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Universidade do Estado do Rio de Janeiro

From the SelectedWorks of Jane Reis Gonalves Pereira

November 6, 2015

Direitos Sociais, Estado de Direito e


Desigualdade: Reflexes Sobre as Crticas
Judicializao dos Direitos Prestacionais
Jane Reis Gonalves Pereira, Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Available at: https://works.bepress.com/janereis/7/

Direitos Sociais, Estado de Direito e Desigualdade: Reflexes Sobre as Crticas


Judicializao dos Direitos Prestacionais
Social Rights, Rule of Law and Inequality: Reflections on the judicialization of
positive rights

Jane Reis Gonalves Pereira1


There is only one thing worse than Injustice, and that is Justice
without her sword in her hand. When Right is not Might, it is Evil...
(Gilbert, the critic as an artist)
Oscar Wilde

Resumo
A tenso ancestral entre democracia e poder judicial aparentemente acentuada quando se
trata de conferir efetividade aos direitos sociais. O presente artigo discute as principais
crticas implementao de direitos positivos pelo Poder Judicirio. Primeiramente,
apresentada uma reviso dos tpicos mais importantes na dogmtica sobre os direitos sociais.
Em sequncia, busca-se enfrentar as objees postas ampliao do papel do Judicirio na
realizao desses direitos, sem deixar de reconhec-las como referenciais importantes para a
construo de um modelo interpretativo adequado. A hiptese central de que as crticas
interveno do Judicirio em polticas pblicas sobrevalorizam as falhas e efeitos negativos
da jurisdicionalizao, mantendo uma viso idealizada quanto eficincia, racionalidade e
equidade na administrao dos servios pblicos. Como a distribuio de recursos escassos
ainda influenciada pelo clientelismo e patrimonialismo, as decises judiciais podem ter um
efeito catalisador que corresponde natural atualizao da velha noo de checks and
balances.
Palavras-chave: Direitos sociais; judicializao; Estado de Direito.
Abstract
The ancient tension between democracy and judicial power is apparently accentuated when
it comes to providing effectiveness to social rights. This article discusses the main critics that
have been made against the increase of the judicial role in enforcing positive rights. Firstly,
it is presented a review of the main topics regarding the social rights dogmatic knowledge.
Afterwards, the study aims to organize and discuss the critics that have been made about the
increase of the judicial role in enforcing those rights, while continuing to recognize them as
a relevant reference in the construction of an appropriate interpretative model. The main
1

Doutora em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela
PUC-Rio. Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Juza Federal.

hypothesis is that the objections to judicial intervention in matters involving to public policies
prioritize the failures and inconsistencies of adjudication while assuming an idealistic view
about the efficiency, rationality and equity in distribution of public services. Considering that
the distribution of scarce resources is still influenced by clientelism and patrimonialism,
judicial decisions may have a catalyst effect which corresponds to a natural updating of the
old checks and balances concept.

Key-words: Social rights; Judicialization; Rule of Law.

INTRODUO: A CARTA DE 1988 ENTRE EXPECTATIVA E REALIDADE

A Constituio de 1988 um documento repleto de simbologias e promessas23. Mais


que um texto jurdico de reorganizao do pas, ela funciona como o estandarte da deciso
coletiva de mudar o rumo da histria, ao jogar luz no futuro e enunciar o compromisso de
cessar o longo ciclo de violncia estatal, de democratizar a poltica e de construir uma
sociedade justa e inclusiva. Na sequncia da euforia cvica vivida durante os trabalhos da
Constituinte, colocou-se o desafio de transformar em realidade as demandas reprimidas por
democracia, liberdade e igualdade.
verdade que muitas proclamaes da Carta de 1988 j no inspiram o otimismo dos
primeiros anos. Seus defeitos tornaram-se mais aparentes e muitos dos seus comandos so
vistos com descrena. Formou-se uma viso caricatural e anedtica a respeito do perfil
detalhista e abrangente do texto constitucional. Afirma-se, no sem razo, que ele aborda
matrias em excesso, muitas das quais poderiam ter sido deixadas para a deliberao
parlamentar comum (SARMENTO, 2006; BARROSO, 1999, p. 43). possvel que essa
caracterstica seja consequncia da falta de confiana ancestral nas instituies e no
legislador ordinrio. Ao enclausurar certas matrias em normas constitucionais, buscavam-

Agradeo imensamente a ajuda inestimvel prestada por Renan Medeiros na pesquisa e edio deste

artigo.
3

Sobre o efeito simblico das constituies e da de 1988 v. NEVES, 1994 e 2008.

se barreiras adicionais de proteo das decises constituintes contra o casusmo, o


personalismo e o oportunismo que estigmatizam a poltica cotidiana.
Foi no campo dos direitos humanos que se operaram as conquistas mais relevantes.
Ainda que de forma insuficiente, as minorias tm sido contempladas por polticas inclusivas
respaldadas na Constituio. So exemplares desse movimento a criao de cotas para negros
nas universidades, o reconhecimento das unies homoafetivas e a Lei Maria da Penha.
Contudo, a despeito dos avanos, convivemos com verdadeiras zonas de excluso de
direitos humanos. H grupos invisveis cujos direitos fundamentais so sistematicamente
negligenciados. ndios, moradores de comunidades pobres e presos vivem sob um regime de
exceo, sujeitos a variadas formas de opresso e violncia pela ao e pela omisso do
Estado.
A mais importante misso constitucional no realizada eliminar o gigantesco fosso
que separa os que tm acesso ao Direito e aos direitos e os que no tm. A sociedade brasileira
continua a conviver com uma distribuio estamental e censitria dos benefcios de viver em
um Estado de Direito. Como agudamente observou Oscar Vilhena Vieira, a excluso social
e econmica, decorrente de nveis extremos e duradouros de desigualdade, destri a
imparcialidade da lei, causando a invisibilidade dos extremamente pobres, a demonizao
daqueles que desafiam o sistema e a imunidade dos privilegiados, aos olhos dos indivduos
e das instituies (VIEIRA, 2007, p. 29).
H uma clara relao entre nossa iniquidade ancestral e as demandas que estouraram
nas ruas em 2013. A revolta em torno do alto custo e baixa eficincia do transporte pblico
foi o pavio que incendiou uma sequncia indita de manifestaes contra a violncia policial,
por acesso sade e educao, por incluso urbana e pela lisura na gesto pblica. Esses
eventos, cuja interpretao tarefa por fazer e cujos desdobramentos ainda no so claros,
abriram uma fresta que nos permite identificar o amlgama entre ineficincia e desigualdade
na prestao dos servios pblicos e tenses polticas variadas.
No presente artigo, abordarei um dos pontos em relao ao qual a Carta no
conquistou maturidade epistemolgica: a efetivao dos direitos sociais de carter
prestacional e os problemas impostos por sua crescente judicializao.
O dficit no acesso aos servios pblicos essenciais ainda representa um dos mais
importantes desafios a serem superados no plano material e no interpretativo.

No domnio dos direitos sociais, torna-se evidente o carter multifacetado da


desigualdade. H uma mistura inextrincvel entre a dificuldade de fruio de servios
pblicos bsicos, o dficit democrtico e a desigualdade de acesso s ferramentas do Direito.
Os grupos marginalizados no apenas tm maior dificuldade em acessar as prestaes
estatais, como tambm em interferir na formulao das polticas pblicas e em acionar o
Judicirio para compelir o Estado a prest-las.
Paralelamente, em relao aos direitos sociais, o constitucionalismo brasileiro
montou uma equao de difcil soluo. No campo normativo, temos uma Carta que atribui
ao Estado o dever de agir intensamente para suprir as necessidades bsicas das pessoas
atravs de polticas pblicas. No plano social, convivemos com um cenrio de desigualdade
estrutural e multidimensional, marcada por um dos piores ndices de distribuio de renda no
cenrio mundial. A despeito dos significativos progressos sociais conquistados na ltima
dcada, as carncias e demandas so crescentes. No plano econmico, os recursos destinados
a satisfazer essas carncias so limitados e distribudos de forma assimtrica. No plano
poltico, as decises sobre a alocao dos recursos financeiros disponveis nem sempre so
tomadas de forma ajustada s prioridades estabelecidas na Constituio.
Diante dessa equao, podemos adotar uma atitude otimista ou ctica, j que a relao
entre direitos e escassez paradoxal e se apresenta em duas vertentes:
De um lado, podemos pensar nos direitos sociais como instrumentos para colaborar
na justa distribuio dos recursos e na promoo de uma vida decente. As carncias sociais
e a limitao de recursos, vistas desta perspectiva, podem ser entendidas como problemas a
serem resolvidos com as ferramentas do Direito. Nessa perspectiva, podemos pensar o acesso
justia como um instrumento de emancipao, que serve para corrigir os impasses e
bloqueios impostos pela burocracia e pela poltica ordinria (CLVE, 1995).
Por outro lado, a escassez de recursos pode ser vista como fato inamovvel, que
limita as possibilidades do Direito como instrumento de efetivao da igualdade. Assim,
especialmente no que se refere aos direitos sociais e econmicos, a escassez de recursos pode
ser encarada como um obstculo que converte as declaraes de direitos em promessas vs,
e a judicializao das demandas sociais seria um paliativo ineficaz e antidemocrtico.
Os dois enfoques mencionados, ao contrrio do que possa parecer, no so
excludentes, mas complementares. Em verdade, so ngulos de viso do mesmo problema.

O direito e a judicializao das demandas por servios pblicos no podem, sozinhos,


resolver a questo da desigualdade social e da irracionalidade nos gastos pblicos. Entretanto,
como em outros domnios, o Direito pode ter a funo de corrigir assimetrias e desobstruir
canais bloqueados pelo aparato burocrtico.
A dcada de noventa foi marcada por um progressivo crescimento de pleitos
individuais e coletivos no Poder Judicirio com o fim de assegurar prestaes sociais. Essa
exploso de demandas pode ser relacionada ao amplo reconhecimento pela Carta de 1988
dos direitos sociais, disseminao de uma cultura jurdica da efetividade (SOUZA NETO,
2006b) com a ampliao dos mecanismos institucionais de acesso justia.
Esse fenmeno, como intuitivo, parte de um cenrio mais amplo de judicializao
da poltica e das relaes sociais em geral, que tem alcance global4. Fala-se de forma crtica,
na substituio da democracia por uma supremocracia (VIEIRA, 2008), verso brasileira da
juristocracia (HIRSCHL, 2004), que consiste na ampliao dos poderes decisrios do
Judicirio em detrimento dos rgos de representao tradicional.
O otimismo doutrinrio e jurisprudencial em relao s possibilidades de
implementao dos direitos sociais pela via judicial teve como pice o conhecido precedente
em que o STF enunciou a ideia de que a interpretao da norma programtica no pode
transform-la em promessa inconsequente5.
Essa tendncia em favor da judicializao, ao menos no debate acadmico, parece se
encaminhar para uma trajetria pendular. No discurso jurdico, diversas vozes tm
apresentado argumentos crticos judicializao e promovido tentativas de construir critrios
objetivos que limitem e racionalizem a interveno dos juzes nesse domnio.
Meu principal objetivo, aqui, ser organizar, avaliar e problematizar as crticas que
vm sendo contrapostas ampliao do papel do Judicirio na realizao de direitos sociais
prestacionais.
4

O termo judicializao da poltica passou a integrar o vocabulrio do direito e das cincias sociais a
partir da obra de TATE, TORBJRN, 1995, que utilizam o termo para designar dois fenmenos: i) o processo
de ampliao da esfera de atuao do Poder Judicirio no domnio das polticas pblicas pela via do judicial
review e ii) o processo pelo qual mtodos e regras prprios dos processos judiciais passam a integrar os
procedimentos do Executivo e do Legislativo.
5
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE n 271286 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda
Turma, julgado em 12/09/2000, DJ 24/11/2000. [...] sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado.

Antes, porm, apresentarei um breve resumo da discusso terica que gravita em


torno dessas crticas. O esteio conceitual em que se apoia a disputa em torno da aplicao
dos direitos sociais diz respeito qualificao destes direitos como direitos fundamentais e
competncia do Poder Judicirio de determinar sua implementao com base apenas na
Constituio. A controvrsia no diz respeito aos direitos que j foram reconhecidos pelo
legislador ordinrio, hiptese em que, havendo falhas na execuo das polticas legalmente
previstas, o Judicirio intervm apenas para determinar sua efetivao.
O desafio est em definir quais so os limites da aplicao direta de comandos
constitucionais no contexto de recursos materiais limitados, no qual o papel do Judicirio no
depende apenas de condies normativas dadas pelas instncias tradicionais de representao
democrtica, mas tambm das condies fticas e avaliaes tcnicas, com impactos
importantes na gesto dos servios pblicos. A discusso inesgotvel para a qual pretendo
dar uma contribuio modesta e preliminar refere-se a se e como o Judicirio pode interferir
na implementao dos direitos sociais com base diretamente no texto da Constituio.
A tendncia maximalista dos juzes em matria de direitos prestacionais tem sido
problemtica em funo de dois fatores: i) a ausncia de critrios minimamente uniformes
para a soluo de problemas envolvendo direitos sociais prestacionais6 e ii) a pouca
interlocuo e cooperao entre os rgos do Judicirio e os gestores das polticas pblicas.
No campo doutrinrio, como se disse, perceptvel um movimento pendular em direo a
uma leitura mais restritiva da exigibilidade dos direitos sociais. Muitas dessas leituras
restritivas apoiam-se em objees judicializao de direitos sociais, com foco especial em
matria de sade e fornecimento de medicamentos.
Buscarei, aqui, formular crticas s crticas judicializao, sem deixar de lev-las a
srio e reconhec-las como referencial importante para a construo de um modelo mais
racional. Minha hiptese de que em vista do aumento vertiginoso da judicializao dos
direitos sociais as objees interveno do Judicirio em questes envolvendo polticas
pblicas promovem um exame seletivo das falhas e inconsistncias do tratamento judicial da
questo, partindo de uma viso idealizada quanto eficincia, racionalidade e equidade na

Por desbordar do foco principal deste ensaio, no me ocuparei dos standards de intepretao de forma
sistematizada. Alguns autores j formularam reflexes interessantes sobre a construo de parmetros
interpretativos. Neste sentido, v. SOUZA NETO, 2006a e SARMENTO, 2008. Minhas pontuais divergncias
so expostas ao longo deste ensaio

distribuio dos servios pblicos (BARROSO, 2008; SARMENTO, 2008; SOUZA NETO,
2008). Vrias dessas crticas centram-se nos efeitos nefastos da judicializao,
subvalorizando os impactos positivos desse fenmeno na construo de polticas inclusivas.
Pretendo desenvolver a tese de que, na construo de parmetros racionais para a interveno
judicial no domnio dos direitos sociais, no se pode superestimar os efeitos negativos da
interveno judicial nem subestimar sua capacidade corretiva essa seara.

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS SOCIAIS, SEUS FUNDAMENTOS E ENQUADRAMENTO COMO


DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM BREVE PANORAMA

A definio dos direitos sociais tem sido objeto de produo dogmtica extensa e
sofisticada. Entre as mltiplas abordagens, destacam-se habitualmente cinco aspectos na sua
qualificao: i) serem historicamente posteriores aos direitos de liberdade; ii) serem
pressupostos para a efetiva fruio da liberdade; iii) estarem conectados promoo da
igualdade material, subsistncia e dignidade humana; iv) gerarem obrigaes estatais,
funcionando como direitos-crdito; v) dependerem, para sua implementao, de dispndios
financeiros. Tais caractersticas so associadas aos diversos direitos tradicionalmente
entendidos como sociais, tais como o direito educao, sade, ao trabalho em condies
dignas, previdncia, moradia, ao saneamento e alimentao7. Trato brevemente, a seguir,
de cada um desses aspectos.
APARECIMENTO TARDIO
Sob a perspectiva histrica, os direitos sociais costumam ser apresentados como
adies ulteriores s liberdades clssicas, que, isoladamente protegidas, no foram
suficientes para combater as diversas formas de servido. Seguindo essa linha, eles so

Nesse sentido, por exemplo, o artigo 6 da Constituio Brasileira prev: So direitos sociais a
educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 90, de 2015)

apontados como integrantes da chamada segunda gerao dos direitos humanos8 que
sobreveio aps a primeira gerao, formada pelos direitos civis e polticos conquistados nas
revolues liberais e democrticas. Eles seriam, segundo essa descrio biogrfica,
consequncias naturais das demandas por incluso social e igualdade que eclodiram no
perodo que sucedeu a Revoluo Industrial9.
interessante notar como essa conhecida narrativa cronolgica, apoiada na histria
dos direitos humanos das democracias europeias, no passvel de universalizao e no
corresponde ao processo de afirmao desses direitos entre ns.
O socilogo britnico Thomas H. Marshall produziu um famoso ensaio, publicado
em 1950, no qual associa as vrias dimenses da cidadania sequncia da aquisio dos
direitos na Inglaterra. Em linha semelhante descrio do processo de reconhecimento dos
direitos humanos em geraes, ele explica que os cidados nas democracias europeias
conquistaram gradualmente os trs tipos de direitos necessrios ao exerccio da cidadania.
No sculo XVIII, foram afirmadas as liberdades clssicas. No sculo XIX, o avano do
governo parlamentar adicionou os direitos polticos e, apenas no sculo XX, direitos sociais
como educao, sade, renda mnima e aposentadoria foram contemplados (MARSHALL,
1967, p. 87-104).
No Brasil, entretanto, essa aquisio no se operou cumulativa e progressivamente.
Como mostrou o historiador Jos Murilo de Carvalho em obra fundamental, as trs

A organizao dos direitos em geraes foi feita por Karel Vasak em palestra de 1979, proferida no
Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo - Frana. O autor associou a evoluo histrica
dos direitos humanos aos ideais da Revoluo Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade). Assim, afirmou
que a primeira gerao protegeria os direitos humanos como direitos de liberdade, abrangendo os direitos civis
e polticos; a segunda gerao os protegeria como direitos de igualdade, abarcando os direitos sociais, culturais
e econmicos, sendo marca desta gerao o carter prestacional dos direitos; e a terceira gerao os protegeria
como direitos de fraternidade, envolvendo os direitos transindividuais, como o direito ao meio ambiente.
Atualmente, alguns autores falam em outras geraes de direitos. Paulo Bonavides, por exemplo, defende a
existncia de uma quarta gerao de direitos, os quais estariam ligados globalizao poltica na esfera da
normatividade jurdica. Assim, o autor enquadra nesta gerao o direito democracia, o direito informao e
o direito ao pluralismo (BONAVIDES, p. 570-572). Para uma detalhada reconstruo histrica dos Direitos
Humanos, v. SARLET, 2009, p. 36-57.
9
H, todavia, quem indique origens mais remotas dos direitos sociais. Nesse sentido, relata-se que, na
Prssia e na Baviera, a ideia de que o Estado devia ter preocupao com a felicidade e o bem-estar de seus
sditos remonta ao sculo XVII (DAVIS, p. 1021). Outro antecedente importantssimo Constituio francesa
de 1793, que estabelecia a igualdade como um direito natural (art. 3), proclamava que os socorros pblicos so
um dbito sagrado e a sociedade tem o dever de assistir os desamparados, garantindo meios de subsistncia
aos desprovidos de condies de trabalhar (art. 21), bem como fazia referncia educao como necessidade
de todos (art. 23). No Brasil, a Constituio de 1824, possivelmente inspirada na declarao francesa, fez
referncia aos socorros pblicos.

dimenses da cidadania (direitos civis, polticos e sociais) no se afirmaram no Brasil de


forma encadeada e linear, gerando assim uma cidadania inconclusa (CARVALHO, 2002).
Ele aponta como a sequncia apresentada por Marshall aqui aconteceu de forma invertida.
Os direitos sociais foram estabelecidos na dcada de 30, durante a ditadura de Getlio
Vargas, perodo em que houve severo cerceamento dos direitos civis e polticos. Nesse
sentido, no Brasil, as prestaes sociais foram concedidas para compensar o autoritarismo,
numa frmula nefasta de paternalismo social.

FUNCIONALIDADE EMANCIPATRIA
A principal justificativa funcional para a criao e a proteo dos direitos sociais
amparada na insuficincia do conceito de liberdade como no interferncia, noo que,
levada ao extremo, permitia que crianas de nove anos trabalhassem nas minas de
Manchester por dezesseis horas dirias. No limiar do sculo XX, vrios textos constitucionais
deixam de conceber a lei e o Estado como sinnimos de opresso, encarando-os como meios
de proteo da autonomia e promoo de condies de vida dignas. Essa mudana de
concepo sintetizada na clebre frase do monge Henry de Lacordaire (em sermo no qual
falara sobre o trabalho aos domingos): Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre
o senhor e o servo, a liberdade que oprime e a lei que emancipa10 (LACORDAIRE apud
FIERENS, 2014, p. 9). Esse enfoque est inserido no processo de releitura do prprio
liberalismo, rejeitando que a liberdade seja invocada para legitimar a explorao. Os direitos
sociais, nesse prisma, operam como mecanismos de promoo de condies de exerccio das
liberdades clssicas e dos direitos polticos. A ideia subjacente a de que, sem um padro
mnimo de subsistncia, no se pode fazer escolhas, seja na esfera privada, seja no campo
poltico11.
OS DIREITOS SOCIAIS COMO EXPRESSO DA IGUALDADE MATERIAL E DA VIDA DECENTE

10

Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le matre et le serviteur, c'est Lalibert qui
opprime et la loi qui affranchit.
11
Sobre a evoluo do liberalismo veja-se MERQUIOR, 2014. Na linha da sntese liberal que pressupe
um piso mnimo de proteo social para a efetiva fruio da liberdade, veja-se, ainda, ESPADA, 1995 e
TORRES, 1989.

Os direitos sociais so conectados igualdade em sua dimenso material pois se


ligam estreitamente s assimetrias e vulnerabilidades sociais , bem como se ligam noo
de dignidade humana, conceito que emergiu como sntese da ideologia dos direitos humanos
na segunda metade do sculo XX.
O vnculo dos direitos sociais com o valor da igualdade decorre da sua origem nas
lutas operrias contra a explorao e, ainda, da dimenso redistributiva e comunitria que
encerram.
Nesse aspecto, fica clara a tenso dialtica que se estabelece entre tais direitos e o
iderio de matriz liberal clssica. De um lado, o estabelecimento de redes de proteo social
coopera para o incremento do poder de autodeterminao das pessoas. Em contrapartida, o
aparato estatal e as interferncias legislativas necessrias para a realizao dos direitos sociais
entram em atrito com a dimenso da liberdade como no interferncia.
No constitucionalismo contemporneo, o valor da igualdade guarda conexo com os
direitos sociais em mltiplos enfoques. Eles se relacionam realizao da igualdade como
pressuposto da democracia e como premissa bsica da realizao do Estado de Direito
(VIEIRA, 2007). A realizao dos direitos sociais liga-se ainda a elementos centrais da
igualdade material, como igualdade de chances como ponto de partida e da igualdade de
resultados, como ponto de chegada (AN, 2003, p. 91).
Sua conexo com a ideia de dignidade tambm clara. O conceito de dignidade
humana tem um alcance que transcende a imposio de aes estatais voltadas garantia de
direitos sociais, mas est fortemente estabelecida a relao entre as prestaes mnimas e a
garantia de uma vida decente. A Corte Constitucional alem estabeleceu essa relao
quando reconheceu que
a assistncia social aos necessitados faz parte dos deveres mais evidentes de um
Estado social [...]. Isto inclui necessariamente a ajuda social ao cidado que, em
razo de deficincia fsica ou mental, tem seu desenvolvimento pessoal e social
impedido, sendo incapaz de prover seu prprio sustento. A sociedade estatal deve,
em todo caso, garantir-lhe as condies mnimas para uma existncia
humanamente digna, e deve, alm disso, esforar-se para, na medida do possvel,
inclu-lo na sociedade, estimular seu adequado tratamento pela famlia ou por
terceiro, bem como criar as necessrias instituies de cuidado. (MARTINS, 2005,
p. 828)

Na fundamentao substantiva dos direitos sociais, a noo de igualdade funciona


como um dos pressupostos da dignidade humana, calcada do valor tanto na dimenso do

reconhecimento (que dialoga com a vertente material da igualdade), como do valor intrnseco
do ser humano (que est na base da noo de igualdade formal)12.

OS DIREITOS SOCIAIS DEFLAGRAM OBRIGAES DE AGIR, FUNCIONANDO COMO DIREITOS-CRDITO


Outra caracterstica habitualmente relacionada aos direitos sociais a circunstncia
de eles reclamarem aes positivas do Estado. Nas vises mais ortodoxas, esse seria um
elemento relevante de diferenciao com os direitos de liberdade, que constituiriam meros
comandos negativos (no expropriar, no prender arbitrariamente, no censurar etc.). Esse
trao dos direitos sociais seria decisivo para a imposio de um regime jurdico distinto.
Se, de um lado, verdade que os direitos sociais funcionam predominantemente como
direitos de crdito em face do Estado, de outro, reducionista e simplista a viso de que os
direitos de liberdade reclamam meras abstenes. As modalidades de comportamento que os
variados direitos exigem do Estado e de terceiros comportam variaes tipolgicas e de
gradao, mas todos os direitos so multifuncionais, reclamando tanto abstenes como
aes positivas para serem efetivados.
Com efeito, nenhum direito pode ser assegurado sem a montagem de estruturas
institucionais e sem o dispndio de recursos materiais. Para tutelar as vrias liberdades e
proteger os bens jurdicos a elas atrelados, o Estado deve criar inmeras salvaguardas legais
e montar sofisticadas estruturas burocrticas que assegurem sua implementao (tais como a
polcia, os tribunais e agncias de fiscalizao). Os direitos polticos, por sua vez, tambm
apresentam uma estrutura complexa. Encerram o dever do Estado de abster-se de obstruir a
participao no processo poltico e, ao mesmo tempo, pressupem a criao de rgos e
procedimentos que viabilizem a participao dos indivduos na formao da vontade estatal.
Quanto aos direitos sociais, embora tenham como nota caracterstica o fato de
reclamarem variadas aes positivas do Estado, tambm possuem uma dimenso negativa.
O direito sade, por exemplo, encarta a exigncia de que o Estado se abstenha de promover
polticas lesivas sade dos cidados. O direito educao, por seu turno, pressupe que o
Estado no crie obstculos irrazoveis no acesso aos bens culturais, bem como o direito
12

Sobre o princpio da dignidade na teoria constitucional, vejam-se, por todos BARROSO, 2012 e
SARLET, 2012.

moradia interdita a adoo de polticas urbanas que representem a remoo arbitrria de


habitantes de comunidades estabelecidas.
Em vista dessa complexidade, uma outra tentativa de classificar os direitos
fundamentais os divide sob o ngulo funcional. De acordo com essa perspectiva, os direitos
podem ser tratados como direitos de defesa, como direitos de participao ou direitos
prestao (SARLET, 2009, p. 159-207).
Essas classificaes a despeito de sua utilidade no podem ser utilizadas como
parmetro absoluto para definir os direitos. Qualquer tentativa de enquadrar conceitualmente
os direitos sociais dever estar amparada em critrios de preponderncia, no em referenciais
estanques relacionados ao tipo de atuao exigida do Estado.
certo, porm, que o problema da limitao dos recursos materiais afeta de forma
muito mais intensa e evidente os direitos sociais na sua dimenso prestacional.
Paralelamente, despesas advindas da soluo no Judicirio para as leses individuais a tais
direitos so, normalmente, mais visveis e apurveis.
OS DIREITOS SOCIAIS DEPENDEM, PARA SUA IMPLEMENTAO, DE DISPNDIOS FINANCEIROS
O ponto de vista embutido nessa descrio que os direitos de liberdade tm
repercusses financeiras pequenas, enquanto os direitos sociais so altamente onerosos. Por
consequncia, os regimes jurdicos de tais direitos devem ser distintos. Ocorre que essa
concepo, aparentemente descritiva, encerra a premissa normativa de que o atual esquema
de distribuio dos recursos pblicos deve permanecer inalterado. Como destacou Waldron
(1993, p. 580), afirmar que falta dinheiro para a realizao de direitos sociais quer dizer
apenas que politicamente muito difcil arrecadar.
Como afirmei no tpico anterior, no apenas os direitos sociais, mas tambm os
direitos liberais clssicos dependem de um bom funcionamento de estruturas sofisticadas no
aparato estatal. Um Estado sem recursos financeiros no tem como assegurar o direito de ir
e vir, nem a propriedade privada, nem o direito de se expressar. A polcia e os tribunais, que
so estruturas tradicionalmente voltadas para a salvaguarda dos direitos negativos,
consomem uma quantidade enorme de recursos pblicos (GARGARELLA, 1998;
SUNSTEIN, 2000).

Por fim, esse aspecto est intrinsecamente conectado s estruturas sociais subjacentes.
Em um contexto de prosperidade econmica e baixa desigualdade, os custos dos direitos
sociais sero menos impactantes do que nos contextos desigualitrios. Paralelamente, em
sociedades profundamente inquas, as assimetrias de poder privado e os altos ndices de
violncia fazem com que mesmo liberdades bsicas, como a liberdade de expresso e a
liberdade de ir e vir, dependam de uma atuao positiva e onerosa por parte do Estado.
No entanto, a relevncia econmica tem uma visibilidade mais acentuada nos direitos
sociais. A razo dessa maior visibilidade pode radicar na circunstncia de que, apesar de
todos os direitos fundamentais dependerem de polticas pblicas abrangentes, certos direitos
sociais, como o direito sade e o direito educao, so frudos individualmente. No caso
da sade, h ainda um elemento agravante. possvel mensurar o custo individual do
tratamento dispensado ao cidado. Enquanto muitos servios pblicos relacionados aos
direitos de liberdade so prestados de forma universal (uti universi) e indivisvel, como o
caso da segurana pblica, inmeros servios relacionados aos direitos sociais, como sade,
educao, assistncia social, so prestados uti singuli, de modo que os usurios so
determinados e o custo da fruio do direito mensurvel para cada titular. Nesse contexto,
eventuais desnveis no dispndio de dinheiro pblico so mais perceptveis no caso das
prestaes sociais do que em relao quelas que so, em tese, de fruio comum, como
segurana pblica.
Essa circunstncia gera inquietaes sob a tica da justia distributiva. Ela est na
base das principais crticas deduzidas judicializao desses direitos. Tanto assim que,
quando o Judicirio assegura um direito negativo, essa interveno no costuma ensejar a
objeo de que sua salvaguarda promove a desigualdade entre os que recorreram soluo
judicial e os que no o fizeram. Retornarei a esse ponto mais adiante.
A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL
A premissa elementar em que se ampara a discusso sobre o regime jurdico dos
direitos sociais tem como ponto de partida sua qualificao como direitos fundamentais
dotados de proteo jurdica reforada. O reconhecimento da fundamentalidade dos direitos
sociais pode ser abordado em dois planos distintos: i) no plano tico-filosfico, a partir de
argumentos que justifiquem sua relevncia valorativa; e ii) no plano jurdico-formal,

mediante sua positivao em documentos internacionais e nos textos constitucionais. No


primeiro ngulo, est em pauta a fundamentalidade material do direito, atributo que
pressupe avaliar seu grau de importncia axiolgica. No segundo ngulo, enfoca-se a
fundamentalidade formal dos direitos, que est presente nas hipteses em que tenham sido
qualificados como tais pela ordem constitucional (SARLET, 2009, p. 74-78) (PEREIRA,
2006, p. 76-77).
Quanto fundamentalidade material dos direitos, na filosofia constitucional
contempornea, predominante a ideia de que direitos sociais so dotados de elevada
importncia axiolgica, devendo ser entendidos como direitos fundamentais indivisveis dos
demais. O reconhecimento dessa interdependncia recproca entre os direitos, como abordei,
resultado de um longo processo de afirmao histrica. Os direitos sociais aparecem na
trajetria dos direitos humanos como os outros direitos, ou os direitos que vm depois
(PELEZ, 1994, p. 15), para suprir as insuficincias do Estado liberal. Eles contm a
ambiguidade de terem emergido em tenso com as liberdades clssicas, e ao mesmo tempo,
serem imprescindveis para sua realizao. possvel intuir que o reconhecimento da ideia
de dignidade humana como o eixo em torno do qual gravitam os diversos direitos humanos
cooperou decisivamente para a afirmao da existncia de uma conexo simbitica entre
liberdade, igualdade e prestaes para garantir uma vida decente13.
O reconhecimento da fundamentalidade material dos direitos sociais se relaciona
viso, hoje disseminada, de que a dignidade humana polidrica. No constitucionalismo
atual, os vastos catlogos de direitos humanos so construdos como redes interligadas, nas
quais uns no subsistem logicamente sem os outros. A ideologia dos direitos concebe
liberdade, igualdade, dignidade e democracia como foras que atuam em sinergia, razo por
que os esquemas e divises tradicionais j no funcionam como no passado.
certo, porm, que a qualificao dos direitos sociais como materialmente
fundamentais, por si s, no nos d a resposta sobre em que medida e com que intensidade
devem ser juridicamente protegidos. Essa anlise pressupe uma posio sobre a razo por
que tais direitos so relevantes para a construo de uma sociedade justa. No h, assim,
resposta uniforme quanto ao grau e forma de proteo desses direitos. Como possvel

13

Utilizando o conceito de vida decente como conceito central na fundamentao dos direitos sociais,
confira-se FABRE, 2000.

deduzir, as respostas possveis indagao sobre se e em que proporo os direitos sociais


devem ser tutelados dependem das variadas concepes de justia. Cada modelo filosfico
que dite parmetros sobre as relaes entre Estado e sociedade dar uma resposta diferente
para essa questo, de acordo com a concepo de bem que assumir. Alguns priorizam a
cooperao desses direitos para o incremento da liberdade, outros, da democracia, outros
igualdade e dignidade14. No sentido da fundamentalidade material dos direitos sociais,
como resultado da unidade de propsitos que informa o reconhecimento dos direitos
humanos em geral, precisa a sntese de Gregorio Peces-Barba:
Os direitos, junto com os valores e os princpios, formam parte do contedo de
justia de uma sociedade democrtica moderna e tm como objetivo ltimo ajudar
a que todas as pessoas possam alcanar o nvel de humanizao mximo possvel,
em cada momento histrico. So meios para que a organizao social e poltica
permita o desenvolvimento mximo das dimenses que configuram nossa
dignidade, quer dizer, para que possamos eleger livremente, para que possamos
construir conceitos gerais e refletir, para que possamos nos comunicar, transmitir
a semente de cultura como obra do homem na histria, e para que possamos decidir
livremente nossa moralidade privada, nossa idia de bem, de virtude, da felicidade
ou da salvao, segundo seja o ponto de vista em que nos situemos. (MARTNEZ,
1999, p. 62)

No plano jurdico-formal, a Constituio brasileira fez uma escolha clara em


qualificar os direitos sociais como fundamentais. Eles esto contemplados no Captulo II, do
Ttulo II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Essa localizao manifesta, de
forma bastante evidente, a deciso constituinte de reconhecer sua fundamentalidade. Em
acrscimo, o art. 5, 2o estabelece uma clusula de abertura que permite identificar direitos
fundamentais em outros setores do texto constitucional, hiptese em que o critrio material
funcionar como ferramenta de atribuio de um status diferenciado aos direitos fora do
catlogo. E, por fim, o Brasil signatrio de convenes internacionais que reconhecem tais

14

Desbordaria dos limites desse artigo uma enumerao das variadas fundamentaes filosficas dos
direitos sociais. As linhas de argumentao prevalentes conectam sua proteo fruio da liberdade e
participao poltica (ALEXY, 1997, p. 484 e ss.; RAWLS, 2002, p. 215-216; RAWLS, 2000, p. 50;
MICHELMAN, 1973; TORRES, 2009; HABERMAS, 1996, p. 150; SOUZA NETO, 2006a; GUTMANN,
1998, p. 210 e ss., FABRE, 2000). Nas teorias liberais-igualitrias e democrticas, predomina a noo de que
os direitos sociais devem ser protegidos por cumprirem uma funo instrumental, que a de fornecer condies
materiais mnimas para a fruio efetiva dos demais.

direitos15, e a Constituio confere status constitucional aos tratados16. Todos esses


elementos apontam no sentido de que a Carta de 1988 no estabelece um regime jurdico
distinto para os direitos sociais e os direitos de liberdade. Essa deciso constituinte encarta o
desdobramento lgico de trat-los, no plano metodolgico, de forma tendencialmente
uniforme.
Apesar da clareza textual da deciso poltica constituinte, so muitas as discusses
na doutrina nacional relacionadas aos mecanismos para o tratamento jurdico desses direitos.
Por envolver problemas de redistribuio e diviso de recursos limitados, a hermenutica dos
direitos sociais fortemente influenciada pelas premissas ideolgicas do intrprete, e, no
caso brasileiro, essa interligao fica particularmente clara. Como um possvel fator de
influncia, interessante notar que vrios pases que inspiraram nossa trajetria
constitucional no elevaram os direitos sociais categoria de direitos constitucionalmente
enumerados, nem tampouco lhes conferiram explicitamente fundamentalidade e proteo
jurdica reforada. Nos Estados Unidos, direitos e princpios relacionados ao Estado Social
sequer constam da bicentenria Constituio, que, envelhecida e desconectada da realidade
que a circunda, permanece como uma relquia do liberalismo oitocentista17. Da resulta, por

15

Atualmente, fortaleceu-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos deve transcender o domnio
estatal. A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 foi um marco no tema, destacando a
universalidade e indivisibilidade de tais direitos. Assim, tratados internacionais passaram a tratar sobre direitos
humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966. Alm disso, no campo dos direitos
sociais destaca-se o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, que foi
incorporado pelo Brasil em 1992 por meio do Decreto n 591, de 06 jul. 1992. Tal Pacto reconhece, dentre
outros, os direitos sade e educao, alm de exigir a adoo de medidas concretas pelos Estados signatrios
no sentido assegurar o pleno exerccio dos direitos reconhecidos pelo Pacto (Art. 2(1)). A Conveno
Americana Sobre Direitos Humanos, de 1969, incorporada pelo Brasil por meio do Decreto n 678, de 06 nov.
1992, tambm traz previses sobre direitos econmicos, sociais e culturais. Para uma anlise do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, com destaque para os direitos sociais, v. PIOVESAN, 2009
16
O 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988, inserido pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004,
prev que os Tratados e Convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados segundo o rito
constitucional tm status constitucional. Com isso, passou-se a entender que os tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil anteriormente insero do dispositivo no poderiam, de um lado, ser comparados s
normas constitucionais, mas, de outro, teriam carter especial em relao aos demais tratados. Alm disso, em
virtude deste carter especial, no seria mais aceitvel a tese que pugnava pelo status legal de tais tratados.
Logo, tem-se o seguinte cenrio: os tratados de direitos humanos aprovados segundo o rito constitucional
qualificado tm status constitucional, ao passo que os que forem aprovados segundo o rito ordinrio, tero status
infraconstitucional, mas supralegal, isto , estaro acima das leis, mas abaixo da Constituio. O STF
solidificou este entendimento no julgamento conjunto do RE 349.703, do HC 87.585, do HC 92.566 e do RE
466343. Uma anlise do histrico das teses defendidas sobre a hierarquia dos tratados e o atual entendimento
sobre o tema podem ser conferidos em MENDES, BRANCO, 2013, p. 589-605.
17
Sobre a necessidade de uma carta de direitos sociais para os Estados Unidos confira-se. SUNSTEIN,
2006.

exemplo, o extremo atraso daquele pas em questes j resolvidas em outras democracias


maduras, como a estruturao do sistema de sade (BLACKMAN, 2013). Na Europa, muitas
constituies no contemplam explicitamente direitos sociais, ou os enunciam de forma
oblqua e indeterminada, ou no lhes conferem o mesmo status de proteo dos direitos de
liberdade (SARLET, 2013b, p. 535). Nesses pases, a definio e o alcance dos direitos
sociais dependem da edio de leis que os concretizem ou, em cenrios de ativismo judicial,
que os tribunais construam direitos subjetivos a partir de clusulas abertas ou como
dimenses prestacionais das liberdades clssicas. Foi, por exemplo, o que ocorreu na
Alemanha, onde o direito fundamental previdncia foi extrado do direito de propriedade18.
Hoje, os pases que oferecem modelos interessantes de comparao com o Brasil so frica
do Sul e Colmbia. Esses pases, como o Brasil, positivaram direitos sociais nas suas
Constituies, tm ordens sociais acentuadamente desiguais e vivenciaram, na ltima dcada,
um processo de expanso do Poder Judicirio19.
Por fim, cabe abordar a discusso em torno do conceito de mnimo existencial,
largamente usado como base na construo da fundamentalidade dos direitos sociais e como
mtrica de sua exigibilidade jurdica. A complexidade dessa categoria que busca conferir
alguma densidade ao vago contedo dos direitos sociais diretamente proporcional
importncia que ostenta no debate acadmico e na jurisprudncia. No plano mais geral, a
ideia de mnimo existencial relaciona-se ao entendimento dos direitos sociais como frmulas
para atender necessidades humanas bsicas, visando a garantir a autonomia existencial e a
dignidade do indivduo20. Assim como em relao aos direitos sociais genericamente
considerados, variadas posies filosficas podem ser empregadas para fundamentar a noo
de um mnimo vital exigvel do Estado. Sob o ngulo instrumental, ele justificado a partir
da noo de que uma rede de proteo existencial mnima pressuposto para a fruio da
autonomia e para a participao poltica. Sob um vis substantivo, ele se ampara na ideia de
que o valor inerente pessoa humana uma exigncia independente que justifica sua

18

Veja-se SARLET, 2007.


A ndia no possui um catlogo de direitos sociais. Naquele pas, a Constituio prev, na Parte IV,
Princpios Diretivos de Poltica do Estado, dentre os quais encontram-se previses sobre sade e educao, por
exemplo (Arts. 41 e 45-47). Porm, o art. 37 veda a possibilidade de os Princpios da Parte IV serem exigidos
judicialmente. Todavia, a partir da dcada de 80 a Suprema Corte Indiana passou a conferir uma leitura ampla
dos direitos vida e liberdade pessoal, os quais so passveis de controle judicial (SARMENTO, 2008).
20
Sobre a fundamentao dos direitos sociais como necessidades veja-se PELEZ, 1994, p. 41 e ss.

19

proteo21. Em sociedades plurais e heterogneas, como a brasileira, a adoo de uma linha


de fundamentao do mnimo vital no precisa nem deve excluir as demais. Considerando a
natureza compromissria e o hibridismo ideolgico da Constituio de 1988, que coloca em
patamares equivalentes o valor da pessoa, a liberdade e a democracia, penso que a melhor
opo conjugar as fundamentaes funcionais e as substantivas, estruturando uma fundao
mista para lastrear o direito ao mnimo existencial no direito brasileiro.
O conceito em questo, como vrios outros da teoria contempornea dos direitos
fundamentais, foi formulado na Alemanha no prolfico perodo que se seguiu edio da Lei
Fundamental de 1948. A primeira referncia ao mnimo existencial no debate brasileiro
aparece no trabalho seminal de Ricardo Lobo Torres, que formulando uma teoria
extremamente restritiva do alcance dos direitos prestacionais na Carta de 1988 usou a
categoria como referencial para definir que apenas os direitos sociais atrelados ao mnimo
existencial seriam fundamentais (TORRES, 1989).
Como informa Ingo Sarlet, o primeiro autor a sustentar um direito a um mnimo de
segurana social como pressuposto da dignidade humana foi Otto Bachof, no incio da dcada
de 195022. Logo em seguida, o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha o utilizou, e,
alguns anos mais tarde, a Corte Constitucional endossou o entendimento23. A ideia de um
mnimo existencial como desdobramento da dignidade humana tem sido adotada em diversos
pases, podendo ser considerada uma formulao com tendncia transnacional. Nesse
sentido, o conceito aparece na jurisprudncia de pases como Colmbia24, Portugal25,

21

Sobre as fundamentaes instrumentais e substantivas do mnimo existencial veja-se, SARMENTO,


2008, p. 575.
22
Sarlet esclarece que Bachoff considerou que o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc.
I, da Lei Fundamental da Alemanha, na sequncia referida como LF) no reclama apenas a garantia da
liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social, j que, sem os recursos materiais para uma existncia
digna, a prpria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada. Por esta razo, o direito vida e integridade
corporal (art. 2, inc. II, da LF) no pode ser concebido meramente como proibio de destruio da existncia,
isto , como direito de defesa, impondo, ao revs, tambm uma postura ativa no sentido de garantir a vida.
(SARLET, 2013a, p. 31).
23
BVerfGE 40, 121.
24
A primeira deciso sobre o tema na Jurisprudncia Colombiana de 1992 (Sentencia T-426 de 1992
(M.P. Eduardo Cifuentes Muoz)). Posteriormente, houve uso reiterado e abrangente do conceito. Sobre o tema,
v. ARANGO, LEMAITRE, 2002.
25
O Tribunal Constitucional de Portugal, no Acrdo n 509 de 2002, declarou a inconstitucionalidade
de norma que retirava os jovens de 18 a 25 anos de idade direito ao rendimento social de insero, sob o
fundamento de que existe o direito a um mnimo de existncia condigna inerente ao principio do respeito da
dignidade humana, decorrente das disposies conjugadas nos artigos 1, 2 e 63, n. 1 e 3, da Constituio da
Repblica Portuguesa. Sobre o tema, VIEIRA DE ANDRADE, 2004.

Mxico26 e frica do Sul27. No Brasil, h precedentes do STF28 e do STJ empregando a


teoria do mnimo existencial.
Entre ns, as abordagens doutrinrias sobre o tema do contedo essencial so
numerosas e diversificadas, estando conectadas ao tipo de compreenso que os autores
possuem sobre o alcance e vinculatividade das normas sociais de contedo mais aberto.
Tratarei das mltiplas vises sobre a justiciabilidade dos direitos sociais no tpico a seguir.
Ressalto, porm, que importante lanar luz sobre um aspecto decisivo no tratamento
dogmtico e jurisprudencial do mnimo vital. Como mencionei, trata-se de um conceito que
ingressou em nosso sistema a partir do fenmeno das migraes de ideias constitucionais
(CHOUDHRY, 2006, p. 1-35). Quando isso ocorre, imprescindvel dar especial ateno s
diferenas de contexto e referencial normativo em que a categoria absorvida se insere. Nessa
linha de argumentos, importante trabalho de Andreas Krell aponta, em crtica aguda e
acertada, como conceitos da dogmtica alem foram transpostos por autores brasileiros para
o debate nacional com seus propsitos contrrios, sem que essa inverso fosse explicitada
(KRELL, 1999).
A noo de mnimo existencial foi construda na jurisprudncia alem como uma
adio, uma agregao aos direitos de liberdade, como um desdobramento lgico que
viabilizou sua exigibilidade em juzo. A Constituio germnica, de onde o conceito foi
colhido e transplantado, no tem um catlogo de direitos sociais. Por isso, a noo de mnimo
existencial foi construda a partir de uma leitura instrumental dos outros direitos enumerados,
criando novos direitos subjetivos como apndices necessrios realizao das liberdades. Na
Carta de 1988, diversamente, os direitos sociais encerram escolhas polticas substantivas
autnomas. Eles no foram consagrados como meras ferramentas necessrias promoo da
liberdade, mas como autnticas decises poltico-constituintes. Nesse processo de migrao,
26

O conceito foi aplicado em matria fiscal, como limite de ao ao legislador tributrio. Sobre o tema,
vejam-se Amparos en Revisin n 1780/2006 e n 811/2008. Disponvel em: <
http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=114032&S
eguimientoID=274>. Acesso em: 03 out. 2015.
27
Uma anlise do conceito na jurisprudncia da frica do Sul pode ser conferida em YOUNG, 2008;
PILLAY, 2012.
28
No ARE 639337 AgR, o STF afirmou que a clusula da reserva do possvel no poderia ser invocada
em face da garantia do mnimo existencial, que resulta, de forma implcita, de determinados preceitos
constitucionais. Assim, o Supremo manteve sentena recorrida que reconhecera o direito de que crianas
tenham acesso educao infantil em unidades de ensino prximas de sua residncia ou endereo de trabalho
de seus responsveis legais (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE n 639337 AgR, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJ 15/09/2011).

um conceito-cimento, que fora concebido para edificar direitos fora do catlogo, converteuse em conceito-tesoura, usado para comprimir o alcance jurdico dos direitos sociais
constitucionalizados29.
No quero com isso afirmar que os conceitos jurdicos, ao transitarem entre pases,
precisam manter sua conformao original. Entretanto, esse processo de adaptao impe,
na medida do possvel, o compartilhamento das informaes relevantes sobre seu contexto
de origem30, especialmente quando se trata de um conceito fluido de configurao altamente
influencivel pela matriz ideolgica de quem o manipula. A abordagem desses elementos
liga-se a um propsito de sinceridade e transparncia metodolgica. Voltarei a esse assunto
no tpico a seguir, em que esclareo as trs principais correntes nacionais sobre a
justiciabilidade dos direitos sociais.
TRS CORRENTES SOBRE A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS
Paralelamente s discusses sobre a definio e a fundamentalidade dos direitos
sociais, e de forma estreitamente interligada, surgem as controvrsias sobre se tais direitos
so justiciveis, ou seja, se as prestaes necessrias para sua realizao podem ser
exigidas em juzo como direitos subjetivos. O problema no abarca direitos que j foram
concretizados por meio de leis ordinrias e que, portanto, j se tornaram exigveis segundo a
frmula ortodoxa de fabricao de direitos subjetivos. O ncleo da controvrsia reside em
saber em que medida o judicirio pode extrair direitos a prestaes diretamente de clusulas
constitucionais e determinar, de forma coercitiva, sua implementao pelo Estado.
Essa questo tem como ncleo um problema de competncia, relacionando-se
diviso de tarefas que deflui da frmula da separao de poderes. Em outras ordens jurdicas,
onde direitos sociais no foram catalogados, o problema envolve o uso de acentuada
criatividade judicial. No Brasil, todavia, houve constitucionalizao explcita desses direitos,
de modo que o reconhecimento de sua fora jurdica e a converso dos comandos

29

So exemplares dessa abordagem as obras de TORRES, 2009 e BARCELLOS, 2008, que abordo no
tpico subsequente.
30
Nesse sentido veja-se o excelente trabalho de FREIRE, 2014.

constitucionais em prestaes concretas envolve um grau menor de criao no


reconhecimento judicial desses direitos31.
A produo acadmica sobre o tema extensa e envolve abordagens muito variadas.
No seria vivel, nos estreitos limites desse trabalho, fazer um inventrio de todas elas e de
suas particularidades e diferenas. Para facilitar a compreenso das crticas judicializao,
de que me ocupo no tpico a seguir, cumpre fazer o registro das trs principais correntes
doutrinrias em matria de justiciabilidade dos direitos sociais.
A TESE DA MXIMA EFETIVIDADE
Nos primeiros anos de vigncia da Constituio de 1988, vrios autores,
entusiasmados com sua potencialidade de transformao, sustentaram teorias preconizando
sua mxima efetividade e endossando a possibilidade de judicializao desses direitos. Essa
linha visava a superar a concepo arcaica que conferia s normas programticas carter
meramente proclamatrio, dependendo de intermediao legislativa para surtir efeitos
jurdicos. A premissa mais comum a essa tese de que a aplicao de direitos sociais envolve
um raciocnio silogstico similar ao aplicvel a qualquer outro direito. Assim, se um direito
est elencado na constituio, ele pode ser demandado em juzo e ter sua aplicao forada.
Essa concepo traz embutida uma postura esperanosa quanto atuao do Judicirio como
agente de realizao das promessas constitucionais, mesmo que interferindo na gesto das
polticas pblicas e na aplicao dos recursos oramentrios32.
A ABORDAGEM MINIMALISTA

31

Isso no significa que intervenes judiciais criativas de relevo sejam inexistentes nesse campo. O
fenmeno pode ser ilustrado especialmente atravs das chamadas sentenas aditivas de prestao, assim
compreendidas as que estendem o acesso a um direito, cuja implementao imponha gastos pblicos a grupo
no contemplado no relato normativo abstrato, com fundamento na isonomia. Na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, deciso nesse sentido foi tomada em julgado relativo penso por morte dos dependentes de
servidores do estado de Minas Gerais. De acordo com lei desse ente federado, consideram-se dependentes do
segurado a esposa e o marido, porm esse ltimo, apenas se invlido. Rejeitando tese de que seria necessria a
edio de lei especfica disciplinando o direito a penso por morte devida a cnjuge suprstite do sexo masculino
no invlido, o STF decidiu pela extenso do tratamento conferido pela lei s vivas aos vivos dependentes.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no RE n 699199, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ de 12/06/2015.
Sobre as modalidades de sentenas aditivas, v. ELIA, 1985. Em lngua portuguesa, sobre o tema das sentenas
manipulativas e da criao judicial do direito, confira-se o excelente trabalho de GONALVES, 2015.
32
So representativos dessa viso MELLO, 2011; PIOVESAN, 2010; KRELL, 1999; CLVE, 2003;
BARROSO, 2000, p. 140.

Um segundo grupo de posies composto por teses que, por variadas razes,
rejeitam ou limitam a patamares mnimos a interveno do Judicirio na realizao dos
direitos sociais (AMARAL, 2009; GALDINO, 2005). Esse enfoque no cr que seja papel
dos juzes promover a efetivao dos direitos sociais. Entende-se que so obstculos
judicializao: i) a circunstncia de as normas que contemplam direitos sociais terem textura
aberta, deixando s instncias de representao a tarefa de definir os meios de efetivao; ii)
o fato de a implementao destes direitos gerar custos financeiros importantes e iii) a
circunstncia de as decises judiciais repercutirem na organizao global das polticas
pblicas. Segundo essa leitura, os direitos sociais constitucionalizados em termos vagos
dependem de interposio legislativa para se converterem em direitos subjetivos pblicos.
Argumenta-se, tambm, que o instrumento por excelncia de deciso sobre a distribuio de
recursos limitados o oramento, que, como ato parlamentar, conta com um pedigree
democrtico. Como a materializao de direitos sociais envolve a alocao de recursos
escassos, caberia ao povo, por meio de seus representantes, decidir como distribu-los
(AMARAL, 2009). A atuao do Judicirio nessa seara s poderia ser realizada em situaes
limite, especialmente quando estivesse em questo a garantia do mnimo existencial. Ocorre
que, na perspectiva minimalista, a prpria noo de mnimo existencial concebida de forma
extremamente restritiva33.
DIREITOS SOCIAIS COMO NORMAS VINCULANTES PRIMA FACIE
Uma terceira vertente, que conta com a adeso de parte substancial da doutrina
brasileira, adota o entendimento de que a aferio do grau de exigibilidade dos direitos sociais
depende da realizao de uma ponderao de normas constitucionais, orientada pelo

33

Na teoria nacional, so representativas dessa leitura minimalista as posies de TORRES, 2009 e


BARCELLOS, 2002, p. 247 e ss. Ricardo Lobo Torres afirma que os direitos sociais s so fundamentais
naquilo que toca ao mnimo existencial. Ambos os autores sustentam s serem sindicveis em juzo as
prestaes materiais atreladas ao mnimo existencial. Para Ana Paula de Barcellos, so exigveis: a educao
fundamental, a sade bsica, a assistncia em caso de necessidade e o acesso justia. No compartilho dessa
viso, seja por seu carter excessivamente restritivo, seja pela impossibilidade de definir o contedo do mnimo
existencial de forma abstrata.

princpio da proporcionalidade34. A proporcionalidade, aplicada aos direitos prestacionais e


aos deveres de agir do Estado, funciona como a vedao da proteo insuficiente35.
Entendo que essa a abordagem mais adequada para a soluo dos problemas
constitucionais envolvendo tais direitos, pois permite lev-los a srio e, simultaneamente, ser
prudente em relao s limitaes fticas de execuo desses direitos e respeitar a margem
de ao do legislador democrtico.
Essa tese pressupe que as normas de direitos sociais, assim como as que enunciam
direitos de liberdade, possuem uma dimenso principiolgica, encerrando comandos de
otimizao. Nessa ordem de ideias, elas determinam que algo deve ser realizado da melhor
maneira possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas. Tal modelo trabalha com
o instrumental terico fornecido pela influente teoria dos princpios de Robert Alexy. No
entanto, cabe notar que o modelo por ele sustentado para os direitos sociais fundamentais
qualificados como direitos a prestaes em sentido estrito apoia-se em um lastro normativo
substancialmente distinto do brasileiro. Como expliquei antes, a constituio alem no
contm um catlogo de direitos sociais, que foram construdos como desdobramentos das
liberdades enumeradas. Assim, no modelo de Alexy, as ponderaes das quais se extraem
normas de direitos fundamentais sociais definitivas partem da premissa de que esses direitos
defluem do princpio da liberdade ftica, sendo que os direitos prestacionais prima facie que
se constroem como consectrios da liberdade so ponderados com o princpio democrtico e
com o princpio da margem de conformao do legislador. No Brasil, a aplicao desse
esquema terico pressupe adaptaes importantes.36 Em nossa Constituio, os direitos
sociais no se configuram apenas como comandos de otimizao decorrentes da liberdade,
mas ostentam status constitucional autnomo. Nesse cenrio, a composio da equao
ponderativa dever seguir um arranjo diferente, na qual o peso atribudo ao direito social

34

Os expoentes do modelo so ALEXY, 1997, p. 435 e ss. e seu discpulo BOROWSKI, 2003. Veja-se,
ainda, KLATT. Entre ns, a tese adotada, com variaes, por SARLET, 2009, LEIVAS, 2006 e SARMENTO,
2008.
35
A proporcionalidade surgiu, originariamente, como um parmetro de avaliao de constitucionalidade
das intervenes promovidas pelo Estado nos direitos fundamentais. , assim, uma ferramenta hermenutica
voltada para o controle das aes estatais potencialmente violadoras de direitos. No obstante, a
proporcionalidade vem sendo empregada tambm como um instrumento de avaliao da legitimidade das
omisses estatais, funcionando nesse caso como uma escala que determina em que medida o Estado deve agir
para promover a proteo dos direitos fundamentais. Sobre o tema veja-se STRECK, 2005, p. 180; SARLET,
2005.
36
Em sentido semelhante, SARMENTO, 2008, p. 568.

dever levar em considerao a opo constitucional no sentido de proteg-lo. A vantagem


da ponderao, como em outros contextos, permitir um equilbrio entre vinculatividade das
normas constitucionais que enunciam direitos sociais e deferncia s escolhas democrticas.
Esse equilbrio, porm, depende da formulao de critrios de sopesamento minimamente
uniformes e previsveis, tarefa ainda por realizar no constitucionalismo brasileiro.
REFLEXES SOBRE AS CRTICAS JUDICIALIZAO DOS DIREITOS PRESTACIONAIS
Try telling him the subtle difference between justice and contempt
Elvis Costello
A discusso no Brasil sobre o alcance dos direitos sociais uma tarefa inacabada. As
crticas atuao do Judicirio na promoo dos direitos sociais so variadas e volumosas.
Ainda que as interpretaes minimalistas desses direitos no sejam prevalentes e que, nos
tribunais, ainda prevaleam as concepes maximalistas , existe uma tendncia em afirmar
que os direitos sociais prestacionais devem ser tirados das Cortes37. As objees
judicializao dos direitos sociais amparam-se na formulao de crticas que no so
irrelevantes, e merecem ser levadas a srio. Na anlise que fao a seguir, parto da premissa
de que a participao do Judicirio no processo de efetivao desses direitos se impe como
consectrio da velha noo de checks and balances e da prpria ideia de Estado de Direito.
Paralelamente, tenho como ponto de partida as seguintes contingncias do sistema brasileiro:
i) a Constituio fez a clara opo de tratar as prestaes sociais como autnticos direitos; ii)
o Brasil convive com ndices de desigualdade e excluso alarmantes, que geram demandas
cuja gravidade, urgncia e relevncia no permitem aguardar o andamento ordinariamente
lento que envolve o processo de formulao e implementao de polticas pblicas e iii) as
instituies legislativas e administrativas no tm uma tradio de agilidade, eficincia e
tratamento prioritrio na proteo de direitos sociais, razo por que no se pode prescindir de
instrumentos corretivos para impulsionar a atuao dos agentes polticos. A seguir, abordo
as crticas mais comuns judicializao dos direitos sociais38, formulando reflexes sobre

37

A expresso de TUSHNET, 1999.


Trato, apenas, das crticas que se apoiam em argumentos no relacionados negao da
fundamentalidade dos direitos sociais, j analisada no tpico precedente,
38

suas inconsistncias e analisando de que forma elas podem ser absorvidas para construir um
modelo mais colaborativo e racional de judicializao.
O JUDICIRIO

NO POSSUIRIA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA PARA PROFERIR DECISES QUE

INTERFEREM NA ALOCAO DE RECURSOS PBLICOS LIMITADOS

Essa objeo contm dois elementos que guardam relativa autonomia, mas que na
literatura jurdica brasileira aparecem de forma interligada, razo por que os examinarei em
conjunto.
A primeira dimenso da objeo refere-se legitimidade democrtica do Judicirio
para interferir em decises tomadas pelas instncias representativas. Nesse sentido, est em
pauta o carter contramajoritrio da judicializao dos direitos sociais. O esteio em que se
ampara essa crtica semelhante, sob o ngulo terico, quela que se ope ao processo de
controle de constitucionalidade e de controle das aes legislativas no mbito dos direitos
negativos. No entanto, tal tese, quando aplicada judicializao dos direitos sociais,
apresenta matizes peculiares. O foco posto no fato de que a violao ao princpio
democrtico decorreria da circunstncia de que as decises judiciais nesse domnio
comprometem a liberdade poltica de alocao oramentria. Elas afetam a previsibilidade
do planejamento das despesas. Restringem, ainda, a liberdade de ao do Poder Executivo
na gesto dos recursos financeiros. Nessa ordem de argumentos, as decises que determinam
a implementao de direitos sociais constituem uma ingerncia indevida do Judicirio, que
comprime a esfera de deciso dos agentes eleitos.
Essas crticas no devem ser menosprezadas. Quando juzes decidem sobre questes
que repercutem nas polticas pblicas, devem sempre ter em conta o princpio da margem de
ao do legislador, considerando a circunstncia de que a administrao pblica implementa
programas e projetos de agentes democraticamente eleitos. Ainda assim, h outros aspectos
que contribuem para colocar essa objeo em outra perspectiva.
Primeiramente, a atuao do Judicirio, mesmo quando interfere em decises tomadas
por agentes respaldados no voto popular, pode ter uma funcionalidade democrtica. Ao
mesmo tempo em que a ao do Judicirio nesse domnio contramajoritria porque
derruba, reformula ou intercede em decises que so tomadas por rgos democraticamente
constitudos , ela pode estar conectada ao suprimento das deficincias da democracia. Nesse

sentido, se aceitamos que os direitos sociais so premissas elementares para o exerccio das
liberdades e para o exerccio dos prprios direitos polticos39 como explanei em tpico
anterior , uma deciso que promova a incluso de quem no tem acesso a prestaes sociais
fundamentais coopera para a realizao das condies da democracia. Quem no tem acesso
sade, educao ou moradia no tem condies de exercer sua liberdade ftica, ou de
participar da formao da vontade poltica. Os titulares de direitos sociais fundamentais no
realizados, por sua prpria condio de desemparo, esto subrepresentados no processo
poltico40. Contextos de acentuada desigualdade social e assimetrias distributivas fabricam
processos democrticos disfuncionais. Nesse cenrio de obstruo dos canais democrticos,
o judicirio pode cooperar para o acesso a recursos que, uma vez garantidos, fortalecem as
condies da democracia41.
Alm do argumento da subrepresentao poltica dos socialmente excludos, h
cenrios em que os canais de acesso democrtico encontram-se bloqueados ou dificultados
em relao a temas especficos. Tome-se como exemplo a questo da judicializao do
fornecimento de medicamentos anti-HIV na dcada de noventa. Tratava-se de uma epidemia
que avanava rapidamente e acometia com maior intensidade minorias estigmatizadas.
Parece legtimo supor que o processo de judicializao, aliado mobilizao poltica dos
grupos afetados, acelerou a implementao de uma poltica universal de distribuio desses
frmacos, com efeitos positivos na prpria conteno da epidemia (MINISTRIO DA
SADE, 2005, p. 99 e ss.). Situao semelhante ocorreu em relao imposio da
realizao da cirurgia de transgenitalizao. Aps judicializada por meio de ao coletiva,
cuja deciso chegou a ser suspensa pela ento presidente do STF42, a prestao de sade em
39

Nesse sentido, SOUZA NETO, 2008.


Nesse sentido, SOUZA NETO, 2006b e FABRE, 1998.
41
A tese de que os direitos sociais funcionam como pressupostos da deliberao democrtica foi
sustentada entre ns por SOUZA NETO, 2006b.
42
Em 2007, o TRF da 4a Regio proferiu importante deciso que condenou o SUS a realizar a cirurgia
de redesignao sexual em trasnssexuais (BRASIL, Tribunal Regional Federal da Quarta Regio. AC n
2001.71.00.0262799, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Roger Raupp Rios, Data de julgamento
14/08/2007, D.E. 22/08/2007). Entendeu-se que a limitao da reserva do possvel no se aplicava ao caso,
tendo em vista a previso destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente nos casos de leso aos rgos
genitais e o reduzido quantitativo de intervenes requeridas. Foi conferida eficcia nacional deciso, em
virtude da natureza do direito pleiteado e das graves consequncias da restrio espacial para outros bens
jurdicos constitucionais haveria, segundo o Desembargador Relator, prejuzo efetividade do processo,
natureza do direito pleiteado, isonomia entre os cidados brasileiros e prpria racionalidade e eficincia
administrativas. Contudo, em 2007 a Ministra Ellen Gracie suspendeu a obrigatoriedade de que o SUS realize
cirurgias de mudana de sexo. Segundo a Relatora, pedidos de contracautela formulados em situaes
40

questo veio a ser inserida nos protocolos do SUS43. Sem superestimar o papel do Judicirio
como locus dessas conquistas, parece legtimo afirmar que as aes judiciais funcionaram
como elementos catalisadores para a implementao das polticas pblicas.
Um outro argumento relacionado tese da ilegitimidade da judicializao dos direitos
sociais realocando recursos refere-se noo de reserva do possvel. Essa frmula, como
tantas outras, foi importada da jurisprudncia alem. Na multicitada deciso que pela
primeira vez empregou esse conceito44, pleiteava-se a ampliao no nmero de vagas no
curso de medicina, com fundamento no preceito constitucional que tutela a liberdade de
profisso. A Corte germnica entendeu que a despeito de o direito liberdade de profisso
encartar o dever do Estado viabilizar o acesso ao ensino superior h um limite daquilo que
o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, cabendo ao legislador, prioritariamente,
equilibrar as demandas por prestaes com os interesses da coletividade. Atribui-se ao
conceito uma dupla dimenso: a ftica e a jurdica. Na primeira, est em pauta a escassez de
recursos. Na segunda, a necessidade de autorizao oramentria (SARLET, 2009, p. 289).
Entre ns, o conceito foi desgastado pelo uso indiscriminado como clusula-coringa para
respaldar a negao da possibilidade de implementar direitos sociais fundamentais. Entendo
que essa decomposio binria entre um ngulo de anlise de escassez e de possibilidades
relacionadas a pagamento de tratamentos, cirurgias e medicamentos, so analisados de forma concreta, caso a
caso, e no de forma abstrata e genrica, e, alm disso, os efeitos de uma deciso em tal situao se restringiriam
ao caso especfico analisado. Tambm afirmou a Ministra que estaria configurada grave leso ordem pblica,
pois a gesto da poltica nacional de sade, feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre
o custo e o benefcio dos tratamentos mdico-cirrgicos que devem ser fornecidos gratuitamente populao
brasileira, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Por fim, a Ministra pontuou que a
execuo da deciso impugnada implicaria o remanejamento de verbas originalmente destinadas a outras
polticas pblicas de sade, o que certamente causar problemas de alocao dos recursos pblicos
indispensveis ao financiamento do Sistema nico de Sade em mbito nacional. (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Supenso de Tutela Antecipada n 185-2 DF. Rela. Mina. Ellen Gracie. Data de julgamento
10/12/2007. Publicao DJE 14/12/2007).
43
Em 2008, o Ministrio da Sade editou a Portaria n 1.707, que instituiu, no mbito do Sistema nico
de Sade, o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas, respeitadas as competncias
das trs esferas de gesto. Esta norma foi revogada pela Portaria n 2.803, de 13 de novembro de 2013, que
redefine e amplia o Processo Transexualizador no Sistema nico de Sade. Dentre as previses da Portaria de
2013, cabe destacar, por exemplo, a integralidade da ateno a transexuais e travestis, que sero atendidos por
equipe interdisciplinar e multiprofissional, de forma humana e acolhedora, livres de descriminao (art. 2o).
Alm disso, o artigo 5o prev atendimento por duas modalidades: i) Modalidade Ambulatorial, que consiste nas
aes de mbito ambulatorial, quais sejam acompanhamento clnico, acompanhamento pr e ps-operatrio e
hormonioterapia; e ii) Modalidade Hospitalar: consiste nas aes de mbito hospitalar, quais sejam realizao
de cirurgias e acompanhamento pr e ps-operatrio. Por fim, cabe registrar que a Portaria n 457, de 19 de
agosto de 2008, da Secretaria de Ateno Sade, regulamentou o Processo Transexualizador.
44
Trata-se do Acrdo Numerus Clausus (BVERFGE 33, 303), que pode ser encontrado em MARTINS,
2005, p. 656-667.

jurdicas permite associar a noo de reserva do possvel e a ideia dos direitos fundamentais
como normas que encerram comandos de otimizao, que exigem que o Estado os realize na
melhor medida possvel, considerando as condies fticas (dadas pelas circunstncias
objetivas) e jurdicas (dadas pelos princpios antagnicos). A noo de reserva do possvel,
na minha percepo, hermeneuticamente til se compreendida como uma categoria que
decorre logicamente da ideia de proporcionalidade como vedao da proteo insuficiente.
Ela no pode ser compreendida como um conceito-coringa a ser invocado pelo Estado para
alegar a impossibilidade de realizar um direito prestacional em qualquer circunstncia, mas
como um parmetro orientado anlise daquilo que razovel exigir do Estado, como
textualmente afirmado na deciso que pela primeira vez o utilizou.
Nesse sentido, considero em parte correta a associao que Daniel Sarmento (2008,
p.572) faz entre a ideia de reserva do possvel e o ideal de universalizao das solues
envolvendo direitos sociais. Se tratarmos a noo de reserva do possvel como um
consectrio da proporcionalidade, deveremos adotar a ideia de que a soluo dada s
ponderaes realizadas para o fim de determinar o coeficiente de exigibilidade dos direitos
sociais deve ser repetida em casos semelhantes, ou seja, em casos nos quais estejam presentes
as mesmas circunstncias fticas e jurdicas. No entanto, isso no exatamente o mesmo que
afirmar que a reserva do possvel pode ser entendida como a possibilidade de
universalizao da prestao requerida. Em demandas individuais, muitas vezes no ser
possvel avaliar, no curto prazo, essa viabilidade econmica, seja pela impossibilidade de
exigir que essa prova seja produzida pelo autor, seja pela dificuldade que a prpria
administrao pode ter de formular prova negativa. Paralelamente, pode haver significativas
diferenas de soluo de acordo com o local e o ente pblico reclamado. possvel, tambm,
que uma prestao seja faticamente universalizvel, porm no passe no teste da
proporcionalidade. A ideia de universalizao, se compreendida em termos puramente
econmicos, pode servir como um referencial negativo genrico de pretenses de forma
similar ao que ocorreu com a prpria noo de reserva do possvel , sob o fundamento de
que a administrao no possui, naquele momento em que a questo est posta em juzo,
estrutura suficiente para atender eventuais demandas que venham a repetir o mesmo pleito45.
45

Como destacado em precedente do STJ, a dimenso ftica da reserva do possvel questo


intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinnimo" de
desigualdade. Bens escassos so bens que no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, devem

Por outro lado, a ideia de que o impacto oramentrio um trao peculiar s decises
judiciais envolvendo direitos sociais deve ser relativizado. Todas as aes em que figura
como parte o Estado geram repercusses na equao entre receitas e despesas. Assim,
decises relacionadas remunerao de servidores pblicos, decises que envolvem questes
tributrias, bem como as condenaes em aes de responsabilidade civil movidas contra o
Estado, tambm tm relevncia econmica. No entanto, utilizar o argumento das
causalidades econmicas para definir a deciso certa em julgamentos dessa natureza no
algo to corriqueiro. E dar a essas consideraes um peso exacerbado no discurso jurdico
pressupe um consequencialismo pragmatista que, levado muito longe, coloca premissas
caras ao Estado de Direito em risco. Assim, como afirma Jeremy Waldron (1995, p. 580), em
matria de direitos sociais, a alegada impraticabilidade ou impossibilidade se ancora na
suposio de que a distribuio de recursos existente deve permanecer inalterada.
O JUDICIRIO NO POSSUIRIA CAPACIDADE INSTITUCIONAL DE DECIDIR QUESTES QUE ENVOLVEM
CONHECIMENTOS TCNICOS SETORIZADOS

Judicial finding of law has a real advantage in competition with legislation in


that it works with concrete cases and generalizes only after a long course of trial
and error in the effort to work out a practicable principle. Legislation, when
more than declaratory, when it does more than restate authoritatively what
judicial experience has indicated, involves the difficulties and the perils of
prophecy.
Roscoe Pound46

ser distribudos segundo regras que pressupe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e
simultneo. [...] Esse estado de escassez, muitas vezes, resultado de um processo de escolha, de uma deciso.
Quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir
em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada. A ttulo de exemplo, o
gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausncia de dinheiro para a
prestao de uma educao de qualidade. [...] Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade
humana no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No
por outra razo que se afirma que a reserva do possvel no oponvel realizao do mnimo existencial.
[...] Porm preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocao dos recursos no atendimento
do mnimo existencial persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez
no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em
situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois
estes, dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no havendo omisso injustificvel. [...]
Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a
tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos
fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, no houve essa demonstrao (BRASIL,
Superior Tribunal de Justia. REsp n 1185474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
20/04/2010, DJe 29/04/2010).
46
1938, p. 51 apud HOROWITZ, 1977, p. 3.

Uma das crticas mais comuns judicializao dos direitos sociais afirma que os
tribunais no dispem de capacidade institucional para decidir questes que envolvem
polticas pblicas. Segundo essa linha de argumentao, a falta de expertise dos juzes para
lidar com problemas que envolvem conhecimentos tcnicos setorizados como, por
exemplo, sade um fator complicador que impe a adoo de uma postura de
autoconteno. Afirma-se, ainda, que o processo judicial uma ferramenta dbil de
deliberao, que encerra limitaes de tempo e de informao, bem como constitui um
mecanismo insuficiente para sopesar alternativas e calcular custos47.
Uma premissa usual da tese de que os juzes no dispem capacidades institucionais
necessrias refere-se ao carter policntrico das questes que envolvem direitos sociais. O
argumento se apoia em conhecido ensaio escrito por Lon Fuller na dcada de setenta
(FULLER, 1978), no qual o autor argumenta que situaes de conflito que possuem
repercusses que transcendem s partes em litgio no deveriam ser resolvidas pelos
tribunais. Decises tomadas em casos desse tipo podem ter consequncias imprevistas, que
os juzes no tm como considerar. Essa ideia aparece em muitas das formulaes crticas
judicializao no debate nacional. As corriqueiras afirmaes de que toda deciso alocativa
de recursos tambm uma deciso desalocativa, bem como de que o processo judicial
encerra uma viso de tnel, so representativas dessa tese (SARMENTO, 2008, p. 556 e
580).
A discusso sobre o carter policntrico das demandas de direitos sociais e a
inadequao do Judicirio como foro de soluo guardam semelhanas entre si e com a
discusso sobre a legitimidade democrtica. O ponto nevrlgico, aqui como l, refere-se a
uma leitura seletiva de desvalorizao das demandas sociais, em contraposio aos outros
tipos de demandas48. Como destaca Jeff King, a dimenso policntrica um trao dominante
da adjudicao em geral. Todavia, ela mais comumente invocada como critrio de
47

Em estudo seminal realizado na dcada de setenta, David Horowitz cientista poltico e jurista
analisou quatro casos envolvendo direitos humanos nos Estados Unidos, investigando como as questes
chegavam ao Judicirio, como as Cortes obtinham informaes, como os juzes usavam dados sociais e quais
os desdobramentos posteriores aos julgamentos. O autor conclui que os recursos dos tribunais so insuficientes
e inadequados, mas destaca tambm os pontos fortes do processo judicial (HOROWITZ, 1977).
48
Nesse sentido, destaca LANGFORD, 2008, p. 36: O debate sobre policentricidade comparvel ao
debate sobre legitimidade. H uma simplificao do problema, uma desvalorizao dos direitos sociais e um
equvoco sobre a regra de adjudicao e as possveis solues. A simplificao vem atravs da caricatura de
reinvindicaes de direitos sociais como policntricos em comparao com outras reas do Direito. (traduo
livre).

autoconteno nas demandas relacionadas ao bem-estar social. Essa preocupao no se


manifesta com tanta frequncia, por exemplo, em causas tributrias e nas que envolvem a
regulao de atividades econmicas49.
No defendo que se deva desconsiderar esse elemento na interpretao dos direitos
sociais, mas importante chamar ateno para a circunstncia de que a preocupao com
efeitos sistmicos e com as limitaes do processo judicial deflagra dificuldades que no
surgem unicamente nas demandas envolvendo direitos sociais. Como em outros domnios do
direito, o policentrismo e as consequncias globais da judicializao so elementos a serem
considerados, mas no podem operar como justificativa para tornar os direitos sociais
insindicveis. Tambm no parece razovel invocar tais fatores como parmetro restritivo
em relao apenas aos direitos sociais, como se fossem particularidades que justificassem
uma maior conteno nesse domnio temtico do que, por exemplo, em matria tributria.
Por outro lado, a crtica calcada nas limitaes institucionais do Judicirio muitas
vezes parte de uma viso idealizada da Administrao e das instncias tcnicas, pressupondo
um grau timo de racionalidade e eficincia. Ocorre que h contextos em que a precariedade
e baixa qualidade dos rgos tcnicos e dos servios contribui para um cenrio de
disfuncionalidade em dois ngulos. Em um primeiro momento, gera crises de confiana nos
usurios, contribuindo para o aumento da judicializao. Em um segundo momento, a
precariedade do aparato administrativo torna-se um fator que coopera para a baixa qualidade
do contraditrio no curso do processo. Servios pblicos mal aparelhados do ponto de vista
tcnico e material geram efeitos nefastos tanto por acarretarem restries indevidas fruio
dos direitos sociais, quanto por dificultarem a colheita de informaes relevantes para
subsidiar a formulao da deciso judicial.
O policentrismo das questes envolvendo direitos sociais gera ainda os seguintes
dilemas, que merecem ser explorados: i) o relativo melhora do processo de produo da
informao no processo judicial e ii) o que diz respeito s implicaes do tratamento do tema
em aes individuais ou em aes coletivas.

49

KING, 2012, p. 56: o requerimento da Corte de que o Estado preste servios para algum
normalmente um benefcio prima facie, e eu no conheo crticos que se oponham quando esse o resultado da
adjudicao nas reas altamente legalizadas do estado de bem estar (ou taxa ou regulamento). (traduo livre).
Em outra oportunidade, o autor destacou: a lei fiscal fortemente policntrica, mas h uma regra aceita pelas
Cortes em proteger os cidados contra o espectro de poder pblico irrestrito (traduo livre) (KING, 2008).

Quanto ao primeiro aspecto, a falta de expertise dos juzes em questes de natureza


tcnica impe o uso de ferramentas de cooperao entre os poderes que incrementem o
compartilhamento de informaes relevantes. Nesse sentido, so interessantes iniciativas
como a criao, pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, do Ncleo de
Assessoria Tcnica (NAT), que funciona em parceria com a Secretaria de Estado de Sade e
Defesa Civil. Aes relativas a medicamentos, por exemplo, contam com pareceres tcnicos
produzidos pelo ncleo, o que aumenta a quantidade e, possivelmente, a qualidade de
informaes apresentadas em juzo50.
Os instrumentos de cooperao so relevantes no apenas por contriburem para a
formao de um processo judicial deliberativo, mas tambm porque questes envolvendo
direitos sociais encerram um amlgama entre saber cientfico, escolhas polticas e direito. Se
no simples desenhar a linha que traa a fronteira entre direito, tcnica e poltica, frmulas
processuais que viabilizem a interlocuo entre os protagonistas de cada um desses domnios
contribuem para decises mais justas, do ponto de vista substantivo, e mais justificadas, do
ponto de vista procedimental51.
O segundo ponto refere-se ao dilema que ope tutela individual versus tutela coletiva.
Considerando a policentralidade das questes que afetam polticas pblicas, bem como a
questo da isonomia na prestao de servios, autores como Daniel Sarmento (2008) e
Cludio Pereira de Souza Neto (2008) sustentam que aes coletivas devem ter preferncia
sobre as individuais. Todavia, se, por um lado, verdade que essa modalidade de ao
colabora para a realizao dos direitos sociais, por outro, no parece vivel estabelecer um
ideal abstrato de preferncia das tutelas coletivas sobre as individuais. A maior convenincia
na aplicao de um ou outro mecanismo depende de uma srie de fatores contingentes, no
sendo possvel estabelecer esse tipo de prioridade. Explico meu ponto.
As aes coletivas assim como o controle de inconstitucionalidade por omisso
apresentam a vantagem comparativa de alcanar potencialmente, por meio de uma nica
deciso, todo o conjunto de cidados que tiverem seus direitos vulnerados, promovendo, em

50

Sobre o tema, veja-se o excelente estudo de SILVA, 2012 e tambm de FERREIRA, COSTA, 2013.
Rainier Forst fala do direito justificao, a mais universal e bsica reinvindicao de todo ser humano, que
no pode ser rejeitado por outras pessoas nem pelo Estado. O direito justificao seria o direito de ser
respeitado como uma pessoa moral, que autnoma e no deve ser tratado de forma pela qual razes adequadas
no possam ser fornecidas (FORST, 1999).
51

uma nica empreitada institucional, uma correo ou aprimoramento da poltica ativa ou


omissiva contrria constituio.
Ocorre que, alm da circunstncia bvia de que o uso da ao coletiva pressupe a
correo de falhas estruturais, existem outros elementos que afastam, a meu ver, a defesa de
uma preferncia abstrata por estas. A primeira delas diz respeito intensidade dos efeitos e
impactos da deciso. Em relao a aes individuais e coletivas, existe um trade off entre
promoo da isonomia e grau de interferncia nas polticas pblicas. Mesmo que se entenda
que, do ponto de vista puramente terico, elas no encerram um conflito mais acentuado com
o princpio democrtico do que as individuais, no plano prtico seus efeitos so mais intensos.
Assim, sob o ngulo pragmtico, a possibilidade de resistncia ao cumprimento da ordem
judicial, relacionada a dificuldades materiais de implementao, significativa, gerando, nos
seus estgios iniciais, maior frico entre Judicirio e Executivo. Em temas altamente
controvertidos, as aes individuais podem, no plano da busca da afirmao de direitos
fundamentais, representar uma aproximao pulverizada e experimental quanto
possibilidade de modificao da poltica contestada. Paralelamente, aes individuais podem,
em certos contextos, ser o caminho para atenuar demandas urgentes. Assim, os inequvocos
ganhos em eficincia, isonomia e racionalidade global oferecidos pelas aes coletivas so,
em determinados cenrios, contrabalanados pelo dinamismo de que alguns tipos de aes
individuais so dotados. No raramente, o ajuizamento de uma ao coletiva ganha fora e
maior probabilidade de sucesso quando proposta aps o julgamento de algumas demandas
individuais. Um nmero elevado de aes individuais pode representar um impulso de ordem
poltica para que as instituies que possuem legitimidade de ajuizar aes coletivas o
faam52.
A posio relativa s limitaes dos atores judiciais depende do que se espera deles.
Se no entendermos que o papel dos juzes decidir de forma abrangente sobre a alocao
de recursos, mas corrigir as injustias decorrentes de descumprimentos de obrigaes
constitucionais, os mecanismos tradicionais de jurisdio sero, muitas vezes, adequados.
Entretanto, o incremento vertiginoso da judicializao impe o experimentalismo

52

Sobre a trajetria complexa e acidentada que envolve as polticas pblicas de fornecimento de


antirretrovirais, relatando a participao do Poder Judicirio em vrias etapas de processo, veja-se:
MINISTRIO DA SADE, 2005.

institucional visando a solues coletivas e amparadas na construo de procedimentos


deliberativos.
A JUDICIALIZAO

DOS DIREITOS SOCIAIS TERIA EFEITOS DESIGUALITRIOS, POIS S ATENDE S

PARTES POSTULANTES, GERANDO DESEQUILBRIO NA DISTRIBUIO DOS BENS SOCIAIS

No incomum a alegao de que a judicializao dos direitos sociais traria


embutidos efeitos desigualitrios. Por um lado, sustenta-se a judicializao individual
instituiria um tratamento desigual em relao aos que no reclamaram em juzo. Nessa
perspectiva, ela funcionaria como um fator de desequiparao do tratamento isonmico que
deve nortear as polticas pblicas. Por fim, h quem sugira que a judicializao favorece a
classe mdia, deixando de fora os grupos severamente marginalizados.
O primeiro argumento incorre em problema semelhante ao da policentralidade. Ele
aparece com frequncia na discusso sobre direitos sociais, porm lida com uma dificuldade
que inerente ao sistema judicial globalmente considerado. Esse tipo de objeo no
costuma ser empregado como justificativa para autorrestrio judicial em matria tributria,
no domnio do direito administrativo da regulao, ou no mbito do direito privado. A
construo de precedentes judiciais, muitas vezes, segue a lgica da formulao de solues
em casos concretos e pulverizados que, a partir da repetio, contribuem para a construo
progressiva de argumentos que se convertem em razes de decidir aplicveis a casos
semelhantes. Essa no , portanto, uma tese persuasiva como objeo formulao de
decises concessivas de prestaes sociais.
A proposio incorre, tambm, na inconsistncia de presumir que os critrios usados
pela administrao de distribuio de servios fornecidos de forma divisvel (como sade,
vagas em escolas, etc.) so sempre igualitrios e republicanos. Porm, em um pas como o
Brasil, com tradio de cultura patrimonialista e clientelista, parece legtimo afirmar que o
acesso ao Judicirio, via defensorias pblicas, ser em alguns contextos mais igualitrio que
o acesso administrao. Assim, a judicializao no promove a desigualdade, mas, ao
contrrio, pode contribuir para desbloquear o acesso do cidado a um aparato burocrtico
que no distribui recursos escassos com fulcro apenas em razes tcnicas e racionais, por ser
ainda contaminado pela cultura patrimonialista e clientelista. A crescente literatura da
cincia poltica sobre o clientelismo na prestao de servios na Amrica Latina confere um

bom panorama desse quadro (RONIGER, 2004; POTTER;1998). Especificamente no tema


da sade, a questo guarda contornos mais acentuados e dramticos. Nesse sentido Vicente
Faleiros (FALEIROS, 1997), ao discutir os critrios na distribuio de recursos limitados no
sistema de sade, indica que a presso poltica para se atender algum afilhado ou
apadrinhado, amigo ou indicado, tem sido um dos critrios prticos mais utilizados para se
passar na frente das imensas filas de espera. a prevalncia da troca de favores, do
clientelismo...53. Mais recentemente, NICHTER (2011) usa o exemplo da prestao dos
servios de sade no Brasil pala ilustrar a figura do clientelismo relacional.

Vale a

transcrio:
Embora poucos estudos sobre clientelismo foquem a sade, evidncias sugerem
que polticos em algumas municipalidades entregam medicina e servios de sade
em troca contigente por apoio poltico. Duas caractersticas da sade no Brasil
aumentam sua atratividade para as mquinas polticas a discricionariedade sobre
os gastos de sade pblica e as demandas substancias no atendidas. Polticos em
nvel municipal tem discricionariedade considervel sobre os gastos de sade e
portanto so capazes de usar o critrio poltico quando alocam recursos escassos.
A Constituio brasileira de 1988 estabeleceu um sistema pblico que pretende ser
universal e compreensivo (...). Considerando o alto nvel de descentralizao
poltica e fiscal, agentes pblicos em nvel municipal tm discricionariedade
substancial em relao aos gastos do SUS

Esses elementos nos permitem inferir que o Judicirio pode funcionar como um
agente de desbloqueio do acesso ao sistema, pressionando para o emprego de critrios mais
objetivos e transparentes na distribuio de recursos escassos. A afirmao, corriqueira na
produo jurdica sobre o tema dos direitos sociais de que a prestao jurisdicional
desorganiza a administrao pressupe de uma viso idealizada da gesto de recursos no
Brasil.
Por ltimo, tambm deve ser posta em xeque a hiptese, que circula em discusses
sobre o tema, de que a judicializao da sade reforaria desigualdades econmicas,
porquanto as classes mdias se beneficiariam mais frequentemente do sistema judicial, em
comparao aos verdadeiramente miserveis. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres afirma
que a insistncia do Judicirio brasileiro no adjudicar bens pblicos individualizados (ex.

53

E completa: Trata-se de uma prtica abominvel, pois extremamente subjetiva, no-transparente,


utilizando a organizao pblica como se fosse a propriedade privada de quem atende, ou seja, o
patrimonialismo. Esse tipo de atendimento no deixa de ser uma privatizao do pblico e, mais ainda, uma
regra sem regra, pois fica ao arbtrio de cada um..

remdios), ao revs de determinar a implementao da poltica pblica, tem levado


predao da renda pblica pelas elites (TORRES, 2008, p. 335). Um estudo de Luis Virglio
Afonso da Silva (SILVA, 2007) intitulado Tirando dos pobres para dar aos ricos sugere
que, no Estado de So Paulo, tal distoro est presente. No entanto, sob o ngulo emprico,
essa noo de favorecimento da classe mdia no acesso Justia desconsidera a
heterogeneidade da realidade brasileira. O Estado de So Paulo, que serviu de objeto de
anlise no estudo referido, estruturou sua Defensoria Pblica tardiamente, o que permite
deduzir que o resultado apresentado resultado de uma dupla violao aos direitos
fundamentais sociais: o direito sade dos mais vulnerveis estaria sendo subprotegido por
uma falha grave na prestao do direito de acesso Justia. Nessa linha, estudos recentes
apresentam nmeros a partir dos quais possvel deduzir uma conexo entre a existncia de
defensorias pblicas mais estruturadas (com atendimento presente em mais comarcas) e
institudas h mais tempo e o acesso aos caminhos da judicializao pelos mais pobres
(VENTURA, 2010; PEPPE, 2010).
certo que, em relao aos mais vulnerveis, a proposio de aes coletivas assume
importncia maior. No entanto, interessante notar que, na linha do que se afirmou antes, as
tutelas individual e coletiva dos direitos sociais so complementares. Nesse sentido, as
defensorias pblicas conjugando uma boa estrutura para o atendimento aos necessitados
com a atribuio de ajuizar aes civis pblicas podem constituir o elo institucional que
promove a complementaridade entre as duas formas de tutela.

ENCERRAMENTO

O tema da judicializao dos direitos sociais encerra uma rede de questes complexas,
repleta de ns dogmticos, muitos dos quais merecem aprofundamento posterior. Busquei
aqui explorar algumas inconsistncias importantes nas crticas judicializao dos direitos
sociais.
O fundamento filosfico, a matriz normativa-constitucional e a metodologia de
aplicao dos vrios direitos fundamentais (a includos os direitos sociais) devem ser
convergentes (NOVAIS: 2010; QUEIROZ: 2006). Partindo dessa premissa, torna-se

necessrio encarar as crticas vinculatividade dos direitos sociais como elementos de


aperfeioamento dos critrios de interpretao, das estruturas institucionais e dos
mecanismos processuais aplicveis, e no como argumentos que justifiquem seu
esvaziamento normativo.

A ideia de judicializao como ferramenta de correo de

disfuncionalidades polticas e administrativas, bem como a adoo de tcnicas processuais


que favoream a interlocuo entre os vrios atores envolvidos na realizao desses direitos,
corresponde, em ltima anlise, necessria atualizao da velha noo de checks and
balances.

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