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Revista do CNMP

Improbidade administrativa

N. 5, ano 2015

Revista do CNMP
Improbidade administrativa

Revista do CNMP - n.5, ano 2015

EXPEDIENTE
2015, Conselho Nacional do Ministrio Pblico
Permitida a reproduo mediante citao da fonte
Composio do CNMP
Rodrigo Janot Monteiro de Barros (Presidente)
Cludio Henrique Portela do Rego (Corregedor Nacional)
Antnio Pereira Duarte
Marcelo Ferra de Carvalho
Esdras Dantas de Souza
Walter de Agra Jnior
Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho
Fbio George Cruz da Nbrega
Gustavo do Vale Rocha
Otavio Brito Lopes
Fbio Bastos Stica
Orlando Rochadel Moreira
Srgio Ricardo de Souza
Conselho Editorial
Rodrigo Janot Monteiro de Barros (Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Enrique Ricardo Lewandowski (Presidente do Supremo Tribunal Federal)
Raul Arajo Filho (Ministro do Superior Tribunal de Justia)
Marcus Vincius Furtado Coelho (Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil)
Tarcsio Vieira de Carvalho Neto (Ministro do Tribunal Superior Eleitoral)
Bruno Dantas (Ministro do Tribunal de Contas da Unio)
Joo Batista Brito Pereira (Ministro do Tribunal Superior do Trabalho)
Leonardo Henrique Carvalho (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Manoel Carlos de Almeida Neto (Secretrio-Geral do Supremo Tribunal Federal)
Fabiano Augusto Martins Silveira (Conselheiro do Conselho Nacional de Justia)
Jarbas Soares Jnior (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Antnio Pereira Duarte (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Cludio Henrique Portela do Rego (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Walter de Agra Jnior (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Organizao
Comisso de Acompanhamento Legislativo e Jurisprudncia (CALJ)
Projeto grfico e diagramao: Grfica e Editora Movimento
Impresso: Grfica e Editora Movimento
Superviso editorial e reviso: Assessoria de Comunicao do CNMP
Tiragem: 1.000 exemplares

Revista do Conselho Nacional do Ministrio Pblico : improbidade administrativa


/ Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Braslia. CNMP, n. 5, 2015.
232 p.
Publicao anual
ISSN 2236-2363
1. Atuao do Ministrio Pblico. 2. Combate corrupo. 3. Combate improbidade
administrativa. I. Brasil. Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Biblioteca/CNMP

CDD 340

Sumrio
Apresentao............................................................................................ 7
Introduo................................................................................................. 9
A armadilha poltica: a corrupo como problema de ao de coletiva
Fernando Jimnez Snchez. Tradutor: Affonso Ghizzo Neto............................... 11
As faces visveis e invisveis do nepotismo no servio pblico
Maria Ceclia Borges........................................................................................................ 31
O patrimnio pblico como direito fundamental difuso e o
Ministrio Pblico como instrumento de sua proteo preventiva
extrajurisdicional - Aspectos tericos e prticos. Escala de ao
progressiva
Rodrigo Otvio Mazieiro Wanis................................................................................... 51
Direito fundamental de acesso informao pblica, improbidade administrativa e os desafios do Ministrio Pblico
Anderson Batista de Souza........................................................................................... 75
A importncia da atuao preventiva do Ministrio Pblico
Ombudsman em prol da boa administrao, no combate
improbidade administrativa
Salomo Ismail Filho....................................................................................................105
Conflito de atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual
para a investigao dos atos de improbidade administrativa e a
definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o
ajuizamento da respectiva ao civil pblica
Eduardo Cambi...............................................................................................................129
Foro por prerrogativa de funo e aes de improbidade
administrativa: limites ao Poder Constituinte Estadual luz do
Sistema Constitucional Federal
Alexandre de Castro Coura e Gustavo Senna Miranda.......................................159

Cidades so possveis? A ordenao do solo urbano e a corrupo


urbanstica
Carlos Vincius Alves Ribeiro.......................................................................................181
A omisso dos prefeitos no enfrentamento e na resoluo dos
lixes e a caracterizao da improbidade administrativa
Thyego de Oliveira Matos............................................................................................195
Fraudes em licitaes: uma abordagem pragmtica
Renan Paes Felix.............................................................................................................209

APRESENTAO
A Revista do CNMP, em sua 5 edio, aborda, em momento propcio, tema
que integra a ordem do dia e constitui uma das mais relevantes misses do Ministrio
Pblico: o combate improbidade administrativa. A defesa do patrimnio pblico,
da moralidade e da boa gesto, em linhas gerais, apresenta-se como condio
imprescindvel para que o Estado brasileiro cumpra satisfatoriamente os seus
objetivos, confira efetividade aos direitos fundamentais e permita o adequado
desenvolvimento socioeconmico nacional.
A convenincia desta publicao deve-se, em boa parte, nova fase histrica
vivida pelo Ministrio Pblico, marcada pelo reconhecimento definitivo do seu
poder investigatrio, notadamente a partir da rejeio da Proposta de Emenda
Constitucional n 37/2011 popularmente denominada PEC 37 , e dos julgamentos,
pelo Supremo Tribunal Federal, da Ao Penal n 470/MG, da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 5.104 e do Recurso Extraordinrio n 593.727/MG.
Essa recente conquista, entretanto, traz consigo novas obrigaes e amplia a
esfera de responsabilidade da Instituio, exigindo-lhe maior amadurecimento no
desempenho de sua atividade finalstica, haja vista que a sociedade, cada dia mais
informada e participante, j no tolera modelos organizacionais que no possam dar
prontas respostas aos seus legtimos anseios.
Nesse contexto, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico que, no curso
dos seus recm-completados dez anos de histria, vem intensificando a sua atuao
preventiva e o seu perfil indutor de polticas institucionais defronta-se com o
grandioso desafio de zelar pela unidade nacional do Ministrio Pblico e de conduzilo nesse gradual processo de modernizao.
Sem sombra de dvidas, esse contnuo e necessrio aperfeioamento
institucional em muito contribuir para o enfrentamento da corrupo, da
improbidade administrativa e da m gesto pblica, mazelas que no trazem em si
diferenas ontolgicas, mas que resultam, to somente, de perspectivas analticas
distintas de um mesmo fenmeno social.
Lanando olhar sobre esse novo horizonte, o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico contando com a dedicada atuao de seus conselheiros, membros
auxiliares, membros colaboradores e servidores, sobretudo daqueles que compem
a Comisso de Acompanhamento Legislativo e Jurisprudncia e, em particular, a
Assessoria de Comunicao, responsvel pela superviso grfica da presente obra
, apresenta a 5 edio da Revista do CNMP, desempenhando, tambm desta
forma, seu papel de orientador do Ministrio Pblico brasileiro, disseminando
conhecimento a partir da organizao e publicao de dez seletos artigos sobre essa
instigante matria, fomentando o debate acadmico e contribuindo para o contnuo
aprimoramento da atuao institucional.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico

INTRODUO
O Ministrio Pblico brasileiro, em sua atual roupagem constitucional, vem
adquirindo, desde 1988, maturidade e musculatura para cumprir com altivez suas
relevantes misses na Repblica.
Essa maturidade, forjada em grande parte na luta diria de membros do
Ministrio Pblico brasileiro, pode ser tambm tributada aos aprendizados com
erros, excessos e omisses, que so raros mas presentes em todas as instituies, no
estando blindado o Ministrio Pblico a eles.
A escolha do tema da Revista do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
deste ano de 2015 foi mais que uma homenagem ao Ministrio Pblico, a esta
instituio madura, hoje com seus 27 anos no atual modelo.
um reconhecimento da Comisso de Acompanhamento Legislativo e
Jurisprudncia e do CNMP o relevante papel desta instituio no combate a um dos
maiores males brasileiros: a corrupo.
O chamamento de membros do Ministrio Pblico, operadores do direito
em geral e Professores e Doutrinadores de escola reflexo sobre a atuao desta
instituio no combate improbidade administrativa , para alm de reconhecimento
do papel de protagonista do Ministrio Pblico nesta funo, possibilidade de
reflexo sobre novas formas de agir, novas formas de pensar e novas maneiras de
atuar no combate improbidade administrativa.
Com imensa satisfao tenho a honra de apresentar e entregar a Revista do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico do ano de 2015, fazendo sinceros votos
de que as reflexes contidas nestas pginas ecoem na instituio e na comunidade
jurdica e produza bons frutos.

Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho


Conselheiro e Presidente da Comisso de Acompanhamento Legislativo e Jurisprudncia

A ARMADILHA POLTICA: A CORRUPO


COMO PROBLEMA DE AO DE COLETIVA1
Fernando Jimnez Snchez2
fjimesan@um.es
Tradutor: Affonso Ghizzo Neto3
aghizzo@gmail.com
Resumo: Por que as polticas anticorrupo fracassam com tanta frequncia?
A maioria das medidas anticorrupo praticadas nos ltimos anos esto
inspiradas num entendimento da corrupo como problema de agncia que
acredita que o principal sempre est interessado em melhorar o controle sobre o
seu agente. No entanto, isso no ocorre em entornos sociais em que a percepo
da corrupo alta. O presente artigo prope uma maneira alternativa de
entender a corrupo como dilema da ao coletiva e extrai ensinamentos
prticos para o seu combate.
Palavras-chave: Corrupo. Teoria da agncia. Dilema da ao coletiva.
Conjuntura econmica. Clientelismo. Trajetria da rotina.
Abstract: Why anti-corruption policies fail so often? Most anti-corruption
easures that have been tried in recent years are inspired by an understanding
of corruption as a problem of agency. They assume that the principal is always
interested in improving its control over the agent. But this does not usually
happen in social settings where the perception of corruption is high. The
chapter proposes an alternative way to understand corruption as a collective
action dilemma and draws practical lessons for combating it.
Keywords: Corruption. Agency fheory. Collective action dilemma. Critical
juncture. Patronage system. Path-dependence.
Sumrio: Introduo. 1. A aplicao da teoria agente-principal no controle da
corrupo: da inevitabilidade da corrupo ao otimismo sobre a possibilidade
de sua reduo. 2. A corrupo como problema de ao coletiva. 3. Romper
o crculo vicioso. A armadilha poltica e as oportunidades de escape. 4.
Referncias.
1

Texto original: 23920_GobernabilidadCiudadania.indd, pp. 157- 174.

Professor Titular da Universidade. Departamento de Cincia Poltica e de Administrao. Universidade de Murcia.


Esta investigao se fez possvel graas ao projeto de investigao CSO2012-32661 do Plano Nacional de I+D do
Ministrio de Economia e Competitividade da Espanha.

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, Brasil. Traduo oficial e acadmica do
texto para o portugus com a devida autorizao e orientao do autor.

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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

INTRODUO
Depois de ser, durante muitos anos, um problema ignorado,
a luta contra a corrupo se converteu num objetivo prioritrio na
maior parte dos organismos internacionais, nas ltimas dcadas. Vm
surgindo importantes convnios para obrigar os Estados participantes
a se comprometerem com a reduo da corrupo em todos os
mbitos, regionais e internacionais, destacando-se o trabalho da
ONU (UNCAC), da OCDE, do Conselho da Europa (GRECO) do OEA
(MESICIC), entre outros. Recentemente, inclusive a Unio Europeia
demonstrou empenho em colocar em prtica um instrumento que
permitiu incentivar os distintos Estados-membros a combater a
corrupo. o Informe Anticorrupo da UE, o qual dirigido pela
Comisso Europeia e cuja primeira edio foi publicada em fevereiro
de 2014.
A mudana na atitude para o fenmeno tem sido espetacular.
consequncia de uma mudana radical na forma de entender os
fatores que explicam o desenvolvimento econmico e social dos pases.
Aps o paradigma estritamente econmico a respeito da acumulao
de recursos que informou as polticas do fracassado Consenso de
Washington, desenvolveu-se um novo paradigma, exemplificado pelo
extraordinrio xito do livro de Daron Acemoglu e James Robinson
(2012), que d nfase especial na decisiva importncia das instituies
polticas em explicar a prosperidade econmica das sociedades. De
acordo com o novo consenso entre os acadmicos e os organismos
internacionais, a corrupo poltica um obstculo considervel na
luta para assegurar o progresso das sociedades e, portanto, seu combate
deve ser um objetivo prioritrio da poltica nacional, fomentado e
estimulado pelo papel dos organismos internacionais.
Essas mudanas tm dado lugar a toda indstria anticorrupo
que tem estimulado, por sua vez, a colocao de inmeras experincias
de reformas institucionais em todo tipo de pas. Contudo, boa parte
dessas reformas (as bem-intencionadas e as nem tanto), para no
dizer a maioria delas, apresenta um resultado no muito animador. O
que explica o fato de as polticas anticorrupo fracassarem com tanta
frequncia? Este texto tenta oferecer uma resposta a tal pergunta. Para
tanto, analisa-se em primeira instncia quais so as caractersticas que
compartilham muitas das reformas anticorrupo, que normalmente
esto baseadas na conhecida teoria do agente-principal, que entende
que neste (o principal) atuam aqueles (os agentes), e est sempre
interessada em controlar a esses ltimos. Continuamente, apresenta-

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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

se uma perspectiva diferente sobre o tema da corrupo que evita


essa compreenso dbil. Finalmente, o ltimo apartado extrai as
consequncias para a luta contra a corrupo que se desprendem dessa
outra forma de entender o fenmeno.
1. A APLICAO DA TEORIA AGENTE-PRINCIPAL NO CONTROLE
DA CORRUPO: DA INEVITABILIDADE DA CORRUPO AO
OTIMISMO SOBRE A POSSIBILIDADE DA SUA REDUO
Durante muitssimos anos, e praticamente at o incio da ltima
dcada do sculo XX, a opinio generalizada sobre a possibilidade de
reduzir a corrupo naqueles entornos sociais onde j era um fenmeno
amplo e estabelecido, era muito pessimista. Pensava-se que a corrupo
era uma espcie de endemismo cultural prprio de determinadas
sociedades no qual pouco se podia fazer a respeito, salvo aceitar sua
inevitabilidade. Todavia, no fim dos anos oitenta comearam a aparecer
alguns trabalhos acadmicos que aplicavam uma perspectiva derivada
do mbito do estudo da organizao empresarial para entender a relao
entre os proprietrios, os acionistas e os executivos que atuavam em
seu nome e representao, a teoria da agncia, no estudo da corrupo.
Nesse campo, vale destacar as contribuies de Susan Rose-Ackerman
(1978), Robert Klitgaard (1988), entre muitos outros autores. Baseado
nesse ponto de vista, tratou-se de analisar quais eram as condies que
geravam incentivos para os comportamentos corruptos dos indivduos
e, portanto, deixou-se de enfocar fatores de natureza cultural ou social.
As consequncias que resultaram da famosa equao da corrupo
formulada por Klitgaard so uma demonstrao suficientemente
evidente dessa posio. De acordo com Klitgaard,
C=M+DA
Ou seja, a corrupo (C) equivale ao monoplio da deciso (M)
mais a discricionariedade (D) menos a prestao de contas (A). Dessa
forma, quanto mais reduzido for o grupo de atores de quem depende
a deciso sobre o assunto em questo (monoplio), quanto maior
for a margem de discricionariedade que dispem tais atores para
tomar a sua deciso e, por ltimo, quanto menos ou mais ineficientes
forem os controles sobre os agentes que tomam a deciso, maior ser
a probabilidade de surgir a corrupo. O prprio Klitgaard (1988)
explicita o sentido da sua frmula:
Seja na atividade pblica, privada ou sem fins lucrativos, seja estando
em Nova York ou em Nairobi, tenderemos a encontrar a corrupo

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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

quando algum tem um poder de monoplio sobre um bem ou


servio, tem um poder discricionrio de decidir se algum receber
ou no e em que quantidade, e no esteja obrigado a prestar contas.
A corrupo um crime de clculo, no passional. Na verdade, h
muitos que resistem todas as tentaes, e funcionrios honrados
que resistem maioria delas. Mas quando o tamanho do suborno
considervel e o castigo, no caso de ser descoberto, pequeno,
muitos funcionrios sucumbiro. O combate contra a corrupo,
portanto, comea com sistemas melhores.

Sistemas melhores. Isto do que se necessita para reduzir


a corrupo e alterar o marco de incentivos no qual atuam as
autoridades polticas, os funcionrios e os clientes das administraes
pblicas. Ser possvel se, mediante essas mudanas institucionais,
formos capazes de reduzir o monoplio sobre a tomada de decises,
a discricionariedade de quem toma as decises, e se a prestao de
contas forem mais efetivas. O prprio Klitgaard no ficou apenas no
terreno da reflexo acadmica, e tem realizado grandes esforos na
aplicao prtica das suas ideias em diversos trabalhos de consultoria
para o Banco Mundial e para diversas administraes pblicas. Alguns
desses esforos, como o que realizou no Prefeitura de La Paz (Bolvia)
ao lado do ento prefeito Ronald Mac-Lean-Abaroa, tm apresentado
resultados certamente promissores, mesmo no tendo permanecido
em execuo durante um longo e contnuo perodo (KLITGAARD,
2000).
Portanto, de acordo com os autores que compartilham esse ponto
de vista, trata-se de identificar as causas que permitem que os agentes
que atuam em nome de um principal possam, na prtica, atuar no seu
prprio interesse em lugar daqueles em cujo nome deveriam atuar:
os polticos atuando em nome dos cidados, o governo atuando em
nome do parlamento, os funcionrios atuando em nome do governo.
Nessas relaes de agncia, em que um principal no pode atuar
diretamente por si prprio e deve confiar num agente representante, a
corrupo floresce quando certas condies se permitem, justamente
as referidas na equao de Klitgaard. Nessas condies, ao principal
falta informao vital para monitorar a atuao do agente, de modo
que possa saber se o comportamento deste obedece a seus prprios
interesses ou os do principal aos quais lhe cabe.
De acordo com a teoria da agncia, os problemas da relao entre
agente e principal se concentram em dois mbitos. De um lado, no
muito frequente que principal e agente compartilhem exatamente
os mesmos interesses. Normalmente seus interesses so divergentes,
o que se converte num incentivo para que o agente decida, existindo
alguma possibilidade, atuar em defesa dos seus interesses antes que
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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

defenda os do principal. Por outro lado, no comum que o principal


tenha uma informao perfeita e completa de tudo o que o agente
faz em seu nome. Isto , com frequncia produz-se uma assimetria
de informao entre principal e agente. Essas situaes favorecem
oportunidades para que o agente decida atuar contra os desejos e os
interesses do principal.
Os principais problemas de agncia, em que coincidem incentivos
e oportunidades para a atuao fraudulenta do agente, produzem-se em
um dos seguintes momentos: quando se seleciona o agente que atuar
em nome do principal e, uma vez selecionado, quando o agente atua
em nome do principal sem que este tenha conhecimento integral das
aes deste. Cuidam-se dos chamados problemas da seleo adversa
e do risco moral. O primeiro acontece quando o principal seleciona
agentes inadequados para atuarem em seu nome e, o segundo, quando
o agente decide embarcar em atividades que vo contra os interesses
do principal. Em ambos os casos, acontece uma situao de perda de
agncia, que desvirtua a relao entre agente e principal. No mbito
poltico, a corrupo seria o resultado dessas situaes de perda de
agncia, por uma seleo adversa de representantes, bem como pela
implicao dos representantes em situao de risco moral. Portanto,
quando polticas anticorrupo so desenhadas, deve-se observar a
necessidade de reduzir a possibilidade de se produzirem essas perdas
de agncia em qualquer uma de suas formas.
O que os tericos da agncia propem para combater a
corrupo a introduo de reformas que permitam minimizar
esses dois problemas. Trata-se de ativar mecanismos de controle
tanto ex-ante como ex-post no momento da seleo de agentes que
atuaro em nome do principal. Com os mecanismos ex-ante reduzse o risco de selecionar agentes que tenham probabilidade alta de
corromper a relao de agncia, pondo seus prprios interesses por
cima dos interesses do principal. Para isso, normalmente se propem
dois tipos de mecanismos. De um lado, instrumentos que permitam
melhorar a informao da qual dispe o principal sobre os possveis
candidatos a atuar como seus agentes com a inteno de que possa
valorar quais desses candidatos podem ter interesses mais divergentes
dos seus e/ou possam estar mais inclinados a antepor seus prprios
interesses aos do principal. A instituio do advice and consent do
Senado norte-americano para as nomeaes presidenciais seria um
exemplo desse tipo de mecanismo ex-ante de melhoria da informao
disponvel por parte do principal. De outro, um segundo mecanismo
de controle ex-ante relacionado existncia das sanes adequadas
para penalizar os agentes que atraioam a relao de confiana com
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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

o principal e com as expectativas de que tais sanes no s existam


no papel, mas se apliquem na prtica. A probabilidade de que tais
sanes sejam suficientemente proporcionadas e se apliquem tem duas
consequncias benficas segundo esses autores: far com que muitos
potenciais candidatos a agentes com uma alta probabilidade de trair o
principal pensem duas vezes antes de se decidir a postular o cargo e/
ou mudem as preferncias dos agentes, tornando-se mais improvvel
que priorizem seus interesses aos do principal.
Quanto aos mecanismos de controle ex-post, tambm podem se
dividir em duas classes da mesma natureza: melhoria da informao
disponvel para o principal e existncia de sanes aplicveis na
prtica. Neste caso, esses instrumentos esto dirigidos para minimizar
o problema do risco moral, ou seja, a probabilidade de que o agente,
uma vez que j esteja desempenhando suas funes, possa participar
em atividades corruptas contra os interesses do principal. Para isso,
tenta-se melhorar a informao disponvel por parte do principal
sobre a atuao do agente, de modo que ele possa identificar com
mais facilidade os agentes corruptos. Um exemplo desse tipo de
mecanismo so as declaraes de bens e interesses que determinados
representantes tm que apresentar em vrios momentos enquanto
desempenham o cargo. Pretende-se facilitar a identificao, por parte
do principal, de comportamentos abusivos ou suspeitos. Geralmente,
todas as medidas que aumentam a transparncia do funcionamento
das administraes pblicas esto dirigidas a esse mesmo objetivo. E,
ainda, um segundo tipo de mecanismo ex-post est relacionado com a
introduo de sanes que permitem punir os abusos praticados pelos
agentes. Um exemplo disso poderia ser a proposta que fez a Conveno
das Naes Unidas contra a corrupo para que seja introduzido o
delito de enriquecimento ilcito, que permite punir cargos pblicos
que se enriquecem sem justificativa legtima, evitando o to complexo
problema, por muitas vezes, de comprovar a existncia de suborno.
Com a introduo desses tipos de reformas institucionais, de
sistemas melhores, tentar-se-ia reduzir tanto os incentivos como
as oportunidades para a corrupo, diminuindo a probabilidade de os
agentes incorrerem em situaes de perda de agncia. O interessante
dessas propostas que tais reformas podem, num primeiro
momento, se realizar em qualquer sistema poltico ou administrativo
independentemente das caractersticas culturais, histricas ou sociais
da sociedade em que se introduzam essas reformas. Essa versatilidade
das reformas baseadas na teoria da agncia entusiasmou durante vrios
anos os esforos de muitos atores na luta contra a corrupo, incluindo
os organismos internacionais. Passou-se do pessimismo tradicional
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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

da inevitabilidade da corrupo ao otimismo de que era possvel


lutar contra ela mediante a introduo desses tipos de reformas. O
otimismo foi um fator importante que oportunizou muitas inovaes
nessa seara (como as convenes internacionais), assim como tantas
outras experincias reformistas.
No entanto, ningum esquece que a introduo dessas reformas
em determinados mbitos, por mais bem-intencionados que fossem,
no produziram os resultados esperados. No lugar de reduzir os
incentivos e as oportunidades para a corrupo, muitas dessas medidas
conseguiram apenas uma readaptao dos agentes corruptos nova
situao. Se agora se tem mais informao sobre o prprio patrimnio,
os bens que se obtm pela corrupo se colocam em nome de outro
e assim sucessivamente. Ainda que no diga diretamente a respeito
de medidas anticorrupo, h um exemplo que bem demonstra o
que pretendemos demonstrar. Aps o golpe moral que levou toda
sociedade italiana s revelaes dos processos conhecidos como Mani
Pulite, houve um grupo de associaes que promoveram um referendo
para acabar com o financiamento pblico da atividade ordinria
dos partidos polticos. O que se tentou fazer foi com que o dinheiro
pblico pudesse servir apenas para compensar os partidos pelos seus
gastos eleitorais, mas de forma alguma para a manuteno das suas
organizaes, empregados, locais etc. Esse referendo se celebrou e
seus defensores obtiveram uma vitria incontestvel. O referendo deu
lugar a uma mudana na lei de financiamento dos partidos polticos
e, desde ento, os partidos italianos so compensados apenas pelos
gastos da realizao das eleies. A graa da histria que, por causa
desse referendo e, consequentemente, da respectiva mudana legal,
hoje os partidos polticos italianos utilizam consideravelmente mais
dinheiro pblico que antes da reforma da lei. Ou seja, os partidos
italianos encontraram a forma de desenhar um sistema compensatrio
pela participao em eleies que lhes proporcionou mais dinheiro
pblico do que dispunham antigamente. Conseguem isso ao dividir
fundos em funo dos seus resultados eleitorais, independentemente
dos gastos de campanha efetivamente realizados.
Por fim, existem alguns trabalhos nesses ltimos anos,
particularmente sobre a frica, que colocam em questo o fato de que
a aplicao de inovaes institucionais, seguindo as receitas da teoria
da agncia, tenha produzido rendimentos claros e efetivos (RILEY,
1998; ROSE-ACKERMAN, 2000; PERSSON et al., 2013). Alm disso,
a anlise emprica sobre a incidncia da corrupo tem demonstrado
que sistemas polticos com acordos institucionais muito semelhantes
(como, por exemplo, os que compartilham as regies do norte e sul
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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

da Itlia) apresentavam nveis de corrupo muito diferentes, o que


resulta da credibilidade s teorias institucionalistas (TABELLINI,
2005; KITSCHELT Y WILKINSON, 2007; CHARRON Y LAPUENTE,
2011; ou, sobre o setor privado, ICHINO Y MAGI, 1999). At o
ponto de, como relembram Charron e Lapuente (2011, p.8), diversos
especialistas terem aumentado a sua ateno a diferentes fatores das
prprias instituies. Assim, alguns economistas tm direcionado sua
anlise sobre fatores culturais como os valores morais (TABELLINI,
2005 e 2007; LICHT, GOLDSMITH E SCHWARTZ, 2005), enquanto
alguns cientistas polticos tm focado seus interesses sobre fatores
de natureza econmica, como as diferenas entre os nveis de
desenvolvimento (KITSCHELT E WILKINSON, 2007; WILKINSON,
2007; KRISHNA, 2007).
A que se deve o escasso xito das reformas inspiradas na teoria
da agncia? Em geral, esses autores enfatizaram que o principal
sempre estar interessado em controlar o agente para que este atue
em defesa de seus interesses. Portanto, bastaria introduzir melhorias
institucionais que reduzissem a assimetria de informao que permite
ao agente agir em benefcio prprio. No entanto, o que se encontra com
frequncia nos lugares que fracassam estas polticas, que o principal
no demonstra verdadeiro interesse em controlar a corrupo do
agente ou, como aponta Person (2013), encontra-se um principal sem
princpios. Qual a razo para que isso ocorra em tantos lugares?
2. A CORRUPO COMO PROBLEMA DA AO COLETIVA
Geralmente, as solues baseadas na teoria da agncia costumam
funcionar em entornos sociais com baixos ndices de corrupo, em
que o comportamento esperado dos agentes o respeito aos interesses
do principal. Quando se identificam descumprimentos por parte de
alguns agentes, normalmente a introduo desse tipo de reforma basta
para diminuir o incentivo corrupo dos agentes. Nesses entornos,
o principal exigente na defesa de seus interesses e se esfora para
controlar seus agentes. Seria o caso, por exemplo, dos pases com nvel
de corrupo mais baixo, como os nrdicos. No entanto, em muitos
outros entornos sociais, ou na maioria deles, h uma percepo social
muito elevada sobre a incidncia da corrupo. A maior parte dos
cidados compartilha a expectativa de que os agentes polticos que
atuam em seu nome se comportam de forma corrupta e priorizam seus
prprios interesses aos do principal. O problema aqui que essa opinio
negativa se estende a todos que aspiram ser agentes. Nessa situao,

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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

o principal acredita que todos os agentes potenciais esto igualmente


inclinados corrupo. Sob tais condies sociais, as reformas da
teoria da agncia no so suficientes para reduzir a corrupo.
Nesses tipos de sociedades com alta percepo social da
corrupo, historicamente tem-se gerado um crculo vicioso que
alimenta a desconfiana social, incentiva o funcionamento parcial
das instituies de governo e, definitivamente, produz uma corrupo
enraizada e expandida, que muito difcil de combater. De acordo
com Rothstein e Uslaner (2005), naqueles sistemas polticos nos
quais as polticas governamentais so ineficientes, parciais (buscam
o benefcio de grupos sociais particulares) e corruptas, impossibilitase o desenvolvimento de um sentido de solidariedade social e
estimula-se a confiana particularizada em diferentes grupos sociais
acima da confiana generalizada em toda a sociedade. Quando isso
ocorre, quando a confiana que prevalece a que se deposita na
prpria famlia, cl, etnia ou partido poltico, a poltica nesse tipo de
sociedade se torna um jogo de soma zero entre grupos em conflito
(ROTHSTEIN E USLANER, 2005, pp. 45-46). Nessas sociedades no
aparecem as normas informais que favorecem a produo de bens
pblicos. Em seu lugar, instala-se uma prtica social depredadora
do salve-se quem puder que impossibilita as autoridades pblicas
de contar com recursos e incentivos necessrios para levar adiante
polticas que fomentem a solidariedade social necessria para se fazer
sentir parte da mesma comunidade. Muito pelo contrrio, as polticas
governamentais viro incentivadas por uma lgica particularista e
parcial que abundar na espiral do crculo vicioso.
De outro norte, em sociedades como as nrdicas, observa-se alta
correlao entre os nveis baixos de corrupo e os nveis altos que
apresentam um conjunto de variveis, entre as quais se destacam a
confiana social generalizada (medida geralmente pelo indicador
da Enquete Mundial de Valores, que pergunta aos entrevistados at
que ponto se pode confiar na sociedade em que vivem e nas pessoas
que no conhecem pessoalmente), a igualdade social (tanto em
termos de igualdade social como de oportunidades) ou a percepo
do funcionamento efetivo e imparcial das instituies de governo. A
convergncia desses fatores e sua influncia recproca teriam levado
essas sociedades a desenvolver um afortunado crculo virtuoso que
mantm a corrupo em nveis nfimos. Dessa forma, nesse grupo de
sociedades que j arrancam nveis de igualdade social acima da mdia
europeia, o funcionamento imparcial das instituies de governo
(pelos governantes no terem cado na tentao de desenvolver
redes clientelistas para se eternizarem no poder), assim como o
19

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

desenvolvimento de polticas universais de bem-estar (voltadas a


toda a populao, e no apenas aos grupos mais desfavorecidos),
teria alimentado um sentimento crescente de solidariedade social e
de confiana generalizada entre os cidados. Por sua vez, o alto grau
de compromisso e coeso social teria feito mais fcil a elaborao de
polticas pblicas e sua efetiva aplicao prtica graas apario
espontnea de normas informais favorveis produo de bens
pblicos, tais como o respeito s regras bsicas de convivncia, a
aceitao das obrigaes tributarias, o respeito aos espaos pblicos,
a disposio para o ativismo social exigindo uma resposta das
autoridades pblicas aos novos problemas da comunidade, entre
outras (ROTHSTEIN, 2011).
Nas sociedades que geraram crculos viciosos de corrupo, o
problema no coincide com o diagnstico feito pela teoria da agncia.
A corrupo no decorre exclusivamente do problema de agncia e,
portanto, tampouco pode se resolver com as solues mencionadas
anteriormente, que seriam vlidas para problemas pontuais de
corrupo em locais como os nrdicos. Ali, onde sua percepo est
bem estendida entre os cidados, o problema da corrupo coincide
com um tpico problema de ao coletiva. Sendo assim, se pretende-se
combater com eficcia esse fenmeno, deve-se iniciar melhorando o
diagnstico sobre ele. Em que consistem os problemas de ao coletiva
e como se deve tentar solucion-los?
Um dilema de ao coletiva inicia-se naquelas situaes em
que, se todos os indivduos que formam parte de um grupo humano
atuam de maneira racional, atendendo seus prprios interesses, em
longo prazo pode-se gerar um problema coletivo que fere a todos os
indivduos. Socorre-se a exemplos de explorao de bens comuns para
ilustrar a situao. Se uns pescadores maximizam as capturas que
fazem nos bancos pesqueiros de sua regio, com a inteno de obter
mximos benefcios em curto prazo, estaro expostos ao esgotamento
de tais bancos, com o qual todos eles sairo prejudicados. Ante essas
situaes, os pescadores frequentemente firmam acordos institucionais
para se comprometerem coletivamente com a conservao das pescas
das quais sobrevivem. A chave para a soluo do dilema de ao
coletiva consiste em que tais regras sejam respeitadas por todos.
Todavia, para que esse acordo seja sustentvel no tempo, necessrio
que comportamentos oportunistas sejam impedidos, uma vez que, do
ponto de vista egosta, a melhor situao para cada um dos pescadores
individualmente considerados seria que os demais cumprissem a regra
de conteno de capturas, enquanto eu descumpro. Mas se todos se
comportarem dessa maneira, reproduzir-se-ia outra vez o problema
20

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

coletivo, e o banco de pesca (e o futuro do povoado de pescadores)


voltaria a estar em perigo.
Referindo-se diretamente rea da corrupo, um exemplo
proveniente de uma recente investigao sobre o caso de corrupo
urbanstica nas Ilhas Canrias (JIMNEZ et al., 2012; GARCAQUESADA et al., 2015) pode servir de modelo. Lanzarote tem sido
um terreno pioneiro na Espanha com o ensaio de polticas territoriais
sustentveis para impedir uma especulao selvagem sobre o solo que
colocara em perigo os frgeis valores naturais da ilha. Em 1991, foi
aprovado um plano territorial insular com consenso social altssimo
que inclua as sete prefeituras da ilha e os empresrios do setor turstico.
No entanto, logo comeou a se observar que em se apresentando
uma demanda elevada de novos desenvolvimentos tursticos, as
barreiras de conteno previstas no plano no funcionavam. Por outro
lado, determinados agentes imobilirios apelaram corrupo para
conseguir de alguns prefeitos licenas de construo que logo foram
anuladas pelos tribunais ante a flagrante ilegalidade. De outra banda,
muitos prefeitos utilizaram tambm a no aplicao arbitrria do
plano territorial, em funo das necessidades de muitos vizinhos com
o desiderato de alimentar redes clientelistas de apoio. Definitivamente,
a corrupo e a clientela foram os instrumentos utilizados para evitar a
aplicao efetiva do plano territorial de muitas partes da ilha. Mediante
esses dois instrumentos, muitos particulares conseguiram uma posio
vantajosa que lhes permitiu desviar as limitaes expostas pelo plano,
resultando, todavia, o surgimento de um importante problema de
ao coletiva: pr em risco a sustentabilidade da ilha e, ainda, minar o
funcionamento imparcial das instituies de governo.
Como no exemplo dos pescadores, quando os acordos
institucionais no garantem a participao de todos os membros
do grupo s mesmas regras e, por consequncia, no controlam os
comportamentos oportunistas, o controle dos interesses individuais
no possvel e o grupo se expe ao dilema de ao coletiva. Isso
o que costuma acontecer nos entornos sociais em que os cidados
percebem muita corrupo. Ao se regressar por um momento ao
caso de Lanzarote, pode-se perceber as condies sociais nas quais a
corrupo se converte num problema de ao coletiva. Visualizando a
Tabela 1, observa-se a profunda desconfiana que inspiram os agentes
polticos e as instituies pblicas aos cidados de Lanzarote. Os
dados da Tabela 1 evidenciam que a confiana generalizada isto , a
disposio a confiar em estranhos baixa, e que a desconfiana nas
instituies polticas muito alta, salvo no que se refere s foras de
ordem. As expectativas de que se os funcionrios solucionem os conflitos
21

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

de interesse adequadamente tambm so bastante negativas. Alm


disso, a percepo da parcialidade no funcionamento das instituies
polticas, especialmente das prefeituras, muito alta, enquanto a
expectativa de que a corrupo seja punida muito baixa. Por ltimo,
a crena na importncia de contar com os contatos adequados, como
fator-chave para prosperar economicamente, compartilhada por
quase 40% da populao de Lanzarote.
Em temos gerais, voc diria que pode-se confiar na maioria das pessoas ou que nunca se
suficientemente prudente se tratando de pessoas?
Pode-se confiar na maioria das pessoas

27,9

Nunca se suficientemente prudente

68,7

NS/NC

3,4

Nvel de confiana nas instituies, onde 0 (no confia) e 10 (confiana mxima)


Mdia

Desviao

Governo Federal

4,8

2,5

Governo Regional

4,7

2,5

Governo Municipal

4,7

2,5

Prefeitura

4,4

2,6

Administrao da Justia

4,5

2,6

Poltica

6,4

2,1

Como deveria se comportar um funcionrio quando trata com um familiar ou amigo prximo e o que na realidade se espera dele?
Deveria

Se espera

Ajudam seu familiar por cima de qualquer outra considerao

4,6

38,9

Tentam ajudar seu familiar ou pessoa prxima, tentando no


prejudicar o interesse geral

12,2

21,5

Acupam-se do caso de maneira imparcial

43,3

12,7

Recusam ocupar-se do caso e fazem com que outro tome conta

31,5

7,1

NS/NC

8,4

19,9

Concordo

No concordo

O sistema Judicial na Espanha persegue e castiga os culpveis


sem se importar quem so

36,5

38,9

Pessoas com mais estabilidades econmica recebem um tratamento fiscal claramente mais favorveis do que o cidado de
classe mdia

83,6

21,5

Algumas pessoas nesta ilha recebem um trato de favor por


parte da prefeitura e/ou municpio

79,7

7,1

Voc est de acordo com a seguinte frase?

22

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

Nesta ilha no se castiga corrupo

60,8

19,9

O que mais importante para se chegar a ser rico na sociedade espanhola?


Ter bons contatos e cultiv-los

29,1

Ter boas idias e se esforar em ampli-las

34,6

Ter sorte

22,3

Fonte: Enquete telefnica de percepo da corrupo. Trabalho de campo encarregado ao Instituto


Perfiles, realizado de 26 a 31 de Junho de 2012. Amostra de Lanzarote: 250 entrevistas.

Em um entorno social como esse, no qual as expectativas


compartilhadas sobre o comportamento que se pode esperar tanto dos
demais cidados como dos poderes pblicos so to negativas, tornase extremamente difcil a coordenao dos interesses individuais,
o que pode gerar uma ao coletiva. Quando as expectativas
compartilhadas sobre como se comportaro os demais so dessa
natureza, independentemente de como os cidados valorizem a
corrupo, a tentao para apelar a ela muito maior do que em
entornos sociais onde impera a confiana intersubjetiva e a percepo
sobre o funcionamento imparcial das instituies do governo.
Ningum acha estranho ento que, se as pessoas percebem que vivem
em um entorno assim, apliquem uma lgica individualista para
tentar solucionar seus problemas. O cultivo de contatos adequados
incentivado pela percepo de quais so as verdadeiras regras do jogo
num entorno como esse. Quando impera a lgica do salve-se quem
puder, como diziam Rothstein e Uslaner (2005), as instituies no
esto cumprindo o que deveria ser seu papel principal: a coordenao
dos interesses individuais possibilitando a ao coletiva para evitar o
risco de prejudicar o interesse comum.
Nessas situaes natural que o principal no demonstre
demasiado interesse em melhorar o seu controle sob o agente. O que
prefere conseguir um acesso privilegiado ao agente de tal forma que
assegure a proteo dos seus interesses individuais, mesmo que sejam
acima dos coletivos. Por essa razo, nesses tipos de mbitos sociais,
as relaes de representao poltica se constroem sob base de trocas
clientelistas: apoios polticos em forma de votos ou de financiamento
de campanhas ou de respaldos mediticos etc. em troca de conseguir
um acesso privilegiado aos recursos polticos em forma de empregos,
contratos, subvenes, regulamentos favorveis etc. Isto , apoios
polticos se edificam com a garantia de uma via direta e personalizada aos
poderes pblicos, e no pela aplicao equitativa de regras universais.
Mas, precisamente para que os agentes polticos possam distribuir
recursos pblicos de forma particularizada e deixem de aplicar normas
23

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

gerais conforme seus interesses, necessrio que os controles aos


quais estejam submetidos tais agentes possam se desativar. Portanto,
quando se tenta combater a corrupo nesses tipos de entornos sociais
com as solues proporcionadas pela teoria da agncia, esquece-se
que o principal no est interessado em melhorar os controles sobre
o agente. As regras do jogo so outras: ante a expectativa de que as
instituies e os agentes polticos no atuem com imparcialidade, a
meta conseguir os contatos oportunos que permitam satisfazer os
interesses individuais. Enquanto essas expectativas no mudarem, a
teoria da agncia no proporcionar verdadeiras solues para reduzir
a corrupo.
O grande problema da luta contra a corrupo que as dinmicas
sociais que se formam nesses entornos se autorreforam. Isto , como
apontava Rothstein (2011), em muitas sociedades a corrupo gera
uma situao de crculo vicioso da qual muito difcil sair. Mas,
possvel?
3. ROMPER O CRCULO VICIOSO. A ARMADILHA POLTICA E AS
OPORTUNIDADES DE SADA
certo que hoje se sabe muito mais sobre o problema da
corrupo do que se sabia h 25 ou 30 anos. Contudo, se existe um
campo de estudo que ainda bastante subdesenvolvido, com certeza
o dos processos polticos e sociais que deram lugar a uma reduo
significativa da corrupo em sociedades que at um determinado
momento estavam submetidas lgica do crculo vicioso. Ainda h
escassos estudos sobre esses tipos de processos. Porm, vale destacar
o esforo de alguns autores e alguns institutos de investigao nesse
campo nos ltimos anos, entre os quais se destacam o Quality of
Government Institute da Universidade de Gotemburgo, dirigido por
Bo Rothstein, e o European Research Centre for Anti-Corrupcion and
State-Building (ERCAS), comandado por Alina Mungiu-Pippidi.
Graas aos trabalhos desses grupos, sabe-se que o elementochave que est presente naquelas sociedades onde a corrupo est
bastante controlada e a lgica social prevalecente a do crculo
virtuoso j comentado, o aparecimento num determinado momento
de sua evoluo histrica, de instituies que limitam com suficiente
eficcia o Poder Executivo como parlamentos, meios de comunicao,
tribunais etc. O importante no se estas instituies existem ou no,
mas, sim, se so suficientemente eficazes na hora de limitar e controlar
o papel dos governos.
24

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

Esse o ponto no qual coincidem os trabalhos mais interessantes


dos grupos mencionados anteriormente. Assim, Nicholas Charron
e Victor Lapuente (2011) estudaram as diferenas entre os nveis de
qualidade de governo que apresentaram diversas regies europeias.
De acordo com suas anlises, aquelas regies em que se consolidaram
historicamente redes clientelistas ou patronais apresentam qualidade
de governo muito mais escassa que a de regies que no deram espao
construo dessas pautas de comportamento poltico, mesmo
que umas e outras possam ter compartilhado as mesas instituies
polticas formais. A sofisticada anlise emprica que desenvolvem, lhes
permite demonstrar que o fator-chave na hora de explicar as diferenas
de qualidade do governo entre regies europeias consiste em um
desenvolvimento histrico, especialmente durante o sculo XIX, de
limitaes institucionais eficazes (na forma de parlamentos, rgos
jurisdicionais, meios de comunicao etc.) sobre o Poder Executivo.
Naquelas regies em que essas restries institucionais do Poder
Executivo se consolidaram de forma eficaz, dificultou-se a criao de
redes informais de patrocnio por parte dos governadores, o que, por
sua vez, contribuiu para uma melhor qualidade de suas instituies de
governo e, portanto, menor incidncia de corrupo.
Dito isso, e verificada a anlise das medidas anticorrupo
executadas em pases europeus com maiores xitos, Alina MungiuPippidi (2013) coloca nfase tambm nas restries existentes sobre
o Poder Executivo. Por um lado, as medidas dissuasivas legais
administradas pela mquina do Estado como um Poder Judicial
autnomo, responsvel e eficaz, capaz de fazer cumprir a legislao,
assim com um corpo de leis eficazes e integrais que cobrem os conflitos
e interesse e a aplicao de uma clara separao das esferas pblica
e privada. Por outro lado, o que ela chama de medidas dissuasivas
normativas, que incluem tanto a existncia de normas sociais que
incentivam a integridade pblica e a imparcialidade do governo, como
a vigilncia dos desvios dessas normas pelo papel ativo e eficaz da
opinio pblica, dos meios de comunicao, da sociedade civil, bem
como de um eleitorado crtico.
O problema prtico consiste evidentemente em saber como
possvel pr em prtica esses tipos de limitaes institucionais ao
Poder Executivo partindo da situao na qual j imperam as redes
clientelistas, o funcionamento parcial das instituies de governo e o
sentimento de desconfiana dos demais e das instituies pblicas.
Nos enganaramos se no reconhecssemos que esse problema
verdadeiramente delicado e complexo. Para as sociedades que esto
sob a lgica do crculo vicioso da corrupo muito complicado
25

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

romper essa lgica. Como afirmam Charron e Lapuente (2001), essas


sociedades esto sujeitas armadilha poltica. Por causa do forte efeito
de dependncia da rotina ou inrcia (path dependency) que tem a
consolidao das redes de patrocnio ou clientelismo, no nada fcil
conseguir melhorar a qualidade das instituies de governo e, com ela,
o controle da corrupo.
Sabe-se, portanto, quais polticas devem ser implementadas na
prtica se quisermos reduzir a corrupo, mas a grande dificuldade
est em saber quando ser mais provvel que tais polticas se
implementem num sistema poltico concreto. Isto , quando ser mais
provvel e de que fatores dependero para que existam atores nesse
sistema poltico capazes de escapar da armadilha poltica a qual nos
referimos. Seguindo os autores do neo-institucionalismo histrico que
chamaram a ateno sobre os efeitos da trajetria da rotina ou path
dependence, na realidade no h como escolher o momento em que
se pode romper o crculo vicioso da corrupo porque no possvel
vencer essas inrcias quando j esto em andamento. No entanto, o que
nos ensinam esses autores que se deve estar especialmente atento s
conjunturas crticas nas quais se abrem oportunidades para romper
com essa lgica. So nessas conjunturas crticas que se podem pr
em andamento as reformas oportunas que enfraquecem as relaes
clientelistas e reforam os controles anticorrupo.
Comeam a existir alguns estudos que apresentam histrias de
xito nesse sentido. Por exemplo, Teorell e Rothstein (2012) analisam
como foi possvel que a Sucia, que nem sempre foi o paraso de baixa
corrupo que se tem conhecimento, empreendera h mais de duzentos
anos uma importante reforma institucional graas a qual foi capaz de
transformar o crculo vicioso em virtuoso. A conjuntura crtica que
abriu a oportunidade para essa decisiva mudana foi a humilhante
derrota sofrida pelo pas em 1809, frente s tropas russas e na qual
perderam o territrio equivalente atual Finlndia.
No entanto, a apario de oportunidades para a mudana,
devido s conjunturas crticas, no implica necessariamente que tais
oportunidades iro se aproveitar. Provavelmente, um caso oposto ao
da Sucia possa ser o da Itlia aps uma onda de escndalos de Mani
Pulite na primeira metade dos anos noventa. A profunda crise poltica
e moral a que deram lugar todos esses processos produziu tambm um
enorme nmero de reformas polticas que afetaram inclusive o prprio
sistema de partidos. Mas, diferentemente da Sucia, como estudou
muito bem Alberto Vanucci (2009), as reformas italianas foram
um exemplo do que se conhece em cincia poltica como polticas
lampedusianas, ou seja, fundamentaram-se no princpio de que
26

A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

necessrio que alguma coisa mude para que tudo continue igual. Boa
parte dessas reformas, como a que comentamos sobre o financiamento
dos partidos, simplesmente aparentava uma modificao, todavia sem
renunciar as regras da poltica clientelista. Nessas circunstncias, os
italianos perderam a boa oportunidade de romper com a lgica do
crculo vicioso da corrupo.
Definitivamente, a luta contra a corrupo onde no se apresenta
como um problema de agncia, mas sim como um dilema de ao
coletiva, muito complexa, uma vez que os atores esto submetidos
a uma situao de armadilha poltica. Dessa forma, no existem
incentivos suficientes para pr em prtica as reformas institucionais
necessrias, tampouco pode surgir coalizo social com o poder
suficiente para impulsion-las. Somente quando esses tipos de
entornos sociais se depararem com conjunturas crticas que ameacem
as vigentes regras do jogo, abriro as oportunidades para desviar a
armadilha poltica. Nessas conjunturas crticas, o slido equilbrio que
estabelecia as relaes de trocas clientelistas fica interditado quando
os patrocinadores so incapazes de cumprir seus compromissos na
distribuio de recursos pblicos para seus clientes. Diante dessa
situao, os clientes tm a possibilidade no apenas de protestar por
no receber o esperado, como tambm so capazes de advertir sobre
o problema da ao coletiva reproduzido por instituies polticas
que geram estabilidade social, mas com um custo elevado e de
resultados coletivos precrios. Evidentemente, a possibilidade de que
tais oportunidades ocorram no quer dizer que iro ser aproveitadas
pelas sociedades, como revela o exemplo italiano. A lio para quem
combate a corrupo deveria ser a de aprender a alertar quando se est
perante tais conjunturas favorveis, e que estratgias se devem pr em
prtica para no desperdiar a oportunidade.

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A Armadilha Poltica: A Corrupo como Problema de Ao de Coletiva

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29

AS FACES VISVEIS E INVISVEIS DO


NEPOTISMO NO SERVIO PBLICO
Maria Ceclia Borges1
Resumo: A aprovao da Smula Vinculante n 13 pelo STF foi importante
passo contra a influncia das relaes familiares como fator determinante
de nomeaes para cargos e funes pblicos da Administrao Pblica,
favorecimento popularmente conhecido como nepotismo. Certo que o
nepotismo seja favorecimento decorrente das relaes parentais por afinidade
ou consanguinidade. Ao presente artigo interessa aquele por intermdio do
qual uma pessoa conduzida a determinado cargo ou funo de confiana
sem o crivo selecionador prvio de um procedimento isonmico, objetivo e
pautado pelas qualidades do nomeado e pela impessoalidade, conduo esta
que no aconteceria em circunstncias outras que no a relao de parentesco
preexistente. Passados alguns anos, novas manifestaes de nepotismo podem
surgir, ao mesmo tempo em que outras prticas de nepotismo ainda sobrevivero.
A propsito, um dos objetivos do presente artigo o de tirar da obscuridade as
formas invisveis disfaradas desse favorecimento antirrepublicano e contrrio
ao interesse pblico. O favorecimento de parentes no acesso aos cargos pblicos
deve ser combatido, sejam aqueles alcanados pela Smula Vinculante sejam
outras formas que possam surgir dissimuladamente, apresentando-se como
se nepotismo no fosse. o caso, por exemplo, de uma espcie, que ora se
descortina, que pode ser denominada como nepotismo tardio ou pstumo, em
que antigos dirigentes se valem, no mais do cargo ocupado, pois que dele j
se afastaram, mas da influncia que ainda exercem em rgos ou entidades
pblicas para a nomear seus parentes.
Palavras-chave: Nepotismo. Princpios da Administrao Pblica. Nepotismo
tardio ou pstumo. Influncia de ex-dirigentes. Favorecimento.
Abstract: The approval of the Stare Decisis number 13, from the Supreme
Court of Brazil, was important to combat the influence of familiar relationship
as a determinant factor to the nomination for public offices in Public
Administration, facilitation popularly known as nepotism. Nepotism is
facilitation decurrent from familiar relationship, by affinity or consanguinity.
In this article, its important to reforce that nepotism means the conduction
of a person to a public office without a previous selection based on equality, an
objective selection and not personal, and based on the qualities of the person
1

Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais. Procuradora do Ministrio Pblico
junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Membro do Conselho Consultivo da Associao Nacional
do Ministrio Pblico de Contas AMPCON.

31

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

that is been nominated, nomination this that it wouldnt occur if the familiar
relationship isnt on. After some years, new manifestations from nepotism can
come, and others still survive. One of the objectives of this study is to take from
the obscure scene the invisible faces. The facilitation may be attacked. One of
the invisible faces of nepotism is the late nepotism or posthumous nepotism
develop in this article , when the anterior administrative officers use the
influence that they still have in the public agency of the Public Administration
to nominate people from their families, and they dont use the public office,
because theyre already out of it, but the anterior administrative officers use
their influence that already exists.
Keywords: Nepotism. Principles of Public Administration. Late nepotism or
posthumous nepotism. Influence of previous administrative officer. Facilitation.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Nepotismo: origem do termo, conceito e reiterao
da prtica. 3. As faces visveis e invisveis do nepotismo no servio pblico. 3.1.
Dificuldades para a proposio de uma tipologia da conduta. 3.2. Nepotismo
direto. 3.3. Nepotismo indireto, transverso, por reciprocidade ou cruzado. 3.4.
Nepotismo tardio ou pstumo. 3.5. Outras formas de nepotismo. 4. Nepotismo
como violao dos princpios da Administrao Pblica e negao do Estado
Democrtico de Direito. 5. Consideraes Finais. Referncias.

1. INTRODUO
Com a aprovao do Enunciado de Smula Vinculante n 13, do
Supremo Tribunal Federal STF , deu-se um passo importante na luta
contra a influncia das relaes familiares como fator determinante
de um grande nmero de nomeaes em cargos e funes pblicos
da Administrao Pblica brasileira, favorecimento popularmente
conhecido como nepotismo. Entendeu o STF em referida Smula
Vinculante, absolutamente coerente com o ordenamento jurdico,
especialmente com a Carta Magna, que
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em
cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada
na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal.

Poder-se-ia dizer que a Smula veio coroar a longa jornada


de combate a essa forma histrica de favorecimento de parentes no
servio pblico e que, a partir de ento, bastaria a vigilncia dos rgos
de controle e da prpria sociedade civil para garantir que deciso da
Suprema Corte seguissem de imediato as exoneraes dos parentes j
nomeados, bem como que no ocorressem novas nomeaes.
32

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

A questo, entretanto, jamais comportou uma interpretao to


simplista. De um lado, o nepotismo algo profundamente enraizado
na humanidade e em sociedades de diferentes graus de evoluo
e complexidade; praticado em tribos, cls, imprios, sociedades
religiosas e empresrias, e, durante muitos anos, foi forma de ingresso
de muitas pessoas nos quadros do servio pblico (BELLOW, 2006).
Noutro vrtice, para alm das espcies de nepotismo sumuladas,
outras formas podem surgir na tentativa de driblar a interpretao
constitucional dada pela Suprema Corte.
No Brasil monrquico, cabe relembrar, o cargo pblico era visto
como um privilgio da famlia real, dos seus parentes e das elites. E,
por longo tempo do perodo republicano, a prtica foi mantida em
larga escala, pois a mudana de regime no significou necessariamente
a mudana das elites governantes ou das pessoas ligadas ao poder,
tampouco a mudana do pensamento dominante.
Adam Bellow (2006, p. 110) refere-se, em sua obra Em louvor
do nepotismo: uma histria natural, a caso emblemtico de juiz expresidente de Tribunal do Trabalho que mantinha, h at bem pouco
tempo, empregados sessenta e trs parentes no rgo trabalhista,
entre eles mulher e filhos, sobrinhos, sobrinhas, primos e noras. Todo
ms os membros do seu cl embolsavam cerca de 250 mil dlares, ou
quase 10% do total da folha de pagamentos do Tribunal.
Com efeito, o dever de vigilncia impe que se observe e combata
todas as formas de favorecimento de parentes no acesso aos cargos
pblicos, sejam aquelas alcanadas pela Smula Vinculante n 13,
do STF, sejam outras formas que possam surgir dissimuladamente,
apresentando-se como se nepotismo no fosse. o caso, por exemplo,
de uma espcie que pode ser denominada como nepotismo tardio
ou pstumo, em que antigos dirigentes se valem, no mais do cargo
ocupado, pois que dele j se afastaram, mas da influncia que ainda
exercem em rgos ou entidades pblicas para a nomear os seus
parentes.
Necessrio admitir, portanto, que o nepotismo tenha muitas
faces, algumas visveis e de longa data conhecidas, outras invisveis,
dissimuladas ou disfaradas, todas elas perniciosas por se constiturem
como sobrevivncia do princpio hereditrio e dinstico, como negao
da ampla acessibilidade aos cargos pblicos, como perpetuao da
administrao patrimonial e como detrimento da meritocracia e
da profissionalizao, violando princpios que so caros ao Estado
Democrtico de Direito e Constituio.

33

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

No presente artigo busca-se identificar diversas formas de


nepotismo, que podem ser alcanadas pela Smula Vinculante n. 13, do
STF, em uma interpretao extensiva e ante a analogia juris. Em uma
interpretao principiolgica, diversas condutas so detentoras das
caractersticas da influncia indevida, da imoralidade, da pessoalidade
no trato da coisa pblica e, portanto, caracterizadoras das faces visveis
e invisveis do nepotismo no servio pblico.
2. NEPOTISMO: ORIGEM DO TERMO, CONCEITO E REITERAO
DA PRTICA
Adam Bellow (2006, p. 22) afirma que a palavra nepotismo
deriva do italiano nepote, e se refere tanto aos netos e sobrinhos
(do latim nepos) como a qualquer membro de famlia, de qualquer
gerao, homem ou mulher. Afirma ainda o autor americano que o
termo nepotismo foi cunhado provavelmente no sculo XIV ou XV
para indicar uma prtica corrupta, a de nomear parentes do papa
para a administrao geralmente filhos ilegtimos, ditos sobrinhos
, origem eclesistica que ainda figura em alguns dicionrios. E,
modernamente, finaliza o autor, nepotismo se refere ao favoritismo
pessoal fundado nas relaes de parentesco.
Sendo certo que o nepotismo seja qualquer tipo de favorecimento
decorrente das relaes parentais por afinidade ou consanguinidade,
ao presente artigo interessa um tipo especial, aquele por intermdio
do qual uma pessoa conduzida a determinado cargo pblico ou
funo pblica cargo em comisso ou funo gratificada , sem o
crivo selecionador prvio de um procedimento isonmico, objetivo
e pautado pelas qualidades do nomeado e pela impessoalidade,
conduo esta que no aconteceria em circunstncias outras que no a
relao de parentesco preexistente.
Para uma abordagem constitucionalmente adequada da
nomenclatura das ditas funes de confiana, gnero do qual so
espcies as funes gratificadas ou de confiana stricto sensu e os
cargos em comisso, remete-se a trabalho publicado2, ressaltando-se
que, enquanto cargo reporta-se ideia de lugar, funo remete ideia
de atribuio.
Tem-se, na espcie, a presena definidora e determinante,
conditio sine qua non da nomeao, o favorecimento decorrente
da relao parental, por afinidade ou consanguinidade, repita-se,
2

34

Para uma abordagem constitucionalmente adequada da nomenclatura das ditas funes de confiana, gnero
do qual so espcies as funes gratificadas ou de confiana stricto sensu e os cargos em comisso, bem como
aprofundamento acerca do tema, cf. BORGES, 2012, p. 45-54.

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

em detrimento de critrios objetivamente estabelecidos, tais como


experincia, capacitao e carreira.
Nesse sentido, encontra-se definio no site do Conselho Nacional
de Justia CNJ3:
Nepotismo o favorecimento dos vnculos de parentesco nas
relaes de trabalho ou emprego.
As prticas de nepotismo substituem a avaliao de mrito para o
exerccio da funo pblica pela valorizao de laos de parentesco.
Nepotismo prtica que viola as garantias constitucionais de
impessoalidade administrativa, na medida em que estabelece
privilgios em funo de relaes de parentesco e desconsidera a
capacidade tcnica para o exerccio do cargo pblico.

Durante muito tempo o nepotismo foi considerado como


inerente s relaes de poder. Segundo afirmao anterior, no perodo
monrquico brasileiro, cargos e funes pblicos eram privilgios
concedidos aos membros da famlia real, aos parentes e s elites do
entorno governamental. E mesmo no perodo republicano, somente
no passado recente que se tem registro do recrudescimento da luta
contra sua prtica, com o surgimento de normas esparsas e precedentes.
Registre-se, antes da Smula Vinculante n 13, do STF, editada
em agosto de 2008, o Conselho Nacional de Justia havia aprovado
a Resoluo n 07, de 2005, proibindo a prtica do nepotismo nas
diversas reas da Administrao Judiciria. Essa norma estabelecia
as hipteses em que o favorecimento de parentes na nomeao para
cargos em comisso ou funo gratificada representavam nepotismo,
ao mesmo tempo em que resguardava situaes nas quais o exerccio de
cargos pblicos por servidores em situao de parentesco no violava
a impessoalidade administrativa, seja pela realizao de concurso
pblico seja pela configurao temporal das nomeaes dos servidores.
A resistncia verificada no mbito do Poder Judicirio contra as
disposies da referida Resoluo do CNJ fora to somente a ponta
de um imenso iceberg que revelaria sua extenso na medida em
que surgiram decises judiciais considerando a prtica contrria
Constituio Federal de 1988 CF/88 , culminando com a prpria
Smula. Em muitos casos, os dirigentes cuidaram de promover as
exoneraes necessrias. Noutros casos, foi necessria a interveno
de rgos externos, a ao contundente do Ministrio Pblico e a
proposio de aes populares.

Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pjnumeracao-unica/documentos/356-geral/13253-o-que-e-nepotismo>. Acesso em: 25 jun. 2012.

35

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

Anote-se, por emblemtico, o Recurso Extraordinrio n 579.9514, oriundo do Rio Grande do Norte, relatado pelo Ministro Ricardo
Lewandowski e aprovado Tribunal Pleno do STF, julgado em 20 de
agosto de 2008, cujo acrdo foi grafado com o seguinte teor:
EMENTA:
ADMINISTRAO
PBLICA.
VEDAO
AO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL.
INEXIGIBILIDADE. PROIBIO QUE DECORRE DO ART. 37,
CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE.
I - Embora restrita ao mbito do Judicirio a Resoluo 7/2005
do Conselho Nacional de Justia, a prtica do nepotismo
nos demais Poderes ilcita.
II - A vedao ao nepotismo no exige a edio de lei formal para
coibir a prtica.
III - Proibio que decorre diretamente dos princpios contidos no
art. 37, caput, da Constituio Federal. (s.d.)

Por fim, a prpria Resoluo do Conselho Nacional de Justia


foi objeto de Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o STF,
julgada procedente, com Acrdo lavrado nos seguintes termos:
EMENTA: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE,
AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18.10.05,
DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. ATO NORMATIVO
QUE DISCIPLINA O EXERCCIO DE CARGOS, EMPREGOS E
FUNES POR PARENTES, CNJUGES E COMPANHEIROS DE
MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS
DE DIREO E ASSESSORAMENTO, NO MBITO DOS RGOS
DO PODER JUDICIRIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS.
PROCEDNCIA DO PEDIDO.
1. Os condicionamentos impostos pela Resoluo n 07/05, do
CNJ, no atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos
em comisso e funes de confiana. As restries constantes
do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas
j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos
republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia,
da igualdade e da moralidade.
[...] (ADC n. 12-6/DF, Relator Min. Carlos Ayres Britto, Julgamento
em 20.8.2008, Publicao no Dje em 17.12.2009).

Cabe registrar que, medida que o nepotismo direto (visvel)


caa em desgraa, surgiam formas de favorecimento transversal ou
dissimulado, como tentativa de escapar das decises que emanavam
do Poder Judicirio.
Passados alguns anos da aprovao da referida Resoluo, ainda
vigente, e da Smula do Pretrio Excelso, no se diga que a questo
esteja pacificada. Pois novas manifestaes de nepotismo podem

36

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

surgir, ao mesmo tempo em que outras prticas de nepotismo ainda


sobreviveram, para alm das formas expressamente previstas no
entendimento sumulado. A propsito, um dos objetivos do presente
artigo o de tirar da obscuridade as formas invisveis disfaradas
desse favorecimento antirrepublicano e contrrio ao interesse pblico.
3. AS FACES VISVEIS E INVISVEIS DO NEPOTISMO NO SERVIO
PBLICO
3.1. Dificuldades para a proposio de uma tipologia da conduta
Muitos autores apontam que a dificuldade para a identificao e
at para a punio do nepotismo decorre da ausncia de enquadramento
jurdico claro e de uniformidade dessa forma de favorecimento pessoal.
No ordenamento jurdico brasileiro, h normas esparsas que
tratam do tema. Aponta-se, desde logo, a Lei n 8.112, de 1990, norma
de regncia dos servidores federais que trata da manuteno de
relaes hierrquicas entre parentes, conforme art. 117, VII. Tambm
na Administrao Pblica Federal, a matria tratada no Decreto
n 7.203, de 2010. H registros em alguns Estados e municpios que
apresentam normas prprias a respeito do tema, definindo condutas e
hipteses normativas.
Por seu turno, dispe a Resoluo n 07 do Conselho Nacional de
Justia que constituem prticas de nepotismo, entre outras, o exerccio
de funo de confiana expresso ora utilizada em sentido amplo
no mbito da jurisdio do rgo por cnjuge, companheiro ou parente
em linha reta, colateral ou por afinidade, dos respectivos membros,
a contratao por tempo determinado ou em casos excepcionais de
dispensa ou inexigibilidade de licitao, nos casos que especifica.
Por fim, a Smula Vinculante n 13, do STF, deu certa
uniformidade nacional matria, caracterizando duas espcies de
nepotismo. A primeira, a nomeao de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso de funo gratificada na administrao
pblica direta e indireta. A segunda, tratando de idnticas nomeaes,
desta feita, mediante ajuste de reciprocidade.

37

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

H, assim, uma pluralidade de situaes necessariamente


de nepotismo, nem todas vedadas, previstas ou alcanadas pela
legislao ou pela Smula Vinculante n 13, do STF. Apesar e diante
disso, prope-se no presente artigo uma tipologia bsica, tomando-se
como ponto de partida ou de fundamentao a forma de apresentao
ou ocorrncia do favoritismo.
3.2. Nepotismo direto
Certamente a forma mais ostensiva de nepotismo vedado, por
sua escancarada obviedade, aquela em que o agente pblico realiza,
ele prprio, a nomeao de um parente seu, para o exerccio de cargo
pblico ou funo, em rgo ou entidade por ele dirigido. Aqui, sem
qualquer pudor ou disfarce, a autoridade nomeante seleciona um,
dois ou mais parentes seus para ocuparem cargo pblico ou funo
remunerada no prprio rgo ou entidade por ele dirigido.
Anote-se que essas hipteses de nomeaes vedadas tenham como
alvo preferencial os cargos comissionados e as funes gratificadas.
Todavia, tambm sobejavam os exemplos de contratao temporria,
nos termos do art. 37, IX, da Constituio Federal.
Nessas hipteses, h violao do princpio da impessoalidade e
da moralidade, bem assim, em muitos casos, do princpio da ampla
acessibilidade aos cargos pblicos, pois mesmo se tratando de
contratao temporria, necessrio que o agente pblico instaure um
procedimento administrativo de seleo, ressalvadas as hipteses de
urgncia devida e exaustivamente motivadas em que, mesmo assim,
no se justifica o favorecimento pessoal.
Devem ser ressaltadas, contudo como bem fez a Resoluo
n 07, de 2005, do CNJ , situaes nas quais o exerccio de cargos
pblicos por servidores em situao de parentesco no violava a
impessoalidade administrativa, seja pela realizao de concurso
pblico seja pela configurao temporal das nomeaes dos servidores.
Com a aprovao da Smula Vinculante n 13, o nepotismo
direto sofreu um duro golpe, pois que foi alcanado pelo entendimento
da Suprema Corte, com repercusso em todos os rgos e entidades
da administrao direta e indireta, de todos os Poderes, em todos os
nveis da Federao.
Ademais, aprovada a Smula, em diversos Estados-membros,
o Ministrio Pblico cuidou de expedir recomendaes aos agentes

38

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

pblicos para a observncia e imediata aplicao da deciso da


Suprema Corte4.
3.3. Nepotismo indireto, transverso, por reciprocidade ou cruzado
O nepotismo indireto, transverso, por reciprocidade ou
cruzado surgiu como tentativa de disfarar o favoritismo, a partir do
momento em que o nepotismo direto, sobretudo, passou a enfrentar
a repugnncia mais contundente da opinio pblica e o bice
das instncias de controle. Na tentativa de disfarce, utilizou-se o
subterfgio da reciprocidade, em que duas autoridades ajustam entre
si a nomeao de parentes, uma nomeando ou designando o parente
da outra.
Assim, em um municpio ocorreria o denominado nepotismo
indireto, transverso, cruzado ou recproco quando um parente do
prefeito fosse nomeado pelo presidente da Cmara Municipal, e
um parente deste fosse nomeado pelo chefe do Poder Executivo
municipal. O ajuste saltaria aos olhos, em maquinao mal disfarada
de uma operao que, apesar do insustentvel rebuo, no passa de
favorecimento decorrente de laos parentais.
Da o acerto do Supremo Tribunal Federal ao incluir na Smula
Vinculante n 13, como conduta violadora da Constituio Federal, a
nomeao ou a designao de parentes mediante concesses mtuas.
Como regra, em via de mo dupla, a reciprocidade parte essencial
da conduta, como condio de amoldamento ao tipo sumulado.
Eis, pois, limitada a Smula do STF, porquanto a reciprocidade
reconhecida para a vedao diz respeito unicamente a outra nomeao
ou designao, ficando afastada em outras hipteses de favorecimento
como parte do ajuste.
4 No caso de Minas Gerais, foi expedida pelo Ministrio Pblico do Estado a Recomendao/Orientao PGJCGMP-CAOPP n. 001, de 26 de agosto de 2008, aos agentes pblicos e dirigentes de entidades, rgos pblicos
e Poderes constitudos que detenham a atribuio de nomear e exonerar ocupantes de cargos comissionados, de
confiana e funes gratificadas no mbito dos Poderes do Estado de Minas Gerais e Municpios, para que: a)
efetuem, imediatamente, sob pena de adoo das medidas judiciais cabveis (art. 11, caput, da Lei n 8.429/92),
a exonerao de todos os ocupantes de cargos em comisso, de confiana ou funes gratificadas que sejam
cnjuges, companheiros ou que detenham relao de parentesco consanguneo, em linha reta ou colateral, ou por
afinidade, at o terceiro grau, com a respectiva autoridade nomeante, detentor de mandato eletivo ou servidor da
mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, ressaltando-se que devem se abster de realizar novas nomeaes que desrespeitem o contido
na Smula Vinculante n 13, que fundamenta esta alnea; b) remetam s Promotorias de Justia com atuao na
defesa do patrimnio pblico das respectivas comarcas, no prazo de 20 (vinte) dias a contar da publicao da
Smula Vinculante n 13 do STF, cpia dos atos de exonerao das pessoas que se enquadrem nas hipteses em
comento na alnea a; c) a partir da publicao da presente Recomendao, passem a exigir que o nomeado para
cargo em comisso, de confiana ou o designado para funo gratificada, antes da posse, declare por escrito no ter
relao familiar ou de parentesco consanguneo, em linha reta ou colateral, ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, com a autoridade nomeante do respectivo Poder, ou de outro Poder, bem como de detentor de mandato
eletivo ou de servidor ocupante de cargo de direo, chefia ou assessoramento no mbito de qualquer Poder daquele
ente federativo, nos termos da Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://
ws.mp.mg.gov.br/biblio/informa/290810729.htm>. Acesso em: 25 jun. 2012.

39

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

3.4. Nepotismo tardio ou pstumo


Conquanto no contemplada expressamente na Smula
Vinculante do STF e ainda no examinada de forma tpica pela doutrina,
h uma espcie de nepotismo em que muitas autoridades se valem
da influncia que ainda tem em rgos ou entidades por elas outrora
dirigidos, para a nomear parentes seus. Em alguns casos, a nomeao
ocorre quase simultaneamente com o ato de desligamento; noutros,
espera-se abaixar a poeira do afastamento, e logo em seguida surge
na cena do servio pblico o parente e herdeiro do favorecimento. No
faltam exemplos de agentes pblicos que, ao se afastarem por qualquer
motivo de suas reparties, ali alojam algum parente em funo de
confiana5, sendo impossvel ou muito difcil negar o favorecimento
decorrente do lao parental. espcie, por suas caractersticas, podese chamar, conforme denominao indita apresentada no presente
artigo, nepotismo tardio ou pstumo6.
Bem de ver, nesse caso, o ato de nomeao ou designao no
ser do agente que deixou o rgo ou a entidade, mas daquele que
o sucedeu ou ainda de algum antigo subordinado ou subserviente.
De todo modo, resta cristalina a influncia da relao parental como
ingrediente determinador do favorecimento no acesso ao cargo ou
funo, promovida pelo antigo dirigente.
Assinale-se que inegvel a influncia de agentes pblicos
sobre rgos e entidades que estiveram sob sua direo, em ordem a
influenciar, seno determinar, que parentes seus sejam beneficiados.
Em muitos casos, inclusive, a indicao de parentes para cargos no
rgo ou entidade integra o prprio acordo ou processo de desligamento
da antiga autoridade e a sucesso para um novo dirigente.
Calha, a propsito, a abordagem lapidar do Conselho Nacional
de Justia7, de que constitua nepotismo qualquer forma de influncia
em procedimentos de nomeao, considerando as caractersticas do
cargo ou funo:
O nepotismo est estreitamente vinculado estrutura de poder
dos cargos e funes da administrao e se configura quando, de
qualquer forma, a nomeao do servidor ocorre por influncia
de autoridades ou agentes pblicos ligados a esse servidor por laos
5

Para uma abordagem constitucionalmente adequada da nomenclatura das ditas funes de confiana, gnero do
qual so espcies as funes gratificadas ou de confiana stricto sensu e os cargos em comisso, cf. BORGES, 2012,
p. 45-54.

Segundo o Dicionrio Caldas Aulete, da Lngua Portuguesa, o vocbulo tardio adjetivo, apresentando como
significado que aparece depois do tempo devido ou quando j se no esperava; que se move vagarosamente; que
no apressado; vagaroso; que tem grande demora; lento; que chega tarde, que no chega no momento preciso.

Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pjnumeracao-unica/documentos/356-geral/13253-o-que-e-nepotismo>. Acesso em: 25 jun. 2012.

40

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

de parentesco. Situaes de nepotismo s ocorrem, todavia, quando


as caractersticas do cargo ou funo ocupada habilitam o agente
a exercer influncia na contratao ou nomeao de um servidor.
Dessa forma, na nomeao de servidores para o exerccio de cargos
ou funes pblicas, a mera possibilidade de exerccio dessa
influncia basta para a configurao do vcio e para
configurao do nepotismo.

De qualquer modo, fica patente a influncia do lao de parentesco


como causa direta e imediata da admisso, nomeao, designao ou
contratao e, consequentemente, do favorecimento.
A propsito, esse deve o ser o eixo fundamental para o exame das
situaes de nepotismo, a mera possibilidade de exerccio de influncia
para a nomeao, que mais visvel quando a autoridade ainda ocupa
o cargo de direo, mas igualmente presente quando a autoridade,
to logo esteja afastada, cuida de fazer a influncia para abrigar um
parente seu.
Trata-se, portanto, de conduta que deve ser igualmente vedada,
na mesma linha das hipteses anteriormente mencionadas.
Referida vedao, a ttulo de sugesto, pode ser feita em moldes
de quarentena, ou seja, de estabelecimento de um lapso temporal em
que um parente at certo grau do antigo dirigente fique impossibilitado
de ser conduzido funo de confiana na mesma repartio. Registrese, a propsito, que h outras situaes na Administrao Pblica que
comportam ou mesmo exigem, como imperativo tico, o instituto da
quarentena ou impedimento, criado com o objetivo de obstar que
autoridades outrora ocupantes de cargos de direo ou cargos em
que elas acessaram informaes relevantes para o Estado, tais como
aquelas reservadas, venham em seguida a us-las em proveito prprio
ou de agentes econmicos ou mercado financeiro. Exigncias ticas
devem impedir, por exemplo, que um ex-ministro da Fazenda ou um
ex-delegado da Receita Federal atue profissionalmente perante essas
reparties, patrocinando causas de particulares, imediatamente aps
deixarem os seus cargos, pois que restaria evidente a possibilidade
de influncia em processos ou causas bem como a existncia de
informaes privilegiadas. A Emenda Constitucional n 45, de 2004,
trouxe expressamente referida vedao para os juzes, de exercer a
advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos
trs anos do afastamento do cargo, conforme art. 95, pargrafo nico,
V, da CF/88.
De igual modo, dever-se-ia vedar, por se tratar de forma de
nepotismo, conquanto tardio ou pstumo, que uma autoridade tenha
parentes nomeados nas instituies que dirigiram, ao menos num
41

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

perodo razovel de tempo aps deixarem os seus cargos de direo,


em nome da moral administrativa e de outros princpios que regem a
Administrao Pblica.
Segundo Di Pietro (2001, p. 154), a moral administrativa
corresponde quele tipo de comportamento que os administrados
esperam da Administrao Pblica para a consecuo de fins de
interesse coletivo, segundo uma comunidade moral de valores,
expressos por meio standards, modelos ou pautas de conduta. E
arremata o seu ensinamento afirmando que a moral administrativa
no pode ser cotejada com a inteno do agente, de difcil cognio,
mas com o prprio resultado da sua conduta, que sempre objetivo.
Confira-se:
O princpio da moralidade tem utilidade na medida em que diz
respeito aos prprios meios de ao escolhidos pela Administrao
Pblica. Muito mais do que em qualquer outro elemento do ato
administrativo, a moral identificvel no seu objeto ou contedo, ou
seja, no efeito jurdico imediato que o ato produz e que, na realidade,
expressa o meio de atuao pelo qual opta a Administrao para
atingir cada uma de suas finalidades.

Ora, como justificar perante uma comunidade moral de valores


que uma autoridade pblica, ao sair de determinado rgo ou entidade
da administrao direta ou indireta, ali continue a exercer influncia,
em ordem, inclusive, a alojar parentes seus, como se a funo ou a
prpria repartio lhe pertencessem?
Salta aos olhos, nessa situao, que a instituio foi utilizada
em proveito da antiga autoridade dirigente ou de um parente seu,
cuja admisso em cargo ou funo de confiana est alicerada
indiscutivelmente no favorecimento decorrente do parentesco e da
influncia exercida pelo seu protetor.
Situaes de nepotismo, todas elas, das mais ostensivas s
mais dissimuladas, devem ser identificadas e combatidas mediante
adequada interpretao dos princpios constitucionais que,
longe de configurarem meras recomendaes de carter moral
ou tico, consubstanciam regras jurdicas de carter prescritivo,
hierarquicamente superiores s demais e positivamente vinculantes,
como assinalou o Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento do
Ag.R./MC na Reclamao n 6.7028. E concluiu:
A sua inobservncia, ao contrrio do que muitos pregavam at
recentemente, atribuindo-lhes uma natureza apenas programtica,
deflagra sempre uma consequncia jurdica, de maneira compatvel
8

42

Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental na Medida cautelar na Reclamao n 6702/PR, Pleno, Rel. Ministro
Ricardo Lewandowski. Julgamento: 4 mar. 2009.

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

com a carga de normatividade que encerram. Independentemente da


preeminncia que ostentam no mbito do sistema ou da abrangncia
de seu impacto sobre a ordem legal, os princpios constitucionais,
como se reconhece atualmente, so sempre dotados de eficcia, cuja
materializao pode ser cobrada judicialmente se necessrio.

Necessrio reconhecer, portanto, que se est, nesse caso, diante


de hiptese indiscutvel de nepotismo, to ou at mais repugnante
que as demais j examinadas, pois que, alm do favorecimento e
perpetuao do e no poder daquele que j se afastou, motivada pelo
estrito interesse pessoal do agente pblico, desprovida, portanto, de
motivao republicana, de razes de interesse pblico ou da prpria
Administrao.
O nepotismo tardio h de ser equiparado ao transverso, de
pior estatura moral que o nepotismo direto, porquanto velado ou
pretensamente velado; porquanto envolto em aura de legalidade ou
decncia quando, na verdade, nem legal nem decente; porquanto,
alm de albergar interesse particular ou escuso, ainda se utiliza de
meios de modo a ludibriar at a prpria Justia.
Em suma, o nepotismo da espcie merece ser combatido como
ou at mais que as demais, pois na sua raiz e no resultado produzido
igualmente favorecimento decorrente de laos parentais, portanto, na
contramo dos princpios e fundamentos do Estado Democrtico de
Direito.
3.5. Outras formas de nepotismo
Para alm das hipteses remarcadas nos tpicos anteriores,
outras condutas se caracterizam como sendo igualmente de nepotismo,
ainda que no sejam alcanadas na Smula Vinculante n 13, do STF.
So hipteses de nepotismo pois que permanece o trao
fundamental acentuado pelo Conselho Nacional de Justia, ou seja, a
influncia de autoridades ou agentes pblicos ligados a esse servidor
por laos de parentesco e em virtude dos quais se menosprezam
as carreiras pblicas e o mrito, em detrimento dos princpios da
impessoalidade e moralidade.
O Estado precisa de dirigentes, e no apenas de burocratas e
suas carreiras. Doutra parte, da essncia do Estado Democrtico
de Direito que se promova a circulao de pessoas nos postos de
direo, como fator de quebra de vnculos corporativos, estmulo
para o alcance de resultados de interesse geral, reviso de processos e
procedimentos, eficincia, eficcia e efetividade da ao administrativa.
43

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

Sendo verdadeira afirmao, tambm verdadeiro que ao promover


tal circulao, o critrio parental no seja o requisito motivador da
conduo s funes de confiana.
E se o nepotismo de fato um impulso humano, para muitos
um impulso irresistvel, preciso investig-lo com rigor e identificar
as diversas formas em que se apresenta, cuidando-se de estabelecer
limites e vedaes legais sua prtica, bem como atuao incisiva
dos rgos de controle e respectiva aplicao de sanes. Nesse
lineamento, necessrio admitir que a Smula do STF, conquanto
representasse um avano no contexto em que foi aprovada, contenha
ainda limitaes e lacunas que carecem de enfrentamento.
Por fim, ressalte-se que se defende que h situaes nas quais o
exerccio de cargos pblicos por servidores em situao de parentesco
no violava a impessoalidade administrativa, seja pela realizao de
concurso pblico seja pela configurao temporal das nomeaes dos
servidores, nos moldes delineados pela Resoluo n 07, de 2005, do
CNJ.
4. NEPOTISMO COMO VIOLAO DOS PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO PBLICA E NEGAO DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Por suas prprias caractersticas e fundamentos, o nepotismo
na Administrao Pblica sobrevivncia do princpio dinstico,
perpetuao do patrimonialismo; detrimento da meritocracia e
da profissionalizao. Nesse sentido, viola frontalmente princpios
orientadores da Administrao e o prprio Estado Democrtico de
Direito, fundado na igualdade.
Anote-se que o Estado Constitucional moderno surge exatamente
como oposio ao Antigo Regime e ao seu sistema estamental carregado
de privilgios e de estigmas de nascimento. Na nova ordem, os cidados
rompem a condio de sditos para se tornarem, ao mesmo tempo,
coautores e destinatrios da ordem jurdica, numa convivncia de
parceiros do Direito e em condies de igualdade.
Quando o acesso aos cargos e funes pblicos se d como privilgio
de nascimento ou parentesco, tem-se a mesmo o rompimento de toda
a lgica subjacente ao Estado Democrtico de Direito e a reiterao do
princpio dinstico contra o qual se insurgiu.
E no se diga que o nepotismo no seja privilgio de nascimento
ou dos laos parentais, porque no h outra forma de caracterizar tal
44

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

favoritismo seno contrapondo-o aos critrios republicanos de acesso


a cargos e funes pblicos.
Assinale-se ainda que o nepotismo seja a perpetuao da
administrao patrimonialista que subjuga a prpria Administrao
Pblica aos interesses do governante de planto, e no aos objetivos
e interesses de natureza pblica que devem ser o horizonte finalstico
mais amplo da atividade administrativa.
Por todas essas razes, nepotismo sempre foi e sempre ser
conduta violadora dos princpios que regem a Administrao, com as
observaes feitas no presente artigo.
Viola o princpio da legalidade, tambm compreendido na acepo
mais ampla de princpio da juridicidade, que ncora do sistema
jurdico, mecanismo de conteno do poder e parmetro necessrio
para a formao da vontade pblica. Ainda que o ordenamento jurdico
carea de normas especficas disciplinadoras da matria, os princpios
constitucionais j do a medida da ilegalidade.
Viola o princpio da impessoalidade em sua acepo subjetiva e
segundo a qual a busca do interesse pblico deve ser o alvo precpuo
para a Administrao Pblica, pouco importando as distines
e as caractersticas pessoais dos administrados. Assim sendo, a
Administrao no pode proceder a indevido favorecimento de um
indivduo em detrimento de outro, mormente em virtude dos laos de
parentesco e por influncia destes, devendo os cidados serem tratados
com isonomia.
Viola a moralidade administrativa, conjunto de valores ticos
que fixam um padro de conduta a ser necessariamente observado pelos
agentes pblicos como condio para uma honesta, proba e ntegra
gesto da coisa pblica, de modo a impor que estes agentes atuem
no desempenho de suas funes com retido de carter, decncia,
lealdade, decoro e boa-f, conforme lio de Dirley da Cunha Junior
(2011, p. 935).
Por essas razes, afirma Jos dos Santos Carvalho Filho (2012,
p. 21 e 584) que o nepotismo , sem dvida, uma das formas mais
revoltantes de improbidade na Administrao Pblica, afetando
princpios constitucionais diretamente protegidos, especialmente a
moralidade e a impessoalidade.

45

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

Oportuno, a propsito, a transcrio de voto do Ministro


Carlos Ayres Britto, na Medida Cautelar em Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 12-6, referente Resoluo n 07/2005 do
CNJ:
Em palavras diferentes, possvel concluir que o spiritus rectus da
Resoluo do CNJ debulhar os prprios contedos lgicos dos
princpios constitucionais de centrada regncia de toda a atividade
administrativa do Estado. Princpio como:
I o da impessoalidade, consistente no descarte do personalismo.
Na proibio do marketing pessoal ou da autopromoo com os
cargos, as funes, os empregos, os feitos, as obras, os servios e
campanhas de natureza pblica. Na absoluta separao entre o
pblico e o privado, ou entre a Administrao e o administrador,
segundo a republicana metfora de que no se pode fazer cortesia
com o chapu alheio. Conceitos que se contrapem multissecular
cultura do patrimonialismo e que se vulnerabilizam, no h negar,
com a prtica do chamado nepotismo. Traduzido este no mais
renitente vezo da nomeao ou da designao de parentes noconcursados para trabalhar, comissionadamente ou em funo de
confiana, debaixo da aba familiar dos seus prprios nomeantes.
Seja, ostensivamente, seja pela frmula enrustida do cruzamento
(situao em que uma autoridade recruta o parente de um colega
para ocupar cargo ou funo de confiana, em troca do mesmo
favor);
II o princpio da eficincia, a postular o recrutamento de mo-deobra qualificada para as atividades pblicas, sobretudo em termos de
capacitao tcnica, vocao para as atividades estatais, disposio
para fazer do trabalho um fiel compromisso com a assiduidade e
uma constante oportunidade de manifestao de esprito gregrio,
real compreenso de que o servidor pblico , em verdade, servidor
pblico. Tambm estes conceitos passam a experimentar bem mais
difcil possibilidade de transporte para o mundo das realidades
empricas, se praticadas num ambiente de projeo do domstico das
reparties estatais, a comear pela bvia razo de que j no se tem
a necessria iseno, em regra, quando se vai avaliar a capacitao
profissional de um parente ou familiar. Quando se vai cobrar
assiduidade e pontualidade no comparecimento ao trabalho. Mais
ainda, quando se preciso punir exemplarmente o servidor faltoso
(como castigar na devida medida um pai, a prpria me, um filho,
um(a) esposo(a) ou companheiro(a), um(a) sobrinho(a), enfim, com
quem eventualmente se trabalhe em posio hierrquica superior?).
E como impedir que os colegas no-parentes ou no familiares se
sintam em posio de menos obsequioso tratamento funcional? Em
suma, como desconhecer que a sobrevinda de uma enfermidade mais
sria, um trauma psico-fsico ou um transe existencial de membros
de ua mesma famlia tenda a repercutir negativamente na rotina de
um trabalho que comum a todos? O que significa a paroquial fuso
do ambiente caseiro com o espao pblico. Pra no dizer a confuso
mesma entre tomar posse nos cargos e tomar posse dos cargos,
na contra-mo do insupervel conceito de que administrar no

46

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

atividade de quem senhor de coisa prpria, mas gestor da coisa


alheia Rui Cirne Lima);
III o princpio da igualdade, por ltimo, pois o mais facilitado
acesso de parentes e familiares aos cargos em comisso e funes
de confiana traz consigo os exteriores sinais de uma prevalncia do
critrio domstico sobre os parmetros da capacitao profissional
(mesmo que no seja sempre assim). Isto sem mencionar o fato
de que essa cultura da prevalente arregimentao de mo-de-obra
familiar ou parental costuma carrear para os ncleos domsticos
assim favorecidos uma super-afetao de renda, poder poltico e
prestgio social.
certo que todas essas prticas tambm podem resvalar, com maior
facilidade, para a zona proibida da imoralidade administrativa (a
moralidade administrativa, como se sabe, outro dos explcitos
princpios do art. 37 da CF). Mas entendo que esse descambar para
o ilcito moral quase sempre uma consequncia da deliberada
inobservncia dos trs outros princpios citados.

Ora, todo e qualquer cidado tem o direito subjetivo pblico a


uma administrao honesta, decente, proba e moralmente aceitvel,
direito que corresponde a um dever das autoridades pblicas. Na
mesma toada, todo e qualquer cidado tem o direito a tratamento
igualitrio, impessoal, isonmico, o que corresponde ao dever de no
se lanar mo de expedientes de favorecimento pessoal e decorrentes
de laos de parentesco.
Com efeito, o combate ao nepotismo no outra coisa seno
fortalecimento da coisa pblica e da Repblica em sentido amplo.
Igualmente resistncia concentrao do poder e privatizao do
espao pblico, denncia ao menoscabo do princpio democrtico
que deve pavimentar, inclusive, as vias de acesso aos cargos e funes
pblicos.
5. CONSIDERAES FINAIS
O nepotismo deve ser reconhecido como um mal social, razo
suficiente para que seja combatido, permitindo que se implante no
Brasil uma cultura de respeito coisa pblica, de valorizao do mrito,
da competncia e do esforo profissional das pessoas que buscam a
prosperidade, mas no ancoradas em laos de famlia ou compadrio.
Vale, a propsito, reexaminar a coluna de Walter Ceneviva9, para quem
o nepotismo:
Termina gerando castas no servio pblico que, s vezes,
dominam segmentos da administrao na troca ininterrupta de
favores. Discrimina os que no pertencem ao mesmo grupo, sem
9

Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2208200806.htm>. Acesso em: 1 ago. 2012.

47

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

preocupao com o interesse geral, que termina sacrificado. Nessa


matria nenhum dos trs Poderes pode atirar pedras ao telhado do
vizinho. Uma das formas de assegurar a eficcia da administrao
a qualidade de seus quadros. O favorecimento do nepotismo a
prpria negao da qualidade. Eficincia, conceito inserido no artigo
37 da Constituio, o oposto de nepotismo.

Com amparo em reiteradas decises do Supremo Tribunal


Federal, deve-se entender a vedao ao nepotismo como decorrncia
do caput do art. 37 da Constituio Federal, o qual contm os princpios
aplicveis Administrao Pblica, tais como o da impessoalidade e
da moralidade.
No mesmo lineamento, preciso entender a Smula Vinculante
n 13, do STF, tendo em vista seu sentido principiolgico.
Sendo o nepotismo um impulso humano, no significa que se
deva toler-lo ou permiti-lo. Ao contrrio, preciso investig-lo com
rigor, cuidando-se de estabelecer limites e vedaes sua prtica.
Necessrio admitir que a Smula Vinculante do STF, conquanto seja
um avano, no esgota as formas possveis do favorecimento, tampouco
impede que seja proposta uma categorizao, como a que se concebeu
no presente artigo.
E, enquanto violador dos princpios constitucionais da
Administrao Pblica, a prtica do nepotismo tem o condo de
caracterizar condutas de improbidade administrativa.
Tem-se, na espcie, a presena definidora e determinante,
conditio sine qua non da nomeao, o favorecimento decorrente da
relao parental, por afinidade ou consanguinidade, repita-se, em
detrimento de critrios objetivamente estabelecidos e pautados pelas
qualidades do nomeado e pela impessoalidade.
Certo que o nepotismo seja qualquer tipo de
favorecimento decorrente das relaes parentais por
afinidade ou consanguinidade, ao presente artigo interessa
aquele por intermdio do qual uma pessoa conduzida a
determinado cargo pblico ou funo pblica cargo em
comisso ou funo gratificada , sem o crivo selecionador
prvio de um procedimento isonmico, objetivo e pautado
pelas qualidades do nomeado e pela impessoalidade,
conduo esta que no aconteceria em circunstncias outras
que no a relao de parentesco preexistente.
Devem-se ressaltar, conforme defendido, situaes nas quais o
exerccio de cargos pblicos e funes de confiana por servidores em

48

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

situao de parentesco no violava a impessoalidade administrativa,


seja pela realizao de concurso pblico seja pela configurao
temporal das nomeaes dos servidores.
Passados alguns anos da aprovao da referida Resoluo do
CNJ, ainda vigente, e da Smula do Pretrio Excelso, no se diga que
a questo esteja pacificada. Pois novas manifestaes de nepotismo
podem surgir, ao mesmo tempo em que outras prticas de nepotismo
ainda sobreviveram, para alm das formas expressamente previstas no
entendimento sumulado. A propsito, um dos objetivos do presente
artigo o de tirar da obscuridade as formas invisveis disfaradas
desse favorecimento antirrepublicano e contrrio ao interesse pblico.
A figura do nepotismo tardio ou pstumo surge nesse cenrio,
pois a mera possibilidade de exerccio dessa influncia na nomeao ou
designao de cargos ou funes pblicas basta para a configurao do
vcio e para configurao do nepotismo. Ora, como justificar perante
uma comunidade moral de valores que uma autoridade pblica, ao sair
de determinado rgo ou entidade da administrao direta ou indireta,
ali continue a exercer influncia, em ordem, inclusive, a alojar parentes
seus, como se a funo ou a prpria repartio lhe pertencessem?
Remetendo s palavras do Ministro Ayres Britto, seja
ostensivamente seja pela frmula enrustida do cruzamento, a nomeao
se d debaixo da aba familiar dos seus prprios nomeantes, havendo
confuso mesma entre tomar posse nos cargos e tomar posse dos
cargos, o que deve, de todo, ser reprimido, pelos rgos de controle e
por toda a sociedade, com a respectiva aplicao de sanes.
Esse o sentido do presente artigo e da colaborao que pretende
dar ao enfrentamento da questo.
REFERNCIAS
AMORIM, Filipo Bruno Silva. O nepotismo na terceirizao da mo
de obra. Uma primeira impresso. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n.
2501, 7 maio 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/14813>.
Acesso em: 06 ago. 2012.
BELLOW, Adam. Em louvor do nepotismo: uma histria natural. So
Paulo: A Girafa, 2006.
BORGES, Maria Ceclia. Das funes de confiana stricto sensu e
dos cargos em comisso: abordagem constitucionalmente adequada.
Revista do TCEMG, Belo Horizonte, ano XXX, n. 1, jan./mar. 2012,
49

As Faces Visveis e Invisveis do Nepotismo no Servio Pblico

p. 45-54. Disponvel em: <http://revista.tce.mg.gov.br/Revista/


RetornaRevista/601>. Acesso em: 2 out. 2013.
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: <http://
www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-etransparencia/pj-numeracao-unica/documentos/356-geral/13253-oque-e-nepotismo>. Acesso em 25 jun. 2012.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito
administrativo. 25.ed. rev. ampl. e atual. at a Lei n 12.587, de 3 jan.
2012. So Paulo: Atlas, 2012, p. 21 e 584.
CUNHA JNIOR, DIRLEY DA. Curso de direito constitucional. 5.ed.
rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 935.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa
na Constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 154.
Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa CALDAS AULETE.
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Jornal Folha de So Paulo. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.
com.br/fsp/brasil/fc2208200806.htm>. Acesso em 1 ago. 2012.

50

O PATRIMNIO PBLICO COMO


DIREITO FUNDAMENTAL DIFUSO
E O MINISTRIO PBLICO COMO
INSTRUMENTO DE SUA PROTEO
PREVENTIVA EXTRAJURISDICIONAL
ASPECTOS TERICOS E PRTICOS.
ESCALA DE AO PROGRESSIVA
Rodrigo Otvio Mazieiro Wanis1
Resumo: O presente artigo tem como objeto ou finalidade a demonstrao
da categorizao expressa do patrimnio pblico como direito fundamental
difuso e da importncia e efetividade da atuao do Ministrio Pblico na sua
proteo preventiva extrajurisdicional, levando-se em conta as determinaes
normativas que obrigam escorreita administrao do referido conjunto de
bens comuns e as funes e prerrogativas institucionais ministeriais. Visa
tambm ao apontamento especfico dos mecanismos dessa atuao, com uma
breve noo terica e alguns aspectos prticos, pautados pelo princpio da
eficincia, em uma escala de ao progressiva.
Palavras-chave: Patrimnio pblico. Direito fundamental. Ministrio
Pblico. Proteo. Extrajurisdicional. Escala. Ao. Progressiva.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Patrimnio Pblico. 2.1. Conceito. 2.2.
Patrimnio Pblico como Direito Fundamental Difuso. 3. Controle e Proteo
do Patrimnio Pblico. 4. O Ministrio Pblico como instrumento de proteo
preventiva extrajurisdicional do Patrimnio Pblico. 4.1. Mecanismos de
atuao extrajurisdicional do Ministrio Pblico na proteo preventiva ou
repressiva do Patrimnio Pblico. Aspectos tericos e prticos. Escala de Ao
Progressiva. 5. Consideraes Finais. 6. Referncias.

Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Minas Gerais, graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton
Campos, em julho de 2004; Ps-graduado em Direito Privado, Tese de Direito Penal, pela UCAM Universidade
Cndido Mendes, em julho de 2006.

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

1. INTRODUO
O carter transindividual e a relevncia social conferidos pelo
regime jurdico brasileiro ao patrimnio pblico consignam-lhe,
consequentemente, a necessidade de controle e proteo por seus
titulares, pelos administradores e pelas instituies legalmente assim
determinadas.
A esse conjunto patrimonial comum, cuja titularidade difusa
coletividade, o ordenamento jurdico confere ampla proteo preventiva
e repressiva, consubstanciada em direito difuso constitucionalmente
consagrado, cujo zelo e controle so direitos fundamentais a serem
exercidos por todos os seus titulares e agentes pblicos gestores, sendo
atribuda a competncia administrativa comum de todos os entes
federativos para este fim.
Nesse contexto que se insere o Ministrio Pblico, como
instrumento extrajurisdicional de proteo preventiva ao patrimnio
pblico, por meio de uma interpretao sistemtica das normas que
definem e asseguram controle ao referido conjunto de bens e daquelas
que traam as funes ministeriais, a serem exercidas de uma forma
escalonadamente progressiva, com base no princpio da eficincia.
O presente artigo tem como objeto a demonstrao de que o
patrimnio pblico direito fundamental, expressa e normativamente
consagrado e cuja proteo poder-dever da Administrao Pblica,
personificada em seus agentes pblicos, dever de todos os membros
da sociedade e, em especial, funo constitucional e institucional do
Ministrio Pblico, sob a perspectiva de instrumento extrajurisdicional
de proteo.
Desse modo, simplesmente, mostra-se de extrema relevncia
uma abordagem prtico-cientfica do tema, luz de uma interpretao
sistemtica da Constituio da Repblica de 1988 e das normas
infraconstitucionais que disciplinam a proteo do patrimnio pblico
e as funes institucionais do Ministrio Pblico, a fim de se consagrar
a instituio ministerial como instrumento de zelo e controle,
pacificadora das querelas sociais que envolvam o referido conjunto de
bens de titularidade difusa, no plano extrajurisdicional. Nesse rumo,
seja a atuao preventiva ou repressiva, o ideal a utilizao de uma
atuao escalonada progressiva, com fulcro no princpio da eficincia,
proporcionando solues eficazes e cleres s demandas sociais, sem a
necessidade de atuao jurisdicional.

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

2. PATRIMNIO PBLICO
2.1. Conceito
Pura e semanticamente, patrimnio revela a ideia do conjunto de
bens e direitos, de natureza mvel ou imvel, corpreos ou incorpreos,
patrimoniais ou extrapatrimoniais, de que seja titular determinada
pessoa, podendo dele dispor de acordo com as normas que regulam
essas relaes jurdicas (MARTINS, 2099, p. 43).
Atribuindo-se a titularidade do referido acervo de bens
Administrao Pblica e suas entidades estatais, bem como
coletividade, confere-se-lhe o carter de patrimnio pblico.
O conceito normativo de patrimnio pblico foi lanado pela
Lei n 4717/65, que regula a Ao Popular, em seu artigo 1, 1:
Consideram-se patrimnio pblico, para os fins referidos neste artigo,
os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico e
turstico, pertencentes Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios
e rgos da administrao indireta.
Com maior preocupao com os entes estatais partcipes desse
acervo patrimonial do que com sua conceituao, a Lei n 8.429/92
Lei de Improbidade Administrativa, dispe que os atos de improbidade
administrativa praticados em face de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem
como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual
tambm se submetem a sua aplicao. Afere-se, pela redao desse
dispositivo legal, que houve uma clara inteno do legislador em
ampliar o conceito normativo de patrimnio pblico, estendendo sua
concepo s entidades que, embora no componentes da estrutura
Estatal, recebam dele qualquer tipo de aporte financeiro.
Mesclando-se o conceito semntico aos contedos normativos
especficos, com o complemento conceitual doutrinrio, pode-se
determinar patrimnio pblico como o conjunto de bens e direitos
(sociais e morais), de natureza mvel ou imvel, corpreos ou
incorpreos, patrimoniais ou extrapatrimoniais pertencentes aos entes
pblicos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), por meio da
administrao direta, indireta ou fundacional e coletividade como
titular ultimada, cuja conservao seja de interesse pblico e difuso,
estando no s os administradores como tambm os administrados
vinculados a sua proteo e defesa.
53

O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

2.2. Patrimnio Pblico como Direito Fundamental Difuso


Nos dizeres precisos de Gregrio Assagra de Almeida (2008,
p. 302):
Os direitos e garantias constitucionais fundamentais compem
o ncleo de uma Constituio democrtica e pluralista e possuem
tanto dimenso subjetiva, a qual se liga s pessoas individuais e
coletivas titulares, quanto objetiva, constituindo-se, nesse caso,
parmetro bsico para a interpretao e concretizao da prpria
ordem jurdica e da fixao dos parmetros e valores do prprio
Estado Democrtico de Direito.

A par da divergncia acerca da origem dos direitos fundamentais


e afastando-se a existente diferenciao entre direitos humanos e
direitos fundamentais2 (direitos humanos: dimenso global traada em
documentos internacionais e direitos fundamentais: dimenso interna
com positivao na ordem jurdica interna), certo que, do Direito
Natural ao Direito Positivo, por meio de uma evoluo cronolgica
e histrica, cunhada a expresso direitos fundamentais (droits
fondamentaux, Frana em 1770), chega-se constitucionalizao
desses direitos basilares e sua clssica concepo geracional ou
dimensional de Norberto Bobbio (BOBBIO, 1992, p. 15).
Passadas a primeira (direitos humanos de liberdade) e a
segunda (direitos humanos de igualdade ou sociais) dimenses
dos direitos fundamentais, na terceira que se insere o patrimnio
pblico, sua proteo e a moralidade administrativa. So direitos
transindividuais, massificados, cuja titularidade esparsa, difusa,
atribuda a toda a coletividade, a exemplo dos direitos do consumidor,
direitos ambientais, direitos relacionados ao desenvolvimento,
autodeterminao dos povos, comunicao etc..3 Tal categoria
decorre, logicamente, dos princpios da dignidade da pessoa humana
e solidariedade ou fraternidade coletivas.4

Cf. CARVALHO NETTO;SAMPAIO, 2003.

3 Registramos que h dissonncia doutrinria acerca da gerao ou dimenso em que se inserem os direitos
transindividuais. Adotamos, neste trabalho, a doutrina de Antnio Carlos Wolkmer.
4

54

O reconhecimento da fora normativa dos princpios remonta a Bachoff, Forsthoff e Larenz, sendo que, desde o
surgimento do Ps-Positivismo, ainda podemos fazer uso do conceito gizado por Crisafuli, em 1952: Princpio , com
efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas,
que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos
gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente
postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. Enfim, so mandados
de otimizao de todo um sistema, sobretudo luz da ordem constitucional, que asseguram direitos fundamentais
aos destinatrios das normas. Princpios so exigncias de otimizao, suscetveis e abertas a vrias concordncias,
ponderaes, compromissos e conflitos. So, as normas jurdicas impositivas de uma otimizao, compatveis
com vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fticos e jurdicos. So ainda postulados
que se irradiam por todo o sistema de normas com o fito de propiciar um padro de interpretao, integrao,
conhecimento e aplicao das normas positivadas nesse mesmo sistema.

O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

A necessria evoluo humana e as inmeras transformaes


relacionais culminaram na consagrao da existncia societria e
no surgimento do Estado como gestor da res publica, fundandose, pois, a coletivizao do patrimnio, a bem comunitrio, como
consequncia natural dos princpios da dignidade da pessoa humana
e da solidariedade coletiva, consagrados internamente em nosso texto
constitucional, respectivamente, como fundamento e como objetivo
fundamental da repblica.5
Nessa perspectiva evolutiva, patrimnio pblico e moralidade
administrativa so objeto de proteo tanto das declaraes sociais
(direitos humanos) quanto das Constituies (direitos fundamentais).
Esto presentes em diversos documentos internacionais de positivao
de direitos humanos: Declarao de Direitos do Homem e do Cidado
(1789), Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948),
Conveno Interamericana Contra a Corrupo (1996), Conveno das
Naes Unidas Contra a Corrupo (2003), entre outros.
No mbito interno do sistema jurdico brasileiro que se
assentam esses direitos como fundamentais, inseridos no terceiro
estrato dimensional evolutivo como direitos transindividuais difusos6
e tutelados no somente pela Constituio da Repblica de 19887 mas
por diversas normas infraconstitucionais.
A positivao contundente desses direitos como fundamentais
consequncia teleolgica dos princpios da dignidade da pessoa
humana e da solidariedade coletiva. Eis que o primeiro valor/vetor
mandamental matriz e objeto central de nosso ordenamento jurdico
antropocntrico, e o segundo, fator de coletivizao de direitos e
interesses que necessitam de titularizao esparsa.
O carter fundamental do patrimnio pblico, sob o aspecto
objetivo, sobreleva-se quando tomado por base o dinheiro pblico,
advindo da arrecadao tributria estatal, porquanto deve ser
utilizado, por mandamentos constitucionais e legais cogentes, para a
concretizao de todos os outros direitos fundamentais (sobretudo os
sociais) cuja titularidade atribuda coletividade.
A m gesto do patrimnio pblico, em especial do dinheiro
pblico, acarreta consequncias nefastas e desastrosas realizao
das polticas pblicas de emancipao social, cujo custeio estatal
determinado normativamente e, por isso, merece especial proteo de
todas as espcies e por todos os responsveis.
5

Cf. art. 3, I, da Constituio da Repblica de 1988.

A indicao difusa do patrimnio pblico e sua proteo, como espcies de direito transindividual, cuja diviso
em difusos, coletivos e individuais homogneos expressa no art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor Lei n 8078/90.

Cf. arts. 5, LXXIII, e 129, III, ambos da CR/88, entre outros dispositivos.

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

Afere-se, pois, de modo inconcusso, que o patrimnio pblico,


tanto sob o aspecto subjetivo (titularidade individual e coletiva)
quanto sob o aspecto objetivo (ordem jurdica), foi forjado, externa
e internamente, como direito fundamental, porquanto se trata de
conjunto de bens transindividuais e solidarizados, a bem da dignidade
da pessoa humana, sendo parmetro bsico para a interpretao e a
concretizao da prpria ordem jurdica e da fixao dos parmetros e
valores do prprio Estado Democrtico de Direito. Merece, pois, assim
como a moralidade administrativa, tutela ampla e irrestrita, posto que,
conforme Fernando Rodrigues Martins (2009, p. 64), a malversao
do patrimnio pblico fere a concepo deontolgica de um direito
fundamental e importa na desapropriao violenta e lesiva de uma
coletividade.
3. CONTROLE E PROTEO DO PATRIMNIO PBLICO
O controle e a proteo do patrimnio pblico e moralidade
administrativa esto intimamente ligados aos princpios constitucionais
norteadores da administrao pblica (atividade), insculpidos no art.
37 da Constituio da Repblica.
O conceito etimolgico de controle encerra bem a ideia
propugnada para sua funo quanto ao patrimnio pblico, sendo
o ato de dirigir uma atividade, fiscalizando-a, inspecionando-a e
orientando-a do modo mais conveniente. Em especial para o patrimnio
pblico, no lugar da convenincia etimologicamente referida acima, o
controle deve ser o mais eficiente possvel, como determina o princpio
constitucional da eficincia.
Controle eficiente do patrimnio pblico significa sua proteo,
ou seja, a salvaguarda do direito fundamental higidez desse conjunto
de bens massificados contra qualquer espcie vilipndio, por parte de
quem quer que seja.
No h especificao constitucional ou infraconstitucional sobre
o momento para a deflagrao do controle e da defesa do patrimnio
pblico. A tutela desse conjunto de bens h de ser to ampla e irrestrita
que, vislumbrado o dano ou ameaa de dano a esse conjunto de bens
coletivos, os legtimos responsveis e a prpria sociedade devem
lanar mo de todas as espcies possveis de salvaguarda, sejam elas
preventivas ou repressivas.

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

Exemplo emblemtico dessa amplitude protecional, quanto


ao momento, a imprescritibilidade das aes de ressarcimento ao
errio, na forma do art. 37, 5, da Carta Maior. A base temporal das
possveis aes circunscreve-se potencialidade de dano patrimonial.
A dicotomia momentnea referente ao controle efetivo do
patrimnio pblico expressa-se em controle preventivo e controle
repressivo, adotando-se como parmetro exclusivo o instante da
ocorrncia das condutas omissivas ou comissivas lesivas ao patrimnio
pblico. O controle, portanto, pode ser deflagrado antes ou depois da
ocorrncia dos resultados.
O controle preventivo, exercido antes da ocorrncia concreta do
dano ao patrimnio pblico, pode ser exercido por aes judiciais,
polticas e administrativas especficas e tem por finalidade impedir
e/ou, pelo menos, dificultar o surgimento dos danos patrimoniais
decorrentes das condutas.
O repressivo, por sua vez, executado aps a ocorrncia do dano
ao patrimnio pblico, pode ser exercido por meio de aes judiciais,
polticas e administrativas especficas, cujas finalidades so a reparao
ou a compensao integral do resultado lesivo causado e a punio dos
agentes causadores e beneficirios.
A distino avulta de importncia na medida em que, no Brasil,
culturalmente, so mais enfatizados os aspectos repressivos. Vale dizer,
outorga-se pouca nfase, inclusive pela sociedade e pela imprensa
nacional, aos aspectos preventivos de controle e defesa do patrimnio
pblico. Mesmo sendo mais eficientes, no se empresta o valor devido.
Estabelecido o momento de controle como gnero preventivo
e repressivo, definem-se seus os meios e os sujeitos executores,
subdividindo-se o controle do patrimnio pblico em poltico,
administrativo e jurisdicional.
Embora esteja culturalmente arraigada em nosso sistema
jurdico, a proteo repressiva, notadamente jurisdicional, levada
a cabo pelos agentes de proteo externos Administrao Pblica
(legitimados ativos da Ao Popular e da Ao Civil Pblica), faz-se
necessria uma mudana de paradigma protecional, voltada a ser
eminentemente preventivo e extrajurisdicional, momento em que o
Ministrio Pblico assume protagonismo institucional.

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

4. O MINISTRIO PBLICO COMO INSTRUMENTO DE PROTEO


PREVENTIVA EXTRAJURISDICIONAL DO PATRIMNIO PBLICO
Por uma interpretao teleolgica e sistemtica dos dispositivos
constitucionais, afere-se que ao Ministrio Pblico, como instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbida
da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis, cabe a proteo do patrimnio
pblico, funo que, alis, foi forjada expressamente no art. 129, III,
da CR/88.
Uma interpretao superficial e apressada da definio do
artigo. 1278 da Constituio da Repblica de 1988 poderia levar falsa
impresso de que as incumbncias outorgadas ao Parquet deveriam
ser exercidas na seara jurisdicional, porquanto tratar-se de instituio
permanente essencial funo jurisdicional do Estado.
Todavia, esse entendimento restritivo e inefetivo, indo de
encontro s finalidades institucionais do moderno Ministrio Pblico e
hermenutica constitucional sobre direitos e garantias fundamentais,
que so ampliativas e maximamente efetivas, como sinaliza o 2 do
art. 5 da CR/88, verdadeira clusula geral dos direitos e garantias
fundamentais.
As normas constitucionais, dotadas de vis democrtico e
ampliativo dos direitos fundamentais, estabeleceram o Ministrio
Pblico como clusula ptrea9, cujas funes institucionais, que antes
lhe rendiam o papel de fiscal das normas legais, transformaram-no
em protagonista da defesa da sociedade, da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Marcelo Pedroso Goulart (1998, p. 96) preleciona que existem
dois modelos de Ministrio Pblico: o demandista e o resolutivo.
O demandista, prevalecente na prtica, atua perante o Poder
Judicirio, como agente processual, demandando do Estado-juiz
medidas satisfativas para a soluo dos problemas sociais, de regra,
de forma repressiva. Tal forma de atuao ineficiente e insuficiente,
notadamente proteo de direitos fundamentais transindividuais,
porquanto incapaz de fazer a situao ftica retornar ao status quo
ante, alcanando apenas a mera punio do agente ou, se muito,
8

Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

A concluso de que o Parquet clusula ptrea decorre de uma interpretao finalstica e sistemtica das normas
constitucionais. O art. 127 determina que o Ministrio Pblico instituio permanente e essencial funo
jurisdicional do Estado, no pode ser abolido ou extirpado de nosso sistema jurdico democrtico. Por fim, como
lhe foi atribuda a funo de defender o regime democrtico, insere-se, pois, nos incisos II e IV do 4 do art. 60 da
Constituio da Repblica, como clusula ptrea.

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

medidas compensatrias, sem, contudo, resgatar os direitos e os bens


jurdicos j violados.
De outro lado, com atual relevo e destaque na concretizao
dos direitos e garantias individuais transindividuais, h o Ministrio
Pblico resolutivo, cuja atuao feita no plano extrajurisdicional,
como um grande intermediador e pacificador da conflituosidade social.
Levando-se em conta a concepo de Estado de Direito,
sobrelevam-se a garantia de direitos de liberdade e participao
poltica.10 Oportuniza-se, assim, a participao popular (ou social)
nos destinos e na conduo dos atos governamentais, sobretudo
naqueles de ingerncia sobre os direitos fundamentais, entre os quais,
o patrimnio pblico e sua proteo.
Exsurge, da, a figura do Ombudsman11, como agente apoltico
e independente, de investidura temporria, receptor das vozes
inconformadas do povo contra as aes ou omisses ilcitas do Poder
Pblico. No modelo jurdico-constitucional o Ministrio Pblico
assumiu esse mister, ainda que no exclusivamente, fulcrado no art.
129, II, da Constituio da Repblica, o que ganha especial relevo
quando se trata de patrimnio pblico.
nesse contexto de resolutividade, longe da demanda
jurisdicional, que se insere o Ministrio Pblico como instrumento
extrajurisdicional de proteo preventiva do patrimnio pblico.
Em afirmao ineficincia da atuao ministerial repressiva
e demandista, especificamente quanto aos direitos e interesses
transindividuais, entre os quais se posiciona o patrimnio pblico,
Gregrio Assagra de Almeida (2010, p. 17-60) afirma:
[...] muitos danos, especialmente os de dimenso social (aqueles
que afetam o ambiente; a sade do consumidor; a criana e o
adolescente; o idoso; a sade pblica etc.), no so possveis de
reparao in natura. Portanto, s restaria nesses casos uma tutela
repressiva do tipo compensatria ou do tipo punitiva, que espcie
de tutela jurdica apequenada, j que no responde ao direito, a uma
tutela jurdica genuinamente adequada, na sua condio de garantia
fundamental do Estado Democrtico de Direito (arts. 1, 3, e art.
5, XXXV, da CF/88). [...]
10 Cf. BOBBIO, 1995, pp. 3 e s.
11 O instituto do Ombudsman surgiu primeiramente na Sucia, sendo que o primeiro deles foi efetivamente nomeado
em 1810. Tinha funo de guardio das leis e era totalmente independente do governo. Outro modelo de Ombudsman,
cuja caracterstica principal era ser o defensor dos direitos dos indivduos frente a Administrao Pblica, surgiu
na Finlndia, somente em 1919. No Brasil, uma figura similar do Ombudsman surgiu em 1823 em projeto do
constituinte Jos de Souza Mello que criava o Juzo do Povo para que a populao pudesse reclamar de opresses e
injustias perante a Corte. Ressalte-se que a maioria dos autores no distingue entre ombudsman e ouvidor. A esse
respeito estamos com Rubens Pinto Lyra, que observa que o ouvidor tem responsabilidade direta com a eficcia da
Administrao Pblica, com a Justia e com os direitos do cidado. Por sua vez, o ombudsman tem relao com o
controle da legalidade, funo esta que para o ouvidor brasileiro atribuio mediata, subsidiria (BATISTA SILVA,
2014).

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

Alm de combater repressivamente os atos de improbidade,


razovel priorizar a atuao para evitar que ocorram atos dessa
natureza, especialmente os que geram dano ao Errio [sic]. Muitas
vezes torna-se impossvel a recuperao dos ativos desviados, o que
resulta em enormes prejuzos para a sociedade. A priorizao da
atuao preventiva pelos Promotores de Justia, Procuradores de
Justia e Procuradores da Repblica ser um caminho legtimo e
eficaz para proteger o patrimnio pblico.

O que direciona a atuao ministerial para o vis preventivo


a evitabilidade do resultado lesivo ao patrimnio pblico e a
irreversibilidade, quase constante, dos danos aos direitos patrimoniais
e extrapatrimoniais sociais.
Na seara do patrimnio pblico, a atuao do Ministrio Pblico
como instrumento de proteo preventiva extrajurisdicional ganha
relevo quando so analisadas, logicamente, as consequncias nefastas
dos danos causados sociedade pela m gesto ou malversao do
conjunto de bens massificados.
Diante de todas as previses constitucionais e infraconstitucionais
de controle do patrimnio pblico, no se pode mais conceber a ideia
de inrcia das instituies de proteo, nem uma atuao meramente
repressiva, sob pena de irreversibilidade danosa ou compensao
insuficiente, exigindo-se, pois, da instituio ministerial, o controle
extrajurisdicional preventivo, como a mais eficaz modalidade de
proteo.
A evoluo normativa e o dinamismo institucional do Parquet
conferiram-lhe um arsenal de mecanismos extrajurisdicionais
de soluo de conflitos que no se restringem s notcias de fato,
inquritos civis, procedimentos preparatrios e outros procedimentos
administrativos.
A envergadura da instituio constitucional incumbida da defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos direitos e interesses
transindividuais e individuais indisponveis permite-lhe e exige-lhe
uma ingerncia necessria nas resolues administrativas e sociais,
a bem da dignidade da pessoa humana, que envolva a gesto do
patrimnio pblico, que extrapola os meios convencionais repressivos
de atuao.
Existem alguns meios extrajurisdicionais de atuao que
podem (e devem) proporcionar aos rgos de execuo do Ministrio
Pblico uma legtima participao nas aes que envolvam direitos
transindividuais, notadamente, o patrimnio pblico. a confirmao
instrumentalizada da dialtica na gesto do patrimnio pblico.
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

A ttulo de exemplo, citam-se: as audincias pblicas, as


recomendaes e os compromissos de ajustamento de conduta.
Registre-se que, na seara patrimonial pblica, tais instrumentos
so utilizveis, tambm, de forma repressiva extrajurisdicional, como
ferramentas eficientes de cessao das condutas ilcitas e reparao
dos danos eventualmente causados.
Voltando os olhos para a atuao preventiva, foco do trabalho,
afere-se que diante da mencionada necessidade de evitao dos danos
coletivos e da costumeira irreversibilidade dos resultados lesivos que
redunda a premncia da utilizao desses expedientes ministeriais de
forma antecipada leso, de forma preventiva (porm, no exclusiva).
A audincia pblica o exemplo mais eloquente de participao
social nos rumos administrativos do patrimnio pblico, eis que
proporciona, de maneira prvia, a efetivao da democracia dialtica
(LEITE DA SILVA, 2014). A participao do Ministrio Pblico,
instituio expoente da funo de Ombudsman, em audincias pblicas
cujo tema seja, direta ou indiretamente, a gesto do patrimnio
pblico, fator de legitimao social e controle preventivo, posto que
proporciona ao rgo de execuo ministerial efetiva e preventiva
proteo do patrimnio pblico, pela prvia anlise de todos os
aspectos legais das aes propugnadas pela Administrao Pblica ou
por particulares.
Tal ferramenta funciona como tima fonte de elementos de
informao para a formao da convico ministerial, propiciandolhe viso global da demanda e permitindo um vislumbre da melhor
maneira de instrumentalizar a pacificao social.
Diante da perspectiva de dano ou m administrao do
patrimnio pblico, aqui com um vis por igual preventivo (o que
no impede a utilizao repressiva desses mecanismos), surgem, a
cargo do Ministrio Pblico, as recomendaes e os compromissos
de ajustamento de conduta, tidos como indicadores de parmetros
normativos para a atuao do propenso ofensor do ordenamento,
conformando sua conduta aos ditames legais, impondo-lhe, inclusive,
sanes inibitrias em caso de descumprimento.
Intimamente ligada perspectiva de atuao ministerial como
Ombudsman, surge a ferramenta da recomendao, cuja previso
normativa se encontra no art. 129, II, da CR/88 e nos arts. 27, pargrafo
nico, IV, da Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico), e 6, XX, da Lei Complementar n 75/93 (Lei Orgnica
do Ministrio Pblico da Unio). Em resumo, a recomendao
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
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tem natureza jurdica de ato administrativo12 e se presta, no bojo


de um procedimento administrativo ministerial (inqurito civil ou
procedimento preparatrio13), a apontar conduta ou perspectiva de
conduta ilcita e diagnosticar sua correo. A recomendao funda-se
em fontes normativas e na fora persuasiva (jurdica, moral e poltica)
do Ministrio Pblico, com o fito de pontar a anomalia e convencer o
agente a san-la.
Basicamente, a recomendao pode expressar um contedo
positivo (fazer algo ou suprir alguma omisso) ou negativo (no
mais fazer algo). No obstante essa dualidade de contedo, inegveis
podem ser os efeitos indiretos, tais como: a) influenciar juridicamente
as aes e/ou omisses do agente recomendado; b) agir de forma
psicolgica na etapa precedente ao e/ou omisso do destinatrio;
c) obrigar o destinatrio a se manifestar; d) acaso atendida, gera
o reconhecimento implcito da inadequao da conduta atestada
e soluciona, extrajurisdicionalmente, a ilegalidade; e) quando no
acatada, serve de indicador do elemento subjetivo do agente para sua
eventual responsabilizao civil e/ou criminal; f) serve de instrumento
de direcionamento da atuao institucional do prprio Ministrio
Pblico.
Desses efeitos exsurge a importncia ttica e prtica, na seara
da proteo ao patrimnio pblico, da utilizao da recomendao
como meio de apontamento da ilegalidade e de cientificao do agente
praticante ou beneficirio do ilcito. A partir da recomendao e de
sua publicao, afasta-se do agente ilegal ou do beneficirio do ilcito
a possibilidade de alegao de desconhecimento da ilegalidade e, ao
mesmo tempo, exigem-se dele as devidas providncias sanatrias. Esse
expediente age, diretamente, na configurao do elemento subjetivo
do agente e/ou beneficirio, viabilizando a caracterizao do dolo,
exigido em alguns casos, para a responsabilizao civil, administrativa
e penal.14
Por isso tudo, o uso da recomendao deve ser comedido, sob
pena de banalizar-se o poder extrajurisicional de soluo de ilicitudes
do Ministrio Pblico e reduzir sua eficcia.
12 No h dissonncia doutrinria a respeito da natureza jurdica da recomendao, pelo que citamos, por todos. Cf.
ALMEIDA, 2007, p. 231.
13 A nomenclatura dos procedimentos administrativos pode variar de acordo com cada Ministrio Pblico Estadual.
Tomando-se de exemplo o Ministrio Pblico de Minas Gerais, as recomendaes somente podero ser expedidas
nos autos de um Procedimento Preparatrio ou de um Inqurito Civil, conforme o art. 22 da Resoluo Conjunta
PGJ CGMP n 3/2009.
14 Cite-se a referncia doutrinria que alude ao tema, na seara do meio ambiente: as recomendaes no tm a mesma
natureza das decises judiciais, mas colocam o recomendado, isto , o rgo ou entidade que as recebe, em posio
de inegvel cincia da ilegalidade de seu procedimento. Entregues as recomendaes, prosseguindo o recomendado
em sua atividade ou obra, caracteriza-se seu comportamento doloso, com reflexos no campo do Direito Penal
ambiental (MACHADO, 2005. p. 362-362.)

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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

No mesmo sentido, praticamente com os mesmos efeitos, porm


acrescido de carter cominatrio/coercitivo e com natureza jurdica
de submisso (dimenso material) e de ttulo executivo extrajudicial
(dimenso processual), segue o compromisso de ajustamento
de conduta, previsto no artigo 5, 6, da Lei n 7.347/1985. Por
meio do TAC, o compromissrio reconhece irregularidade de sua
conduta e assume, por ttulo executivo extrajudicial (art. 585, II,
do Cdigo de Processo Penal), as obrigaes determinadas, sob
penalidade cominatrio- financeira e execuo judicial, em caso de
descumprimento.
Assim como a recomendao, entre outras valncias, serve de
delineador do elemento subjetivo do agente, cuja produo probatria,
em casos de aes civis pblicas de improbidade administrativa, no
tarefa das mais fceis, sobretudo pela forosa exigncia jurisprudencial
para condenao.
Tomando por base o raciocnio at aqui esposado, a funo
institucional extrajurisdicional de proteo ao patrimnio pblico
estabelecida no art. 129 da CR/88, por meio da promoo do inqurito
civil (ou outros procedimentos), deve ser interpretada de forma
ampliativa e com mxima efetividade, formas hermenuticas prprias
de normas que dispem sobre direitos e garantias fundamentais
como o patrimnio pblico conduzindo sua atuao para a efetiva
preveno, em vez da consequencial compensao posterior ao
resultado lesivo.
Essa atuao ministerial preventiva e extrajurisdicional deve ser
feita de forma irrestrita, valendo-se o rgo de execuo de todos os
mecanismos resolutivos postos sua disposio para salvaguardar a
defesa do patrimnio pblico, cuja leso, por m gesto e improbidade,
ocasiona efeitos que ultrapassam o mero desfalque financeiro ao
errio, para atingir frontalmente a concretizao das polticas pblicas
e o patrimnio moral da coletividade.
Nada impede, entretanto, que se proceda atuao
extrajurisdicional repressiva, acaso j configurada a conduta ilcita do
agente pblico e beneficirios, como se explicitar a seguir.
4.1. Mecanismos de Atuao Extrajurisdicional do Ministrio Pblico
na Proteo Preventiva ou Repressiva do Patrimnio Pblico.
Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
A atuao ministerial na seara da proteo ao patrimnio pblico
pode revelar alguns dilemas prticos, sobretudo quanto espcie de
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mecanismo ou instrumento de atuao protetiva extrajurisdicional,


preventiva ou repressiva, a ser utilizado diante de uma notcia de fato
ilcito.
Constatada a perspectiva ou a prtica de atuao ilcita de agentes
pblicos (e terceiros beneficirios) em detrimento do patrimnio
pblico, abre-se ao Ministrio Pblico o espectro de atuao protetiva
extrajurisicional, para o que tem sua disposio os mecanismos ou
instrumentos referidos alhures.
A utilizao prtica dessas peas de atuao deve considerar,
fundamentalmente, o princpio administrativo da eficincia. Em
outras palavras, vislumbrada a ameaa ou a leso ao patrimnio
pblico, ao rgo de execuo do Ministrio Pblico cabe a escolha
do mais eficaz aparelho procedimental de atuao, levando em
conta, inexoravelmente, a melhor relao entre a produtividade e
economicidade (CARVALHO FILHO, 2008, p.27).
No custa lembrar as lies de Jos dos Santos Carvalho Filho, no
sentido de que: A eficincia se refere ao modo pelo qual processado
o desempenho da atividade administrativa, ao passo que a eficcia
se refere aos meios e instrumentos empregados pelos agentes no
desempenho daquela e a efetividade, por fim, refere-se ao resultado
obtido.
Praticamente, muito mais comum a utilizao de audincias
pblicas, recomendaes e compromissos de ajustamento de conduta
como meios preventivos de atuao extrajurisdicional protetiva do
patrimnio pblico, o que leva noo obtusa de que tais expedientes
seriam teis apenas quando ainda no tenha ocorrido a conduta
atentatria ao patrimnio pblico, ou seja, de forma preventiva.
Todavia, nada impede a utilizao dessas ferramentas, mesmo
aps a constatao da ocorrncia do ato ilcito, como instrumentos
de cessao da conduta e de reparao de eventual prejuzo causado,
porquanto, por uma interpretao teleolgica de todos os citados
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que os disciplinam,
afere-se que esse instrumental serve a uma atuao resolutiva
(extrajurisdicional) eficiente.
Os mecanismos administrativos mencionados so teis para o
enfrentamento de situaes jurdicas atuais, ou seja, para os atos das
administraes atuais ou para o enfrentamento de situaes herdadas
de administraes passadas e mantidas sem questionamento.
Guiada pelo princpio da eficincia, prope-se que a atuao
extrajurisdicional do rgo de execuo do Ministrio Pblico na
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

defesa do patrimnio pblico, em alguns casos, siga uma escala de


ao progressiva, lanando mo da Recomendao e, em seguida, do
Compromisso de Ajustamento de Conduta, visando soluo mais
rpida e menos custosa da demanda, sem prejuzo da eventual ao
de improbidade administrativa, em casos de patente ilcito mprobo.
Para trazer uma abordagem prtica da utilizao das ferramentas
de atuao ministerial extrajurisdicional, cite-se uma tormentosa
questo afeta curatela do patrimnio pblico: a delegao permissiva
da prestao do servio pblico de transporte individual TXI.15
Em inmeros municpios brasileiros existe situao de total
afronta s normas protetivas do patrimnio pblico revelada pela
delegao ilegal e personalizada da prestao do servio pblico
de transporte individual TXI. usual a Administrao Pblica
municipal delegar a alguns administrados a prestao desse servio,
sem a necessria precedncia de procedimento licitatrio prprio,
conforme determinao expressa dos arts. 37, XXI, e 175, da Constituio
da Repblica; da Lei n 12.587/2012; da Lei n 8.987/1995 e da Lei
n 8.666/1993. Tal conduta ilcita pode revelar ato de improbidade
administrativa, ao menos por violao aos princpios da administrao
pblica (atividade), nos termos do art. 11 da Lei n 8.429/1992.
Diante desse quadro ftico, e adotando-se a linha de atuao
resolutiva do Ministrio Pblico, qual seria o melhor instrumento
de atuao a ser utilizado? No h regra de determinao da
atuao funcional, sobretudo por conta do princpio institucional da
independncia funcional, expressa no art. 127, 1, da CR/88, mas, com
base no princpio da eficincia, pode-se traar uma linha de atuao
funcional extrajurisdicional escalonada: em primeiro lugar, utiliza-se
a Recomendao, como meio pedaggico e persuasivo; acaso ineficaz e
ainda incabvel o ajuizamento de Ao Civil Pblica ou no constatada
a improbidade, colhe-se o Termo de Ajustamento de Conduta, com
o imanente reconhecimento da ilicitude e a eficiente estipulao de
multa civil cominatria.
Tomando-se por base o caso prtico e exemplificativo das
permisses do servio de TXI, constatando-se, no bojo de
um procedimento ministerial (inqurito civil ou procedimento
preparatrio), que as delegaes ocorreram sem a precedncia de
licitao, o rgo de execuo do Ministrio Pblico poderia expedir
uma Recomendao, por meio da qual apontaria a ilegalidade e
sugeriria a soluo extrajurisdicional para o caso. Acaso atendida,
15 O servio pblico de transporte individual de passageiros (TXI) foi recentemente disciplinado pela Lei n
12.587/2012, que determinou, expressamente, a delegao aos particulares prestadores por meio de permisso (Lei
n 8.987/1995), que atrai a necessidade imperiosa de prvia licitao, conforme os arts. 37, XXI, e 175, da CR/88, e
a Lei n 8.666/1993.

65

O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

encerrar-se-ia o procedimento em que fora expedida e a demanda


social pela preservao do patrimnio pblico estaria solucionada.
De outro giro, no acatada a recomendao e permanecendose irregulares as concesses municipais, surgiriam duas opes ao
Parquet: ajuizar uma ao civil pblica, com pedidos de cumprimento
de obrigaes de no fazer (impedir novas delegaes) e de fazer
(realizao de licitao) ou tomar um compromisso de ajustamento de
conduta, para viabilizar a soluo extrajurisdicional.
A escolha pela judicializao ou no da demanda para
cumprimento das obrigaes legais indicadas na recomendao e
que estejam inadimplentes deve ser analisada luz dos princpios
da legalidade, da proporcionalidade e da eficincia. Quanto
improbidade, uma vez constatada, cabe ao Ministrio Pblico buscar
a responsabilizao do agente pblico e dos beneficirios, em juzo,
posto que os direitos lesados so indisponveis, aos quais no se pode
renunciar, sobretudo em se tratando de legitimidade processual
extraordinria.
Repise-se que, em qualquer situao prtica dada anlise
ministerial, uma vez constatada a improbidade administrativa, o
princpio da legalidade impe ao rgo de execuo do Parquet o
ajuizamento da respectiva ao de improbidade administrativa, com
vista aplicao das sanes previstas na Lei n 8.249/92.16 Conforme
mencionado alhures, a recomendao foi um timo meio para a
configurao do elemento subjetivo doloso do agente pblico.
Por outro lado, pode ser ainda possvel, e mais eficiente, a soluo
extrajurisdicional da querela, como em casos de ilegalidade em que
ainda no haja prejuzo ao errio. Nessas hipteses, nas quais o servio
de transporte esteja, efetivamente, sendo prestado (ainda que de forma
ilegal), a utilizao do TAC pode ser bastante regularizao e mais
eficiente do que um longo e debatido processo judicial, at mesmo para
evitar a descontinuidade do servio e o enriquecimento sem causa do
municpio.
Cita-se aqui o caso prtico do Inqurito Civil n MPMG.
0435.13.000008-4, vivenciado na comarca de Morada Nova de Minas/
MG, em que se seguiu a escala de ao progressiva, primando-se pela
resolutividade e gerando timos resultados. Constatada a ilegalidade,
em primeiro lugar, expediu-se uma Recomendao; posteriormente,
tomou-se um TAC e, por fim, ingressou-se em juzo com as aes civis
pblicas correspondentes (ACP de execuo do TAC, ACP de execuo
da multa cominatria e ACP por Improbidade Administrativa).
16 No caso em comento, houve improbidade administrativa, por incurso nos arts. 10, VIII, e 11, II, ambos da Lei de
Improbidade Administrativa.

66

O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

Na referida hiptese, constatado que os servios de transporte


pblico individual (TXI) sempre foram prestados na comarca
mediante concesses personalizadas, no precedidas de licitao,
instaurou-se o respectivo inqurito civil, no bojo do qual expediu-se
uma Recomendao para a tentativa de regularizao da questo.
Recomendou-se ao municpio o cumprimento da obrigao de
no mais exarar concesses, a obrigao de resciso das concesses
em vigor e a obrigao de promover a licitao correspondente.
O ente federativo cumpriu, de plano, a primeira obrigao de no
fazer e deu moroso incio resoluo administrativa das concesses
ilegais que vigoravam, sem, contudo, promover a licitao atinente.
Desatendida, em parte, a recomendao, o Ministrio Pblico,
ainda na esteira extrajurisdcional, tomou do administrador pblico
um Termo de Ajustamento de Conduta, pelo qual o compromitente
se obrigou a extinguir as concesses ainda em vigor e a promover a
licitao. A opo pela resolutividade extrajudicial se deu com base
no princpio da eficincia, posto que, devido ao reduzido nmero de
concesses a serem delegadas, o procedimento licitatrio seria clere,
no se justificando, ainda, o ajuizamento de uma ao civil pblica.
Devido mora anual do administrador em cumprir as clusulas
do TAC, e constatada a m-f em manter, sabidamente, sua conduta
ilegal, somente a se optou pelo ajuizamento das respectivas Aes Civis
Pblicas de Execuo de Ttulo Extrajudicial (para o cumprimento
das obrigaes e para a cobrana da multa cominatria) e da Ao de
Improbidade Administrativa.
A regularizao da situao se deu logo aps a citao do ru, que
se dignou a realizar, comprovadamente, todas as obrigaes assumidas
no TAC, culminando com os contratos administrativos de concesso
do servio pblico licitado e a extino do processo, com a soluo da
demanda social. Registre-se, todavia, que segue em curso o processo
de responsabilizao por ato de improbidade administrativa, iniciado
pela j referida Ao Civil de Improbidade Administrativa.
No caso em comento, a recomendao foi um instrumento
eficaz de apontamento das irregularidades e de cientificao do
agente pblico, para configurar seu elemento subjetivo. O termo de
ajustamento de conduta surtiu os efeitos de reconhecimento das
irregularidades e impingiu carter cogente, por meio da multa por
inadimplncia, fixando, ainda mais, o dolo do agente mprobo. Por
fim, no cumpridas as obrigaes, coube o ajuizamento das respectivas
ACPs e da Ao de Improbidade Administrativa consequente.
67

O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva

5. CONSIDERAES FINAIS
O processo de constante desenvolvimento humano e social
traz a reboque, como natural imanncia, a coletivizao de direitos e
interesses com o objetivo de promoo dos direitos e dos interesses de
toda a coletividade.
Sob as bases dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade ou da fraternidade coletivas, surge o patrimnio pblico
que, tanto sob o aspecto subjetivo (titularidade individual e coletiva)
quanto sob o aspecto objetivo (ordem jurdica), foi forjado externa
e internamente como direito fundamental, para o qual o sistema
jurdico conferiu amplo, irrestrito e obrigatrio controle jurisdicional
e extrajurisdicional.
Por uma interpretao teleolgica e sistemtica dos dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais, conclui-se, inexoravelmente,
que incumbe ao Ministrio Pblico a proteo do patrimnio pblico,
definido como direito fundamental. No se pode mais conceber a ideia
de inrcia das instituies de proteo e nem uma atuao meramente
repressiva, sob pena de irreversibilidade danosa ou compensao
insuficiente, exigindo-se, pois, da instituio ministerial, o controle
extrajurisdicional preventivo, como a mais eficaz modalidade de
proteo.
Consectrio, com base no princpio da eficincia, cabe ao rgo
de execuo trilhar sua atuao por via progressiva, utilizando,
respectivamente, os mecanismos da recomendao e do compromisso
de ajustamento de conduta, visando resoluo extrajurisdicional,
preventiva ou repressiva. Acaso insuficientes, ou se j verificado o
ato de improbidade administrativa, abre-se ao Parquet a via judicial,
pela qual buscar, em nome da sociedade, o cumprimento das
obrigaes inadimplidas e a responsabilizao do agente pblico e
dos beneficirios pelos atos de improbidade administrativa, em uma
verdadeira escala de atuao progressiva.
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73

DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO


INFORMAO PBLICA, IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E OS DESAFIOS DO
MINISTRIO PBLICO
Anderson Batista de Souza1
Resumo: A Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso
Informao), que regulamenta o direito fundamental de acesso informao
pblica, catalogada no art. 5, XXXIII; art.37, 3; e art. 216, 2, da
Constituio Federal, trouxe inovaes no combate aos atos de improbidade
administrativa. A insero da lei no ordenamento jurdico traz novas condutas
consideradas como atos de improbidade administrativa, a ensejar reflexos na
Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), tais
como a relao de complementariedade, aplicao das sanes, aferio de
dolo e culpa e da atribuio da responsabilidade por comportamentos ilcitos
frente a transparncia ativa e passiva. Das inovaes e dos reflexos apontados,
ressalta os dois desafios ao Ministrio Pblico brasileiro, enquanto estratgia
de fomento para estruturao da organizao e procedimento e da imputao
de responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
Palavras-chave: Ministrio Pblico. Direito de Acesso Informao Pblica.
Improbidade Administrativa.
Sumrio: Introduo. 1. Direito fundamental de acesso informao
pblica. 1.1. Conceito. 1.2. Princpio jurdico da transparncia. 1.3. Distino
conceitual. 1.4. Dimenso fundamental subjetiva. 1.5. Dimenso fundamental
objetiva. 1.6. Informao pblica e restries constitucionais. 1.7. Perspectiva
normativa constitucional. 2. Improbidade administrativa. 2.1. Conceito e fontes
normativas. 2.2. Lei de Acesso Informao e formas de responsabilizao.
2.3. Acesso informao e improbidade administrativa. 3. Ministrio Pblico
brasileiro. 3.1. Acesso informao, combate corrupo e accountability.
3.2. Concretizao judicial do direito e improbidade administrativa. 3.3.
Perspectivas de atuao institucional. 4. Consideraes Finais. 5. Referncias.

Promotor de Justia no Estado do Amap. Mestrando em direitos fundamentais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, Portugal, em convnio com o Colgio de Diretores de Escolas e Centros de Estudos e
Aperfeioamento Funcional dos Ministrios Pblicos do Brasil (CDEMP).

75

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

INTRODUO
O Ministrio Pblico brasileiro, nos ltimos anos, triunfou frente
as vicissitudes que buscavam o retrocesso, com a rejeio da proposta
de Emenda Constituio (PEC) n 37 na Cmara dos Deputados,
como resultado das manifestaes populares de junho de 2013, e
a confirmao em maio de 2015, pelo Supremo Tribunal Federal do
poder de investigao de natureza penal2.
A realidade brasileira dos ltimos anos, diante da criminalidade
desenfreada e da corrupo endmica, impe aos membros do
Ministrio Pblico discutir e propor de forma eficiente estratgias que
permitam desafiar as condutas ilcitas que assolam a administrao
pblica.
A Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso
Informao), que regulamenta o acesso informaes, catalogada
no inciso XXXIII, art. 5; II, 3 do art. 37; e no 2 do art. 216 da
Constituio Federal, inovou o cenrio normativo ao estabelecer o
dever de informar (transparncia ativa) e o direito de ser informado
de titularidade do cidado (transparncia passiva), favorecendo a
mudana do paradigma secretista pela transparncia na gesto da coisa
pblica, alm de criar ferramentas de organizao e procedimento de
viabilizao e concretizao do direito.
No descuidou, por outro lado, de estabelecer responsabilidades
diversas (civil, disciplinar, administrativa) aos rgos e entidades
pblicas, pessoas fsicas e entidades privadas, e agentes pblicos,
e dentre elas, condutas consideradas como atos de improbidade
administrativa, para alm daquelas j sistematizadas na Lei n
8.429/1992.
O presente artigo prope indicar os elementos normativos
para compreenso do direito fundamental de acesso informao,
descrever e analisar criticamente as condutas elencadas pela
Lei de Acesso Informao e tidas como atos de improbidade
administrativa, e sua relao de complementariedade com a Lei de
Improbidade Administrativa, bem como apresentar os novos desafios
ou as estratgias de atuao do Ministrio Pblico brasileiro frente a
necessria concretizao do direito fundamental em destaque.

76

Em sesso realizada no dia 14.5.2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico
para promover, por autoridade prpria, investigaes de natureza penal no Recurso Extraordinrio n 593727.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=291563>. Acesso em: 27
maio 2015.

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

1. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO INFORMAO PBLICA


1.1. Conceito
O direito fundamental de acesso informao pblica o
instrumento, no exclusivo, de realizao do princpio jurdico da
transparncia, assegurador tanto na dimenso subjetiva, quanto na
dimenso objetiva fundamental, do acesso informao detida e/
ou produzida pelo Estado, definida nos termos do direito positivo
como pblica, j consideradas as restries constitucionalmente
estabelecidas, tais como o direito privacidade e informao no
interesse da segurana da sociedade ou do Estado.
1.2. Princpio jurdico da transparncia
O direito de acesso informao pblica enquanto realizao
do princpio jurdico da transparncia, corolrio do princpio
republicano e do princpio democrtico.
Como reflexo do princpio republicano, Geraldo Ataliba3 leciona
que o princpio da transparncia a necessidade de disposio luz do
dia de todas as discusses administrativas, legislativas ou judiciais a
respeito de todo e qualquer interesse entregue ao governo.
Enquanto inerncia do princpio democrtico, Wallace Paiva
Martins Jnior (2010, p. 34-35) aponta que o princpio da transparncia
administrativa mngua de clara e precisa denominao normativo
constitucional, resulta como valor impresso e fim expresso pelos
princpios da publicidade, motivao e participao popular.
A publicidade um dos expoentes mais qualificados da
transparncia. Embora muitos considerem a transparncia como
sinnima da publicidade, estas no refletem a mesma realidade. A
publicidade via mais estreita do que a transparncia. marcada
por um processo de evoluo conceitual que permite conceb-la
em duas dimenses distintas. Por um lado, a publicidade como
dever da Administrao, de postura unilateral, a exemplo da
imprescindibilidade da publicidade para eficcia de determinados
atos, tratada como fator de eficcia do ato administrativo, e por outro
lado, a publicidade como direito subjetivo do cidado, enquanto
primeiro estgio da transparncia administrativa, ao permitir o
conhecimento e o acesso (dimenso subjetiva), viabilizando inclusive
outras funes complexas (dimenso objetiva).
3

Cf.

NOGUEIRA, 1988.

77

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

O princpio da participao popular designa a caracterstica geral


de um sistema que organiza o acesso informao, dando-lhe plena
publicidade, como condio necessria legitimao das aes do
Estado, possibilitando a discusso e a participao da sociedade no
momento da deciso. Por sua vez, a motivao dos atos administrativos,
como meio de externao dos motivos condutores do ato e requisito de
validade, garante aos administrados o conhecimento das razes e os
fundamentos da deciso, e serve como parmetro para o diagnstico
da fidelidade aos princpios administrativos.
O direito de acesso informao pblica representa uma parcela,
no exclusiva, do carter instrumental e otimizador do princpio da
transparncia do Estado.
1.3. Distino conceitual
Toda liberdade fundamental que existe em relao ao Estado
protegida por um direito, a liberdade que corresponde ao direito de
acesso informao pblica, que se vincula liberdade de pensamento
em uma de suas possveis manifestaes: a liberdade de informao.
A liberdade de informao compreende a procura, o acesso, o
recebimento e a difuso de informaes ou ideias, por qualquer meio, e
sem dependncia de censura (SILVA, 2000, p. 246). uma liberdade
protegida de forma complexa. A estrutura bsica de proteo ou o
permetro protetor que a circunda se d pela proteo conferida pelo
direito (direito informao).
Canotilho e Vital Moreira (1993, p. 225), com esteio na
Constituio Portuguesa, revelam que o direito informao apresenta
trs planos: o direito de informar consiste na liberdade de transmitir
ou comunicar informaes a outrem, de as difundir sem impedimento.
O direito de se informar consistente na liberdade de recolha de
informao, procura de fontes, isto , no direito de no ser impedido
de se informar. E por fim, o direito de ser informado consistente no
direito a ser mantido adequada e verdadeiramente informado.
Sobre o direito de informar, entendido como a liberdade de
transmitir informao, haveria duas aplicaes no direito positivo:
I) a liberdade de expresso; e II) a liberdade de imprensa. O
direito de se informar nas abordagens da: I) liberdade na busca de
qualquer informao, sem impedimentos; e II) liberdade no acesso
a informaes detidas pelo Estado (informao pblica). E por
fim, o direito de ser informado, traduzido no direito a ser mantido
adequadamente e verdadeiramente informado. A questo esclarecer
a quem compete o dever de prestar a informao quele que tem o
78

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

direito a ser informado. Segundo Vanessa Sanson (2006, p. 92-93),


somente se pode investir algum no direito de receber informaes
quando simultaneamente atribui-se a outrem o dever de informar.
A Constituio atribuiu o dever de prestar tais informaes ao Poder
Pblico.
O direito de ser informado compreenderia trs realidades
distintas, quando relacionado com o Estado. A primeira, denominada
por transparncia passiva e correlata ao direito de se informar,
na medida em que, ao ter o direito de buscar a informao no setor
pblico, tambm possui o direito de ser informado sobre tal dado. H
uma imbricao lgica e inseparvel que decorre do dever do Estado
em ofertar a informao solicitada por qualquer cidado, um dever
em razo de uma pretenso manifestada. A segunda, denominada
por transparncia ativa, que se satisfaz no em razo de pretenso
manifestada, mas de obrigao genrica, prpria dos princpios da
transparncia governamental e publicidade de seus atos. A motivao,
neste caso, no se revela por uma pretenso, mas por um dever que
lhe prprio e voluntrio. A terceira realidade aquela vinculada ao
dever prestacional do Estado de garantir os meios e os instrumentos
para que a informao possa ser transmitida e circulada. Aqui se pode
incluir uma gama extensa de aes, pautadas por polticas pblicas
sociais e econmicas, que permitam o acesso de todo o cidado
educao regular e o livre desenvolvimento do mercado, em especial
dos meios de comunicao.
Desse modo, o direito de ser informado pelo Estado deve levar
em considerao a faculdade da livre expresso e manifestao da
informao (direito de informar), bem como a possibilidade de o
prprio indivduo buscar as suas informaes (direito de se informar).
A participao ativa do sujeito nessas dimenses essencial
manuteno e concretizao do trip do direito informao, atuando
simultnea e complementarmente nos trs nveis.
1.4. Dimenso fundamental subjetiva
Sobre o direito de acesso, podemos retirar os seguintes enunciados
denticos (normas jurdicas) em seu grau mximo de abstrao, numa
perspectiva subjetiva individual: I) c tem, em face de e, um direito
de acessar informao por ele mantida/produzida (permisso); II)
e tem o dever de permitir o acesso informao pretendida por c
(obrigao); III) e encontra-se proibido de impor obstculos na
permisso de c de acessar informao por ele mantida/produzida.
Onde c o cidado, e o Estado. O objeto representativo da ao
79

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

do destinatrio do direito (obrigado), numa dupla possibilidade de


comportamentos: permitir o acesso informao (II); e no impor
obstculos no acesso informao (III). As hipteses (II) e (III)
harmonizam-se com a hiptese (I), enquanto seu desdobramento
lgico. A informao no o objeto, mas um elemento da ao que se
espera do destinatrio do direito, assumido pelo Estado.
Podemos teoricamente considerar que o direito de acesso
informao pblica representa a malha protetora da liberdade de
informao, que na dimenso jurdico subjetiva fundamental importa
na possibilidade do titular do direito de exigir e receber do Estado
informao considerada pblica, e de no ser impedido ou proibido
de acess-la.
1.5. Dimenso fundamental objetiva
Ao lado da titularizao subjetiva por indivduos especficos e
determinados, costuma-se destacar a dimenso jurdico objetiva, em
que os direitos fundamentais valem juridicamente como valores, fins
ou metas comunitrias objetivas que interessam a toda a coletividade,
ou, nas palavras de Sarlet (2012, p. 296), como um conjunto de
valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes
pblicos, e no apenas garantias negativas ou positivas dos interesses
individuais.
O direito de acesso informao pblica guarda na projeo da
dimenso jurdico objetiva fundamental uma dupla inseparvel de
observao, pois dispe de um lado do valor transparncia (elemento
axiolgico) e de outro, em notveis efeitos de garantia da juridicidade
mxima da dimenso jurdico subjetiva.
Na perspectiva valorativa, segundo Do Vale (2009), as normas
de direitos fundamentais podem ser caracterizadas como a traduo
jurdica dos valores morais de uma comunidade em determinado
momento histrico. Judicializa as exigncias morais e ticas mais
importantes da comunidade.
O elemento axiolgico (valor) que compe a estrutura do direito
fundamental de acesso informao pblica a transparncia,
enquanto fenmeno de implicao jurdica e de uma prxis
instrumental do Direito.
O reconhecimento de efeitos jurdicos autnomos, para alm da
perspectiva subjetiva, permite identificar o efeito irradiante, os deveres
de proteo do Estado e a criao e constituio de organizaes ou
instituies estatais para o procedimento.
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O efeito irradiante importa nos valores que do suporte a


esses direitos e que penetram por todo o ordenamento jurdico,
condicionando a interpretao dos dispositivos legais e atuando como
diretrizes para o legislador, o administrador e o juiz. A funo de
proteo (direitos prestacionais) inspira a criao de textos normativos
no direito positivo, e.g. quando da atribuio de responsabilidade
a terceiro previsto na Lei de Acesso Informao, que permite a
incidncia de sanes, sob pessoas fsicas ou entidades privadas que
detiverem informaes em virtude de vnculo de qualquer natureza
com o Poder Pblico e deixarem de observar o disposto na referida
legislao. O direito organizao e ao procedimento centra-se na
possibilidade de exigir do Estado a emisso de atos legislativos ou
administrativos destinados a criar rgos ou instituies e estabelecer
procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos
indivduos a participao efetiva na organizao e no procedimento,
tal como a designao da Controladoria-Geral da Unio (CGU), para
promover campanhas de abrangncia nacional de fomento cultura da
transparncia na administrao pblica e conscientizao do direito
fundamental de acesso informao.
O conhecimento e a interpenetrao das dimenses jurdico
subjetivas e objetivas, permitem moldar a norma jurdica fundamental
do direito de acesso informao no plano abstrato.
1.6. Informao pblica e restries constitucionais
A Lei de Acesso Informao traz a definio (art. 4) de
informao, documento, informao sigilosa e informao pessoal,
porm no faz meno sobre informao pblica. O motivo parece
corresponder preocupao em no restringir a conformao do
direito, diante do risco na violao de outros valores e normas
igualmente defendidos pela Constituio.
A informao pblica no um ente identificvel abstratamente
de forma isolada no ordenamento jurdico, mas resulta de complexa
interao normativa de regras e princpios constitucionais. Um
processo que tem por finalidade revelar a informao acessvel ao
pblico e necessria diante da potencialidade do conflito com outros
interesses protegidos constitucionalmente.
A informao acessvel a todos, a utilizar a expresso cunhada
pelo inciso XXXIII do artigo 5 da CF/88, o que representa a
informao pblica. Pblica no sentido de ser transparente e acessvel
a todos. Numa maior ou menor medida toda e qualquer informao
acessvel, seja a um indivduo ou ao grupo selecionado. O que
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importa no , logicamente, considerar o nmero de franqueados no


conhecimento da informao que definir ser a informao pblica.
A correlao necessria passa por admitir que qualquer cidado tem
ou no a liberdade de no ser impedido ou mesmo de existir meios ou
procedimentos que lhe permitam o acesso.
A informao pblica aquela em que h liberdade no seu acesso,
porm deve-se considerar que tal lgica pertence, no resultado da
interao de outros valores igualmente reconhecidos pela Constituio,
tal como a informao pessoal e a informao sigilosa.
No se pode induzir no entendimento de que toda informao
pessoal implica necessariamente na reserva do segredo (no
publicizao da informao), em razo do direito privacidade. De
um mesmo complexo de informaes consideradas pessoais, pode-se
concluir por sua publicidade, na mesma medida em que se afaste dos
conceitos atinentes ao direito fundamental privacidade. Quanto mais
prximo do centro da intimidade a que se atribui uma informao,
maior a certeza de sua reserva.
A informao sigilosa, tal como prevista no art. 5, XXXIII, da
CF/88, num Estado publicista, apresenta duas faces: de um lado, como
limite ao princpio da publicidade dos atos do Estado e ao direito de
acesso informao; e de outro, como garantia institucional do Estado.
Deve-se levar em conta que a segurana do Estado um bem jurdico
que tambm constitui pressuposto do Estado de Direito (garantir a
liberdade do cidado, a segurana, a manuteno da paz), contudo no
implica prevalncia sobre qualquer outro bem constitucional de forma
absoluta.
No Brasil, a restrio indicada foi conformada, no exclusivamente,
pela Lei n 12.527, de 18 de novembro de 20114, que prev com maior
densificao as informaes imprescindveis segurana da sociedade
e do Estado.
1.7. Perspectiva normativa constitucional
No Brasil, o acesso informao detida por rgos ou entidades
pblicas ou privadas est assegurada em diversos dispositivos
constitucionais, so eles: art. 5, XXXIII, XXXIV, b, LXXII; art. 37,
3, II; e art. 216, 2.

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O sigilo de informao imprescindvel segurana da sociedade e do Estado tratada do art. 23 ao art.30 da LAI.
O instrumento jurdico para categorizar esse sigilo denominado classificao. por meio da classificao em
ultrassecreta, secreta e reservada, que se atribui o prazo da permanncia do seu sigilo. No h informao com
sigilo perptuo. Subsiste a caracterstica da temporalidade, disposta no art. 24, 4.

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No h diferenciao substancial, enquanto norma abstrata, em


razo da diversidade de enunciados, quando os objetivos perseguidos
so os mesmos. O critrio para diferenciar a utilizao de um ou
de outro texto normativo, no universo de direitos e garantias que
reforam a normatividade do acesso informao, o resultado da
relao entre o tipo de informao (pblica, pessoal ou sigilosa) e o
interesse vinculante espcie do direito (interesse privado ou interesse
pblico5), cujo produto confere publicidade ou reserva da informao.
Dessa forma, surgem as seguintes hipteses a considerar:
I) A informao pblica, ao atender o critrio do interesse pblico
primrio, tem por consequncia a publicidade, cujo fundamento
normativo constitucional a previso constante no art. 5, XXXIII;
art. 37, 3, II, e art. 216, 2, da CF/88;
II) A informao sigilosa, ao atender o critrio do interesse
pblico secundrio, tem por consequncia o sigilo, cujo fundamento
normativo constitucional a previso constante no art. 5, XXXIII, da
CF/88;
III) A informao pessoal, ao atender o critrio do interesse
pblico primrio, tem por consequncia a publicidade, cujo fundamento
normativo constitucional a previso constante no art. 5, XXXIII;
art. 37, 3, II, e art. 216, 2, da CF/88;
IV) A informao pessoal, ao atender o critrio do interesse
privado, tem por consequncia o sigilo, cujo fundamento normativo
constitucional a previso constante no art. 5, X, da CRFB.
Na forma de enunciados, o resultado o seguinte: a) o interesse
pblico primrio condiciona a publicidade da informao pblica;
b) o interesse pblico secundrio condiciona o sigilo da informao,
quando vinculada segurana da sociedade e do Estado; c) a
informao pessoal aquela relacionada pessoa, que pode ser
pblica (dados no sensveis), de acessibilidade a todos, ou no
pblica (dados sensveis), em respeito ao direito privacidade.

A expresso interesse pblico projeta diferentes acepes. So encontrados trs tipos de significados distintos: (I)
indica o interesse da sociedade, da coletividade como um todo. Interesse o bem comum, tambm denominado
como interesse primrio; (II) refere-se ao interesse do Estado, dos entes pblicos, em contraposio ao do particular.
Interesse pblico o interesse do ente pblico, tambm denominado como interesse pblico secundrio; e (III)
embora diga respeito a um particular, refere-se a valores ou direitos cuja proteo interessa coletividade como
um todo, de modo a confundir-se com os interesses indisponveis. Interesse pblico o interesse indisponvel. Por
outro lado, o interesse privado aquele buscado por uma pessoa para satisfao de necessidade exclusivamente
particular, cujo objeto pode ser disposto livremente por seu titular.

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2. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
2.1. Conceito e fontes normativas
O vocbulo probidade significa aquilo que bom, relacionandose diretamente honradez, honestidade e integridade. A improbidade,
ao contrrio, significa imoralidade, desonestidade (FERREIRA, 1999,
p. 1086 e 1640).
Diverge a doutrina a respeito da definio da (im)probidade
administrativa. Alguns autores sustentam que a probidade um
subprincpio da moralidade administrativa (FREITAS, 2005, p. 5078;
MARTINS JNIOR, 2009, p. 101; OLIVEIRA, 2014). Outros defendem
que a moralidade princpio constitucional e que a improbidade
resulta da violao desse princpio (CARVALHO FILHO, 2011, p. 984;
DI PIETRO, 2009, p. 803).
A improbidade administrativa no se confunde com a
imoralidade administrativa. O conceito normativo de improbidade
administrativa mais amplo. A imoralidade acarreta improbidade,
mas a recproca no verdadeira, pois nem todo ato de improbidade
implica violao ao princpio da moralidade.
A principal fonte normativo constitucional da improbidade
administrativa o art. 37, 4, da CF/88, que dispe: Os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
H outras normas constitucionais relevantes no tratamento
da improbidade administrativa, tais como: I) art. 14, 9: remete
lei complementar a prerrogativa para fixar outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para o exerccio de mandato,
considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou
o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta; II) art. 15, V: admite a perda ou a suspenso de
direitos polticos no caso de improbidade administrativa, nos termos
do art. 37, 4; III) art. 37, caput: enumera os princpios expressos que
so aplicveis Administrao Pblica (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia); IV) art. 85, V: define como crime
de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem
contra a probidade na Administrao.
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No mbito infraconstitucional, a Lei n 8.429/1992 (Lei de


Improbidade Administrativa), promulgada com fundamento no art.
37, 4, da CF/88, define os sujeitos e os atos de improbidade, as
respectivas sanes, as normas processuais, entre outras questes
relacionadas ao tema. O microssistema criado no afasta a previso
especial de outras leis sobre o tema, especialmente na definio
de condutas e comportamentos caracterizadores de improbidade
administrativa.
2.2. Lei de Acesso Informao e formas de responsabilizao
Os artigos 32, 33 e 34, da Lei de Acesso Informao (LAI),
disciplinam as formas de responsabilidade (civil, administrativa,
disciplinar e por improbidade administrativa), por condutas
consideradas ilcitas, definem os sujeitos e os atos de improbidade,
no fazem qualquer referncia com relao s sanes e normas
processuais, as quais permanecem regulamentadas pelo microssistema
normativo da Lei de Improbidade Administrativa.
A espcie de responsabilidade, a definio da conduta
considerada ilcita e a sano correspondente vo depender dos
sujeitos selecionados, entre os que a lei condiciona o comportamento.
As responsabilidades so atribudas aos seguintes sujeitos: a)
rgos e entidades pblicas; b) pessoas fsicas ou entidades privadas
que detenham informao em virtude de vnculo com o Poder Pblico;
e c) agente pblico civil ou militar.
Os rgos e as entidades pblicas respondem diretamente pelos
danos causados em decorrncia da divulgao no autorizada ou
utilizao indevida de informaes sigilosas ou informaes pessoais,
cabendo a apurao de responsabilidade funcional nos casos de dolo
ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso, nos termos do
art. 34 da LAI.
O enunciado legal projeta em norma de repetio, porm
com adaptaes ao excluir as pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servios pblicos, a regra prevista no art. 37, 6, da
CF/88.
Duas so as condutas que fundamentam a responsabilizao: I)
divulgao no autorizada das informaes sigilosas ou pessoais; e II)
utilizao indevida de informaes sigilosas ou pessoais. A distino
relaciona-se em tornar pblica uma informao protegida pelo
segredo ou mesmo observando o sigilo, utiliz-la indevidamente no
processamento ou tratamento de dados.
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A responsabilizao da pessoa jurdica de direito pblico na


incidncia dos comportamentos apontados a responsabilidade civil
patrimonial extracontratual do Estado.
Por se tratar de norma de repetio de regra constitucional,
revela tratar-se nas palavras de Bandeira de Mello (2013, p. 1009),
como a obrigao de reparar economicamente os danos lesivos
esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputveis
em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos,
comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, e de aferio objetiva,
independentemente da comprovao de dolo ou culpa, salvo quando
em ao regressiva contra o agente pblico, o qual somente comporta
a responsabilizao civil subjetiva.
O sujeito lesado, favorecido pela responsabilizao civil pelos
danos causados em decorrncia da divulgao no autorizada ou
utilizao indevida de informaes sigilosas ou informaes pessoais
tanto pode ser a pessoa fsica (cidado) quanto a pessoa jurdica,
nacional ou estrangeira.
s pessoas fsicas ou entidades privadas que detenham
informao em virtude de vnculo com o Poder Pblico somente so
atribudas as responsabilidades que a lei estabelece quando existe
vnculo de qualquer natureza com o Poder Pblico e deixa-se de
observar o disposto na LAI.
O vnculo com o Poder Pblico pode decorrer de trs aspectos
distintos:
O primeiro aspecto diz respeito garantia de publicidade da
informao pblica (transparncia ativa), quando as entidades
privadas sem fins lucrativos recebem, para realizao de aes de
interesse pblico, recursos diretamente do oramento ou mediante
subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria, convnios,
acordo, ajustes ou outros instrumentos congneres (art. 2 da LAI).
A inobservncia da LAI recai no descumprimento das entidades em
dar publicidade parcela dos recursos pblicos recebidos e sua
destinao (art. 2, pargrafo nico, da LAI). Obrigao tambm
disposta, enquanto transparncia passiva, no art. 7, III, da LAI,
quanto ao direito de qualquer cidado de obter a informao produzida
ou custodiada por pessoa fsica ou entidade privada decorrente de
qualquer vnculo com seus rgos ou entidades, mesmo que esse
vnculo j tenha cessado.
O segundo aspecto diz respeito ao dever de manuteno do
sigilo (art. 22 da LAI), ao estabelecer que as hipteses de sigilo
previstas na legislao referenciada no excluem as demais
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hipteses legais de sigilo e de segredo de Justia nem as hipteses


de segredo industrial decorrentes da explorao direta de atividade
econmica pelo Estado ou por pessoa fsica ou entidade privada que
tenha qualquer vnculo com o Poder Pblico.
O terceiro aspecto que sinaliza para a garantia do segredo da
informao vnculo existente entre a pessoa fsica ou entidade
privada com o Poder Pblico na execuo de atividades de tratamento
de informaes sigilosas6, os quais devem guardar medidas e
procedimentos de segurana das informaes (art. 26 da LAI).
O primeiro e o segundo aspectos tratam da pessoa fsica ou
jurdica que detm ou produz informao pblica e compelida a tornla pblica ou secreta, conforme o caso. Por sua vez, o terceiro aspecto
corresponde a pessoa fsica ou jurdica que, nesta qualidade, detm
ou produz a informao na execuo de atividades de tratamento de
informaes sigilosas e deve guardar o sigilo, no somente por fora
de contrato, mas por determinao legal.
Nos dois primeiros aspectos, a inobservncia aos deveres de
publicidade ou sigilo da informao, conforme o caso, atribui-se
responsabilidade administrativa, cujas sanes so: advertncia,
multa, resciso do vnculo com o Poder Pblico, suspenso temporria
de participao em licitao, impedimento de contratao com a
administrao pblica por prazo no superior a dois anos e declarao
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica
(art. 33 e incisos da LAI).
No terceiro aspecto destacado, a responsabilizao civil
patrimonial independentemente de culpa (responsabilidade objetiva).
Eis que a LAI se preocupou em estender os efeitos da responsabilizao
patrimonial objetiva s pessoas fsicas ou entidades privadas que, em
virtude de vnculo de qualquer natureza com rgos ou entidades,
tenham acesso informao sigilosa ou pessoal e as submeta a
tratamento indevido.
Por fim, ao agente pblico civil ou militar atribudo
responsabilizao civil, disciplinar, criminal e por improbidade
administrativa, quando da prtica de condutas elencadas no art. 7,
4 (negativa de acesso s informaes objeto de pedido formulado
aos rgos e entidades, quando no fundamentada), e as do art. 32,
ambas da LAI.
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O Decreto n 7.845, de 14 de novembro de 2012, regulamenta procedimentos para credenciamento de segurana


e tratamento de informao classificada em qualquer grau de sigilo. O art. 2, XVIII, define o tratamento de
informao como o conjunto de aes referentes a produo, recepo, classificao, utilizao, acesso, reproduo,
transporte, transmisso, distribuio, arquivamento, armazenamento, eliminao, avaliao, destinao ou controle
de informao classificada em qualquer grau de sigilo

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A responsabilizao civil patrimonial para o agente pblico


ser devida enquanto direito de regresso, e somente nos casos de
condutas dolosas ou culposas, quando o rgo ou a entidade pblica
for responsvel economicamente por danos causados em decorrncia
da divulgao no autorizada ou utilizao indevida de informaes
sigilosas ou informaes pessoais, na dico do art. 34 da LAI.
Nos termos do art. 32, 1, da LAI, a responsabilizao
disciplinar para o militar (federal) pela prtica de condutas ilcitas
elencadas na lei ser considerada para fins dos regulamentos
disciplinares das Foras Armadas, transgresses militares mdias
ou graves, segundo os critrios neles estabelecidos, desde que no
tipificada em lei como crime ou contraveno penal. Ao agente
pblico civil (federal), a LAI sinaliza que para os fins do disposto
na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (regime jurdico dos
servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes
pblicas federais), e suas alteraes, ser considerada infrao
administrativa, a ser apenada, no mnimo, com suspenso, segundo
os critrios nela estabelecidos.
A responsabilidade criminal atribuda ao agente pblico, salvo
eventual existncia de crime especfico ou mais grave aquele capitulado
no art. 325 do Cdigo Penal, do que trata sob o nome de violao de
sigilo funcional, consistente na conduta de revelar fato de que tem
cincia em razo do cargo, e que deva permanecer em segredo, ou lhe
facilitar a revelao, e a de permitir ou facilitar, mediante atribuio,
fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o
acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco
de dados da Administrao Pblica, cuja pena de deteno, de seis
meses a dois anos, ou multa.
Alm da responsabilidade civil, disciplinar e criminal, o
agente pblico tambm poder responder por improbidade
administrativa. como dispe o art. 32, 2: Pelas condutas
descritas no caput, poder o militar ou agente pblico responder,
tambm, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas
Leis n 1.079, de 10 de abril de 1950, e n 8.429, de 2 de junho de
1992. sobre a responsabilidade por improbidade administrativa
que o artigo se debruar nas linhas seguintes.
2.3. Acesso informao e improbidade administrativa
A Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso
Informao), por fora do art. 32, 2, permitiu a insero de novas
hipteses a caracterizar atos de improbidade administrativa, sem
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prejuzo daquelas j catalogadas na Lei n 8.429, de 2 de junho de


1992 (Lei de Improbidade Administrativa).
Da relao estabelecida entre os dois textos legais possvel
anotar breves consideraes, de carter no exaustivo e relativas a:
I) complementariedade das leis; II) aplicao das sanes; III) dolo e
culpa; e, IV) condutas improbas relacionadas s transparncias ativa
e passiva.
I) Complementariedade das leis
A inovao legislativa trazida pela LAI segue uma tendncia de
tipificao de condutas improbas ao longo de textos legais especficos,
diversos daqueles elencados na Lei de Improbidade Administrativa,
a exemplo do Estatuto da Cidade (art. 52) e do Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo (art. 85).
Esse fenmeno no causa grandes dificuldades, em razo do
microssistema criado e dos avanos nas discusses dogmticas e
jurisprudenciais assentadas por mais de vinte anos de vigncia da Lei
n 8.429, de 2 de junho de 1992, o que no dispensa ateno norma
especializada (LAI), de modo a compreender sua sistematicidade
frente a valores, princpios e diretrizes de conformao da legislao
ordinria valores constitucionais, cuja realidade impe ateno no
esforo hermenutico de consolidao de uma interpretao do ato de
improbidade administrativa.
As condutas tipificadas tanto na Lei de Improbidade
Administrativa, como na Lei de Acesso Informao tendem a
corresponder em hipteses exemplificativas ou de verdadeiras
clusulas gerais, a depender de um esforo jurdico de justificao na
adequao do comportamento improbo de previso abstrata conduta
humana no mundo ftico.
A tipificao dos atos de improbidade administrativa aberta
e o rol de condutas exemplificativo, pois os arts. 9, 10 e 11 da Lei
n 8.429/1992, ao elencarem condutas que so tipificadas como
atos de improbidade, utilizam da expresso notadamente, o que
demonstra que outras condutas tambm podem ser enquadradas nos
referidos tipos de improbidade. A qualificao da conduta como ato
de improbidade, nessa linha de raciocnio, depender da presena
dos pressupostos elencados no caput das trs normas jurdicas em
referncia.
Com a inovao normativa da LAI, a tese do rol exemplificativo
tambm se incorpora na previso do art. 32, 2, o qual remete
soluo de considerarmos como ato de improbidade administrativa
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Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


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aquelas condutas previstas no art. 7, 4, da LAI, consistente na


negativa de acesso s informaes objeto de pedido formulado aos
rgos e entidades, quando no fundamentada, e a dos incisos do art.
32 da LAI, quais sejam: I) recusar-se a fornecer informao, retardar
deliberadamente o seu fornecimento ou fornec-la intencionalmente de
forma incorreta, incompleta ou imprecisa; II) utilizar indevidamente,
bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar,
total ou parcialmente, informao que se encontre sob sua guarda
ou a que tenha acesso ou conhecimento em razo do exerccio das
atribuies de cargo, emprego ou funo pblica; III) agir com
dolo ou m-f na anlise das solicitaes de acesso informao;
IV) divulgar ou permitir a divulgao ou acessar ou permitir acesso
indevido informao sigilosa ou informao pessoal; V) impor sigilo
informao para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins
de ocultao de ato ilegal cometido por si ou por outrem; VI) ocultar da
reviso de autoridade superior competente informao sigilosa para
beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuzo de terceiros; e VII) destruir
ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possveis
violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
O elenco de tais comportamentos, no afasta a interpretao
de outras condutas que no plano ftico podem resultar na subsuno
dos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/1992. H uma verdadeira relao
de complementaridade, e no de excluso, por sua especialidade.
A previso da LAI acaba por se transformar em norma de apoio ao
aplicador do direito na funo de subsumir a hiptese legal, sem
excluir os atos de improbidade j consagrados da Lei de Improbidade.
Essa relao de comunicabilidade evidenciada por trs
razes. Primeiro pelo vnculo de dependncia s regras de processo
e procedimento, sem os quais no se viabilizaria atribuir a
responsabilidade por ato de improbidade administrativa, vulnerando
a norma constitucional que se prope na sua vedao. Segundo,
constituir-se a legislao em microssistema de observncia obrigatria.
E, terceiro, como corolrio das duas anteriores, pela aplicao das
sanes, entre aquelas previstas no art. 12 da Lei de Improbidade
Administrativa, na forma e gradao estabelecida abstratamente.
II) Aplicao das sanes
Sobre a aplicao das sanes correspondentes s condutas
constitutivas de improbidade, a LAI tratou de normas substanciais
no sentido de apontar comportamentos que devero ser considerados
como atos de improbidade administrativa, contudo silenciou quanto
s espcies de penas em que se deve considerar.
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Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

A exemplo do Estatuto da Cidade e do Sistema Nacional de


Atendimento Socioeducativo, que enumeraram condutas que so
classificadas como atos de improbidade administrativa, a Lei de Acesso
Informao no definiu as respectivas sanes. Por essa razo, a
aplicao da referida norma depende da interpretao conjugada com
a Lei n 8.429/1992, especialmente da previso do art. 12, que define
as sanes aplicveis, conforme as modalidades de comportamento
(enriquecimento ilcito, leso ao errio ou violao aos princpios da
Administrao).
preciso averiguar se a conduta, comissiva ou omissiva,
praticada pelo agente pblico e mencionada no art. 32 da LAI
acarretou enriquecimento ilcito, leso ao errio ou violao aos
princpios da administrao para aplicao das sanes enumeradas,
respectivamente, nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei n 8.429/1992.
Esse esforo de justificao e classificao da conduta entre aquelas
previstas no se revela de menor importncia, pois a lei o faz com o
intuito de permitir a aplicao da penalidade adequada e proporcional
gravidade do comportamento. Trata-se de individualizao da sano
ao nvel abstrato da legislao.
Em juzo abstrato da LAI, no se pode concluir antecipadamente,
que as condutas consideradas como atos de improbidade
administrativa e elencadas no art. 32 da LAI so as que atentam
contra os princpios da administrao pblica, como aqueles previstos
no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Primeiro, porque
a LAI assim no as definiu e, segundo, porque dos comportamentos
previstos, inegvel que em determinadas hipteses as condutas
podem importar em enriquecimento ilcito ou causar prejuzos ao
errio.
III) Dolo e culpa
A exigibilidade de dolo ou culpa na conformao do ato de
improbidade administrativa vai depender de duas variveis. Se a
hiptese elencada no art. 32 da LAI exige expressamente a vontade
de produzir o resultado improbo, na modalidade dolosa, tal como
fizeram os incisos I (retardar deliberadamente o seu fornecimento
ou fornec-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou
imprecisa); III (agir com dolo ou m-f na anlise das solicitaes
de acesso informao); V (impor sigilo informao para obter
proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultao de ato
ilegal cometido por si ou por outrem); e VI (ocultar da reviso de
autoridade superior competente informao sigilosa para beneficiar
a si ou a outrem, ou em prejuzo de terceiros), ou, na conformidade
91

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

de classificao do comportamento enquanto enriquecimento ilcito,


leso ao errio ou violao aos princpios da Administrao, os quais
exigem o comportamento doloso entre todas as possveis classificaes
e tambm culposo exclusivamente na leso ao errio.
IV) Condutas mprobas relacionadas s transparncias ativa e
passiva
A transparncia ativa correspondente divulgao das
informaes, independentemente de solicitao, de modo a evitar
o desperdcio de tempo e de recursos financeiros do cidado e da
prpria Administrao, que deixa de prestar atendimentos repetitivos.
Dessa forma, o Poder Pblico est obrigado a publicar informao
considerada essencial, tal como o registro das competncias e estrutura
organizacional, endereos e telefones das respectivas unidades e
horrios de atendimento ao pblico; registros de quaisquer repasses
ou transferncias de recursos financeiros; registros das despesas;
informaes concernentes a procedimentos licitatrios, inclusive
os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos
celebrados; dados gerais para o acompanhamento de programas,
aes, projetos e obras de rgos e entidades; e respostas a perguntas
mais frequentes da sociedade (art. 8). Na transparncia passiva,
o sujeito a quem cabe o dever de informar divulga informaes sob
demanda, em atendimento s solicitaes do cidado (art. 10).
O fio condutor da distino a presena ou a ausncia de dois
elementos: espontaneidade na oferta da informao (transparncia
ativa) e atendimento solicitao do cidado (transparncia passiva).
Em decorrncia da insero da transparncia ativa na dimenso
jurdico objetiva do direito fundamental de acesso informao
pblica, resta reconhecer o carter normativo, que impe tanto a
obrigao de cumprir com a solicitao (transparncia passiva) quanto
com o dever de informar espontaneamente o que no solicitado,
mas de interesse coletivo e geral (transparncia ativa). Sendo assim,
tanto a transparncia ativa quanto a transparncia passiva constituem
deveres de observncia obrigatria pelo Poder Pblico.
Nessa obrigatoriedade vinculada surge o questionamento de
considerar como ato de improbidade administrativa to somente
as condutas que espelham comportamentos de uma transparncia
passiva, como quer fazer crer as hipteses do art. 32 da LAI, ou se
comportamentos de inobservncia da transparncia ativa tambm
teriam o mesmo carter ilcito.
A problemtica apresentada relevante e de interesse ao
Ministrio Pblico, uma vez que, e.g. a constatao da inexistncia de
92

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

stios oficiais na rede mundial de computadores (internet), conforme


exigido no art. 8, 2, da LAI, que funciona a servio da transparncia
ativa, poderia resultar na responsabilizao por ato de improbidade
administrativa, no comportamento de recusar a fornecer informao
requerida (art. 32, I, da LAI), combinada com a negativa de publicidade
aos atos oficiais (art. 11, IV, da Lei de Improbidade Administrativa).
O raciocnio de atribuio de responsabilidade por ato de
improbidade administrativa ao gestor pblico responsvel que deixe
de garantir, mediante a implementao da organizao e procedimento
da estrutura exigida pela LAI, pode representar um novo panorama
de atuao institucional e de eficincia na concretizao do direito
fundamental de acesso informao pblica, combinado com outras
ferramentas de sua exigibilidade, tal como a ao civil pblica.
3. MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO
3.1. Acesso informao, combate corrupo e accountability
A sociedade da informao traduzida na penetrao das novas
tecnologias da informao e da comunicao na vida econmica, social
e poltica um fator de destaque para a reinveno da transparncia,
e uma das caractersticas marcantes da sociedade contempornea.
Gonalves (2003, p. 7) afirma que para alm dos seus impactos na
economia, essas tecnologias vm afetando profundamente os modos de
organizao das relaes sociais e as condies da realizao de valores
bsicos das sociedades modernas, como a liberdade e a democracia.
No centro da transformao, como instrumento da transparncia,
est a afirmao da informao como principal fonte de riqueza ou
recurso estratgico na sociedade da informao. A expanso do uso
das novas tecnologias coincide com um contexto marcado pela perda
de credibilidade dos sistemas polticos e secretistas (GONALVES,
2003, p. 8).
O Estado constitui uma das maiores e mais importantes fontes de
informao. Seu complexo funcionamento relaciona-se diretamente
com a sua ao produtora, receptora, ordenadora e disseminadora de
informaes (JARDIM, 1999, p. 29).
Resta evidente a relao entre transparncia e informao,
aquela como canal de instrumentalizao, capaz de reescrever as
relaes entre Estado e cidado, com reflexos importantes, tais como o
accountability e o combate corrupo.
93

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

Schedler (1999) identifica as dimenses e os distintos significados


do accountability. Distingue as duas conotaes bsicas que o
termo suscita. A primeira a capacidade de resposta dos governos
(answerability), ou seja, a obrigao de os oficiais pblicos informarem
e explicarem seus atos, e a segunda a capacidade (enforcement) das
agncias de accountability (accounting agencies) de impor sanes e
perda de poder para aqueles que violaram os deveres pblicos. A noo
de accountability seria portanto bidimensional: envolve capacidade
de resposta e capacidade de punio (answerability e enforcement). O
accountability centra-se no objetivo de controlar o poder. Para o autor,
haveria trs formas bsicas de prevenir o abuso do poder: I) sujeitar o
poder ao exerccio das sanes; II) forar que os atos dos governantes
sejam justificados; e III) obrigar que esse poder seja exercido de forma
transparente.
Para Bizerra (2011, p. 54-55) existe uma interligao entre
accountability e transparncia, pois a transparncia o meio de
gerar a accountability no setor pblico, pois no h como atribuir
responsabilizao aos gestores quando no possvel ter conhecimento
por meio de informaes claras sobre o modo com que os recursos
foram utilizados e quais os resultados gerados em decorrncia das
polticas pblicas adotadas.
A transparncia propicia ferramentas para o combate
corrupo. Mais do que problema tico ou falha moral da pessoa
humana, a corrupo hoje considerada um fato de implicaes
sociais preocupantes.
A relao entre corrupo e economia no setor pblico pode ser
observada por dois importantes relatrios produzidos recentemente,
pela Unio Europeia (UE) e pela Federao das Indstrias do Estado de
So Paulo no Brasil (FIESP). Ambos refletem a preocupao conjunta
dos Estados (europeus) e da iniciativa privada (Brasil) na identificao
e formulao de propostas de combate corrupo.
O Relatrio7 EU Anti-Corruption report, publicado em fevereiro
de 2014 pela Comisso para Assuntos Internos da Unio Europeia
(UE), mostra que a corrupo custa cerca de 120 bilhes de euros
por ano economia do bloco, o que equivalente a quase todo o
oramento anual da Unio Europeia. Para efeitos de comparao, o
estudo realizado pela FIESP (Federao das Indstrias do Estado de
So Paulo) no ano de 2010 mostrou que a corrupo custa ao Brasil
entre R$ 49,5 e R$ 69,1 bilhes por ano.
7

94

Disponvel
em:
<http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/organized-crime-and-humantrafficking/corruption/anti-corruption-report/index_en.htm>. Acesso em: 6 mar. 2015.

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

O relatrio da UE sugere solues, que incluem: I) melhores


padres de responsabilidade e de integridade; II) mecanismos de
controle de autoridades pblicas; III) enfrentamento dos conflitos
de interesses por parte de funcionrios; IV) combate corrupo
local e em empresas estatais; V) eficcia dos tribunais e da polcia,
e mecanismos de proteo para os denunciantes; VI) limitao
dos riscos de suborno em pases estrangeiros, com lobby mais
transparente; e, por fim, VII) desenvolvimento de ferramentas
inovadoras para aumentar a transparncia.
Por sua vez, o relatrio produzido pela FIESP8 sugere que as
aes anticorrupo no Brasil devem ser focadas em duas questes
principais: I) criao e fortalecimento dos mecanismos de preveno,
monitoramento e controle da corrupo na administrao pblica; e
II) reduo da percepo de impunidade, por meio de uma justia mais
rpida e eficiente, de modo a induzir a mudana do comportamento
oportunista.
Em comum no diagnstico e nas propostas apresentadas pelos
relatrios encontra-se a elevao de prticas fundadas na transparncia
e de atribuies de responsabilidades no controle de aes das
autoridades pblicas.
Mecanismos polticos que aumentem o nvel de accountability
ou de responsabilizao, incentivos punio de corruptos e aumento
da transparncia governamental tendem a reduzir a incidncia da
corrupo (LEDERMAN, 2005).
O acesso informao favorece o ambiente de responsabilizao
ou tomada de contas do governante, na exata medida em que
proporciona meios no encaminhamento de denncias, formulao
de representaes s instituies incumbidas no dever de promover a
fiscalizao.
Tais elementos, transparncia, direito de acesso
informao, combate corrupo e accountability tendem a
revelar a importncia do tema improbidade administrativa como
ferramenta de atribuio de responsabilidade, limitao do poder
arbitrrio e conduo preventiva e proba da coisa pblica, na
certeza da imposio de penalidades.
A answerability do agente pblico na obrigao de justificao
dos seus atos e o enforcement do Ministrio Pblico brasileiro na
imposio das sanes por atos de improbidade administrativa
sinalizam nos tempos atuais o importante papel na concretizao da
LAI.
8

Disponvel em: <http://www.fiesp.com.br/arquivo-download/?id=2021>. Acesso em: 6


fev. 2015.

95

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

3.2. Concretizao
administrativa

judicial

do

direito

improbidade

Em pesquisa de jurisprudncia nos Tribunais Superiores, entre


o ano de 2009, antes da aprovao da Lei n 12.527/2011, at maio de
2015, vinte foram os casos julgados no STF9 e cinco os casos julgados
no STJ10, envolvendo o direito de acesso informao pblica.
Diante da potencialidade de garantia que o direito de acesso
informao confere ao seu titular, o nmero representativo de
demandas encontradas nos dois Tribunais Superiores revela-se
inexpressiva.
A principal motivao apreciada no STF, em relao ao acesso
informao, a publicizao nominal da remunerao de agentes
pblicos. Em menor nmero (dois casos) julgou-se a negativa de
acesso pelo investigado de processo fiscal investigatrio e do acesso
pela imprensa de relatrios de anlise, elaborados pelo BNDES,
contendo a justificativa tcnica para operaes de emprstimo e
financiamentos milionrios, concedidos com o emprego de verbas
pblicas. A concluso da Corte em todos os casos foi a de tornar
pblica as informaes que se pretendia obter.
No STJ, das cinco aes encontradas, duas envolveram a
publicidade nominativa da remunerao do agente pblico, a
primeira em mandado de segurana originalmente impetrado por
sindicato de servidores, e a segunda, julgada em recurso apresentado
por servidores, contra deciso de Tribunal de Justia, que entendeu
pela publicidade da remunerao. As outras trs aes envolveram
a imprensa na obteno de informao, relacionada verba pblica
destinada aos veculos de comunicao, gastos efetuados com carto
corporativo do Governo Federal e a relao nominal de concesso de
passaportes diplomticos. Em todos os casos, o STJ entendeu pela
publicidade da informao, no argumento de garantia do controle
social viabilizado pelo acesso.
seguro afirmar que, apesar dos poucos casos julgados, h uma
evidente orientao tendente ao cumprimento do valor transparncia
consagrado na Constituio Federal e das opes polticas de
concretizao da Lei de Acesso Informao, alm de outras de trato
administrativo, replicadas em regulamentaes (decretos, resolues,
orientaes etc.).
9

RCL 17091-RJ; RCL 14740-DF; MS 31580-DF; MS 31490-DF; RE 766390-DF; AO 1823-MG; AO 2143-RS; SS 4764DF; MS 32020-DF; SL 689-DF; RCL 15350-PR; SS 4723-DF; RCL 14733-RS; RCL 14530-RJ; MS 31659-DF; RCL
14739-RS; SS 4661-DF; SL 630-RS; SL 623-DF; SS 3902-SP.

10 MS 16903-DF; MS 20895-DF; MS 16179-DF; MS 18847-DF e RMS 46171-MG.

96

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

No h julgados nos Tribunais Superiores que tenham por


objeto alguma das condutas de improbidade administrativa
elencadas na Lei de Acesso Informao. Essa realidade reflete o
desinteresse da sociedade no trato da coisa pblica, cuja carncia
de controle social e participao cidad impem o favorecimento de
condutas improbas e de corrupo.
Por outro lado, inegvel a parcela de responsabilidade do
Ministrio Pblico, tendo em conta sua atribuio de provocao
na promoo da concretizao de polticas pblicas voltadas
implementao do direito de acesso informao pblica, a refletir
direta (repressivamente) ou indiretamente (preventivamente) no
combate aos atos de improbidade administrativa.
A realidade impe ao Ministrio Pblico garantir a concretizao
do importante direito fundamental de acesso informao pblica
como ferramenta ao combate dos atos de improbidade administrativa.
3.3. Perspectivas de atuao institucional
A LAI desafia o Ministrio Pblico na garantia do acesso
informao pblica como instrumento de combate improbidade
administrativa. Nessa ordem, novas perspectivas se colocam,
especialmente quando inseridas no contexto dos direitos
fundamentais.
A doutrina est de acordo com a viso dupla dos direitos
fundamentais, enquanto direito de defesa e a prestao (direito de
proteo; organizao e procedimento; e prestaes materiais sociais)
(ALEXY, 1993, p. 430; SARLET, 2010, p. 167).
Ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (art.127 da CF/88). Inegavelmente garantir a eficcia
(concretizao) do direito fundamental de acesso informao
pblica est entre as atribuies constitucionais da Instituio.
O papel do Ministrio Pblico na difcil tarefa de proporcionar
a mudana de paradigma na cultura do segredo para a transparncia
compe duas grandes estratgias (desafios), quando compreendida
a dupla funo que os direitos fundamentais desafiam (defesa e
prestao).
A primeira estratgia (desafio) institucional importante o
enfrentamento da funo de organizao e o procedimento do direito
fundamental de acesso informao pblica. O direito (funo)
organizao e ao procedimento centra-se na possibilidade de exigir do
97

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

Estado a emisso de atos legislativos ou administrativos destinados a


criar rgos ou instituies e estabelecer procedimentos, ou mesmo
de medidas que objetivem garantir aos indivduos a participao
efetiva na organizao e no procedimento. O estabelecimento de um
procedimento de acesso informao tornou concretamente possvel
viabilizar na correspondncia de uma organizao os meios para
promoo na oferta de informao requerida pelo cidado (prazo,
justificativa pela denegao etc.), e do recurso administrativo de
reviso do pleito indeferido ao superior hierrquico, CGU e Comisso
Mista de Reavaliao de Informaes.
A estrutura organizacional e procedimental criada pela LAI
implica recursos oramentrios de criao e manuteno do seu
complexo, alm de compelir estreita e contnua fiscalizao para
efetiva e permanente execuo, enquanto poltica de Estado.
Nessa problemtica, o Ministrio Pblico brasileiro deve encarar
o desafio, enquanto estratgia institucional no acompanhamento da
criao, manuteno e permanente execuo de toda a organizao e
procedimento formatado pela LAI, a incluir entre os poderes que lhe
so conferidos pela Constituio Federal e as leis que a sinalizam a
instaurao de inquritos civis, para celebrao de termos de ajuste de
conduta, expedio de recomendaes e na propositura de aes civis
pblicas.
A segunda estratgia (desafio) institucional garantir a eficincia
da atuao ministerial no uso das aes de improbidade administrativa,
fundadas na Lei n 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa),
enquanto enfrentamento da funo de defesa do direito de acesso
informao pblica. O captulo V, da Lei n 12.527, de 18 de
novembro de 2011 (Lei de Acesso Informao LAI), intitulado Das
responsabilidades, prope o cumprimento deste importante aspecto.
A funo de defesa que impe ao Estado um dever de absteno
ou de no intromisso no espao de autodeterminao do indivduo
caracterizada por uma dupla perspectiva: a) impedir a divulgao de
informao pessoal ou sigilosa; e b) impedir a criao de obstculos ou
a negativa da divulgao (transparncia ativa) ou garantia de acesso
(transparncia passiva) da informao pblica.
As duas perspectivas so inseridas na LAI como atos de
improbidade administrativa, e.g. tanto ato de improbidade
administrativa do agente pblico que divulgue ou permita a
divulgao, acesse ou permita o acesso indevido informao pessoal
ou sigilosa, como a conduta daquele que no a revela ao recusar
fornecer informao requerida ou impe sigilo para obter proveito
pessoal ou de terceiro.
98

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

Incluir tais comportamentos como ilcitos e atribuir a


responsabilidade civil, administrativa, disciplinar, criminal e
especialmente por improbidade administrativa refora a juridicidade
do comportamento probo que est submetido o agente pblico, tanto
em sua tarefa de ofertar transparncia na conduo da coisa pblica
quanto na de reservar o segredo nas hipteses em que a prpria
Constituio Federal autoriza.
O Ministrio Pblico brasileiro, ao figurar como titular das
aes de improbidade administrativa no combate aos atos de
improbidade das condutas elencadas pela LAI (art.32), sintetizadas
em comportamentos de permisso no acesso ao cidado da
informao pblica e na garantia no resguardo do segredo nas
informaes sigilosas ou pessoais, cumpre o papel de agente
concretizador do direito fundamental de acesso informao
pblica.
Em comum, as funes destacadas tm por objetivo promover
correspondncia entre a garantia constitucional do que resulta o
direito e as medidas positivas do Estado destinadas a proteger o
exerccio dos direitos fundamentais. O Ministrio Pblico torna-se,
nessa realidade, a nica instituio com a independncia necessria
para fomentar tais estratgias.
4. CONSIDERAES FINAIS
Segundo notcia vinculada na imprensa no ano de 201511,
levantamento feito pela Controladoria-Geral da Unio (CGU) por
meio do projeto Escala Brasil Transparente, que mede a transparncia
pblica, aponta que dois estados (AP e RN) e 63% dos municpios
tiraram nota zero em transparncia pblica. Foram avaliados 492
municpios com at 50 mil habitantes, todos os estados, capitais e o
Distrito Federal. Do total de municpios analisados, 424 ainda no
regulamentaram os dispositivos que permitem populao ter acesso
aos dados dos rgos pblicos.
A realidade apontada e a que traduz a falta de implementao e
concretizao dos preceitos da Lei de Acesso Informao reforam
a importncia do debate e do desenvolvimento do tema no mbito
do Ministrio Pblico, que neste artigo foi estruturado em trs
pontos: direito fundamental de acesso informao, improbidade
administrativa e Ministrio Pblico.
11 Disponvel
em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-05/cgu-63-das-cidades-e-dois-estadostiraram-nota-zero-em-transparencia>. Acesso em: 27 mai. 2015.

99

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

O direito fundamental de acesso informao pblica, tanto na


perspectiva subjetiva quanto na perspectiva objetiva, concebido como
instrumento jurdico, traduzido pelo valor transparncia, assegurador
do acesso informao detida ou produzida pelo Estado, definida nos
termos do direito positivo como pblica. Normativamente importa
na possibilidade de o titular do direito exigir e receber do Estado
informao considerada pblica, e de no ser impedido ou proibido
de acess-la.
Encerra uma expectativa materialmente qualificada da
democracia, pois se presta ao fomento no combate improbidade
administrativa, corrupo, ao accountability, ao controle poltico e
administrativo e participao do cidado na poltica.
Da relao estabelecida entre a Lei de Acesso Informao e a Lei
de Improbidade Administrativa foi possvel anotar as consideraes
seguintes.
Em primeiro lugar, a relao de complementariedade entre os
textos normativos, na medida em que a inovao legislativa da LAI
segue uma tendncia de tipificao de condutas mprobas ao longo
de textos legais especficos, diversos daqueles elencados na Lei de
Improbidade Administrativa, a exemplo do Estatuto da Cidade (art.
52) e do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (art. 85).
So atos de improbidade administrativa aquelas condutas
previstas no art. 7, 4, da LAI, consistentes na negativa de acesso
s informaes objeto de pedido formulado aos rgos e entidades,
quando no fundamentada, e as dos incisos do art. 32 da LAI, quais
sejam: I) recusar-se a fornecer informao, retardar deliberadamente
o seu fornecimento ou fornec-la intencionalmente de forma incorreta,
incompleta ou imprecisa; II) utilizar indevidamente, bem como
subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou
parcialmente, informao que se encontre sob sua guarda ou a que
tenha acesso ou conhecimento em razo do exerccio das atribuies
de cargo, emprego ou funo pblica; III) agir com dolo ou mf na anlise das solicitaes de acesso informao; IV) divulgar
ou permitir a divulgao ou acessar ou permitir acesso indevido
informao sigilosa ou informao pessoal; V) impor sigilo
informao para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de
ocultao de ato ilegal cometido por si ou por outrem; VI) ocultar da
reviso de autoridade superior competente informao sigilosa para
beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuzo de terceiros; e VII) destruir
ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possveis
violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
100

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

H uma relao de complementariedade, e no de excluso,


por sua especialidade. A previso da LAI acaba por se transformar
em norma de apoio ao aplicador do direito, sem excluir os atos de
improbidade j consagrados da Lei de Improbidade Administrativa.
Em segundo lugar, sobre a aplicao das sanes
correspondentes s condutas constitutivas de improbidade, a
Lei de Acesso Informao no as definiu, razo de depender da
interpretao conjugada com a Lei n 8.429/1992, especialmente
com a previso do seu art. 12, que define as sanes aplicveis aos
atos de improbidade, conforme as modalidades de comportamento
(enriquecimento ilcito, leso ao errio ou violao aos princpios
da Administrao). No se pode concluir antecipadamente, em
juzo abstrato da LAI, que as condutas por ela consideradas como
atos de improbidade so as que atentam contra os princpios da
administrao pblica, pois em determinadas hipteses, podem
importar em enriquecimento ilcito ou causar prejuzos ao errio.
Em terceiro lugar, a exigibilidade de dolo ou culpa na conformao
do ato de improbidade administrativa vai depender de duas variveis.
Se a hiptese elencada no art. 32 da LAI exige expressamente a
vontade de produzir o resultado mprobo, na modalidade dolosa, tal
como o fez os incisos I, III, V, e VI ou na conformidade da classificao
do comportamento enquanto enriquecimento ilcito, leso ao errio
ou violao aos princpios da Administrao, os quais exigem o
comportamento doloso entre todas as possveis classificaes e culposo
exclusivamente na leso ao errio.
Por ltimo, em quarto lugar, as condutas mprobas relacionadas
s transparncias ativa e passiva. No resta qualquer dvida quanto
a responsabilidade por improbidade administrativa do que resulta a
transparncia passiva, enquanto dever de informar em atendimento
solicitao do cidado. A problemtica encontra-se na transparncia
ativa, uma vez que, e.g. a constatao da inexistncia de stios oficiais
na rede mundial de computadores (internet), conforme exigido
no art. 8, 2, da LAI, poderia resultar na responsabilizao por
ato de improbidade administrativa, no comportamento de recusar
a fornecer informao requerida, combinada com a negativa de
publicidade aos atos oficiais (art. 11, IV, da Lei n 8.429/1992).
A atribuio de responsabilidade ao gestor pblico que deixe de
garantir, mediante a implementao da organizao e procedimento
da estrutura exigida pela LAI, pode representar um novo panorama
de atuao institucional e de eficincia na concretizao do direito
fundamental.
101

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

O papel do Ministrio Pblico compe dois grandes desafios


quando compreendida a dupla funo que o direito fundamental de
acesso informao pblica desafia (defesa e prestao).
O primeiro desafio consistente no enfrentamento da funo
de organizao e procedimento, impondo aplicao de recursos
oramentrios de criao e manuteno do seu complexo, alm de
compelir estreita e contnua fiscalizao para efetiva e permanente
execuo, enquanto poltica pblica, a incluir a instaurao de
inquritos civis, para celebrao de termos de ajuste de conduta,
expedio de recomendaes e na propositura de aes civis pblicas.
O segundo desafio institucional, no uso das aes de
improbidade administrativa, fundadas na Lei n 8.429/1992,
em conjunto com a Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011,
enquanto enfrentamento da funo de defesa, que impe ao
Estado um dever de absteno ou de no intromisso no espao
de autodeterminao do indivduo caracterizada no impedimento
da divulgao de informao pessoal ou sigilosa, e criao de
obstculos ou negativa da divulgao (transparncia ativa) ou
garantia de acesso (transparncia passiva) da informao pblica.
A conjugao de esforos institucionais pelo Ministrio Pblico
brasileiro que favorea ao mesmo tempo a busca pela estruturao da
organizao e do procedimento no modelo legal proposto pela Lei de
Acesso Informao, na garantia do acesso informao pblica e
de resguardo do segredo nas hipteses constitucionais, em conjunto,
principalmente com medidas de responsabilizao por atos de
improbidade administrativa, compe os novos desafios da instituio
tendentes concretizao do direito fundamental.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: CEC,
1993. p. 430.
BIZERRA, Andr Luiz Villagelim. Governana no setor pblico: a
aderncia dos relatrios de gesto do Poder Executivo municipal
aos princpios e padres de boas prticas de governana. 2011. 124f.
Dissertao (Mestrado em Cincias Contbeis) Faculdade de
Administrao e Finanas, Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
Rio de Janeiro, 2011.

102

Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


e os desafios do Ministrio Pblico

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio


da Repblica portuguesa anotada: art. 1 a 107. Coimbra:
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direito

DE MELLO. Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo.


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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So
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Direito Fundamental de Acesso Informao Pblica, Improbidade Administrativa


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104

A IMPORTNCIA DA ATUAO PREVENTIVA


DO MINISTRIO PBLICO OMBUDSMAN
EM PROL DA BOA ADMINISTRAO, NO
COMBATE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Salomo Ismail Filho1
Resumo: A atuao preventiva do Ministrio Pblico enquanto mediador
e negociador social em prol da cultura da boa administrao traz efeitos
benficos no combate improbidade administrativa no Brasil. Alm de
norma principiolgica, a boa administrao constitui um direito fundamental.
Contribui para o conceito de boa administrao a ideia de Good Governance,
extrada do Direito anglo-saxnico. O MP brasileiro, enquanto Ombudsman
do povo, h de direcionar suas atividades em prol da concretizao do
direito fundamental boa administrao, mediante uma atuao preventiva,
pedaggica e no apenas repressiva.
Palavras-chave: Boa Administrao Pblica. Ministrio Pblico.
Ombudsman. Mediao e Negociao Social. Improbidade Administrativa.
Abstract. Preventive actions of Public Prosecutors Office as a mediator and
social negotiator towards Good Administration culture brings beneficial effects
in combating administrative misconduct in Brazil. Good Administration is a
fundamental right and also a standard principle. The Good Governance idea is
originally from Anglo-Saxon law and contributes to the Good Administration
concept. The Brazilian Public Prosecutors Office, as peoples Ombudsman,
must direct its activities in search of the implementation of the fundamental
right to Good Administration by means of a preventive and educational action
and not only repressive approach.
Keywords: Good Public Administration. Public Prosecutors Office.
Ombudsman. Mediation and Social Negotiation. Administrative misconduct.
Sumrio: Introduo. 1. Boa Administrao e Gesto Pblica Eficiente.
2. A boa Administrao Pblica como um direito fundamental do cidado.
2.1. Boa governana e o seu contributo ao conceito de boa administrao. 3.
Ombudsman: o ouvidor do povo como Poder fiscalizador no constitucionalismo
contemporneo. 4. Ministrio Pblico: o Ombudsman brasileiro e seu papel em
1

Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Pernambuco. MBA em Gesto do Ministrio Pblico pela Universidade
de Pernambuco. Especialista e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutorando em
Direito pela Universidade de Lisboa (tese depositada).

105

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

prol da boa Administrao Pblica. 4.1. Ministrio Pblico Ombudsman e sua


atuao como mediador e negociador social na tutela do patrimnio pblico e
em defesa da probidade administrativa. 5. Consideraes Finais. Referncias.

INTRODUO
O Ministrio Pblico brasileiro tem atuado com bastante nfase
em defesa do patrimnio pblico, mxime por relevantes aes civis
por ato de improbidade administrativa e aes penais em desfavor de
gestores pblicos.
De outro lado, h de merecer destaque a atuao do Parquet
como mediador e negociador social em defesa de direitos sociais,
como sade e educao, mediante uma atuao preventiva e
resolutiva.
No seria o caso de se falar tambm em uma atuao mediadora
e preventiva do Ministrio Pblico, na qualidade de Ombudsman
brasileiro, na esfera de defesa do patrimnio pblico, por meio da
promoo do direito fundamental boa Administrao Pblica? O
que seria exatamente tal direito? Uma atuao preventiva e educativa
dos membros do Ministrio Pblico, nessa rea, ao lado da necessria
atuao repressiva quando presentes os requisitos, no poderia
trazer efeitos benficos para a sociedade e para os gestores pblicos
envolvidos? Como o Ministrio Pblico poderia contribuir para a
consolidao da cultura da boa administrao no mbito do servio
pblico brasileiro?
Dissertar a respeito de tais questionamentos o principal
objetivo deste artigo jurdico.
1. BOA ADMINISTRAO E GESTO PBLICA EFICIENTE
A noo de boa administrao, de fato, relaciona-se
persecuo do interesse pblico pelo decisor poltico ou pelo
administrador pblico.
Deveras, no exerccio das suas atribuies, no basta o gestor
pblico encontrar qualquer soluo administrativa, preciso
encontrar a melhor soluo administrativa possvel, diante da
situao concreta que lhe apresentada. Ou seja, deve ele buscar
aquela escolha que reflita a opo que melhor se enquadre no
chamado bloco de constitucionalidade (observncia da Constituio
e das leis que tutelam a atividade administrativa), aquela que realize
da melhor forma possvel os princpios constitucionais aos quais est
vinculada a Administrao Pblica.
106

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

A expresso bloco de constitucionalidade prefervel


denominada bloco de legalidade, por considerar a primeira mais
abrangente e relacionada obrigao dos Estados Democrticos de
Direito de respeitarem a Constituio e a teleologia de suas normas e
princpios.2
Bastante feliz, nesse aspecto, o art. 103.2 da Constituio da
Espanha, quando subordina, expressamente, a Administrao aos
ditames da lei.3
No mesmo sentido, o art. 266.2 da Carta Portuguesa, tambm
fazendo meno expressa atuao dos rgos administrativos e de
seus agentes em comunho com a Constituio, lei e aos princpios
de boa conduta administrativa.4 Eis mais um exemplo da consagrao
legislativa da subordinao da Administrao Pblica ao chamado
bloco de constitucionalidade.
Gaspar Ario Ortiz (2010, p. 13-15), a propsito, destaca que o
grande triunfo histrico sobre o Antigo Regime foi a subordinao
da Administrao Pblica lei. Porm, lembra, igualmente, que no
possvel apenas um governo de leis, devendo, pois, haver, na
prtica, conjuno com o governo dos homens. Eis a razo pela
qual no se pode abolir a discricionariedade administrativa, prevendo
a lei uma faixa de liberdade para escolhas e decises administrativas.
Deveras, no necessariamente tem que existir uma nica
soluo, mas o gestor pblico dever optar por aquilo que esteja
dentro das metas constitucionais definidas para o Estado do qual faz
parte e atua na condio de servidor pblico lato sensu.
Segundo Rogrio Soares (1955, p. 187-190), no suficiente que
a Administrao Pblica simplesmente atue; deve ela atuar de certa
maneira, sempre direcionando as suas atividades para a satisfao do
interesse pblico, pelo melhor meio, aquele que se apresente como
justo e timo.
Por conseguinte, tem-se a ideia de eficincia da Administrao
Pblica, isto , uma gesto pblica voltada para a produo
de timo resultado, visando a beneficiar o interesse pblico e,
consequentemente, os cidados (ou pelo menos, sua maioria).
2 O Supremo Tribunal Federal tem desenvolvido o conceito de bloco de constitucionalidade no controle de
constitucionalidade abstrato das leis, entendendo-o como um parmetro constitucional, formado pela Constituio,
os seus princpios e as normas infralegais que do concretude a valores constitucionais. Nesse sentido, consultese: BRASIL. Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Celso de Mello, deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 595-ES. Braslia, 18.2.2002. DJ de 26.2.2002. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/informativo/
verInformativo.asp?s1=bloco%20de%20constitucionalidade&numero=258&pagina=10&base=INFO>. Acesso em:
11.5.2012. Sobre a expresso bloco de legalidade, consulte-se: SOUSA; MATOS, 2010, p. 110-112 e 178-179.
3

Los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das
suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e
da boa-f.

107

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

Isso porque administrar recursos pblicos gerir interesses


alheios, dentro da tica de moralidade (honestidade), cuja principal
meta deve ser no o interesse pessoal do administrador ou gestor,
mas servir comunidade.5 Nesse passo, a Constituio brasileira de
1988 adotou expressamente a eficincia como um dos princpios da
Administrao Pblica (art. 37, caput).6
Mais adiante, ao tratar da segurana pblica, a Carta cidad
faz a ligao entre legalidade, eficincia e boa administrao ao
prescrever que a lei disciplinar a organizao e o funcionamento
dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a
garantir a eficincia de suas atividades (art. 144, 7).
Isso sem falar que, no art. 70, caput, a Carta brasileira,
quando trata do controle contbil, financeiro e oramentrio da
Administrao Pblica da Unio,7 no prev apenas um controle
de legalidade mas tambm uma fiscalizao de legitimidade e de
economicidade, o que no deixa de ser um controle de eficincia,
visando boa Administrao Pblica.
No por acaso, ao analisar o novo panorama constitucional
europeu, Gomes Canotilho (2005, p. 672-674) apresenta, como
uma das caractersticas do Estado, o Estado Estatutrio e o Estado
Econmico, alicerado no estabelecimento de metas para o pessoal
do servio pblico ( semelhana do setor privado) e em um controle
oramentrio a posteriori, por meio da avaliao da eficcia e da
boa utilizao dos recursos financeiros segundo mtodos de gesto
privada.
Por corolrio, observa-se que a prtica da boa administrao
exigir do gestor pblico permanente prtica de accountability,
prestando contas de suas aes e projetos populao, no apenas no
perodo eleitoral mas alm dele, ou seja, durante todo o exerccio do
seu mandato poltico.8

Por isso, Paulo Otero entende que a Administrao Pblica e o Direito Administrativo, alm de uma tica de servir
coletividade, devem estar alicerados em trs pilares fundamentais: interesse pblico, vinculao e responsabilidade.
Conforme, OTERO, 2012.

6 O caput do art. 37 da CF/88 tambm faz referncias aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade. Destacam-se que o princpio da eficincia foi inserido no Texto Constitucional pela Emenda n 19, de
4.6.1998.
7

A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da


administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e
renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder.

8 Como defende Merilee S. Grindle (2013, p. 207-208 e 226-227), demonstrando, atravs de pesquisa feita em
municpios do Mxico, que as eleies municipais so apenas mais um momento que permite o accountability
(prestao de contas) dos gestores pblicos na Amrica Latina, precisando ser complementadas por aes coletivas
e direitos de cidadania durante o exerccio do mandato eletivo.

108

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

2. A BOA ADMINISTRAO PBLICA COMO UM DIREITO


FUNDAMENTAL DO CIDADO
Autores como Lucio Pegoraro (2011, p. 36-41) no entendem
a boa administrao como um direito do cidado, mas como um
objetivo do Estado, uma meta a ser atingida pelos gestores pblicos.
Assim, seria a boa administrao algo que integra o prprio conceito
de Estado, e no propriamente um direito. Outros doutrinadores,
como Rogrio Soares (1955, p. 198-201), interpretam a boa
administrao como dever do gestor pblico, dever de direcionar o
poder conferido pela norma jurdica satisfao do interesse pblico,
descobrindo, em um determinado caso concreto, o interesse pblico
visado pela prpria norma.
Ora bem, a boa administrao no apenas uma exortao
ou um instituto terico do direito administrativo. Tambm no se
limita ela a integrar o conceito de Estado, embora com este esteja
indiscutivelmente relacionada.
Deveras, como destacado na definio de Rogrio Soares, h a
presena de um dever, dever este a ser observado pelo gestor pblico
na sua atuao funcional/administrativa.
Mas, de outro lado, como em uma relao sinalagmtica,
o particular/administrado (o qual, nos Estados Democrticos e
Sociais de Direito, integra o conceito de povo, titular do Poder
Poltico), tambm possui direito de exigir dos servidores pblicos
o cumprimento do dever de boa administrao pblica, mxime
daqueles que elegeu para tanto.
Nesse passo, a boa administrao , sim, um direito
fundamental que liga o cidado ao administrador pblico e cujo
contedo a observncia por este dos princpios da Administrao
Pblica (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficincia, igualdade, razoabilidade, proporcionalidade etc.),
das tarefas fundamentais do Estado e dos direitos referentes
participao procedimental do particular na gesto pblica (devido
processo legal, durao razovel do processo, direito audincia com
o gestor e/ou seu representante, entre outros).9
9

A ideia de tratar os direitos fundamentais como uma relao tambm desenvolvida por Erik Longo, o qual
considera os direitos sociais como uma relao entre o indivduo, o Estado e outras entidades privadas, destinadas
a prestaes sociais. Para o referido autor, os direitos sociais, embora socialmente condicionados a fatos, no se
limitam a exortaes ou previses abstratas, constituindo-se em direitos, decorrentes de uma relao jurdica onde
se prev uma determinada realidade material em prol do cidado. Merece destaque, ainda, a eficcia horizontal
dos direitos sociais esboada pelo autor, atingindo no somente o Estado mas outras pessoas jurdicas (e fsicas,
diramos ns, como os empresrios individuais e os empregadores domsticos), tambm vinculadas a deveres de
solidariedade para com os seus empregados (lembremos, a propsito, dos direitos trabalhistas). No mais, consultese: LONGO, 2012, p. 431-438.

109

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

Trata-se, como bem lembra Lourenzo Baquer (2011, p. 54),


no apenas de argumento simblico mas tambm de um conjunto
de tcnicas e prticas as quais tornaro a boa gesto pblica uma
realidade.
Comungamos, pois, com Juarez de Freitas (2009, p. 22-28
e 46), quando define o direito fundamental boa Administrao
Pblica como um somatrio de direitos subjetivos pblicos (direito
Administrao Pblica transparente, dialgica, imparcial, proba,
respeitadora de legalidade temperada e com uma atuao eficaz
e preventiva). Tambm comporia seu contedo o direito a maior
participao do administrado nos procedimentos e decises da
Administrao Pblica.
A Constituio italiana de 1947, no art. 97, 1 parte, traz a
previso de uma gesto administrativa de acordo com a lei, de forma
que sejam assegurados o bom andamento e a imparcialidade da
Administrao.10
Nesse contexto, importante mencionar o art. 70, caput, da
Constituio brasileira de 1988, o qual no fala apenas em controle
de legalidade dos atos do Poder Pblico mas tambm em controle de
legitimidade e economicidade.
Como corolrio de tais assertivas, conclui-se que a legitimidade
do agir administrativo algo que tambm est relacionado com a
prtica da boa administrao pelo gestor pblico.
E se possvel um controle de legitimidade pelos rgos
externos de controle da gesto pblica (no se limitando apenas a
aspectos de legalidade formal), porque h um direito (decorrente
do arcabouo jurdico no qual se encontra inserida a Administrao
Pblica, o chamado bloco de constitucionalidade) por parte do titular
do Poder Poltico (povo) de ver observada tal legitimidade, cujo
contedo tambm inclui a boa administrao.
A propsito, o art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais
da Unio Europeia, itens 1 a 4, expressamente consagra a boa
administrao como um direito, cujo contedo seria o tratamento
dos pleitos dirigidos Unio de forma equitativa, imparcial e rpida,
10 I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
limparzialit dellamministrazione (...).

110

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

alm do direito de oitiva; do direito de acesso aos documentos e


processos pblicos; do direito reparao e do direito de receber, a
respeito dos seus pleitos, em um dos idiomas dos pases signatrios,
uma deciso administrativa fundamentada.11
O direito fundamental boa Administrao Pblica revelase, assim, como um direito de natureza prestacional, que vincula
o administrador observncia dos princpios constitucionais
relacionados com a gesto pblica, inclusive aqueles que permitem
maior participao procedimental do administrado na gesto da
res publicae (por meio de audincias pblicas; direito de oitiva
particular; consultas populao etc.).12 Participao procedimental
esta que se configura, em verdade, em um controle social permanente
da Administrao pelo titular do Poder Poltico, isto , o povo
(GORDILLO, 2003, p.15-16).
Merece meno outrossim o art. 20, item 1, da Constituio de
Portugal, que consagra o direito de acesso justia, sem limit-lo
apenas esfera jurisdicional.13
No mesmo diapaso, o art. 5, XXXIV, a, da Constituio
brasileira de 1988 elenca, como direito fundamental, o direito de
petio aos poderes pblicos para a defesa de direitos ou contra
a ilegalidade ou abuso de poder. o chamado direito a uma maior
participao procedimental, como destaca Canotilho (2008, p.73).
Destarte, resta evidente que a boa administrao pede
providncias timas14, voltadas para o cumprimento de objetivos/
metas do Estado, entre os quais no podem ser ignorados os direitos
fundamentais da pessoa humana, em suas perspectivas individual
e social, os quais exigiro escolhas e prestaes do Poder Pblico.
em tais momentos que a boa administrao ter uma importncia
11 Transcrevemos, a propsito, a legislao europeia mencionada, em face de sua importncia para o tema do qual ora
tratamos: Art. 41. Direito a uma boa administrao. 1. Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam
tratados pelas instituies, rgos e organismos da Unio de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2.
Este direito compreende, nomeadamente: a) O direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser
tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente; b) O direito de qualquer pessoa a ter acesso aos
processos que se lhe refiram, no respeito pelos legtimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional
e comercial; c) A obrigao, por parte da administrao, de fundamentar as suas decises. 3. Todas as pessoas tm
direito reparao, por parte da Unio, dos danos causados pelas suas instituies ou pelos seus agentes no exerccio
das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-Membros. 4. Todas
as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio numa das lnguas dos Tratados, devendo obter
uma resposta na mesma lngua.
12 Carlos Urquilla (2008, p. 82) fala em uma obrigao da gesto administrativa observar os princpios da
independncia, imparcialidade, oportunidade e eficincia.
13 A norma constitucional lusitana fala em direito de acesso ao direito e aos tribunais, sem fazer referncia limitativa ao
Poder Judicirio, ao contrrio do que fez o art. 5, XXXV, da CF/88, que informa que do Poder Judicirio no ser
excluda leso ou ameaa de direito. Todavia, outras normas constitucionais, do prprio art. 5 da Carta brasileira,
como o direito de petio (inciso XXIV, a), o direito assistncia judiciria integral (inciso LXXIV) e o direito
durao razovel do processo (inciso LXXVIII) garantem tambm, no Brasil, o acesso ao valor justia no mbito da
Administrao Pblica, sem uma redao restritiva ao processo judicial. Nesse sentido, consulte-se: Ismail Filho,
2011, p. 49-51.
14 Segundo Rogrio Soares (1955, p. 189), boa administrao sinnimo de tima administrao, pois cabe ao agente
pblico encontrar o nico meio que satisfaz integralmente a vontade da norma.

111

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

fundamental, pois em nome desse direito (para o administrado)


e dever (para o gestor) que as previses constitucionais de melhor
qualidade de vida para a populao e de direitos fundamentais no
podero ser ignoradas pelo gestor pblico ou tratadas como meras
normas simblicas, sem exigibilidade ou exortativas.
2.1. Boa governana e o seu contributo ao conceito de boa
Administrao
A palavra governana tem sido utilizada por doutrinadores
de disciplinas outras, alm do universo jurdico, como sinnimo de
uma nova forma de administrar, de governar. Ou seja, nova proposta
daquilo que seja governo ou administrao no mbito do servio
pblico.15
Eis, ento, a ideia de boa governana, expresso de contornos
latos, a qual no se limita a se apresentar como uma definio
simplesmente jurdica, mas alberga, em seu conceito, tpicos do
Direito, da Cincia da Administrao e da Economia, trazendo,
assim, a proposta de uma nova forma de gesto pblica, menos
burocratizada e, concomitantemente, mais eficiente, com menos
presena do Estado, tendo por corolrio maior participao da
sociedade civil na persecuo do interesse pblico.
Por sua vez, o termo boa administrao, em nosso sentir,
expresso vinculada a um sentido jurdico de Administrao Pblica,
que se compromete a observar uma srie de direitos subjetivos em
prol do Administrado (como o direito ao devido processo legal e
participao procedimental), bem como os princpios para ela
insculpidos na Constituio, o que resultar em um servio pblico
mais transparente, legtimo e efetivo.
Mas, ao conceito de boa administrao devem ser agregados
muitos conceitos trazidos pelos tericos da boa governana, tpico
que tem encontrado maior sintonia no direito anglo-saxnico. Como
exemplo, pode-se aduzir que boa governana pblica significa tratar
os destinatrios do servio pblico no como simples consumidores,
mas, antes de tudo, como cidados.16 E, independentemente de
resultados ou eficcia, preciso atuar permanentemente em prol da
15 A propsito, consulte-se entendimento de Paulo Nogueira da Costa (2014, p. 149-153), para quem a expresso
governance, extrada do direito anglo-saxnico, ampla, revelando contornos poucos precisos.
16 Por isso, a permanente necessidade de accountability, durante o perodo do mandato do decisor poltico, e no
apenas no perodo de campanha eleitoral. luz de tal concluso e tambm em decorrncia de outros argumentos
a vedao de uma reeleio sucessiva apresenta-se como forma de evitar abusos durante o perodo eleitoral,
permitindo que a gesto pblica tenha como foco a realizao de direitos civis e coletivos, e no a reconduo do
decisor poltico ao cargo para o qual foi eleito. Nesse sentido, consulte-se GRINDLE, 2013, p. 226-227.

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A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

satisfao do cliente (ou cidado), sempre tendo por meta contribuir


para que o cidado tenha uma vida melhor.17
Deveras, acrescentaramos, contribuir para que o cidado tenha
uma vida melhor contribuir para sua felicidade, vindo-se, ento,
a tornar exequvel o amplo (mas, indubitavelmente, concretizvel)
direito humano felicidade.
Outro importante contributo da boa governana a viso de que
no se deve diferenciar o gestor poltico do gestor administrativo, no
que se refere ao comprometimento com o bom andamento do servio
pblico e ao atendimento dos interesses da populao. Dessacralizase, assim, a ideia da deciso poltica ou governamental como algo
divino, inatingvel e insuscetvel de qualquer forma de controle ou
questionamento.
Se, por um lado, deve a gesto do decisor poltico primar por
decises visando eficincia do servio prestado; por outro, a ideia
de prestao de contas (accountability) deve estar presente tambm
em qualquer outra esfera administrativa de deciso, pois deve
existir uma preocupao permanente com o destinatrio do servio
(cidado).18
Boa governana, outrossim, significa governar com
transparncia, tomando decises fundamentadas, em que o usurio
do servio pblico, sempre que possvel, deve ser ouvido e precisa
ter acesso aos motivos ensejadores da deciso governamental.
Isso porque, como j afirmado reiteradamente, deve-se ter sempre
em conta a permanente necessidade de prestao de contas
(accountability).19
Por conseguinte, emerge a necessidade de um planejamento
prvio das decises administrativas e que exista um dilogo
permanente (canal de comunicao) entre executivos do servio
pblico (administradores ou gestores pblicos) e usurios/
destinatrios da prestao.20
17 Essa a lio extrada da obra de Janet e Robert Denhart (2007, p. 3-5 e 13), os quais exaltam uma nova forma de
prestao do servio pblico, em que o interesse pblico deve ser igualmente perseguido por cidados e gestores
pblicos. O servio pblico , enfim, entendido como uma das consequncias do processo democrtico. Assim, a
desburocratizao e a maior participao do cidado na gesto da coisa pblica seriam essenciais para caracterizar
a nova forma de servio pblico e, por corolrio, a boa governana, anttese do velho servio pblico.
18 Janete e Robert Denhardt (2007, p. 6-8) destacam que mesmo doutrinadores da velha Administrao, no mbito
do Direito anglo-saxnico, outrora relataram as dificuldades de separar, na prtica, o poltico do administrativo.
No entanto, h que se dizer e isso no negamos o casal Denhardt tambm entende que, em determinados
momentos, a diferena entre o poltico e o administrativo necessria. Mais importante, contudo, que, em ambos
os conceitos, permanea presente a ideia de accountability, em prol do usurio do servio pblico.
19 A caracterstica da transparncia essencial para que a sociedade civil possa engajar-se na fiscalizao dos governos
locais, tendo, assim, pleno conhecimento dos projetos e atos administrativos e governamentais (CHEEMA, 2013,
p. 233-234).
20 Nesse sentido, os chamados princpios da Boa Governana, elaborados pela OPM (Ofce for Public Management
Ltd) e pela CIPFA (The Chartered Institute of Public Finance and Accountancy), em obra especfica sobre o tema.
(CIPFA, 2004, p. 4-8)

113

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

Para as Naes Unidas, alis, as principais caractersticas da


boa governana so consenso, participao, efetividade/eficincia,
accountability, equidade e incluso, transparncia, responsabilidade
e, por fim, cumprimento da lei (ou seja, seguir as regras do jogo).
Ainda mais. Em estudos sobre o tema, a ONU defende a
democracia participativa, aduzindo que a democracia meramente
representativa no suficiente para pr em prtica todos os valores
exigidos pela boa governana. Alm disso, a boa governana promove
a diminuio dos casos de corrupo no servio pblico e faz com que
o gestor passe a levar em conta o direito das minorias, no processo
de tomada de decises.21 A boa governana, em tal sentido, deve
estar interligada aos direitos humanos, como bem lembra o Alto
Comissariado das Naes Unidas. Sero os princpios de direitos
humanos que devero orientar a boa governana, inclusive no
combate corrupo, por meio do fortalecimento da transparncia
das contas dos servios de governo e das instituies responsveis
pela sua fiscalizao.22
Importante aduzir, contudo, que a frmula universal da
good governance, alicerada em democracia, respeito aos direitos
humanos e em uma administrao eficiente, nem sempre se aplica
simetricamente a todos os ordenamentos jurdicos destinatrios. E
nem de longe pode ser imposta abruptamente aos Estados. preciso,
pois, que a cultura da boa governana seja aplicada gradativamente,
embora contnua, mediante a criao e o desenvolvimento de
instituies fortes e responsveis pelo desenvolvimento na
cultura local de uma nova forma de compreender e vivenciar
a Administrao Pblica (MEISEL, 2008, p. 6-8). Por isso, a
importncia da observncia de determinados vetores, a fim de tornar
o servio pblico cada vez mais objetivo.
Como exemplo, deve o concurso pblico ser a regra, para
a seleo de servidores, no mbito da Administrao Pblica.23
Tambm o controle interno de atos e decises administrativas,
de entidades e pessoas de direito pblico precisa ser valorizado e
fortalecido, por meio da criao de Controladorias, Procuradorias
Jurdicas (Advocacia Pblica) e Ouvidorias.
21 Cf. UNITED NATIONS. Economic and Social Commission for Asia and the Pacific. What is good governance? p.
1-3. Disponvel em: <http://www.unescap.org/pdd/publications/Mdg-access2basic-service/Mdg-access-to-basicservices.pdf>. Acesso em: 4 mar. 2014.
22 Cf. UNITED NACIONS. Office of the Hige Commssioner for Human Rights. Good Governance and Human Rights.
Disponvel em: <http://www.ohchr.org/en/Issues/Development/GoodGovernance/Pages/GoodGovernanceIndex.
aspx>. Acesso em: 12 mar. 2014.
23 Lembremos do art. 23, item 1, c, do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos,
de 22.11.1969), que assegura a todo cidado o direito de ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes
pblicas de seu pas.

114

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

No olvidemos, outrossim, dos rgos de controle externo,


como o Ombudsman/Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas,
os quais devem gozar da necessria autonomia funcional e
oramentria.
3. OMBUSDMAN: O OUVIDOR DO POVO COMO PODER
FISCALIZADOR NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO
A palavra Ombudsman significa representante, procurador,
e teria origem em um termo usado por antigas tribos germnicas
para designar aquelas pessoas cuja funo era recolher multas
e/ou contribuies das famlias de rus arrependidos, para,
posteriormente, distribuir o dinheiro obtido aos familiares de suas
respectivas vtimas.24
Para Giovanni Napione (1969, p. 2-3), a traduo literal de
Ombudsman aquele que faz o trmite, ou seja, algum que
serve de intermedirio. Eis porque tambm se considera a palavra
procurador como um dos seus significados. Ombudsman, conforme o
autor, uma palavra derivada do radical sueco umbup, que significa
poder, autoridade, representao.
Na Sucia, em 1809, aps a revoluo que destronou o rei
Gustavo Adolfo, o Ombudsman foi criado com a misso de fiscalizar o
cumprimento da lei pelos rgos da Administrao Pblica em geral.
Alguns autores, como Victor Faren Guillen (1982, p. 3538), retrocedem ainda mais na histria sueca para justificar o
aparecimento do Ombudsman. Lembra que, nas funes do
Conselheiro da Justia (Justitiekansler), desempenhadas desde o
incio do sculo XVIII, estariam as suas razes.
No entanto, o Justitiekansler era um cargo vinculado ao rei,
atuando tambm como acusador penal e no controle da atuao
funcional dos servidores da Administrao, ora com maior, ora com
menor autonomia.
De fato, o conceito moderno de Ombudsman apenas surgiria
com a Constituio sueca de 1809, quando o prprio parlamento
sueco passou a designar um comissrio para fiscalizar a atuao da
Administrao Pblica.25
24 Cf. PORTUGAL. Provedor de Justia. Origens. Disponvel em: <http://www.provedor-jus.pt/Ombudsman.htm>.
Acesso em: 30.3.2011.
25 Atualmente, o Parlamento sueco elege o Ombudsman para supervisionar a aplicao da lei e outras normas
relacionadas ao servio pblico. A estrutura do Ombudsman sueco formada por um Chefe e trs Ombudsmen
parlamentares adjuntos, podendo tambm o Riksdag (Parlamento) indicar deputados Ombudsmen para auxiliar
nos trabalhos de fiscalizao. Consultem-se, a propsito, os termos do captulo 8, art. 11, do Riksdag Act, conforme
SUCIA. Riksdag. Riksdag Act. Disponvel em: <http://www.riksdagen.se/templates/R_PageExtended____6425.
aspx>. Acesso em: 20.6.2011.

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A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

Conforme destaca Fernando Alves Correia (1979, p. 28-30),


havia, naquele pas escandinavo, ntida separao em Governo e
Administrao. Por isso, na prtica, no existia relao de controle
entre o 1 escalo do Governo (Ministrios) e os vrios rgos e
ramificaes da Administrao Pblica, o que exigia a criao de um
rgo de controle para fiscalizar o cumprimento da lei por aqueles
servidores pblicos.
A partir de ento, de forma gradativa, o projeto do Ombudsman
espalhou-se por outros pases escandinavos (como a Finlndia e
a Dinamarca) e pelos demais pases europeus, os quais destacamos
o Reino Unido (1967); a Frana (1973); Portugal (1975); a Espanha
(1978) e a Grcia (1997).
Merece destaque a criao do Ombudsman europeu, por meio
do Tratado da Unio Europeia (Maastricht, Holanda, 1992), com a
misso de averiguar o bom funcionamento das instituies europeias
(art. 138-E).
Em alguns pases latino-americanos, como Argentina, Bolvia,
Costa Rica, Colmbia, Equador e Paraguai, tambm se encontra o
Ombudsman, pela figura do Defensor del Pueblo, mesma designao
adotada pela Constituio Espanhola (art. 54) (ROCA, 2008).
No Mxico, existe a Comisso Nacional de Direitos, a qual,
gradativamente, adquire a necessria autonomia para funcionar
como Ombudsman (SERRANO, 2008, p. 245-247).
O art. 86 da Constituio Argentina deixa claro que o Defensor
del Pueblo um rgo independente, encarregado da defesa dos
direitos humanos e dos demais direitos e garantias previstos na
Constituio, alm de exercer o controle das funes administrativas
pblicas.
Portanto, fica evidente que o munus a ser exercido pelo
Ombudsman, na sociedade, est diretamente relacionado defesa
dos direitos humanos/fundamentais e ao controle da Administrao
Pblica, visando prtica da boa administrao, por meio da
observncia dos limites constitucionais e legais pelo administrador,
inclusive verificando, em determinadas situaes concretas, se
houve uma possvel ausncia de lgica ou mesmo a presena de
arbitrariedade na deciso administrativa.26
Deve ser, pois, o Ombudsman a casa onde todo cidado
pode encontrar apoio e estmulo para apresentar suas queixas e
reclamaes contra as aes daquele gigante conhecido como Estado
26 Seria aquilo que Giovanni Napione (1969, p. 91-92) considerava como novas tendncias da doutrina a respeito da
atuao do Ombudsman perante os atos administrativos discricionrios.

116

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

e de todos os seus delegados que exercem servios de relevncia


pblica, os quais venham a interferir na esfera dos direitos e
liberdades do administrado.27
Literalmente, o Ombudsman um ouvidor do povo. Mas, um
ouvidor que no se limita apenas a ouvir, podendo (e devendo!)
atuar pela resoluo do problema junto Administrao Pblica, seja
por meio de uma atuao extrajudicial (reunies, recomendaes
etc.) seja por medidas judiciais (como aes de natureza coletiva e/
ou a aes do controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos).
Nos dias atuais, de suma importncia que exista um rgo
independente, externo prpria Administrao e aos outros Poderes
soberanos, dotado da independncia funcional necessria, para
fiscalizar a conformidade da atuao de todos eles, de acordo com os
objetivos constitucionais e os direitos fundamentais. Tal rgo vem
a ser, justamente, o Ombudsman, que deve funcionar como ouvido e
voz da populao, a fim de examinar a conformidade constitucional
dos atos dos poderes pblicos.
Por isso, onde houver o exerccio de um Poder soberano,
preciso que exista o Ombudsman, ou seja, um rgo de natureza
externa, a representar toda a sociedade, cuja misso fiscalizar o
exerccio desse Poder, luz do projeto constitucional daquele pas
ou Estado. Seria uma espcie de poder fiscalizador, com atuao
perante os poderes constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio)
e suas ramificaes.
No propriamente um 4 Poder, mas um rgo pblico de
natureza independente, no subordinado chefia de qualquer Poder
(devendo tal independncia ser aprimorada no apenas no mbito
funcional mas tambm no administrativo e financeiro) com o mister
constitucional de fiscalizar todos os poderes soberanos. Agreguese a tais caractersticas o amplo acesso de todos os seguimentos
da sociedade ao Ombudsman, a fim de garantir a democracia
participativa.
A fiscalizao do Ombudsman no se limita ao plano contbil
ou financeiro, como aquela tradicionalmente feita pelos Tribunais
de Contas, mas vai alm, a fim de examinar a conectividade dos
atos e decises dos poderes pblicos com os direitos e liberdades
assegurados na Constituio.
27 Segundo Jorge Miranda (1995, p. 5), o Ombudsman um rgo de defesa e promoo dos direitos e de outras
situaes jurdico-subjetivas dos cidados, no sendo por acaso que o Provedor de Justia (Ombudsman portugus)
seja tratado, em sede constitucional, no captulo de princpios gerais dos direitos fundamentais.

117

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

E tal aspecto, evidentemente, tem como corolrio uma atuao


em defesa dos direitos da pessoa humana, merecendo destaque
o direito fundamental boa Administrao Pblica, mencionado
outrora neste artigo jurdico.
4. MINISTRIO PBLICO: O OMBUDSMAN BRASILEIRO E SEU
PAPEL EM PROL DA BOA ADMINISTRAO PBLICA
No Brasil, a Constituio de 1988 no criou um novo cargo e/
ou uma nova estrutura administrativa para exercer as funes de
Ombudsman junto aos poderes pblicos.
Durante os debates na Assembleia Nacional Constituinte
de 1987-1988, chegou-se a discutir sobre a criao do Defensor
do Povo, um novo cargo, luz da experincia das democracias
europeias, que tambm teria atribuies no controle de
constitucionalidade das leis (MAZZILLI, 2007, p. 137-139).
Deveras, a previso do Defensor do Povo estava no anteprojeto
de Constituio, de 1986, capitaneado pelo saudoso Senador Afonso
Arinos. O seu art. 56 criava o cargo de Defensor do Povo, com o
mister de zelar pelo efetivo respeito dos poderes do Estado aos
direitos assegurados nesta Constituio, apurando abusos e omisses
de qualquer autoridade e indicando aos rgos competentes as
medidas necessrias sua correo ou punio.
O Defensor do Povo seria escolhido pela Cmara dos
Deputados, dentre candidatos indicados pela sociedade civil. As
Constituies dos Estados Federados tambm poderiam criar as suas
Defensorias do Povo (art. 56, 2, I e IV, do anteprojeto).28
Ao final, preferiram, porm, os constituintes da Carta
Cidad atribuir as funes de Ombudsman ao Ministrio Pblico,
instituio presente em todo o territrio brasileiro e j estruturada
administrativamente (MARTINS JNIOR, 2002, p. 78-93).

importante
destacar
que
parcela
da
doutrina
constitucionalista brasileira, no entanto, apesar de narrar as
tentativas de criao do Defensor do Povo, no se pronuncia
expressamente a respeito do papel de Ombudsman exercido pelo
Ministrio Pblico.29
28 Cf. a ntegra do anteprojeto de Constituio de 1986 em: BRASIL. Senado Federal. Publicaes. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/AfonsoArinos.pdf>. Acesso em: 19.8.2012.
29 Cf. BARROSO, 2000, p. 135. Igualmente silenciando a respeito do papel de Ombudsman do MP brasileiro, embora
destacando o seu papel de defensor do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
outorgado pela Carta de 1988, consultem-se: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo
Gonet Branco. Conforme MENDES, 2008, p. 992-997.

118

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

No h dvidas, contudo, nos termos do inciso II do art. 129


da Constituio, do papel exercido pelo Parquet como Ombudsman
brasileiro, pois incumbe ao ele zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias
a sua garantia.
Alm disso, o texto constitucional consagrou o Ministrio
Pblico como funo essencial justia e defensora dos interesses
sociais e individuais indisponveis, no estando vinculada
hierarquicamente estrutura de qualquer dos poderes do Estado
(art. 127, caput).30
Trata-se, assim, tal como a Provedoria de Justia em
Portugal, de um rgo pblico com sede constitucional, de natureza
independente.31
Sobre o tema, importante destacar que a Lei de
Responsabilidade Fiscal do Brasil (Lei Complementar n 101,
de 4.5.2000) trata o Ministrio Pblico como um poder,
equiparando-o ao Executivo, Legislativo e Judicirio para fins de
limites e obrigaes referentes a gastos pblicos (arts. 9, 20 e 54).
A fim de consolidar sua autonomia, os membros do Ministrio
Pblico possuem independncia funcional (art. 127, 1, da
CF/88). O Ministrio Pblico possui, ainda, autonomia funcional
e administrativa, podendo propor ao Poder Legislativo a criao e a
extino dos seus cargos, a organizao da sua carreira e sua poltica
remuneratria (art. 127, 2, da CF/88).
Possui, entrementes, uma parcial autonomia oramentria, pois
poder somente apresentar sua proposta oramentria anual dentro
dos limites estabelecidos pelo Poder Executivo na Lei de Diretrizes
Oramentrias (arts. 127, 3 e 5, e 165).32
Destaque-se, ainda, a expressa proibio do Ministrio Pblico
funcionar como rgo de consulta ou exercer a representao judicial
de entidades pblicas (art. 129, IX, da CF/88).
30 To importante o grau de independncia alcanado pelo Ministrio Pblico brasileiro na Constituio de 1988 que,
em 2010, o ento Presidente da Cmara dos Deputados, Michel Temer, equiparou a instituio a um 4 Poder, sendo
ela essencial para a construo do Estado Democrtico de Direito. Consulte-se: CONAMP (Associao Nacional
dos Membros do Ministrio Pblico). Notcia do dia 9.3.2010. Disponvel em: <http://www.conamp.org.br/
Lists/Notcias/DispForm.aspx?ID=245>. Acesso em: 8.8.2012. No mesmo diapaso, embora entendendo que o MP
no seja um 4 Poder, mas um rgo constitucional dotado de independncia e autonomia (o que na prtica seria
mais importante do que a sua mera colocao tpica como 4 Poder do Estado), consulte-se MAZZILLI, 2007,
p. 102-105.
31 Para Jos Eduardo Sabo Paes (2003, p. 181-183), o Ministrio Pblico brasileiro um rgo independente, que
possui tratamento jurdico constitucional equivalente aos poderes do Estado, embora no faa parte da estrutura de
qualquer deles.
32 Acontece o mesmo com o Poder Judicirio brasileiro, nos termos do art. 99, 1, da Constituio Federal de 1988.

119

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

De fato, acaso no observada, tal vedao ser fator de grave


comprometimento da independncia do MP na funo de rgo de
controle do patrimnio pblico e Ombudsman do povo, no sendo,
pois, admissvel qualquer relao de subordinao ou de vinculao
funcional com os demais poderes, principalmente o Executivo.33
Algo a ser aprimorado no Ministrio Pblico brasileiro o fato
de sua chefia ainda ser escolhida pelo Poder Executivo, sendo este
um diferencial em relao clssica figura do Ombudsman europeu,
o qual indicado pelo parlamento, rgo que tem, no seu rol de
atribuies, a funo de fiscalizar o Poder Executivo.34
No mbito dos Estados Federados, os membros do MP elegem
seus candidatos a Procurador-Geral, e uma lista dos trs mais
votados encaminhada ao Governador do Estado, que poder
escolher qualquer um deles (art. 128, 3, da CF/88).
No Ministrio Pblico da Unio, a situao ainda mais crtica,
pois, em tese, sua chefia escolhida pelo Presidente da Repblica,
sem a exigncia constitucional de prvia eleio,35 entre qualquer
um dos membros que integram os ramos daquele MP (Federal; do
Trabalho; Militar; e do Distrito Federal e Territrios) vide art. 128,
1 e 3, da Constituio de 1988.36
No obstante, aps a Constituio de 1988, o Ministrio Pblico
brasileiro tem reforado e ampliado sua atuao enquanto agente
de transformao social, por meio de seus inmeros membros,
integrantes do Ministrio da Unio e do Ministrio Pblico dos
Estados da Federao,37 mxime pela defesa da cidadania, ou seja,
33 Com o advento da Constituio de 1988, a Procuradoria da Repblica, no Brasil, deixou de representar a Unio em
juzo, tendo sido criada a Advocacia-Geral da Unio para tal mister (art. 131). Por sua vez, a representao jurdica
dos Estados Federados e do Distrito Federal compete s suas procuradorias, luz do art. 132 da Constituio, rgo
diverso do Ministrio Pblico dos Estados Federados. Tal realidade jurdica j existia, em vrios Estados brasileiros,
desde antes da Carta de 1988. Em Portugal, todavia, a Procuradoria da Repblica ainda representa o Estado lusitano,
nos termos do art. 3, item 1, a, da Lei n 60, de 27.8.1998.
34 Como bem lembra Maria Jos Corchete Martn (2001, p. 93), o fato de o Defensor del Pueblo (Ombudsman espanhol)
ser escolhido pelo parlamento contribui para reforar a sua autoridade moral e o seu grau de independncia sobre a
Administrao Pblica (Governo).
35 Registre-se aqui que, nos ltimos mandados dos Presidentes Lus Incio Lula da Silva e Dilma Rousset, a escolha do
PGR tem sido feita mediante uma eleio no formal, realizada pela ANPR (Associao Nacional dos Procuradores
da Repblica), em que uma lista trplice dos mais votados encaminhada ao Presidente da Repblica, o qual tem
sempre escolhido o candidato mais votado pelos membros do Ministrio Pblico Federal.
36 Lembremos, e3ntretanto, que a destituio do Chefe do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados depende de
aprovao da maioria absoluta do Senado ou da Assembleia Legislativa, respectivamente, conforme o art. 128, 2
e 4, da Constituio brasileira.
37 No olvidemos do Ministrio Pblico que atua junto aos Tribunais de Contas dos Estados Federados e da Unio, o
qual constitui rgo diverso da estrutura do MP da Unio e dos Estados. Os membros do MP de Contas possuem
os mesmos direitos, vedaes e forma de investidura do Parquet da Unio e dos Estados, nos termos do art. 130
da CF/88. Todavia, a instituio per si no se constitui um rgo pblico de carter independente, com autonomia
administrativa e oramentria, pois integra a estrutura do Tribunal de Contas do qual fiscalizam as aes.
Conforme, BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello. Acrdo nos autos da ADI
n 789/DF. Braslia, 26.5.1994. DJ de 19.12.1994. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%28mp+de+contas+e+orgao%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/
d4rccsn>. Acesso em: 3.4.2013.

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A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

dos interesses sociais e individuais indisponveis, bem como dos


direitos humanos fundamentais da populao em geral.38
4.1. Ministrio Pblico Ombudsman e sua atuao como mediador
e negociador social na tutela do patrimnio pblico e em defesa da
probidade administrativa
H muito que evoluir, principalmente no que se refere ao
aprimoramento da funo de Ombudsman junto aos gestores
pblicos brasileiros, mediante uma efetiva atuao preventiva, e
no apenas repressiva, com a finalidade de estimular nos gestores
pblicos a prtica da boa administrao, conforme os parmetros
ditados por nossa Constituio.
Isso pode ocorrer atravs de cursos ministrados pelos prprios
membros do Parquet, coordenados pela respectiva Escola Superior
ou Centro de Formao, realizados para gestores pblicos e
parlamentares no incio de seus mandatos. A temtica de tais cursos
poderia versar, por exemplo, sobre as principais condutas vedadas
pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992); o
que seriam os Princpios da Impessoalidade e da Moralidade; a
importncia do concurso pblico para a Administrao Pblica
brasileira etc.
Demais, as recomendaes e os termos de compromisso
firmados na seara da defesa do patrimnio pblico devem sempre
ser precedidas de audincias ministeriais de mediao, a fim de
explicar ao gestor os fundamentos e os objetivos do ato expedido pelo
Parquet.
Eis a importncia do trabalho preventivo dos membros do
Ministrio Pblico, por meio de mediao social, a ser realizada
continuamente com os gestores pblicos, em defesa da probidade na
Administrao Pblica brasileira.39
O trabalho repressivo de condutas mprobas, mediante aes
civis por ato de improbidade e aes penais pblicas, deve sempre
existir. Mas, paralelamente, h de ser desenvolvido um trabalho de
conscientizao dos gestores pblicos e decisores polticos, a respeito
dos princpios e metas constitucionais a serem observados, a bem do
direito fundamental boa Administrao.
38 Por tal razo, Gregrio Assagra de Almeida (2008, p. 23-27) entende o Ministrio Pblico como agente de
transformao da realidade social; defende, ainda, que, do ponto de vista institucional, a Carta Cidad de 1988
deslocou o MP da sociedade poltica (antigo rgo repressivo do Estado) para a sociedade civil (legtimo e autntico
defensor da sociedade).
39 Nesse passo, o art. 3, 3, da Lei n 13.105, de 16.3.2015 (novo Cdigo de Processo Civil), ao dispor que a
conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes,
advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.

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A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

Indubitavelmente, o Ministrio Pblico, Ombudsman do Povo,


no Brasil, a instituio vocacionada para capitanear tal iniciativa,
mediante a atuao dos seus membros, distribudos nos Ministrios
Pblicos dos Estados Federados e nos ramos do Ministrio Pblico
da Unio.
Porm, o membro do Ministrio Pblico um mediador sui
generis, pois sua atuao no plenamente neutra e imparcial,
considerando o seu papel constitucional de zelar pelos interesses
individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF/88) e de atuar em
defesa dos interesses de incapazes (art. 82-I do CPC de 1973 e art.
178, II, do CPC de 2015).
Alm disso, dispe de instrumentos especficos para o seu
mister, como os poderes de requisio e de notificao da parte
interessada, embora, em hiptese alguma, poder forar qualquer
acordo entre as partes, sob pena de responder por prevaricao (art.
319 do Cdigo Penal) ou ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11-I da Lei
n 8.429/92).
Por conseguinte, quando, em defesa dos direitos assegurados
constitucionalmente ao cidado (art. 129-II da CF/88), recomenda
a observncia de determinadas posturas administrativas aos
gestores pblicos ou celebra com eles compromisso de ajustamento
de conduta, parte diretamente interessada na resoluo do litgio,
funcionando, assim, como um negociador em nome do interesse
pblico ou social.
No seu mister de mediador e negociador do interesse social,
dever o representante do Parquet aplicar, adaptando-as realidade
local, as regras do Projeto de Negociao da Harvard Law School,
definidas por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton40, ou seja:
1.

Separar as pessoas envolvidas do problema, tratando-as de


forma humanizada, e no de forma fria e distante. Deve o
membro do Ministrio Pblico entender a parte interessada na
mediao/negociao, antes de tudo, como um cidado e no
trat-lo, desde logo, como criminoso, mprobo ou desajustado
social;41

40 Consulte-se, a propsito, o quadro comparativo entre os mtodos tradicionais de negociao e a negociao


fundamentada em princpios, defendida pelos autores em FISHER, 2005, p. 30.
41 Merece meno a viso humanista que Luis Alberto Warat prope a respeito da Cincia Jurdica. Isto , um Direito
que no deve estar centrado em normas, mas sim na cidadania e no respeito aos direitos internos do homem; uma
justia no centrada em valores ininteligveis, mas no cotidiano exerccio da cidadania. In: WARAT, Luis Alberto. O
ofcio do mediador, vol. I. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 218-221 e 236-237.

122

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

2.

Buscar sempre a defesa do interesse da sociedade (interesse


pblico primrio) ou o interesse individual indisponvel da
parte hipossuficiente (criana, portador de necessidade especial,
idoso em situao de risco etc.);

3.

Criar vrias alternativas para a defesa dos interesses sociais e


individuais indisponveis em questo, possibilitando um acordo
que deixe todos os lados envolvidos satisfeitos;

4.

No ceder a presses e atuar em benefcio de princpios,


sobretudo aqueles que norteiam o agir da Administrao
Pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal).

Importante destacar que, em momento algum, presentes


os requisitos legais, deve o representante do Parquet deixar de
ajuizar, por exemplo, a pertinente ao civil por ato de improbidade
administrativa para responsabilizar os atos por ventura j praticados.
O que defende-se aqui, porm, que a ao preventiva seja
a regra, e no a exceo. Pois, o trabalho de mediao e negociao
social do Ministrio Pblico h de, gradativamente, servir como
referncia pedaggica, evitando a prtica de novas condutas que
venham a macular a probidade e a eficincia da Administrao
Pblica brasileira.
5. CONSIDERAES FINAIS
1.

A boa administrao um direito fundamental que liga


o cidado ao administrador pblico e cujo contedo a
observncia por este dos princpios da Administrao Pblica
(legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade,
eficincia, igualdade, razoabilidade, proporcionalidade etc.),
das tarefas fundamentais do Estado e dos direitos referentes
participao procedimental do particular na gesto pblica
(devido processo legal, durao razovel do processo, direito
audincia com o gestor pblico, entre outros).

2.

Os membros do Ministrio Pblico, valendo-se de seus


instrumentos de atuao extrajudicial, devem, sempre,
aprimorar a funo de Ombudsman junto aos gestores pblicos
brasileiros, mediante uma efetiva atuao preventiva, e no
apenas repressiva, com a finalidade de estimular nos gestores e
123

A Importncia da Atuao Preventiva do Ministrio Pblico Ombudsman em prol


da boa Administrao, no Combate Improbidade Administrativa

decisores polticos as prticas da boa governana, em nome do


direito fundamental boa Administrao Pblica, conforme os
parmetros ditados pela Magna Carta de 1988.
3.

A ao preventiva deve ser a regra, e no a exceo, na atuao


do Ministrio Pblico em defesa do patrimnio pblico. Afinal,
o trabalho de mediao e negociao social do Ministrio
Pblico constituir-se-, gradativamente, em uma referncia
pedaggica, evitando a prtica de novas condutas que venham
a macular a probidade e a eficincia na Administrao Pblica
brasileira.
REFERNCIAS

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128

CONFLITO DE ATRIBUIES ENTRE MINISTRIO


PBLICO FEDERAL E ESTADUAL PARA A
INVESTIGAO DOS ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E A DEFINIO DA
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL
OU ESTADUAL PARA O AJUIZAMENTO
DA RESPECTIVA AO CIVIL PBLICA
Eduardo Cambi1
Resumo: O artigo analisa precedentes do Supremo Tribunal Federal em
relao ao conflito de atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e Estadual
para compreender a interpretao conferida ao art. 102, I, f, da Constituio
Federal, bem como os padres definidos pelo STF para a resoluo desses
conflitos. O texto tambm examina como se fixa a competncia da Justia
Federal e Estadual para as aes de improbidade administrativa. Com base
nessas premissas, procura definir critrios para a atuao do Ministrio
Pblico para aperfeioar a defesa do patrimnio pblico brasileiro.
Palavras-Chave: Improbidade administrativa. Conflito de atribuies.
Ministrio Pblico. Competncia. Ao Civil Pblica.
Abstract: This article analises the Supreme Courts precedents about
the conflict envolving Federal and State Public Ministry to understand
how interpret art. 102, I, f, CF, and what are the standards to resolve this
conflict. The article also evaluates how the Judiciary in Brazil fixes the judicial
competence to process and judge cases of administrative misconduct. From
these issues, it defines criteria to improve the Public Ministry work in the
defense of public property.
Key-words: Administrative Misconduct. Conflict of powers. Prosecution.
Competence. Civil public actions.
1

Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria-Geral de Justia do Paran. Coordenador do


Grupo de Trabalho de Combate Corrupo, Transparncia e Controle Social da Comisso de Direitos Fundamentais
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Coordenador Estadual do Movimento Paran Sem Corrupo.
Coordenador Estadual da Comisso de Preveno e Controle Social da Rede de Gesto Pblica do Paran. Psdoutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do
Paran (UFPR). Professor da Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense
(UNIPAR). Foi assessor de Pesquisa e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da
Justia (2012-2014).

129

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

Sumrio: Introduo. 1. Competncia do Supremo Tribunal Federal para


dirimir conflito de atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual
(exegese do art. 102, I, f, CF). 2. Competncia para processar e julgar as aes
civis pblicas por improbidade administrativa. 3. Competncia para as aes
civis pblicas que envolvam verbas federais. 4. Atribuio para a fiscalizao
e competncia para o julgamento de ao civil pblica envolvendo recursos do
FUNDEF/FUNDEB. 5. Outros exemplos de conflitos de atribuies resolvidos
pelo STF. 6. Competncia para processar e julgar aes civis pblicas por atos
de improbidade administrativa praticados em detrimento do patrimnio de
sociedade de economia mista federal. 7. Consideraes Finais. Referncias.

INTRODUO
O combate corrupo e improbidade administrativa
um dos temas mais importantes da atualidade. Aps o perodo de
democratizao do Brasil, a Constituio Federal de 1988, o processo
de aperfeioamento legislativo e o amadurecimento das instituies
de fiscalizao do patrimnio pblico, surgiram, por fora da
liberdade de imprensa e da atuao integrada do Ministrio Pblico,
com segmentos especializados da Polcia Federal e da Polcia Civil,
investigaes que culminaram com ajuizamento de aes civis e
penais, seguidas de condenaes de agentes polticos, empresrios e,
enfim, de integrantes da elite brasileira, que, historicamente, ficavam
margem da lei.
O Ministrio Pblico, como legtimo defensor do patrimnio
pblico (arts. 127, caput, e 129, I e III, CF), tem a responsabilidade
no apenas de investigar e buscar a condenao dos atos de
improbidade administrativa. Deve, ainda, contribuir para o
aperfeioamento legislativo e judicial do combate corrupo no
Brasil, por se tratar de uma das maiores mazelas nacionais, que
causa desvio de recursos pblicos indispensveis promoo e
universalizao dos direitos fundamentais sociais (art. 6/CF).
Para fins de agilizar as investigaes dos atos de improbidade
administrativa e evitar que inquritos civis fiquem paralisados,
preciso compreender melhor as atribuies do Ministrio Pblico
Federal e Estadual. Tambm importante verificar a orientao dos
Tribunais Superiores quanto fixao da competncia da Justia
Federal e Estadual. Tudo isso para inibir a discusso sobre conflitos
de competncia que estendem o curso processual, s vezes por tempo
no razovel, o que acaba dificultando e enfraquecendo a devida
soluo do mrito das aes civis pblicas por atos de improbidade
administrativa.

130

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

1. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA


DIRIMIR CONFLITO DE ATRIBUIES ENTRE MINISTRIO
PBLICO FEDERAL E ESTADUAL (EXEGESE DO ARTIGO 102, f, CF)
A resoluo de conflito de atribuies entre o Ministrio
Pblico Federal e o Ministrio Pblico dos Estados no est expressa
na Constituio Federal. O art. 102, I, f, da CF afirma apenas que
compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar,
originalmente, as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a
Unio Federal e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as
respectivas entidades da administrao indireta.
Por no haver clareza quanto ao alcance do art. 102, I, f, da
Constituio Federal, a jurisprudncia do STF chegou a afirmar que
o conflito de atribuies entre Ministrios Pblicos no seria capaz
de promover, potencialmente, o desequilbrio no sistema federativo2.
Assim, com fundamento no art. 105, I, d, da Constituio Federal,
que prev que compete ao Superior Tribunal de Justia processar e
julgar, originalmente, os conflitos de jurisdio entre os juzos federal
e estadual, o STF impunha interpretao extensiva a essa regra
jurdica para fixar a competncia do STJ para julgar os conflitos de
atribuies entre unidades do Ministrio Pblico, uma vez que eles
funcionam perante tais juzos3.
Entretanto, a partir da Pet. 3.528/BA, o STF alterou sua
jurisprudncia para fixar a competncia da Corte, e no do STJ, para
julgar os conflitos de atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e
o Estadual4.
Por essa nova orientao, cabe ao Superior Tribunal de Justia
julgar conflitos entre os juzos federal e estadual (art. 105, I, d, CF),
enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal decidir o conflito de
atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e Estadual (art. 102, I,
2 CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIES. MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DENNCIA.
FALSIFICAO DE GUIAS DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. AUSNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO.
INCOMPETNCIA DESTA CORTE. 1. Conflito de atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e o Estadual.
Empresa privada. Falsificao de guias de recolhimento de contribuies previdencirias devidas autarquia
federal. Apurao do fato delituoso. Dissenso quanto ao rgo do Parquet competente para apresentar denncia.
2. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, a que alude a letra f do inciso I do artigo 102 da
Constituio, restringe-se aos conflitos de atribuies entre entes federados que possam, potencialmente,
comprometer a harmonia do pacto federativo. Exegese restritiva do preceito ditada pela jurisprudncia da Corte.
Ausncia, no caso concreto, de divergncia capaz de promover o desequilbrio do sistema federal. 3. Presena de
virtual conflito de jurisdio entre os juzos federal e estadual perante os quais funcionam os rgos do Parquet
em dissenso. Interpretao analgica do artigo 105, I, d, da Carta da Repblica, para fixar a competncia do
Superior Tribunal de Justia a fim de que julgue a controvrsia. Conflito de atribuies no conhecido (Pet 1503,
Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 3.10.2002, DJ 14-11-2002 PP-00014 EMENT
VOL-02091-01 PP-00059).
3

STF, ACO 756, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 4.8.2005, DJ 31.3.2006 PP-00006
EMENT VOL-02227-01 PP-00001 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 5-14 RMP n. 31, 2009, p. 179-185.

STF, Pet 3528, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 28.9.2005, DJ 3.3.2006 PP-00071
EMENT VOL-02223-01 PP-00078 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 165-175 RT v. 95, n. 849, 2006, p. 469-474.

131

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

f, CF). Essa orientao contraditria e colabora para a inefetividade


do sistema processual.
Afinal, possvel que o STF decida que cabe ao Ministrio
Pblico Estadual investigar o mau uso de determinado recurso
pblico, fazendo com que o promotor de justia ajuze a ao civil
pblica por improbidade administrativa, o que no impede que o
juiz estadual remeta os autos ao juiz federal, por entender que a
competncia da Justia Federal (art. 109/CF). Este magistrado,
por sua vez, pode suscitar conflito negativo de competncia
(arts. 115, II, CPC-73, e 66, II, CPC-2015) e os autos chegarem ao
Superior Tribunal de Justia. Com fundamento no art. 105, I, d,
da Constituio Federal, pode o STJ, ento, decidir que a ao civil
pblica deveria ter sido proposta no juzo federal. Assim, no faz
sentido que o STF decida o conflito de atribuies entre Ministrios
Pblicos e o STJ o conflito entre as jurisdies estadual e federal.
Seria, pois, recomendvel que o mesmo Tribunal pudesse decidir,
previamente, ao ajuizamento da ao, se a atribuio do Ministrio
Pblico Federal ou Estadual, bem como, aps o seu ajuizamento, se a
competncia da Justia Federal ou da Justia Estadual.
O art.102, I, f, da Constituio Federal coloca o Supremo
Tribunal Federal na posio de Tribunal da Federao, responsvel
por dirimir controvrsias cuja potencialidade ofensiva possa violar o
pacto federativo.
Desse modo, necessrio distinguir um conflito entre entes
federativos de um conflito federativo. O primeiro envolve o litgio
entre dois ou mais membros da Federao, enquanto o segundo
exige, alm da lide entre entes federativos, que o conflito tenha
potencial para desestabilizar o pacto federativo5. Consequentemente,
no qualquer conflito, administrativo ou judicial, que justifica a
atuao do Supremo Tribunal Federal como Tribunal da Federao,
isto , como rgo do Poder Judicirio indispensvel manuteno
do pacto federativo.
Os conflitos entre o Ministrio Pblico Federal e o Estadual,
via de regra, no colocam em risco o pacto federativo e a prpria
existncia do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, CF). O
art. 102, I, f, da Constituio Federal exige a atuao excepcional
do Supremo Tribunal Federal, que deve ser chamado apenas para
resolver conflitos institucionais de relevante significao poltica.

STF, ACO 1295 AgR-segundo, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 14.10.2010, DJe-233
DIVULG 1.12.2010 PUBLIC 2.12.2010 EMENT VOL-02443-01 PP-00013 RT v. 100, n. 905, 2011, p. 173-177.

132

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

Porm, na falta de outra regra expressa na Constituio


Federal6, tem prevalecido a orientao jurisprudencial de que cabe
ao STF julgar o conflito de atribuies entre o Ministrio Pblico
Federal e o Estadual. Assim, somente uma Proposta de Emenda
Constitucional poderia atribuir tal competncia ao Superior Tribunal
de Justia.
Por outro lado, a resoluo do conflito de atribuies entre
Ministrio Pblico Estadual e Federal no poderia deixar de ser
judicializada. Isto , tal conflito no poderia ser resolvido no mbito
administrativo, pois essa afirmao implicaria o reconhecimento de
escalonamento hierrquico do Procurador-Geral da Repblica sobre
os Ministrios Pblicos dos Estados. Como a Federao pressupe
a autonomia de seus entes, o Procurador-Geral da Repblica, ainda
que seja o Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(art. 130-A, I, CF), no exerce a chefia do Ministrio Pblico nacional,
mas to somente a do Ministrio Pblico da Unio.
Por isso, no se pode aplicar por analogia e extensivamente
a regra contida no art. 26, VII, da Lei Complementar n 75/1993
(So atribuies do Procurador-Geral da Repblica, como chefe
do Ministrio Pblico da Unio: (...) VII dirimir conflitos de
atribuies entre integrantes de ramos diferentes do Ministrio
Pblico da Unio) para se concluir que cabe ao Procurador-Geral
da Repblica dirimir conflitos de atribuies entre o Ministrio
Pblico Federal e o Ministrio Pblico Estadual (GARCIA, 2014, p.
312-313). por isso que referida regra jurdica confere atribuio
do Procurador-Geral da Repblica, to somente, para dirimir
conflitos entre integrantes diferentes do Ministrio Pblico da
Unio, que compreende o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio
Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios (arts. 128, I, CF, e 24 da Lei
Complementar n 75/1993).
De igual modo, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(CNMP) no tem competncia para definir os conflitos de atribuies
entre membros do Ministrio Pblico Federal e Estadual7. O art.
6

Verifica-se, igualmente, que o art. 105, I, g, da CF tambm no se aplica ao conflito de atribuies entre Ministrio
Pblico Federal e Estadual, pois atribuiu ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originalmente, conflitos
de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um
Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio. Percebe-se que, no art.
105, I, g, da CF, o conflito entre um rgo administrativo e outro judicial. O STF rechaou a aplicao desta regra
constitucional, em conflito entre o Ministrio Pblico Federal e a Polcia Federal, por considerar que o conflito se
travava entre autoridades administrativas. Cfr. AI 234.073-AgR 2 T. - rel. Nri da Silveira j. 28.3.2000 pub.
DJ 28.4.2000.

Cf., entre outros: CNMP, Processo n 1.085/2011-12, Processo de Controle Administrativo, Deciso Colegiada,
julgado em 13.6.2013; CNMP, Processo n 17/2007-41, Pedidos de Providncia, Deciso Colegiada, julgado em
12.7.2007.

133

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

130-A, 2, da Constituio Federal, ao fixar, entre as competncias


do CNMP, o controle da atuao administrativa e financeira e
o cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, no
possibilita a fiscalizao das atividades-fim do Ministrio Pblico.
Assim, em 28 de abril de 2009, o CNMP editou o Enunciado n
6, pelo qual os atos relativos atividade-fim do Ministrio Pblico
so insuscetveis de reviso ou desconstituio pelo Conselho
Nacional do Ministrio Pblico. A aprovao deste Enunciado
est intimamente ligada proteo do princpio da independncia
funcional (art. 127, 1, da CF) e revela que o CNMP no tem
competncia para anular ou reformar atos, praticados pelos rgos8
da instituio, referentes atividade finalstica do Ministrio Pblico,
sejam eles realizados no plano judicial ou extrajudicial.
Alis, os atos praticados, tanto no inqurito policial quanto no
civil (e tambm nos demais procedimentos preparatrios regulados
na Resoluo n 23/2007 do CNMP), no se confundem com os atos
administrativos inerentes gesto administrativa e financeira do
Ministrio Pblico (exegese do art. 130-A, 2, CF). por isso que
o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal afirma que o ProcuradorGeral de Justia ou o Procurador-Geral da Repblica jamais poder
determinar que o Promotor de Justia ou o Procurador da Repblica,
proponente do arquivamento, inicie a ao penal, limitando-se a
designar outro membro da instituio para analisar o inqurito.
Este Promotor ou Procurador, por sua vez, poder, em nome do
princpio da independncia funcional, oferecer a denncia ou insistir
no pedido de arquivamento (SILVA, 1994, p. 396-399). Neste
ltimo caso, o magistrado ter que remeter, novamente, os autos ao
Procurador-Geral para a designao de outro Promotor de Justia/
8

So rgos de Administrao dos Ministrios Pblicos Estaduais, pelos artigos 5 e 6 da Lei Orgnica Nacional
(Lei n 8.625/1993), a Procuradoria-Geral de Justia, o Colgio de Procuradores de Justia, o Conselho Superior
do Ministrio Pblico, a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico, mas tambm as Procuradorias de Justia e as
Promotorias de Justia. Ademais, so rgos de execuo do Ministrio Pblico (art. 7): o Procurador-Geral de
Justia, o Conselho Superior do Ministrio Pblico, os Procuradores de Justia e os Promotores de Justia. Por
fim, so rgos auxiliares do MP (art. 8): os Centros de Apoio Operacionais, a Comisso de Concursos, o Centro
de Estudos e Aperfeioamento Funcional, os rgos de apoio administrativo e os estagirios. Por sua vez, o artigo
43 da Lei Complementar n 75/1993 afirma que so rgos do Ministrio Pblico Federal: o Procurador-Geral
da Repblica, o Colgio de Procuradores da Repblica, o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, as
Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, a Corregedoria do Ministrio Pblico Federal, os
Subprocuradores-Gerais da Repblica, os Procuradores Regionais da Repblica e os Procuradores da Repblica. Em
relao ao Ministrio Pblico do Trabalho, o artigo 85 da Lei Complementar n 75/1993 enuncia os seus rgos: o
Procurador-Geral do Trabalho, o Colgio de Procuradores do Trabalho, o Conselho Superior do Ministrio Pblico
do Trabalho, a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do Trabalho, a Corregedoria do Ministrio
Pblico do Trabalho, os Subprocuradores-Gerais do Trabalho, os Procuradores Regionais do Trabalho e os
Procuradores do Trabalho. Em relao ao MP Militar, o artigo 118 da mesma Lei Complementar assevera serem seus
rgos: o Procurador-Geral da Justia Militar, o Colgio de Procuradores da Justia Militar, o Conselho Superior
do Ministrio Pblico Militar, a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Militar, a Corregedoria do
Ministrio Pblico Militar, os Subprocuradores-Gerais da Justia Militar, os Procuradores da Justia Militar e os
Promotores da Justia Militar. Quanto aos rgos do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, o artigo
153 se refere ao Procurador-Geral de Justia, ao Colgio de Procuradores e Promotores de Justia, ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Corregedoria do Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios, s Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios,
aos Procuradores de Justia, aos Promotores de Justia e aos Promotores de Justia Adjuntos.

134

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

Procurador da Repblica para examinar o inqurito. De igual modo,


o art. 9 da Lei n 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica) assevera
que o Conselho Superior do Ministrio Pblico, caso discorde da
promoo de arquivamento dos autos de inqurito civil (e tambm
de procedimento preparatrio, pelo art. 10, 4, II, da Resoluo n
23, de 17 de setembro de 2007, do CNMP), designar outro rgo
da instituio para proceder ao exame do procedimento e, se restar
convencido, proceder ao ajuizamento da ao ou, em manifestao
fundamentada, devolver os autos ao Conselho Superior para a
designao de outro membro para apreciar o inqurito.
De qualquer modo, para atenuar a contradio imposta pela
interpretao dos arts. 102, I, f, e 105, I, d, da Constituio Federal,
e para evitar decises contraditrias, quando proposta a ao civil
pblica por uma das unidades do Ministrio Pblico, Federal ou
Estadual, o conflito de atribuies deve acarretar a suspenso do
processo judicial at a sua resoluo pelo Supremo Tribunal Federal.
Com isso, evita-se que a outra unidade do Ministrio Pblico tambm
ajuze ao civil pblica e, com isso, surja um conflito de competncia
entre a Justia Federal e a Estadual. Tal hiptese de suspenso do
processo, contudo, no est prevista nem no art. 265 do Cdigo de
Processo Civil de 1973 nem no art. 313 do Novo Cdigo de Processo
Civil.
Alis, a disciplina do conflito de atribuies entre unidades
do Ministrio Pblico merece regulamentao prpria e, inclusive,
regra expressa que determine a suspenso do processo judicial at
a definio, pelo Tribunal competente, se a investigao e/ou a ao
civil pblica deve ser ajuizada ou pelo Ministrio Pblico Federal ou
pelo Ministrio Pblico Estadual.
No atual sistema processual, para evitar discusses judiciais
com resoluo em prazo indeterminado sobre qual das unidades do
Ministrio Pblico deve atuar e, sobretudo, para melhor defender
o patrimnio pblico, quando h dvida quanto fiscalizao por
rgo da Unio da verba pblica federal ou de sua incorporao
ao patrimnio municipal/estadual, o Ministrio Pblico da Unio
e do Estado podem agir em litisconsrcio e ajuizar uma nica ao
civil pblica por improbidade administrativa. O litisconsrcio entre
Ministrios Pblicos um corolrio dos princpios constitucionais da
unidade e da indivisibilidade, alm de estar regulamentado no art.
5, 5, da Lei n 7.347/85 e poder ser extrado do prprio Cdigo de
Processo Civil (arts. 46/CPC-73 e 113/CPC-2015)9.
9

STJ, REsp 1444484/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.9.2014, DJe
29.9.2014; REsp 382.659/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em
2.12.2003, DJ 19.12.2003, p. 322.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

2. COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AS AES CIVIS


PBLICAS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A soluo do litisconsrcio entre Ministrio Pblico Federal
e Estadual pode eliminar o conflito de atribuies, mas no servir
para suprimir o conflito de competncia. Caso a ao civil pblica de
improbidade administrativa seja ajuizada perante a Justia Federal,
poder o magistrado declarar-se incompetente e remeter os autos
Justia Estadual, que pode suscitar o conflito de competncia, e viceversa.
Por isso, importante fazer um paralelo entre as atribuies
do Ministrio Pblico e os critrios de fixao de competncia,
bem como buscar compreender os padres para definir o foro
para processar e julgar as aes civis pblicas por improbidade
administrativa.
Como regra, as atribuies do Ministrio Pblico so fixadas
pelos mesmos critrios da fixao da competncia do rgo
jurisdicional (GARCIA; ALVES, 2014, p. 978-979). Assim, se o ato de
improbidade administrativa atingiu o patrimnio da Unio, caber ao
Ministrio Pblico Federal a atribuio de instaurao de inqurito
civil e, se for o caso, de ajuizar ao civil pblica perante a Justia
Federal.
Por outro lado, se o ato de improbidade administrativa afetar
o patrimnio dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios,
a atribuio para instaurar inqurito civil do Ministrio Pblico
Estadual ou do Distrito Federal, e eventual ao civil pblica, ser
ajuizada perante a Justia Estadual ou Distrital.
Porm, nem sempre a atribuio do Ministrio Pblico para
investigar atos de improbidade administrativa se confunde com
os critrios de fixao da competncia do rgo jurisdicional. Por
exemplo, o art. 29, VIII, da Lei n 8.625/93 afirma ser atribuio
do Procurador-Geral de Justia promover inqurito civil e ajuizar
ao civil pblica em relao a atos de improbidade administrativa
cometidos pelo Governador do Estado, o Presidente da Assembleia
Legislativa ou os Presidentes dos Tribunais. Como a Constituio
Federal no prev foro por prerrogativa de funo para as aes de
improbidade administrativa para essas autoridades, os inquritos
civis sero instaurados e processados pelo Procurador-Geral de

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

Justia, embora as aes civis pblicas deles decorrentes devam ser


ajuizadas perante o juzo de primeiro grau10.
A Lei n 8.429/92 no prev regra especfica sobre a
competncia territorial. Como a improbidade administrativa
possui natureza no penal (exegese do art. 37, 4, da Constituio
Federal), sujeita-se s regras processuais gerais da Lei de Ao Civil
Pblica (Lei n 7.347/85). Em outras palavras, o art. 17 da Lei n
8.429/1992 apesar de prever regras especiais, notadamente quanto
fase inicial do processo judicial de apurao da prtica de ato de
improbidade administrativa (art. 17, 7) no incompatvel com
as regras procedimentais previstas na Lei n 7.347/1985, tampouco,
regulamentou inteiramente o procedimento aplicvel aos atos de
improbidade administrativa.
Com efeito, mesmo a Lei n 8.429/1992 sendo posterior Lei
n 7.347/1985, e ainda que aquela lei no tenha uma regra explcita
dizendo que esta legislao se aplica subsidiariamente, outra
concluso no possvel seno a que privilegia a interpretao que
maior efetividade d Constituio. Assim, se o art. 129, III, da CF
afirma que cabe ao Ministrio Pblico promover a ao civil pblica
para a proteo do patrimnio pblico, estranho seria concluir que
tal ao, regulamentada na Lei n 7.347/1985, no a mesma que
deve ser ajuizada para a responsabilizao judicial pela prtica de
atos de improbidade administrativa, justamente quando o escopo da
Lei n 8.429/1992 a proteo do patrimnio pblico11.
Consequentemente, o ajuizamento de aes civis pblicas
de improbidade administrativa deve observar o art. 2 da Lei
n 7.347/85, pelo qual as aes devem ser propostas no foro do
local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional
para processar e julgar a causa. Trata-se de regra de competncia
territorial absoluta (isto , no se prorroga, no depende de exceo
10 Cf. CAMBI, 2014, p. 215 e seg. Na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, verificar, entre outros/: STF, RE 540.712
AgR-AgR/SP, 2 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 13.12.2012; AI 556.727 AgR/SP, 1 Turma, Rel. Min.
Dias Toffoli, DJe de 26.4.2012; AI 678.927 AgR/SP, 1 Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1.2.2011;
AI 506.323 AgR/PR, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 1.7.2009STJ, REsp 1407862/RO, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 9.12.2014, DJe 19.12.2014; AgRg no AREsp
553.972/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2014, DJe 3.2.2015.
11 Em sentido contrrio, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes argumentam que a Lei n 7.347/1985 no trata
especificamente de improbidade administrativa e que, por fora da regra da especialidade, tal lei no se aplica
aos casos contidos na Lei n 8.429/1992. Alegam, ainda, que esta lei regulou inteiramente a matria, afastando,
por fora do art. 2, 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a aplicao da Lei n 7.347/1985.
Ademais, a Lei de Improbidade Administrativa traz regras tanto de direito material quanto de direito processual,
no fazendo remisso Lei da Ao Civil Pblica. Alm disso, a ao civil pblica se restringe s condenaes
em dinheiro ou s obrigaes de fazer ou no fazer (art. 3 da Lei n 7.347/1985), enquanto que as sanes da
improbidade administrativa so diversas (como a perda de cargos pblicos e/ou de direitos polticos e as restries
a contrataes futuras com o Poder Pblico; art. 12 da Lei n 8.429/1992). Ainda, as condenaes da Lei de
Improbidade Administrativa revertem em benefcio da prpria pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito (art. 18 da
Lei n 8.429/1992), enquanto que, na ao civil pblica, a indenizao deve ser revertida a um Fundo gerido por
um Conselho federal ou por Conselhos estaduais (art. 13 da Lei n 7.347/1985). Cf. MEIRELLES; WALD; MENDES,
2012. p. 260-261.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

para ser conhecida, alm de poder ser declarada de ofcio, a qualquer


tempo e grau de jurisdio, inclusive em ao rescisria), voltada a
facilitar o exerccio da funo jurisdicional, por ser mais eficaz a
valorao das provas no local onde se deram os fatos12.
O art. 2 da Lei n 7.347/85 se aplica tanto s aes
civis pblicas por improbidade administrativa que importam
enriquecimento ilcito (art. 9 da Lei n 8.429/92) e que causam
prejuzo ao errio (art. 10 da Lei n 8.429/92) quanto para as
que atentam contra os princpios da administrao pblica (art.
11 da Lei n 8.429/92). Assim, a regra contida no art. 2 da Lei n
7.347/85 incide ainda que as aes civis pblicas por improbidade
administrativa no discutam, efetivamente, danos ao patrimnio
pblico. Qualquer ato de improbidade administrativa deve se
sujeitar a ao civil pblica a ser ajuizada no foro do local do ato
contrrio ao direito, ainda que dele no tenham resultado prejuzos
ao errio. Tal concluso pode ser obtida mediante o postulado da
proporcionalidade, que resulta da estrutura lgico-normativa do
ordenamento jurdico, e que probe a ao insuficiente dos poderes
estatais (CAMBI, 2011, p. 465).
Ademais, se a tutela jurisdicional deve ser prestada no foro
que melhores condies tenham de produzir e de valorar a prova,
acaso os prejuzos aconteam em diversas localidades ou mesmo na
hiptese de caracterizao da abrangncia nacional dos danos, a ao
civil pblica por improbidade administrativa, por fora do art. 2 da
Lei n 7.347/85, deve ser ajuizada onde se localizam a maior parte
dos elementos probatrios13.
Caso no local do dano, ou melhor, o lugar onde se verificar a
ao ou a omisso ilcita ou contrria aos demais princpios do art.
11 da Lei n 8.429/92, no seja sede de vara do juzo federal, a ao
civil pblica, por improbidade administrativa, deve ser ajuizada na
seo judiciria onde o causador do dano/ilcito/violao de outros
princpios tiver domiclio (exegese do art. 109, 1, da CF). A ao
deve ser ajuizada na Justia Federal, ainda que o local do dano
no seja sede de vara do juzo federal, pois as hipteses em que a
Constituio Federal (art. 109, 3) admite que uma ao seja, nessa
situao, processada e julgada na Justia Estadual so apenas as que
versam sobre natureza previdenciria ou que a lei assim dispuser
de forma expressa. Logo, nesses casos, a atribuio para investigar
os atos de improbidade administrativa continua a ser do Ministrio
12 Cf. MOREIRA, 2005. p. 247-255; STJ, REsp 1068539/BA, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 3.9.2013, DJe 3.10.2013.
13 STJ, CC 97.351/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 27.5.2009, DJe 10.6.2009.

138

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

Pblico Federal, apesar de no existir sede da vara do juzo federal no


local onde tiver ocorrido o ato lesivo ou contrrio ao direito.
Isso porque prevaleceu a regra de competncia territorial
absoluta do art. 2 da Lei n 7.347/85 sobre o entendimento da
Smula 183 do STJ, que afirmava que competia Justia Estadual,
nas comarcas que no fossem sede de vara da Justia Federal,
processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figurasse
no processo. Tal Smula foi cancelada quando do julgamento dos
Embargos de Declarao no Conflito de Competncia n 27.676BA, pela Primeira Seo, do STJ, em 8 de novembro de 200014.
O artigo 109, 3, da Constituio Federal autoriza, pois, apenas
o ajuizamento de causas de natureza previdencirias na Justia
Estadual, quando a comarca no for sede de vara do juzo federal15.
Por outro lado, quando a ao civil pblica for ajuizada em
face da Unio, a exegese sistemtica do art. 2 da Lei n 8.429/92
e do art.109, 2, da Constituio Federal determina que o ato de
improbidade administrativa seja judicializado no local onde estiver
ocorrido o dano ou o ato contrrio ao direito16. Nesse caso, tratandose de desvio de verbas federais, caber ao Ministrio Pblico Federal
ajuizar a ao civil pblica por improbidade administrativa na Vara
Federal que abrange o municpio onde ocorreu o dano.
Entretanto, o Novo Cdigo de Processo Civil, ao tratar da
produo antecipada da prova, prev uma regra inovadora, no art.
381, 4, ao afirmar que o juzo estadual tem competncia para
a produo antecipada de prova requerida, em face da Unio, de
14 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. CONFLITO DE COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA.
LOCAL DO DANO. JUZO FEDERAL. ART. 109, I, E 3, DA CF/88. ART. 2, DA LEI 7.347/85. 1 - O tema em
debate, por ser de natureza estritamente constitucional, deve ter a sua interpretao rendida ao posicionamento do
Colendo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o dispositivo contido na parte final do art. 3, do art. 109,
da CF/88, dirigido ao legislador ordinrio, autorizando-o a atribuir competncia ao Juzo Estadual do foro do
domiclio da outra parte ou do lugar do ato ou do fato que deu origem demanda, desde que no seja sede de Vara
da Justia Federal, para causas especficas dentre as previstas no inciso I, do referido art. 109. No caso dos autos,
o Municpio onde ocorreu o dano no integra apenas o foro estadual da comarca local, mas tambm o das Varas
Federais. 2 - Cancelamento da Smula n 183, deste Superior Tribunal de Justia, que se declara. 3 - Embargos
de declarao acolhidos, com efeitos modificativos, para o fim de reconhecer o Juzo Federal da 16 Vara da Seo
Judiciria do Estado da Bahia (STJ, EDcl no CC 27.676/BA, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO,
julgado em 8.11.2000, DJ 5.3.2001, p. 118).
15 O dispositivo contido na parte final do 3 do art. 109 da Constituio dirigido ao legislador ordinrio,
autorizando-o a atribuir competncia (rectius jurisdio) ao juzo estadual do foro do domiclio da outra parte ou do
lugar do ato ou fato que deu origem demanda, desde que no seja sede de Varas da Justia Federal, para causas
especficas dentre as previstas no inciso I do referido art. 109. (...) Considerando que o juiz federal tambm tem
competncia territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impe-se a concluso de que o afastamento
da jurisdio federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referncia expressa Justia estadual, como
a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado 3 em relao s causas de natureza previdenciria, o
que no caso no ocorreu. (STF, RE 228.955, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 10.2.2000, Plenrio, DJ de
24.3.2000).
16 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
COMPETNCIA DO LOCAL DO DANO. 1. A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que o foro do local do dano
competente para processar e julgar Ao Civil Pblica, mesmo nos casos de improbidade administrativa. 2. luz
do art. 109, 2, da Constituio Federal, a Unio pode ser processada no foro do local do dano, o que, na hiptese
de Ao Civil Pblica, convola em obrigatoriedade, conforme estatudo no art. 2 da Lei 7.347/1985. 3. Agravo
Regimental no provido (AgRg no REsp 1043307/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 24.3.2009, DJe 20.4.2009).

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

entidade autrquica ou de empresa pblica federal se, na localidade,


no houver vara federal.
Com isso, possvel admitir que, tratando-se de investigao
sobre ato de improbidade administrativa que dependa da produo
antecipada de provas, poder o Ministrio Pblico Federal ajuizar
ao cautelar de produo antecipada de provas perante o juzo
estadual.
Alis, no h regra que vede o Ministrio Pblico Federal
ser autor de uma demanda perante a Justia Estadual (DIDIER
Jr.; GODINHO, 2014, p. 79). O art. 37, II, da Lei Complementar
n 75/1993 preceitua que o Ministrio Pblico Federal exercer
suas funes nas causas de competncia de quaisquer juzes e
tribunais. Para corroborar tal entendimento, o art. 5, 5, da
Lei n 7.347/1985 autoriza o litisconsrcio ativo entre Ministrios
Pblicos para a propositura de ao civil pblica. Trata-se de hiptese
de litisconsrcio facultativo. Isso significa que cada unidade do
Ministrio Pblico pode, sozinha ou sem a anuncia da outra, ajuizar
a ao civil pblica (NERY Jr.; NERY, 2013, p. 1.664-1.665). Logo,
tanto o Ministrio Pblico da Unio pode demandar perante a Justia
Estadual quanto o Ministrio Pblico Estadual pode ajuizar ao civil
pblica na Justia Federal, sem ser necessrio o litisconsrcio. Afinal,
o titular do direito de ao o Ministrio Pblico (art. 129, III, CF),
no suas unidades de forma fragmentada.
No cabe ao juiz de primeiro grau ou ao relator nos Tribunais,
com exceo do Supremo Tribunal Federal (por fora da exegese
do art. 102, I, f, CF), decidir se a atribuio do Ministrio Pblico
Federal ou do Estadual. Tal questo interna corporis e inerente
unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico (arts. 127, 1, e
128/CF) (NERY Jr.; NERY, 2013, p. 1.664-1.665).
Assim, o Judicirio no pode resolver o processo sem
julgamento de mrito sob o fundamento de carncia de ao por
falta de legitimidade ativa ad causam. Repita-se: tanto legtimo
o Ministrio Pblico Federal ajuizar ao civil pblica na Justia
Estadual quanto o Ministrio Pblico Estadual demandar perante
a Justia Federal. O titular da ao sempre o Ministrio Pblico,
instituio uma e indivisvel, sendo a atribuio de suas unidades
(Ministrio Pblico Federal ou Estadual) uma questo interna que
no retira a legitimidade ativa de um ou de outro para ajuizar ao
civil pblica.
O que o Judicirio pode e deve analisar, inclusive de ofcio,
por ser matria de ordem pblica, a competncia jurisdicional.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

Constada a incompetncia absoluta da Justia Estadual ou Federal,


os autos devem ser remetidos ao juzo competente que pode
ratificar ou no os atos praticados. Os atos no decisrios podem ser
ratificados (arts. 113, 2, CPC-73, 64, 2, CPC-2015 e 567/CPP),
posteriormente, pelo juzo competente. Para a ratificao desses atos,
cabe ao juiz competente verificar se os atos alcanaram, apesar de
outro modo, a sua finalidade (arts. 244/CPC-1973 e 275/CPC-2015)
ou no tenham causado prejuzo s partes (art. 249/CPC-73 e 280/
CPC-2015).
No entanto, a fixao da competncia da Justia Federal
ou Estadual, pelos critrios do art. 109 da Constituio Federal,
nenhuma relao tem com as atribuies do Ministrio Pblico
Federal ou Estadual. No se define a competncia porque o
Ministrio Pblico Federal ou Estadual o autor da ao civil
pblica, mas em razo de outros padres constantes na Constituio
Federal, como a circunstncia da Unio ser parte no processo ou
terceiro interveniente (art. 109, I) ou do ato questionado emanar de
autoridade federal (art. 109, VIII, CF).
De qualquer modo, resolvido pelo Supremo Tribunal Federal
o conflito de atribuies, declarada a atribuio do Ministrio
Pblico Federal para atuar em inqurito civil que tramitava perante
o Ministrio Pblico Estadual, ou vice-versa, o promotor natural
poder ratificar os atos praticados pelo outro agente ministerial
e prosseguir nas investigaes. Caso a ao civil pblica por
improbidade administrativa j tenha sido ajuizada, poder pedir
a convalidao judicial dos atos processuais praticados ou, se
necessrio, a complementao ou a repetio de indispensveis
discusso do mrito da causa.
3. COMPETNCIA PARA AS AES CIVIS PBLICAS QUE
ENVOLVAM VERBAS FEDERAIS
Para evitar conflito de competncia entre a Justia Federal e
a Justia Estadual, em aes que questionam o desvio de recursos
pblicos federais, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula
208, com o seguinte teor: Compete Justia Federal processar e
julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita prestao de
contas perante rgo federal.
O enunciado contido na Smula 208/STJ deve ser
compreendido como regra, mesmo porque, pelo art. 71, VI, da
Constituio Federal cabe ao Tribunal de Contas da Unio fiscalizar
a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
141

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a


Estado, Distrito Federal ou a municpios, com a possibilidade de
o TCU, inclusive, aplicar as sanes aos responsveis pelo dano ao
errio (art. 71, VIII, CF).
Por sua vez, atribuio da Controladoria-Geral da Unio
(CGU) assistir, direta e indiretamente, o Presidente da Repblica,
no desempenho de suas atribuies quanto aos assuntos e
providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes
defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, auditoria
pblica, correio, preveno e ao combate corrupo, s
atividades de ouvidoria e ao incremento da transparncia da gesto
no mbito da administrao pblica federal (art. 17 da Lei n
10.683/2003). Alm de poder instaurar procedimentos e processos
administrativos ou requisitar a instaurao daqueles que venham
sendo injustificadamente retardados pela autoridade responsvel
(art. 18, 5, II, Lei n 10.683/2003), a CGU tem o dever de
encaminhar Advocacia-Geral da Unio os casos que configurem
improbidade administrativa e todos quantos recomendem a
indisponibilidade de bens ao errio e outras providncias a cargo
daquele rgo, bem como provocar a atuao do Tribunal de Contas
da Unio, da Secretaria da Receita Federal, dos rgos do Sistema
de Controle Interno do Poder Executivo Federal e, quando houver
responsabilidade penal, do Departamento de Polcia Federal e do
Ministrio Pblico, inclusive quanto a representaes ou denncias
que se afigurem manifestamente caluniosas (art. 18, 3, da Lei n
10.683/2003).
Logo, o que importa no se o recurso pblico incorporado
ao patrimnio do Estado ou do municpio, mas se cabe ao TCU,
CGU ou a outro rgo federal fiscalizar a aplicao dos recursos
repassados pela Unio aos demais entes federativos (GARCIA;
ALVES, 2014, p. 963-966).
Como o artigo 71, VI, da Constituio Federal afirma que
quaisquer recursos repassados pela Unio devero ser fiscalizados
pelo TCU, somente quando a causa no envolver recursos da Unio
que a competncia da Justia Estadual. Com efeito, a Smula
n 9/STJ (Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito
por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio
municipal) deve ter aplicao restritiva para ser aplicada no aos
recursos federais, mas apenas para explicitar que, quando houver
a transferncia de recursos estaduais para o municpio, que a
competncia da Justia Comum Estadual. No limite, a Smula n
9/STJ deveria ser cancelada, porque pode confundir e at ofuscar
142

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

a compreenso do entendimento contido na Smula n 8/STJ e


presente na orientao jurisprudencial do STF, isto , sempre que
a verba federal for fiscalizada por rgo pblico federal caber o
Ministrio Pblico Federal atuar, ainda que tenha que processar a
autoridade municipal ou estadual perante a Justia Estadual.
Tal concluso, de que toda verba federal suscetvel de
fiscalizao por rgo federal enseja a atuao do Ministrio Pblico
Federal e o ajuizamento da ao civil pblica, como regra, perante a
Justia Federal, por envolver hiptese que recai sobre o art. 109 da
Constituio Federal, pode ser extrada dos julgados que serviram
para a edio da Smula n 8/STJ.
Nesse sentido, vale destacar quatro Conflitos de Competncia
(CC), que deram origem Smula n 8/STJ, os quais, no obstante
tenham sido gerados em processos criminais, apontam para a
competncia da Justia Federal toda vez que a prestao de contas da
verba pblica tenha que ocorrer perante rgo federal.
O CC n 18.517/SP17 tratou de ao penal ajuizada contra exprefeito de cidade do interior de So Paulo, denunciado pela prtica
do crime do art. 312/CP, que teria se apropriado de verba, oriunda
de Lei Oramentria, com dotao nominalmente identificada
do Ministrio da Agricultura e da Reforma Agrria, destinada ao
financiamento de programa de eletrificao rural do assentamento
It. O STJ considerou que a regra que a Justia Comum Estadual
processe e julgue ao penal, em que se discute desvio de verbas
federais destinada ao municpio, mediante convnio, por integrar o
patrimnio da municipalidade. Porm, como o ex-prefeito estava
obrigado a prestar contas perante o Ministrio da Agricultura e da
Reforma Agrria, o STJ remeteu os autos Justia Federal.
No CC n 14.358/RS18, a causa versava sobre convnio celebrado
entre o Municpio de Serafina Corra-RS e o Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educao (FNDE), em que o ex-prefeito tinha
que prestar contas Delegacia do Ministrio da Educao do Rio
Grande do Sul, razo pela qual fixou-se a competncia da Justia
Federal.
No CC n 15.426/RS19, o ex-prefeito de Serafina Correia-RS foi
indiciado em inqurito policial sob a acusao de haver se apropriado
de verbas oriundas da Unio, decorrente de convnio, para a
construo de um alojamento de dois pavimentos para estudantes
17 Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, TERCEIRA SEO, julgado em 23.4.1997, DJ 26.5.1997, p. 22471.
18 Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 9.4.1997, DJ 19.5.1997, p. 20551.
19 Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, TERCEIRA SEO, julgado em 27.3.1996, DJ 27.5.1996, p. 17806.

143

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

da Escola Agrcola Municipal. O Convnio havia sido celebrado entre


o municpio e do Fundo de Desenvolvimento da Educao (FNDE).
O STJ decidiu que havia interesse federal na realizao do objeto do
convnio e, portanto, a competncia deveria ser da Justia Federal.
Por ltimo, o CC n 15.703/RO20 dizia respeito instaurao de
inqurito policial em desfavor de ex-secretrio Estadual de Cultura,
Esporte e Turismo de Rondnia, que teria sido indiciado pelo desvio
de verbas federais, provenientes de convnio estabelecido com
o Ministrio da Cultura, para a execuo do projeto Centenrio
da Abolio da Escravatura. A referida Secretaria descumpriu a
clusula que a obrigava a prestar contas ao rgo federal, no prazo
de 60 dias aps a utilizao dos recursos recebidos, e a restituir aos
cofres da Unio os valores no utilizados no projeto. Tal conduta
determinou a realizao de Tomada de Conta Especial pelo Tribunal
de Contas da Unio. Por considerar que as verbas estavam sujeitas
ao controle do TCU, o STJ concluiu que havia interesse da Unio
Federal e firmou a competncia da Justia Federal para processar e
julgar a causa.
Julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justia
confirmam a concluso de que a regra, quanto fixao da
competncia para o ajuizamento de aes civis pblicas por
improbidade administrativa, deve ser a presena de verba federal
suscetvel de fiscalizao por rgo da Unio, e no a incorporao
de tal recurso nos cofres pblicos dos Estados, Distrito Federal ou
municpios. Nesse sentido, vale destacar quatro outros precedentes
do STJ.
No RHC n 42.582/PR21, discutiu-se a competncia para
processar e julgar ao penal pelos crimes de peculato, corrupo,
fraude em licitaes, falsidade ideolgica e formao de quadrilha,
pelo suposto envolvimento dos acusados no desvio de verbas
federais, por Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP) denominada de Agncia de Desenvolvimento Educacional
e Social Brasileira (ADESOBRAS), provenientes do Sistema nico de
Sade, para a execuo de parceria realizada entre a ADESOBRAS
e o municpio de Itaipulndia/PR. O STJ, aps considerar que os
recursos estavam sujeitos fiscalizao da Controladoria-Geral
da Unio, ainda que a transferncia das verbas tivesse ocorrido na
modalidade fundo a fundo, por continuarem sujeitas ao controle
e fiscalizao de rgos federais, fixou a competncia da Justia
Federal para processar e julgar a ao penal. Alis, essa tambm
20 Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, TERCEIRA SEO, julgado em 13.3.1996, DJ 22.4.1996, p. 12524.
21 Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 2.12.2014, DJe 11.12.2014.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

foi a orientao do Supremo Tribunal Federal no RHC n 9856422,


que se referia a verbas repassadas ao Estado do Piau, oriundas do
Sistema nico de Sade, sendo afetas, portanto, fiscalizao do
Tribunal de Contas da Unio. Logo, a competncia para o processo e
o julgamento de crime resultante de desvio, em repartio estadual,
de recursos oriundos do SUS, da Justia Federal, com fundamento
no art. 109, I, da Constituio Federal.
No AgRg no AREsp n 30.160/RS23, o STJ afirmou que verbas
oriundas do Programa Nacional de Alimentao Escolar (PNDE)
devem ser fiscalizadas pelo Ministrio Pblico Federal e as aes
judiciais so da competncia da Justia Federal. Cuidava-se da
malversao de verbas federais, repassadas pela Unio ao municpio
de Canoas/RS, para aporte financeiro no Programa Nacional de
Alimentao Escolar PNAE/FNDE, cujo objetivo atender as
necessidades nutricionais de alunos matriculados em escolas
pblicas. O PNAE uma poltica pblica concebida e titularizada pela
Unio, financiada com recursos federais repassados aos Estados, ao
Distrito Federal e aos municpios. Tem execuo descentralizada,
mediante depsito em conta-corrente de recursos federais, montante
a ser includo nos oramentos dos entes federativos beneficiados.
O beneficirio deve prestar contas dos recursos, inclusive perante
o Tribunal de Contas da Unio e o Sistema de Controle Interno
do Poder Executivo Federal. A vinculao e os deveres do ente
beneficirio, perante a Unio, no se resumem habilitao para
o recebimento de verbas federais, que reforaro os oramentos
estaduais, distrital e municipais. O vnculo e os deveres permanecem
mesmo aps o depsito em conta-corrente. Como o PNAE um
programa de execuo descentralizada, os recursos federais no
integram exclusivamente o patrimnio municipal, distrital ou
estadual, o que afasta a incidncia da Smula 209 do STJ. Com
efeito, a correta aplicao das verbas federais do PNAE envolve
interesse federal, em razo da natureza dos bens e dos valores
jurdicos tutelados. Ademais, a desnecessidade de convnio, ajuste
ou contrato, por serem os recursos federais diretamente depositados
em conta-corrente especfica, no gera a incorporao automtica
do recurso aos cofres do ente federativo beneficiado. Este continua a
ter o dever de prestar contas Unio. Afinal, a verba oramentria
federal no concedida a fundo perdido, mas repassada para
aplicao especfica como execuo descentralizada do PNAE. Assim,
em caso de no utilizao, deve ser devolvida origem com juros e
22 Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15.9.2009, DJe-208 DIVULG 5.11.2009 PUBLIC
6.11.2009 EMENT VOL-02381-04 PP-00976.
23 Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.11.2013, DJe 20.11.2013.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

correo monetria. Por fim, o PNAE normatizado, coordenado e


fiscalizado por rgo pblico federal, o FNDE, o que torna legtimo
o interesse da Unio em intervir nos processos judiciais, na condio
de litisconsorte processual do Ministrio Pblico, em ao de
improbidade administrativa. Alm disso, concluiu-se que o fato de
outros rgos de fiscalizao terem descoberto possvel prtica ilcita
ocorrida na municipalidade, quanto utilizao de verbas oriundas
do FNDE, no suficiente para afastar a competncia da Justia
Federal24.
Alm disso, no RHC n 40.611/SP25, o STJ manteve tal
entendimento, em ao penal por fraude licitao, falsidade
ideolgica e quadrilha, relacionados a desvios de recursos pblicos
pela prefeitura de Auriflama/SP. O municpio havia recebido
recursos para a realizao de recapeamento asfltico, mediante
convnio com o Ministrio do Turismo, representado pela Caixa
Econmica Federal, no qual havia expressado obrigao de prestao
de contas perante a Unio. A circunstncia de a prefeitura ter
prestado contas perante o Tribunal de Contas de So Paulo no
retirou a necessidade de explicitar as despesas perante o Ministrio
do Turismo ou outros rgos de controle da Unio, nos termos das
clusulas pactuadas, o que determinou a competncia da Justia
Federal para processar e julgar a ao penal.
Por ltimo, no CC n 127.429/RN26, em inqurito policial
para apurar o crime do art. 92 da Lei n 8.666/93, o STJ definiu
que as irregularidades verificadas nas obras de construo do
sistema de esgotamento sanitrio do municpio de Parnamirim/RN,
realizadas por meio do repasse de verbas federais, por um contrato
de financiamento junto Caixa Econmica Federal (CEF), com
recursos do FGTS, esto sujeito fiscalizao tanto da CEF quanto
do Tribunal de Contas da Unio. Portanto, isso torna competente a
Justia Federal, com fundamento no art. 109, IV, da Constituio
Federal, para processar e julgar o delito de desvio de verba cuja
prestao se faz perante rgo federal.
importante destacar, todavia, que a fixao da competncia
em matria cvel pode ser diferente da penal. Isso ficar mais claro
no prximo tpico. De qualquer modo, tal diferena, que resulta
da interpretao de diferentes incisos do art. 109 da CF, no
enfraquece a tese de que, havendo repasse de verbas federais sujeitas
24 Nesse sentido, cf. STJ, AgRg no CC 113.209/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEO, julgado em
27.6.2012, DJe 1.8.2012.
25 Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 8.10.2013, DJe 29.10.2013.
26 Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), TERCEIRA
SEO, julgado em 14.8.2013, DJe 23.8.2013.

146

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

a fiscalizao de rgos da Unio, a atribuio para investigar atos


de improbidade administrativa do Ministrio Pblico Federal
e, como regra, haver interesse processual da Unio, a ensejar o
processamento de ao civil pblica perante a Justia Federal.
4. ATRIBUIO PARA A FISCALIZAO E COMPETNCIA PARA
O JULGAMENTO DE AO CIVIL PBLICA ENVOLVENDO
RECURSOS DO FUNDEF/FUNDEB
Tema que ensejou longo debate no Supremo Tribunal
Federal27 foi o relativo competncia para julgar as aes civis e
penais referentes ao Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e Valorizao do Magistrio (FUNDEF), depois
transformado em Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da
Educao Bsica e de Valorizao da Educao (FUNDEB).
Vale explicar que o FUNDEF foi criado pela Emenda
Constitucional n 14, de 12.9.1996, e institudo, inicialmente, pela
Lei n 9.424, de 24.12.1996. Tal lei foi alterada pela Lei n 11.494, de
20.6.2007, que passou a denominar o FUNDEF de FUNDEB.
O FUNDEB de natureza contbil e constitudo,
originariamente, por recursos financeiros dos Estados, Distrito
Federal e municpios, provenientes de diversas fontes e vinculados
constitucionalmente ao custeio da educao. No exerccio de sua
funo redistributiva, supletiva e de assistncia financeira, a Unio
participa do FUNDEB, complementando-o sempre que, no mbito
de cada Estado e no Distrito Federal, o valor mdio ponderado por
aluno no alcanar o mnimo definido nacionalmente (art. 4 da Lei
n 11.494/2007). O valor mnimo por aluno definido por Decreto
do Presidente da Repblica (art. 60, V a VII, do ADCT, com a redao
dada pela Emenda Constitucional n 53, de 19.12.2006). A atuao
da Unio suplementar, pois ocorre apenas para acrescentar s
verbas pertencentes aos Estados e ao Distrito Federal, vinculadas ao
fundo, quando forem insuficientes para alcanar o valor mnimo por
aluno definido nacionalmente (art. 60, II, ADCT).
Esses recursos, condicionados a posterior prestao de contas e
controle do Tribunal de Contas da Unio, garantem a equalizao de
oportunidades educacionais e a manuteno de um padro mnimo
de ensino aos Estados ou municpios menos aquinhoados. Na
hiptese de Estados e municpios apresentarem suficincia financeira
para atingir o valor mnimo por aluno definido nacionalmente, o
27 ACO 1109, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. LUIZ FUX (art. 38, IV, b, do RISTF),
Tribunal Pleno, julgado em 5.10.2011, ACRDO ELETRNICO DJe-047 DIVULG 6.3.2012 PUBLIC 7.3.2012.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

FUNDEB composto exclusivamente por recursos oriundos da


repartio de suas receitas tributrias e, por essa razo, passam
a integrar os prprios oramentos dos Estados e municpios, nos
termos dos arts. 157, 158, 159 e 212, 1, da Constituio Federal.
Logo, os Estados e os municpios, quando no recebem repasses da
Unio, sujeitam-se ao controle e prestam contas apenas ao Tribunal
de Contas estadual e/ou municipal.
A necessidade ou no de complementao do FUNDEB com
recursos federais influi na definio de atribuies do Ministrio
Pblico Federal ou do Ministrio Pblico Estadual, bem como na
adequada delimitao da natureza cvel ou criminal da matria
envolvida, para fins de fixao da competncia da Justia Federal ou
Estadual.
A competncia da Justia Federal, em matria cvel, tem como
regra o art. 109, I, da Constituio Federal, enquanto que a seara
criminal, o 109, IV, da Constituio Federal.
A definio da atribuio do Ministrio Pblico Federal ou
Estadual para investigar possveis desvios de verbas do FUNDEB
em matria civil, que inclui a improbidade administrativa, est
baseada no critrio do interesse processual. Assim, toda vez que a
Unio aporte de forma suplementar recursos para o Estado ou o
Municpio, em razo de tal recurso se sujeitar ao controle do TCU,
bem como quando entidade autrquica ou empresa pblica federal
figurarem em um dos polos da relao processual na condio de
autoras, rs, assistentes ou opoentes, a atribuio para investigar e,
eventualmente, ajuizar ao civil pblica do Ministrio Pblico
Federal e a competncia para process-la e julg-la da Justia
Federal.
Em contrapartida, quanto ao aspecto criminal, por fora
da interpretao do art. 109, V, da Constituio Federal no
basta a presena de um daqueles entes da Unio no processo.
imprescindvel verificar a natureza da leso a bens, interesses ou
servios. O art. 109, V, da CF preceitua que ser competente a Justia
Federal quando as infraes penais forem praticadas em detrimento
de bens, servios ou interesses da Unio. Toda conduta delituosa
que implique leso ao interesse da Unio atrai a competncia para o
processo e o julgamento da ao penal Justia Federal, ainda que,
de forma concorrente, tenham sido violados interesses Estaduais e
municipais.
Portanto, as aes e os procedimentos afetos ao FUNDEB, no
mbito criminal, so de atribuio do Ministrio Pblico Federal,
148

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

independentemente de complementao, ou no, com recursos


federais28.
Em contrapartida, em matria cvel, a atribuio do Ministrio
Pblico Federal ou Estadual depende da presena, ou no, de algum
ente federal, pois, nesse caso, a competncia ratione personae
(art. 109, I, CF). Isto , se houver complementao de recursos
do FUNDEB da Unio para o Estado, como a fiscalizao deve ser
do TCU, a atribuio do Ministrio Pblico Federal. Em sentido
contrrio, quando no h tal complementao, para atingir o valor
mdio a ser gasto por aluno, fixado nacionalmente, a atribuio
do Ministrio Pblico Estadual para investigar a prtica de ato
de improbidade administrativa, uma vez que os recursos so de
propriedade exclusiva dos Estados e municpios e, portanto, sujeitos
fiscalizao do Tribunal de Constas Estadual e/ou municipal29.
Por isso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ao de civil
originria (ACO) n 1109, como se cogitava da possibilidade de
ter havido desvio de recursos, o que configuraria delito, em tese,
praticado pelo prefeito de Taciba/SP e, ao mesmo tempo, ato de
improbidade administrativa, concluiu pela atribuio do Ministrio
Pblico Federal para a apurao do delito. Porm, como no havia
repasse da Unio para a complementao do FUNDEB no Estado
de So Paulo, a atribuio para investigar acerca de improbidade
administrativa foi assegurada ao Ministrio Pblico Estadual.
5. OUTROS EXEMPLOS DE CONFLITOS DE ATRIBUIES
RESOLVIDOS PELO STF
Alm dos padres fixados no caso do FUNDEF/FUNDEB,
o Supremo Tribunal Federal tem decidido diversos conflitos de
atribuies envolvendo os Ministrios Pblico, Federal e Estadual.
Cabe examinar alguns deles para fixar a tese de que atribuio
28 Tal orientao tem sido seguida pelo STF (HC 100772, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 22.11.2011, ACRDO ELETRNICO DJe-025 DIVULG 3.2.2012 PUBLIC 6.2.2012) e foi acolhida pelo
STJ: A malversao de verbas decorrentes do FUNDEF, no mbito penal, ainda que no haja complementao por
parte da Unio, vincula a competncia do Ministrio Pblico Federal para a propositura de ao penal, atraindo,
nessa hiptese, a da Justia Federal, bem como o controle a ser exercido pelo TCU, conforme dispe o artigo 71 da
CR/88 (CC 119.305/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/
RJ), TERCEIRA SEO, julgado em 8.2.2012, DJe 23.2.2012). No mesmo sentido, conferir, entre outros: STJ, HC
218.921/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25.3.2014, DJe .2.4.2014; HC 199.564/
PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11.3.2014, DJe 24.3.2014;
AgRg no CC 125.291/RO, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR),
TERCEIRA SEO, julgado em 8.5.2013, DJe 14.5.2013.
29 Pet 4885, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 11.2.2014, ACRDO ELETRNICO
DJe-041 DIVULG 26.2.2014 PUBLIC 27.2.2014. Nesta hiptese analisada pelo STF, o Municpio de Mirandpolis/
SP no recebeu recursos federais, a ttulo de complementao, na forma do art. 6 da Lei n 9624/96. No havendo
recursos da Unio, no caberia ao Tribunal de Contas da Unio fiscalizar nem tampouco ao Ministrio Pblico
Federal atuar ou, ainda, fixar a competncia da Justia Federal para processar e julgar eventual ao civil pblica,
pois a infrao civil no ocorreu em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

do Ministrio Pblico Federal investigar os atos de improbidade


administrativa envolvendo desvios de recursos federais sujeitos ao
controle de rgos pblicos da Unio.
Assim, a atribuio para apurar possveis irregularidades no
cadastro do programa habitacional Minha Casa, Minha Vida
do Ministrio Pblico Federal, ainda que tenham como suspeitos
autoridades estaduais ou municipais. O STF, ao julgar a Ao
Cvel Originria n 2.166-MT, em que a execuo do programa
habitacional estaria sendo prejudicada por um esquema montado
dentro da prefeitura, no qual um vereador e alguns servidores
estariam contemplando parentes com o benefcio, considerou que o
Minha Casa, Minha Vida um programa custeado com recursos
provenientes do Oramento Geral da Unio, aportados pelo Fundo
de Desenvolvimento Social, regulado pela Lei Federal n 11.977/2009
(art. 18), regulamentados pela Resoluo CCFDS n 183/2011 e
Instruo Normativa n 34/201, ainda que tal programa seja gerido
pelos Ministrios das Cidades e da Fazenda, e operacionalizado
pela Caixa Econmica Federal (arts. 9 e 10 da Lei Federal n
11.977/2009). Desse modo, a atribuio para investigar possveis
ilegalidades do Ministrio Pblico Federal. Os Estados e os
municpios, por sua vez, atuam como meros executores do programa,
e eventual ao judicial deve ser proposta perante a Justia Federal
(art. 109, I, CF), em razo da existncia de interesse da Unio em
fiscalizar e manter a adequada aplicao dos recursos federais.
Tambm atribuio do Ministrio Pblico Federal investigar
supostas ilegalidades na aplicao de recursos do Programa Nacional
de Fortalecimento da Agricultura Familiar. O PRONAF regulado
pela Lei Federal n 8.427/1992 e regulamentado pelo Decreto n
3.999/2001, cujo art. 1 afirma que o PRONAF
tem por finalidade promover o desenvolvimento sustentvel do
meio rural, por intermdio de aes destinadas a implementar
o aumento da capacidade produtiva, a gerao de empregos e a
elevao da renda, visando melhoria da qualidade de vida e do
exerccio da cidadania dos agricultores familiares.

Os agricultores familiares tm direito de acessar o microcrdito


rural, para financiar suas atividades produtivas, e a assistncia
tcnica de forma gratuita e em concordncia com a Poltica Nacional
de Assistncia Tcnica e Extenso Rural (PNATER). Os recursos do
PRONAF so alocados apenas por instituies financeiras federais
(Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal, Banco do Nordeste e
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social), que so
150

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

responsveis pelos repasses das verbas ao pblico-alvo. Cuida-se


de uma poltica subsidiada pelo oramento da Unio, que arca com
a diferena entre os juros cobrados aos beneficirios (entre 1% e
9%) e a taxa SELIC. O Oramento Geral da Unio tambm prev o
pagamento aos Bancos pelo seu trabalho de intermediao. O art.
6 do Decreto n 3.991/2001 preceitua que cabe Secretaria da
Agricultura Familiar do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio
planejar, coordenar e supervisionar o PRONAF em mbito nacional.
Ademais, a fiscalizao da aplicao dos recursos deve ser feita pelo
Tribunal de Contas da Unio e pela Controladoria Geral da Unio.
Por isso, investigao e possvel ajuizamento de ao civil pblica
por improbidade administrativa deve ser conduzida pelo Ministrio
Pblico Federal. Alm disso, toda vez que a gesto, a administrao
ou a fiscalizao de qualquer atividade ou servio for realizada
por rgo da Administrao Pblica Federal est caracterizado o
interesse pblico federal. Em havendo conduta que possa implicar
leso ou ameaa de leso a interesses da Unio, eventual ao deve
ser processada e julgada pela Justia Federal (art. 109, I), ainda que
sejam violados interesses municipais ou estaduais. Assim, na Ao
Cvel Originria n 1.281-SP, o STF, ao examinar irregularidades na
execuo do PRONAF pelo municpio de Aramina/SP, cujo agente
financeiro do Banco do Brasil S/A no teria solicitado declaraes
de agricultores quanto existncia de dvidas em outros bancos, no
teria fiscalizado as operaes do PRONAF executadas e liberadas
pela agncia bancria nem exigido os projetos de assistncia tcnica,
determinou que a atribuio para apurar tais fatos do Ministrio
Pblico Federal30.
Por outro lado, a investigao sobre atos ilcitos existentes
em polticas de cotas de universidades estaduais e municipais,
bem como o consequente ajuizamento de ao civil pblica por
improbidade administrativa deve ser realizado pelo Ministrio
Pblico dos Estados. Isso porque as Universidades Pblicas estaduais
e municipais no agem por delegao do Poder Pblico federal. Ao
contrrio, a Constituio Federal, no artigo 207, assegura o princpio
da autonomia universitria e, no artigo 211, garante a autonomia dos
entes federativos para organizar e gerir seus sistemas de ensino, os
quais devem agir em regime de cooperao. O artigo 17, I, da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96) tambm estabelece
30 CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIES ENTRE O MINISTRIO PBLICO FEDERAL E O MINISTRIO
PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA
PROCESSAR E JULGAR A AO. PRECEDENTES. CONFLITO DE ATRIBUIES. APURAO DE SUPOSTAS
IRREGULARIDADES NA APLICAO DOS RECURSOS ORIUNDOS DO PRONAF. INTERESSE DA UNIO. ART.
109, INC. I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. ATRIBUIO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL (ACO
1281, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13.10.2010, DJe-243 DIVULG 13.12.2010
PUBLIC 14.12.2010 EMENT VOL-02450-01 PP-00001).

151

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

que os sistemas de ensino dos Estados abrangem as instituies


mantidas pelo Poder Pblico Estadual. Logo, os atos de gesto
praticados por universidades estaduais no implicam interesse direto
da Unio (art. 109, I, CF) 31. Assim, a apurao de eventual denncia
de irregularidade na poltica de reserva de vagas, como decidiu o
STF na Ao Cvel Originria n 1.145-PB, em relao Universidade
Estadual da Paraba, deve ser do Ministrio Pblico Estadual.
6. COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AES CIVIS
PBLICAS POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PRATICADOS EM DETRIMENTO DO PATRIMNIO DE SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA FEDERAL
Pelo art. 109, I, da Constituio Federal, os atos de improbidade
que recaiam sobre o patrimnio pbico da Unio, de suas entidades
autrquicas ou de empresas pblicas federais devem ser objeto de
aes civis pblicas a serem processadas e julgadas pela Justia
Federal.
O Novo Cdigo de Processo Civil determina que a competncia
fixada pelas normas nele estabelecidas ou em legislao especial,
pelas normas de organizao judiciria e, ainda, no que couber,
pelas Constituies Estaduais, desde que obedecidos os limites
estabelecidos pela Constituio Federal (art. 44). Ademais, o NCPC
explicita que, quando os autos tramitam perante a Justia Estadual,
mas nele intervier a Unio, suas empresas pblicas, entidades
autrquicas e fundaes, ou conselho de fiscalizao de atividade
profissional (conforme j fazia a Smula n 66/STJ)32, na qualidade
de parte ou de terceiro interveniente, os autos sero remetidos ao
juzo federal competente, exceto nas aes de recuperao judicial,
falncia, insolvncia civil, acidente de trabalho ou sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho (art. 45).
Porm, nem o art. 109, I, da Constituio Federal nem o art.
45 do Novo Cdigo de Processo Civil fazem expressa meno s
sociedades de economia mista federal (como a Petrobrs e o Banco
do Brasil). Diante dessa omisso, as aes civis pblicas por atos de
31 COMPETNCIA. - EM FACE DO CAPUT DO ARTIGO 177 DA CONSTITUIO FEDERAL COMPETE AOS
ESTADOS-MEMBROS E AO DISTRITO FEDERAL ORGANIZAR SEUS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
DE ENSINO, SENDO O SISTEMA FEDERAL MERAMENTE SUPLETIVO. - ASSIM, OS DIRIGENTES DE
UNIVERSIDADES QUE SEJAM AUTARQUIAS ESTADUAIS - COMO SUCEDE COM A UNIVERSIDADE DE
SO PAULO, OU DE UNIDADES QUE A INTEGREM, NO PRATICAM ATOS POR DELEGAO DA UNIO
FEDERAL. - CONSEQUENTEMENTE, A COMPETNCIA PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE
AES - INCLUSIVE MANDADO DE SEGURANA - CONTRA TAIS ATOS NO E DA JUSTIA FEDERAL, MAS,
SIM, DA JUSTIA COMUM DO ESTADO-MEMBRO. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO
(RE 95722, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 17.3.1982, DJ 5.11.1982 PP-11241
EMENT VOL-01274-02 PP-00267 RTJ VOL-00105-01 PP-00303).
32 Compete Justia Federal processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao profissional.

152

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

improbidade administrativa praticados por tais entidades devem ser


ajuizados perante a Justia Estadual.
Nesse sentido, a Smula n 42 do Superior Tribunal de Justia
afirma que compete a Justia Comum Estadual processar e julgar as
causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes
praticados em seu detrimento. De igual modo, o Supremo Tribunal
Federal editou a Smula n 556, pela qual competente a Justia
Comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia
mista.
No entanto, quando a Unio manifesta interesse jurdico na
causa e intervm como assistente ou opoente, as aes devem ser
deslocadas para a Justia Federal (Smula n 517/STF). Para tanto,
a Unio deve ser intimada para que, expressamente, manifeste se tem
ou no interesse no feito.
De qualquer forma, a fixao da atribuio do Ministrio
Pblico na defesa do patrimnio pblico, em casos de improbidade
administrativa, por desvios de verbas federais, no pode ficar
condicionada deciso da Unio em ingressar no processo como
assistente ou oponente (art. 109, I, CF). A existncia de indcios de
irregularidades na aplicao das verbas pblicas federais, sujeitas
prestao de contas a rgos da Unio, justifica, por si s, tanto a
atuao do Ministrio Pblico Federal quanto o processamento e o
julgamento da ao civil pblica por improbidade administrativa pela
Justia Federal.
Os desvios de recursos pertencentes a sociedades de economia
mista federal esto sujeitos ao controle do Tribunal de Contas
da Unio, que, pelos arts. 71, II, da Constituio Federal e 1, I,
da Lei n 8.443/1992, tem competncia para julgar as contas dos
administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includos os das
fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico
Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio33. Com efeito,
estando os recursos da sociedade de economia mista federal sujeitos
ao controle do Tribunal de Contas da Unio, a atribuio para
investigar eventual prtica de ato de improbidade administrativa
do Ministrio Pblico Federal, ainda que a ao civil pblica tenha
que ser ajuizada perante a Justia Estadual.
33 STF, MS 25092, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10.11.2005, DJ 17.3.2006 PP00006 EMENT VOL-02225-03 PP-00407; MS 25181, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 10.11.2005, DJ 16.6.2006 PP-00006 EMENT VOL-02237-01 PP-00131.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

7. CONSIDERAES FINAIS
Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar conflito de
atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e Estadual. No
obstante o conflito de atribuies entre unidades diferentes
do Ministrio Pblico brasileiro no ser capaz de promover,
potencialmente, o desequilbrio no sistema federativo, como poderia
se depreender da interpretao do art. 102, I, f, da CF, eventual
atribuio de competncia ao Superior Tribunal de Justia para
julgar tais conflitos dependeria o que, alis, seria recomendvel e
coerente com a funo harmonizadora do STJ da edio de Emenda
Constitucional. Tal soluo poderia contribuir para a efetividade do
sistema processual, uma vez que o STJ j possui a competncia para
processar e julgar os conflitos de competncia entre a Justia Federal
e Estadual (art. 105, I, d, CF).
A atribuio para investigar supostos atos ilegais envolvendo
verbas pblicas federais, sujeitas a rgos de controle da Unio,
do Ministrio Pblico Federal, ainda que a ao civil pblica tenha
que ser ajuizada perante a Justia Estadual. No h nenhuma regra
na Constituio Federal que afirme que o Ministrio Pblico Federal
atue somente na Justia Federal ou que Ministrio Pblico Estadual
deva agir, to somente, na Justia Estadual.
O Ministrio Pblico brasileiro uma instituio indivisvel
(art. 127, 1, CF), integrada pelo Ministrio Pblico da Unio e dos
Estados (art. 128/CF). No h diferena ontolgica entre as unidades
do Ministrio Pblico brasileiro, cuja funo institucional comum a
defesa do patrimnio pblico (art. 129, I, CF).
Tampouco correto afirmar que o Ministrio Pblico Federal
somente pode atuar na Justia Federal em razo de ser uma unidade
do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, I, a, CF). Embora o MPF
seja uma instituio que funcione em todos os Estados da Federao
e no Distrito Federal, o art. 129, IX, da Constituio Federal veda,
expressamente, ao Ministrio Pblico a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas. No poderia ser diferente,
pois, do contrrio, o Ministrio Pblico Federal no poderia ajuizar
aes em face da Unio, tampouco o Ministrio Pblico dos Estados,
em face dos Estados-Membros.
A mera presena do Ministrio Pblico Federal como parte
(v.g., autora de uma ao civil pblica) no suficiente para que
se fixe a competncia da Justia Federal para processar e julgar a

154

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

demanda (DIDIER Jr.; GODINHO, 2014, p. 76-80). Isso porque o


art. 109, I, da Constituio Federal atribui competncia aos juzes
federais para processarem e julgarem as causas em que a Unio,
entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas
na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes34, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho.
Ajuizada a ao civil pblica pelo Ministrio Pblico Federal, na
hiptese de a Unio no estar no polo passivo da relao processual,
necessrio a sua intimao ou da entidade autrquica federal para
que se manifestem sobre o interesse em intervir no processo. Caso
entendam que no caso de interveno processual, os autos devem
ser remetidos Justia Estadual (exegese do art. 109, I, CF e Smula
n 224/STJ35).
Tal entendimento foi incorporado ao art. 45, 3, do Novo
Cdigo de Processo Civil, que prev que o juzo federal restituir os
autos ao juzo estadual sem suscitar conflito se o ente federal cuja
presena ensejou a remessa for excludo do processo.
Alm disso, quando a Constituio Federal fixou a competncia
da Justia Federal, em razo da presena de um rgo federal (art.
109, VIII, CF), fez referncia apenas ao mandado de segurana ou
ao habeas data impetrado contra ato de autoridade federal, no
mencionando a ao civil pblica ajuizada por ente federal.
De qualquer modo, o processo que tiver sido originado pela
ao civil pblica por improbidade administrativa ajuizada pelo
Ministrio Pblico Federal e/ou pelo Ministrio Pblico Estadual
no deve ser resolvido sem julgamento de mrito, por falta de
legitimidade ativa. Se o conflito de competncia for instaurado
aps o ajuizamento de uma ao civil pblica, o processo deve ficar
suspenso espera da definio judicial quanto ao processamento da
demanda pela Justia Federal ou pela Justia Estadual (DIDIER Jr.;
GODINHO, 2014, p. 81). Tal definio, contudo, cabe exclusivamente
ao Supremo Tribunal Federal, no podendo o juiz de primeiro grau
ou mesmo os demais Tribunais decidir se a atribuio para investigar
atos de improbidade administrativa ou para ajuizar eventual ao
civil pblica do Ministrio Pblico Federal ou Estadual. Alis,
necessria a regulamentao, no plano legal, dos conflitos de
34 A posio na relao jurdica processual, de modo a justificar a atrao da causa para a Justia Federal, pode dar-se
em quatro hipteses. Como autora, quando ingressa com uma ao de qualquer natureza contra algum. Como r,
quando responde a qualquer tipo de ao judicial. Como assistente, atuando na qualidade de terceiro, quando tiver
interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma das partes litigantes. Como opoente, quando pretender, no
todo ou em parte, a coisa ou o direito disputado em juzo (FREITAS, 2014. p. 1.461).
35 Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juzo Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz
Federal restituir os autos e no suscitar conflito.

155

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

atribuio entre unidades do Ministrio Pblico, inclusive para


prever a suspenso da ao civil pblica (nem o art. 265 do CPC73 nem o art. 313 do NCPC preveem tal hiptese), enquanto o STF
decide quem pode investigar e demandar judicialmente.
Quando o Ministrio Pblico no for autor da ao civil
pblica, mas agir apenas como fiscal da lei, a dvida quanto saber
qual unidade do Ministrio Pblico (Federal ou Estadual) possui
atribuio para agir no deve determinar a suspenso do processo,
porque isso resultaria em injustificvel prejuzo para as partes e
comprometeria a garantia constitucional da razovel durao do
processo (art. 5, LXXVIII, CF) (DIDIER Jr.; GODINHO, 2014,
p. 81). Nessa hiptese, ou se admite que ambas as unidades do
Ministrio Pblico emitam parecer nos autos ou que se prorrogue a
atribuio do Ministrio Pblico que j est atuando nos autos, at
a definio do conflito de atribuies em processo prprio. Caso o
rgo do Ministrio Pblico se recuse a participar do processo, no
h nulidade processual, desde que se assegure a prvia intimao
dos atos necessrios, com o prosseguimento do processo sem a
interveno ministerial, conforme disposio expressa no art. 180,
1, do NCPC36.
Alm disso, a Smula n 209/STJ, ao firmar que compete
Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimnio municipal, deve ser
cancelada, pois mais confunde do que esclarece. Tal entendimento
exige do Judicirio uma anlise das clusulas dos convnios e da
natureza das verbas37. Porm, ainda que um recurso seja incorporado
ao patrimnio do municpio (v.g., na construo de uma obra
pblica) e mesmo que o convnio seja omisso quanto prestao de
contas, se h verbas federais, caber a fiscalizao do Tribunal de
Contas da Unio e, por consequncia, a atuao do Ministrio Pblico
Federal.
No poder o convnio ou qualquer outro ato negocial entre as
partes se sobrepor ao art. 70, VI, da Constituio Federal, que afirma
que quaisquer recursos repassados pela Unio devem ser fiscalizados
pelo TCU (incorporado no art. 1, XIX, do Regimento Interno do TCU
e explicitado no art. 1, I, da Lei Federal n 8.443/92).

36 Findo o prazo para a manifestao sem o oferecimento do parecer, o juiz requisitar os autos e dar prosseguimento
ao processo.
37 STJ, REsp 1391212/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 2.9.2014,
DJe 9.9.2014.

156

Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

O cancelamento da Smula n 209/STJ inibiria a existncia


de conflitos de atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e
Estadual, descongestionaria o Supremo Tribunal Federal e agilizaria
as investigaes de atos de improbidade administrativa, com mais
rpida e eficiente responsabilizao dos agentes mprobos.
REFERNCIAS
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo.
Direitos fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio.
2.ed. So Paulo: RT, 2011.
______; BATISTA, Morena Gabriela C. S. P.. Foro por prerrogativa
de funo nas aes civis pblicas por improbidade administrativa.
Revista de processo, v.233, julho/2014.
DIDIER Jr., Fredie; GODINHO, Robson Renault. Questes atuais
sobre as posies do Ministrio Pblico no processo civil. Revista de
processo, v. 237, nov./2014.
FREITAS, Vladmir Passos de. Comentrios Constituio do Brasil.
Coord. J. J. Gomes Canotilho et al. So Paulo: Saraiva, 2014.
GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico. Organizao, atribuies e
regime jurdico. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
______; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa.
8.ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar.
Mandado de segurana e aes constitucionais. 34.ed. So Paulo:
Malheiros, 2012.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Expresso competncia funcional
no art. 2 da Lei de Ao Civil Pblica. In: A ao civil pblica aps
20 anos: efetividade e desafios. Coord. dis Milar. So Paulo: RT,
2005.

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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de


Processo Civil comentado e legislao extravagante. 13.ed. So
Paulo: RT, 2013.
SILVA, Cludio Barros. A designao prevista no artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal, em face ao Princpio Constitucional da
Independncia Funcional. In: X Congresso Nacional do Ministrio
Pblico. O Ministrio Pblico: corrupo, criminalidade e violncia.
Belm: CEJUP, 1994.

158

FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO E AES


DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: LIMITES
AO PODER CONSTITUINTE ESTADUAL LUZ
DO SISTEMA CONSTITUCIONAL FEDERAL
Alexandre de Castro Coura1
alexandrecoura@ig.com.br
Gustavo Senna Miranda2
gmiranda@mpes.mp.br
Resumo: O presente artigo busca analisar a (in)constitucionalidade das
tentativas de extenso da prerrogativa de foro s aes de improbidade
administrativa pelo poder constituinte derivado reformador nos estadosmembros da federao. Aplicando-se mtodo indutivo, foi realizado estudo de
caso e avaliado o cenrio evidenciado no Esprito Santo, a partir da promulgao
da Emenda Constitucional Estadual n 85/2012. Dessa forma, sero tratados
a teoria das competncias implcitas e o princpio da simetria, como limites
ao poder constituinte estadual. Sero tambm apresentados argumentos
pragmticos juridicamente relevantes para o controle de constitucionalidade
cabvel nessa matria e discutido o risco de retrocesso social e da proteo
insuficiente a bens fundamentais nesses casos.
Palavras-chave: Foro especial. Prerrogativa de funo. Poder constituinte
estadual. Aes civis. Simetria.
Sumrio: 1. Introduo 2. Exposio de motivos da Emenda n 85/2012
Constituio do Estado do Esprito Santo. 3. Argumentos empregados no
controle incidental de inconstitucionalidade da EC n 85/2012. 4. Sobre a
inaplicabilidade da tese das competncias implcitas segundo o Supremo
Tribunal Federal. 5. Simetria Federativa e a incoerncia sistmica decorrente da
criao de prerrogativa de foro nas aes de improbidade pelo Poder Constituinte
Estadual. 6. Argumentos operacionais e pragmticos: sobrecargados tribuinais
1

Ps-doutorado como Visitng Scholar na American University Washington College of Law e Visitng Foreign
Judicial Fellow no Federal Judicial Center Washignton D.C. Mestre e doutor em Direito Constitucional pela
UFMG. Professor do Programa de Doutorado e Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais da FDV. Exprofessor adjunto do Departamento de Direito da UFES. Promotor de Justia do estado do Esprito Santo.

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Professor de Direito na Faculdade
de Direito de Vitria (FDV). Promotor de Justia. Dirigente do Centro de Apoio e Defesa do Patrimnio Pblico do MPES.

159

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

e distanciamento do local do fato. 7. Risco de retrocesso social e a voilao ao


prncipio da vedao da proteo insuficiente aos bens jurdicos fundamentais.
8. Consideraes Finais. 9. Referncias.

1. INTRODUO
luz da Constituio Federal, poderia o poder constituinte
derivado estadual restringir a competncia ordinria dos magistrados
de primeiro grau para julgar aes civis pblicas por ato de
improbidade administrativa propostas em face de agentes pblicos
ocupantes de cargos determinados?
Em outras palavras, pode ser considerada compatvel com a
Constituio Federal uma emenda constitucional estadual que amplie
competncia originria de Tribunal de Justia para julgamentos que
possam resultar na suspenso ou perda dos direitos polticos ou na
perda da funo pblica ou de mandato eletivo de certos agentes
pblicos?
Para responder a tais indagaes, o presente artigo empregar
mtodo indutivo, com base em estudo de caso ocorrido no Estado do
Esprito Santo, em que foi publicada a Emenda Constitucional de n
85, no dia 9 de julho de 2012, tratando exatamente dessa matria.
Tal norma ampliou a competncia originria do Tribunal de
Justia (TJES) e os limites materiais do foro especial por prerrogativa
de funo de agentes pblicos estaduais e municipais, at ento
restrito aos crimes comuns e de responsabilidade. Nesse caso, a
competncia originria do TJES foi ampliada para julgamento de
todas as aes que pudessem resultar na suspenso ou perda dos
direitos polticos ou na perda da funo pblica ou de mandato
eletivo de tais agentes pbicos, independentemente da matria.
Com efeito, a emenda constitucional estadual suprimiu
a competncia ordinria dos magistrados de primeiro grau no
Estado do Esprito Santo para julgar aes civis pblicas por ato de
improbidade administrativa propostas em face dos ocupantes dos
cargos de Vice-Governador do Estado, de Deputado Estadual, de
Prefeito, de Secretrio de Estado, de Procurador-Geral do Estado, de
juiz de direito ou de membros do Ministrio Pblico.
Considerando que pretenso semelhante j foi tentada e pode
ser reiterada em outros estados-membros da Repblica Federativa do
Brasil, busca-se discutir o seguinte:

160

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

1.

Se a extenso do foro especial por prerrogativa de funo


s aes de improbidade administrativa fere o princpio da
simetria federativa e extrapola limites materiais impostos
pelo Poder Constituinte Originrio, que destinou tal instituto
aos crimes comuns e de responsabilidade, conforme se infere
do artigo 102, I, b e c, e artigo 105, I, a, da Constituio da
Repblica;

2.

Se a norma esculpida pelo Poder Constituinte Estadual pode,


ainda que reflexamente, interferir na competncia dos tribunais
regionais federais e dos juzes federais, definida na prpria
Constituio da Repblica;

3.

Se dificuldades pragmticas associadas concretizao dessa


prerrogativa de foro para aes de improbidade, como a
sobrecarga de processos no Tribunal de Justia, a distncia do
local de produo de provas e a concentrao de funes nos
rgos do Ministrio Pblico que atuam perante os tribunais,
podem obstaculizar a efetivao de garantias constitucionais
como o acesso justia e a durao razovel do processo. Ainda,
nessa seara, se argumentos e bices de carter pragmtico
podem ser considerados juridicamente relevantes para a
afirmao da inconstitucionalidade desse tipo de emenda
constitucional estadual.

Assim, o presente artigo consiste em anlise crtica da


ampliao do foro especial por prerrogativa de funo por ato
normativo do Poder Constituinte Estadual, luz da Constituio da
Repblica e do paradigma do Estado Democrtica de Direito.
Nesse sentido, sero retomados alguns argumentos trabalhados
em artigo publicado na ocasio da supracitada proposta de emenda
Constituio do Estado do Esprito Santo3 e, tambm, analisados os
fundamentos verificados, posteriormente, no controle incidental de
constitucionalidade efetivado pelo TJES.
Dessa forma, pretende-se contribuir para reflexo crtica
no mbito dessa matria e subsidiar controle incidental de
constitucionalidade eventualmente requerido em outros estados da
federao, bem como o controle direto a ser realizado pelo STF, na
apreciao da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) j proposta
pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico
(CONAMP) no caso do ES.
3

Cf. COURA; MIRANDA, 2012.

161

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

2. EXPOSIO DE MOTIVOS DA EMENDA N 85/2012


CONSTITUIO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO
Na proposta da Emenda Constitucional n 07/2012 (da qual
decorreu a EC n 85/2012), a Assembleia Legislativa exps os
motivos para ampliao material das hipteses de foro especial
por prerrogativa de funo dos agentes pblicos referidos no art.
109, I, da Constituio do Estado do Esprito Santo. Em sntese, a
justificativa apresentada divide-se em dois eixos argumentativos:
a. A tese das competncias implcitas na Constituio Federal
e a necessidade de lgica e coerncia no sistema punitivo estatal
foram empregadas para legitimar a extenso do foro especial
por prerrogativa de funo na seara penal para outras formas de
responsabilizao que possam resultar suspenso ou perda dos
direitos polticos ou perda da funo pblica ou de mandato eletivo.
Na justificativa da emenda, afirmou-se que o Poder
Constituinte Originrio teria autorizado, implicitamente, a criao
e o desenvolvimento de prerrogativa de foro para as aes civis
pblicas por ato de improbidade administrativa, na esteira da
aplicabilidade de um regime jurdico punitivo unitariamente
concebido. Para corroborar tal concluso, ressaltou-se a existncia de
decises do Supremo Tribunal Federal (STF)4 e do Superior Tribunal
de Justia (STJ)5 nesse sentido.
b. O disposto no art. 125, 1, da Constituio da Repblica,
que deixou a cargo da Constituio Estadual a fixao da competncia
dos Tribunais de Justia. Tal dispositivo constitucional foi utilizado
para sustentar a concluso de que o Poder Constituinte Estadual
poderia ampliar as matrias que ensejam o foro especial por
prerrogativa de funo, independentemente da matria e da simetria
federativa.
Nesse sentido, afirmou-se que a inexistncia de emenda
Constituio da Repblica criando prerrogativa de foro para os
agentes pblicos e autoridades federais no sentido proposto pela
Emenda Constitucional Estadual n 85/2012 no configuraria
impedimento para o exerccio da competncia prevista no art. 125,
1, da Constituio Federal por parte do Poder Constituinte Derivado
Estadual.

Pet. 3.211-0/DF, Relator para Acrdo Min. Menezes Direito.

AgRg na MC 18692/RN. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. DJe 20.3.2012.

162

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

Mais uma vez, esse argumento foi corroborado com referncia


a decises pretritas do STF, as quais haviam reconhecido a
possibilidade de as Constituies estaduais elencarem hipteses de
foro por prerrogativa de funo.
Todavia, em sede de controle incidental de constitucionalidade,
o Tribunal de Justia do Esprito Santo se posicionou de maneira
diametralmente oposta, conforme se verificar a seguir.
3. ARGUMENTOS EMPREGADOS NO CONTROLE INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA EC N 85/2012
O plenrio do Tribunal de Justia do Esprito Santo (TJES)
teve a oportunidade de debruar sobre a inconstitucionalidade da
Emenda Constitucional n 85/2012. O julgamento se deu em carter
incidental (art. 97, da Constituio Federal) nos autos da ao civil
de improbidade administrativa n 0534649-14.2010.8.08.0024,
ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual em face de trs requeridos,
com fundamento nos arts. 9 e 11 da Lei n 8.429/92.
Em linhas gerais, a referida ao havia sido ajuizada perante
o Juzo da 3 Vara da Fazenda Pblica Estadual de Vitria. Aps a
instruo e o julgamento, o magistrado proferiu deciso sustentando
sua incompetncia absoluta para o processamento do feito, diante do
art. 109, I, h, da Constituio Estadual (alterado pela EC n 85/2012).
Remetido os autos para o Tribunal de Justia, o Desembargador
Relator Ney Batista Coutinho, inicialmente, ratificou a competncia
do primeiro grau para o processamento do feito. No entanto,
sua argumentao se circunscreveu demonstrao de como os
Tribunais Superiores e o prprio TJES haviam decidido em casos
anlogos.6
O Pleno do TJES passou a se manifestar acerca de sua
competncia para o processamento e o julgamento das aes de
improbidade administrativa originrias (fundadas no art. 109, I,
h, da Constituio Estadual). Alguns votos foram lanados7, at que
6

O Des. Ney Batista Coutinho trouxe aos autos os seguintes julgamentos demonstrando que a competncia seria do
primeiro grau: STJ, AgRg na Rcl n. 12.514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe em 26.9.2013; STF, Pet n 5.080/DF,
Deciso Monocrtica Min. Celso de Mello, DJ em 1.8.2013; STF, Rcl n 15.831/DF, Deciso Monocrtica Min. Marco
Aurlio, DJ em 20.6.2013; STF, Rcl n 15.131/RJ, Deciso Monocrtica Min. Joaquim Barbosa, DJ em 4.2.2013;
STF, Rcl n 15.825/DF, Deciso Monocrtica Min. Carmen Lcia, DJ em 13.6.2013; STF, Rcl n 2.509/BA, Deciso
Monocrtica Min. Rosa Weber, DJ em 6.3.2013; TJES, Segunda Cmara, AI n 24129008850, Rel. Des. Carlos
Simes, DJ em 20.3.2013; TJES, Segunda Cmara, AI n 24139002877, Rel. Des. Jos Paulo Calmon Nogueira da
Gama, DJ em 5.6.2013.

At a divergncia, votaram acompanhando o Relator Ney Batista Coutinho: Des. Adalto Tristo, Des. Manoel
Rabelo; Des. Annibal de Rezende Lima; Des. Srgio Gama; Des. Carlos Mignone; Des. Catharina Barcellos; Des.
Ronaldo de Sousa; Des. Samuel Brasil; Des. Carlos Simes. Declarou-se suspeito o Des. Jos Luiz Barreto Vivas.
Declarou-se impedido o Des. Jos Paulo Calmon Nogueira da Gama.

163

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

houve a manifestao do Des. Namyr Carlos de Souza, do Des. Dair


Bregunce e da Des. Eliana Munhs, alertando para necessidade de juzo
incidental de (in)constitucionalidade acerca da Emenda n 85/2012.
Superados alguns esclarecimentos, o Des. Namyr Carlos de
Souza pediu vista dos autos. Ao abrir o voto de divergncia, alertou
que a deciso necessariamente deveria passar pela anlise incidental
da constitucionalidade da referida emenda, no se limitando
declarao ou no da competncia.
A fundamentao da deciso do Des. Namyr Calos de Souza
passou pelos seguintes eixos: I) a Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 2.797, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Federal n
10.628/2002, a qual trazia novas hipteses de prerrogativa de foro por
funo inclusive em aes civis, serve de parmetro para demonstrar
os limites do Poder Decorrente e a atribuio da competncia
dos Tribunais de Justia; II) O Poder Decorrente deve observar o
princpio da simetria para determinar a competncia dos Tribunais
de Justia. Dessa forma, como no h qualquer regramento na
Constituio Federal sobre prerrogativa de foro por funo nas aes
de improbidade administrativa, no estaria o legislador constituinte
estadual autorizado a criar essa nova hiptese.
O voto proferido pelo Des. Namyr Carlos de Souza firmouse vitorioso8 e, por maioria, foi exercido o controle difuso de
inconstitucionalidade da referida norma de modo a determinar a
competncia do juzo de primeiro grau para o processamento do feito.
O cenrio exposto pela deciso do TJES desvela questes
que devem ser discutidas para alm do cenrio capixaba, visto que
se est diante de um tema que transcende debates estritamente
regionais. Por esse motivo, os prximos tpicos demonstraro como
a prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa
estabelecida pelo Poder Constituinte Reformador Estadual carece de
sustentabilidade em face do sistema constitucional federal.
4. SOBRE A INAPLICABILIDADE DA TESE DAS COMPETNCIAS
IMPLCITAS SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Acerca da tese das competncias implcitas referida na
justificativa da EC n 85/2012, constata-se que o prprio Supremo
8

Acompanharam a divergncia: Des. Namyr Carlos (Relator da divergncia); Des. Annibal Lima; Des. Srgio Gama;
Des. Carlos Amaral; Des. Carlos Mignone; Des. Catharina Novaes; Des. Ronaldo Sousa; Des. Carlos Simes; Des.
William Couto; Des. Samuel Brasil; Des. lvaro Bourguignon; Des. Dair Jos Bregunce; Des. Telmaco Antunes;
Des. Willian Silva; Des. Eliana Munhs; Des. Fbio Clem; Des. Convocado Luiz Guilherme Risso; Des. Substituta
Hermnia Azouri. Acompanharam o relator: Des. Ney Batista Coutinho (Relator, e manteve o voto); Des. Adalto
Tristo; Des. Manoel Rabelo. No se manifestaram: Des. Joo Paulo Calmon (impedido); Des. Convocado Jorge
Henrique Valle (Juiz da 3 Vara da Fazenda Pblica Estadual de Vitria).

164

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

Tribunal Federal (STF) a tem refuta do, sistematicamente, no exame


das tentativas de extenso do foro especial por prerrogativa de funo
existente em matria penal s aes civis por ato de improbidade
administrativa.
De fato, em particular deciso na Questo de Ordem n 3.211-0,
o Plenrio do STF assentou que compete ao prprio Pretrio Excelso
o julgamento de ao de improbidade contra ato de seus Ministros.
No entanto, o fundamento central da tese vencedora foi o
de que a lgica do sistema judicirio impediria que Ministros
do STF pudessem perder o cargo em decorrncia de deciso de
juiz de primeiro grau. Logo, tal deciso no corrobora a tese da
competncia implcita complementar referida na justificativa da
emenda e nos julgados do Superior Tribunal de Justia (STJ).9
A rigor, o STF somente realizou uma adequao de seu
entendimento tradicional a uma situao especfica, sob o
fundamento de que o sistema escalonado de jurisdio impediria o
reconhecimento da competncia do juiz de primeiro grau para julgar
ao de improbidade administrativa em face de Ministro do STF.
Por isso, tal deciso no apta a sustentar sequer os
precedentes do STJ, muito menos a concluso de que o STF
teria consagrado a tese da competncia implcita dos tribunais
(foros especiais) para o julgamento das aes de improbidade
administrativa.
Afinal,
diferentemente
das
premissas
fundamentadoras da deciso na Questo de Ordem n 3.211-0,
inexiste hierarquizao, seja funcional, seja jurisdicional, entre o
magistrado de primeiro grau e as demais autoridades externas ao
Poder Judicirio.
Na verdade, o prprio STF manteve sua jurisprudncia a
respeito da matria, negando a adequao do entendimento afirmado
na supracitada Questo de Ordem a outros casos. Nessa linha,
possvel afirmar que no h que se falar em prerrogativa de funo
em aes cveis para os seguintes cargos: prefeito10, secretrios
de Estado11e demais agentes polticos que porventura gozem da
prerrogativa na esfera penal12.
9

Petio 3211, Questo de Ordem, Relator Ministro MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES
DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13.3.2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT
VOL-02325-01 PP-00061 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 148-163.

10 STF, AI 678927 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 2.12.2010, DJe020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-07 PP-01831.
11 STF, AI 554398 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010, DJe218 DIVULG 12-11-2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-01 PP-00147.
12 AI 506323 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 2.6.2009, DJe-121 DIVULG
30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009. EMENT VOL-02367-06 PP-01095 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 152-154 LEXSTF v.
31, n. 367, 2009, p. 107-111.

165

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

Ante o exposto, percebe-se que, mesmo aps a deciso da


Questo de Ordem 3.211 0, o STF manteve o entendimento de que
no h foro especial por prerrogativa de funo em ao civil pblica
por improbidade administrativa, inexistindo competncia implcita
na Constituio da Repblica a justificar tal concluso.
Reforando a consistente posio do STF e demonstrando a
fragilidade da premissa utilizada para justificar a EC n 85/2012,
vale reproduzir a elucidativa lio de Joaquim Jos Gomes Canotilho
(2003, p. 549) acerca da ideia de competncia implcita:
A fora normativa da constituio incompatvel com a
existncia de competncias no escritas salvo nos casos de a
prpria Constituio autorizar o legislador a alargar o leque de
competncias normativo-constitucionalmente especificado. No
plano metdico, deve tambm afastar-se a invocao de poderes
implcitos, de poderes resultantes ou de poderes inerentes
como formas autnomas de competncia. admissvel, porm,
uma complementao de competncias constitucionais atravs do
manejo de instrumentos metdicos de interpretao (sobretudo
de interpretao sistemtica ou teleolgica). Por esta via, chegarse- a duas hipteses de competncias complementares implcitas:
(1) competncias implcitas complementares, enquadrveis no
programa normativo-constitucional de uma competncia explcita
e justificveis porque no se trata tanto de alargar competncias
mas de aprofundar competncias (ex: quem tem competncia
para tomar uma deciso deve, em princpio, ter competncia
para a preparao e formao da deciso); (2) competncias
implcitas complementares, necessrias para preencher lacunas
constitucionais patentes atravs da leitura sistemtica e analgica
de preceitos constitucionais.

Agora, cumpre realizar alguns esclarecimentos acerca do


segundo eixo argumentativo da justificativa apresentada para a
emenda constitucional em tela. Trata-se da tese da desnecessidade de
simetria federativa para a alterao intentada pela EC n 85/2012.
5. SIMETRIA FEDERATIVA E A INCOERNCIA SISTMICA
DECORRENTE DA CRIAO DE PRERROGATIVA DE FORO
NAS AES DE IMPROBIDADE PELO PODER CONSTITUINTE
ESTADUAL
De fato, constata-se que a jurisprudncia do STF tem
reconhecido a possibilidade de as Constituies Estaduais ampliarem
o rol de sujeitos detentores do foro especial por prerrogativa de
funo em matria penal, sem observncia da simetria em relao
aos agentes e autoridades federais. Ou seja, o Poder Constituinte
166

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

Estadual poder, ao definir a competncia originria do Tribunal


da Justia Estadual, ampliar o rol de agentes pblicos e autoridades
locais que tero o foro especial em matria penal (crimes comuns e
de responsabilidade). Nesses casos, a exigncia de simetria federativa
tem sido dispensada.13
No entanto, ao contrrio do que insinua a justificativa
apresentada para a criao da EC n 85/2012, o Poder Constituinte
Derivado Estadual est sujeito a limites constitucionais federais at
mesmo para a definio do rol de agentes detentores do foro especial
por prerrogativa de funo em matria penal. A ttulo de exemplo,
mencione-se a vedao da prerrogativa de foro aos delegados de
polcia no Estado de Gois, conforme deciso em sede de controle
concentrado.14
Logo,
na
mesma
esteira,

possvel
aferir
a
inconstitucionalidade da extenso do foro especial por prerrogativa
de funo produzida pela EC n 85/2012, em razo dos semelhantes
obstculos criados para o exerccio do mister constitucional de
controle externo da Administrao Pblica e a tutela da probidade
administrativa por parte do Ministrio Pblico.
Ademais, a reforar tal aferio de inconstitucionalidade, devese salientar que a hiptese trazida pela EC n 85/2012 bem distinta
daquela referida na justificativa da emenda.
Isso porque, em vez de ampliar o rol de sujeitos detentores do
foro especial por prerrogativa de funo nas hipteses de crimes
comuns e de responsabilidade, o Poder Constituinte Derivado
Estadual alargou as prprias matrias que ensejam a competncia
originria do Tribunal de Justia, transcendendo a esfera penal.
Por isso, sequer os precedentes do STF acerca da dispensa de
simetria federativa se aplicam ao caso em tela. Afinal, reconheceram
apenas a possibilidade de o Poder Constituinte Estadual, ao definir
a competncia dos Tribunais de Justia, ampliar o rol de agentes e
autoridades pblicas detentoras de foro especial por prerrogativa de
funo, desde que respeitados limites decorrentes da Constituio da
Repblica.
Num aspecto muito mais abrangente, a EC n 85/2012
estendeu materialmente o foro especial por prerrogativa de funo,
exclusivamente no Estado do Esprito Santo, para alcanar tambm
as aes civis por ato de improbidade, e no apenas o julgamento de
13 ADI MC 2.587/GO, rel. Min. Maurcio Corra, pleno, 15.5.2002, DJ 6.9.2002, p. 66; ADI 2.587/GO, rel. Min.
Maurcio Corra, rel. p/ ac. Min. Carlos Britto, pleno, 1.12.2004, DJ 6.11.2006, p. 29; ADI 541-3/PB, rel. orig. Min.
Carlos Velloso, rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, pleno, 10.5.2007, DJ 06.09.2007, p. 35.
14 ADI 2.587/GO, rel. Min. Maurcio Corra, rel. p/ ac. Min. Carlos Britto, pleno, 01.12.2004, DJ 6.11.2006, p. 29.

167

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

crimes comuns e de responsabilidade. Nesse caso, necessrio um


paralelismo mnimo entre a Constituio Estadual e Constituio da
Repblica, em observncia simetria federativa.
Lembre-se que a redao da EC n 85/2012 suprimiu a
competncia ordinria dos magistrados de primeiro grau no Estado
do Esprito Santo para julgar aes civis pblicas que se enquadrem
no art. 109, I, h, da Constituio Estadual.
Assim sendo, cumpre tambm indagar, especificamente, se tal
emenda padece de inconstitucionalidade ao intentar a supresso da
competncia originria dos magistrados federais de primeiro grau, a
qual estabelecida diretamente pela Constituio da Repblica. No
mesmo sentido, qualquer tentativa de interferncia na competncia
dos Tribunais Regionais Federais, por ato normativo estadual, h de
ser questionada.
Nesse passo, seria igualmente questionvel eventual
construo hermenutica que, em nome de uma interpretao
conforme a Constituio Federal, buscasse restringir a aplicao
da EC n 85/2012 aos processos federais mantendo-se intacta a
competncia da Justia Federal (e de outros rgos jurisdicionais
com competncia expressa na Constituio da Repblica). Afinal, tal
ressalva hermenutica apenas evidenciaria a insustentabilidade de
um modelo de competncia originria exclusivo para o Tribunal de
Justia do Estado do Esprito Santo, independentemente de paralelo
na Constituio Federal, pois levaria afirmao de que, em primeiro
grau, apenas os magistrados estaduais, e no os federais, perderiam a
competncia de julgar, por ato de improbidade administrativa.
Logo, tambm por essa via, constata-se a inconstitucionalidade
da EC n 85/2012, na medida em que: I) o Poder Constituinte
Estadual no pode alterar a competncia dos juzes e dos
tribunais federais; II) a criao de eventual ressalva aplicao
da emenda aos processos de competncia da Justia Federal
dem onstraria a inadequao entre o fim a que se prestou
(evitar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos
por deciso de magistrados de 1 grau) e o meio estabelecido
(extenso da competncia originria do Tribunal de Justia do
Esprito Santo), afrontando o devido processo legal material e
a proporcionalidade dos atos normativos, critrios j utilizados
pelo STF.
Por fim, vale relembrar que o prprio Poder Constituinte
Originrio teve a oportunidade de criar o foro por prerrogativa
de funo para as aes de improbidade administrativa, mas
168

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

no o fez. Ora, a especialidade de foro poderia constar, de modo


expresso, nos dispositivos que cuidaram da matria (artigos 29,
X, 102, I, b e c, e 105, I, a), mas tal opo no foi acolhida pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Por consequncia,
h de se reconhecer silncio eloquente do Poder Constituinte
Originrio, o que no pode ser simplesmente desconsiderado pelo
Poder Constituinte Derivado Estadual, sem o mnimo respaldo na
Constituio da Repblica. Afinal, como lembra Lenio Luiz Streck
(2004, p. 563), o princpio da simetria nada mais do que um bis
in idem, na medida em que a ratio do federalismo brasileiro, ao
contrrio do norte-americano, exatamente a de ser simtrico.
Por todo o exposto, conforme a situao criada a partir da EC
n 85/2012 e as razes debatidas, a criao de hipteses de foro por
prerrogativa de funo em aes de improbidade administrativa pelo
Poder Constituinte Reformador Estadual no encontra respaldo na
simetria federativa. Ao contrrio, essa pretenso de alterao viola tal
princpio alm de desestruturar o regime de competncia federal, por
meio de restries indevidas.
Por si s, a argumentao do presente tpico j daria as balizas
necessrias para criticar a reproduo dessa extenso da competncia
originria dos tribunais em outros estados da Federao, tal qual
ocorreu no ES. No entanto, vale tambm destacar certos argumentos
de ordem pragmtica que apresentam notvel relevncia jurdica
para a presente discusso.
6. ARGUMENTOS OPERACIONAIS E PRAGMTICOS:
SOBRECARGA DOS TRIBUNAIS E DISTANCIAMENTO DO LOCAL
DO FATO
Outro obstculo consagrao do foro por prerrogativa de
funo nas aes de improbidade administrativa relaciona-se
sobrecarga dos tribunais brasileiros, o que se deve a variados fatores,
como a amplitude legal dos procedimentos e a falta de recursos
materiais e humanos, nos termos do diagnstico realizado pelo
Ministrio da Justia, intitulado Indicadores Estatsticos do Poder
Judicirio Brasileiro.15
Para exemplificar, no tocante a matria de improbidade
administrativa, apenas do Estado do Esprito Santo, foram propostas
1.224 aes, no perodo de 1992 a 2009 (MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DO ESPRITO SANTO, p. 106):
15 Cf. propostas em: <http://www.stf.gov.br/seminario>. Acesso em: 3 dez. 2005.

169

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

ESTADO DO ESPRITO SANTO


Tabela 3: Quantitativo das Aes de Improbilidade Administrativa instauradas por Entrncia e Comarca de Ocorrncia - Perodo: 1992-2009
(Concluso)
Entrncia

Comarca
Pedro Canrio
Mantenpolis
Conseio do Castelo
Presidente kennedy
Boa Esperana
Rio Novo do Sul
So Jos do Calado
Alto Rio Novo
Fundo
Pinheiros
Ibatiba
Ibitirama
Laranja da Terra
Mucurici * (e Ponto Belo)
Pima
Rio Bananal
Santa Maria de Jetib
Atlio Vivacqua
Jaguar
Marilndia
Montanha
Santa Leopoldina
Santa Teresa* (c So Roque do Cana)
Venda Nova do Imigrante
gua Doce do Norte
Alfredo Chaves
Anchieta
Bom Jesus do Norte
Dores do Rio Preto
Itarana
Joo Neiva
Muniz Freire
So Domingos do Norte
Apiac
Jernimo Monteiro
Marechal Floriano
guia Branca
Iconha
Itaguau
Muqui

N
35
22
10
12
14
11
13
09
13
11
05
06
15
11
14
09
06
07
06
11
06
04
04
05
04
03
04
16
04
06
08
05
07
10
03
07
09
03
03
08

%
9,54
5,99
2,72
3,27
3,81
3,00
3,54
2,45
3,54
3,00
1,36
1,63
4,09
3,00
3,81
2,45
1,63
1,91
1,63
1,91
1,63
1,09
1,09
1,36
1,09
0,82
1,09
4,36
1,09
1,63
2,18
1,36
1,91
2,72
0,82
1,91
2,45
0,82
0,82
2,18

Vargem Alta

08

2,18

Sub-Total
TOTAL GERAL

367
1.124

100,00
-

Fonte: rgos do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio do Estado do Esprito Santo e Arquivos

170

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

Com base no diagnstico situacional das aes de improbidade


administrativa elaborado pelo Centro de Aperfeioamento Funcional
do Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo, percebe-se
a demanda crescente nessa rea, comprovada pelo nmero de
aes propostas a cada ano, no perodo em anlise (MINISTRIO
PBLICO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO, p. 103):
ESTADO DO ESPRITO SANTO
FIGURA A: Quantitativo de Aes instauradas por Ato de Improbidade Administrativa por Ano
de Propositura - Perodo: 1992 - 2009
250

221
203

205

200

150

100

81

50

66

51

19

35

33

64

76

45

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Ano

Fonte: Orgo do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio do Estado do Esprito Santo e Arquivos
A Figura A demonstra uma progressiva ascendncia no nmero de aes de improbidade administrativa
propostas no perodo de 1992 a 2000, seguida por uma fase de declnio entre 2001 e 2002 e a retomada
de modesto crescimento entre 2003 e 2006. Os dados revelam um aumento expressivo no quantitativo
de aes propostas nos anos de 2007 e 2008, seguido de um leve declnio em 2009.

Projetando tal tendncia ao plano nacional, evidencia-se, ainda


mais, o perigo da premissa intentada pela EC n 85/2012, caso
reiterada nos 26 estados do Brasil, o que atingir um total de 5.565
(cinco mil, quinhentos e sessenta e cinco) municpios. Imaginemse os dados estatsticos acerca da demanda relativa aos processos
de improbidade administrativa e as consequncias da atribuio
da competncia originria aos tribunais de justia de todo o Pas.16
Haver nmero suficiente de desembargadores? Haver nmero
suficiente de procuradores de Justia? E os demais recursos humanos
disponveis na Comarca da Capital?
Nesse passo, o foro especial para o julgamento das aes de
improbidade administrativa acabar importando em retrocesso, na
16 S para se ter uma ideia, estima-se que atualmente tramitam cerca de 863.173 processos nos tribunais de Justia
dos Estados. No Esprito Santo, de acordo com dados do Tribunal de Justia Estadual tramitam cerca de 17.598
processos, para um pequeno nmero de desembargadores (Fonte: Jornal A Gazeta, de 23.2.2005, Caderno de
Poltica, p. 13).

171

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

contramo da reforma do Poder Judicirio. Isso porque, enquanto


a reforma busca aliviar a carga dos tribunais, notadamente do
Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de proporcionar condies
para que tais rgos cumpram seu papel constitucional precpuo,
a extenso do foro especial s aes de improbidade provocar uma
sobrecarga de demandas originrias nessas cortes.17
Outro argumento que merece ateno diz respeito ao
distanciamento dos tribunais ao local do fato. A transferncia
da tarefa de instruo dos processos de improbidade para os
tribunais acentua a relevncia da discusso acerca da estrutura dos
rgos jurisdicionais de segundo grau, notadamente em razo do
distanciamento do local da prtica dos atos a serem apurados.
Em se tratando de processo de julgamento de competncia
originria, como destacou o Ministro Sydney Sanches18, haver
necessidade de que o respectivo relator tenha que agir como um juiz
de primeiro grau na colheita de provas. Tal incumbncia esbarra
na caracterstica estrutural dos tribunais, rgo no vocacionado
constitucionalmente para a colheita de provas (reservada a hipteses
excepcionais), problema que no simplesmente resolvido pela
possibilidade de descentralizao prevista no art. 107, 3 e 6, da
Constituio Federal.
Ora, no se pode negar que, em muitas aes de improbidade, a
produo de prova testemunhal necessria. Em muitos casos, seria
imperioso o deslocamento do relator para a comarca em que reside a
testemunha, ou, ento, a expedio de carta de ordem para o juzo do
local do dano, obstculos durao razovel do processo e ao prprio
acesso justia.
Ademais, a pretenso de ampliar o foro especial s aes de
improbidade tambm desconsidera que no local dos fatos que a
comunidade perceber, com maior visibilidade, a resposta da Justia
17 Cf. RTJ 179/930. oportuno destacar a seguinte parte do voto do eminente Ministro: 26. Alm disso, quando a
Smula foi aprovada, eram raros os casos de exerccio de prerrogativa de foro perante esta Corte. Mas os tempos so
outros. J no so to raras as hipteses de inquritos, queixas ou denncias contra ex-Parlamentares, ex-Ministros
de Estado e at ex-Presidente da Repblica. E a Corte, como vem acentuando seu Presidente, o eminente Ministro
Seplveda Pertence, em reiterados pronunciamentos, j est praticamente se inviabilizando com o exerccio das
competncias que realmente tem, expressas na Constituio, enquanto se aguardam as decantadas reformas
constitucionais do Poder Judicirio, que, ou encontram fortssimas resistncias dos segmentos interessados, ou no
contam o interesse maior dos responsveis por elas. E no se pode prever at quando perduraro essas resistncias
ou esse desinteresse. 27. de se perguntar, ento: deve o Supremo Tribunal Federal continuar dando interpretao
ampliativa a suas conseqncias, quando, nem pela interpretao estrita, tem conseguido exercit-la a tempo e
hora? 28. No se trata, verdade, de uma cogitao estritamente jurdica, mas de contedo poltico, relevante,
porque concernente prpria subsistncia da Corte, em seu papel de guarda maior da Constituio Federal e de
cpula do Poder Judicirio Nacional. 29. Objetar-se-, ainda, que os processos envolvendo ex-titulares de cargos ou
mandatos, com prerrogativa de foro perante esta Corte, no so, assim, to numerosos, de sorte que possam agravar
a sobrecarga j existente sem eles. Mas no se pode negar, por outro lado, que so eles trabalhosssimos, exigindo
dos relatores que atuem como verdadeiros juzes de 1 grau, busca de uma instruo que propicie as garantias que
justificaram a Smula 394.
18 Julgamento da Questo de Ordem arguida no Inqurito Policial n 687-SO, que levou o plenrio do STF ao
cancelamento da smula 394. Cf. RTJ 179/930.

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para os agentes mprobos, e no em local distante. Por isso, to


importante o processamento e o julgamento dos atos de improbidade
administrativa pelo juzo do local do dano, o que incrementa
a preveno geral, na medida em que ser mais visvel para a
comunidade a resposta do Judicirio. Apenas dessa forma, a atuao
do Poder Judicirio alcana, em sua plenitude, efeito simblico e
pedaggico, de modo a inibir outros agentes mprobos e a combater a
sensao social de impunidade.
Da decorre o escopo atribudo ao Poder Constituinte Originrio
e ao Legislador Federal, qual seja, proporcionar uma instruo
mais rpida e efetiva, com a consagrao do julgamento dos atos de
improbidade administrativa no local do dano, pelo juiz de primeiro
grau.
No que toca aos reflexos da EC n 85/2012 nas atribuies
dos rgos do Ministrio Pblico, o mesmo problema pode ser
endereado aos procuradores de Justia. Diferentemente dos
promotores de justia, os membros do MP em segundo grau
esto distantes dos fatos, dificuldade que no ser solucionada,
simplesmente, pela eventual delegao da funo de investigar.
Afinal, tal delegao privar o rgo do Ministrio Pblico de uma
experincia relevante para a elaborao da ao e para a atuao
a frente do processo, alm de outros problemas relacionados aos
possveis questionamentos jurdicos vinculados ao princpio do
Promotor Natural.
Em sntese, a pretenso intentada pela EC n 85/2012
menospreza as dificuldades decorrentes da distncia entre o tribunal
e o fato, que se refletem na produo de provas, na efetividade da
investigao, no acesso justia e na durao razovel do processo.
Esses dois argumentos (sobrecarga dos tribunais e
distanciamento do fato) convergem na violao dos pilares na
sistemtica do processo civil: a celeridade e a durao razovel do
processo.
Nota-se que o fator tempo um dos pontos mais delicados
do Direito Processual19, tanto que essa temtica vem sendo

19 Nesse sentido a posio de Alberto Silva Franco e Maurcio Zanoide (In: Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao
Jurisprudencial. v. 1. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 278), que invocando lio de Mario Chiavario,
observam: No h questo mais problemtica do que o relacionamento do processo com o fator tempo. Ningum
desconhece que o processo uma relao jurdica dinmica que se projeta necessariamente numa equao temporal,
a partir de sua proposio at seu desfecho. Como ensina MARIO CHIAVARIO (Processo e garanzie della
persona. Milo: Giuffr, 1982, v. 2, p. 205), o processo uma entidade, por sua natureza, destinada a desenvolverse no tempo, por mais breve que possa ser o intervalo que separa o incio do prprio processo da deciso final.
inquestionvel, portanto, que o processo, enquanto dimenso durvel num determinado trato temporal curto ou
longo, pouco importa , no pode dispensar o conceito de tempo a que est intimamente vinculado.

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objeto constante de preocupao entre os operadores jurdicos20,


notadamente com a massificao das demandas levadas ao Judicirio
e a consequente mudana de perfil dos usurios do sistema. Isso
tem acarretado busca de alternativas para que os litgios tenham
uma soluo clere, a fim de que a prestao da tutela jurisdicional
no seja prestada tardiamente, fulminando ou comprometendo
seriamente o direito daqueles que batem s portas do Judicirio.
Por isso, o que acontecer no futuro configura preocupao central
do Direito, uma vez que ele traz consigo a funo de estabilizar
expectativas de comportamento.21
Com isso, no se est se afirmando que a questo da celeridade
do processo seja o nico caminho para sua efetividade. Porm,
inquestionvel que a excessiva demora na prestao da tutela
jurisdicional conspira contra o processo, vulnerando o princpio do
devido processo legal processual22-23.
Com efeito, qualquer iniciativa dos poderes derivados, inclusive
do Poder Constituinte Estadual, que venha a comprometer esse
direito flagrantemente inconstitucional, pois alm de conflitar com
a sistemtica constitucional tratada nos tpicos anteriores, tambm
viola o princpio do devido processo legal e a durao razovel do
processo.
Destarte, o direito de toda pessoa ser julgada tempestivamente,
sem dilaes indevidas, acaba sendo um obstculo constitucional
e pragmtico para que se tenha a consagrao do foro por
prerrogativa de funo para o julgamento das aes de improbidade
administrativa.
Os argumentos pragmticos narrados no presente tpico
j serviram de parmetro para decises do STF. Duas podem ser
tratadas como as mais eloquentes: a constitucionalidade do prazo
20 A grande luta do processualista moderno contra o tempo. Isso porque, quanto mais demorar a tutela jurisdicional,
maior a probabilidade de a satisfao por ela proporcionada no ser completa. De outro lado, impossvel a entrega
imediata da prestao, pois a verificao de efetiva existncia do direito demanda exame cuidadoso dos fatos
alegados, o que no pode ser feito instantaneamente. Talvez o maior problema enfrentado pelo operador e pelo
consumidor do processo seja a compatibilizaro entre esses dois valores opostos: a urgncia na entrega de tutela e
necessidade de investigao dos fatos constitutivos de direito pleiteado (BEDAQUE, 2003, pp. 114-115).
21 Nesse passo so oportunas as colocaes de Niklas Luhmann, autor que entende que a discusso em torno da ideia
de tempo est implcita na prpria noo de sistema jurdico. Com efeito, para o referido autor A estreita relao
entre o direito e o tempo j se insinua na normatividade enquanto transposio temporal, e at mesmo j no carter
do direito enquanto estrutura de expectativas mas apenas se insinua, permanecendo inicialmente impenetrvel.
A expectativa contm um horizonte futuro e transcender-se alm daquilo que poderia ocorrer inesperadamente.
A normatividade refora essa indiferena contra eventos futuros imprevisveis, busca essa indiferena tentando
assim desvendar o futuro. O que acontecer no futuro torna-se a preocupao central do direito. Quanto futuro ser
necessrio para que se possa viver sensatamente no presente, isso constitui uma varivel essencialmente evolutiva,
e a reside o ponto onde as mudanas nas necessidades sociais invadem o direito (Sociologia do Direito II.
Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasiliense, 1985, p. 166).
22 Sobre a temtica tempo e processo confira a excelente obra de Jos Rogrio Cruz e Tucci (1998). Alis, destaca o
referido autor que A intempestividade da tutela jurisdicional, em termos globais, aumenta a incerteza; compromete
a segurana jurdica e, por isso, chega at a influir na eficincia da economia (Ibid., p. 12).
23 Cf. DINAMARCO, 2002, p. 894.

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em dobro por parte da Defensoria Pblica24 e a possibilidade de


o Ministrio Pblico intentar a Ao Civil Ex Delicto25. As duas
decises se valeram da tcnica da Lei ainda Constitucional ou
Inconstitucionalidade Progressiva, de modo que tais regramentos
s seriam constitucionais at que as defensorias fossem efetivamente
estruturadas.
Todo esse contexto demonstra como os argumentos
pragmticos, associados aos princpios basilares do processo civil,
devem ser tomados como referncias no sentido de se afastar por
completo a normatividade proposta pela EC n 85/2012 e por outros
estados da Federao que venham a adotar posturas semelhantes.
7. RISCO DE RETROCESSO SOCIAL E A VIOLAO AO
PRINCPIO DA VEDAO DA PROTEO INSUFICIENTE AOS
BENS JURDICOS FUNDAMENTAIS
A estrutura do Poder Judicirio brasileiro foi conformada para
que a competncia originria dos tribunais seja residual em relao
competncia dos juzes em geral, o que se nota pela anlise da
proporo reduzida de desembargadores em relao ao nmero
de magistrados de 1 grau. Por isso, para alm dos argumentos
pragmticos j abordados no item anterior, outras duas situaes
devem ser mencionadas.
Caso a prerrogativa de funo se torne uma prtica habitual
pelos entes federados, tal qual intentado pela Assembleia Legislativa
do Esprito Santo, torna-se iminente o risco de retrocesso social e a
proteo deficiente aos bens jurdicos fundamentais.
A pretenso de consagrar o foro por prerrogativa de funo
no julgamento das aes de improbidade administrativa poder
afetar a efetividade das aes coletivas no combate improbidade
administrativa, mormente da sua vertente mais nefasta: a
corrupo26. Logo, esse regramento significa uma afronta ao Estado
Democrtico de Direito.

24 HC 70.514, julgado em 23.3.1994.


25 RE 341.717-SP Relator: Min. Celso de Mello.
26 No voto (pendente de publicao) proferido na Reclamao n 2.138-6-DF, o ento Ministro Carlos Velloso, com o
brilhantismo que lhe peculiar, destaca: No ranking dos pases onde h corrupo, estamos muito mal colocados.
Esse ranking organizado, de regra, por organizaes no governamentais que combatem esse mal. Precisamos,
portanto, nos esforar, cada vez mais, para eliminar a corrupo na administrao pblica. Ora, o meio que me
parece mais eficiente justamente o de dar a mxima eficcia Lei de Improbidade. Refiro-me, especialmente, s
administraes municipais. Temos mais de cinco mil municpios. Em cada um deles, h um promotor fiscalizando a
coisa pblica municipal. Abolir a ao de improbidade relativamente aos agentes pblicos municipais seria, repito,
um estmulo corrupo.

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Lembre-se, nesse plano, o papel cada vez mais crescente das


aes de improbidade administrativa para concretizao das prestaes
sociais assumidas pelo Estado, na medida em que evita o desvio e
tambm possibilita o resgate de recursos pblicos desviados. Nesse
passo, vale frisar que nenhuma emenda constitucional, por mais
que formalmente lcita, pode ocasionar retrocesso social (STRECK,
2004, p. 706).
Alis, sobre o princpio do retrocesso social so oportunas
as seguintes observaes de Canotilho (apud ROTHENBURGO,
1999, p. 47):
O legislador pode revogar estas disposies legais concretizadas,
mas no se considera legitimado a anular, neutralizar ou reduzir
o nvel j alcanado da realizao do princpio. A justificao do
fenmeno fornecida de vrias maneiras: criao de um direito
subjetivo pblico, aliceramento de uma pretenso subjectiva
derivada, proibio do venire contra factum proprium, princpio
da confiana, autovinculao do legislador. Todavia, se as
aproximadas concretizaes do princpio no beneficiarem do
pressuposto do consenso bsico e da radicao na conscincia
jurdica geral continua por ficar a explicar a fora heterovinculante
ou heterodeterminante que se pretende atribuir concretizao
legislativa. que, nestes casos, no apenas importante, sob o
ponto de vista poltico, que o retrocesso social constitua um limite
para o legislador, interessa tambm que, sob o ponto de vista
jurdico-constitucional, esse retrocesso surja como arbitrariedade
violador das imposies ou programa constitucional. Mais do
que um simples princpio de confiana do legislador ou de uma
justia do sistema (Systemgerechtigkeit), prefere-se falar da
fora dirigente irradiante das normas constitucionais directivas e
da constitucionalizao (pelo menos material) dos preceitos legais
concretizadoras.27

Ora, como afirmado, a ao civil pblica por atos de


improbidade administrativa atualmente um importante mecanismo
para garantia dos direitos sociais j incorporadas Constituio
Federal, sendo incabvel a reverso do sistema no sentido de
dificultar, sem apresentar qualquer medida compensatria, o
exerccio de tal ao, o que certamente ocorrer, caso seja consagrada
o foro por prerrogativa de funo para o julgamento das aes de
improbidade administrativa.

27 Sobre tal princpio vide tambm BARROSO, 2005, p. 44-45.

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Da porque perfeitamente possvel invocar o princpio de


proibio de retrocesso social28 nessa seara, que tambm pode
servir de barreira para a aprovao das propostas de emenda
constitucionais que objetivam sacramentar o foro de prerrogativa de
funo para o julgamento das aes de improbidade administrativa.
Paralelamente, h de se considerar que o foro por
prerrogativa de funo para o julgamento das aes de
improbidade administrativa poder tambm dificultar o papel
dos tribunais nas garantias de respeito Constituio Federal e
lei infraconstitucional. Isso porque haver multiplicao de aes
originrias perante essas cortes superiores, olvidando completamente
a atual estrutura dos tribunais, j sobrecarregada para o atendimento
da competncia eleita pelo Poder Constituinte Originrio.29
O art. 37, 4, da Constituio Federal no deixa dvida
acerca do dever fundamental de proteo suficiente da probidade
administrativa, a fim de que os recursos pblicos sejam corretamente
aplicados, em prol das prestaes estatais necessrias efetivao de
direitos sociais.
Assim, identifica-se um verdadeiro mandado constitucional
de penalizao para os agentes mprobos. Da poder-se extrair
da Constituio a exigncia de efetividade no combate aos atos
que caracterizam atos de improbidade administrativa, sendo
inconstitucional qualquer tentativa legislativa ou judicial de se
diminuir a eficincia da tutela do patrimnio pblico, do que depende
a concretizao das prestaes sociais assumidas pelo Estado.
Assim, caso prevalea a competncia originria dos tribunais
nas aes de improbidade administrativa, estar-se- violando o
princpio da vedao da proteo insuficiente, que configura um
dos desdobramentos do princpio da proporcionalidade, pois
esse princpio entre outros significados no significa apenas a
vedao de proibio de excesso dirigida ao legislador e ao aplicador
do direito, mas, tambm, a vedao de proteo insuficiente de
determinados direitos fundamentais para a pessoa humana.
28 Nesse passo, so oportunas as colocaes de Patrcia do Couto Villela Abbud Martins (2004, p. 402), que ao discorrer
sobre o princpio em tela, observa que a proibio de retrocesso social representa um limite jurdico ao legislador,
que se encontra submetido aos direitos sociais adquiridos. Faz transmutar para o Estado a obrigao antes positiva
de concretizar o direito, em obrigao negativa, forando-o a se abster de atentar contra a realizao daquele direito
fundamental social j estabelecido. [...] Concorrentemente, a vedao ao retrocesso social objetiva a preservao
da harmonia do sistema jurdico, ao resguardar a observncia dos princpios da confiana e da segurana,
identificadores de um Estado de Direito. Proporciona na comunidade um sentimento de certeza e tranqilidade em
relao a bens e posies jurdico-subjetivas j alcanadas.
29 Como destaca Fernando Grella Vieira (2005, p. 181), com fundamento nos ensinamentos de Jos Afonso da Silva,
para que uma alterao legislativa acabe comprometendo o regular funcionamento dos tribunais no h necessidade
de a norma expressamente suprimir ou obstar a competncia do Poder. Basta que a proposta tenha aptido, por
exemplo, para restringir a esfera de competncia por meio de mecanismos que iro inibir sua capacidade de exercer,
com normalidade, as funes constitucionais que lhe so prprias e indelegveis.

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Nesse sentido, vale lembrar a noo, enfaticamente


defendida por Juarez Freitas (1997, p. 56-57), de que o princpio
da proporcionalidade quer significar que o Estado no deve agir
com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de
seus objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram
irretorquveis violaes ao princpio.
Destarte, tendo o Poder Constituinte Originrio erigido e
definido medidas protetivas para a probidade administrativa, no
cabe ao intrprete ou ao Poder Constituinte Derivado restringir
esse alcance, sob pena de proteger de forma insuficiente referido
bem jurdico, fundamental para manuteno do prprio Estado
Democrtico (e Social) de Direito.
8. CONSIDERAES FINAIS
O presente artigo buscou evidenciar a inconstitucionalidade
das tentativas de extenso da prerrogativa de foro s aes de
improbidade administrativa pelo Poder Constituinte Derivado
Reformador nos estados-membros da Federao.
Aplicando-se mtodo indutivo, foi realizado estudo de caso
e avaliado o cenrio evidenciado no Esprito Santo, a partir da
promulgao da Emenda Constitucional Estadual n 85/2012.
Dessa forma, foram analisados a teoria das competncias
implcitas e o princpio da simetria, como limites ao Poder
Constituinte Estadual.
Ainda,
apresentaram-se
argumentos
pragmticos
e
juridicamente relevantes para o controle de constitucionalidade
cabvel nessa matria. Esses argumentos demonstram o risco
de consequncias desastrosas caso a prerrogativa de foro seja
largamente estendida a aes cveis, especialmente a aes de
improbidade administrativa, sem a contraprestao estrutural
correspondente.
Dessa forma, evidenciou-se, tambm, o perigo de retrocesso
social e proteo deficiente de bens fundamentais, que devem
se situar como norte para o exerccio das atividades legislativa e
jurisdicional.

178

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REFERNCIAS
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COURA, Alexandre de Castro; MIRANDA, Gustavo Senna. Extenso
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Retrocesso Social como Fenmeno Jurdico. In: GARCIA, Emerson
(coord.). A Efetividade dos Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen
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179

Foro por Prerrogativa de Funo e aes de Improbidade Administrativa: Limites ao Poder


Constituinte Estadual Luz do Sistema Constitucional Federal

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. Centro


de Estudos e Aperfeioamento Funcional. Diagnstico situacional das
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perodo 1992-2009. Coleo do Avesso ao Direito, v.8. Vitria:
MPES, 2011.
ROTHENBURGO, Walter Claudius. Princpios Constitucionais.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica.
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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e Processo. So Paulo:
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VIEIRA, Fernando Grella. Ao Civil Pblica de Improbidade
Foro Privilegiado e Crime de Responsabilidade. In: MILAR, Edis
(coord.). A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios,
2005.

180

CIDADES SO POSSVEIS?1
A ORDENAO DO SOLO URBANO
E A CORRUPO URBANSTICA
Carlos Vincius Alves Ribeiro2
Resumo: Os problemas enfrentados pela populao e pelas Administraes
Pblicas nos centros urbanos enfretado com a lente da corrupo urbanstica,
que, desvirtuando a finalidade dos institutos administrativos e urbanticos,
afasta cada vez mais as cidades de suas finalidades sociais e ambientais.
Palavras-chave: Corrupo Urbanstica. Improbidade Administrativa.
Direito Urbanstico. Uso do Solo. Zoneamento Urbano.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Zoneamento Urbanstico. 2.1. Zona rural X Zona
urbana, de expanso urbana ou de urbanizao especfica 2.2. A competncia
para zonear o territrio municipal inclusive rea rural. 2.3. Modificao
da vocao da zona 3. Loteamentos irregulares ainda que formalmente
regularizados. 3.1. Urbanizao contgua. 3.2. Omisso dos gestores tocante
s infraestruturas. 4. Consideraes Finais. 5. Referncias

1. INTRODUO
Longe de pretender esgotar a anlise dos motivos que
levaram os homens a abandorarem o campo e rumarem para
agremiaes urbanas, bem como sem lanar olhar multifocal sobre os
problemas urbanos, o presente mais um pensar em voz alta que
propriamente um esquema que passa em revista todos os problemas
das cidades, da ordenao do solo urbano e, ao final, apresenta uma
soluo acabada.
1

Quando ainda cursava mestrado em Direito do Estado na Universidade de So Paulo encontrei um amigo, Francisco
Taveira Neto, poca tambm cursando mestrado em Direito Urbanstico na PUC de So Paulo, que narroume, naquela oportunidade, que havia lido uma pichao em um tnel em So Paulo com os dizeres Cidades so
possveis?. Aquela indagao me persegue desde ento. Eis que nesta oportunidade poderei refletir publicamente
sobre esta pergunta sobre o enfoque especfico de questes urbansticas e corrupo urbanstica.

Promotor de Justia na Regio Metropolitana de Goinia. Membro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP. Autor de diversos livros jurdicos e artigos acadmicos. Palestrante
no Brasil e Exterior. Professor de Direito Administrativo na PUC-Go. Membro do CEDAU (Centro de Estudos de
Direito Administrativo, Ambiental e Urbanstico da USP).

181

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Restringe-se mais: constatando problemas instalados e visveis


por toda gente em vrias grandes cidades, concluir que a falta
de planejamento urbanstico, por vezes deliberada, pode servir de
terreno frtil para o que se denominar corrupo urbanstica.
Fixa-se, pois, de partida, que por corrupo urbanstica
entender-se- as dos agentes da administrao pblica que, agindo
em desvio de finalidade, abuso de poder ou quaisquer outras formas
de ilegalidade, manipule indevida e ilegalmente os instrumentos
jurdicos urbansticos de modo que agentes pblicos obtenham
alguma vantagem direta ou indireta, para alm das vantagens que a
conduta administrativa ilegal tenha conferido a grupos ou pessoas
especficas em detrimento de outros grupos ou pessoas.
Se h algo que obrigatoriamente deve estar na base para a
caracterizao da corrupo urbanstica a existncia de uma norma
jurdica prvia prtica do ato de corrupo que parametrize a
conduta do gestor urbano/ambiental.
Trocando em midos, preciso determinar, de pronto, se
existe um dever de agir de autoridades pblicas com atribuies
urbansticas, e quais so esses deveres. Isso pelo fato de, havendo o
dever de agir, no agindo, j existe uma no conduta eventualmente
corrupta. Se as aes impostas ao agente foram praticadas, o iter de
tomada de decises urbansticas dever ser passado em revista para
sondar eventuais legalidades.
Especificamente no caso brasileiro, mesmo antes da atual
Constituio Democrtica, ainda sob a gide da Carta de 1967, foi
aprovada a Lei Federal n 6.766 em 1979, demonstrando, desde
ento, inquvoca preocupao com a criao de regras jurdicas para
o estabelecimento de ordem mnima para as cidades, especialmente,
nesse caso, para os parcelamentos e loteamentos.
Essa normativa foi colhida e recepcionada pelos arts. 182 e 183
da Constituio Democrtica de 1988, em captulo especfico que
trata da Poltica Urbana e das obrigaes dos gestores em regular a
ordenao do solo urbano.
Em seguida, outros dois importantssimos regramentos: o
Estatuto da Cidade, Lei n 10.257 de 2001 e a Lei Minha Casa Minha
Vida (12.424/11), todos voltados ordenao das cidades com o fim
de garantir habitao, pleno desenvolvimento e adequao ambiental
e urbanstica.
Como pano de fundo dessa preocupao do Estado brasileiro
com as cidades, est a funo social da propriedade, seja ela urbana
182

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

ou rural. E bom que se frise que nesta rpida anlise est-se tratando
tambm, no obstante o foco sejam as cidades, de propriedades
rurais, pois, em grande medida, a corrupo urbanstica ocorre
exatamente na mudana por ato do Poder Pblico da vocao da
propriedade, de rural para urbana, atendendo interesses muitas vezes
exprios.
A Constituio da Repblica de 1988, pois, funcionalizando
(MEDAUAR, 2002, p. 414) a propriedade, impregnou em sua
concepo mais liberal, da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 la proprit tant un droit inviolable et sacre,
nul ne peut em tre priv, si ce n'est lorsque la ncessit publique,
lgalement constate, l'exige videmment, et sous la condition d'une
juste et pralable indemnit , a necessidade de ela a propriedade
tambm servir, em alguma medida, aos interesses de toda gente,
ou, ao menos, garantir que no haja violao, no manejo dos direitos
inerentes propriedade, de direitos coletivos e difusos.
Na sntese de DERANI (2002), a propriedade uma relao
com resultados individuais e sociais simultaneamente. Os meios
empregados e os resultados alcanados devem estar condizentes com
os objetivos jurdicos.
Portanto, os condicionamentos que orbitam a propriedade
visam funo social, ideia inserida por Lon Duguit inspirado
em Augusto Comte, que encontrou guarida no prprio art.
5 da Constituio Federal de 1988, em seu inciso XXIII3, e,
posteriormente, tambm no texto constitucional, no art. 182, 24, no
tocante propriedade urbana.
Fixadas, pois, as premissas de que a propriedade urbana e
rural deve atender funo social que, na propriedade urbana
predica o atendimento das exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressa no plano diretor, chegado o momento de lanar os
olhos para a realidade das cidades e perceber onde os vcios ocorrem.
2. ZONEAMENTO URBANSTICO
A primeira e mais rotineira forma de se desordenar a cidade
por meio de um zoneamento urbano inadequado, desalinhado com
a poltica pblica urbana ou, mais grave ainda, por meio da falta de
planejamento urbano.
3

XXIII a propriedade atender a sua funo social.

2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.

183

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Por zoneamento urbano entende-se o procedimento


urbanstico destinado a fixar os usos adequados para as diversas
reas do solo municipal ou a repartio do territrio municipal,
vista da destinao da terra, do uso do solo e das caractersticas
arquitetnicas (SILVA, 1995, p. 214). Esse procedimento de zonear
vai alm dos ncleos urbanos.
2.1. Zona rural X Zona urbana, de expanso urbana ou de
urbanizao especfica
Antes de se fixar as zonas das cidades adequadas para esta ou
aquela finalidade urbanstica, preciso, num momento pretrito,
estabelecer onde, naquela municipalidade, existe zona rural,
vocacionada, portanto, s finalidades rurais, zonas urbanas5, zonas
de expanso urbana6, zonas de urbanizao especficas e zonas
urbanizveis, estas ltimas reas rurais vocacionadas a agregarem-se,
pelo crescimento natural de algumas cidades, s zonas urbanas.
exatamente aqui, na deciso poltica de quais reas rurais
possuem vocaes para urbanizao, vale dizer, quais reas rurais
sero inseridas em zonas urbanizveis ou de expanso urbana que
reside o primeiro foco de corrupo urbanstica.
Se o art. 3 da Lei n 6.766/79 estabeleceu que o parcelamento
de solo urbano para fins urbanos somente ser admitido em zonas
urbanas, de expanso urbana ou de urbanizao especfica, a
concluso bvia pela ilegalidade do parcelamento de solo rural para
fins urbanos. Essa ilegalidade espraia consequncias que desbordam
em muito meras irregularidades formais. Para tanto, basta imaginar
uma cidade integrante, por lei estadual, da regio metropolitana
de uma capital de Estado, cidade esta ainda no conurbada com o
grande centro urbano.
Imagine-se, para fins apenas da construo do raciocnio, que
essa cidade diste do grande centro urbano cinquenta quilmetros,
e que mais de quarenta quilmetros das vias que fazem a ligao de
ambas estejam flagrante e visualmente inseridas em zona rural, com
atividades rurais em toda a extenso e sem aglomerados urbanos.
Seria natural imaginar que, com a expanso das cidades do
raciocnio hipottico, seja uma ou outra, em determinado momento
elas se uniriam em um verdadeiro aglomerado urbano.
5 Segundo Srgio Frazo do Couto (1981, p. 8-11), rea urbana a poro territorial onde existem erigidas
continuamente as moradias dos habitantes das cidades, as vias de circulao entre as residncias, os servios
pblicos e as entidades administrativas.
6

Poro territorial ao redor das cidades, para onde possa seu crescimento se dirigir, para agregao de novos
componentes urbansticos constantes da zona urbana propriamente dita(COUTO, 1981, p. 8-11).

184

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Ocorre que no incomum que a especulao imobiliria


pressione o Poder Pblico para que se institua por lei, zonas de
expanso urbana em reas absolutamente ainda inadequadas para o
parcelamento de solo para fins urbanos.
Esse pressionar daquele que adquiriu gleba rural visando
alienar com preo de solo urbano, conquanto para muitos no
extrapole os limites da defesa no pblico de interesses individuais
legtimos, pode redundar, pelo simples ato do Poder Pblico de se
criar zonas de expanso urbana em locais inapropriados, em desvio
de finalidade ou de poder. Isso pelo fato de o zoneamento das cidades
predicar uma deciso poltica prvia, que inclui um alinhamento com
o plano nacional, regional e estadual de ordenao do territrio, bem
como, e principalmente, o plano diretor.
O plano diretor, instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e expanso urbana (art. 182, 1 da Constituio
da Repblica), para alm de servir de parmetro de sondagem do
cumprimento da funo social da propriedade urbana cumpre a
funo social a propriedade que atente s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor , por englobar o
territrio do municpio como um todo, permite a visualizao, muitas
vezes cartogrfica, da poltica urbana daquela regio, sabendo-se,
apenas por ele, a vocao de cada rea de determinado municpio
fixada pelo plano.
Obviamente que o plano diretor, por ser um projeto de poltica
urbana executvel a longo prazo, no pode sofrer interferncias
legislativas recorrentes, sob pena de desnaturar-lhe o carter
de plano, passando, em havendo mudanas recorrentes, a ser
um retalho albergador dos interesses de vrios grupos de forma
desconexa e com alto preo aos muncipes.
A primeira maneira de se evitar ordenaes desastrosas das
cidades por meio de elaborao de uma poltica urbana municipal,
fixada pelo plano diretor, alinhada com a poltica estadual e regional
e, se for o caso, com a poltica da regio metropolitana (caso a cidade
esteja inserida em uma regio metropolitana).
2.2. A competncia para zonear o territrio municipal inclusive
rea rural
Nessa ordenao do territrio do municpio, que dever do
gestor municipal por meio de projeto de lei de sua iniciativa, ser
zoneada a totalidade do territrio, surgindo, assim, a dvida quanto
competncia municipal para regular urbanisticamente a zona rural
185

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

do municpio. Alguns marcos legislativos so indicadores dessa


competncia, a iniciar pelo Cdigo Tributrio Nacional.
Como de se imaginar, a preocupao do CTN ao ingressar
nessas questes ligadas delimitao das zonas de determinado
municpio est atrelada tributao, pois a depender de um ou outro
zoneamento, haver incidncia de mais tributos municipais (ITU e
IPTU) ou mais tributo federal (ITR).
Estabelece o CTN, que rea urbana, para fins tributrios, a
rea fixada por lei municipal onde existam, pelos menos, dois dos
seguintes melhoramentos construdos ou mantidos pelo Poder
Pblico: meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais,
abastecimento de gua, sistema de esgotamento sanitrio, rede de
iluminao pblica com distribuio domiciliar e escola primria
ou posto de sade a uma distncia mxima de trs quilmetros do
imvel considerado.
Se para fins tributrios isso vlido, permanece a indagao da
aplicao dessas normas s questes urbansticas.
O art. 24 da Constituio da Repblica expresso no
estabelecimento de competncia legislativa concorrente para fixar
normas sobre Direito Urbanstico. De outra banda, o art. 30 indica
que compete aos municpios legislar sobre assuntos de interesse
local.
E o que no fez o Estatuto da Cidade seno, para alm de
regular os arts. 182 e 183 da Constituio da Repblica, exaurir o
dever constitucional da Unio em legislar sobre Direito Urbanstico?
Fazendo-o, manteve na verdade, mais que isso, determinou
aos municpios a competncia para legislar sobre os assuntos
urbansticos locais.
Para alm disso, o inciso VIII do art. 30 atribuiu competncia
aos municpios para ordenar seu territrio, mediante planejamento e
controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano.
Importa notar aqui que a legislao municipal no elaborar
normas de Direito Urbanstico, pois competncia concorrente da
Unio e dos Estados, mas legislar sobre questes urbansticas locais,
como determinou, na linha da Constituio da Repblica, o Estatuto
da Cidade.
Parece, pois, evidente, que para alm da competncia de
zoneamento para fins tributrios, os municpios possuem tambm
competncia para legislar sobre questes urbansticas.
186

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

No de outra forma concluiu Helly Lopes Meirelles (2006, p.


545) ao lecionar que a delimitao da zona urbana ou permetro
urbano deve ser feita por lei municipal, tanto para fins urbansticos
como para efeitos tributrios.
Interessante notar que citado autor, pouco antes, na mesma
obra, defende que a ao urbanstica do municpio plena na rea
urbana e restrita na rea rural, pois o ordenamento da rea rural
do municpio, para suas funes agrcolas, pecurias e extrativas,
compete Unio, s sendo lcito ao Municpio intervir na zona rural
para coibir empreendimentos ou condutas prejudiciais coletividade
urbana ou para preservar ambientes naturais de interesse local
(MEIRELLES, 2006, p. 545). A aparente contradio no passa,
como j anunciado, de aparncia.
O municpio permanece tendo competncia para zonar sua
rea, sendo seu dever no intervir na rea rural com vocao para
atividades rurais, a menos que haja anteviso, no planejamento
urbanstico de mdio e longo prazo, que aquela rea, hoje em zona
rural, possuir vocaes urbanas nesse mesmo mdio e longo prazo.
2.3. Modificao da vocao da zona
Bom destacar que, no caso de verdadeiro reconhecimento pelo
Municpio, com base em estudos especficos, de que determinada
rea rural est vocacionada a atividades urbanas, dever o municpio
comunicar e ouvir previamente a Unio, marcadamente o INCRA,
demonstrando que a formao de ncleos urbanos, zonas de
urbanizao ou reas de stios de recreio naquelas reas rurais do
municpio indicada pelas caractersticas e situao da rea, que
prpria para a implantao de servios comunitrios, ou que a rea
rural a ser urbanizada seja oficialmente declarada zona de turismo
ou tenha caractersticas de estncia hidrotermal ou balneria ou,
finalmente, comprovadamente tenha perdido suas caractersticas
produtivas, tornando antieconmico o seu aproveitamento rural7.
Apenas quando o imvel rural perde suas caractersticas
agrcolas, extrativistas, pecuria e agroindustrial que estar o
municpio autorizado a, por lei municipal, cumpridos os requisitos
supracitados, modificar o zoneamento, em verdadeiro ato de
reconhecimento jurdico da mudana ftica naquela rea.
Essa deciso de converter reas rurais em zonas urbanizveis
ou de expanso urbana deve ser planejada e estar sempre lastreada
em estudos e pareceres tcnicos indicadores das reas municipais
realmente vocacionadas ao crescimento urbano.
7

Cf. art. 53 da Lei n 6.766 de 1979 e Instruo 17-B INCRA, item 3.

187

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Do contrrio perceber-se- o que j observado em vrios


municpios: zoneamentos absolutamente caticos, com reas de
expanso urbana, urbanizveis ou de urbanizao especfica ilhadas
por zonas efetivamente rurais por todos os lados, em flagrante falta
de planejamento, indicando desvios das autoridades legislativas
e executivas instituidoras dessas zonas e, por consequncia, a
ocorrncia do que aqui se denomina corrupo urbanstica.
Em outras palavras, quando queles agentes polticos com
funes urbansticas no municpio (Prefeito e Vereadores) deixarem
de manejar suas atribuies, ou manejando-as, fizerem de forma
flagrante e provadamente ilegais, descumprindo, e.g. as diretrizes
fixadas no art. 2, incisos IV e seguintes, da Lei n 10.257/01,
incorrero, no mnimo, nas condutas constituidoras de improbidade
administrativa do art. 11 da Lei n 8.429/92.
3. LOTEAMENTOS IRREGULARES AINDA QUE FORMALMENTE
REGULARIZADOS
Passada a etapa do zoneamento, no restar superado o risco de
um desenvolvimento urbano desastroso.
Isso pelo fato de, zoneado o municpio, abre-se, em tese, aos
proprietrios de terra urbana, de expanso urbana ou de urbanizao
especfica, a possibilidade de parcelamento ou desmembramento de
suas propriedades.
A efetiva possibilidade de o proprietrio de solo, especialmente
nas reas de expanso urbana ou de urbanizao especfica, parcelar
suas glebas depender da constatao pelo municpio de que essas
zonas j estejam maduras ou aptas a suportar parcelamento e
adensamento urbano.
Para tanto, o Municpio manejar ferramental jurdico capaz
de promover ou retardar o desenvolvimento urbano de suas zonas
de expanso urbana ou de urbanizao especfica, instrumentos
estes colocados disposio do Poder Pblico municipal para
cumprir as diretrizes institudas no planejamento da cidade.
3.1. Urbanizao contgua
O s fato de a gleba estar localizada em rea passvel de
urbanizao no gera ao proprietrio o direito subjetivo de parcelar,
quando e como lhe aprouver, sua propriedade.
188

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Para alm da obrigao do municpio de indicar em cada zona


os usos permitidos, com os ndices de parcelamento e ocupao, seu
dever fomentar o parcelamento e a ocupao de reas que interessem
ao municpio que sejam urbanizadas, alm de ser tambm dever do
municpio desestimular o adensamento por saltos, evitando-se os
vazios urbanos com todas as suas consequncias e custos.
Nessa forma de adensamento, propriedades localizadas em
reas de expanso urbana ou de urbanizao especfica no contgua
com a zona urbana mater so autorizadas pelo municpio a serem
parceladas sem que as autoridades municipais se atentem para as
dificuldades que o municpio enfrentar em levar aos cidados que
adquiriro lotes naquela regio os servios pblicos e as ligaes dos
equipamentos urbanos.
No basta portanto, para o parcelamento, que a gleba
esteja localizada em rea passvel de parcelamento. Igualmente
no basta que o loteador performe bem sua infraestrutura, vale
dizer, que instale em sua propriedade os equipamentos urbanos
bsicos, como os que constituem requisitos ao parcelamento, e
de responsabilidade desse prprio loteador, pois muito pouco ou
quase nada adianta a abertura de ruas, a construo das galerias de
captao de guas pluviais, a implantao de sistema de distribuio
de gua e captao de esgoto, a estrutura interna ao loteamento
de energia eltrica se as concessionrias (ou eventualmente a
empresa pblica que presta o servio) de energia, gua e esgoto
no conseguem fazer a ligao de seu sistema com as redes do
loteamento.
3.2. Omisso dos gestores tocante s infraestruturas
Se certo que a ligao das redes internas com os sistemas
das pessoas prestadoras dos servios de energia, gua, esgoto de
responsabilidade do loteador, tambm certo que, no cotidiano
das prefeituras das grandes cidades e das prprias concessionrias,
inmeros loteamentos8 foram e permanecem sendo aprovados,
registrados, com lotes sendo alienados, sem que efetivamente haja
distribuio de energia e gua tratada e coleta de esgoto.
Se isso fato constatvel e de conhecimento de toda gente, h,
por bvio, agentes do Estado que permitem que esses loteamentos
irregulares se instalem, dando-lhes ares de regularidade pela
aprovao formal das prefeituras.
8

Mesmo sem um levantamento emprico realizado pelo autor, possvel afirmar que em todos os grandes centros
urbanos, ora ou outra foi autorizado, registrado e implantado loteamento, inclusive com alienao de lotes, sem que
os equipamentos urbanos de fato prestem s suas finalidades.

189

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Para alm disso, por vezes as pessoas prestadoras de servios


pblicos certificam, por meio de atestados de viabilidade tcnica que,
instaladas as redes internas do loteamento, a concessionria far, por
ela prpria e s suas custas, a ligao dos sistemas, sem ao menos
sondar as distncias e os custos dessa ligao que, num primeiro
momento, de responsabilidade do loteador.
A depender da densidade habitacional do loteamento
loteamentos que, por pequenos e distantes a tarifa/taxa cobrada pelo
servio no cobrir sequer, nem a longo prazo, o custo da ligao ,
quando acionada para de fato promover a interligao, as pessoas
prestadoras dos servios anunciam uma impossibilidade tcnica
no constatada anteriormente, deixando famlias, muitas vezes
desprovidas de conhecimento e recursos, sem os servios bsicos
para uma moradia digna.
Essas pessoas acabam sendo as vtimas primeiras de um
sistema de corrupo urbanstica em que o Poder Executivo
municipal ou mprobo ao permitir o que no deveria ter sido
permitido ou omisso e uma coisa no significa que no possa
ser tambm outra em seu dever de efetivamente sondar todos
os aspectos anteriores e concomitantes ao loteamento, a comear
por um estudo verdadeiramente tcnico da rea, analisando as
caractersticas geomorfolgicas e os impactos da urbanizao, o
impacto de vizinhana, impacto de segurana, impacto no sistema
virio existente, impacto do loteamento na sade pblica municipal,
alm da viabilidade efetiva, para alm da criao da rede interna para
a distribuio de servios pblicos, da ligao dessas redes com a das
pessoas prestadoras desses servios.
Destaca-se, uma vez mais, que os adquirentes sero apenas as
primeiras vtimas. Isso pelo fato de os loteadores, alienando todos
os lotes, rotineiramente e literalmente desaparecem, deixando para
o municpio a obrigao de prover queles lotes e sua gente, de
infraestrutura necessria constituio de moradias dignas.
Nesse segundo momento que ficar ostensivo o outro bloco
de vtimas, quais sejam, os prprios muncipes, que arcaro com
a infraestrutura que deveria ter sido plenamente performada pelo
empreendedor.
Para alm de vitimados pela utilizao dos recursos financeiros
do municpio que teriam outras utilidades no fossem essas
circunstncias, os moradores das cidades ainda arcaro com pesado
nus advindo de impactos no mensurados e portanto, no corrigidos

190

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

atempadamente, na sade municipal, na segurana, na distribuio


de gua, na coleta de resduos, no transporte e na mobilidade urbana.
Esse ciclo repetitivo de corrupo urbanstica conta sempre com
as condutas ilegais de gestores pblicos municipais, eventualmente
tambm com omisses deliberadas ou aes indevidas como
emisso de atestados e certides falsas dos responsveis pelos
servios pblicos necessrios implantao dos loteamentos e,
sempre, com aqueles que, sendo proprietrios de solo passvel de
urbanizao, pretendendo um lucro virtualmente legtimo, passam
quadra da improbidade e da criminalidade ao perceberem que,
agindo ilegalmente, potencializam seus ganhos.
Eventuais erros de gesto urbana podem ocorrer, verdade,
mas tambm certo que o volume de fatos que envolvem a
desordenao urbanstica aponta no para uma gesto ineficiente,
mas para um processo de ordenao urbana corrupto, por vezes
financiador de campanhas eleitorais, mas, geralmente, servindo de
fonte de renda pessoal e ilegal para os agentes pblicos envolvidos
nesse processo.
exatamente esse processo de ordenao desastroso do solo
urbano nem processo, tampouco , havendo algum processo, de
ordenao em que, para alm de no haver estudos e pesquisas
tcnicas holsticas utilizadas para fundamentar o planejamento, no
h manejo adequado de instrumentos urbansticos (criao de zonas
de adensamento preferencial, zonas de adensamento restrito, reas
de diretrizes especiais etc.) que garante a perpetuao desse ciclo de
corrupo urbanstica.
Esse sistema retroalimentado continuamente pela falta de
planejamentos ou pelos pssimos planejamentos realizados com
carncias tcnicas gritantes, acaba gerando uma urbanizao muito
mais serviente a interesses polticos ou de polticos e econmicos
no no sentido da boa economia que deve ser fomentada, mas de
um nico interesse econmico ditando os rumos da urbanizao
que propriamente aos interesses legtimos das vrias pessoas ou
grupos que a cidade alberga.
4. CONSIDERAES FINAIS
No foi outra a concluso da Professora Odete Medauar (2004,
p. 29) ao afirmar que parece que os governantes brasileiros em geral
sentem ojeriza por planejamento e por planos; por vezes, estes so
elaborados, mas raramente so aplicados.
191

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Para romper o ciclo das catstrofes urbansticas e da corrupo


urbanstica, fundamental que exista um controle eficaz, agindo
tambm ordenada e planejadamente de maneira uniforme.
O apagar incndios dos rgos de controle das atividades
urbansticas pouco tem resolvido, pois no voltaram ainda os olhos
para a gnese do problema, qual seja, o planejamento.
De nada ou muito pouco adianta agir quando o problema
est instalado. fundamental, em um primeiro momento, um
controle de orientao, de fomento, de auxlio s administraes
pblicas municipais na confeco de seus planos urbansticos.
Essa aproximao vestibular dos rgos de controle com os
responsveis pelo planejamento acaba por tornar mais aparente
queles que esto realmente interessados em cumprir o mister de
planejar e ordenar o solo urbano daqueles que, querendo o caos,
veem ali ambiente propcio para corrupo.
Em outras palavras, preciso que exista um controle soft antes
e durante o planejamento urbanstico, controle este no voltado ao
sancionamento, mas orientao, ao auxlio.
Controle que, inclusive, e principalmente, deve incidir
sobre o processo de planejamento urbanstico, levando o gestor
ao cumprimento de seu mister, buscando a legitimao de suas
decises neste processo, em estudos tcnicos e, principalmente, na
participao compulsria dos cidados (controle social MEDAUAR,
2012, p. 175), destinatrios primeiros de tudo isso, na construo das
diretrizes ordenadoras de suas cidades.
Esse primeiro processo de planejamento urbano resultar para
alm da parametrizao da atuao administrativa no que toca ao
manejo de instrumentos urbansticos, em momento posterior, na
criao de um novo processo voltado a dar cincia aos interessados
em atividades ligadas s cidades, em como, quando e a que custo as
atividades urbanas de seus interesses sero possveis.
O objeto de controle aqui a poltica propriamente dita,
no ainda sua execuo. E controlar, destaca-se, no autoriza o
deslocamento da competncia da produo do planejamento para o
controlador.
O controlador tem a funo primeira de fomentar, deflagrar a
produo do planejamento e, se necessrio, tomar medidas para
que esse planejamento efetivamente seja realizado a contento.
Seu dever no planejar, mas controlar a falta ou a deficincia do
planejamento.
192

Cidades So Possveis? A Ordenao do Solo Urbano e a Corrupo Urbanstica

Esse planejamento, por si s, alm do impacto direto sobre as


cidades, sobre a ordenao do solo urbano, ser suficiente para impor
dificuldades queles agentes com intenes ilegais.
Superado e garantido o planejamento adequado, momento de
acompanhar sua efetiva aplicao, seu cumprimento.
O objeto do planejamento urbano, ao contrrio do que ocorre
em outras polticas pblicas, possui uma caracterstica facilitadora do
acompanhamento pelos rgos de controle da efetiva observao do
que foi planejado. As cidades falam, so ostensivas, por vezes gritam
por socorro.
Bem conhecendo o planejamento, os rgos de controle sero
capazes de, olhando para a cidade, perceber algo fora do planejado
e nesse momento, com as atividades urbanas parametrizadas, ser
possvel, de pronto, saber se a ilegalidade limita-se a atividade
do privado que empreendeu urbanisticamente ao arrepio da
administrao pblica ou se houve participao de agentes do Estado
na empreitada urbana desviada do planejado.
Apenas assim, com planejamento efetivamente realizado,
com processos urbansticos transparentes e com rgos de controle
eficientes e coordenados ser possvel uma efetiva ordenao das
cidades o que, por si s, j desestmulo para atuaes mprobas de
agentes pblicos ligados s questes urbansticas.
REFERNCIAS
COUTO, Srgio Frazo do. Manual terico e prtico
parcelamento do solo urbano. Forense, Rio de Janeiro, 1981.

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DAROCA, Eva Desdentada. Discrecionalidad Administrativa y


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SILVA, Jos Afonso. Direito Urbanstico brasileiro. 2.ed. So Paulo:
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194

A OMISSO DOS PREFEITOS NO


ENFRENTAMENTO E NA RESOLUO
DOS LIXES E A CARACTERIZAO
DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Thyego de Oliveira Matos
Resumo: A Lei n 12.305/2010 foi editada com o propsito de modificar o
retrato da maioria das cidades brasileiras, eliminando os lixes e instituindo
uma gesto ambientalmente adequada dos resduos slidos. Sucede que,
passados mais de quatro anos desde a edio da referida Lei, a realidade de
muitos municpios brasileiros ainda exatamente a mesma e, em muitos casos,
em decorrncia de uma total falta de comprometimento dos prefeitos. Nesses
cenrios de total omisso, a conduta de tais agentes pblicos no apenas
ilegal, qualificando-se como mprobas.
Palavras-chave: Meio ambiente. Dever de proteo. Omisso intencional.
Improbidade administrativa.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Desenvolvimento. 2.1. A edio da Lei n
12.305/2010 novos paradigmas no tratamento da questo do lixo. 2.2. Lixo,
omisso dos prefeitos e a caracterizao da conduta mproba. B Consideraes
Finais. 4. Referncias.

1. INTRODUO
Vivemos, cada vez mais, imersos em uma sociedade de consumo
de massa, incentivados, a todo tempo, pelos espaos publicitrios,
aquisio dos mais variados bens. Dados oficiais revelam que
aproximadamente quarenta milhes de brasileiros elevaram
seus padres de consumo nas ltimas duas dcadas. Uma das
consequncias desse novo paradigma justamente a maior produo
de resduos.
Aps vinte e um anos maturando no Congresso Nacional, foi
sancionada a Lei n 12.305/2010 com o propsito de modificar
o retrato da maioria das cidades brasileiras, por meio de uma
195

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

destinao ambientalmente adequada dos resduos gerados pelos


diversos seguimentos (indstria, comrcio, consumidores etc.),
assimilando, dentro desse processo, a um s tempo, a proteo ao
meio ambiente e aos mecanismos de incluso e promoo social.
Em que pese o referido diploma legal estabelecer,
expressamente, que a responsabilidade pela resoluo do problema
dos resduos compartilhada (Poder Pblico, setor produtivo
e consumidores), no se pode olvidar que cabe ao Poder Pblico
um papel de protagonismo nesse processo, na medida em que as
mudanas necessrias perpassam pela adoo de polticas pblicas.
Sucede que, passados mais de quatro anos desde a edio da
Lei n 12.305/2010, a realidade de muitos municpios brasileiros
ainda exatamente a mesma. Isto , no se verificou nenhum
avano no que tange destinao ambientalmente adequada dos
resduos slidos.
O presente artigo pretende discorrer sobre as condutas
omissivas dos prefeitos, em municpios onde nada se fez desde a
edio do marco legal acima mencionado, e sua caracterizao como
ato de improbidade administrativa.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. A edio da Lei n 12.305/2010 novos paradigmas no
tratamento da questo do lixo
O Brasil portador de um valioso patrimnio natural e
assumiu, especialmente aps a promulgao da Constituio
Federal de 1988, o compromisso de proteg-lo (CF, art. 225).
At o advento da Lei n 12.305/2010, o Pas carecia de um
marco normativo que institusse uma poltica pblica voltada
regulao dos resduos slidos, algo essencial para qualquer
sociedade que se pretenda sustentvel.
Sobre a edio da referia Lei, oportunas as palavras de
Lyssandro Norton Siqueira1:
A lacuna legislativa ate entao existente em nosso Pais dava margem
a grandes distorcoes na solucao deste grave problema. Com efeito,
a ausencia de uma lei, regulando uma politica nacional de residuos
solidos, deixava os entes federados com razoavel liberdade para
1

Disponvel em: <http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/lisandronortonsiqueirados


principioseinstrumentospoliticanacionalresiduossolidos.pdf >. Acesso em 24 out. 2014

196

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

definir prioridades, estabelecer restricoes e incentivos a atividades


empreendedoras. Tal liberdade acabou por provocar um certo
desequilibrio entre os procedimentos adotados em distintos
municipios e estados da federacao.
Oportunamente, portanto, foi publicada a Lei n. 12.305/2010,
que instituiu a Politica Nacional de Residuos Solidos, dispondo
sobre seus principios, objetivos e instrumentos. Foram definidas
as diretrizes relativas a gestao integrada e ao gerenciamento de
residuos solidos; as responsabilidades dos geradores e do poder
publico e aos instrumentos economicos aplicaveis.

Assim, a edio da Lei n 12.305/2010 fez surgir um importante


marco normativo que se prope a modificar a gesto dos resduos
slidos, dando-lhes uma destinao ambientalmente adequada.
Sobre a temtica, oportunas as palavras do Prof. dis Milar
(2011, p. 855):
A Poltica Nacional de Resduos Slidos preencheu uma importante
lacuna no arcabouo regulatrio nacional. Essa iniciativa
o reconhecimento, ainda que tardio, de uma abrangente
problemtica ambiental que assola o Pas, problemtica esta
de propores desconhecidas, mas j com diversos episdios
registrados em vrios pontos do territrio nacional, e que tem
origem exatamente na destinao e disposio inadequadas de
resduos e consequente contaminao no solo, alm da dificuldade
de identificao dos agentes responsveis.
Esses registros indicam a gravidade de situaes de contaminao
do solo e das guas subterrneas, com risco efetivo sade
pblica e biota, alm do comprometimento do uso de recursos
naturais em benefcio da sociedade. Com efeito, os episdios de
poluio do solo tm, como caracterstica preponderante, o grande
perodo de latncia entre o fato causador e manifestao e
consequente percepo de efeitos mais graves no meio ambiente
e, em algumas vezes, na sade da populao do entorno, direta ou
indiretamente exposta contaminao.

Esse novo marco regulatrio contempla princpios, objetivos


e diretrizes que podem alterar profundamente a atual gesto e
destinao dos resduos slidos no Pas, ao prever importantes
instrumentos voltados estruturao de uma gesto adequada do
lixo e apresentando metas de reduo, reutilizao e reciclagem.
Dados oficiais revelam que a gerao de resduos slidos
um fenmeno cotidiano, dirio, inevitvel, ocasionando danos e
degradando o meio ambiente (MARTINS; MURARI, 2013, p. 2).
O Brasil, em 2009, segundo a Associao Brasileira de Empresas
de Limpeza Pblica e Resduos Especiais (ABRELPE), gerou mais
de 57 milhes de toneladas de resduos, 7,7 % a mais em relao ao
ano anterior, sendo que as capitais e as cidades com mais de 500
197

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

mil habitantes produziram cerca de 23 milhes de toneladas de


resduos.2
Na anlise de um interregno temporal maior, observa-se que o
crescimento exponencial, tanto que, segundo o Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatstica (IBGE), no ano 2000, a quantidade de
resduos produzidos diariamente no Brasil era de 125.281 toneladas,
ou seja, cerca de 45,7 milhes de toneladas ao ano.3 Em 2008,
segundo dados do mesmo Instituto, a quantidade de resduos slidos
produzidos diariamente no Brasil era de 259.547 toneladas4. Isto ,
um crescimento de mais de 100% (cem por cento) em um perodo de
apenas oito anos.
Assim, a preocupao com resduos slidos no uma questo
regionalizada, sim, universal, globalizada e vem sendo discutida
h algumas dcadas nas esferas nacional e internacional.
Ademais, com uma preocupao ambiental preservacionista e um
arcabouo jurdico verde mais solidificado, novas regras para uma
gesto integrada dos resduos slidos surgem para transformar a
realidade nacional (MARTINS; MURARI, 2013, p. 3).

Em que pese a dignidade dos valores envolvidos e os valiosos


fins almejados, muitos municpios brasileiros nada fizeram para
positivar as transformaes pretendidas pela Lei n 12.305/2010.
Isto , no elaboraram qualquer plano de resduos slidos, no
implementaram a coleta seletiva e a educao ambiental, no
realizam monitoramento e fiscalizao ambiental etc. (art. 8o da Lei
n 12.305/2010).
A referida Lei, apenas para exemplificar, fixou marcos
temporais para a elaborao dos Planos Municipais de Resduos
Slidos e para a disposio final ambientalmente adequada dos
resduos slidos (criao dos aterros sanitrios em substituio
aos atuais lixes) para todos os municpios brasileiros. Tais
prazos se venceram em 2 agosto de 2012 e 2 de agosto de 2014,
respectivamente.
Lei n. 12.305/2010 [...]
Art. 54. A disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos,
observado o disposto no 1 do art. 9, dever ser implantada em
at 4 (quatro) anos aps a data de publicao desta Lei.
Art. 55. O disposto nos arts. 16 e 18 entra em vigor 2 (dois) anos
aps a data de publicao desta Lei.
2 Cf. ABRELPE. Panorama dos resduos slidos no Brasil, 2009. Disponvel em: <http://www.abrelpe.org.br/
panorma_2009.php. > Acesso em: 24 mar. 2011
3 Cf. IBGE. Pesquisa Nacional de Saneamento Bsico 2000. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/
presidencia/noticias/27032002pnsb.shtm >. Acesso em: 15 mar. 2011
4 Cf. IBGE. Pesquisa Nacional de Saneamento Bsico 2008. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/
estatistica/populacao/condicaodevida/pnsb2008/PNSB_2008.pdf >. Acesso em: 24 out. 2014

198

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

Assim, diante de um cenrio de total omisso dos gestores


municipais, possvel sua responsabilizao com fundamento na Lei
n 8.429/1992, traduzindo-se, tal omisso, em conduta mproba?
Na sequncia, alguns apontamentos sobre tal questionamento.
2.2. Lixo, omisso dos prefeitos e a caracterizao da conduta
mproba
A Lei no 8.429/1992 lanou mo, acertadamente, de clusulas
abertas para enunciar, numerus apertus, as condutas que se
qualificam como mprobas. Ao longo do arts. 9, 10 e 11 da referida
Lei, o legislador, em rol exemplificativo, indica as condutas que se
qualificam como mprobas, desde que, respectivamente, importem
enriquecimento ilcito, leso ao errio ou atente contra os princpios
da administrao pblica.
Para os fins propostos no presente artigo, que se limita
a analisar, estritamente, a omisso dos prefeitos em face das
obrigaes impostas pela Lei n 12.305/2010, sem fazer qualquer
injuno em possvel enriquecimento ilcito ou leso ao errio,
aspectos estes que exigiriam prova especfica, entende-se que tal
conduta se caracteriza como atentatria aos princpios regentes da
Administrao Pblica (art. 11 da Lei n 8.429/1992).
Isto , quando se verifica a omisso dos prefeitos em
implementar as medidas necessrias para dar uma destinao
ambientalmente adequada aos resduos slidos, tem-se a
caracterizao do ato de improbidade, pois atenta contra os
princpios regentes da atividade estatal5.
Sucede que, em razo das graves sanes cominadas em
face dos que praticam atos de improbidade administrativa,
definida, enquanto tal, como ilegalidade qualificada, pacfico o
entendimento, tanto em sede doutrinaria quanto jurisprudencial,
que ilegalidade e improbidade no se confundem. Assim, para a
configurao de um ato como sendo mprobo, faz-se necessria
a demonstrao de elementos objetivos e subjetivos, dentro da
tipologia estabelecida pela Lei no 8.429/1992.
Nesse sentido, os esclios de Jos Antonio Lisba Neiva
(2013, p.158):
O art. 11 exige adequada interpretao, pois no seria razovel,
por exemplo, entender que a simples violao ao princpio da
5

Expresso cunhada por Emerson Garcia. Cf. GARCIA;ALVES, 2011.

199

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

legalidade, por si s, ensejaria a caracterizao de ato de mprobo.


Seria confundir os conceitos de improbidade administrativa e de
legalidade.
Ressalta Marcelo Figueiredo que o legislador infraconstitucional
peca pelo excesso e acaba por dizer que ato de improbidade pode
ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatria
legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possvel,
de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O
resultado o arbtrio. Em sntese, no pode o legislador dizer que
tudo improbidade.

No mesmo sentido, Mariano Pazzaglini Filho (apud NEIVA,


2013, p.160):
Ilegalidade no sinnimo de improbidade e a prtica de ato
funcional ilegal, por si s, no configura ato de improbidade
administrativa. Para tipifica-lo como tal, necessrio que ele tenha
origem em comportamento desonesto, denotativo de m-f, de
falta de probidade do agente pblico.

Igualmente, o Superior Tribunal de Justia firmou


jurisprudncia de que a pura ilegalidade, por si s, no configura
improbidade, exigindo algo mais:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
APLICABILIDADE AOS AGENTES POLTICOS. CERCEAMENTO
DE DEFESA. ANLISE DE PROVAS. REVOLVIMENTO DE
FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAAO DO
DESVIO DE FINALIDADE.
1. ()
2. ()
3. A jurisprudncia do STJ, inclusive de sua Corte Especial,
no sentido de que no se pode confundir improbidade com
simples ilegalidade. A improbidade ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por
isso mesmo, a jurisprudncia do STJ considera indispensvel,
para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente
seja dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos
9 e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave,
nas do artigo 10 (AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27.9.2011).
Agravo regimental improvido. AgRg no AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL N 184.147 - RN (2012/0111058-0).

Fixados esses parmetros na retentiva, faz-se necessrio, ento,


perscrutar se a omisso dos prefeitos, ao no implementarem as
medidas preconizadas pela Lei n 12.305/2010, estariam dando
ensejo a uma simples ilegalidade ou a uma conduta omissiva que se
pode qualificar como mproba.

200

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

Pois bem, o art. 11 da Lei n 8.429/1992 estabelece:


Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade s instituies. (sem grifo no original)

Importante trazer baila que a ideia de legalidade entalhada


no art. 11 da Lei no 8.429/1992, acima transcrito, uma clusula
aberta, cuja interpretao deve, sempre, associar-se ideia de
interesse pblico.
Nesse sentido, oportunas as palavras do Prof. Emerson Garcia
(2011, p. 312-313):
voz corrente que no constitucionalismo contemporneo o
paradigma normativo do direito por regras passou a coexistir
com o denominado direto por princpios. Como consequncia
dessa transio, constara-se que a norma comportamental poder
adequar-se de forma mais clere s constantes modificaes
das relaes sociais, evitando que o emperramento normativo
inviabilize ou comprometa o evolver social.
(...)
O amplo horizonte que se apresenta atuao estatal e a quase
total inviabilidade de uma produo normativa casustica quanto
aos ilcitos passveis de serem praticados pelos agentes pblicos,
no poderiam ser erigidos como bice observncia dos vetores
bsicos da atividade estatal, razo de ser do prprio Estado
Democrtico de Direito. Sensvel a tal realidade, optou o legislador
por integrar o art. 37, 4o, da Constituio com preceitos que
permitissem a imediata subsuno, e consequente coibio, de
todos os atos que violassem os princpios condensadores dos
deveres bsicos dos agentes pblicos.
A desonestidade e a desdia, pejorativos ainda comuns entre alguns
agentes pblicos, ramificam-se em vertentes insuscetveis de
serem previamente identificadas. Soltas as rdeas da imaginao,
inigualvel a criatividade humana, o que exige a elaborao de
normas que de adequem a tal peculiaridade e permitam a efetiva
proteo dos interesses tutelados, in casu, o interesse pblico.
este, em essncia, o papel dos princpios.

Assim, entende-se que a inao dos prefeitos, revelada


na total omisso em implementar os desideratos fixados na Lei
n 12.305/2010, transcende a mera ilegalidade, por omisso,
revestindo-se dos contornos suficientes configurao de
improbidade administrativa. Isso porque subjaz a esse non facere
uma violao ao dever de proteo ambiental, bem como ao dever

201

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

de proteo sade, direitos de primeira grandeza, expressamente


consagrados na Constituio Federal (arts. 1966 e 2257).
Ademais, alm do art. 11, caput, da Lei n 8.429/92, o inciso II
do mesmo artigo tambm se amolda hiptese retratada no presente
artigo, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princpios da administrao pblica, qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
()
II Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;

O dispositivo no cogita do enriquecimento ilcito do agente


ou do prejuzo para o errio, contemplados nos atos descritos
nos arts. 9 e 10. Tem a finalidade de fazer prevalecer os deveres
do agente pblico, salientados no art. 4 da Lei de Improbidade
Administrativa, que impe aos agentes pblicos de qualquer nvel
ou hierarquia a obrigao de velar pela estrita observncia dos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade
no trato dos assuntos que lhe so afetos. Constitui regra que garante
a observncia dos princpios estipulados no art. 37 da Constituio
Federal (SOBRANE, 2005).
Srio Turra Sobrane (2005) afirma que o inciso II do art. 11
pune a prevaricao do agente, que retarda ou omite a prtica de
ato de ofcio que era de sua obrigao realizar. Esta modalidade
de improbidade pode ser aplicada com frequncia em matria
ambiental. comum o retardamento de atos pelas autoridades
ambientais que, sem justificativa plausvel, atrasam a concluso de
procedimentos ou realizao de diligncias.
O objetivo insculpido no inciso II do art. 11 da Lei de
Improbidade punir o agente pblico omisso, que retarda ou se
abstm de praticar um ato de sua competncia em absoluta violao
norma legal e, por conseguinte, aos princpios que regem a
Administrao Pblica.
Na mesma linha de tirocnio, a Lei Federal n 10.257/01
(Estatuto das Cidades) um exemplo de norma que contempla a
questo da improbidade administrativa diante da inrcia do gestor
municipal. O artigo 52 da referida Lei preconiza:
6

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. (sem grifo no original)

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes. (sem grifo no original)

202

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos


envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o Prefeito
incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei n
8.429, de 2 de junho de 1992, quando:
[...]
VI - impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos
incisos I a III do 4 do art. 40 desta Lei;
VII - deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a
observncia do disposto no 3 do art. 40 e no art. 50 desta Lei.
(sem grifo no original)

Assim, o prefeito totalmente omisso na adoo das providncias


administrativas determinadas na Lei n 12.305/2010, voltadas
destinao ambientalmente adequada dos resduos gerados no
municpio, incorre em ato de improbidade administrativa.
Ademais, deve-se ter em mente que a Lei n 12.305/2010
estabelece a Poltica Nacional de Resduos Slidos e fixa, para os
Estados, Distrito Federal e municpios, igualmente, a obrigao
de instituir polticas pblicas que possibilitem a destinao
ambientalmente adequada dos resduos. A ideia de poltica nacional,
estadual e municipal revela a inteno de transformao da realidade
atual, que deve ser buscada por todos os entes da federao.
Verdadeira norma programtica.
Nesse norte, o princpio da proteo ambiental, consagrado no
art. 225, caput, da CF, impe ao Poder Pblico o dever de defender
o meio ambiente e preserv-lo para as presentes e futuras geraes,
valores muito caros sociedade e que, por conseguinte, no podem
ser negligenciados.
O gestor pbico que deixa de agir quando a lei exige o contrrio,
olvidando, intencionalmente, o dever de proteo ambiental, assume,
in casu, o paradigma da omisso censurvel, traduzindo-se no
apenas em conduta ilegal, mas mproba.
uma decorrncia do bem jurdico tutelado (meio ambiente
ecologicamente equilibrado), direito fundamental das presentes
e futuras geraes, e cuja proteo no deve ficar ao arrepio das
vicissitudes dos gestores pblicos, como se pudessem, ao seu bel
prazer, decidir se ou quando agir.
Nesse norte de ideias, fazem-se nossas as palavras de Tarcsio
Henriques Filho (2011), para quem a questo ambiental, pela sua
importncia e conformao atual, torna imprescindvel a aplicao e
utilizao da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes pblicos
envolvidos nas aes pblicas de proteo do meio ambiente.

203

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

Em que pese grande parte dos autores de Direito Ambiental no


discorrerem sobre o tema, Luz Paulo Sirvinska (apud HENRIQUE
FILHO, 2011) abre um captulo especfico em sua obra doutrinria
para abordar a ao civil de responsabilidade por improbidade
administrativa em matria ambiental. Nesse ponto, diz o seguinte:
Esta ao civil passou a ser utilizada para a proteo do meio
ambiente. mais um instrumento processual para se somar
ao direta de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, ao civil pblica, ao popular, ao mandado de
segurana coletivo e ao mandado de injuno. Em 14 de julho
de 1998, o ilustrado Promotor de Justia, Dr. Srgio Turra
Sobrane, props, em carter pioneiro, a primeira ao civil de
responsabilidade por improbidade administrativa em matria
ambiental, com pedido liminar, em face da ento Secretria
Estadual do Meio Ambiente, da Coordenadora de Licenciamento
Ambiental e Proteo de Recursos Naturais (CPRN), da Diretora
do Departamento de Avaliao de Impacto Ambiental (DAIA)
e da Embraparque (Empresa Brasileira de Parques S/C Ltda.),
pedindo a nulidade da licena prvia irregularmente concedida
Embraparque e a condenao por improbidade administrativa
da Secretria, da Diretora e da Coordenadora. A empresa
Embraparque pretendia construir um parque aqutico na cidade
litornea de Itanham, no Estado de So Paulo, denominado
Xuxa Water Park. A ao foi julgada parcialmente procedente
em primeira instncia, encontrando-se em trmite na segunda
instncia.

Sobre a importncia do controle jurisdicional da Administrao,


no sentido de vencer a inrcia administrativa na adoo de medidas
de preservao da qualidade ambiental, Marino Pazzaglini Filho
(2000, p. 55-56) preleciona:
Os rgos e entidades pblicas tm o poder-dever de atuar na
tutela ambiental para assegurar a efetividade do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, 1 da CF). Essa
atuao obrigatria e prioritria decorre da norma constitucional,
em especial do princpio da preveno e precauo, que
impositivo, vinculante e coercitivo.
[...]
O dispositivo constitucional utiliza a expresso assegurar a
efetividade desse direito, o que reala, na rea do meio ambiente,
o princpio constitucional da eficincia (art. 37 da CF), que deve ser
observado pela Administrao Pblica em geral e sempre nortear a
conduta dos agentes pblicos encarregados do controle ambiental.
Portanto, na defesa e preservao do meio ambiente
ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes,
no basta aos organismos e aos agentes pblicos comportamentos
ativos e omissivos neutros, insuficientes para reparar, prevenir e
precaver os danos ambientais.

204

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

mister que organismos e agentes pblicos executem as tarefas


de sua responsabilidade, direcionadas sempre reparao ou
proteo mais adequada, mais eficaz possvel, dos recursos
ambientais: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e
subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo, os
elementos da biosfera, a fauna e a flora (inciso V da Lei n 6.938,
de 31-8-81, com a redao dada pela Lei n 7.804 de 18-7-89).
Por conseguinte, os agentes pblicos, no exerccio da tutela
do meio ambiente, em face do comando especfico das normas
ambientais de preveno, precauo e efetividade (art. 205, caput
e 1, da CF) e do princpio universal da eficincia (art. 37, caput
da CF), tm o dever jurdico de adotar e executar as medidas
mais eficazes e produtivas para a satisfao do meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Enfim, o dever jurdico de boa gesto ambiental deve imperar
sempre na atuao dos agentes pblicos, no lhes cabendo, nesse
aspecto, qualquer margem de discricionariedade. A violao
desse dever constitucional, alm de implicar a reparao do dano
ecolgico causado, a responsabilidade civil do Estado perante
os particulares lesados e a responsabilidade administrativa e,
por vezes, penal do agente pblico responsvel pela m gesto
ambiental (Lei n 9.605 de 12-2-1998), pode ensejar a aplicao de
sanes estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa. (sem
destaque no original)

No se pode perder de vista, ademais, o constante dever


de reforar, sempre, a fora normativa do texto do art. 225 da
Constituio Federal, no qual est expressamente consignado que a
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (...)
impondo-se ao Poder Pblico (...) o dever de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes e que, para assegurar a
efetividade desse direito, so relacionadas inmeras incumbncias ao
Poder Pblico, alm de diferentes sanes para aqueles que atuam de
forma lesiva ao meio ambiente (1o e 3o do art. 225 da CF).
3. CONSIDERAES FINAIS
Embora a doutrina ainda no se debruce com profundidade
sobre a responsabilidade dos gestores pblicos, perante a Lei n
8.429/1992, que do causa a danos ambientais, essa aplicao, como
sustentado no presente artigo, possvel e defensvel, especialmente
se considerarmos a dignidade dos bens jurdicos tutelados pelas
normas ambientais.
A Lei n 8.429/1992, no seu firme e valioso propsito de tutelar
a probidade administrativa do trato da coisa pblica, no pode ter
seu contedo restringido.
205

A Omisso dos Prefeitos no Enfrentamento e na Resoluo dos Lixes


e a Caracterizao da Improbidade Administrativa

Um exemplo dessa possvel aplicao se d nos casos em


que os prefeitos nada fizeram, durante seus mandatos, para uma
gesto responsvel e ambientalmente adequada do lixo, diante das
obrigaes institudas pela Lei n 12.305/2010.
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207

FRAUDES EM LICITAES: UMA


ABORDAGEM PRAGMTICA
Renan Paes Felix1
Resumo: O presente artigo tem como escopo proceder a uma anlise jurdica
dos crimes contra as licitaes no ordenamento jurdico brasileiro, observando
tais delitos no contexto de um sistema poltico viciado, bem como apontar
meios para o aperfeioamento da apurao e persecuo criminal por parte
do Ministrio Pblico. Para tanto, far-se-, alm de uma abordagem do tema
sob a perspectiva terica e jurisprudencial, uma incurso em casos prticos
que lograram xito em desmantelar esquemas de fraudes em licitaes
(investigaes coordenadas pelo Ministrio Pblico Federal e Polcia Federal).
Sumrio: 1. Consideraes Iniciais. 2. Dos Crimes Contra as Licitaes. 2.1.
Art. 89 da Lei n 8.666/932. 1.1. Fracionamento indevido de licitaes. 2.1.2.
Festas e eventos. 2.1.3. Contratao de escritrios de advocacia. 2.2. Art. 90.
2.3. Art. 92. 2.4. Art. 96. 3. Formas De Investigao. 4. Referncias.

1. CONSIDERAES INICIAIS
O presente estudo tem como escopo proceder uma anlise
jurdica dos crimes/atos de improbidade contra as licitaes no
ordenamento jurdico brasileiro, observando tais delitos no contexto
de um sistema poltico viciado, bem como apontar meios para o
aperfeioamento da apurao e persecuo criminal por parte do
Ministrio Pblico. Para tanto, far-se-, alm de uma abordagem
do tema sob a perspectiva terica e jurisprudencial, uma incurso
em casos prticos que lograram xito em desmantelar esquemas de
fraudes em licitaes (investigaes coordenadas pelo Ministrio
Pblico Federal e Polcia Federal).
De sada, preciso registrar que em 15 de novembro
o Brasil deixou de ser uma monarquia e passou a adotar
de governo conhecida como Repblica. Isso significa que
passou a ser exercido no mais de forma hereditria (por
1

de 1889
a forma
o Poder
meio da

Procurador da Repblica na Paraba. Especialista em Direito Constitucional.

209

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

famlia real), mas sim de modo eletivo, com alternncia peridica


no Poder. Desse modo, atualmente, qualquer do povo que preencha
os requisitos exigidos pela lei de regncia pode se candidatar a
cargos eletivos no Poder Executivo e passar a administrar o Estado
brasileiro, seja na esfera municipal, estadual ou federal.
Desde o advento da Constituio de 1988, qualquer cidado
que atenda as exigncias de elegibilidade previstas no art. 14 da
Carta Magna est apto a concorrer, de forma democrtica, no pleito
eleitoral. Ocorre que o processo eleitoral demanda o dispndio de
recursos. E aqui no est nem a tratar de recursos espuriamente
utilizados para compra de votos. Mesmo as campanhas eleitorais
licitamente conduzidas custam caro.
O art. 26 da Lei das Eleies (Lei n 9.504/97), por exemplo,
elenca vrios gastos eleitorais lcitos: confeco de material impresso
de qualquer natureza e tamanho; propaganda e publicidade; aluguel
de locais para a promoo de atos de campanha eleitoral; despesas
com transporte e deslocamento de candidato e de pessoal a servio
das candidaturas; correspondncia e despesas postais; despesas de
instalao e funcionamento de comits de campanha; remunerao a
pessoal que preste servio s candidaturas; montagem de carros de
som; realizao de comcios; produo de programas de TV, rdio,
internet; realizao de pesquisas eleitorais; custos com a criao de
stios na internet e redes sociais etc.
A democracia tem o seu preo, e no barato. Como diz o
conhecido adgio norte-americano, no existe almoo grtis. Para
fazer frente a todos esses custos, os candidatos esto autorizados a
receber doaes tanto de pessoas fsicas quanto jurdicas.
No plano ideal, conforme previsto na Lei das Eleies, toda
a movimentao financeira dos candidatos deve ser feita em conta
bancria especfica, bem como registradas todas as doaes, para
fins de prestao de contas perante a Justia Eleitoral. Assim dispe
o art. 22 da Lei das Eleies: obrigatrio para o partido e para
os candidatos abrir conta bancria especfica para registrar todo o
movimento financeiro da campanha.
Ocorre que, no mundo real, nem todo dinheiro arrecadado em
campanhas eleitorais entra na conta bancria oficial e na prestao
de contas dos candidatos. Os casos que por diversas vezes j
chegaram ao Poder Judicirio demonstram que comum a formao
do chamado caixa 2 na campanha eleitoral. E esse caixa, que no
passa pelo crivo da fiscalizao, muitas vezes arrecadado por

210

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

intermdio de doaes realizadas por pessoas jurdicas interessadas


em obter benefcios por intermdio do candidato eleito, quando este
assume o Poder.
Da e aqui que se quer chegar com toda essa
contextualizao do problema aps as eleies, os doadores
cobram a fatura dos candidatos eleitos, exigindo para si a concesso
de determinados benefcios que lhe assegurem retorno financeiro
compatvel (normalmente bem superior) com os gastos efetuados
na campanha eleitoral do candidato. Uma mo lava a outra, e o ciclo
vicioso se fecha. Esses benefcios normalmente so contratos com o
Poder Pblico, dos mais variados tipos: execuo de obras pblicas,
aquisio de bens e produtos, prestao de servios, nomeao de
apadrinhados em cargos comissionados etc.
Ocorre que a Lei Maior brasileira muito clara ao dispor, no seu
art. 37, XXI, que ,
ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos
os concorrentes, com clusulas que estabelea, obrigaes
de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.

Como se v, a Constituio estabelece o saudvel princpio da


isonomia de condies a todos os concorrentes que preencham os
requisitos legais de habilitao. Assim, para o legislador constituinte,
qualquer particular que deseje celebrar contratos com o Poder
Pblico deve concorrer em p de igualdade com seus pares. Ora,
intuitivo que a salutar disputa de mercado enseja a consecuo
do interesse pblico na seleo da proposta mais vantajosa para o
Estado.
No entanto, na linha do que se asseverou acima, a fim de
assegurar que o apadrinhado do gestor seja o vencedor da licitao
e receba o seu quinho pela contribuio na campanha eleitoral, as
mais variadas fraudes, como se ver, so cometidas. De mais a mais,
algumas vezes o beneficiado no nem contribuinte de caixa 2 de
campanha eleitoral, mas se dispe a entrar no esquema e repassar
ao gestor corrupto um percentual do contrato a ser adjudicado
fraudulentamente.
a que entram em cena, como se ver, as mais variadas aes
a fim de conferir ares de legalidade ao crime: empresas de fachada;
211

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

falsificao de documentos e de assinaturas; licitaes simuladas;


dispensas indevidas ao procedimento licitatrio; superfaturamento;
conluio entre empresas etc.
Cite-se um exemplo introdutrio dessa chaga, que tanto
abala a populao. Em um municpio no alto serto da Paraba,
a ento prefeita da cidade fez um acerto com um empresrio
para adjudicar um contrato para construo de uma barragem
na rea rural do municpio. Os recursos, aproximadamente R$
800.000,00 (oitocentos mil reais), vieram de convnio celebrado
com o Ministrio da Integrao Nacional. Com o esprio acordo
previamente definido entre prefeita e empresrio, este conseguiu
documentos de empresas de fachada para conferir aparncia de
legalidade licitao, e sua empresa adjudicou o objeto do certame.
A obra foi construda sem a devida fiscalizao e, aps alguns anos
de sua concluso, percebeu-se que devido a problemas de ordem
estrutural, a barragem no estava apta para acumular gua e servir
ao seu propsito maior, que seria o abastecimento humano. Uma
licitao fraudada gerou um prejuzo quase milionrio aos cofres
pblicos e prejudicou seriamente uma populao humilde, que tem
difcil acesso gua.
Por isso, fundamental que o Ministrio Pblico e os demais
rgos pblicos de investigao e controle aperfeioem a sua
expertise no combate a tais crimes, que tanto prejudicam o errio e
impedem o desenvolvimento do Pas.
2. DOS CRIMES CONTRA AS LICITAES
A fim de regulamentar o j citado art. 37, XXI, da Constituio
Federal de 1988, foi editada a Lei n 8.666/93, que, como se
sabe, disciplina os procedimentos licitatrios e os contratos da
Administrao Pblica.
Referida lei tambm trouxe em seus dispositivos dez tipos
penais, enquadrados entre os artigos 89 a 98.
Tendo em conta o vis prtico do presente artigo, a anlise ser
focada nos crimes mais recorrentes, que certamente sero objeto de
apreciao no dia-a-dia da atuao do Parquet.
Para identificar esses casos, foi procedida uma pesquisa na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Realizada busca
nos julgados do STJ, identificou-se um total de 285 acrdos que
trataram de crimes contra as licitaes, conforme lista abaixo:
212

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

a) art. 89: 157 acrdos (55,1%)


b) art. 90: 80 acrdos (28,1%)
c) art. 91: 2 acrdos (0,7%)
d) art. 92: 21 acrdos (7,5%)
e) art. 93: 5 acrdos (1,7%)
f) art. 94: 3 acrdos (1%)
g) art. 95: 4 acrdos (1,4%)
h) art. 96: 12 acrdos (4,2%)
i) art. 97: 1 acrdo (0,4%)
j) art. 98: 0 acrdo (0,0%)
Essa anlise importante, pois demonstra que mais de 80%
dos casos envolvendo crimes contra as licitaes sero enquadrados
nos arts. 89 e 90 da Lei n 8.666/93. Por isso, no h dvida em
aprofundar a anlise nesses dois tipos penais, secundados pelos
tipos constantes nos arts. 92 e 96, que ainda possuem alguma
incidncia prtica. Os demais tipos penais, embora previstos em lei
e com vigncia atual, quase no so acionados. Por isso, no sero
analisados aqui.
Antes de adentrar no estudo de cada tipo penal em especfico,
cabe ressaltar, quanto fase procedimental que, embora os crimes
contra as licitaes sejam delitos, em tese, contra a Administrao
Pblica, a orientao predominante no Superior Tribunal de Justia
no sentido de no aplicar o procedimento especial previsto nos arts.
513 a 518 do Cdigo de Processo Penal, pois este s aplicvel aos
crimes funcionais tpicos. A esse respeito:
CRIME DA LEI DE LICITAES (ARTIGO 90 DA LEI
8.666/1993).RECEBIMENTO DA DENNCIA. AUSNCIA
DE NOTIFICAO PARA APRESENTAO DE DEFESA
PRELIMINAR. ARTIGO 514 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
VIOLAO. INOCORRNCIA. DELITO QUE NO SE QUALIFICA
COMO FUNCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO
EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. O procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do
Cdigo de Processo Penal s se aplica aos delitos funcionais tpicos,
descritos nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal. Precedentes.
2. No caso dos autos, os recorrentes foram denunciados pelo crime
de fraude licitao, o que afasta a incidncia do artigo 514 do
Estatuto Processual.
3. Recurso improvido.
(RHC 37.309/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 3.9.2013, DJe 17.9.2013)

213

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

Importante destacar tambm que a prtica de crime contra


as licitaes sujeita os seus autores, quando servidores pblicos,
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo, a teor do art.
83 da Lei n 8.666/93. Para NUCCI (2012, p. 397), no se trata de
efeito automtico de sentena penal condenatria, mas sim de
sano aplicvel na rbita administrativa. No entanto, os Tribunais
tm aplicado a sano como efeito da condenao (STJ, REsp n
1.244.666/RS e AgRg no AgRg no REsp n 1.262.992/MA).
De resto, observe-se que o Ministrio Pblico Federal s ter
atribuio para investigao e persecuo criminal de tais delitos
quando houver, no edital de licitao, a previso de utilizao de
recursos pblicos federais, decorrentes, normalmente, de Convnios
ou Contratos de Repasse. Caso a licitao seja realizada por um rgo
estadual ou municipal com recursos prprios, a competncia para
investigao ser do Ministrio Pblico estadual.
2.1. Art. 89 da Lei n 8.666/93
Esse tipo penal , sem dvida, um dos com maior incidncia
prtica, demandando, por parte dos profissionais do Direito, um
profundo conhecimento acerca de suas nuances.
Assim dispe o art. 89:
Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade: Pena deteno de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e
multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Pblico.

O crime objetiva tutelar a moralidade administrativa. Notese que dispensar e inexigir so termos tcnicos relacionados ao
procedimento licitatrio. A licitao dispensvel nas hipteses
previstas no art. 24 da Lei n 8.666/93. Por outro lado, a licitao
inexigvel quando no h possibilidade de concorrncia, conforme
exemplos elencados no art. 25 da Lei de Licitaes. Assim, o crime
cometido quando o agente dispensa ou inexige licitao fora das
hipteses previstas, respectivamente, nos arts. 24 e 25 da Lei n
8.666/93. A outra conduta prevista no tipo penal, que consistente
em deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa
ou inexigibilidade, tambm est vinculada inobservncia dos
artigos acima citados, bem como de outros artigos relacionados ao
procedimento licitatrio.
214

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

O crime prprio, mas admite coautoria e coparticipao.


Assim, podem cometer tal delito os servidores pblicos responsveis
por operar o procedimento licitatrio bem como as autoridades
responsveis. comum nos municpios identificar prefeitos
cometendo esse crime, para fazer valer esquemas de corrupo e
favorecimento de determinadas empresas e pessoas. Isso porque,
embora as licitaes sejam coordenadas por uma comisso, no
raro o prefeito seleciona servidores de pouca instruo, que sequer
conhecem a legislao pertinente, apenas para dar aparncia de
legalidade s licitaes fraudadas. E ele que homologa, ao final, o
procedimento licitatrio.
Quanto a esse aspecto, importante ressaltar que o tipo penal
previsto no art. 89 da Lei n 8.666/93 substitui aquele contido no
art. 1, XI, do Decreto-Lei n 201/672. Embora o Decreto-Lei n
201/67 seja um diploma normativo especial, pois trata de crimes
em relao aos prefeitos, a Lei n 8.666/93 tambm especial,
pois regula de forma exaustiva os procedimentos licitatrios. Desse
modo, como ambas as normas so especiais, o conflito se resolve
pelo critrio cronolgico. E sendo a Lei de Licitaes mais nova,
ela que aplicvel na espcie. Nesse sentido, so a doutrina e a
jurisprudncia, servindo de exemplo os excertos abaixo:
evidente que a norma do art. 89 da Lei de Licitaes, por ser
mais abrangente, absorveu parte da figura tpica prevista no art. 1,
XI, do Decreto-lei 201/67, no socorrendo o argumento de ser esta
lei especial e por isso ser vigor permaneceria, pois a Lei 8.666/93,
em matria de crimes de licitao, tambm lei especial, pelo que
o critrio a ser utilizado para resolver essa aparente antinomia ser
o cronolgico, ou seja, lex posterior derrogat legi priori, e, sendo as
duas normas do mesmo escalo, a ltima prevalece sobre a anterior
(Freitas, 2010, p. 91-92).
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DISPENSA
INDEVIDA DE LICITAO POR PREFEITO. CONFLITO
APARENTE DE NORMAS. DECRETO-LEI 201/67 E LEI
8.666/90. CRITRIO CRONOLGICO.
1. Conquanto o Decreto-Lei n 201/67 seja norma
especial porque institui crimes prprios praticados
por prefeitos e vereadores, a Lei n 8.666/90 tambm
especial porque tipifica os crimes praticados
em
procedimentos
licitatrios,
disciplinando
especificamente o tema relativo s licitaes pblicas.
2. Tratando-se de normas com equivalncia hierrquica
e incidncia nos mbitos municipal, estadual e federal,
resta dirimir o conflito aparente de normas pelo critrio
2 Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio,
independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores: [] XI Adquirir bens, ou realizar servios e
obras, sem concorrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei.

215

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

cronolgico, prevalecendo o artigo 89 da Lei n 8.666/90


para os atos praticados aps a sua entrada em vigor.
3. Recurso improvido.
(STJ. REsp 1.288.855/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17.10.2013, DJe
29.10.2013).

O dolo o genrico, no se exigindo para sua configurao o


especial fim de agir. A maior parte da doutrina (NUCCI, 2012, p. 404)
entende que se trata de crime formal, ou seja, que no exige resultado
naturalstico para a sua consumao, consistente em efetivo prejuzo
para a Administrao Pblica. Esse era o entendimento do STJ (HC
97.720/PE. Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.8.2008). No entanto,
infelizmente, o Superior Tribunal de Justia, a partir do julgamento
da Apn 480/MG, alterou seu entendimento para o fim de exigir a
comprovao do prejuzo para que o crime reste configurado. Nesse
sentido:
AO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE
TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL.
FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIOS PARA AFASTAR A
OBRIGATORIEDADE DE LICITAO. ARTIGO 89 DA Lei N.
8.666/1993. ORDENAO E EFETUAO DE DESPESA EM
DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO
PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIO
PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1, INCISO V, DO
DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI
N. 4.320/1964. AUSNCIA DE FATOS TPICOS. ELEMENTO
SUBJETIVO. INSUFICINCIA DO DOLO GENRICO.
NECESSIDADE DO DOLO ESPECFICO DE CAUSAR
DANO AO ERRIO E DA CARACTERIZAO DO
EFETIVO PREJUZO.
- Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993
(dispensa de licitao mediante, no caso concreto,
fracionamento da contratao) e 1, inciso V, do Decretolei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega
do respectivo servio pelo particular) exigem, para que
sejam tipificados, a presena do dolo especfico de causar
dano ao errio e da caracterizao do efetivo prejuzo.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal
Federal.
- Caso em que no esto caracterizados o dolo especfico e
o dano ao errio.
Ao penal improcedente.
(APn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Rel. p/ Acrdo Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
CORTE ESPECIAL, julgado em 29.3.2012, DJe 15.6.2012)
[]
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAO FORA
DAS HIPTESES PREVISTAS EM LEI (ARTIGO 89 DA

216

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

LEI 8.666/1993). NECESSIDADE DE COMPROVAO DO


DOLO ESPECFICO PARA A CARACTERIZAO DO CRIME.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSO DA ORDEM DE
OFCIO.
1. Esta Relatoria, com base na jurisprudncia ento dominante
neste Superior Tribunal de Justia, posicionava-se no sentido
de que a caracterizao do ilcito previsto no artigo 89 da Lei
8.666/1993 prescindia da comprovao da ocorrncia de prejuzo
ao errio, sendo suficiente a dispensa irregular de licitao ou a no
observncia das formalidades legais.
2. Contudo, aps o julgamento da Apn 480/MG, a Corte
Especial deste Sodalcio sedimentou o entendimento
de que para a configurao do crime de dispensa ou
inexigibilidade de licitao fora das hipteses previstas
em lei imprescindvel a comprovao do dolo especfico
do agente em causar dano ao errio, exigindo-se a efetiva
comprovao do prejuzo Administrao Pblica.
3. No caso dos autos, tanto o dito repressivo quanto o aresto
que o confirmou deixaram de se reportar a qualquer atitude do
paciente capaz de caracterizar o necessrio dolo especfico de
causar prejuzo ao errio, tendo apenas consignado que ordenava
despesas sem a observncia do procedimento licitatrio necessrio,
o que, como visto, se mostra insuficiente para a caracterizao do
crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993.
4. Constatada a similitude ftica dos demais corrus com relao
a atipicidade da conduta que ora se reconhece, devem lhes ser
estendidos os efeitos desta deciso, nos termos do artigo 580 do
Cdigo de Processo Penal.
5. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para
determinar o trancamento da ao penal deflagrada em desfavor
do paciente, no tocante do delito disposto no artigo 89 da Lei
8.666/1993, estendendo-se os efeitos desta deciso aos demais
corrus.
(HC 254.615/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 6.8.2013, DJe 23.8.2013)

Desse modo, enquanto esse entendimento for mantido, no


basta indicar a adequao da conduta do agente ao tipo penal.
preciso, alm disso, apontar o prejuzo causado Administrao
Pblica para que haja tipicidade formal e material. Para isso, cabe ao
Ministrio Pblico aprimorar: a) a argumentao; e b) a investigao
dos fatos.
Quanto ao primeiro tpico, o ponto de partida que a licitao
um expediente competitivo, com concorrentes atuando em igualdade
de condies. Mediante esse embate, o vencedor ser aquele que, via
de regra, apresentar o menor preo (desde que seja um menor preo
vivel, executvel). Por outro lado, se no h competio, por bvio,
no ser alcanada a melhor proposta para a Administrao Pblica.
E essa diferena entre a proposta ideal e a proposta vencedora em
217

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

uma licitao fraudulenta exatamente o prejuzo sofrido pelo


Estado quando ocorre o crime contra as licitaes. Isso tem que ficar
claro nos autos, para que no haja o risco de a tipicidade material do
crime ser afastada.
Mas no s. Tambm pode acontecer de o real adjudicatrio
do objeto licitado no possuir a qualificao tcnica e operacional
para executar a obra ou o servio contratado. Nesse segundo caso,
em que a obra possui defeito, para aferir o prejuzo preciso realizar
uma percia tcnica. Nessa percia pode ser identificado tanto
superfaturamento como falha na construo, e a tambm o prejuzo
pode ser mensurado.
A linha de investigao do Ministrio Pblico, nesses casos,
deve ser sempre voltada para a quantificao do prejuzo causado ao
errio pelo descumprimento da legislao relativa s licitaes.
importante notar, outrossim, que muitas vezes o delito
previsto no art. 89 da Lei n 8.666/93 vir acoplado ao desvio de
verbas pblicas (art. 1, I, Decreto-Lei n 201/67). Isso porque,
normalmente, a fraude no procedimento licitatrio ocorre para
permitir e/ou ocultar o desvio de recursos pblicos.
2.1.1. Fracionamento indevido de licitaes
Um caso comum de prtica do art. 89 da Lei n 8.666/93 o
fracionamento indevido de licitaes. O gestor, em vez de fazer uma
licitao, por exemplo, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais),
fraciona o objeto em dois procedimentos de dispensa, no valor de R$
7.500,00 cada. Dois procedimentos com o mesmo objeto e realizados
no mesmo perodo. Trata-se de dispensa indevida ao procedimento
licitatrio. A esse respeito, confira-se o seguinte acrdo:
DISPENSA ILEGAL DE LICITAO. ART. 89 DA LEI
8.666/93. COMPRA DE MATERIAL DE CONSTRUO.
FRACIONAMENTO.
CONTRATAO
DIRETA. AUTORIA
E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. URGNCIA DA
MEDIDA. FATORES DESCONHECIDOS E NO ESPERADOS
PELO ADMINISTRADOR. NO CARACTERIZAO. DOLO
EVENTUAL. SUFICINCIA. CONCURSO DE PESSOAS.
PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA. NO INCIDNCIA.
1. O crime de dispensa ilegal de licitao objetiva tutelar, antes
de mais nada, a moralidade administrativa, razo pela qual
sua perfectibilizao dispensa a prova de dano patrimonial
Administrao Pblica.
2. Trata-se de conduta tpica descrita no artigo89de crime de mo
prpria - pois que somente pode ser realizada por determinado

218

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

servidor pblico detentor do poder pessoal e indeclinvel de decidir


sobre a realizao ou no do certame licitatrio.
3. Na anlise do presente caso, a dispensa ilegal de
licitao est associada s diversas contrataes isoladas,
sendo que o fracionamento fora efetivado de forma
com que cada um dos procedimentos perfizesse valores
extremamente prximos limitao legal que dispensa a
adoo do certame.
[...]
5. Considerando que o artigo 89 prescinde de demonstrao de
qualquer finalidade especfica na conduta do agente, estando
preenchido o tipo subjetivo com a simples presena do dolo direto
ou eventual, resta perfectibilizado o delito na espcie. Precedentes
jurisprudenciais.
6. Mesmo que um dos acusados tenha concorrido para a
consumao da dita dispensa ilegal delicitao,no se pode
dizer que, comprovadamente, dessa se beneficiou ao contratar
diretamente com o Poder Pblico, uma vez que a empresa
sobre a qual detinha participao (e que forneceu o material de
construo) sequer foi paga.
(TRF da 4 Regio. ACR 200171000002443, TADAAQUI HIROSE,
TRF4 - STIMA TURMA, D.E. 24.2.2010).

2.1.2. Festas e eventos


Um caso que tem se revelado bastante comum relacionado
realizao de festas e eventos. O municpio, por intermdio de um
convnio com o Ministrio do Turismo, consegue verbas federais
para realizao de eventos na cidade, em datas comemorativas
(carnaval, So Joo, feriados locais, dias santos etc.), com bandas e
artistas musicais.
Para executar o convnio, o prefeito celebra uma contratao
direta com determinado empresrio, por inexigibilidade de licitao,
fundamentado no art. 25, III, da Lei n 8.666/93 (Art.25.
inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,
em especial: III- para contratao de profissional de qualquer setor
artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que
consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica).
Porm, o gestor municipal, para contratar as bandas musicais
que tocaro no evento, celebra o contrato com um empresrio
local, que apresenta uma carta de exclusividade daquelas bandas
to somente para os dias do evento. Embora a legislao afirme ser
inexigvel a licitao apenas nos casos que o profissional do setor
artstico seja consagrado (por exemplo, Ivete Sangalo, Caetano
Veloso, Lulu Santos, Jota Quest etc.), e a contratao se d por
219

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

intermdio de seu empresrio exclusivo, o que ocorre o seguinte:


um empresrio qualquer entra em contato com as bandas e fecha
as datas para o evento. Aps, ele se apresenta como empresrio
exclusivo, embora no o seja.
Nesses casos, o prejuzo ao errio com a inobservncia do
dever de licitar exatamente a comisso a que o intermedirio
teve direito, que varia entre 10% e 20% dos valores contratados.
Por isso, importante, durante a investigao, proceder oitiva do
empresrio e perguntar qual foi o valor (comisso) que ele recebeu
pela intermediao na contratao da banda musical. E, ademais, por
vezes, o grupo musical contratado sequer preenche o requisito de ser
consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica, sendo
um ilustre desconhecido. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA
DE LICITAO. ART. 89 DA LEI N 8.666/1993.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. SMULA N 208/
STJ. NECESSIDADE DE PRESTAO DE CONTAS RGO DA
ESTRUTURA FEDERAL DA ADMINISTRAO PBLICA. [...].
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FICTCIA
EXCLUSIVIDADE ENTRE A EMPRESA CONTRATANTE
E AS BANDAS CONTRATADAS. ESPECFICA PARA O
EVENTO. NIMO DE EIVAR DE IRREGULARIDADE
O
ATO.
DANO
AO
ERRIO. DESNECESSIDADE.
ELEMENTAR DO TIPO PENAL NA OMISSO OBSERVNCIA
S FORMALIDADES PERTINENTES DISPENSA OU
INEGIBILIDADE DE CERTAME LICITATRIO. APELAES
IMPROVIDAS.
I. Firmada a competncia da Justia Federal, no caso concreto,
pela obrigatoriedade de prestaes de contas dos valores perante o
rgo convenente, o Ministrio do Turismo, e a no incorporao
dos recursos objeto do convnio ao patrimnio da municipalidade,
eis que especfica para a realizao da festa da padroeira, o que
enseja a aplicao da Smula n 208/STJ.
[...]
V. O conjunto probatrio carreado aos autos, inclusive
as prprias declaraes do apelante, comprova que a
empresa por ele dirigida no detinha a representao
exclusiva das bandas que vieram a ser contratadas pela
municipalidade e, sob tal fundamento, sem a necessria
licitao, mas apenas que solicitara quelas cartas de
exclusividade especfica para a festa organizada pela
municipalidade, inexistindo o necessrio contrato de
exclusividade e, assim, ferindo o esprito da Lei n
8.666/1993.
VI. De igual sorte, restou provado que o outro acusado solicitou
a pessoas estranhas s bandas a assinatura de declaraes de
exclusividade, a demonstrar a irregularidade na contratao das
mesmas.

220

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

VII. Desnecessria a ocorrncia de dano ao errio, por no


constituir tal o elementar do tipo penal, mas sim a ao omissiva
quanto observncia s formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade, o que se comprovou nos autos.
VIII. Extinta a punibilidade quanto a JOS MATOS VALADARES,
pela ocorrncia da prescrio (art. 107, IV c/c arts. 109, IV, e 115,
todos do Cdigo Penal), restando prejudicada a apelao por ele
manejada.
IX. Improvidas as apelaes formuladas por JOSEDSON DRIA
DE CARVALHO e JOS DA SILVA MOURA.
(TRF
da
5
Regio.
ACR
00001092620124058501,
Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 Quarta
Turma, DJE Data: 5.9.2013 p.421)

2.1.3. Contratao de escritrios de advocacia


No caso de contratao de escritrios de advocacia por
inexigibilidade de licitao, deve restar comprovada a notria
especializao da banca e a singularidade dos servios jurdicos
oferecidos. Para a configurao do delito, alm da ausncia de
tais requisitos, a jurisprudncia tem exigido, como j visto, a
comprovao do dano ao errio. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. LICITAO ILEGALMENTE INEXIGIDA
(ART. 89 DA LEI N. 8.666/93). ATIPICIDADE DA CONDUTA.
CONTRATAO
DE
ESCRITRIO
DE
ADVOCACIA.
NOTRIA
ESPECIALIZAO
PROFISSIONAL
PARA
PATROCNIO
DE
CAUSA
ESPECFICA.
EXISTNCIA
DE CORPO JURDICO CONSTITUDO NO MBITO DA
AGNCIA DE FOMENTO. CONFLITO DE INTERESSES
CONFIGURADO. GRAU DE CONFIABILIDADE. CRITRIO
SUBJETIVO. DISCRICIONARIEDADE DO AGENTE PBLICO.
INVIABILIDADE DE COMPETIO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tipo penal descrito no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 visa
apenar o administrador que dispensa ou considera inexigvel o
procedimento licitatrio fora das hipteses legais (artigos 24 e
25 do aludido diploma legal), ou deixa de observar formalidades
pertinentes dispensa ou inexigibilidade.
2. A inviabilidade de competio a que se refere o artigo 25, inciso
II, da Lei n. 8.666/93, no se caracteriza apenas na exclusividade
na prestao do servio tcnico almejado, mas tambm na sua
singularidade, marcada pela notria especializao do profissional,
bem como pela confiana nele depositada pela administrao.
Precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. O grau de confiana depositado na contratao do profissional,
em razo da sua carga subjetiva, no suscetvel de ser valorado
no bojo de um certame licitatrio e se encontra no mbito de
atuao discricionria do administrador pblico, razo pela qual a
competio se torna invivel.

221

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

4. Na hiptese em apreo, o rgo acusatrio considerou irregular a


contratao direta pela administrao pblica pelo fato da agncia
de fomento presidida pelo paciente contar com um corpo jurdico
prprio, o qual seria apto a defend-la na demanda que objeto do
contrato.
5. O fato da agncia de fomento presidida pelo paciente possuir
um corpo jurdico prprio, por si s, no torna ilegal a contratao
de escritrio de advocacia por meio de inexigibilidade do certame
licitatrio, mormente pela existncia de conflito de interesses de
membros daquele com a demanda.
6. Constatando-se que a contratao direta ocorreu dentro dos
limites legais, afasta-se a tipicidade da conduta, sendo imperioso o
trancamento da ao penal em apreo.
7. Sendo comum aos demais corrus o constrangimento ilegal
reconhecido, aplica-se o disposto no artigo 580 do Cdigo de
Processo Penal.
8. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta
atribuda ao paciente, determinando-se o trancamento da ao
penal deflagrada, estendendo-se os efeitos desta deciso aos
demais corrus.
(STJ. HC 228759/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 24.4.2012, DJe 7.5.2012)
I. Habeas corpus: prescrio: ocorrncia, no caso, to-somente
quanto ao primeiro dos aditamentos denncia (L. 8.666/93, art.
92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegao de nulidade da deciso que
recebeu a denncia no Tribunal de Justia do Paran: questo
que no cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal
Federal e em relao qual, de resto, a instruo do pedido
deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e
92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ao penal, dada a
inexigibilidade, no caso, de licitao para a contratao de servios
de advocacia. 1. A presena dos requisitos de notria
especializao e confiana, ao lado do relevo do trabalho
a ser contratado, que encontram respaldo da inequvoca
prova documental trazida, permite concluir, no caso,
pela inexigibilidade da licitao para a contratao
dos servios de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de
outro lado, da licitao de servios de advocacia, dada a
incompatibilidade com as limitaes ticas e legais que
da profisso (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Cdigo de tica e
Disciplina da OAB/1995, art. 7).
(STF. HC 86198, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Primeira Turma, julgado em 17.4.2007, DJe-047 DIVULG
28.6.2007 PUBLIC 29.6.2007 DJ 29.6.2007 PP-00058 EMENT
VOL-02282-05 PP-01033)

2. 2. Art. 90
O art. 90 est assim disposto: Frustrar ou fraudar, mediante
ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter
competitivo do procedimento licitatrio com o intuito de obter, para
222

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da


licitao: Pena deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
De sada, cabe ressaltar a grave falha do legislador em aplicar,
para um crime mais grave (art. 90 pena mxima de 4 anos), uma
pena menor do que a aplicada a um crime, em tese, menos grave
(art. 89 pena mxima de 5 anos). Ora, no crime do art. 90 h uma
fraude, um dolo escancarado de maquiar a ilegalidade cometida no
procedimento licitatrio para beneficiar indevidamente um dos
licitantes. A conduta descrita no art. 90 mais reprovvel e recebe
sano menor.
Note-se que, do ponto de vista da investigao, muito mais
fcil provar que uma licitao no aconteceu (art. 89) do que
identificar uma frustrao do carter competitivo do procedimento
licitatrio (art. 90).
Conforme Nucci (2012, p. 406), o importante para configurar o
tipo eliminar a competio ou promover uma ilusria competio
entre participantes da licitao por qualquer mecanismo.
O elemento subjetivo especfico o intuito de obter, para si
ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto
da licitao. O objeto material do delito a competio do
procedimento licitatrio e o jurdico a tutela dos interesses da
Administrao Pblica.
importante ressaltar que tanto essa conduta quanto a prevista
no art. 89 tambm constituem ato de improbidade administrativa,
conforme Lei n 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou
dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1
desta lei, e notadamente: [] VIII - frustrar a licitude de processo
licitatrio ou dispens-lo indevidamente.

Observe-se que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito


ora em anlise, no sendo imprescindvel ser agente pblico para
cometer o delito. Nesse sentido a orientao do STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AOS ARTS. 61,
II, G, DO CP, E 90 DA LEI N 8.666/93. INOCORRNCIA.
EXERCCIO DA FUNO PBLICA NO INTEGRANTE
DO TIPO PENAL. ACRDO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. SMULA 83/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

223

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

1. Este Tribunal Superior sufragou entendimento no sentido de que


o tipo penal previsto no artigo 90 da Lei n 8.666/93 (Estatuto das
Licitaes) pode ser praticado por qualquer pessoa, no sendo a
condio de agente pblico elementar do tipo, de modo que no h
bis in idem na aplicao da agravante prevista no artigo 61, inciso
II, alnea g, do Cdigo Penal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 4.047/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3.9.2013, DJe
16.9.2013)

Por outro lado, importante destacar a maior reprovabilidade


na conduta tipificada no art. 90 quando cometida por prefeito, pois
deste se espera maior cuidado na gesto dos recursos pblicos que
lhe so confiados. A esse respeito:
HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 90, DA LEI N. 8.666/93,
C.C. ART. 29, AMBOS DO CDIGO PENAL. DOSIMETRIA.
CRIME PRATICADO POR PREFEITO. CIRCUNSTNCIA DA
CULPABILIDADE ESPECIALMENTE CENSURVEL. PENABASE ELEVADA EM PATAMAR PROPORCIONAL. ORDEM DE
HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. adversa a circunstncia da culpabilidade se h
exacerbada reprovabilidade na conduta praticada.
2. Tendo sido confiado ao Paciente, que ocupava o cargo
de prefeito, pelo sufrgio, a honrosa funo de zelar
pelo interesse pblico municipal, deve sua conduta ser
sancionada com maior rigor, pela especial censura.
3. No se tratando o art. 90, da Lei n. 8.666/93, de
crime prprio de prefeitos, a conjuntura apontada pelas
instncias ordinrias extrapola consideravelmente as
elementares do tipo imputado ao Paciente, do qual se
exigia comportamento totalmente probo, em razo do
mnus que lhe foi confiado pelo voto popular.
4. Lembre-se, no ponto, o que j esclareceu o eminente Ministro
JORGE MUSSI, em julgamento proferido por esta Turma, de
habeas corpus por ele relatado: segundo a doutrina, na anlise
da circunstncia judicial da culpabilidade, deve aferir-se o
maior ou menor ndice de reprovabilidade do agente pelo fato
criminoso praticado, no s em razo de suas condies pessoais,
como tambm em vista da situao de fato em que ocorreu a
indigitada prtica delituosa, sempre levando em conta a conduta
que era exigvel do agente, na situao em que o fato ocorreu
(DELMANTO, Celso e outros, Cdigo Penal Comentado, 7
ed., Renovar: RJ, 2007, p. 186) (STJ, HC 152.162/SP, QUINTA
TURMA, julgado em 25.10.2011, DJe 8.11.2011).
5. Ainda que tenham as instncias ordinrias incorrido em
impropriedade ao valorar de forma desfavorvel, a ttulo de maus
antecedentes, processos ainda sem trnsito em julgado, tem-se
que o aumento da pena-base implementado em razo daquela
que extrapola as elementares do tipo, de 1 (um) ano, releva-se

224

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

proporcional e razovel.
6. No mais, [j]ustificada e razovel a dosimetria utilizada pelo
magistrado para fixar a pena-base, no se permite, em sede de
habeas corpus, rever o conjunto probatrio para examinar a justia
da exasperao (STJ, HC 58.493/RJ, 6. Turma, Rel. Min. MARIA
THEREZA, DJ de 24.9.2007).
7. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 193.124/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 11.12.2012, DJe 17.12.2012)

2.3. Art. 92
O art. 92 est assim disposto:
Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao
ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do
adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com
o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio
da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou,
ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua
exigibilidade, observado o disposto no art. 121 deste Lei: Pena
deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificaes ou prorrogaes contratuais.

O objeto a modificao ou vantagem relativa a contrato


celebrado com o Poder Pblico e o particular, sem autorizao
legal. A prorrogao dos contratos administrativos deve observar a
previso legal (art. 57 da Lei n 8.666/93).
O sujeito ativo o servidor pblico, na figura do caput, e o
contratado, na modalidade prevista no pargrafo nico. A conduta,
basicamente, diz respeito a modificar ou prorrogar, sem autorizao
legal, contrato administrativo, ou ainda interferir na ordem
cronolgica dos pagamentos.
2.4. Art. 96
O art. 96 est assim descrito:
Art.96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao
instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou
contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preos;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada
ou deteriorada;

225

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

III - entregando uma mercadoria por outra;


IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria
fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a
proposta ou a execuo do contrato:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.

Nesse tipo penal exige-se conduta fraudulenta e que cause


prejuzo ao errio, por intermdio de atos descritos nos incisos
(tipo misto alternativo), que podem dizer respeito ao procedimento
licitatrio (elevao arbitrria de preos) ou execuo do contrato
(vender como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada
ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar a
substncia, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida;
tornar mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato, de forma
injusta).
Nesse tipo, o sujeito ativo o licitante e o tipo busca evitar
prejuzo ao errio, seja em razo do preo ou em razo da qualidade
ou quantidade das mercadorias fornecidas.
Note-se que embora haja certa semelhana com o tipo penal
previsto no art. 90, tratam de delitos distintos, inclusive passveis
de condenao em concurso material. A esse respeito, confira-se a
jurisprudncia do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES
LICITATRIOS NA REA DA SADE PBLICA, FORMAO
DE QUADRILHA E CORRUPO ATIVA. CONDENAO.
PRELIMINARES. REUNIO DOS PROCESSOS. CONEXO
(CPP, ART. 79). DESMEMBRAMENTO DOS FEITOS.
FACULDADE. JUZO DE CONVENINCIA DO MAGISTRADO
(CPP, ART. 80). APLICABILIDADE AINDA QUE EM CRIME DE
QUADRILHA. PRECEDENTES DO STF. PREJUZO EM RAZO
DO INTERESSE NA PROVA PRODUZIDA PELOS DEMAIS
ACUSADOS. RESPOSTA APRESENTADA PELO TRIBUNAL.
MATRIA, CONTUDO, NO IMPUGNADA NO APELO NOBRE.
QUESTO NO CONHECIDA. () CONCURSO DOS CRIMES
PREVISTOS NO ART. 90 E 96, INCISO I, DA LEI N.
8.666/93. ALEGADA OCORRNCIA DE BIS IN IDEM.
DESCONFIGURAO. TIPOS PENAIS DISTINTOS.
POSSIBILIDADE DE CUMULAO.
Tratando-se de tipos penais totalmente distintos, possvel o
concurso de crimes, pois o objeto, no tocante ao crime do art. 90
da Lei n 8.666/93, a preservao do carter competitivo do
procedimento licitatrio, enquanto que na figura penal do art.
96, inciso I, o delinquente, mediante fraude, atinge diretamente
a licitao, elevando arbitrariamente os preos, em prejuzo da
Fazenda Pblica. (...)
(REsp 1315619/RJ, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES

226

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR),


TURMA, julgado em 15.8.2013, DJe 30.8.2013)

QUINTA

3. FORMAS DE INVESTIGAO
Para finalizar essa breve incurso no tema dos crimes contra
as licitaes, cabe apontar, de forma clara e objetiva, algumas dicas
simples para aperfeioar a investigao e persecuo criminal de
tais delitos, com base em investigaes j realizadas pelo MPF e pela
Polcia Federal. Tais orientaes sero apontadas nas linhas abaixo.
Especialmente na investigao do crime do art. 90 da Lei n
8.666/93, importante estar atento documentao relativa aos
procedimentos licitatrios, para identificar elementos indicirios de
conluio entre os licitantes. Tais elementos podem ser:
a.

Certides relativas regularidade jurdica (cadastro no CNPJ)


e fiscal (certides negativas) emitidas em data semelhante
ou sequencial pelas empresas licitantes, ou ainda certides
vencidas;

b.

Propostas de preos ou planilhas oramentrias das empresas


licitantes com muitas semelhanas do ponto de vista da
formatao e/ou do preo em si; s vezes at erro de ortografia
que coincidentemente se repetem;

c.

Empresas que possuem os mesmos scios e/ou o mesmo


contador. J surgiram casos em que uma empresa licitante
pertencia ao marido e outra esposa;

d.

Atas de julgamento de licitaes sem assinaturas;

e.

Procedimentos licitatrios sem nmeros de pginas ou


erroneamente autuados;

f.

Empresa vencedora da licitao que apresentou documentao


incompleta de habilitao e ainda assim adjudicou o objeto da
licitao;

g.

Ausncia de publicao do edital da licitao em Dirio Oficial e


jornais locais;

h.

Participao de empresas de fachada nas licitaes. Para


identificar empresas de fachada, preciso diligenciar, no
227

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

sentido de procurar a sede da empresa, consultar registros


na Previdncia Social para verificar se a empresa possui
empregados registrados ou at mesmo pedir a quebra de sigilo
bancrio para verificar se existe movimentao financeira.
Tambm importante verificar se o participante das licitaes
o scio ou um procurador que no faz parte do quadro
societrio da empresa.
Por vezes, o endereo de vrias empresas de fachada, ou de
seus scios, o mesmo. E isso tambm constitui um forte indcio da
maquinao criminosa.
Nesse mesmo sentido, importante pesquisar em banco
de dados de Portais de Transparncia, TCU, TCE, entre outros, a
respeito de licitaes com as mesmas empresas, que se repetem, de
forma suspeita. tambm relevante solicitar os atos constitutivos das
empresas s respectivas Juntas Comerciais, pois pode acontecer de
a empresa participante de uma licitao adulterar o contrato social
a fim de ocultar a presena na sociedade de algum scio, ou incluir
outro fraudulentamente.
A anlise da movimentao financeira de suma importncia
para identificar as fraudes em licitaes e o desvio de recursos
pblicos. Normalmente, quando h conluio entre empresas, elas
se acertam entre si para lotear determinado mercado, cabendo
determinado quinho a cada uma, ou acertam o repasse de valores
a ttulo de comisso.
Em determinada investigao, pela quebra de sigilo bancrio,
foi possvel comprovar que a empresa vencedora de algumas
licitaes repassava os valores recebidos em razo de contratos
celebrados com o Poder Pblico empresa perdedora na licitao,
com uma reteno de aproximadamente 10% dos valores recebidos.
Da infere-se que a empresa perdedora executou de fato o contrato
enquanto que a ganhadora adquiriu a sua comisso e nada fez no
plano real, realizando uma subempreitada integral ilcita.
Tambm importante destacar que, em razo de os crimes
contra as licitaes serem punidos com pena de deteno, no
cabvel a interceptao telefnica para investigao de tais
delitos. que a Lei n 9.296/96 s admite a quebra do sigilo
das comunicaes telefnicas na persecuo de crimes punidos
com recluso, a teor do art. 2, III: Art. 2- No ser admitida a
interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer
das seguintes hipteses: (...)III - o fato investigado constituir
infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
228

Fraudes em Licitaes: Uma Abordagem Pragmtica

Entretanto, muitas vezes, a prtica de crimes contra as


licitaes vem acompanhada de outros como peculato (art. 312,
CP), desvio de recursos pblicos (art. 1, I, Decreto-Lei n 201/67),
associao criminosa (art. 288, CP), lavagem de dinheiro (art. 1,
Lei n 9.613/98) e crimes contra a ordem tributria (art. 1, Lei n
8.137/90). E tais delitos, por serem punidos com recluso, admitem a
interceptao telefnica.
Por fim, outro ponto importante nas investigaes so as
oitivas. Ouvir os representantes das empresas licitantes, os membros
da comisso de licitao e o gestor, s vezes, fundamental para
desvendar a trama criminosa. Nesse particular, o oferecimento de
proposta de colaborao premiada a alguns dos atores do crime pode
ser essencial para que o agente desvele o modus operandi da conduta
delitiva e facilite os trabalhos de investigao.
REFERNCIAS
FREITAS, Andr Guilherme Tavares. Crime na Lei de licitaes.
2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. v.I. 6.ed. So Paulo: RT, 2012.

229