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ASCENSO DO
JURISDIO DE MASSA NO
PODER JUDICIRIO,
EXPANSO DO ACESSO
JUSTIA
BRASIL
I. INTRODUO:
ASCENSO DO
JURISDIO DE MASSA NO
PODER JUDICIRIO,
EXPANSO DO ACESSO
JUSTIA
BRASIL
3 Todas as decises judiciais produzem efeitos vinculantes. Quando tais efeitos obrigam apenas s partes
do caso concreto, afirma-se que os efeitos so vinculantes e inter partes; quando a orientao firmada em
um julgado tem de ser observada nos demais casos futuros e idnticos, afirma-se que produzem efeitos
vinculantes e gerais (erga omnes). Entretanto, o jargo jurdico vem utilizando a expresso efeito ou
precedente vinculante para referir-se a esta segunda categoria de precedentes, cujos efeitos obrigatrios
ultrapassam o caso concreto e equivalem aos efeitos dos binding precedents do common law. Trata-se de
uso menos tcnico, porm consolidado na comunidade jurdica. Por essa razo, a meno a efeitos ou a
precedentes vinculantes neste trabalho designar sempre aqueles entendimentos que firmam orientaes
gerais obrigatrias para o futuro. V., neste sentido: BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no Direito brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2015, p. 160-161 e 235-248.
4 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
434-435.
5 Disponvel em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/contents (Seo 4). Acesso em: 16 maio
2016.
6 Disponvel em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/contents (Parte 3). Acesso em: 16 maio
2016.
7 A House of Lords, que funcionara como a corte superior do Reino Unido at outubro 2009, integrava o
Parlamento, o que gerava certo desconforto quanto ao respeito concepo tradicional de separao de
poderes.
8 V. Lei de Reforma da House of Lords de 2014 (House of Lords Reform Act 2014), Seo 1 da Lei de
Expulso e Suspenso de Membros da House of Lords de 2015 (House of Lords Expulsion and
Suspension Act 2015) e Seo 1 da Lei de Lordes Espirituais Mulheres de 2015 (Lords Spiritual Women
Act 2015). Disponvel em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/14/contents/enacted/data.html e
http://services.parliament.uk/bills/2014-15/lordsspiritualwomen.html. Acesso em: 16 maio 2016.
9 Disponvel em: http://housedocs.house.gov/energycommerce/ppacacon.pdf. Acesso em 13 jun. 2016.
10 ALEXY, Robert; DREIER, Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK,
D. Neil; SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting precedents: a comparative study. England: Dartmouth
Publishing Company Limited e Ashgate Publishing Limited, 1997, p. 26-27; TARUFFO, Michele; LA
TORRE, Massimo. Precedent in Italy. In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.).
Interpreting precedents: a comparative study. Op. cit. p. 154-155; RUIZ MIGUEL, Alfonso; LAPORTA,
Francisco J. Precedent in Spain. In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.).
Interpreting precedents: a comparative study. Op. cit., p. 272.
13 H, contudo, excees. A ao direta interventiva, por exemplo, uma ao direta que integra o
controle concentrado da constitucionalidade. Entretanto, a questo constitucional nela versada - violao
a algum princpio constitucional sensvel - constitui uma questo prejudicial ao julgamento do mrito
(BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Op. cit., p. 372-375).
14 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Op. cit., p. 235250.
15 Lei 9868/1999, art. 28, par. nico.
A VALORIZAO
DA
JURISPRUDNCIA
POR
MEIO
DAS
NORMAS
CPC/1973
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25 V., no que respeita ao STF: Pleno, Rcl 7569, rel. Min. Ellen Gracie, DJe, 11.12.2009; Rcl 10.973, rel.
Min. Ellen Gracie, DJe, 06.06.2011; Segunda Turma, Rcl 17036 AgR, rel. Min. Teori Zavascki, DJe,
27.04.2016; Segunda Turma, Rcl 16245 AgR-ED, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe, 01.09.2015; Segunda
Turma, Rcl 17914 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 04.09.2014; no que respeita ao STJ:
Primeira Seo, AgRRcl 25.299, rel. Min. Srgio Kukina, DJe, 04.12.2015; Segunda Seo, AgRRcl
22.505, rel. Min. Ricardo Villas BasCueva, DJe, 15.04.2015; Primeira Seo, AgRRcl 15.473, rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe, 01.09.2014. Na verdade, havia grande preocupao com o volume de
reclamaes que poderia ser recebido pelos tribunais superiores, caso afirmassem a sua admissibilidade, e
produziu-se, ento, um entendimento defensivo.
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26 vlido observar, contudo, que, na hiptese de precedentes vinculantes criados pelo novo Cdigo
julgados produzidos em repercusso geral, nos casos repetitivos e em incidente de assuno de
competncia , os efeitos vinculantes no obrigam a administrao pblica, diferentemente do que ocorre
com as smulas vinculantes e com as decises proferidas em controle concentrado, em que disposio
constitucional expressa prev que tambm a administrao pblica est obrigada a seu cumprimento, sob
pena de ter seu ato cassado por reclamao proposta diretamente no STF (CF/88, art. 102, 2, e art. 103A).
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27 A classificao proposta a seguir inspira-se em MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o
desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 61-112. Para outras
classificaes, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016; MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting precedents: a
comparative study. Op. cit., p. 554-555; SAMPAIO, Nelson de Souza. O Supremo Tribunal Federal e a
nova fisionomia do Judicirio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 75, p. 5-20, jul./set. 1985, p. 520.
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produzidos, em favor ou desfavor de quem no era parte nestes, ou, ainda, porque o
prprio direito determina expressamente que a observncia dos entendimentos
proferidos em tais julgados obrigatria. No possvel, por outro lado, afirmar que
tais precedentes produzem eficcia normativa em sentido forte porque a lei no permite
o uso de reclamao, em caso de desrespeito orientao neles traada. Esta terceira
categoria residual. Abriga, por isso, decises judiciais com efeitos heterogneos que
produzem efeitos impositivos em diferentes graus.
2. A EFICCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA VIGNCIA DO CPC/1973
A partir das categorias acima, pode-se afirmar que, na vigncia do
CPC/1973, as decises proferidas pelos juzos de primeiro grau e pelos tribunais
produziam eficcia meramente persuasiva. Os entendimentos firmados nestas decises
obrigavam apenas as partes do processo e no determinavam como seriam julgados
casos futuros, embora pudessem contribuir argumentativamente para a defesa da
aplicao de soluo semelhante em demandas anlogas. No outro polo, as smulas
vinculantes e os acrdos proferidos em controle concentrado eram dotados de eficcia
normativa. De acordo com determinao constitucional expressa, as decises que os
desrespeitassem seriam cassadas, de forma imediata, por meio de reclamao. No seria
preciso, portanto, aguardar a sua correo pela via recursal tradicional, sujeita a
delongas e incertezas29.
alnea "l", do inciso I, do art. 102, da CF/88
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32 MELLO, Patrcia Perrone Campos. O Supremo e os precedentes constitucionais: como fica a sua
eficcia aps o Novo Cdigo de Processo Civil. Universitas Jus, Braslia, v. 26, n. 2, jul./dez. 2015, p. 4154; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da
Silva; MELLO, Rogrio Licastro Torres. Primeiros comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. Op.
cit., p. 1315-1318 e 1413-1421; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Novo Cdigo de Processo Civil. Op. cit., p. 872-876 e 920-921; NERY JUNIOR, Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2015, p. 1835-1846, sendo de se destacar, contudo, que este ltimo autor questiona a constitucionalidade
de atribuio de efeitos vinculantes aos precedentes por meio de norma infraconstitucional.
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reclamao. Por consequncia, tal "dever" tender a funcionar, na prtica, como mera
recomendao, ao menos no estgio cultural em que nos encontramos no que respeita
operao com precedentes judiciais.
Nota-se, assim, que, a despeito da raiz romano-germnica do direito
brasileiro, este parece ter efetivamente assumido, com o Novo Cdigo de Processo
Civil, o compromisso de implementar e de dar efetividade a um sistema amplo de
precedentes normativos, que inclui a produo de julgados vinculantes inclusive pela
segunda instncia um desafio e tanto para um ordenamento jurdico que dispe de
pouca tradio no assunto e de baixa adeso aos precedentes judiciais de um modo
geral. Por que se optou por seguir esse caminho?
V. TRS RAZES PARA A ADOO DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES
Trs valores principais justificam a adoo de um sistema de precedentes
normativos ou vinculantes: a segurana jurdica, a isonomia e a eficincia 33. A
obrigatoriedade de observar as orientaes j firmadas pelas cortes aumenta a
previsibilidade do direito, torna mais determinadas as normas jurdicas e antecipa a
soluo que os tribunais daro a determinados conflitos. O respeito aos precedentes
constitui um critrio objetivo e pr-determinado de deciso que incrementa a segurana
jurdica. A aplicao das mesmas solues a casos idnticos reduz a produo de
decises conflitantes pelo Judicirio e assegura queles que se encontram em situao
semelhante o mesmo tratamento, promovendo a isonomia.
33 V., nessa linha: voto do Ministro Lus Roberto Barroso na Reclamao 4335, rel. Min. Gilmar
Mendes. Cf., ainda: MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do
direito no constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 69-74; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, v.
172, So Paulo: Revista do Tribunais, jun. 2009, p. 121; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatrios. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 121-126; CAMARGO, Luiz Henrique
Volpe. A fora dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In: MENDES, Aluisio Gonalves de
Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 553-673; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Jurisprudncia
instvel e seus riscos: a aposta nos precedentes vs. uma compreenso constitucionalmente adequada do
seu uso no Brasil. In: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. v. II. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 433-471.
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O esforo no deveria ser para melhorar a qualidade das decises? Ou o respeito aos direitos e garantias
fundamentais dos cidados? Terem direito decises devidamente fundamentadas?
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grande divergncia na doutrina sobre o mtodo mais adequado para definir a ratio
decidendi e sobre o alcance ou a abrangncia que lhe deve ser conferida35.
Segundo um primeiro mtodo, denominado ftico-concreto, a ratio
decidendi deve corresponder regra extrada de um conjunto de fatos, de forma a que se
afirme que sempre que estiverem presentes o fato A (relevante) e o fato B (relevante), e
mesmo que ausente o fato C (irrelevante), a deciso ser X. Para o mtodo fticoconcreto, importa o que a corte decidiu com relao a determinado conjunto de fatos,
no o que disse ou os fundamentos que invocou para justificar a deciso. A utilizao
do mtodo ftico-concreto tende a ensejar a elaborao de holdings bem restritivos e
presos s particularidades do caso, o que pode no favorecer uma abordagem
sistemtica do direito. Alm disso, a prpria compreenso de quais so os fatos
relevantes de um caso para definir o comando emergente da deciso pressupe
considerar o que a corte disse e compreender minimamente as razes que a levaram a tal
avaliao.
De acordo com o mtodo abstrato normativo, quando o tribunal decide
uma ao, ele produz a soluo para o caso concreto e, ao mesmo tempo, decide como
sero julgados os casos futuros semelhantes. Portanto, sua deciso tem em conta a
norma mais adequada para solucionar todas as demandas que se encontrem dentro de
uma apropriada categoria de similitude. Nesta hiptese, os fundamentos da deciso so
essenciais para compreender o entendimento que funcionou como pressuposto para a
35ALEXANDER, Larry. Constrained by precedent. Southern California Law Review, Los Angeles, v.
63, p. 1-64, nov. 1989; COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurdica dos Estados Unidos. O
sistema de precedente vinculante do common law. Trad. Maria Cristina Zucchi. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 87, n. 752, p. 11-21, jun. 1998; MALTZ, Earl. The nature of precedent. North Carolina
Law Review, Chapel Hill, v. 66, jan. 1988, p. 372-376; MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a
precedent. In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting precedents: a
comparative study. England: Dartmouth Publishing Company Limited e Ashgate Publishing Limited,
1997, p. 503-518; MONAGHAN, Henry Paul. Stare decisis and constitutional adjudication. Columbia
Law Review, Nova Iorque, v. 88, n. 4, maio 1988, p. 763-766; RE, Edward D. Stare decisis. Revista de
Processo, So Paulo, v. 19, n. 73, p.47-54, jan./mar. 1994; SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford
Law Review, Palo Alto, v. 39, p. 571-605, fev. 1987; SUMMERS, Robert S. Precedent in the United
States (New York State). In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting
precedents: a comparative study. Op. cit., p. 355-406; RORIVE, Isabelle. La Rupture de la House of
Lords avec un Strict Principe du Stare decisis dans le contexte dune rflexion sur lacclration du
temps juridique. In: GERARD, Philippe; OST, Franois; VAN DE KERCHOVE, Michel (org.).
LAcclration du Temps Juridique. Bruxelles: Facults Universitaires Saint-Louis, 2000, p. 807;
MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no
constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 118-131; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do
precedente judicial: a justificao e a aplicao das regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p.
259-282.
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soluo concreta alcanada pelo tribunal e com que nvel de generalidade a corte
pretendeu afirm-los.
Quanto mais genrica for a ratio decidendi, maior o nmero de casos que
sero regidos por ela. Por outro lado, a formulao da ratio em termos muito amplos
pode tornar seu comando superinclusivo, abrangendo situaes de fato que no
chegaram a ser sequer consideradas. Nesta medida, a perquirio sobre qual foi o
conjunto de fatos sobre os quais se erigiu a soluo do caso, proposta pelo mtodo
ftico-concreto, pode ser fundamental para evitar a afirmao de um precedente
abrangente demais.
O exemplo clssico utilizado pela doutrina para ilustrar a situao acima
corresponde ao precedente proferido em Donoghue v. Stevenson (1932). A demanda
neste caso teve por pano de fundo o fato de que a autora entrou em um bar e ali
comprou e consumiu o contedo de uma garrafa opaca de ginger beer, at verificar que
havia uma lesma morta dentro dela. Na sequncia, a autora contraiu gastroenterite
severa e sofreu danos em virtude do incidente. Por isso, postulou uma indenizao em
face do produtor. A corte condenou o produtor a indenizar a autora porque entendeu que
ele tinha o dever de controlar a qualidade do seu produto e que era previsvel que a
omisso no cumprimento deste dever poderia gerar danos a seus consumidores. A partir
destes fatos, o holding da deciso poderia ser formulado, de forma bem restritiva, nos
seguintes termos: "sempre que bebidas contaminadas, acondicionadas em garrafas
opacas, gerarem danos a quem consumi-las, seu produtor estar obrigado a indenizar os
prejudicados".
O holding poderia, ainda, ser formulado em diferentes nveis de
generalidade, para estabelecer que: sempre que o produtor de alimentos gerar danos ao
consumidor, por falha no dever de controlar a sua qualidade, estar obrigado a indenizlo; ou sempre que um produtor de qualquer bem ou o fornecedor de qualquer servio
gerar danos ao consumidor, dever indeniz-lo; ou sempre que o produtor de bens ou o
fornecedor de servios, inclusive de bens imveis, gerar danos ao consumidor, dever
indeniz-lo; ou, por fim, qualquer um que gere dano a outrem est obrigado a indenizar.
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demais juzos e tribunais a ratio decidendi. Da ser imprescindvel que ela, como tese
de julgamento, fique inequvoca para quem tenha de aplic-la aos demais casos.
Nos Estados Unidos, embora as decises da Suprema Corte contenham um
syllabus, a providncia de explicitao da tese jurdica do julgamento menos
necessria. Isto porque o modelo de deciso naquele pas deliberativo: os justices se
renem reservadamente, in conference, e produzem uma deciso unnime ou
majoritria. Em seguida, um dos que figuraram na maioria ficar incumbido de redigir o
acrdo, enunciando as razes que embasaram a posio vencedora. J no Brasil, a
deliberao pblica e por um mtodo agregativo: cada Ministro profere o seu voto.
Mas a formao da maioria quanto concluso do acrdo no quer dizer que os
fundamentos de decidir tenham sido comuns. Da a necessidade de se fixar uma tese,
que figure como denominador comum das razes de decidir.
VI.2. OBITER DICTUM
Quando uma determinada discusso desnecessria soluo do caso
concreto ou, ainda, quando certo argumento no foi aprovado pela maioria da corte
como justificativa para a soluo dada a uma demanda, tais elementos no se prestam a
compor a ratio decidendi e no produzem efeitos vinculantes para julgados futuros. Dizse, ento, que constituem obiter dicta ou consideraes marginais estranhas deciso do
caso. Isso ocorre porque o judge made law pressupe a atuao jurisdicional pelo poder
Judicirio e encontra limites nas mesmas regras e princpios que regem esta atividade 38.
Para produzir um precedente vinculante preciso, antes, respeitar os princpios da
inrcia da jurisdio e da congruncia (o pedido formulado o limite da deciso)39.
38 NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 7. ed. Saint Paul: Thomson West,
2004, p. 65-110; TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 3. ed. New York: Foundation Press,
2000, v. 1, p. 311 e ss.; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7. ed. So
Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 184-186.
39 CPC/2015: Art. 2. O processo comea por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial,
salvo as excees previstas em lei; Art. 492. vedado ao juiz proferir deciso de natureza diversa da
pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.
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conjunto de fatos; iii) a questo de direito que suscitam; iv) os fundamentos que
justificaram a deciso do precedente e sua adequao para orientar a deciso do novo
caso. Quando duas demandas possuem fatos relevantes distintos, h uma tendncia a
que normas diferentes incidam na nova causa e, por consequncia, que esta coloque
uma questo de direito diferenciada. Nessa hiptese, os fundamentos que justificaram a
deciso do precedente possivelmente sero insuficientes para decidir a nova ao.
O distinguishing , portanto, uma espcie de exceo ratio decidendi de
um precedente. A um primeiro exame, o precedente e a nova ao so semelhantes e
mereceriam o mesmo tratamento. Entretanto, a argumentao desenvolvida pelas partes
pode demonstrar e existncia de peculiaridades de fato ou de argumentos diferenciados
que levem a uma discusso jurdica distinta. Quando isso ocorre, qualquer rgo
judicial tem legitimidade para deixar de aplicar o precedente.
Nota-se, assim, que a ratio decidendi dos precedentes est sempre se
redefinindo em alguma medida. Cada novo caso que a aplica pode ampliar o seu
alcance. E os casos em que se produz uma distino restringem a incidncia de seu
holding, excluindo-a em determinadas situaes. Por isso se afirma que o judge made
law d ensejo a um desenvolvimento incremental do direito. Cada nova ao, cada novo
caso, acrescentam um plus de determinao e de detalhamento ao sistema.
VII. CATEGORIAS IMPORTANTES PARA A OPERAO COM PRECEDENTES NO BRASIL
1. EFICCIA TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES: COMO FICA?
Uma das primeiras discusses relevantes sobre a forma de operar com
precedentes judiciais vinculantes no direito brasileiro envolveu o debate travado sobre a
eficcia transcendente da fundamentao em sede de controle concentrado. Discutiu-se,
ento, basicamente: i) se os efeitos vinculantes produzidos pela deciso se limitavam
norma declarada inconstitucional e, portanto, ao dispositivo do acrdo; ou ii) se se
estendiam tambm aos seus motivos determinantes.
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42 O art. 100, 2, da Constituio, em sua redao original, estabelecia: Art. 100. exceo dos
crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em
virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. [...]. 2 - As dotaes oramentrias e os
crditos abertos sero consignados ao Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias respectivas
repartio competente, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o
pagamento, segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor e
exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o sequestro da quantia
necessria satisfao do dbito (grifou-se).
43 STF, Pleno, ADI 1662, rel. Min. Maurcio Correa, DJ, 19.09.2003.
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1662. O governador do Distrito Federal ajuizou, ento, uma reclamao, perante o STF,
alegando que o ato do TRT violara a autoridade da deciso proferida da ADI 166244.
O caso dividiu a Corte. A maioria entendeu, ao julgar a Reclamao
1987, que os efeitos vinculantes e gerais produzidos pelas decises proferidas em
controle concentrado da constitucionalidade abrangiam no apenas o dispositivo da
deciso, referente inconstitucionalidade de uma determinada norma, mas tambm o
que se chamou de motivos determinantes do julgado. Tais motivos determinantes
correspondiam, em verdade, interpretao constitucional adotada pela Corte
como a premissa necessria para decidir sobre a validade da norma impugnada.
Assegurar a observncia desta interpretao era importante, na viso da
maioria, para garantir a fora normativa da Constituio e o respeito competncia do
Supremo como corte constitucional45. Por isso, entendeu-se cabvel a reclamao contra
qualquer ato que determinasse o sequestro de verba para pagamento de precatrio em
hiptese diversa daquela de preterio da ordem de precedncia tese jurdica
afirmada na ADI 1662.
notrio, contudo, que a expresso eficcia transcendente dos motivos
determinantes no oferecia uma descrio precisa do que o STF realmente havia
decidido na Reclamao 1987. A compreenso da operao com precedentes poca
era ainda muito incipiente. Mas, luz das categorias utilizadas pelo common law, nota-
44 STF, Pleno, Rcl 1987, rel. Min. Maurcio Correa, DJ, 21.05.2004.
45 Confira-se trecho da ementa do julgado: 3. Entendimento de que a nica situao suficiente para
motivar o seqestro de verbas pblicas destinadas satisfao de dvidas judiciais alimentares a
relacionada ocorrncia de preterio da ordem de precedncia, a essa no se equiparando o vencimento
do prazo de pagamento ou a no-incluso oramentria. 4. Ausente a existncia de preterio, que
autorize o seqestro, revela-se evidente a violao ao contedo essencial do acrdo proferido na
mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e efeito vinculante. A deciso do Tribunal,
em substncia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao.
Hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a
deciso e dos princpios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da
interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto
que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mrito. Vencimento do
prazo para pagamento de precatrio. Circunstncia insuficiente para legitimar a determinao de
seqestro. Contrariedade autoridade da deciso proferida na ADI 1662. Reclamao admitida e julgada
procedente (grifou-se).
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se que o que restou afirmado na aludida reclamao foi apenas que a ratio decidendi do
acrdo proferido na ADI 1662 tambm vinculava as demais instncias.
A deciso no foi unnime46. Entre os ministros que restaram vencidos
destacou-se o Ministro Marco Aurlio, contrrio atribuio de efeitos vinculantes e
gerais exegese afirmada pela Corte, e no apenas ao dispositivo da deciso. Segundo
ele, tal linha de entendimento abria desmedidamente o acesso direto jurisdio do STF
por meio de reclamao, o que poderia impactar negativamente a viabilidade do
Tribunal. Confira-se, a esse propsito, trecho do voto do Ministro Marco Aurlio:
No posso, Senhor Presidente, caminhar nesse sentido,
potencializando, a mais no poder, o aspecto prtico;
potencializando a autoridade dos julgados desta Corte e at
mesmo, e j foi ressaltado, engessando o prprio Direito no que
vindo baila novos atos normativos, como foi o caso quanto
Emenda n 30, se ter sempre o caminho aberto para se chegar
per salto ao Supremo Tribunal Federal, com a reclamao, a
partir da premissa de que o ato praticado desrespeitou fundamento
de um julgado da Corte. No sei onde vamos parar em termos de
inviabilizao do prprio Supremo Tribunal Federal. (Grifou-se)
A discusso sobre a eficcia transcendente dos motivos determinantes foi
reaberta, ento, nos autos da Reclamao n 4.219, da relatoria do Ministro Joaquim
Barbosa. O relator suscitou, como questo de ordem, a impossibilidade de se aplicarem
as concluses da ADI 2.602, referente a uma norma do Estado de Minas Gerais, para
cassar, por meio de reclamao, ato administrativo praticado pelo Estado de So Paulo,
ainda que pelos mesmos fundamentos. A reclamao no chegou a ter a apreciao de
mrito concluda porque perdeu seu objeto, em razo da morte do reclamante.
46 Ficaram vencidos o Ministro Ayres Britto e o Ministro Marco Aurlio. Manifestaram-se
favoravelmente eficcia transcendente dos Ministros Gilmar Mendes, Celso Mello, Cezar Peluso,
Nelson Jobim e Maurcio Correa. O Ministro Carlos Velloso votou com a maioria, mas afirmou
expressamente, durante os debates, que os fundamentos da deciso no vinculavam.
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CPC/2015
No referido trabalho cientfico, o culto Min. LUIS ROBERTO BARROSO, afirma que "o
conceito de tese jurdica adotado pelo novo Cdigo parece guardar correspondncia com
o conceito de ratio decidendi."
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produzida pela Corte como uma premissa necessria deciso. No se confunde com os
prprios fundamentos da deciso, embora estes sejam importantes para determinar-lhe o
teor e o alcance.
Tanto assim que o CPC/2015 implicitamente diferencia os dois
conceitos tese e fundamentos prevendo, por exemplo, que a aplicao da tese
vinculante pressupe a demonstrao de que os motivos que determinaram a sua
afirmao esto presentes igualmente no novo caso51. O novo Cdigo estabelece, ainda,
que o registro eletrnico das teses jurdicas constantes do cadastro de julgamento dos
incidentes de resoluo de demandas repetitivas deve conter, no mnimo, os
fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos a ela relacionados, de forma a
permitir a identificao dos processos abrangidos pela deciso do incidente 52. Tese e
fundamentos determinantes so, assim, conceitos distintos para o novo Cdigo.
O CPC/2015 acolhe, ainda, a concepo de que os casos se
identificam ou se diferenciam com base: i) nos seus fatos relevantes, ii) na questo
jurdica que submetem deciso dos tribunais e iii) nos fundamentos adequados para
enfrent-la e respond-la. Assim, a nova norma processual admite que fatos diferentes
50 CPC/2015, art. 988, 4: Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico para: III
garantir a observncia de enunciado de smula vinculante e de deciso do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade; IV garantir a observncia de acrdo proferido em
julgamento de incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de incidente de assuno de
competncia; 4oAs hipteses dos incisos III e IV compreendem a aplicao indevida da tese
jurdica e sua no aplicao aos casos que a ela correspondam. No caso da repercusso geral: Art.
1.039. Decididos os recursos afetados, os rgos colegiados declararo prejudicados os demais recursos
versando sobre idntica controvrsia ou os decidiro aplicando a tese firmada (grifou-se).
51 CPC/2015, art. 489, 1: "No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que: [...]; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se
ajusta queles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento" (grifou-se).
52 CPC/2015, art. 979: "A instaurao e o julgamento do incidente [de resoluo de demandas
repetitivas] sero sucedidos da mais ampla e especfica divulgao e publicidade, por meio de registro
eletrnico no Conselho Nacional de Justia. [...]. 2 o Para possibilitar a identificao dos processos
abrangidos pela deciso do incidente, o registro eletrnico das teses jurdicas constantes do
cadastro conter, no mnimo, os fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos normativos
a ela relacionados" (grifou-se).
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podem ensejar o debate sobre questes jurdicas diversas 53. E prev que um precedente
s deve ser aplicado quando o caso subsequente versar sobre a mesma questo de direito
tratada no primeiro54 e desde que os fundamentos utilizados para decidi-lo sejam
aplicveis nova demanda. Do contrrio, deve-se proceder distino entre os casos,
tal como ocorre no common law55.
VIII. PRIMEIRAS NOTAS SOBRE DIFICULDADES A SEREM SUPERADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NA OPERAO COM PRECEDENTES VINCULANTES
As consideraes efetuadas at aqui demonstram que a operao com
precedentes no comporta uma atuao mecnica e automtica do juiz, tampouco
prescinde de uma sofisticada atuao interpretativa. Cada precedente precisa ser
cuidadosamente examinado, tanto para que se possa compreender adequadamente a sua
ratio decidendi quanto para que se possa fazer seu confronto com eventual novo caso,
que poder (ou no) ser decidido com base nesta ratio. Esta anlise pressupe o manejo
de categorias cujo alcance pode ser controvertido at mesmo no common law, com as
53 CPC/2015, art. 966: " 5 Cabe ao rescisria, com fundamento no inciso V do caputdeste artigo,
contra deciso baseada em enunciado de smula ou acrdo proferido em julgamento de casos repetitivos
que no tenha considerado a existncia de distino entre a questo discutida no processo e o padro
decisrio que lhe deu fundamento. 6 Quando a ao rescisria fundar-se na hiptese do 5 deste
artigo, caber ao autor, sob pena de inpcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta ou de questo jurdica no examinada, a impor outra
soluo jurdica" (grifou-se).
54 CPC/2015, art. 985:"Julgado o incidente [de resoluo de demandas repetitivas], a tese jurdica ser
aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idntica questo de direito e
que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados
especiais do respectivo Estado ou regio; II - aos casos futuros que versem idntica questo de direito e
que venham a tramitar no territrio de competncia do tribunal, salvo reviso na forma do art. 986. 1o
No observada a tese adotada no incidente, caber reclamao"; art. 987: "Do julgamento do mrito do
incidente caber recurso extraordinrio ou especial, conforme o caso. [...]. 2 o Apreciado o mrito do
recurso, a tese jurdica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justia ser aplicada no territrio nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem
sobre idntica questo de direito" (grifou-se).
55 CPC/2015, art. 966, 5 (supra); art.1037: " 9 o Demonstrando distino entre a questo a ser decidida
no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinrio afetado, a parte poder requerer o
prosseguimento do seu processo. [...]. 12. Reconhecida a distino no caso: I - dos incisos I, II e IV do
10, o prprio juiz ou relator dar prosseguimento ao processo; II - do inciso III do 10, o relator
comunicar a deciso ao presidente ou ao vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para
que o recurso especial ou o recurso extraordinrio seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na
forma do art. 1.030, pargrafo nico" (grifou-se).
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posteriormente, aplicou-a ao caso concreto, premissa menor; e, por fim, iii) decidiu o
recurso56. Tal raciocnio partia, portanto, do contedo mais amplo o texto da
norma - para o contedo mais especfico - o caso concreto -, como de praxe nos
pases cujo direito possui raiz romano germnica.
Veja-se, contudo, quais eram os fatos relevantes postos pela demanda: o
caso versava sobre acidente automobilstico. A questo jurdica que precisava ser
resolvida para que o recurso extraordinrio fosse decidido era inequivocamente menor.
Dizia respeito prescritibilidade da ao para ressarcimento de dano decorrente de
coliso de veculos. A discusso sobre os ilcitos de improbidade era absolutamente
prescindvel para a soluo do caso. Era, ainda, irrelevante para o recorrido, que no
praticara ato de improbidade. Importava apenas Unio. No havia, portanto, no feito,
quem tivesse interesse em defender a prescritibilidade das aes para ressarcimento de
atos de improbidade. Caso se adotasse a proposta do relator, eventual definio de
entendimento a este respeito ocorreria, assim, sem que o assunto pertinente ao ilcito de
improbidade administrativa tivesse sido sequer debatido.
Tratava-se, ainda, de matria altamente controvertida no apenas na
Corte como os debates do caso deixaram claro como tambm na doutrina. A ttulo
ilustrativo e como mencionado nos debates havidos entre os ministros, Celso Antnio
Bandeira de Mello, administrativista de referncia para muitas geraes, que j
defendera a imprescritibilidade das aes para ressarcimento de danos emergentes de
improbidade administrativa, reconsiderou seu entendimento, passando a afirmar a
prescritibilidade das aes de ressarcimento tambm neste caso, por entender que a
imprescritibilidade poderia frustrar, na prtica, o exerccio do direito de defesa do
acusado. A seu ver, nenhum particular guardaria a documentao necessria ao
exerccio de tal direito alm de um perodo razovel, no demasiadamente longo, ao
passo que o Estado teria condio de guard-la por prazo muito superior.
56 Este aspecto fica muito claro no quarto pargrafo do voto do relator, quando afirma: Estabelecida a
tese, cumpre concluir o julgamento do caso concreto. Primeiro, o significado do dispositivo
constitucional foi apreciado. Definiu-se a sua interpretao, como se fazia tradicionalmente com as leis, a
partir dos mtodos da hermenutica clssica (interpretao literal, lgica, sistemtica, teleolgica). S
depois disso que se passou situao objeto do recurso.
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57 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros,
2013, p. 1064-1065.
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decidendi diferente de incluir na ratio questo jurdica que o caso no coloca, como
apontado acima.
2. DETERMINAO DO NVEL DE GENERALIDADE DA TESE DE DIREITO
No caso em exame, mesmo depois de se ter descartado produzir uma tese
que tratasse sobre a (im)prescritibilidade das aes de reparao por ato de improbidade
administrativa, restaram ao menos duas opes de tese. Podia-se afirmar que: i)
prescritvel a ao de reparao de danos Fazenda Pblica decorrente de acidente
automobilstico; ou que ii) prescritvel a ao de reparao de danos Fazenda
Pblica decorrente de ilcito civil.
O dilema quanto ao nvel de generalidade a ser adotado na formulao da
tese vinculante no RE 669.069 semelhante quele narrado acima sobre o nvel de
generalidade que se poderia hipoteticamente atribuir ao holding do caso Donoghue v.
Stevenson (1932). Definir a tese de forma mais restritiva imporia que a doutrina sobre a
(im)prescritibilidade das aes de ressarcimento fosse construda de forma gradual.
Cada nova ao reconhecida como prescritvel pelo Judicirio expandiria o precedente
e, ao final de certo perodo, diversas pequenas teses possibilitariam a determinao de
um entendimento mais amplo sobre o assunto.
Formular a tese diretamente de maneira mais ampla, por outro lado,
pressupunha alguma convico de que os danos decorrentes de acidentes de veculos e
dos demais ilcitos civis em geral so similares e no guardam particularidades que
possam impedir a absoro de todas as espcies na categoria "ilcito civil". Era
importante, ainda, que fosse bem clara a delimitao deste conceito e, portanto, do
conjunto de fatos e de ilcitos que a ele se subsumem. Caso contrrio, a ratio decidendi
mais abrangente teria pouca utilidade prtica, ensejaria muitas distines por parte das
cortes vinculadas e ainda abriria caminho amplo para a discusso do assunto por meio
de reclamao. Chama a ateno a quantidade de argumentos trazidos pelo Min. BARROSO sobre o amplo acesso ao
Quando se opta por uma tese mais restritiva, assumem-se os nus de uma
orientao subinclusiva: persistncia, em alguma proporo, de insegurana jurdica, de
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60 No cabe, contudo, reclamao contra deciso transitada em julgado (CPC/2015, art. 988, 5, I). Por
isso, ser necessrio recorrer da deciso que desrespeita o precedente normativo, a fim de evitar o trnsito
em julgado. Mas, em paralelo, pode-se ajuizar a reclamao diretamente no tribunal vinculante. A
vantagem da reclamao que, diferentemente do que ocorre no sistema recursal, em que ser necessrio
acessar as diferentes instncias at que a causa chegue ao STF, no caso da reclamao o descumprimento
do precedente normativo ser examinado diretamente pelo Supremo, possibilitando uma deciso clere
pelo tribunal que tem a palavra final sobre o assunto.
40
61 CF, art. 102, 2:As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; art. 103-A: O
Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (grifou-se).
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reclamao com esta amplitude pode abarrotar o Supremo Tribunal Federal com essas
demandas e acabar por frustrar a prpria finalidade para a qual foi instituda, tornando
lenta e ineficaz a cassao das decises que descumpram os precedentes normativos.
Noutros termos, criar jurisprudncia defensiva.
O STF precisar, por isso, buscar mecanismos para fazer um uso racional
deste instrumento. Entre estes mecanismos inclui-se um cuidado redobrado da Corte na
formulao da tese que vincular os casos futuros. A deciso acerca do nvel de
generalidade deve ter em perspectiva no apenas o entendimento jurdico que serviu de
base para a deciso, mas igualmente os efeitos que gerar sobre a efetividade e sobre a
viabilidade da prpria jurisdio da Corte. Na dvida, uma tese mais restritiva evita o
excesso de reclamaes; e nada impede que, percebido o impacto inicial do precedente,
seu escopo venha a ser progressivamente ampliado pelo julgamento de novos casos, um
modus operandi que a essncia do judge made law. Se h uma tese mais restritiva, a sobrecarga recair sobre os
IX. CONCLUSO
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