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Aula 6

Para que serve a Constituio?

Pedro Hermlio Villas Bas Castelo Branco


Luiz Carlos Ramiro Jr.

Aula 6 Para que serve a Constituio?

Meta
Avaliar o significado de uma Constituio moderna, entre a afirmao
do poder do Estado e a afirmao dos direitos individuais.

Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, voc seja capaz de:
1. descrever a construo dos direitos e garantias fundamentais, a partir
dos conflitos polticos e revolues na Europa e nos Estados Unidos;
2. reconhecer os principais direitos e garantias fundamentais;
3. expressar um conceito de Constituio;
4. relacionar o constitucionalismo e o poder constituinte;
5. apontar a importncia dos princpios no constitucionalismo contemporneo.

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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Introduo
Estado, direito e cidadania: quem o agente?
H uma frase que costuma ser atribuda filsofa alem Hannah Arendt
(1906-1975) e que servir de pontap inicial desta aula: O direito um
poder passivo ou pacificado pelo Estado e sinnimo de poder, pois
sem esta participao e legitimao democrtica, s resta a violncia,
a descrena e a barbrie. H dois entes participantes que concorrem
para a afirmao do direito: os cidados e o Estado. O instrumento do
poder poltico da sociedade, o Estado moderno, quando no movido
por princpios e prticas democrticas, descamba na violncia, descrena e barbrie, conforme o comentrio de Hannah Arendt. A ao dos
cidados diante do poder poltico dirige-se em trs linhas: para limitar
o poder do Estado, para cumprir com seus deveres e manter o Estado
como garantidor dos direitos e liberdades e para viver em sociedade
independentemente do Estado, sempre que for possvel.
Entre Estado, direito e cidadania, o agente o indivduo, enquanto cidado pessoa portadora de direitos e deveres. Ou seja, na sociedade moderna e democrtica, como a em que vivemos e cuja formao estamos
estudando neste curso, a legitimidade das instituies pblicas dada
pelo poder dos indivduos enquanto cidados. Por isso, o Estado e o
direito so instrumentos do cidado; sempre algum age por meio deles.
Se acaso o Estado e o direito estiverem a servio de apenas um ou alguns
indivduos, e no do conjunto dos cidados, ento estar se ferindo um
princpio democrtico, enquanto s alguns estiverem se aproveitando
das instituies pblicas em detrimento do benefcio do conjunto. De
uma forma ou de outra, o que deve ficar claro que so as pessoas que
atuam dentro das instituies e so os interesses particulares ou pblicos que esto em jogo nas decises a partir dessas instituies.
Aquele que trabalha no Estado, o presidente, o policial, o militar, o
fiscal da Receita, o professor, etc., no fundo, cada um desses servidores
estatais deve agir em prol do cidado. Assim vale para o direito: todos
os que atuam na justia de uma nao, desde o escrivo do cartrio
ao ministro do STF, devem agir para o cidado. Direito conquista e,
para conquistar algo, preciso agir. Essas aes so polticas, e como
em poltica no existe espao vazio, se os cidados no atuam em prol
de seus direitos, facilmente os instrumentos polticos so tomados,

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principalmente o Estado, e dessa maneira os cidados so dominados


por meio do maior instrumento que rege as relaes sociais, o direito.
Isso tudo pode acontecer sem nos darmos conta, quando nos alienamos diante das decises polticas, no refletimos em nossas atuaes
pblicas e naturalizamos, tornando banais os problemas crnicos da
sociedade. Em resumo, essa a dinmica que movimenta as trs palavras-ttulo do nosso curso Estado, direito e cidadania.
Esta aula ter como principal tema a Constituio. Antes de explicar o
que isso significa, como se pode falar de uma teoria da Constituio e
de um poder constituinte, preciso retomar o tema dos direitos. Voc
j aprendeu na aula anterior sobre alguns conceitos de direito, marcadamente o que fica aquela relao de que todo direito deve vir com o par
garantia. H certos direitos e garantias fundamentais que foram objeto
de conquistas do indivduo e marcam as Constituies de boa parte dos
pases do mundo. preciso saber que os resultados das disputas entre
o poder poltico e o indivduo recaem no direito. No Estado moderno, a expresso do direito a Constituio do pas. por meio desta
construo jurdica chamada Constituio que os direitos e garantias
do cidado diante do Estado so expressos, dentro dela possvel saber
a respeito dos direitos e deveres dos cidados e do poder pblico, em
nome da construo de algo que se chama nao.
No primeiro momento da aula, trataremos dos direitos e garantias fundamentais dos indivduos, desde aquilo que compreende o controle do
poder do Estado at os direitos humanos contemporneos. A seguir, estudaremos o constitucionalismo, partindo do conceito de Constituio,
o significado e caractersticas do poder constituinte, e uma noo a respeito da relevncia dos princpios constitucionais para o direito atual.
Essa sequncia da aula quase uma inverso do que dado em um
curso de direito constitucional, mas procura abordar o mesmo contedo. A razo dessa mudana serve para tornar mais claro que no so as
constituies que fundam o direito, pois elas so o resultado de objetivos polticos estatais, de direitos conquistados pelos homens, de acordos
para tornar um pas independente e fundar uma nao, da apresentao
de um ideal de justia, de projetos para um futuro melhor.

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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Luta contra o poder arbitrrio e o controle do


poder pblico
Para compreender o significado do constitucionalismo moderno,
preciso ter uma noo de qual o percurso histrico para a produo das
constituies modernas. Nesta primeira seo da aula, procuraremos
mostrar como as disputas polticas e as conquistas legais por direitos
tornaram-se fundamentais para as Constituies modernas.
H um histrico de demandas por liberdades, controle do poder
poltico, igualdade perante a lei, entre outros direitos, que passaram a
constar em grande parte dos documentos constitucionais (conjunto de
leis mais importantes de uma nao) dos pases, porque a Constituio
considerada o instrumento poltico e jurdico que garante esses direitos.
Em cada lugar h uma histria da conquista desses direitos; o que apresentaremos a seguir so apenas os casos mais exemplares e inaugurais
desse movimento de construo de direitos que ajudaram a formar a
sociedade moderna.
Foi 1215 o ano de publicao da Magna Carta na Inglaterra, o que
significou um marco do longo processo que leva ao surgimento do constitucionalismo moderno. A Grande Carta das Liberdades da Inglaterra,
outro nome para a Magna Carta, uma carta que se tornou lei e tinha
como propsito proclamar certas liberdades e evitar a arbitrariedade do
rei Joo Sem Terra, da Inglaterra. Por exemplo, explicitava a carta que um
homem livre (que no fosse servo) no poderia ser punido se no fosse
julgado conforme as leis da terra. O documento foi formulado por um
grupo de bares feudais e um dos primeiros documentos capazes de
forar o rei da Inglaterra a limitar seus poderes em nome da lei e proteger
os privilgios da nobreza. Uma carta anterior tambm arrogava liberdades diante do rei, como a Carta das Liberdades, do ano de 1100, tambm
na Inglaterra. Contudo, a Magna Carta de 1215 mais completa e ser
um smbolo para as demais conquistas de direitos na Inglaterra, como o
Habeas Corpus, em 1679; a Petio de Direitos, de 1628; o Bill of Rights,
depois da Revoluo em 1689, e o Act of Settlement, de 1701.

Arbitrariedade
Qualidade do que
arbitrrio, um
abuso de autoridade,
violncia. Difere de
discricionariedade, que
o ato livre do poder
nos limites estabelecidos,
ou seja, a diferena
entre arbitrariedade e
discricionariedade est
na previso legal: o
arbitrrio age fora das
leis, o discricionrio pode
ser autoritrio, mas est
amparado pelas leis.

O sucesso ingls na luta contra o absolutismo, no apaziguamento de


conflitos religiosos, na conquista de liberdades individuais e em toda
sorte de limitao do poder real tem como corolrio o Bill of Rights ou
a Declarao de Direitos da Inglaterra, de 1689. O documento reafirma
os direitos dos soberanos e aponta o conjunto de direitos que deve ser

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respeitado. Foi resultado da Revoluo Gloriosa de 1688, que legou mais


poderes ao parlamento e consagrou a burguesia liberal como vitoriosa
sobre o Antigo Regime.
A independncia norte-americana, de 1776, tambm surge como uma
luta pela soberania e liberdade locais. Um dos documentos mais importantes surgidos nos Estados Unidos, para a histria dos direitos e liberdades fundamentais, foi a Declarao dos Direitos do Estado da Virgnia,
que tambm uma declarao de direitos inscrita no contexto da luta
pela independncia dos Estados Unidos e precede a Declarao de Independncia. O documento de 1776 proclama a herana dos direitos do
homem, incluindo o direito de se rebelar contra governos inadequados,
ou seja, estava no homem, independentemente de governo qualquer, a
possibilidade de questionar um poder poltico que no lhe conviesse. A
Declarao da Virgnia influenciou inmeros documentos posteriores,
como a prpria Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776),
a Declarao de Direitos dos Estados Unidos (1789), a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa (1789).
A partir da criao dos Estados Unidos com base nos direitos fundamentais do homem, os colonos pensaram em criar algo que garantisse aquelas conquistas e, assim, se pensou em cada estado elaborar sua
prpria Constituio. No sendo o bastante, como era preciso garantir a
unio daquelas ex-colnias, foi preciso erigir a Constituio dos Estados
Unidos em 1787, como suprema lei, estabelecendo regras e a separao
dos poderes entre o legislativo, com um Congresso bicameral; um executivo, liderado pelo presidente, e um judicirio, encabeado pela Suprema
Corte. A Constituio de 1787 tambm fixou a estrutura do federalismo.

Inalienvel
Aquilo que no pode ser
renunciado, vendido,
cedido, revogado. Nesse
sentido, voc no pode
dizer: Eu no quero ser
livre ou Eu no quero
ser protegido contra a
arbitrariedade do Estado,
etc.

A Revoluo Francesa de 1789 deu o sentido moderno palavra revoluo e decididamente marcou o incio da era moderna. A vitria
de um modelo de ao poltica revolucionria contou com um alarde
de princpios universalistas e inalienveis, sendo os mais famosos os
estampados como lemas da Revoluo: a liberdade, a igualdade e a fraternidade. O legado da Revoluo para os direitos e a construo do
Estado moderno fixa-se nos seguintes pontos:
abolio do sistema feudal para instituir uma nova ordem burguesa e destituir os poderes da aristocracia.
promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789.
elaborao de uma nova Constituio em 1791.

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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

constituio civil do clero, de 1790 procurava eliminar o poder


poltico da Igreja, tornando o clero funcionrio pblico do Estado.
A Declarao francesa de 1789 tem carter (a) cognitivo: de fundar a
nao; (b) pedaggico: diferente da declarao norte-americana, explica a
existncia dos direitos, no s os afirma; escrita de maneira que o redator se dirige aos outros; (c) garantista: figura at hoje como prembulo da
Constituio francesa.

Prembulo
Relatrio que antecede
uma lei ou Constituio,
em geral corresponde
porta de entrada do
edifcio constitucional
de um pas. A atual
Constituio brasileira, de
1888, por exemplo, mostra
que foi elaborada pelos
representantes do povo
em Assembleia Nacional
Constituinte, trata dos
princpios democrticos
e dos objetivos em
assegurar a garantia
dos direitos sociais e
individuais, que procura
fundar a harmonia, ordem
e a resoluo pacfica
dos conflitos, estando
protegida por Deus.

Figura 6.1: Rei Joo Sem Terra, assinando a Carta Magna (Inglaterra, 1215).
Fonte: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Joao_sem_terra
_assina_carta_Magna.jpg

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Declarao de direitos... e o Brasil?


A primeira Constituio do Brasil a de 1824; at hoje foi a mais
duradoura, foi at 1891, quando foi promulgada a Constituio
Republicana. Um carter curioso da Constituio do Imprio
do Brasil, de 1824, que ela uma das primeiras da Histria a
ter uma declarao de direitos dentro do corpo da Constituio.
Enquanto nas Constituies francesas a Declarao de direitos
compunha o prembulo, a brasileira de 1823 separou todo o ttulo 8 (dos artigos 173 a 179) para tratar das Disposies Gerais e
Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros.
Ainda que j existissem esses direitos positivados na Constituio
e, at mesmo, o termo cidado para os seus possuidores, a grande
obstruo efetividade dos direitos fundamentais na histria do
Brasil Imperial foi a escravido, regime que s teve fim em 1888 e
deixou profundas sequelas na construo da cidadania brasileira.

Cuidados com o Imperialismo


Mais uma vez, voc deve estar se perguntando: Mas por que a Inglaterra? E mesmo que a pergunta no fosse lanada, vale explicar
o porqu de a Inglaterra aparecer tantas vezes como paradigma
(modelo) na construo de direitos e liberdades.
O destaque dado para esse pas, assim como para os demais pases europeus e os Estados Unidos, se d pelo carter exemplar de
muitos deles na conquista de direitos, mas tambm como exem166

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

plos de problemas. Trata-se de um aprendizado avaliar como a


Histria aconteceu, a fim de recuperar sucessos e evitar tragdias.
Certamente, a Inglaterra foi o palco de grandes conquistas de direitos, como vimos com a Carta Magna, de 1215, o Bill of Rights,
de 1689, etc. E ainda, a limitao do poder pblico, as liberdades
individuais: o ir e vir, o direito de no ser punido sem lei anterior e sem julgamento, entre outras conquistas, so direitos que
servem a toda a humanidade. Mas isso no significa que podem
ser implantados diretamente em outros pases, como algum exporta um produto. Um direito construdo a partir de uma carga
histrica, repassa de gerao em gerao atravs da manuteno
da cultura e da conscincia sobre dos antepassados. Como se nos
perguntssemos: Quais eram as demandas por direitos e liberdades quando o meu bisav era vivo? Qual a importncia de elas
terem ou no sido efetivadas? Como posso honrar o meu passado, mantendo a luta para que esses direitos no sejam usurpados?
Outra questo importante: Porque uma nao bem-sucedida ao
conquistar direitos e liberdades aos seus nacionais, isso lhe daria
o aval para ela tentar solucionar o problema dos outros? O Imprio Britnico (Inglaterra mais Pas de Gales, Esccia e Irlanda, bem
como suas possesses) tinha conscincia de que nenhum outro pas
do mundo era to liberal quanto a Inglaterra; ento eles pretendiam
conquistar outros territrios e dar soluo aos problemas dos outros.
Segundo os britnicos, o que no era regido pelo modelo ingls de
governo, direitos e liberdade, era brbaro ou pertencia a outros reinos inimigos, como a Espanha. Do projeto de dominao britnica,
de ser um imprio onde o sol jamais se punha, entre os sculos XVIII
e XX, vrios territrios conquistados foram beneficiados at certo
ponto, com pacificao, organizao do trabalho, comrcio, etc. Mas
h uma condio inerente a qualquer um que se pretenda independente, e que no se sob um imprio estrangeiro: a soberania. Por
isso, as ex-colnias inglesas, por mais que possussem boas leis e ordem, procuraram a sua soberania: Estados Unidos, ndia, frica do
Sul, Austrlia, Canad, etc. No sabemos dizer qual a melhor soluo, se lutar contra a barbrie (quando um ditador sanguinrio est
no poder em um pas e benfico que outro o destitua e reintegre a
liberdade naquele pas) ou permitir a liberdade em um pas, ainda
que seja perversa (como os pases ocidentais fizeram com a Alemanha nazista, ao no terem se aliado antes de terem sido atacados,
para evitar os absurdos do regime nazista).
At que ponto vai a permissibilidade de interveno de um pas sobre o outro? H limites para a implantao dos valores nacionais, e
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isso vale para os EUA atualmente, como valeu para a Alemanha at


a II Guerra Mundial, ou seja, os valores da sociedade americana,
assim como a alta cultura alem podem ser boas para eles, mas isso
no d garantia para que os americanos invadam os demais, e nem
para que os alemes prendessem os judeus e os matassem porque
queriam implantar uma sociedade alem no resto do mundo.

A Revoluo Americana

Figura 6.2: Tela de John Trumbull, retratando a assinatura da Declarao de Independncia pelos representantes do povo norte-americano no Congresso em 4/7/1776.
Fonte: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Declaration_independence.jpg

A Revoluo Americana foi um levante poltico na ltima metade


do sculo XVIII em que 13 colnias da Amrica do Norte se uniram contra o Imprio Britnico, o que resultou nos Estados Unidos
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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

da Amrica. O primeiro ato de autonomia das colnias unidas foi


o Congresso Provincial de 1774, reconhecido pela coroa britnica.
J no segundo Congresso Continental, os americanos planejaram
um conflito armado em resposta aos britnicos, o que resultou na
Guerra da Revoluo Americana, que compreende a prpria Guerra de Independncia, entre os anos de 1775 e 1783.

Atividade 1
Atende ao Objetivo 1

Histria dos direitos fundamentais em geraes


Uma maneira pedaggica de tratar a histria dos direitos fundamentais
mostrando as suas geraes. Cada uma corresponde a um bloco de
conquistas, e, entre uma e outra, h sobreposio, h uma sequncia
cumulativa, em que uma vai acrescentando outra. No algo que vale
para todos os pases, mas, em geral, os autores as dividem nas seguintes:
1 Gerao: pensamento liberal, liberdades bsicas (sc. XVIII), positivadas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e o
contedo de direitos elencados na Constituio francesa de 1791;
2 Gerao: positivao dos direitos sociais, sculo XX, com a Constituio de Weimar, de 1917;
3 Gerao: segunda metade do sculo XX, direitos difusos, como direitos do meio ambiente, da comunidade, etc.
a) Qual o documento medieval mais simblico para a construo dos
direitos e controle do poder do monarca na Inglaterra?
b) Quais as caractersticas que fizeram da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, da Frana, um documento que se arrogava exportvel para todo o mundo e inerente a todos os homens e, por
isso, marca a primeira gerao de direitos?

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Resposta Comentada
a) A Carta Magna de 1215 contm garantias aos direitos que sero reafirmados na era liberal, como o direito ao devido processo legal, habeas
corpus; trata-se ainda de um documento para evitar a arbitrariedade do
rei. Apesar de encartar uma srie de direitos, os beneficiados eram limitados pela classe social; os servos no tinham acesso a esses direitos.
Foi a partir das revolues burguesas que se iniciou a expanso desses
direitos, a qual uma luta at os dias de hoje.
b) Na prpria questo, voc poderia encontrar a resposta. As caractersticas so de universalidade e inalienabilidade; significa que valeriam
no apenas para a Frana e no apenas para os homens e cidados franceses, mas para qualquer humano, e no poderia ser afastado dos homens. Isso provocou com que uma srie de outros pases e colnias se
inspirassem e procurassem efetivar direitos.

Direitos e liberdades fundamentais


Saber do processo de conquista de direitos assinalados em declaraes,
constituies e documentos nacionais serve para entender que o resultado desse processo o rol de direitos e garantias fundamentais que temos
hoje. A resultante que vigora na Constituio de 1988 incorpora todo esse
processo; os direitos e garantias fundamentais encontram-se regulados
entre os artigos 5 e 17, reunidos em trs geraes ou dimenses: 1. individuais, civis e polticos; 2. sociais, econmicos e culturais; 3. difusos e
coletivos. Veja o caput (cabea) do artigo 5, e trataremos brevemente de
alguns desses direitos e garantias fundamentais em seguida.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
(CRFB/88).

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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Princpio da igualdade: ningum pode ser discriminado por cor de


pele, sexo, religio, idade ou etnia.
Confiana na lei: coerncia com o princpio democrtico, pois foram
os representantes do povo que fizeram as leis, portanto deve-se confiana ao sistema para que ele vigore plenamente.
Respeito ao estrangeiro: direito de o estrangeiro no Brasil receber tratamento digno, no ser constrangido por sua nacionalidade.
Direito vida: o mais fundamental de todos os direitos, sendo o
pr-requisito existncia e ao exerccio de todos os demais. Aponta
que o Estado deve, primeiramente, cuidar para que os cidados
continuem vivos desde a concepo, quando se d o incio da vida (o
que veda leis em favor da eutansia e da pena de morte, e pe em dvida leis em favor do aborto), e, em segundo lugar, de ter vida digna
quanto subsistncia (combate fome, desnutrio, s doenas).
Direito liberdade: incorpora uma srie de outros direitos, tais como
o direito de empreender aquilo que lhe convm, o direito de no ser
oprimido e escravizado, liberdade de se expressar sem constrangimento, o direito de se locomover, de se organizar politicamente, de
fazer greve, de escolher uma religio, etc.
Direito igualdade: contra os privilgios, foi um direito construdo
contra o Antigo Regime, baseado nos privilgios da nobreza e do clero.
Direito segurana: inviolabilidade do domiclio, direito inviolabilidade de documentos pessoais, de no ser constrangido arbitrariamente pela segurana pblica estatal.
Direito propriedade: direito de poder gozar, usar e fluir de um bem,
direito de no ter a propriedade ocupada ou destruda ilegalmente,
direito de o Estado no intervir sem previso legal na propriedade.
Direito ao devido processo legal: tem origem na Carta Magna de 1215
qualquer ato das autoridades, para ser vlido, eficaz e completo,
deve estar previsto em lei anterior, assim como qualquer pessoa, ao
ser julgada em algum processo, tem a garantia de que o processo
obedece a limites prescritos em lei, sem que haja arbitrariedades.
Direito ao habeas corpus: trata-se de uma garantia constitucional em
favor de quem sofre violncia ou ameaa de constrangimento ilegal
na sua liberdade de locomoo, por parte de autoridade legtima.

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Principais termos que se referem aos


direitos e garantias fundamentais
Direitos naturais: tambm citados como jusnaturalismo, ideia de
que sobre a ordem jurdica h uma ordem natural, tm validade
independente de reconhecimento da lei, possuem racionalidade
intrnseca.
Direitos civis: so aqueles elencados em lei. Nos Estados Unidos
vigora essa noo (civil rights), so direitos da liberdade do cidado tributrios da tradio liberal.
Liberdade pblica: mesma noo dos direitos civis nos Estados
Unidos, mas predomina no cenrio francs, como a liberdade de
locomoo, de religio, inviolabilidade do domiclio, etc.
Direitos pblicos subjetivos: semelhante ideia de liberdade pblica,
remete-se aos principais direitos do indivduo no espao pblico.
Direitos humanos: caracteriza os direitos mais bsicos; bastante utilizado no direito internacional e quando se fala em direitos
fundamentais (que nada mais que o seu nome para o direito
pblico interno).
Direitos do homem e do cidado: o rol de direitos apresentados
na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
que congrega a tradio liberal dos direitos do homem e a tradio democrtica de atividade civil poltica.

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Atividade 2

Marek Tomanski

Atende ao Objetivo 2

Figura 6.3: Mesquita em Constana, Romnia.

jason conlon

Fonte: http://www.sxc.hu/photo/1399320

Figura 6.4: Muros e cercas.


Fonte: http://www.sxc.hu/photo/747250

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tatlin

Aula 6 Para que serve a Constituio?

Figura 6.5: Mamadeira.


Fonte: http://www.sxc.hu/photo/1393142

Observe as figuras anteriores e relacione cada uma com um direito fundamental, justificando sua escolha.

Resposta Comentada
A Figura 6.3 significa a liberdade religiosa. A Figura 6.4 tanto pode ser
relacionada como uma obstruo ao direito de liberdade, querendo representar algum que est trancado em um estabelecimento como pena
e tem seu direito suspenso, ou o direito de segurana, de se proteger e de
guardar a sua propriedade. A Figura 6.5 relaciona-se com o direito vida,
o que compreende o direito a uma alimentao sadia, sade.

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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Slavomir Ulicny

O conceito de Constituio

Figura 6.6: Colunas.


Fonte: http://www.sxc.hu/photo/956794

Clusulas
O que poderamos dizer da Figura 6.6? Trata-se de colunas, fortes, grossas, com material slido, rgidas, e sustentam as estruturas de um edifcio
que se pode presumir que seja grande e forte, conforme suas colunas.
Quais as caractersticas da Constituio em um pas? Ser consistente,
nem sempre rgida, pode ser flexvel tambm, importa que tenha colunas resistentes que garantam os direitos do edifcio constitucional. As
colunas, portanto, podem equivaler s clusulas ptreas, aquilo que
imutvel e representa o equilbrio constitucional, sem as quais a Constituio pode facilmente ser modificada e deixar de existir. Uma Constituio completamente flexvel, por exemplo, nem clusula ptrea possuir.
Constituio o ponto de partida dos princpios fundamentais ou
procedimentos estabelecidos de um estado ou organizao poltica. Remete quele princpio que trabalhamos na aula passada: onde houver
sociedade, haver direito. Uma constituio tem um conceito duplo,
formal e material. Materialmente, Constituio o complexo de normas
jurdicas. Formalmente, Constituio o instrumento fundamental, so
as normas de maior hierarquia do ordenamento jurdico.

ptreas

So as partes da
Constituio que no
podem ser alteradas por
emenda constitucional,
tampouco abolidas de
qualquer outra forma.
um limite material
ao poder de reforma da
Constituio. No direito
brasileiro, as clusulas
ptreas podem ser
encontradas no art. 60 4
da Constituio de 1988,
que dispe: 4 No
ser objeto de deliberao
a proposta de emenda
tendente a abolir: I a
forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto,
universal e peridico; III
a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias
individuais.

Ordenamento
jurdico

o conjunto organizado
de normas jurdicas:
Constituio, decretosleis, leis, tratados, cdigos,
estatutos, etc. Deve ser
unitrio, coerente e
completo.

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Andr Koehne

Aula 6 Para que serve a Constituio?

Figura 6.7: Estrutura do ordenamento jurdico, elaborado por Andr


Koehne.
Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Ordenamento_juridico.svg

Tal como um conceito polissmico, constituio possui vrias acepes: (i) conjunto dos elementos essenciais de alguma coisa; (ii) organizao, formao, como a constituio de um grupo, de uma assembleia;
(iii) ato de estabelecer juridicamente, a constituio de um dote, de uma
renda, de uma empresa; (iv) conjunto de normas que regem uma corporao, uma instituio; (v) a lei fundamental de um Estado.
Os juristas do diversas concepes sobre o significado da Constituio de um pas. Jos Afonso da Silva (1994) nos apresenta modos de
tratar o conceito, segundo trs autores germnicos. Ferdinand Lassalle
(1825-1864) entende, no sentido sociolgico, que a Constituio de um
pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas,
sendo esta a Constituio real e efetiva; conta aquilo que efetivado, e
no, meramente, porque est no papel. Outro autor, Carl Schmitt (18881985), aborda Constituio em um sentido poltico, tratando-a como deciso poltica fundamental, deciso concreta de conjunto sobre o modo e
a forma de existncia da unidade poltica. Ele ainda distingue Constituio e leis constitucionais, aquela se refere deciso poltica fundamental
(estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica,
etc.); enquanto as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento. O sentido jurdico do termo expresso

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Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

por Hans Kelsen (1881-1973), que considera Constituio como norma


pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica.
O primeiro a fazer um estudo constitucional comparado foi Aristteles (384-322 a.C.). O filsofo grego comparou mais de cem Constituies e fez um sistema de classificao de governos, chegando
concluso de que o ponto ideal em uma Constituio a moderao.
Na Grcia Antiga, tempo em que viveu Aristteles, j existiam Constituies (enquanto documentos escritos), mas a diferena era no sentido que Constituio tinha. Aristteles diz que Constituio apenas
a politeia, isto , a ordenao das magistraturas (em outras palavras,
dos cargos). Grosso modo, o que entendemos hoje como Constituio,
no tempo de Aristteles, era um documento para tratar dos cargos pblicos das cidades-estado gregas. Nos dias de hoje, incluiramos algo
mais numa noo de Constituio: ao nos referirmos s Constituies
italiana, brasileira, peruana ou chinesa, falamos da lei fundamental de
um Estado, que estabelece seus rgos, relaes recprocas entre esses
rgos, suas funes, etc.
Ao explicar que o melhor caminho a moderao, Aristteles nos
legou uma noo de equilbrio que vigorou ao longo do tempo, e reaparece em vrias situaes, como, por exemplo, na noo de diviso de
poderes e moderao, de Montesquieu. Contudo, a concepo antiga de
Constituio um tanto quanto diversa da atual, pois no significa apenas a descrio de um projeto de conciliao e disciplina das relaes
sociais e polticas, escrita para servir de ordem poltica ideal e promover
a melhora de uma nao.
Contemporaneamente, as Constituies possuem os seguintes
componentes:
Servem como garantia das liberdades fundamentais, conforme a
lgica do Estado liberal. Primeiro, a partir de um funcionamento
oligrquico-censitrio (iremos estudar mais frente como no foi
de uma hora para outra que as pessoas passaram a ter direito a
voto e participao na poltica; no incio, isso era restrito a uma
minoria) e, depois, na verso democrtica (tal como temos hoje).
Propiciam a estabilizao e racionalizao de um determinado
sistema de poder. A Constituio um ponto firme, uma base coerente e racional.

177

Aula 6 Para que serve a Constituio?

Podem ter a funo mais limitada de legitimao de um novo titular do poder poltico. Sempre que surge um novo Estado, um dos
primeiros atos a convocao de uma assembleia constituinte para
fazer uma nova Constituio, quando no se trata de um governo
ditatorial, que simplesmente apresenta uma Constituio pronta.
A Constituio possui ainda a funo de propaganda e de educao poltica. Isso fica mais claro nas Constituies com elevado
contedo ideolgico.
Representariam as opes essenciais referentes forma de Estado
ou regime, organizao e junes dos poderes pblicos, e aos direitos e deveres dos cidados. Relacionam-se ao controle do poder do
Estado, bem como atribuio das principais funes de cada um
dos poderes que o compe.
Tm o papel de estar acima de todas as outras normas do pas e
condicionar a produo das demais normas que compem o ordenamento jurdico. Nenhuma norma pode ser contraditria
Constituio ou no respeitar seus princpios.

Figura 6.8: Aristteles (384-322 a. C.), dando lies a Alexandre, o Grande,


da Macednia.
Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Alexander_and_Aristotle.jpg

Aristteles, junto com Plato, so os maiores responsveis por toda a


filosofia at os dias de hoje. Chega-se a dizer que o que veio depois foram
apenas notas de rodap do que eles produziram. A Grcia Antiga foi um
manancial de pensadores importantes, e o resgate das ideias de Arist-

178

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

teles e Plato, assim como de outros filsofos e escolas filosficas para o


ocidente moderno, ocorreu ainda na Idade Mdia, com telogos cristos,
como Santo Toms de Aquino, Santo Abelardo, So Boaventura.

Atividade 3

Andrzej Pobiedzi?ski

Atende ao Objetivo 3

Figura 6.9: Alta tenso.


Fonte: http://www.sxc.hu/photo/793407

Segundo Carl Schmitt, a Constituio vlida quando emana de um poder


(com a fora da autoridade) constituinte e se estabelece por sua vontade
(SCHMITT, 1996). Se entendermos a relao de poder como uma dominao, logo, numa situao em que h bilateralidade (algum que manda
e outro que obedece, algum que pede, outro que acata; algum que ajuda,
outro que ajudado; algum que ama, outro que amado, etc.) no existe
poder exercido sobre o vazio; h sempre uma relao. Desse modo, essa
noo exposta por Schmitt resolve parte daquela discusso que tivemos na
aula passada, quanto legalidade e legitimidade do direito. No basta que
a Constituio exista materialmente, preciso que ela seja vlida pelo poder
que a institui, para ter validade nas relaes sociais.
179

Aula 6 Para que serve a Constituio?

Alm do ttulo e do smbolo de alta tenso, voc sabe explicar o que


quer dizer a mensagem da placa? No?! Eu tambm no sei! Deve ser
alguma lngua eslava: polons, tcheco, eslovaco. Imaginemos que o que
est escrito abaixo do smbolo seja uma nova norma constitucional do
poder pblico. Na viso kelsiana, pelo simples fato de ser uma norma do
poder pblico, ter validade.
Faa uma crtica a essa concepo de Hans Kelsen a partir das reflexes
de Carl Schmitt. possvel dizer que, para uma lei ou norma ter validade, basta que o poder pblico a outorgue? A lei deve ser legtima perante
os cidados, ou basta que seja legal?

Resposta Comentada
Para uma lei valer, no basta que seja imposta pelo poder pblico, pois,
na verdade, a legitimidade to importante quanto a legalidade. A concepo positivista de Hans Kelsen tem o problema de no enfrentar o
tema da legitimidade, por dar mais ateno legalidade. A crtica de
Carl Schmitt ao conceito de Constituio de Hans Kelsen se d pelo seu
carter tautolgico. Para Schmitt, a constituio no vlida por si s, a
normatividade de Kelsen parece tautologia de simples feitos: algo vale,
quando vale e porque vale. No caso da imagem, aquilo que est escrito
valeria (na concepo de Kelsen) porque um poder pblico determinou,
e ponto. Sob o ponto de vista de Carl Schmitt, preciso observar se sociologicamente as pessoas iriam compreender aquela mensagem, se os
cidados legitimariam aquela norma.

Constitucionalismo e poder constituinte


Constitucionalismo o complexo de ideias, atitudes, padres de comportamento elaborados segundo o princpio de que a autoridade governamental derivada e limitada por uma lei fundamental (Constituio).
Fruto das revolues liberais (inglesa, francesa e americana), ainda
um ramo de estudos da teoria do direito constitucional, que examina o

180

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

papel da Constituio no ordenamento jurdico, em especial o tema do


controle de constitucionalidade. A Constituio moderna, por sua vez,
criada pelo poder constituinte.
Pode-se dizer que o constitucionalismo se identifica com a diviso
do poder ou, de acordo com a formulao jurdica, com a separao
dos poderes. A limitao do governo, a fim de evitar abusos e arbitrariedades, o primeiro passo para a conquista de direitos e liberdades
fundamentais por parte dos indivduos. O poder poltico do Estado
expresso na Constituio, mas a legitimidade das naes modernas
dada pelo povo conjunto de indivduos de uma nao. Tanto que uma
das mais importantes funes da Constituio garantir os direitos, o
que sinnimo de pleno funcionamento do Estado de direito.
Poder constituinte o poder que estabelece a Constituio, a
organizao fundamental de um Estado. Tem origem no contratualismo, com destaque para a ideia de Rousseau sobre a fundao da sociedade civil a partir de um contrato, e dessa unio erige-se o supremo
comando da vontade geral, de forma indivisvel e irrepresentvel.
Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) ser o responsvel por aperfeioar
a teoria de Rousseau e combin-la com o princpio representativo, criando a
concepo que temos at hoje de poder constituinte. No ano de 1789, pouco
antes de estourar a Revoluo Francesa, o rei convoca os chamados Estados
Gerais, espcie de rgo colegiado, formado por trs estados, o clero, a nobreza e o povo, que detinham o poder de alterar as leis fundamentais.
Nos Estados Gerais, cada estado possua um voto. E como, em geral,
o clero se aliava nobreza; em praticamente todas as votaes, o povo
(a burguesia, melhor dizendo) saa derrotado. Sieys torna-se o autor
do poder constituinte quando questiona a representao na reunio dos
Estados Gerais. Ora, se o povo maioria, como pode ter s um voto?
Por isso, Sieys prope o voto por cabea, e, como o povo era maioria
em nmero, conseguiria vencer em todas as votaes.
No livro O que o terceiro Estado?, Sieys j aponta que o poder
constituinte anterior Constituio, ele a origem dos poderes do
Estado. Os poderes so constitudos ou feitos pelo poder constituinte,
como se fossem os construtores do edifcio jurdico constitucional.
Qual o argumento utilizado para defender a titularidade do poder
constituinte nas mos do povo? O poder constituinte originrio a
vontade geral, que est representada na Assembleia (reunio dos Estados Gerais torna-se uma assembleia), e a nao ganha o sentido estatal.
181

Aula 6 Para que serve a Constituio?

Sieys iguala esses dois conceitos para mostrar que o Estado do povo,
e no da minoria composta pela nobreza e pelo clero. Percebe-se que o
inimigo principal a nobreza. Todo o movimento inspirado no iluminismo e no contratualismo rousseauniano feito contra o absolutismo
decadente na Frana.
Faco
Atualmente, equivale a
partido poltico, aquilo
que divide o todo.
Significa o grupo de
indivduos partidrios
de uma mesma causa
em oposio de outros
grupos. Segundo o
dicionrio Houaiss, no
Imprio Romano, as
faces formavam-se
entre os lutadores de
circo e seus respectivos
torcedores; mais tarde,
formaram-se entre
diversos grupos da
cidade e do campo, que
rivalizavam entre si; na
modernidade, o termo
passou a designar cada
grupo antagnico que
disputa a supremacia
poltica.

Sieys quer dizer que a nobreza uma faco, e isso pe a perder


o interesse nacional, ainda que esse termo possa parecer um pouco
anacrnico. Rousseau j falava contra as faces. De Rousseau toma-se
que a vontade da faco inimiga da geral. O que vale a vontade geral,
e Sieys diz que no h mais situao social para justificar a diviso da
nao em estados (clero, nobreza e povo [terceiro estado]). A nobreza j
teve o seu papel, porque antes o mundo era a guerra, e hoje o comrcio. Ou seja, explica que a liderana de um grupo sobre a sociedade tem
um tempo; se as coisas mudam, preciso que o poder tambm mude.
Portanto, como a nao idntica ideia de soberano, enquanto poder constituinte originrio, a nao quem faz a Constituio e a altera
quando desejar.
As principais caractersticas do poder constituinte, segundo Sieys:
(a) poder ilimitado: no se sujeita/submete a nenhuma norma jurdica;
(b) poder incondicionado: no h nenhum procedimento previamente
estabelecido que condicione a manifestao do poder constituinte. Quem
tem o poder convoca uma Assembleia Nacional Constituinte (o que
acabou se tornando a reunio dos estados gerais da Frana em 1789) ou
impe uma Constituio;
(c) poder imprescritvel: pode se manifestar a qualquer tempo;
(d) poder inicial: uma manifestao do poder constituinte significa
uma ruptura com o passado, com a ordem jurdica anterior. O poder
constituinte criador, como se fosse um nascimento. Cria-se um novo
fundamento de validade para a ordem jurdica;
A ttulo de exemplo, pode-se dizer que o Brasil nasceu constitucionalmente, pelo menos, sete vezes, pois tivemos sete Constituies: a
Constituio do Imprio do Brasil, de 1824; a Republicana, de 1891; a
Constituio de 1934; a Constituio do Estado Novo, de 1937; a Constituio de 1946; depois do golpe, a Constituio de 1967 e uma considervel alterao em 1969; e a Constituio de 1988, que est em vigor.

182

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Figura 6.10: Abertura dos Estados Gerais (Frana, 5 de Maio de 1789). Tela de
Auguste Couder (17901873).
Fonte: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Couder_Stati_generali.jpg

Poder constituinte originrio e derivado


Poder constituinte originrio aquele que funda a ordem jurdica
da nao. Quando em momentos excepcionais, os representantes
se renem para formular uma nova Constituio. A fim de promover as alteraes necessrias e permitir o funcionamento do
sistema, o poder constituinte originrio cria poderes constituintes
derivados. H duas modalidades, sendo a primeira o poder constituinte previsto para a reviso ou reforma daquilo que foi estabelecido pelo poder constituinte originrio; trata-se do poder constituinte de reviso, ou reforma. A segunda o poder constituinte dos
estados federados, ou seja, cada estado (Paran, Cear, Acre, Rio de
Janeiro...) tem um poder constituinte decorrente do poder constituinte originrio e, com esse poder, tem algumas atribuies, certa
margem de autonomia para gerir o estado, fazer uma constituio

183

Aula 6 Para que serve a Constituio?

estadual para tratar dos temas que lhe cabe. No atual federalismo
brasileiro, as principais competncias das unidades federativas (estados) dizem respeito segurana (por isso, cada estado tem sua
polcia) e educao.

Ps-positivismo e a teoria dos princpios


Na aula anterior, tratamos do ps-positivismo como uma tentativa
de superar o positivismo introduzindo os valores de justia e legitimidade, para reaproximar as noes de tica e direito. Desse modo, os princpios constitucionais passam a ser a sntese de valores abrigados no
ordenamento jurdico. Os princpios tm como papel:
(a) congregar valores;
(b) dar unidade ao sistema;
(c) condicionar a atividade do intrprete.
So modos de consolidar as garantias aos direitos do cidado,
preocupando-se com a efetividade do direito, e no apenas a apresentao do princpio em lei.
No constitucionalismo moderno, os princpios ganham centralidade. Qualquer defesa jurdica no pode deixar de atentar para os princpios como escudos para a defesa dos direitos e garantias fundamentais.
No Brasil, o marco desse novo tratamento ao direito constitucional
foi a Constituio de 1988. A Constituio deixa de ser apenas um documento poltico, que diz respeito separao de poderes, s competncias
de cada poder, etc., e passa a significar o instrumento das pretenses jurdicas, servindo de instrumento dirio de todo advogado, defensor, promotor, juiz, e do cidado em geral. Qualquer questo que repercuta nos
direitos fundamentais do cidado, seja o no pagamento da taxa de condomnio at um assassinato, envolve princpios e regras constitucionais.

184

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Atividade 4
Atende aos Objetivos 4 e 5

Figura 6.11: Detalhe do prembulo da Constituio dos Estados Unidos,


de 1787.
Fonte: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Constitution_We_the_People.jpg

O destaque dado para a passagem em que consta We the People


(Ns, o Povo) no prembulo da Constituio dos Estados Unidos, de
1787. a marca da adeso do constitucionalismo norte-americano ao
princpio democrtico e representativo.
O rei absolutista precisava legitimar-se de alguma maneira. A evoluo
do Estado absolutista para o constitucional passa pela ideia de que o
povo o legitimador da soberania estatal. A nova legitimidade poltica
dada pelo povo.
Constituio Brasileira de 1988:
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes
internacionais pelos seguintes princpios:
I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
IV - no-interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfica dos conflitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;

185

Aula 6 Para que serve a Constituio?

IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;


X - concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico - A Repblica Federativa do Brasil buscar a
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da
Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes.

Matria do jornal Euronews, 8 de maro de 2013:


Dia da Mulher: 7 em cada 10 mulheres so vtimas de algum
tipo de violncia
Fonte: http://pt.euronews.com/2013/03/08/dia-da-mulher-7-em-cada-10-mulheressao-vitimas-de-algum-tipo-de-violencia/

a) Qual a relao da frase na Figura 6.10 com o constitucionalismo


moderno?

b) A manchete da notcia refere-se violncia contra a mulher em todo


o mundo. O artigo 4 da Constituio brasileira aponta princpios que o
pas deve adotar nas relaes internacionais. Aponte qual princpio do
Art. 4 da Constituio brasileira que melhor se relaciona com a manchete da notcia? Faa um comentrio a respeito.

Resposta Comentada
a) A resposta consta na prpria questo. Voc precisa relacionar o conceito de constitucionalismo, que ampara a legitimidade do poder poltico do Estado no povo, com a frase da figura Ns, o povo. A ideia que
o poder poltico expresso na Constituio existe por vontade popular,
por isso a Constituio dos Estados Unidos, assim como a brasileira,
aponta em seu prembulo que os direitos e deveres constitucionais partem da vontade do povo, bem como o poder constituinte, para existir,
prescinde de legitimidade democrtica.
b) O inciso II do art. 4 da Constituio federal dispe sobre a prevalncia dos direitos humanos. Esse um princpio apontado para estar
presente em todas as relaes sociais. Nas decises polticas de relaes
com os demais pases, o Brasil deve observar se h respeito aos direitos
186

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

humanos, como a no violncia contra a mulher, ao relacionar-se com


outras naes. Significa que o Brasil optou por defender os direitos humanos em seu prprio solo e diante das relaes internacionais; como o
prprio texto aponta, os direitos humanos prevalecem sobre as demais
relaes. No mbito interno, o artigo 5 da Constituio Federal, que
apresenta os principais princpios que devem reger a vida social da nao, tambm compreende os direitos humanos, ao dispor:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.

Neste mesmo artigo, o pargrafo 3 reafirma o compromisso internacional do pas:


3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).

Concluso
Leia o trecho a seguir:
Desde h muito, tem sido objeto de crtica o fato de a democracia
liberal se restringir a aspectos formais. Alega-se que a democracia tem-se limitado ao reconhecimento legal de determinadas
regras do jogo democrtico (tais quais o pluralismo partidrio;
o voto direto, secreto, universal e peridico; a liberdade de imprensa, entre outras), sem que tal reconhecimento legal resulte
na conformao de sociedades verdadeiramente democrticas.
As democracias contemporneas se caracterizariam, na realidade, pelo desinteresse generalizado pela poltica; pela grande influncia do poder econmico sobre os processos eleitorais; pela
manipulao da opinio pblica pelos meios de comunicao;
pela corrupo generalizada dos governos; pela ausncia de fidelidade dos governantes aos princpios de seu partido e s propostas de campanha, etc. Diversas so as vertentes do pensamento
poltico que elaboram crticas como estas; desde realistas que

187

Aula 6 Para que serve a Constituio?

sublinham o carter elitista da democracia contempornea , at


marxistas, passando por liberais igualitrias (SOUZA NETO;
BERCOVICI; MORAES FILHO; LIMA, 2003, p. 3, 4)

Uma das superaes do formalismo da democracia liberal, que fundou


a noo moderna de onstitucionalismo e poder constituinte, consta no
ps-constitucionalismo que procura valorizar os princpios. O formalismo muitas vezes impede a efetividade da justia, como uma conquista
dos indivduos diante do Estado. Vimos como o controle do poder poltico foi iniciado por meio de cartas que restringiam aes do monarca,
assim como posteriormente as Constituies modernas apresentaram
um amplo mecanismo para evitar arbitrariedades dos governantes e garantir liberdade aos cidados. A primazia dos princpios como orientadores das interpretaes constitucionais procura dar uma sada excessiva formalidade da justia, a fim de tornar efetiva a Constituio,
para fazer valer o que est escrito, e que aquilo que significa dignidade
humana no seja apenas um termo constitucional, mas funcione para
reivindicar acesso moradia, educao, a um tratamento adequado
nos hospitais pblicos, creche para as crianas, a no ser coagido pelas
foras repressoras do Estado sem prvio cometimento de crime ou
delito, de ser tratado com respeito nos espaos pblicos, etc.
Lidar com o conceito de Constituio perceber a centralidade que essa
palavra tem no cotidiano. So comuns as manchetes de jornais mencionando essa noo: Um tribunal constitucional para o Brasil (Jornal
do Brasil, 2012), Constituio venezuelana em frangalhos (Estado,
2012), Afronta Constituio (Estado, 2012), Royalties: Congresso
se mobiliza para alterar Constituio (O Globo, 2013), H mesmo uma
ditadura dos juzes? Reflexo sobre a legitimao constitucional do Poder Judicirio (Gazeta do Povo, 2012). Em todas essas menes, o que
fica claro o carter quase sagrado da Constituio na vida civil contempornea, justamente porque ela serve para congregar um complexo
aparato de garantia das liberdades individuais, bem como o controle dos
poderes polticos e o acesso justia. Trata-se do maior instrumento
para a garantia democrtica, tanto no sentido individual de liberdades
e direitos individuais quanto no coletivo de deveres polticos sociais,
controle do poder poltico, separao de poderes, vontade popular, etc.

188

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

Atividade Final
Atende aos Objetivos 1, 2, 3, 4 e 5

Por mais que as Constituies sejam consistentes, no podem ter a


pretenso de ser imutveis. O constitucionalismo compreende a modificao pela via formal como um meio de reforma constitucional, situao prevista na prpria Carta, que disciplina o modo como isso poder
acontecer, e nela se inclui a emenda constitucional. A via informal de
alterao pela mutao constitucional, quando o sentido da norma
alterado sem que se altere o contedo do texto, o que revela certa plasticidade das normas constitucionais. Um dos principais instrumentos
para a mutao constitucional a interpretao. Sobre isso, o professor
Luiz Roberto Barroso aponta que a presena de enunciados normativos
de textura aberta, como conceitos jurdicos indeterminados e.g., ordem pblica, dano moral, interesse social, abuso de poder econmico,
calamidade pblica e os princpios e.g., dignidade da pessoa humana, igualdade, moralidade tornam o intrprete [cidado, advogado,
defensor pblico, juiz, etc.] coparticipante do processo de criao do
Direito. Sua funo j no consistir apenas em um papel de conhecimento tcnico, voltado revelao de solues integralmente contidas
no texto normativo (2009, p. 129).
Emenda constitucional refere-se a modificaes, supresses ou acrscimos feitos ao texto constitucional, mediante procedimento disciplinado
pela prpria Constituio. O artigo na Constituio Federal de 1988 a
respeito da reforma constitucional por meio de emenda o art. 60, que
dispe (com grifos nossos):
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II do Presidente da Repblica;
III de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
189

Aula 6 Para que serve a Constituio?

3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da


Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
nmero de ordem.
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

BSK

5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou


havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa (CRFB/88).

Figura 6.11: Corda de enforcamento.


Fonte: http://www.sxc.hu/photo/620961

1. Se o governo brasileiro quisesse aprovar a pena de morte em lei,


seria possvel atravs de emenda constitucional? Justifique.

2. E para uma mutao constitucional por meio de nova interpretao,


seria possvel tornar existente no Brasil a pena de morte? Justifique.

190

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

3. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 previu,


para o ano de 1993, um plebiscito para definir a forma (repblica ou
monarquia) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que o pas iria adotar a partir daquele ano. Na votao, realizada em 7 de setembro de 1993, a populao optou pela Repblica
Presidencialista. E se hoje um parlamentar pretender aprovar uma lei
para instituir o parlamentarismo no Brasil, com base nos princpios
fundamentais do Estado brasileiro, seria possvel retirar a clusula republicana e instituir um governo parlamentarista ou uma monarquia
por meio de emenda vigente Constituio? Justifique.

Resposta Comentada
1. Todas as trs questes lidam com o mesmo assunto da possibilidade
de reforma constitucional por meio de emenda, e as respostas so parecidas. Para a primeira pergunta, a resposta negativa: o governo no
pode instituir a pena de morte, a no ser que a Constituio seja alterada, pois como consta no art. 60 4, os direitos e garantias individuais
no so passveis de alterao por emenda constitucional. Na Constituio, onde consta o ttulo sobre os direitos e garantias fundamentais, h
dentro o captulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos,
que dispe, no art. 5, inciso XLVII no haver penas: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. H uma
possibilidade para a vigorar a pena de morte no Brasil: quando houver
guerra declarada; mas em situaes normais, a proibio pena de morte uma garantia individual.
2. Aqui voc poderia adentrar no debate a respeito do constitucionalismo contemporneo e sobre a importncia dos princpios. A resposta
tambm negativa: no seria possvel uma mutao constitucional pela
via informal para instituir a pena de morte no Brasil, atravs de mudana interpretativa, porque no se pode superar princpios e garantias individuais e coletivas, ou seja, esse tipo de alterao constitucional esbarra nos princpios constitucionais. Alm disso, a vedao pena capital
taxativa; uma mudana s pode ocorrer pela via formal, alterando-se o
texto atravs de uma nova Constituio.

191

Aula 6 Para que serve a Constituio?

3. A leitura do art. 60, 4 da Constituio federal no aponta que


a forma de governo seja clusula ptrea, ou seja, pode-se pensar que
a Repblica no uma forma imutvel de governo exercido no Brasil.
Contudo, apesar de o termo Repblica no constar expressamente do
rol das clusulas ptreas do 4 do artigo 60 da Constituio Federal, a
alterao da forma e do sistema de governo no Brasil s seria possvel
por meio de reviso constitucional, atravs de plebiscito popular o que
j aconteceu em 1993. S o poder constituinte teria poder para fazer
alteraes a esse respeito, e no o poder constituinte reformador por
meio de emenda constitucional. Mas como o poder constituinte j se
manifestou em 1993, no h mais cabimento um novo plebiscito sobre
o mesmo tema.

Resumo
1. No Estado moderno, a expresso do direito a Constituio do
pas. nessa construo jurdica chamada Constituio que os direitos
e garantias do cidado diante do Estado so expressos; dentro dela
possvel saber a respeito dos direitos e deveres dos cidados e do poder
pblico, em nome da construo de algo que se chama nao.
2. A Magna Carta, de 1215, na Inglaterra, significou um marco do longo processo que leva ao surgimento do constitucionalismo moderno na
luta contra o poder arbitrrio e pelo controle do poder pblico.
3. Outros documentos histricos importantes do direito ingls foram:
o Habeas Corpus, em 1679; a Petio de Direitos, de 1628; o Bill of Rights,
depois da Revoluo em 1689; e o Act of Settlement, de 1701.
4. Momento marcante do constitucionalismo moderno foi a Independncia norte-americana, de 1776, que tambm surge como uma luta
pela soberania e pela liberdade local.

192

Estado, Direito e Cidadania, em Perspectiva Comparada

5. A Revoluo Francesa, de 1789, deixou um legado para os direitos e


a construo do Estado moderno constitucional, conforme os seguintes
pontos: (I) abolio do sistema feudal; (II) promulgao da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789; (III) elaborao de uma
nova Constituio para a Frana, em 1791; (IV) elaborao de uma Constituio civil do clero, de 1790, que procurava acentuar a separao entre
Igreja e Estado, dentro de um processo de modernizao da sociedade.
6. Vrios princpios alicerados na experincia poltica inglesa, francesa
e norte-americana junto da prpria tradio jurdica ibrica (Portugal
e Espanha) foram incorporados ao direito brasileiro, como o princpio
da igualdade, da confiana na lei, do respeito ao estrangeiro, do direito
vida, direito liberdade, direito igualdade, direito segurana, direito
propriedade, direito ao devido processo legal, e ao habeas corpus.
7. Constituio o ponto de partida dos princpios fundamentais ou
procedimentos estabelecidos de um estado ou organizao poltica.
Uma Constituio tem um conceito duplo, formal e material. Materialmente, Constituio o complexo de normas jurdicas. Formalmente,
Constituio o instrumento fundamental, so as normas de maior hierarquia do ordenamento jurdico.
8. Contemporaneamente, as Constituies possuem os seguintes componentes: (I) servem como garantia das liberdades fundamentais; (II)
propiciam a estabilizao e racionalizao de um determinado sistema
de poder; (III) podem ter a funo mais limitada de legitimao de um
novo titular do poder poltico; (IV) possuem, ainda, a funo de propaganda e de educao poltica; (V) representariam as opes essenciais
referentes forma de Estado ou regime, organizao e s junes dos
poderes pblicos, bem como aos direitos e deveres dos cidados; (VI)
tm o papel de estar acima de todas as outras normas do pas e condicionar a produo das demais normas.
9. Clusulas ptreas so as partes da Constituio que no podem
ser alteradas por emenda constitucional, tampouco abolidas por qualquer outra norma.
10. Constitucionalismo o complexo de ideias, atitudes e padres de comportamento elaborados segundo o princpio de que a autoridade governamental derivada e limitada por uma lei fundamental (Constituio).
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Aula 6 Para que serve a Constituio?

11. Poder constituinte o poder que estabelece a Constituio, a organizao fundamental de um Estado. Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836)
ser o responsvel por aperfeioar a teoria de Rousseau e combin-la
com o princpio representativo, criando a concepo que temos at hoje
de poder constituinte.
12. A respeito do ps-positivismo e da teoria dos princpios, vimos
que os princpios constitucionais passam a ser a sntese de valores
abrigados no ordenamento jurdico. Os princpios tm como papel:
(a) congregar valores; (b) dar unidade ao sistema; (c) condicionar a
atividade do intrprete.

Informao sobre a prxima aula


Em nossa prxima aula, prosseguiremos com o tema do constitucionalismo, dando mais ateno para o dilogo entre a perspectiva jurdica e
as demandas da sociedade.

Leituras recomendadas
Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.

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