Rev Esp Pediatr 1997;53 (2): 107-1 18

O R I G I N A L

La capacidad de 10s menores para tomar decisiones sanitarias:

un problema etico y juridic0
P Sim6n Lorda* e I Ma Barrio Cantalejo**
* Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria. Magister en Bioktica. Centro de Salud ~Avda.de Guadalajara)).
Area IV. INSALUD. Madrid. * * DUE. Experta en Bioktica. Profesora de ~ t i c a
y Legislaci6n en Enfermeria. Escuela Universitaria de Enferrneria - La Paz. Universidad Aut6noma. Madrid.

PALABRAS CLAVE: Capacidad del rnenor.

La teoria del consentirniento inforrnado plantea un

cambio radical en la forrna d e entender Ins relaciones
mCdico-paciente. Al asurnir la idea d e que 10s pacientes son, por definici61-1,seres con autonomia moral, capacitados para tornar decisiones pone en cuesti6n el
paternalism0 medico tmdicional. Para este liltimo era
el medico el linico que podfa y debia definir el bien del
enferrno y, por tanto, decidir lo que habia que hacer.
El consentimiento inforrnado consiste en un proces o en el cual el medico y el paciente capaz intercarnbian inforrnaci6n suficiente y comprensible acerca de la
decisi6n sanitaria a tomar, de tal manera que se produce una dindmica activa y cooperativa de generaci6n
de esta liltima ( I ) . Aunque habitualrnente la polCmica
sobre el consentimiento informado en el drnbito sanitario se centra en la cantidad d e informacion que el
sanitario debe d e proporcionar al paciente, sobre todo
acerca de 10s riesgos y beneficios de 10s procedimientos, lo cierto e s que el problerna rn6s dificil estriba rnds
bien en saber cudndo el paciente estd capacitado para
, r>
,.
decidir.
La capacidad o cornpetencia -usaremos arnbos tCrrninos indistintarnente- e s el lado operativo o funcional de la autonomia moral. Se refiere al grado de posesi6n de una serie d e habilidades psicol6gicas que nos
permite decir que las decisiones que torna un sujeto son
realmente expresi6n de su autonomia personal. Obviarnente ello exige deterrninar que'habilidades psicol6gicas deben de ser exploradas -10s criterios de capacidad-, cua'ndo dichas habilidades son suficientes -10s

esta'ndares de capacidad- y cbmo puede determinarse dicha suficiencia -10s protocolos de evaluacidn de
la capacidad-. La bibliografia norteamericana ha tratado de responder a las dos prirneras cuestiones -sin
distinguir adecuadarnente entre arnbas- a lo largo de
la dCcada de 10s ochenta. Mds tarde, durante la dkcada de 10s noventa ha cornenzado la preocupaci6n por
elaborar protocolos d e evaluaci6n de la capacidad aplicables en la prdctica clinica. Lo cierto e s que, en el fondo, nadie ha respondido adecuadarnente a ninguna de
Ins tres preguntas (2).
Si la problerndtica d e la evaluation d e la capacidad
e s dificil cuando se habla de un paciente adulto, la cuesti6n se torna rnds oscura aun en un menor de edad. En
el presente trabajo abordaremos esta problemdtica en
3 apartados. El prirnero revisard brevemente de d6nde
proviene la traditional consideraci6n de 10s rnenores
corno incapaces. El segundo analizard el desarrollo de
la teoria de la capacidad d e 10smenores para consentir en 10s EE.UU. El tercero revisard rnuy brevernente la
situaci6n del Derecho espafiol. Finalizarernos con las
pertinentes conclusiones.

Toda la cultura occidental ha afirmado la incapacidad

de 10srnenores desde sus mismos inicios, desde la cultura griega. Ya e s sabido que dicha cultura es radicalrnente naturalista y que su ktica estd tarnbiCn forrnulada en tales tCrminos (3). S61o lo natural e s moral, y
viceversa. Pues bien, la tradici6n griega dividia la vida

de las personas en cuatro etapas diferenciadas: la niiiez, la juventud, la madurez y la vejez. 5610 la juventud
y la madurez eran etapas plenamente naturales porque
actualizaban totalmente las potencialidades del individuo. La niiiez no e s una etapa vital plenamente natural
porque no ha finalizado el proceso degeneracidn; y la
vejez tampoco lo e s porque ha iniciado el proceso de
corrupcibn.
Para Plat611 el verdadero momento de plenitud estd
en In juventud, que posee la virtud de la andreia o fortaleza, caracteristica de 10s guardianes de la Repdblica, de entre 10s cuales s e escogen losguardianes perfectos, 10sgobernantes. Para Arist6teles en cambio el
momento culmen de la vida humana e s la madurez.
Tanto e s asi que en el segundo libro de la Ret6rica divide a 10s hombre en tres clases segOn la edad: 10s niiios
y j6venes (nedi), 10s viejos (presbitoi), y en medio 10s
maduros (akm6). S61o en estos Oltimos se da la plenitud fisica y moral, solo ellos son verdaderamente naturales. Los nifios y j6venes no estdn en la plenitud por
su cardcter concuspicente, caprichoso y apasionado y,
sobre todo, desde el punto de vista moral, por su cardcter ingenuo surgido de la inexperiencia vital, lo que
les hace poco capaces de evaluar prudente y criticamente 10sdilemas morales ante 10sque puedan encontrarse (4).
LCudnto dura cada una de estas etapas del discurso
vital del hombre? Para Arist6teles uel cuerpo estd en la
madurez desde 10s treinta ahos hasta 10streinta y cinco, y el alma hasta alrededor de 10scuarenta y nuever.
Todo lo anterior a 10s treinta e s nifiez o juventud, todo
lo posterior a 10scuarenta y nueve es vejez. Una tCcnica muy antigua del c6lculo de las edades e s la aregla de
10s sietes))de Sol6n, que consiste en dividir las edades
en mOltiplos de siete. Segcn ella la niiiez (y juventud en
Arist6teles) alcanzaria hasta 10s 28 afios (7x4), la madurez corporal hasta 10s 35 (7x5) y la espiritual hasta
10s 49 (7x7) (juventud de otros autores como Platon).
A partir de 10s49 afios comenzaria el declive de la vejez.
La imperfecci6n fisica, espiritual y moral del niiio
explica que 10s padres griegos vieran a sus hijos como
propiedades o bienes en usufructo, de 10s que hay que
extraer lo mejor, para el y para la colectividad, para la
polis. Ese vinculo d e propiedad no tiene, ademds,
primigeniamente un origen moralsino, como no podia
ser de otra manera, natural, porque el hijo e s un producto nacido del padre. Asi lo entiende Arist6teles en
un celebre pdrrafo de la Etica a Nicdmacosobre las formas de amistad (5). El vinculo paterno-filial e s naturalmente asimetrico; su sentido predominante e s del padre al hijo, y no al contrario. La amistad padres-hijos.

s61o puede ser de reconocimiento de Cstos hacia aqueIlos, y tiene un cardcter similar al que se debe a 10s dioses, un cardcter cuasi-sagrado (6).
Por tanto, el niiio en Grecia e s un minusvdlido fisico,
psiquico y moral que, como propiedad que sus padres
-fundamentalmente el padre- deben gestionar prudente, respetuosa y eficazmente, tiene exclusivamente
obligaciones de obediencia y respeto hacia todo aqueIlo que estos digan y decidan. Es una relacion claramente paternalists. Es pues, impensable y contradictoria la
expresidn umenores con capacidad para decidir por si
mismosr.
Lo cierto e s que Csta ha sido la forma de entender
el estatuto de menor y las relaciones paterno-filiales
hasta el comienzo d e la Modernidad. A partir del siglo XVI, a medida que s e difunda progresivamente la
consideracion de 10s sujetos como seres con autonomia moral, y a 10spacientes corno capaces de decidir
en lo relativo a su enfermedad, ir6 cambiando muy lentamente la consideraci6n del menor corno un ser totalmente incapaz. Valgan corno ejemplo Ins interesantisimas reflexiones de John Locke acerca de 10slimites
del ejercicio del poder paternal en su cClebre Segundo Tratado delgobierno civil ( 1 690) (7). Pero el proceso serd lento, lo cual, por otra parte, no deja de tener su Ibgica, porque si e s claro que un adulto es,
mientras no s e demuestre lo contrario, autdnomo y
capaz, en el caso del niiio ello necesita mayores demostraciones.

LA T E O R ~ AN O R T E A M E R I C A N A S O B R E
LA C A P A C I D A D D E L O S M E N O R E S
El desarrollo de la teoria norteamericana del consentimiento informado aplicada a 10smenores de edad tiene grandes similitudes con la evoluci6n de la teoria
general del consentimiento informado. Sin embargo
posee algunas peculiaridades. Por ejemplo, asi como
durante Ins dCcadas de 10s sesenta y setenta el centro
de gravedad de la teoria general del consentimiento
giraba en torno a 10s criterios de informaci6n, sin embargo, en lo relativo a 10s menores, el eje de las discusiones ha sido siempre, desde su comienzo a mediados de 10safios cincuenta, el problema de si un menor
tiene la capacidad suficiente para consentir, y en tal
caso, como s e compatibiliza tal cosa con la patria potestad. Veremos esta cuesti6n en tres apartados diferentes. En primer lugar analizaremos el desarrollo histdrico del debate y 10s factores que influyeron en su
evoluci6n. En segundo lugar analizaremos alguna de las
propuestas te6ricas de andlisis de la capacidad de 10s

LA CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA TOMAR DEClSlONES SANITARIA: U N PROBLEMA ~ T I C OY J U R ~ D I C O

menores en relacion a 10s criterios y estdndares de capacidad, y por liltimo sefialaremos la bibliografia m6s
relevante sobre protocolos de evaluaci6n.
La e v o l u c i 6 n h i s t 6 r i c a
Tres fueron quiz6s las cuestiones que canalizaron el
debate sobre la capacidad de 10s menores en EE.UU. La
primera fue la difusi6n en 10s ambientes juridicos y
medicos de 10s resultados de las investigaciones de la
psicologia evolutiva sobre las capacidades cognitivas y
morales de 10s niiios. La segunda el desarrollo de la
teoria legal norteamericana al respecto. La tercera las
discusiones en torno a la licitud etica de la participaci6n de 10s nifios en la investigaci6n.
La p s i . c o l o g i a e v o l u t i v a d e l d e s a r r o l l o
cognitivo y moral

No s e trata ahora de hacer una exposicion exhaustiva ni de Ins teorias m6s relevantes al respecto ni de la
penetraci6n y desarrollo de 6stas en 10s EE.UU. Lo h i co importante e s sehalar que desde mediados de la
decada de 10s cincuenta s e produce en aquel pais un
importante auge de la psicologia evolutiva del desarroIlo cognitivo y moral, que tiene en la epistemologia genetica de Piaget su inspirador principal. Por aquel entonces comenzard Ih traduccion sistemdtica al ingles de
la mayoria de sus obras -salvo El criterio moral en el
nin'o, que ya habia conocido una traducci6n el mismo
at70 en que Piaget lo publico, en 1932 (8)-. Como consecuencia de este renovado inter& por Piaget, durante
la decada de 10s sesenta y setenta s e inician muchos
trabajos de investigaci6n en este campo. En el 6mbito
de la psicologia del desarrollo moral va a ser sin duda
Kholberg el m6s influyente de todos, ya desde el momento en que concluye en 1958 su tesis doctoral sobre ((El desarrollo de las formas de razonamiento y elecci6n entre 10s 10 y 10s 16 aiios)) (9). Pero lo m6s
importante es que todo ello va a ir influenciando notablemente, a medida que vaya siendo m6s y m6s conocido, tanto a medicos como a jueces y a propiciar una
progresiva modification de la forma de entender la capacidad de 10s nihos.
Kholberg, a diferencia de Piaget, no estaba convencido de que el desarrollo moral pudiera darse por concluido entre 10s 10 y 12 afios, de ahi que desde el primer momento se dirigiera a edades posteriores ( 1 0). Su
propuesta e s que el desarrollo moral pasa por G estadios diferentes en 10scuales se da un progreso, un crecimiento. Kholberg e s menos renuente que Piaget a
establecer vinculos entre el desarrollo del razonamiento 16gico y el moral.

109

Los G estadios de Kholberg se agrupan en 3 niveles

distintos. El nivel preconvencional (estadios 1 y 2) representa la forma m6s primitiva de razonamiento moral. En el el individuo se somete a las reglas y convenciones sin comprender adecuadamente su significado
ni su funcibn, y las acata simplemente por la presi6n
externa a que est6 sometido, para evitar ser castigado.
El nivel convencional (estadios 3 y 4) se caracteriza
porque el individuo se somete a las reglas y convenciones sociales porque Ins reconoce corno tales y corno
importantes para mantener una convivencia pacifica y
asegurar el bienestar colectivo. El nivel posconvencional
(estadios 5 y 6)e s aquel en el que el sujeto enjuicia las
normas y convenciones sociales en funci6n de 10svalores y principios morales que las sustentan, y por tanto las acata o las desobedece en funci6n de su ajustamiento a Cstos.
Kholberg ha sometido su teoria a sucesivas formulaciones para adaptarse tanto a 10sresultados de 10s estudios empiricos realizados como a las diversas y numerosas criticas que ha recibido. Lo m6s importante es
que, al menos en lo que respecta al mundo occidental,
las investigaciones por 61 realizadas sugieren que 10s
niiios menores de 9 aAos se encuentran, por lo general, en el estadio 1 , y e n el estadio 2 10s de edades entre 9 y 1 1 6 12 aiios. Por tanto, 10s niiios menores de
12 afios pertenecen en conjunto al nivel preconvencional del desarrollo moral. A partir de 10s 12 aiios
se entra en el nivel convencional. El estadio 3 abarca de
10s 12 a 10s 1 G afios y el estadio 4 aparece progresivamente a partir de esta liltima edad. Lo cierto e s que la
mayoria de 10s adultos no sobrepasan nunca el nivel
convencional del desarrollo moral. 5610 algunos, a partir de 10s 22-23 afios, avanzan hacia niveles posconvencionales y demuestran un tipo d e razonamiento
compatible con el estadio 5. Muy pocos alcanzan el
estadio G -tanto e s asi que el mismo Kholberg ha cuestionado la existencia de este liltimo estadio-.
Desde finales d e 10ssetenta todas estas teorias del
desarrollo cognitivo y moral comenzaron a intentar aplicarse -&recta o indirectamente- a la toma de decisiones sanitarias. El objetivo era precisamente evaluar
el grado de capacidad de 10sniiios y adolescentes para
dar su consentimiento a las intervenciones medicas.
Uno de 10s estudios m6s citados a este respecto es el
publicado por Weithorn y Campbell en 1982 ( 1 1). En el
analizaban la capacidad de 96 sujetos de cuatro edades distintas (9, 14, 18 y 2 1 ahos) usando una tecnica
tipica de este tipo de 10s estudios de psicologia del
desarrollo moral: 4 dilemas morales hipotkticos que
implicaban decisiones sanitarias (diabetes, depresibn,
epilepsia y enuresis), a 10sque seguia una encuesta que

oposici6n, de la escuela pfiblica por considerar que perjudicaba su educacidn religiosa, ya habia afirmado que
<lamadurez intelectual y moral del niho de 14 ahos se
aproxima a la del adulton. Y para defenderlo citaba a
Piaget y a Kholberg entre otros.
En 1959, la ONU habia aprobado la Carta de Derechos del Niiio y la conciencia general sobre 10s derechos de 10s ciudadanos habian culminado en 1973 en
la primera Carta de 10s Derechos de 10s Pacientes. La
consideraci6n de que 10s menores de edad, y sobre
todo 10sadolescentes, tambien podian ser tenidos por
pacientes con derechos habia empezado a calar en la
sociedad norteamericana. Es por ello que a lo largo de
la decada de 10s setenta muchos Estados norteameri) canos habian comenzado a promulgar leyes estatales
sobre el tratamiento d e menores (Minor Treatment
Statutes) (14). Estas leyes, en general, consideraban
que 10s menores por encima de 14 6 16 afios -segfin
el Estado- podian ser capaces para decidir determinadas cuestiones sanitarias, como el acceso a s e ~ i c i o de
s
planificaci6n familiar, el aborto, tratamiento de ETS,
desintoxicaci6n de drogas o alcoholismo, etc, sin el conocimiento y/o consentimiento de 10s padres ( 1 5). Obviamente seria el Estado el que pagaria esas atenciones medicas para evitar que llegara a conocimiento de
la familia.
La e v o l u c i 6 n d e l a t e o r i a l e g a l
Sin embargo el propio discurrir de 10s acontecimienn o r t e a m e r i c a n a s o b r e la c a p a c i d a d de
tos hizo que, poco a poco, el planteamiento de fondo
10s m e n o r e s p a r a c o n s e n t i r
de las leyes estatales se transmitiera a Ins decisiones
El planteamiento traditional de la incapacidad prejudiciales y se difundiera a todo tipo de tratamientos
sanitarios. A comienzos de la decada de 10s ochenta ya
sunta de todo menor ha ido modificdndose a lo largo
de la segunda mitad del siglo XX ( 1 2).
era mayoritariamente aceptada entre 10sjueces la docCiertamente ya desde mucho antes -desde el siglo
trina del rnenor rnaduro, que aunque ya se habia planXVIII- ha existido en el sistema juridic0 angloamericateado en casos de fechas tan lejanas como 1941
no la figura del "menor emancipado" (13). Todos 10s
(Bonner v: Moran) o , sobre todo, 1956 (Lacey Laird),
nmenores emancipadosr se consideran legalmente capahabia tenido poco reconocimiento hasta entonces. Esta
doctrina afirma que aquellos menores que Sean capaces para emitir un consentimiento vdlido, y no se requiere
permiso paterno para iniciarles un tratamiento.
ces de comprender la naturaleza y las consecuencias
Sin embargo, la consideraci6n de que 10smenores no
del tratamiento ofrecido son considerados como lo
emancipados podian quizds tambien ser capaces para
suficientemente maduros para consentir o rechazar un
decidir e s mucho mds tardia. Todavia en 1979 el Juez
tratamiento. Por tanto un mCdico no puede ser acusaBurger, en la sentencia del caso Parham v. ]R., que trado de negligencia profesional por tratar a un menor sin
taba del internamiento obligatorio d e un menor en un
consentimiento o conocimiento de sus padres, si puehospital psiquibtrico, afirmaba: #Laconcepci6n legal de
de demostrarse que Cste e s "maduro".
la familia descansa en la presunci6n de que 10s padres
Ahora bien, la doctrina del menor maduro ha sido
tienen lo que a sus hijos falta en madurez, experiencia
aplicada con restricciones. En concreto con dos: una
y capacidad para juzgar acerca de las dificiles decisioreferida a la edad, otra al tipo de decisi6n.
nes de la vida.. H. Per0 ya antes otros jueces habian
Al parecer no ha existido hasta la fecha n i n g h juez
comenzado a cuestionar este planteamiento. En 1972,
que haya reconocido como "maduros" a menores de
el Juez Douglas, en su voto discrepante de la sentencia
catorce aiios ( 1 6). Segbn Sigman y O'Connor, algunos
del.caso Winsconsin v. Yoder, que juzgaba el derecho de
jueces han aplicado la "regla de 10s sietes", y afirmado
unos padres Amish de sacar a su hijo, a pesar de su
que ni entre 10s 0 y 10s 7 aAos ni entre 10s 7 y 10s 14
era evaluada mediante un sistema de puntua~iones.La
hip6tesis de partida era que 10s individuos de 14 aiios
I
no se diferenciarian significativamente de 10s de 18 6
2 1 en cuanto a su grado de capacidad, cosa hue si sucederia con 10s de 9. Los resultados del estubio pare\
cian confirmarla totalmente.
I
La preocupaci6n por la capacidad de 10sadolescentes para la toma de decisiones sanitarias va ? ser una
constante en la literatura norteamericana desde 10salbores de 10s ochenta. Hay varios motivos para ello, pero
quizds el m6s relevante tiene que ver con la evblucibn
de la teoria legal sobre estas cuestiones, que vkremos
a continuaci6n. Sin embargo, una cosa puede decirse
ya claramente: la vieja idea de que 10s menores de edad
carecen por completo de autonomh personal y so\mjG
tanto incapaces de tomar decisiones sanitarias entr6 en
crisis a partir de 10s atios 60. Las investigaciones de la
psicologia evolutiva parecen haber concluido que muchos adolescentes y preadolescentes, o sea, mds o
menos a partir de 10s 13 6 14 aiios, poseen un grado
de desarrollo cognitivo y moral suficiente para tomar
ese tipo de decisiones personales. Evidentemente todo
esto influy6 enormemente en el desarrollo de la teoria
del consentimiento informado en pediatria en todos sus
aspectos.

'

LA CAPACIDAD DL LOS MENORES PARA TOMAR DECISIONES SANITARIA: U N PROBLEMA ~ T I C OY J U R ~ D I C O

afios el menor es presumiblemente capaz de tomar decisiones, cosa que si sucede a partir de tal edad. Y para
fundamentarlo se apoyan precisamente en las investigaciones de la psicologia evolutiva a que antes nos
hemos referido.
Parece que 10s jueces admiten que el personal sanitario aplique de forma presunta la doctrina del menor
maduro para aquellas decisiones de bajo riesgo y gran
beneficio. Sin embargo, tradicionalmente no la han considerado aplicable para decisiones de alto riesgo, como
es la supresi6n de medidas terapCuticas de soporte vital ( 1 7). S610 desde hace muy poco -1 989, Tribunal Supremo del Estado de Illinois- se ha considerado aplicable la regla del menor maduro a este tipo de
cuestiones, y se ha permitido al menor decidir a1 respecto ( 1 8). Pero con dos matices: uno que el juez tiene que aprobar explicitamente el que el menor tenga
capacidad de decidir, por lo que no se admite que 10s
sanitarios extiendan presuntivamente la norma sin consultar con 10s jueces, otro, que 10s padres esten de
acuerdo con esa decisibn. Esto liltimo puede parecer
que limita la efectividad real de la doctrina del rnenor
maduro. Sin embargo, en realidad lo que hace es precisamente invertir 10sterminos en 10sque con frecuencia se han planteado estas cuestiones: son 10s padres
10s que consienten y 10s que retienen el poder decisorio, pero se precisa la conformidad del menor. Ahora es
el rnenor maduro el que consiente y el que retiene el
poder decisorio, pero se precisa la conformidad de 10s
padres. Si no hay acuerdo, es el Tribunal el que tiene la
liltima palabra.
El impact0 de la doctrina del menor maduro ha sido
tal que algunos Estados (5 en 1982) han reformulado
sus leyes estatales, limitadas a determinados tratamientos medicos, para ampliarlas a todo tipo de intervenciones medicas ( I 9).
L a r e f l e x i d n e'tica s o b r e l a
p a r t i c i p a c i d n d e 10s r n e n o r e s e n la
investigacidn

El C6digo de Niiremberg no hacia referencia alguna

a 10s problemas de la participation de 10s nifios de forma directa. Sin embargo, al exigir capacidad legal para
dar el consentimiento, indirectamente excluia a 10s
menores de la investigaci6n. La Declaraci6n de HelsinI<i intent6 solventar este problema otorgando a 10s padres, tutores o representantes legales la potestad para
consentir en lugar del menor (proxy consent) (20).Sin
embargo, este esquema tan limitado planteaba problemas importantes.
La investigaci6n con niiios no fue precisamente ajena a la gran crisis sobre la Ctica de la investigaci6n que

I l l

se desat6 en EE.UU. en la dCcada de 10s sesenta y setenta. De hecho uno de 10s casos m6s famosos que
motivaron aquella crisis fue un experimento con nidos:
el que Saul Krugman et al realizaban en la internado especial para nifios deficientes de Willowbrok, en Nueva
York. Dicha investigation fue esencial para el descubrimiento de la existencia de dos virus distintos de la Hepatitis infecciosa, el A y el B, y para el conocimiento de
las diferentes formas de transmisidn de uno y otro. La
polemica se desat6 cuando en 1971 se denunci6 que el
experimento, que llevaba en marcha desde 1958, requeria el contagio de la hepatitis a 10s nidos en condiciones
controladas, de forma deliberada (2 1 ). Krugman se defendib diciendo que habia obtenido el consentimiento de
10s padres para ello. Lo que motiv6 que se iniciara a partir
de entonces una gran discusi6n sobre la licitud Ctica de
tal tipo de consentimiento en 10s casos de investigacibn
y experimentacidn en nifios, sobre todo en la que no tiene beneficio terapeutico direct0 para ellos.
Los dos autores que capitalizaron dicha discusidn
entre 1974 y 1977 fueron dos "pesos pesados" de la
bioCtica norteamericana del momento: Richard
McCormicl<y Paul Ramsey. La polCmica se desat6 cuando McCormiclc critic6 la postura que a este respecto
mantenia Ramsey en su famoso libro de 1970 "The
Patient as Person", y se canaliz6 fundamentalmente a
traves de Ins p6ginas del Hastings Center Report (22).
La posici6n fundamental de Ramsey era que la participaci6n de 10s nifios en la investigaci6n era inaceptable
y el consentimiento de 10s padres inv6lido. Por su parte, McCormicl<pensaba que el consentimiento paterno
era vhlido porque, si el nido fuera capaz, sin duda alguna seria consciente del deber que tenemos de colaborar al bien comlin, al beneficio no s61o personal, sin0
de la colectividad, y por tanto consentiria, sobre todo
si el riesgo era pequedo. Los matices de la discusi6n no
nos interesan ahora. Lo que importa resaltar ahora es
que ambos partian de la firme convicci6n de que 10s
menores no eran seres con autonomh moral, y por tanto eran de iure y de facto incapaces para tomar decisiones al respecto. Ciertamente la posici6n de
McCormicl<tenia algunas fisuras en este planteamiento, que podrian desembocar en una aceptaci6n de la
tesis contraria. Pero la posici6n inicial, y la que ambos
mantuvieron hasta el final era la que hemos dicho, y parecia por aquel entonces seguia siendo la mayoritaria
entre investigadores y eticistas.
Pero las cosas no eran tan claras. La Ctica y la legislaci6n sobre investigaci6n no podia permanecer al margen de 10s cambios sociales y legales que, sobre la capacidad de 10s menores, acontecian a su alrededor. Por
eso no es de extrafiar que, cuando en 1974 el Congre-

P SIMON LORDA Y COL.

112

so norteamericano cre6 la National Commision for the

Protection of Human Subjects of Biomedical and
Behavioral Research (en adelante la National Commission), para intentar dar salida a la crisis Ctica y legislativa de la investigaci6n, encomendara a sus miembros especificamente el wdeterminar la naturaleza del
consentimiento obtenido de 10s menores o de sus representantes legales antes de que tales personas se impliquen en una investigaci6n (...), [y] la capacidad y libertad de las personas para tomar decisiones a favor o
en contra de la participaci6n en esa investigaci6nr (23).
A finales de 1977 la National Commission hizo pbblico un informe sobre esta cuesti6n titulado Research
Involving Children (24). En CI se contenian 10 Recomendaciones. Cuatro conceptos sugeridos en esas Recomendaciones eran novedosos y han sido posteriormente muy influyentes: 10s de "riesgo minimo" y "riesgo
mayor del minimo" por un lado, y 10s de uasentimientor
y upermiso))por otro. Para nosotros 10s mds interesantes ahora son 10s dos liltimos (25). Ambos terminos lo
que hacen es sustituir a 10s de "consentimiento"y "consentimiento por poderes" (proxy consent), que la Comisi6n quiso deliberadamente evitar. Para la Comisidn
el tCrmino "consentimiento"debia reservarse para aquellos sujetos que son plenamente capaces de decidir,
cosa que no se admitia en 10s menores. Por otra, teniendo en mente la polemica Ramsey-McCormick,se pensaba que el tCrmino "permiso" podia sugerir mds adecuadamente que son 10s propios padres 10s que
deciden como tales buscando el mayor beneficio de sus
hijos, haciendo uso de su patria potestad, no como
"sustitutos" (proxies) que tratan de decidir lo que sus
hijos hubieran decidido si fueran capaces.
Cuando 10s Comisionados empezaron a discutir el
problema del consentimiento informado de 10s nihos
para la participaci6n en investigacibn, la tesis inicialmente mayoritaria, defendida vehementemente por
Robert Coolie -Presidente del Colegio de Medicos de
Pennsylvania- era que, en realidad, tal problema,no
existia porque 10s menores no eran de ninguna manera
seres aut6nomos salvo, quizds, en las bltimas etapas de
la adolescencia, y alin asi de forma dudosa. Todo debia reducirse pues a la manera de disehar mecanismos
de protecci6n efectivos -como una familia bien estructurada- de aquellos que no podian decidir por si mismos. Sin embargo, una profesora de Derecho de la
Universidad de Georgetown, Patricia King, pronto seha16 que tales afirmaciones eran cuestionables, y que la
doctrina del menor maduro, que por aquel entonces
comenzaba su auge en el entorno judicial, sostenia precisamente que 10s menores que puedan ser calificados
de tal manera debian ser tratados casi como adultos, y

que su consentimiento era vdlido porque eran capaces,

aunque no vivieran en una familia bien estructurada. De
la sintesis de ambas posturas surgi6 la idea intermedia
que sustenta la noci6n de "asentimiento",que es la de
que algunos menores pueden tener una cierta autonomia, aunque nunca igual a la de un adulto. Asi, la Comisi6n decidid que 10s menores por encima de 10s 7
ahos debian de dar su "asentimiento"antes de poder ser
incluidos en un ensayo clinic0 o investigaci6n. Por otra
parte, si un menor de cualquier edad rechazaba su participaci6n en la misma, Csta debia ser aceptada siempre y cuando no estuviera en juego un beneficio terapeutico claro y no obtenible de otra manera.
El Department of Health 8,Human Services (DHHS)
no acept6 la propuesta de 10s 7 ahos como medida, y
en la reforma final de la legislacidn sobre investigacidn
con nifios ( 1 983) -para cuya inspiraci6n se habia convocado la National Commision- la fijacidn de la edad
se dej6 al arbitrio de 10s ComitCs iticos de Investigaci6n (Institutional Review Boards-1RBs).
Pero el concept0 de "asentimiento"resultaba muy parad6jico: el menor de 7 afios puede disentir, y su disentimiento es vinculante para todo el mundo, pero no
puede asentirde ningbn modo vdlido; por el contrario,
el mayor de 7 ahos puede tanto asentir como disentir
vdlidamente. Sin embargo, ninguno de 10s dos puede
consentir. Pero entonces ique estatuto juridic0 y etico
tiene el asentimiento? Es decir, si en bltima instancia
quien tiene siempre que dar elpermisoes el padre, tutor o representante legal, i'de que sirve el asentimiento
del mayor de 7 afios? Y por otra parte, ipor quC en cambio se considera al menor capaz a cualquier edad para
disentir vdlidamente, es decir de forma etica y juridicamente relevante?
Ello no quiere decir que el tCrmino asentimiento no
encerrara su parte de verdad. Yes que quizds el consentimiento informado en 10s menores tiene sus peculiaridades propias, que lo hacen diferente al de 10s adultos,
y que no pueden reducirse al problema de la capacidad.
Este es seguramente el verdadero motivo que impuls6 a
la Comisi6n a usar la palabra asentimiento. Por otra parte la diferente relevancia atribuida al asentimiento y al
disentimientoparecen estar motivadas por la convicci6n
de que implican decisionesde complejidad y consecuencias diferentes; algo que ha tenido mucha relevancia en
la discusi6n sobre la capacidad de 10s menores.
Asi, 10s inconvenientes del termino han ido pareciendo progresivamente mayores que sus ventajas, y por
eso 10s c6digos de Ctica de la investigacidn y las legislaciones de 10s diversos paises mds recientes han tendido a ir suprimiendoloy a reintroducir las nociones de
consentimiento y consentimiento por poderes o de re-

LA CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA TOMAR DECISIONES SANITARIA:

presentacidn (proxy consent), estableciendo en quC situaciones basta ~610con el primero y en cudles -mds
frecuentemente- se requieren 10s dos (26). En cambio
si se han generalizado dos cuestiones importantisimas.
Una, la convicci6n de que la dignidad de 10s menores de
edad, independientemente de su edad y de su capacidad, exige que siempre se les informe de todo en un lenguaje apropiado para ellos y que se les involucre en la
toma de decisiones en la medida de lo posible. Otra que
el rechazo a la participaci6n en proyectos de investigaci6n es una decisi6n que requiere un nivel de capacidad
muy bajo para poder tomarla. En la prdctica esto quiere
decir que por norma general el menor, de cualquier edad,
tiene derecho al veto. Pero aclui hay una excepci6n: la
participaci6n en algunos proyectos de investigacibn tiene como contrapartida la obtencion de un beneficio terapeutico potencial que no es posible obtener de otra
forma. Esto quiere decir que el rechazo a este tipo de
investigacidn es ya una decisi6n mds compleja y muchos
menores no tendrdn suficiente capacidad para tomarla.
Los c r i t e r i o s , e s t a n d a r e s y
protocolos. de capacidad en menores

Es sorprendente que, a pesar de todo lo que hemos

ido viendo, la reflexi6n de la bioCtica norteamericana
sobre las cuestiones de capacidad de 10s menores para
decidir en cuestiones asistenciales sea tan escasa. Quiz6s se deba a que si las conclusiones sobre la capacidad de 10s adultos distan mucho de ser definitivas se
estime poco prudente ponerse a trabajar sobre el mucho mds resbaladizo terreno del menor. S61o nos detendremos aqui en la propuesta de dos prestigiosos
bioeticistas: Allen E. Buchanan y Dan W. Broclc (27).

A l l e n E . B u c h a n a n , Dan W. Broclc y
Deciding for O t h e r s
Allen E. Buchanan y Dan W. Broclc publicaron en 1989
su libro ((Decidingfor Others. The ethics o f surrogates

U N PROBLEMA ~ T I C OY JUR~DICO

113

Tabla I.Los criterios de capacidad de Buchanan y Brock.

1 Comprensidny cornunlcaci6n
- Habilidades intelectuales o cognitivas.
Aptitudes lingulsticas y conceptuales para recibir, procesar y
emitir informaci6n.
- Aptitudes proyectivas.
Imaginaci6n suficiente para vislumbrar c6mo valoraria
determinados estados fisicos o mentales como resultado
posible de determinadas sltuaciones o decisiones.
Experiencla vital relevante como sustrato.
- Posibilidadescomunicativas.
Lenguaje hablado, escrito o gestual suficiente.

2. Razonarnlentoy deliberacl6n.
- Aptitudes para el razonamiento probabilistico.
- Aptitudes para la evaluaci6n de alternativas.
- Aptitudes para sopesar adecuadamente las consecuencias
posibles a corto, medio y largo plazo.
3. Dcala de valores.
- Posesidn de una escala de valores o de una concepci6n de 'lo
buenon.
Estables, conslstentes y asumidas como propias.

decision - rnal<ingt,(28). El tema principal de esta obra

tan importante de la bibliografia norteamericana es el
de la Ctica de las decisiones sustitutivas o de representaci6n. Por eso, 16gicamente, 10s autores dedicaron el
primero de 10s siete capitulos a una extensa revisi6n de
10sproblemas planteados por las evaluaciones de capacidad.
Hay que seiialar que tanto Buchanan como Broclc
habian formado parte del "staff1'de la President's
Commissiony se habian dedicado, de forma muy particular, precisamente a las cuestiones de capacidad y
decisi6n sustitutiva en adultos. De hecho, muy probablemente, muchas de las aportaciones de la Comisi6n
en este campo son fruto directo del trabajo de estos
dos autores. Tanto es asl que en su libro comienzan
por afirmar que 10s criterios de capacidad son tres, 10s
mismos que defini6 la Comisi6n. Pero seglin ellos, 10s
contenidos de estos criterios son complejos, y precisan ser concretados ahora con mayor extensi6n con
que lo hizo la President's Commission (tabla 1). Por lo
demds sus estdndares de capacidad siguen la teoria de

Tabla 11. Los Estindares de Capacidad de Buchanan y Brock.

I
(

Declsi6n del hciente

(ejemplo)

Balance riesgo/beneflclo
(rne'dico o familia)
Balance r/b

Dtindar de capacidad
requerido

Fundarnento para creer que

la decisidn promueve el
bienestar

Consentimiento para puncion lumbar

ante sospecha de meningitis.
Consentimiento para mastectomia
en cdncer de mama.
Rechazo de una apendicectornia
simple

Balance Neto mejorque en Ins

alternativas posibles.

Bajo o minim0

Fundamentalmenteel balance rib

realizado por 10s otros (m&dico,fam.)

Balance Neto slmlhral de otras

alternativas posibles
Balance Netopeorque el de
otras alternativas

Moderado o medio

Tanto el balance rlb realizado por otros

como la opini6n del paciente
Fundamentaimentela opini6n del
paciente

Balance r/b: balance riesgobeneficio.

Mama o alto

la Escala M6vil (tabla II), cuyo irnpulsor principal e s

Drane. En el capitulo quinto del libro se plantean el
problerna de aplicar este armazon tedrico a 10s menores.
A) El cumplimiento d e 10s criterios de capacidad.

Para evaluar qu6 grado de satisfacci6n de 10s tres

grandes criterios de capacidad pueden tener 10srnenores s e apoyan en un trabajo de psicologia evolutiva
publicado en 1978 por T. Grisso y L. Vierling (29).
Respecto a la cornprensi6n de inforrnaci6n dicen que
se poseen pocos datos sobre la forma en la que 10s
menores cornprenden las inforrnaciones y 10s conceptos implicados en la toma de decisiones sanitarias.
Posiblernente ello depende en buena rnedida de la habilidad del informador para hacerse inteligible y, sobre
todo, de la capacidad para referir las cuestiones relevantes no d e modo tCcnico sino en relacidn a las consecuencias vitales que pueden tener para el rnenor. Pero
nada de esto irnpide pensar que el menor e s t i potencialmente capacitado para comprender la mayor parte
de las cuestiones, aun en edades rnuy pequefias.
M6s dificil les parece el requisito de razonamiento y
deliberaci6n. Aqui, apoyindose en la psicologia evolutiva, y sobre todo en Piaget, concluyen -como otros
autores que hemos visto- que por debajo de 10s 12
ahos las capacidades en este sentido estdn rnuy limitadas, y que entre 10s 12 y 10s 14 afios se desarrotlan
hasta hacerse rnuy similar al del adulto.
La presencia de una escala de valores estable y contrastada e s un requisito cuyo curnplimiento tarnbi6n
presenta problemas. Aunque entre 10s 7 y 10s 13 afios
s e produzca una evolution rnuy significativa del proceso de razonamiento moral -sorprendentemente no citan a Kholberg-, todavia tienen una lirnitaci6n rnuy irnportante: son casi incapaces de anticipar su futuro. Ello
les lleva a desconfiar de que se pueda hablar de una
escala de valores estable antes de 10s 14 afios de edad,
aunque evidenternente esto est6 sujeto a considerables
variaciones individuates.
La conclusidn final de la evaluaci6n de 10s criterios
de capacidad e s clue, corno criterio general, resulta dificil que 10s menores de 14 6 1 5 aiios 10s curnplan de
manera satisfactoria. Y a ello s e ahade un segundo
rnotivo: por debajo de esa edad 10s menores no son
capaces de rnantener decisiones independientes de las
de las figuras que para ellos tiene autoridad; esto es, la
voluntariedad de su consentimiento e s dudosa. Por
todo ello, concluyen, con Grisso y Vierling, que por debajo de 10s 14- 15 afios e s rnuy cuestionable que 10s
menores tengan capacidad suficiente para dar un consentimiento vdlido.

B) Esta'ndares de capacidady conclusiones.

Buchanan y Brock entienden que su propuesta de Escala Mdvil de capacidad e s aplicable exactarnente de
la rnisma forma a 10s adultos que a 10s nifios. Ahora
bien, la consideraci6n d e las consecuencias de las decisiones es si cabe m6s rigurosa. Para tornar decisiones
con un balance riesgolbeneficio rnuy alto un rnenor debe
de demostrar un grado de capacidad rnuy elevado. Y
aun asi, y esto e s lo rn6s importante, hay que tener en
cuenta la opini6n de 10spadres. Las conclusiones finales de 10s autores son las siguientes:
1. La presunci6n general de incapacidad que el
Derecho norteamericano ha rnantenido respecto a 10s menores de edad e s indefendible.
2. Solarnente por debajo de 10s 9 aiios pueden seguir considerando corno consistente esa presunci6n. Son 10s padres 10s que en tales casos tienen el poder decisorio.
3. Por encirna de 10s 14- 15 afios la presunci6n respecto a1 rnenor debe ser la de su capacidad. En
tal caso puede tomar decisiones por sf rnisrno,
y el poder decisorio de 10s padres e s prbcticarnente nulo.
4. Entre 10s 9 y 14-15 afios la presunci6n de capacidad e s dudosa y debe de ser verificada en cada
caso. El poder decisorio en tal caso es compartido entre el rnenor y 10s padres, aunque e s ligerarnente superior en estos bltirnos.
5. La participaci6n de un rnenor en el proceso de
toma de decisiones debe ser voluntaria. Ningfin
menor, sea cual sea su capacidad, debe ser obligado a ello.
6. En 10s casos de desacuerdo entre padres e hijos
capaces hay que, en primer lugar, asegurar la capacidad del menor, en segundo lugar buscar las
raices del conflict0 para ver si puede resolverse
y en tercer lugar actuar corno mediador. Si la
capacidad del menor e s incontestable el m6dic o debe de intentar apoyar su posici6n en la
medida de lo posible, y buscar otras instancias
que puedan ayudar a la resolucidn del enfrentarniento.

10s p r o t o c o l o s d e e v a l u a c i d n d e la
c a p a c i d a d d e 10s m e n o r e s
Si e s escasa la literatura nortearnericana sobre 10s
criterios y estdndares de capacidad en rnenores podemos decir que la literatura sobre la forrna concreta de
evaluarla en la pr6ctica e s nula. Desde luego no conocernos ningrin trabajo publicado al respecto. Sivan existiendo en carnbio algunos trabajos en 10sque s e hacen

LA CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA TOMAR DEClSlONES SANITARIA: U N PROBLEMA ~ T I C OY J U R ~ D I C O

recomendaciones a 10s pediatras sobre la forma de

implicar a 10smenores en la toma de decisiones.
Uno de ellos e s el de King y Cross (30). Este trabajo
e s interesante porque, tomando como punto de partida un caso clinico, empieza por establecer que las variables que influyen en la capacidad de un menor son
cuatro: capacidad de razonamiento, grado de comprension, voluntariedad, y naturaleza de la decisi6n. Como
s e ve son 10s mismos factores en 10s que hemos venido insistiendo. A continuacibn, 10s autores realizan una
serie de recomendaciones sobre la forma en que hay
que ir implicando al menor en el proceso de toma de
decisiones. Dicha implicaci6n debe de ser progresiva,
mayor,cuanta m6s edad tenga el menor, y coordinada
con la participaci6n de 10s padres en el proceso. De esta
forma s e garantiza el proceso de aprendizaje del ejercicio de la autonomia y se minimizan 10s conflictos.
El articulo de Leikin tambien comienza por ser interesante por 10s mismos motivos que el de King y Cross
(31 ). Las variables de la capacidad son bhsicamente las
mismas, aunque en este caso, dado el titulo del artfculo, la naturaleza de la decisi6n se sustituye por la ucomprensi6n de la muerte y sentimientos morales hacia
ellan. A continuaci6n, el autor elabora una serie de recomendaciones que, aunque se dirijan a situaciones
bastante m6s conflictivas que las del articulo anterior,
como son las de retirada de medidas de soporte vital,
en buena medida son convergentes con aquellas. El articulo de Koocher y DeMasso e s muy similar a 10s dos
anteriores en su planteamiento per0 citando esta vez a
Piaget con protusi6n (32). Un planteamiento diferente
tiene el articulo de Tsai et al (33). Consiste en una serie
de 6rboles de toma de decisiones con menores en las
que las variables a considerar son el grado de urgencia
de la situaci6n clinica, la capacidad del menor y la posibilidad de decisi6n sustitutiva.

LA C A P A C I D A D DE L O S M E N O R E S P A R A
CONSENTIRVALIDAMENTE EN EL
DERECHO ESPANOL

La evoluci6n hist6rica de la cuestion que nos ocupa

e s paralela en nuestro pais, en la mayoria de 10ssentidos, a la del resto de las sociedades occidentales. S61o
la peculiaridad de la situation politica espafiola durante mds de un tercio del presente siglo ha retrasado una
transformaci61-1que era inevitable. Pero la Constitucidn
espafiola de 1978 vino a establecer una marco diferente, politico y juridico, que ha propiciado una replanteamiento acelerado de la traditional visidn del menor
como incapaz. Ademis, al elenco de derechos funda-

115

mentales de todos 10sespafioles -menores incluidosconstitucionalmente establecidos ha ido afiadiendose

la adhesi6n de Espafia a diferentes convenciones y pactos internacionales que aseguran la proteccidn de 10s
derechos del menor (34).
En cualquier caso, tradicionalmente en el Derecho
espafiol se han distinguido dos tipos, aspectos o formas de la "capacidad". A una se la llama capacidad juridica, a la otra capacidad de obrar (35).
Para De Castro la capacidad juridica e s la acualidad
de la persona de ser titular de las distintas relaciones
juridicas que le afectan~(36). En el mismo sentido,
Diez-Picazo y Cull6n afirman que ula capacidad juridica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos
y obligacionesr; es, por tanto, Nun atributo o cualidad
esencial [de las personas], reflejo de su dignidad~(37).
Se trata pues de una capacidad esta'tica, no modificable por las condiciones empiricas del individuo, igual
para todos 10s que reconocemos como personas, y sin
limitaciones de ningiin tipo.
Cuando hablamos de la capacidad del menor para
consentir no e s de la c,apbcidad-juridica de la que hablamos, porque esta'indudablemente Fa-posee. De lo
\
que hablamos e s de\la capacidad de obrar. Segun DiezPicazo y Gull6n, esta e s ((laaptitud o idoneidad para
realizar eficazmente actos juridicos, o , en otros tkrminos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y
asumir obligacionesr (38). No s e trata por tanto ahora
de quiCn e s titularde 10s derechos, porque esto lo define la capacidad juridica, sino de si ese alguien es apto
para ejercerlos, esto es, para ser actorde 10s mismos.
Con ello se asume, por tanto, que no todas las personas tienen ineludiblemente capacidad de obrar. Se trata entonces de una capacidad dina'mica, en tanto que
sujeta potencialmente a cambios segun las condiciones
empiricas del individuo, no igualpara todos 10ssujetos,
y en la que se reconoce la potencial existencia de limitaciones en su disfrute por parte de una persona.
La capacidad de obrar requiere que la persona mueva su inteligenciay su voluntaden la esfera juridica para
gobernarse por si misma y ejercitar sus derechos y obligaciones. cY como estas condiciones no existen en todos 10s hombres, ni siempre en el mismo grado, la ley
niega unas veces en absoluto esa capacidad, y otras la
limita y condicionar (39). De ello se deduce que la capacidad de obrar puede ser a su vez de dos tipos.
Por una parte s e habla de capacidad de obrar de
hecho o capacidad de obrar natural, que hace referencia a las condiciones empiricas reales (inteligencia y
voluntad) en que se encuentra una persona para ejercer sus derechos. La capacidad de hecho e s siempre
una condici6n necesaria, aunque no suficiente, para que

un acto sea vdlido desde el punto de vista legal. Por otra

parte hablamos de capacidad de obrar de derecho o
capacidad de obrar legalpara hacer referencia a las limitaciones que el Derecho establece a priorial ejercicio por las personas de sus derechos, independientemente de su grado de capacidad de obrar de hecho. Las
limitaciones m6s importantes vienen establecidas por
la nocidn de estado civil y sobre todo por la idea de la
mayor edad. A las personas mayores de edad y a 10s
menores emancipados el Derecho les
capacidad de obrar de hecho y les
ma general, plena capacidad de
10s menores de edad no
les presume plena
tanto, les limita
dad de obrar legal (40).
Por tanto, la validez juridica de un acto, depende de:
1 . Si el sujeto tiene capacidad de obrar de hecho.
2. Si tiene capacidad de obrar legal.
En relacidn a Ins decisiones sanitarias de 10s menores, hay que decir que, para nuestro Ordenamiento,
legal de
existe un pleno reconocimiento de la Ca
d
e
l
e
~chos fundamentales de la persona, entre 10s clue se
encuentran: la vida, la salud y la libertad. La ~inicacondicidn es qumnumltre sufci-i
En tales casos, es el menor el que debe de decidir, tal y como establece el articulo 162.1 Cc. Dicho
articulo exceptca de la representacidn legal por patria
potestad ((10sactos relativos a derechos de la personalidadu otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con
sus condiciones de madurez, pueda realizar por si mismor (41).Ademds, el articulo 3.1 de la Ley Orga'nica de
proteccidn civil del derecho a1honor, a la intimidad personaly familiary a la propia imagen ( 1 982) dice textualmente clue ((elconsentimiento de 10s menores e incapaces deberd prestarse por ellos mismos si sus
condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con
la legislacidn civiln. Y sobre todo hay que tener en cuenta
la Ley Orga'nica 1/1996. de 15 de enero de 1996, de
Proteccidn juridica del Menor; de modificacidn parcial
del Cddigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
supone un espaldarazo a 10s derechos del menor, y la
consideracidn de su capacidad legal de decisidn en relacidn al ejercicio de sus derechos fundamentales. En
caso de que el menor no tenga suficiente capacidad de
hecho para decidir es a sus padres o a sus representantes legales a quien corresponde hacerlo.
Las interpretaciones doctrinales de la relacidn entre
el consentimiento informado del menor no emancipado y esta orientacidn de la legislacidn civil han sido

m.

II

variadas, aunque en general conformes. Por ejemplo,

Bueno Arcs insiste en que ula capacidad para adoptar
tal decisidn (acceder o no a sistemas de planificacidn
familiar) corresponde, no s61o a quien tenga capacidad
jurldica y de obrar plena, sin0 tambiCn, por tratarse de
actos relativos a derechos de la personalidad, a menores no emancipados de acuerdo con sus condiciones de
madurezn (42).
Puede decirse por ello que, como norma general,
salvo en aquellos actos medicos afectados por regulaciones especiales (trasplantes, investigacidn, etc) en las
que son estas-bltimas las que deben ser aplicadas, 10s
menores tienen derecho a ser informados y a que se les
pida el consentimiento para procedimientos de este
tipo, consentimiento que serd vdlido -y por tanto vinculante- cuando muestren un grado suficiente de madurez y autogobierno para otorgarlo. Y,ademds, como
dice Jorge Barreno:
K E caso
~ de conflict0 entre la voluntad del paciente menor de edad, pero con capacidad natural de juicio y de discernimiento, y la del representante legal, el mCdico ha de atenerse a
aquClla (la voluntad del menor capaz de decidir),
pues
en el tratamiento mCdico, donde estdn en
e
juego bienes tan personales como la salud o la
vida del paciente, tiene cardcter preferente la voluntad de Cste -aunque sea menor de edadsi puede comprender el alcance del acto al que
se va a someter y reune las condiciones de madurez suficientes para consentirn (43).
Y dado que el derecho a consentir es correlative del
derecho a rechazar, 10s menores no emancipados pueden rechazar legitimamente un tratamiento cuando
~dispongande la capacidad natural de comprensidn y
juicio sobre su circunstancia concreta))(44).
El probl-iba.
obviamente, en la forma de vecumplimiento "suficiente"de esgs
criterios de capacidad tan amnlios e inesnecifimupe
marca nuestro Ordenamiento: inteligenciay vcAum2.d.
Y al respecto hay que decir que no existen protocolos
especificos consensuados para realizar tal valoracidn.
Es evidente que 10s forenses realizan tales evaluaciones, pero no existen normas definidas con claridad. Se
trata pues de una cuestidn abierta, en la que 10s propios pediatras que se encargan del cuidado de 10s menores tienen mucho que decir, ya que es a ellos -y no
al psicdlogo o al psiquiatra- a quien corresponde en
primer lugar evaluar la capacidad de sus pacientes. De
todas formas parece sensato que 10s propios padres
deberlan de participar tambien en ese proceso de evaluacidn de la capacidad de sus hijos. En bltima instancia puede seguirse la via judicial en caso de duda, pero

LA CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA TOMAR DECISIONES SANITARIA: U N PROBLEMA ~ T I C OY J U R ~ D I C O

deberia ser la liltima soluci6n. Los ComitCs Asistenciales de ~ t i c apueden ser una buena instancia intermedia
que asesore en la evaluation de la capacidad d e un
menor para decidir y que medie en el no raro conflicto
entre 10s sanitarios, 10s menores presumiblemente capaces y sus progenitores.

CONCLUSIONES
Tanto Ins conclusiones obtenidas d e la revisidn de la
Bioetica y del Derecho norteamericano, como de la
evoluci6n de nuestro Ordenamiento juridico, permiten
obtener las siguientes conclusiones:
a. La tradicionnl afirmaci6n de que 10s menores
son, por definici61-1,incapaces para tomar decisiones sanitarias en cuestiones que les afecten,
carece actualmente d e base Ctica y juridica.
b. Resulta urgente consensuar en nuestro pais criterios, est6ndares y protocolos d e evaluaci6n de
la capacidad de 10s menores que permitan a 10s
clinicos estimar en cada caso concreto si pueden
y deben permitir que sus pacientes tomen decisiones sanitarias o si deben otorgar tal potestad
a sus padres o representantes legales.
c. Una cosa importante a tener en cuenta es que el
respeto a la dignidad del menor, cualquiera que
sea su edad o grado d e capacidad, obliga al sanitario a informarle, con la mayor extensi6n posible y d e una forma comprensible para Cl, de
todo lo relativo al proceso de diagn6stico y tratamiento de su enfermedad y, en la medida que
se pueda, a involucrarle en el proceso de toma
de decisiones.
d. La capacidad de cada menor para tomar decisiones debe evaluarse individualmente. No obstan-

117

te, 10s hallazgos d e la psicologia evolutiva permiten decir, como orientaci6n general, que 10s
menores d e 12 ahos si pueden ser considerados
en principio incapaces para tomar decisiones y
son 10sque ostentan la patria potestad o sus representantes 10sque deben tomar las decisiones
por ellos. Por el contrario, por encima de 10s 14
ahos, la presunci6n inicial debe ser la d e la capacidad del menor para decidir. Entre 10s 12 y 14
ahos debe valorarse cada caso de forma especifica y no pueden darse orientaciones generales.
e. En cualquier caso, ninglin menor, independientemente de su edad y grado d e capacidad, puede ser obligado a participar activamente en un
proceso d e toma de decisiones. Los padres pueden tomar todas las decisiones en su lugar si CI
no desea asumir esa responsabilidad, aunque si
el menor muestra capacidad suficiente es CI personalmente quien en liltima instancia debe aceptar o rechazar las decisiones de sus padres, pues
el consentimiento no puede sustituirse cuando la
persona e s capaz.
f. En caso de conflicto abierto entre un menor capaz y sus padres la primera tarea del sanitario es
asegurarse con detalle de la capacidad del menor, a continuaci6n buscar las causas del conflicto por si pueden ser solucionadas y llegarse a
acuerdos aceptables para las dos partes. Si el
conflicto resulta irresoluble y e s imposible ilegar
a acuerdos puede intentarse la mediaci6n del
Comitk Asistencial d e ~ t i c adel Hospital. Si tambiCn ello resulta infructuoso y la decisi6n en liza
tiene trascendencia sanitaria habrd que ponerse
en contact0 con la Administracidn de justicia
para que decida sobre la capacidad de hecho del
menor.

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