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A dignidade da pessoa humana

sob a perspectiva da hermenutica


filosfica
Ricardo Fernandes Maia1
Resumo
A evoluo do positivismo jurdico que focava a lei como o discurso legitimador do
Direito para o ps-positivismo representou uma mudana de paradigma uma vez que
neste modelo os princpios surgem com fora normativa, neste diapaso, destaca-se a
dignidade da pessoa humana como o novo discurso legitimador do Direito. Em total
harmonia com os valores sociais destaca-se o princpio da dignidade da pessoa humana
como norma princpio voltada para a proteo da pessoa no contexto social e jurdico.
O avano no campo filosfico do positivismo para o ps-positivismo e sua influncia na
viso da dignidade da pessoa humana como centro legitimador do Direito representam
o cerne deste estudo que tem como principal aspecto a demonstrao desta mudana de
paradigma, em especial, no aspecto da verificao da dignidade da pessoa humana como
norte para o hermeneuta assumindo o centro do de convergncia para toda a discusso
jurdica.
Palavras-chave: Evoluo; dignidade; direito.
Abstract
The evolution of legal positivism which focused on the law as the legitimizing
discourse of law for post-positivism represented a paradigm shift since in this
model the principles arise with normative force, in this vein, there is the dignity
of the human person as legitimizing discourse of the new law. In total harmony
with societal values stands the principle of human dignity as a standard principle
aimed at protecting the individual in social and legal context. The advancement
in the field of philosophy of positivism to post-positivism and its influence on
the vision of the dignity of the human person as the center legitimizing the law
represent the crux of this study which has as main feature the demonstration of
this paradigm shift, especially in the aspect of verification of human dignity as the
north to the hermeneut assuming the center of convergence for all the leg discussion.
Keywords: Evolution; dignity; right.

Mestre em Direito pela UNIPAC, Juiz de Fora, Minas Gerais. Professor do Curso de Direito
da UNIFOA em Volta Redonda e da FAA em Valena.

A dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da hermenutica filosfica

O princpio da dignidade da pessoa humana como norte


para o hermeneuta
O princpio da dignidade da pessoa humana encontra alguns obstculos no
mbito conceitual, tendo em vista o seu ilimitado universo de abrangncia, no
entanto possvel visualizar inmeras situaes onde este princpio frontalmente
violado.
Contudo, antes de mais, importante referir que a dignidade da pessoa
humana, sendo ainda hoje um conceito impreciso e vago, que no implica uma
concepo rgida e inflexvel, mas sim, um conceito ativo, dinmico, evolucionista
e a-histrico. (MATOS, 2009, p. 84). Trata-se, portanto, de um conceito que varia
consoante as sociedades, em funo da histria, constituindo a marca evidente de
um Estado Democrtico de Direito de uma sociedade poltica e culturalmente
estruturada, prpria dos ordenamentos jurdicos evoludos. Historicamente o
Cristianismo conduziu ideia de que todos os homens, sem exceo, so dotados
de um valor intrnseco, no podendo ser transformados em meros objetos ou
instrumentos. Tais ideias interrompem aqueles velhos conceitos de superioridade
em razo de um estatuto social estabelecido. Para o cristianismo o homem foi
criado imagem e semelhana de Deus2. No s o homem cristo, mas tambm
todos os homens sem qualquer discriminao. (MATOS, 2009, p. 85).
O legislador constituinte de 1988 optou por no incluir a dignidade da pessoa
266 humana no Titulo II, entre os direitos e garantias fundamentais, inseridos no rol
do art. 5, como se sabe, a opo do constituinte foi consider-lo, expressamente,
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, consignando-a no inciso
III do art. 1.
De toda sorte, interessante observar que todas as normas constitucionais
guardam uma louvvel unidade de sentido e propsito. Em todos os nveis
da vida social, do pblico, do pblico ao privado, na atuao do Estado
em geral, na economia e na vida familiar, a dignidade da pessoa humana
repete-se como valor fundamental, e concretiza-se, dentre outros aspectos,
ao se assegurar o exerccio dos direitos individuais e sociais. (BARCELLOS,
2002, p. 167).

bem verdade que a dignidade da pessoa humana deve ser entendida como
o fim a ser alcanado pelo Estado em todas as suas atividades, pois este no um
fim em si mesmo, mas um meio para a concretizao do respeito e da defesa do
ser humano.
2

Gnesis, cap. 1, v. 26; Faamos o homem nossa imagem, conforme a nossa semelhana; e
domine sobre os peixes do mar, e sobre as aves do cu, e sobre o gado, e sobre toda a terra, e
sobre todo o rptil que se move sobre a terra. E criou Deus a sua imagem; imagem de Deus
os criou; macho e fmea os criou.

Ricardo Fernandes Maia

O objetivo principal da insero do princpio em tela na Constituio foi


fazer com que a pessoa seja o fundamento e fim da sociedade, porque
no pode s-lo o Estado que um meio e no o fim, e um meio que deve
ter como finalidade, dentre outras, a preservao da dignidade do Homem.
(TAVARES, 2013, p. 436).

Em Portugal, este princpio encontra-se proclamado no art. 1 da


Constituio3, do qual resulta a dignidade da pessoa como valor em que se funda
a Repblica, sendo que se verifica a sua elevao a trave mestra de sustentao e
legitimao da Repblica, e da respectiva compreenso da organizao do poder
poltico, ou seja, um princpio reconhecido como uma das bases ou fundamentos
da Repblica. (MATOS, 2009, p. 83).
Perante as experincias histricas da aniquilao do ser humano a
dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem
transcendncias ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon,
ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico
da Repblica. Neste sentido, a Repblica uma organizao poltica
que serve ao homem, no o homem que serve os aparelhos polticosorganizatrios. A compreenso da dignidade da pessoa humana associada
ideia de um homo noumenon justificar a conformao constitucional
da Repblica Portuguesa onde proibida a pena de morte e a priso
perptua. (CANOTILHO, 2003, p. 225).
267

Uma vez verificada no plano sistemtico a incluso da dignidade da pessoa


humana no texto Constitucional, torna-se necessrio neste momento uma
investigao, na medida do possvel, sobre o seu real significado.
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de
integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no
mundo. (BARROSO, 2009, p. 336). Ou seja, podemos afirmar que somente o
fato da prpria existncia do ser o faz digno de proteo no que diz respeito aos
direitos inerentes sua dignidade, assim sendo, quando falamos em proteo da
dignidade da pessoa humana nos dirigimos ao ser humano, superando a intolerncia,
a discriminao social e a incapacidade de compreender os posicionamentos
diversos. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito
como com as condies materiais de subsistncia. (BARROSO, 2009, p. 336).
Cumpre ressaltar que ainda que se busque uma conceituao da dignidade
da pessoa humana, o maior desafio se verificar quando da anlise do mbito de
proteo desta dignidade, isso porque, quando se trata de dignidade da pessoa
humana, diferentemente das normas legais, no se cuida de aspectos mais ou
menos especficos da existncia humana, mas, sim de uma qualidade inerente
3

A redao do art. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa a seguinte: Portugal


uma repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e
empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

A dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da hermenutica filosfica

a todo e qualquer ser humano. No restam dvidas de que a dignidade algo


real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das
situaes em que espezinhada e agredida. (SARLET, 2011, p. 50).
A dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo
de todos os direitos fundamentais do homem, incluindo-se no somente o direito
vida, mas tambm o direito a uma vida digna, a liberdade em todos os seus
nveis, a intimidade, a inviolabilidade do domiclio, a sade, o bem-estar, o direito
educao e cultura, o direito de no ser submetido a tratamento desumano ou
degradante por agentes pblicos entre muitos outros. importante salientar que
o ser humano no escolhe se quer ou no quer ter dignidade. Trata-se de um bem
que no pode ser cerceado.
Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os
direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga
uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido
normativo-constitucional e no qualquer ideia apriorstica do homem, no
podendo reduzir-se o sentido da dignidade da pessoa humana defesa dos
direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais,
ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual,
ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana.
(SILVA, 2002, p. 105).
268

importante afirmar, que a maioria das normas constitucionais que tratam


dos aspectos materiais da dignidade da pessoa humana assume a estrutura de
normas princpios. Assim sendo podemos concluir que quanto mais fundamentais
forem os bens tutelados por estas normas-princpios mais consistentes devero ser
a efetividade jurdica a eles atribuda, como forma de se buscar a mxima proteo
da dignidade da pessoa humana.
A distribuio geral das modalidades de eficcia jurdica apresenta uma
lgica prpria, relacionada com a fundamentalidade do comando jurdico.
Quanto mais fundamentais forem as circunstncias reguladas e os efeitos
pretendidos pela norma, mais consistentes devero ser as modalidades de
eficcia jurdica a ela atribuda, de modo que o efeito pretendido e a eficcia
jurdica se aproximem o mximo possvel. (BARCELLOS, 2002, p. 202).

Vrias destas normas-princpios que tratam dos aspectos materiais da


dignidade da pessoa humana encontram-se dispostas no art. 5 da Constituio
Federal, que elenca os direitos e garantias fundamentais. Cumpre ressaltar que o
princpio da dignidade da pessoa humana precede a todos os demais princpios,
uma vez que dele se depreendem todos os direitos, na medida em que so
necessrios para que o homem desenvolva sua personalidade integralmente.

Ricardo Fernandes Maia

Ao menos em princpio, em cada direito fundamental se faz presente


um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da
pessoa humana. Ou seja, mesmo que no esteja expresso nos artigos da
Constituio Federal brasileira o termo dignidade da pessoa humana,
sua ideia poder ser compreendida como presente. Assim, e como
ocorrncia, em um segundo nvel, de uma parcialidade do princpio da
consubstancialidade, tem-se que, mesmo quando ocorrente a dignidade
do Homem no significado de determinado direito fundamental, essa
presena poder ser mnima, atendendo-se a no absolutizao desta
parcialidade. (TAVARES, 2013, p. 447).

Vale registrar que com a evoluo para o ps-positivismo, os princpios


conquistaram o status de normas jurdicas, superando a crena de que teriam uma
dimenso puramente axiolgica, sem aplicao direta e imediata pelo julgador.
De fato, do ponto de vista filosfico, o Direito Constitucional vive,
igualmente, um momento de elevao, trata-se do ps-positivismo.
O ps-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam
o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s categorias
da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos valores,
o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade
dos direitos fundamentais. Com ele a discusso tica volta ao Direito.
269
(BARROSO, 2009, p. 344).

A expresso identifica um conjunto de ideias que ultrapassam o legalismo


estrito do positivismo normativista. O ps-positivismo no surge com o mpeto
da desconstruo, mas sim como uma superao do conhecimento convencional.
(BARROSO, 2009, p. 328). No se trata propriamente do abandono da lei, mas
da ascenso de ideias como justia, igualdade, dignidade e liberdade, retomando
a discusso tica do Direito.
Uma caracterstica fundamental do ps-positivismo, como se pode observar,
a normatizao dos princpios. A distino entre princpios e regras fundava-se
sobre o critrio da generalidade. Normalmente as regras contm um relato mais
objetivo, com a incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J
os princpios tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de
situaes. (BARROSO, 2009, p. 352).
Atualmente, todavia, observa-se uma distino qualitativa entre regras
e princpios. Tal distino veio a se tornar indispensvel para a superao do
positivismo legalista. A Constituio passa a ser entendida como um sistema aberto
de princpios e regras, suscetvel a valores encontrados fora do texto normativo,
no qual as ideias de justia e realizao dos direitos inerente dignidade da pessoa
humana desempenham o papel principal.

A dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da hermenutica filosfica

Quanto ao contedo, destacam-se os princpios como normas que


identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados.
Trazem em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso
poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social,
desenvolvimento nacional, reduo das desigualdades regionais so fins
pblicos. J as regras limitam-se a traar uma conduta. A questo relativa
a valores ou a fins pblicos no vem explicitada na norma porque j foi
decidida pelo legislador, e no transferida ao intrprete. Da ser possvel
afirmar que regras so descritivas de conduta, ao passo que princpios so
valorativos ou finalsticos. (BARROSO, 2009, p. 355).

No podemos deixar de afirmar que os princpios so muito mais abrangentes


do que as regras, at porque, nua natureza permite uma amplitude dimensional
no visualizada nestas ltimas.
Os princpios teriam ainda virtudes multifuncionais, diferentemente
das regras. Os princpios, nessa linha, desempenhariam uma funo
argumentativa. Por serem mais abrangentes que as regras e por assinalarem
standards de justia relacionados com certo instituto jurdico, seriam
instrumentos teis para se descobrir a razo de ser de uma regra ou mesmo
de outro princpio mais amplo. (MENDES, 2013, p. 72).
270

Anlise da dignidade da pessoa humana sob o olhar


filosfico
O olhar filosfico da dignidade da pessoa humana passa por uma
recompreenso deste princpio, buscando aportes em uma hermenutica filosfica
que restabelea uma nova viso do Direito, rediscutindo o lugar do homem e sua
dignidade frente ao mundo, buscando o alcance da mxima efetividade e afirmao
dos preceitos constitucionais protetores da dignidade da pessoa humana. Desta
maneira a compreenso do homem e seu real posicionamento frente ao universo
promove uma reavaliao sobre o papel do Direito.
O Direito positivo consubstanciado no arcaico modelo positivista e legalista
que supervalorizava o conjunto de normas legais para a soluo dos problemas
apresentados, ergue o legislador a um status fundamental, uma vez que sua
produo jurdica acaba por traduzir uma sociedade pautada por leis e cdigos.
Ocorre que o Direito, nesta concepo passa a ocupar o papel de pautar a vida
em sociedade, isto em razo de uma crescente necessidade de segurana jurdica,
porm, neste sistema, as mudanas legislativas devem ser rapidamente levadas a
cabo para atender os novos anseios sociais. Na conscincia social do sculo XIX,
a mutabilidade do direito passa a ser frequente, tornando-se a praxe da poca.
Esta verdadeira cultura da mutabilidade do Direito corresponder ao chamado
fenmeno da positivao do Direito. (MELLO, 2008, p. 20).

Ricardo Fernandes Maia

Correndo o risco das simplificaes redutoras, possvel apontar algumas


caractersticas essenciais do positivismo jurdico: (i) a aproximao quase
plena entre Direito e norma; (ii) a afirmao da estabilidade do Direito:
a ordem jurdica uma e emana do Estado; (iii) a completude do
ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos suficientes
e adequados para a soluo de qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv)
o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido
para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere
o dogma da subsuno, herdado do formalismo alemo. (BARROSO,
2009, p. 325).

Dentro de uma tica positivista, a interpretao do Direito levada a cabo


de forma mecanicista, metodolgica, formalstica atravs de um ultrapassado
silogismo lgico-dedutivo. Nesse silogismo a premissa maior a norma positivada,
j a premissa menor o fato que vai se adequar ao comando dado pela norma
(premissa maior) e a concluso, a afirmao da validade da norma por meio de
sua aplicao ao caso concreto. Para o positivismo de todos os matizes, o processo
cognitivo de fundamentao jurdica fica reduzido ao processo silogsticosubjuntivo, ou seja, concluses tautolgicas tidas sempre como verdadeiras, a
partir do contedo de suas premissas. (MELLO, 2008, p. 29)
Neste modelo, no existe outro direito que no seja o positivo, ou seja, que
no esteja codificado, consubstanciado em uma lei. Ocorre que neste ponto o velho
modelo positivista no consegue acompanhar as constantes e velozes modificaes 271
na sociedade e no pensamento coletivo, o que enseja uma precariedade das normas
em regular todos os fatos novos que possam vir a surgir em razo desta constante
mutao. Cumpre ressaltar que o trabalho legislativo complexo e lento, devendo
seguir uma imensido de formalidades, no entanto as mutaes sociais ocorrem
a todo instante, assim sendo, no h como o Direito acompanhar a sociedade de
forma a atender prontamente seus anseios.
Podemos destacar ainda outro ponto negativo deste sistema que reside no
fato de que em virtude do positivismo jurdico, o magistrado deve dizer o direito,
supervalorizando a norma, de forma que a sua deciso no esteja pautada num
juzo de valor, mas simplesmente em uma relao de subsuno.
Em virtude do positivismo jurdico, o magistrado deve dizer o direito
de forma que a sua deciso no esteja pautada num juzo de valor, no
lhe cabendo distinguir o bom do mau direito, o justo do injusto. Aqui
se encontra um dos problemas mais tormentosos da teoria do direito:
O problema de saber em que medida o juiz pode ou tem o poder de
criar o direito, considerando a lei injusta. Para o positivismo jurdico,
o magistrado deve estar o mais ortodoxamente possvel vinculado lei.
(MELLO, 2008, p. 25).

A dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da hermenutica filosfica

Como se observa, o positivismo jurdico, com o passar do tempo, se apresenta


fracassado, pois se mostra inapto para resolver aquelas questes complexas que
dependem de um trabalho mental alm da simples interpretao metodolgica
das leis positivadas.
Assim sendo, como reao filosfica, surge o ps-positivismo como uma
nova teoria no tocante normatividade dos princpios. Tal teoria visa dar aos
princpios jurdicos um carter normativo, e estes devem atuar como uma espcie
de norma jurdica vinculante. O ps-positivismo tenta restabelecer uma relao
entre Direito e tica, pois busca materializar a relao entre valores, princpios,
regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princpios e
sua insero nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento
de sua normatividade pela ordem jurdica. O ps-positivismo no surge com
o mpeto da desconstruo, mas como a superao do conhecimento. Ele inicia
sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele
reintroduzindo as ideias de justia e legitimidade. (BARROSO, 2009, p. 328).
A verdade que o Direito da segunda metade do sculo XX, j no suportava
mais as ideias impostas pelo positivismo jurdico. O processo civilizatrio no
permitia mais uma aproximao to absoluta entre o Direito e a norma e a sua
separao da tica. A humanidade aqui j possua ambies no mais alcanadas
por este modelo.
O grande mrito do ps-positivismo foi a promoo da migrao da filosofia
272 para o mundo jurdico dos valores compartilhados por toda a sociedade em dado
momento e lugar, materializando-se em princpios que passam a estar abrigados
na Constituio, explcita ou implicitamente, porm, a novidade no est,
simplesmente, na existncia dos princpios e no seu eventual reconhecimento pela
ordem jurdica, mas sim, no reconhecimento de sua normatividade.
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no, passam a ser
a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a
ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios do
unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando
tenses normativas. De parte disso, servem de guia para o intrprete, cuja
atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema
apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico. Estes os papis dos
princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; condicionar a
atividade do intrprete. (BARROSO, 2009, p. 329).

Cumpre ressaltar, como visto acima, que alm do aspecto normativo dos
princpios estes servem como guia para o intrprete, uma vez que representam
valores a serem buscados pelo operador do Direito. Assim, importante destacarmos
o princpio da dignidade da pessoa humana no somente em seu carter normativo,
mas principalmente pelo fato de possuir o condo de servir como um norte para
o hermeneuta. Desta maneira, podemos concluir que o princpio da dignidade da

Ricardo Fernandes Maia

pessoa humana deve ser o fim a ser alcanado pelo intrprete dentro de uma tica
ps-positivista.
O carter normativo e, portanto, vinculante, da dignidade da pessoa
humana, condio da qual decorrem importantes consequncias diretamente
ligadas ao problema de sua eficcia e efetividade. (SARLET, 2011, p. 90). A
condio de princpio integralmente compatvel com o reconhecimento da
plenitude e eficcia e, portanto, da plena vincularidade da dignidade da pessoa
humana na sua dimenso jurdico-normativa. A densidade jurdica da dignidade
da pessoa humana, portanto, h de ser mxima reconhecendo-se como princpio
supremo no que diz respeito hierarquia das normas. H outros princpios que
visam instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidados. -lhe atribuda
uma densidade de autntica de norma jurdica e uma fora determinante, positiva
e negativa. (CANOTILHO, 2003, p. 1167).
Pois bem, os princpios dentro de uma viso ps-positivista assumem um
papel de normas, reconhecendo-se, portanto sua aplicabilidade imediata aos casos
propostos, desempenhando tambm a importante funo de servirem como guias
para o intrprete. Como se disse, estes princpios traduzem-se no estabelecimento
de garantias para os cidados da que os autores lhe chamem princpios em
forma de normas jurdicas e considerem o legislador estreitamente vinculado na
sua aplicao. (CANOTILHO, 2003, p. 1167).
Neste sentido importante realar o princpio da dignidade da pessoa humana
como o fim a ser atingido pelo intrprete, assim sendo, no deve mais o aplicador do 273
Direito se servir nica e exclusivamente das regras para a soluo dos casos propostos,
sua funo vai muito mais alm, deve por meio de uma compreenso do ser, dentro
de uma realidade histrica e cultural, decidir o caso com o olhar apontado para a
dignidade da pessoa humana. Desta maneira, o Direito passa a ser visto no como o
nico caminho a ser seguido pelo julgador, mas como mais um instrumento posto
ao seu favor para decidir, que nem sempre ser utilizado, somente naqueles casos
onde a sua aplicabilidade se coadunar com os ideais apontados pelo princpio da
dignidade da pessoa humana. Neste caminho hermenutico, devemos observar que
todos os princpios minimalistas de Direito Penal resplandecem aspectos materiais
de proteo dignidade da pessoa humana, possuindo com este uma ntima relao,
devendo, portanto, representar um norte para o hermeneuta na compreenso do ser.
A dogmtica penal deve se voltar para o ser humano, princpio, sujeito e
fim dessa cincia: o direito penal comea por ser direito e, desse modo, ele
tambm, por fora do elementarssimo princpio dictum de omni, existe
para sermos felizes. Daria praticamente na mesma dizer, como alguns j
o fizeram, que o direito penal existe para sermos racionais, para sermos
livres, para defender nossa vida, nossa razo, nossa liberdade. Isso impelhe a evidente limitao de considerar a pessoa humana, concretamente,
e de respeit-la na singularidade de sua existncia histrica e irrepetvel.
(PENTEADO, 2009, p. 903).

A dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da hermenutica filosfica

De fato, o Direito Penal, em especial, no tocante interpretao do caso


penal, deve ter como foco principal a dignidade da pessoa humana, passando pela
compreenso do ser em conformidade com a sua realidade histrica, temporal
e cultural. A relao do julgador se d no com a lei simplesmente, mas com
a pessoa humana que est sendo julgada, assim sendo, seu trabalho vai muito
alm de interpretar normas, pois deve ele compreender o ser humano, buscando
a mxima efetivao da dignidade da pessoa humana, podendo para isso se
servir dos princpios minimalistas de Direito Penal, em especial o princpio da
interveno mnima.
Singular e irrepetvel a conduta desse homem deve ser examinada concretamente,
sem desprezar todas as condicionantes da mesma. A dogmtica jurdico penal
mais se aproximar do ideal de justia a partir dessa postura de tratar no um
homem mdio abstrao que traz inmeros problemas na aplicao das
penas -, mas de um homem e de suas circunstncias, eventualmente violador
de uma norma criminal em um tempo determinado que, todavia, ser
apreciada e aplicada com uma significativa defasagem temporal, quando j,
se tem um homem modificado pela dinmica da vida e, por fim, concretizada
no cumprimento da sano, o que importa uma dilao ainda maior e,
provavelmente, estar-se- apenando um ser humano, cuja conduta precedente
poderia ser reprovvel, mas na atualidade executria penal aquela mesma
sano pode ser intil e injusta. (PENTEADO, 2009, p. 903).
274

Ao colocarmos o ser humano no cerne das discusses a respeito da dignidade


da pessoa humana, descortinamos um novo paradigma de fundamentao do
Direito, pautado na dimensionalidade essencial da pessoa humana compreendida
dentro de uma tica histrica, temporal e culturalmente analisada. O estatuto
legitimador do Direito no ter mais um cunho objetivista, mas sim a compreenso
do ser humano sob um olhar filosfico direcionado dignidade da pessoa humana,
indo alm, buscando o processo de formao ontolgica do homem.
A dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida pelo Direito, no
como questo de validade da norma jurdica, seno como sentido do
ser, como algo preexistente e anterior a todo fenmeno jurdico. uma
espcie de a priori do conhecimento da ontologia como hermenutica da
facticidade, como analtica existencial. (MELLO, 2010, p. XXXII)

O positivismo legalista consagrou, na aplicao do Direito, uma relao


entre o ser e o objeto. Estabelecia um julgamento ao contrapor as regras legais e o
sujeito violador destas regras. Ao esquecer a dignidade da pessoa humana em favor
de um reducionismo legalista, manifestou-se ultrapassado.
O discurso legitimador do Direito no deve ser considerado o conjunto
de regras positivadas, mas sim a dignidade da pessoa humana, manifesta na
compreenso do ser, ou seja, este discurso legitimador vai muito alm do ser, pois

Ricardo Fernandes Maia

busca a sua compreenso dentro de sua realidade histrica e cultural. No se trata


de analisar somente seus limites existenciais, mas sim a sua essncia.
Desta forma o pensamento jurdico objetificante ser superado a partir
da (re) fundamentao do Direito. O fundamento se d a partir do serno-mundo. Mundo a clareira do Ser, qual o homem se ex-pe por
sua Essncia lanada. Na esfera jurdica, ao se pensar o Direito, deve-se
pensar a questo da Verdade do Ser, ou seja, pensar o humanitas do homo
humanus. no pensamento da ec-sistncia do Direito que se deixa de lado
a obliterao e arbitrariedade do julgador. A concretizao da dignidade
da pessoa humana nesta perspectiva caminha na direo da Essncia do
Homem, isto , na direo da Verdade do ser (o homem mais do que animal
rationale). , pois, o humanismo do Direito que pensa a humanidade do
homem na proximidade do Ser. (MELLO, 2010, p. XXXIV).

Assim sendo, seguindo este entendimento, a dignidade da pessoa humana


deve ser pensada no mbito da compreenso do ser inserido em sua realidade
histrica, assim sendo a partir das circunstncias do caso concreto, sempre que
o indivduo for considerado como objeto dentro de uma viso que valorize mais
os textos legais, a sua dignidade ser atingida. nesse ponto que a doutrina e a
jurisprudncia possuem um papel relevante nesta mudana de postura. A noo
de dignidade da pessoa humana vai se conformando, a partir do momento em
que o direito passa a ser entendido a partir da compreenso do ser. A dignidade da 275
pessoa humana est atrelada, portanto, aos direitos fundamentais.
Os princpios que permeiam a dignidade da pessoa humana esto fincados
no rol dos direitos da personalidade, bem como ancorados no conjunto de
direitos fundamentais, de tal sorte que, caso ocorra desrespeitado a vida,
pela integridade psicofsica, moral, ou imagem do ser humano, ou suas
condies mnimas de existncia sejam maculadas, estar-se- diante da
violao da dignidade da pessoa humana. (MELLO, 2010, p. XXXIII).

Por fim, o real sentido da dignidade da pessoa humana somente ser


descoberto se o operador do Direito buscar em seu fundamento originrio, que
se trata da compreenso do ser em sua essncia em quanto ser humano que reflete
seus potenciais no mundo histrico e cultural ao qual est inserido. Supera-se
desta forma o velho paradigma da legalidade onde se refletia a lei sobre a pessoa.
Em uma nova viso filosfica da hermenutica, o ser humano assume o centro das
discusses e a sua real compreenso enquanto ser no mundo passa a ser a busca
do hermeneuta, que agora, livre do normativssimo, buscar a soluo para o
caso com enfoque na compreenso do ser, perfazendo uma relao entre sujeito e
sujeito, alinhando-se aos ideais do princpio da dignidade da pessoa humana, onde
os princpios minimalistas de Direito Penal podero ser mais um instrumento
posto ao seu alcance para a soluo do caso.

A dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da hermenutica filosfica

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