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Avaliar o significado de uma Constituio moderna, entre a afirmao
do poder do Estado e a afirmao dos direitos individuais.
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, voc seja capaz de:
1. descrever a construo dos direitos e garantias fundamentais, a partir
dos conflitos polticos e revolues na Europa e nos Estados Unidos;
2. reconhecer os principais direitos e garantias fundamentais;
3. expressar um conceito de Constituio;
4. relacionar o constitucionalismo e o poder constituinte;
5. apontar a importncia dos princpios no constitucionalismo contemporneo.
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Introduo
Estado, direito e cidadania: quem o agente?
H uma frase que costuma ser atribuda filsofa alem Hannah Arendt
(1906-1975) e que servir de pontap inicial desta aula: O direito um
poder passivo ou pacificado pelo Estado e sinnimo de poder, pois
sem esta participao e legitimao democrtica, s resta a violncia,
a descrena e a barbrie. H dois entes participantes que concorrem
para a afirmao do direito: os cidados e o Estado. O instrumento do
poder poltico da sociedade, o Estado moderno, quando no movido
por princpios e prticas democrticas, descamba na violncia, descrena e barbrie, conforme o comentrio de Hannah Arendt. A ao dos
cidados diante do poder poltico dirige-se em trs linhas: para limitar
o poder do Estado, para cumprir com seus deveres e manter o Estado
como garantidor dos direitos e liberdades e para viver em sociedade
independentemente do Estado, sempre que for possvel.
Entre Estado, direito e cidadania, o agente o indivduo, enquanto cidado pessoa portadora de direitos e deveres. Ou seja, na sociedade moderna e democrtica, como a em que vivemos e cuja formao estamos
estudando neste curso, a legitimidade das instituies pblicas dada
pelo poder dos indivduos enquanto cidados. Por isso, o Estado e o
direito so instrumentos do cidado; sempre algum age por meio deles.
Se acaso o Estado e o direito estiverem a servio de apenas um ou alguns
indivduos, e no do conjunto dos cidados, ento estar se ferindo um
princpio democrtico, enquanto s alguns estiverem se aproveitando
das instituies pblicas em detrimento do benefcio do conjunto. De
uma forma ou de outra, o que deve ficar claro que so as pessoas que
atuam dentro das instituies e so os interesses particulares ou pblicos que esto em jogo nas decises a partir dessas instituies.
Aquele que trabalha no Estado, o presidente, o policial, o militar, o
fiscal da Receita, o professor, etc., no fundo, cada um desses servidores
estatais deve agir em prol do cidado. Assim vale para o direito: todos
os que atuam na justia de uma nao, desde o escrivo do cartrio
ao ministro do STF, devem agir para o cidado. Direito conquista e,
para conquistar algo, preciso agir. Essas aes so polticas, e como
em poltica no existe espao vazio, se os cidados no atuam em prol
de seus direitos, facilmente os instrumentos polticos so tomados,
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Arbitrariedade
Qualidade do que
arbitrrio, um
abuso de autoridade,
violncia. Difere de
discricionariedade, que
o ato livre do poder
nos limites estabelecidos,
ou seja, a diferena
entre arbitrariedade e
discricionariedade est
na previso legal: o
arbitrrio age fora das
leis, o discricionrio pode
ser autoritrio, mas est
amparado pelas leis.
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Inalienvel
Aquilo que no pode ser
renunciado, vendido,
cedido, revogado. Nesse
sentido, voc no pode
dizer: Eu no quero ser
livre ou Eu no quero
ser protegido contra a
arbitrariedade do Estado,
etc.
A Revoluo Francesa de 1789 deu o sentido moderno palavra revoluo e decididamente marcou o incio da era moderna. A vitria
de um modelo de ao poltica revolucionria contou com um alarde
de princpios universalistas e inalienveis, sendo os mais famosos os
estampados como lemas da Revoluo: a liberdade, a igualdade e a fraternidade. O legado da Revoluo para os direitos e a construo do
Estado moderno fixa-se nos seguintes pontos:
abolio do sistema feudal para instituir uma nova ordem burguesa e destituir os poderes da aristocracia.
promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789.
elaborao de uma nova Constituio em 1791.
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Prembulo
Relatrio que antecede
uma lei ou Constituio,
em geral corresponde
porta de entrada do
edifcio constitucional
de um pas. A atual
Constituio brasileira, de
1888, por exemplo, mostra
que foi elaborada pelos
representantes do povo
em Assembleia Nacional
Constituinte, trata dos
princpios democrticos
e dos objetivos em
assegurar a garantia
dos direitos sociais e
individuais, que procura
fundar a harmonia, ordem
e a resoluo pacfica
dos conflitos, estando
protegida por Deus.
Figura 6.1: Rei Joo Sem Terra, assinando a Carta Magna (Inglaterra, 1215).
Fonte: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Joao_sem_terra
_assina_carta_Magna.jpg
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A Revoluo Americana
Figura 6.2: Tela de John Trumbull, retratando a assinatura da Declarao de Independncia pelos representantes do povo norte-americano no Congresso em 4/7/1776.
Fonte: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Declaration_independence.jpg
Atividade 1
Atende ao Objetivo 1
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Resposta Comentada
a) A Carta Magna de 1215 contm garantias aos direitos que sero reafirmados na era liberal, como o direito ao devido processo legal, habeas
corpus; trata-se ainda de um documento para evitar a arbitrariedade do
rei. Apesar de encartar uma srie de direitos, os beneficiados eram limitados pela classe social; os servos no tinham acesso a esses direitos.
Foi a partir das revolues burguesas que se iniciou a expanso desses
direitos, a qual uma luta at os dias de hoje.
b) Na prpria questo, voc poderia encontrar a resposta. As caractersticas so de universalidade e inalienabilidade; significa que valeriam
no apenas para a Frana e no apenas para os homens e cidados franceses, mas para qualquer humano, e no poderia ser afastado dos homens. Isso provocou com que uma srie de outros pases e colnias se
inspirassem e procurassem efetivar direitos.
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Atividade 2
Marek Tomanski
Atende ao Objetivo 2
jason conlon
Fonte: http://www.sxc.hu/photo/1399320
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tatlin
Observe as figuras anteriores e relacione cada uma com um direito fundamental, justificando sua escolha.
Resposta Comentada
A Figura 6.3 significa a liberdade religiosa. A Figura 6.4 tanto pode ser
relacionada como uma obstruo ao direito de liberdade, querendo representar algum que est trancado em um estabelecimento como pena
e tem seu direito suspenso, ou o direito de segurana, de se proteger e de
guardar a sua propriedade. A Figura 6.5 relaciona-se com o direito vida,
o que compreende o direito a uma alimentao sadia, sade.
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Slavomir Ulicny
O conceito de Constituio
Clusulas
O que poderamos dizer da Figura 6.6? Trata-se de colunas, fortes, grossas, com material slido, rgidas, e sustentam as estruturas de um edifcio
que se pode presumir que seja grande e forte, conforme suas colunas.
Quais as caractersticas da Constituio em um pas? Ser consistente,
nem sempre rgida, pode ser flexvel tambm, importa que tenha colunas resistentes que garantam os direitos do edifcio constitucional. As
colunas, portanto, podem equivaler s clusulas ptreas, aquilo que
imutvel e representa o equilbrio constitucional, sem as quais a Constituio pode facilmente ser modificada e deixar de existir. Uma Constituio completamente flexvel, por exemplo, nem clusula ptrea possuir.
Constituio o ponto de partida dos princpios fundamentais ou
procedimentos estabelecidos de um estado ou organizao poltica. Remete quele princpio que trabalhamos na aula passada: onde houver
sociedade, haver direito. Uma constituio tem um conceito duplo,
formal e material. Materialmente, Constituio o complexo de normas
jurdicas. Formalmente, Constituio o instrumento fundamental, so
as normas de maior hierarquia do ordenamento jurdico.
ptreas
So as partes da
Constituio que no
podem ser alteradas por
emenda constitucional,
tampouco abolidas de
qualquer outra forma.
um limite material
ao poder de reforma da
Constituio. No direito
brasileiro, as clusulas
ptreas podem ser
encontradas no art. 60 4
da Constituio de 1988,
que dispe: 4 No
ser objeto de deliberao
a proposta de emenda
tendente a abolir: I a
forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto,
universal e peridico; III
a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias
individuais.
Ordenamento
jurdico
o conjunto organizado
de normas jurdicas:
Constituio, decretosleis, leis, tratados, cdigos,
estatutos, etc. Deve ser
unitrio, coerente e
completo.
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Andr Koehne
Tal como um conceito polissmico, constituio possui vrias acepes: (i) conjunto dos elementos essenciais de alguma coisa; (ii) organizao, formao, como a constituio de um grupo, de uma assembleia;
(iii) ato de estabelecer juridicamente, a constituio de um dote, de uma
renda, de uma empresa; (iv) conjunto de normas que regem uma corporao, uma instituio; (v) a lei fundamental de um Estado.
Os juristas do diversas concepes sobre o significado da Constituio de um pas. Jos Afonso da Silva (1994) nos apresenta modos de
tratar o conceito, segundo trs autores germnicos. Ferdinand Lassalle
(1825-1864) entende, no sentido sociolgico, que a Constituio de um
pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas,
sendo esta a Constituio real e efetiva; conta aquilo que efetivado, e
no, meramente, porque est no papel. Outro autor, Carl Schmitt (18881985), aborda Constituio em um sentido poltico, tratando-a como deciso poltica fundamental, deciso concreta de conjunto sobre o modo e
a forma de existncia da unidade poltica. Ele ainda distingue Constituio e leis constitucionais, aquela se refere deciso poltica fundamental
(estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica,
etc.); enquanto as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento. O sentido jurdico do termo expresso
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Podem ter a funo mais limitada de legitimao de um novo titular do poder poltico. Sempre que surge um novo Estado, um dos
primeiros atos a convocao de uma assembleia constituinte para
fazer uma nova Constituio, quando no se trata de um governo
ditatorial, que simplesmente apresenta uma Constituio pronta.
A Constituio possui ainda a funo de propaganda e de educao poltica. Isso fica mais claro nas Constituies com elevado
contedo ideolgico.
Representariam as opes essenciais referentes forma de Estado
ou regime, organizao e junes dos poderes pblicos, e aos direitos e deveres dos cidados. Relacionam-se ao controle do poder do
Estado, bem como atribuio das principais funes de cada um
dos poderes que o compe.
Tm o papel de estar acima de todas as outras normas do pas e
condicionar a produo das demais normas que compem o ordenamento jurdico. Nenhuma norma pode ser contraditria
Constituio ou no respeitar seus princpios.
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Atividade 3
Andrzej Pobiedzi?ski
Atende ao Objetivo 3
Resposta Comentada
Para uma lei valer, no basta que seja imposta pelo poder pblico, pois,
na verdade, a legitimidade to importante quanto a legalidade. A concepo positivista de Hans Kelsen tem o problema de no enfrentar o
tema da legitimidade, por dar mais ateno legalidade. A crtica de
Carl Schmitt ao conceito de Constituio de Hans Kelsen se d pelo seu
carter tautolgico. Para Schmitt, a constituio no vlida por si s, a
normatividade de Kelsen parece tautologia de simples feitos: algo vale,
quando vale e porque vale. No caso da imagem, aquilo que est escrito
valeria (na concepo de Kelsen) porque um poder pblico determinou,
e ponto. Sob o ponto de vista de Carl Schmitt, preciso observar se sociologicamente as pessoas iriam compreender aquela mensagem, se os
cidados legitimariam aquela norma.
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Sieys iguala esses dois conceitos para mostrar que o Estado do povo,
e no da minoria composta pela nobreza e pelo clero. Percebe-se que o
inimigo principal a nobreza. Todo o movimento inspirado no iluminismo e no contratualismo rousseauniano feito contra o absolutismo
decadente na Frana.
Faco
Atualmente, equivale a
partido poltico, aquilo
que divide o todo.
Significa o grupo de
indivduos partidrios
de uma mesma causa
em oposio de outros
grupos. Segundo o
dicionrio Houaiss, no
Imprio Romano, as
faces formavam-se
entre os lutadores de
circo e seus respectivos
torcedores; mais tarde,
formaram-se entre
diversos grupos da
cidade e do campo, que
rivalizavam entre si; na
modernidade, o termo
passou a designar cada
grupo antagnico que
disputa a supremacia
poltica.
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Figura 6.10: Abertura dos Estados Gerais (Frana, 5 de Maio de 1789). Tela de
Auguste Couder (17901873).
Fonte: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Couder_Stati_generali.jpg
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estadual para tratar dos temas que lhe cabe. No atual federalismo
brasileiro, as principais competncias das unidades federativas (estados) dizem respeito segurana (por isso, cada estado tem sua
polcia) e educao.
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Atividade 4
Atende aos Objetivos 4 e 5
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Resposta Comentada
a) A resposta consta na prpria questo. Voc precisa relacionar o conceito de constitucionalismo, que ampara a legitimidade do poder poltico do Estado no povo, com a frase da figura Ns, o povo. A ideia que
o poder poltico expresso na Constituio existe por vontade popular,
por isso a Constituio dos Estados Unidos, assim como a brasileira,
aponta em seu prembulo que os direitos e deveres constitucionais partem da vontade do povo, bem como o poder constituinte, para existir,
prescinde de legitimidade democrtica.
b) O inciso II do art. 4 da Constituio federal dispe sobre a prevalncia dos direitos humanos. Esse um princpio apontado para estar
presente em todas as relaes sociais. Nas decises polticas de relaes
com os demais pases, o Brasil deve observar se h respeito aos direitos
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Concluso
Leia o trecho a seguir:
Desde h muito, tem sido objeto de crtica o fato de a democracia
liberal se restringir a aspectos formais. Alega-se que a democracia tem-se limitado ao reconhecimento legal de determinadas
regras do jogo democrtico (tais quais o pluralismo partidrio;
o voto direto, secreto, universal e peridico; a liberdade de imprensa, entre outras), sem que tal reconhecimento legal resulte
na conformao de sociedades verdadeiramente democrticas.
As democracias contemporneas se caracterizariam, na realidade, pelo desinteresse generalizado pela poltica; pela grande influncia do poder econmico sobre os processos eleitorais; pela
manipulao da opinio pblica pelos meios de comunicao;
pela corrupo generalizada dos governos; pela ausncia de fidelidade dos governantes aos princpios de seu partido e s propostas de campanha, etc. Diversas so as vertentes do pensamento
poltico que elaboram crticas como estas; desde realistas que
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Atividade Final
Atende aos Objetivos 1, 2, 3, 4 e 5
BSK
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Resposta Comentada
1. Todas as trs questes lidam com o mesmo assunto da possibilidade
de reforma constitucional por meio de emenda, e as respostas so parecidas. Para a primeira pergunta, a resposta negativa: o governo no
pode instituir a pena de morte, a no ser que a Constituio seja alterada, pois como consta no art. 60 4, os direitos e garantias individuais
no so passveis de alterao por emenda constitucional. Na Constituio, onde consta o ttulo sobre os direitos e garantias fundamentais, h
dentro o captulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos,
que dispe, no art. 5, inciso XLVII no haver penas: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. H uma
possibilidade para a vigorar a pena de morte no Brasil: quando houver
guerra declarada; mas em situaes normais, a proibio pena de morte uma garantia individual.
2. Aqui voc poderia adentrar no debate a respeito do constitucionalismo contemporneo e sobre a importncia dos princpios. A resposta
tambm negativa: no seria possvel uma mutao constitucional pela
via informal para instituir a pena de morte no Brasil, atravs de mudana interpretativa, porque no se pode superar princpios e garantias individuais e coletivas, ou seja, esse tipo de alterao constitucional esbarra nos princpios constitucionais. Alm disso, a vedao pena capital
taxativa; uma mudana s pode ocorrer pela via formal, alterando-se o
texto atravs de uma nova Constituio.
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Resumo
1. No Estado moderno, a expresso do direito a Constituio do
pas. nessa construo jurdica chamada Constituio que os direitos
e garantias do cidado diante do Estado so expressos; dentro dela
possvel saber a respeito dos direitos e deveres dos cidados e do poder
pblico, em nome da construo de algo que se chama nao.
2. A Magna Carta, de 1215, na Inglaterra, significou um marco do longo processo que leva ao surgimento do constitucionalismo moderno na
luta contra o poder arbitrrio e pelo controle do poder pblico.
3. Outros documentos histricos importantes do direito ingls foram:
o Habeas Corpus, em 1679; a Petio de Direitos, de 1628; o Bill of Rights,
depois da Revoluo em 1689; e o Act of Settlement, de 1701.
4. Momento marcante do constitucionalismo moderno foi a Independncia norte-americana, de 1776, que tambm surge como uma luta
pela soberania e pela liberdade local.
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11. Poder constituinte o poder que estabelece a Constituio, a organizao fundamental de um Estado. Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836)
ser o responsvel por aperfeioar a teoria de Rousseau e combin-la
com o princpio representativo, criando a concepo que temos at hoje
de poder constituinte.
12. A respeito do ps-positivismo e da teoria dos princpios, vimos
que os princpios constitucionais passam a ser a sntese de valores
abrigados no ordenamento jurdico. Os princpios tm como papel:
(a) congregar valores; (b) dar unidade ao sistema; (c) condicionar a
atividade do intrprete.
Leituras recomendadas
Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
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