TEMA 51. GRUPO 1 (V2.

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LA FUNCIN NOTARIAL. EL INSTRUMENTO PBLICO: CLASES, REDACCIN Y EFECTOS
JURDICOS. EL EJERCICIO DE FUNCIONES NOTARIALES POR FUNCIONARIOS
CONSULARES

1. INTRODUCCIN
2. LA FUNCIN NOTARIAL
3. EL INSTRUMENTO PBLICO
3.1. Concepto, efectos y clases de Instrumentos Pblicos
3.2. Documentos incorporados al protocolo
3.2.1. La Escritura Notarial
3.2.2. Las Actas
3.3.- Documentos no incorporados al protocolo
Testimonios y legalizaciones
4. EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL POR EL CNSUL
4.1. Consideraciones generales y regulacin
4.2. Competencia y lmites
4.3. Aspectos especficos de la funcin notarial consular
5. CONCLUSIN

JUNIO 2004
C. BLASCO Y J. CUCH

1. INTRODUCCIN
Una de las principales preocupaciones en el trfico jurdico, es la de asegurar su buen
funcionamiento. Sobre esta idea reposa el concepto de Fe Pblica. Su objetivo esencial es el de
dotar a las relaciones y hechos jurdicos de certeza, fijeza y autoridad.
Dentro de este concepto de Fe Pblica, encontramos diversas categoras. Segn NEZ
LAGOS, de entre todas ellas (judicial, mercantil, registral, electoral,...), la fe pblica notarial,
ejercida por el Notario, aparece como una de las ms importantes y de ms arraigo en la tradicin
jurdica. Para su ejercicio, el Notario, recurre a los diversos instrumentos pblicos presentes en el
ordenamiento, convirtindose stos en la principal manifestacin de la actividad notarial.

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LA FUNCIN NOTARIAL.

Finalmente, de entre las mltiples y variadas funciones consulares, la notarial se presenta dotada de una gran
trascendencia en el orden jurdico personal, familiar y econmico. De este modo y en opinin de MARESCA, el
ejercicio de la funcin notarial por el Cnsul debe ser considerada como una manifestacin fundamental de la
cooperacin entre Estados.

2. LA FUNCIN NOTARIAL
La funcin notarial (FN) aparece recogida en una pluralidad de instrumentos jurdicos. Sin duda, los ms
relevantes son la Ley del Notario de 1862 (LN) y el Reglamento del Notario de 1944 (RN).
Seala el art. 12 LN, que el Notario es el funcionario pblico autorizado para dar fe, conforme a las leyes,
de los contratos y dems actos extrajudiciales. NNEZ LAGOS define la funcin notarial como aquella
funcin pblica y tcnica por cuya interpretacin los actos jurdicos privados y extrajudiciales que se someten a
su amparo, adquieren autenticidad. Para TORROBA SACRISTN, la funcin notarial consiste en dar
determinada forma a los negocios jurdicos.

3. EL INSTRUMENTO PBLICO
3.1. Concepto, efectos y clases de Instrumentos Pblicos
Segn el art. 144 RN, el instrumento pblico comprende las escrituras pblicas, las actas y, en general, todo
documento que autorice el Notario, bien sea en original, en copia o testimonio. Por su parte, el art. 1216 CC
seala que son documentos pblicos, los autorizados por Notario, o empleado pblico competente, con las
solemnidades requeridas por la ley. De esta forma, se deduce que cuando un documento pblico es autorizado
por el Notario (o Cnsul), se convierte en instrumento pblico.
El instrumento pblico requiere de la observacin de determinadas formalidades para su plena validez.
El efecto fundamental de los instrumentos pblicos es el de dotar de forma a los negocios y actos jurdicos,
variando su efecto en funcin de la naturaleza de aquellos. As hablamos de efecto probatorio (documentos
pblicos), ejecutivo (en las obligaciones), de proteccin a terceros (en la escritura pblica), de conocimiento o
constitutivo (acceso al Registro de la propiedad, por ejemplo).
En lo que a las clases se refiere, existen muy diversos criterios de clasificacin. Es muy habitual referirse a
instrumentos pblicos incorporados al protocolo (escrituras y actas) y no incorporados al protocolo (testimonios,
legalizaciones y otros). En virtud del art. 17 LN, se entiende por Protocolo la coleccin ordenada de las
escrituras matrices autorizadas durante un ao, y se formalizar en uno o ms tomos encuadernados, foliados en
letra y con los dems requisitos que se determinen en las instrucciones del caso.
3.2. Documentos incorporados al protocolo
3.2.1. La Escritura Notarial
La escritura tiene por contenido una declaracin de voluntad, los actos jurdicos que impliquen prestaciones
de consentimiento y los contratos de todas clases. Por la escritura se da forma a los negocios y actos jurdicos.
En ellas se diferencian las escrituras matrices y las copias.
La escritura original o matriz: se incorpora al Protocolo, siendo las ms frecuentes los testamentos, las
capitulaciones matrimoniales, los actos relativos al estado civil y los poderes.
Las copias: son las que se hacen de la escritura original, otorgadas en favor de cada uno de los
otorgantes, de todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura algn derecho, as como de
-Oposiciones Guadalupe-

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quienes acrediten, a juicio del Notario, tener inters legtimo en el documento. A su vez, las copias se
diferencian en primera, segunda y posteriores; en autorizadas y simples (son las que no estn
autentificadas por el fedatario); y en literales y parciales.
El RN, en sus arts. 156 y ss, distingue seis fases en la redaccin de la escritura: comparecencia y capacidad,
exposicin, estipulaciones, testigos, fe de conocimiento y otorgamiento y autorizacin.
La comparecencia y la capacidad: Esta fase hace referencia a los sujetos actuantes y al
Notario/Cnsul/fedatario. Asimismo, sirve para determinar el nmero, el lugar, la fecha y si los
otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato.
La exposicin: se consignan los antecedentes y el objeto del negocio jurdico. No obstante, algunas
escrituras no contemplan esta fase (poderes, por ejemplo). Deber describirse el objeto, se har constar
el ttulo as como las cargas o gravmenes si los hubiera.
La estipulacin: es aquella parte en la cual se establecen los acuerdos, pactos y modalidades del
negocio. Es la parte ms relevante, ya que constituye la descripcin jurdica de la voluntad de las
partes.
Testigos: la intervencin de testigos instrumentales slo ser necesaria cuando lo reclame el fedatario,
las partes o cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni escribir. Los testamentos siguen
un rgimen propio (el del CC).
Fe de conocimiento: la realiza el fedatario, conforme a los documentos que aporten los otorgantes e
independientemente de la identificacin inicial (puede acudirse al Registro civil si se estima
conveniente).
El otorgamiento y la autorizacin: El otorgamiento es aquella parte en la que los comparecientes, una
vez ledo el documento por el fedatario, hacen constar su manifestacin del consentimiento (firma, por
lo general). La autorizacin consiste en la imposicin de la firma y de la rbrica, as como del sello del
fedatario, dando fe del acto y formalizndolo.
3.2.2. Las Actas
Las actas se refieren exclusivamente a hechos jurdicos y circunstancias que el fedatario presencie o le conste
y que por su naturaleza no son materia de contrato. En consecuencia, el fedatario se limita a aseverar la
veracidad de un hecho que percibe por los sentidos, sin realizar, generalmente, funciones de otra ndole.
Entre las actas podemos distinguir las siguientes:
Actas de presencia: acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorizacin.
Actas de remisin por correo.
Actas de notificacin y requerimiento: las de notificacin tienen por objeto dar a conocer a la persona
notificada una informacin o una decisin del que solicita la intervencin notarial, y las de
requerimiento, adems, intimar al requerido para que adopte una determinada actitud.
Actas de exhibicin de cosas o documentos: implican la descripcin de un objeto o la trascripcin de
un documento.
Actas de referencia: su objeto es consignar de modo autntico las manifestaciones o relatos de hechos
que realiza el propio compareciente.
Actas de notoriedad: se declaran probados hechos que no observa el fedatario, pero cuya existencia
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supone a partir de pruebas que se le presentan.

Actas de protocolizacin: similares a las de presencia pero el texto har relacin al hecho de haber sido
examinado por el fedatario el documento que debe ser protocolizado o a la declaracin de voluntad del
requirente.
Actas de depsito
3.3.- Documentos no incorporados al protocolo
Los testimonios se definen, segn GIMENEZ ARNAU, como documentos notariales que contienen bien
copia literal o parcial de otro que se ha presentado al fedatario; bien traducciones de otro documento pblico o
privado redactado en lengua extranjera; o bien que acrediten fehacientemente que un hecho que por disposicin
reglamentaria no necesita ser constatado en Acta que se incorpore al protocolo. Por tanto, el fedatario se limita a
dar fe notarial de la fidelidad de la trascripcin. Entre los testimonios, distinguimos los de existencia, de
identificacin, de legitimidad de firmas, de reconocimiento de hijos,...
Las legalizaciones, muy comunes en la prctica, y suponen dotar de una nueva garanta o seal de
autenticidad a un documento que ya antes de legalizado se consideraba como intrnsecamente autntico.

4. EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL POR EL CNSUL

4.1. Consideraciones generales y regulacin
Tal y como sealbamos en nuestra introduccin, el Cnsul desarrolla una importante labor de cooperacin
entre Estados. En efecto, gracias a la facultad que tiene para actuar como notario, tanto los nacionales del Estado
que enva como los nacionales del Estado receptor, pueden formalizar documentos destinados a producir efectos
en el Estado que enva. Por tanto, el Cnsul tiene una labor tremendamente prctica.
Sin embargo, la especial condicin del Cnsul hace que su actuacin se encuentre regulada tanto por tratados
internacionales (bilaterales y multilaterales), como por el ordenamiento del Estado receptor y por el
ordenamiento del estado que le enva. En el caso espaol, debemos distinguir:
Tratados internacionales multilaterales: concretamente el Convenio de Viena de 1963 sobre
Relaciones Consulares, que otorga al Cnsul la condicin de notario (art. 5.f), as como el Convenio
Europeo de 1967 sobre Funciones consulares.
Tratados internacionales bilaterales: por ejemplo los suscritos con Blgica en 1870, con Brasil en
1978, con Italia en 1867, con Francia en 1862, o con Gran Bretaa en 1961.
Derecho interno: actualmente rigen el Reglamento de la Carrera Consular de 1900, as como el RN,
cuyo Anexo III regula el carcter de la funcin notarial ejercida por el Cnsul espaol, y sin olvidar el
art. 11.3 CC respecto de la ley aplicable (la espaola siempre) y las Ordenes Circulares que emitiera el
MAE desde 1944.
4.2. Competencia y lmites
La competencia para el ejercicio de la funcin notarial en el extranjero, segn el art. 1 del Anexo III, recae en
el Jefe de Misin Diplomtica y en los Cnsules de carrera. No obstante, estas funciones pueden ser
delegadas en el Secretario de mayor categora, tratndose del Jefe de Misin, y en el Vicecnsul, tratndose del
Cnsul. Por otra parte, si existiera Misin Diplomtica y Oficina Consular en una misma localidad, la funcin
notarial recaera en el Cnsul. Por ltimo, el MAE podr autorizar con carcter excepcional el ejercicio de la fe
pblica a determinados Agentes Consulares Honorarios, ms all de las competencias que ejercen en nombre
propio (legalizar firmas, certificaciones de existencia o consentimiento matrimonial).
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Ejercen las mismas competencias que se describieron anteriormente para los Notarios, por lo que los
instrumentos que otorguen tendrn validez en todo el territorio nacional espaol. Adems, seala TORROBA,
sus competencias se extienden tambin a los actos que hayan de producirse en el pas donde estn acreditados,
cuando as est reconocido en los Tratados y con ciertos lmites.
En cuanto a los lmites, podemos destacar los siguientes:
Competencia territorial: la competencia del Cnsul se agota en su jurisdiccin.
mbito personal: Segn el RN, el Cnsul no puede autorizar escrituras en las que se consignen
derechos a su favor, pero s las que slo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos
derechos, con la antefirma "por m y ante m". No podrn autorizar actos de ninguna clase que
contengan disposiciones a su favor o de su esposa o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad (pero s puede otorgar su propio testamento o poderes de todo
tipo) La sancin ser la nulidad.
Documentos cuyos efectos se producen en el pas de recepcin: puede decirse, en general, y siguiendo
a TORROBA, que el Cnsul deber abstenerse de autorizar contratos que no se refieran
exclusivamente a obligaciones personales o que establezcan, modifiquen o anulen derechos entre
espaoles, o entre stos y extranjeros, cuando hayan de cumplirse en el pas de otorgamiento (si es en
Espaa, s puede). Tampoco deber autorizar actos entre extranjeros sino en el caso de que hayan de
cumplirse en Espaa, ni tampoco testamentos de extranjeros aunque los bienes o derechos a que los
mismos se refieren radiquen en Espaa (ex art. 734 CC).
4.3. Aspectos especficos de la funcin notarial consular
Aunque en principio rigen todas las disposiciones que contemplan la LN y el RN, el anlisis del Anexo III
presenta algunas particularidades. Entre ellas, destacamos las siguientes.
Protocolo: el protocolo no es anual, sino que se cierra cuando se haya autorizado el nmero 100 (o
antes si se creyera conveniente para su mejor conservacin) y debern remitirse al Archivo general de
Protocolos de Madrid para su custodia aquellos de ms de veinte aos.
Copias: para solicitar segundas y ulteriores copias por mandato judicial, se solicitarn en el domicilio
del solicitante y no en el del distrito donde radique el Protocolo.
Depsitos: tan slo se admiten si no infringen las leyes del pas receptor y si el depositante es espaol.
Legalizaciones de firmas: deber ser puesta en su presencia.
Testamentos: entre otras cosas se permite, se admite el testamento olgrafo otorgado por espaol
aunque no lo admita la legislacin del pas de recepcin, debiendo el Cnsul remitirlo al MAE cuando
fallezca el causante y obre aquel en su poder (arts. 732 y 736 CC).

5. CONCLUSIN

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