser lcita a cobrana da tarifa de gua pelo consumo mnimo presumido em
casos de cobrana progressiva de tarifa, o que se compreende como cobrana por estimativa.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSO.
NO-OCORRNCIA. TARIFA DE GUA. CONSUMO POR ESTIMATIVA.
POSSIBILIDADE.
1. Examinadas pela Corte regional todas as questes relevantes para o deslinde da
controvrsia postas em julgamento pelas partes que foram devolvidas ao seu
conhecimento por fora do recurso de apelao, rejeita-se a preliminar de ofensa ao
artigo 535 do CPC.
2. lcita a cobrana de gua por estimativa (consumo mnimo presumido).
Precedentes.
3. Recurso especial provido.
87
126
127
SMULA N 153
o
88
128
SMULA N 154
o
89
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
129
Smula 155
Mero inconformismo com as concluses da prova pericial,
desacompanhado de fundamentao tcnica, no autoriza sua repetio.
Referncia 90
Ana Maria Pereira de Oliveira
Desembargadora
Nos termos do que dispe o artigo 437 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
poder determinar de ofcio ou a requerimento da parte, a realizao de nova percia, quando a
matria no lhe parecer suficientemente esclarecida.
O referido dispositivo legal no cria para a parte o direito realizao de uma
segunda percia, uma vez que somente ser a mesma determinada se constatada a necessidade
de corrigir eventual omisso ou inexatido nas concluses da primeira percia, conforme
consagrado no artigo 438 do Cdigo de Processo Civil.
A segunda percia no substitui a primeira, pois ter por objeto os mesmos fatos
sobre os quais recaiu a primeira, com a finalidade de sanar algum vcio formal nela
constatado, incumbindo ao julgador apreciar livremente o valor de uma e outra.
Dessa forma, o mero inconformismo da parte com as concluses do laudo
pericial no enseja a repetio da prova tcnica, salvo se a impugnao tiver por fundamento
algum fato ou circunstncia que afaste a sua credibilidade a ponto de provocar dvida no
julgador, que, sendo o destinatrio da prova, dever impedir a instruo procrastinatria, nos
termos do que dispe o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil.
90
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
130
Smula N 156
O
Nos termos do que dispe o artigo 125 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
dirigir o processo, competindo-lhe velar pela rpida soluo do litgio, assegurando s partes
a igualdade de tratamento e prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrrio dignidade de
justia.
Na direo do processo, o julgador apreciar livremente a prova produzida
pelas partes, em deciso fundamentada, indicando as razes que formaram o seu
convencimento (artigo 131 do Cdigo de Processo Civil).
E, sendo o julgador o destinatrio da prova, a ele incumbe verificar a
necessidade e a pertinncia daquelas requeridas pelas partes para a formao de seu
convencimento sobre os fatos por elas alegados, visando ao deslinde da controvrsia,
indeferindo aquelas que se mostrem inteis ou meramente protelatrias.
Dessa forma, a deciso que defere ou indefere a produo de determinada
prova somente comporta reforma, em sede recursal, se teratolgica, pois incumbe ao julgador
indeferir provas que se revelem desnecessrias soluo da causa, estando sempre atento
observncia dos princpios constitucionais que regem o direito processual, especialmente, o
princpio da ampla defesa e o princpio da durao razovel do processo (artigo 5, incisos LV
e LXXVIII da Constituio da Repblica).
91
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
131
Smula N 157
O
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
132
133
134
135
Smula N 158
O
93
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
136
137
Smula N 159
O
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
138
139
SMULA N 160
o
95
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
140
incluso do beneficirio em sua folha de pagamento, procurou das certa tranqilidade a este
ltimo, como forma de no ter suspenso o cumprimento das obrigaes para com o mesmo.
141
Smula N 161
O
Dispe o art. 286 do Cdigo de Processo Civil que o pedido deve ser
certo ou determinado. Da se extrai dois requisitos do pedido: deve ser certo e determinado
ou determinvel.
O pedido deve ser certo, no sentido de ser expresso, no se admitindo
pedido tcito. E deve ser determinado, ou seja, definido ou delimitado pela sua qualidade e
quantidade, para que o juiz saiba sobre o qu dever decidir.
Como qualquer declarao de vontade, o pedido est sujeito a uma
interpretao e o Cdigo de Processo Civil define os limites dessa interpretao por parte do
juiz. Nos artigos 128 e 460 consagra o princpio da adstrio do juiz ao pedido da parte. 97
Como corolrio desse princpio, o Cdigo, no artigo 293, estatui que os pedidos so
interpretados restritivamente.
Contudo, existem excees.
A primeira exceo regra do pedido explcito est contida no prprio
art. 293 do Cdigo de Processo Civil, e se refere aos juros de mora: Os pedidos so
interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.
Portanto, ainda que omisso no pedido, os juros so devidos, por fora de lei. 98
A segunda exceo a incidncia da correo monetria sobre qualquer
dbito resultante de deciso judicial, exatamente por ser devida por determinao legal,
dispensando-se o pedido expresso. 99
A terceira exceo ocorre quando formulado pedido de condenao ao
pagamento de prestaes vencidas, quando esto includas, implicitamente, as prestaes
vincendas, conforme determinado no artigo 290 do Cdigo de Processo Civil. 100
96
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
97
Art. 128 do CPC: O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no
suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 460 do CPC: defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o
ru em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
98
Art. 406 do Cdigo Civil: Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.
Art. 407 do Cdigo Civil: Ainda que no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assim s
dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes seja fixado o valor pecunirio por sentena
judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
99
Art.1 da Lei 6.899/81: A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial, inclusive sobre
custas e honorrios advocatcios.
100
Art. 290 do CPC: Quando a obrigao consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido,
independentemente de declarao expressa do autor; se devedor, no curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las,
a sentena as incluir na condenao, enquanto durar a obrigao.
142
101
Art. 20 do CPC: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios.
143
Smula N 162
O
102
103
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. II, 13. edio, 2006, p. 419.
144
104
FUX, Luiz. O Novo Processo de Execuo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008, p. 270/271.
145
relevantes do teor da impugnao que se basear no direito evidente, sob pena de a norma vir a
referendar a iniqidade.
No se poderia exigir do devedor com bom direito que fosse obrigado
a prestar uma garantia para no ver sustado o cumprimento da sentena, tal como na hiptese
de prescrio ou decadncia.
Seguindo a escola tradicional de hermenutica ao fazer observar no s o
que o legislador quis, mas tambm o que ele iria querer se previsse o caso em apreo, a
prpria dogmtica probe que se interprete um dispositivo como se pretendesse o seu prolator
um absurdo.
Nesse diapaso, o critrio para observar o que ou no absurdo, varia e
muito, de tal sorte que se deve autorizar o magistrado a adotar a melhor interpretao da
norma luz do caso concreto, desde que a deciso proferida no se amolde teratolgica.
Vislumbra-se, por conseguinte, ser de bom alvitre recordar a preleo de
Carlos Maximiliano , a seguir transcrita:
105
105
106
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001, p. 58 e 66).
Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, , Tomo I , Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1974, p. 71).
146
Smula N 163
O
107
108
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
AgRg no Recurso Especial 474.921-RJ Terceira Turma 05.1-.2010.
147
109
AgR no REsp 792.753-RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ 01.06.2010; REsp
886.084-MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Quarta Turma, DJ 06.04.2010.
110
Como a denunciao da lide constitui uma ao de regresso movida pelo ru da ao principal em face do denunciado,
o valor da causa o do proveito econmico perseguido pelo denunciante. Agravo de Instrumento 2003.002.19155, Relator
Desembargador Ruyz Athayde Alcntara de Carvalho.
148
SMULA N 164
o
Processos em referncia:
2006.001.14950
(0135131-42.2008.8.19.0001)
2 CMARA CVEL
RELATOR - DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS.
JULGAMENTO: 26.04.2006
EMENTA:
EXECUO. EXTINO PELA SATISFAO DA OBRIGAO. Pagamento que
se fez um ano aps. Diferena de juros e correo. Pagamento sem ressalva. Presuno
de pagamento dos juros elidida pelo tempo de sua ocorrncia. Outras questes relativas
ao dbito, que no podem ser consideradas face proibio da reformatio in pejus, a
serem examinadas pelo juiz de 1 grau. Recurso provido. Sentena cassada.
2003.001.27466
111
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
149
(0117809-38.2002.8.19.0001)
13 CMARA CVEL
RELATOR - DES. NAMETALA JORGE.
JULGAMENTO: 05.11.2003
EMENTA:
Contrato Bancrio. RDB. Correo monetria. Remunerao do ms de janeiro de
1989. Quitao. Prescrio. A presuno de pagamento instituda pelo art. 944 do CC
jris tantum e diz somente com os juros, no com a atualizao monetria. Ademais,
o depsito em favor do credor, inexistindo qualquer manifestao de sua parte, no
importa quitao.
A correo monetria, porque mera atualizao da moeda, no se confunde nem se
equipara aos juros.
Da a incidncia do art. 178, parg. 10, III, do CC.
Tratando-se de contrato celebrado antes da edio da Lei 7.730/89, no incide seu art.
15. No ms de janeiro de 1989, o ndice de correo aplicvel de 42, 72%.
Precedentes do STJ. Sentena, em parte, reformada.
150
Impe-se ressaltar que o Enunciado 61, que deu origem Smula TJRJ
164, refere-se controvrsia sobre a incidncia de correo monetria, no lapso temporal entre
a data em que foi calculado/atualizado o crdito cobrado/executado e a data do depsito
judicial ou em conta do credor, o que no se confunde com a responsabilidade sobre tais
incidncias aps a efetivao do depsito, hiptese em que no incide juros de mora e a
correo monetria e juros devem ser aplicados pela instituio financeira onde foi realizado o
depsito.
Neste sentido:
REsp1210776/PR RECURSO ESPECIAL 2010/0155891-4
Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)
rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 15/02/2011
Data da Publicao/Fonte: DJe 24/02/2011
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE SENTENA. DEPSITO JUDICIAL.
GARANTIA DO JUZO. JUROS DE MORA. NO INCIDNCIA. 1. Esta Corte
possui entendimento assente no sentido de que, em havendo depsito judicial para fins
de garantia da execuo, no h falar em incidncia de juros de mora, haja vista a
instituio bancria em que realizado o depsito remunerar a quantia com juros e
correo monetria. 2. Recurso especial provido. Acrdo. Vistos, relatados e
discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade,
deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
151
SMULA N 165
o
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
152
153
154
Smula 166
A intimao pessoal, de que trata o art. 267, 1, do CPC, pode ser
realizada sob a forma postal.
Referncia 113
Benedicto Ultra Abicair
Desembargador
Entendo ser vivel a tentativa de intimao via postal, consoante smula
181 do TJ/RJ, desde que seja o prprio intimando que firme o aviso de recebimento (AR) dos
Correios. Na hiptese de no ser localizado no endereo, mesmo inexistindo dvidas quanto
ser ele ali residente, ou mesmo se recusando receber a correspondncia ou telegrama, deve-se
observar, na ntegra, o disposto no artigo 267, 1 do CPC para evitar-se futuras nulidades,
face somente ter f pblica, na hiptese, o Oficial de Justia.
Constato, ao longo dos anos de atividade no mundo jurdico, que se
constitui minoria insignificante os intimados que, por qualquer motivo, no se permitem
cientificar atravs de via postal, motivo pelo qual salutar a insistncia nas intimaes
consoante aludida smula.
Ademais, deve ser observado que a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil pugna pela durao razovel dos processos. Nesse diapaso, no h porque permitir
que o Judicirio fique sobrecarregado de processos nos quais as partes se mantm inertes no
demonstrando qualquer interesse em dar andamento ao feito.
Quanto intimao pessoal, a mesma imprescindvel para a declarao
de extino do processo, por abandono ou por no atendimento diligncia a cargo da parte
autora. E, entendo estar satisfeita a exigncia processual de intimao pessoal da parte,
realizada por carta com aviso de recebimento, desde que o ato tenha atingido o fim previsto
em lei, sendo certo que a intimao considerada vlida, diante da redao do art. 238,
nico, do CPC.
Este o entendimento do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO
MRITO.
ABANDONO DA CAUSA. ART. 267, III, DO CPC. INRCIA DA PARTE QUANTO
PROVIDNCIA INDISPENSVEL CONTINUAO DO PROCESSO.
HONORRIOS DO PERITO. DEPSITO.
1. O escopo da jurisdio a definio do litgio que reinstaura a paz social. Desta
sorte, a extino terminativa do processo, sem anlise do mrito, excepcional.
2. O abandono da causa, indicando desinteresse do autor, deve ser aferido mediante
intimao pessoal da parte, consoante exsurge do 1 do art. 267 do CPC, verbis: "O
juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a
extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em quarenta
e oito (48) horas." A contumcia do autor, em contrapartida revelia do ru,
consubstancia-se na inrcia do autor em praticar ato indispensvel ao prosseguimento
da demanda.
3. Conseqentemente, "Assim que, se o autor deixa de produzir determinada prova
requerida, como, v.g., a percia, no implementando o pagamento das custas, o juiz no
deve extinguir o processo, mas, antes, apreciar o pedido sem a prova, infligindo ao
suplicante o nus pela no-produo daquele elemento de convico.", consoante as
regras do art. 333 do CPC. (Luiz Fux in Curso de Direito Processual Civil, 2 edio,
Forense, pg. 445).
113
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 167
o
114
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
157
158
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra Jos Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).
Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.
O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.
Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.
Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como um
Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.
Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC)
Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas as
teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o que
evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).
159
SMULA N 168
o
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
160
161
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra Jos Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).
Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.
O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.
Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.
Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n. 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como um
Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.
Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC)
Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas as
teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o que
evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).
162
SMULA N 169
o
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
163
deduo dos mesmos argumentos. Esses quatro elementos, por si ss, denotam o propsito
malso do recorrente.
Em informativo do STJ consta a meno a voto proferido nos EDcl no
REsp 949166-RS, Relator Ministro Mauro Campbell, em que a Turma considerou
protelatrios os embargos de declarao e multou a Fazenda em 1% sobre o valor da causa. O
Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, em tempos de severas crticas ao Cdigo
de Processo Civil brasileiro, preciso pontuar um pouco ou nada adiantar qualquer mudana
legislativa para dar agilidade apreciao de processos, se no houver uma revoluo na
maneira de encarar a misso dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Conclui que, ao enfrentar situaes como a dos autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ
exarou deciso conforme jurisprudncia deste Superior Tribunal em 2005; a Unio ops
declaratrios acolhidos apenas para fins de prequestionamento, ops recurso especial julgado
improcedente e, ainda no conformada, foram opostos os presentes embargos de declarao;
tal inconformismo, destaca o Min. Relator, torna-se incompatvel com a persecuo do
interesse pblico disposto na CF/1988 que preconiza de maneira muito veemente, a
necessidade de resolver de forma clere as questes submetidas ao judicirio.
A revoluo, de que fala o Ministro, de certa forma, foi concretizada
neste enunciado.
O repdio a este tipo de comportamento processual to significativo,
que o verbete foi aprovado com o ndice de 96,05% dos desembargadores presentes ao
encontro.
O verbete n 168 dispe que o relator pode, em deciso monocrtica,
declarar a nulidade de sentena ou deciso interlocutria.
No obstante a relevncia da matria, nada impede que a questo, que
justifica a proclamao da nulidade, esteja inserida dentre as matrias previstas no art. 557, do
CPC, o que permite o julgamento atravs de deciso monocrtica do relator.
O que se pretendeu com este enunciado, foi deixar patente a
possibilidade de prolao de decises monocrticas com aquela finalidade, a saber, de cassar
sentenas e decises interlocutrias.
Do enunciado tambm se infere que, no entendimento do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, possvel dar provimento a agravo de instrumento
atravs de deciso monocrtica, o que, de certa forma, combatido por parte da doutrina que
em tal procedimento vislumbra ofensa ao princpio do contraditrio.
Contudo, so numerosas as decises monocrticas que do provimento a
agravo de instrumento, sem que isso implique em afronta quele princpio, na medida em que
se permite ao agravado interpor o agravo interno, de que trata o art. 557, 1, do CPC.
Os dois ltimos verbetes de ns 169 e 170 objetivam reprimir o abuso na
interposio de embargos de declarao.
O primeiro estatui que deve o embargante, sob pena de multa, indicar,
precisamente, os pontos omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.
A pena decorre do disposto no art. 538, pargrafo nico, do CPC, que
impe multa de 1% para os embargos protelatrios.
No obstante o verbete n 98, da Smula do STJ, desconsiderar como
protelatria a interposio de embargos de declarao com propsito de prequestionamento,
imperiosa a indicao da omisso em que incorreu a deciso impugnada.
Com efeito, os embargos prequestionadores fundam-se, exclusivamente,
na omisso.
164
165
SMULA N 170
o
117
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
166
167
168
Smula 171
Os embargos de declarao podem ser interpostos contra decises
interlocutrias do juiz e monocrticas do relator.
Referncia 118
Denise Levy Tredler
Desembargadora
O verbete tem origem no enunciado n. 81, do Tribunal de Justia desse
Estado do Rio de Janeiro, com os seguintes precedentes: 0003504-34.2008.8.19.0000, TJERJ,
13 C. Cvel, julgado em 02/04/2008; 0039789-89.2009.8.19.0000, TJERJ, 16 C. Cvel,
julgado em 12/01/2010.
Trata-se de matria referente interpretao do artigo 535 e seus incisos
I e II, do Cdigo de Processo Civil, que recebeu a seguinte redao da Lei n. 8.950, de 13 de
dezembro de 1994:
Art.535. Cabem embargos de declarao quando:
I houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal.
A matria tem sido objeto de discusso nos tribunais desde a legislao
anterior, havendo a nova redao dada ao inciso II pela Lei n. 8.950, reunido, em boa hora,
duas disposies legais do texto anterior do Cdigo, uma referente ao segundo grau, outra ao
primeiro. Infelizmente no se aproveitou para corrigir os termos aparentemente restritos de
sentena e acrdo, a permitir uma interpretao literal limitadora do recurso 119 a tais casos,
consoante os artigos 162, 1 e 163.
Conquanto para CARNELUTTI tratam os embargos de no substituir
um pronunciamento injusto, mas de completar um pronunciamento incompleto, e MONIZ
DE ARAGO, invocando, textualmente, lio de CARNELUTTI, tambm negue a natureza
recursal dos embargos de declarao, para a maioria dos doutrinadores brasileiros, ainda que
os embargos declaratrios objetivem apenas o esclarecimento ou complementao da deciso,
tm natureza de recurso.
Com efeito, tanto antes quanto depois da reforma, qualquer deciso
judicial comporta embargos de declarao: inconcebvel que fiquem sem remdio a
obscuridade, a contradio ou a omisso existente no pronunciamento, no raro a
comprometer at a possibilidade prtica de cumpri-lo. No tem a mnima relevncia que se
trate de deciso de grau inferior ou superior, proferida em processo de cognio (de
procedimento comum ou especial), de execuo ou cautelar. Tampouco importa que a deciso
seja definitiva ou no, final ou interlocutria. Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a
qualidade de irrecorrvel, h de entender-se que o faz com a ressalva implcita concernente
aos embargos de declarao. 120
118
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
119
A unificao fora proposta no Anteprojeto da Comisso revisora de 1985, que, todavia, a empreendeu, reformulando os
arts. 464 e 465, com a consequente revogao dos arts. 535 a 538, creio que agindo com melhor tcnica, pois os embargos de
declarao no constituem o recurso, tratando-se de incidente de esclarecimento de qualquer deciso judicial, que precisa ser
compreendida por seus destinatrios, impondo-se que se pronuncie sobre o quanto deva constituir seu objeto. In
BERMUDES, Srgio. As Reformas do Cdigo de Processo Civil, 3 ed., Saraiva, 2010, p. 220.
120
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 15 ed., Forense, 2009, pp. 549/550.
169
121
Idem, p.550.
122
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do Processo de Conhecimento, vol. 7,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 301.
123
(...) o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal
refora o cabimento dos embargos de declarao contra deciso interlocutria, na medida em que no teria sentido garantir o
direito de acesso justia sem que se garanta a prestao de uma tutela jurisdicional clara, explcita, sem jaa, lmpida e
completa. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 7 ed., Juspodium, 2009, p. 186.
170
Smula 172
A contradio, para ensejar a interposio de embargos de declarao,
deve estar contida no prprio contedo da deciso embargada.
Referncia 124
Denise Levy Tredler
Desembargadora
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
125
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do Processo de Conhecimento, vol. 7,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 303.
171
172
Smula 173
So protelatrios os embargos de declarao sem a prvia discusso das
partes sobre a questo federal ou constitucional omitida na deciso
embargada, salvo se contida no aresto impugnado ou configurar matria
de ordem pblica.
Referncia 126
Denise Vaccari Machado Paes
Desembargadora
126
127
Proc. no 2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. II. 17 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 110
128
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V. 14 Ed. Rio de Janeiro. 2008. p.
568.
173
129
Brasil. TJERJ. Dcima Quinta Cmara Cvel, DES. SERGIO LUCIO CRUZ, Embargos de Declarao na Apelao Cvel
n 0187141 - 34.1998.8.19.0001, Data de Julgamento: 17/06/2010.
130
Brasil. TJERJ, NONA CAMARA CIVEL, DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA, APELACAO 001567530.2002.8.19.0001 (2009.001.57505), Julgamento: 19/01/2010.
131
ASSIS, Araken. Manual de Recursos. 2 Ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais. 2008. p. 600.
174
oportuno trazer colao o seguinte passo firmado pelo Professor Araken de Assis sobre o
tema:
Revelam-se inadmissveis os embargos de declarao para obter julgamento de
questo nova. A respeito, decidiu a 2. Turma do STJ: As questes ventiladas na
apelao devem ser examinadas pelo tribunal dentro do ngulo constitucional ou
infraconstitucional, inocorrendo violao ao art. 535, II, do CPC se busca a parte
inovar sua argumentao em sede de embargos de declarao. Em outras palavras:
Os embargos de declarao no se prestam ao exame de questes novas, no
suscitadas na apelao e, portanto, no devolvidas ao conhecimento do tribunal de
segundo grau. Do mesmo modo, a 1. Turma do STF asseverou no caber embargos
para suscitar tema constitucional antes no aventado. 132
132
133
Idem. p. 605.
Idem. p. 606.
134
JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 43 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense.
2005. p. 663.
135
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V. 14 Ed. Rio de Janeiro. 2008. p.
569-570.
136
Idem. p. 570.
175
PROCRASTINATRIO
DOS
EMBARGOS.
DIVERGNCIA
NO
CONFIGURADA. CUMULAO DAS DUAS MULTAS. INVIABILIDADE.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. VENCIDA A FAZENDA PBLICA.
CONDENAO INFERIOR AOS 10%. ART. 20, 3 E 4 DO CPC.
POSSIBILIDADE.
No se configura como paradigma a deciso trazida com vistas a afastar a condenao
das multas dos retrocitados artigos do CPC, pois o aresto citado entendeu no serem
protelatrios os embargos, enquanto que o acrdo ora embargado rejeitou os
declaratrios, afirmando, sem qualquer dvida, que os mesmos cuidavam de uma
tentativa de rediscutir a controvrsia. No deve prevalecer a imposio cumulativa das
multas do art. 18 e do art. 538 do CPC em razo do mesmo fato (oposio de embargos
declaratrios com efeito procrastinatrio), devendo subsistir, na hiptese, esta ltima.
No conhecimento quanto fixao da verba honorria em percentual inferior ao limite
mnimo de 10%, porquanto o dissenso entre Turmas da mesma Seo, remetendo-selhe os autos para deliberar sobre esse ponto.
Embargos conhecidos parcialmente e, nesta extenso, providos. 137
137
Brasil. STJ, CE - CORTE ESPECIAL, Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, EREsp 511378 / DF, DJ 21/02/2005
p. 99.
176
SMULA N 174
Caracteriza dano moral a indevida apropriao pelo advogado de
valores pertencentes ao mandante.
Referncia 138
Ricardo Rodrigues Cardozo
Desembargador
A relao entre mandante e mandatrio contratual. No existe bice
alguma para admitir-se a existncia de dano moral originrio de uma relao contratual. Tudo
se assenta na existncia de uma perturbao da esfera anmica da pessoa natural.
Evidentemente, no ser qualquer perturbao. Vale a lio de Sergio
Cavalieri Filho 139, no sentido de que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio
em seu bem-estar.
Nesta ordem de idias, no configura dano moral o mero dissabor,
aborrecimento, mgoa, angstia ou sensibilidade exacerbada (op.citada).
Pois muito bem; no caso do mandato, a relao que liga mandante e
mandatrio se fundam, dentre outros elementos jurdicos, na representatividade, o que
significa dizer que o mandatrio o representante da vontade do mandante, nos limites dos
poderes outorgados para determinado fim. Portanto, est entre as obrigaes do mandatrio a
de executar o mandato segundo as instrues do mandante e para o fim destinado, bem como
prestar contas da sua gerncia.
Ora, quando o mandatrio no atende ao fim do mandato e age contra o
mandante, inclusive, apropriando-se de valores que a este pertencem, gera um dissabor que
agride o patrimnio imaterial deste, isto s para ficar na esfera do dano moral, porque existe o
prejuzo material que no est em exame.
O mandante tem o mandatrio para agir em seu nome e no contra ele.
Se o mandatrio beneficia-se do produto material que caberia ao mandante, ocorre uma
ruptura na ordem contratual, pois o benefcio auferido, ao invs de ir para o seu real
beneficirio, ir para o mero representante.
O raciocnio vale no s para o mandato convencional, mas tambm para
o legal, pois neste ltimo caso, o mandatrio s deve agir nos estritos limites que a Lei lhe
confere autorizao.
Inegavelmente, a apropriao pelo mandatrio de valores pertencentes ao
mandante no pode ser considerado um mero aborrecimento, porque transcende a relao de
representao que, no mandato convencional, dispe, de certa dose de confiabilidade. Toda a
expectativa depositada pelo mandante no cumprimento do mandato se rompe e atinge o seu
patrimnio imaterial.
Por esta razo, assentou-se o entendimento sumular pelo qual se
reconhece a existncia do dano moral quando o mandatrio se apropria de valor que no seu,
mas do mandante, justamente aquele para a quem cumpria agir em seu prol deste.
Evidentemente, o valor da verba compensatria pela prtica do dano
moral dever ser fixado pelo magistrado em ateno aos princpios da razoabilidade e
138
177
178
SMULA N 175
o
141
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
142
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: III - poltica tarifria;
143
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 Edio. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2008, p.400.
144
Artigo 4. A fixao tarifria levar em conta a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro das Companhias Estaduais
de saneamento bsico e a preservao dos aspectos sociais dos respectivos servios, de forma a assegurar ao adequado
atendimento dos usurios de menor consumo na tarifa mnima.
145
Artigo. 13. Os usurios sero classificados nas seguintes categorias: residencial, comercial, industrial e pblica.
Pargrafo nico. As categorias referidas no caput deste artigo podero ser subdivididas em grupos, de acordo com suas
caractersticas de demanda e/ou consumo, sendo vedada, dentro de um mesmo grupo, a discriminao de usurios que
tenham as mesmas condies de utilizao de servios.
146
Artigo 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos
provenientes do atendimento aos distintos seguimentos de usurios.
179
Carvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13 Edio. Rio de Janeiro. Editora Lmen Jris. P.
294.
148
Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remunerao e cobrana dos servios pblicos de
saneamento bsico poder levar em considerao os seguintes fatores:
IV - custo mnimo necessrio para disponibilidade do servio em quantidade e qualidade adequadas;
149
BRASIL. STJ. Processo REsp 982938/RJ. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Julgamento 17/12/2009.
Publicao 10/02/2010.
180
BRASIL. STJ. Processo AgRg no REsp 1132558/RJ. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA.
Julgamento 01/10/2009. Publicao 09/10/2009.
151
Artigo Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao
dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
152
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais
do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o
equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
153
BRASIL. STJ. Processo AgRg no AgRg no Ag 1255232/RJ. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA.
Data do Julgamento 22/02/2011. Data da Publicao 16/03/2011.
154
BRASIL. STJ. Processo REsp 982938/RJ. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
17/12/2009. Data da Publicao 10/02/2010.
181
que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correo, afastando-se, portanto, dos
preceitos legais da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, sobretudo o artigo 4 da Lei
n 8.078/90, 155 uma vez que o real consumo seria descartado, prestigiando-se uma tarifao
irreal.
Sobre a boa-f, importante transcrever a lio do Desembargador Sergio
Cavalieri Filho:
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o termo boa-f passou a ser
utilizado com uma nova e moderna significao, para indicar valores ticos que esto
base da sociedade organizada e desempenham funo de sistematizao da ordem
jurdica. a chamada boa-f objetiva que, desvinculada das intenes ntimas do
sujeito, indica o comportamento objetivamente adequado aos padres de tica,
lealdade, honestidade e colaborao exigveis nas relaes de consumo. 156
155
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica, sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores;
156
Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Direito do Consumidor. Editora Atlas. 2008. So Paulo. P. 31.
182
SMULA N 176
O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no contrasta
com a Constituio Federal.
Referncia 157
Edson Queiroz Scisinio Dias
Desembargador
Proc. no 2010-0261094. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
183
benefcio que, na forma do art. 29, 2, da Lei 8.213/91, "no ser inferior ao de um salriomnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio de contribuio na data de incio do
benefcio".
Editada a Lei 9.528/97, o percentual de auxlio-acidente ficou unificado
em 50% e a sua incidncia passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio-de-benefcio.
Passando-se a entender que o auxlio-acidente no poderia ser inferior ao
salrio mnimo, contrariar-se-ia a exegese do art. 86, 1, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei
9.528/97. O auxlio-acidente, portanto, deve incidir no percentual de 50% sobre o salrio-debenefcio, sendo que, este ltimo que no poder ser inferior a um salrio-mnimo, segundo
a previso legal.
Segundo preceitua o art. 7, IV da nossa Magna Carta, (...)Art. 7 So
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer
fim; (...); e, ainda, o art. 76 da CLT dispe: Art. 76 - Salrio mnimo a contraprestao
mnima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao
trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer, em
determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de alimentao,
habitao, vesturio, higiene e transporte, sendo que in casu, o salrio de beneficio pago
pela previdncia social que no poder ser inferior ao mnimo, pois tal regra no se aplica
concesso do auxlio-acidente, que tem natureza exclusivamente indenizatria.
A quase unanimidade dos estudiosos da cincia do Direito Previdencirio
entende que por no se destinar a substituir os salrios-de-contribuio nem os ganhos
habituais do segurado, a renda mensal do auxlio-acidente pode ser inferior ao valor do salrio
mnimo. O seu objetivo, segundo ainda a doutrina majoritria, no substituir o rendimento
do segurado, mas complement-lo, indenizar a reduo da capacidade laborativa.
Alm disso, o auxlio-acidente no tem ndole substitutiva de salrios,
sendo possvel o seu clculo em valor inferior ao mnimo, conforme preceituado no Decreto
3.048/99:
Art. 42. Nenhum benefcio reajustado poder ser superior ao limite mximo do salriode-contribuio, nem inferior ao valor de um salrio mnimo.
Pargrafo nico. O auxlio-acidente, o abono de permanncia em servio, o auxliosuplementar, o salrio-famlia e a parcela a cargo do Regime Geral de Previdncia
Social dos benefcios por totalizao, concedidos com base em acordos internacionais
de previdncia social, podero ter valor inferior ao do salrio mnimo.
184
185
SMULA N 177
o
Para a anlise de o verbete sumular acima referido necessrio reportarse a outro enunciado, aprovado no Encontro de Desembargadores Cveis, objeto do Aviso
94/2010, publicado no DO. parte III em 05 e 06 de outubro a seguir transcrito:
SMULA 176 - O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no
contrasta com a Constituio Federal.
158
Proc. no 2010-0261094. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
186
1 O auxlio-acidente mensal corresponder a cinqenta por cento do salrio-debenefcio e ser devido, observado o disposto no 5, at a vspera do incio de
qualquer aposentadoria ou at a data do bito do segurado.
2 O auxlio-acidente ser devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxliodoena, independentemente de qualquer remunerao ou rendimento auferido pelo
acidentado, vedada sua acumulao com qualquer aposentadoria.
3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio, exceto de aposentadoria,
observado o disposto no 5, no prejudicar a continuidade do recebimento do
auxlio-acidente.
4 A perda da audio, em qualquer grau, somente proporcionar a concesso do
auxlio-acidente, quando, alm do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a
doena, resultar, comprovadamente, na reduo ou perda da capacidade para o trabalho
que habitualmente exercia.
5 Se o acidentado em gozo do auxlio-acidente falecer em conseqncia de outro
acidente, o valor do auxlio-acidente ser somado ao da penso, no podendo a soma
ultrapassar o limite mximo previsto no 2. do art. 29 desta lei.
Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste na mdia aritmtica simples de todos os ltimos
salrios-de-contribuio dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da
atividade ou da data da entrada do requerimento, at o mximo de 36 (trinta e seis)
apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito) meses.
2 O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem
superior ao limite mximo do salrio-decontribuio na data de incio do benefcio. A
pertinncia da Smula 177 decorre da recorrncia na instituio do auxilio-acidente em
patamar inferior a 50% do salrio mnimo, adotando a Autarquia Previdenciria
critrios estabelecidos na apurao da Renda Mensal Inicial deste benefcio que podem
levar a esta situao.
O clculo deste benefcio tem por base a mdia dos ltimos salrios de contribuio
(remunerao recebida pelo segurado).
187
188
Smula N 178
O
Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
160
SILVA, Jos Afonso do CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 18. Ed., So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 20103.
189
CANOTILHO,Gomes & MOREIRA, Vital. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18. Edio, So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 311/312.
162
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18 Ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007,
p.996.
163
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21 Ed., So Paulo: Malheiros, 1996. p. 456.
190
191
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SMULA N 179
o
Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
165
193
194
Max Hastings, em sua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, Jorge Zahar Editora, Rio de Janeiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida em que, na poca vitoriana, corriam os mesmos perigos decorrentes de um parto tanto a mulher de um magnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de sistemas de sade avanados.
195
SMULA N 180
o
Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
169
196
atendimento ao dever que lhe imposto pelo artigo 196 da Constituio da Repblica, objeto,
alis, de Smula anterior, qual a 95, firme no sentido de que Deriva-se dos mandamentos dos
artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade
solidria da Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e
conseqente antecipao da respectiva tutela.
Mas no esgotam, obviamente, as situaes fticas a que se estende esse
dever, mas apenas enfrentam as mais recorrentes no foro judicial no momento de sua edio,
tanto mais porque as garantias constitucionais sade e vida no podem se ver constringidas
por uma lista de natureza administrativa ou por um enunciado sumular --, que no considera
a verdade de cada caso isoladamente, menos ainda o Ethos que o preside. Assim, o dever do
poder pblico subsiste, por exemplo, ainda que o medicamento ou insumo reclamado no
esteja elencado no Programa de Medicamentos Excepcionais.
Foi isso, alis, o que resultou da Audincia Pblica realizada no Egrgio
Suprema Tribunal Federal pelo Ministro Gilmar Mendes, em hiptese confiada a seu
conspcuo relato
Tratamento diverso do SUS
O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, ele considerou que dever ser
privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h
necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos
protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial,
finalizou. ( cfr, notcias do STF, de 19.09.2009) (destaquei).
197
Rodrigues. H os que podem pagar 171 por cuidados mdicos e os que no podem, da que nem
todos precisam, com a mesma recorrncia e intensidade, dos cuidados mdicos reclamados
sempre pelos mais despossudos, de modo que o atendimento pelo juiz quele que lhe bate s
portas, sabidamente os hipossuficientes, apenas atende regra da igualdade material, isto ,
busca nivelar os desnveis em distribuio democrtica sim, dos recursos pblicos, na medida
em que no s trata de modo diverso os desiguais, como tambm viabiliza, em linha de princpio, a procedural fairness de Rawls, que s se exibiria efetivamente equitativa na medida em
que toda gente dispusesse de um mnimo de condies materiais mnimo social, em suas
palavras que lhes permitisse participar, racional e imparcialmente, do consenso social mnimo necessrio uma sociedade justa e bem ordenada. (Judicializao da Sade, j citada, pg.
133).
E exatamente da tarefa de realizao desse projeto constitucional; dessa
igualdade material ou factual, indispensvel, insista-se, ao exerccio das prprias liberdades
mesmo no que respeita ao direito quela saudvel longevidade de que desfrutam os mais favorecidos , que se est a tratar quando se identifica o direito sade como autntico direitogarantia do prprio direito vida que o constituinte, embora a escassez de recursos com que
sempre acena o poder pblico ou a reserva de conformao poltica da maioria temporariamente no poder, no deixou por inteiro nas mos do legislador ordinrio, tamanhos o desperdcio, ineficincia e descompasso entre as prioridades por aquele eventualmente escolhidas, e
as apontadas pela Constituio.
claro que sempre se acena com a escassez de recursos que , no Brasil,
muito mais virtual do que real...
Confira-se: no ano de 2008 dos 3,9 bilhes reais destinados sade
apenas 276 milhes foram efetivamente investidos (O Globo de 09.01.2009, pg. 3). O de
26.03.2.011, pg. 4, d contas de desvio de verba destinada sade de mais de R$ 662.000,00
(seiscentos e sessenta e dois milhes de reais), estimativa visivelmente modesta at porque se
refere a apenas 2,5% dos recursos repassados sade pblica, de 2007 a 2010
E os hospitais continuam sucateados, sem a mais mnima condio de
atendimento digno, mas as Cidades da Msica vo em frente, de vento em popa, como se diz,
despendendo, a do Municpio do Rio de Janeiro j para alm de R$ 600.000.000,00 mais do
que o dobro do que se gastou com sade em todo o pas no ano de 2008, e que desfruta, no
dizer do artigo 227 da Constituio da Repblica, de absoluta prioridade quanto aos
investimentos pblicos...
Da o enunciado constante do aviso 27/2011: Cabe ao ente pblico o
nus de demonstrar o atendimento reserva do possvel nas demandas que versem sobre
efetivao de polticas pblicas estabelecidas pela Constituio.
No por outra razo que o judicirio, na tarefa de cumprir e fazer
cumprir a Constituio da Repblica, acaba por intervir em rea to delicada. No porque o
quisesse tantos os encargos que a prestao da jurisdio j lhe comete, mas por necessria
necessidade da poro mais despossuda da sociedade brasileira.
171
Max Hastings, em sua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, Jorge Zahar Editora, Rio de Janeiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida em que, na poca vitoriana, corriam os mesmos perigos decorrentes de um parto tanto a mulher de um magnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de sistemas de sade avanados.
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SMULA N 181
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Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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a reclamao do povo, hoje com maior cincia dos seus direitos e mais facilidade de chegar ao
Judicirio para buscar a tutela dos mesmos, no se sujeitando mais a esperar, esperar,
esperar...
Diante de tais circunstncias, no se pode exigir do cidado prova do no
atendimento administrativo para que ingresse em juzo nem prvio cadastro em programas de
atendimento institudo pelo ente pblico. Tais exigncias no se justificam nos processos
respectivos nem podem obstar o direito da parte interessada buscar ver atendido o seu
interesse material, o mais rpido possvel, a fim de salvaguardar a sua sade, isto que lhe
constitucionalmente assegurado. Ademais, a lei no exige que sejam esgotadas todas as
esferas administrativas como condio da propositura da ao judicial, conforme j
reconhecido pelo STJ (RMS 4289/MS, 5 Turma, rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 04.06.2001,
pg. 185).
Por outro lado, o interesse processual do cidado resta comprovado com
a simples ida ao Judicirio, pois no razovel supor que, mesmo atendido pelo ente pblico,
preferisse ele uma lide que sabe demorada. Ademais, a vinda da defesa do ente pblico, na
maioria das vezes resistindo pretenso, sob a alegao de que a responsabilidade no lhe
pertence, mas sim ao outro, tambm afasta qualquer dvida quando ao interesse processual da
parte autora. Como costumo dizer nos recursos em que sou relator, diante dos termos da
Smula n 65, desta Corte, acima transcrita, j estava na hora dos entes pblicos chegarem a
um acordo sobre o fornecimento deste ou daquele medicamento, ao invs de continuarem com
a lenga-lenga de que o Sonrisal comigo, mas o Melhoral com o outro!!!
Tal ineficincia faz o povo ser mais exigente e menos paciente, sem
trocadilho, levando-o a buscar o Judicirio logo na primeira dificuldade que encontra para
obter do ente pblico este ou aquele servio de sade. Todos ns conhecemos a emperrada
burocracia que nos assola, a despeito das tentativas para afast-la, desde Helio Beltro.
Alm do mais, qualquer leso de direito no pode ficar sem apreciao
do Poder Judicirio e, se a parte autora o procura para obter do ente pblico algo que a
Constituio lhe garante, por si s tem-se presente o interesse processual.
Estes so os fundamentos fticos e jurdicos para o enunciado ora sob
comento.
200
SMULA N 182
o
Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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a este no pode impor condenao nos honorrios em favor daquele Centro de Estudos,
conforme jurisprudncia iterativa do STJ).
A divergncia restringiu-se, portanto, s lides em que fica vencido o
municpio e que no so poucas, vez que um dos principais responsveis pela prestao do
servio de sade ao cidado, hoje com maior cincia dos seus direitos e mais facilidade de
chegar ao Judicirio para buscar a tutela dos mesmos e, nesse ponto, destacando-se a atuao
relevante e elogivel da Defensoria Pblica, que, por isso, deve ser remunerada.
As condenaes das prefeituras no pagamento da verba honorria,
conseqncia do princpio da sucumbncia, se sucediam, bem como as apelaes do ente
pblico e, diante da discrepncia dos valores fixados, comearam a surgir decises deste
Tribunal, na maioria das vezes, reduzindo-os. A propsito:
Apelao cvel. Fornecimento de medicamentos para portadora de sndrome de
Parkinson. Proteo constitucional e prioritria sade e vida digna. Condenao
do municpio em honorrios devidos Defensoria Pblica do Estado. Inexistncia de
vedao legal. Reduo da verba honorria para R$ 200,00. Recurso a que se d
parcial provimento, na forma do art. 557 1-A CPC. (ApCiv 000091996.2006.8.19.0026 (2009.001.47604), 5 CC, rel. Des. Cristina Tereza Gaulia, j.
28/08/2009).
DIREITO SADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SOLIDARIEDADE ENTRE
OS ENTES PBLICOS. SUPLEMENTO ALIMENTAR. INCABVEL A CONDENAO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EM VERBA HONORRIA A FAVOR DA
DEFENSORIA PBLICA. AGRAVO RETIDO. MUNICPIO. REDUO DA VERBA
HONORRIA. (...) Afigura-se excessiva a condenao do Municpio em honorrios no
valor de R$ 1.000,00, eis que o litgio trata de questo sem complexidade e no
demanda gasto de tempo demasiado a ser despendido na consecuo da prestao
jurisdicional. Assim, no se deve onerar em demasia a Fazenda Pblica, motivo pelo
qual reduz-se a verba honorria para R$ 100,00, atendendo aos princpios
estabelecidos nas alneas "a", "b", "c" e "d", do 3 do art. 20 do CPC. (...) (i) NO
CONHEO O AGRAVO RETIDO; (ii) DOU PROVIMENTO AO RECURSO
VOLUNTRIO do Municpio (apelante 1) para reduzir a condenao dos honorrios
advocatcios de R$ 1.000,00 para R$ 100,00, nos termos do art. 557, 1-A do CPC e;
(iii) NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(apelante 2) e do AUTOR (apelante 3), "ex vi" art. 557, do CPC. (ApCiv 008898241.2007.8.19.0001 (2009.001.18137), 9 CC, rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j.
21/05/2009).
DIREITO SADE. AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS.
TRIPLO INCONFORMISMO - AO DE OBRIGAO DE FAZER FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS
ENTES FEDERADOS DIREITO SADE - GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DIREITO VIDA. CONDENAO DO MUNICPIO AO PAGAMENTO DE VERBA
HONORRIA EM VALOR EXCESSIVO REDUO. (...) Recurso do Estado do Rio de
Janeiro e do autor, Roberto Silva da Costa, a que se nega seguimento, nos termos do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, por manifesta improcedncia e, com fulcro no
1 do mesmo diploma legal, d-se parcial provimento ao recurso do Municpio do Rio
de Janeiro, apenas para reduzir a verba honorria para R$100,00 (cem reais).
(ApCiv 0182662-80.2007.8.19.0001 (2009.001.47077), 7 CC, rel. Des. Maria
Henriqueta Lobo, j. 02/09/2009).
Medicamentos. Dever solidrio dos entes estatais. Inexistncia de condenao
genrica. Aplicao da Smula 116 do TJ-RJ. Os Municpios pagam honorrios
Defensoria Pblica. Smula 80 do TJ-RJ. Reduo dos honorrios para R$100,00 (cem
reais). Causa de pequena complexidade. Incidncia do artigo 20, 4., do CPC.
Recursos desprovidos. Retificao da sentena, em reexame necessrio, para reduzir
os honorrios. (ApCiv 0002670-84.2007.8.19.0026 (2009.001.11284), 10 CC, rel.
Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, j. 31/03/2009).
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Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 23 ed. So Paulo: Malheiros, 01-2004, p. 105.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional 24 ed. atualizada com a EC 57/08. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p.
21
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205
206
3 - V E T A D O.
4 - O Governo do Estado regulamentar a forma de beneficiar os estudantes da rede
pblica de ensino fundamental e mdio dos municpios e da Unio, que nos seus
deslocamentos casa-escola-casa tenham que utilizar, comprovadamente, linhas de
nibus intermunicipais.
Art. 4 - O vale social ser emitido em favor das pessoas portadoras de deficincia e
das pessoas portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental que exijam
tratamento continuado e cuja interrupo possa acarretar risco de vida, que
necessitem, para a sua terapia, do uso dos servios convencionais de transportes
intermunicipais de passageiros, ou intramunicipais sob administrao estadual,
observadas as definies previstas em lei ou regulamento.
1 O vale-social ser deferido mediante requerimento e avaliao mdica da sua
necessidade, inclusive e especialmente quanto extenso e frequncia das locomoes
impostas ao beneficirio, na forma a definir-se em regulamento.
2 Na avaliao de que trata o pargrafo anterior, o profissional da rede pblica
de sade dever informar sobre a necessidade de um acompanhante no deslocamento
do
portador
de
doena
crnica.
Art. 5 - Os vales educao e social sero pessoais e intransferveis, sujeitando-se
aquele que, a qualquer ttulo, os alienar ou emprestar, cassao do direito de us-los
e apreenso dos que tiver em seu poder, alm de ficar privado do seu uso por um
ano, dobrando-se o prazo de privao a cada reincidncia.
Art. 6 A iseno concedida por essa Lei ser custeada diretamente pelo Estado, por
meio de repasse de verba da Secretaria de Estado de Educao e da Secretaria de
Estado de Assistncia Social e Direitos Humanos, em procedimento a ser
regulamentado pelo Poder Executivo.
1 O valor de R$ 1,00 (um real), de cada Vale, correspondendo a uma viagem,
previsto no pargrafo nico do Art. 2 desta Lei, ser devidamente atualizado, na
mesma data e na mesma proporo da tarifa praticada nas linhas e servios de
transporte
coletivo
de
passageiros
deste
Estado.
2 A iseno concedida por essa Lei ser custeada total ou parcialmente pelo Estado,
por meio de repasse de verba da Secretaria de Estado de Educao e da Secretaria de
Estado de Assistncia Social e Direitos Humanos, em procedimento a ser
regulamentado
pelo
Poder
Executivo.
3 O Poder Executivo determinar aos rgos competentes que controlem e indiquem,
para fins de avaliao e contabilizao das gratuidades concedidas, os valores e
quantidades referentes aos vale educao e vale social.
Art. 7 - A recusa, por concessionrio ou permissionrio, de transporte a beneficirio
de iseno de tarifa, no uso normal e correto dos vales institudos por esta Lei,
configurar ofensa ao direito assegurado no art. 8, inciso III, da Lei estadual n 2.831,
de 13 de novembro de 1997 e descumprimento da obrigao prevista no art. 36, n IV,
da mesma Lei, sujeitando a entidade infratora s sanes da decorrentes.
Pargrafo nico O Poder Pblico dever fazer constar nos futuros contratos de
concesso e permisso de transportes coletivos, clusula com determinao de
adaptao gradativa da frota, para pessoas com deficincia, obedecidas as prescritas
em
legislao
vigente.
Art. 8 - A bilhetagem eletrnica, juntamente com os cartes de que trata a Lei n
4.291, de 22 de maro de 2004, entraro em vigor at 01 de julho de 2006.
Art. 9 - Para os fins desta Lei, consideram-se portadores de deficincia os assim
definidos pelo Decreto Federal n 5.296/2004.
(...).
207
relatora
nobre
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Proc. no 2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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alis, de Smula anterior, qual a 95, firme no sentido de que Deriva-se dos mandamentos dos
artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade
solidria da Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e
conseqente antecipao da respectiva tutela.
Mas no esgotam, obviamente, as situaes fticas a que se estende esse
dever, mas apenas enfrentam as mais recorrentes no foro judicial no momento de sua edio,
tanto mais porque as garantias constitucionais sade e vida no podem se ver constringidas
por uma lista de natureza administrativa ou por um enunciado sumular --, que no considera
a verdade de cada caso isoladamente, menos ainda o Ethos que o preside. Assim, o dever do
poder pblico subsiste, por exemplo, ainda que o medicamento ou insumo reclamado no
esteja elencado no Programa de Medicamentos Excepcionais.
Foi isso, alis, o que resultou da Audincia Pblica realizada no Egrgio
Suprema Tribunal Federal pelo Ministro Gilmar Mendes, em hiptese confiada a seu
conspcuo relato
Tratamento diverso do SUS
O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, ele considerou que dever ser
privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h
necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos
protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial,
finalizou. ( cfr, notcias do STF, de 19.09.2009) (destaquei).
Max Hastings, em sua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
211
todos precisam, com a mesma recorrncia e intensidade, dos cuidados mdicos reclamados
sempre pelos mais despossudos, de modo que o atendimento pelo juiz quele que lhe bate s
portas, sabidamente os hipossuficientes, apenas atende regra da igualdade material, isto ,
busca nivelar os desnveis em distribuio democrtica sim, dos recursos pblicos, na medida
em que no s trata de modo diverso os desiguais, como tambm viabiliza, em linha de princpio, a procedural fairness de Rawls, que s se exibiria efetivamente equitativa na medida em
que toda gente dispusesse de um mnimo de condies materiais mnimo social, em suas
palavras que lhes permitisse participar, racional e imparcialmente, do consenso social mnimo necessrio uma sociedade justa e bem ordenada. (Judicializao da Sade, j citada, pg.
133).
E exatamente da tarefa de realizao desse projeto constitucional; dessa
igualdade material ou factual, indispensvel, insista-se, ao exerccio das prprias liberdades
mesmo no que respeita ao direito quela saudvel longevidade de que desfrutam os mais favorecidos , que se est a tratar quando se identifica o direito sade como autntico direitogarantia do prprio direito vida que o constituinte, embora a escassez de recursos com que
sempre acena o poder pblico ou a reserva de conformao poltica da maioria temporariamente no poder, no deixou por inteiro nas mos do legislador ordinrio, tamanhos o desperdcio, ineficincia e descompasso entre as prioridades por aquele eventualmente escolhidas, e
as apontadas pela Constituio.
claro que sempre se acena com a escassez de recursos que , no Brasil,
muito mais virtual do que real...
Confira-se: no ano de 2008 dos 3,9 bilhes reais destinados sade
apenas 276 milhes foram efetivamente investidos (O Globo de 09.01.2009, pg. 3). O de
26.03.2.011, pg. 4, d contas de desvio de verba destinada sade de mais de R$ 662.000,00
(seiscentos e sessenta e dois milhes de reais), estimativa visivelmente modesta at porque se
refere a apenas 2,5% dos recursos repassados sade pblica, de 2007 a 2010
E os hospitais continuam sucateados, sem a mais mnima condio de
atendimento digno, mas as Cidades da Msica vo em frente, de vento em popa, como se diz,
despendendo, a do Municpio do Rio de Janeiro j para alm de R$ 600.000.000,00 mais do
que o dobro do que se gastou com sade em todo o pas no ano de 2008, e que desfruta, no
dizer do artigo 227 da Constituio da Repblica, de absoluta prioridade quanto aos
investimentos pblicos...
Da o enunciado constante do aviso 27/2011:
Cabe ao ente pblico o nus de demonstrar o atendimento reserva
do possvel nas demandas que versem sobre efetivao de polticas
pblicas estabelecidas pela Constituio.
No por outra razo que o judicirio, na tarefa de cumprir e fazer
cumprir a Constituio da Repblica, acaba por intervir em rea to delicada. No porque o
quisesse tantos os encargos que a prestao da jurisdio j lhe comete, mas por necessria
necessidade da poro mais despossuda da sociedade brasileira.
captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, Jorge Zahar Editora, Rio de Janeiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida em que, na poca vitoriana, corriam os mesmos perigos decorrentes de um parto tanto a mulher de um magnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de sistemas de sade avanados.
212
Smula N 185
O
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Proc. no 2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
BRUNO apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.398.
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SMULA N 186
o
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Proc. no 2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Smula 187
cabvel a reteno da parcela do FGTS devido ao alimentante, no
percentual correspondente ao pensionamento, para garantia da execuo
da prestao alimentcia.
Referncia 184
Maria Regina Nova
Desembargadora
O direito assegurado nesta Smula possui natureza particular, pois
protege bem de status constitucional. Em corolrio, ocupa posio de absoluto relevo na tutela
jurisdicional de garantia do cumprimento de dever bsico, essencial.
A palavra Alimentos, no seu significado mais singelo, , no conceito
da exmia doutrina de Yussef Said Cahali 185, tudo aquilo que necessrio conservao do
ser humano com vida.
Na permanente busca por uma concepo mais ampla desse sentido, os
alimentos se inserem no apenas no direito de sobrevivncia fsica, que basilar, como
tambm faz parte integrante da dignidade, da cultura, a da formao do ser humano.
Dessa
acepo, extrai-se a complexidade acentuada dos princpios que marcam o instituto da
obrigao alimentar, que, por isso, clama por permanente estudo na busca de sua efetiva
satisfao, como preconizado pela Smula n 164, em boa hora instituda por nosso Tribunal
de Justia.
Com efeito, o dever natural de prestar alimentos, reunido ao direito
fundamental de quem os merece receber, conduz de modo imperioso, primazia da tutela
jurisdicional da forma mais eficaz possvel.
A Lei n 5.478 de 1968, que dispe sobre a ao de alimentos, deixa
expressa a singularidade de seu carter, tanto que, j em seu artigo 1, atribui-lhe rito
especial, de modo a facilitar a sua propositura, cabendo ao Judicirio encontrar os meios de
propiciar a execuo de suas decises na sua mais ampla extenso.
Como conseqncia natural, o crdito alimentar se sobrepe a qualquer
outro, no encontrando limites para o alcance de sua satisfao, afastando at mesmo os
bices impostos execuo dos demais crditos, chegando a permitir ao alimentado efetivar a
constrio sobre verbas salariais e imveis protegidos pelo manto da clusula legal de
impenhorabilidade.
A Execuo de Alimentos assegura ao credor condio excepcional,
destacando-se que, atualmente, a nica dvida que permite a priso civil do inadimplente.
Assim, no se poderia ter uma posio dspar com a verba depositada no
Fundo de Garantia por tempo de Servio FGTS , que tem como escopo no s proteger o
trabalhador nos casos especificados em lei, mas, tambm, destaque-se, proteger os seus
dependentes no caso de seu falecimento (artigo 20 da Lei 8.036/90).
Nesse passo, conclui-se como lgico e justo que a subsistncia dos
dependentes do trabalhador deve ser garantida pelo Fundo quando o devedor estiver
inadimplente com a obrigao alimentar, afastando-se a regra contida no art. 2, 2, da
mencionada Lei, c/c art. 17 do Decreto n. 99684/90, que estabelece sua impenhorabilidade.
184
185
Proc. no 2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
Yussef Said Cahali, Dos Alimentos Editora Revista dos Tribunais- 3 edio, p.15.
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Smula N 188
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Proc. no 2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime
Recomenda-se a leitura do Recurso Especial n 1.106.654/RJ (2008/0261750-0). Segunda Seo. Ministro Paulo Furtado.
Julgamento 16.12.2009. DJe, 16.12.2009, RSTJ vol 217, p. 782.
188
DELGADO, Maurcio. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 741.
187
219
A indagao do Ministro tem a sua razo de ser, eis que no Supremo Tribunal Federal ainda se aguarda apreciao da
Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio n 593.068-8, distribudo no ano de 2008, que tem por objeto,
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: RT, 2009, 6 ed., p. 527 e p. 539.
191
Id ibidem, pp 976-977.
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Smula N 189
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Proc. no 2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Alude-se mulher porque era a situao quase absoluta nas aes daquela poca. Mas o mesmo raciocnio se aplica para
o homem que buscava seus direitos
223
Por fim, foi promulgado o novo Cdigo Civil, de 2002, deixando claro
no artigo 1725 que todos os bens adquiridos durante a unio estvel (os aquestos) se
comunicam, criando assim uma presuno iure et iure da participao dos conviventes para o
engrandecimento material do casal.
Feita essa digresso sobre o histrico da normatividade acerca da partilha
do patrimnio dos conviventes, resta nele situarmos a nossa nova Smula 189, que assim
dispe:
A partilha de bens decorrente da dissoluo da unio estvel deve observar a lei de
regncia da poca da extino do vnculo.
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SMULA N 190
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Proc. no 2010-0261101. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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3) Honorrios advocatcios.
Em sua origem etimolgica, a palavra honorrios vem de honra e, nesse
contexto, trazia em si o sinal do servio honorfico, voluntrio e, de ordinrio, gratuito. S
posteriormente passou a significar a remunerao dos profissionais autnomos, como os
advogados, os mdicos, etc. Hoje falamos, sem qualquer embarao em honorrios
advocatcios, mdicos e periciais, significando o pagamento dos servios prestados pelos mais
diversos experts escolhidos pelas partes contratantes ou nomeados pelos magistrados em aes
judiciais.
Os honorrios dos advogados so disciplinados, juntamente com as despesas
processuais, pelo Cdigo de Processo Civil e pelo Estatuto dos Advogados (Lei n 8906/94). O
primeiro trata do tema nos artigos 19 a 35 e a segunda regulamenta o assunto nos artigos 22 a
26.
4) Duplo Grau de Jurisdio
Dentre os inmeros princpios estabelecidos ao longo dos anos, o que trata do
duplo grau de jurisdio , no dizer de Cassio Scarpinella Bueno, o mais difcil de ser
identificado, no havendo consenso na doutrina sobre a sua extenso e significado e porque a
Constituio a ele no se refere expressamente. E acrescenta que o Pacto de So Jos da Costa
Rica prev o duplo grau na jurisdio criminal, no havendo previso similar no processo civil
(Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 2009, 3 edio, p. 121).
5 Posicionamento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Em boa hora, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro uniformizou a matria,
decidindo que em execuo de verba honorria, o advogado no pode aproveitar-se da
condio pessoal da parte economicamente hipossuficiente para buscar seu crdito pessoal,
deixando de recolher custas e tributos devidos. O benefcio da gratuidade pessoal e no
abrange a execuo dos honorrios pertencentes ao advogado, quando feita exclusivamente no
seu interesse.
228
229
Concluso
Em concluso, o enunciado em anlise levou em considerao a
impossibilidade de valer-se o advogado de direitos reconhecidos exclusivamente parte, pois
a gratuidade tem carter pessoal e intransfervel, no se estendendo ao patrono quando a
questo a ser apreciada no segundo grau de jurisdio se limita aos honorrios advocatcios.
Configurado o perfil de hipossuficincia econmica do recorrente, o beneficio
da gratuidade poder ser concedido, evitando a perda do acesso justia. Mas, tal benefcio
lhe ser reconhecido em considerao s suas condies pessoais e no por extenso do direito
obtido pela parte por ele assistida.
Tambm, quando for o caso, poder ser possibilitado o parcelamento das
despesas processuais, em quantidade de parcelas, periodicidade, datas e prazo inicial para o
recolhimento, nos moldes do Enunciado n 27, do Fundo Especial do Tribunal de Justia.
E ainda, tendo em vista o princpio da acessibilidade justia inserto na Carta
Magna, no artigo 5, inciso XXXV, possvel postergar o recolhimento das custas do processo
at antes da prolao da sentena, como se infere do Enunciado citado, in verbis:
CONSIDERA-SE CONFORME O PRINCPIO DA ACESSIBILIDADE AO PODER
JUDICIRIO (CF/88, ART. 5, XXXV) A POSSIBILIDADE, AO CRITRIO DO JUZO EM
FACE DA PROVA QUE MINISTRE A PARTE AUTORA COMPROVADAMENTE
HIPOSSUFICIENTE, A POSSIBILIDADE DESTA RECOLHER AS CUSTAS E A TAXA
JUDICIRIA AO FINAL DO PROCESSO, OU DE PARCELAR O RECOLHIMENTO NO
CURSO DO PROCESSO, DESDE QUE, EM AMBAS AS SITUAES, O FAA ANTES DA
SENTENA, COMO HIPTESE DE SINGULAR EXCEO AO PRINCPIO DA
ANTECIPAO DAS DESPESAS JUDICIAIS (CPC, ART. 19), INCUMBINDO SERVENTIA
DO JUZO A FISCALIZAO QUANTO AO CORRETO RECOLHIMENTO DAS
RESPECTIVAS PARCELAS.
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SMULA N 191
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201
202
Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentrios ao C. de P. Civil, Ed. Forense, 5 Ed, vol V, RJ, 1985, p.4.
Idem, Idem, p. 5.
Idem, Idem.
231
questes de poltica judiciria, que para alguns significa engessar o pensamento do julgador e
para outros, significa otimizar a prestao jurisdicional.
No h dvida de que o julgamento se mostra simplificado e mais celere
quando se adota uma soluo preconizada num enunciado sumular seja do Tribunal local seja
dos Tribunais Superiores. Mas, deve ser dito que, o juiz sempre acredita, salvo algumas
excees naturais no desenvolvimento de sua cultura jurdica, que julga de modo correto e
deseja, nas solues colegiadas, que os outros o acompanhem. A liberdade de opinio e o
reconhecimento da possibilidade de existirem teses dspares a respeito da mesma questo
ftica-jurdica que impulsionou o legislador, certamente estribado na doutrina, a formular as
regras de uniformizao de jurisprudncia e, por certo, a mesma razo que exigiu quorum
especfico na formao dos procedentes (art. 479 do CPC).
O segundo ponto estrutural a ser recordado diz respeito ao significado e
contedo do que seja uma tarifa e sua natureza jurdica. Segundo Hely Lopes de Meirelles,
tarifa o preo pblico que a Administrao fixa, prvia e unilateralmente, por ato do
Executivo, para as utilidades e servios industriais prestados diretamente por seus rgos ou
indiretamente por seus delegados concessionrios e permissionrios-, sempre em carter
facultativo aos usurios. 203 Noutra obra, o mesmo autor, analisando o contrato de concesso
de servio pblico, salienta que a tarifa a remunerao dos gastos do empreendimento, a
includos os ganhos normais do negcio 204. Num tom peculiar Jose dos Santos Carvalho Filho
assinala que a tarifa a remunerao pela execuo do servio pblico, fixada pelo Poder
Pblico, que deve ser fixada pelo poder concedente, sendo uma espcie de preo pblico 205 e
sua fixao de importncia vital na questo relativa ao equilbrio econmico-financeiro dos
contratos de concesso, da ser necessria a sua reviso peridica para compatibiliz-la com os
custos do servio, as necessidades de expanso, aquisio de equipamentos e o prprio lucro
do concessionrio 206. Decorre naturalmente de um contrato firmado entre o Poder Pblico
concedente e o concessionrio, mas no s. A cobrana da tarifa decorre de uma outra
relao contratual, normalmente considerada facultativa, isto , aquela instaurada entre o
usurio, consumidor em nosso sentir e a concessionria, posto que se obrigatria o preo
cobrado passa ter natureza de taxa, atraindo as peculiaridades atinentes a esta espcie de
tributo. 207
Multiplicidade de fontes normativas. Da legalidade a ilegalidade da
cobrana de tarifas por unidades ou economias.
H um cipoal legislativo aplicvel questo tarifaria (Lei 6528/78 art. 4,
Lei 8987/95 art. 13, Lei 11.445/2007) e at mesmo uma Lei, a de n 9074/95 para evitar que
maus administradores instituam, de maneira descriteriosa, benefcios tarifrios 208 alm de
atrair regras e princpios do C. do Consumidor, do direito civil, percebe-se porque se pode
afirmar que existe multiciplicidade de fontes normativas, o que sem dvida, dificulta
sobremodo a soluo das controvrsias.
em da razo da alterao inadequada das tarifas ou na prtica
inadequada de sua cobrana, alm da cobrana de outros servios para ligar, religar,
203
204
MEIRELLES, Hely Lopes de. D. Municipal Brasileiro, 15 Ed, SP:Malheiros, 2006, p. 162.
Idem, Direito Administrativo Brasileiro, 13 Ed, RT, 1988, p. 219.
205
A questo relativa a natureza da tarifa como uma espcie de preo pblico criticada por Luiz Emydio F. da R. Junior,
indicando com um dos fundamentos a C.F. que no artigo 150 3. Salienta ainda referido autor com base no art. 175 do CF
que a Constituio reserva o termo tarifa para significar a receita decorrente da prestao de servios pblicos sob regime de
concesso ou permisso. Disso resulta que as demais receitas contratuais no devem ser denominadas tarifas mas preos.
(JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Impostos. In Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Coord. Marcus Lvio Gomes e
Leonardo Pietro Antonelli, Ed. Quartier Latin, vol I, 2005, p. 493)
206
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de D. Administrativo, 7 Ed, Ed Lumen Juris, 2001, p. 300.
207
208
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 19 Ed., Malheiros Editores, 2001, p. 370-371.
FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op cit p. 301.
232
209
Op. cit. p. 5.
233
234
para tanto procede-se a reviso tarifria periodicamente para manter, como j se disse, o
equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso.
Ora, a manuteno da infra-estrutura necessria ao fornecimento do
servio nus do fornecedor e a concessionria que cuida do servio de gua e esgoto uma
sociedade de economia mista e de natureza privada, tendo patrimnio prprio para explorao
de sua atividade.
Concluso:
guisa de concluso pode ser dito que a recorrncia do debate a respeito
da tarifa praticada e a forma de sua cobrana pela concessionria de gua e esgoto que atua na
maioria dos municpios do Estado do Rio de Janeiro, possibilitou maior reflexo sobre o
assunto com a aprovao de soluo, que parece mais consentnea com a aplicao das
normas de direito publico e das normas de direito privado aplicveis concomitante no exame
das controvrsias.
235
SMULA N 192
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Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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237
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inadimplente, desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta de uniformizar a
interpretao do direito federal, por fora do disposto no art. 105, III, da Constituio da
Repblica, fixou, no verbete 83 de sua Smula, que lcita a interrupo do servio pela
concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.
A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adimplente o
usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.
A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrupo na
prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano
moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da concessionria a configurao do dano
moral, j que nem sempre este gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no
atentam contra a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores e
atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.
O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em Juzo, que a
resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a dissertao sobre conceitos
em tese, desvinculados das circunstncias do caso concreto.
A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois regimes
o das concesses de servios pblicos e o da proteo do consumidor -, por isto que se sujeita
ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95, que regula as concesses e permisses de servios
pblicos, e no art. 14 do CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a
caracteriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios ..., somente escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou
por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do servio,
interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a dar causa eficiente a danos
morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probatrios
estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que avisaram previamente
o usurio da interrupo, aviso prvio esse que exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e
regulamentar (Resoluo ANEEL n 456/2000, art. 91).
Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6,
1). O 3 do mesmo preceptivo somente autoriza a interrupo do fornecimento em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica..., e por
inadimplemento do usurio.
Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio adequado e expe os
usurios a seus deletrios efeitos.
Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos prolongados,
residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d causa a constrangimentos maiores
do que o mero aborrecimento, atentando contra a dignidade pessoal do usurio.
O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra injusto
gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente sendo objetiva a
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SMULA N 193
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SMULA N 194
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pode ser aferido individualmente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor
correspondente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.
Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pblicos somarem,
em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de consumo relativo a perodo
pretrito, independentemente, inclusive, de que, nesse ltimo perodo, outro fosse o
responsvel pela unidade consumidora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo
do fornecimento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permanecer
inadimplente quanto queles dbitos pretritos.
Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias manejam
a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o atual ocupante da unidade ao
pagamento de contas correspondentes a perodo em que esta era desprovida de equipamento
medidor - por isto que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessionria pretenderia
obter receita por servios que ter prestado a anteriores ocupantes da unidade, calculados por
estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo medido no
presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspondente servio mediante o
pagamento dos respectivos valores, cuidando de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso
existentes, queles que eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes
os usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos, pela via prpria,
em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a continuidade do fornecimento dos servios
ao pagamento dos pretritos.
Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja, sustentado
por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a verossimilhana do direito ao
fornecimento dos servios ao atual usurio patente, tanto quanto transparece o abuso do
direito por parte das concessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento
de dbitos referentes a perodos anteriores.
O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessionrias, de que
avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram porque estes no pagaram a conta do
fornecimento. Fosse apenas isto e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6,
3, II, da Lei n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais usurios
paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado. Legtima a resistncia dos
atuais usurios e abusivo o corte como meio de coero para o pagamento de dbitos
pretritos de terceiros.
Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela antecipada, os
quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 8.952/94 (verossimilhana das
alegaes, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso do direito de
defesa e reversibilidade do provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o
deferimento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao, notadamente
gua e energia eltrica.
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Smula 195
A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios
essenciais autoriza a antecipao da tutela para o pagamento por
consignao nos prprios autos pelo valor mdio dos ltimos seis meses
anteriores ao perodo reclamado.
Referncia 213
Claudio Brando de Oliveira
Desembargador
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Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Smula 196
O dbito tarifrio no pode ser transferido ao novo usurio do servio
essencial.
Referncia 214
Claudio Brando de Oliveira
Desembargador
A Smula rechaa a pretenso dos concessionrios de servio pblico
essencial em realizar cobranas, ou impor sanes, a novo usurio do servio, referente a
dbitos pretritos, oriundos de servio prestado a terceiros.
Supostamente amparadas por legislao especial, destaca-se o artigo 102
do Decreto 553/76, as concessionrias de servio pblico, impem a cobrana de dbitos
pretritos, aos novos usurios, alegando que os imveis onde os servios foram prestados
devem responder pela contraprestao dos mesmos, independente de quem os utilizou, ou
seja, transformam tais dbitos em obrigao propter rem.
Dispe o artigo 102 do Decreto 553/76: As tarifas de gua e esgoto, as
indenizaes e as multas impostas por infraes deste regulamento sero devidas pelos
usurios, ficando os proprietrios dos imveis respectivos solidrios nessas dvidas.
Em razo de tal argumento, os novos consumidores so constrangidos a
realizarem pagamentos por servios que no utilizaram, a fim de evitar situaes aflitivas e
constrangedoras, como a possibilidade de interrupo de servio essencial, ou at mesmo pelo
medo da perda do bem.
Existem situaes originadas em relaes de locao e compra e venda
em que o proprietrio ou adquirente ao tomar a posse do bem encontra os servios de
fornecimento de gua e luz suspensas em razo da existncia de dbitos oriundos do antigo
locatrio ou proprietrio. Mesmo quando se comprova a relao que outrora existia,
dificilmente se consegue restabelecer os servios de gua ou luz antes de efetuado o
pagamento dos dbitos.
Observa-se que, embora exista um decreto que vincula a dvida originada
na prestao de servio pblico essencial ao imvel onde este foi prestado, a forma de
cobrana acima demonstrada, muitas vezes utilizada pelas concessionrias de servio pblico,
se mostra abusiva e contrria ao estabelecido no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Deve ser ressaltada a natureza da relao existente entre as prestadoras
de servio pblico essencial e os usurios de seus servios, pacificamente j consolidada nos
tribunais de nosso pas como sendo de consumo.
Destaca-se que no se enquadram nessa relao os servios gerais ou
individuais obrigatrios, mantidos atravs de impostos ou taxas.
Assim, observada a distino existente entre contribuinte e consumidor,
aplica-se o CDC as relaes em que o servio prestado so facultativos e individualizados,
estes remunerados atravs de tarifa, podendo ser suspenso seu fornecimento em caso de
inadimplemento do usurio, hiptese que no se admite nos servios pblicos individuais
obrigatrios, remunerados atravs de tributo.
Diante disso, deve-se identificar a natureza da obrigao existente entre o
concessionrio de servio pblico essencial e o usurio, como obrigao de natureza pessoal,
no se confundindo com as obrigaes de natureza real e propter rem.
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Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Smula 197
A alegao de concessionria, destituda de prova de que a rea de
risco, no a exime de reparar servio essencial, sendo cabvel a
antecipao da tutela para restabelec-lo ou a converso em perdas em
danos em favor do usurio.
Referncia 215
Cezar Augusto Rodrigues Costa
Desembargador
Este verbete da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, fruto da relatoria da insigne Desembargadora Leila
Mariano, inclui-se entre os que tratam da relao entre os consumidores e as delegatrias de
servios pblicos, que os exercem na forma de concesso ou permisso, por delegao da
administrao pblica, conforme prevem os artigos 37, caput, e 175 da Constituio Federal.
No plano ordinrio sujeitam-se estas delegatrias ao que prev a lei
9897/95, na qual se destaca o art. 6, que impe tanto concesso quanto permisso a
prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios. Este dispositivo legal, no
entanto, deve ser interpretado com o complemento do 1, que define servio adequado como
aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Sobre este ltimo
requisito, embora trate a norma como tarifa, o que se tem em regra so taxas, especialmente
quando o servio de gua e esgoto, que obrigatrio, e que deve por isto obedecer a
definio de tributo dada pelo Cdigo Tributrio Nacional.
A lei 9897/95 ao estabelecer os regimes de concesso e de permisso da
prestao de servios pblicos ampliou alguns requisitos que j eram explorados pela
doutrina, todavia, no que se refere especificamente ao verbete ora sob comento, para que seja
caracterizado o dever da no interrupo dos mesmos, convm destacar os requisitos da
continuidade, da eficincia e da segurana do servio prestado, de modo que somente em
situaes excepcionais, devidamente comprovadas, pode o delegatrio deixar de reparar o
servio essencial, mesmo assim somente enquanto durar a excepcionalidade, o que de modo
algum o exime da prestao ou da reparao do servio.
Assim, se deixa de faz-lo, a delegatria sujeita-se ao controle judicirio
provocado pelo usurio prejudicado, seja este servio realizado uti singuli, nos quais os
usurios so determinados e a utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, ou
uti universi, nos quais os usurios so indeterminados, sendo o servio prestado para atender a
coletividade no seu todo. Os primeiros podem ser perseguidos individualmente e os segundos,
em regra, atravs das aes coletivas, em especial as aes civis pblicas. Para Hely Lopes
Meirelles a via adequada para o usurio exigir o servio que lhe foi negado pelo poder pblico
ou os seus delegados, sob qualquer modalidade, a cominatria, com base no art. 287 do
Cdigo de Processo Civil.
Seja qual for o instrumento processual utilizado no h como negar a
antecipao da tutela jurisdicional para garantir o restabelecimento do servio. Convm aqui
destacar que logo aps a reforma processual de 1994, que incluiu a antecipao da tutela no
nosso sistema, muito se discutiu acerca da possibilidade de conced-la nas aes fazendrias,
embora nestas a providncia se mostre mais do que necessria exatamente pelas caractersticas
do servio pblico e da delegao que hoje esto positivadas na lei 9897/95, entretanto, em
1997, a lei 9494 passou a disciplinar a antecipao da tutela nas aes contra a fazenda
215
Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
257
258
259
Smula 198
Configura prtica abusiva a incluso de parcela atinente a dbito
pretrito na fatura mensal de servio prestado por concessionria.
Referncia 216
Mauro Nicolau Junior
Juiz de Direito
A Smula em comento resulta de fatos trazidos quotidianamente a
julgamento pelo Poder Judicirio Fluminense resultante de prtica condenvel tanto por parte
dos consumidores quanto de concessionrias.
Os servios pblicos prestados por empresas privadas atravs de
contratos de concesso ou delegao so remunerados diretamente pelos usurios mediante
preo fixado e fiscalizado pelo Poder concedente e pelos respectivos rgos gestores e
agncias reguladoras.
Para o estabelecimento do custo a ser cobrado do usurio consumidor so
levados em considerao todas as variantes, despesas, gastos com instalao e implantao,
previso de lucros, necessidade de investimentos e manuteno a fim de que os servios se
mantenham sendo prestados em carter permanente e com padro de qualidade aceitvel.
Uma vez elaborada a planilha de custos e sendo aprovada pelo Poder
concedente passa a ser praticada como forma de remunerao pelos servios prestados pela
concessionria e auferidos pelo usurio. Exatamente nesse momento os problemas comeam a
surgir visto que pessoas que se julgam mais espertas que outras passam simplesmente a lanar
mo do servio sem qualquer contrapartida o que recebeu a denominao de gato.
Tal procedimento ao mesmo tempo em que causa danos a concessionria
acaba por elevar os valores pagos pelos usurios que cumprem suas obrigaes uma vez que
os danos provocados pelos, assim chamados, gatos, sero repassados e refletidos na planilha
de custos majorando o custo a ser arcado por toda a coletividade.
Entre as formas de tentar solucionar esse problema as concessionrias de
servios pblicos passaram a autuar os consumidores e uma vez constatada a irregularidade
tm o legitimo direito de recuperar o consumo no remunerado o que feito de conformidade
com as normas estabelecidas pelas agncias reguladoras. No entanto tais valores quando
lanados nas faturas mensais dos usurios as tornam praticamente impagveis conduzindo ao
inadimplemento e, em conseqncia, a interrupo da prestao dos servios.
Exatamente nesse ponto incide a aplicao da Sumula 196 do TJRJ posto
que caracterizado o ato ilcito praticado pela concessionria de servio pblico do qual decorre
um dano inexorvel ao consumidor consistente em se ver privado, injustamente, do
fornecimento de servio pblico essencial.
Nesse passo, o prestador de servio responde objetivamente por falha em
sua prestao, portanto, provado o fato, o nexo causal e o dano, razo no h para negar-se a
indenizao, a menos que o prestador de servio prove a culpa exclusiva da vtima, ou de
terceiro, ou a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior.
Outrossim, pela teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispe
a fornecer bens e servios tem o dever de responder pelos fatos e vcios resultantes dos
negcios, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de
216
Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
260
217
:
O artigo aborda a teoria do risco da atividade econmica, estabelecendo uma garantia
de adequao dos produtos e servios (arts. 18 ao 22), em que o empresrio ou quem
explora a atividade econmica deve suportar os riscos provenientes de seu negcio.
O Cdigo estabelece de maneira explcita que o fornecedor no poder se eximir de sua
responsabilidade ao argumento de que desconhecia o vcio de adequao, que tanto
pode ser quanto qualidade, quantidade ou informao dos produtos e servios. Uma
vez constatado o vcio, o consumidor tem direito de obter a sanao e, ainda, de receber
indenizao por perdas e danos, se houver.
(...)
O CDC no estabelece essa diferena, devendo haver ampla e integral reparao, nos
moldes da responsabilidade objetiva, sendo dispensvel a observncia do elemento
culpa.
Assim, basta a verificao do vcio para que o fornecedor seja, diante da garantia
estabelecida no artigo, obrigado a responder pela inadequao dos produtos e servios.
Dessa forma, conclui-se que a demonstrao de boa-f no sistema consumerista no
capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor.
217
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 4 edio. Rio de
Janeiro: Editora Impetus, 2010, p. 184.
261
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265
266
Smula 199
No configura dano moral o simples aviso, ainda que sem amparo legal,
de interrupo de servio essencial, salvo em caso de comprovada
repercusso externa.
Referncia 218
Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Desembargador
A Constituio Federal, em seu art. 175, impe ao Poder Pblico o dever
de prestar servios pblicos, de forma direta ou indireta, deixando a regulamentao da
matria a cargo do legislador infraconstitucional.
Em obedincia ao comando constitucional foi editada a Lei 8.987/95,
que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos e
define regras sobre a adequao dos servios, direitos e obrigaes dos usurios, poltica
tarifria, dentre outras normas, no havendo, no entanto, disposio especfica sobre a
caracterizao do servio essencial.
Na falta de legislao especfica doutrina e jurisprudncia se utilizam,
analogicamente, da definio prevista na Lei 7.783/89, que elenca, em rol exemplificativo, os
servios e atividades considerados essenciais no que se refere ao exerccio do direito de greve.
Assim que, tendo como parmetro os art. 10 e 11 da Lei 7.783/89,
possvel conceituar, em apertada sntese, servios essenciais como aqueles indispensveis ao
atendimento das necessidades bsicas do indivduo, verdadeiros pressupostos da efetivao do
princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que tais servios encontram-se
intrinsecamente ligados ao direito fundamental vida, em suas mais variadas manifestaes.
No que toca aos servios pblicos o Estado Brasileiro optou, em larga
escala, pela descentralizao, estabelecendo inmeras regras para a sua realizao, com o fim
de garantir a todos o acesso aos servios considerados essenciais.
O art. 6 da Lei 8.987/95 estabelece a imperatividade da continuidade do
servio pblico, bem como as hipteses nas quais a interrupo do servio vlida, no sendo
considerada descontinuidade:
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas.
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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notificao com esse fim esta no poder, por si s, gerar dano moral passvel de ser reparado,
salvo se o contedo do aviso extrapolar os limites estabelecidos em lei e, com isso, causar
dano efetivo ao usurio, por indevida repercusso no meio social.
Tal concluso decorre da lgica do prprio sistema, pois no se pode
coibir pelo vis pedaggico da condenao por danos morais uma conduta que
legalmente prevista no ordenamento jurdico, qual seja, o prvio aviso para a legitimao da
interrupo do servio pblico prestado ao usurio.
Nesse sentido a jurisprudncia consolidada do Egrgio Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro:
0003526-25.2008.8.19.0087 - APELACAO - 1 Ementa
DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 10/03/2011 - SEGUNDA CAMARA CIVEL
APELAO CVEL. AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL C/C
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONRIA DE SERVIO
PBLICO. ENERGIA ELTRICA. SERVIO ESSENCIAL. LEGALIDADE DO
CORTE. COMUNICAO PRVIA REALIZADA NA PRPRIA CONTA.
INTELIGNCIA DA SMULA N 83 DESTE TRIBUNAL. ALEGAO DE
CONSUMO EXCESSIVO NO COMPROVADO. PERCIA REALIZADA NO
MEDIDOR. CONSTATAO DE INEXISTNCIA DE DEFEITO. DANO MORAL
INEXISTENTE. Constatada a inadimplncia do usurio ou o atraso por mais de 15 dias
no pagamento da fatura, torna-se possvel o corte no fornecimento de energia eltrica.
Aviso da concessionria por duas vezes nas prprias faturas. Alegao de consumo
excessivo no comprovada. Laudo pericial que no constatou anormalidade no
funcionamento do medidor, encontrando-se o percentual de erro dentro do limite
admitido pelo INMETRO. Diante da regularidade da cobrana e do inadimplemento do
autor, tem-se por legtima a interrupo do servio, com fulcro no inciso II do 3 do
art. 6 da Lei 8.987/95. Inexistindo ato ilcito, no h que se falar em indenizao por
dano moral. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO.
268
eficaz prestao dos servios pblicos em geral, nos termos do art. 6, X, do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Por conseguinte, tem a concessionria, no exerccio de suas atividades, o
dever de se cercar das cautelas necessrias para que o consumidor no receba qualquer
notificao indevida sobre a prestao dos servios, seja sobre dbitos inexistentes, seja sobre
possveis interrupes sem amparo legal.
No entanto, eventual inobservncia desse dever de eficincia no gera,
por si s, a obrigao de indenizar, j que, como dito, o pressuposto fundamental da verba
reparatria, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, como in casu, o dano.
Nesse sentido a lio do eminente professor Srgio CavalierI Filho 219:
Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade de risco que lhe sirva de
fundamento risco profissional, risco-proveito, risco-criado etc. , o dano constitui o
seu elemento preponderante. Tanto assim que, sem dano, no haver o que reparar,
ainda que a conduta tenha sido culposa ou at dolosa (grifos nossos).
219
CAVALIERI FILHO. Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed., Ed. Atlas, 2008, p. 70.
269
270
indenizar por parte da empresa prestadora do servio, ficando a cargo do julgador, no caso
concreto, a verificao da ocorrncia ou no da leso, nos termos da ressalva contida na
smula.
Logo, eventual aviso de interrupo do servio deve ser dado com a
possvel discrio, de forma clara e inequvoca, no podendo ser adotados expedientes que
representem qualquer tipo de constrangimento moral, devendo o emitente tomar todas as
cautelas a fim de evitar repercusso externa do comunicado, que deve ficar circunscrito
esfera privada do consumidor, sob pena de, nessa hiptese, ficar caracterizado o dano moral,
dando azo conseqente reparao.
Em concluso, o verbete n 197 da Smula da Jurisprudncia do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro veicula orientao referente configurao do dano moral nas
hipteses de aviso prvio, com ou sem amparo legal, de interrupo de servio essencial,
fixando-se as seguintes premissas bsicas:
1.
2.
3.
271
Smula N 200
O
Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAO EMPRSTIMO BANCRIO - DESCONTO EM CONTA DE PERCENTUAL
SUPERIOR A 30% DOS VENCIMENTOS DO CORRENTISTA IMPOSSIBILIDADE (...) RECURSO IMPROVIDO.
273
274
275
SMULA N 201
o
Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
276
Noutro giro, deve-se atentar para as taxas de juros cobradas nos contratos
oferecidos pelas Instituies Financeiras e Bancrias, avaliando se a remunerao pelos
valores emprestados ao consumidor possui limites impostos pela legislao vigente, quando se
valem da venda de dinheiro a prazo, expurgando-se as prticas consideradas abusivas do
mercado de consumo.
Assim, estabelece o Verbete Sumular n 201 deste Colendo Sodalcio, in
litteris:
Em obrigaes peridicas no se configura o anatocismo, se o pagamento da
parcela anterior abranger a totalidade dos juros.
277
278
280
SMULA N 202
o
222
Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 203
o
223
Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Smula 204
A inscrio em cadastro restritivo de crdito de devedor solidrio de
conta bancria conjunta, por dvida contrada isoladamente pelo outro
correntista, configura dano moral.
Referncia 224
Pedro Freire Raguenet
Desembargador
sabido que tanto a lei quanto a jurisprudncia vm a reboque dos fatos
cotidianos; aquela para disciplinar a aplicao destes s relaes sociais, enquanto que esta
atua no sentido de buscar uma melhor adequao da inteno do legislador ao que de comum
se observa no interesse de dada sociedade.
Segue da que e sem medo de errar, se pode dizer que o advento do
verbete no. 202 da Smula da Jurisprudncia predominante deste Tribunal decorreram da
constatao de conduta reiterada por parte das instituies financeiras da remessa do nome de
todos os integrantes de conta corrente, conjunta, a cadastros restritivos de crdito, em caso de
emisso de cheques sem a respectiva proviso de fundos, ainda que promovida
exclusivamente por apenas um dos integrantes daquela.
Diante ento da reiterao elevada de situaes deste jaez que veio a
lume referido verbete em comento que e em realidade, fundou-se em duas premissas bsicas, a
saber: a primeira, decorrente do conceito da responsabilidade cambial e a segunda, decorrente
do instituto da solidariedade civil.
Assim que e em relao ao primeiro tpico, o mesmo tem sua gnese
no art. 51 da Lei 7.357/85, quando diz que todos os obrigados respondem solidariamente para
com o portador do cheque.
Ora, quando se fala acerca dos obrigados pela emisso da crtula est a
se apontar (vide o contido no art. 47, I e II, da mesma lei) nica e exclusivamente aqueles que
tenham efetivamente ingressado no processo de confeco e circulao da mesma, seja na
qualidade de emitentes, endossantes ou mesmo de seus avalistas e s, nada mais.
Estas hipteses, e aqui se entendendo como verdadeiros numerus
clausus, impede que validamente se possa estender esta responsabilidade cambial a quaisquer
outras pessoas que no tenham participado daquele ato at mesmo porque e a se conferir os
temos da referida legislao, de se constatar que a mesma no prev qualquer responsabilidade
do co-titular da conta corrente pelos cheques emitidos pelo outro correntista.
Incabvel ento pretender que se possa aplicar uma extenso desta
responsabilidade at mesmo diante da inexistncia de solidariedade, vez que esta agora nos
exatos termos do art. 265 da lei civil em vigor - no pode ser objeto de presuno, seno de
disposio expressa da lei (o que no ocorre) ou da vontade das partes.
Nota-se, por vezes, argumento falacioso no sentido de que este ltimo
tpico (vontade das partes) estaria embutido nos contratos de adeso apresentados pelos
bancos e, portanto, haveria uma justificao desta conduta.
Por evidente que este argumento no prospera por dois motivos: o
primeiro, de natureza cvel, propriamente falando, haja vista a que a co-titularidade de uma
224
Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
291
conta corrente em verdade se limita ao exerccio de direitos referentes aos crditos nela
existentes e s respectivas movimentaes de responsabilidade de quem as fez.
Realmente, o instituto da co-titularidade da conta corrente limita-se ao
exerccio de direitos referentes aos crditos que nela existam, assim como por bvio em
relao s suas respectivas movimentaes, e mais nada. No h como se pretender estender a
responsabilidade pela emisso de cheque sem proviso de fundos, da parte do co-titular que
assim o fez, ao outro.
Sempre conveniente apontar o fato de que tampouco se pode confundir
a solidariedade ativa dos correntistas, que se verifica perante a instituio financeira e em
relao aos valores porventura disponveis, da responsabilidade decorrente de dvida contrada
perante terceiro, individualmente por um dos titulares, face emisso de cheque sem proviso
de fundos.
Esta ltima, como fcil de ver, se revela de natureza exclusiva daquele
que aps a sua assinatura no ttulo, no se comunicando obviamente ao co-titular.
O segundo motivo o fato de se ter contrato de adeso, verdadeiramente
de massa e no qual o consumidor, verdadeiramente, no possui qualquer poder de
negociao, situao esta que, por si mesma, j desvirtua e enfraquece qualquer
posicionamento acerca do tema.
Ao final das contas, o consumidor, em sentido lato, tem que ser
responsabilizado pelas condutas que assuma, mas no por uma espcie de responsabilidade
integral, alis, no prestigiada pelo sistema jurdico em vigor, mas que se mostra ao gosto
das instituies financeiras locais.
Como conseqncia do repdio a este estado de coisas que se diz da
ocorrncia de dano moral como derivada deste estado de coisas.
J foi dito, linhas acima, que a solidariedade passiva no se presume,
sendo de se acrescentar que o elemento de suporte para o justo envio do nome do consumidor
a cadastros de inadimplentes seria, exatamente, existncia de uma dvida.
S que, como esta no existe em relao ao no-emitente da referida
crtula se reconhece como incorreta qualquer conduta bancria deste tope.
Mais ainda, a exigncia de prova de dano moral se satisfaz com a
demonstrao da existncia de inscrio indevida nos cadastros de inadimplentes. 225
Realmente, a inscrio indevida em cadastros de proteo ao crdito
ocasiona dano moral in re ipsa, sendo desnecessria a prova da ocorrncia do mesmo,
justamente por que no se reconhece a possibilidade de inscrio do nome do co-titular da
conta, que no emitiu o cheque, nos cadastros de proteo ao crdito.
evidente que no se est aqui a discutir a legitimidade de um dos
titulares da conta conjunta para responder, em ao de cobrana, pelo dbito decorrente da
emisso de cheques que tenha sido promovida pelo mesmo; o que se excepciona a flagrante
ilegitimidade passiva daquele outro, no emitente da crtula e que, to-pouco, possa ser
entendido como garantidor daquela.
225
Apud o contido no AgRg no Ag 634.288/MG, Rel. Min. CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 10.09.2007.
225
Confira-se, dentre outros, aquilo que vinha sendo decidido consoante o contido nos Resp. 336.632/ES, Rel. Min. ALDIR
PASSARINHO JNIOR, DJ. 31.03.2003); REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ. 28.06.2004; REsp.
13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992 e REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ.
10.09.90.
292
226
Confira-se, dentre outros, aquilo que vinha sendo decidido consoante o contido nos Resp. 336.632/ES, Rel. Min. ALDIR
PASSARINHO JNIOR, DJ. 31.03.2003); REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ. 28.06.2004; REsp.
13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992 e REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ.
10.09.90.
227
REsp 708.612/RO, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 26.06.2006.
293
SMULA N 205
o
Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
294
para efetuar o pagamento, nem precise fazer o pagamento pela internet, j que o pagamento
feito automaticamente, atravs de dbito em conta corrente, e assim se evita que o muturio
venha a atrasar o pagamento por esquecimento ou falta de tempo para efetu-lo, e assim tenha
que pagar multa e juros moratrios.
Tambm no nula a clusula contratual que no permite ao correntista
efetuar saque quando a sua conta corrente est com saldo negativo, pois esta clusula
perfeitamente justa, e no coloca o correntista em desvantagem exagerada, j que bvio que
o correntista que est com saldo devedor no somente no pode sacar como deve depositar, a
fim de pagar o seu dbito para com o banco, e zerar o saldo da conta corrente.
Na hiptese de que trata a Smula n 205 do TJERJ, o que acontece
que o correntista recebe o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio) mediante
depsito na sua conta corrente bancria, e se endivida em demasia perante o banco, tomando
emprstimo e/ou utilizando o cheque especial, por vezes at mesmo alm do seu limite de
crdito, e por isso o saldo da sua conta corrente fica sempre negativo, mesmo aps ser
creditado o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), e em decorrncia disso,
de acordo com o contrato, no teria o direito de sacar nenhuma parte do seu salrio (ou
vencimento ou benefcio previdencirio), mas a lei determina que, apesar disso, o banco
disponibilize para o correntista 70% do seu salrio (ou vencimento ou benefcio
previdencirio), conforme demonstrado acima.
Em tais casos, o banco comete ato ilcito ao no permitir que o
correntista saque 70% do seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), apesar de a
sua conta corrente estar com saldo negativo, como determina a lei.
No entanto, no pode ser acolhido, em tais casos, o pedido do correntista,
de condenao do banco a lhe pagar indenizao por danos morais, porque o correntista
tambm cometeu ato ilcito contra o banco, uma vez que no lhe pagou o que lhe deve, de
modo que as partes cometeram atos ilcitos reciprocamente, uma contra a outra, pelo que o
banco tem obrigao de indenizar o correntista e o correntista tem obrigao de indenizar o
banco, de modo que estas obrigaes se compensam e se anulam, e por isso nenhuma das
partes tem obrigao de indenizar a outra.
Tambm no pode ser acolhido o pedido do correntista, de repetio do
indbito, pois no houve pagamento de indbito, uma vez que o correntista devia ao banco
todas as quantias que lhe pagou, j que o correntista contraiu emprstimo e/ou utilizou o
cheque especial, por vezes at mesmo alm do seu limite de crdito.
295
Smula 206
A pretenso fundada em responsabilidade civil, decorrente de contrato
de transporte de pessoas, prescreve em cinco anos.
Referncia 229
Roberto de Abreu e Silva
Desembargador
O E. rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
no procedimento administrativo 2010-0261109, sob a relatoria da Desembargadora Leila
Mariano, tendo como precedentes os v. Acrdos ns 2009.001.04835230 da 7 C. Cvel, e
2008.001.04487 231, da 4 C. Cvel, julgados em 15.04.09 e 11.03.08, respectivamente,
transformou, por unanimidade, o enunciado cvel n 35 do Aviso TJ n 94, na Smula n 204,
em julgamento realizado em 22.11.2010, no propsito de unificar entendimento
jurisprudencial quanto hermenutica do prazo prescricional, segundo as previses
legislativas do direito positivo atual sobre o tema, na perspectiva da pretenso indenizatria
em sede de responsabilidade civil decorrente de contrato de transporte de pessoas.
A prescrio consiste na aquisio ou perda de um direito por fora do
decurso do tempo previsto em lei. Desdobra-se, portanto, em prescrio aquisitiva e extintiva
de direito, nos prazos previstos na Constituio e ou legislao positiva vigente. No captulo
da prescrio extintiva se destaca a Lei 10.206/2002 do novo Cdigo Civil que dispe sobre a
regulao do tema em reflexo nos artigos 189/205.
O estudo da Smula 204 do E. TJRJ circunscreve-se apenas prescrio
extintiva da ao em sede de responsabilidade civil pelos danos causados pessoa inocente,
decorrente de contrato de transporte de pessoas, assinalando a prescrio da pretenso pela
inrcia do titular, ou seja, o seu no exerccio em ao prpria, no prazo de cinco anos.
Na lio de Santiago Dantas, s haver prescrio quando houver leso
de direito, razo pela qual conceitua a prescrio como a convalescena da leso do direito.
Nesse sentido, a pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao prprio
consiste na exigncia de fazer ou no fazer alguma coisa -. Em sntese, na prescrio o titular
perde o direito de ao, como instrumento da pretenso, pelo seu no exerccio dentro do
prazo legal.
229
Proc. no 2010-0261109. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
230
296
Questes jurdicas relevantes no Transporte Coletivo in Revista Justia & Cidadania Edio 125- dezembro de 2020,
p.29
233
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista
na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
234
http://www2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2016
298
299
Smula 207
A pretenso indenizatria decorrente de dano moral, deduzida com base
em relao de consumo, ainda que fundada no vcio do servio, se sujeita
ao prazo de prescrio qinqenal.
Referncia 235
Mario Robert Manheimer
Desembargador
A matria tratada pela Smula em comento decorreu do Enunciado n 36,
proposto pelo Centro de Estudos e Debates (CEDES) do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, realizado no dia 30 de setembro de 2010, no Rio de Janeiro, objeto do Aviso
94/2010, publicado no DO em 05 e 06 de outubro de 2010.
A converso do referido Enunciado no verbete n 205 da Sumula de
Jurisprudncia deste Tribunal, objeto do Processo Administrativo n 2010-0261109, da
relatoria da Desembargadora Leila Mariano, foi aprovada, por unanimidade pelo rgo
Especial no julgamento realizado em 22 de novembro de 2010, nos termos do 3o, do artigo
122 do Regimento Interno, introduzido pela Resoluo no 07, de 31/01/2011.
A divergncia jurisprudencial que provocou a Uniformizao resultou da
dvida quanto ao prazo para pleitear a indenizao por perdas e danos decorrentes de defeitos
e vcios de produtos e servios previstos, ou seja, quando se aplica o prazo decadencial de 30
(trinta) ou 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, e quando o prazo prescricional de 05
(cinco) anos, previsto no artigo 27, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Alguns julgados, interpretando o artigo 27 da Lei n 8078/90,
restringiram sua aplicao reparao de danos decorrentes de fato do produto ou do
servio disciplinados na Seo II do Captulo IV (art. 12 a 17 da Lei 8078/90), nele se
inserindo a hiptese de vcio de qualidade por insegurana do produto ou do servio, por fora
do disposto nos 1s dos artigos 12 e 14 do referido diploma legal, segundo os quais o
produto ou o servio so defeituosos quando no oferecem a segurana que deles
legitimamente se espera.
Por essa razo, parte da jurisprudncia, embasada no tratamento
diferenciado estabelecido pelo CDC para a responsabilidade por vcio e a decorrente do fato
do produto ou do servio (acidente de consumo), orientou-se no sentido de que o artigo 27
somente cuidaria das hipteses em que o produto trouxesse um vcio intrnseco que
potencializasse um acidente de consumo, sujeitando o consumidor a um risco iminente. Nesse
sentido: REsp 114.473/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, STJ QUARTA TURMA, julgado em 24/03/1997, DJ 05/05/1997, p. 17060.
Todavia, o entendimento majoritrio ampliou o campo de aplicao da
norma consumerista para aplicar o prazo de cinco anos em todas as hipteses de danos
resultantes da relao de consumo. Segundo essa orientao, decorrido o prazo decadencial
de 90 (noventa) dias previsto no art. 26, II, do CDC, no poder o consumidor exigir do
fornecedor do servio as providncias previstas no artigo 20 do mesmo Diploma reexecuo
do servio, restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo-, porm, a
pretenso de indenizao dos danos por ele experimentados pode ser ajuizada durante o prazo
prescricional de 5 (cinco) anos, porquanto rege a hiptese o artigo 27 do CDC. Assim, por
exemplo, em relao a vcios ocorridos em um veculo, haveria o prazo decadencial de 90
(noventa) dias para reclamar e exigir a correo do vcio e o prazo de cinco anos para a
235
Proc. no 2010-0261109. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
300
indenizao por dano moral em razo da demora injustificada no conserto do veculo. Nesse
sentido: REsp n 683.809 - RS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO, STJ - 4
TURMA, julgado em 20/04/2010 e AgRg no AI n 1.013.943-RJ, Rel. Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJ/RJ), STJ 3. TURMA, julgado em
21/09/2010.
A Smula no 207 consolida neste Tribunal de Justia tal orientao no
mbito da responsabilidade por danos morais resultante de relao de consumo, de acordo
com o precedente indicado no Enunciado n 36 (Apelao Cvel n 2009.001.40737),
convertido na Sumula em comento, da Relatoria do Desembargador MALDONADO DE
CARVALHO, julgado em 25/08/2009, pela 1. Cmara Cvel deste Tribunal de Justia. No
referido julgado, considerou-se no ser o perodo qinqenal aplicvel a todas as hipteses em
que se debate a responsabilidade pelo vcio, quando o consumidor sofrer apenas danos
patrimoniais, incidindo apenas quando resultarem conseqncias advindas do vcio do produto
ou do servio, ou seja, dano reflexo, em ricochete ou indireto (dano extra rem), originando os
danos morais.
Os julgados que nortearam o Enunciado convertido na Sumula em
epgrafe, seguem a orientao doutrinaria de PAULO JORGE SCARTTEZZINI
GUIMARES.
Em sua obra 236 o ilustre doutrinador cita o entendimento de PONTES DE
MIRANDA no sentido de que as aes indenizatrias nascidas do vcio nada tem com a
precluso que a lei fixara para a redibio. preciso que no se confunda prazo preclusivo
para a pretenso responsabilidade por vcio do objeto com as pretenses que se irradiaram
do exerccio daquela pretenso. Dessa forma, haveria um prazo decadencial para o exerccio
do direito potestativo de reclamar pelos vcios apresentados e um prazo prescricional
autnomo para a pretenso de indenizao pelos danos sofridos. No mesmo sentido,
LUCIANA PISU, com base na jurisprudncia italiana, afirma existir uma relao de
acessoriedade entre a ao indenizatria decorrente do vcio e as aes edilcias, aplicando-se
a todas elas o prazo previsto no artigo 1495 do Cdice Civile.
Sustenta Scartezzini que a questo deve ser enfrentada com base na
distino entre dano circa rem e dano extra rem, o primeiro ligado diretamente ao vcio do
produto e do servio no qual o prazo para a propositura da ao deveria observar os mesmos
prazos das aes edilcias (redibitrias rejeitar a coisa, com a restituio do preo e,
estimatrias reclamar abatimento proporcional do preo e exigir a substituio da coisa,
sujeitas, portanto, ao prazo decadencial v. g. os decorrentes da diminuio ou perda do valor
da coisa, os custos contratuais, a diferena de preo que o credor teve de suportar para
adquirir, etc.- Nessas hipteses, o ressarcimento dos valores desembolsados pelo vcio ou a
indenizao dos prejuzos decorrentes da no utilizao da coisa (danos emergentes e lucros
cessantes), observaria o prazo das aes edilcias, posto que decorrentes diretamente da
relao contratual.
O segundo, resultante de fatores alheios, externos ao vcio, por isso extra
rem fora da coisa, ligados apenas de forma indireta ao cumprimento imperfeito - inclusive
em relao ao dano moral -, estaria na esfera extracontratual e submetido a prazo
prescricional, autnomo e independente. O autor sustenta que o prazo prescricional nos casos
de dano extra rem seria de 05 (cinco) anos para as relaes de consumo, quando envolverem
acidente de consumo e de 03 (trs) anos nas demais hipteses. V-se assim que o doutrinador
filia-se ao entendimento de que, apenas nas hipteses em que h acidente de consumo,
portanto, vcio de qualidade decorrente da insegurana do produto ou do servio, incidiria o
prazo prescricional qinqenal, de forma que, havendo prejuzos sem afetar tais riscos, o
236
GUIMARES. Paulo Jorge Scartezzini. Vcios do Produto e do Servio por Qualidade, Quantidade e Insegurana.
Cumprimento imperfeito do contrato. So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 405.
301
prazo seria regido pelo Cdigo Civil 237. Essa tambm foi a orientao seguida pelo
Desembargador Carlos Eduardo Fonseca Passos, Relator da Apelao Cvel n
2007.001.14420, julgada em 28/03/2007 pela 2. Cmara Cvel, citada como precedente para a
Elaborao do j citado Enunciado n 36, convertido na Sumula 207, em epgrafe.
A Smula 207 veio, pois, a consolidar a orientao nesse E. Tribunal de
Justia, no sentido de ampliar a incidncia da norma disposta no artigo 27 do CDC para a
pretenso indenizatria decorrente de dano moral deduzida com base em relao de consumo,
ainda que fundada no vcio do servio ou do produto.
237
302
Smula 208
Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas
aes fundadas em relao de consumo.
Referncia 238
Marcos Bento de Souza
Desembargador
238
239
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
Arruda Alvim. Cdigo do Consumidor Comentado, p. 456.
303
304
Smula N 209
O
240
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
305
306
SMULA N 210
o
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
242
Lei 8078/90, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
243
Link para consulta s empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cveis:
http://srv85.tjrj.jus.br/maisAcionadas/inicio.do
244
Cdigo de Processo Civil, art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
307
245
308
tcnica e quais os materiais necessrios para o sucesso da interveno cirrgica (TJRJ. Ap. n
0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272), 4. Cmara Cvel) 247.
Da mesma forma, de acordo com o Novo Cdigo de tica Mdica
(Resoluo CFM n 1931/2009), em vigor a partir de 13/04/2010, deve ser garantida ao
profissional mdico a autonomia no exerccio de suas funes, na medida em que este tem o
dever de utilizar o melhor progresso cientfico em benefcio do paciente, e o compromisso de
renunciar s restries que possam prejudicar a eficincia de seu trabalho, verbis:
V - Compete ao mdico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor
do progresso cientfico em benefcio do paciente.
VIII - O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum pretexto,
renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restries ou
imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu trabalho.
(TJRJ. Apelao n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272). DES. MNICA TOLLEDO DE OLIVEIRA Julgamento: 24/03/2009 - QUARTA CMARA CVEL). Recusa do plano de sade em cobrir material mdico - prtese - de
maior custo para cirurgia de hrnia de disco. Ningum melhor do que o mdico para averiguar a qualidade do material a ser
utilizado no ato cirrgico que ir realizar, visando o sucesso do tratamento ministrado. Correta a sentena que julgou procedente o
pedido no tocante cobertura do material indicado pelo mdico. Descabimento do dano moral na espcie, em que pese a larga divergncia
jurisprudencial. A insurgncia do Plano de Sade se vinculou, to somente, ao preo do material, se nacional ou importado, mas no
negativa de cobertura. Buscou o plano de sade prevalecer seus interesses custeando material com um custo mais mdico, porm no
inservvel. Ao meu sentir, tal conflito de interesses inerente s mais diversas relaes contratuais e no tem o condo de gerar dano moral.
Provimento parcial do recurso para afastar o dano moral, invertidos os nus sucumbenciais. (grifos nossos).
248
CDC, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
249
CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...)
II - (...) d: pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
CDC, art. 8: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a
dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
309
310
311
SMULA N 211
o
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
251
Lei 8078/90, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
252
Link para consulta s empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cveis:
http://srv85.tjrj.jus.br/maisAcionadas/inicio.do
253
Cdigo de Processo Civil, art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
312
313
utilizado no ato cirrgico que ir realizar, visando o sucesso do tratamento ministrado. Correta a sentena que julgou procedente o
pedido no tocante cobertura do material indicado pelo mdico. Descabimento do dano moral na espcie, em que pese a larga divergncia
jurisprudencial. A insurgncia do Plano de Sade se vinculou, to somente, ao preo do material, se nacional ou importado, mas no
negativa de cobertura. Buscou o plano de sade prevalecer seus interesses custeando material com um custo mais mdico, porm no
inservvel. Ao meu sentir, tal conflito de interesses inerente s mais diversas relaes contratuais e no tem o condo de gerar dano moral.
Provimento parcial do recurso para afastar o dano moral, invertidos os nus sucumbenciais. (grifos nossos).
257
CDC, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
258
CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...)
II - (...) d: pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
CDC, art. 8: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a
dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
314
315
316
SMULA N 212
o
259
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
317
Martins-Costa, Judith, in Comentarios ao Novo Codigo Civil - Do Inadimplemento das Obrigacoes, Vol. V, Tomo II,
Ed. Forense, p. 230.
318
Desembargador Jones Figueiredo Alves 261, faltar causa eficiente para a resoluo do
contrato, sempre que o adimplemento irradiar, em seus efeitos prprios, circunstncia de no
configurao da resolubilidade diante das prestaes satisfeitas, ao evidenciar a inexistncia
de graves conseqncias do inadimplemento verificado.
claro que a relao obrigacional nasce para que sejam cumpridas tal
como ajustadas as obrigaes que lhe deram origem e, uma vez adimplidas, seu destino a
extino. As partes na relao obrigacional no assumem posies antagnicas, mas de
cooperao, na busca do adimplemento, nutrindo ambas legtimas expectativas de que seus
interesses sero satisfeitos exatamente como previram. Sob a influncia do princpio da boa-f
objetiva, no pode ser mais aceito o paradigma clssico da polarizao credor-devedor,
estando a relao obrigacional pautada na coordenao dos interesses de ambos, ou seja, o
direito do credor no mais visto em posio de superioridade em relao aos interesses do
devedor, que devem tambm ser levados em conta.
Por vezes, e no raramente, a relao obrigacional no se desenvolve
sem contratempos. Podem esses ocorrer. Podem ser graves, conduzindo extino da relao
obrigacional, podem ser menos graves, justificando a preservao do vnculo. Nesse espao,
foi desenvolvida a teoria do adimplemento substancial, construo do direito angloamericano, que justifica a descaracterizao da mora, ou a atenuao de suas conseqncias,
em razo da constatao de um adimplemento contratual muito prximo do cumprimento
integral da obrigao.
No se deve relacionar o adimplemento substancial ao inadimplemento
insignificante. A aplicao da teoria do adimplemento substancial, segundo a Prof. Anelise
Becker 262, exige que trs circunstncias sejam observadas pelo juiz: a primeira, a proximidade
entre o efetivamente realizado e aquilo que estava previsto no contrato; a segunda, que a
prestao ainda que imperfeita satisfaa os interesses do credor; e a terceira, o esforo do
devedor em adimplir por inteiro sua obrigao.
Em suma, somente diante do caso concreto possvel ao juiz aferir a
utilidade da prestao para o credor e o comportamento do devedor, seu esforo no
cumprimento das obrigaes ajustadas. Por isso, a relevncia da notificao da mora ao
devedor, no contrato de seguro. Uma vez notificado, chances lhe so dadas de adimplir a
obrigao. Diversas situaes podem concorrer para o inadimplemento, muitas vezes,
involuntrio, como a que decorre de, tendo ajustado as partes o dbito automtico do valor do
prmio do saldo existente em conta corrente bancria, no haver saldo disponvel, quando do
vencimento da prestao, ou de no ter chegado s mos do devedor o boleto de cobrana, ou
at mesmo diante de dificuldades financeiras momentneas, ter o mesmo incidido em mora.
Uma vez interpelado pelo credor, em casos que tais, oportunidade ter o segurado para purgar
a mora, afastando as danosas conseqncias da resoluo contratual. Mas, a exigncia da
prvia notificao do devedor no tem por escopo tutelar apenas os interesses do segurado.
Tambm os do segurador so protegidos, na medida em que cobe a conduta do segurado
faltoso, que no paga, at que o sinistro ocorra, para ento pedir a cobertura ao mesmo tempo
em que efetua o pagamento da parcela do prmio inadimplida. Ora, se foi o segurado
constitudo em mora e no pagou o que era devido, ocorrendo o sinistro, no pode exigir do
segurador a contraprestao.
261
Alves, Jones Figueiredo, in, Leituras Complementares de Direito Civil O direito civil-constitucional em concreto,
organizador Cristiano Chaves de Farias, A Teoria do Adimplemento Substancial (Substancial Perfomance) do Negocio
Juridico como Elemento Impediente ao Direito de Resolucao do Contrato, Ed. JusPodium, 2 Ed., 2009, p.248.
262
Becker, Anelise, in A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista,
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, 9(1), 60-77, Nov-93, p.63.
319
320
SMULA N 213
o
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
321
pessoas livremente estipulavam as obrigaes a serem cumpridas, que redigiam elas prprias
as clusulas a que estariam submetidas pelo tempo do ajuste, no mais satisfaz, est esgotada,
diante da pluralidade e complexidade das relaes sociais modernas. No se pode mais olhar o
contrato como algo que diga respeito somente s partes contratantes, porque hoje sua
relevncia coletiva. A necessidade dessa viso mais abrangente imps a construo de uma
nova hermenutica, capaz de atender s novas necessidades, fundada na boa-f objetiva, na
funo social do contrato e no equilbrio da relao contratual.
No contexto de massificao das relaes negociais, surgem os contratos
cativos de longa durao, expresso citada pela Prof. Cludia Lima Marques, em sua obra
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, sob inspirao da doutrina germnica
(contratos de longa durao). Segundo a ilustre mestra, um dos elementos do referido modelo
a catividade do consumidor, sua dependncia, conquistada pela expectativa criada com a
promessa de algo futuro, de segurana, de tranquilidade, de status. O outro, o tempo.
A catividade identificada em dois momentos. No primeiro, na fase prcontratual, exercido o convencimento do consumidor, apresentando-se a outra parte como a
parceira que est pronta para seus sonhos realizar. Jose Tadeu Neves Xavier 264 aponta que a
tcnica da catividade , em suma, um processo de seduo dos consumidores. No segundo
momento, aps a formao do contrato, a catividade se identifica na situao de dependncia
e fragilidade nutrida pelo consumidor diante do contrato.
Segundo ainda referido autor, o contrato cativo de longa durao passa
a fazer parte da vida do consumidor, de forma inseparvel, extremamente significativa para o
seu convvio social. O contrato o seu ponto de segurana para enfrentar as intempries da
vida, tornando-se uma necessidade de extrema importncia, inclusive para sua realizao
pessoal.
O segundo elemento dos contratos cativos o aspecto temporal, eis que
tm eles durao diferida no tempo. O sentimento de dependncia criado no consumidor a
causa eficiente da preservao de sua vontade em dar continuidade relao contratual.
Ocorre, todavia, que essa prolongada durao do contrato pode
comprometer o sinalagma, causando desequilbrios indesejveis.
Os conceitos de solidariedade e de cooperao, incorporados nova
teoria contratual, devem ser aplicados com maior ateno, quando se trata dos contratos
cativos de longa durao. Para Durkheim, os contratos de um modo geral se caracterizam pela
existncia de obrigaes recprocas e correlacionadas, somente sendo possvel a reciprocidade
porque existe cooperao, cujo pressuposto a solidariedade, seu elemento moral. Novas
idias introduzidas no direito contratual, e apresentadas como suporte dos deveres secundrios
da prestao principal, isso porque, a par da prestao principal, objetivo primeiro das partes,
na relao obrigacional assumem elas tambm, e reciprocamente, deveres secundrios, quais
sejam, os de regular suas condutas atravs de algo alm do prprio ego e colaborar para que as
legtimas expectativas umas das outras sejam atendidas. Em suma, devem resguardar a boaf objetiva, assegurar que o contrato cumpra sua funo social, mantido o sinalagma gentico
da relao contratual.
O contrato de seguro de vida inclui-se, em muitos casos, no rol dos
contratos cativos de longa durao, subsumindo-se tanto s normas do Cdigo Civil, quanto s
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
264
Xavier, Jose Tadeu Neves, in, Reflexes Sobre os Contratos Cativos de Longa Durao, Revista Juridica Empresarial,
Ano I, Mar/Abr-2008,p.34.
322
Macedo Junior, Ronaldo Porto, in, Contratos relacionais e defesa do consumidor, Max Limonad, 1998, p.192.
266
Gomes, Rogerio Zuel, in, A Nova Ordem Contratual: ps-modernidade, contratos de adeso, condies gerais de
contratao, contratos relacionais e redes contratuais, Ed.RT, Ano 15, abril-junho/2006, n.58, Revista do Direito do
Consumidor, p.211.
323
324
Smula 214
A vedao do reajuste de seguro sade, em razo de alterao de faixa
etria, aplica-se aos contratos anteriores ao Estatuto do Idoso.
Referncia 267
Marcia Ferreira Alvarenga
Desembargadora
A referida smula espelha entendimento majoritrio e quase unnime das
Cmaras Cveis deste Tribunal, servindo como orientao para os magistrados na hora de
proferirem os seus julgamentos.
O Estatuto do Idoso norma de ordem pblica que tem incidncia na
relao contratual existente entre as partes, independentemente da data da celebrao do
negcio jurdico, j que as obrigaes so de trato sucessivo e se prolongam indefinidamente
no tempo.
A ilegalidade do reajuste por mudana de faixa etria deriva da afronta
ao 3 do art. 15 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), que impede e veda, expressamente, por
parte das administradoras de planos de sade, a discriminao do idoso pela cobrana
diferenciada de mensalidades de plano de sade.
As clusulas contratuais que prevem a variao e reajustes em razo do
ingresso do aderente em nova faixa etria no podem ser consideradas vlidas e lcitas, posto
que se mostram clusulas abusivas, na forma do art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, ante imposio de desvantagem excessiva, colocando o consumidor em situao
de desequilbrio no contrato e violando a boa-f objetiva.
Reconhece-se, pois, a ilicitude da clusula contratual pactuada entre as
partes que autoriza o reajuste decorrente de mudanas de faixa etria, de maneira a mitigar a
viso clssica do princpio do pacta sunt servanda, seja pela vedao inserida no Estatuto do
Idoso, seja pelos deveres de informao e transparncia mxima decorrentes das normas
consumeristas.
Este entendimento j se consolidara em nosso Tribunal, como se
demonstra atravs de iterativa jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULAS
CONTRATUAIS COM PEDIDOS DE RESSARCIMENTO MATERIAL E MORAL.
MENSALIDADE DE PLANO DE SADE AUMENTADA EM PERCENTUAL
SUPERIOR A 100%. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. DANO MORAL INOCORRENTE. SMULA N 75 DESTA
CORTE. RECURSOS - APELAO E RECURSO ADESIVO, AOS QUAIS SE NEGA
SEGUIMENTO COM AMPARO NO ART. 557, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. I
- Deve ser declarada a abusividade e conseqente nulidade de clusula contratual
prevendo reajuste de mensalidade de plano de sade calcada exclusivamente na
mudana de faixa etria - de 60 e 70 anos respectivamente, no percentual de 100% e
200%, ambas inseridas no mbito de proteo do Estatuto do Idoso. Precedentes do
colendo STJ; II Dano moral inocorrente, aplicao da Smula n 75 deste E. Tribunal.
III - Recursos - apelao e recurso adesivo, aos quais se nega seguimento ao abrigo do
art. 557, do Cdigo de Processo Civil. ((0006903-89.2009.8.19.0209 - APELACAO - 1
Ementa - DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 24/11/2010 - DECIMA TERCEIRA
CAMARA CIVEL)
267
Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
325
326
Smula 215
A falta de prova da renda auferida pela vtima antes do evento danoso
no impede o reconhecimento do direito a pensionamento, adotando-se
como parmetro um salrio mnimo mensal.
Referncia 268
Ricardo Couto de Castro
Desembargador
268
Proc. no 2010-0261115. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
327
Smula N 216
O
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272
Proc. no 2010-0261115. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
Como o estabelece o art. 1, III, da Constituio da Repblica.
BREBBIA, Roberto H. El dao moral. 2 ed. Crdoba: Orbir. 1967, p. 242.
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 2 ed. Buenos Aires: Astrea. 1993, p. 446.
328
BITTAR, Carlos Alberto, Os direitos da personalidade. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2000, p. 64-65.
Processo n 1999.001.010015-0, da 36 Vara Cvel da Comarca da Capital.
TJRJ. Apelao Cvel n 2002.001.06856, da 2 Cmara Cvel.
CAPELO DE SOUZA, R. V. A. O Direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora. 1995., p. 205.
Ver ZANNONI, Eduardo A. Op. cit., p. 294.
329
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de daos. Daos a las personas, vol. 2-a, p. 554.
Court de Cassation, 2eme chambre civile, 22.1.1995.
280
Non-pecuniary loss under french law, GALAN-CARVAL, Suzanne. In: Damages for non-pecuniary loss in a
comparative perspective, p. 96.
281
MAGNUS, Ulrich; FEDTKE, Jrg. Non-pecuniary loss under German Law. In: ROGERS, W. V. Damages for nonpecuniary loss in a comparative perspective, p. 113.
282
ROGERS, W. V. Horton. Damages for non-pecuniary loss in a comparative perspective, p. 257.
283
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 457.
330
Smula 217
Na ao fundada em responsabilidade civil, o dcimo terceiro salrio e
as frias no integram a base de clculo da indenizao, se a vtima no
possua vnculo empregatcio antes do evento danoso.
Referncia 284
Luciano Sabia Rinaldi de Carvalho
Desembargador
O ordenamento jurdico ptrio j assentou, h muito, o entendimento no
sentido de que a indenizao devida vtima, em casos de responsabilidade civil, no pode
deixar de abarcar os valores relativos ao dcimo terceiro salrio e frias, isso, naturalmente, se
restar comprovado o vnculo empregatcio antes do evento danoso.
Oportuno consignar, ab initio, o preceito contido no artigo 7, incisos
VIII e XVII, da Constituio Federal, que se transcreve a seguir:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da
aposentadoria;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais que o
salrio normal.
Proc. no 2010-0261115. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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aplicao, pois as verbas referentes ao dcimo terceiro salrio e frias so restritas ao campo
das relaes trabalhistas.
Por ltimo, importante refletir acerca dos casos nos quais a vtima
pessoa jovem, apta para o trabalho, isso pela presuno natural de que, pela sobrevida, ela
lograria obter um emprego formal, fazendo jus incluso das verbas de cunho trabalhista no
cmputo da indenizao. E tal se afirma porque a indenizao por dano material abrange
tambm os lucros cessantes. Todavia, parece-nos que, em tais casos, aplica-se o Enunciado n
215, pois a vtima seria detentora de mera expectativa de direito.
Em concluso, embora o Enunciado n 215 do Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro espelhe, com inegvel acerto, uma posio de consenso dos Tribunais acerca da
inviabilidade de incluso, na base de clculo da indenizao por responsabilidade civil, das
verbas relativas ao dcimo terceiro salrio e frias quando a vtima no possua vnculo
empregatcio, parece-nos que tal entendimento no pode ser imutvel, absoluto. E tal se
afirma porque, a depender das peculiaridades do caso concreto, haver situaes nas quais a
parte no conseguir comprovar, nos autos, o vnculo formal de emprego, que poder na
prtica existir, mas mascarado por imposio do empregador.
Em suma: se sensibilidade do julgador indicar que, havendo relao de
trabalho no formalizada, o reconhecimento do vnculo empregatcio seria facilmente obtido
no mbito da Justia Especializada do Trabalho, ento seria o caso de se afastar a aplicao do
Enunciado n 215, incluindo-se na base de clculo da indenizao o dcimo terceiro e as
frias.
Mesmo porque, como j ensinava o incomparvel mestre Rui Barbosa,
Nada mais honroso do que mudar a justia da sentena, quando lhe mudou a convico.
333
SMULA N 218
o
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Proc. no 2010-0261117. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Smula N 219
O
Proc. no 2010-0261097. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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peculiaridade estrutural do Convnio DPVAT, detm e administra tais recursos, sem, contudo,
deles ser proprietria.
Conclui-se, assim, que possibilitar o ingresso da Seguradora LDER no
plo passivo, inclusive na fase de cumprimento da sentena, significa, na verdade, propiciar a
agilizao do pagamento do seguro vtima ou seus familiares.
Portanto, o Verbete Sumular n 219 se traduz em afirmao do
comprometimento do Judicirio Estadual para o alcance da paz social, atravs da prestao
jurisdicional clere e efetiva.
337
Smula N 220
O
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Proc. no 2010-0261097. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 221
o
290
Proc. no 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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Assim, em boa hora foi editada a Smula 221, pacificando mais um tema
controvertido constantemente submetido ao Tribunal.
342
SMULA N 222
o
647. 407-MA.
10.11.2006).
Rel.
Min.
Franciulli
Netto,
DJU
Proc. n 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 223
o
Proc. n 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 224
o
Proc. n 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 225
o
294
2
Proc. no 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro, 22 edio, Malheiros, 1997, p. 417.
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SMULA N 226
o
295
Proc. no 2010-0261100. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
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SMULA N 227
o
Proc. no 2010-0261112. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
355
356
SMULA N 228
o
SAVATIER, Ren. Trait de La Responsabilit Civile, vol. II, n 525, in Caio Mario da Silva Periera, Responsabilidade
Civil, Editora Forense, RJ, 1989.
299
Studio sul Danno non Patri moniale, 3 edio, p.41.
300
301
TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. Portugal: Coimbra Editora, 6 Ed, p. 375 .
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407.
357
358
SMULA N 229
o
302
Proc. no 2010-0261112. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
359
Art. 33 - Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado; a
do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando
requerido por ambas as partes ou determinado de ofcio pelo juiz.
360
SMULA N 230
o
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Proc. no 2010-0261112. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de filosofia do direito. So Paulo: Saraiva. 2004, p. 368.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007.
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10 ed. RJ: Forense. 1997.
361
307
MORAES, Maria Celina Bodin de. Direitos Pessoa Humana; Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. RJ:
Renovar, 2003.
362
SMULA N 231
o
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364
controle ora em comento, alm do fato de que, como cedio, lei inconstitucional no gera
efeito jurdico vlido.
E mais, entendeu que atribuir-se, no caso concreto, efeitos ex nunc ao
reconhecimento da inconstitucionalidade seria permitir-se uma cobrana sem acusa pelo ente
pblico.
Assim, o v. acrdo concluiu, nas entrelinhas, pela no atribuio dos
efeitos moduladores previstos no artigo 27, da Lei 9.868/99.
Diante disse, por conta da regra insculpida no artigo 103, do Regimento
Interno desta Corte, a deciso unnime do rgo Especial, vincula os demais rgos
judicantes do Tribunal, tambm em razo da coisa julgada ali formada, mesmo em havendo
divergncia. Tudo a teor do pargrafo nico do artigo 28, da Lei n 9.868/99.
Assim, para sepultar a questo, foi editada a Smula ora em comento,
para que a repetio do indbito se faa a partir do desconto.
365
SMULA N 232
o
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367
Judicirio com mais uma demanda que poderia ser solucionada pela via administrativa e, com
isso, contribuir para uma justia mais clere para todos os jurisdicionados.
368
SMULA N 233
o
Smula: 387 lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral."
369
Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2o desta Lei compreendem
as indenizaes por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de
assistncia mdica e suplementar, nos valores e conforme as regras que se seguem, por
pessoa vitimada: (Redao dada pela Lei n 11.945, de 2009).
1. No caso da cobertura de que trata o inciso II do caput deste artigo, devero ser
enquadradas na tabela anexa a esta Lei as leses diretamente decorrentes de acidente e
que no sejam suscetveis de amenizao proporcionada por qualquer medida
teraputica, classificando-se a invalidez permanente como total ou parcial,
subdividindo-se a invalidez permanente parcial em completa e incompleta, conforme a
extenso das perdas anatmicas ou funcionais, observado o disposto abaixo: (Includo
pela Lei n 11.945, de 2009).
II - quando se tratar de invalidez permanente parcial incompleta, ser efetuado o
enquadramento da perda anatmica ou funcional na forma prevista no inciso I deste
pargrafo, procedendo-se, em seguida, reduo proporcional da indenizao que
corresponder a 75% (setenta e cinco por cento) para as perdas de repercusso intensa,
50% (cinqenta por cento) para as de mdia repercusso, 25% (vinte e cinco por cento)
para as de leve repercusso, adotando-se ainda o percentual de 10% (dez por cento), nos
casos de seqelas residuais. (Includo pela Lei n 11.945, de 2009).
370
SMULA N 234
o
312
371
372
podem fulminar o contrato de seguro se resultantes da m-f. Situao justa e razovel, pois
inconcebvel que o segurado possa sofrer as sanes decorrentes de ocultao ou omisso nas
suas declaraes sobre fato ou circunstncia que desconhecia. Chegaramos s raias do
kafkiano!
Por outro lado, no pode passar despercebido que o valor das declaraes
mensurado em confrontao com o risco. Somente haver razo para perquirir a veracidade
da declarao e eventual m-f do segurado ao prest-la, se a mesma influenciar no risco,
alterando o valor do prmio, ou afet-lo diretamente, de forma a viciar a vontade do segurador
na contratao do seguro.
Desta forma o dever de indenizar no sucumbir em razo de declarao
inexata ou omissa se esta no afetou o risco ou importou no seu agravamento.
Esta a linha de raciocnio da smula 234.
Sabidamente, vrios contratos de seguros so pactuados e renovados sem
a ocorrncia de qualquer sinistro no curso de sua existncia. Nestes casos, induvidoso que a
declarao inexata ou omissa no provocar qualquer efeito. Ainda que resultante da m-f do
segurado. M-f esta que, provavelmente no ser objeto de investigao, pelo simples fato
de que sem a ocorrncia do sinistro, em princpio inexistir utilidade ou interesse em apurar
sua configurao. O que saliente-se no afasta o carter ilegal da conduta e tampouco
afasta a possibilidade de eventuais conseqncias ao segurado, ainda que no seja aquela
concernente a perda da indenizao.
No entanto, ocorrendo o sinistro e com ele o surgimento do direito
indenizao securitria, o foco se desloca para as declaraes prestadas pelo segurado. Neste
momento, no trabalho de adequao dos acontecimentos, o sinistro dever encontrar-se
inserido no risco predeterminado. Risco este que foi mensurado com base nas informaes
constantes da proposta apresentada pelo segurado no momento da contratao do seguro.
Agora, a inexatido ou erro na declarao prestada pelo segurado poder dar causa a excluso
da indenizao securitria.
Sendo certo que a concluso da questo suscitada registrada na smula
234 do Egrgio Tribunal de Justia deste Estado, adotando esta Corte o posicionamento de
que somente ocorrer a excluso da indenizao se a declarao errnea do segurado der
causa ao agravamento do risco.
Merecendo registro os acrdos seguintes que, por certo, integraram a
consolidao do entendimento retratado na smula examinada.
0095354-40.2006.8.19.0001 (2009.001.55292) - APELACAO - 1 Ementa
DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 28/10/2009 - DECIMA TERCEIRA
CAMARA CIVEL.
SEGURO PERFIL. Roubo do Veculo No Perodo de Cobertura. Negativa do
Pagamento da Indenizao. Inexistncia de Relao de Causalidade Entre o Sinistro e o
Perfil do Segurado. Dever do Segurador de Pagar a Indenizao Prevista no Contrato. O
segurado, qualquer que seja o modelo de seguro, s perde o direito indenizao se der
causa ao agravamento do risco mediante conduta intencional. Assim, evidenciado que o
fato de no estar sendo o veculo dirigido pelo segurado no momento do assalto em
nada concorreu para ele, que o roubo, em outras palavras, teria ocorrido qualquer que
fosse o perfil do motorista que o dirigia, persiste o dever de indenizar do segurador.
Dado as peculiaridades do contrato de seguro, o fato do segurado s pode ser invocado
como excludente da responsabilidade do segurador quando se tratar de dolo ou m-f. E
sendo presumida a boa-f do segurado, o nus da prova da m-f cabe ao segurador.
PRESCRIO. Art. 206, 1, II, do Cdigo Civil. Prazo nuo. Termo Inicial. Verbete
Sumular n 229 do STJ. DANO MORAL. Aborrecimento Causado por Perda
Patrimonial. No Configurao. Consistindo o dano moral em leso de bem
personalssimo, tal como a honra e a intimidade, segue-se estar fora de sua abrangncia
o mero aborrecimento decorrente de leso patrimonial, j abrangido pelo dano material.
373
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SMULA N 235
o
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SMULA N 236
o
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MARTINS, Fran- Ttulos de Crdito, p. 193, 14 edio, ano 2008, Editora Forense.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F., Ttulos de Crdito, p. 646, 6 edio, ano 2009, Ed. Renovar
377
cancelado (artigo 99, incisos II da Lei numero 11.101/2005), ocasionando a ineficcia dos
atos praticados dente deste perodo (artigo 129, inciso I, II e III da Lei nmero
11.101/2005);
f) Servir de marco inicial para liquidao extrajudicial de pessoas jurdicas sujeitas a este
regime, retrotraindo em at sessenta dias contados do primeiro protesto por falta de
pagamento (artigo 15, pargrafo 2 da Lei numero 6024/74);
g) Obstar ao registro, sem restrio, da incorporao imobiliria, ante a necessidade de
apresentao de certido negativa pelo incorporador;
h) Obstar a realizao de registro de desmembramento, loteamento do solo e parcelamento do
solo urbano, salvo se comprovado que o protesto no prejudicar os adquirentes dos lotes.
Alm disso, o protesto no se destina apenas aos ttulos de crdito, pois,
nos termos do artigo 1 da Lei numero 9492/1997, o ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada de ttulos e de outros documentos
de dvida. (grifos do autor).
Assim sendo, no engloba apenas os ttulos de crdito (passveis de
serem cobrados por via executiva), abrangendo tambm, como sustenta Luiz Emygdio, outros
documentos de dvida. Frise-se que, antes da edio da mencionada lei j se previa o
protesto do contrato de cmbio, embora no correspondesse a ttulo de crdito (Lei 4728/65,
art. 75), bem como de ttulos executivos judiciais e extrajudiciais que, no so sujeitos ao
protesto cambirio necessrio, devem ser objeto de protesto para fim falimentar (LFRE, art.
94, 3) 317
H, portanto, de se perquirir o motivo pelo qual vinham os tribunais
entendendo consistir abusividade de direito o protesto de cheque ou de duplicata devidamente
aceita aps o decurso do prazo prescricional para a ao executiva, se o protesto no visa
apenas garantir a procedibilidade de ao executiva os coobrigados dos ttulos.
Entendia boa parte da doutrina e da jurisprudncia consistir abuso de
direito o protesto de ttulo de crdito cujo prazo executivo estivesse prescrito, sob a alegao
de que o protesto, depois de expirado o prazo para ao executiva, teria apenas a finalidade de
constranger e coagir o devedor realizao do pagamento, a partir do comprometimento
pblico de sua imagem financeira.
Tal entendimento se demonstra equivocado. Inicialmente, porque o
protesto quando efetuado contra o devedor principal e seu avalista, no condio de
procedibilidade ao executiva. Alm disso, como acima mencionado, o protesto no se
presta apenas a dar fora executiva a ttulos de crdito.
Tendo o protesto diversas finalidades, alm de conferir condio de
procedibilidade ao executiva proposta contra coobrigados, notrio que possvel sua
efetivao depois de transcorrido o prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento da
ao cambial. Aps o decurso de tal prazo, embora o ttulo cambial perca as caractersticas de
autonomia e literalidade, remanesce como documento particular representativo de obrigao
de crdito entre as partes contratantes e a efetivao de seu protesto gera os efeitos
extracambiais, acima mencionados.
Tais ttulos, despidos de fora executiva, so passveis de cobrana ou
por via monitria ou por procedimento sumrio ou ordinrio (dependendo do valor do ttulo).
Obviamente, ainda, remanescendo o credor com direito de cobrar a
dvida em Juzo, quer por via monitria quer pelo procedimento comum, permanece com o
direito de protestar o ttulo da dvida, podendo, com base neste protesto efetuado, requerer, na
hiptese de devedor comerciante, o decreto de sua falncia.
317
ROSA JNIOR, Luiz Emygdio F. , Ttulos de Crdito, 6 edio, ano 2009, Editora Renovar.
378
379
SMULA N 237
o
Art. 8 Os resduos slidos especiais, identificados pela sigla RSE, abrangem: I - o lixo extraordinrio, consistindo na
parcela dos resduos definidos no art. 7, incisos III, IV e IX que exceda os limites definidos nesta Lei ou estipulados pelo
rgo ou entidade municipal competente.
380
381
Dessa forma, sequer posto disposio do respectivo contribuintegerador, o servio de coleta do lixo extraordinrio, e inespecfico e indivisveis os de
varredura e limpeza dos logradouros pblicos, em que predomina a natureza ut universi,
caracterizava estava a exceo prevista no artigo 3 da Lei 3.272/2001, antes transcrito.
Da o acolhimento do incidente para o fim de declarar que, desde que
comprovado que o respectivo gerador assumiu o encargo dos servios de manuseio, coleta,
transporte, valorizao, tratamento e disposio final de lixo extraordinrio, no tem
incidncia a TCDL, nos exatos termos do artigo 61 da Lei 3.273/2001.
A necessidade de comprovao de que o respectivo gerador assumiu o
encargo dos servios de manuseio, coleta, transporte, valorizao, tratamento e disposio
final de lixo extraordinrio, para o fim de afastar a incidncia da TCDL, foi meno que o
enunciado entendeu de fazer consignar, em ateno ao que decidido em contrrio por outros
rgos fracionrios desta Corte, firmes no sentido da incidncia da exao por ausncia dessa
comprovao, quando, na verdade, no recolhido o lixo extraordinrio por seu prprio
382
gerador 320, nem assim teria incidncia o tributo, mas as multas de que cuidam os artigos 78 e
seguintes da Lei em comento, ou as taxas ou tarifas previstas na Tabela de Servios Especiais do
rgo ou entidade municipal competente tarifas ou taxas. 321
TCDL, no!
320
Art. 61. A gesto dos resduos slidos especiais definidos no art. 8, incluindo o manuseio, coleta, transporte,
valorizao, tratamento e disposio final, de responsabilidade exclusiva dos seus geradores.
Art. 62. Compete ao Poder Pblico estabelecer normas tcnicas e procedimentos operacionais para o manuseio, coleta,
transporte, valorizao, tratamento e disposio final dos resduos slidos especiais, sempre que for de seu interesse e em
conformidade com a legislao ambiental.
Art. 63. Define-se Remoo dos resduos slidos especiais como o afastamento dos resduos slidos especiais dos locais de
produo, mediante coleta e transporte.
Art. 64. A remoo dos resduos slidos especiais de competncia exclusiva dos geradores e ser efetuada pelo prprio
gerador, por empresas especializadas contratadas ou pelo rgo ou entidade municipal competente mediante acordos
especficos.
Pargrafo nico. As pessoas fsicas ou jurdicas interessadas na prestao do servio de remoo dos resduos slidos
especiais definidos no art. 8, incisos I e III devem se cadastrar junto ao Poder Pblico, obrigatoriamente.
Art. 65. O rgo ou entidade municipal competente ser o responsvel pelo cadastramento e credenciamento de pessoas
fsicas ou jurdicas para o exerccio das atividades de remoo dos resduos slidos especiais definidos no art. 8, incisos I e
III.
321
() Art. 67. Aos geradores que acordem com o Poder Pblico a remoo dos resduos slidos especiais sero cobradas
as taxas ou tarifas previstas na Tabela de Servios Especiais do rgo ou entidade municipal competente.
383
SMULA N 238
o
322
384
Vale lembrar apenas que tanto na sano prevista no artigo 557 quanto
na prevista no pargrafo nico do artigo 538, h um conceito jurdico indeterminado, tambm
denominado clusula aberta, imprescindvel configurao da penalidade, a saber, o
advrbio 'manifestamente', cuja interpretao dever ficar a cargo do julgador, com espeque
na razoabilidade e justa ponderao.
385
SMULA N 239
o
386
contato direto do juiz com as partes e com as provas auxilia sobremaneira a prolao da
deciso, porm na prtica nem sempre isso possvel. neste diapaso que a lei processual
traz as excees em seu artigo 132 e sobre estas o Superior Tribunal de Justia tem se
pronunciado da seguinte forma:
PROCESSO CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO NEGATIVA DE
PROVIMENTO AGRAVO REGIMENTAL - PROPRIEDADE - DIREITO DE
VIZINHANA AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA - DISSDIO NO
DEMONSTRADO - ART. 132, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRINCPIO
DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ - VIOLAO INEXISTENTE - REEXAME DE
MATRIA FTICO-PROBATRIA - VEDAO - SMULA 07/STJ DESPROVIMENTO. 1 (...) 2 - Inocorre violao ao art. 132, do Cdigo de Processo
Civil na medida em que o princpio da identidade fsica do juiz no absoluto, sendo
possvel a substituio do magistrado nas hipteses previstas no citado dispositivo.
Precedentes (REsp ns 149.366/SC e 262.631/RS) (STJ, AgRg no Ag 610970 / RS, T4 QUARTA TURMA, 02/06/2005, DJ 22.08.2005 p. 287, grifos nossos).
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO
MDICO. CIRURGIA ORTOPDICA. PACIENTE QUE FICOU TETRAPLGICA.
MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE POR ESTA
CORTE. SENTENA PROLATADA POR JUIZ DISTINTO DAQUELE QUE
ACOMPANHOU OS ATOS INSTRUTRIOS. FLEXIBILIZAO DO PRINCPIO
DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ (ART. 132 DO CPC). REGIME DE
EXCEO/MUTIRO. POSSIBILIDADE. PREJUZO NO EVIDENCIADO.
NULIDADE DA SENTENA NO CONFIGURADA. (...) 3. Na forma do art. 132 do
Cdigo de Processo Civil, o magistrado que concluir a audincia s no julgar a lide se
estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado,
caso em que a passar ao seu sucessor. 4. Sob esse enfoque, a Corte Especial deste
Tribunal, por ocasio do julgamento do AgRg no Ag 624.779/RS, de relatoria do Min.
Castro Filho, firmou entendimento no sentido de que o princpio da identidade
fsica do juiz no tem carter absoluto, podendo o juiz titular ser substitudo por
seu sucessor nas hipteses previstas no artigo 132 do Cdigo de Processo Civil,
entre as quais est includa a expresso "afastado por qualquer outro motivo", a partir
da qual pode-se considerar o afastamento do magistrado em decorrncia do regime de
exceo/mutiro, que visa a agilizao da prestao jurisdicional. Precedentes. 5. Alm
disso, a jurisprudncia entende que a simples alegao de afronta ao referido dispositivo
legal no tem o condo de acarretar a nulidade da sentena, porquanto imperioso
ventilar qual o prejuzo efetivamente sofrido. (STJ, Processo: RESP 200101645933;
RESP - RECURSO ESPECIAL 380466; Relator(a): BENEDITO GONALVES;
rgo julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJE: DATA:22/10/2009).
V-se que, em regra, o mesmo juiz prolator da deciso dever julgar os embargos de
declarao em atendimento ao princpio da identidade fsica do juiz. Porm, diante da
relativizao necessria do citado princpio, como nos casos do art. 132 do CPC, em
que o Magistrado "estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado" os autos devero ser encaminhados e decididos pelo seu
sucessor. Na verdade, a competncia para julgamento dos embargos de declarao do
mesmo "juzo" prolator da deciso e no do mesmo "juiz".
Neste sentido a lio de Nelson Nery Jnior: "Os embargos de declarao devem ser
dirigidos ao mesmo juzo que proferiu a deciso interlocutria, sentena ou acrdo
embargado" (JNIOR, 2003, p. 929, grifos do autor).
Objeto e Fundamentos.
O artigo 535 do CPC assim dispe: "Cabem embargos de declarao quando: I
houver, na sentena ou acrdo, obscuridade ou contradio; II for omitido ponto
sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal." Da leitura do artigo pode-se chegar
concluso de que os objetos dos embargos de declarao so as sentenas ou os
acrdos e os fundamentos so a obscuridade, a contradio e a omisso.
Quanto aos fundamentos tem-se que concordar com o legislador ptrio, porm quando
se trata do objeto dos embargos de declarao uma interpretao literal do texto legal
poderia trazer consequncias indesejveis. Por tudo o que j foi debatido at o presente
momento, pode-se afirmar a finalidade dos embargos de declarao a de tornar claro,
complementar ou dissipar eventual contradio nas decises judiciais. Perceba-se que
387
sempre que nos referimos ao objeto dos embargos de declarao no se deixou de usar a
expresso "deciso", a qual foi utilizada em seu sentido amplo.
O legislador, porm, ao tratar dos embargos de declarao, apontou como sendo o seu
objeto somente a sentena e o acrdo. Do outro lado, a jurisprudncia e a doutrina j
pacificaram a matria, entendendo haver o legislador utilizando-se de rol meramente
enumerativo. Na verdade, no poderia ser de outra forma, admitir a obscuridade,
contradio ou omisso em outras decises seria infringir a lei e permitir uma desordem
processual sem limites, comprometendo at a possibilidade prtica de cumprir os
provimentos jurisdicionais, afetando-se a prpria viabilidade do andamento processual.
Em defesa desta tese, Nelson Nery Jnior assim leciona: "Embora se refira apenas
sentena e acrdo, os vcios apontados na norma comentada no podem subsistir na
deciso interlocutria, que deve ser corrigida por meio dos embargos de declarao"
(JNIOR, 2003, p. 924).
Neste sentido, veja-se:
RECURSO. EMBARGOS DECLARATRIOS. DECISO INTERLOCUTRIA.
So admissveis embargos declaratrios contra deciso interlocutria. Precedentes.
Uma vez oferecidos, interrompem o prazo para a apresentao de outros recursos.
Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 599575 / SP, T4 - QUARTA
TURMA, 12/12/2005, DJ 20.03.2006 p. 280, grifos nossos).
Os embargos declaratrios so cabveis contra quaisquer decises judiciais, inclusive
as interlocutrias. (...) Os embargos de declarao tempestivamente apresentados,
ainda que rejeitados, interrompem o prazo para a interposio de outros recursos,
porquanto a pena pela interposio do recurso protelatrio a pecuniria e no a sua
desconsiderao." (STJ, REsp 1.074.334/PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de
20.4.2009) (grifos nossos).
Mais alm, Barbosa Moreira defende tese ainda mais interessante: "Ainda quando o
texto legal, expressis verbis, a qualifique irrecorrvel, h de entender-se que o faz com
a ressalva implcita concernente aos embargos de declarao" (MOREIRA, 1999, p.
535). Irretocvel tal posicionamento. Aqui o nobre doutrinador no retira o carter
recursal dos embargos de declarao, mas reconhece a sua nota distintiva e finalidade
essencial: tornar claro, complementar ou dissipar eventual contradio nas decises
judiciais.
Importante observar tambm os casos em que o Magistrado prolata decises infra,
ultra ou extra petita. Nos casos de decises infra petita no resta dvida que estas
podem ser alvo dos embargos de declarao, pois h expressamente meno legal sobre
tal possibilidade. Quanto s decises prolatadas ultra ou extra petita os embargos de
declarao so incabveis por serem fundamentos no abarcados pelo texto legal.
Sobre o assunto Nelson Nery assim dispe: "Somente quando destinados a atacar um
dos vcios apontados na norma (...), ou para corrigir erro manifesto quanto de
tempestividade do recurso ou do preparo que so admissveis os embargos de
declarao" (JNIOR, 2003, p. 925). Porm, deve-se levar em considerao que a
jurisprudncia j aceitou, em determinados casos, a utilizao dos embargos de
declarao em decises ultra petita para reduzir aos limites do pedido o contedo da
deciso embargada. (RSTJ 50/556).
Feitos esses comentrios, pode-se passar a tecer algumas consideraes sobre os
fundamentos dos embargos de declarao, quais sejam: obscuridade, contradio e
omisso.
Para se entender a obscuridade o melhor caminho visualizar qual seria o seu oposto.
Se a obscuridade vista como um defeito na deciso passvel de embargos de
declarao, ento se chega concluso de que as decises judiciais devem possuir o
requisito da clareza. Negar este fundamento ir de encontro ao prprio sentido da
jurisdio - dizer o direito.
388
SMULA N 240
o
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, v.I, Ed. Forense, 47 Ed., p.143.
326
O item III inspirado no art.325 do Cdigo portugus e no 72 da ZPO alem. Estende o princpio da denunciao da
lide quele que estiver obrigado, por lei ou contrato, a indenizar o denunciante, em ao regressiva, pelo prejuzo que lhe
causar a perda da demanda Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.I, Ed. Forense, 13 Ed.,
p.257.
327
Cf. Humberto Theodoro Jnior, op. cit., p.143.
328
389
Idem.
Op. cit., p.144
331
Ap. Cv. n 0105005-04.2003.8.19.0001, 2 Cm. Cv., rel. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos, j.24/01/2011;
0144263-11.2009.8.19.0001, 9 Cm. Cv., rel. Des. Rogrio de Oliveira Souza, j. 24/08/2010).
332
Cedio que quando h imputao de responsabilidade a outrem, no h exerccio de direito reversivo, mas caso, em tese,
de improcedncia do pedido inicial, da por que incabvel a denunciao (Des. Carlos Eduardo Fonseca Passos 010500504.2003.8.19.0001); do mesmo modo deve ser afastada a denunciao da lide, uma vez que inexiste direito de regresso do
eventual denunciante em face do denunciado previsto na lei ou contrato (Des. Rogrio de Oliveira Souza 014426311.2009.8.19.0001).
390
333
Proc. Administrativo n 0014119-78.2011.8.19.0000, rgo Especial TJRJ, rel. Des. Sidney Hartung.
391
SMULA N 241
o
335
No voto existe erro de digitao, pois a correta referncia do segundo precedente n. 0015549-58.2008.8.19.0004,
TJERJ, 12. Cmara Cvel, julgamento em 03/02/2011.
392
336
Como visto, a justificativa do CEDES e o voto do Relator estabelecem como cabvel a inverso do nus da prova em
desfavor da pessoa jurdica de direito pblico, mas, como bem colocou o Ministrio Pblico em seu parecer (Promotor de
Justia Emerson Garcia e Subprocurador-Geral de Justia Antonio Jos Campos Moreira), deve ser observado que: Ao
dispor sobre a necessidade de demonstrar o atendimento reserva do possvel, o enunciado nada mais faz que expressar a
imperiosa necessidade de observncia da lei processual, que atribui ao demandado o nus de provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC, art. 333, II). Conseqentemente, pode-se concluir que a inverso do
nus da prova no caso concreto no exigir a observncia de formalidades processuais excepcionais.
337
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 2009, Rio:Renovar, p.103-106.
338
Neste sentido, idem, p. 106-110, passim.
339
SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica Teoria dos Custos dos Direitos:volume I reserva do possvel. 2010, Porto
Alegre:Sergio Antonio Fabris, p. 145-148.
340
Cf. idem, p. 161-162.
341
Neste sentido, TORRES, R.L., op.cit.p.54 et al, apesar de criticar a impreciso terminolgica e o estilo maximalista de
algumas decises.
393
342
O Captulo II Dos Direitos Sociais (artigos 6. a 11) localiza-se no Ttulo II da Constituio Federal, Dos Direitos e
Garantias Fundamentais.
394
343
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. Ed. 2009, Porto Alegre:Livraria do Advogado, p. 292.
344
Observa o Ministro Gilmar Mendes na Suspenso de Tutela Antecipada n. 278 Alagoas, que na maioria dos casos, a
interveno judicial no ocorre tendo em vista uma omisso legislativa absoluta em matria de polticas pblicas, mas em
razo de uma necessria determinao judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas.
345
Nesse sentido, TORRES, R.L., op.cit., p. 112-113.
346
Merece referencia a seguinte deciso do TJERJ: Agravo de Instrumento n. 0024631-57.2010.8.19.000, 5. Cmara Cvel,
Rel.Des. Horacio S. Ribeiro Neto, j. 14/09/2010: ALUNO ESPECIAL. DEFICIENCIA AUDITIVA. CURSO PRVESTIBULAR
COMUNITARIO.AUSENCIA
DE
INTERPRETE.DIREITO
SUBJETIVO.GARANTIA
CONSTITUCIONAL. [...]1.Toda vez que a Constituio Federal assegura um direito pblico subjetivo, cede a teoria da
reserva do possvel, no havendo violao ao princpio da separao dos poderes. 2. Se a Constituio cria um direito
subjetivo educao, assegurando, especificamente, aos portadores de deficincia atendimento educacional especializado,
no pode o Estado furtar-se ao cumprimento da obrigao constitucional.[...]
347
APELAO CVEL. SANEAMENTO BSICO. INTERESSE COLETIVO VERSUS INTERESSE INDIVIDUAL.
ADEQUAO DA AO INDIVIDUAL NA DEFESA DE SEU INTERESSE ESPECFICO.CAUSA MADURA.
PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL E DA SEPARAO DOS PODERES. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
[...]3. No compete ao Judicirio determinar ao ente pblico a implantao de determinado projeto de saneamento bsico, em
detrimento de outros, diante da complexidade de fatores tcnicos e oramentrios que devem ser levados em considerao, o
que constituiria atentado discricionariedade e aos critrios polticos de escolha do Administrador, alm do risco de
comprometimento do equilbrio das finanas pblicas. 4. O controle judicial de polticas pblicas constitui medida de carter
excepcional em prestgio ao princpio da separao dos poderes. 5. Os problemas de infraestrutura de saneamento bsico so
seculares e complexos, [...]6. Assim, se o problema que aflige a demandante no pode ser solucionado em carter individual,
mas depende de empreitada de largo espectro, com implantao de sistema, hoje inexistente, de saneamento bsico, a
iniciativa individual esbarra no princpio da reserva do possvel, podendo o governante escolher, luz das limitaes matrias
dos cofres pblicos, qual poltica de obra pblica priorizar diante das flagrantes necessidades da populao a que serve. [...]
348
AGRAVO INOMINADO.APELAO CVEL.OBRAS DE SANEAMENTO BSICO. LEGITIMIDADE
ATIVA.DISCRICIONARIEDADE. RESERVA DO POSSVEL.DANOS MORAIS.INTEXISTNCIA. [...]As prioridades da
administrao so definidas pelo administrador. O deferimento do pedido autoral significaria adentrar na esfera administrativa
395
e governar no lugar do governante, o que vedado pela prpria Constituio da Repblica. Princpio da separao dos
poderes e da reserva do possvel. [...]
396
SMULA N 242
o
397
398
(AgRg na Pet 7109/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado
em 27/05/2009, DJe 24/06/2009)
399
SMULA N 243
o
400
Pela aplicabilidade das inovaes trazidas pelos artigos 23 e 82, da Lei Federal n
6.830/80, quanto aos crditos no-tributrios;
b)
Pela inaplicabilidade das inovaes trazidas pelos artigos 23 e 82, da Lei Federal
n 6.830/80, quanto aos crditos tributrios, pois a lei ordinria no poderia invadir o
campo de regncia reservado lei complementar.
c)
d)
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTRIO.
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2, 3, E 8, 2, DA LEI 6.830/80.
PRESCRIO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.
1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime
constitucional anterior (art. 18, 1 da EC 01/69), as normas sobre prescrio e
decadncia de crdito tributrio esto sob reserva de lei complementar. Precedentes do
STF e do STJ.
2. Assim, so ilegtimas, em relao aos crditos tributrios, as normas estabelecidas no
2, do art. 8 e do 3 do art. 2 da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinria,
no podiam dispor em contrrio s disposies anteriores, previstas em lei
complementar.
3. Incidente acolhido.
402
SMULA N 244
o
351
403
24.820 Idoso
Inf. e Juventude 886 Infratores
Infncia e
1.108.031 Juventude
Juizado Especial
145.352 Cvel
Juizado Especial
23.745 Criminal
Juizado
148.027 Fazendrio
rfos e
. 4647 Sucesses
Registro Civil de
4.131.959 Pessoas Naturais
Empresarial
Famlia
Fazenda Pblica
3.440
36.320
57.151
726.972
127.873
1.051
243.861
15.303
3.813
113.664
8.082.799
406
SMULA N 245
o
407
408
SMULA N 246
o
A PREVI - Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil se trata de uma associao fechada de previdncia privada e seus participantes so
funcionrios do Banco do Brasil e empregados do quadro prprio da PREVI.
Os contratos entabulados entre os empregados do Banco do Brasil e a
PREVI com intuito de estabelecer benefcios complementares ao benefcio de aposentadoria
pago pelo INSS possuem a natureza jurdica de contratos de natureza privada, regidos pela Lei
6.435/77 at 29/05/2001 e, a partir de 30/05/2001, pela Lei Complementar 109 de 2001.
A competncia da Justia Estadual subsidiria competncia da Justia
Federal e da Justia do Trabalho, eis que a competncia de ambas vem taxativamente prevista
na Constituio da Repblica. Logo, se a demanda no se inserir em nenhuma das hipteses
previstas no art. 109 ou 114 da Constituio da Repblica, verificar-se- que a competncia
para seu processamento e julgamento da Justia Estadual.
Diante da natureza jurdica da PREVI, esta no est inserida em
nenhuma das hipteses legais estabelecidas no art. 109, I, da Constituio da Repblica, razo
pela qual falece competncia Justia Federal para julgar demandas propostas por associados
em face daquela.
Insta destacar que a demanda proposta por associado que deseja ver o
auxlio cesta bsica incorporado ao benefcio de complementao de aposentadoria pago pela
PREVI, no se trata de demanda oriunda de relao de trabalho, cuja competncia para
processamento e julgamento da Justia do Trabalho, como dispe o art. 114, I, da
Constituio da Repblica, eis que a causa de pedir da demanda no reside na relao de
trabalho, mas sim na adeso do associado ao estatuto da Previ.
Depreende-se, por conseguinte, que qualquer demanda em que se discuta
o direito do associado em obter a reviso do benefcio pago pela PREVI da competncia da
Justia Estadual, sendo irrelevante o fato de o auxlio cesta bsica ter sido institudo por
Acordo Coletivo de Trabalho.
Desse modo, nas causas em que o associado pretende discutir a natureza
jurdica do auxlio cesta bsica, pago pelo Banco do Brasil aos funcionrios em atividade, a
fim de que tal verba seja considerada como verba integrante do salrio, e, por conseqncia,
seja levada em conta quando for calculado o valor do benefcio de complementao de
aposentadoria, inegvel a competncia da Justia Estadual.
Observe-se que a egrgia Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia
assentou o entendimento de que "compete Justia estadual julgar questo concernente a
pedido de incluso de auxlio de cesta-alimentao em complementao de aposentadoria de
353
409
410
SMULA N 247
o
411
relao ao art. 18, do CPC, h que prevalecer apenas a norma especial. Embargos de
divergncia providos, para afastar a multa aplicada com fundamento nos arts. 16 a 18,
do CPC (STJ 1 Seo, REsp n 584.808/PE, Rel. Min, Humberto Martins, DJ
21.05.2007, p. 530) (grifos nossos).
412
SMULA N 248
o
355
413
414
Em concluso cada vez mais patente que as decises judiciais sobre certa
matria tm a funo de determinar a inteleco autntica do direito, conferindo o alcance
exato e a significao precisa das normas constitucionais, ajustando-as as novas realidades e
s alteraes sociais, processo que tem significado decisivo na consolidao e preservao da
fora normativa da constituio.
Sobre isto vale concluir com citao de Konrad Hesse em sua famosa
obra A fora Normativa da Constituio:
Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm sua eficcia condicionada pelos fatos
concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tabula rasa. Ela
h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies
normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue
concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras palavras, uma
mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da
Constituio.
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10.ed., Braslia: Editora da Universidade de
Braslia, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 1993
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora,1989
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
HESSE, Karl, A fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1991.
415
SMULA N 249
o
416
o referido dispositivo afasta o efeito suspensivo dos recursos interpostos contra a sentena que
condena prestao de alimentos, sem literal referncia s sentenas proferidas nas demandas
revisionais.
O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial 595.209 - MG, de
Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, resolveu o aparente conflito dos mencionados
dispositivos pelo princpio da especialidade esclarecendo o seguinte: Se o art. 14, da Lei
5.478/68, estabelece regra especial a ser observada nas questes relativas a alimentos.
Portanto, irrelevante para a controvrsia discutir o alcance da expresso "condenao"
contida no inc. II do art. 520 do CPC, porque este dispositivo no a norma adequada a ser
aplicada na espcie.
Desta forma, o Enunciado 249 refora a correta interpretao da matria,
e nunca demais reforar, que o objeto da orientao, como disse, aperfeioar a
compreenso da lei e colaborar com a atividade jurisdicional. O texto da justificativa do
Enunciado, de forma didtica, aborda o Princpio da Irrepetibilidade dos alimentos, em vista
dos seus efeitos retroativos, invocando a aplicao do Princpio da Razoabilidade, para
esclarecer que os efeitos do recurso em matria alimentar devem observar o sistema
constitucional vigente que prestigia, em primeiro plano, a dignidade da pessoa humana.
recorrente nas varas de famlias que o alimentante no efetue o
pagamento dos alimentos at que a demanda revisional, para reduzir ou exonerar seu encargo,
seja julgada, visto que ter reflexos no dbito pretrito se no forem pagos, pois do contrrio
so consumidos e alcanados pelo Principio da Irrepetibilidade. Por outro lado, quando
decidido que o encargo alimentar no mais subsiste ou que merece reduo, a interposio de
recursos para que as cobranas e execues sejam ultimadas, manejada com o igual
expediente, mas neste caso, para os alimentos serem consumidos no quantum que no mais se
adequa situao ftica.
O Enunciado, em sua parte final, refora o poder do magistrado de
primeira instncia, que conheceu pessoalmente a demanda, para conceder excepcional efeito
suspensivo ao recurso a fim de afastar o jogo processual do elemento humano, que o objeto
do direito das famlias. Assim, os recursos manejados nos casos acima citados, no mais
respaldar-se-o ao vulgarmente conhecido "duplo efeito". Conhecendo o caso concreto, o juiz
a quo pode obrigar, por exemplo, com a concesso do excepcional efeito, que um alimentante
contumaz assuma o dbito que se acumulou quando tinha condies de arcar com sua
obrigao legal.
Por outro lado, o Enunciado colabora com a compreenso de que inexiste
o tal do "duplo efeito", diante de expediente de alimentandos, que em face da reduo do
encargo alimentar, investem suas foras em cobranas, principalmente, nas execues sob o
rito do art. 733, do CPC. Nesses casos, a regra do efeito devolutivo afasta inevitveis danos
patrimoniais e pessoais, pois se o alimentante continuar pagando a penso alimentcia que a
sentena reconheceu indevida, no ter direito devoluo da quantia despendida, em razo
do Princpio da Irrepetibilidade dos alimentos, podendo ainda ser preso, nos moldes do artigo
733, do CPC e da Smula 309, do STJ.
A posio sumulada pelo Tribunal, em que pese clara redao da regra
do art. 13, 2Q da Lei n. 5.478/68, elimina dvidas quanto aos efeitos das decises, sejam
antecipatrias ou finais, emanadas de aes revisionais de alimentos. Demais disso, ajuda a
fulminar expedientes mal intencionados que buscam, no efeito do recurso contra a sentena
revisional, manejar interesses vis para atingir dbitos acumulados em cobranas que se
avolumam nos acervos das varas de famlia. In casu, o excepcional efeito suspensivo previsto
no enunciado servir para inibir condutas como estas, que afrontam o dever da boa f
processual.
417
SMULA N 250
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SMULA N 251
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SMULA N 252
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361
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SMULA N 253
o
362
Proc. 0032741-11.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Sergio Lucio de Oliveira e Cruz. Julgamento em 07/11/11.
Votao unnime.
424
425
SMULA N 254
o
363
Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Votao unnime.
426
SMULA CANCELADA
O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0032040-50.2011.8.19.0000.
SMULA N 255
o
364
365
Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Votao unnime.
O processo traz proposta de cinco novos verbetes de smula sobre matria de Direito do Consumidor.
427
5.
428
Frise-se que tambm a coleta do esgoto sanitrio deve ser feita por rede
especfica destinada especialmente a tanto. Vrios municpios, entre eles o Municpio do Rio
de Janeiro no artigo 487 da Lei Orgnica, vedam expressamente a utilizao das galerias
pluviais para a captao de esgoto, o que tambm no sempre respeitado e enseja o no
pagamento da contraprestao pecuniria pelo consumidor, por caracterizar o inadimplemento
do fornecedor. Nesse sentido a jurisprudncia pacfica do Tribunal de Justia, exemplificada
no seguinte aresto:
0092879-38.2011.8.19.0001 Apelao.
Des. Mauro Dickstein - julgamento: 15/05/2012 - Dcima Sexta Cmara Cvel.
Agravo inominado contra deciso que deu parcial provimento a apelao, com base no
art. 557, 1-a, do cpc. sumrio. ao de obrigao de fazer cumulada com pedido de
repetio de indbito. servio de esgotamento sanitrio. remunerao que tem natureza
jurdica de preo pblico (tarifa) e no de tributo (taxa), conforme entendimento dos
colendos stf e stj, necessitando, portanto, de sua efetiva prestao, a fim de justificar e
possibilitar a cobrana. procedncia do pedido. apelao. inexistncia de saneamento no
local, reconhecida pela prpria concessionria, em sede de contestao, bem como, o
recolhimento do esgoto atravs da rede de guas pluviais, em violao aos arts. 486 e
487, da lei orgnica do municpio, a desautorizar a cobrana efetuada. repetio de
forma simples das quantias pagas, por se tratar de equvoco escusvel. precedentes
deste e. tjrj. recurso a que se deu parcial provimento. confirmao da soluo anterior
deste relator. agravo conhecido e desprovido.
367
A Smula n. 82 do TJERJ dispe: legtima a cobrana de tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de gua,
por se tratar de preo pblico. O preo pblico ou a tarifa a remunerao paga pelo usurio por utilizar um servio pblico
divisvel e especfico, regido por regime contratual, e voluntariamente contratado, conforme frisa a relatora Exma. Des.
Renata Cotta valendo-se da citada smula para fundamentar o seu voto, no qual aprecia a natureza do servio de esgotamento
sanitrio e o qualifica como tendo natureza eminentemente contratual, no acrdo referenciado como um dos precedentes do
429
Frise-se que no voto da Rel. Des. Renata Cotta, no acrdo anteriormente citado no tpico 2, da 3. Cmara Cvel,
declara-se a ilegalidade do artigo 9. do Decreto 7.217/2010, que permite que o servio de esgotamento sanitrio seja prestado
sem observncia de todas as etapas determinada pela Lei n. 11.445/2007, por no atentar para a letra da lei, inclusive o
disposto no artigo 30, e por violar a prpria poltica de saneamento bsico e proteo ambiental considerando que o
tratamento do esgoto sanitrio a sua etapa mais importante.
430
372
Come bem esclarece NERY JUNIOR, Nelson. Comentrios aos arts. 46 a 54. GRINOVER, Ada P. et al. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, op.cit.p.600: O direito ao meio ambiente
bem jurdico tutelado pelo art. 225 da Constituio Federal, sendo dever de toda a coletividade sua preservao. Em vista
disso, toda clusula que possibilitar, em tese, a prtica de ato ou celebrao de negcio jurdico que tenha potencialidade para
ofender o meio ambiente considerada abusiva pelo CDC. No h necessidade da ofensa real ao meio ambiente, bastando
para caracterizar a abusividade que a clusula possibilite a ofensa ambiental. A proibio alcana, tambm, as clusulas que
estejam em desacordo com as normas ambientais, legais ou administrativas. Os termos meio ambiente e normas ambientais
esto tomados em sua acepo mais ampla, includos neles o meio ambiente natural (ar, gua, florestas, fauna, flora etc.),
meio ambiente urbanstico (zoneamento, poluio visual e sonora etc.), meio ambiente cultural ( patrimnio e bens de valor
histrico, esttico, turstico, paisagstico, artstico e arquitetnico) e meio ambiente do trabalho (salubridade e segurana no
ambiente de trabalho etc.).
373
O prprio acrdo da 3a Cmara Cvel citado como precedente pelo CEDES, dispe que o prazo prescricional ser o
qinqenal previsto no Decreto n. 20.910/1932, como pode-se constatar de sua ementa, transcrita acima no tpico n.2,
acrdo n. 0007510-92.2010.8.19.0007, julgamento em 13/04/2011, Rel.Des.Renata Cotta.
11
SMULA N. 412-STJ: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Cdigo Civil.
431
SMULA N 256
o
375
Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Votao unnime.
432
433
SMULA N 257
o
376
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a EC n1/69, 2 ed., So Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 1974.
434
435
apresentao dos documentos extraviados, sem proceder a uma mnima anlise sobre a correta
identidade das pessoas que os portam.
Aos dois fundamentos expostos, ainda podemos acrescentar que a falha
na anlise dos documentos apresentados por aqueles que os possuem indevidamente,
caracteriza o risco da prpria atividade desenvolvida pelo fornecedor, em resumo, o risco do
seu empreendimento decorrente de fortuito interno, que no pode ser transferido ao
consumidor, que no o titular e nem obtm qualquer vantagem proveniente da atividade
econmica empresarial.
O posicionamento adotado por este E. Tribunal de Justia no diferente
do quem vem sendo adotado pelo C. Superior Tribunal de Justia, que j teve a oportunidade
de se manifestar sobre o tema no julgamento do Resp n47.335/SP, onde se verifica que o
Banco que promoveu a abertura de conta corrente com documentos extraviados de terceiros
foi responsabilizado por no ter diligenciado, como deveria, quando da abertura da conta
em seu estabelecimento por pessoa que portava documentos pertencentes a outrem que os
perdera..
Com esses comentrios, buscamos demonstrar que, toda evidencia, a
ausncia do registro do extravio dos documentos perante a autoridade policial no pode ser
considerada como causa concorrente para mitigar a responsabilidade daqueles que lanam, de
modo indevido, o nome do consumidor nos cadastros desabonadores.
Por tudo o que foi apresentado neste breve estudo, e para conclu-lo,
resta destacar que a redao do enunciado precisa e est em sintonia com o princpio da
legalidade que o vetor do Estado Democrtico de Direito, e, por certo, permitir, em ltima
anlise, uma prestao jurisdicional mais clere e eficiente, exonerando o julgador, em suas
decises, de uma explanao detalhada sobre todos os seus fundamentos.
436
SMULA N 258
o
379
437
438
439
SMULA N 259
o
Proc. 0032743-78.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 24/10/11. Votao
unnime.
440
441
SMULA CANCELADA
O verbete 260 foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0032743-78.2011.8.19.0000.
SMULA N 260
o
381
Proc. 0032743-78.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 24/10/11. Votao
unnime.
442
PINHO, Humberto Dalla Bernardina. A Introduo do Instituto da Transao Penal no Direito Brasileiro.
443
445
SMULA N 261
o
383
Proc. 0032743-78.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 24/10/11. Votao
unnime.
384
FISS, Owen. The forms of justice. In Harvard Law Review 93/4, nov. 1979.
385
Por evidente, por direito material entende-se aquele adequado normatividade constitucional, isso porque cada juiz tem
o dever de exercer o controle de constitucionalidade da lei que pretende aplicar.
386
Em matria penal, mesmo as formas processuais existem como garantia contra a opresso estatal (constituem as regras do
jogo que as partes devem conhecer para atuar) e possuem uma funo substantiva de proteo (Nesse sentido: BINDER,
Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das nulidades no
processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 39).
387
Por todos: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
388
Essa smula vai ao encontro da Resoluo n 19 expedida no uso do poder regulamentar conferido ao
Conselho Nacional de Justia. Frise-se que nessa resoluo utilizou-se da designao guia de recolhimento
provisrio (art. 1) que se mostra mais adequada natureza da medida do que carta de execuo de sentena
provisria.
446
Nesse sentido: JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 277.
390
PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal: uma introduo crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 349. Ainda segundo esses autores, o jurista crtico deve reconhecer - descritivamente a
execuo penal como um espao de no direito e, portanto, de puro exerccio do arbtrio, sem que isso o leve a resignao e
ao afastamento. Para tanto, porm, preciso sempre afirmar normativamente a importncia da conteno, pela via
jurisdicional, do arbtrio consubstanciado no cotidiano que d contedo execuo da pena (Ob. cit, p. 351).
391
Mais que presuno de no culpabilidade (que provm de uma viso neutral, tpica do engajamento poltico crtico do
jurista), o que temos no texto sub examinem a verdadeira e prpria presuno de inocncia (GOMES, Luiz Flvio. Sobre o
contedo tridimensional do princpio da presuno de inocncia. In Estudos de direito penal e processo penal. So Paulo:
revista dos Tribunais, 1998, p. 107). No se pode esquecer que a expresso presuno de no culpabilidade foi cunhada e
defendida por autores ligados ao fascismo italiano (Rocco, Manzini, etc.). Por evidente, ao se negar a presuno de inocncia,
como queriam os defensores da Escola Tcnico-Jurdica italiana, resta apenas a presuno de culpa (nesse sentido: MORAES,
Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estruturao normativa para a
elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).
392
MORAES, Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estruturao
normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 427.
393
Note-se que essa clausula restritiva nasceu da interseco entre a presuno de inocncia, o devido processo legal e a
dignidade da pessoa humana (MORAES, Maurcio Zanoide de. Ob. Cit. p. 445).
394
MORAES, ob. cit., p. 445.
395
Por evidente, no se mostra legtima a manuteno da custdia cautelar para assegurar a instruo criminal aps a
existncia de sentena condenatria em desfavor do ru. A priso cautelar est sempre sujeita clusula rebus sic stantibus.
396
Por todos: SOLIMINE, Marcelo A. Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva em el cdigo
procesal penal de la nacin. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003.
447
397
Cf. MACHADO, Antnio Alberto. Curso de processo penal. So Paulo: Atlas, 2009, p. 695.
398
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no
processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 282.
448
SMULA N 262
o
399
Proc. 0032743-78.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 24/10/11. Votao
unnime.
449
450
SMULA N 263
o
Proc. 0032743-78.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 24/10/11. Votao
unnime.
451
se admitir a adoo do referido instituto aos delitos em que aplicada pena meramente de multa
(por exemplo, art. 4 da lei 8.137/90), pelas razes alinhadas acima.
O no cabimento do sursis nesta hiptese levaria situao esdrxula,
pois teria que se admitir que o autor de um crime apenado com multa unicamente no poderia
ser beneficiado pelo sursis enquanto outro, ao qual fosse aplicada sano privativa de
liberdade indubitavelmente mais severa poderia se valer do benefcio, o que no seria
razovel e muito menos justo.
452
SMULA N 264
o
453
454
SMULA N 265
o
455
Pargrafo nico A aplicao da regra prevista no caput deste artigo est condicionada
quanto Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, concesso de igual benefcio ao
Estado do Rio de Janeiro e suas autarquias e, quanto aos Municpios, concesso de
iseno de taxas e contribuies relacionadas ao patrimnio do Estado do Rio de
Janeiro e, de suas autarquias e fundaes pblicas
456
SMULA N 266
o
Proc. 0032033-58.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11. Votao unnime.
457
para julgamento conjunto pelo juzo prevento (arts. 105 e 106 do CPC). Se os juzos tiverem a
mesma competncia territorial, o juzo prevento ser aquele onde se proferiu o primeiro
despacho preliminar positivo data em que foi proferido o pronunciamento judicial que
ordenou fosse o ru citado (art. 106 do CPC).
Se os juzos tiverem diferentes competncias territoriais, ser prevento
aquele que realizou a primeira citao vlida (art. 219 do CPC).
H uma forte divergncia jurisprudencial acerca da obrigatoriedade ou
no da reunio dos feitos em caso de conexo. Para uns ela obrigatria, e para outros mera
faculdade do juiz.
Associamo-nos ao posicionamento de que h obrigatoriedade na reunio
dos feitos porque a finalidade da norma a obteno de maior segurana jurdica e
estabilidade. Como j ressaltado, o resultado desses dois elementos exatamente a maior
confiabilidade e credibilidade da prestao jurisdicional.
Mais do que isso, a smula 266 ora em comento recomenda, ou mesmo
impe, a reunio de feitos que tramitam em juzos de mesma competncia em razo da
matria (artigo 91 do CPC), com o objetivo de evitar conflitos e incongruncias.
Citamos como exemplo de decises que podem ensejar contradies
indesejadas, e que se mostram ainda incertas nesta Corte, a reunio das aes de reviso
contratual e de busca e apreenso.
So casos em que celebrado contrato de financiamento com clusula de
alienao fiduciria em garantia para aquisio de determinado bem. Como se sabe, a
instituio financeira fiduciante mantm a propriedade do bem sob condio resolutiva,
enquanto que o adquirente a propriedade sob condio suspensiva.
Com a eventual quitao, extingue-se a propriedade da financeira,
transformando-se a propriedade sob condio suspensiva em plena. A alienao fiduciria em
garantia cria para o credor maior segurana medida que, por ser o titular do bem, pode
ingressar com ao de busca e apreenso visando sua retomada para alien-lo de modo a
satisfazer, ainda que parcialmente, o seu crdito.
Ressalvado posicionamento em contrrio, o eventual reconhecimento do
direito alegado pelo devedor na ao revisional poderia evitar a apreenso injusta do bem, ato
drstico e que lhe pode causar danos irreversveis. Vale lembrar que, nestes casos, via de
regra, o devedor consumidor, merecendo maior proteo ex vi das normas e princpios que
se extraem da Lei 8.078/90.
claro que a manuteno do bem objeto do contrato de compra e venda
com clusula de alienao fiduciria em garantia depende da quitao do valor incontroverso.
Seguindo a orientao sumular em anlise, parece prevalecer a ideia de
que, vislumbrando-se a potencialidade de conflito, deve subsistir a segurana jurdica com a
reunio das aes. Este posicionamento vai ao encontro dos institutos de direito material e
processual acima referido.
A propsito:
0017834-94.2012.8.19.0000 - Agravo de Instrumento
1 ementa des. henrique de andrade figueira - julgamento: 13/04/2012 - decima setima
camara cvel. processo civil. agravo de instrumento. conexo. risco de decises
conflitantes.agravo de instrumento interposto contra a deciso que rejeitou a exceo de
incompetncia ao no reconhecer a conexo.se o agravante move ao de consignao
em pagamento e pretende a reviso das clusulas do contrato de financiamento com
alienao fiduciria e o agravado move ao debusca e apreenso com base naquele
mesmo negcio jurdico, existe conexo entre as aes por ser comum a causa de pedir
458
Outro ponto de ordem prtica, mas que reflete a ratio desta smula a
reiterao de aes com mesma causa de pedir as chamadas demandas de atacado. So
exemplos deste fenmeno as demandas deflagradas por relaes jurdicas de massa, que vem
cada vez mais inundando os rgos jurisdicionais.
As aes relativas aos Planos Econmicos Bresser, Vero e Collor I e II,
hoje suspensas por deciso do Superior Tribunal de Justia, geraram em certa medida decises
diametralmente opostas. O mesmo ocorreu em relao s milhares de aes em que se postula
a declarao de inexistncia de dbito em razo de compras realizadas por meio de fraudes
praticadas por terceira pessoa.
Pelo fato de se ter identificado fraudes perpetradas por patronos de
pessoas que tinham seus nomes negativados em rgos de restrio a crdito, h hoje forte
entendimento no sentido de que devem ser reunidas todas as aes que tenham este mesmo
fundamento e que sejam protagonizados pela mesma vtima, a fim, no apenas de se evitar
conflito de decises, como tambm de inibir prticas fraudulentas.
Destaque-se:
0065417-12.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento
1 Ementa - DES. SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 07/02/2012 - QUARTA
CAMARA CIVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO INDENIZATRIA.
Pluralidade de demandas distribudas a Juzos diversos, nas quais se sustenta a
inexistncia de relao jurdica - Deciso agravada determinando a reunio dos
processos no Juzo prevento da 45 Vara Cvel desta Comarca - Agravo de Instrumento
da parte autora pleiteando a reforma do decisum com o prosseguimento do feito perante
o juzo agravado Sem amparo a pretenso recursal - Necessidade de observncia do
disposto no art. 103, do CPC que trata da conexo entre aes, possibilitando, ainda, a
anlise de eventual aplicao da smula 385 do STJ - Ademais, a reunio das referidas
aes medida indicada por esta Corte em virtude da possibilidade de ocorrncia
de fraudes que vem sendo averiguadas no curso de tais aes, ainda mais se
considerarmos o relevante fato do nome da advogada que patrocina os interesses da
recorrente constar da lista de causdicos investigados por este E. Tribunal de Justia Manuteno da deciso que se impe. - aplicabilidade do art. 557, caput do CPC. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.
459
SMULA N 267
o
404
Proc. 0032033-58.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11. Votao unnime.
460
461
462
SMULA N 268
o
Proc. 0032033-58.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11. Votao unnime.
In, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. VIII, TOMO I, 10, Forense, RJ, 2007, Pag. 03.
463
No mesmo sentido:
AgRg no Ag 1319930 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. 2010/0111611-6.
Relator(a). Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES (1141). rgo Julgador. T2 SEGUNDA
TURMA. Data do Julgamento. 07/12/2010 - Data da Publicao/Fonte DJe 03/02/2011.
Ementa - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO.CAUTELAR. CONTAGEM DE PRAZO
PARA AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL. PRAZO
DECADENCIAL. TERMO NICIAL. EFETIVAO DA LIMINAR.
EXTINO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MRITO.
Interpretando o artigo 806 do CPC o prazo de trinta dias para o ajuizamento
da ao principal contado a partir da data da negativao da medida
liminar e no da sua cincia ao requerente da cautelar. Em caso de
descumprimento do prazo, ocorre a extino da Ao Cautelar, sem
julgamento de mrito. Precedentes. Agravo regimental no provido.
AgRg no REsp 1202968 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2010/0136559-5. Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS
(1130). rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
21/10/2010. Data da Publicao/Fonte DJe 09/11/2010.
Ementa - RECURSO ESPECIAL. CESSAO DA EFICCIA DA
MEDIDA CAUTELAR. EXTINO DO PROCESSO PRINCIPAL.
ART. 808, III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
"O processo cautelar, embora tecnicamente autnomo guarda estreita
vinculao com o processo principal, na medida em que seu escopo o de
resguardar a utilidade do eventual provimento de
mrito almejado na ao de conhecimento ou de execuo. Em face desse
carter instrumental, tem-se que a deciso tomada nos autos de ao
cautelar tem carter provisrio (pode ser revogada a qualquer tempo) e
prevalece, to somente, at o pronunciamento definitivo do magistrado
acerca do direito de fundo vindicado nos autos principais (art. 808, III, do
CPC)." (REsp 1.040.473/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira
Turma, julgado em 1.10.2009, DJe 8.10.2009). No caso dos autos, a ao
principal foi julgada improcedente, devendo cessar a eficcia da medida
cautelar ao teor do art. 808, III, do CPC: "cessa a eficcia da medida
cautelar [...] se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento de mrito". Agravo regimental improvido.
464
465
SMULA N 269
o
407
Proc. 0032033-58.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11. Votao unnime.
466
467
468
SMULA N 270
o
Proc. 0032033-58.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Nilza Bitar. Julgamento em 17/10/11. Votao unnime.
469
470
SMULA N 271
o
Ressalte-se que apesar de a Smula 453 do STF ter sido editada antes da
alterao da redao do art. 384 do CPP, mantm-se vigente em nosso sistema, visto que tem
como fito evitar a supresso de instncia. Nesse diapaso, o Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, editou o verbete sumular n 271, nos seguintes termos:
Smula 271 - Em ateno ao princpio da correlao entre a imputao e a sentena,
vedada a mutatio libelli em segundo grau de jurisdio, sempre que se reconhecer a
ocorrncia de elementar no contida na denncia ou na queixa, impe-se a absolvio..
409
471
SMULA N 272
o
472
473
SMULA N 273
o
411
474
475
SMULA N 274
o
Proc. 0063257-14.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Zveiter. Julgamento em 05/03/12. Votao unnime.
FACHIN, Luiz Edson (LIRA, Ricardo Pereira. Coord.). Elementos crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.305-
306.
476
MARTINS, Guilherme Magalhes (Coord.). Temas de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p.423, 425 e 427.
477
478
415
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Direito de Famlia. 19 ed. Rev. e atual. Tnia da Silva Pereira. Rio de
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.593.
Precedentes: 0010654-95.2010.8.19.0000, TJERJ, 15 Cmara Cvel, Julgamento: 13.4.2010; 000452563.2009.8.19.0209, TJERJ, 8 Cmara Cvel, Julgamento: 5.10.2010.
479
SMULA N 275
o
417
Proc. 0063257-14.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Zveiter. Julgamento em 05/03/12. Votao unnime.
480
481
SMULA N 276
o
Proc. 0063259-81.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 05/03/12. Votao
unnime.
482
483
SMULA N 277
o
Proc. 0063259-81.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 05/03/12. Votao
unnime.
484
420
Regulamenta o art. 236 da Constituio Federal, dispondo sobre servios notariais e de registro. (Lei dos cartrios).
Dispe sobre competncia e regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida e
d outras providncias.
422
Dispe sobre os registros pblicos.
421
485
3. A notificao extrajudicial, seja porque no est includa nos atos enumerados no art.
129, seja porque no se trata de ato tendente a dar conhecimento a terceiros acerca de
sua existncia, no est submetido ao disposto no art.130 da Lei 6.015/73.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 1237699/SC,
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Quarta Turma, julgamento em 22/03/2011).
486
SMULA N 278
o
Proc. 0063259-81.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 05/03/12. Votao
unnime.
487
No exige a lei forma rgida para esta comunicao, e sim que ela seja
inequvoca.
To relevante esta cincia que, em ambos os dispositivos acima
citados, se obriga o advogado a continuar representando o cliente nos 10 dias subseqentes
comunicao, salvo se este, antes de expirado o decndio, constituir novo patrono.
Se assim no proceder, responder o advogado pelos prejuzos sofridos
pelo cliente, em razo de sua omisso, principalmente se dela decorrer o perecimento do
direito ou a extino da ao.
Conclui-se, ento, que a eficcia da renncia do advogado fica
condicionada cincia do mandante, tratando-se, assim, de tpico ato jurdico participativo.
No ser difcil concluir que no poder o advogado exonerar-se dos
deveres de seu munus pela simples comunicao realizada nos autos do processo, sem a
prvia cincia do mandante.
Como se no bastasse, a no comunicao da renncia ao mandante
violaria os princpios da confiana, da lealdade e da informao, que so figuras parcelares ou
deveres anexos da boa-f objetiva, que hoje preside as relaes jurdicas.
488
SMULA N 279
o
424
Proc. 0063259-81.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva. Julgamento em 05/03/12. Votao
unnime.
489
490
491
SMULA N 280
o
426
O pretor no se ocupa com coisas insignificantes. Em sua variante mais moderna: De minimis non curat lex (A lei
no cuida de pequenas coisas).
427
VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral, v. 1, p. 606.
492
428
429
493
SMULA N 281
o
430
Proc. 0032046-57.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Felipe Haddad. Julgamento em 07/11/11. Votao
unnime.
431 O Cdigo Civil brasileiro de 1916 foi influenciado em grande parte pela codificao francesa, que foi elaborada com o
intuito de preservar os direitos alcanados com a revoluo. Tal circunstncia acarretou a utilizao de dispositivos
casusticos, que concediam pouca liberdade ao julgador. LEO, Luis Gustavo de Paiva. As clusulas gerais e os princpios
gerais de direito. In Revista de Direito Privado. Ano 10, n 37, jan-mar/2009, p.150.
432 Assim, percebe-se claramente que o Cdigo Civil de 2002 no tem por funo a proteo dos interesses da classe
dominante, mas sim a predominncia do aspecto social, o que o aproximou muito da Constituio Federal de 1988, assim
chamada de Constituio Cidad. Idem, idem, p. 151.
433
O ativismo judicial no se confunde com outro fenmeno contemporneo, qual seja, o da Judicializao da Poltica. O
primeiro pressupe uma atuao mais incisiva do Judicirio, muitas vezes por meio da utilizao do procedimento legislativo
das clusulas abertas. J, o segundo tem por caracterstica a transferncia ao Poder Judicirio, via ao judicial, do poder de
deciso acerca de polticas pblicas, em razo da inrcia ou omisso dos Poderes Legislativo e/ou Executivo.
434 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. A parte
geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. XIX.
494
soluo mais perfeita. 435 Para tanto, o magistrado deve se valer da Constituio como o
link axiolgico entre o Cdigo Civil e suas clusulas gerais.
Cabe ressaltar que as clusulas gerais no se confundem com princpios,
tampouco constituem regras de interpretao. Os primeiros so enunciados admitidos como
condio ou base de validade das demais asseres que compem um dado campo do saber
436
. J, aquelas, so critrios e orientaes a serem seguidos para a correta compreenso das
normas jurdicas. 437.
As clusulas gerais tambm no se confundem com conceitos jurdicos
indeterminados. Nestes, o juiz aplica ao caso concreto a situao ou elemento genrico
descrito na norma (ex: mulher honesta do Cdigo Penal). Nas palavras de Nalin:
A causa de ser do conceito indeterminado a de manter a regra jurdica sempre
atualizada aos novos valores sociais, (...), adaptando a regra queles vigentes no
momento da sua concreo, havendo, de qualquer maneira, previso da concluso
(sancionamento) para a hiptese de alinhamento ou no do fato ao preceito,
evidentemente, de contedo ou com elementos indeterminados. Motivo pelo qual
arremata Judith Martins-Costa que (...) no haver, a, criao do direito por parte do
juiz, mas apenas interpretao. 438
435 MAZZEI, Rodrigo Reis. Notas iniciais leitura do Novo Cdigo Civil. In Arruda Alvim e Thereza Alvim (coords.).
Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Parte Geral. Rio de janeiro: Forense, 2005, vol. I, p. LXI.
436 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 23 edio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 299.
437 LEO, idem, p. 153.
438
NALIN, Paulo. Clusula Geral e Segurana Jurdica no Cdigo Civil. In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, vol.
23, jul-set/2005. Editora Padma, p. 69.
439 Paulo Nalin entende que a tcnica legislativa das clusulas gerais no foi uma inovao do legislador civilista de 2002.
Ressalta que o Cdigo Comercial j fazia uso dessa tcnica ao se referir boa f, muito embora jamais tenha sido empregada
em razo da enorme discricionariedade atribuda ao magistrado. Destaca: (...) a partir do surgimento de um Estado
assistencialista e intervencionista, o desmantelamento do Cdigo Civil de 1916, cujos setores do texto civil forma cedendo
partes inteiras em favor de regramentos especiais (...). Reporta-se a esse episdio como sendo a era dos estatutos (Estatuto
da Terra, Estatuto da Mulher Casada, Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo de Defesa do Consumidor, etc.), para
identificar uma nova onda legislativa no pas, culminando com a edio da atual Constituio da Repblica. Trs aspectos se
destacam no estatuto: (i) a adoo da tcnica legislativa das clusulas gerais, (...); (ii) o emprego de um linguajar mais
setorial e, portanto, menos jurdico; (iii) a redao de normas promocionais ou de sancionamento positivo, no
exclusivamente repressivas. Idem, idem, p. 65.
440 JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao civil extravagante. So
Paulo: Editora RT, 2004, p. 159.
495
(...) esse sistema confere certo grau de incerteza, dada a possibilidade de o juiz criar a
norma pela determinao dos conceitos, preenchendo o seu contedo com valores. Pode
servir de pretexto para recrudescimento de ideias, como instrumento de dominao por
regimes totalitrios ou pela economia capitalista extremada. 441
In RTDC: Revista
447 Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios
de probidade e boa-f
496
448 ASCENSO, Jos de Oliveira. Clusulas gerais e segurana jurdica no Cdigo Civil de 2002. In RTDC: Revista
Trimestral de Direito Civil. Editora Padma,vol. 28, out/dez, 2006, p. 80.
497
SMULA N 282
o
Proc. 0032046-57.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Luiz Felipe Haddad. Julgamento em 07/11/11. Votao por
maioria.
498
Ainda sobre este assunto, a nata dos expertos na doutrina especifica tem
asseverado que, diante das divergncias instauradas a respeito da prevalncia dos assentos no
DETRAN ou daqueles de natureza notarial.
Desde que criada a alienao fiduciria de veculos na dcada de 60, o seu registro
duplo em cartrio e no DETRAN tem gerado controvrsias. Como o registro no
DETRAN muito mais eficiente para efeitos de publicidade e segurana, alm de
muito mais barato, afigura-se desnecessrio o registro em cartrio.
499
500
SMULA N 283
o
501
vencimento na forma do artigo 397 caput do Cdigo Civil, para a propositura da ao de busca
e apreenso afigura-se, entretanto, necessria a comprovao da mora, como dispe o artigo
2, 2 e o artigo 3, do Decreto-Lei n 911/69, que abaixo se transcreve:
"Art. 2 [...] 2 a mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e
poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de
Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do devedor (...)
Art. 3 O proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro
a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida
liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
502
595.241/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ 21/2/2005; REsp
771268/PB, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma,DJ 1/2/2006)
Em concluso, inexistente ou viciada a notificao extrajudicial do
devedor fiducirio, e via de conseqncia ausente a comprovao de sua mora, e sendo esta
condio especfica da ao de busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, deve ser
esta extinta ser sem julgamento do mrito, reconhecendo-se a falta de uma das condies da
ao qual seja o interesse de agir sendo o autor considerado carecedor do direito de ao.
Esse o entendimento consubstanciado no Verbete Sumular n 283 do E.
TJ/RJ, ora em comento, e j sumulado, inclusive, pelo STJ, in verbis:
"A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado
fiduciariamente" (smula 72).
Em concluso cada vez mais patente que as decises judiciais sobre certa
matria tm a funo de determinar a inteleco autntica do direito, conferindo o alcance
exato e a significao precisa das normas legais, ajustando-as as novas realidades e s
alteraes sociais, processo que tem significado decisivo na consolidao e preservao da
fora normativa da constituio.
BIBLIOGRAFIA:
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 10. ed., v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1987.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
(Org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
LEGISLAO:
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002 e legislao civil em vigor. Rio de Janeiro: Ed.
Saraiva,22 edio atualizada at 13/01/2003.
Tribunal de Justia do ERJ.Regimento Interno. Disponvel no site www.tjrj.jus.br/.
Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Ed. dos Tribunais, 2008.
Decreto-Lei n 911/69,Rio de Janeiro: Ed. Saraiva,22 edio atualizada at 13/01/2003.
Lei 8.935/94 que regulamenta o artigo 236 da CRFB, Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 22 edio atualizada at
13/01/2003.
Lei 6.015/7 de 31/12/1973, Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 22 edio atualizada at 13/01/2003.
Lei n. 5869 de 11/01/73, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor Rio de Janeiro: Ed.
Saraiva, 22 edio atualizada at 13/01/2003.
503
SMULA N 284
o
451
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SMULA N 285
o
506
definida no art. 14 deste diploma legal a responsabilidade por fato do servio, caracterizada
como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, somente
escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou por culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 22, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico.
Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste
artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste cdigo.
Assim, configura exerccio regular de direito da concessionria a suspenso dos
servios em caso de inadimplemento do consumidor. Nos termos do art. 14, 3, II, do CDC, a
culpa exclusiva do consumidor rompe o nexo de causalidade e elide a responsabilidade
objetiva do prestador do servio.
Amolda-se hiptese versada no verbete 83, da Smula deste Tribunal verbis:
507
SMULA N 286
o
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SMULA N 287
o
454
510
459
Art. 68, Pargrafo nico O rgo Especial do Tribunal de Justia , mediante Resoluo, fixar a distribuio de
competncia aos rgos previstos neste artigo, a alterao da denominao dos mesmos, bem como poder determinar a
redistribuio dos feitos em curso nas Comarcas, Juzos e Juizados, sem aumento de despesa, sempre que necessrio para a
adequada prestao jurisdicional.
511
SMULA N 288
o
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SMULA N 289
o
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o
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Julgamento
em
22/10/2012.
Relator:
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SMULA N 291
o
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decises das Turmas Recursais, cabendo a estas julgar os recursos contras as suas prprias
decises.
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SMULA N 292
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Proc. 0026939-95.2012.8.19.0000. Relator: Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho. Julgamento em 22/10/2012.
Votao por maioria.
520
dever o juiz realizar a consulta desses bancos de dados, de molde a tornar clere a
instaurao da relao processual, com a sua integrao pelo ru.
A certido negativa definitiva lavrada por oficial de justia, noticiando
ser incerto e desconhecido o paradeiro do ru, conjugada com as consultas de endereos
obtidas pelos convnios acima referidos, se coincidentes com aquele endereo j diligenciado
negativamente, ou ainda se inexistente o cadastro do ru fatos que devero ser demonstrados
nos autos , constituem justa causa para a realizao de citao por edital, eis que preenchida
a exigncia contida no artigo 232, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, sendo desnecessria
a expedio de qualquer ofcio adicional.
No entanto, a manifestao da Curadoria Especial, de regra exercida pela
Defensoria Pblica Estadual, normalmente vem acompanhada de preliminar de nulidade da
citao editalcia, ao argumento de que no foram exauridos os meios de localizao do
ru. Ora, o argumento de fcil afastamento, eis que, se a Curadoria entender insuficientes
as diligncias e consultas de cadastros lanadas aos autos, dever se utilizar de sua
prerrogativa funcional para requisitar informaes de quem lhe aprouver, nus de sua
atividade processual. No Estado do Rio de Janeiro, a prerrogativa funcional da DPGE para
requisitar informaes deriva da Lei Complementar RJ n 6 de 12.05.1977, verbis: Art. 87
So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica: (...) III requisitar diretamente, das
autoridades competentes, certides, solicitar os esclarecimentos de que necessitarem e
acompanhar as diligncias que requererem, sempre no exerccio de suas funes; (...) IX agir,
em Juzo ou fora dele, com dispensa de emolumentos e custas.
Frise-se: a lei processual civil no exige a expedio de qualquer ofcio
para localizao do ru, muito menos fixa um rol exaustivo de possveis destinatrios. Logo,
bastam as consultas de bancos de dados atualmente disponveis aos juzes, que so variados e
abrangentes, para caracterizar a exigncia legal: quando ignorado, incerto ou inacessvel o
lugar em que se encontrar o ru.
A solenidade exigida pelo artigo 232 do Cdigo de Processo Civil,
regente da citao por edital, oferta prazo dilatrio antecedente ao prazo de defesa, exige
ampla (e custosa) publicidade, alm de interveno necessria de Curadoria Especial na
hiptese de ausncia de resposta, previses suficientes garantia de contraditrio e ampla
defesa, a qual deve-se por ao lado das garantias de entrega de jurisdio e durao razovel do
processo, sob a inesquecvel lio de So Toms de Aquino, segundo o qual a justia consiste
em dar a cada um o que lhe devido (TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, II-II, q. 60, a.
3.).
521
SMULA N 293
o
Veja-se, a este respeito, o contido no REsp 351178/SP, 4 T. Min. Massami Uyeda julg. 24/06/2008.
522
De fato, o Cdigo Civil em vigor ao dispor nos incisos do artigo 932 pela
responsabilidade pelo fato de outrem, ou responsabilidade por fato prprio omissivo, como
sustentam alguns doutrinadores, instituiu responsabilidade objetiva e solidria aos ali
indicados (artigo 933 e 942, pargrafo nico, do C.C./2002), desde que comprovada a culpa
do responsvel direto pelo dano. Frise-se que a responsabilidade do plano de sade ser
objetiva desde que comprovada a culpa do profissional mdico.
No entanto, os dois posicionamentos majoritrios no E. STJ, alm de no
considerarem a diferena entre as atividades desenvolvidas pelos mdicos, hospitais e
operadoras, justificam a solidariedade por outros fundamentos.
Nesse passo, a terceira corrente reconhece a existncia de uma
responsabilidade concorrente da operadora de sade pelo simples fato de o beneficirio
somente ter direito cobertura na escolha dos profissionais ou servios de sade credenciados
por ela.
Nessa linha de raciocnio, o insigne professor Sergio Cavalieri Filho
afirma que:
523
com efeito, mdicos e hospitais credenciados formam uma rede de servio mdicos
hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender cativa clientela dos planos
de sade. Na verdade, h um pacto proveitoso para ambas as partes; mdicos e
hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, alm de tornar os seus
servios mais eficientes, suportar menos encargo financeiro pagando despesas de
hospitalizao e honorrios mdicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua
vez, segurados ou contratados procuram os mdicos e hospitais credenciados (ou
referenciados) no s porque nada tem a pagar, mas tambm porque confiam na
indicao, acreditando tratar-se de instituies e profissionais competentes,
criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora do servio 467.
467
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.385.
524
BAU, Marilise Kostelnaki. O contrato de Assistncia Mdica e a Responsabilidadde Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 54. No mesmo sentido, SEGUIN, Elida. Plano de Sade. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005, p.176.
469
LAGE, Juliana de Sousa Gomes. Temas de Direito do Consumidor. Organizador: Guilherme Magalhes Martins. 1 ed. Rio
de Janeiro: Lmen Juris, 2010, p. 296/297
525
526
SMULA N 294
o
Direito
527
ao local onde realizou a transao (em vista os residentes em praas diferentes daquelas onde
as obrigaes foram contradas).
O contrato de conta corrente bancria um contrato bancrio tpico, os
quais esto subordinados s normas do direito civil, alm das Resolues e Circulares do
Banco Central.
O contrato de conta corrente classificado segundo a natureza de sua
obrigao como:
Bilateral: os contratantes so credor e devedor, gerando direitos e
obrigaes para ambos. O banco obriga-se ao servio de caixa e a registrar as entradas
e retiradas referentes conta do cliente, enquanto este ltimo obriga-se a pagar
comisso, ressarcir despesas e arcar com juros quando o saldo for negativo.
Oneroso: trazendo vantagens para ambos, os contraentes sofrem
sacrifcios patrimoniais correspondentes ao proveito almejado, considerando que sobre
as importncias incidiram juros, sendo cobrados caso a conta apresente saldo negativo
em algum momento.
Por adeso: a manifestao de vontade de uma das partes no caso
cliente se reduz mera anuncia a uma proposta da outra. Os contratos de conta
correntes estipulados pelos bancos so feitos previamente, cabendo apenas ao cliente
aceitar as clusulas ou no realizar o contrato. Sero aceitas in totum as condies
avenadas pela instituio, ou recusadas em sua totalidade.
Consensual: aperfeioamento ocorre pela mera manifestao das
vontades, independente da tradio em dinheiro, apesar do cliente, ao abrir a conta,
depositar certa quantia, com o escopo de disponibilizar ao banco as ordens de
pagamento, ou ainda, arrecadar pagamentos de carns, ttulos, taxas e impostos.
Comutativo: as obrigaes dos contratantes so equivalentes.
Pr-estimados: vencem em data prevista em contrato, possuindo futuro
certo.
De execuo continuada: considerando que o banco desenvolve-se sua
atividade em atos contnuos, prosseguindo e se repetindo no tempo, enquanto durar o
contrato, a exemplo das ordens de pagamento ou cobranas.
Muito se debateu quanto natureza consumerista do contrato de conta
corrente e dos contratos bancrios em geral.
O Cdigo do Consumidor, em seu artigo 3, 2, incluiu expressamente a
atividade bancria no conceito de servio. No entanto, parte da doutrina sustentou que o CDC
no era aplicvel aos bancos.
Entendida o Professor Arnoldo Wald que os financiamentos, emprstimos,
dinheiro ou crdito no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final,
sendo, ao contrrio instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em
relao aos quais no h destinatrio final a no ser, os colecionadores de moedas e o Banco
Central quando retira a moeda de circulao. (O direito do consumidor e suas repercusses em
relao s instituies financeiras, RT 666/7-17)
A controvrsia foi levada ao Supremo Tribunal Federal atravs da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, na qual se pretendia que no fossem consideradas
relaes de consumo as cadernetas de poupana, os depsitos bancrios, os contratos de
mutuo, os de utilizao de cartes de crdito, os de seguro, os de abertura de crdito e todas as
operaes bancrias, ativa e passiva, sob a alegao de que o vcio de inconstitucionalidade
estaria na ofensa ao art. 192 da Carta Magna, visto que a regulao do Sistema Financeiro
528
471
529
In, Manual de Direito do Consumidor, 2 Ed, Ed. RT, 2008, pg. 58/59.
530
DECISO
Vistos etc.
Trata-se de recurso especial interposto, com apoio nas alneas "a" e
"c" do permissivo constitucional, por DANDY COMRCIO DE
ALIMENTOSLTDA contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, assim ementado:
"DANOS MORAIS - ENCERRAMENTO DE CONTA BANCRIA NO
FORMALIZADO - CONTA ATIVA - SALDO NEGATIVO - INCLUSO
DO NOME DO CLIENTE NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES EXERCCIO REGULAR DE DIREITO DANO AFASTADO - A no
movimentao da conta corrente no autoriza o seu encerramento pelo
banco, fazendo-se necessrio o pedido formal do cliente para que o contrato
de prestao de servios bancrios seja rescindido. Permanecendo ativa a
conta corrente, as tarifas bancrias e dbitos decorrentes de cheque especial,
autorizadas pelo Banco Central do Brasil, so devidas, sendo lcito o seu
lanamento pelo banco, inexistindo ilicitude e abusividade da conduta do
banco, que assim age em regular exerccio de direito, a teor do art. 188 do
Cdigo Civil" (fl. 174).
(...)
Alega, ainda, divergncia jurisprudencial no tocante aos artigos 4, III e 39,
V, ambos do CDC, bem como ao artigo 422 do Cdigo Civil, ao argumento
de que outros Tribunais Estaduais consideram como ilcita a cobrana de
dbito constitudo por tarifa de servios bancrios de conta inativa, ainda
que ausente formalizao de pedido de encerramento.
Requer, assim, o provimento do recurso especial.
o relatrio.
Passo a decidir.
(...)
No que toca apontada divergncia jurisprudencial, melhor sorte no
socorre o recorrente, eis que deve ser demonstrada com a indicao das
circunstncias fticas que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.
No caso concreto, no houve a demonstrao da similitude ftica entre os
acrdos paradigma e recorrido, inviabilizando, assim, a anlise do recurso
especial quanto ao ponto. A propsito:
"PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.
DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. ALNEA
"C". NO-DEMONSTRAO DA DIVERGNCIA. APELAO QUE
NO ATACA OS FUNDAMENTOS DA SENTENA. ART. 514, II, DO
CPC. DESCUMPRIMENTO. (...)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Intimem-se.
Braslia (DF), 26 de outubro de 2012.
MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Relator
Com idntica sistemtica, foi decidido o Recurso Especial n. 1187759, no
qual a questo de fundo deixou de ser conhecida pelo E. Superior Tribunal de Justia,
confirmando o acrdo recorrido que pugnava pela legalidade da cobrana de tarifa em conta
corrente inativa.
Processo REsp 1187759
Relator(a) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Data da Publicao
531
07/11/2012
Deciso
RECURSO ESPECIAL N 1.187.759 - RS (2010/0055978-8)
RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
RECORRENTE : LUCIANO GALLAS
ADVOGADO : DANIELA RAMOS FERREIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BANCO SANTANDER BANESPA S/A
ADVOGADO : JEFERSON ANTNIO ERPEN E OUTRO(S)
DECISO.
Trata-se de recurso especial interposto por LUCIANO GALLAS, com
fundamento no art. 105, III, alneas "a" e "c", da CF, contra acrdo do TJRS, assim ementado
(e-STJ fl. 206):
"APELAO
CVEL.
AO
DECLARATRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE DBITO. CONTA CORRENTE. AUSNCIA DE
MOVIMENTAO.
FALTA
DE
PEDIDO
DE
ENCERRAMENTO
PELO
CORRENTISTAS. DANOS MORAIS.
No tendo o autor comprovado que formulou pedido de encerramento da
conta corrente, subsiste o dbito que tem origem na incidncia de tarifas e encargos referentes
manuteno de conta aberta e no movimentada. Pretenso declaratria de inexigibilidade de
dbito e indenizao por danos morais desacolhida.
APELAO PROVIDA.
RECURSO ADESIVO PREJUDICADO".
Os embargos de declarao opostos contra o acrdo de apelao foram
rejeitados (e-STJ fl. 219).
(...)
O recorrente, em sede de recurso especial, alm da divergncia
jurisprudencial, aduz violao do art. 2 da Resoluo n. 2.025 doassem,
alegando que considera-se inativa a conta no movimentada por mais de 6
(seis) meses e que a "a inatividade da conta acarreta obrigatoriamente o seu
encerramento" (e-STJ fl. 232). Aduz, ainda, ser desnecessrio que o
correntista comprove o encerramento da conta.
O recurso especial foi admitido pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 259/261).
o relatrio.
Decido.
O recurso especial no possui condies de admissibilidade pela alnea "a"
do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente no indica os
dispositivos legais supostamente violados pelo acrdo recorrido, o que
atrai a incidncia da Smula. 284/STF:
" inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia".
Nesse vis destaco, dentre os numerosos precedentes desta Corte, os
seguintes julgados:
(...)
Ademais, a jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que no
constitui hiptese de cabimento de recurso especial a violao de atos
normativos regulamentares, como as resolues. Nesse sentido:
(...)
1. A contrariedade Resoluo do BACEN no passvel de anlise em
sede de recurso especial, uma vez que no se encontra inserida no conceito
de lei federal, nos termos do art. 105, inciso III, da Carta Magna.
532
473
Processo: 0001515-80.2006.4.01.3400
533
536
SMULA N 295
o
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SMULA N 297
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Essa foi a concluso do Processo Administrativo 006326066.2011.8.19.0000, relatado pelo Des. SRGIO VERANI em 13 de junho de 2013.
Por bvio, cabe ao Juzo de rfos e Sucesses decidir sobre os pedidos
de iseno do ITD, desde que se observem os requisitos da mencionada lei.
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SMULA N 298
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entende que a perda do direito de ao ocorre depois de escoado o prazo decenal porque
inaplicvel a regra especfica.
O E. rgo Especial, por acrdo da lavra do Eminente Desembargador
Luiz Zveiter indicou como condenatria a natureza jurdica da sentena proferida na ao de
busca e apreenso estabelecendo que: Como visto, a ao de busca e apreenso tem por
escopo, em ltima anlise, a garantia do pagamento dos valores inadimplidos pelo devedor, o
que se faz possvel aplicando-se o saldo resultante da venda do bem apreendido para cobrir os
valores em aberto. (...) logo, reconhecido o contedo necessrio e indissocivel de cobrana
lquida constante em instrumento de contrato, a pretenso prescreve em cinco anos.
A controvrsia sobre o tema residia exatamente no ponto atinente ao
objeto da ao de busca e apreenso: para os que defendem a aplicao do prazo prescricional
de 10 anos previsto no art. 205 do Cdigo Civil a razo a de que o pretendido com a medida
judicial a retomada do bem e isto no encontra previso em qualquer um dos incisos do
artigo 206 do referido diploma legal.
Note-se que o art. 206, 5, I do Cdigo Civil fala em cobrana de
dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular.
O instituto da alienao fiduciria favorece enormemente as instituies
bancrias e as coloca em um nvel absurdamente superior aquele ocupado pelo devedor. H no
Decreto-Lei 911 a presuno da liquidez e certeza da dvida oriunda deste contrato e tanto
assim que se d ao credor a opo entre ajuizar a ao de execuo ou a ao de busca e
apreenso.
E com base nesta presuno de liquidez a orientao da jurisprudncia
sinalizou pela incidncia do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
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SMULA N 299
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Tribunal de Contas sero executadas pelo Estado ou pelo Municpio que teve a norma jurdica
desrespeitada pelo seu gestor?
Apesar do novo entendimento do STJ a partir de 6/5/2010, o Supremo
Tribunal Federal - STF em julgamento realizado no dia 10/5/2011, no Ag.Reg.no Agravo de
Instrumento AI 779.957 AgR RS, de relatoria da eminente Ministra CRMEN LCIA,
manteve a jurisprudencia do STF firmado no RE no 223.037-SE, de que a legitimidade para
execuco de deciso de Tribunal de Contas do ente pblico beneficirio.
Ressalte-se que a matria discutida e julgada pelo STF no agravo AI
779957 AgR RS, tambm objeto de apreciaco no Superior Tribunal de Justica, no REsp
1.228.644 RS.
Transcreve-se por derradeiro o seguinte julgado:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
EXECUCO DE MULTA IMPOSTA A ADMINISTRADOR POR
RGO DE CONTAS. LEGITIMIDADE DO ENTE PBLICO
BENEFICIRIO DA MULTA. JULGADO RECORRIDO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (STF AI 779957 / RS - RIO GRANDE DO SUL DJE 04/02/2010 Relatora:
Min. CRMEN LCIA).
No mesmo sentido do julgamento do Ag.Reg.no Agravo de Instrumento
AI 779.957 AgR RS, em 10/5/2011, a Suprema Corte de Justica decidiu nos processos
Ag.Reg. no Agravo de Instrumento no 756.620, Rel. MIN. JOAQUIM BARBOSA, julg:
26/4/2011; RE 510.034-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julg. 24/6/2008; AI 826.676-AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julg. 08/2/2011, conforme atestam as transcrices das ementas:
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Legitimidade para
executar multa imposta pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE). 3. O
artigo 71, 3o, da Constituico Federal no outorgou ao TCE
legitimidade para executar suas decises das quais resulte imputaco de
dbito ou multa. 4. Competencia do titular do crdito constitudo a
partir da deciso o ente pblico prejudicado. 5. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STF - AI 826676 AgR / MG - MINAS
GERAIS - Relator: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 08/02/2011).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
TRIBUNAL
DE
CONTAS
DO
ESTADO
DO
ACRE.
IRREGULARIDADES
NO
USO
DE
BENS
PBLICOS.
CONDENACO PATRIMONIAL. COBRANCA. COMPETENCIA.
ENTE PBLICO BENEFICIRIO DA CONDENACO. 1. Em caso de
multa imposta por Tribunal de Contas Estadual a responsveis por
irregularidades no uso de bens pblicos, a aco de cobranca somente
pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenaco do
TC. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF RE 510034 AgR / AC - ACRE, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
24/06/2008).
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cobrana relativa a crdito derivado de multa aplicada a gestor municipal por Tribunal de
Contas do ente pblico que o mantm, que atuar por intermdio de sua procuradoria. Este
entendimento foi exarado em recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, que
recorria de deciso cujo posicionamento estabelecia ser legtimo o prprio municpio para
executar a multa imposta pelo TCE/RS a um diretor de departamento municipal.
A matria ainda no pacfica. Durante o julgamento acima em comento,
o ministro Mauro Campbell Marques divergiu do relator do recurso, ministro Humberto
Martins, asseverando que h uma interpretao equivocada do julgamento do Supremo
Tribunal Federal - STF, no Recurso Extraordinrio n 223037-1/SE, no qual se definiu que,
em qualquer modalidade de condenao seja por imputao de dbito, seja por multa , seria
sempre o ente estatal sob o qual atuasse o gestor autuado o legtimo para cobrar a reprimenda,
tendo o Min. Campbell registrado o seguinte: "Em nenhum momento a Suprema Corte
atribuiu aos entes fiscalizados a qualidade de credor das multas cominadas pelos tribunais de
contas. Na realidade, o julgamento assentou que, nos casos de ressarcimento ao
errio/imputao de dbito, a pessoa jurdica que teve seu patrimnio lesado quem, com
toda a razo, detm a titularidade do crdito consolidado no acrdo da Corte de Contas".
O que o Min. Campbell apontou, como soluo mais adequada, se
proporcionar ao prprio ente estatal ao qual esteja vinculada a Corte de Contas a titularidade
do crdito decorrente da cominao da multa por ela aplicada no exerccio de seu ofcio, posto
que tais multas so instrumentos utilizados pelos Tribunais de Contas para fazer valer suas
atribuies constitucionais, de modo que o crdito decorrente de tais penalidades no faz parte
do patrimnio dos entes fiscalizados, ao contrrio do que ocorre nos casos de imputao de
dbito, em que h, nitidamente, a recomposio do Errio dos referidos entes.
O STJ no dia 28 de maio de 2013, aparentemente trouxe uma
controvrsia, restando reforada a ideia de que pertence pessoa jurdica prejudicada o ttulo
de crdito derivado de multa aplicada por conduta lesiva ao patrimnio pblico. Tal
entendimento exarado pela 1 Turma do STJ, novamente em recurso interposto pelo Estado do
Rio Grande do Sul, que pleiteava receber o valor da multa aplicada pelo TCE/RS a um exprefeito do municpio de Cruz Alta/RS. No entanto, com arrimo em voto do relator, ministro
Teori Zavascki, o pedido foi negado, inobstante tenha a Procuradoria do Estado/RS defendido
a tese de que a multa aplicada pelas Cortes de Contas pertenceria ao ente que o mantm, sob o
fundamento de que o TCE/RS havia expedido um boletim em 1992, prevendo que as multas
aplicadas por aquela Corte aos administradores deveriam ser direcionadas aos cofres
estaduais. Porm, o Min. Teori Zavascki afirmou que a posse do valor da sano deve ser
direcionada para o cofre da pessoa jurdica lesada, in casu, o municpio de Cruz Alta,
conquanto tenha a multa sido imposta pelo Tribunal de Contas.
Com isso, temos duas situaes distintas, de modo que a titularidade do
crdito pertencer ao ente federativo que mantm o Tribunal de Contas nos casos de multas
aplicadas por tais Cortes no exerccio de seu ofcio fiscalizador e julgador (com respeito aos
princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, etc.), salvo nos casos de danos ao
Errio do ente lesado.
Sendo assim, impe-se de plano esclarecer que, ser legtima ativamente
a Fazenda Estadual para deflagrar a Execuo Fiscal, tendo por base certido da dvida ativa
emitida a partir de multa imposta pelo Tribunal de Contas do Estado, sendo a natureza de
imposio de dbito, decorrente do poder sancionador. Quando se tratar de ressarcimento ao
Errio, a legitimidade ser reconhecida ao Ente Pblico cujo patrimnio foi atingido, j que
estamos diante de uma recomposio de dano.
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PARA
CLCULO
DE
INVALIDEZ.
SALRIO
MNIMO.
EQUIVALNCIA. RECURSO NO CONHECIDO.
I. Em caso de invalidez parcial, o pagamento do seguro DPVAT deve, por
igual, observar a respectiva proporcionalidade.
II. A extenso da leso e grau de invalidez determinado pela Corte local
exige o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos.
III. Recurso no conhecido (REsp 1.119.614/RS, Rel. Ministro Aldir
Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 31/8/2009).
No caso em destaque, a instncia ordinria reconheceu a invalidez
permanente parcial da vtima, mas deixou de aferir o grau de incapacidade, o
qual imprescindvel para adequar-se o valor indenizatrio devido.
2. Do exposto, conheo do agravo e dou provimento ao recurso especial, com
amparo no artigo 557, 1- A, do Cdigo de Processo Civil, determinando o
retorno dos autos origem para quantificao da indenizao, atendidos os
critrios de proporcionalidade exarados pelos Conselho Nacional de Seguros
Privados - CNSP/Superintendncia de Seguros Privados-SUSEP.
Publique-se. Intimem-se.
Braslia (DF), 23 de maro de 2012.
MINISTRO MARCO BUZZI
Relator
(Ministro MARCO BUZZI, 09/04/2012)
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SMULA N 305
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polo passivo ou ativo sero de competncia da Justia Federal. Por sua vez, em meio
Justia Estadual, a tutela dos interesses que envolvem a Fazenda recebe tratamento igualmente
especial. o que se depreende do enunciado sumulado.
Das mudanas realizadas pelas Resolues n 22/2013 e 34/2013 que
alteraram o art. 6 e 6-A, respectivamente, do Regimento Interno do TJRJ estabeleceu-se que
a competncia das Cmaras Cveis da 1 a 22 para processar e julgar, em mbito recursal, as
causas que demandem interesses que afetem a Fazenda 484.
A dico do Regimento muito clara ao estatuir, de forma excludente,
que as causas que tangem ao artigo 86 do CODJERJ seriam de competncia das Cmaras
Cveis comuns e no das Cmaras especializadas, como faz crer a redao do art. 6-A ao
rechaar o que estivesse elencado no artigo 86 do Cdigo de Organizao e Diviso
Judicirias do Estado do Rio de Janeiro, das Cmaras especializadas em Direito do
Consumidor. 485
A redao do artigo 86, aps a alterao promovida pela Resoluo
29/2011 do rgo Especial, sepultou a discusso quanto competncia para processar e julgar
as causas que envolvam esses entes pblicos quando a lide for discutida no primeiro grau de
jurisdio. Por seu turno, a leitura integrada dos dispositivos aqui transcritos sacraliza o curso
que os litgios devem percorrer quando a matria controvertida cuidar de interesses que
envolvam a Fazenda Pblica.
Repise-se, neste ponto, que o CODJERJ circunscreve a competncia dos
processos nos quais a Fazenda Pblica seja R ou Autora na forma do artigo 86 e, em
sequncia, no que tange ao duplo grau de jurisdio, o art. 6-A do REGITJRJ cristalizou a
competncia das Cmaras Cveis Comuns para apreciar estes tipos de recursos.
Por esse vis, a Smula, objeto desses breves comentrios, estatui o que a
natureza do ente pblico Autarquia Municipal , conjuntamente, com disposio interna
corporis do Tribunal capaz de inferir: quando a questo litigiosa envolver a Autarquia
Pblica municipal, a competncia ser das Cmaras Cveis numeradas da 1 22.
Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre usurio e
prestador do Servio Pblico
A aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre
usurio e prestador do servio pblico matria que divide os mais renomados autores.
Embora unnime o entendimento quanto necessidade de se conciliar o sistema de tutela
consumerista com o interesse pblico presente nessas atividades, no so poucas as
divergncias quanto forma e situaes nas quais o CDC ser aplicado.
Some-se a esta problemtica a questo federativa existente na aplicao
sem ressalvas do CDC aos servios pblicos de competncia estadual ou municipal, lei da
484
Art. 86 - Compete aos juzes de direito, especialmente em matria de interesse da Fazenda Pblica:
I - Processar e julgar:
a) as causas de interesse do municpio ou de autarquia, empresa pblica, (1) sociedade de economia mista e fundaes
municipais; (grifou-se)
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Unio que, entretanto, teria de se subordinar s disposies de cada ente federativo acerca de
seus prprios servios.
O legislador disps expressamente quanto incidncia das normas
consumeristas s relaes entre usurio e prestador de servio pblico, tanto no CDC arts.
4, II, 6, X e 22 como na Lei 8987/95 art. 7, caput. Assim, tem-se preliminarmente que o
sistema de proteo conferido ao Consumidor no pode ser afastado, nem mesmo daqueles
servios desempenhados diretamente pelo Estado.
Entretanto, devido natureza da atividade em comento, tal aplicao
jamais ser irrestrita. Conforme definio do Prof. Alexandre Santos de Arago, servio
pblico a atividade de prestao de utilidades econmicas a indivduos determinados,
colocadas pela Constituio ou pela lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de
titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita ou
remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade 486. Ao contrrio das atividades
econmicas comuns, que trabalham com usurios individualmente considerados, os servios
pblicos devem observar seus usurios como integrantes de um mesmo grupo social.
Disto decorre que a relao jurdica entre usurio e prestador do servio
pblico possuir sempre uma dupla natureza, marcada por dois polos de interesses diversos.
Se de um lado temos o interesse pblico da atividade, que a caracteriza enquanto servio
pblico, de outro nos deparamos com o interesse privado, tanto do usurio como, em muitos
casos, do prprio prestador do servio.
A identificao do regime jurdico aplicvel, neste cenrio, deve passar
pela ponderao dos interesses envolvidos, luz do caso concreto. Em outros termos, se
diante de determinada hiptese, o interesse pblico presente se sobrelevar ao privado, o
regime aplicvel ser o de direito administrativo, afastando-se a incidncia das normas
consumeristas.
Contribuio da Smula
A Smula em comento, ao consolidar a competncia das Cmaras Cveis
No-Especializadas para anlise de demandas envolvendo servio pblico de esgotamento
sanitrio prestado por autarquia municipal, enfatiza o interesse pblico presente nessas
hipteses pretenso em face da Fazenda Pblica que se sobrepe ao aspecto consumerista
da relao jurdica entre usurio e prestador. Tratando-se de Autarquia, ente da Administrao
Pblica 487, impe-se reconhecer o carter eminentemente pblico da atividade, que no possui
finalidade de lucro, ao contrrio dos servios pblicos delegados.
No mbito do Estado do Rio de Janeiro, o servio de esgotamento
sanitrio desempenhado majoritariamente pela Companhia Estadual de guas e Esgotos,
respeitado o interesse de cada municpio em instituir o seu prprio servio sanitrio art. 1,
2 do Decreto-Lei Estadual 39/1975, que criou a Companhia. Ressalte-se que nos termos do
art. 30, I, V e VII da Constituio, o Servio Pblico de esgotamento sanitrio de
competncia municipal, diante do interesse local da atividade.
A CEDAE, Sociedade de Economia Mista 488 formada por capitais
pblicos e privados, continua a atrair a competncia das Cmaras de Consumo. Isto porque a
Smula em comento, ao destacar a natureza fazendria da pretenso movida em face de
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servios pblicos. Em tais contrataes, verifica-se que, existe uma relao de dependncia e
necessidade do servio para o exerccio da atividade empresarial. At mesmo em razo do
monoplio exercido pelas concessionrias, que restringe as opes de escolha do consumidor.
Assim, em razo dessa presumida vulnerabilidade que as microempresas
ou empresas individuais apresentam face concessionria de servio pblico, deve ser
aplicada a Lei n 8078/90 e, consequentemente, ser definida a competncia da Cmara Cvel
especializada em matria de consumidor.
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destaque aos sujeitos dessa relao, como corretamente lecionado por Sergio Cavalieri Filho,
verbis:
O Cdigo volta a sua ateno no para o objeto da relao jurdica
(tutela objetiva), mas para um dos sujeitos que dela participa o
mais fraco (tutela subjetiva). Nesse sentido a lio dos nossos mais
autorizados consumeristas: Subjetivamente, o campo de aplicao
do CDC especial, regulando a relao entre fornecedor e
consumidor (arts. 1, 2, 3, 17 e 29) ou relao de consumo (arts. 4 e
5) (...) Um Cdigo para agentes diferentes da sociedade ou
consumidores em relao entre diferentes (um vulnervel o
consumidor e um expert o fornecedor (Cludia Lima Marques,
Comentrios do Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista dos
Tribunais, p. 31). 495
Sem desconhecer que a teoria subjetiva ou finalista prolongada vem
sendo flexibilizada, tanto pelo STJ, quanto por nossa Corte, com reconhecimento da figura do
consumidor equiparado, ao lado do consumidor standard, nos exatos termos do enunciado
312, o que se prestigia exatamente essa figura do consumidor padro, isto , aquele que se
pe como destinatrio final do produto ou servio para o consumo prprio, e assim, pondo fim
cadeia de circulao econmica do bem, na hiptese, o crdito ou dinheiro, como produto
fornecido pelos agentes financeiros, de um modo geral, seja ele pessoa fsica, ou jurdica
vulnervel.
A prevalncia do sistema legislativo de consumo sobre o decreto
regulador da busca e apreenso, disciplinada pelo decreto-lei 911/69, com as alteraes da Lei
10.931/2004, conforme ressaltado no corpo do acrdo, no conflito negativo de competncia,
no altera a natureza da relao contratual existente que, na base, de uma relao de
consumo, por ser pertinente a uma operao de mtuo entre um fornecedor de crdito, e na
outra ponta, um consumidor como participante do negcio jurdico.
O princpio da conservao ou manuteno do contrato, hoje sob a tica
do interesse social e dos deveres anexos de lealdade, transparncia, cooperao e boa-f
objetiva, traz significativa restrio antiga afirmao do pacta sunt servanda e da
possibilidade de serem revisitadas, na preservao do contrato, to somente as questes que
meream ser modificadas ou revistas, a teor do artigo 6, inciso V, do CDC, que permite a
modificao de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, ou a sua
reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, e com isso,
dando ao consumidor, na ocasional posio de ru na ao de busca e apreenso, a ampla
possibilidade de exigir o dirigismo judicial para a verificao desses aspectos, seja de leso
congnere do contrato para fins de modificao, seja para a reviso pela chamada teoria da
quebra da base objetiva do negcio, importada da Alemanha, e por ns adotada exatamente na
disposio acima citada.
E s isto j seria suficiente para atrair a competncia da matria para o
mbito do microssistema consumerista, com a ateno principalmente focada no artigo 4,
inciso I, que fala da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, qual o Ministro
Eros Grau chamou de norma-objetivo, de eficcia plena, absoluta, inquestionvel,
indiscutvel, e por isso, compreensvel da amplitude da defesa de interesses do consumidor,
em qualquer plano em que ele se encontre na relao processual, um minus, ou detalhe
concreto da posio de litigncia recorrente anterior e principal situao subjacente (e
substancial) de parte mais vulnervel na relao de consumo.
495
CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Direito do Consumidor, Ed. Atlas, 3 ed., p. 56.
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496
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor, ED. RT, 4 ed., pp. 43-44
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