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PROCESOS DE FAMILIA
LAS MEDIDAS
PROVISIONALES EN LOS
PROCESOS DE FAMILIA
HELENA SOLETO
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Valencia, 2002
Copyright 2002
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede
reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico,
incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin sin permiso escrito de la autora y del editor.
HELENA SOLETO
TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
CI Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia
ndice
Captulo J
INTRODUCCIN..... ............... ..... ........ .............. ... ...................................
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Captulo I!
MEDIDAS DE PROTECCIN PROVISIONAL
1.
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Captulo JI!
MBITO DE APLICACIN
1.
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NDICE
2.6.3.
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Captulo IV
MEDIDAS DE CONTENIDO NO PATRIMONIAL
MEDIDAS RELATIVAS A LOS CNYUGES
1.
2.
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4.
5.
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Captulo V
MEDIDAS DE CONTENIDO PATRIMONIAL
REVOCACIN DE PODERES Y CONSENTIMIENTOS .........................
PROHIBICIN DE VINCULAR LOS BIENES PRIVATIVOS DEL OTRO
CNYUGE .....................................................................................................
3. SUSPENSIN O DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
4. CONTRIBUCIN A LAS CARGAS. CONCEPTO Y CONTENIDO .........
4.1. Contribucin a las cargas en las medidas provisionales .....................
4.1.1. Las litis expensas .......................................................................
4.1.2. Relacin de las litis expensas y el derecho de justicia gratuita
4.2. Contribucin a las cargas en la separacin de hecho ..........................
4.2.1. Las litis expensas .......................................................................
1.
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Captulo VI
PROCEDIMIENTO
1. JURISDICCIN Y COMPETENCIA . ........... ............... ...... .................... ......
1.1. Jurisdiccin o competencia internacional. ....................... .......... .... .....
1.1.1. Competencia del juez del proceso principal para dictar medidas provisionales ......... .......... ................................. ........ ...........
a) Procesos matrimoniales ...... ............. .... ................. ........ ......
b) Procesos no matrimoniales .................................................
1.1.2. Norma competencial autnoma de medidas provisionales ....
1.1.3. El Reglamento n 44/2001 y las medidas provisionales..........
1.1.4. El Reglamento sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y
de responsabilidad parental sobre los hijos comunes ........ .....
1.2. Competencia ..........................................................................................
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Captulo VII
EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES
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FORMULARIOS
1.
2.
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4.
5.
6.
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7.
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9.
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Escrito solicitando medidas previas y urgentes para menores, con intervencin de Abogado y Procurador .......................................................................
Escrito solicitando medidas previas para menores, con intervencin de
Abogado y Procurador....................................................................................
Solicitud de medidas provisionales en demanda de guarda y/o alimentos
para menores ..................................................................................................
Bibliografa ............................................................................................................
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PROVISIONAL
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l. LA PROTECCIN PROVISIONAL
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PERROT, La eficacia del proceso civil en Francia, en Para un proceso civil eficaz;
Barcelona: 1992, pg. 191 y ss., indica que, entre las innovaciones introducidas en el
derecho procesal francs, "el fenmeno ms espectacular en materia de rapidez
procesal ha sido el de la prodigiosa eclosin experimentada en los ltimos aos por
las llamadas "resoluciones provisionales"", y que la figura del juez de urgencia ha
adquirido una importancia extraordinaria". La proteccin provisional y cautelar
goza de protagonismo en la actualidad, y no slo en el mbito del proceso de familia. En el entorno europeo, la obtencin de una resolucin provisional condiciona la
actividad de las partes, llevndolas a asumir lo regulado provisionalmente como
definitivo, o a pactar, como indica GRUNSKY, Eficacia del proceso civil en Alemania,
en Para un proceso ... , ob. cit., pg. 149, as como CALDERN CUADRADO; Medidas cautelares indeterminadas: su regulacin en Derecho Alemn, en RGD, 1992,
abril, n.O 571, pg. 2529, respecto al derecho alemn, PERROT; La eficacia... , ob. cit.,
pg. 194, respecto al francs, o, en cuanto a Italia, CARPI, La justice en matiere
familiale en ltalie, en Familles et Justice; Pars: 1997, pg. 128, apunta que, cuanto
ms ineficaz es la justicia ordinaria, ms se refuerza y extiende la proteccin de
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Ante una situacin de crisis familiar, el ordenamiento vigente permite la utilizacin de distintos instrumentos jurdicos, necesariamente
ordenados por la autoridad judicial, y de diversa naturaleza y alcance,
cuya eleccin depende de las caractersticas de la relacin familiar de
que se trate, la causa de desequilibrio que la haya afectado y la necesidad
producida.
El legislador ha articulado, como respuesta a la necesaria intervencin dirigida a la proteccin de la familia, los menores y el matrimonio,
diversas formas de tutela jurdica para las situaciones de crisis familiar,
que suponen un cambio, una transicin de un estado familiar a otro,
habitualmente de disgregacin.
Las formas de proteccin provisional de las situaciones de crisis se
pueden clasificar, siguiendo la teora alemana sobre la proteccin
provisional, entre la proteccin provisional anticipada o primaria
(vorgeschaltete primarer vorlaufiger Rechtsschutz) y la proteccin
provisional postergada o secundaria (nachgeschalteten oder sekundarer
vorlaufiger Rechtsschutz)2.
La primera de ellas, la proteccin provisional primaria, se podra
producir incluso desde antes de plantear la pretensin principal y hasta
la resolucin de sta, y su finalidad estribara en proporcionar una
regulacin mientras se encuentre pendiente la decisin de la causa
principaP, mientras que la proteccin provisional secundaria extendera su eficacia a partir del dictado de dicha resolucin principal,
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2.1.1. Las medidas reguladas en el Cdigo civil y la distincin
entre medidas y efectos
La ley 30/1981 de 7 de julio modific la regulacin del matrimonio,
introduciendo definitivamente el divorcio en nuestro sistema jurdico,
despus del parntesis de la Segunda Repblica, y dedic el Captulo X
del Libro 1 del c.c. a las medidas provisionales por demanda de nulidad,
separacin y divorcio, artculos 102 a 106.
El artculo 102 del Cdigo civil establece los efectos que produce la
admisin de la demanda de nulidad, separacin o divorcio; el 103 las
medidas que adoptar el juez una vez admitida la demanda, y el 104
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LORCA NAVARRETE, y DENTICI VELASCO, El divorcio: Causas y Procedimiento. San Sebastin: 1981, pg. 102, entre otros tambin se pronuncian por la distincin entre efectos que se producen por ministerio de la ley y medidas provisionales a peticin de los cnyuges. En el mismo sentido, VALPUESTA FERNNDEZ,
en Captulo X, Comentario del Cdigo civil, (Dez-Picazo dir.), Madrid: 1991, pg.
413, y RlVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas de derecho de familia.
Vol. 11, arl. 102. Madrid: 1984, pg. 658.
En cuanto a este punto, GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones forales (Albaladejo dir.), Tomo 11. Madrid: 1982, pg. 449, que tambin lo sostiene en CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral tomo
V, vol. l., (revisado y actualizado por Garca Cantero y Castn Vzquez); Madrid:
Reus, 1987, pg. 1009, quien consecuentemente estima en Comentarios ... , ob. cit.,
pg. 459, que dichos efectos ope legis "no se producen de oficio con la mera presentacin de la demanda matrimonial, sino que en el suplico de sta debe formularse la peticin correspondiente".
Segn FOSSAR BENLLOCH, Estudios de Derecho de familia. La separacin y el
divorcio en el derecho espaol vigente; Barcelona, 1982, pg. 463, la distincin
entre efectos ope legis y ope iudicis vena planteada por la interpretacin de la
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En contra de que las medidas previas se igualen a las coetneas, VEGA SALA,
Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona:, 1982, pg.
205, opina que el Juzgado slo debe adoptar aquellas medidas que en forma
rpida y simple, y con la prueba que las partes aporten y sea practicable, pueda
decidir, no dando lugar a las otras que podrn ser replanteadas, qu duda cabe, en
las medidas provisionales simultneas. De lo contrario hay el peligro de caer en
grandes injusticias por la rapidez y precariedad del procedimiento o en la corruptela de hacer durar la comparecencia los das necesarios para practicar toda la
prueba que se proponga ... ...
ALONSO FURELOS, Las medidas provisionales y los procesos matrimoniales en el
derecho espaol; Crdoba, 1989, pg. 55.
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SAURA, De los efectos y las medidas provisionalsimas en la ley 30/81 , en Justicia 82, pg. 74, indica que ser posible solicitar en los treinta das la demanda
principal o incluso las medidas provisionalsimas.
SAURA, De los efectos y las medidas ... , ob. cit., pg. 73, estima que el artculo
105 tendra una funcin de remedio urgente ante situaciones de necesidad extrema, que vendra a sustituir al contenido del artculo 1882 en dicha funcin, adaptado a la igualdad entre los sexos que debe afectar nuestro sistema jurdico tras la
promulgacin de la Constitucin
VEGA SALA, Sntesis prctica ... , ob. cit, pg. 208 Y 209.
Por el contrario, los delitos de carcter econmico que uno de los cnyuges cometiera, en contra de los intereses del otro, no son perseguibles penal mente, pues de
acuerdo con lo sealado en el artculo 268 del Cdigo Penal, estn exentos de
responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no
estuvieren separados legalmente o de hecho, o en proceso de nulidad, separacin
o divorcio, y siempre que no concurra violencia o intimidacin, si bien entendemos que, una vez iniciado el proceso civil, ya sea matrimonial o no, el juez podr
ordenar el reintegro de los bienes de que se trate, con la consecuentes actuaciones
judiciales ante la desobediencia.
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La idea de provisionalidad que produce el encabezamiento de dichas disposiciones, "en tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil" se justifica en los
defectos que la regulacin presenta, parece que originados en la falta de acuerdo
entre los procesalistas que intervinieron en la elaboracin de la ley. ALMAGRO
NOSETE, Derecho procesal, Tomo 1, Proceso civil; Madrid: 1996, vol. 11, pg. 519,
indica que "las dificultades polticas que implicaba la admisin del divorcio provoc la existencia de una reforma precipitada, descuidada, confusa, insuficiente y
ambigua".
Compartimos la crtica de MORENO CATENA, Procesos civiles especiales (con
Corts y Gimeno); Madrid: 1996, pg. 168, a la insuficiencia de una regulacin
procesal a base de apndices, que apuntan el descuido del legislador, sobre todo
ante la comparacin con la material. Esta deficiencia es tanto ms censurable si
se tiene en cuenta que es precisa la intervencin judicial para operar la modificacin del estado matrimonial.
LACRUZ BERDEJO, Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Ttulo IV del
libro primero del Cdigo civil. Madrid: 1982, pg. 121. considera que entre las/
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medidas previas anteriores al 81 y las posteriores existe una diferencia fundamentalmente de finalidad: el hombre era el que tena la potestad de administracin del patrimonio ganancial, la titularidad de la patria potestad de los hijos
comunes, fijacin del domicilio conyugal etc., por lo que en el momento de separacin, en el que la mujer quedaba a merced del esposo, se articulaban estas medidas provisionales favorecedoras de la esposa, que compensaban los poderes
desmesurados del marido, mientras que en la actualidad sta. no es la finalidad de
la regulacin, que ha dado un giro al establecerse constitucionalmente la igualdad de hombre y mujer en el matrimonio. En el mismo sentido, PEDRAZ PENALVA,
Apuntes sobre las denominadas medidas provisionalsimas en los procesos matrimoniales en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991): Resultados y experiencias (colectivo); San Sebastin, 1992, pg.
122, y ROMERO COLOMA, Aspectos procesales de los juicios de nulidad, separacin y divorcio matrimoniales. Barcelona: 1994, pg. 55.
GARCA VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley
del divorcio (con Lpez-Muiz); Madrid: 1992, 4." ed., pg. 145, apuntan que el
galimatas producido se debi a que el legislador de la ley 30/81 dio ms importancia al aspecto poltico que al tcnico, CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales; Madrid: 1994, pg. 302. LORCA NAVARRETE, Anotaciones crticas al rgimen legal de las medidas a adoptar con ocasin de la incoacin de procesos matrimoniales, en Los juzgados de familia y los procesos matrimoniales 10 aos despus, (1981-1991): Resultados y experiencias (colectivo); San Sebastin: 1992, pg.
137, critica la duplicidad contradictoria entre lo regulado en el Cdigo civil y en la
LEC., y GONZLVEZ VICENTE, Contenido de las medidas provisionalsimas y su
resolucin judicial, en Los Juzgados de familia y los procesos matrimoniales diez
aos despus ... , ob. cit., pg. 143, se refiere a una "desafortunada redaccin".
Por su parte, otros autores han destacado la falta de constitucionalidad de la regulacin de los artculos 1881 y siguientes de la LEC, as como el sorprendente
olvido del legislador, que en numerosas ocasiones tuvo la oportunidad de modificarlos. Entre ellos, CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales... ob. cit., pg. 302,
seala que la aplicacin de los artculos 1881 y siguientes de la LEC "roza la
inconstitucionalidad", HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit., pg.
353, se sorprende por la pasividad legislativa, y RICH OLIVA, Las medidas provisionales ... , ob. cit., pg. 68, menciona la incomprensible modificacin de los artculos 1881 y siguientes que elimin las referencias a la querella por amancebamiento en 1984 sin corregir las referencias discriminatorias.
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das previas y provisionales son las mismas y slo se distinguen por su momento
procesal y por la esencial caducidad de las medidas previas. y SANZ VIOLA. Las
medidas previas a la interposicin .... ob. cit .. pg. 1017. tambin considera que
ambos tipos de medidas tienen el mismo contenido.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1999. RJ 1999/647. se
absuelve a un juez de responsabilidad por entenderse que el criterio interpretativo
que adopt en relacin con la admisibilidad de medidas coetneas una vez otorgadas previas. si bien errneo. era discutible. por lo que el juez no cometi infraccin. Esta interpretacin consista en que. como haba dictado auto de medidas
previas. en el cual no se inclua rgimen de visitas de la hija comn de dos aos. se
neg a resolver sobre medidas provisionales instadas por el padre. con el fin de
evitar la duplicidad de tramitacin. pues entendi que ambos procedimientos eran
el mismo. Adems. tampoco fue admitida la oposicin al auto que no resolva
medidas coetneas. con imposicin de costas. oposicin a la que se adhiri el
Ministerio fiscal. pues entenda que haba de acordarse la medida de rgimen de
visitas. y sealaba la irregularidad de que las medidas previas se dictaran sin su
concurso. En la Audiencia Provincial se dio la razn al recurrente. e incluso se
advirti al juez de primera instancia de lo irregular de su proceder. Se indica en la
sentencia del TS que "el conjunto normativo resultante no es todo lo coherente que
debiera. de modo que su aplicacin ha dado lugar a diversas interpretaciones y dudas doctrinales, pues mientras que algunos han mantenido la persistencia de unas
medidas provisionalsimas, diferenciadas de las medidas provisionales, otros entienden que prevalece slo un tipo de medidas -las provisionales- que se pueden
adoptar en momentos temporales distintos. ya sea. con carcter previo a la interposicin de la demanda. ya sea con posteroridad a la misma".
El informe del CGPJ considera positivo que se hayan seguido las directrices del
libro blanco de la justicia. que ya sealaba la necesidad de establecer un procedimiento nico. sin recursos. y la sustitucin de las medidas provisionales por las
contenidas en la sentencia.
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CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal; Mxico D.F., 1994, pg. 228 Y SS.,
defiende la existencia de un proceso cautelar, tertium genus de proceso contencioso, junto al proceso declarativo y al ejecutivo, de los que se distingue por la diferente finalidad, que no en la composicin de la litis. En este sentido, seala
CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 32, que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado. GMEZ ORBANEJA sigue la doctrina de CARNELUTTI en Derecho Procesal,
vol. I, Derecho Procesal Civil, Madrid: 1949, pg. 6, ya que entiende que el proceso tiene una tercera funcin o modalidad, junto a la declarativa y la ejecutiva: la
aseguratoria o cautelar, "mediante la cual, o bien se aseguran los objetos de la posible ejecucin de un posible derecho (embargo preventivo, aseguramiento de bienes
litigiosos), o bien se adelanta la obtencin del bien pretendido (alimentos provisionales, "interdictos" de obra nueva y ruinosa)".
En el mismo sentido de distincin del proceso cautelar en funcin de su finalidad,
GUASP, Derecho procesal civil, (con Pedro Aragoneseses), Tomo 11, Procesos especiales y jurisdiccin voluntaria; Madrid: 1998, pg. 527, los incluye en la categora
de procesos de facilitacin de los efectos, y ORTELLS RAMOS, con CALDERN
CUADRADO, La tutela judicial cautelar en el derecho espaol, Granada, 1996, pg.
4 y ss., define, siguiendo a GUASP, el proceso cautelar como aquel que tiene por
finalidad facilitar otro proceso (el proceso principal) garantizando la eficacia de sus
resultados. El mismo autor, se refiere en Doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre la tutela judicial cautelar en materias no penales (1891-1996>,
Tribunales de Justicia, 6/1997, pgs. 623 y ss., a la tutela judicial cautelar como
formante del derecho a la tutela judicial efectiva.
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RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento civil, T. n,; Barcelona: 1997, pg. 727 Y SS.,
contrario a esta corriente, indica que la posicin de ORTELLS sugiere una concepcin que integra en el marco de la justicia preventiva un derecho sustancial de
cautela, formado por las medidas cautelares, que incluiran a su vez todas aquellas medidas o instituciones con una finalidad aseguratoria o precautoria.
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo 1, trad. de la 3: ed. Italiana por Casais y Santalo; Madrid: 1977, pg. 283.
CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 31.
HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, vol. n, (con Gmez Orbaneja); Madrid: 8. a ed., 1979, pg. 231, seala la voluntad general a partir de la n Reunin de
Profesores de Derecho procesal de las Universidades Espaolas, celebrada en
Zaragoza en 1966, de sistematizar y recoger de manera unitaria las medidas
cautelares, adoptndose la denominacin de medidas cautelares con preferencia
a la de proceso cautelar, defendida por l mismo hasta entonces, puesto que aunque en algunos casos exista un proceso cautelar, la generalidad de las medidas se
dan de manera aislada, o bien integradas en una fase del proceso principal.
En el mismo sentido, CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Madrid: 1992, 327 pgs., pg. 31, indica que la nota
caracterstica de las medidas cautelares es la instrumentalidad, que significa que
la medida ha de estar subordinada a la existencia de un proceso principal, y que
su finalidad se concreta en posibilitar que en el momento de dictarse la sentencia
correspondiente, sta se pueda ejecutar en sus trminos, por no haberse modificado durante el proceso la situacin preexistente.
GMEZ DE LIAO, El proceso civil; Oviedo: 1996, 3. a ed., pg. 547, indica que las
caractersticas de las medidas cautelares seran la instrumentalidad y la tempora-
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rias, hay otro segundo grupo compuesto por las que tienden a conservar una posicin necesaria o jurdicamente conveniente en el proceso.
VALLS GOMBAU. Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales, en Las
medidas cautelares, Madrid, 1993. pg. 343.
CALAMANDREI. Introduccin .... ob. cit . pg. 37.
Vase CARRERAS. Las medidas cautelares del 1428 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. en Estudios de derecho procesal. con FENECH. Barcelona. 1962. pg. 22 y ss.
Ibidem.
As. MONTERO AROCA. Derecho Jurisdiccional. Tomo 1 (con Ortells. Gmez
Colomer y Montn Redondo). Valencia. 1997. pg. 306. considera el proceso
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CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civil, Madrid: 2000, pg. 591 Y ss.
CORTS, Ibidem, entiende que el artculo 728.3 hace referencia a la previsin
legal expresa de inexigibilidad de fianza, si bien tambin se puede entender que
sea el tribunal el que disponga la falta de necesidad de su aportacin, teniendo en
cuenta la naturaleza y contenido de la pretensin.
REINA y MARTINELL, Las uniones matrimoniales de hecho; Madrid: 1996, pg.
103, consideran que, de adoptarse medidas cautelares innominadas ex. arto 1428,
la fianza carece de sentido.
CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penaL, ob. cit., pg. 229, apunta que las
medidas cautelares nacen como instrumento para mitigar los inconvenientes que
el paso del tiempo pueda producir al proceso, y que pueden fundarse en una necesidad del juez de impedir el cambio probable de una situacin, de eliminar el
cambio ya ocurrido de una situacin, o incluso de anticipar el cambio probable o
aun incluso posible de una situacin, como puede ser la prestacin de alimentos.
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especiales
3.2.1. Introduccin
Las medidas provisionales de los procesos de familia seran aquellas
susceptibles de producirse y acordarse ante la presentacin de una
demanda para la determinacin de las relaciones tras la crisis familiar,
eventualmente junto a un pronunciamiento de nulidad, separacin o
divorcio, conservando determinadas situaciones y regulando las relaciones de los miembros de la familia en crisis, en tanto no sea efectiva
la tutela que se dicte en la futura sentencia.
Las llamadas tradicionalmente medidas provisionales son las reguladas en lo material en los artculos 102 a 106 del Cdigo civil, y
procesalmente en los artculos 771 a 773 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, y que tienen como mbito de aplicacin los procesos
matrimoniales o los procesos de menores.
Tambin existen otras medidas provisionales expresamente regladas
en la parte de la LEC de 1881 sobre jurisdiccin voluntaria, todava
vigente (DD nica 1.1. a de la LEC de 2000) en el procedimiento de
retorno del menor secuestrado (arts. 1903 y 1905 LEC de 1881)
instrumentales a dicho procedimiento, que es una especie de interdicto
que tiene como finalidad la devolucin del menor siguiendo lo convenido internacionalmente, y las medidas relativas a los hijos de familia
(arts. 1909 a 1918 LEC de 1881), que no son instrumentales a ningn
proceso, sino que se conceden autnomamente, por lo que no las
podemos calificar de provisionales, aunque as lo haga el legislador para
describir la ausencia de fuerza cosa juzgada en lo decidido.
Por otra parte, existiran otras medidas provisionales con igual
finalidad aseguratoria y regulatoria en el mbito de otros procesos que
no tienen como principal objeto la obtencin de un pronunciamiento de
nulidad, separacin o divorcio, no reguladas expresamente, y que se
instrumentalizaran a travs de la cautela indeterminada del artculo
727.11 LEC de 2000.
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As, PEDRAZ PENALVA, Apuntes sobre las denominadas ... , ob. cit., pg. 128.,
POIRIER BENITO DEL VALLE, en el debate correspondiente al seminario sobre
las medidas a adoptar con ocasin de las crisis matrimoniales, recogido en Los
Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1891-1991);
San Sebastin: 1992, pg. 153 Y ss.
Por otra parte, considera CARNELUTTI, Derecho ... , ob. cit., pg. 252 Y ss., que en
el caso del procedimiento matrimonial su adscripcin a la jurisdiccin voluntaria
resulta clara porque falta la sustancia del proceso contencioso: la litis, y que dicha
falta se basa en que no existe un conflicto de intereses verdadero y propio, ya que
se trata nicamente de una diversa apreciacin de un inters comn, y considera
adems que la sustitucin del principio dispositivo por el inquisitivo en estos pleitos es una consecuencia de la falta de litis, y por lo tanto del carcter voluntario
del juicio.
En cuanto al emplazamiento en el libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
es un argumento inservible, si se tiene en cuenta que en el prembulo de la ley de
24 de abril de 1958 se indic que la localizacin en el libro III responda a razones
de economa legislativa: ... se ha tenido que superar el reparo, que por obvio no
ha pasado inadvertido, de llevar al libro tercero de la Ley de la jurisdiccin voluntaria, normas que indudablemente corresponden a la jurisdiccin contenciosa; y
ha tenido que ahuyentar la tendencia de situar cada norma en su lugar adecuando,
por el trastorno que un intento semejante producira en la economa interior de
nuestra ley procesa]". En este sentido, diversos autores apuntan la falta de trascendencia de la ubicacin en la LEC; as, RAMOS MNDEZ y SERRA
DOMNGUEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: 1974, pg.
123 Y ss., MONTES REYES, El proceso matrimonial ante los Tribunales civiles;
Salamanca: 1981, pg. 214, RAMOS MNDEZ, Derecho procesal..., ob. cit., pg.
950, o SANZ VIOLA, Las medidas previas a la interposicin de las demandas de
nulidad, separacin o divorcio despus de las reformas llevadas a cabo por las
leyes de 7 de julio de 1981 y 6 de agosto de 1984; La Ley, 1985-3, pg. 1023.
El Auto de 29 de mayo de 1992 de la AP de Madrid seala su indudable naturaleza contenciosa. HIJAS FERNNDEZ, Derecho de familia: Doctrina sistematizada
de la Audiencia de Madrid. Madrid: 1995, pg. 407. Otros autores han apreciado la
naturaleza contenciosa de las medidas en especial por la contradiccin de intereses que siempre existe si se no se opta por el procedimiento consensual, adems
de por otros motivos; MARTN CONTRERAS, Gua prctica de los procesos
declarativos especiales (con Robles Acera); Madrid: 1994, pg. 513, apunta, adems de la irrelevancia de la regulacin de estas medidas en el libro dedicado a la
jurisdiccin voluntaria por responder a un defecto de sistemtica legislativa, que
se desprende el carcter contencioso de los artculos, en especial del 1900, que
remite expresamente a un procedimiento de carcter contencioso: el de los incidentes. RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 126 apunta a la
existencia de cosa juzgada en las resoluciones que le ponen trmino'. "Por una
parte, la cosa juzgada opera en la medida de lo que es objeto del proceso. Siendo
de naturaleza de las medidas adoptadas su carcter provisional, no puede
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pretenderse una eficacia de la cosa juzgada ms all de ese lmite. Por otra parte,
la modificacin de las medidas acordadas slo puede pretenderse basndose en el
acaecimiento de hechos posteriores (art. 1.893 LEC), lo cual afecta slo a los lmites objetivos de la cosa juzgada., sealando que esta postura que expone tiene su
fundamento en la teora que concibe la jurisdiccin voluntaria como Administracin pblica del derecho privado.
Otras argumentaciones contra la naturaleza voluntaria de las medidas sera la
existencia de posibilidad de oposicin prevista en el arto 1817 y falta de efectos de
cosa juzgada (ya que est previsto un incidente de modificacin de las medidas),
a diferencia de las resoluciones adoptadas en los expedientes de jurisdiccin voluntaria; la doctrina constitucional (SSTC. 41/81, 64/85, etc.) que permite la falta
de controversia en ciertos procedimientos de carcter asegura torio por la inexistencia o limitacin de cosa juzgada; la falta de necesidad de postulacin en las
previas, y, por ltimo, segn el TC (S. 22.4.81 entre otras) que la falta de notificacin o traslado puede no producir indefensin si, en virtud de la solici tud prevista
en el arto 1813 LEC, cabe alegar sin limitacin lo que se estime procedente por
quien ostente un inters legtimo, atendiendo sobre todo al mayor rigor formal y
exclusin de la preclusividad que derivan de los arts. 1816 y 1818 LEC.
CARNELUTTI, Derecho procesal... , ob. cit., pg. 249.
En cuanto a esta ltima afirmacin, consideramos que la influencia del principio
inquisitivo en el proceso de familia est justificada por la existencia de un inters
pblico, consagrado incluso constitucionalmente al ordenarse a los poderes pblicos la proteccin de la familia y los menores y la regulacin de las formas y
efectos de la separacin y disolucin del matrimonio. Adems, la influencia dominante del principio inquisitivo en detrimento de la del dispositivo, otorgando
amplia discrecionalidad del juez, no implica la justificacin de la naturaleza voluntaria, ya que es el resultado del apartamiento de los principios tradicionales
del proceso patrimonial comn en los procesos en los que se ejercitan acciones de
estado.
OTERO MORALES, Las medidas urgentes ante la situacin de crisis: medidas pre-
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das provisionales comprendindolas, sin lugar a dudas ni previo anlisis, dentro de las medidas cautelares77
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procesales ... , ob. cit., pg. 55, o VZQUEZ SOTELO, La construccin del proceso
cautelar en el derecho procesal civil espaol, en Jornadas sobre la refonna del Proceso Civil; Madrid: 1990, pg. 331, Y CALDERN CUADRADO, con ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar. .. , ob. cit., pg. 104.
El informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil se refiere a las medidas cautelares en los procedimientos
matrimoniales, al igual que el Libro blanco de la Justicia de 1997 y en la exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se indica que la regulacin de las medidas cautelares especficas de los procesos matrimoniales se inserta en stos y no en la parte correspondiente a la regulacin general de las medidas
cautelares "en aras de las ventajas prcticas de una regulacin procesal agrupada y
completa sobre estas materias".
Por otra parte, ALBERDI ALONSO, La refonna en materia de procedimientos de
familia, en Jornadas sobre la refonna del Proceso Civil; Madrid: Ministerio de Justicia; 1990, pg. 192 indica que las medidas cautelares tienen gran importancia en
el proceso matrimonial, y ALMAGRO NOSETE, Derecho procesal..., ob. cit., pg.
326 estudia las medidas cautelares del proceso de familia.
CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civiL, Madrid: 2000, pg. 583, considera que no cumplen la funcin de asegurar la efectividad total de la sentencia de
condena que pudiera dictarse, y que por el contrario tienden a imponer una situacin provisional que permita la existencia misma del proceso y que posibilite con
normalidad, y sin presiones externas, el ejercicio de los derechos constitucionales
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fumus boni iuris adquiere un matiz objetivo, dada la naturaleza de los juicios
sobre el estado civil de las personas: es suficiente el dato de la incoacin o posible
incoacin de un proceso matrimonial. El periculum in mora reviste una importante carga sociolgica: la necesidad de facilitar al cnyuge casado la preparacin
de su demanda de nulidad, separacin o divorcio, o bien la necesidad de regular
provisionalmente la separacin como cautela para el mejor desarrollo del proceso. No es exigible fianza como contracautela para la concesin de la medida, pero
s en cambio el seguimiento de un proceso principal de nulidad, divorcio o separacin.
MUOZ SABAT, El proceso matrimonial. Barcelona: 1981, pg. 125, considera
que, de la enumeracin de medidas que realiza el Cdigo civil, slo son medidas
cautelares la separacin provisional de los cnyuges y la anotacin preventiva de
la demanda en el Registro de la Propiedad y Mercantil que regula la DA 9. a , y
considera que se trata de "medidas que constituyen una verdadera regulacin
provisional de una de las fases de la situacin jurdica del matrimonio separado.
Seala RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit. pg. 134 Y 135 que el
periculum in mora en relacin con la medida de separacin de los cnyuges se
fundara en permitir a los cnyuges la preparacin de la demanda, as como producir un mejor desarrollo del proceso.
De no existir regulacin provisional, los perjuicios que se irrogaran a las partes
pueden ser importantes, tanto en el plano personal como patrimonial: el derecho
constitucional a la libertad quedara vulnerado; el derecho a la integridad fsica y
moral podra verse menoscabado, y la situacin patrimonial de los cnyuges posiblemente se trastocara impidiendo la ejecucin de lo sealado por la resolucin
principal, e incluso la efectividad de resoluciones tales como las afectantes al uso
de la vivienda familiar, si uno de los cnyuges la enajen.
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r que los acuerdos realizados por los cnyuges son vlidos para el perodo de
pendencia del proceso y posteriormente.
Seala CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales: comentarios, jurisprudencia y formularios; (Montero Aroca dir.); Valencia:, 1997, pg. 620 y 621, que
las medidas previas cabrn en todo caso, por no conocerse a priori cul ser la
relacin instrumental de las medidas y el procedimiento, y que si se solicitaran
medidas coetneas, deber acompaarse peticin al convenio regulador del artculo 90 del Cdigo civil, pudiendo las medidas que sean susceptibles de adelantarse, tener o no el mismo contenido.
Como las medidas definitivas se distinguen de las provisionales en algunos puntos, como la contribucin a las cargas frente a la pensin de alimentos para los
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2.1. P~o,;~~,~J~9~~~~j~~~n~~.~ic~
Las resoluciones eclesisticas eran consideradas hasta 1979 como
propias por el Estad0 8 , otorgndoseles por lo tanto equivalente eficacia
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VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona: 1982, pgs. 202 y 203.
LPEZ ALARCN, El nuevo sistema matrimonial espaol. Madrid: 1983, pg. 410.
Sin embargo, el trmino "tribunal", tal como seala la exposicin de motivos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado IV, "propiamente hablando, nada dice
del carcter unipersonal o colegiado del rgano".
CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales ... , ob. cit., pg. 619.
Entre los que admiten las medidas provisionales, adems, BONET NAVARRO,
Matrimonio y divorcio, Comentarios al nuevo ttulo IV del Cdigo civil (Lacruz
coord.). Madrid: 1982, pg. 1006, al igual que ALONSO FURELOS, Medidas provisionales y procesos matrimoniales en el derecho espaol. Crdoba: 1989, pg. 39,
YVILALTA y MNDEZ, Nulidad del matrimonio civil y demanda de eficacia civil de
las resoluciones cannicas; Barcelona: 1998, pg. 27.
Por otra parte, RIF SOLER, VALLS GOMBAU y FERNNDEZ LPEZ, Derecho
procesal prctico, Tomo VIII; Madrid: 1992, pg. 271, indican que en estos casos la
solicitud habr de acompaarse de documentacin acreditando la interposicin y
admisin de la demanda ante la jurisdiccin eclesistica.
PREZ-LLANTADA, Derecho Cannico MatrimoniaL, ob. cit., pg. 424, o ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y procesal. Barcelona: 1990, pg. 247., Y pg. 50 de Aspectos procesales de los juicios ... , ob. cit.
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Pl'cx;esoss.elacrisis~ lajamiAApllrQ.matrimonial
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Entre los convivientes no existe obligacin alimenticia, -salvo la que tuviera origen en un pacto realizado por ellos-, mas por la aplicacin de figuras jurdicas
patrimoniales o del derecho autonmico en el caso de Catalua, Aragn o Navarra, es posible la obtencin de una indemnizacin a cargo del exconviviente; por
el contrario, la ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, nada recoge en relacin con
estas figuras. En este sentido, la. S. de la Secc. 4." de la AP de Zaragoza, de 25 de
febrero de 1991 (RGD n.o 571) indica que ninguno de los que convivieron puede
reclamar al otro alimentos al amparo del artCulo 143 del Cdigo Civi", aunque
cuando exista culpa por parte de uno de los convivientes, ste debe reparar al
otro los perjuicios que esa ruptura le pueda producir, indemnizacin que no puede confundirse con la obligacin legal de alimentos y que precisara la previa
declaracin de culpa ... ", en la sentencia del TS de 20 de octubre de 1994, ED 94/
8194, se indica que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legtima
de alguna reclamacin, y en la de 23 de julio de 1998, RJ 1998/6131, se apunta que
no se puede aplicar automticamente el rgimen econmico matrimonial a las
parejas de hecho, pero es posible su regulacin si existe pacto expreso o tcito.
Las parejas de hecho se han calificado como de situacin "ajurdica" (STS de 10
de marzo de 1998, ED 98/1250), dado que no estn regulados por la ley los contenidos y efectos de dichas relaciones, y la dotacin por va jurisprudencial de algunos derechos y deberes paralelos a los de las parejas casadas, por la va de la
concurrencia a figuras tradicionales del derecho patrimonial comn, o bien a
principios generales del derecho, ha supuesto que se califique su situacin como
de "hiper-derecho" (GARCA RUBIO, Alimentos entre cnyuges y convivientes de
hecho; Madrid: 1995, pg. 210).
De esta manera, para el otorgamiento de una indemnizacin anloga a la pensin
por desequilibrio econmico o de alimentos para el cnyuge, se recurrre habitualmente a las figuras jurdicas patrimoniales, tales como las de la comunidad
de bienes, la sociedad irregular civil o mercantil, la responsabilidad extracontractual y sobre todo, el enriquecimiento sin causa. (Vase GARCA RUBIO; Alimentos ... , ob. cit., pgs. 210 y ss., as como VEGA SALA, Las uniones de hecho en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia; Madrid: 1996, pg. 114 y ss., o LPEZ-MUIZ, La ruptura de las uniones
paramatrimoniales, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia, pg. 79 y ss.),
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con hijos por el juicio de menor cuanta con admisin de hechos y peticiones en la
contestacin, para evitar la figura del allanamiento, y recurriendo al artculo 158
c.c. para dotar de medidas provisionales.
La sentencia de la AP de Madrid de 10 de diciembre de 1992 justifica tal analoga
procedimental en la igualdad de los hijos ante la ley: .. al artculo 39 de la Constitucin espaola. conforme al cual los hijos son iguales ante la Ley. con independencia de su filiacin; y tal equiparacin de hijos matrimoniales y no matrimoniales no debe limitarse al mbito sustantivo. sino adems extenderse inexcusablemente al campo procedimental en que se ventilan ante la jurisdiccin los referidos derechos sustantivos; y si las contiendas afectantes a los hijos habidos de
una unin matrimonial. a raz de la crisis de sta. encuentran su cauce especfico
y expreso en la DA S,". o en su caso. la 6. a de la Ley 30/1981. de 7 de julio. las
cuestiones de la misma ndole procesal. en cuanto de seguirse el camino marcado
por el artculo 484-4.. posible en principio como antes se apunt. se establecera
una discriminacin no permitida por nuestra Carta Magna. que adems hara de
mejor condicin. en tal mbito. a los hijos extramatrimoniales en cuanto las contiendas litigiosas sobre ellos podran alcanzar su conocimiento y decisin por la
Sala Primera del Tribunal Supremo. a travs del recurso de casacin. lo que no
ocurre con la litis matrimonial, en la que se ven inmersos los hijos. que agota su
devenir procedimental en el recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial
que. en su caso. habr de dictar la definitiva resolucin sin posibilidad de efectiva
revisin por un Tribunal Superior. al estar limitado tales casos la casacin a la
iniciativa del Ministerio Fiscal. yen inters de la Ley.. y en el Auto de la AP de
Madrid de 28 de enero de 1993 se seala, tras destacarse la insuficiencia de los
trmites regulados por el arto 156 c.c . que son apropiados los trmites de la DA
5. a HIJAS FERNNDEZ. Derecho de familia: Doctrina sistematizada de la Audiencia de Madrid. Madrid: 1995. pgs. 392 a 395.
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1995 se indica que, ante lo
inoportuno para adoptar medidas del trmite de menor cuanta o de la jurisdiccin voluntaria. y. en armona con los principios de igualdad y no discriminacin
de los hijos no matrimoniales. "hay que entender aplicable analgicamente para la
resolucin de las litis afectantes a los hijos no matrimoniales el mismo cauce procesal que para los hijos matrimoniales, es decir, la Disposicin adicional 4. a. 5. ay 6. ade
la ley 30/81, de 7 de julio". Entre los autores defiende esta analoga como forma de
proteccin de la familia de convivientes, POIRIER BENITO DEL VALLE. Debate
correspondiente al seminario sobre las medidas a adoptar con ocasin de las crisis matrimoniales: problemas y reformas aconsejables. en Los Juzgados de familia
y los procesos matrimoniales.... ob. cit . pg. 153 Y ss.
Indica LPEZ-MUIZ. Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de familia; Madrid: 1997. pg. 312 y 313. que es habitual que. habiendo hijos. se admita la
tramitacin por el procedimiento de la DA sexta cuando exista acuerdo entre los
convivientes, mientras que se admite ms difcilmente que las cuestiones conten-
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cin es posible41 , lo cual es claro en este tipo de procesos, pues todos los
objetos procesales versarian sobre una misma materia, la familiar.
Adems, dado que en el proceso matrimonial, anlogo al proceso que
entablen los exconvivientes, es posible la concurrencia de objetos
procesales afectados por dicho principio con otros en los que esta
influencia no existe, entendemos que la diferencia de procedimientos
no es de tal entidad que su heterogeneidad impida la acumulacin.
Por ello, consideramos que es posible acumular en el mismo proceso
ante el juez de primera instancia42 las cuestiones relativas a la patria
potestad, rgimen de visitas, guarda de los hijos, alimentos, as como
aquellas otras de contenido econmico que afecten a la unin no
matrimonial, es decir, el establecimiento de una pensin o indemnizacin, o la liquidacin de la comunidad que hubieran podido constituir.
Pero adems, entendemos que no es evidente que las cuestiones
relativas a los menores deban tramitarse imperativamente por el proceso de menores, pues la ley se refiere a los procesos "que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia o sobre ali~entos reclamados
por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" (art.
748.4, 769.3 y 770.6 LEC), y precisamente la referencia a la excl usividad
de la materia puede indicar distintas cosas: por una parte, que en estos
procesos no se pueden sustanciar cuestiones distintas a las de guarda y
alimentos para menores o, ms ampliamente, cuestiones distintas a las
de las relaciones entre padres e hijos, y, por otra parte, que este proceso
se puede seguir cuando los progenitores no tuvieran otras cuestiones
que tramitar distintas a las de las relacin paterno filial, y que por el
contrario, cuando s hubiera otras cuestiones a resolver, atinentes ya a
las relaciones entre progenitores, el proceso no ser aplicable, habindose de seguir los trmites del procedimiento ordinario.
Ha de tenerse en cuenta que la bsqueda del inters del menor
aconseja la aplicabilidad de los trmites de medidas provisionales en los
procesos en los que se determinen medidas que puedan afectar a los
menores, y que quiz sera ms apropiado entender que el proceso de
menores es preceptivo para tramitar estas cuestiones, sin embargo,
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dado que la ley hace referencia a la exclusividad del objeto del proceso,
consideramos que no se puede excluir un proceso en el que el objeto sea
doble, concerniente a la situacin de los progenitores y tambin a la de
los menores.
En todo caso, si se iniciara un proceso en el que se tramitaran
conjuntamente estos dos objetos procesales, estimamos que es posible
adoptar las medidas provisionales necesarias por los trmites de las
medidas de los procesos matrimoniales, si bien su objeto habr de
referirse nicamente a las cuestiones relativas a los menores, y nunca a
los progenitores, cuya situacin podr protegerse o preservarse a travs
de la proteccin cautelar innominada.
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Proceso de menores
Juicio verbal
(procesos entre convivientes, entre separados de hecho -incluidos los que inicien un proceso
eclesistico- o entre cnyuges
no separados)
b) Acumulacin y competencia
Tanto en la regulacin de los reqUIsItos de la acumulacin de
acciones (art. 73.1.1. o LEC) como de procesos (art. 77.2 y 3 LEC) se hace
referencia a la competencia del tribunal para conocer de los diversos
objetos procesales.
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procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 540 Y SS., PREZ VALLEJO, y
CACENAVE RUIZ, Las parejas de hecho, situacin legal de los hijos
extramatrimoniales, en Parejas de hecho: curso de verano de la universidad
complutense en Almena; Granada: 1996, pg. 111, Y FONS RODRGUEZ, La acumulacin objetiva de acciones en el proceso civil; Barcelona: 1998, pg. 155 Y ss.
GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y procesos en el proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 33, entiende que los Juzgados de Primera Instancia cuyas competencias estn fijadas ex. arto 98 LOPJ no pueden llegar a conocer de otros asuntos por la va de la acumulacin.
A. de la AP Madrid de 17 de septiembre de 1996, AC 1996/2556.
En relacin con la posible diferente competencia territorial para conocer de las
diferentes acciones relativas a las relaciones entre los exconvivientes y sus descendientes, seala HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extra matrimoniales: aspectos competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 548 y ss., que, de
acuerdo con lo indicado por la STS de 19 de febrero de 1993, ED 93/1594, que
interpreta el artculo 154.2. de la LEC de 1881, la determinacin de la competencia territorial en caso de existir acumulacin de acciones se realizar siguiendo el
fuero competencial de la accin principal, y que en estos casos de familias
paramatrimoniales sta ser la relativa a la custodia de los menores, en virtud de
la primaca del inters del menor, principio recogido en nuestra Constitucin expresamente, as como en las diferentes disposiciones concernientes a stos, y ms
concretamente en la L.O. 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor.
Seala adems HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pgs. 539 y ss., que, en
todo caso, esta problemtica se debera solucionar por la va legislativa, y no
analgica. LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 302,
defiende que la competencia sobre los pleitos entre convivientes corresponda a
los jueces de familia, y en su defecto, a los de primera instancia, por ser Juzgados
especializados y con mayor experiencia en la materia.
El sistema alemn era an ms sorprendente: los tribunales de familia no eran
competentes para conocer de asuntos relacionados con hijos no matrimoniales,
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Nos encontramos ante una falta de previsin del legislador que produce en la
prctica una incorrecta aplicacin analgica de las normas materiales y procesales referidas al matrimonio a las relaciones no matrimoniales, en las que falta el
presupuesto esencial del vnculo matrimonial, que conlleva un entramado de derechos y deberes que no existen en la convivencia extramatrimonial; como seala
BLANCO PREZ-RUBIO, Parejas no casadas y pensin de viudedad. Madrid, 1992,
pg. 186, No hay que olvidar que el matrimonio es una institucin reconocida y
garantizada constitucionalmente, mientras que la convivencia de hecho o unin
libre no lo es. Y no slo no es una institucin, sino que la convivencia de hecho no
es equivalente al matrimonio, lo que no implica que la misma no sea objeto de
proteccin" .
PREZ VALLEJO y CASENAVE RUIZ, Las parejas de hecho ... , ob. cit., pg. 100,
hacen referencia al Auto de 8 de julio de 1993 del Juzgado de Primera instancia
n.o 10 de Granada, que estima aprupiado el cauce de los artculos 1881 y siguientes de la LEC en relacin con el artculo 104 del Cdigo civil para ventilar de
forma urgente y gil los conflictos surgidos en la ruptura de uniones no matrimoniales con hijos, LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg.
319, considera indudable que se podrn solicitar, bien en el mbito del menor
cuanta o de los procesos especiales de familia, siempre que se ejercite una accin
derivada de una convivencia paramatrimonial y PEDRAZ PENALVA, Apuntes sobre las denominadas medidas provisionalsimas en los procesos matrimoniales en
Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (19811991); San Sebastin: 1992, pg. 132 y ss., considera "con antecedente en algunas
decisiones judiciales de diversas Audiencias Provinciales que es factible solicitar
provisionalmente del rgano jurisdiccional competente las medidas previstas en
los arts. 1881. 11 y 111, 1883 en conexin con el arto 103 c.C. Es decir, salvo los
aspectos estrictamente matrimoniales: autorizacin judicial para separarse provisionalmente (que es obviamente innecesaria) y revocacin de los consentimientos y poderes mutuamente otorgados (siendo en las uniones de hecho necesario
que expresamente se lleve a cabo tal revocacin por el otorgante), en lo que se
refiere a las dems medidas puede afirmarse su plena aplicacin a estas situaciones fcticas. Tratamiento especfico es posible dar a los alimentos para los hijos
aplicando el arto 1880.4 en relacin con el 1910, ambos de la LEC, con lo que no
hay duda alguna relativa a su exigibilidad como tambin a que pueden solicitarse
medidas provisionales a este fin.. Considera igualmente que el plazo de treinta
das establecido por el arto 1885 es tambin aplicable a las rupturas de parejas de
hecho: En las uniones libres el juez deber atender a las circunstancias especficas del caso que se le someta para acordar las medidas citadas pero no es factible
decretadas sin fijar simultneamente su duracin mxima que, atendiendo a la '
norma citada, sera de treinta das prorrogables por otros treinta..
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uniones libres, la actuacin jurisprudencial: ... no es que me muestre absolutamente partidario de este sistema, sino en la medida en que estoy convencido de
que no hay otro posible actualmente. Si tenemos en cuenta el poder de decisin
soberano que en ltima instancia tienen los tribunales -tanto sobre los contratos
de convivencia, como sobre los instrumentos de derecho comn o principios generales que puedan interpretarse en nuestro sistema jurdico en favor de la unin
de hecho-, la nica va posible para reconocerle efectos jurdicos es la de la jurisprudencia. .
REINA Y MARTINELL, Las uniones ... , ob. cit., pg. 95 indican que "no se puede
condenar a los progenitores no casados a permanecer, durante todo el tiempo que
dure aquel juicio, en la incertidumbre acerca de cules son los concretos derechos y
obligaciones que tienen para con los hijos y para con el otro progenitor".
En relacin con estas medidas nicamente es debatida la procedencia de la correspondiente al uso de la vivienda familiar, cuya aplicacin por analoga del contenido del artculo 96 del Cdigo civil se hara posible por lo dispuesto en el artculo 158 c.c., tras su regulacin dada por la ley del menor.
Este apartado fue introducido en la Ponencia del Senado por mayora, adaptando
el contenido de la enmienda del GS n.O 181, que solicitaba el reconocimiento expreso de la posibilidad de adoptar medidas provisionales en estos asuntos.
LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 319, considera
que las medidas provisionales del arto 104 C.c. son inaplicables a los litigios entre
las parejas de hecho, ya que la funcin del artculo 104 es la evitacin de la denuncia por abandono de familia que podra suponer el abandonar la vivienda fami-
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ciones por las que se puede conceder una proteccin provisional: por la va del
artculo 158 del c.c., la aplicacin analgica de las medidas provisionales matrimoniales o por las medidas cautelares innominadas. BAYO DELGADO, Problemas... , ob. cit., pg. 38, indica que la utilizacin del contenido del artculo 158
puede dotar de una regulacin provisional al juicio ordinario anloga al de los
procesos matrimoniales, mas que el mismo juicio de menor cuanta no se puede
asimilar a stos, e HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 556, seala que la
ltima modificacin del artculo 158 c.c. -realizada por la LO 1/1996 de 15 de
enero- soslaya los problemas de inadmisin de medidas provisionales, siempre
que se d una interpretacin amplia a dicho artculo, al menos en lo relativo a los
descendientes, mas no lo concerniente a las relaciones entre convivientes.
REINA y MARTINELL, Las uniones matrimoniales de hecho; Madrid: 1996, pg.
101 Y ss. apuntan la va de las medidas cautelares innominadas, as como la de la
jurisdiccin voluntaria.
Seala el informe que "resulta imprescindible que en los procedimientos recogidos en este Ttulo se comprendan tambin las pretensiones relacionadas con la
patria potestad, acogimiento, guarda, custodia, etc., de los hijos no matrimoniales, as como las consecuentes a las relaciones de las parejas de hecho, siembre
que, en este ltimo supuesto, as venga determinado por la regulacin sustantiva".
Informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley d~ Enjuiciamiento Civil, La Reforma del Proceso Civil; Madrid: 1998, pg. 287.
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MEDIDAS
Proceso matrimonial
Anulacin poderes
Anotacin preventiva
Cese potestad
Contribucin a cargas
Uso de vivienda
Inventario
Guarda de menores
Rgimen de visitas
Medidas aseguratorias
Proceso convivientes
(proc. Menores)
Guarda menores
Rgimen visitas
Alimentos menores
Uso vivienda menores
(proc. Ordinario)
Indemnizacin
Pensin
NORMA
102, 103 Y 104 c.c.
158 c.c.
PROCEDIMIENTO
Urgentes: 771.2.11 LEC
Previas: 771 LEC
Coetneas: 773 LEC
770.6 LEC
Urgentes: 771.2.11 LEC
Previas: 771 LEC
Coetneas: 773 LEC
Medidas cautelares
727.11 LEC
Previas: 730.2 LEC
Coetneas: 730.1 LEC
Proceso progenitores
(proc. Menores)
Medidas provisionales
771 y ss. LEC
Guarda menores
Rgimen visitas
Alimentos menores
158 c.c.
1318 C.c.
1388 C.c.
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
156,158,159,170 C.c.
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
MEDIDAS
(proc. Menores)
Guarda menores
Alimentos menores
Rgimen visitas
Medidas autnomas
Medidas protectoras de menores (custodia, alimentos)
Medidas contra secuestro
(custodia, medidas de aseguramiento)
NORMA
158
PROCEDIMIENTO
c.c.
158 C.c.
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
No existe
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
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103
c.c.
MEDIDAS DE
CONTENIDO NO
PATRIMONIAL
CAPILLA, La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la proteccin del crdito; Jerez: 1989, pg. 141 Y ss., aborda el efecto de esta regla en el
sistema de relaciones patrimoniales. Entendemos que su influencia en las relaciones personales de los cnyuges es absoluta, pues no existe medio jurdico de
obligar a las partes a cumplir la obligacin.
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De acuerdo con el artculo 105 del Cdigo civil, el cnyuge que sale
del domicilio conyugal por una causa razonable no incumple su deber
de convivencia si en los treinta das siguientes a su salida presenta la
demanda o solicitud a que se refieren los artculos anteriores, que
entendemos son el 104, 103 y 102 c.c.
Dichos preceptos se refieren a la demanda de nulidad, separacin y
divorcio, pero tambin a la solicitud de medidas provisionales previas
a la presentacin de la demanda, por lo que el cnyuge que abandone la
convivencia podr presentar la demanda principal en el plazo de dos
meses si al trmino del plazo de treinta das preceptuado en el artculo
105 presenta una solicitud de medidas previas.
En el artculo estudiado se hace referencia a una "causa razonable"
para justificar la separacin sin presentar demanda o solicitud de
medidas previas, y entendemos que esta causa razonable puede ser la
simple voluntad de cualquiera de los cnyuges de no convivir, pues la
finalidad de la regulacin es posibilitar la salida urgente del cnyuge del
domicilio conyugal.
As, RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil; Barcelona: 1974,
pg. 134.
Ver apartado correspondiente a la naturaleza de las medidas provisionales.
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P+";""'*~';'(;~~9N::::":;:~:t" ~'
La violencia en el seno de la familia es un hecho al cual se viene
atribuyendo creciente importancia en la sociedad occidental, dada la
mayor sensibilidad en torno a la cuestin9
Los datos sobre agresiones familiares permiten conocer un escaso
nmero de supuestos, pues se considera que existe una altsima ocultacin de los hechos 1o , que por otra parte varan cuantitativamente
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mujep>, en Ciencia Policial, n." 39, 1997, pg. 193, entienden probable la cifra
total de 215.000 casos si las denuncias son el 7)5% del total de los casos. Dicha
ocultacin es debida, entre otros factores, a la dependencia econmica habitual
de la mujer, vctima habitual. y la ignorancia de sta respecto a la proteccin
jurdica de la que puede ser objeto, que se intente reanudar la convivencia de la
pareja y la ausencia general de denuncias de terceros, como se indica por la Fiscala de Segovia, Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao
judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 307, por TARDN
OLMOS, Bsqueda de un nllevo marco jurdico en el tratamiento de la violencia
sobre la mujer, en La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y psicosocial; LO 14/1999: Proteccin de las vctimas de malos tratos; Madrid:
1999, pg. 109, Y tambin en la Resolucin del Parlamento Europeo sobre proteccin a la familia y el nio, DOCE, 1999, C.128 de 7-5-1999, "El Parlamento Europeo constata, lamentablemente, que los malos tratos se infligen frecuentemente
en marcos familiares frgiles, y pide a los Estados miembros que pongan en marcha campaas de informacin y sensibilizacin de la opinin pblica sobre todos
los problemas que afectan a los nios, con objeto de romper "la ley de silencio"
que rodea demasiado a menudo estos escandalosos fenmenos".
La proporcin de denuncias por agresiones por mil mujeres vara en cada provincia: en Ceutay Melilla fue en 1995 de 7,1, de 3,6 en Canarias, 2,7 en Madrid, 2,3 en
Andaluca y Baleares, y de 1,6 Murcia y Catalua, mientras que en el resto de las
Comunidades la proporcin tiende al uno por mil. MARTN BARROSO Y
LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos ... , ob. cit., pg. 195. Entre las Comunidades Autnomas, es en las de Baleares, Galicia y MUl'cia en las que se observa una
mayor incidencia de la agresin fsica sobre la psicolgica. Ibidem, pg. 199 Y
200.
De acuerdo con datos facilitados por la polica, en el quinquenio de 1991 a 1996
las denuncias sobre malos tratos conyugales psquicos han aumentado, mientras
que los fsicos y psquicos y fsicos han disminuido. Boletn estadstico de datos
bsicos del segundo trimestre de 1996, editado por el Ministerio de Trabajo y
asuntos sociales, 1996, pgs. 105 a 108.
MARTN BARROSO Y LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos ... , ob. cit., pg. 199.
As es indicado en la Memoria de la Fiscala de 1999 y en el Informe del Defensor
del Pueblo sobre la violencia domstica contra las mujeres, presentado en noviembre de 1998 en la Comisin mixta del Congreso y Senado (http://
www.defensordelpueblo.es). Concretamente, en Madrid, el aumento de diligencias previas respecto al ao anterior fue de un 67%, en Navarra de ms de un
100%. Memoria de la Fiscala General del Estado, 1999, pg. 326. El Centro Reina
sofa para el Estudio de la violencia apunta que aproximadamente una de cada
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mil mujeres denuncia malos tratos por parte de su pareja, y que el incremento en
un 11 % de las denuncias puede atribuirse a la mayor informacin y ayuda social
que las mujeres reciben, as como a su mayor independencia econmica. Violencia contra la mujer (situacin actual mundial), pg. lI.
La Plataforma de accin creada al trmino de la Conferencia de Pekn, enfocada a
la defensa de la mujer, define la violencia hacia las mujeres como "todo acto de
violencia fundada sobre el sexo que provoque, o pueda provocar, dao o dolor
fsico, sexual o psicolgico a la mujer". GARCA MUOZ, La violencia hacia las
mujeres; Luxemburgo: 1998, pg. 7.
Las organizaciones internacionales y Europeas tales como la ONU, el Consejo de
Europa, la Comisin Europea y el Parlamento Europeo han tenido iniciativas,
que han proliferado en los ltimos aos, tendentes a evitar la violencia contra las
mujeres, y concretamente la violencia contra stas en el hogar; as, el comit de
ministros del Consejo de Europa abord la cuestin en una Recomendacin de
1985, donde se solicitaba la adopcin de medidas legislativas tendentes a la prevencin y represin de la violencia en el hogar, y la Resolucin del Parlamento
Europeo DO C 115 de 14.4.1997 sobre la violacin de los derechos de la mujer
invita a los Estados miembros a que introduzcan, independientemente del Cdigo penal, legislacin especfica con vistas a proteger a las vctimas de violencia
basada en el sexo. GARCA MUOZ, La violencia ... , ob. cit., pg. 10.
Entre las medidas menos incidentes, se encuentran la de difusin de informacin
sobre los derechos de la mujer o el apoyo a las vctimas de la violencia (casas de
acogida).
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998 se destaca la insuficiencia de las medidas policiales, judiciales o de endurecimiento de las sanciones penales aun reconociendo el efecto de prevencin general que puedan tener, y que se
requieren medidas sobre todo educativas, como campaas de autoafirmacin y
convencimiento de los derechos de las vctimas, tanto reales como potenciales, y
el asesoramiento a las vctimas. Memoria de la Fiscala General del Estado; Madrid: 1998, pg. XVII.
Entre las medidas que puedan dispensar los cuerpos de seguridad se encuentra la
de la correcta tramitacin de las denuncias recibidas, tomndose la denuncia de
forma adecuada, como apunta VALIENTE FERNNDEZ, "Polticas contra la violencia contra la mujer en Espaa, en Ciencia Policial, n." 35, 1996, pg. 38, as
como la proteccin de ataques a las potenciales vctimas
Seala la Fiscala de Tarragona, cuando se producen malos tratos, ha de tenerse
en cuenta si se encuentran relacionados con actuaciones de la vctima en un proceso matrimonial, ya que en ese caso podramos estar ante un delito contra la
Administracin de Justicia previsto en el artculo 464 CP. Memoria elevada al
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Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el Fiscal General del
Estado; Madrid: 1998, pg. 325.
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998 se sealaba que segua
vigente la instruccin n.o 3/1988 sobre persecucin de malos tratos ocasionados a
personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales, en la que se indica que el Ministerio
Fiscal debe "reprimir con toda ejemplaridad los supuestos de lesiones y malos
tratos a mujeres, supliendo con su investigacin las deficiencias de pruebas que
puedan originarse en estos procesos por los naturales temores con que las mujeres comparecen en este tipo de procedimientos", y hacer una estadstica anual
sobre los procesos de delitos y faltas sobre este punto. Instruccin n.o 3/1988,
incluida en la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1989.
Estos juzgados se crearon por los Acuerdos del Pleno del CGPJ de 6 de octubre y
1 de diciembre de 1999, y, como se apunta en la Memoria del CGPJ de 2000, vol. 1,
pg. 278, la centralizacin de las denuncias en un solo Juzgado permitir un mejor control de la apreciacin de la habitualidad, as como propiciar la participacin del resto de administraciones pblicas implicadas en la lucha contra este
fenmeno.
CORTS BECHIARELLI, El delito de malos tratos familiares: nueva regulacin;
Madrid: 2000, pg. 105 y ss., considera que este elemento del tipo debera ser
eliminado.
Memoria de la Fiscala General del Estado de 1999, pg. 308.
En la Comunidad de Madrid se ha introducido otro instrumento contra los malos
tratos, al establecerse una especialidad en el turno de oficio para defender a las
vctimas de stos. Vase "Nueva especialidad en TO para la defensa de los asuntos
derivados de la violencia domstica; Otros, n.o 14, abril 2000, pg. 56.
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As, el proyecto de ley 5979/C Italiano recoge la medida de alejamiento, que consistira en la orden de abandonar inmediatamente el domicilio familiar o de no
volver a ste, sin poder hacerlo sin autorizacin judicial, que podr determinar
las visitas; junto con esta orden podr prohibir el acercamiento a determinados
lugares como el de trabajo de la pareja o familiares. Tambin ser posible la obtencin de un pronunciamiento sobre un pago peridico a la pareja a favor de los
hijos menores convivientes o mayores no autosuficientes, de duracin aparejada
a la de la medida principal de alejamiento. Art. 3 disegno di legge 5979/S., y entre
las enmiendas al proyecto de Ley de enjuiciamiento civil de noviembre de 1998
presentadas por el grupo socialista tambin se incluy sta.
La Family law act de 1996 de Gran Bretaa (http://hmso.gov.uk) recogi como
medidas contra la violencia la de otorgamiento del uso de la vivienda familiar a la
vctima, as como las "non-molestation orders", con forma procesal de "injunction",
cuyo contenido sera la prohibicin de molestar (agredir o abusar sexualmente,
fsicamente o psicolgicamente) a la persona asociada con el demandado o a un
nio (es de resaltar que la proteccin otorgada por la Family law act de 1996 es
mucho ms amplia que la de la regulacin anterior, que slo protega a la familia
matrimonial. BEAN, Injunctons; London (G.B.): 1996, pg. 177). La medida restrictiva puede ser expresada genricamente o concretarse en particulares actuaciones prohibidas (42.6), y su vigencia se circunscribir a un perodo de tiempo
predeterminado o depender de una orden posterior (42.7). En caso de haberse
adoptado la medida en el mbito de un proceso de familia, cesar de tener efecto
si la pretensin es retirada o desestimada (42.8). Tanto la medida de ocupacin de
la vivienda como de non-molestaton pueden ser adoptadas sin haber odo al demandado en los casos en los que la Corte lo considere conveniente, y en caso de
violarse las medidas dispuestas puede adoptarse la de detencin del agresor (puede adjuntarse a la medida de non-molestaton un "poder de arresto", que permitira el arresto del demandado).
En el sistema judicial americano se ha impuesto la utilizacin de "orders of
protection" bajo la forma de "injunctions" (medidas provisionales o cautelares)
como la herramienta ms importante para prevenir y perseguir la violencia domstica. Algunos estatutos de cada estado estn dirigidos expresamente a la proteccin de esposas maltratadas, pero en otros se ha extendido la proteccin a
vctimas no casadas y a maridos maltratados. As, por ejemplo, el estatuto de
Alaska 25.35.010 (1983) ofrece como medidas adoptables ante la violencia domstica la de prohibicin del ejercicio de la violencia, salida del domicilio del
peticionario, prohibicin de establecer comunicaciones directas o indirectas con
ste, prohibicin de entrar en un vehculo en posesin u ocupado por el peticionario, as como pago de pensiones con base en alimentos u otras relaciones materiales entre los contendientes. Estas medidas tienen una duracin mxima de 90
das, prorrogables bajo peticin. KRAUSE, Family law in a nutshell; Saint Paul
(Minnesota, EE.UU.): 1995, 3. a ed., pgs. 145 a 147.
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98% de las vctimas muertas entre los aos 1995 y 1998 haban presentado denuncia y estaban separadas o en trance de separacin del agresor. LLORENTE
FERNNDEZ DE LA REGUERA, Los procesos de ruptura familiar por malos tratos, en La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y
psicosocial; LO 14/1999: Proteccin de las vctimas de malos tratos,' Madrid: 1999,
pg. 123, se refiere a las cifras proporcionadas por la Asociacin de Mujeres separadas y divorciadas, que indican que el 90% de las mujeres asesinadas por sus
maridos en 1997 y 1998 se encontraban tramitando la separacin o estaban ya
legalmente separadas o divorciadas.
En el estudio realizado por la Fiscala de Salamanca, se seala que el tipo de
agresin familiar del marido y conviviente hacia sus mujeres se produce sobre
todo en los momentos previos y simultneos a la separacin o ruptura, al igual
que el estudio de la Fiscala de Lugo, que observa que, en la actualidad, la situacin econmica no se encuentra tan relacionada con las agresiones como la ruptura de la convivencia, verdadero mvil de multitud de maltratos fsicos y psicolgicos. Han sido descritas como causa de las agresiones la situacin de pobreza de
la familia, el paro del cabeza de familia, trastornos psicolgicos tales como la
vivencia anterior como vctima de agresiones del agresor, o la celotipia alcohlica, que puede tener manifestaciones graves o paranoicas, o la psicopatologa. Tanto
la Fiscala de Salamanca como la de Segovia distinguen dos clases de agresiones
en el seno familiar; una, la de los maridos o convivientes a las mujeres, y otra, la
de los padres a los nios pequeos, incluidos los padrastros o nuevos compaeros
de las madres, formas de violencia que han de ser tratadas de forma diferente.
Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el
Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 306 y ss. Coincidimos con lo sealado por la Fiscala de Tenerife en relacin con que la agresividad familiar en la
crisis de la ruptura surge no porque las medidas judiciales sean equivocadas o
insuficientes, sino porque el hombre las vive como injustas y perjudiciales para
l. Ha de tenerse en cuenta la realidad de la imposicin generalizada del criterio
estndar, aadido al raqutico rgimen de visitas concedido a los padres, puede
degenerar en la crisis violenta de ste, tal como seala la Fiscala. Ibidem, pg.
327 y ss.
PARDO DE ANDRADE, La violencia domstica y el Juzgado de familia, en La violencia sobre la mujer ... , ob. cit., pg. l32, apunta que "el proceso judicial agudiza
ms que alivia los conflictos familiares", y LPEZ-ARIAS TESTA, Malos tratos en
la situacin familiar, en La violencia sobre la mujer. .. , ob. cit., pg. l35 indica que
en los Juzgados de Familia se observan dos situaciones distintas respecto a los
malos tratos, pues en algunos casos es la violencia la que produce la ruptura familiar y en otras ocasiones es la ruptura familiar la que provoca la violencia.
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En el artculo 544 bis se indica que las medidas se adoptarn en los casos en los
que se investigue un delito de los mencionados en el artculo 57 del Cdigo penal.
En el artculo 13 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, tras la reforma operada
por la ley orgnica 14/1999 se recogen las distintas primeras diligencias que se
pueden realizar, y entre ellas se encuentra la de proteccin a perjudicados u ofendidos, familiares y otras personas por medio de la va de las medidas cautelares
del artculo 544 bis.
Cn anterioridad a la aprobacin de esta ley, se estaban solicitando y siendo otorgadas medidas cautelares de alejamiento, con apoyo jurdico en el artculo 57 del
Cdigo penal y la normativa civil -imaginamos el artculo 1428 LEC-, como
argumenta la Fiscala de Lleida o bien en lo recogido en el artculo 13 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, que establece que entre las primeras diligencias se encuentra la de dar proteccin a los perjudicados, tal como sealan la Fiscala de
Mlaga y la de Tarragona. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al
inicio del ao judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 324 y
ss.
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En el proyecto de ley n.O 5979/C italiano, en sede legislativa, tras la conclusin del
examen por la comisin el 29 de febrero de 2000 y la modificacin del texto,
otorga competencia aljuez civil para dictar medidas de alejamiento, y en el sistema ingls el rgano competente para conocer del proceso de familia puede dictar
una non-molestation order, de acuerdo con lo indicado en el artCulo 42 de la
Family Law act de 1996.
PARDO DE ANDRADE, La violencia domstica ... , ob. cit., pg. 133 considera que
el juez de familia no puede dictar medidas de alejamiento porque el juez civil no
tiene competencia para adoptar una medida que slo venga prevista en el Cdigo
penal.
GUZMN, Los derechos procesales del menor de edad en el mbito del proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 81, entiende que estas medidas provisionales restrictivas de
derechos fundamentales, si bien no estn previstas, son razonables, y no existe
ninguna norma que obligue a que la restriccin de los derechos fundamentales
deba ser ordenada por el juez penal.
Las enmiendas al artCulo 773 bis en el Congreso y n.O 183 en el Senado al proyecto de LEC, presentadas por el Grupo Socialista, incluan entre las susceptibles de
adoptarse por el juez civil, las medidas de alejamiento e interdiccin de las comunicaciones, solicitndose su aprobacin como Ley Orgnica, pues de acuerdo con
el mandato constitucional del artculo 81 habrn de serlo aquellas relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, y el artCulo
17 y 19 consagran la libertad deambulatoria y de residencia.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en
el proceso penal; Madrid: 1990, pg. 77, indica que en relacin con las actividades
coactivas del estado respecto a los administrados, ha de hablarse del principio
"nulla coactio sine lege", ya que la "ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos
en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos".
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civil con el fin de que el Juez del proceso matrimonial pudiera adoptar
las medidas protectoras de la vctima. Esta concrecin podra hacerse
incluso de forma ms precisa que respecto de la proteccin penal, tal
como se pretende en el proyecto de ley italiano n.o 5979/C37.
Las medidas de alejamiento representan claramente una injerencia
en la libertad de la persona, mas, ante la posibilidad de colisin con otros
derechos fundamentales de la vctima, como el derecho a la vida y a la
integridad fsica del artculo 15, o a la libertad y a la seguridad del 17,
dicha libertad puede ser limitada. Por lo tanto, amparndose en el
derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE, y los derechos de
los artculos 15 y 17, entendemos que el cnyuge o conviviente puede
solicitar, ante las agresiones infligidas, medidas de alejamiento al juez
civil, aunque como indicbamos, deberan establecerse concretamente
los presupuestos para la adopcin de las medidas.
En cuanto a la eficacia de las medidas de alejamiento, consideramos
que son modificables en todo momento si existe algn cambio de las
circunstancias tenidas en cuenta, tal como ocurre con toda medida
cautelar, y que dada su instrumentalidad, decaern una vez finalizado
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El proyecto de ley italiano n.o 5979/C sobre medidas contra la violencia en las
relaciones familiares incluye la posibilidad de adoptar una medida cautelar y pro
visional de alejamiento, una especie de binomio civil y penal. Las medidas pena
les incluyen la de alejamiento de la casa familiar, de lugares determinados como
lugar de trabajo o domicilio de la familia y el pago peridico de cantidades, mientras que las civiles comprenderan adems la de cesacin de la conducta perjudicial, la de intervencin de los servicios sociales del territorio o de un centro de
mediacin familiar. La diferencia principal entre la medida civil y penal estribara
en que la primera sera una orden de alejamiento y la segunda una medida cautelar,
y que mientras que los presupuestos para su adopcin en sede penal quedaran
indeterminados [se alude al caso de necesidad o urgencia en el art. 1)]. en civil se
predeterminan (cuando la conducta del cnyuge o del conviviente produzca un
grave prejuicio para la integridad psicofsica o para la libeltad del otro, en el
artculo 2); otra diferencia sera la adopcin en sede penal a instancia del Ministerio fiscal. yen civil a instancia de parte, y que la medida penal no se encuentra
limitada ab initio, a diferencia de la civil, que podr tener una duracin mxima
de seis meses prorrogables. La medida de alejamiento italiana no es una medida
provisional circunscrita al proceso matrimonial, sino que tiene una naturaleza
autnoma, con la especialidad de que de solicitarse estando pendiente un proceso
matrimonial. su evacuacin corresponder al Tribunal que conociera de ste,
adoptndose en ese caso por medio de las medidas provisionales (alt. 8.1 del proyecto). Vase el texto de presentacin en el Senado del proyecto de ley 2675, obtenido en www.Senato.it.. y disegno di legge n. 5979/C sobre "Misure contra la
violenza nelIe relazioni familiari", que lo ha absorbido.
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Por el contrario, las medidas introducidas por el proyecto 5979/C Italiano se limitan a una duracin de seis meses, ampliables por otros tres ms (art. 3.2).
En el disegno di legge 5979/C (art. 6) italiano se determina una medida penal ante
el incumplimiento de la medida civil, la contenida en el artCulo 388 del Codice
penale.
TIRADO ESTRADA, Violencia en el hogar y medidas cautelares en el proceso
pena],,; Boletn Infonnativo del Ministerio de Justicia n.o 1820, pg. 940, hace referencia a las medidas recogidas en la proposicin de ley orgnica reguladora de la
tutela cautelar penal, presentada por el grupo parlamentario vasco EAJ-PNV, en
la que se recogan medidas que iban desde la presentacin y notificacin de paradero o fianza a la prisin provisional, pasando por otras medidas tales como la
prohibicin de residencia o de acudir a determinados lugares, y comunicacin
con determinadas personas, entre otras, y seala que es preciso evitar la
demonizacin del agresor familiar, rechazando su actuacin de una forma ms
efusiva que la de otros transgresores penales.
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En el artculo 39 de la Constitucin Espaola, incluido en el captulo correspondiente a los principios rectores de la poltica social y econmica, se recoge la
obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin de la familia, y, en
concreto, se asegura en el apartado segundo la proteccin integral de los hijos, ya
sean menores o mayores de edad, iguales ante la ley independientemente de su
filiacin, gozando, de acuerdo con el apartado cuarto, de la proteccin prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
BONET NAVARRO, Prlogo a Tutela cautelar del menor en el proceso civil; HERRERO PREZAGUA, Barcelona: 1997, pg. 14, seala que el instrumento de la
paz social, el proceso jurisdiccional, dentro del cual se incardinan las medidas
cautelares, debe ordenarse bajo estos fundamentos, alcanzando stos al derecho
material y procesal, y HERRERO PREZAGUA, Tutela cautelar. .. , ob. cit., pg. 26,
apunta que es posible adoptar medidas de proteccin de menores de carcter
judicial o jurisdiccional en el mbito de diversos procesos
Seala DEZ-PICAZO, Familia y derecho; Madrid: 1984, pg. 184, que en lo relacionado con las personas que pueden instar la intervencin, la legitimacin es
amplsima, que "no llega a la categoria de una accin popular pero casi, si se tiene
en cuenta que no se mide (cualquier pariente) el grado de parentesco".
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En la Circular 1/1998, de 24 de octubre, sobre la intervencin del Ministerio Fiscal en la persecucin de los malos tratos en el mbito domstico y familiar, se
hace referencia al artculo 158 del Cdigo civil como "una fuente innominada de
medidas cautelares para el menor, adoptables en cualquier jurisdiccin". Memoria de la Fiscala General del Estado de 1999, pg. 45l.
No parece que estas medidas sean cautelares, dado que si bien se adoptan en un
proceso, como casi todas las medidas, no tienen naturaleza provisional. ni temporal, puesto que su vigencia no est limitada en el futuro por la eficacia de unas
medidas principales. Ellas mismas son las medidas principales, destinadas a durar indefinidamente, mientras las circunstancias sigan siendo las mismas. GONZLEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria: doctrina y fonnularios; Pamplona:
1996, pg. 656, considera que no son cautelares por no tener carcter instrumental, y que s tienen una finalidad aseguratoria.
En todo caso, estas medidas estaran sometidas igualmente a la clusula rebus sic
stantibus, tal como sealaba CALAMANDREI en lo relacionado con las medidas
cautelares, por dictarse sobre situaciones cambiantes, con lo que una modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta propiciara un cambio de la medida.
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La custodia conjunta, reclamada por ciertos sectores de la sociedad, es un instrumento desconocido en nuestro ordenamiento, as como en el italiano. SEIJAS
QUINTANA, "Consecuencias de la separacin y el divorcio; Actualidad civil n.O
29, 14-20 julio 1997, pg. 648. Tambin lo apunta ZANN MASDEU, Guarda y
custodia de los hijos; Barcelona: 1996, pg. 35 Y 36, Y BOLAOS CARTUJO, El
proceso contencioso de separacin y/o divorcio: una visin psicosocial, en Los procesos en los Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 138, indica que la custodia
compartida fsica es una prctica habitual en USA y Francia, pero que produce
cierta dificultad prctica, pues "parece que cambios constantes generan ansiedad
y precisan continuas adaptaciones de los nios".
De acuerdo con el artculo 91 C.c. el Juez determinar en la sentencia las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas en relacin con los hijos ... , y, en cuanto
a su determinacin de forma provisional, el artculo 103 indica que el juez "adoptar" la medida de determinacin de con cul de los cnyuges han de quedar los
sujetos a la patria potestad.
En el mismo sentido, ZANN MASDEU, Guarda ... , ob. cit., pg. 42.
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Ante la presentacin de enmiendas del Grupo Socialista propugnando la regulacin de los procesos de determinacin de efectos de la ruptura paramatrimonial y
la aplicabilidad en stos de medidas provisionales, evitando la discriminacin de
los hijos no matrimoniales, la Comisin recogi nicamente una referencia a las
cuestiones sobre los hijos; as, el artculo 750 bis 4 estableca que las disposiciones del ttulo relativo a los procesos sobre capacidad, filiacin y matrimonio seran aplicables a los procesos "que versen exclusivamente sobre guarda y custodia
de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro
en nombre de los hijos menores".
En la regulacin de los procesos matrimoniales, slo se introdujo referencia a la
competencia, ignorndose si las normas sobre procedimiento matrimonial eran
aplicables para las cuestiones sobre menores. Por ello, el Grupo Socialista present en el Senado enmiendas conducentes a reparar este error, como la n.O 179, que
propona la modificacin del ttulo, que pasara a ser "de los procesos en materia
de familia", pues, de acuerdo con la justificacin de la enmienda, "los procesos
regulados en los artculos 769 y siguientes no son slo los matrimoniales, sino
tambin los relativos a la guarda y alimentos de los hijos menores, ya sean matrimoniales o no", y ms concretamente,la enmienda n.o 181 pretenda que se realizara una referencia expresa al procedimiento relativo a las cuestiones sobre relaciones patemofiliales, y la n.O 182 que se declararan aplicables las medidas provisionales.
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Dado que la competencia de los Juzgados de familia vienen atribuida por su decreto creador o por la resolucin del CGPJ que los introduzca, y que sus lmites
son estrictos, sta no se puede ampliar a las cuestiones relativas a los convivientes,
y slo se puede extender a aquellas otras que concernieren a los menores, con lo
que se producir una divisin de la causa en aquellas localidades en las que exista
Juez de familia; por un lado, el Juez de familia decidir sobre las cuestiones relativas a los menores, y el Juez de primera instancia, por otro, sobre las concernientes a los convivientes. Vid. Apartado correspondiente a supuestos de aplicabilidad,
as como SS TS de 8 de marzo de 1993 y 2 de junio de 1994, y los acuerdos entre
jueces de familia de Madrid y abogados de familia resolviendo seguir las normas
procedimentales relativas a la crisis matrimonial en aquellas rupturas de uniones
paramatrimoniales en las que existieran descendientes menores de edad
En el sistema alemn, la situacin era anloga: el Juez de familia (Familienrichter)
no era competente para conocer de las cuestiones relativas a los menores con
filiacin no matrimonial, lo cual cambi en 1998 a raiz de que la Corte Constitucional Federal criticara en 1991 la diferencia de tratamiento entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales en cuanto a la competencia y al procedimiento,
instando al legislativo a proceder a una revisin. SCHWAB, Droit de la famille et
jurisdiction en Allemagne, en Familles et justice; (Meulders-Klein dir.); Pars: 1997,
pgs. 109 y 110.
Esta era la opcin contenida en la enmienda del Grupo Socialista n.O 180, que
finalmente no fue acogida. BOCG, Senado, Serie I1, n.O 154 de 27 de octubre de
1999,pg.301
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En este sentido, GONZLEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria ... ; ob. cit., pg.
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VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos en los procesos matrimoniales; Granada: 1995, pg. 54, apunta que la decisin judicial habr de ser discrecional, mas no arbitraria.
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas ... , ob. cit., pg. 55, seala esta medida es
"una tutela temporal con suspensin de la patria potestad".
COSSO MARTNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial; Madrid: 1997,
pg. 23.
En los artculos, que forman el epgrafe "medidas provisionales en relacin con los
hijos de familia" se regulan diversas medidas que se pueden tomar en relacin con
los hijos de padres que los maltraten o los corrompan, que son principalmente la
determinacin de la guarda de stos, y la fijacin de unos alimentos provisionales, adems de otras accesorias, como pueden ser las tendentes a asegurar el pago
de alimentos. Estas medidas no son instrumentales a un proceso de familia, sino
que tienen entidad independiente, y aunque se califiquen por el legislador de pro-
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VALCARCE LPEZ, El Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales, Estudios Fiscales. Ministerio Fiscal. 1998. vol. IV. pg. 49. considera que. ante la prctica generalizada de que el progenitor guardador desempee todas las funciones
de la patria potestad. se debe recoger en las medidas provisionales la obligacin
de dar cuenta de los aspectos referentes a los hijos que excedan de lo ordinario.
pudindose adems solicitar, conforme al artculo 156 c.c .. una distribucin de
las funciones entre los padres.
Seala adems VEGA SALA. Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en
Espaa; Barcelona: 1982, pg. 167 que. la privacin slo puede imponerse por
sentencia. y no en ejecucin de sentencia.
La patria potestad es un elemento derivado de la filiacin. y de acuerdo con lo
preceptuado en el artculo 385 de la LEC las sentencias que versen sobre filiacin
no sern susceptibles de ejecucin provisional
COSSO. Las medidas .... ob. cit., pg. 17. entiende que se no se puede determinar
la privacin de la patria potestad en medidas previas o provisionales
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En la prctica, en muchas ocasiones, salvo en lo relativo a la obligacin de contribucin al mantenimiento econmico, las dems funciones compartidas son llevadas a cabo por el cnyuge guardador, quedndole finalmente al no guardador la
carga de los alimentos, y el derecho a tener a los hijos consigo el tiempo que se
determine en la medida de rgimen de visitas, residuo inviolable de la patria potestad. CAST N VZQUEZ, comentario al artculo 170, en Comentario del Cdigo
civil, ob. cit., Tomo 1, pg. 556.
Uno de los efectos de la restriccin podra ser el caso de la medida que consiste en
imposibilitar la obtencin de pasaporte del menor o de llevarlo consigo al extranjero VEGA SALA, Sntesis ... , ob. cit., pg. 167.
De acuerdo con lo indicado en el artculo 170 del Cdigo civil, los padres pueden
ser privados de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Sera
deseable que la referencia a matrimonial se viera sustituida por otra ms amplia
que incluyera los procesos anlogos que pudieran entablar las parejas de hecho
-procesos que en todo caso se podran entender incluidos entre aquellos en los
que se pueda conocer del incumplimiento de los deberes de la patria potestad-;
as, "familiar", de acuerdo con las diferentes modificaciones que ha sufrido el
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En la crisis familiar producida por la ruptura de los progenitores, y
por la consecuente atribucin a uno de ellos de la guarda de los menores
de edad, es precisa la determinacin de un sistema por medio del cual
el no guardador pueda ejercer su derecho de tener consigo a los
menores, as como de comunicarse con stos.
.
En la regulacin de la ruptura matrimonial del c.c. se establece como
preceptiva la determinacin del tiempo, modo y lugar del ejercicio del
derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa tanto provisional (art. 103.1.) como definitivamente (art. 94).
Es un derecho-deber o derecho funcin 73, Yconsiste en puridad en un
sistema de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor con el
menor, mas en la prctica, y por la mayor importancia de la ltima
medida, ha acabado residiendo en la determinacin de las estancias,
que se han calificado de visitas74
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artculo, originariamente 169, para su adaptacin a los tiempos en que tena vigencia: en un principio, fue "pleito de divorcio"; en 1958 pas a tratarse de "separacin personal", cambiando a "causa matrimonial" tras la reintroduccin del
divorcio.
Vase apartado correspondiente al proceso de menores en el Captulo 111.
ZANN MASDEU, Guarda .. , ob. cit., pg. 94.
Las visitas sern aquellas que haya de efectuar el padre cuando la estancia se
realice en el domicilio del guardador y el menor, bien porque ste sea de muy
corta edad, o bien porque se encuentre enfermo. En cuanto a las comunicaciones,
ya sean telefnicas, postales, etc., no es necesario pronunciamiento dado que no
deben limitarse.
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Ante la figura del secuestro internacional de menores, que sera aquel
realizado por un progenitor con la intencin de ubicarse en un pas
donde se proteja su situacin con la custodia del menor y hurtarse de la
actuacin de los rganos judiciales que bien concedieron la custodia al
otro progenitor o bien estaban conociendo o iban a entrar a conocer del
litigio entre los progenitores, existen fundamentalmente dos medidas
que tienden a evitarlo, ~..m:.ohibicin de expedicin de pas~r
te y de salida del menor del territorio naClOnaT--------Cuando un progenitor lleva consigo al menor al extranjero, con la
intencin de solicitar un pronunciamiento de guarda a su favor en el
pas de llegada, impidiendo la convivencia de ste con el otro
progenitor, estamos ante un caso de secuestro internacional de
menores, incluso si no existe resolucin anterior al desplazamiento
relativa a la guarda 80 .
En estas situaciones el traslado del menor es la piedra de toque de la
ruptura; precisamente la previsin de una situacin de crisis de la pareja
es la que provoca dicho traslado, propiciando la concesin de la
potestad de guarda al progenitor que lleva consigo al menor.
La mayor parte de los secuestros internacionales de menores tienen
su origen en la diversa nacionalidad de los progenitores del menor, de
modo que en los casos de crisis familiar solventados ante los tribunales
espaoles, parece existir tendencia a otorgar la guarda y custodia del
menor al progenitor nacional, tanto si no existe otro pronunciamiento
sobre la cuestin de tribunales extranjeros, como si existe una resolucin extranjera que otorga la guarda al otro progenitor, llegndose a
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Como apunta GONZLEZ-TREVIJANO, Libertades de circulacin, residencia, entrada y salida en Espaa, Madrid: 1991, pg. 52 Y SS., el derecho a la libertad del
arto 17, que se extiende a todas las personas, se circunscribe a la libertad y seguridad personal, se distingue del arto 19, de titularidad de los espaoles, por razones
histricas. La libertad personal se referira a la persona considerada en s misma,
y las de libertades de circulacin y residencia "atenderan a la vida de stas en
relacin".
Las medidas restrictivas de derechos han de estar recogidas normativamente, tal
como ha proclamado el Tribunal Constitucional, y segn se colige de lo indicado
en los artculos 53.1, 81 Y 1.6, lo que implica que no slo han de estar determinadas legalmente las penas, sino tambin las coacciones a las que se puedan ver
sometidos los ciudadanos. SANTOLARIA FERNNDEZ, Las medidas cautelares
personales en la LO 4/1992 de 5 de junio, Poder Judicial n." 48, pgs. 465 a 479.
Vase GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos ... , ob. cit.
As, habrn de comprenderse entre los pases de origen del progenitor que puedan suponer un obstculo para la devolucin del menor, aquellos con los que no
est vigentes los Convenios internacionales sobre sustraccin de menores y aquellos otros en los que la larga distancia suponga de por s un obstculo. As, en
principio, no ser precisa la adopcin de la medida entre los pases Europeos
firmantes del Convenio de la Haya, y s lo podr ser en aquellas otras situaciones
en las que el pas eventualmente receptor del menor sea lejano.
En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de febrero
de 1998 (ED 98/2842) adopta, ante la situacin de riesgo probada, de forma provisional y posteriormente definitiva, las medidas de prohibicin de expedicin de
pasaporte y de salida del territorio nacional, tenindose en cuenta, adems del
riesgo probado, la gran distancia del pas del padre, Corea.
La sentencia de la AP Toledo de 11 de febrero de 1998 ordena oficiarse a la Direccin General de la Polica-Pasaportes, "para que no se expida nuevo pasaporte
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La oficina SIRENE espaola ha dado instrucciones en relacin con las actuaciones pertinentes en relacin con las personas: en el caso del arto 97 CAAS, siendo la
persona menor de edad, habr q ue "adoptar todas las medidas de proteccin del
menor necesarias y conducirlo ante la autoridad competente que pueda decretar
su puesta bajo custodia provisional para impedirle que contine su viaje, si el
Derecho nacional lo autoriza. Ponerse en contacto con la Oficina Sirene".
Operatividad y funciones de la oficina S.l.R.E.N.E.; Ministerio del Interior, Direccin General de la Polica, Unidad de Coordinacin y cooperacin internacional,
oficina S.I.R.E.N.E, pg. 102. As, se desplaza la valoracin de la adaptacin del
derecho nacional a la medida requerida por la Parte informadora, habiendo de
ser el Juez de primera instancia, autoridad competente para conocer de las cuestiones relativas a los menores, el que determine si el derecho nacional autoriza
que se impida el viaje al menor. Para esta determinacin, el juez habr de aplicar
el Convenio de la Haya de 1980 relativo a sustraccin de menores, cuyo artculo 3
que impide entrar a decidir sobre la cuestin de fondo de los derechos de custodia
"hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido
un perodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en
aplicacin del Convenio". Cuando la extradicin no sea posible, nicamente se
podr comunicar a la parte informante la residencia del sujeto.
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CONTENIDO
PATRIMONIAL
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El artculo 102 del Cdigo civil, relativo a los efectos que se producen
por ministerio de la ley, dispone que, salvo pacto en contrario, con la
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Entre las medidas o efectos provisionales de los procesos matrimoniales del Cdigo civil se encuentra la de la revocacin de consentimientos y poderes entre los cnyuges y la imposibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica,
medidas claramente insuficientes para hacer frente a la necesidad de
aislamiento de patrimonios, sin comunicacin de ganancias, que debera producirse ante la crisis matrimonial.
Entendemos que, fuera de los casos en los que los cnyuges modifiquen el rgimen econmico de mutuo acuerdo, puede introducirse una
medida con la finalidad de que no se comuniquen las ganancias de los
cnyuges hasta que la sentencia sea firme y se disuelva el rgimen
econmico matrimonial. Para el caso de que los cnyuges llevaran
separados ms de un ao, el artculo 1393 del Cdigo civil permite a los
cnyuges solicitar unilateralmente al Juez la conclusin de la sociedad
de gananciales, y en el artculo 1394 c.c. se dispone que los efectos de
la disolucin se producirn desde la fecha en que se acuerde.
Esta medida del arto 1303 habr de ser concedida automticamente
si la separacin de hecho llevara durando un ao, sin que haya cabida
para la discrecionalidad judicial. Esta medida podr ser adoptada
autnomamente, independientemente de otros procesos o incluso en
algn otro tipo de proceso, tal como aquel en el que se solicite la
regulacin de las relaciones de la familia matrimonial separada de
hecho, o incluso en algn procedimiento de carcter mercantil, y tendr
carcter definitivo, y no provisional.
Fuera de esta especialidad, consideramos, de acuerdo con GONZLEZ DEL POZO que los cnyuges pueden solicitar y obtener una
medida provisional que permita la separacin de patrimonios de manera provisional: el artculo 103. 4. Y S." c.c. permite una regulacin
pormenorizada de las relaciones patrimoniales de los cnyuges durante
la tramitacin del proceso matrimonial, y las medidas susceptibles de
acordarse provisio~almente pueden establecer un sistema al margen
S. AP Madrid de 1 de julio de 1993, que revoc tal medida impuesta por el Juzgado de Primera Instancia n." 28 de Madrid, especializado en familia, que seala
que "si bien podra considerarse avanzada, e inclusive de un acentuado carcter
prctico, ... no tiene apoyo legal alguno", por lo que se declara la plena vigencia de
la sociedad de gananciales hasta la efectividad de la sentencia de segunda instanCia.
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del rgimen legal de gananciales, separndose los rendimientos econmicos de los cnyuges durante ese perodo de tiemp0 8,
Ha de sealarse que, en relacin con la separacin de hecho, el
Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones aclarando
que la separacin de los cnyuges implica la falta de ganancialidad de
los bienes que cada uno adquiera, sin embargo ello se limita en la
prctica a aquellas situaciones de falta de convivencia de los cnyuges
durante un largo perodo de ti emp09,
GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin ... , ob. cit., pg. 351 Y 352.
Concretamente en las SS de 13 de junio de 1986, 17 de junio de 1988 y 23 de
diciembre de 1992, la separacin de hecho fue de una duracin de ms de treinta
aos, inadmitindose en la S de 6 de junio de 1998 la aplicabilidad de dicha doctrina por tratarse de un perodo de separacin sustanciosamente menor (doce
aos) y por haber realizado las partes actuaciones por las que se entenda que
consideraban vigente la comunidad ganancial. La S. Del Tribunal Supremo de 6
de junio de 1998 indica que, de acuerdo con su doctrina, la separacin de los
cnyuges implica la falta de ganancialidad de los bienes que cada uno adquiera,
pues se excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, mas que sta no es
aplicable al caso porque las partes se encontraban separadas desde no muy largo
tiempo (en las SS de 13 de junio de 1986, ED 86/4068, de 17 de junio de 1988, ED
88/5243, y de 23 de diciembre de 1992, ED 92/12804 la duracin de la separacin
de hecho fue de 40, 35 y ms de 40, respectivamente, mientras que en el caso
actual la separacin fue de aproximadamente 12 aos antes de la solicitud de
divorcio, y de nicamente siete aos anterior a la compra de la vivienda objeto de
la cuestin) y adems consideraban aplicable el rgimen de gananciales a su situacin, dado que el marido adquiri una vivienda para su sociedad de gananciales, y la hipoteca se inscribi a cargo de ambos.
Entendemos que los actos realizados por las partes, y su consideracin errnea
de aplicabilidad del rgimen matrimonial no pueden hacer aplicable un rgimen
que no lo era, por lo que consideramos que transcurrido un ao, y sin reconciliacin posterior de los cnyuges, o expresa atribucin de ganancialidad de los bienes adquiridos, debera, a peticin de uno de los cnyuges, concluir la sociedad
de gananciales. La STS de 2 de febrero de 1994 (ED 94/806) indica que los actos
errneos de los cnyuges durante su matrimonio no pueden cambiar la naturaleza del rgimen econmico que legalmente corresponda. PREZ CALONGE, Aspectos procesales y sustantivos ... , ob. cit., pg. 358 y 359, y SEIJAS QUINTANA,
Causas ... , ob. cit., pg. 281, apuntan en el mismo sentido que la argumentacin
jurdica relativa a la disolucin de la sociedad debe basarse en una voluntad de
permanencia del estado de separacin manifestada a travs de la prueba de un
largo tiempo de absoluta desvinculacin personal y econmica.
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Los hijos, de percibir ingresos, tambin estn obligados a contribuir al levantamiento de las cargas familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el artCulo 155
C.c.
Seala VEIGA NICOLE, La pensin de alimentos en la ley 30181 de 7 de julio, en
Problemas candentes en los procesos de familia; (con Zarraluqui, Delgado Lpez,
Ortiz-Arce et allii); Madrid: 1995, pg. 123, que con anterioridad a la ley 30/81, en
relacin con la regulacin provisional y definitiva de los pleitos matrimoniales y
de alimentos, las obligaciones econmicas de los cnyuges eran referidas a alimentos para el cnyuge y los hijos, sin ms (art. 68.5." con la redaccin de la ley
de 24 de abril de 1958), y que la normativa de 1981 elimin los alimentos a la
esposa e introdujo el concepto de "cargas del matrimonio". Sin embargo, el artculo 1435 del Cdigo civil, de acuerdo con la redaccin dada por la ley 14/1975 de
2 de mayo seala que "la separacin de bienes no exime a los cnyuges de sus
obligaciones en orden al levantamiento de las cargas de la familia", con lo que
observamos que el concepto de contribucin a las cargas no fue introducido en
1981, aunque a partir de esta fecha s se produjo su expansin y protagonismo en
el mbito de las relaciones patrimoniales matrimoniales.
PASTOR LVAREZ, El deber de contribucin a las cargas familiares constante matrimonio; Murcia: 1998, pg. 80, seala que la ley de 2 de mayo de 1975 suprimi
el deber de obediencia al marido, proclamndose el principio de igualdad jurdica
entre los cnyuges, lo cual implica que ambos tienen el deber de contribuir al
levantamiento de las cargas familiares.
ROCA GUILLAMN, Las cargas de la familia de hecho, en Parejas de hecho, (Herrera
Campos dir.); Granada: 1996, pg. 86, realiza una interpretacin analgica, entendiendo el concepto aplicable a las relaciones econmicas en la familia no matrimonial, ya que se refiere a las cargas de la familia de hecho como a los deberes
de naturaleza personal de cada uno de los convivientes, as como, "en un sentido
ms estricto, las obligaciones que en su caso quedaran a cargo de ambos
convivientes en una consideracin paralela a las que se atribuyen al consorcio
conyugal", y que tendra una naturaleza esencialmente tica.
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las litis expensas se regulen en el artculo 103 del Cdigo civil, correspondiente a las medidas provisionales, es que desde el inicio del proceso el
cnyuge sin medios econmicos pueda litigar a expensas del cnyuge
que s los tiene, y no ha de eliminarse la posibilidad de solicitarlas en el
pleito principal, dado que el artculo 1318 del Cdigo civil las regula de
forma general, y no existe norma que lo excluya32 .
Para que se conceda, el cnyuge solicitante deber carecer de bienes
para satisfacer los gastos que le produzca el pleito, y esta insolvencia podr
darse por no poseer bienes propios o gananciales, o por no tener la
administracin de stos -si bien entendemos que cuando se liquiden los
suficientes deber devolverse la cantidad al cnyuge pagador3 3-, extremos en todo caso que habrn de ser demostrados por el solicitante34 .
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intereses contrapuestos, si bien, como COLOMER, apunta acertadamente, ante la existencia de interesesfamiliares contrapuestos el cmputo individual de los ingresos es una facultad, y no una obligacin de
la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita38
Consideramos que el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita no ha de ejercer como elemento de exclusin de la concesin de litis
expensas 39 , puesto que ambas figuras tienen una finalidad y sobre todo,
un presupuesto material diverso; es decir, que mientras que el derecho
a la justicia gratuita ejerce como elemento igualador del proceso,
garantizando la asistencia letrada a las partes, la litis expensas es una
manifestacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges concretado en el rgimen econmico matrimonial, que suponen la solidaridad
de los cnyuges en cuanto al pago de las costas procesales40 Por otra
parte, las litis expensas son una consecuencia de una relacin jurdica
especial, la matrimonial, que se distingue de la medida que otorga el
derecho a la justicia gratuita por su naturaleza administrativa, encaminada al aseguramiento del acceso a la justicia de las partes en igualdad41 .
38
39
40
41
Ibidem.
El artculo 3.3 de la citada ley ejercera de vlvula de "justicia", dada su naturaleza potestativa, en situaciones tales como las de separacin de hecho de los cnyu
ges, en las que sera contrario a la equidad que se mantuviera el sistema de solidaridad econmica -es decir, situaciones de separacin de hecho prolongada-, o
aquellas otras en las que la suma de los ingresos de los cnyuges superara el
lmite establecido para obtener el beneficio, pero que cuantificados individual
mente pudiera significar la concesin a ambos cnyuges del citado beneficio.
Consideramos que, en todo caso, el juzgador ha de entrar en la posibilidad de
conceder litis expensas aunque no haya sido solicitado el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, por tratarse de una medida de contenido material
basada en la obligacin conyugal de contribucin a las cargas. En contra de esta
tesis, en la SAP de Orense de 1 de julio de 1998 se seala que "la posibilidad de
valoracin individual de los medios econmicos cuando ... se acredite la existencia de intereses contrapuestos, como ocurre en un procedimiento de separacin
contenciosa ... conlleva que ... la actora pudo haber obtenido aquel beneficio, por
lo que no procede la fijacin de litis expensas". Consideramos que esta limitacin
a la concesin del derecho a la litis expensas es completamente arbitrario, ya que,
como hemos indicado, la solicitud del beneficio de justicia gratuita no ha de ser
en ningn caso preceptivo.
Sin embargo, BACHMAIER, La asistencia jurdica, ... , ob. cit., p. 166 y ss., entiende que la figura de las litis expensas, inscrita en la obligacin de contribucin a las
cargas, es un anacronismo.
Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que el reconocimiento del derecho a
asistencia jurdica gratuita se ha desjudicializado a raz de la normativa de 1996;
163
segn indica la exposicin de motivos de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita, la evaluacin del cumplimiento de los requisitos para el
reconocimiento del derecho no es en sentido estricto una funcin jurisdiccional,
aunque as se haya mantenido tradicionalmente en nuestra legislacin procesal.
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43
NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, ... , ob. cit., pg. 390 Y 392, indica que
ante el rechazo de la solicitud en sede voluntaria podr acudirse a la jurisdiccin
ordinaria, sin que lo resuelto en el expediente produzca efecto de cosa juzgada.
La eleccin de una de las dos tramitaciones depender del momento procesal en
el que se solicite: si el proceso est en curso, lo adecuado ser tramitado por los
incidentes, mientras que si ha finalizado, el procedimiento adecuado ser el declarativo ordinario. NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, ... , ob. cit., pg. 393.
165
4.3.1. Beneficiarios
La obligacin alimenticia se encuentra regulada en el Cdigo civil en
los artculos 142 a 153 con carcter general, en el ttulo VI del libro 1,
rubricado "De los alimentos entre parientes", en donde se establece que
alimento ser lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica, as como la educacin mientras el alimentista sea
menor de edad y an despus si no termin su formacin por causa que
no le sea imputable.
El derecho alimenticio no se vincula a la culpabilidad en cuanto a la
situacin en la que se encuentre el acreedor alimenticio, salvo en el caso
de los hijos mayores de edad; en cuanto al cnyuge, no existe, como en
el derecho alemn, clusula alguna sobre la limitacin por grave falta de
equidad44 .
Esta obligacin consistente en contribuir a la subsistencia de los
miembros de la propia familia, slo puede exigirse en las situaciones
amparadas por la ley, es decir, en las que exista una situacin de
necesidad y adems un vnculo familiar, que se limita a la relacin entre
ascendientes y descendientes y a la creada por medio del matrimonio
44
La accin de prestacin de alimentos ser denegada, reducida o limitada temporalmente cuando el requerimiento de la prestacin supusiera para el cnyuge
obligado a ella una grave falta de equidad, an teniendo en cuenta los intereses
del hijo comn de cuya educacin y cuidado se ocupara el cnyuge beneficiario,
de acuerdo con el artculo 1579 del Burgergesetzbuch. La falta de equidad, segn
este precepto sera la corta duracin del matrimonio, la actuacin delictiva o de
falta grave premeditada del cnyuge beneficiario contra el obligado o los familiares cercanos a ste, que el cnyuge beneficiado hubiere provocado voluntariamente su indigencia, que hubiere hecho caso omiso intencionadamente de intereses patrimoniales notables para el cnyuge obligado, que hubiere incumplido gravemente sus obligaciones de contribuir al sustento de la familia durante cierto
tiempo antes de la separacin, que le sea imputable una conducta abiertamente
incorrecta y provocada nicamente por l en contra del otro cnyuge, u otras
causas igualmente graves. EIRANOVA ENCINAS, Cdigo civil alemn comentado;
Madrid: 1998, pg. 444 y 445.
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En ocasiones, existe abuso del derecho con refrendo judicial: as, la S AP de Las
Palmas de 28 de abril de 1998 (ED 98/5457) aumenta los alimentos del hijo porque ste pierde un trabajo, y por otra parte, ms sensatamente, en la S AP Toledo
de 25 de marzo de 1998 (ED 98/2843) se declaran extintos los alimentos para un
hijo mayor capaz de procurarse trabajo, independientemente de que ste sea fijo,
en la S de la AP Valencia de 29 de enero de 1998, se eliminan los alimentos de un
hijo que rechaza un trabajo ofrecido por requerimiento notarial (se entiende que
a instancias del padre), y la S AP de Madrid de 21 de abril de 1998 (AC 1998/728)
limita la prestacin de los alimentos a un hijo mayor de edad al cumplimiento por
ste de la edad de 24 aos, si antes no obtiene independencia econmica, dada la
escasa dedicacin a los estudios y desinters en su andadura temporal, y la S AP
Madrid de 15 de abril de 1998 (AC 1998/731) elimina la pensin alimenticia a
favor de un hijo mayor de edad dado que obtiene ingresos econmicos, incluso si
su trabajo no le permite una absoluta independencia, por ser de carcter temporal, al igual que el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de
1998, AC 1998/5179, confirma la cesacin en el pago de la pensin alimenticia
para la hija mayor de edad que trabaja.
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nmero de alimentistas, sistema que puede otorgar una cierta seguridad a los progenitores en cuanto a la 'anticipacin del fallo, con lo que
los acuerdos extrajudiciales se favorecen.
Defendemos en este sentido que se regule en detalle el procedimiento
de ruptura familiar, dejando al arbitrio del Juez la valoracin de la
prueba de la causa de nulidad, separacin o divorcio, la decisin relativa
a la guarda del menor y el resto de medidas de contenido no econmico,
mientras que las medidas patrimoniales se habran de establecer o al
menos delimitar por mximos y mnimos, al estilo de la Dsseldorfer
Tabelle49 , que ayuda a la determinacin de las pensiones alimenticias a
los hijos, teniendo en cuenta los ingresos de los cnyuges y la edad de
los perceptores, y cifras correctoras como un mnimo vital para el
obligado al pago, as como el destino de la vivienda familiar, el ttulo de
disfrute de sta, etc. 50 .
49
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La Dsseldorfer Tabelle se acord por los jueces de familia de los partidos judiciales de Dsseldorf, Kln, Hamm, y miembros de la comisin de alimentos de los
Juzgados alemanes. Vid. anexo en pg. 919 de BORTH, en SCHWAB, Handbuch
des Scheidungsrechts; Mnchen: 1989, p. 919 Y ss.
CASIO LONGINO, Tablas estadsticas para el clculo de pensiones alimenticias,
en Revista de Derecho de Familia n.o 4, julio de 1999, pg. 32, defiende la
aplicabilidad de una tabla basada en el sistema californiano, y APARICIO
HACKETT, El divorcio en Canad, en RDF n.O 4, jul. 1999, pg. 288, se refiere a
la Federal Child Support Guidelines, 1996, publicada por el gobierno federal de
Canad, que contiene unas tablas fijando la cuanta de los alimentos en funcin
del nmero de hijos y de los ingresos, y que vara ligeramente para cada provincia.
En cuanto a California, no existe tabla, sino una frmula, "the guideline", incluida en el pargrafo 4055 del Family Code, que se presume correcta, si bien admite
desviaciones en circunstancias excepcionales. Se tiene en cuenta con esta frmula los ingresos de ambos padres y el tiempo que pasa cada padre con el menor.
Vase http://www.leginfo.ca.gov.
RUISNCHEZ CAPELASTEGUI, Las Tablas de Dsseldorf: El sistema judicial
alemn de fijacin de pensiones de alimentos, Diario La Ley, n." 5132, 4 de septiembre de 2000, pg. 8, defiende el sistema de Alemania frente al de Canad o
California porque permite una aplicacin descentralizada del derecho y la valoracin individual de las necesidades de cada hijo, en la que tiene trascendencia la
edad de ste.
Este trabajo lo podrian acometer los correspondientes Jueces de familia, y de
primera instancia en general, junto con los abogados de familia y asistentes sociales, sustituyendo los actuales acuerdos relativos al procedimiento a seguir en las
rupturas de familia.
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4.3.3. Legitimacin
En relacin con la legitimacin para reclamar los alimentos, existe
cierta especialidad, discutida por la doctrina 52 , en cuanto a los alimentos para los hijos que uno de los progenitores pueda reclamar al otro
progenitor, ya que se encuentra legitimado para hacerlo si el descendiente es menor de edad en todo caso, mientras que cuando el descendiente supere la edad de dieciocho aos, en la que se alcanza la mayora
de edad pero que habitualmente no supone la independencia econmica ni domiciliaria del hijo, habr de ser ste el que exija al progenitor el
cumplimiento de su obligacin alimentaria53 , con la excepcin de que
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la solicitud coincida con la ruptura matrimonial tramitadajudicialmente, en laque el padre guardador podr solicitar los alimentos para el hijo,
evitndole la intervencin como parte, de acuerdo con el artculo 93 del
Cdigo civil, tras la redaccin dada por la ley 11/1990 de 15 de octubre s4 .
En relacin con las medidas provisionales, entendemos que el progenitor est legitimado para reclamar, pues tanto la solicitud de medidas
previas como coetneas se enmarcan en el mbito del proceso matrimonial al que se refiere el artculo 93 c.c ss .
La consecuencia de la ampliacin de la legitimacin s6 , es que no se
precisar la intervencin del mayor de edad, ni que otorgue poderes a
favor del padre que reclame s7 .
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56
ner los otorgados en un proceso anterior a la mayora de edad. SEIJAS QUINTANA, Consecuencias ... , ob. cit., pg. 646.
Como bien seala VEIGA NICOLE, Las pensiones contempladas en la Ley 30/81
de 7 de julio, en Derecho de familia; Cuadernos de derecho judicial, 1993, X, pg.
288, los alimentos para hijos mayores ya no se encuentran, a diferencia de los
correspondientes a los hijos menores e edad, afectados en su regulacin por el
principio inquisitivo, y que, en todo caso habrn de solicitarse, pese a la redaccin del artculo 93, que seala que el juez "fijar" dicha pensin. Indica adems
que este enfoque es el seguido en la mayora de las Audiencias Provinciales.
En el mismo sentido, la Consulta de la FGE n.O 1/1992 seala que se trata de un
derecho rogado.
MARTN NJERA, Los alimentos de los hijos mayores de edad en los procesos
matrimoniales: el artculo 93.2 y la legitimacin; Actualidad Civil, n.o 31,1-7 septiembre de 1997, pg. 688, seala que la intervencin de un tercero en el proceso,
aunque sea el descendiente de las partes, nicamente puede producir distorsiones.
Entre las resoluciones a favor de la ampliacin de la legitimacin del padre, S de
la AP de Crdoba de 5 de octubre de 1995, @399/1995, las de Pontevedra de 12 de
abril de 1991, de Badajoz de 17 de febrero de 1992, de Almera de 2 de junio de
1992, de Oviedo de 25 de julio de 1992, mientras que por el contrario las de Valladolid de 7 de diciembre de 1994, Granada de 26 de junio de 1993, Palma de Mallorca de 16 de noviembre de 1993 han exigido al hijo ser parte, ya personndose,
ya otorgando poderes.
Por el contrario, sera ms complicado establecer la legitimacin del padre para
reclamar fuera del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio, como
por ejemplo en la ejecucin forzosa de los pronunciamientos econmicos o en
futuras modificaciones de medidas. Entendemos que en estos casos la legitimacin no se ha de extender, por no estar recogida expresamente, y que habr de
respetarse el sistema general de legitimacin, debiendo el descendiente mayor de
edad otorgar poderes para la reclamacin de que se trate.
BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial primario ... , ob. cit., pg. 86,
entiende que la legitimacin activa del progenitor con quien los hijos conviven no
es en representacin de los intereses de stos, sino a ttulo propio, y VEGA SALA,
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Alimentos: hijos mayores y menores de edad, en Problemas candentes en los procesos de familia, (con Zarraluqui, Delgado Lpez, Ortiz-Arce, et allii); Madrid: 1995,
pg. 153 Y 154, seala que la legitimacin ser subsidiaria, porque de no ejercitar
su derecho el hijo, se concede a los padres, y simultnea, porque se concede a
ambos progenitores
MARTN NJERA, Los alimentos ... , ob. cit., pg. 692, considera que se trata de
una legitimacin por sustitucin basada en el derecho de reembolso que asiste a
quien est satisfaciendo los alimentos, yen este sentido, la S AP de Oviedo de 25
de julio de 1992 @584/92 admite la legitimacin del padre incluso en la modificacin de medidas, pues es el progenitor con el que conviven los hijos el acreedor de
los alimentos. Consideramos por el contrario que la legitimacin atribuida en
estos casos es una excepcin al sistema general, con base en la norma, y que no se
tratar, en la mayora de las demandas, de reclamaciones de alimentos ya pagados y consumidos, sino de determinacin de alimentos futuros, o un aseguramiento del pago de dichos alimentos, por lo que el derecho de reembolso no siempre existir.
En el mismo sentido, BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial primario y terceros ... , ob. cit., pg. 86, apunta la falta de necesidad de otorgar poderes a
favor del progenitor cuando se solicite pensin para el menor en el proceso de
ruptura, y que en la prctica se suele errar otorgndolos.
Por el contrario, SANZ ACOSTA, Consideraciones en torno a la legitimacin para el
ejercicio de la accin prevista en el prrafo segundo del arto 93 del Cdigo civil, en
Derecho de Familia; Cuadernos de Derecho Judicial, X, 1993, pg. 494, entiende
que como el hijo mayor de edad es el titular del derecho, es el nico legitimado
para la actuacin judicial de ese derecho, y deber constituirse en parte en el
proceso matrimonial de sus padres o conferir poder al progenitor conviviente, as
como MARTNEZ-HOMBRE GUILLN, Legitimacin de los hijos no sujetos a la
patria potestad de sus progenitores para intervenir en los procesos matrimoniales de
stos. El prrafo segundo del artculo 93 del Cdigo civil, en Derecho de familia;
Cuadernos ... , ob. cit., pg. 497 y ss.
VEIGA NICOLE, La pensin de ... , ob. cit., pg. 138 y 139, remarca que la derogacin del principio de rogacin en lo relativo a los alimentos para hijos menores es
evidente, dada la impregnacin del derecho de familia de elementos de ius cogens,
mas que en lo concerniente a los hijos mayores, y dado que no existe el inters del
menor, y que existen otros requisitos diferentes para la generacin del derecho de
alimentos, el principio de rogacin debe mantenerse. En el mismo sentido, VEGA
SALA, Alimentos: hijos mayores y menores de edad... , ob. cit., pg. 155, entiende
que estos alimentos tienen una clara naturaleza dispositiva, as como SANZ
ACOSTA, Consideraciones ... , ob. cit., pg. 491, que apunta que deriva del principio de economa procesal, y no del favor filii, que fundamenta los alimentos para
el menor de edad, y la consulta de la Fiscala General del Estado n.O 1/1992 de 13
de febrero rechaza la posibilidad de establecimiento de oficio de la prestacin a
favor de hijos mayores de edad. Memoria de la Fiscala General del Estado; Madrid, 1993, pg. 915 y ss.
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miento siempre que los alimentos sean para menores de edad, por
medio de la va autnoma del artculo 158 del c.c. 62, y, sobre todo, en el
proceso matrimonial y en el nuevo proceso "de menores"63.
En el proceso matrimonial, los alimentos para menores y para el
cnyuge se engloban en el concepto de "contribucin a las cargas"64, sin
embargo, en la prctica, en las medidas provisionales se conceden a
menudo alimentos, por influencia de las medidas definitivas, en las que
s debern estar delimitados individualment s.
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arto 103 del Cdigo civil, e incluso, al amparo del arto 91 del Cdigo civil, cuando
habla de las medidas en relacin con las cargas del matrimonio que claramente
hace referencia entre ellas a los posibles alimentos entre los cnyuges derivados
de la obligacin de ayudarse mutuamente; derecho-obligacin recogido, en trminos generales, en el arto 67 en relacin con el arto 143 del Cdigo civil. As se
expresan entre otros las SS del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 25 de noviembre de 1985 y con carcter ms general la sentencia de 14 de marzo de 1961 ... "
Vase apartado correspondiente a la eficacia de las medidas.
Como hemos sealado, los alimentos para el cnyuge deben integrarse en la medida ms especial de contribucin a las cargas o de pensin compensatoria, segn se est en sede de medidas provisionales o definitivas; en este sentido, el auto
de la AP Madrid de 29 de marzo de 1996 (AC 1996/1602) indica que no es viable ni
siquiera en la litis de separacin la concesin de alimentos en pro de los cnyuges.
La S AP Madrid de 5 de junio de 1998 (AC 1998/5324) seala que el abono de los
alimentos ha de hacerse en la forma establecida en el auto de medidas provisionales (pago al progenitor custodio) y no directamente a los hijos, incluso si stos son
mayores de edad (entendemos que este ltimo punto es discutible).
La S AP de Madrid de 24 de marzo de 1998 (AC 1998/5163) no seala alimentos
para el hijo que queda con el padre a pagar por la madre por no acreditarse que
tuviera recursos propios.
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La pensin compensatoria es una medida propia del proceso matrimonial que, por lo tanto, no puede ser otorgada fuera de l, y que,
adems, no debe ser concedida en sede de medidas provisionales, sino
en la sentencia definitiva, ya que en la regulacin de medidas provisionales del Cdigo civil no se recoge, y por el contrario se indica que se
podr establecer en la sentencia (art. 97 c.c.)?!.
Entre las medidas provisionales es la de contribucin a las cargas la
que cumple la finalidad de evitar un desequilibrio econmico, siendo
sustituida en la sentencia definitiva por la medida de la pensin
compensatoria, sin embargo, es abordada ante la posibilidad de recoger
entre las medidas provisionales dicha pensin, aunque ello no sea
correcto 72.
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4.4.2. Contenido
La pensin compensatoria es la destinada a compensar, tras la
ruptura matrimonial, la situacin econmica del cnyuge desfavorecido
patrimonialmente por la ruptura. La descompensacin que se desea
eliminar con la detraccin del cnyuge con mayor poder adquisitivo y
la consiguiente entrega al ms pobre tiene carcter objetivo, es decir,
que no se basa en criterios culpabilsticos, dado el sistema escogido por
el legislador de 1981, lo cual puede producir paradojas desde el punto
de vista del ciudadano, tales como que el cnyuge culpable de la ruptura
reciba una suma vitalicia del cnyuge rechazado 77 .
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Parece que, en el origen, este instrumento equilibrador fue concebido para dotar de medios econmicos al cnyuge al cual la ruptura
pudiera suponer una imposibilidad de mantenimiento de un nivel de
vida al que vena habituado, en concreto aquellas situaciones en las que
la mujer no trabaj fuera del hogar, dedicndose a las labores de ste,
y eliminando por lo tanto sus posibilidades futuras de incorporacin al
mercado laboraF8.
Hoy en da esta concepcin ha sido superada en lo relativo a varios
aspectos, tendindose en general a la limitacin de la concesin de las
pensiones compensatorias 79
En primer lugar, se ha producido una concienciacin en lo concerniente al desequilibrio econmico que ha de producirse para que se
conceda la pensin: la ruptura produce un desequilibrio econmico que
los cnyuges no podrn soslayar en la mayora de los casos, dado que es
ms oneroso mantener dos viviendas que una sola vivienda, con todo lo
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La S AP Madrid de 31 de marzo de 1998 (ED 98/2944) indica que "la mayor parte
de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economa
de ambos cnyuges y es imposible equilibrar aritmticamente la situacin de ambos
con la tenida en perodo de convivencia; por ello, la mayora de la doctrina afirma
que el equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos,
sino hallarse cada uno de ellos, de forma autnoma, en la posicin econmica
que le corresponde segn sus propias actitudes y capacidades para generar recursos econmicos".
Recoge ROCA TRAS, Los criterios judiciales en la aplicacin de la "Ley del divorcio", en Los Procesos en los Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 49, un
pronunciamiento en el que se rechaza el establecimiento de pensin compensatoria,
dado que los cnyuges obtenan recursos econmicos anlogos, y que "no todos
los desequilibrios pueden dar lugar a la pensin, profesionalizando el matrimonio".
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MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad... , ob. cit., pgs. 12 y 13, seala que en la prctica judicial de los ltimos aos se observa una tendencia generalizada a la concesin de pensiones compensatorias temporales, y que incluso se
examinan los parmetros del artculo 97 c.c. en el sentido de tenerse en cuenta
para establecer la concesin de la misma, es decir, que si pese a producirse un
desequilibrio el cnyuge est cualificado profesionalmente y puede trabajar, es
posible que no se conceda la pensin. Indica adems que esta prctica "parece
ms coherente con el principio de dignidad de la persona y con la idea de no
convertir el matrimonio en una profesin ms o menos rentable, ni en una va
que asegure la consecucin de un empleo".
La S AP de Madrid de 31 de marzo de 1998 (ED 98/2944) no concede pensin
compensatoria a la esposa que siempre trabaj por cuenta ajena y sigue hacindolo.
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MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad ... , ob. cit., pg. 19, seala que
en la actualidad el papel de los esposos tiene un carcter ms individual, provocado por "la frecuencia de los divorcios, el perodo de convivencia ms breve, el
descenso del nmero de hijos habidos en el matrimonio, la consolidacin de la
incorporacin de la mujer al mundo laboral, su cualificacin personal, la edad de
los que se divorcian ... ". Destaca esta autora adems la influencia del derecho comparado en esta cuestin, ya que es comn en Europa la concesin de pensiones
temporales, y el Consejo de Europa ha indicado en este sentido la conveniencia de
la temporalidad. Ibidem, pg. 23 y ss.
De todas maneras, estos criterios tampoco son absolutamente seguidos; as, La S
AP Barcelona de 2 de abril de 1998 (AC 1998/669) concede la pensin
compensatoria a la esposa por su dedicacin exclusiva a la familia durante nueve
aos, incluso aunque trabaje en la actualidad.
EMPARANZA SOBEJANO y EZQUERECOCHA DEL SOLAR, Estudio sobre ellmite temporal de la pensin compensatoria entre cnyuges en caso de separacin y
divorcio, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991): Resultados y experiencias, San Sebastin: 1992, pgs. 315 a 340,
analizan la temporalidad de las medidas en caso de separacin o divorcio, citando resoluciones que delimitan temporalmente el otorgamiento de la pensin
compensatoria, as, indican que en la dcada de los ochenta no se conocen resoluciones que limiten temporalmente la pensin, mientras que el dos de noviembre
de 1989 se dicta una sentencia por la seccin primera de la Audiencia provincial
de Bilbao, en la que se introduce el criterio de la temporalidad en la concesin de
la pensin compensatoria, as como en la S. de 13 de octubre de 1989 de la Audiencia Provincial de San Sebastin, a partir de las cuales se ha generalizado la
limitacin temporal de la pensin en el Pas vasco.
LEITE de CAMPOS, Li(oes de Direito da Famlia e das Sucessoes; Coimbra (Portugal): 1997, pgs. 310 y 311, en relacin con el sistema de divorcio portugus, indica que ha de evitarse la dependencia vitalicia de los cnyuges o excnyuges, ya
que, dado que el matrimonio se extingue, todas las consecuencias patrimoniales y
personales tambin deben extinguirse, durando entonces la dependencia econmica el tiempo necesario para la adaptacin del excnyuge ms necesitado a una
vida econmica independiente. Indica acertadamente, que, en una sociedad adulta, cada persona debe suplir las necesidades de su existencia, o ser asistida por la
Seguridad social. Por otra parte, seala que la prestacin que reciba la parte necesitada no debe tender a colocarla en el nivel de vida del que disfrut estando
casada, sino nicamente garantizar la satisfaccin de sus necesidades. (Ha de
tenerse en cuenta que en el sistema portugus s existe en el mbito matrimonial
la figura de la accin indemnizatoria, ligada a la culpabilidad).
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AC 1998/449.
La S AP de Madrid de 22 de marzo de 1996 (AC 1996/1601) concede la
compensatoria en el divorcio sin haberse solicitado en la separacin. HOYA
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GARCA RUBIO, Alimentos, ob. cit. pgs. 210 y ss., VEGA SALA, Las uniones de
hecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Cuestiones derivadas de los
pleitos de familia; Madrid: 1996, pg. 114 Y ss., LPEZ-MUIZ, La ruptura de las
uniones paramatrimoniales, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia, pg.
79 Y ss.
La. S. de la AP de Zaragoza, de 25 de febrero de 1991 (RGD n.o 571 abril 1992)
indica que ninguno de los que convivieron puede reclamar al otro alimentos al
amparo del artculo 143 del Cdigo Civil, aunque cuando exista culpa por parte
de uno de los convivientes, ste debe reparar al otro los perjuicios que esa ruptura
le pueda producir; indemnizacin que no puede confundirse con la obligacin
legal de alimentos y que precisara la previa declaracin de culpa ... ", y en la STS
de 20 de octubre de 1994 (ED 99/8194) se indica que las uniones de hecho pueden
en ocasiones ser causa legtima de alguna reclamacin.
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5. VIVIENDA FAMILIAR
El artCulo 103 del Cdigo civil prev la concesin del uso de la
vivienda familiar a uno de los cnyuges o a ste y a los descendientes,
disponiendo que el Juez, a falta de acuerdo de los cnyuges, y tras la
audiencia de stos, determinar, "teniendo en cuenta el inters familiar
ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en
el uso de la vivienda familiar".
As pues, se deja a criterio judicial la valoracin del inters ms
necesitado, a diferencia de lo que ocurre en relacin con las medidas
definitivas, pues el artCulo 96 del Cdigo civil dispone que, en defecto
de acuerdo de las partes, el uso de la vivienda y del mobiliario corresponder a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden 98 ; de todos
modos, en la prctica, la adjudicacin de manera provisional de la
vivienda familiar sigue el mismo criterio, pues se entiende que el inters
ms necesitado de proteccin es el de stos.
En cuanto a la atribucin del uso provisional de la vivienda familiar
de manera compartida, hasta la eficacia de la sentencia definitiva,
consideramos que no es deseable, salvo en situaciones de mutuo
acuerdo, ya que lo contrario puede dar lugar a un enconamiento de las
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relaciones entre los cnyuges que partan de una ya deteriorada situacin convivencia1 99 .
La determinacin del beneficiario del derecho de uso es diversa en la
regulacin de medidas provisionales y definitivas: mientras que en la
regulacin de las medidas provisionales ese derecho se atribuye a uno
de los cnyuges (art. 103 c.c.), en las medidas definitivas se otorga "a los
hijos y al cnyuge en cuya compaa queden" (art. 96).
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6. A.JUAR FAMILIAR
Entre las medidas provisionales susceptibles de adoptarse en el
proceso matrimonial se encuentra la distribucin de los bienes y objetos
del ajuar, previo inventario (art. 103.2 c.c.). En este precepto no se
realiza limitacin en cuanto a los objetos a distribuir, a diferencia de lo
que ocurre respecto de las medidas definitivas, pues el artculo 96
vincula al uso de la vivienda familiar el de "los objetos de uso ordinario
en ella".
As, en la regulacin provisional la determinacin de los objetos que
quedarn en el hogar corresponder al Juez, quien previo inventario
sealar los que puede llevar el cnyuge que no usar provisionalmente
la vivienda, aunque parece que esta restriccin respecto de las medidas
definitivas puede predeterminar la resolucin provisionapos.
105
Entendemos que los objetos de uso ordinario de la vivienda sern los electrodomsticos, los muebles de las zonas comunes y los de los dormitorios de las personas que queden en su uso, excluyndose aquellos elementos superfluos, decorati-
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vos, o de uso exclusivo del que ha de abandonar el hogar familiar, tales como
equipo de msica, ordenador, y aquellos otros que se pueda entender que no son
necesarios para el uso habitual de la vivienda, como televisores cuando haya ms
de uno, ropa de cama cuando supere la cantidad necesaria para el uso normal de
la vivienda, etc., ni los objetos de extraordinario valor, tales como obras de arte, o
automviles, alhajas, etc. (en el arto 1321 11 c.C. se dispone que no se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor), que en todo caso habrn de ser divididos como bienes independientes.
En cuanto a la regulacin de esta medida en Alemania, GIESSLER, Vorlaufiger
Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, 2. Auflage; Mnich: 1993,
pg. 378 Y 379, considera que en su base material en realidad se trata de una parte
de la solicitud de alimentos para el hijo.
193
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En artculo 103.4. o contiene la medida de entrega de bienes gananciales y determinacin de reglas de administracin de stos y rendicin de
cuentas. La entrega de los bienes comunes o gananciales se har
"atendidas las circunstancias", y "previo inventario", y se entiende qe
quedan fuera de este grupo de bienes la vivienda familiar y el ajuar, pues
el 103.2. ya se refiere a stos especialmente.
Como seala GONZLEZ DEL POZO, estas medidas (en general, las
del apartado cuarto y quinto del artculo 103 c.c.) son poco utilizadas
en la prctica 107, Y ALBERDI apunta que la efectividad de la medida
provisional se presenta difcil, dado que en la prctica es de difcil
articulacin, y la situacin se empeora por lo dispuesto en el artculo
1384 del Cdigo civil, que otorga validez a los actos de administracin
de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por
el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren l08 .
Los bienes ms comunes, fuera de la vivienda, sern los vehculos, y
entre las reglas de administracin y disposicin de stos se podr
sealar el sistema de pago por los conceptos de seguro, etc., que
corresponda, as como la prohibicin de disposicin del bien, asegurable
con la correspondiente anotacin en los Registros de la Direccin
General de Trfico.
107
108
GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin ... , ob. cit., pg. 361, pone de
manifiesto que se observa un cierto rechazo de los jueces a determinarlas, y una
consiguiente falta de solicitud por parte de los Abogados.
ALBERDI ALONSO, La reforma ... , ob. cit., pg. 192.
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cossO MARTNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial, Madrid: 1997,
pg. 127: "ya que en el proceso matrimonial no cabe discutir sobre la titularidad de
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lIt
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Dado que entre los convivientes no existe rgimen econmico matrimonial, la liquidacin no tendr que esperar la firmeza de ninguna resolucin,
a diferencia de cuando es matrimonial, de modo que, cuando los convivientes
deciden concluir la unin de sus bienes, pueden hacerlo consensualmente
o por voluntad de uno de ellos en cualquier momento.
Ante la discrepancia, entendemos que la autoridad judicial puede
determinar, adems de la disolucin del rgimen econmico preexistente entre los convivientes, la atribucin provisional del uso de los
bienes y las reglas de administracin de stos por la va de las medidas
cautelares innominadas del artculo 726 de la Ley de enjuiciamiento
civil de 2000.
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Por otra parte, y ya con un origen diverso al de las medidas provisionales, encontraramos las medidas cautelares ex. arto 158 c.c. encaminadasaprotegeralos menores, y las innominadas, ex. arto 726 o 727.11.
de la Ley 1/2000, que, tras las modificaciones introducidas en la
Comisin, permite un aseguramiento no ya de la ejecucin sino de la
"efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria".
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te. yen el arto 87.8 se establece que tambin se inscribirn "los actos o
contratos que modifiquen el conteni'do de los asientos practicados o
cuya inscripcin prevean las leyes o el presente Reglamento".
El artculo 11 del Cdigo de Comercio dispone que la revocacin de
los consentimientos del cnyuge del comerciante habrn de constar, a
los efectos de tercero. en escritura pblica inscrita en el Registro
mercantil. y en el artculo 93 del mismo Reglamento se establece que la
inscripcin de las circunstancias distintas a la inscripcin primera y
apertura y cierre de sucursales, o la inscripcin de la modificacin de
stas se practicar "en virtud de escritura pblica. documento judicial
o certificacin del Registro Civil", por lo que entendemos que la
anotacin de la demanda de nulidad. separacin o divorcio en el
Registro Mercantil, como sucede con el Registro de la Propiedad, slo
es posible a travs de resolucin judicial 1l7 .
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119
Por el contrario. BAYO DELGADO. Rgimen econmico ... ob. cit .. pg. 106 Y
107. entiende que la anotacin en el Registro Mercantil tendr un rgimen anlogo al de la realizable en el Registro de la Propiedad. al igual que del Registro de
Venta a Plazos de Bienes Muebles o de Propiedad Industrial o Intelectual.
PREZ CALONGE. Aspectos procesales .... ob. cit .. pg. 370 Y 371.
Este tipo de inscripcin puede ser problemtica si el titular registral no ha sido
odo en el proceso en el que se establezca el uso. etc.
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COSSO MARTNEZ, Las medidas ... , ob. cit., pg. 174. seala que esta medida es
muy frecuente respecto de vehculos.
BAYO DELGADO. Rgimen econmico matrimonial.... ob. cit .. pg. 109.
El artculo 157 de la Ley Hipotecaria se refiere a la hipoteca constituible en garanta de rentas o prestaciones peridicas. y se inscribe dentro de la seccin segunda
del Ttulo V de la ley. relativo a las hipotecas voluntarias. y por segregacin de las
hipotecas legales. siendo las hipotecas voluntarias las convenidas entre las partes
o impuestas por disposicin del dueo de los bienes sobre que se establezcan. y
slo podrn constituirlas quienes tengan la libre disposicin de aqullos o. en
caso de no tenerla. se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. mientras que las hipotecas legales otorgan el derecho de exigir la constitucin de una
hipoteca especial suficiente para la garanta de su derecho. siendo las expresamente determinadas por la ley. as. entre ellos. los designados en el artculo 168 de
la misma ley Hipotecaria: las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos
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hipoteca mobiliaria o, incluso, el embargo preventivo 124 , todas susceptibles de adoptarse de acuerdo con lo sealado en los artculos 726 y 727
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.
123
124
sobre los bienes entregados a sus maridos o las donaciones prometidas, mas nada
se dice relativo a otro tipo de deudas entre los cnyuges, como quiz debiera
hacerse, por lo que consideramos dudosa la posibilidad de que sin el concurso de
la voluntad del propietario del inmueble o del derecho real se pueda constituir
una hipoteca voluntaria, tal como la del artculo 157 LH, si bien COSSO
MARTNEZ, Las medidas ... , ob. cit., pg. 175, seala que ello podr hacerse, estando en rebelda el demandado, a peticin de la parte, mediante escritura pblica, siendo ms dudoso que se pueda hacer mediante testimonio judicial.
Para el caso de estar personado en el proceso el demandado, y ante su negativa a
formalizar la hipoteca, consideramos que no podr formalizarse el contrato, ni
siquiera con la actuacin judicial sustitutoria, al menos hasta la inclusin de este
tipo de hipoteca entre las hipotecas legales del artculo 168 LH.
De acuerdo con el artculo 1881 del Cdigo civil "Por la anticresis el acreedor
adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la
obligacin de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y despus al del
capital de su crdito", estando el acreedor obligado a pagar los gastos de la finca.
El artculo 1397 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil regulan el embargo
preventivo de bienes del demandado.
Como bien seala BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial ... , ob. cit.,
pg. 89, los alimentos devengados son deudas ordinarias, pues el beneficiario ha
subsistido, y por lo tanto no regir en relacin con ellos el privilegio de la
inaplicabilidad de la inembargabilidad del salario mnimo y el de la alteracin del
orden de preferencia de bienes embargables de los artculos 1447 Y 1451 LEC.
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PROCEDIMIENTO
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En la nueva Ley de enjuiciamiento civil no se delimita la jurisdiccin
espaola expresamente, como ocurra en la LEC anterior!, sino que se
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Cdigo civil, eliminado por la Ley orgnica del poder judicial, que estableci normas de competencia judicial internacional, inspirado en las normas comunitarias, y en concreto el Convenio de Bruselas.
GONZLEZ GRANDA, Extensin y lmites de la jurisdiccin espaola; Barcelona:
1992, pg. 40 y ss., entiende que las normas contenidas en el artculo 22 LOPJ no
son normas de atribucin de la "competencia judicial internacional", es decir,
relativas a litigios de trfico externo, sino que son normas de limitacin de la
jurisdiccin en todo tipo de procesos, por medio de la enumeracin de diferentes
causas de conexin de los litigios con la facultad de juzgar de los Juzgados y
Tribunales espaoles, y que configuran el volumen de atribuciones de stos en el
orden civil. Al existir lmites, algunos supuestos suponen ausencia de jurisdiccin
de los Tribunales espaoles, y por lo tanto, falta de competencia delos mismos,
mientras que la extensin de la jurisdiccin queda sealada por la suma de los
supuestos que quedan "intra lmites".
MORENO CATENA, Derecho procesal civil, (con Gimeno y Corts); Madrid: 2000,
pg. 48, indica que la autolimitacin al territorio nacional se debe a que el Estado
considera que, "en razn del objeto litigioso, que la tutela jurisdiccional que
pretendidamente otorgaran sus tribunales nunca llegara a ser efectiva por imposibilidad de verse materializada, como ocurrira cuando falta toda conexin del objeto
litigioso con nuestro pas ... ", y MONTERO, El nuevo proceso civil (con Gmez
Colomer, Montn y Barona); Valencia: 2000, pg. 122, que de la lista de criterios
especiales del 22.3.", 4.", y 5. puede deducirse la existencia de un cierto imperialismo jurisdiccional.
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a} Procesos matrimoniales
El arto 22.3 de la LOPJ alude a la competencia de los Juzgados y
Tribunales espaoles en el orden civil "en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad, separacin y divorcio ... ", lo
que no excluira a las medidas provisionales.
El artculo 22 de la LOPJ establece que en el orden civil son competentes los juzgados y tribunales espaoles, fuera de la sumisin tcita o
cuando se encuentre en Espaa el domicilio del demandado, en materia
de relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad matrimonia!, separacin y divorcio, cuando ambos cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda; cuando el demandante
sea Espaol y tenga su residencia habitual en Espaa; cuando ambos
cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea su lugar
de residencia y siempre que promuevan su peticin de mutuo acuerd0 3 .
Entendemos, como establece MONTERO, que los criterios del arto
22.3. entran en juego en defecto de los criterios generales' es decir, la
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HELENA SOLETO
b) Procesos no matrimoniales
En cuanto a los procesos de regulacin de los efectos de la crisis
familiar de la familia no matrimonial, ser igualmente posible la
sumisin tcita, y regir como criterio general el del domicilio del
demandado.
Respecto a los procesos que siga el matrimonio separado de hecho o
los padres no casados exclusivamente sobre las cuestiones relativas a los
hijos, la competencia de los tribunales espaoles existe en tanto exista
sumisin tcita o el demandado tenga su residencia en Espaa (art.
22.2.), as como cuando el hijo tenga su residencia habitual en Espaa
al tiempo de la demanda o el demandante sea espaolo resida habitualmente en Espaa.
Tambin se declara la competencia espaola en materia de alimentos
-lo cual puede ser aplicable cuando se soliciten alimentos para el
MONTERO, El nuevo proceso ... , ob. cit., pg. 122. VEGA SALA, Matrimonio: procesos de nulidad, separacin y divorcio, en Los procesos en los Juzgados de Familia;
Barcelona: 1993, pg. 19 Y SS., admite incluso la sumisin expresa, sin embargo
entendemos que ello no es posible, dada la especialidad de la materia y la consecuente influencia del principio inquisitivo.
BANACLOCHE PALAO, Novedades en la Ley de enjuiciamiento civil en materia
de jurisdiccin y competencia del rgano jurisdiccional (1)>>, en Tribunales de Justicia, 2000/2, pg. 144, apunta que aunque se remite a la LOPJ para la determinacin de la competencia internacional, en la nueva LEC se regula por primera vez
el tratamiento procesal de sta.
211
En cuanto a la pretensin de alimentos el Convenio de Bruselas, as como el Reglamento n 44/2001, estableci una especialidad: sern competentes para conocer los rganos judiciales del Estado en el que se encuentre el acreedor de los
alimentos, con la salvedad de que dicha solicitud sea accesoria a otra relativa al
estado de las personas, tal como es el caso de la solicitud de alimentos en el proceso matrimonial.
GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero: arto 24 del
Convenio de Bruselas; Granada: 1998, pg. 252 Y ss. Tambin se refiere al carcter
"transversal" del apartado 5. del artculo 22, pg. 253.
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Es decir, los de los artculos 951 y ss., en tanto no entre en vigor la ley sobre
cooperacin jurdica internacional en materia civil (DD 1.3." de la LEC de 2000).
Vase apartado posterior.
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contenida en el 22.5. contrarias a las dictadas por la autoridad extranjera, o que levante o modifique las medidas de las que se solicita eficacia
por cambio de circunstancias si tiene competencia para ello.
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Fue precisamente el xito de la aplicacin del Convenio de Bruselas el que provoc que se planteara una extensin del mismo a las materias de derecho de familia,
en vez de crear uno nuevo dedicado exclusivamente a dicho tema. TERRN, Las
exclusiones en materia de familia, La revisin de los Convenios de Bruselas de 1968
y Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecucin de resoluciones judiciales:
una reflexin preliminar espaola, Seminario celebrado en Tarragona el 30 y 31 de
mayo de 1997 (Borrs ed.); Barcelona: 1998, pg. 462.
En este sentido, en la Exposicin de motivos de la Propuesta de Reglamento anterior a la modificacin se indicaba que "al igual que el convenio cuya sustitucin
se propone, el Reglamento colma una laguna en el mbito de aplicacin material
del Convenio de Bruselas de 1968, cuyo artculo primero excluye expresamente
las materias relativas al estado y capacidad de las personas; el Reglamento reproduce, por otro lado, la estructura y los principios fundamentales de aqul".
Ante la falta de ratificacin por todos los Estados miembros del Convenio de 28
de mayo de 1998 antes de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, la Comisin decidi transformar el Convenio en instrumento jurdico comunitario, reproduciendo su contenido en una propuesta de Reglamento del Consejo, modificada al tenerse en cuenta el dictamen del Parlamento Europeo, as como acontecimientos ocurridos despus de la aprobacin de la propuesta inicial, incorporando algunas modificaciones adoptadas a nivel del Consejo. Exposicin de motivos,
apdo. 2, Propuesta modificada de reglamento del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. http://
www.europa.eu.int/eur-lexles/com/dat/2000/es 500PCO 151.html.
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a la separacin legal y a la nulidad del matrimonio y a los procedimientos relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los
cnyuges con ocasin de las acciones en materia matrimonial citadas.
Fuera quedaran, de acuerdo con lo recogido en Considerando n.O 10,
cuestiones tales como "la culpa de los cnyuges, los efectos patrimoniales del matrimonio y la obligacin de alimentos u otras medidas
accesorias" .
En el arto 2 del Reglamento se establecen reglas de competencia
judicial internacional directa, que deben ser examinadas de oficio por
el juez, donde se determinara la competencia exclusivamente en razn
de la nacionalidad o de la residencia habitual de los cnyuges, sin
establecer una jerarquizacin de los fueros adoptados, precisamente
como consecuencia de las modificaciones de la situacin que se produce
en las rupturas de matrimonios con elemento extranjero 19
En relacin con las medidas provisionales, el arto 12 dispone que "en
caso de urgencia, las disposiciones del Reglamento no impedirn que los
rganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas cautelares
o provisionales contempladas en el ordenamiento jurdico de dicho Estado
miembro relativas a las personas o los bienes presentes en dicho Estado
nziembro, al1 cuando, en virtud del Reglamento, fuera competente un
rgano jurisdiccional de otro Estado miembro para conocer sobre el
fondo".
Se plantean tres cuestiones en relacin con este artculo: la primera,
determinar el mbito del arto 12, es decir, si se permite la adopcin de
medidas que rebasan el mbito de aplicacin del Reglamento, la segunda,
establecer qu eficacia se otorga a las medidas adoptadas ex. arto 12,
transnacional o nacional, y la tercera, qu relacin tiene la medidas ex. arto
12 con las medidas definitivas de acuerdo con el artculo 1.
ALEGRA BORRS consideraba -en relacin con el Convenio que
posteriormente se transform en Reglamento, y que contena la misma
regulacin en relacin con medidas provisionales- que las medidas
podan no pertenecer al mbito material del Convenio, a diferencia de
lo ordenado por el artculo 24 del Convenio de Bruselas, que extendera
19
BORRS, Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artculo K.3
del Tratado de la Unin Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Diario Oficial n.O C
221 de 16 de julio de 1998, pgs. 0027 a 0064, http://www.europa.eu.int/eur-lex.
pg. 7 Y 10.
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20
21
BORRS, Informe explicativo ... , ob. cit., pg. 22. En el mismo sentido, CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho Internacional Privado; Granada: 2000, vol. 11, pg. 97 Y 98.
Adems, nada se indica sobre la imposible extraterritorialidad de las medidas que
en virtud de este artculo se dictaran, por lo que, de la misma manera que ex. arto
24 del Convenio de Bruselas I las medidas cautelares pueden tener eficacia extraterritorial, lo pueden tener las medidas que se dicten de acuerdo con el artculo 12
del Reglamento, pues entendemos que la nica diferencia entre lo sealado entre
ambos artculos radica en el presupuesto de la urgencia en el artculo 12 del Reglamento.
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BORRS, Informe explicativo ... , ob. cit., pg. 17, considera que este precepto indica una competencia residual, y que tambin ejercera esta funcin el apartado 2
del mismo artculo, que permite la sumisin expresa o tcita.
En el mismo sentido, CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho
Internacional Privado; Granada: 2000, vol. 2, pg. 100, apuntan que la sumisin
de los cnyuges a los tribunales espaoles es posible, pues "el art 22.2 LOPJ tiene
alcance general y ningn principio bsico de nuestro sistema se ve perjudicado al
admitir tal sumisin ... ", y argumentan en este sentido que los foros del 22.3 no
son foros de proteccin sustrados de la autonoma de las partes, que la materia
no es totalmente indisponible, y que la imposibilidad de sumisin a nivel de competencia territorial interna "est justificada en casos internos, pero no en casos
internacionales, donde la necesidad de determinar, mediante acuerdo, los tribunales competentes es mayor".
1.J.
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C~mpetencia
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24
MORENO CATENA, Derecho procesal civil ... , ob. cit., pg. 53.
En el artculo 98 de la LOPJ se dispone que el Consejo General del Poder Judicial
podr acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde exista ms de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos
asuman con carcter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos o
de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, con lo que se
permite que por una va distinta a la legal se determine la competencia judicial.
DE LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil (con Fernndez Lpez), vol. 1; Madrid: 1996, pg. 59, indica "que un rgano gubernativo como el Consejo General
del Poder Judicial pueda constituir tribunales especiales (como son los juzgados
especializados), aunque sea con carcter estable, no es conforme con el principio
o garanta del juez predeterminado por la ley, que el arto 24.2 CE eleva a la categora de derecho fundamental... Porque aqu no estamos ante una ltima determinacin del rgano que ha de conocer, como puede ser la del reparto entre rganos
cualitativamente iguales de un mismo territorio, sino ante un mandato de un
rgano gubernativo de sustancia similar a la de una norma sobre competencia
objetiva, que tiene reserva de ley expresa segn el arto 117.3 CE". En el mismo
sentido, VALENCIA MIRN, Juzgados de Familia. Juzgados de primera instancia
especializados y normas de reparto, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus; San Sebastin: 1992, pg. 102.
ALMAGRO NOSETE, Derecho procesal, Tomo 1, Proceso civil; Madrid: 1996, vol.
11, pg. 522, seala que estos juzgados inicialmente tuvieron la condicin de jurisdiccin especializada, si bien la LOPJ suprimi este carcter, al establecerlos a
travs del arto 98 LOPJ.
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HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 540 Y ss.
Mientras que la posible acumulacin de las acciones supondra una ventaja en la
regulacin procesal de las crisis no matrimoniales respecto de las matrimoniales,
el problema de la divisin de la causa caso de existir Juzgado de Familia, adems
de la indeterminacin del proceso regulador, y la consiguiente admisibilidad de
las medidas provisionales produce tales inconvenientes como para entender
discriminatorio el trato a los miembros de la familia paramatrimonial
En la sentencia del Tribunal Supremo de dos de junio de 1994, RJ 1994/4573, se
indicaba que los Juzgados de Familia tienen una competencia perfectamente delimitada por su decreto creador, y que la referencia del artculo 95 del Cdigo civil
al efecto disolutivo del rgimen econmico matrimonial no produce una ampliacin de la competencia de stos para conocer de dichas cuestiones, que resultan
competencia de los Juzgados ordinarios, al no constituir cuestiones especializadas en las que predominen las relaciones propias del estado matrimonial. PREZ
CALONGE, Aspectos procesales y sustantivos de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes, en situaciones de patologa o crisis del
matrimonio, en Problemas candentes en los procesos de familia, Madrid: 1995, pg.
360.
As, las sentencias de 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8277), de 14 de marzo de
1997 (RJ 199711937), de 23 de marzo de 1998 (RJ 199811515), de 2 de junio de
1999 (RJ 1994/4573), Y de 8 de julio de 1999 (RJ 1999/4763) indicndose que "es
evidente que la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, en cuanto consecuencia necesaria de dicha sentencia firme (la sentencia de nulidad, separacin o
divorcio), solamente puede lograrse a travs del trmite de ejecucin de la expresada
sentencia, por lo que la competencia funcional para conocer de tal ejecucin de
sentencia corresponde exclusivamente al juez que la dict ... ".
Por lo tanto, pareca que el trmite apropiado para la liquidacin del rgimen
econmico era el de la ejecucin de sentencia, aunque HIJAS FERNNDEZ, Los
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cauces procesales de liquidacin de la sociedad de gananciales, en Problemas candentes en los procesos de familia; Madrid: 1996, pg. 335, apuntaba que se puede
acudir tambin al declarativo correspondiente. DEZ-PICAZO, Ignacio, Liquidacin de sociedad de gananciales: competencia de los Juzgados de Familia. AP
Madrid Seccin 22. a Auto 17 septiembre 1996, Tribunales de Justicia 1997/4, pg.
472, entiende que "no deja de resultar anmalo que un expediente de jurisdiccin
voluntaria o un juicio declarativo ordinario se erijan en incidentes de ejecucin
de una sentencia matrimonial".
En los Acuerdos del Consejo General del Poder Judicial desde el ao 1994 se est
atribuyendo expresamente la competencia para conocer de la liquidacin de los
gananciales a los Juzgados de Familia, aunque no en todas las ocasiones; as, en
los acuerdos de 30 de noviembre de 1994 se extiende la competencia de los Juzgados de Familia de Valladolid y Crdoba a la liquidacin de la sociedad de gananciales, as como en los de 17 de diciembre de 1997 a los de Vitoria y Bilbao, yen el
acuerdo de 19 de junio de 1998 al de Santa Cruz de Tenerife, de 20 de julio de 1998
a los de Murcia, de 6 de octubre a los de Palma de Mallorca y de 6 de octubre de
1999 a los de Sevilla. Por otra parte, en otros acuerdos como los de 1 de diciembre
de 1999 o de 20 de julio de 1998 se otorga competencia a determinados Juzgados
para conocer genricamente de los "asuntos propios de los Juzgados de Familia",
sin concrecin respecto de la liquidacin de gananciales, sin embargo, entendemos que siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo la extensin de la
competencia de dichos Juzgados sobre estas cuestiones se entiende implcita, siendo deseable, como indica DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio; Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre creacin de Juzgados de Familia.
Atribucin de competencia en materia de liquidacin de sociedad de gananciales; Tribunales de Justicia 1998/11, pg. 1099, que el Consejo unificara sus disposiciones sobre el tema.
Por medio de esta nueva regulacin se introduce la posibilidad de iniciarse el
procedimiento para la liquidacin desde el momento de la presentacin de la
demanda de nulidad, separacin o divorcio, pues en el artculo 808 se indica que
admitida la demanda cualquiera de los cnyuges podr solicitar la formacin de
inventario, plimera etapa del procedimiento de liquidacin, la cual se producir
una vez firme la resolucin que declare disuelto el rgimen econmico matrimonial.
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GUZMN, Los derechos procesales del menor de edad en el mbito del proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 27 Y ss. Apuntan tambin que sera preciso que los Jueces de
familia tuvieran una preparacin especial, a travs de la que se les proporcionaran conocimientos de carcter psicolgico, pedaggico, etc., y que estos tribunales contaran con equipos multidisciplinares (pgs. 38, 40 Y 44).
Hasta el momento, slo en los Juzgados de Familia existe personal especializado
en psicologa o trabajo social, mientras que los jueces de los Juzgados de Primera
Instancia o de Primera Instancia e Instruccin han de acudir a servicios de la
Gerencia Territorial para obtener un informe psicolgico, social o psicosocial.
Vase Otros, marzo de 2000, n.o 13, pg. 58, en relacin con los juzgados de
Majadahonda.
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la
demanda; Barcelona: 1999, pg. 59, apunta que la competencia sobre medidas
cautelares en general se resuelve como una norma de competencia funcional.
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ORTELLS RAMOS, Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proceso civil, en Actualidad Civil, n.O 42, noviembre de 1996, pg. 930 apunta que la
finalidad de exceptuar las reglas generales de competencia en relacin con las
medidas cautelares que se admiten con carcter previo al proceso principal sera
aumentar la efectividad de la medida cautelar.
VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Das Verfahren in Familiensachen, Berln: 1997,
pg. 95 Y 96, apunta que aunque es juez competente para las medidas provisionales aquel que sea competente para la causa principal en curso o que se vaya a
iniciar, en casos urgentes ser competente el juez en cuya circunscripcin se encuentre la cuestin litigiosa, y ello se establece en el arto 620 Zivilprozessordnung.
En el mismo sentido, el arto 1119 del NCPC francs otorga competencia para
modificar las medidas provisionales en caso de apelacin y de sobreviniencia de
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domicilio del demandado o de residencia del menor, segn lo establecido en el arto 769.3, si bien, en caso de urgencia, podr el juez no
competente adoptar "en prevencin" las medidas urgentes que considere, de acuerdo con la diccin del artculo 725.2.
En todo caso, y aunque el arto 770.6. o haga referencia a la aplicabilidad
de las normas de medidas de los procesos matrimoniales a los de
menores, no puede entenderse aplicable para adoptar medidas previas
el fuero del artculo 771, referido al domicilio del solicitante, el cual en
ningn caso es objeto de proteccin en este tipo de procesos.
c) Cuestiones de competencia
Frente al criterio general de que la competencia territorial es disponible, han proliferado en nuestro ordenamiento reglas imperativas para
proteger al demandado, los fueros 44 .
Ante la existencia de normas de competencia territorial imperativas,
se establecen dos vas para controlar la concurrencia de los requisitos
competenciales: por una parte, la necesidad de que el juez examine de
oficio su propia competencia, abstenindose de conocer cuando considere que no es el competente de acuerdo con la ley (art. 58 LEC en
general y 769.445 ), Y por otro lado, la posibilidad de que las partes
planteen cuestiones de competencia si entienden que no se han respetado dichas normas imperativas46 , excluyndose por lo tanto la sumisin expresa y la tcita 47
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En determinados asuntos el principio dispositivo no est vigente, pues ya las cuestiones a debatir en el proceso estn afectadas de un inters pblico que impide la
disposicin absoluta de los derechos que en ste se discuten; as, MORENO
CATENA, Derecho procesal civil..., ob. cit., pg. 61 Y ss., apunta el inters en evitar
una hipottica indefensin, o cuando se tratan derechos dentro del mbito civil
de carcter indisponible, total o parcialmente, casos en los que el sistema legal
articula unas restricciones a la facultad de libre disponibilidad del fuero, recogidas tanto en las leyes especiales como en la LEC, que en la actualidad se van
incrementando, y entre las que se encuentran las normas procesales en materia
de matrimonio. Ibidem, pg. 66
Esta concrecin fue introducida en el Congreso a partir de las enmiendas n.O 666
del GS y 1393 de CIU.
En este sentido, las Sentencias del TS de 7 del 12 de 1982, La Ley 1983-2, 295, de
21 del 2 de 1987, RAJ 1987, 726, de 13 del 2 de 1988, La Ley 1988 1-365, de 18 del
10 de 1990, La Ley, 1991,2022, de 31 del 1 de 1991, La Ley 1991/2270, o de 16 del
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Como sealbamos con anterioridad, existen distintas clasificaciones de las medidas provisionales, siendo la de medidas previas y coetneas la ms extendida y
tradicional. con origen en la legislacin anterior a 1981. MUOZ SABAT, El
proceso matrimonial ... , ob. cit., pg. 127, indica que las medidas antejudiciales o
previas, eran llamadas tradicionalmente provisionalsimas.
En contra de la denominacin de previas, provisionales o coetneas, LORCA
NAVARRETE, Anotaciones crticas al rgimen legal de las medidas a adoptar con
ocasin de la incoacin de procesos matrimoniales, en Los Juzgados de Familia y
los procesos matrimoniales 10 aos despus, (1981-1991): Resultados y experiencias (colectivo); San Sebastin: 1992, pg. 135 Y ss., estima que ninguna de ellas es
correcta, que se ha creado una ficcin semntica, porque ni en el Cdigo civil ni
en la LEC ni en las Disposiciones Adicionales de la Ley de 7 de julio de 1981 se nos
dice en ningn momento cules son, y que la causa principal de tanta confusin
semntica es la DA 4. a de la Ley del 81.
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uno de los cnyuges 61 , e incluso aquellas situaciones de falta de sostenimiento de las cargas familiares por una de las partes, impidiendo su
utilizacin como instrumento sorpresivo o ventajoso en el procedimient0 62 , siendo una carga para las partes probarla6 3, inadmitindose medidas en situaciones como la de la separacin de hecho por un perodo de
tiempo considerable previa a la solicitud64 o cuando, en general, no
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quedaran con ella. Ambas medidas son desfavorecedoras de la mujer, por comparacin con las medidas a adoptar una vez admitida la demanda, puesto que en
estas medidas el juez poda adjudicar el uso de la vivienda familiar a uno de los
cnyuges, as como determinar bajo la guarda de qu progenitor quedaran los
hijos, medidas que en la prctica favorecan a la esposa. Es por esto, que las medidas previas han gozado de un matiz de urgencia o necesidad, que afect a la
normativa de 1981, ya que normalmente, la esposa slo saldra del domicilio conyugal, abandonando a sus hijos mayores de siete aos, nicamente cuando se
diera una situacin imposibilidad de continuar con la convivencia familiar, tales
como violencia fsica o psicolgica.
LPEZ-ARIAS TESTA, Malos tratos en la situacin familiar, en La violencia sobre
la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y psicosocial, LO 14/1999 de
proteccin de las vctimas de malos tratos; Madrid: 1999, pg. 136, apunta que
aproximadamente el noventa por ciento de las solicitudes de medidas previas presentadas en el partido judicial de Las Palmas de Gran Canaria se justifican en
malos tratos.
REINA y MARTINELL, Curso de derecho matrimonial; Madrid: 1995, pg. 680,
apuntan que es sumamente frecuente, en trminos estadsticos, que las medidas
provisionales sean las que definitivamente recoja posteriormente la sentencia de
separacin o divorcio.
SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley del divorcio ... , ob. cit., pg. 120, y LORCA
NAVARRETE y DENTICI VELASCO, El divorcio: Causas y Procedimiento; San
Sebastin: 1981, pg. 103, yen el Auto de 8 de febrero de 1994 de la Audiencia
Provincial de Mlaga, partiendo de que las medidas previas deben tener como
fundamento razones de urgencia, indica que es necesario que el solicitante aporte
un principio de prueba suficiente fundamentador de la perentoriedad o urgencia
de la situacin.
En este sentido, ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 25. El
mismo autor considera que si los cnyuges llevaran separados ms de 30 das no
podran obtener medidas previas, dado que el arto 1885 LEC establece que Tales
medidas quedarn sin efecto si en el plazo de treinta das a contar desde la separacin efectiva, no se acredita la interposicin de la demanda ... . Ibdem, pg. 30.
Sin embargo, como indica RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas
del derecho de familia. Vol. 11, arto 102. (con Amors, Bercovitz et allii); Madrid:
1984, pg. 733, antes de que se promulgara el nuevo derecho de familia en 1981,
el tenor del artculo 1885 LEC se adaptaba a una situacin social en la que la
separacin de hecho previa a la separacin judicial no era habitual, por lo que la
referencia a la separacin efectiva ha de entenderse hecha a la separacin judicial
permitida por la resolucin de medidas previas.
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BARRILERO YARROZ, Las medidas provisionales en la redaccin actual del Cdigo civil: principales aspectos innovadores de la reforma de la ley de 7 de julio de
1981, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus
(1981-1991 ... , ob. cit., pg. 120, se inclina por la aplicacin slo a los casos de
extremada y urgente necesidad, que deber ser determinada discrecionalmente
por el juez, y apunta que en la actualidad en muchos Juzgados no se admiten.
HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit., pg. 354, indica que "de
modo casi unnime, los Juzgados y Tribunales vienen manteniendo la postura de
que tal institucin jurdica sigue respondiendo al objetivo de dar inmediata respuesta judicial a una situacin grave y urgente, por lo que de no existir tales factores,
inherentes a la propia naturaleza de las medidas provisionalsimas, las mismas deben ser rechazadas". Los acuerdos celebrados entre abogados y jueces de familia
de Madrid limitaban su procedencia en supuestos de malos tratos o en estado de
necesidad de la familia derivada de la falta de disponibilidad de recursos econmicos. GONZLVEZ VICENTE, as lo seala respecto a los acuerdos de 1987 en
Contenido de las medidas provisionalsimas y su resolucin judicial, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991): resultados y experierzcias; San Sebastin, 1992, pg. 147. Lo mismo se indica respecto a
los acuerdos de 1993 en Reunin entre jueces de familia y abogados. Otros,
noviembre de 1993.
Lo mismo ocurre respecto a la inclusin en la coleccin de documentos
informatizados para los Juzgados de Primera Instancia, editados por el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, en el volumen IX, de la falta de urgencia
como causa de denegacin de las medidas previas" hay que entender que dicha
posibilidad (de adoptar medidas previas) se contempla para aquellos supuestos en
que la situacin efectiva del matrimonio exige medidas urgentes e inmediatas, en
orden a la proteccin de la persona y bienes del cnyuge solicitante, o de los hijos del
matrimonio, situacin que no puede esperar el tiempo que exige la presentacin de
cualquier demanda, que por breve que sea, siempre necesitar, por lo menos, el transcurso de unos das. En consecuencia las medidas a las que se refieren lo artculos
citados hay que reputarlas excepcionales e improcedentes cuando no concurren circunstancias que aconsejen su adopcin con anterioridad a la presentacin de la
demanda, como ocurre en el presente caso ... " Coleccin de documentos
informatizados, Juzgados de Primera instancia, Civil, vol. IX, modelo 22080360
(auto denegando las medidas); Vitoria: Viceconsejera de Justicia del Gobierno
Vasco, 1998.
ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y procesal. Barcelona: 1990, pg. 246, Y pg. 50 de Aspectos procesales de los juicios de
nulidad, separacin y divorcio matrimoniales. Barcelona: 1994,201 pgs., PREZVILLAR, Siguen en vigor las medidas previas?, La Ley, 1982-2, pg. 859, o
RIVERO HERNNDEZ, Comentario a las Reformas ... , ob. cit., pg. 735.
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En este sentido, VALLADARES RASCN, Nulidad, separacin y divorcio: comentarios a la ley de reforma del matrimonio; Madrid: 1982, pg. 396, GARCA CANTERO, De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divorcio, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, (Albaladejo dir.); Madrid: 1982, pg. 468, ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis ... , ob. cit.,
pg. 251 yen Aspectos procesales de los ... , ob. cit., pg. 52 Y 53, o VEGA SALA,
Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona: 1982, pg.
206 Y 207.
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VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos ... , ob. cit., pg. 80 Y 8I.
En el mismo sentido, HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit.,
pg. 362, consideraba que no exista obstculo legal para entrar de nuevo en la
regulacin de las medidas, y adems el contenido y la tramitacin de las medidas
previas son ms limitados que los de las coetneas
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 125: ... si la Ley impone al juzgador
en su sentencia de fondo un pronunciamiento sobre efectos civiles, ninguna razn impide que en el proceso principal se produzcan alegatos y pruebas sobre las
mismas, y ello a pesar de que en el suplico de la demanda no se contenga pretensin especfica. De acuerdo con el citado artculo 91 la determinacin de estos
efectos y medidas se hace ex officii, de modo que la congruencia no corre ningn
peligro.
Es evidente, por otro lado, que las mayores oportunidades que presenta el proceso principal frente al procedimiento singular establecido para las medidas provisionales no pueden ser absurdamente desperdiciadas. Sera un atentado a la economa procesal.
ESPINOSA LOZANO, Problemas ... , ob. cit., pg. 38, advierte que aunque el juez
puede declarar la validez de las medidas previas dictadas en el mismo procedimiento, es ms correcto que vuelva a dictar medidas porque "las medidas coetneas dan a las partes unas garantas muy superiores respecto de las medidas de
primera fase:
a) Por la exigencia de la postulacin procesal a travs de Abogado y Procurador.
b) Por el requisito de la citacin a las partes, al menos con cuatro das de antelacin, lo que da a la demandada la posibilidad de preparar mejor la defensa.
c) Por la posibilidad de practicar prueba en el plazo de tres das posteriores a la
comparecencia.
d) Por la posibilidad de formular oposicin en el plazo de ocho das.
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Este planteamiento cambia radicalmente en la nueva Ley de enjuiciamiento civil, pues se impide la repeticin de los trmites de medidas
provisionales coetneas si ya se dictaron medidas previamente a la
admisin de la demanda, precisamente por identificarse los trmites
para la obtencin de ambas clases de medidas, que nicamente se
diferenciarn por el momento de su tramitacin.
Pese a no realizarse distincin entre los procedimientos de medidas
previas y coetneas -que han de calificarse por lo tanto como procedimientos de medidas provisionales-, se introduce la posibilidad de
modificar o completar las medidas previas adoptadas de acuerdo con el
artculo 772, mas nicamente cuando el tribunal lo considere procedente. Esta previsin normativa produce cierta inseguridad jurdica, sobre
todo en el caso de que el tribunal que haya dictado las medidas con
anterioridad a la presentacin a la demanda no sea el mismo al que
corresponda el conocimiento del pleito principal, pues no es posible
impugnar su consideracin relativa a que las medidas no han de ser
modificadas ni completadas (en el arto 772. 11 se indica que contra el
auto que se dicte no se dar recurso alguno).
En este sentido, aunque ello no venga expresamente previsto, entendemos que ante la solicitud de modificacin de las medidas una vez
admitida la demanda, el juez que no dict las previas al menos deber
convocar a las partes a una comparecencia, con el fin de captar
directamente la realidad de la situacin y escuchar las alegaciones de los
cnyuges, sobre todo si alguno de ellos no acudi a la vista desarrollada
en el procedimiento de medidas previas.
Por otra parte, en relacin con el nuevo procedimiento de medidas
urgentes del 771.2. 11, entendemos que su existencia no impide que se
adopten medidas previas, pues simplemente adelantan determinadas
medidas dada la urgencia que concurre, y que, por el contrario, aunque
ello no se encuentre expresamente regulado, deben ser sustituidas por
las medidas previas que se determinen tras la audiencia de las partes y
la prctica de la prueba.
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pr,Ql;~(l~J~~. , t . ,
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nico procedimiento de medidas, susceptible de seguirse con anterioridad a la presentacin de la demanda o bien una vez presentada sta,
pues se pretende evitar la reproduccin de trmites con el mismo objeto.
As, una vez se hayan obtenido medidas previas, no se dictarn nuevas
medidas provisionales sobre los mismos asuntos, y a lo ms, se podrn
modificar las medidas previas al admitirse la demanda, cuando el
tribunal considere que procede un cambio o complementacin, y tras
convocar a las partes a una comparecencia (arts. 771 a 773)73.
Sin embargo, aunque se aspire a la unificacin, todava quedan divergencias entre los procedimientos de medidas previas y coetneas como la
diferenciacin de la competencia territorial y la introduccin de la nueva
clase de medidas, las urgentes, en el mbito de las medidas previas.
La nueva regulacin procesal se adapta mejor a la regulacin sustantiva
de los artculos 102 a 106 del Cdigo civil; as, y con independencia
respecto a la precedente ordenacin procesal, no diferencia el contenido de las medidas que se adopten con anterioridad o tras la admisin de
la demanda, ni establece necesidad de urgencia para la concesin de
medidas previas a la presentacin de la demanda, aunque de existir
urgencia se pueden otorgar medidas urgentes, que son nicamente los
efectos del arto 102 c.c. y las medidas de guarda de los hijos y uso de la
vivienda y ajuar familiar.
73
civil y su reforma, (Morn Palomino dir.); Madrid: 1998, pg. 295, por tratarse de
un procedimiento inadecuado para tratar la complejidad que frecuentemente comprende, crtica que compartimos, pues entendemos que esta especial materia debe
regularse de forma especfica y lo ms exhaustivamente posible, siempre permitiendo cierta flexibilidad, pues lo contraro produce, adems de una inadecuacin
del procedimiento, la concesin a los rganos jurisdiccionales de un amplio margen de discrecionalidad, lo cual consideramos inconveniente.
De esta manera, en un plazo mximo aproximado de un mes se pueden obtener
las medidas provisionales solicitadas con anterioridad a la admisin de la demanda: la comparecencia se celebrar en los diez das siguientes -que de acuerdo
con el artculo 133 debern ser hbiles, ya que los plazos por das excluyen los
das inhbiles- al momento del examen de la solicitud del cnyuge realizado por
el juez, y la prctica de la prueba puede realizarse en los diez das siguientes.
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a} Postulacin
En el procedimiento de medidas previas, y para facilitar estos
trmites, a los que normalmente acuden los cnyuges con urgencia, no
es preceptiva la intervencin de abogado y procurador, tal como
establece el arto 771.1 II de la nueva LEC, por lo que la solicitud no
requiere ningn formulism0 74 .
Parece que la falta de necesidad de asistencia tcnica en las medidas
previas tiene como finalidad hacer ms accesible el trmite al cnyuge
que se disponga a solicitarlas, porque si bien no se exige urgencia para
acordarlas, en el espritu de la ley y en la prctica sigue latente la
posibilidad de que el cnyuge solicitante se encuentre en una situacin
de apremio.
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L concesin de las medidas urgentes indiscriminadamente puede producir graves injusticias, de trascendencia en el mbito ms cercano a las personas; slo
habrn de concederse sin la comparecencia del cnyuge no solicitante en aquellas situaciones en las que exista algn indicio de malos tratos, ya sea por medio
de denuncias, aportaciones de testimonios, etc., puesto que lo contrario provocara su posible uso en situaciones en las que no existan malos tratos fsicos o psquicos, de enfrentamiento entre los cnyuges, como objeto de represalia o de
ventaja, lo que puede producir un agravamiento de la crisis familiar, enconando
las posiciones de los cnyuges.
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a) Legitimacin
Entendemos que pueden solicitar la adopcin de medidas provisionales
quienes sean o puedan ser parte legtima en el juicio matrimonial de que
se trate, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 771 y 773 de la nueva
LEC, en los que se alude al "cnyuge que se proponga demandar" o al
"cnyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separacin o el
divorcio", as como al "cnyuge demandado" (art. 773.4).
Por lo tanto, no es preciso que el cnyuge solicitante de medidas
provisionales sea a su vez demandante, o demandante reconvencional,
pues a diferencia del sistema general de medidas cautelares 80 , la
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in operatividad del principio dispositivo permite solicitar medidas provisionales de forma autnoma a la posicin del cnyuge manteniendo
una pretensin principal o no mantenindola.
Cuando se soliciten alimentos para hijos comunes mayores de edad,
estimamos que no es preciso aportar poder, y que el padre que lo solicite
est legitimado para ello, como ya se ha indicado, y, en relacin con la
medida de visitas para terceros, la solicitud tambin podr hacerse por
uno de los progenitores. No obstante, BONET NAVARRO consideraba
que en vista del carcter tuitivo de la regulacin y la instrumentalidad
de las medidas, estarn legitimados todos los que lo estn en los
procedimientos de separacin, divorcio y tambin los que tengan el
inters directo y legtimo en pedir la nulidad 81 , lo cual no es admisible,
dada la regulacin de la LEC.
b) Solicitud
Frente a la necesidad de solicitud de las medidas previas a la
demanda, consideramos que sta no es precisa al menos respecto de
ciertas medidas: en el arto 773.1 de la LEC se establece que "el cnyuge
que solicite la nulidad de su matrimonio, la separacin o el divorcio
podr pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas
provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con
anterioridad", y, en el apartado segundo que "admitida la demanda, el
tribunal resolver sobre las peticiones a que se refiere el apartado
anterior y, en su defecto, acordar lo que proceda, dando cumplimiento,
en todo caso, a lo dispuesto en el artculo 103 del Cdigo civil".
As, el juez est obligado a dictar las medidas concernientes a los
hijos, exista o no solicitud de part 2 , como la que determine su guarda,
rgimen de visitas, contribucin a las cargas e incluso determinacin
del uso de la vivienda familiar. En cuanto al resto de medidas, ser
preciso que al menos una de las partes realice solicitud, pues su
inclusin queda a merced de la voluntad de los cnyuges, que son libres
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En cuanto a las medidas del artculo 102, s existe necesidad de solicitud para la
obtencin de algunas de ellas; as, si se desea la inscripcin en algn Registro a
travs del juzgado, as ha de pedirse, y, si los cnyuges quieren seguir manteniendo la vinculacin de sus bienes por la potestad domstica, deben solicitarlo, pues
de lo contrario se entender que no se vinculan.
En cuanto a la prctica forense, observamos que, dadas las cifras sobre la
litigiosidad en cuanto a medidas provisionales y procesos matrimoniales, en muchos de los casos no se otorgan medidas provisionales.
Esta especial referencia al demandado tiene su origen en la enmienda al artculo
775 presentada en el Congreso de los Diputados por el GS, en la que se sealaba
que el demandado debe tener ocasin de solicitar las medidas, sin embargo lo
correcto hubiera sido sealar que ambos cnyuges pueden solicitar medidas en el
apartado primero del artculo 773, pues de esta ltima inclusin se podra colegir
que si las partes no solicitan medidas provisionales, no se dictarn, lo cual no es
correcto, dada la necesidad de que se dicten al menos las medidas relativas a los
menores.
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c) Citacin
Una vez que uno de los cnyuges realiza la primera demanda o
solicitud de medidas previas es preciso que se cite a la otra parte a una
audiencia.
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ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 41, seala que se podr notificar en la persona de un pariente o vecino, aunque podra vulnerarse el
derecho a la intimidad del demandado. Apunta que llamar al demandado por
telfono o enviarle un telegrama con objeto de que comparezca en el Juzgado
para ser citado, aunque no sea procesalmente correcto, es prctico, acudindose
a la citacin a travs de tercero en caso de que no acuda a la llamada de manera
informal sealada.
De la misma manera, en la doctrina emanada de la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional se recalca la importancia de realizar los llamamientos
sin producir indefensin: resulta indiscutible la transcendencia que adquiere, desde la perspectiva del derecho a no padecer indefensin que consagra el artculo 24.1
de la Constitucin espaola, la correccin de todo llamamiento a juicio, de suerte
que de l depende el conocimiento por el interesado de la existencia del proceso y de
su derecho de intervencin en el mismo, con el consiguiente ejercicio de los derechos
de defensa y contradiccin procesales, y en este sentido, si bien el legislador permite
en ocasiones que el acto de comunicacin procesal se realice a personas diferentes al
interesado, establece una serie de requisitos para tal modalidad de llamamientos que
el acto ha de cumplir, pues aquellas exigencias encuentran su razn de ser y finalidad ltima en la garanta de que el destinatario del acto tendr oportuna noticia, y
por ello el cumplimiento de tales requisitos deber examinarse en cada supuesto
concreto, de conformidad con la ratio y fundamento que inspira su existencia. Sentencias de 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1990.
A diferencia de nuestro sistema, en el proceso de divorcio francs, adems de
notificarse la solicitud de medidas provisionales por carta certificada, el juez de
asuntos familiares puede autorizar en caso de urgencia a uno de los esposos a
citar al otro a la audiencia de conciliacin (art. 1109 Nouveau Code de procdure
civile).
STC 28 de junio de 1988, RTC 1988/129.
Desde una perspectiva constitucional, el carcter supletorio y excepcional de las
notificaciones por medio de edictos y su consideracin como remedio ltimo para la
comunicacin del rgano judicial con las partes, requiere el agotamiento previo de
aquellas otras modalidades que, por ofrecer la mayor seguridad de la recepcin por el
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adecuado intentar la notificacin en diferentes direcciones como pueden ser la del ltimo domicilio conocido, la del trabajo, la de los padres
u otros familiares.
En la LEC de 2000 no se introducen grandes novedades en el mbito
de las comunicaciones, y falta en este punto una previsin conducente
a asegurar el conocimiento de la citacin, que tan graves consecuencias
puede tener para el cnyuge demandado o no solicitante de las medidas
previas, por lo que sera positiva la obligacin de incluir en la demanda
o solicitud diversos lugares de notificacin al demandado, tales como su
lugar de trabajo o domicilio de familiares, frente a la simple potestad del
demandante de sealar dichos domicilios segn el artculo 155 9
d) Comparecencia
El artculo 103 del c.c. establece como nico requisito en la tramitacin de las medidas provisionales que se d audiencia a las partes para
la adopcin de las medidas provisionales, disponiendo el arto 771 LEC
que en dicha comparecencia se practique la prueba pertinente.
A diferencia del sistema anterior91 , en la LEC de 2000 se establece que
la presencia de los cnyuges es imperativa, y en caso de no asistir, se
producirn ciertos efectos desfavorables para el ausente, de forma
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91
destinatario de la cdula, dotan de una mayor efectividad al derecho a cuya proteccin las notificaciones sirven (SS Te 196/1989; 16/1989; 234/1988; 155/1988; 72/
1988; 157/1987; 37/1984, o 9/1981 )>>. MORENO CATENA, Introduccin al derecho
procesal, (con Corts y Gimeno); Madrid: 1996, pg. 349 Y ss.
En la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 1997, RTC 1997/118,
se anula la sentencia de divorcio que vulner el derecho a la tutela judicial efectiva al producirse indefensin a uno de los cnyuges, causada por citacin edictal.
En esta sentencia, se recalca el carcter estrictamente subsidiario del emplazamiento edictal.
En el mismo sentido, sentencia de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 1992,
Auto de la AP de Madrid de 14 de enero de 1993.
As se pretenda en la enmienda al artculo 772 presentada por el GS en el Congreso de los Diputados.
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales en derecho ... , ob. cit., pg. 34 y 35, se
inclinaba por la validez de la comparecencia con la presencia de Letrado, que
tendra que acudir siempre, y del Procurador, que no sera necesario, si bien haba de estar personado en forma legal, y seala que la prctica habitual era sta, al
igual que LPEZ BARJA de QUIROGA, Regulacin procesal de la ley de divorcio;
Barcelona: 1983 pg. 39.
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Artculos 1258 del Code judiciaire belga, 1110 y siguientes del Nouveau code de
procdure civile francs y 1407 del Cdigo de processo civil.
La audiencia de los cnyuges, en todo caso, ser en primer lugar separadamente,
y posteriormente conjunta. DOGLIOTTI, Separazione ... , ob. cit., pg. 46.
254
HELENA SOLETO
e) Forma de la audiencia
En la nueva LEC se distinguen varias formas de tramitacin de la
audiencia: en primer lugar, se prev la posibilidad de que las partes
acordaran el contenido de las medidas provisionales, acuerdo que
puede haberse incluido en la demanda, caso en el que las partes debern
refrendarlo en la vista, o bien adoptarse en la vista95 En caso de existir
acuerdo, se oir al Ministerio Fiscal si alguna de las partes o sus
descendientes fueran menores de edad, incapaces o ausentes, y el
tribunal aprobar o no el acuerdo. Si aprueba el acuerdo, finalizar la
comparecencia y se dictar un auto con el contenido de las medidas
objeto de acuerdo en el plazo de tres das (art. 771.3).
Por el contrario, de no aprobarse el acuerdo o hacerse parcialmente,
se establece una segunda tramitacin: la comparecencia se seguir
desarrollando, al igual que si no se present acuerdo de las partes,
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98
Este ltimo inciso fue introducido en Comisin del Congreso a partir de la enmienda del GS.
Esta referencia a la unidad de acto fue introducida en la Comisin del Congreso a
partir de la enmienda del GS n.O 668.
GARCA VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley
de!..., ob. cit., pg. 145, se refieren a la existencia en el sistema anterior en cada
juzgado de un "usus {or" en lo relativo a la tramitacin de las medidas provisionales. En esta lnea, el sistema procesal divorcista portugus tambin est domi-
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99
nado por las amplias facultades discrecionales del juez, ya que, en relacin con
las medidas provisionales, no se establece procedimiento alguno, ya que puede
realizar las diligencias que considere necesarias (art. 1407.7 del Cdigo de processo
civil). Por el contrario, ordenamientos ms evolucionados como el francs, alemn o belga, concretan las actuaciones de las partes y del juez, reduciendo la
discrecionalidad.
El juez, en cumplimiento de esta funcin puede promover que los cnyuges acudan a un servicio de conciliacin, as como sugerir el encauzamiento del procedimiento hacia el mutuo acuerdo.
257
sobre estado civil, slo legitimaran al Ministerio Fiscal para pronunciarse sobre la admisibililidad de la causa de nulidad, separacin o
divorcio, mas no sobre cuestiones relativas a las relaciones de los
cnyuges, pues nicamente se concede al juez la obligacin de velar por
los intereses de los cnyuges en el sentido de que debe evitar los
acuerdos que fueran gravemente perjudiciales para alguno de ellos.
El Ministerio Fiscal tambin podr solicitar que se adopten las
garantas personales y reales suficientes para la efectividad de las
medidas que afecten a menores, incapacitados o ausentes lOO
Ante la falta de concrecin de la forma de su intervencin, pues en el
artculo 771.3 LEC se entiende que ha de ser "odo", seala la circular
3/86 que es deseable que en la comparecencia para adoptar las medidas
provisionales se conceda la palabra en ltimo lugar al Ministerio Fiscal,
para que con el conocimiento de las posiciones de los cnyuges pueda
formular con ms fundamento las peticiones pertinentes, lo cual se debe
regular legalmente, como se pide en la Memoria de la Fiscala General
del Estado de 1998 101 En la circular 1/2001, de 5 de abril de 200-1,
incidencia de la nueva LEC en la intervencin del Fiscal en los procesos
civiles, se apunta la gran importancia de la presencia del Fiscal en la
comparecencia de medidas provisionales.
Adems de establecerse la lgica necesidad de que se convoque al
Ministerio Fiscal si hubiere hijos menores o incapaces a la comparecencia de medidas provisionales (art. 771.2), se establece que se escuchar
al Ministerio Fiscal para valorar el acuerdo de los cnyuges sobre
medidas provisionales si lo hubiere. En caso de no existir acuerdo,
entendemos que la referencia a las alegaciones de los concurrentes
comprende tambin las del Ministerio Fiscal, que habr de ser odo
igualmente, una vez las partes hayan intervenido y se haya practicado
la prueba.
La intervencin del homlogo del Ministerio Fiscal en los pases del
entorno vara: mientras que en Portugal no se encuentra regulada, la
intervencin del italiano es ms amplia que la del espaol; en la segunda
fase del procedimiento, llamada contenciosa o instructoria, y posterior
a la presidencial, en la que el presidente ha tomado medidas provisionales, el MF ha de asistir en todos los casos, a diferencia de lo que ocurre
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g) Prueba
El desarrollo de la prueba ha de realizarse en la primera comparecencia de medidas provisionales, salvo que no sea posible practicarla toda,
caso en el que se llevar a cabo en el plazo de diez das (art. 771.3 LEC),
frente al de tres das establecido en el sistema anterior lO8
El momento de preclusin para solicitar las pruebas de las que se
quieran valer las partes ser el de la celebracin de la vista, excluyndose
las que no se aporten en dicho momento, tal como se previene en el
artculo 771.3 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, en la que adems
se hace referencia a la prueba que el tribunal acuerde de oficio.
Por otra parte, en cuanto al nuevo procedimiento de medidas previas
urgentes no existe comparecencia ni periodo probatorio, y ni siquiera se
exige en el artculo 771.2.11 la aportacin de un principio de prueba de
la urgencia o la necesidad del cnyuge que solicita las medidas urgentes,
con lo que en principio, con la sola solicitud se podran adoptar medidas
de magnitud tales como el uso de la vivienda o la guarda de los hijos.
Consideramos sin embargo que en la prctica, pese a depender la
concesin de las medidas de la discrecionalidad del juez -en el
articulado no se indica ni tan siquiera como requisito la solicitud de las
medidas con carcter urgente- no deberan dictarse medidas urgentes
sin la realizacin de una mnima actividad probatoria, consistente en
escuchar al cnyuge, y recibir en el mismo momento los documentos y
testimonios conducentes a probar la urgencia.
Entre las posibles pruebas a practicar cobra gran importancia el
dictamen de especialistas solicitado de acuerdo con los artculos 92 y
158 del Cdigo civil, prueba pericial "sui generis", pues no se circunscribe
al anlisis de hechos pasados, sino que han de servir fundamentalmente
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HELENA SOLETO
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designar para ello, cuando tuviera bastante juicio, a una persona que le
represente.
Aunque, como decamos, esta prueba no se encuentre recogida
expresamente en la regulacin de las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales, a diferencia de lo previsto para las medidas
definitivas (art. 770.4.), entendemos que debe practicarse, salvo que
exista acuerdo de las partes en cuanto al contenido de la medida de
guarda l14 , siguiendo los criterios generales establecidos por la LO 1/
1996 de proteccin al menor, habiendo el Ministerio Fiscal de velar por
que se d cumplimiento, como bien seala VALCARCE LPEZI15.
En la prctica forense se realiza de acuerdo con lo establecido en el
artculo 355 LEC, sobre reconocimiento judicial de personas, sin la
presencia de las partes ni de sus abogados, con el fin de evitar presionar
al nio, ya que, conforme alorecogido enel artculo 9.1 de la ley 1/1996,
de 15 de enero, "en los procedimientos judiciales, las comparecencias del
menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo
evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad". El juez podr
auxiliarse para ello de un asistente social o un psiclogo l16 , y las
preguntas que se hagan al menor no debern ser del tenor que lo pongan
en la situacin de elegir entre un progenitor u otro ll7 .
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En este sentido, en el arto 1671 del BGB alemn se establece que si hay acuerdo de
los padres, no se precisar el concurso del hijo menor de catorce aos.
VALCARCE LPEZ, "El Ministerio FiscaL, ob. cit., pg. 45.
RICH OLIVA, Las medidas provisionales y su ejecucin, en Los procesos en los
Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 70, entiende es aconsejable practicar
la audiencia al menor en medidas provisionales, lo que har innecesaria una segunda en el proceso principal.
GUZMN, Los derechos procesales ... , ob. cit., pg. 48, apuntan que la presencia
del psiclogo es importante en el caso de que la comunicacin con el menor tenga
especial dificultad, o cuando existan problemas como malos tratos, etc., pues podr
proporcionar al juez, lego en la materia, las consideraciones precisas para entender las reacciones del menor
En este sentido, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de
abril de 1998, AC 1998/669, se admite que no se realice la exploracin a un nio
de 6 aos, pues "la indagacin judicial sobre sus preferencias, adems de no ser
significativas debido a la influenciabilidad de un nio de tal edad, sera notoriamente perjudicial para su equilibrio psicolgico, ya que implicara colocarlo en la tesitura de que decida a favor de un progenitor, en perjuicio del otro, lo que supone un
nivel de exigencia que la psiquiatra infantil especializada califica de traumatismo
psquico de carcter muy grave, y significa en la prctica el desplazamiento de la
responsabilidad que slo atae a los padres -yen ausencia de acuerdo al juzgador-, hacia el propio hijo menor".
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h) Recursos
La cuestin de la recurribilidad de los autos de medidas provisionales
planteaba problemas en el sistema anterior, existiendo posturas que
iban desde la inadmisibilidad de recurso alguno a la posibilidad de
recurrir en apelacin, pasando por la intermedia de reposicin y
posterior apelacin o admitir el recurso contra determinadas medidas,
dndose todas ellas en la prctica forense, pues la admisibilidad o no de
oposicin y de apelacin dependa del proceso que se siguiera en cada
Juzgado o Audiencia, dada la falta de regulacin y de unificacin de la
doctrina.
En la nueva LEC se ha impuesto la solucin que defenda parte de la
doctrina, que se opona a la tramitacin de ningn tipo de recurso,
basndose en criterios de economa procesal y coherencia, al entender
que las medidas provisionales tendrn una corta duracin, dada su
sustitucin por las medidas recogidas en la sentencia 119 , opcin ms
lgica y que puede dar mejores resultados, ya que se establece que las
medidas definitivas sustituyan a las provisionales desde el momento de
su concesin, sin esperar a su firmeza, a diferencia de lo que ocurra en
la prctica anterior 120 .
As, en la nueva ley se atribuye indubitadamente eficacia directa a las
medidas provisionales y se cierra la posibilidad de admitir recurso
contra el auto que las contenga (art. 771.4 y 773.4).
En relacin con el recurso de apelacin, es evidente su exclusin, y
en la Exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica
que se han querido limitar las apelaciones contra resoluciones
interlocutorias, es decir, que no ponen fin al proceso. En cuanto al
recurso de reposicin, si se tiene en cuenta que las resoluciones que
contienen medidas provisionales adoptan la forma de autos, porque no
ponen fin al proceso y tienen un contenido material que produce la
119
120
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 131, o VILLAGMEZ CEBRIN,
Las medidas y los efectos ... , ob. cit. pg. 90.
Dada la regulacin vigente sobre ejecucin provisional, en la prctica forense
anterior las medidas definitivas no tenan eficacia directa, y era comn el otorgamiento de eficacia a las medidas provisionales hasta la firmeza de la sentencia,
con lo que la oposicin se transformaba en un trmite til, pues permita al juez
resolverla incluyendo medidas con el mismo contenido que en la sentencia principal, dndose eficacia a las medidas definitivas por otra va.
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Se establece que ser competente el Juzgado de primera instancia del lugar del
ltimo domicilio comn de los progenitores, y en caso de residir stos en distintos
partidos, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor, a eleccin del demandante
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3.3. Procedimiento para la obtencin de medidas provisionales por la va de las medidas cautelares
i~minadas
7
:''',
-'
',"
-"
"
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nueva Ley de enjuiciamiento civil, cuando se aleguen y prueben circunstancias que no pudieron ser tenidas en cuenta en su adopcin.
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Se concretaba en dicho artculo que "las anteriores medidas podrn ser modificadas a peticin de parte, basada en hechos posteriores, en el modo y forma previstos en el artculo 1.900, y quedarn sin efecto cuando termine el proceso".
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales en derecho ... , ob. cit., pg. 36 Y 37.
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proteccin contradictoria de la medida cautelar y la resolucin principal no firme, que no despliega su eficacia.
En esta situacin, la extincin del fumus boni iuris debera implicar
la ineficacia de la medida cautelar, pues ya no existe una apariencia de
derecho, ya que la resolucin judicial favorece a la parte que soport la
medida cautelar, y en este sentido en el artculo 744 LEC, titulado
"alzamiento de la medida tras sentencia no firme", se dispone que,
absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el tribunal
ordenar el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas,
salvo que el recurrente solicite el mantenimiento o la adopcin de
alguna medida distinta, caso en el que el juez decidir, atendidas las
circunstancias y previo aumento de la caucin, con lo que se est
despojando de eficacia a la medida cautelar por no concurrir el elemento del fumus boni iuris, si bien se posibilita el mantenimiento de la
medida, imaginamos para aquellos casos en los que el levantamiento
produjera una absoluta irreversibilidad de la situacin, caso en el que
la apariencia de derecho cedera a la gran magnitud del periculum,
pasando por aumentar el importe de la fianza o incluso la adopcin de
medidas ex novo.
En el apartado segundo del mismo artculo, adems de recogerse la
posibilidad de alzamiento o mantenimiento de la medida si la estimacin de la demanda fuere parcial, se establece la posibilidad de modificacin de las medidas acordadas, casos en los que el fumus boni iuris se
ve modificado, favoreciendo a ambas partes.
142
CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 89 Y 90, seala que no
contienen la declaracin de certeza de una relacin extinguida en el pasado y desti-
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144
nada, por esto, a pennanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para
siempre, sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relacin jurdica
nueva, destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la vida lo
exige, y MONTERO, El nuevo proceso ... , ob. cit., pg. 541, indica que precisamente por la relacin de instrumentalidad de las medidas cautelares con el proceso,
del que tiende a garantizar sus resultados, las medidas que en l se adoptan deben
acomodarse a las circunstancias, con arreglo al principio rebus sic stantibus, yas
se concreta en el arto 726.2 de la nueva LEC.
SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit, pg. 33.
Indica SERRA que en nuestro derecho no se regula expresamente la modificacin
de las medidas cautelares, salvo en lo relativo a las medidas provisionales
adoptables en el mbito de los procesos matrimoniales, mas que, al ser variables
los presupuestos de las medidas cautelares durante toda la duracin del proceso,
la medida cautelar es susceptible de modificacin a lo largo del proceso principal, y
que la modificacin se operara como incidente formulado en la pieza separada
abierta para la medida cautelar. SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg.
107 Y ss.
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4.3.3. Procedimiento
a) Presupuestos
En el artculo 743 LEC se dispone que "las medidas cautelares podrn
ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no
pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesin o dentro del plazo
para oponerse a ellas" . Esta referencia a hechos y circunstancias que no
pudieron tenerse en cuenta ha de entenderse hecha a hechos anteriores
no conocidos o a hechos posteriores1 47 , interpretacin seguida por la
jurisprudencia italiana que ha desembocado en su plasmacin legap48,
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b) Solicitud
A diferencia de la solicitud de medidas, que no es preceptiva, la
solicitud de modificacin s lo es porque el tribunal puede tener la carga
de dictar las medidas una vez se le soliciten, mas no de modificarlas. Ello
slo lo har cuando se le solicite y pruebe su necesidad, o cuando,
tratndose de medidas que afecten a los menores, tenga conocimiento
de un cambio de circunstancias, a travs del Ministerio Fiscal, el propio
hijo o cualquier pariente, de entidad tal que aconseje una transformacin de las medidas, en virtud de la potestad otorgada por el artculo 158
del Cdigo civil de adoptar todo tipo de medidas conducentes a proteger
los intereses de los menores en el mbito de cualquier proceso civil,
penal o de jurisdiccin voluntaria.
La prctica forense ha ampliado an ms esta facultad, consistente
en principio en posibilitar la adopcin de medidas protectoras de
menores en toda clase de procesos, entendindose que permite la
adopcin de cualquier tipo de medida protectora en cualquier etapa
procesal, sin necesidad de solicitud de parte, con lo que la modificacin
de medidas en inters del menor podr hacerse en cualquier momento.
c) Competencia
La competencia para modificar medidas provisionales corresponde
al tribunal que las dict, sin embargo, de ser vigentes las medidas
provisionales mientras el pleito se sustancia en la segunda instancia,
debe ser posible la modificacin en dicha instancia, de acuerdo con la
norma de competencia del artculo 723.2 LEC, pues la existencia de las
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SOLUS y PERROT, Droit judiciaire ... , ob. cit., pg. 334: el juez de asuntos familiares puede modificar o completar las medidas provisionales que ha ordenado previamente, potestad supeditada a la sobreviniencia de un hecho nuevo, condicin
que la jurisprudencia extiende a la revelacin de un hecho anterior desconocido.
En cuanto a la regulacin portuguesa, la falta de desarrollo del procedimiento y la
consecuente concesin de discrecionalidad al juez, permiten que ste modifique
las medidas cuando considere oportuno, de acuerdo con el artculo 1407.7 del
Cdigo de processo civil.
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d) Sustanciacin
La modificacin de las medidas habr de sustanciarse por los
mismos trmites que se siguieron para su adopcin, dando audiencia a
las partes y desarrollndose la actividad probatoria correspondiente.
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151
El juez instructor, que dirige la segunda fase del proceso, puede modificar las
medidas tomadas en la primera fase por el presidente cuantas veces y en el momento que quiera, incluso sin necesidad de que varen las circunstancias familiares, posibilidad introducida por la ley del divorcio en su arto 4. DOGLIOTTI,
Separazione e divorzio ... , ob. cit., pg. 51 y 52. RAGOZZINO y GUERRERI,
Separazione ... , ob. cit., pg. 40 y 41.
El artculo 620 b) de la Zivilproze~ordnung no pone lmites a la modificacin de
medidas; se podrn modificar a instancia de parte o de oficio por el juez, en este
ltimo caso, si afecta a los hijos, y ser necesaria una vista para que sea vlida la
modificacin.
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EFICACIA DE LAS
<> MEDIDAS
VII PROVISIONALES
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Uno de los problemas que presenta el derecho que regula las relaciones matrimoniales en situacin de crisis era, hasta la vigencia de la
nueva LEC, la determinacin de la eficacia de los distintos pronunciamientos que antes y durante el proceso matrimonial normaban las
relaciones de los miembros de la familia. A partir de la entrada en vigor
de dicha ley, la situacin se ha clarificado, al establecerse la eficacia
inmediata de las medidas definitivas recogidas en sentencia que han de
sustituir a las provisionales.
La efectividad de las medidas provisionales viene configurada por su
ejecutabilidad inmediata, as como por la relacin con las definitivas en
cuanto a su vigencia, es decir, que su eficacia viene limitada por la
otorgada a las medidas definitivas, que habrn de sustituirlas.
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resolucin, si bien deber tener efectos desde la fecha en que haya sido
dictad0 4 , mas no desde la solicitud, a falta de normativa expresa que
indique su exigibilidad desde la presentacin de la demanda, a diferencia de lo ordenado en relacin con el juicio de alimentos provisionales
del sistema anterior.
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reparto las cuestiones no correspondan al mismo juzgado, al no producir las medidas previas efectos de antecedente9 .
En el artculo 772, relativo a la confirmacin o modificacin de las
medidas previas al admitirse la demanda, slo se establece que habr de
solicitarse el correspondiente testimonio al juez de las medidas urgentes si no coincide con el competente para conocer de la demanda, que
habr de ser solicitado por eljuez de la demanda principal, ya que no se
establece quin ha de hacerlo, y este testimonio puede llegar al juez de
las medidas previas una vez haya transcurrido el plazo de treinta das.
Consideramos, como FOSSAR BENLLOCH, que no es preciso acreditar la interposicin de la demanda, sino slo presentarla l0, criterio
establecido en el Cdigo civil y la nueva LEC, porque al exigir menos
requisitos para ser amparado por las medidas previas, aporta una
mayor proteccin a las situaciones de crisis matrimonial, aunque en la
prctica anterior algunos Juzgados exigan la acreditacin de la presentacin!!.
De esta manera, lo adecuado ser que la comunicacin entre 16s
Juzgados sea lo ms rpida posible, pudiendo realizarse a travs de
medios como el fax, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 162, si bien
ser conveniente que la parte interesada, para garantizar su situacin y
agilizar el proceso, aporte copia o testimonio de la presentacin de la
demanda al juez que conoci de las medidas previas, con el fin de evitar
que declare suspendida la eficacia de las medidas si la comunicacin
entre tribunales no se realiza en el tiempo deseado.
10
11
As ocurre en las normas de reparto de Madrid (regla 4: IV), mientras que en las
normas de reparto de Barcelona en vigor desde noviembre de 1999 las medidas
previas s causan antecedente (punto 18 de la base 11. a)
FOSSAR BENLLOCH, Estudios de derecho de familia. La separacin y el divorcio
en el derecho espaol vigente; Barcelona: 1982, pg. 500. En el mismo sentido,
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la
demanda; Barcelona: 1999, pg. 119.
En los documentos informatizados para los Juzgados de Primera Instancia se
recoge el modelo de la diligencia en que se hace constar el transcurso del plazo de
treinta das sin que la parte solicitante haya justificado haber presentado la demanda, requirindose a dicha parte para que realice tal justificacin en el plazo
de tres das, que de no hacerse producira la caducidad de las medidas. Coleccin
de Documentos Informatizados, Juzgados de Primera Instancia, Vol. IX, modelo
22080370; Vitoria: Viceconsejera de Justicia del Gobierno Vasco, 1998.
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MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 130, PEDRAZ PENALVA, Apuntes
sobre ... , ob. cit., pg. 132, DE LOS MOZOS, Matrimonio y divorcio: Comentarios al
nuevo ttulo IV del Cdigo civil; (Lacruz Berdejo coord.); Madrid: 1982, pg. 899 Y
900, CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales: causas, hijos, pensiones, alimentos ... : Sntesis y ordenacin de las Audiencias y Tribunales, Fiscala General del Estado y Direccin General de los Registros y del Notariado: formularios; Madrid:
1994, pg. 302, VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en
Espaa, Barcelona: 1982, pg. 200 Y SS., SAURA, De los efectos ... , ob. cit., pg. 73,
LPEZ-MUIZ, El procedimiento contencioso ... , ob. cit., pg. 70, BARRILERO
YARROZ, Las medidas provisionales en la redaccin actual del Cdigo civil: principales aspectos innovadores de la reforma de la ley de 7 de julio de 1981 en Los
Juzgados de familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991):
resultados y experiencias, pg. 119, RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las
Reformas ... , ob. cit., pg. 738 Y VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos en los procesos matrimoniales, Granada: 1995, pg. 81.
GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, tomo II,
(Albaladejo coord.); Madrid: 1982, pg. 467, indica que el hecho de que el legislador no haya tratado el tema en la ley procesal parece inducir que su naturaleza es
sustantiva, por lo que no habra prrroga.
VALCARCE LPEZ, El Ministerio Fiscal en los procedimientos matrimoniales,
Estudios Jurdicos, Ministerio Fiscal, IV, 1998, pg. 45.
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ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y procesal; Barcelona: 1990, pg. 266, seala que En caso de reconciliacin, las medidas adoptadas sern mantenidas o modificadas cuando exista causa que lo justifique, mediante una resolucin judicial..
Ya hemos indicado la falta de eficacia legal de las Circulares del Ministerio Fiscal,
que pueden tener una funcin normativa para los fiscales, e incluso orientativa
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divorcio el juez resuelva sobre la contribucin a las cargas del matrimonio, la residencia de la familia y la guarda de los hijos menores, con lo
que se regula una especie de separacin de hecho con visado judiciaF3,
pues parece imposible que se obligue a la convivencia a los cnyuges24
Por otra parte, respecto de la distincin, en el seno de las medidas
provisionales, de medidas previas y coetneas, se plantea la sustitucin
o modificacin de las primeras por las segundas.
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Art. 258 del Cdigo civil francs, redactado de esta manera desde 1975. A favor de
una regulacin espaola de este tipo: FOSSAR BENLLOCH, Estudios de Derecho ... , ob. cit., pg. 510. RIVERO HERNNDEZ, Comentario a las reformas ... , ob.
cit., pg. 748.
Art. 1894 LEC: Tanto en el caso del artculo anterior como en el del artculo 1.885, el
juez acordar expresamente dejar sin efecto todas las medidas adoptadas y que la
mujer se restituya a la vivienda comn si hubiere salido de ella.
El informe del CGPJ consider positivo que se siguieran las directrices del libro
blanco de la justicia, que ya sealaba la necesidad de establecer un procedimiento
nico, sin recursos, y la sustitucin de las medidas provisionales por las contenidas en la sentencia.
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Las medidas tambin pueden fijarse en trmite de ejecucin de sentencia de acuerdo con lo indicado por el artculo 91 del Cdigo civil, que seala que "En las
sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el
juez. en defecto de acuerdo de los cnyuges o. en caso de no aprobacin del mismo. determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los
hijos. la vivienda familiar......
CABALLERO GEA. Procesos .... ob. cit . pg. 308. y LACRUZ BERDEJO. Elementos de derecho civil, IV, derecho de familia, (con Sancho Rebullida); Barcelona:
1984, pg. 272. Vase el apartado correspondiente a la medida de contribucin a
las cargas.
GARCA CANTERO, De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divorcio, en Comentarios al Cdigo civil; Madrid: 1982, pg. 469, seala
que en relacin con la disolucin del rgimen econmico del matrimonio es obligada la sustitucin de las medidas provisionales, mientras que medidas como el
derecho de visita o la comunicacin con los hijos pueden ser ratificadas por el
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Esta referencia fue incluida tras las observaciones en este sentido del informe del
Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto.
Adems, tras la aprobacin por el Pleno del Congreso del Dictamen de la Comisin, se incluy en los artculos 776.5 y 778.8 del proyecto la declaracin de firmeza del pronunciamiento de nulidad, separacin o divorcio cuando la impugnacin de la sentencia slo afecte a los pronunciamientos de medidas.
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Como ocurre con las medidas provisionales de los procesos matrimoniales y de menores, en ocasiones en la sentencia que pone fin a la
primera instancia se pueden contener medidas definitivas con un
contenido anlogo a las provisionales. En este punto, se plantea la
posibilidad de sustitucin de las medidas a travs de la ejecucin
provisional.
En relacin con el resto de medidas provisionales diferentes a las de
los procesos matrimoniales y de menores, el sistema ser ya no de
eficacia directa, como ocurre respecto de dichas medidas, sino de
ejecutabilidad provisional, en el que se precisa la solicitud de parte para
la exigibilidad anticipada de los pronunciamientos no firmes, yen el que
se pueden distinguir, entre las medidas provisionales, los de contenido
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Ante el incumplimiento voluntario de las medidas provisionales y la
consecuente ejecucin forzosa de la resolucin que las contenga, podemos distinguir los pronunciamientos de carcter econmico del resto,
que normalmente sern de naturaleza personal. Mientras que las
medidas de contenido econmico pueden ejecutarse siguiendo las
normas generales de ejecucin, las segundas, que adems son las ms
trascendentes en el sistema de relaciones familiares, son de difcil
constriccin al cumplimiento.
La realizacin de las obligaciones de contenido patrimonial, como el
pago de la pensin o la de entrega de la vivienda familiar, entrega de
bienes, determinacin del rgimen de administracin de determinados
bienes, o medidas aseguratorias, no ofrece especialmente dificultad,
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multas coercitivas para el cumplimiento forzoso de resoluciones judiciales 42 , que se han recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
donde se normaliza un sistema de ejecucin forzosa no dineraria,
sealndose en su artculo 699, relativo al despacho de la ejecucin, que
en el requerimiento de cumplimiento, podr apercibir el tribunal al
ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias.
Esta introduccin de elementos que constrian al obligado al cumplimiento parece una va abierta para la aplicacin de las multas a las
que nos referamos. Ms concretamente, en el artculo 709 del mismo
texto, se establece la posibilidad de que el juez, ante el incumplimiento
de un hacer personalsimo, apremie al ejecutado con una multa por
cada mes que transcurra sin llevar a cabo la obligacin una vez
transcurrido el plazo establecido para el cumplimiento, con un mximo
de un ao, transcurrido el cual se proseguir la ejecucin para cumplir
la obligacin de una manera genrica, por medio de una indemnizacin.
En cuanto a las obligaciones de no hacer, tambin se establece un
sistema de meses multa por cada uno que transcurra sin deshacer lo
hecho indebidamente, y en el artculo 711, finalmente, se ordena la
cuanta de las multas coercitivas, que tiene como referencia el valor de
la obligacin, que en el caso de las ejecuciones no dinerarias ser de
difcil determinacin.
En cuanto a las especialidades en materia de ejecucin de resoluciones matrimoniales y de menores de la nueva ley, se reglan en el artculo
776, indicndose que la limitacin de las multas peridicas a un ao no
es vigente en este mbito, y que el incumplimiento por parte de los
padres de las medidas de guarda y rgimen de visitas podr suponer la
modificacin de dichas medidas, lo cual significa que se da al incumplimiento carcter objetivo de causa de modificacin de las medidas por
variacin de las circunstancias. Esto es, se est atribuyendo al incum-
42
ORTELLS RAMOS, "Propuestas ... , pg. 929. Como seala ARAGONESES MARTNEZ, Las astreintes: Su aplicacin en el derecho espaol; Madrid: 1985, pg. 133,
la regla que indica el artculo 923 LEC, que recoge los modos de ejecucin forzosa
de las obligaciones, claramente se refiere a los trmites de los artculos siguientes,
con lo que se estara excluyendo otros institutos diferentes a los descritos en dichos artculos posteriores, los cuales no persiguen la ejecucin in natura de las
obligaciones, por lo que la aplicacin de las astreintes u otros mecanismos procesales de intimacin al cumplimiento de lo debido, sin una modificacin normativa, sera legalmente incorrecta.
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moral de producir efectos an ms dramticos que la situacin vivida por el menor hasta entonces.
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos ... , ob. cit., pg. 248 Y ss. / '
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ALEGRET BURGUS, Problemtica de la ejecucin ... , ob. cit., pg. 321, seala
que si la ejecucin de lo acordado en medidas provisionales pudiese suponer algn perjuicio a los hijos menores, el juez podr aplicar lo indicado en el arto 158
c.c.
Fruto de la aplicacin del artculo 158 c.C. desmesuradamente, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 1997 (Ae 1997/281) legitima la
modificacin de la medida de guarda establecida en sentencia de primera instancia y segunda instancia por los trmites de ejecucin de sentencia.
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RUIZ PEA, Las visitas ... , ob. cit., pg. 557, indica que esta norma es acertada,
pero que falta una regulacin punitiva correlativa para el caso de incumplimiento
del otro progenitor guardador. FONSECA-HERRERO, Ejecucin ... , ob. cit., pg.
536 Y ss., indica que la limitacin del rgimen de visitas ha de estar fundada siempre en el incumplimiento de obligaciones que afecten a los hijos y ha de adoptarse
en beneficio de ellos, y que los artculos del Cdigo civil 7.1 Y 154.1 confirman
esta posibilidad, puesto que el derecho de visitas ha de ejercitarse de acuerdo con las
reglas de la buena fe, y que no puede mantenerse, tica y moralmente, la preocupacin por unos hijos cuando en la forma dicha (grave o reiterada, y voluntaria) se
desatiende la necesidad bsica de manutencin, y, por otro lado la patria potestad
aglutina la relacin con los hijos y el alimento de los mismos.
DELGADO MARTN, Incumplimiento ... , ob. cit., pg. 565, seala que parte de la
doctrina considera que el derecho de visita est ntimamente relacionado con los
derechos de la personalidad, por lo que no puede ser objeto de supresin definitiva.
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conduce a una inoperancia total 63 , ya que no soluciona el incumplimiento; simplemente sirve como medida de prevencin general y como
castigo, pero en s no produce el correcto cumplimiento de las visitas.
Sigue indicando que es ms operativo que el juez d las rdenes
oportunas a la Polica Judicial para conseguir el cumplimiento (posible
slo en los casos en que el incumplimiento del beneficiado por las visitas
no devuelva a los menores a su guardador) y que si existe resistencia,
levante atestado-denuncia y lo remita con el detenido al juez de instruccin.
Entendemos que el incumplimiento no puede derivar en que el
obligado pague una indemnizacin tendente a resarcir los perjuicios
causados, ya que es difcil pensar que el incumplimiento de las visitas
pueda derivar en un resarcimiento econmico; el hijo abandonado
sufrir la falta del progenitor, pero este sufrimiento no puede ser
evaluable econmicamente 64
En relacin con el incumplimiento del rgimen de visitas por la
voluntad del menor, el juez tendr que recabar la ayuda de psiclogos
que informen sobre la posibilidad de limitar las visitas, y decidir
buscando el beneficio del menor, que muchas veces puede no ser lo que
dicte su voluntad.
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Este inciso ha sido introducido en el Dictamen aprobado por la Comisin de Justicia e Interior.
RICH OLIVA, Las medidas ... , ob. cit., pg. 74.
Vase apartado correspondiente.
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PEREDA GMEZ, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 60, seala que ciertas normas de
derecho de obligaciones son inaplicables al derecho de familia, y que adems, las
relaciones paterno-filiales son de difcil valoracin en grado de reciprocidad, dado
el complejo entramado de derechos y deberes que suponen.
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As, FONSECA-HERRERO indica acertadamente que sera conveniente la creacin de un fondo pblico que tuviera como finalidad la
proteccin econmica del menor, de manera que, al producirse el
incumplimiento por parte del padre deudor, dicho organismo efectuara
el pago inmediato de la pensin de alimentos debida por el progenitor,
producindose la inmediata subrogacin del organismo en la posicin
del acreedor, y la subsiguiente reclamacin al obligado75 .
Por otra parte, la nueva LEC ha introducido un importante instrumento para procurar el cumplimiento in natura de obligaciones
personalsimas que tiene similitudes con astreinte francesa, que la
doctrina y la prctica francesa no excluyen del mbito matrimoniaF6,
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origen en el latn astringo, que significa apretar, presionar, obligar) es una medida
conminatoria impuesta por el juzgador a un sujeto para constreirle al cumplimiento de la actividad ordenada en una resolucin judicial, y que puede consistir
en la imposicin de una condena a pagar una cantidad de dinero por da u otro
perodo de atraso, o en una suma fija debida por cada violacin en que incurra.
Esta institucin tiene su origen en Alemania, y est teniendo repercusin en otros
pases como Francia o Blgica, y existe una Recomendacin del Consejo de Europa n.o 869 del ao 1979 sobre "Pago por el Estado de adelantos sobre las sumas
debidas a ttulo de obligacin alimenticia hacia los nios". El autor se plantea la
posibilidad de que existan dificultades en su implantacin, puesto que nuestra
Constitucin recoge el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos, y por
otro lado el deber social de proteccin a la familia en su vertiente econmica,
social y jurdica. Consideramos que la eleccin de dicho mecanismo de proteccin pertenece a los poderes polticos; no existe obstculo legal para su adopcin,'
y tampoco supondra una anteposicin de la ayuda social al plincipio de solidaridad familiar, puesto que al subrogarse el organismo en la posicin del menor
acreedor, podra hacer efectiva la deuda de una forma ms fcil que dicho menor
o sus representantes. FONSECA-HERRERO, Ejecucin ... , ob. cit., pg. 533 y ss.
ALBERDI, La familia: convergencia y divergencia de los modelos familiares espaoles en el entorno europeo; Poltica y sociedad, n.O 26, 1997, pg. 86, apunta
que la actividad de garanta por parte del Estado del cobro de las pensiones de
divorcio es uno de los elementos de su poltica familiar explcita y definida a
partir de la defensa de la institucin familiar, concretndose en la evitacin del
abandono y la pobreza de los hijos de divorciados.
En este sentido, en la enmienda del Grupo Socialista del Congreso n." 678 al proyecto de LEC no recogidas en el Dictamen de la Comisin de Justicia e Interior se
encontraba la creacin de un fondo alimentario con este fin, y posteriormente el
mismo grupo ha presentado una proposicin de ley, rechazada, titulada "Fondo
de Garanta del Pago de Alimentos" (BOCG serie B, 24 de abril de 2000, n.o 5-1), y
que ha producido que otros grupos presenten proposiciones con el mismo fin.
ARAGONESES, en Las astreintes ... , ob. cit., pg. 110. Indica adems (pg. 109)
que las astreintes son aplicables a cualquier obligacin a ejecutar de carcter
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HECHOS
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para pretender la adopcin de
medidas provisionales previas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 104 del
Cdigo Civil y 771 de la LEC, al establecerse que el cnyuge que se disponga a
presentar una demanda de nulidad, separacin o divorcio podr obtener las
medidas provisionales de los artculos 102 Y 103 del Cdigo civil.
SEGUNDO.- Es competente para conocer de esta cuestin la jurisdiccin
espaola, por no concurrir ningn elemento extranjero en la relacin matrimonial,
y este tribunal por ser el del domicilio del solicitante, segn lo dispuesto en el
artculo 771.1 LEC.
TERCERO.- El contenido de las medidas habr de ser el postulado siguiendo las
normas que marcan los artculos 103 Y 102, concretamente, adoptar las medidas de
guarda y rgimen de visitas en inters del menor, conceder el uso de la vivienda
familiar teniendo cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, que sin duda
es el de los menores y el cnyuge al que se otorgue la guarda y adoptar la medida de
entrega de bienes comunes teniendo en cuenta las circunstancias, que no sern otras
que las necesidades de los miembros de la familia.
En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y
formulada la presente solicitud, y previos los trmites legales, acuerde las medidas
enunciadas; otorgamiento de la guarda a mi representado, as como uso de la
vivienda familiar y la cantidad por contribucin a las cargas de ............... ptas., uso
del vehculo ............... , y fijacin de litis expensas a favor de mi representado por
la cantidad de ............... ptas. Asimismo se solicita se expida mandamiento al
Registrador de la Propiedad de ............... para que realice anotacin de otorgamiento del uso de la vivienda familiar.
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Fdo ............... .
Col. N. .............. .
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Se aportan como documentos n. 9, 10 Y 11 las facturas, nminas, declaraciones de renta y asientos bancarios que acreditan los ingresos y gastos de la unidad
familiar .............. .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para pretender la adopcin de
medidas provisionales previas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 104 del
Cdigo Civil y 771 de la LEC, al establecerse que el cnyuge que se disponga a
presentar una demanda de nulidad, separacin o divorcio podr obtener las
medidas provisionales de los artculos 102 Y 103 del Cdigo civil.
SEGUNDO.- Es competente para conocer de esta cuestin la jurisdiccin
espaola, por no concurrir ningn elemento extranjero en la relacin matrimonial,
y este tribunal por ser el del domicilio del solicitante, segn lo dispuesto en el
artculo 771.1 LEC.
TERCERO.- El contenido de las medidas habr de ser el postulado siguiendo las
normas que marcan los artculos 103 Y 102, concretamente, adoptar las medidas de
guarda y rgimen de visitas en inters del menor, conceder el uso de la vivienda
familiar teniendo cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, que sin duda
es el de los menores y el cnyuge al que se otorgue la guarda y adoptar la medida de
entrega de bienes comunes teniendo en cuenta las circunstancias, que no sern otras
que las necesidades de los miembros de la familia.
CUARTO.- Es procedente el otorgamiento de las medidas urgentes de guarda
y uso de la vivienda familiar a favor de mi representado sin la evacuacin de ningn
trmite de acuerdo con lo dispuesto en el apartado segundo del artculo 771.2 LEC,
dado que la situacin de peligro de agresin, dados los antecedentes del cnyuge
de mi representado, puede calificarse de urgente.
En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y
formulada la presente solicitud, y previos los trmites legales, acuerde las medidas
enunciadas; otorgamiento de la guarda a mi representado, as como uso de la
vivienda familiar y la cantidad por contribucin a las cargas de ............... ptas., uso del
vehculo ............... , y fijacin de litis expensas a favor de mi representado por la
cantidad de ............... ptas., y que, en tanto no se concedan se adopten las medidas
urgentes de guarda y uso de la vivienda familiar a favor de mi representado.
En ............... , a ............... de ............... de ............... (lugar y fecha)
Fdo ............... .
Fdo ............... .
Col. N. .............. .
(Arma delprocurado!)
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HECHOS
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para demandar la separacin/
nulidad/divorcio por estar incurso el demandado en la causa ............... (/0 que
corresponda), y para pedir medidas provisionales coetneas de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 10 Y 103 del Cdigo Civil y 773 de la LEC.
SEGUNDO.- Es competente para conocer de esta cuestin la jurisdiccin
espaola, por no concurrir ningn elemento extranjero en la relacin matrimonial,
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FORMULARIOS
y este tribunal por ser el del domicilio del matrimonio ............... (o lo que
corresponda). segn lo dispuesto en el artculo 769 LEC.
TERCERO.- La causa de nulidad/separacin/divorcio alegada del artculo
............... de acuerdo con ............... (lo que corresponda).
En cuanto al contenido de las medidas definitivas que hayan de sustituir y
completar a las provisionales en la sentencia. habr de ser el postulado siguiendo
las normas que marcan los artculos 91 y siguientes del Cdigo civil, concretamente, adoptar las medidas de guarda y rgimen de visitas en inters del menor,
conceder el uso de la vivienda familiar a los menores y el cnyuge al que se otorgue
la guarda ............... (lo que corresponda).
En lo que respecta a las medidas provisionales, su contenido habr de ser
anlogo al de las medidas definitivas que se postulan, siendo la medida de
contribucin a las cargas de .............. .
En su virtud. SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y
formulada la presente solicitud, y previos los trmites legales, conceda la nulidad/
separacin/divorcio y acuerde las medidas definitivas enunciadas, incluida la de
pensin compensatoria/indemnizacin por ............... , regulando provisionalmente
las relaciones familiares por medio de las medidas provisionales de otorgamiento
de la guarda a mi representado, as como uso de la vivienda familiar y fijacin de
la cantidad por contribucin a las cargas de ............... ptas., uso del vehculo
............... , y fijacin de litis expensas a favor de mi representado por la cantidad de
............... ptas.
En ............... , a ............... de ............... de ............... (lugar y fecha)
Fdo ............... .
Fdo ............... .
Col. N. .............. .
FORMULARIOS
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HECHOS
PRIMERO.- En la fecha de ............... mi representado contrajo matrimonio con
D./Da ................ en .............. .
SEGUNDO.- De este matrimonio nacieron ............... hijos, cuya edad en la
actualidad es .............. .
TERCERO.- Con fecha de ............... los cnyuges demandaron la separacin,
obtenindola en ............... , siendo el rgimen de medidas fijados el siguiente: .............. .
CUARTO.- En la actualidad mi representado demanda la nulidad/divorcio por
concurrir la causa del artculo .............. .
QUINTO.- Con ocasin de esta solicitud, mi representado pretende que se
modifiquen las medidas definitivas adoptadas en el anterior pleito de separacin,
tanto de forma provisional como definitiva, en el sentido de:
- extinguir la medida de pensin compensatoria
- otorgar la guarda de los menores ............... a mi representado, ya que sta
es su voluntad, y el hijo mayor ............... ya convive con ste.
establecer una pensin alimenticia a favorde los menores de .............. .
SEXTO.- Los documentos que se aportan son: (segn corresponda, se
indicar clase y contemdo del documento; por ejemplo,)
Como documento n. 1 se acompaa la copia de la escritura del poder
acreditativa de la representacin que ostento y cuya devolucin solicito.
Como documento n. 2 se aporta fotocopia del Libro de Familia! certificado del
Registro Civil acreditando la celebracin del matrimonio y su fecha.
Como documento n. 3 se aporta fotocopia del Libro de Familia! certificado del
Registro Civil que acredita el nacimiento de los hijos y su fecha.
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FORMULARIOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para demandar la nulidad/
divorcio por concurrir la causa ............... del CC (/0 que corresponda), para pedir
la modificacin de las medidas definitivas, segn lo dispuesto en el artculos 775
de la LEC, y para solicitar medidas definitivas de acuerdo con lo establecido en el
artculo 774.4 de la LEC.
SEGUNDO.- Es competente para conocer de esta cuestin la jurisdiccin
espaola, por no concurrir ningn elemento extranjero en la relacin matrimonial,
y este tribunal por ser el del domicilio del matrimonio ............... (o lo que
corresponda), segn lo dispuesto en el artculo 769 LEC.
TERCERO.- La causa de nulidad/divorcio alegada del artculo ............... , de
acuerdo con ............... (lo que corresponda).
En cuanto al contenido de las medidas que se pretende, tanto de forma
provisional como definitiva, habr de ser el postulado siguiendo las normas que
marcan los artculos 91 y siguientes del Cdigo civil, concretamente, adoptar las
medidas de guarda y rgimen de visitas en inters del menor, conceder el uso de
la vivienda familiar a los menores y el cnyuge al que se otorgue la guarda
............... (lo que corresponda).
En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y
formulada la presente solicitud, y previos los trmites legales, conceda la nulidad/
divorcio y acuerde la modificacin de las medidas de forma provisional y su
transformacin a definitivas en la sentencia enunciadas, regulando las relaciones
familiares por medio de las medidas de .............. .
En ............... , a ............... de ............... de ............... (lugar y fechEi)
Fdo ............... .
Fdo ............... .
Col. N. .............. .
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para pretender la adopcin de
medidas provisionales previas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 770.6
y 771 de la LEC, al establecerse que son aplicables las normas de medidas
provisionales a las solicitudes de guarda y alimentos presentada por un progenitor
contra el otro.
Correlativamente a las normas de los artculos 102 a 104 CC, las medidas
cautelares susceptibles de adoptarse en estos procesos sern aquellas que
supongan el beneficio del menor, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 158
CC.
SEGUNDO.- Es competente para conocer de esta cuestin la jurisdiccin
espaola, por no concurrir ningn elemento extranjero en la relacin matrimonial,
y este tribunal por ser el del domicilio del solicitante y del menor, segn lo dispuesto
en el artculo 771.1 LEC.
TERCERO.- El contenido de las medidas habr de ser el postulado siguiendo
las normas que marca el artculo 158 del Cdigo civil, concretamente, adoptar las
medidas en inters del menor, concediendo el uso de la vivienda familiar a ste y
al progenitor a cuyo cargo quede.
CUARTO.- Es procedente el otorgamiento de las medidas urgentes de guarda
y uso de la vivienda familiar a favor de mi representado sin la evacuacin de ningn
trmite de acuerdo con lo dispuesto en el apartado segundo del artculo 771.2 LEC,
dado que la situacin de peligro de agresin, dados los antecedentes de la pareja
de mi representado, puede calificarse de urgente.
En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y
formulada la presente solicitud, y previos los trmites legales, acuerde las medidas
enunciadas; otorgamiento de la guarda a mi representado, as como uso de la
vivienda familiar y la cantidad por alimentos de ............... ptas., uso del vehculo
............... , y fijacin de litis expensas (si existe matrimonio) a favor de mi
representado por la cantidad de ............... ptas., y que, en tanto no se concedan
se adopten las medidas urgentes de guarda y uso de la vivienda familiar a favor de
mi representado.
En ............... , a ............... de ............... de ............... (lugar y fecha)
Fdo ............... .
Fdo ............... .
Col. N. .............. .
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para pretender la adopcin de
medidas provisionales previas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 104 del
Cdigo Civil y 771 de la LEC, al establecerse que el cnyuge que se disponga a
presentar una demanda de nulidad, separacin o divorcio podr obtener las
medidas provisionales de los artculos 102 Y 103 del Cdigo civil.
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Fdo ............... .
Col. N. .............. .
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HECHOS
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para demandar la guarda y
custodia de los menores y/o la determinacin de alimentos en beneficio del menor
por ser el progenitor de stos y para pedir medidas provisionales coetneas de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 142 y siguientes y 158 del Cdigo Civil
y 770.6 Y 773 de la LEC.
SEGUNDO.- Es competente para conocer de esta cuestin la jurisdiccin
espaola, por no concurrir ningn elemento extranjero en la relacin matrimonial,
y este tribunal por ser el del domicilio de los progenitores ............... (o /0 que
corresponda), segn lo dispuesto en el artculo 769 LEC.
TERCERO.- En cuanto al contenido de las medidas definitivas que hayan de
sustituir y completar a las provisionales en la sentencia, habr de ser el postulado
siguiendo las normas que marcan los artculos 158 y 159 del Cdigo civil en
analoga con los artculos 91 y siguientes del mismo Cdigo, concretamente,
adoptar las medidas de guarda y rgimen de visitas en inters del menor, conceder
el uso de la vivienda familiar a los menores y al progenitor al que se otorgue la
guarda, y fijar los alimentos suficientes como para cubrir las necesidades a las que
se refiere el artculo 142 CC ............... (lo que corresponda).
En lo que respecta a las medidas provisionales, su contenido habr de ser el
mismo que el de las medidas definitivas que se postulan.
En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y
formulada la presente solicitud, y previos los trmites legales, las medidas
definitivas de guarda, uso de vivienda y alimentos a favor del solicitante en la
cuanta de ............... , regulando provisionalmente las relaciones familiares por
medio de las medidas provisionales de otorgamiento de la guarda a mi representado, as como uso de la vivienda familiar y fijacin de la cantidad por alimentos de
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............... ptas., uso del vehculo ............... , y fijacin de litis expensas (de existir
matrimonio) a favor de mi representado por la cantidad de ............... ptas.
Fdo ............... .
Col. N. .............. .
BIBLIOGRAFA
350
BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA
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