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Relaes Entre o Direito Internacional e o Direito Interno: O Problema Na Constituio D

e 1976

9.

Enunciado da questo

Ora, do conceito de soberania no se pode extrair um tipo de soberania absoluta. E


sta s absoluta na medida em que afirma que todos os Estados so iguais enquanto suje
itos de direito e legisladores em Direito Internacional .
A soberania levanta ainda um problema importante: uma vez estabelecidas as regra
s jurdicas na comunidade internacional, impe-se automaticamente aos rgos estaduais o
u devem, pelo contrrio, sofrer qualquer transformao antes de se revelarem na ordem
jurdica interna?

10.

Ter relevo prtico o momento

especulativo ?

Perante a concepo do Direito Internacional como um direito coordenador e a do Dire


ito Interno como uma expresso da soberania interna do Estado, qualquer soluo aparec
e, de princpio, como defensvel. E a verdade que percorremos a literatura internaci
onalista, vemos as vrias teses serem defendidas sucessivamente com o mesmo ardor
pelos diversos doutrinadores, sendo sobremaneira importante deixarmos aqui expre
ssa a ideia de que os mais recentes pensadores de Direito Interno e o Direito In
ternacional se sentem incapazes de optar, duma forma absoluta, por uma ou outra,
acabando por se declarar Monistas ou Dualistas moderados.
O abandono do conceito de soberania absoluta, foi posta de lado a ideia da irres
ponsabilidade do Estado, com a consequncia de relevo que a de obrigar o legislado
r ordinrio a harmonizar a legislao interna com as normas de Direito Internacional,
de tal modo que, sempre que o Direito Estadual se lhes ope, a constituio em respons
abilidade internacional ter como resultado a anulao das normas emanadas do legislad
or interno.
O problema da relao Direito Interno
Direito Internacional tido como puramente espe
culativo e terico, no se afigurando, portanto, legtimo inferir concluses prticas duma
pura tentativa de explicao mental da realidade. A posio relativa de todas as normas
de Direito Internacional e de Direito Interno s pode ser determinada pelo poder
constituinte.

11. Tese Dualista


O Direito Internacional s vale na esfera estadual depois de recebido ou transform
ado em Direito Interno, no havendo possibilidade de conflitos entre sistemas, dad
o que o Direito Internacional e o Direito Interno no regem o mesmo tipo de relaes
Esta doutrina tem sido atacada de vrias formas.
Por um lado, apresenta uma fundamentao insuficiente e errada para o Direito Intern
acional Pblico, esquecendo que a doutrina da Vereinbarung, como Voluntarista que ,
acaba por negar a natureza real daquele direito, no conseguindo explicar, mesmo
que tal no acontecesse, a validade do Costume Internacional. Depois, alm de ignora
r a personalidade jurdica internacional das Organizaes Internacionais, apresenta ap
enas o indivduo fundamentalmente mediatizado .
Todo o Direito Internacional necessita de recepo ou de transformao para revelar na o

rdem interna, dado que o juiz s aplicaria directamente o Direito Interno, embora
se pudesse servir do Direito Internacional para obter a disciplina jurdica de uma
questo prvia ou de uma questo incidental, desde que as premissas, de facto ou de d
ireito, de uma norma jurdica interna no se estabelecessem seno atravs do recurso s no
rmas de Direito Internacional.
A Doutrina Dualista categrica em afirmar a inexistncia de conflitos entre os dois
sistemas, pois que o objecto das normas de um e de outro seriam coincidentes.

12. Tese do Monismo do Direito Interno


Tendo as suas razes especialmente na concepo Hegliana do Estado, surge outra tese d
as relaes Direito Internacional
Direito Interno, que d nome ao Monismo de Direito I
nterno, ou de Monismo com um primado na ordem jurdica interna.
Ela sustenta no a existncia de duas ordens jurdicas diferentes mas apenas de uma, q
ue justamente a ordem jurdica estadual. De forma que o chamado Direito Internacio
nal Pblico no passaria de um direito estadual externo , quer dizer, uma obrigao surgida
na livre vinculao do Estado (tese moderada), ou reduzir-se-ia at a uma declarao de i
ntenes sobre o comportamento futuro, no resultando qualquer tipo de responsabilidad
e para o Estado que, fosse qual fosse o motivo, acabasse por fazer letra morta d
o prometido (tese radical).
A ideia geral , pois, a de que o Direito Internacional obriga, porque provm da prpri
a vontade do Estado, vincula porque , todo ele, Direito Interno .

13. Tese do Monismo de Direito Internacional


A ordem jurdica homognea e no so as normas internas que se situam num plano superior
, mas so antes as normas internacionais, que, estendendo a sua eficcia directament
e ao interior dos Estados, no podem ser contrariadas pelas primeiras, sob pena de
nulidade das mesmas. Desenvolvendo este ponto de vista, os Monistas de Direito
Internacional chegam a concluses como esta: o poder dos rgos estaduais -lhes delegad
o pela comunidade internacional, sendo o Estado um ente no soberano, dado a sober
ania residir, em ltima anlise, naquela comunidade, que seria a detentora da competnc
ia das comunidades .

14. Teses Conciliatrias


A ordem jurdica interna independente da ordem jurdica internacional, estando, toda
via, ambas coordenadas pelo Direito Natural
trata-se portanto, de uma coordenao hi
errquica, sob uma ordem jurdica comum.

15. Posio adoptada


A comunidade internacional mais do que uma sociedade de justaposio, mas bem menos d
o que uma sociedade de integrao o direito segundo o qual os Estados se regem ter nec
essariamente de reflectir as caractersticas de indefinio dessa dita sociedade, o me
smo ser dizer, dessa sociedade em evoluo.
So em regra os Estados que descentralizadamente, atravs de manifestaes de vontade ou
atravs de certos tipos de comportamento, criam a ordem jurdica internacional. Ist

o, claro, para alm daquelas normas que a prpria natureza da sociedade internaciona
l lhes impe.

H matrias que so autntica reserva de Direito Internacional, enquanto outras s o no o s


se a prpria ordem jurdica internacional delegar a competncia nas ordens jurdicas in
ternas e, finalmente, a maior parte das matrias so de competncia concorrente entre
o legislador interno e o legislador internacional.
Esto no primeiro caso as norma sobre vcios do consentimento, os princpios sobre a a
quisio e perda de Territrio estadual, os princpios sobre a interpretao dos Tratados, a
s normas sobre as condies necessrias para a criao do Costume e para a concluso de Trat
ados, o princpio pacta sunt servanda.
Nenhuma ordem jurdica interna est apta a modificar unilateralmente estes princpios
constitucionais do Direito Internacional; se o fizer, ao acto ou norma em questo
no poder ser reconhecido qualquer efeito jurdico. O art. 27 da Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados estipula que nenhuma parte contratante poder invocar as dis
posies do seu Direito Interno para justificar a no execuo de um Tratado .
Portanto, logo que um Estado se compromete de maneira contrria a estes princpios mn
imos de convivncia internacional, incorrer nos termos gerais do Direito das Gentes
, em responsabilidade internacional.
A profuso nas modernas Constituies de clusulas de insero do Direito Internacional nas
respectivas ordens jurdicas internas e de fixao da hierarquia das normas jurdicas pr
ova-nos que no existe nenhuma regra ou princpio de Direito Internacional que impea
o legislador constituinte de atribuir na ordem jurdica interna o valor que entend
er aos compromissos internacionais que os rgos estaduais assumirem, por meio de Co
nvenes.
Ao assumir um compromisso internacional, o sujeito de Direito Internacional obri
ga-se a actuar, na ordem jurdica interna, de acordo com tal compromisso. Se, por
imperativos constitucionais, no pode cumprir as suas obrigaes internacionais, est a
violar o j enunciado princpio pacta sunt servanda. Ou seja, um Estado deve cumprir
pronta e integralmente as suas obrigaes. Se as no cumprir, no as deve assumir, sob
pena de ser internacionalmente responsvel pela desconformidade dos seus actos ou
omisses com o Direito das Gentes.

16. Tcnicas de incorporao

A denominao da Clusula de Incorporao varia conforme as exigncias tcnico-constitucionai


para a relevncia do Direito Internacional na ordem jurdica interna.
Estamos perante uma clusula de recepo plena, quando o Direito Internacional adquire
relevncia, no espao jurdico interno, independentemente do seu contedo, por meio de
uma norma que habitualmente no exige uma outra formalidade que no seja a publicao.
Encontramos uma clusula de recepo semi-plena, quando a Constituio, consagrando um sis
tema misto, permite que as normas com dado contedo revelem no espao jurdico interno
sem outra formalidade que no seja a publicao, exigindo para a relevncia das restant
es tcnicas: a transformao.
H transformao, se a Constituio exige que o legislador ordinrio reproduza, um acto da s
ua competncia, a norma surgida no espao internacional. A transformao pode ser explcit
a ou implcita, conforme se exija um acto normativo expresso pelo legislador ordinr
io ou se assente em que o processo de formao da norma internacional se incluem act
os de carcter internacional se incluem actos de carcter legislativo ou parcialment
e legislativo de rgos competentes para tornarem relevante na ordem jurdica interna

a norma internacional.
Por vezes, as normas de Direito Internacional so directamente aplicveis na ordem j
urdica interna dos Estados, ou seja, impem-se sem que os rgos estaduais tenham seque
r que proceder sua publicao. Neste caso, parece ser correcto falar-se de clusula de
incorporao automtica.

17. Razes da escolha das vrias tcnicas de incorporao


Quanto ao Direito Internacional Geral, no necessrio qualquer acto de recepo ou de tr
ansformao para que o juiz interno o aplique.
Quantos aos Tratados, usual dizer-se que o juiz s conhece o Direito Interno . Quer-s
e, com isto, significar que sempre necessrio um acto de recepo ou de transformao para
que as normas convencionais se imponham aos tribunais.

18. Hierarquia fixada pelas constituies


A posio relativa das vrias Fontes de Direito , fixada, sempre que o Direito Internac
ional o permite, pela Constituio de cada Estado, a qual deve, portanto, ser object
o de uma interpretao cuidada, dado o relevo prtico que este aspecto assume.
Podem encontrar-se vrios sistemas:
Sistemas que consagram a igualdade entre Lei Ordinria e o Direito Inter
nacional;
-

Sistemas em que o Direito Internacional prevalece sobre a Lei Ordinria;

Sistemas que consagram a superioridade do Direito Internacional prpria


Constituio.