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Renem-se neste e-book os textos que serviram de

base s comunicaes apresentadas em trs aes de


formao que o CEJ organizou em 2014 e 2015, a
propsito

do

Novo

Cdigo

de

Procedimento

Administrativo.
Desde a apresentao do anteprojeto e do projeto do
novo CPA at sua verso final, o CEJ foi
acompanhando e promovendo a discusso e reflexo
sobre as solues encontradas e o seu reflexo na
Ordem Jurdica Portuguesa.
Cumprindo a sua funo de dar visibilidade externa e a
maior utilidade possvel s aes de formao
organizadas pelo CEJ, permitindo que toda a
comunidade jurdica delas possa beneficiar, agora se
publica um novo volume da Coleo Formao
Contnua.
Em breve o CEJ publicar um novo volume sobre a
mesma matria que incluir as intervenes ocorridas
no colquio realizado em 17 e 18 de maro de 2016.

Na

pgina

da

internet

Novo

Cdigo

do

Procedimento Administrativo (clicar na imagem), o


CEJ mantm atualizado um acervo de informao
sobre legislao, processo legislativo, doutrina e
videogravaes de colquios, seminrios e aes de
formao relativas ao novo CPA, que constitui um
instrumento de trabalho incontornvel para quem lida
com esta temtica.

Ficha Tcnica
Jurisdio Administrativa e Fiscal:
Ana Celeste Carvalho (Juza Desembargadora, Docente do CEJ e Coordenadora da Jurisdio)
Sofia David (Juza Desembargadora e Docente do CEJ)
Margarida Reis Abreu (Juza de Direito e Docente do CEJ)
Cristina Flora (Juza Desembargadora e Docente do CEJ)
Nome: O Novo Cdigo do Procedimento Administrativo
Coleo : Formao Contnua
Conceo e organizao: Ana Celeste Carvalho
Plano de Formao 2014/2015:
Temas de Direito Administrativo - maio de 2015
O Novo Cdigo de Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015
Cdigo de Procedimento Administrativo - 6 e 7 de novembro de 2014
Intervenientes:
Fausto de Quadros Professor Catedrtico Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa. Presidente da Comisso que reviu o CPA, o ETAF e o CPTA. (Ao de Formao: O
Novo Cdigo de Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Joo Pacheco de Amorim Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e
Advogado (Ao de Formao: Temas de Direito Administrativo - maio de 2015)
Tiago Macieirinha Mestre em Direito, Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de
Direito da Universidade Catlica. (Ao de Formao: Cdigo de Procedimento
Administrativo - 6 e 7 de novembro de 2014)
J.M. Srvulo Correia Professor catedrtico jubilado da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa. Advogado (Srvulo & Associados). (Ao de Formao: O Novo Cdigo de
Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Tiago Serro Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Investigador do Centro de Investigao de Direito Pblico da Faculdade de Direito de Lisboa.
Advogado. (Ao de Formao: Cdigo de Procedimento Administrativo - 6 e 7 de novembro
de 2014)
Jos Carlos Vieira de Andrade Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. (Ao de Formao: O Novo Cdigo de Procedimento
Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Ana Celeste Carvalho Juza Desembargadora do Tribunal Central Administrativo Sul e
Docente do Centro de Estudos Judicirios. (Ao de Formao: O Novo Cdigo de
Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)

Joo Tiago Silveira Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. (Ao de


Formao: Cdigo de Procedimento Administrativo - 6 e 7 de novembro de 2014)

Reviso final:
Edgar Taborda Lopes Juiz Desembargador, Coordenador do Departamento da Formao
do CEJ
Ana Caapo Departamento da Formao do CEJ

Notas:
Para a visualizao correta dos e-books recomenda-se o seu descarregamento e a utilizao do
programa Adobe Acrobat Reader.
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico.
Os contedos e textos constantes desta obra, bem como as opinies pessoais aqui expressas, so
da exclusiva responsabilidade dos seus Autores no vinculando nem necessariamente
correspondendo posio do Centro de Estudos Judicirios relativamente s temticas
abordadas.
A reproduo total ou parcial dos seus contedos e textos est autorizada sempre que seja
devidamente citada a respetiva origem.

Forma de citao de um livro eletrnico (NP4054):


AUTOR(ES) Ttulo [Em linha]. a ed. Edio. Local de edio: Editor, ano de
edio.
[Consult. Data de consulta]. Disponvel na internet:<URL:>. ISBN.
Exemplo:
Direito Bancrio [Em linha]. Lisboa: Centro de Estudos Judicirios, 2015.
[Consult. 12 mar. 2015].
Disponvel na
internet:<URL:http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Direito_Bancario.pdf.
ISBN 978-972-9122-98-9.
Registo das revises efetuadas ao e-book
Identificao da verso
1. edio 10/10/2016

Data de atualizao

O U T U B R O 2016

O NOVO CDIGO DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
1 | A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo: principais inovaes

Fausto Quadros
2 | mbito da aplicao do Cdigo do Procedimento Administrativo

31

Joo Pacheco de Amorim


3 | Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de
natureza formal e procedimental

97

Tiago Macieirinha
4 | Da Conferncia Procedimental

109

Srvulo Correia
5 | A Conferncia Procedimental no Cdigo do Procedimento Administrativo:
primeira aproximao

123

Tiago Serro
6 | Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de
Procedimento Administrativo

149

Carlos Blanco de Morais


7 | A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento
Administrativo revisto

209

Jos Carlos Vieira de Andrade


8 | A anulao e o princpio do aproveitamento do ato administrativo

227

Ana Celeste Carvalho


9 | A declarao de nulidade, a anulao e a revogao na reviso do CPA

Joo Tiago da Silveira

267

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

A REVISO DO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO:


PRINCIPAIS INOVAES
Fausto de Quadros

1. A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo; 2. Os fatores que determinaram esta reviso do


CPA; 3. As principais inovaes da reviso; 3.1. mbito de aplicao do Cdigo; 3.2. Princpios gerais da
atividade administrativa; 3.3. rgos da Administrao Pblica; 3.4. Procedimento administrativo; 3.5.
Regulamento administrativo; 3.6. Ato administrativo; 3.7. Impugnaes administrativas; 3.8. Contratos
da Administrao Pblica; 4. Concluso.

1. A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo

O Decreto-Lei do Governo n 4/2015, de 7 de janeiro, a coberto da Lei de autorizao


legislativa do Parlamento n 42/2014, de 11 de julho, aprovou o novo Cdigo do Procedimento
Administrativo (CPA). Ele entrou em vigor em 8 de abril de 2015. O primeiro CPA havia sido
aprovado em 1991, era um excelente Cdigo, e tinha tido como base um Projeto elaborado
por uma Comisso a que presidira o Professor Freitas do Amaral. Esse CPA sofrera uma
pequena reviso em 1996. Esta nova reviso, de 2015, foi, pois, a segunda reviso do Cdigo
de 1991.

A iniciativa da reviso partiu do Governo, que para o efeito nomeou, em 2012, uma Comisso
composta por ns prprios, a quem foi cometida a presidncia da Comisso, e pelos
Professores Srvulo Correia, Rui Machete, Vieira de Andrade, Glria Garcia e Mrio Aroso de
Almeida, pelo Juiz-Conselheiro e Vice-Presidente do Supremo Tribunal Administrativo Antnio
Polbio Henriques, pela Procuradora-Geral Adjunta da Repblica Teresa Naia e pelo Advogado
Jos Miguel Sardinha. A Comisso foi empossada pela Ministra da Justia a 17 de julho de
2012.

O texto que segue agora atualizado serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de
Formao do CEJ O Novo Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.

Professor Catedrtico Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Presidente da Comisso que
reviu o CPA, o ETAF e o CPTA.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Essa Comisso foi encarregada de rever o CPA, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais (ETAF) e o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA). Em nosso
entender, foi feliz a ideia de se rever simultaneamente o CPA e as duas Leis bsicas sobre a
Justia Administrativa, porque dessa forma ficou assegurada uma maior coerncia entre os
trs diplomas, que em muitos aspetos so complementares entre si.

A Comisso entregou o Anteprojeto de Reviso do CPA Ministra da Justia em 14 de maio de


2013.

Com esse Anteprojeto a Comisso pretendeu que o CPA passasse a valer como a lei bsica,
logo a seguir Constituio, sobre o exerccio do poder administrativo, tanto quanto isso
estava nas mos da Comisso. De facto, temos assistido a que, ao longo dos anos, o CPA tem
vindo a ser afastado por aquilo a que chamaremos de mini-CPAs. Eles consistem em
regulamentos elaborados por alguns Ministrios, algumas Direes-Gerais, alguns Institutos
Pblicos e algumas Cmaras Municipais, que vm restringir, dentro do seu mbito de
aplicao, as garantias que o CPA confere aos particulares ao longo do procedimento
administrativo, por exemplo, em matria de delegao de poderes, audincia prvia,
procedimento pr-contratual e recursos administrativos. Esta situao, que reputamos de
muito grave, tem contado muitas vezes com a complacncia dos nossos tribunais. Se o
diploma que afasta o CPA consiste num ato legislativo, ele acaba mesmo por prevalecer sobre
o CPA, por efeito das regras lex posterior ou lex specialis, salvo se ele for inconstitucional por
desrespeitar direitos ou garantias procedimentais consagradas na Constituio, o que, no
raro, acontece. Isso apenas seria evitado caso o CPA fosse aprovado por uma lei de valor
reforado. S que isso obrigaria a se rever a Constituio. No coisa em que no se deva
pensar. Mas, se os diplomas que afastam o CPA forem regulamentos administrativos, nesse
caso h que no ter receio em assegurar o primado do CPA, j que este foi aprovado por um
ato legislativo, e, portanto, pela hierarquia das fontes de Direito, o CPA prevalece sobre esses
regulamentos.

O Governo submeteu, de imediato, o referido Anteprojeto a debate pblico e por um perodo


de dois meses, que, na prtica, durou quatro meses. Esse debate pblico foi muito participado.
De facto, muitas Faculdades de Direito, a Ordem dos Advogados, os Conselhos Superiores
representativos das diversas Magistraturas, a Associao Nacional de Municpios, e muitas

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

entidades avulsas dentro das categorias de entidades reguladoras, institutos pblicos,


empresas pblicas, autarquias locais e associaes sindicais, promoveram sesses de debate
sobre o Cdigo e remeteram Comisso os seus contributos para a reviso do Anteprojeto.
Chegaram Comisso tambm reflexes levadas a cabo por pessoas singulares, como
magistrados, advogados, investigadores, estudantes.

A Comisso de reviso incorporou no seu Projeto final muitos dos contributos fornecidos por
esse debate pblico.

De seguida, tanto o Governo, na proposta de lei que apresentou Assembleia da Repblica,


como esta, no debate a que a submeteu no quadro da elaborao da lei de autorizao
legislativa, introduziram algumas modificaes, ainda que de pequena monta, no Projeto da
Comisso. Pode-se, todavia, dizer que o texto final do novo Cdigo est muito prximo do
Projeto da Comisso.

Muito recentemente, em Junho de 2016, alguns membros da Comisso de reviso publicaram


um livro em que explicam, com pormenor, o mbito e o significado de todas as alteraes
introduzidas no novo Cdigo 1, portanto, em relao tanto aos novos artigos que nele foram
introduzidos como aos artigos que nele foram modificados. Neste estudo levaremos em
considerao esse livro, do qual somos co-autor.

2. Os fatores que determinaram esta reviso do CPA


As alteraes introduzidas no Cdigo em 2015 foram muitas e profundas. Numa palavra, o
novo CPA muito diferente do anterior, de tal modo, que o Governo, no Prembulo por si
redigido para o Cdigo, deixou dito, de modo enftico, que estamos perante um novo
Cdigo. Para tanto, contriburam os seguintes fatores:
a) as revises da Constituio da Repblica levadas a cabo desde a entrada em vigor do CPA
em 1991 (por exemplo, ao artigo 268, n 4);
1

Fausto de Quadros et alia, Comentrios reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina,
2016.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

b) as inovaes atendveis da demais legislao ordinria que se entrecruza com o CPA (por
exemplo, a Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades
Pblicas e o Cdigo dos Contratos Pblicos);
c) as lacunas do Cdigo anterior (por exemplo, a omisso de referncia Administrao
eletrnica e a ausncia de definio do regime substantivo dos regulamentos);
d) os contributos da doutrina e da jurisprudncia administrativas que entretanto se tinham
acumulado (por exemplo, em matria de invalidade e revogao do ato administrativo);
e) os ensinamentos do Direito Comparado, concretamente dos Direitos alemo e italiano (por
exemplo, em matria de Administrao eletrnica, de auxlio administrativo e de conferncias
procedimentais);
f) as exigncias que o Direito da Unio Europeia coloca ao procedimento administrativo
portugus, por fora, tanto dos Tratados, como do seu Direito derivado, como, sobretudo, da
jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) que obriga os Estados
membros, inclusive a Administrao Pblica e os tribunais nacionais (por exemplo, em matria
de revogao de atos administrativos constitutivos de direitos e de responsabilidade
extracontratual da Administrao).
3. As principais inovaes da reviso
Vamos ver de seguida quais foram as principais alteraes introduzidas no Cdigo. Sugerimos
ao leitor que complete esta nossa investigao com a obra acima referida, da autoria de
membros da Comisso de reviso.

3.1. mbito de aplicao do Cdigo


Antes de mais, o novo Cdigo alargou o seu mbito de aplicao.
Quanto ao seu mbito objetivo ou material, o CPA passa agora a aplicar-se a todo o exerccio
do poder administrativo, independentemente da natureza das entidades que o exeram,

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

portanto, mesmo por entidades no pblicas. o que resulta da conjugao dos ns 1, 2 e 3 do


artigo 2.
Quanto ao seu mbito subjetivo ou orgnico, o CPA passa a aplicar-se a qualquer entidade no
exerccio do poder administrativo, obviamente, com a excluso das normas sobre organizao
administrativa, que s se aplicam aos rgos referidos no n 4 do artigo 2. Deste modo, o CPA
aplica-se agora a todos os rgos do Estado ou das Regies Autnomas, mesmo se no
integrados na Administrao Pblica, e, dentro da Administrao Pblica, s autoridades
administrativas independentes.
Os princpios gerais da atividade administrativa, enunciados no Cdigo no Captulo II da sua
Parte I, assim como as disposies do Cdigo que concretizem preceitos constitucionais,
continuam, como at aqui, a reger toda e qualquer atuao da Administrao Pblica, inclusive
de carcter tcnico ou de gesto privada.

3.2. Princpios gerais da atividade administrativa


Depois do seu objeto, o CPA ocupa-se, no j referido Captulo II da Parte I, dos princpios gerais
da atividade administrativa. Tambm aqui ele introduziu alteraes no anterior Cdigo. Essas
alteraes traduziram-se numa maior densificao de alguns princpios que j constavam do
Cdigo anterior e na introduo de alguns princpios novos, que se entendeu que no podiam
continuar a estar ausentes do Cdigo.
A Comisso de reviso concebeu esses princpios como sendo valores fundamentais e
estruturantes de toda a atividade administrativa. Eles esto vertidos em normas jurdicas que
devem conformar toda a atividade administrativa, tendo, inclusivamente, de ser vistos como
elementos de referncia para a interpretao e a integrao de lacunas de outros preceitos do
Cdigo e da demais legislao administrativa. At porque muitos desses princpios tm valor
de Direito Constitucional concretizado. A Comisso deu a esses princpios a mesma fora que
lhes concedem, h muito, o Conselho de Estado francs, o Tribunal Constitucional Federal e o
Supremo Tribunal Administrativo da Alemanha, a jurisprudncia administrativa italiana e
espanhola e a jurisprudncia administrativa do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
(TEDH) e do TJUE.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Vejamos primeiro os princpios cujo contedo foi densificado no novo Cdigo. So eles:
- o princpio da igualdade (artigo 6);
- o princpio da proporcionalidade (artigo 7, com a consagrao expressa, no seu n 2, da
proibio de excesso a bermassverbot, do Direito alemo, muito elaborada na Alemanha
pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal e do Supremo Tribunal Administrativo);
- o princpio da justia (artigo 8);
- o princpio da imparcialidade ( artigo 9). Note-se que esta maior densificao do princpio da
imparcialidade tem de ser conjugada com a maior exigncia que se colocou no regime das
garantias de imparcialidade, que consta agora dos artigos 69 a 76 do Cdigo;
- o princpio da boa-f, quer na sua formulao clssica, quer na formulao de proteo da
confiana (artigo 10). O novo Cdigo, ao longo do seu texto, concede uma maior proteo
boa-f e, consequentemente, pune mais severamente a m-f, embora no tanto como, por
exemplo, o Cdigo alemo. Exemplo disso encontramo-lo no novo regime da revogao e da
anulao administrativa (ver artigos 167, ns 5 e 6, e 168, ns 4 al. a, 6 e 7).
- o princpio da colaborao com os particulares (artigo 11);
- o princpio da deciso (artigo 13);
- o princpio da gratuitidade (artigo 15).
Vamos ver agora os princpios novos, que foram introduzidos no Cdigo. So eles:
- o princpio da boa Administrao (artigo 5). Com esta formulao, ele nasceu no Direito
italiano. Ele diz muito em poucas palavras, mas diz o que evidente e que devia ser
redundante num Estado de Direito e em qualquer Democracia estabilizada: ou seja, que a
Administrao Pblica deve ser eficiente na prossecuo do interesse pblico, deve-se reger
por critrios de economicidade e deve agir com rapidez. Pelo lado da eficincia, ficam
proibidas na atividade administrativa a culpa grave, o dolo, o erro indesculpvel, a corrupo,
as medidas impertinentes, inteis ou dilatrias, assim como se impe que na atividade

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

administrativa os meios se adequem aos fins. Pelo lado da economicidade, est-se a dizer que
a Administrao tem de ser poupada ao gastar dinheiro dos contribuintes. Por celeridade,
quer-se significar que o interesse pblico exige que a sua prossecuo seja o mais rpida
possvel. O Pas no pode parar, ou andar devagar, porque a Administrao Pblica no decide
ou decide lentamente. O Cdigo no toma posio sobre se a boa Administrao um direito
ou um dever, isto , se h um dever de boa Administrao, como pretende o Direito italiano,
ou se h um direito dos cidados boa Administrao, como estabelece para os cidados
europeus a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, no seu artigo 41, em relao
aos rgos e s instituies da Unio. Ao longo do Cdigo vamos encontrar muitas
manifestaes do princpio da boa administrao, como o caso do princpio da adequao
procedimental (artigo 56, sobretudo parte final), do auxlio administrativo (artigo 66) e das
conferncias procedimentais (artigos 77 e seguintes) 2;
- o princpio da razoabilidade, entrelaado com o princpio da justia (artigo 8). Isto significa
que com esta reviso passam a ter consagrao no CPA as quatro expresses vulgarmente
apontadas ao princpio da proporcionalidade, a saber, a necessidade da medida, a adequao
dos meios aos fins, a razoabilidade e a proibio de excesso;
- os princpios relativos Administrao eletrnica (artigo 14). A Administrao tem de se
relacionar entre si sempre por meios eletrnicos, mas, em relao aos particulares, o cdigo
postula nesta matria a regra da voluntariedade, isto , o particular dever dizer, na sua
primeira interveno no procedimento, se quer relacionar-se por esses meios ou se pelo
clssico correio postal (artigo 63, n 1). A soluo de impor aos particulares os meios
eletrnicos seria violenta para eles se pensarmos em que h zonas do Pas onde difcil o
acesso a esses meios, designadamente, Internet;
- o princpio da responsabilidade (artigo 16);
- o princpio da Administrao aberta (artigo 17);
- o princpio da segurana dos dados pessoais (artigo 18);

A densificao do princpio da boa administrao, tal como a Comisso de reviso o entendeu quando o incluiu no
novo Cdigo, foi levada a cabo na obra acima citada, Comentrios, em anlise a este artigo 5, e em Fausto de
Quadros, Os princpios gerais da atividade administrativa no Cdigo do Procedimento administrativo depois da sua
reviso, in Estudos em homenagem a Rui Machete, Coimbra, 2015, pgs. 263 e segs. (269 e segs.).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

- o princpio da colaborao leal com a Unio Europeia, o que se reveste de particular


importncia porque so em grande nmero os procedimentos nacionais em que so chamados
a intervir rgos ou organismos da Unio Europeia, e tambm procedimentos da Unio em
que so chamadas a participar as Administraes Pblicas nacionais (artigo 19). Todavia,
como se prova em Comentrios, j citado neste trabalho, o Projeto da Comisso foi
lamentavelmente desvirtuado, em parte, quanto a este princpio 3.

3.3. rgos da Administrao Pblica


Ocupa-se desta matria a Parte II do novo Cdigo.
O Cdigo passa a incluir uma definio de rgos da Administrao Pblica (artigo 20, n 1).
Quanto aos rgos colegiais, opta-se, no seu funcionamento, por uma conceo mais
democrtica. Os dois sinais mais eloquentes dessa mudana so os seguintes: obsta-se a uma
situao de bloqueio ao funcionamento do rgo colegial ao se permitir aos membros do
rgo convocarem, eles prprios, uma reunio extraordinria do rgo quando o presidente se
recuse a faz-lo, como tem de o fazer, a pedido de, pelo menos, um tero dos vogais (artigo
24, ns 3 e 5); e permite-se, quando isso estiver previsto na lei ou quando o rgo colegial
deliberar nesse sentido, que os assistentes s reunies pblicas dos rgos prestem
informaes, peam informaes, ou expressem opinies acerca de matrias da competncia
dos rgos (artigo 27, n 3).
Fica claramente dito que os atos praticados ao abrigo de delegao ou subdelegao valem
como se tivessem sido praticados, respetivamente, pelo delegante ou pelo subdelegante
(artigo 44, n 5).
Passa a haver poderes indelegveis, indo-se aqui ao encontro de sugestes da doutrina que
tm sido aceites de modo pacfico (artigo 45).

Pgs. 48 e segs..

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Quanto falta de meno, ou incorreta meno, no ato administrativo, de delegao ou


subdelegao de poderes, estipula-se que ela no pode prejudicar os direitos do particular
(artigo 48, n 2).

3.4. Procedimento administrativo


So muitas as novidades que o novo Cdigo traz nesta matria, reguladas na Parte III. Vejamos
as mais importantes.
Fica claro que o procedimento tem de correr todo na lngua portuguesa (artigo 54).
Incluem-se no CPA os princpios da adequao procedimental, que igual a discricionariedade
procedimental (artigo 56), e da cooperao e boa-f procedimental, este ltimo, visando,
nomeadamente, um compromisso entre a Administrao e os interessados com vista a eles
conjugarem os seus esforos no sentido de evitarem comportamentos dilatrios e de
contriburem para a obteno rpida de decises legais e justas (artigo 60).
Estabelece-se a preferncia por meios eletrnicos na instruo do procedimento, desde que,
como se disse, os particulares interessados optem por esse meio de comunicao (artigos 61
a 63). A abordagem da Administrao eletrnica pelo Cdigo seria diferente se j houvesse
em Portugal uma Lei da Administrao Eletrnica, como existe, por exemplo, em Espanha. No
a havendo, o Cdigo teve que se debruar mais pormenorizadamente sobre essa matria.
O Captulo II do Ttulo I desta Parte III tem como epgrafe Da relao jurdica procedimental.
A Seco I desse Captulo intitula-se Dos sujeitos do procedimento e totalmente nova.
Quanto aos sujeitos do procedimento, opta-se, no artigo 60, por uma conceo relacional da
atividade administrativa. nesse sentido que, inclusivamente, deve ser interpretada a nova
previso dos acordos endoprocedimentais (artigo 57). Estes acordos vm ao encontro dos
princpios da boa Administrao e da colaborao com os particulares. Um acordo
endoprocedimental um contrato pblico sobre o exerccio de poderes pblicos.
Em matria de direo do procedimento, separa-se o rgo competente para decidir o
procedimento da figura do diretor do procedimento (artigo 55, n 2). Julgamos que, dessa
forma, se reforam as garantias de uma deciso mais justa e mais isenta do procedimento.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Com vista a se obter uma melhor deciso administrativa prev-se o auxlio administrativo
(Amtshilfe, do Direito alemo) (artigo 66). Pedir esse auxlio constitui um dever desde que
estejam reunidas as condies do n 1 desse artigo 66. Da vai decorrer, sem dvida, maior
simplificao e celeridade no procedimento administrativo.
Cria-se a conferncia procedimental, para o melhor e mais rpido exerccio em comum ou
conjugado da competncia de diversos rgos da Administrao (artigos 77 a 81). Ela
inspira-se na conferncia de servios do Direito italiano, criada por uma Lei de 1990, e que
tem dado boas provas tambm no Direito Administrativo de alguns Estados federados do
Brasil, como, por exemplo, no Estado de Minas Gerais. Entendeu-se que a expresso
conferncia de servios no era feliz porque ela quase sempre ocorre entre pessoas coletivas
diferentes ou entre rgos e no entre servios. Assume duas modalidades, como resulta do
n 3 do artigo 77: a conferncia deliberativa e a de coordenao. Com esta inovao esperase obter uma deciso menos burocratizada, mais coerente, mais rpida e mais clere em
procedimentos que, doutra forma, teriam que correr por diversas pessoas coletivas, rgos ou
departamentos da Administrao, o que acontece, por exemplo, nas matrias de Urbanismo,
Ordenamento do Territrio, Ambiente e Investimento Estrangeiro. Tal como se poderia dizer
tambm quanto ao auxlio administrativo, a conferncia procedimental constitui uma
exigncia do princpio da boa administrao.
Fica claro, porque se suscitavam dvidas sobre esta matria, que o procedimento
administrativo tem de correr, todo ele, em lngua portuguesa (artigo 54).
Alteram-se as regras sobre contagem de prazos (artigos 86 a 88).
A no emisso de um parecer, mesmo se este for obrigatrio e vinculativo, no pode travar a
marcha do procedimento, salvo disposio legal expressa em contrrio, como dispe o artigo
92, ns 5 e 6.
Como j se disse, reforam-se as garantias de imparcialidade. Veja-se sobre isso o que dispe o
novo artigo 69 por confronto com o anterior artigo 44. Especial destaque merece o novo
impedimento previsto no n 3 desse artigo.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Em matria de prazo para a deciso do procedimento, optou-se por uma soluo razovel e
no to rgida como algumas outras que seriam possveis. Por exemplo, afastou-se a hiptese
de sanes compulsrias. Pela primeira vez no Direito Administrativo portugus passa a haver
um prazo geral para a deciso do procedimento administrativo. Esse prazo de noventa dias,
prorrogvel, fundamentadamente, por um ou mais perodos, at ao limite mximo de noventa
dias (artigo 128). A Comisso de reviso teve conscincia de que, como prazo geral, esse
prazo muito longo, como demonstra o Direito Comparado. Mas sentiu-se que no havia
ainda ambiente para a Administrao aceitar um prazo mais curto e a alternativa era no
haver prazo algum, pelo menos um prazo geral, como acontecia at entrada em vigor deste
Cdigo. Dentro deste esprito, o procedimento de iniciativa oficiosa capaz de conduzir
emisso de uma deciso desfavorvel para particulares caduca ao fim de 180 dias se no tiver
deciso (artigo 128, n 6).
O desrespeito pela Administrao do seu dever de decidir dentro do prazo sancionado. Com
efeito, resulta dos artigos 128, n 5, e 129, que o incumprimento desse dever gera
responsabilidade disciplinar e demais responsabilidade aplicvel, nos termos da lei geral, por
exemplo, responsabilidade civil extracontratual, afervel pela Lei da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e das demais Entidades Pblicas, aprovada pela Lei n 67/2007, de
13 de dezembro. Para o efeito, a parte final do artigo 129 assegura ao interessado o acesso a
todos os meios administrativos e jurisdicionais adequados. Dentro desses meios no podem
ser esquecidos os meios de impugnao administrativa previstos no Cdigo para se reagir
contra a omisso de atos administrativos em incumprimento do dever de decidir, solicitandose a emisso do ato devido (artigos 184, n 1, al. b, e 197, n 4).
Do referido artigo 129 resulta a eliminao da figura do indeferimento tcito, que foi
substitudo justamente pelo regime de incumprimento do dever de deciso.
Especificamente quanto ao procedimento do regulamento, prescreve-se a necessidade da
avaliao prvia do regulamento. Assim, o artigo 99 obriga a que o projeto de regulamento
contenha uma nota justificativa fundamentada da qual conste uma ponderao dos custos e
benefcios das medidas projetadas. O preceito no exige que esses benefcios sejam
necessariamente econmicos, o que parece significar que eles podem ser de outra ndole, por
exemplo, podem ser de ordem social. Isso vai obrigar explicao fundamentada e prvia da
relao custo-benefcio quanto a cada regulamento, isto , ao impacto econmico e social de
cada regulamento. Dessa forma pretende-se evitar, desde logo, em nome do princpio da boa

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Administrao, a aprovao de regulamentos que depois se verifica que so totalmente


inexequveis por razes financeiras ou que no so comportveis para uma boa administrao
financeira do Pas, em geral, e das respetivas pessoas coletivas da Administrao Pblica, em
especial. Isto uma consequncia de um princpio que foi muito caro Comisso que elaborou
a reviso do Cdigo, o de que num Pas em que os cidados pagam impostos elevados a
Administrao tem de ser contida nos seus gastos e no deve gastar dinheiros de que no
dispe e, por isso, deve justificar os seus gastos.
Definem-se as relaes entre as vrias categorias de regulamentos (artigo 138).
O artigo 139 obriga publicao no Dirio da Repblica de todos os regulamentos para que
eles sejam eficazes. Esta exigncia no constava do Cdigo anterior nem havia sido proposta
pela Comisso de reviso. Parece excessivo que, por exemplo, os regulamentos das autarquias
locais tenham de ser publicados no Dirio da Repblica. Devia bastar a sua publicao nos seus
respetivos boletins oficiais.
No que diz respeito concretamente ao procedimento do ato administrativo, introduzem-se
modificaes no que toca s notificaes (artigos 110 a 114).

3.5. Regulamento administrativo


A grande inovao nesta matria consiste na definio do regime substantivo dos
regulamentos (Parte IV, Cap. I).
Constitui elemento essencial do conceito de regulamento ele visar produzir efeitos jurdicos
externos (artigo 135). Isto significa que, pelo novo Cdigo, ficam excludos desse conceito
todos os regulamentos que no visem produzir efeitos externos.
Se a execuo de um ato legislativo estiver dependente da aprovao de um regulamento
passa a haver um prazo geral de 90 dias para a emisso do regulamento. Trata-se um
regulamento devido. E, por isso, se esse prazo no for respeitado, o particular pode requerer
ao rgo competente a emisso do regulamento (artigo 138). O Projeto da Comisso ia ainda
mais longe e previa que o Ministrio Pblico pudesse requerer ao tribunal administrativo a
intimao do rgo competente no sentido de emitir o regulamento. Estaramos aqui perante

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

um pedido de condenao judicial da Administrao na prtica do regulamento devido. Mas


essa proposta da Comisso foi retirada do texto final do diploma, o que pena. Uma outra
soluo que, em teoria, se podia ter aqui adotado era a da caducidade do ato legislativo
passado algum tempo sem que ele tivesse sido regulamentado. Seria uma soluo razovel: se
a Administrao no capaz de regulamentar uma lei dentro do prazo estabelecido porque a
prpria lei no necessria ou no faz sentido. Mas entendeu-se que o CPA no pode dispor
sobre a caducidade de atos legislativos. De qualquer modo, uma questo que merece
continuar a ser discutida.
Fica regulada a difcil questo da relao entre regulamentos (artigo 138).
nova a Seco III deste Captulo I da Parte IV, sobre a invalidade do regulamento.
Da seco seguinte, a Seco IV do Captulo I da Parte IV, extrai-se o novo regime de revogao
de regulamentos. Merece destaque o artigo 146, ns 2 e 3. Esses preceitos obrigam a que, em
caso de revogao de regulamentos que sejam necessrios execuo das leis em vigor ou de
Direito da Unio Europeia, as respetivas matrias sejam objeto de nova regulamentao
simultaneamente com essa revogao, sob pena de continuarem, em vigor, at nova
regulamentao da matria, as normas do diploma revogado das quais dependa a execuo da
lei exequenda.
Tambm merece referncia o n 4 desse artigo 146, que impe que a revogao pelos
regulamentos seja expressa.

3.6. Ato administrativo


Este , em nossa opinio, o domnio onde o Cdigo mais inova (Parte IV, Captulo II).
Na noo de ato no entra agora a autoria do ato (artigo 148).
Em matria de invalidade do ato administrativo, que est disciplinada na Seco III desse
captulo II:

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

- acaba-se no Direito Administrativo Portugus com a distino entre nulidades por natureza e
por cominao da lei. Os casos de nulidade passam a ser apenas os que estiverem
expressamente previstos na lei mas estende-se o leque exemplificativo dos atos nulos (artigo
161);
- mantm-se a possibilidade de se atribuir efeitos jurdicos a situaes de facto decorrentes de
atos nulos, embora agora em termos mais restritos do que no artigo 134, n 3, do Cdigo
anterior (artigo 162, n 3);
- os atos nulos passam a poder ser objeto de reforma ou de converso (artigo 164, n 2);
- admite-se a figura da anulao administrativa do ato administrativo (artigo 165, n 2);
- o artigo 172 alarga o contedo do dever da Administrao Pblica de executar a anulao
administrativa de um ato administrativo de modo a fazer coincidir o mbito desse dever com o
do dever de executar a sentena judicial de anulao, que hoje se encontra regulado no artigo
173, n 1, do novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos tal como este foi revisto
em 2015.
No que toca revogao do ato administrativo, o novo Cdigo traz muitas alteraes em
relao ao Cdigo antes em vigor. Essas alteraes foram influenciadas pelo Direito
Comparado ou resultam do Direito da Unio Europeia. Vejamos as mais importantes dessas
alteraes:
- passa a distinguir-se a revogao e a anulao administrativas (artigo 165);
- prev-se a revogao e a anulao de atos constitutivos de direitos, mas no a de atos
constitutivos de interesses legalmente protegidos (artigos 167 e 168) ;
- flexibilizam-se os prazos para a revogao e anulao tanto dos atos administrativos em geral
como, especificamente, dos atos administrativos constitutivos de direitos (artigos 167, n 4, e
168, ns 1, 2, 3, 4 e 7);
- reconhece-se que se torna necessrio nas sociedades modernas uma reviso, uma
reponderao, do equilbrio entre o interesse pblico e a certeza e estabilidade jurdicas. Esse

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

equilbrio fundamental num Estado de Direito e, em Portugal, imposto pelo artigo 266, n
1, da Constituio. Mas deve ser repensado o modo de se o alcanar. Numa sociedade de
mudanas rpidas, numa sociedade de risco, como a dos tempos modernos, o interesse
pblico e os direitos dos particulares tm que encontrar novos padres de compatibilizao e
de coexistncia. H que manter, sem dvida, um equilbrio entre aquele e estes, mas em
termos tais que ele atenda ao condicionalismo dos tempos modernos. Por isso, permite-se a
revogao dos atos constitutivos de direitos com fundamento na supervenincia de
conhecimentos tcnicos e cientficos ou em alterao objetiva das circunstncias de facto, em
face das quais, num caso ou noutro, eles no poderiam ter sido praticados, e com o direito do
lesado, quando de boa-f, a uma indemnizao pelo critrio da indemnizao por sacrifcio
(artigo 167, n 2, c), e ns 4 a 6);
- na anulao dos atos constitutivos de direitos passa-se a distinguir a situao de boa-f ou
m-f e, especificamente, de fraude, da parte do beneficirio do ato, para o efeito de se
fixarem diferentes prazos de anulao e de se definir o regime de reparao (artigo 168, ns
2, 4, a), e 7). No faz sentido que o beneficirio de boa-f e de m-f sejam tratados em p de
igualdade. Isso atenta contra o princpio da proteo da confiana, para alm de constituir
uma infrao manifesta letra do artigo 10, como ento foi dito;
- os atos constitutivos de direitos de contedo pecunirio contrrios ao Direito da Unio
Europeia passam a poder ser objeto de anulao administrativa no prazo de cinco anos (artigo
n 168, n 4, c). Isso d satisfao jurisprudncia do TJUE firmada nos casos Deufil,
Milchkontor e Alcan, sobre a revogao de ajudas do Estado contrrias ao Direito da Unio.
Essa jurisprudncia obriga os tribunais dos Estados membros. Com a inovao que o CPA agora
traz, d-se conforto ao Supremo Tribunal Administrativo portugus, que, na fase mais recente
da sua jurisprudncia anterior entrada em vigor do novo CPA, andou procura de um prazo
que fosse mais dilatado do que o prazo de um ano (que resultava da referncia ao prazo do
recurso contencioso no artigo 141, n 1, do antigo CPA), sem, todavia, assentar na natureza e
na dimenso desse prazo. Agora o novo CPA d ao STA o prazo de que ele andava procura 4;
- por sua vez, o novo artigo 168, n 7, vem, tambm em sede de prazo para a anulao
administrativa, dar acolhimento jurisprudncia Khne, do TJUE. Recordamos, mais uma vez,
4

Esta questo carece de explicao mais desenvolvida, que no cabe neste lugar. Veja-se o nosso Direito da Unio
Europeia, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2013, pgs. 668 e segs., e o nosso comentrio em Comentrios, atrs citado,
pgs. 358 e segs.. Nos dois lugares estudamos a jurisprudncia do STA a que nos referimos no texto.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

que essa jurisprudncia prejudicial daquele Tribunal obriga os Estados membros da Unio
Europeia 5;
- outra inovao importante do Cdigo a do seu artigo 167, n 5, 2 parte. Este preceito
incorpora, pela primeira vez, no Direito Administrativo positivo portugus de carter geral, o
conceito de ato anlogo expropriao (enteignungsgleicher Eingriff, no Direito
Administrativo alemo, onde o conceito nasceu e onde tem vindo a ser elaborado, h muitas
dcadas, pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal e do Supremo Tribunal
Administrativo federal, com apoio da doutrina). Esse conceito foi transposto pela
jurisprudncia dos Estados Unidos para a noo de taking, e pela jurisprudncia arbitral
internacional para o conceito de expropriao indireta, e tambm gerou a noo de atteintes
substantielles (interferncias na substncia do direito) na jurisprudncia do Conselho de
Estado francs e na jurisprudncia administrativa do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
formada sombra, sobretudo, do artigo 1 do Protocolo Adicional n 1 Conveno Europeia
dos Direitos do Homem.
Em grande parte, esta construo teve a sua fonte no artigo 19, n 2, da Lei Fundamental de
Bona (Grundgesetzt-GG), que probe a afetao do contedo essencial (Wesensgehalt) de
qualquer direito fundamental. Esse preceito foi, entretanto, objeto de desenvolvimento na
dissertao de doutoramento do Professor Peter Hberle 6 e numa persistente jurisprudncia
do Tribunal Constitucional Federal alemo. Ele serviu de inspirao ao legislador constituinte
da Constituio Portuguesa de 1976 quando redigiu o seu artigo 18, n 3, que, todavia, no
tem merecido, na nossa doutrina e na nossa jurisprudncia, a mesma importncia que obteve
na Alemanha o referido preceito da GG. De harmonia com essa construo, e para sermos
breves, os atos que, sem serem formalmente ablativos de direitos, isto , sem serem
formalmente expropriativos, esvaziarem (Substanzverlust) ou, de algum modo, afetarem a
substncia, o contedo essencial, de um direito, conferem ao lesado direito a uma
indemnizao correspondente ao valor econmico, respetivamente, do contedo essencial do
direito ou da dimenso afetada desse contedo essencial.
Esta construo aplica-se a direitos reais, a direitos de crdito (por exemplo, em consequncia
de oneraes de contratos, pblicos ou privados), a direitos societrios (por exemplo, em
5

Tambm esta questo tem de ser aprofundada: veja-se o nosso Direito da Unio Europeia, cit., pgs. 680 e segs., e
o nosso comentrio em Comentrios, atrs citado, pgs. 360 e segs..
6
Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz.: Zugleich ein Beitrag zum institutionellen
Verstndnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, Friburgo, Mller, 1983.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

consequncia da afetao de direitos dos acionistas de uma sociedade annima), e a outros


direitos suscetveis de avaliao pecuniria. Sublinhe-se que, por esta construo, no
qualquer afetao do direito que confere direito a indemnizao, mas sim e s a afetao do
contedo essencial do direito. Essa construo foi proposta em Portugal, j h muitos anos,
por Alves Correia 7, e, depois, por ns, no Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica 8. Mais
tarde, regressmos, de forma desenvolvida, a esta matria e transpusemos essa construo
para o Direito portugus, com base no Direito Internacional que obriga Portugal na sua ordem
interna em face da nossa Constituio, sobretudo com fonte na arbitragem internacional e na
referida jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, e com recurso,
inclusivamente, melhor doutrina estrangeira que se tem pronunciado sobre o Direito
portugus que releva na matria 9. jurisprudncia administrativa caber a fascinante tarefa,
qual se espera que ela no fuja, de dar contedo em Portugal a este novo preceito do CPA 10;
- os atos administrativos podem ser objeto de anulao administrativa oficiosa mesmo quando
j no sejam impugnveis por via jurisdicional (artigo 168, n 5).
Em matria de execuo do ato administrativo so de destacar as seguintes modificaes por
confronto com o antigo CPA:
- a execuo de um ato pressupe a prvia notificao do ato e da deciso de o executar
(artigo 177, ns 3 e 4);
- confrontando o artigo 149 do Cdigo anterior com o artigo 176, n 1, do novo Cdigo v-se
que, ao fazer-se depender agora a legalidade da execuo da previso e regulamentao desta
na lei, o novo Cdigo ps de lado o privilgio da execuo prvia. Ou seja, a execuo de um
ato ser regulada em cada caso por lei, salvo na hiptese de urgente necessidade pblica,
devidamente justificada. O artigo 7, n 2, do Decreto Preambular do Cdigo estipula que
diploma a ser publicado dentro de 60 dias a contar da entrada em vigor do Cdigo, isto , 8 de
abril de 2015, regular essa execuo. Esse diploma ainda no foi publicado e, em nosso
entender, no necessrio para que se cumpra o artigo 176.

As garantias do particular na expropriao por utilidade por utilidade pblica, Coimbra, 1982.
Expropriao por utilidade pblica, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. IV, Lisboa, 1991, pgs. 306 e
segs..
9
Ver a nossa monografia A proteco da propriedade privada pelo Direito Internacional Pblico, Coimbra, 1998,
sobretudo, pgs. 205 e segs. e 535 e segs. (com sumrio em ingls).
10
A nossa ltima tomada de posio sobre esta questo encontra-se em Comentrios, cit., pgs. 346-350.
8

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A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

3.7. Impugnaes administrativas


Neste domnio, h que chamar a ateno para o seguinte.
O Cdigo no toma posio, nem tinha que o fazer, sobre se o recurso hierrquico necessrio
deixou de existir e, muito menos, sobre se ele hoje ou no inconstitucional. Trata-se de uma
matria que tem dividido a doutrina e a jurisprudncia. O CPA apenas tem de dispor sobre o
regime do recurso hierrquico quando, e como, ele for previsto na lei. o que se faz.
Sob a nova epgrafe recursos administrativos especiais, passam a regular-se o antigo recurso
hierrquico imprprio e o recurso tutelar (artigo 199).
O novo Cdigo s admite recurso dos atos do delegado e do subdelegado, respetivamente,
para o delegante e para o subdelegante, nos casos expressamente previstos na lei (artigo 199,
n2). Trata-se de uma novidade no Direito Administrativo portugus que no constava do
Projeto da Comisso, que no se sabe onde nasceu, que no faz qualquer sentido e que colide
com o regime geral da delegao de poderes definido nos artigos 44 e seguintes,
especialmente no artigo 49, n 2. Espera-se, por tudo isso, que na primeira oportunidade esta
novidade seja eliminada.

3.8. Contratos da Administrao Pblica


Ocupa-se deles a Parte IV, Captulo III, do Cdigo (artigos 200 a 202). Aqui o novo Cdigo
teve que levar em conta que existe hoje o Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP) e teve que se
adaptar a este.
Assim, o CPA passa a dizer apenas que:
- a Administrao Pblica pode celebrar contratos;
- esses contratos, uns, so contratos administrativos, outros, so contratos de Direito Privado;

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

- os contratos administrativos so aqueles que o CCP qualifica como tais, como subespcie
dentro dos contratos pblicos;
- na ausncia de lei prpria, a formao dos contratos administrativos rege-se pelo regime
geral do procedimento administrativo, constante do CPA, com as necessrias adaptaes;
- no mbito dos contratos de Direito Privado da Administrao, os rgos da Administrao
regem-se pelas normas do CPA que concretizem preceitos constitucionais e os princpios gerais
da atividade administrativa de que se ocupa, como se viu, o Captulo II da Parte I.
Isto era tudo o que o CPA tinha a dizer a partir do momento em que h um CCP. Ao ficar por
aqui o CPA tem tambm a vantagem de no acompanhar a constante desatualizao do CCP,
que ocorre por fora da entrada em vigor, de modo contnuo, de novas diretivas da Unio
Europeia em matria de contratos pblicos.

4. Concluso
So estas, pois, em sntese, as principais modificaes trazidas pelo novo Cdigo do
Procedimento Administrativo de Portugal, de 2015. Atravs delas, Portugal passou a ter um
CPA que d satisfao aos desafios que nos tempos modernos se colocam Administrao
Pblica num Estado Democrtico evoludo e, sobretudo, que permite Administrao cumprir
bem o preceituado no j referido artigo 266, n 1, da Constituio, isto , prosseguir o
interesse pblico e na ponderao devida dos direitos dos administrados.

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A reviso do Cdigo do Procedimento administrativo: principais inovaes

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/1tzzrw1n3z/link_box

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

MBITO DE APLICAO DO NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Joo Pacheco de Amorim

Sumrio: 1. Noes gerais. 2. mbito de aplicao do novo cdigo. 3. mbito subjetivo de aplicao do
cdigo. 4. mbito subjetivo de aplicao do cdigo: a aplicao a entidades privadas. 5. Aplicao
administrao dos princpios gerais e normas do cdigo concretizadoras de preceitos constitucionais em
sede de gesto privada e execuo tcnica (material). 6. Os rgos da administrao. 7. A aplicao
subsidiria das normas do cdigo aos procedimentos especiais.

1. NOES GERAIS

1.1. Entrada no tema


Nos termos do n. 1 do artigo 2. do novo CPA (mbito de aplicao), [a]s disposies do
presente Cdigo respeitantes aos princpios gerais, ao procedimento e atividade
administrativa so aplicveis conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua
natureza, adotada no exerccio de poderes pblicos ou regulada de modo especfico por
disposies de direito administrativo. Mais dispe o n. 2 do mesmo artigo que a parte II do
presente Cdigo aplicvel ao funcionamento dos rgos da Administrao Pblica.

Regula-se neste preceito (e em todo o artigo) o campo de aplicao das normas do CPA, o que
, obviamente, da maior importncia terica e prtica.

Sendo como veremos significativas as alteraes trazidas pelo novo Cdigo nesta fundamental
matria do respetivo mbito de aplicao, a atual redao deste artigo 2. no prima pela

O presente texto, que corresponde palestra proferida no mbito da Ao de Formao do Centro de Estudos
Judicirios Temas de Direito Administrativo, no dia 15 de Maio de 2015, em Lisboa, no Auditrio do Instituto da
Propriedade Industrial, resulta de uma primeira reflexo minha no mbito dos trabalhos de reviso da obra de
comentrio ao Cdigo do Procedimento Administrativo de que sou co-autor, com MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e PEDRO
GONALVES (Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, 2. ed., Coimbra, 1997). Deixam-se, por isso, e a
esse respeito, duas notas: a primeira de que, por comodidade de exposio, preferi deixar integralmente
reproduzidos alguns excertos da referida obra, os quais no so obviamente s da minha lavra, mas tambm dos
outros referidos autores; e a segunda nota que a presente reflexo s minha, no tendo ainda sido sujeita a
discusso com os ditos co-autores, razo pela qual a verso final do comentrio ao art. 2., que traduzir
eventualmente posies (mais) consensuais, poder vir a ser distinta (e porventura bem distinta!) da que ora se
publica.

Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e Advogado.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

clareza, como deveria, tendo em conta a sua extrema relevncia: na verdade, do ponto de
vista sistemtico, e no obstante a reduo do articulado (de 7 para 5 nmeros) e a aparente
simplificao operada pelo legislador de 2015, este artigo apresenta maiores dificuldades
hermenuticas do que a do homlogo preceito do cdigo anterior.

Convm, portanto, que se tomem aqui cuidados redobrados em matria de rigor, objetividade
e certeza, para diminuir o nmero e a extenso das dvidas, s vezes insistentes, que a
indeterminao, polissemia ou abstrao dos conceitos e noes usados necessariamente
provoca em questes como as reguladas neste art. 2..

1.2. mbitos objetivo e subjetivo de aplicao do Cdigo

O n. 1 do art. 2. procede a uma primeira delimitao puramente objetiva do Cdigo, mais


precisamente da esmagadora maioria das suas disposies (em termos genricos, das
localizadas nas partes I, III e IV), mandando aplic-las a quaisquer entidades que exeram
poderes pblicos ou cuja conduta seja regulada de modo especfico por disposies de direito
administrativo.

Norma tambm delimitadora do mbito objetivo de incidncia do diploma a do n. 5, que


determina a aplicao subsidiria do Cdigo aos procedimentos especiais (de todo ele, se esses
procedimentos correrem junto dos rgos da Administrao Pblica elencados no n. 4, ou to
s e grosso modo das Partes I, III e IV, no respeitante s demais entidades, nos casos
identificados no n. 1).

J os n.s 2, 3 e 4 fixam um mbito subjetivo de aplicao tambm de parte(s) do Cdigo,


determinando o n. 2 a aplicao da Parte II, e o n. 3 da Parte I (e ainda dos preceitos que ao
longo do Cdigo concretizam preceitos constitucionais), Administrao Pblica em sentido
organizativo, composta apenas, segundo a definio do n. 4, pelas tradicionais pessoas
coletivas pblicas Estado e demais entes territoriais, entidades administrativas
independentes, institutos pblicos e associaes pblicas.

O mesmo se diga da norma do n. 3 do art. 14. (Princpios aplicveis administrao


eletrnica), que igualmente delimitadora do mbito subjetivo de aplicao do diploma (nos

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

termos do n. 1, o princpio tem como destinatrios os rgos e servios da Administrao


Pblica), e que sujeita especificamente a utilizao pela Administrao de meios eletrnicos
aos princpios gerais da atividade administrativa e s garantias do Cdigo (com alguma
redundncia, uma vez que tal sujeio est j lato sensu determinada no n. 3 do art. 2. para
toda e qualquer atuao dos rgos administrativos).

1.3. As relaes da Administrao com particulares; um Cdigo propenso a regular


tambm as relaes interadministrativas: as relaes entre entidades pblicas e entre
rgos administrativos

A alterao que primeiro salta vista a do desaparecimento no atual n. 1 do art. 2. do


elemento relacional ou de projeo jurdica externa da atividade administrativa enquanto
critrio determinante de aplicao do Cdigo, traduzido na expresso consagrada no
homlogo preceito do Cdigo anterior rgo da Administrao Pblica que, no desempenho
da atividade administrativa de gesto pblica, estabeleam relaes com os particulares ().

Em contrapartida, as definies quer de regulamento administrativo (art. 135.), quer de ato


administrativo (art. 148.), passam a incluir explicitamente esse elemento (normas ou
decises que visem produzir efeitos jurdicos externos).

Mais do que uma mera mudana de tcnica legislativa, estas alteraes designadamente a
do art. 2. indiciam uma maior ateno do Cdigo s relaes intradministrativas, ao
interior do Estado e das demais pessoas coletivas pblicas, procurando-se disciplinar tambm
as respetivas organizao e funcionamento.

Tornam-se assim claras, desde logo, a exigibilidade e a sequncia do procedimento administrativo


tambm no mbito das relaes entre distintas entidades pblicas ou rgos administrativos,
mesmo se muitas dessas relaes esto sujeitas a procedimentos especiais, e outras, at,
dispensadas dele.

Desde logo, temos as relaes jurdico-administrativas externas em que entidades pblicas


inclusivamente, rgos administrativos se apresentam perante (outros) rgos da Administrao
Pblica numa posio similar s dos particulares ou administrados. Assim, por exemplo, a Comisso

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

da Reserva Agrcola Nacional deve instaurar procedimento administrativo para a emisso de


autorizao ou parecer seus, de que dependem as utilizaes ou afetaes particulares ou pblicas
de terrenos agrcolas, seja a entidade interessada (nesse parecer ou autorizao) uma pessoa
privada ou uma autoridade pblica (DL n. 73/2009, de 31.III), nomeadamente em relao a um
bem do seu domnio privado.

Mas, alm dessas, existem outras relaes interadministrativas, prprias do relacionamento jurdico
entre diversos rgos do mesmo ente ou de entes distintos, situando-se a capacidade
procedimental de ambos no domnio do direito pblico (v.g., relaes entre as autarquias e o Estado
em matria de investimentos conjuntos, relaes entre a Cmara e a Assembleia Municipal em
matria de autorizao ou aprovao de atos ou propostas daquela), algumas das quais o Cdigo se
aplica diretamente como quanto aprovao ou autorizao tcitas da prtica de um ato
administrativo (art. 130., n. 4) ou com adaptaes.

So situaes correspondentes quilo que, em anotao ao artigo 53. (entre outros), designamos
como procedimentos pblicos.

Por outro lado, pode subsistir uma esfera interna, uma lide puramente domstica da
Administrao, que no se reflete nas relaes com terceiros e onde no vigoraria a exigncia da
procedimentalizao das decises.

Sendo essa uma soluo desejvel, devendo ser preservado esse reduto no procedimental da
deciso administrativa interna, no pode, contudo, esquecer-se nem as dificuldades que h em
estabelecer rigorosas separaes entre o interno e o externo (numa Administrao aberta e
transparente) nem os perigos que estas distines comportam.

Mantm-se pois no novo Cdigo a regra de que os destinatrios das normas procedimentais do
Cdigo so rgos de relacionamento externo da pessoa coletiva, no os servios e agentes que
internamente os acolitam. No, portanto, no sentido de que, intervindo estes no procedimento, eles
j no teriam que se conformar com o que no Cdigo se dispe.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

1.4. mbito de aplicao do anterior Cdigo; em especial, a extenso do Cdigo a


entidades exteriores Administrao

Faamos agora uma breve sntese sobre as linhas mestras do art. 2. do anterior Cdigo.

Estabelecia o Cdigo de 1991, logo no n. 1 do seu art. 2., a regra da integral aplicao do
diploma a toda a Administrao Pblica em sentido subjetivo (o mesmo dizer, a todos os
rgos das tradicionais pessoas coletivas pblicas), no desempenho da sua atividade
administrativa de gesto pblica (que ela Administrao desenvolve por norma) e no mbito
das relaes estabelecidas com particulares estendendo ainda a respetiva e integral
aplicao aos rgos pblicos no administrativos, no desempenho de funes materialmente
administrativas.

Era pois a Administrao Pblica em sentido objetivo referenciada por duas expresses
genricas atividade administrativa de gesto pblica e funes materialmente
administrativas , as quais a primeira verso do anteprojeto do atual Cdigo, ainda numa
linha de continuidade com o Cdigo de 91, comeou por substituir pelo conceito amplo de
desempenho da atividade administrativa, pretendendo atribuir-lhe o mesmo significado.

Para delimitar o normal mbito de aplicao do diploma, o Cdigo anterior partia assim do
critrio orgnico de Administrao Pblica, para o cruzar, num segundo momento, com os
referidos critrios materiais, reportando-se nomeadamente atividade primordialmente
desenvolvida pelo Estado-Administrao e pelas demais pessoas coletivas de direito pblico,
que a atividade de gesto pblica (expressa em formas jurdicas de direito administrativo).

Isto mesmo estabelecia primeiramente o legislador do anterior Cdigo (na parte inicial do n. 1
do seu artigo 2.), alis de um modo reforado (pois o n. 6 reiterava esse primordial mbito
de aplicao), para depois e s depois tratar das excees, nomeadamente da aplicao do
Cdigo tambm (i) aos atos materialmente administrativos dos outros rgos do Estado no
integrados na Administrao Pblica (na segunda parte do n. 1 do artigo 2.), (ii) aos atos
praticados por entidades privadas no exerccio de poderes pblicos de autoridade nelas
delegados (no n. 3 do artigo 2.), e (iii), por fim, no n. 5 do mesmo artigo, para mandar
aplicar apenas as disposies do Cdigo consagradoras dos princpios gerais da atividade

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

administrativa e concretizadoras de preceitos constitucionais atuao da Administrao


Pblica de carter tcnico (atuao material ou no expressa em formas jurdicas) e de gesto
privada (expressa em formas jurdicas de direito privado).

Nas sugestivas palavras de LUS FBRICA, o conceito de gesto pblica adotado no artigo 2.
(n.s 1 e 6) era (e ) um conceito complexo, que traduzia (traduz) o quadro jurdico especfico
dos entes pblicos (ou, noutra perspetiva, do setor primordial da sua atividade) 1, enquanto
titulares de poderes de autoridade e de outras posies jus-publicsticas, que lhes caberiam
(cabem) em exclusivo. Isto em contraponto aos poderes de autoridade tout court das
entidades concessionrias referidos no n. 3 do mesmo artigo 2., desligveis da respetiva
titularidade e transferveis para outros entes, exteriores Administrao Pblica e exteriores
ao Estado, os quais assim exerceriam poderes alheios, transferidos pelos entes pblicos
titulares dos mesmos 2. Em suma, conclua o autor, s os entes pblicos atuariam em termos
de gesto pblica, limitando-se os particulares a especficos poderes de autoridade 3.

E bem se compreende a ratio deste esquema dicotmico: que apenas as pessoas coletivas de
direito pblico dispem de capacidade jurdica de direito pblico, o mesmo dizer que apenas
elas podem partida, e como normal manifestao dessa capacidade, praticar atos
administrativos e emanar regulamentos administrativos (e, ainda, celebrar contratos
administrativos).

Diferentemente, os (pretensos) atos administrativos praticados por uma qualquer entidade


privada fora dos poderes que lhe estejam delegados, pura e simplesmente inexistem enquanto
tal (valendo apenas como manifestaes da autonomia privada dos seus autores).

Focando-nos agora especificamente no regime de sujeio das entidades privadas do anterior


Cdigo, mandava o n. 3 do art. 2. aplicar os preceitos do diploma aos atos praticados por
entidades concessionrias no exerccio de poderes de autoridade.

mbito de aplicao do Cdigo de Procedimento Administrativo, in CJA, n. 82, Jul./Ago. 2012, p. 9.

Op. cit., loc. cit.

Op. cit., loc. cit.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

A formulao deste normativo foi muito criticada por ser, no seu teor literal, demasiado
restritiva.

Desde logo eram (e so) as entidades concessionrias, no rigor dos conceitos, e por definio,
entidades substancialmente privadas (privadas no apenas na sua forma jurdico-organizativa,
mas igualmente na sua natureza profunda); ora, no podiam por maioria de razo as
chamadas entidades administrativas em forma privada (como as sociedades comerciais de
capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos), sempre que lhe fossem delegados (e no, em
rigor, concessionados) poderes pblicos e exercessem tais poderes, deixar de se submeter
igualmente s disposies do Cdigo.

Tambm as empresas concessionrias (de obras pblicas, de servios pblicos e de explorao


de bens do domnio pblico) no esgotavam (e no esgotam) o fenmeno do exerccio privado
de funes pblicas, existindo outras entidades substancialmente privadas com poderes
pblicos administrativos concessionados ou delegados (como, por exemplo, as federaes de
utilidade pblica desportiva) que no eram em rigor concessionrias mas a quem, por
identidade de razo, se deveria aplicar o Cdigo toda a vez que exercessem tais poderes.

Por ltimo, sustentavam ainda algumas vozes que no se deveria aplicar o Cdigo apenas aos
casos de delegao e exerccio de poderes pblicos de autoridade, mas tambm e ainda a
todos os demais casos de delegao e exerccio, por entidades privadas, da funo
administrativa, ainda que as normas administrativas atributivas desses poderes pblicos
(entendido agora o conceito no seu sentido mais lato) no envolvessem de modo explcito
prerrogativas de autoridade. Foi sobretudo este o problema a que, segundo cremos, o novo
Cdigo procurou dar resposta, como melhor ver.

Refira-se entretanto que a doutrina e a jurisprudncia foram estendendo o alcance do n. 3 do


art. 2. do anterior Cdigo, atravs de interpretao extensiva ou integrao analgica, s
demais entidades formal e/ou substancialmente privadas com poderes pblicos delegados
cuja submisso s respetivas disposies era exigida por razes de ordem lgica (argumento
da identidade ou maioria de razo), sistemtica e teleolgica, mas que uma leitura demasiado
literal deste normativo poderia excluir do respetivo mbito de aplicao.

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mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

2. MBITO DE APLICAO DO NOVO CDIGO

2.1. A inverso operada pelo legislador, com atribuio da primazia ao critrio material
sobre o critrio orgnico; a tcnica da segmentao do Cdigo em mdulos
(re)agregveis

Tendo presentes os traos caratersticos do art. 2., que se acaba de enunciar, evidencia-se a
volta de 180 graus operada na matria em apreo pelo novo Cdigo: agora atribuda a
primazia ao critrio material ou objetivo de Administrao Pblica sobre o critrio orgnico ou
subjetivo, critrio este de que, num primeiro momento, se aparenta prescindir, com inverso
da ordem estabelecida no regime anterior.

Em consonncia com o disposto no art. 2., o mesmo elemento orgnico desaparece das
definies de ato e regulamento administrativo. Assim, em vez de () consideram-se atos
administrativos as decises dos rgos da Administrao que, ao abrigo de normas de direito
administrativo (art. 120. do CPA de 91), segundo o atual art. 148. () consideram-se
atos administrativos as decises que, no exerccio de poderes administrativos. Em termos
idnticos, a novel definio de regulamento administrativo constante do art. 135. do Cdigo
de 2015 oblitera por seu turno o dito elemento subjetivo: () consideram-se regulamentos
administrativos as normas jurdicas gerais e abstratas que, no exerccio de poderes
administrativos.

A tcnica adotada pelo novo Cdigo para determinar o seu mbito de aplicao , nesta linha,
tambm assaz distinta da seguida pelo Cdigo de 91: o legislador resolveu agora economizar
no nmero de normativos e conceitos utilizados, segmentando o diploma em cinco mdulos
ou conjuntos supostamente estanques e/ou autonomizveis (o mdulo dos princpios gerais, o
conjunto transversal a todo o Cdigo das normas concretizadoras de preceitos constitucionais,
e os mdulos da organizao, procedimento e atividade administrativa), com operaes de
desagregao e reagregao desses conjuntos ou mdulos para efeitos de delimitao dos
mbitos subjetivo e objetivo de aplicao do Cdigo.

Anote-se, entrementes, uma primeira dificuldade: correspondendo partida os trs blocos de


disposies aplicveis s entidades exteriores Administrao (princpios gerais, procedimento

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

e atividade) a trs das quatro partes do Cdigo (respetivamente s partes I, III e IV), a verdade
que nem sempre coincide o contedo dos preceitos localizados em cada uma das referidas
partes com as genricas epgrafes destas. A relativa clareza desta separao de campos de
aplicao do Cdigo fica pois algo prejudicada por assentar, alm do mais, na distino entre normas
relativas organizao, ao procedimento e atividade administrativas, que, em muitos casos,
difcil de estabelecer.

Por ter conscincia disso mesmo, presumimos, o legislador, em vez de convocar no n.1 do
art. 2., qua tale, as Partes I, III e IV do Cdigo, prefere referir-se, genericamente, aos
conjuntos de disposies respeitantes (e por esta ordem) aos princpios gerais, ao
procedimento e atividade administrativa (com exceo do disposto no n. 3, onde manda
aplicar a parte II do Cdigo, e no uma designao alternativa indicativa do respetivo contedo
com independncia da insero sistemtica , como, por exemplo, as disposies de
organizao e funcionamento dos rgos administrativos).

laia de exemplo dessa falta de uma integral correspondncia entre o contedo dos
normativos e a epgrafe das partes em que o Cdigo divide e onde aqueles especificamente se
localizam, temos o art. 41. (Apresentao de requerimento a rgo incompetente): no
obstante situar-se na parte II, diz respeito tambm ao procedimento, devendo por isso aplicarse no apenas aos rgos administrativos, mas igualmente (e ainda que porventura com algum
limite, em termos designadamente de pertinncia mnima do objeto do requerimento com o
poder ou funo delegada) s demais entidades a quem o n.1 do art. 2 manda aplicar as
disposies relativas aos princpios gerais, ao procedimento e atividade administrativa.

Voltando tcnica modular seguida pelo novo Cdigo, com operaes de agregao e
desagregao, comea logo o n. 1 do artigo 2. por dispor que o Cdigo, na esmagadora
maioria das suas disposies (apenas se exceciona a Parte II Dos rgos da Administrao
Pblica), se passar a aplicar, em detrimento designadamente do direito privado, a todas as
entidades, independentemente da sua natureza (nomeadamente pblica ou privada), sempre
que exeram poderes pblicos de cariz administrativo ou desenvolvam uma atividade
regulada de modo especfico por disposies de direito administrativo.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Sublinhe-se que a primeira e mais bvia delimitao do mbito subjetivo de aplicao do


Cdigo a integral aplicao deste Administrao Pblica em sentido organizativo no
desempenho da atividade (materialmente) administrativa por norma desenvolvida pelas
pessoas coletivas pblicas que a integram s se alcana com uma forada operao de soma
a que o intrprete conduzido pela leitura conjugada de dois distintos normativos (a saber, do
n. 1 e do n. 2 do artigo 2.)

Atravs da utilizao dos dois critrios fixados na parte final do n. 1 do art. 2. (exerccio de
poderes pblicos ou atuao regulada por disposies de direito administrativo), apresentados
em termos complementares/alternativos (no sentido de que, faltando o primeiro pressuposto,
mas se verifique de todo o modo o segundo, se aplicaro igualmente as disposies do Cdigo
na sua esmagadora maioria), pretende o legislador abranger toda a atividade material e
funcionalmente administrativa independentemente da natureza dos entes que a exeram,
com o intuito de a submeter por sistema ao Cdigo (quando menos grande maioria das suas
disposies).

Ou seja, com eles (critrios) se intenta alcanar no s a atividade desenvolvida em regra pelos
rgos da Administrao Pblica (atividade de gesto pblica), mas tambm (e, na aparncia,
algo indistintamente) o exerccio de poderes pblicos de autoridade de cariz administrativo e,
mais latamente, de parcelas da funo administrativa (que podero ser consideradas poderes
pblicos em sentido amplo), exerccio esse levado a cabo por entidades exteriores
Administrao quer, de um lado, por outros rgos do Estado no enquadrados no poder
executivo, quer, de outro lado, por entidades privadas enquanto concessionrias ou
delegatrias de poderes e funes pblicas.

2.2. O critrio material da conduta adotada no exerccio de poderes pblicos (de


autoridade) ou regulada de modo especfico por normas de direito administrativo

Como se acaba de frisar, os critrios consagrados na parte final do n. 1 do art. 2. esto


entre si numa relao de complementaridade, no sentido de que, no se verificando o
primeiro pressuposto (conduta adotada no exerccio de poderes pblicos), ainda assim,
caso se verifique o segundo e bem mais genrico pressuposto (conduta regulada de

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

modo especfico por disposies de direito administrativo), sujeitar-se- tambm do mesmo


modo a atuao de entidade em causa s Partes I, III e IV do Cdigo.

No que respeita expresso exerccio de poderes pblicos, dvidas no se oferecem de que


se trata da atividade administrativa (materialmente administrativa, no caso dos demais
rgos pblicos enquadrados noutros poderes e funes do Estado que no o poder executivo
e a funo administrativa) desenvolvida atravs das formas tpicas de direito administrativo,
que so o regulamento e o ato administrativo (excluindo-se aqui o contrato administrativo,
figura que desde a entrada em vigor do Cdigo dos Contratos Pblicos deixou de estar
regulada no CPA).

A expresso deve ser lida pois no seu sentido mais estrito, equivalendo adotada pelo anterior
Cdigo, do exerccio de poderes de autoridade. Se dvidas subsistissem a este respeito,
dissipar-se-iam elas pelo confronto deste normativo com as atuais definies de regulamento
administrativo e ato administrativo, um e outro atos que, nos termos respetivamente dos
atuais artigos 135. e 148., traduzem o exerccio de poderes jurdico-administrativos.
Seguramente, preferiu o legislador adotar no n. 1 do art. 2 a expresso poderes pblicos,
e no poderes jurdico-administrativos, tendo ainda em mente as competncias s
materialmente administrativas dos rgos pblicos enquadrados noutros poderes e funes
do Estado, como vimos tambm abrangidos na latssima previso deste preceito de abertura
do Cdigo (que, como vimos, passa inclusive a qualificar implicitamente os atos resultantes do
seu exerccio como verdadeiros atos administrativos, e no como atos equiparados a atos
administrativos).

A novidade (mais) problemtica est, pois, no segundo critrio, igualmente material e, nos
termos explicitados, complementar/alternativo de aplicao do Cdigo, que pretende alcanar
tambm as demais condutas reguladas de modo especfico por disposies de direito
administrativo e que no estejam j abrangidas pela previso anterior (do exerccio de
poderes pblicos).

No que, naturalmente, a frase seja inusitada ou tenha alguma coisa de bizarro. Por
exemplo, no domnio do Cdigo anterior, eram os atos administrativos definidos pelo ento
art. 120. como decises dos rgos da Administrao que ao abrigo de normas de direito

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

pblico visem produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta sendo que o
novo Cdigo, para a mesma definio, agora no art. 148., preferiu recorrer expresso
alternativa no exerccio de poderes pblicos (decises que, no exerccio de poderes jurdicoadministrativos, visem produzir efeitos jurdicos externos numa situao individual e
concreta).

Mas pacfico que tais expresses, quando usadas alternativamente (uma em substituio da
outra), tm idntico significado, reportando-se ao mesmo fenmeno, s que descrito a partir
de ngulos opostos: continuando com o mesmo exemplo, enquanto as normas de direito
pblico (ou de direito administrativo) de que falava o art. 120. do anterior Cdigo eram
obviamente as atributivas de especficos poderes jurdico-administrativos para a prtica de
atos administrativos, os poderes (jurdico-administrativos) para a prtica dos mesmos atos a
que se refere o art. 148. do novo Cdigo so (to s) os especificamente conferidos por
normas de direito pblico (ou de direito administrativo).

Ora, no se nos afigura ser este o caso do disposto na parte da final do atual n. 1 do art. 2.:
o legislador no utiliza obviamente as duas expresses, contidas como esto,
sequencialmente, na mesma disposio normativa, enquanto sinnimos (num esforo para se
exprimir melhor), mas antes, reitere-se, como critrios que esto entre si, necessariamente,
numa relao de complementaridade/alternatividade sendo que o segundo (que o
complementar/alternativo relativamente ao primeiro) se apresenta, nessa qualidade,
extremamente vago, conjurando toda a vasta e complexa problemtica das essenciais
distines e confrontos entre direito pblico e direito privado, gesto pblica e gesto privada,
etc., etc.

Esta qualificao da atuao de uma entidade como conduta regulada de modo especfico por
disposies

de

direito

administrativo,

nomeadamente

em

termos

complementares/alternativos ao exerccio de poderes pblicos de autoridade, enquanto


critrio de aplicao de um regime de direito administrativo, no nova no nosso
ordenamento jurdico-administrativo.

Desde logo, atribui a alnea b) do n. 2 do artigo 4. do ETAF Estatuto dos Tribunais


Administrativos e Fiscais (aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de fevereiro) a estes tribunais a

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mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

competncia para a [f]iscalizao da legalidade das normas e demais atos jurdicos emanados
por pessoas coletivas de direito pblico ao abrigo de disposies de direito administrativo ou
fiscal.

Manda por seu turno o n. 5 do art. 1 do RRCEEEP Regime da Responsabilidade Civil


Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas (aprovado pela Lei n. 67/2007 de 31
de dezembro) aplicar este regime responsabilidade civil das pessoas coletivas de direito
privado por aes ou omisses que adotem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou
que sejam reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo. Este normativo,
note-se, dever ser conjugado com o disposto no n. 1 do mesmo artigo, que esclarece o
corresponderem ao exerccio da funo administrativa (em cujo mbito se poder gerar a
responsabilidade extracontratual do Estado e demais entidades pblicas) as aes e omisses
adotadas no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou reguladas por disposies de
direito administrativo.

Finalmente, prescreve a al. a) do n. 2 do art. 52. da Lei-Quadro das Fundaes (Lei n.


24/2012, de 9 e julho) normativo que alcana tambm as fundaes pblicas de direito
privado, por fora do n. 2 do art. 57. do mesmo diploma o ser aplicvel s fundaes
pblicas o Cdigo de Procedimento Administrativo, no que respeita atividade de gesto
pblica envolvendo o exerccio de poderes de autoridade () ou a aplicao de outros regimes
administrativos.

Quanto ao citado normativo do ETAF, insere-se a referncia aos atos jurdicos praticados ao
abrigo de disposies de direito administrativo num critrio que , antes do mais, orgnico
(trata-se sempre de atos praticados por rgos de pessoas coletivas de direito pblico), o que
lhe retira aptido para nos ajudar a resolver importantes questes suscitadas pelo artigo 2.
do novo CPA.

J no que concerne ao RRCEEPP e Lei-Quadro das Fundaes alis, de entre os diplomas


invocados, os mais recentes podemos descortinar nos normativos transcritos destes regimes,
a sim, os antecedentes do n. 1 do artigo 2. do novo Cdigo.

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No deixe todavia de se frisar, no que ao RRCEEPP se refere, o ser duvidoso o paralelismo


entre, por um lado, os critrios de identificao de uma atuao (material ou jurdica) por
definio lesiva de direitos de outrem, e como tal geradora de um regime especial
(publicstico) de responsabilidade civil, para efeitos de submisso a esse regime (isto na
medida em que, em sede de ilicitude, os resultados jurdicos so determinados pela lei sem
levar em conta a inteno do agente), e, por outro lado, os critrios de identificao de
verdadeiros e prprios atos jurdicos, designadamente atos administrativos (de declaraes de
vontade ou de cincia emanadas com o objetivo de produzir determinadas transformaes na
ordem jurdica e apenas potencialmente lesivas de direitos ou interesses legalmente
protegidos), para efeitos da respetiva submisso a normas (publicsticas) de procedimento,
forma e contedo, como so as normas do CPA.

De todo o modo, para alm da correspondncia ou sinonmia das expresses (condutas


sujeitas ) aplicao de outros regimes administrativos ou (conduta) regulada por
disposies ou princpios de direito administrativo com os conceitos de atividade de gesto
pblica e de (exerccio da) funo administrativa, nada mais se extrai destes regimes que possa
constituir um auxlio para a exegese do artigo 2., deparando-se-nos aqui o mesmo problema
da excessiva vaguido conceitual. Sintomtico desse dilema foi alis o esforo da Comisso
encarregada de redigir o anteprojeto do RRCEEPP de tentar precisar um pouco mais tais
conceitos, com a tentativa de adio da expresso [normas e princpios] impositivos de
deveres ou restries especiais, de natureza especificamente administrativa, que no se
aplicam atuao das entidades privadas mas que, e como refere Mrio Aroso de Almeida,
o legislador acabaria por deixar cair na verso final do diploma 4.

Vamos agora tentar extrair um significado o menos impreciso possvel da previso legal
constante da parte final do n. 1 do art. 2..

Uma ideia que tem sido aflorada num ou noutro apontamento doutrinrio e na linha da
malograda tentativa de ressalva no texto do RRCEEPP que se acaba de referir a de que ter
o legislador pretendido submeter tambm ao Cdigo condutas potencialmente lesivas, mas de
outra natureza que no as que consubstanciam o exerccio de poderes de autoridade. Sendo
tais condutas igualmente objeto de regulao especfica por regras ou princpios de direito
4

Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Cdigo de Procedimento Administrativo, 2015, 2.
Edio, p. 29.

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administrativo, convocariam elas, em termos idnticos aos do exerccio de inequvocas


prerrogativas de autoridade, os correspondentes e especiais deveres ou restries limitativos
dessa atuao tambm materialmente administrativa, no sentido de terem elas que se sujeitar
igualmente s disposies do Cdigo concretizadoras de tais limites imperativos.

Todavia, e como bem diz Pedro Gonalves, o Cdigo uma lei de regulamentao da atuao
administrativa que se exprime em formas jurdicas identificadas pela marca da autoridade 5,
sendo isso claro no apenas na Parte IV (que consagra o regime substantivo do regulamento e
do ato administrativo, assim como os procedimentos sequenciais prtica daqueles,
tendentes s respetivas reviso e impugnao, e execuo do ato administrativo), mas
tambm na Parte III (Do procedimento administrativo).

Na dita Parte III do Cdigo, onde se disciplina o procedimento administrativo, mesmo os


subprocedimentos a previstos (de adoo de medidas provisrias, de emisso de pareceres,
do acesso informao procedimental, da instituio de auxlio administrativo e da
conferncia procedimental), apesar de no regularem a formao de regulamentos ou de atos
administrativos, enxertam-se na fase de gestao do ato administrativo. Ainda nas palavras de
Pedro Gonalves, trata-se, invariavelmente, de procedimentos que se desenvolvem de forma
interligada com o procedimento de formao de um ato ou a propsito da prtica de um ato
administrativo 6.

No , pois, fcil que as disposies do Cdigo relativas ao procedimento e atividade


administrativa, todas elas configuradas e preordenadas emanao final de um ato de
autoridade regulamento ou ato administrativo , se ajustem a outras condutas
especificamente reguladas por disposies de direito administrativo.

Isto posto, e num primeiro ensaio de determinao do significado e alcance deste alargamento
do mbito objetivo de aplicao do Cdigo levado a cabo pelo legislador com a expresso
(conduta) regulada de modo especfico por disposies de direito administrativo, enquanto
alternativa (conduta) adotada no exerccio de poderes pblicos, ter o mesmo legislador

Em mbito de aplicao do Cdigo de Procedimento Administrativo (na verso do anteprojeto de reviso), CJA; n.
100, Jul./Ago. 2013, p. 14.

Op. cit., loc. cit.

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querido prevenir o esteretipo redutor do mbito (objetivo) de aplicao associado ao


conceito de poder pblico de autoridade.

que, e segundo uma determinada corrente doutrinria enformada por padres mais antigos,
s constituiriam expresso de poderes pblicos de autoridade, designadamente atos
administrativos, as decises desfavorveis, agressivas ou ablativas da esfera jurdica dos
particulares seus destinatrios (dos direitos e interesses legalmente protegidos destes), sendo
usual na manualstica de direito administrativo o fornecerem autores que no so inclusive
defensores assumidos dessa corrente, como exemplos de tais poderes, to s atuaes que se
reconduzem quele paradigma de agressividade e restrio de direitos, como o poder
tributrio, o poder de expropriar e o privilgio de execuo prvia.

Nessa perspetiva, no seriam desde logo atos administrativos por inteiro podendo por
conseguinte pr-se em dvida a aplicabilidade do Cdigo (ou de muitos dos seus normativos)
aqueles cuja prtica dependesse de uma prvia solicitao ou aceitao dos respetivos
destinatrios, assentando em relaes de cariz consensual entre o Estado e os particulares. Em
tese faltaria a caraterstica do imperium ou autoridade a todos os atos produtores de efeitos
favorveis para os seus destinatrios, designadamente que lhes reconhecessem direitos e lhes
concedessem benefcios, como os atos (unilaterais) de constituio de relaes de emprego
pblico, os atos concessrios e os atos de atribuio de subsdios ou subvenes.

Para uma corrente doutrinria (bem) mais recente (sobretudo italiana), tal nota de comando
ou autoridade estar ainda presente nos atos favorveis discricionrios que decidam sobre
pretenses de particulares traduzindo-se a caraterstica da sujeio dos respetivos
destinatrios (contraposta posio de supremacia da Administrao autora do ato) no terem
estes que suportar o eventual sacrifcio de um interesse legalmente protegido, resultando o
sacrifcio da possibilidade de o poder pblico em causa ser exercido atravs da prtica de um
ato com esse contedo e sentido (de recusa de satisfao da pretenso), ou seja, do no
gozarem os interessados de uma garantia de resultado.

Mas j no seriam atos de imperium os atos da Administrao devidos (stricto sensu) ou


estritamente vinculados quanto ao contedo, nomeadamente de cariz autorizativo, que tal
corrente doutrinria no considera ser genuna manifestao de um poder de autoridade

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(reservado Administrao), mas, e ao invs, uma posio de obrigao a que corresponderia,


da banda do particular, um verdadeiro direito potestativo emanao do ato, podendo
inclusivamente o juiz substituir-se Administrao na sua prtica 7.

Em crise est tambm a mais ampla categoria dos atos negativos ilegais de contedo devido
(de todos eles, e no apenas dos de cariz autorizativo): no sentido da perda da qualidade de
ato administrativo em sentido estrito destes atos, luz do atual direito positivo portugus (e
nomeadamente do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos), pronunciou-se j a
autorizada voz de Srvulo Correia, para quem tais atos so menos que atos administrativos 8.

A estas figuras poderemos juntar, e entre outras, certos aparentes atos administrativos ou
seja, declaraes emitidas pela Administrao que, no obstante (e diferentemente dos atos
que se acaba de referir) o ser j pacfico o seu cariz ora negocial, ora meramente declarativo
ora ainda de simples operao material, se poder entender deverem sujeitar-se em alguma
medida s regras do CPA (nomeadamente procedimentais), em alternativa respetiva sujeio
in totum ao direito privado (enquanto direito aplicvel subsidiarimente atuao no
autoritria da Administrao) ou ento sua pura e simples no submisso a qualquer das
disciplinas reguladoras dessas duas formas jurdicas de atuao (pblico-administrativas e
privadas).

Constituem exemplos deste ltimo tipo de atos (i) as declaraes de classificao e delimitao
do domnio pblico artificial face a prdios confinantes propriedade de particulares que
intentem pr termo a dvidas relativas qualidade dominial de um bem e determinao dos
respetivos limites 9; (ii) as declaraes sobre a existncia ou no de um dever da Administrao
de indemnizar, e, no primeiro caso, sobre o montante da indemnizao (tido por) devido; e (iii)
as declaraes de reconhecimento por parte da Administrao de direitos ex lege a prestaes
de contedo material no dependentes de um prvio ato de autoridade 10.

Sobre o tema, e tomando, respetivamente, posies contra e a favor dessa corrente doutrinria, cf. PEDRO GONALVES,
Entidades Privadas com Poderes Pblicos, Coimbra, 2007, pp. 620-640, e JOO PACHECO DE AMORIM, Direitos Fundamentais
e Ordens Profissionais, Coimbra, 2016, pp. 1548-1561; e ainda o nosso A substituio judicial da administrao na
prtica de atos administrativos devidos, na obra coletiva Trabalhos preparatrios da reforma do contencioso
administrativo. O debate universitrio, Almedina, Coimbra, 2002.
8

Cf. O incumprimento do dever de decidir, CJA, n. 54, nov./dez. 2005.

Cf. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, cit., p. 326.

10

Sobre estas duas ltimas categorias de atos, ver MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo,
cit., 2. ed., pp. 214-226.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Pois bem, aponta a nosso ver no sentido de uma sujeio (ainda que porventura com as
devidas adaptaes) de todas estas categorias fronteirias de atos da Administrao por
ltimo referidas, pelo menos, ao regime procedimental do CPA a ressalva da parte final do seu
art. 2./1 ora objeto da anossa anlise, ao submeter ao Cdigo, para alm da conduta (de
quaisquer entidades) adotada no exerccio de poderes pblicos (leia-se, de autoridade),
ainda a conduta de tais entidades regulada de modo especfico por normas de direito
administrativo. Com efeito, no sendo (podendo no ser) tais declaraes ou condutas atos
administrativos (ou regulamentos administrativos) em sentido estrito, dada de todo o modo a
sua proximidade figura do ato administrativo (ou do regulamento administrative), far
sentido, atendendo aptido expansiva do mbito de aplicao do novo Cdigo, aplicar-selhes pelo menos as Partes I e III do Cdigo.

Enfim, numa perspetiva mais geral visualizando inteiros setores de atividade, e j no


competncias e atos singulares esto seguramente abrangidas no mbito de aplicao do
Cdigo as atividades de explorao de servios pblicos ou de bens dominiais, em que os
poderes de administrao e/ ou explorao de tais bens e servios de que so titulares os
respetivos entes matriz (o Estado ou outro ente pblico primrio) no sero de teor ablativo
ou agressivo, mas que nem por isso deixam de ter a marca da autoridade.

Mais amplamente, alcanar tambm o n.1 do art. 2., podendo ser abrangidas pela
potencial extenso do mbito objetivo de aplicao do Cdigo, todas as tarefas de gesto de
recursos pblicos em ordem satisfao de interesses pblicos a cargo (por determinao
legal), mesmo que delegadas em entidades privadas. Tal gesto de recursos pblicos abrange
as atividades de atribuio de subsdios ou subvenes pblicas, e em geral as atividades
prestativas ou constitutivas que estejam fora da lgica do mercado e da livre concorrncia, e
que a lei no remeta expressamente para o dirieto privado: quando se hajam de traduzir em
formas jurdicas, no sero as formas jurdicas de direito privado as adotadas, mas antes as
correspondentes formas jurdicas de direito administrativo.

De um modo geral, tambm estas ltimas atividades consubstanciam o exerccio da funo


administrativa, por se traduzirem numa direta ou imediata prossecuo de interesses pblicos.
Importante critrio indicirio de que uma determinada atividade se reconduz a uma funo
administrativa o no poder ser ela levada a cabo por particulares, no fora a existncia de uma
delegao (operada diretamente pela lei, ou ento, e ao abrigo de habilitao legal, por ato ou

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

contrato administrativo). Configurando-se elas pelo paradigma da unilateralidade decorrente da


supremacia da funo administrativa exercida sobre os interesse particulares, podero no
estar de qualquer modo marcadas ou assinaladas por poderes administrativos autoritrios, o
mesmo dizer, por poderes ou faculdades facilmente recortveis e identificveis enquanto tal
(como acontece com os clssicos poderes de licenciamento de afastamento de probies
legais relativas e sobretudo com todos os que, de um modo geral, se reconduzem
chamada administrao ablativa ou agressiva, traduzida em atos passveis de execuo
coerciva, cujo exerccio denuncia por conseguinte tpicas prerrogativas de autoridade).

Note-se que muitas das atividades que se acaba de referir, no obstante a ausncia partida
de poderes pblicos de autoridade caraterizados de forma explcta, configuram-se
essencialmente como atividades materiais ou tcnicas (o mesmo dizer que no se manifesta
por norma a vontade dos seus autores sob formas jurdicas), mas que no deixam, nos
respetivos interstcios, de implicar por vezes a prtica de atos jurdicos (declaraes de
vontade ou de cincia a que direito ligue a produo de efeitos jurdicos) inseparveis do
exerccio da parcela da funo administrativa em causa.

Ainda que na maioria dos casos tais atos possam ser, por natureza, desprocedimentalizados e
desobrigados de observar exigncias de forma (estando designadamente dispensados de
assumir forma escrita) eximindo-se da aplicao da maioria das disposies do Cdigo sobre
o procedimento e a atividade administrativa , o facto que nem sempre isso acontece.

Assim, e quando se requeira a adoo de formas jurdicas na exteriorizao da vontade dos


entes pblicos, e designadamente com preenchimento dos pertinentes requisitos de forma e
procedimento, ho-de se aplicar (porventura com as devidas adaptaes) as Partes I, II e IV do
Cdigo, o mesmo dizer que ho-de ficar os atos finais a adotar nesse mbito submetidos aos
regimes do procedimento e da atividade administrativa.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

2.3. Como causa da primazia do critrio material sobre o critrio orgnico, o


agravamento da fuga para o direito privado, com multiplicao do fenmeno da
dupla capacidade jurdica (uma de direito privado e outra de direito pblico)

Enfim, cremos que o abandono de conceitos mais amplos e complexos normalmente


reportados atividade materialmente administrativa levada a cabo pela Administrao Pblica
em sentido orgnico ou subjetivo como o de atividade de gesto pblica, funo
materialmente administrativa ou, em vez destes dois, desempenho da atividade
administrativa (era a expresso consagrada no primeiro anteprojeto) resulta de uma
renncia pelo legislador do novo CPA tradicional prvia separao de guas entre, por um
lado, uma normal aplicao do Cdigo (de todo ele) conduta das pessoas coletivas pblicas
no setor primordial da sua atuao e que constitui o seu quadro jurdico especfico, e, por
outro lado, e a ttulo excecional, uma sua muito pontual aplicao ao exerccio de poder
pblicos de autoridade por entidades privadas.

Foi a opo do legislador determinada, sem qualquer dvida, pelo agravamento sentido nas
duas ltimas dcadas da chamada fuga para o direito privado fenmeno que se refletiu no
apenas num considervel aumento das situaes de prossecuo de parcelas da funo
administrativa por entidades administrativas privadas (tema que abaixo ser devidamente
analisado), mas tambm na sujeio ao direito privado de substanciais reas de atuao de
muitas das clssicas pessoas coletivas de direito pblico.

Tal tendncia, diz-se, tem descaraterizado a tradicional Administrao Pblica, j no


subsistindo nos nossos dias, pelo menos com a clareza de outrora, a premissa base a que se fez
referncia acima a da essencial correspondncia entre a natureza jurdico-organizativa de um
ente (pessoa coletiva de direito pblico ou de direito privado) e do direito que em regra lhe
aplicvel, enquanto seu direito estatutrio (respetivamente, o direito administrativo ou o
direito privado).

No que respeita s derrogaes do princpio da correspondncia entre a natureza jurdicopblica de um ente e o seu direito estatutrio (que o direito administrativo), no estamos a
falar do clssico e pacfico caso das (antigas) empresas pblicas, atuais entidades pblicas
empresariais, cuja atividade, de cariz econmico-empresarial, partida orientada por

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

critrios de eficincia, de h muito se entende ajustar-se melhor ao direito privado. Queremonos referir, sim, sujeio pela metade ao direito privado de outras categorias de entes
pblicos de cariz no empresarial, muitos das quais desenvolvem inclusive uma tpica
administrao de autoridade.

A ttulo de exemplo, a lei orgnica da AMA Agncia para a Modernizao Administrativa, IP


o DL n. 43/2012, de 23 de fevereiro , depois de, no seu art. 1., qualificar a AMA como um
instituto pblico integrado na administrao indireta do Estado que prossegue atribuies nas
reas da modernizao e simplificao administrativa e da administrao eletrnica, equipara
no n. 3 do seu art. 3. este organismo a entidade pblica empresarial, para efeitos de
desenvolvimento e gesto de redes de lojas para os cidados e para as empresas o mesmo
dizer que remete o exerccio de toda esta atividade a desenvolver pela AMA para o direito
privado.

Mais relevantes so os casos em que a lei sujeita ao direito privado determinados campos de
atuao de toda uma categoria de pessoas coletivas pblicas. o que sucede,
paradigmaticamente, com as entidades reguladoras independentes, relativamente respetiva
gesto financeira e patrimonial: em tais reas de atuao manda o n. 3 do art. 4. da
respetiva lei-quadro (Lei n. 67/2013, de 28.VIII) que se lhes aplique, supletivamente, o regime
das entidades pblicas empresariais (RJSPE DL n. 133/2013, de 3.X), remetendo-as assim
nestas matrias para o direito privado. E o mesmo se diga quanto a uma terceira rea de
atuao, a saber, a da gesto de pessoal: segundo o n. 1 do art. 32. do referido diploma,
aos trabalhadores destas entidades aplicvel o regime do contrato individual de trabalho.

Outras categorias de pessoas coletivas pblicas, como as associaes pblicas profissionais e


as fundaes pblicas universitrias, apresentam tambm esse duplo regime, gerador
igualmente de uma indita dupla capacidade jurdica (uma capacidade de direito privado e
uma capacidade de direito pblico). No que a esses entes se refere, aplica-se o direito privado
a umas tantas reas de atuao, nomeadamente respetiva gesto patrimonial, financeira e
de pessoal, e o direito pblico s demais reas.

Estes termos so explicitamente utilizados pelo Regime Jurdico das Instituies de Ensino
Superior, aprovado pela Lei n. 62/2007, de 10.IX (cujo art. 134., n. 1, dispe que as

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

fundaes pblicas universitrias regem-se pelo direito privado, nomedamente no que


respeita sua gesto financeira, patrimonial e de pessoal).

Quanto s associaes pblicas profissionais, determina o art. 2., n. 2, al. b) da Lei n.


2/2013, de 10.I (que estabelece a sua comum disciplina) o serem tais entidades regidas pelas
normas e princpios que disciplinam as associaes privadas no que concerne respetiva
organizao interna. O mesmo dizer que s ordens profissionais se aplicar por regra o
direito privado nos seus assuntos domsticos, ou seja, em todas as reas de atuao alheias
s relaes regulatrias externas estabelecidas entre elas e os profissionais colegiados (ou os
candidatos profisso tambm sujeitos sua jurisdio), incluindo o regime laboral dos
respetivos funcionrios (que o do Cdigo do Trabalho, nos termos do art. 41. do diploma).

Em contrapartida, aplica-se o direito pblico, no que a umas e outras concerne, atividade de


gesto pblica por si desenvolvida, em direta prossecuo das atribuies que constituem a
sua razo de existir.

Diga-se por ltimo que em todos estes casos, no obstante a pouca clareza das normas
definidoras dos respetivos regimes, estamos longe ainda do figurino das entidades pblicas
empresariais: em caso de dvida a regra (continua a ser) a da aplicao do direito pblico,
configurando-se a sujeio ao direito privado como a exceo. S que agora as excees j no
so apenas casos pontuais (designadamente uma ou outra prerrogativa de autoridade), mas
inteiras reas de atuao.

3. MBITO SUBJETIVO DE APLICAO DO CDIGO

3.1. mbito subjetivo de aplicao do Cdigo (e dos seus princpios): aplicao aos
rgos da Administrao

O primeiro recorte subjetivo do mbito de aplicao do novo Cdigo resulta da utilizao de


critrios que no poderiam estar mais simplificados.

Distingue o artigo 2. to s entre, por um lado, (i) os rgos da Administrao Pblica


tomada esta no seu sentido subjetivo ou orgnico estrito ou clssico, com incluso apenas do

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Estado-administrao, das Regies Autnomas (Governos regionais, enquanto rgos


administrativos de topo e respetivas administraes pblicas), das autarquias locais, das
entidades administrativas independentes e dos institutos pblicos e associaes pblicas (cf.
n. 4 do art. 2.) , e, por outro lado, (ii) todas as demais entidades de qualquer natureza
[relativamente s quais erige, in fine, como critrios objetivos de aplicao do Cdigo a este
universo restante, o traduzir-se a respetiva conduta (iia) no exerccio de poderes pblicos ou
(iib) o ser ela (conduta) regulada, de modo especfico, por disposies de direito
administrativo].

A partir do muito elementar mbito subjetivo de aplicao que se acaba de retratar, extrai-se
da leitura conjugada dos n.s 1 e 2 do atual art. 2. a subordinao por regra dos rgos da
Administrao Pblica a todo o Cdigo, sempre que a atividade por si desenvolvida se deva
expressar, como norma, atravs das formas prprias do direito administrativo, que so,
classicamente, o regulamento administrativo e o ato administrativo (e ainda o contrato
administrativo, s que hoje regulado pelo CCP, e j no pelo CPA).

No so, porm, j se viu, todas as atuaes de rgos da Administrao Pblica que esto sujeitas
ao regime do CPA. Alis, o Cdigo di-lo por vrias formas, a mais inequvoca das quais no n. 3 do
art. 2., quando manda aplicar to s (i) a Parte II, ou seja, o bloco das normas organizativas
(funcionamento dos rgos colegiais, competncia dos rgos, delegao de poderes e
resoluo de conflitos de atribuies e competncias) e (ii) os princpios gerais da atividade
administrativa (Parte I) e demais normas do Cdigo que concretizam preceitos constitucionais,
quando a atividade desenvolvida seja meramente tcnica ou de gesto privada. O mesmo
dizer, a contrario, que as atuaes desses rgos esto sujeitas globalmente a procedimento
administrativo (ao Cdigo no seu todo) quando se desenvolvam nos domnios da gesto pblica.

Por outras palavras, e visto agora do ngulo oposto, quando a atividade da Administrao
Pblica (leia-se, da Administrao Pblica clssica, integrada apenas pelas pessoas coletivas
pblicas) se no exteriorize atravs de quaisquer formas jurdicas, mas to s de aces
materiais (gesto tcnica), ou ento quando e sempre que a lei o autorize se manifeste por
intermdio de formas jurdicas de direito privado (gesto privada), apenas se lhes no
aplicaro as disposies relativas ao procedimento e atividade administrativa (grosso modo,
as Partes III e IV do Cdigo).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

3.2. Extenso do Cdigo a rgos pblicos no abrangidos na Administrao

Quanto aos rgos pblicos integrados em complexos orgnicos reconduzveis a outros


poderes e funes estaduais (designadamente o Presidente da Repblica, a Assembleia da
Repblica, os tribunais e os rgos de autogoverno das magistraturas), e que eram objeto no
anterior Cdigo de uma especfica previso na parte final do anterior n. 1 do art. 2. (que os
sujeitava tambm s respetivas disposies toda a vez que praticassem atos em matria
administrativa

no

desenvolvimento

de

funes

materialmente

administrativas),

subsumem-se hoje tais instncias e atos na mais genrica previso do atual n. 1 do art. 2.
(conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exerccio
de poderes pblicos ou regulada de modo especfico por disposies de direito
administrativo).

Como resulta pois saciedade do n. 1 do art. 2., o Cdigo aplica-se noutros domnios, e a outras
entidades que no integram o conceito de Administrao Pblica do seu n. 4, desde logo a outros
rgos ou poderes do Estado (como os polticos, os legislativos, os judiciais e os rgos
constitucionais auxiliares), os quais, desempenhando primordialmente funes no
administrativas e sendo, portanto, estruturados em razo da sua outra vocao principal ,
esto tambm incumbidos acessria ou secundariamente de tarefas administrativas, na
realizao das quais so chamados a praticar atos e a elaborar regulamentos (assim como a
celebrar contratos administrativos), de que sobressaem (por serem praticamente comuns a
todos eles) os respeitantes aos meios pessoais, materiais e financeiros postos ao seu dispor, s
suas tarefas domsticas, digamos assim.

Revelava-o explicitamente, no Cdigo anterior, a parte final do seu n. 1, ao mandar aplicar as


suas disposies aos atos em matria administrativa de rgos do Estado no integrados na
Administrao Pblica, os quais ficavam tambm sujeitos exigncia e sequncia do
procedimento administrativo, em soluo similar j de h muito adotada, para efeitos
contenciosos, no primeiro Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) tendo
assim o CPA de 91 fechado o edifcio do Estado de Direito Constitucional com a sujeio de
todos os poderes do Estado (com funes administrativas) Lei e ao Direito.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

E continua essa soluo a da sujeio tambm dos atos praticados em matria administrativa
por esses rgos no mbito do exerccio de funes materialmente administrativas grande
maioria das disposies do diploma a ser adotada no novo Cdigo, s que agora diluda na
amplssima previso do atual n. 1 do art. 2..

Refira-se, desde logo, que estes rgos pblicos, por no serem rgos administrativos, no se
sujeitaro por princpio s disposies organizativas constantes da Parte II do Cdigo.

Note-se ainda que abrange tambm a previso do n. 1 do art. 2., para alm dos atos
(materialmente) administrativos, os regulamentos, exceto quando se trate daquelas questes a
que chamamos domsticas, pois no nos parece que seja de lhes aplicar nomeadamente a
disciplina dos arts. 97. a 101. e 135. a 147. embora os consideremos sujeitos aos princpios
gerais do art. 3. e segs., pelo menos aos do n. 2 do art. 266. da Constituio.

Se, porm, os restantes Poderes do Estado dispusessem de competncia regulamentar geral em


determinadas matrias administrativas, ento j os consideraramos sujeitos, a, disciplina das
partes I, III e IV do Cdigo.

As questes que se levantam no ficam por aqui. Embora se apliquem tambm a estes
regulamentos e atos, desde logo, as disposies do Cdigo que contm princpios gerais da
atividade administrativa (ou que concretizam preceitos constitucionais), haver que descontar
por vezes nessa aplicao, e para alm das normas de carter orgnico (excludas por fora da
aplicao conjugado dos n.s 1 e 2 do art. 2.), tambm as normas de trmite que resultariam
inconciliveis com o estatuto ou natureza principal desses outros Poderes, como acontece,
nomeadamente, com as disposies do Cdigo que se refiram particular fisionomia dos
rgos administrativos ou s regras sobre a convocatria das suas reunies, etc., naqueles
casos em que as leis orgnicas desses Poderes disponham diversamente.

Em suma: descontadas algumas particularidades orgnicas e formais, estes atos, regulamentos


e contratos tm os regimes procedimentais e substantivos estabelecidos no Cdigo para os
correspondentes atos jurdico-administrativos da Administrao Pblica.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Interessa ainda notar que, muitas vezes, s competncias materialmente administrativas


referidas nos diversos diplomas citados correspondem, nos termos da lei vigente,
procedimentos especiais. Nesse caso, evidente que a regra do n. 1 do art. 2. deveria ser
conciliada com a do respetivo n. 5.

Passando agora anlise dos concretos rgos do Estado no integrados na Administrao Pblica,
apresentam obviamente essa natureza os rgos no administrativos das Regies Autnomas, ou
seja, as Assembleias Legislativas Regionais e os respetivos Presidentes bem como outros rgos
que os coadjuvam quanto ao desempenho de funes admnistrativas.

Para alm desses, so ainda rgos no administrativos do Estado, para estes efeitos de
sujeio s disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao procedimento e atividade
administrativa (referimos apenas os diplomas de base, sem meno das alteraes que lhes
tm sido introduzidas):
o Presidente da Repblica (Lei n. 7/96, de 29.II. e Decreto-Lei n. 28-A/96, de
4.IV);
o Conselho de Estado (art.s 141. a 146. CRP e Lei n. 31/84, de 06.IX);
a Assembleia da Repblica, o seu Presidente e o respetivo Conselho Permanente
(ver, quanto a este, a Resoluo da Assembleia da Repblica n. 12/91, de 15.IV);
os Tribunais (Lei n. 62/2013, de 26.VIII), o Tribunal de Contas (Lei n. 98/97, de
26.VIII), o Tribunal Constitucional (Lei n. 28/82, de 15.XI), assim como os respetivos
presidentes, e ainda os Julgados de Paz (Lei n. 78/2001, de 13.VII).

Neste mbito importa distinguir, dentro dos rgos independentes do Estado, entre por um
lado os rgos auxiliares constitucionais ou poltico-constitucionais, e por outro lado os rgos
tambm despersonalizados que exeram funes administrativas a ttulo principal: enquanto os
primeiros, no obstante poderem inclusive desenvolver essencialmente uma atividade
materialmente administrativa (como ter de ser considerada, por exemplo, a de gesto e disciplina
das diversas magistraturas), se enquadram noutros poderes e funes do Estado que no o poder
executivo e a funo administrativa, os segundos j tero carter administrativo, integrando a
Administrao Pblica na qualidade de entidades administrativas independentes.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Como rgo constitucional auxiliar mais precisamente, como complexo orgnico com tal
configurao teremos desde logo a Procuradoria-Geral da Repblica (art. 220. CRP e Lei n.
47/86, de 15.X). Incontroversa tambm a qualificao como rgos constitucionais auxiliares ou
poltico-constitucionais do Conselho Econmico e Social, do Conselho Superior de Defesa
Nacional, do Conselho Superior da Magistratura e do Conselho Superior do Ministrio Pblico; e a
este rol tambm se reconduziro, sem hesitaes de maior (e no obstante no terem expresso
assento constitucional), o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o Conselho de
Acompanhamento do Julgados de Paz e o Conselho dos Oficiais de Justia.

Acrescentaremos por conseguinte ao rol de rgos no administrativos do Estado sujeitos


maioria das disposies do Cdigo:
o Conselho Econmico e Social (art. 92. CRP, Lei n. 108/91, de 17.VIII e DL n.
90/92, de 21.V),
o Conselho Superior de Defesa Nacional (art. 274. CRP e Lei Orgnica no 1B/2009, de 7.VII);
o Conselho Superior da Magistratura (art. 218. CRP e Lei n. 36/2007, de
14.VIII);
o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (artigos 57 a 73 do
ETAF);
o Conselho Superior do Ministrio Pblico (art. 220., n. 2 CRP e Lei n. 47/86,
de 15.X);
o Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz (Lei n. 78/2001, de 13.VII);
o Conselho dos Oficiais de Justia (DL n. 343/99, de 26.VIII).

4. MBITO SUBJETIVO DE APLICAO DO CDIGO: A APLICAO A ENTIDADES PRIVADAS

4.1. Extenso do Cdigo s entidades privadas lato sensu: a necessidade de melhor precisar o
mbito subjetivo de aplicao do Cdigo, com identificao dos diversos tipos de entidades
privadas suscetveis de serem associadas ao exerccio da funo administrativa

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Uma vez concluda esta primeira abordagem aos critrios plasmados na parte final do n. 1 do
art. 2., suscita-se a tal respeito, e antes do mais, a legtima dvida sobre se o amplssimo
bloco das disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais da atividade administrativa, ao
procedimento administrativo e atividade administrativa dever ser estendido do mesmo
modo e segundo os mesmos critrios s categorias de entidades lato sensu privadas
potencialmente abrangidas pela parte final do n. 1 do artigo 2..

Tenha-se bem presente que a ressalva da aplicabilidade de quase todo o Cdigo (das suas
Partes I, III e IV) conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza no
resulta (ou no resulta necessariamente) de uma opo (para este efeito de extenso da
aplicao do Cdigo) de nivelamento e parificao das vrias categorias de entidades privadas
associadas ao exerccio da funo administrativa, mas to s da j referida (e, diga-se
entrementes, muito discutvel, e a vrios ttulos) tcnica legislativa de segmentao do
diploma em mdulos ou peas de lego, tendo em vista uma aplicao das suas diversas
partes com diferentes conjugaes, consoante os casos.

Por conseguinte, s depois de um esforo suplementar de delimitao do mbito subjetivo de


aplico do Cdigo, para l dos rgos da Administrao elencados no n. 4 do art. 2., o
mesmo dizer, s depois de identificadas as grandes categorias de entidades latu sensu
privadas partida passveis de serem abrangidas pela esmagadora maioria das disposies do
Cdigo, que estaremos em condies de, porventura, introduzir algumas modulaes em
razo das diferenas essenciais que elas apresentem entre si e relativamente s pessoas
coletivas pblicas propriamente ditas.

Falamos sobretudo das duas mais importantes categorias, que so por um lado as entidades
administrativas privadas ou em forma privada, e por outro as entidades substancialmente
privadas com funes pblicas delegadas (ou, se se quiser, entidades concessionrias nos
sentidos simultaneamente amplo e rigoroso do termo) e investidas em poderes pblicos de
autoridade.

Estas modulaes devero decorrer de uma interpretao cuidada e, sobretudo, comedida do


n. 1 do art. 2., assim como, em geral, de todo este artigo uma interpretao que dever
ser levada a cabo luz sobretudo dos princpios constitucionais aplicveis (nomeadamente do

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

princpio da legalidade da Administrao, nas suas vertentes de tipicidade dos poderes


jurdico-administrativos e de congruncia entre a forma jurdico-administrativa adotada e
regime aplicvel), que conjugue desde logo com o necessrio equilbrio os seus mbitos
subjetivo e objetivo, sem todavia ignorar o teor do preceito interpretando.

Requer-se pois, e em suma, previamente delimitao do mbito objetivo de aplicao do


Cdigo, o esforo de conseguir uma mais completa delimitao do seu mbito subjetivo de
aplicao, identificando e distinguindo entre si os diversos tipos de entidades privadas
suscetveis latu sensu de serem associadas ao exerccio da funo administrativa, numa ordem
decrescente (de progressivo afastamento da Administrao em sentido orgnico ou subjetivo).
o que se passa fazer.

4.2. Tipologia da entidades suscetveis de serem associadas ao exerccio da funo


administrativa

a) Entidades pblicas empresariais e fundaes pblicas de direito privado criadas


por decreto-lei

H que considerar desde logo um primeiro conjunto, que o das pessoas coletivas pblicas
(com natureza jurdico-organizativa pblica) sujeitas partida nos seus aspetos organizativos
ao direito administrativo (e s subsidiariamente ao Cdigo Civil ou ao Cdigo das Sociedades
Comerciais, conforme os casos), mas cuja atividade a lei submete por regra ao direito privado.

Reconduzem-se a este figurino, antes de mais, as entidades pblicas empresariais, hoje


reguladas, ao nvel estadual, nos art.s 56. a 61. do RJSPE Regime Jurdico do Setor Pblico
Empresarial e Bases Gerais das Empresas Pblicas (aprovado pelo DL 133/2013, de 3.X), e ao
nvel regional, nos art.s 32. a 43. do DLR n. 7/2008/A, de 24.III, e do DLR n. 13/2010/M, de
5.VIII (diplomas que estabelecem os regimes jurdicos dos setores empresariais,
respetivamente, da Regio Autnoma dos Aores e da Regio Autnoma da Madeira).
Qualificam estes trs diplomas tais entidades como pessoas coletivas de direito pblico
criadas, respetivamente, por decreto-lei e por decreto legislativo regional.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Comece por se dizer que, no obstante a expressa excluso pelo n. 3 do art. 3. da LeiQuadro dos Instituto Pblicos das entidades pblicas empresariais do respetivo mbito de
aplicao, no podemos deixar de as considerar integradas na Administrao Pblica, e de
qualificar os respetivos rgos (nomeadamente de direo e fiscalizao) como rgos
administrativos para os efeitos do n. 4 do art. 2., por via da primeira parte da al. d) do n. 4
do art. 2. do Cdigo, ou seja, enquanto institutos pblicos em sentido amplo ou dogmtico.

Na verdade, so elas, por expressa qualificao legal, pessoas coletivas pblicas criadas por
decreto-lei (cf. art.s 56. e 57./1 do RJSPE), de tipo fundacional ou institucional (e portanto,
reitere-se, institutos pblicos em sentido amplo ou dogmtico), e sujeitas a um regime de
dissoluo e liquidao especial a aprovar tambm, caso a caso, por decreto-lei (no se lhes
aplicando, e diferentemente do que sucede com as empresas pblicas societrias, nem as
regras gerais de dissoluo e liquidao de sociedades, nem as regras relativas insolvncia e
recuperao da empresa cf. art. 35./1 e 2 do RJSPE).

Este formato atualmente vocacionado para o exerccio simultneo de atividades econmicoempresariais de interveno direta nos mercados, e de funes reguladoras desses mercados
(conjunto sui generis de tarefas e misses outrora confiado aos organismos de coordenao
econmica, e em poca mais recente a certos institutos pblicos). No faltam exemplos
esclarecedores do que acaba de se afirmar: tenham-se presentes, para alm dos Hospitais
EPE que constituem a espinha dorsal do Servio Nacional de Sade (cf. DL n. 233./2005, de
29.XII), e entre muitos mais exemplos, a Entidade Nacional para o Mercado dos Combustveis,
EPE (cf. DL n. 165/2013, de 16.XII), a Agncia para o Investimento e Comrcio Externo de
Portugal, EPE (cf. DL n. 245/2007 de 25.VI) e a Agncia de Gesto da Tesouraria e da Dvida
Pblica IGCP, EPE (cf. DL n. 200/2012 de 27.VIII).

Algo de semelhante acontece com as fundaes pblicas universitrias previstas no Regime


Jurdico das Instituies de Ensino Superior, aprovado pela Lei n. 62/2007, de 10.IX (art.s
129. a 137.), com a A3ES Agncia de Avaliao e Acreditao do Ensino Superior (cf. DL n.
369/2007, de 5.XI) e, de um modo geral, com as demais fundaes pblicas de direito privado
criadas por decreto-lei : no sendo tal qualificao sempre explcita nos diplomas legais que as
criam, o facto que os regimes organizativos ali institudos no deixam lugar a dvidas quanto
natureza (jurdico-organizativa) pblica destes entes.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Reitere-se que, segundo o clssico ensinamento de Marcello Caetano, e no obstante a


submisso em regra da respetiva atividade ao direito privado, so as ditas entidades, e
designadamente as empresas pblicas institucionais, subespcies de institutos pblicos. E
como tal devero ser abrangidas pela al. d) do n. 4 do artigo 2. aplicando-se-lhes nessa
medida, ab initio (e mesmo na hoje muito remota hiptese de no lhes estar confiada alguma
parcela da funo administrativa), a parte II do Cdigo, os princpios gerais da atividade
administrativa e as disposies do Cdigo concretizadoras de preceitos constitucionais, por
fora respetivamente dos n.s 2 e 3 do artigo 2..

Isto diferentemente do que sucede com o mbito subjetivo de aplicao do Cdigo dos
Contratos Pblicos, na medida em que o artigo 2. deste cdigo (Entidades adjudicantes),
atenta a sua tarefa de transposio das diretivas comunitrias sobre contratao pblica,
exclui necessariamente da previso do n. 1 (que abrange a Administrao Pblica tradicional),
mais concretamente da sua alnea d) (que nomeia, de entre as demais categorias de pessoas
coletivas pblicas clssicas, os institutos pblicos), todas as empresas pblicas,
independentemente da sua natureza, atirando-as para a categoria residual de origem
comunitria dos organismos de direito pblico prevista no n. 2 do mesmo artigo.

Em suma, todas estas entidades, a saber as entidades pblicas empresariais e as fundaes


pblicas de direito privado mais precisamente os respetivos rgos , integram a
Administrao Pblica no sentido do n. 4 do art. 2., aplicando-se-lhes por regra a Parte II do
Cdigo (sendo que, no que s EPEs se refere, ter que se combinar essa aplicao com as
pertinentes disposies do Cdigo das Sociedades Comerciais, tendo em conta o disposto no
art. 60. do RJSPE). O mesmo se diga no que concerne s suas atividades tcnica e de gesto
privada: a estas se aplicar tambm o ncleo essencial do Cdigo (princpios gerais e normas
concretizadoras de preceitos constitucionais).

Mas nas ditas atividades tcnica e ( partida) de gesto privada (tenha-se presente que nesta
ltima atividade esto tais entidades por definio sujeitas ao direito privado) aplicar-se-o
num segundo momento, e agora em moldes idnticos aos das entidades administrativas
privadas (com natureza jurdico-organizativa privada), os critrios materiais de extenso da
aplicao do Cdigo consagrados na parte final do n. 1 do art. 2., com consequente
preterio do direito privado, sempre que tais atividades envolvam o exerccio da funo
administrativa em moldes prximos do paradigma da autoridade. E isto por maioria de razo,

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

porquanto se trata de entidades totalmente pblicas insuscetveis de virem a ter participao


privada, e que ademais, reitere-se, integram a Administrao Pblica em sentido subjetivo ou
orgnico.

b) Entidades administrativas privadas com funes pblicas delegadas.

Segue-se, numa linha de maior afastamento da Administrao Pblica em sentido orgnico,


um segundo universo: o das chamadas entidades administrativas privadas ou em forma
privada. Estas ltimas, apesar de j no integrarem em rigor a Administrao Pblica, por
terem forma jurdico-organizativa privada congruentemente alis com o regime de direito
privado a que esto por definio submetidas , no deixam de ser, na sua natureza profunda,
entidades pblicas, mais precisamente longas manus, extenses ou desdobramentos das
pessoas coletivas pblicas que as constituram (designadamente do Estado, de uma Regio
Autnoma ou ainda de uma ou mais autarquias locais).

Apresentam-se elas como meros instrumentos dos entes pblicos que lhes deram origem, e
sujeitam-se na atividade que desenvolvem a um dos dois seguintes enquadramentos jurdicos
(podendo-se verificar uma sobreposio de ambos os enquadramentos relativamente
mesma entidade).

Num primeiro enquadramento, a criao (ou aquisio) da entidade com aquele especfico
objeto, com atividade regida pelo direito privado, atividade essa passvel de ser tambm
desenvolvida por verdadeiros sujeitos privados (e por conseguinte potencialmente sujeita a
um ambiente e a uma lgica mais ou menos concorrenciais, nomeadamente tratando-se de
uma entidade com natureza empresarial), apenas serve indiretamente a satisfao de um
determinado interesse pblico a cargo do seu criador (alis condio necessria da
legitimidade do ato das respetivas constituio ou aquisio), circunscrevendo-se a atividade
por si desenvolvida (necessariamente) ao quadro de atribuies do ente pblico matriz.

Mas este ltimo (ente pblico criador) no descarrega, em rigor, em tal entidade, nenhuma
parcela da funo administrativa que por lei lhe esteja confiada. o caso da deciso
(estratgica, do ponto de vista das polticas pblicas municipais) de constituio ou aquisio
por um municpio de uma empresa destinada explorao de um estabelecimento termal no

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

respetivo territrio: figurando o turismo, em alguma medida a sade, e em geral o


desenvolvimento econmico do municpio, no leque das atribuies municipais, o facto que
a explorao de termas no , em si mesma, atividade que diretamente a lei confie aos entes
pblicos autrquicos, e que estes por seu turno concessionem ou deleguem em entidades
privadas.

Diferente a hiptese de a lei confiar determinadas tarefas aos municpios, inclusive em


regime de monoplio legal, como o caso tpico da atividade de recolha e tratamento de
resduos slidos urbanos: criando um municpio uma empresa municipal para desenvolver tal
atividade (necessariamente com forma societria), essa empresa adquirir a qualidade de
entidade delegatria da referida funo administrativa.

Tenha-se presente que este universo das entidades administrativas privadas (administrativas
na sua natureza profunda, mas privadas na forma jurdica que lhes dada e sujeitas, por regra,
quer na sua organizao, quer na sua atividade, ao direito privado) no composto apenas por
entidades cem por cento pblicas (s com acionistas, scios, cooperantes ou associados
pblicos). Integram-no ainda as entidades mistas (com participao privada), quer as
(sociedades) de capitais maioritariamente pblicos ou (associaes ou cooperativas) com uma
maioria de associados ou cooperantes pblicos, quer aquelas cujos rgos de direo, gerncia
ou administrao sejam, por determinao legal ou estatutria, maioritariamente preenchidos
por representantes designados pelos acionistas, scios, cooperantes ou associados pblicos.

As pessoas coletivas que se subsumam a este segundo universo de entidades submeter-se-o


ou no s disposies do Cdigo, mais precisamente s relativas aos princpios gerais, ao
procedimento e atividade administrativa, conforme lhes seja ou no delegado o exerccio de
uma qualquer parcela da funo administrativa (na primeira hiptese, e por definio, com
prossecuo imediata ou direta de fins pblicos dos entes matriz o mesmo dizer, em
substituio destes, numa lgica de atuao partida no concorrencial no que,
designadamente, s empresas pblicas se refere).

No tendo poderes pblicos delegados e no estando sujeitas de algum modo na sua atuao
a uma regulao especfica por normas de direito administrativo o mesmo dizer, no tendo
sido investidas no exerccio da funo administrativa , como acontecer com a empresa

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

municipal de explorao de termas acima referida a ttulo de exemplo, escaparo elas


partida ao mbito de aplicao do Cdigo (veja-se todavia, a tal respeito, e em jeito de
tempero ou mesmo contraponto a esta provisria concluso, o nosso comentrio ao n. 3
do art. 2.).

Refira-se por ltimo que apresentam uma enorme importncia nesta matria os regimes gerais
das empresas pblicas, sobretudo o RJSPE Regime Jurdico do Setor Pblico Empresarial e
Bases Gerais das Empresas Pblicas (DL 133/2013, de 3.X), mas tambm os regimes jurdicos
dos setores empresariais das Regies Autnomas (DLR n. 7/2008/A e DLR n. 13/2010/M) e o
RJSEL Regime Jurdico do Setor Empresarial Local e das Participaes Locais (Lei n. 50/2012,
de 31.VIII) aos quais o primeiro se aplica subsidiariamente. que, sendo esta espcie de
entidades administrativas privadas a das sociedades com influncia dominante pblica a
nica dotada de um regime geral (para alm das fundaes pblicas de direito privado, mas
que so, como veremos, espcie em vias de extino), poder-se-o aplicar analogicamente
as normas e princpios deste regime s demais categorias, nomeadamente, e para o que ora
nos importa, para efeitos de uma mais precisa delimitao do mbito de aplicao do Cdigo.

c) Entidades

substancialmente

privadas com prerrogativas de

autoridade

(concessionrias lato sensu)

Um terceiro conjunto de entidades o das entidades formal e substancialmente privadas para


quem hajam sido transferidos poderes pblicos afetos ao exerccio da parcela da funo
administrativa nelas tambm (por definio) concessionada. Aplicar-se-o a estas entidades
concessionrias (utilizando agora o termo na aceo ampla adotado pelo Cdigo anterior, e no
sentido rigoroso de pressupor sempre tal adjetivao a natureza substancialmente privada da
entidade assim qualificada) as disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao
procedimento e atividade administrativa, sempre que exeram tais poderes.

Como melhor veremos, continuaro porm a ficar a abrangidos to s, partida, os atos que
relevam do exerccio de poderes de autoridade implcitos no objeto de concesso ou expressos na
respetiva lei e contrato. Em suma, sempre que se prevalecerem de poderes de autoridade face a
terceiros, as entidades concessionrias atuaro procedimentalmente, seja em consonncia
com a lei (contrato includo) da sua concesso ou por referncia ao regime-regra do Cdigo.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Entende-se, no que a estas entidades privadas se refere, que abrange o qualificativo privadas,
indicador da sua natureza profunda, (i) no caso das fundaes, aquelas cujos fundadores
hajam sido privados (ou, na sua maioria, privados) e dotao patrimonial de origem privada
(ou maioritariamente privada), e (ii) no caso das demais pessoas coletivas (sociedades,
cooperativas e associaes) as que tenham maioria de capital social privado ou maioria de
associados privados (inexistindo qualquer norma legal ou estatutria que atribua aos scios,
acionistas, cooperantes ou associados pblicos o poder de nomear a maioria dos membros das
direes, gerncias ou conselhos de administrao e a ficar em condies de exercer
influncia dominante).

Integram-se nesta categoria as empresas (e demais entidades) concessionrias de servios


pblicos, de obras pblicas e de explorao de bens do domnio pblico, quando nelas sejam
delegados tambm poderes pblicos de autoridade e sempre que exeram esses poderes.

No so s, note-se, os atos administrativos que essas entidades pratiquem, que esto sujeitos
regra da exigncia procedimental: tal sujeio verifica-se igualmente em matria de emisso
de regulamentos de utilizao do servio, da obra ou bem pblico que lhes est concedido.

A aplicao do Cdigo aos atos de autoridade das entidades concessionrias praticamente


global: so-lhe aplicveis, por exemplo, as disposies respeitantes ao incio e ao
desenvolvimento do procedimento, bem como as que respeitam ao direito de informao de
interessados (arts. 82. e segs.) ou ao acesso de no interessados a procedimentos que
perante eles correram (art. 17.), nos mesmos termos em que tal dever vincula os rgos da
Administrao Pblica (cfr. a respetiva anotao).

Pode dizer-se, em geral, serem aplicveis as disposies sobre princpios gerais, as normas de
trmite ou sequncia e as regras de direito substantivo respeitantes atividade administrativa

Do mbito de aplicao do Cdigo s entidades concessionrias ficam todavia excludas as


normas especficas de carter orgnico grosso modo localizadas na Parte II, que o n. 2 do art.
2. manda aplicar apenas ao funcionamento dos rgos da Administrao.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Importa todavia ressalvar aquilo que em tais normas de organizao e funcionamento for
revelao ou projeo de princpios gerais inerentes ao exerccio de toda e qualquer atividade
administrativa autoritria como , por exemplo, a proibio de renncia e de alienao da
competncia conferida. Os atos de autoridade das concessionrias esto ainda sujeitos a regras
sobre as atas das reunies, como as constantes dos arts. 34. e 35., embora quanto s normas
sobre convocatrias e reunies (e outras do mesmo gnero) devam prevalecer as normas do
prprio estatuto societrio (cooperativo, associativo ou fundacional).

Reitere-se o no esgotarem as empresas concessionrias o fenmeno do exerccio privado de


funes pblicas: para alm dos casos em que o exerccio de atividades pblicas por
particulares assenta num ttulo denominado concesso (seja legal, administrativo ou
contratual), outras situaes h em que, em virtude de qualquer ttulo, entes privados so
igualmente chamados a exercer, em nome ou por devoluo administrativa, perante terceiros,
prerrogativas ou poderes similares aos dos entes pblicos, se estes se se confrontassem com
os particulares em relaes jurdicas similares.

Tal acontece com figuras to distintas como os notrios privados e as federaes desportivas
de utilidade pblica desportiva: no que a estas ltimas se refere, por fora conjugadamente da
lei e do ato adminstrativo que lhes atribui este estatuto (utilidade pblica desportiva), dispem
elas de prerrogativas de autoridade em matria de disciplina pblica da respetiva modalidade
desportiva, nos termos do DL n. 248-B/2008, de 31.XII.

A este rol poder agregar-se uma categoria de entidades prxima da dos concessionrios (mas
que o no so em rigor), passvel tambm de ser alcanada pelo n. 1 do art. 2. do Cdigo,
que a das empresas privadas que desenvolvam qualquer atividadedita de interesse
econmico geral, sempre que, pontualmente, atuem em cumprimento das obrigaes de
servio pblico (nomeadamente de prestao do chamado servio universal) de que possam
ter sido incumbidas pelo Estado, quando nelas tenham tambm sido delegados poderes
pblicos de autoridade para esse efeito, e sempre que exeram esses poderes.
So atualmente, e a ttulo de exemplo, empresas incumbidas da prestao do chamado servio
universal, os CTT Correios de Portugal, SA, na atividade postal, a NOS SGPS, SA, nas
telecomunicaes, e a EDP Eletricidade de Portugal, SA, na distribuio de energia eltrica.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

d) Entidades substancialmente privadas com faculdades equiparadas a poderes


pblicos de autoridade

Um quarto conjunto de entidades tambm formal e substancialmente privadas a quem o


Cdigo se poder pontualmente aplicar na maioria das suas disposies, mas a ttulo
verdadeiramente excecional, ser o daquelas cujos atos em determinadas matrias, se no
forem verdadeiros atos (materialmente) administrativos (sendo esta posio sustentada por
vozes autorizadas), no podero de todo o modo deixar de ser equiparados queles (como
bem sublinha Mrio Aroso de Almeida 11).

Referimo-nos agora aos casos em que a atribuio por lei a determinados particulares de
certos poderes ou faculdades cuja natureza questionada no se faz acompanhar defendem
tais autores por uma delegao da funo administrativa. Limitam-se pois esses particulares a
prosseguir fins paralelos a fins pblicos confiados Administrao Pblica (o que os torna ipso
facto entidades auxiliares desta, e, enquanto tal, potenciais beneficirios de financiamento
pblico).

Esta contradio nos termos que implica um exerccio por particulares de poderes ou
faculdades equiparveis a poderes pblicos de autoridade no mbito da sua autonomia
privada (fora portanto da figura do exerccio privado de funes pblicas), s ser, como se
afigura bvio, juridicamente possvel por imposio de ordenamentos jurdicos superiores,
designadamente do Direito da Unio Europeia e da Constituio.

Sempre que pratiquem tais atos controvertidos, e ainda que se entendem que o fazem no
exerccio da sua autonomia privada (e no de uma verdadeira funo administrativa neles
delegada), no podero de qualquer modo deixar os ditos particulares de se sujeitar tambm
s disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao procedimento e atividade
administrativa.
Sero os casos dos impropriamente chamados organismos de direito pblico, qualificao
determinante para efeitos de submisso de entidades de qualquer natureza, sempre que
pretendam celebrar contratos de compra ou abastecimento (empreitadas, aquisio e locao
de bens mveis e aquisio de servios), disciplina da contratao pblica.
11

Op. cit., p. 37.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Assim, e por aplicao do critrio fixado no n. 2 do artigo 2. do CCP, se tais entidades


estiverem numa situao de estreita dependncia de uma ou mais entidades administrativas
tradicionais (o que este diploma presume inilidivelmente quando, designadamente,
beneficiem para a cobertura das respetivas despesas de um financiamento pblico
maioritrio), confere-lhes a verificao desse pressuposto a qualidade de entidades
adjudicantes, termo que expressa a obrigatoriedade da adoo por elas dos procedimentos
administrativos adjudicatrios regulados na Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos,
previamente celebrao dos ditos contratos de compras ou abastecimento e aos quais se
aplicar, subsidiariamente, o Cdigo de Procedimento Administrativo, por fora do atual n. 5
do seu art. 2..

Note-se que o financiamento maioritrio pblico no tem o condo de, qual toque de
Midas, alterar a natureza de uma entidade, convertendo designadamente uma entidade
substancialmente privada num ente pblico; e pela mesma ordem de razes, no obstante o
prprio fundamento da ajuda em causa residir por definio na relevncia que apresenta a
atividade financiada para o interesse pblico prosseguido pela pessoa coletiva pblica
financiadora, to pouco traduz ou implica ele (financiamento), de per se, uma delegao no
particular em causa do exerccio de uma parcela da funo administrativa.

O mesmo se diga das escolas particulares homologadas, na sua atividade de avaliao ou


certificao dos conhecimentos adquiridos pelos respetivos alunos, escolas essas cujos graus e
diplomas produzem os mesmo efeitos (atribuem a mesma qualidade jurdica aos que os
obtm) dos graus e diplomas atribudos e emitidos pelas escolas pblicas congneres.

Na verdade, os atos de exame atributivos das ditas habilitaes acadmicas, se no forem


verdadeiros atos administrativos, sero quando menos atos unilaterais equiparados a atos
administrativos isto no obstante a atividade de ensino desenvolvida por tais escolas, e a que
se reportam os ditos atos, no consubstanciar partida uma funo administrativa nestas
delegada ou concessionada pelo Estado, mas antes uma manifestao da autonomia privada. E
as coisas so assim na medida em que, por expressa disposio constitucional (mais
precisamente por fora do art. 43., n. 4 CRP), toda a atividade didtica ou pedaggica das
escolas

privadas

(necessariamente

acompanhada

dessa

atividade

de

certificao

parapblica, sem a qual o ensino privado seria invivel, esvaziando-se a garantia do citado

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

preceito constitucional) traduz o exerccio de uma liberdade fundamental isto no obstante,


reitere-se, com tal atividade prosseguirem os seus titulares meras finalidades paralelas a fins
ou interesses pblicos confiados Administrao educativa.

Pois bem, nos dois exemplos que se acaba de referir, aplicar-se-o excecionalmente aos atos
praticados em tais procedimentos, e aos procedimentos no seu todo (atos e procedimento
estes equiparados para todos os efeitos ao ato e procedimento administrativos), as partes I e
III e, ainda, porventura, a parte IV do Cdigo de Procedimento Administrativo (no caso das
entidades adjudicantes, claro est, subsidiariamente Parte II do CCP).

e) Pessoas coletivas de utilidade pblica em geral, e IPSS em especial

Temos, por fim, um universo de entidades substancial e formalmente privadas, que o das
pessoas coletivas de utilidade pblica (cf. DL n. 460/77, de 7.XI) e demais pessoas coletivas de
interesse pblico (aqui se compreendendo as de utilidade pblica administrativa, como as
associaes de bombeiros cf. Lei n. 32/2007, de 13.VIII), em cujo mbito ocupam um lugar
de destaque as instituies particulares de solidariedade social (cf. DL n. 119/83, de 25.II).

Como j acima se referiu, trata-se de associaes e fundaes que, no obstante terem uma
natureza substancial e formalmente privada, prosseguem fins paralelos a fins pblicos (ou
seja, tm por objeto de satisfao de interesses paralelos a interesses pblicos por definio
confiados por lei ao Estado ou a outros entes pblicos), o que lhes confere, ipso facto, a
condio de entidades auxiliares dos poderes pblicos. No que respeita s IPSS, tal condio
expressamente reconhecida pela Constituio (art. 63., n. 5 CRP) e pela lei, nela se
fundando os contratos de financiamento previstos e regulados na Lei de Bases da Economia
Social (Lei n 30/2013, de 8.V) e no DL n 172-A/2014, de 14.XI.

No se nos depara aqui todavia um fenmeno de delegao de uma parcela da funo


administrativa em entidades privadas, porque no est confiada a tais particulares a
prossecuo de fins pblicos (pois, j o dissemos, como tal no podem ser considerados, em
rigor, os fins de interesse geral por si prosseguidos), e tambm na medida em que, como
igualmente se referiu acima, o financiamento maioritrio pblico no altera ipso facto a
natureza da atividade financiada. Sendo esta atividade por definio relevante para o interesse

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

pblico, no traduz ou implica o seu financiamento pblico, mesmo maioritrio, por si s


(reitere-se), uma delegao no particular por ele beneficiado de uma parcela da funo
administrativa.

Por isso, e em suma, no so estas entidades alcanadas pelo n. 1 do art. 2. do Cdigo


isto, claro est, sem prejuzo da faculdade que sempre assistir ao legislador setorial de (e
conforme a redundante expressa previso do anterior n. 4 do artigo 2., eliminada e bem na
sua atual verso), em contrapartida nomeadamente do financiamento pblico, lhes mandar
aplicar, contra natura, certo, as pertinentes disposies do Cdigo.

4.3. A regra da inaplicabilidade da Parte II s entidades privadas lato sensu

So, em geral, aplicveis a todas as entidades privadas concessionrias ou delegatrias de


poderes ou funes pblicas as disposies sobre princpios gerais, as normas de trmite ou
sequncia (procedimento) e as regras de direito substantivo (atividade) respeitantes
atividade administrativa.

Com o novo Cdigo, mais precisamente a partir de uma leitura conjugada do disposto nos n.s
1 e 2 do art. 2., fica agora claro que, do mbito de aplicao do Cdigo s ditas entidades
privadas (concessionrias ou delegatrias de poderes ou funes pblicas), se excluem
partida as normas especficas de carter orgnico grosso modo localizadas na Parte II salvo,
naturalmente, quanto quilo que nelas for revelao ou projeo de princpios gerais inerentes
ao exerccio de toda e qualquer atividade administrativa autoritria, como , por exemplo, a
proibio de renncia e de alienao da competncia conferida. No pode por conseguinte ser
mais acolhida, luz do novo Cdigo, a doutrina fixada no acrdo de uniformizao de
jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo n. 5/2010, de 20.V.2010, segundo o qual
as empresas pblicas societrias devem aplicar integralmente o CPA (incluindo todas as
disposies da sua Parte II, mesmo as relativas a convocatrias e ao funcionamento das
reunies) sempre que os seus rgos pratiquem atos no exerccio de poderes de autoridade,
como acontece com os processos disciplinares movidos contra funcionrios ainda detentores
do vnculo de emprego pblico (sobrevindos do perodo anterior respetiva privatizao
formal).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Contudo, a excluso do campo de aplicao do Cdigo neste domnio, desde logo das normas
do Captulo II da sua Parte II (Dos orgos colegiais), que tem a sua razo de ser, no pode
levar a esquecer que os seus atos de autoridade esto sujeitos a regras como as constantes
dos arts. 34. e 35., embora quanto s normas sobre convocatrias e reunies (e outras do
mesmo gnero) devam prevalecer as normas do prprio estatuto societrio (ou cooperativo,
associativo ou fundacional). Requer-se pois aqui uma interpretao extensiva ou do n. 1, ou
do n. 2 do Cdigo: assim, ou se estende o conjunto de matrias identificado no n. 1 a
algumas normas da sua Parte II, ou, ao invs, (o que consubstancia, claro est, a mesmssima
operao hermenutica), se estende a aplicao destas ltimas normas a outras entidades
que no as que integram a Administrao Pblica (o mesmo dizer, o conjunto de entes
definido no n. 4 e a que se refere o n. 2).

4.4. A hiptese da aplicao s entidades concessionrias lato sensu to s do critrio


clssico da sujeio ao Cdigo da conduta adotada no exerccio de prerrogativas de
autoridade

Das duas grandes categorias de entidades que se acaba de identificar e caraterizar as


entidades administrativas privadas e as entidades concessionrias de poderes pblicos (no
sentido amplo do termo, que abrange todos os particulares investidos em poderes pblicos, e
rigoroso, que supe a natureza substancialmente privada de tais particulares) , sero as
entidades concessionrias, em razo por um lado do respeito pela sua substantiva autonomia
privada, e por outro lado do carcter excecional que sempre dever ter a delegao de
poderes pblicos de autoridade em meros particulares, as menos permeveis interferncia
do direito administrativo, o mesmo dizer, no caso, ao alargamento do mbito de aplicao
do Cdigo.
Poder assim acolher-se o entendimento de que, para efeitos de extenso do mbito subjetivo
de aplicao das disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao procedimento e
atividade administrativa, a estas entidades (entidades privadas concessionrias de poderes
pblicos) se aplicar partida apenas o primeiro dos supra referidos critrios, ou seja, o
critrio clssico da sujeio s ditas disposies to s da conduta adotada no exerccio de
inequvocos poderes pblicos de autoridade.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Assim sendo, ficaro aqui abrangidos apenas os seus atos que relevam do exerccio de poderes
de autoridade inerentes ao objeto de concesso ou expressos na respetiva lei e contrato:
quando se prevalecerem de poderes de autoridade face a terceiros, as entidades
concessionrias atuaro procedimentalmente, seja em consonncia com a lei (contrato
includo) da sua concesso ou por referncia ao regime-regra do Cdigo.

No que a elas (concessionrias) se refere continuaria pois a valer por inteiro a afirmao de
Paulo Otero, de que, estando como esto dependentes da atribuio especfica de poderes
pblicos para a definio unilateral e autoritria de situaes jurdicas concretas, praticaro
um mero ato jurdico de direito privado se emitirem (pretensos) atos administrativos fora das
competncias que so conferidas aos seus rgos 12.

No so apenas, note-se, os atos administrativos que essas entidades pratiquem, que esto
sujeitos regra da exigncia procedimental. Tambm em matria de emisso de regulamentos
de utilizao do servio, da obra ou bem pblico que lhes est concedido, se lhes aplicam os
regimes estabelecidos no Cdigo.

A aplicao do Cdigo aos atos de autoridade das concessionrias praticamente global: solhe aplicveis, por exemplo, as disposies respeitantes ao incio e ao desenvolvimento do
procedimento, bem como as que respeitam ao direito de informao de interessados (arts.
82. e segs.) ou ao acesso de no interessados a procedimentos que perante eles correram
(art. 17.), nos mesmos termos em que tal dever vincula os rgos da Administrao Pblica
(cfr. a respetiva anotao).

4.5. Extenso do Cdigo s entidades privadas lato sensu: aplicao s entidades


administrativas privadas dos dois critrios complementares/alternativos plasmados na
parte final do n. 2; a exceo das empresas pblicas societrias.

Quanto s entidades administrativas privadas, comece por se reiterar que, diferentemente das
entidades concessionrias no sentido rigoroso do termo (substancialmente privadas e nessa
medida radicalmente bem separadas e distintas dos entes pblicos concedentes), no deixam
aqueloutras de ser, na sua natureza profunda, entidades pblicas, mais precisamente longas
12

Em Legalidade e Administrao Pblica, Coimbra, 2003, p. 87.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

manus, extenses ou desdobramentos das pessoas coletivas pblicas que as constituram


(designadamente o Estado, uma Regio Autnoma ou ainda uma ou mais autarquias local
locais) sujeitos pblicos esses que lhes deram origem e de que elas constituem meros
instrumentos.

Como vimos, podem elas desenvolver num primeiro nvel ou enquadramento a sua atividade
no mbito de alguma ou algumas das atribuies dos entes matriz ao abrigo, em regra, do
direito privado, com indireta prossecuo de fins pblicos queles confiados ou ento, e j
num segundo nvel ou enquadramento, assumirem mesmo a qualidade de entidades
delegatrias de verdadeiras funes pblicas pertencentes aos entes matriz.

Ora, a muito fictcia personalidade jurdica prpria destas entidades sobretudo das
constitudas exclusivamente por entidades pblicas, condio reforvel ainda pela
impossibilidade estatutria que se verifica, relativamente a algumas, de nelas se integrarem
entidades privadas (como acontece, por exemplo, com a Associao Nacional de Municpios
Portugueses ou com a Associao Nacional de Freguesias) poder, por isso mesmo, e em
alguma medida, ser desconsiderada quando exeram uma parcela de funo administrativa,
isto sempre que tal seja exigido por outros princpios constitucionais que no os da eficcia e
eficincia, como o princpio da proteo dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares.

J pois para esta outra grande categoria de entidades privadas alcanadas pelo Cdigo a das
entidades administrativas privadas, ou em forma privada, delegatrias de poderes pblicos , e
continuando a possvel interpretao restritiva do n. 1 do art. 2. que aqui alvitramos, valeria
tambm em alguma medida o segundo critrio de extenso da aplicao das Partes I, III e IV do
Cdigo, a saber o da conduta regulada de modo especfico por disposies de direito
administrativo, que apresenta como vimos uma maior aptido expansiva.

Importa abrir, todavia, dentro do universo das entidades administrativas privadas, uma
importante exceo, quanto a uma potencial extenso s mesmas da aplicao das ditas
Partes I, III e IV do Cdigo, mais precisamente a certas reas de atuao (s que se reconduzam
ao exerccio da funo administrativa, nos termos acima alvitrados), por via do critrio

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

complementar/alternativo da conduta regulada de modo especfico por normas de direito


administrativo.

A figura a que agora queremos aludir a das empresas pblicas societrias, que so todas as
sociedades de capitais totalmente pblicos ou sob influncia pblica dominante, e que esto
reguladas, no plano estadual, no Regime Jurdico do Setor Pblico Empresarial (DL n.
133/2013, de 3 de Outubro) empresas pblicas stricto sensu ou estaduais , ao nvel regional
nos decretos legislativos regionais que disciplinam os setores pblicos empresariais da Regio
Autnoma dos Aores e da Regio Autnoma da Madeira (respetivamente DLR n. 7/2008/A,
de 24.III e DLR n. 13/2010/M, de 5.VIII) empresas pblicas regionais , e ao nvel local pelo
RJSEL Regime Jurdico da Atividade Empresarial Local e das Participaes Locais (Lei n.
50/2012, de 31.VIII) empresas municipais.

que reza o n. 2 do art. 22. (Poderes de autoridade) do RJSPE que os poderes especiais
(poderes e prerrogativas de autoridade) previstos no n. 1 do mesmo artigo (nomeadamente
de licenciamento e concesso relativos explorao de infraestruturas afetas ao servio
pblico e em geral de bens do domnio pblico) apenas podem ser atribudos ou por diploma
legal, em situaes excepcionais e na medida do estritamente necessrio prossecuo do
interesse pblico, ou por contrato de concesso. Mencione-se ainda o ser esta,
precisamente, uma das normas que o art. 67. do mesmo diploma manda aplicar tambm
empresas locais e participaes locais sendo que, no que s empresas pblicas regionais se
refere, quer o art. 18. do DLR n. 7/2008/A, quer o art. 16. do DLR n. 13/2010/M replicam
o contedo do citado art. 22. do RJSPE.

Trata-se de normas especiais, relativas s empresas pblicas estudais, regionais e locais, que
claramente afirmam a excecionalidade da posse por estas entidades administrativas privadas
de poderes pblicos de autoridade, e por consequncia a excecionalidade da aplicao s
mesmas da maioria das disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo. Quanto a ns,
apenas no que respeita s entidades pblicas empresariais se sobrepor por imperativo
constitucional (em virtude do princpio da prevalncia da interpretao mais conforme
Constituio) a regra geral do n. 1 do art. 2. do novo Cdigo que determina a aplicao
subsidiria do art. 22 do RGSPE quele tipo de empresas pblicas, pelas razes acima
explicadas.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Devero por conseguinte as empresas pblicas societrias ter o mesmo tratamento que
propomos para as entidades particulares concessionrias, no que concerne aos critrios de
extenso da aplicao das disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao
procedimento e atividade administrativa: tambm a elas se dever aplicar apenas partida o
primeiro dos critrios plasmados na parte final do n. 1 do art. 2., ou seja, o critrio clssico
da excecional sujeio quelas disposies apenas da conduta adotada no exerccio de
(explcitos) poderes pblicos de autoridade.

4.6. Esboo de elucidao do critrio de aplicao do Cdigo em razo da qualificao


da atividade da entidade privada como conduta regulada de modo especfico por
disposies de direito administrativo

Uma vez aqui chegados, e a propsito da explicao que adiantmos acima para a utilizao do
critrio da conduta regulada de modo especfico por disposies de direito administrativo
consagrado na parte final do n. 1 do art. 2., comece por se ter presente a dificuldade de
aplicar qua tale esse critrio a todas as entidades privadas investidas no exerccio de funes
administrativas (segundo a explicao proposta, recorde-se, pretende tal normativo abranger
atos da Administrao cuja qualificao como atos administrativos em sentido estrito seja
controversa, assim como declaraes emitidas por rgos administrativos que, no sendo tidas
pacificamente como atos de imperium, no deixam de ser figuras prximas dos verdadeiros
atos administrativos, fazendo sentido uma aplicao, quando menos parcial, das normas
procedimentais e at substantivas do Cdigo).

Na verdade, e independentemente da conceo que se perfilhe nesta matria (da existncia


ou no de um princpio de taxatividade quanto forma ato administrativo, designadamente no
que respeita a atos de contedo desfavorvel para os seus destinatrios), s obviamente no
que respeita s pessoas coletivas de direito pblico defensvel a tese da respetiva e
automtica investidura na capacidade de utilizao da forma ato administrativo. Referimo-nos
agora doutrina que defende a titularidade pelos sujeitos pblicos de uma especial
capacidade jurdica de direito pblico, no sentido de poderem eles (e apenas eles) partida, e
como normal manifestao dessa capacidade, praticar atos administrativos e emanar
regulamentos administrativos (e, ainda, celebrar contratos administrativos) mais
precisamente, e a ttulo de exemplo, ainda que a lei no lhes confira um determinado poder,

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mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

no sentido de disporem tais entes do privilgio de praticar atos administrativos mesmo sem
esse especfico suporte legal 13.

Segundo essa tese, sem deixar de padecer obviamente de um vcio gerador de invalidade, so
tais atos, no obstante, eficazes e como tal imperativos, e por conseguinte executrios (se
exequveis) consolidando-se inclusive na ordem jurdica com o decurso de prazos
relativamente curtos, sendo que mesmo os atos nulos, designadamente (e recorrendo ainda
ao mesmo exemplo) por incompetncia absoluta (porque praticados fora do quadro das
atribuies a que pertena o rgo seu autor), no deixam de ser verdadeiros atos
administrativos, ainda que feridos pelo mais gravoso tipo de invalidade.

Pois bem, as pessoas coletivas de direito privado nunca disporo dessa capacidade. E, na
mesma ordem de ideias, em caso de dvida sobre o carter autoritrio de um poder atribudo
a uma entidade privada por um diploma de direito administrativo (ou ao abrigo de um diploma
de direito administrativo), no caso das entidades privadas a dvida dever resolver-se no
sentido no cariz no autoritrio desse poder, o mesmo dizer, que tal poder ser apenas
expresso da autonomia privada daquela entidade, regulada pelo direito privado. Tambm
quanto s condutas adotadas por estas entidades ao abrigo de normas de direito
administrativo de carter pacificamente no autoritrio, mesmo que, em tese, tais condutas se
aproximem da figura do ato administrativo em sentido estrito, no lhes sero seguramente
aplicveis as normas substantivas do CPA que regulam o ato (e o regulamento) administrativo.
O que se vem dizer, note-se, no obsta a que se possa entender (e entender como objetivo
constitucionalmente legtimo) o ter tambm pretendido o legislador do novo CPA atenuar a
regra (decorrente do princpio da congruncia entre forma jurdico-organizativa e regime
jurdico) da sujeio de tais entidades ao direito privado, alargando as clssicas excees das
(explcitas) prerrogativas de autoridade a inteiras reas de atuao.

Como bem nota Domingos Soares Farinho, os problemas de interpretao do n. 1 do artigo


2. do Cdigo suscitam-se logo que se procura determinar o contedo da regulao
especfica em todos os casos em que o legislador mistura disposies de direito privado e de
direito administrativo, como acontece por excelncia com as entidades administrativas em
forma privada e com as entidades privadas investidas em poderes pblicos, por no ser fcil
13

Sustenta entre ns esta conceo PEDRO GONALVES, em Entidades Privadas com Poderes Pblicos, cit. (sobre o
tema, ver por todos este autor e obra, pp. 643-648).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

determinar o momento em que se pode dizer que h j essa regulao especfica pelo direito
administrativo, tendo como consequncia a aplicao da maioria das normas do CPA, ou se,
diferentemente, estamos ainda no domnio da prevalncia do direito privado 14.

Alvitra ainda o autor que agora se acompanha o dever a aferio dessa regulao especfica
ser levada a cabo por reas de conduta do ente, na medida em que hoje perfeitamente
possvel que num dado mbito normativo um ente esteja sujeito a direito pblico e noutro
esteja sujeito a direito privado, com a consequncia, no primeiro caso, da desconsiderao do
direito privado em favor do CPA, o mesmo dizer, da eleio das formas de direito
administrativo em detrimento das formas de direito privado 15.

Esta potencial ambivalncia, consubstanciada no fenmeno de que j acima falmos a


propsito de certas pessoas coletivas de direito pblico, da indita possibilidade de
coexistncia de distintas capacidades jurdicas na mesma pessoa coletiva conforme a rea de
atuao uma de direito privado, e outra de direito pblico , evidentemente questionvel,
do ponto de vista da lei fundamental, luz quer do princpio da legalidade, na sua vertente de
tipicidade das competncias, quer do princpio da congruncia entre a forma jurdicoorganizativa e o regime jurdico das pessoas coletivas, e ser naturalmente (admitindo-se a sua
conformidade com a Constituio) causa de algumas incerteza e insegurana jurdicas.
Um tal alcance do Cdigo s se poder alis explicar e legitimar, como j se disse supra, em
sede de desconsiderao da personalidade jurdica prpria da entidade em causa, o que
apenas dever suceder com as entidades administrativas privadas ou em forma privada
(porventura apenas com as integralmente pblicas): uma vez levantado o vu da
personalidade, o ente matriz que (re)surge (Estado, Regio Autnoma ou autarquia local),
com a sua capacidade prpria de direito pblico.

Tenha-se ainda presente que outros diplomas de direito administrativo de mbito geral abrem
tambm caminho, no caso das entidades administrativas privadas, ao afastamento do direito
privado em certas reas de atuao, como a da contratao, com a possibilidade de uma
parcial retoma ou ressurgimento da capacidade de direito pblico dessas entidades pblicas
em forma privada, quando constitudas para prosseguir fins de interesse geral numa lgica que
14

Em O mbito de aplicao do novo Cdigo de Procedimento Administrativo: regressar a taca, in AAVV,


Comentrios ao novo Cdigo de Procedimento Administrativo, Lisboa, 2015, p. 140.
15

Op. cit., p. 141.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

no seja de mercado e de livre concorrncia (status indiciador como vimos da existncia de


uma delegao de exerccio de funo administrativa).

o caso do Cdigo dos Contratos Pblicos, cujo art. 3., n. 1 al. b) permite s entidades
adjudicantes (s como tal qualificadas por aplicao do n. 2 do art. 2. desse Cdigo),
sempre que o queiram (e naturalmente desde que tal merea a concordncia do cocontratante), celebrar contratos administrativos (norma esta, note-se, que dever ser objeto
de uma interpretao restritiva, no sentido de excluir do seu mbito de aplicao as entidades
substancialmente privadas qualificveis como adjudicantes to s pelo critrio do
financiamento maioritrio).

5. APLICAO ADMINISTRAO DOS PRINCPIOS GERAIS E NORMAS DO CDIGO


CONCRETIZADORAS DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE GESTO PRIVADA
E EXECUO TCNICA (MATERIAL)

5.1. As atividades da Administrao de gesto pblica, gesto privada e execuo


tcnica

Segundo o n. 3 do art. 2. do CPA, [o]s princpios gerais da atividade administrativa e as


disposies do presente Cdigo que concretizam preceitos constitucionais so aplicveis a toda
e qualquer atuao da Administrao Pblica, ainda que meramente tcnica ou de gesto
privada.

Quanto a esta atividade tcnica ou de gesto privada levada a cabo pelos rgos da
Administrao Pblica (definidos no n. 4 do preceito) e aos princpios e preceitos que lhes so
tambm aplicveis, comece por se dizer que a no utilizao pelo novo Cdigo, pelo menos em
termos explcitos, do conceito de atividade de gesto pblica para designar a atividade
normalmente desenvolvida por aqueles, sob as formas prprias do direito administrativo
(avultando aqui os chamados atos prncipes deste ramo do direito o regulamento, o ato e
contrato administrativo), no obsta continuao da validade da distino (ainda que apenas
no que s pessoas coletivas pblicas tange) entre, por um lado, a dita atividade de gesto
pblica, e, por outro lado, as atividades tcnica e de gesto privada que os rgos de tais entes

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

pblicos tambm desenvolvem ou podem desenvolver (na maioria dos casos a ttulo pontual e
excecional).

Sublinhe-se, em reforo do que se acaba de dizer, que os conceitos de atividade tcnica e de


gesto privada que o n. 4 do art. 2. continua a utilizar s tm obviamente sentido se
confrontveis com um necessariamente subsistente (ainda que de modo tcito ou
pressuposto, e agora residual) conceito de atividade de gesto pblica (sobre a distino entre
gesto pblica e gesto privada, veja-se o Acrdo do Tribunal de Conflitos de 5.XI.81, AD, n.
243, pg. 367 e segs).

O Cdigo aplica-se, pois, todo ele, aos domnios da atividade de gesto pblica dos rgos pblicos,
continuando a apresentar um relevo de primeiro plano o mbito em que a Administrao Pblica se
relaciona com particulares, como claramente se extrai da incluso da eficcia externa enquanto
elemento das definies de regulamento e ato administrativo sabendo ns que o diploma (todo
ele) gira na sua globalidade em torno destes dois atos princpes, para eles confluindo todas as suas
disposies, mesmo as de carter mais organizativo e de funcionamento interno da Administrao.

A esta atividade de gesto pblica, reitere-se, o Cdigo (tendencialmente, se no existirem


procedimentos especialmente previstos) aplicvel na sua globalidade, em todas as suas disposies
e princpios gerais; j quanto s atividades tcnica e de gesto privada, s se lhes aplicam os
princpios gerais da atividade administrativa, bem como as normas que (no Cdigo) concretizam
preceitos constitucionais.

5.2. mbito subjetivo dessa aplicao

A atuao da Administrao, mesmo a meramente tcnica ou a de gesto privada, est sujeita


no apenas aos princpios gerais da atividade administrativa constantes do Cdigo, mas
tambm s normas que concretizam preceitos constitucionais.

Deste modo, a atuao dos rgos da Administrao, quando se traduz na realizao de


operaes materiais ou no exerccio de atividades jurdicas em moldes jusprivatistas, fica
apenas sujeita aos princpios gerais e s normas concretizadoras de preceitos constitucionais.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Das vrias questes que o preceito suscita, a primeira respeita ao seu mbito subjetivo de
aplicao: aplica-se ele atuao tcnica e de gesto privada apenas da Administrao Pblica no
sentido do n. 4, e a toda ela, ou h extenses do preceito que nele no esto expressamente
contempladas?

Por ns diramos que a sua ratio valeria tambm para a atividade tcnica ou de gesto privada, por
exemplo, dos rgos do Estado no integrados na Administrao Pblica, mas que desempenham
acessoriamente atividades materialmente administrativas. No se v por que razo esses rgos
no ho de estar, nestes domnios, sujeitos aos mesmos princpios e normas que condicionam a
atuao substancialmente idntica dos rgos da prpria Administrao Pblica.

E ainda poderamos discutir tambm, nesta sede, se desde logo a atuao tcnica ou material quer
de entidades concessionrias, quer de entidades administrativas privadas delegatrias de poderes
pblicos, que seja mero prolongamento ou execuo de atuaes suas ex autoritate, no dever
considerar-se tambm sujeita aos princpios gerais e normas concretizadoras a que se refere este n.
3 do art.. 2..

Quanto normal atividade das entidades administrativas privadas, que por definio se
expressa em formas jurdicas de direito privado, parece decorrer, a contrario, do disposto no
n. 3 do art. 2. que os princpios gerais da atividade administrativa e as normas
concretizadoras de preceitos constitucionais no se lhe aplicar.

No se regeriam pois partida tambm por aqueles blocos ou conjuntos normativos as


sociedades comerciais em mo pblica (empresas pblicas societrias), as rgies cooperativas,
as fundaes pblicas de direito privado e as associaes privadas com maioria de associados
pblicos.

Mas esta decorrncia, sem mais, suscita-nos algumas dvidas e reservas. Assim, tero desde
logo que se excecionar do dito rol as fundaes pblicas de direito privado criadas ao abrigo
do Cdigo Civil at entrada em vigor da Lei-Quadro das Fundaes Lei n. 24/2012, de 09
de julho (cujo art. 57., n. 1 reitera taxativamente, agora em termos absolutos, a proibio
relativa de constituio de tais entidades ao abrigo do direito privado que j constava da parte
final do n. 4 do art. 3. da LQIP, aprovada pela Lei n. 3/2004, de 15.I).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Com efeito, nos termos do art. 48. da referida lei quadro, e tal como as pessoas coletivas
pblicas propriamente ditas, tambm as subsistentes fundaes pblicas de direito privado, na
atividade tcnica ou de gesto privada que por norma desenvolvem, esto sujeitas aos
princpios constitucionais de direito administrativo e aos princpios gerais da atividade
administrativa, para alm de se lhes aplicarem alguns normativos da Parte III do Cdigo, a
saber, o regime de impedimentos e suspeies dos titulares dos rgos e agentes da
Administrao (atuais art.s 69. a 76.).

Em moldes no muito distantes da LQF, o Regime Jurdico do Setor Pblico Empresarial


(analogicamente aplicvel, como vimos, s demais categorias de entidades administrativas
privadas), sem prejuzo da remisso para o direito privado operada pelo art. 14., n. 1, acaba por
consagrar os princpios gerais da atividade administrativa de mbito universal, ainda que com uma
intensidade e alcance menores, em razo designadamente das exigncias de celeridade, eficcia e
eficincia postuladas pela natureza (empresarial) e regime jurdico (privatstico) da atividade das
sociedades comerciais em mo pblica.

Assim, os princpios da legalidade e da prossecuo do interesse pblico (mais especificamente em


matrias ambiental, social, de direitos dos consumidores) e da proteo dos direitos e interesses
legtimos dos particulares (designadamente dos consumidores dos bens ou servios prestados pela
empresa) esto consagrados no art. 49. (Responsabilidade social).

Aos princpios que se acaba de referir acrescem os princpios da igualdade, no discriminao e


justia, e de respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares (mais precisamente, de
todos os seus interlocutores), que esto por seu turno plasmados no n. 2 do art. 47. (obrigao
de as empresas pblicas tratarem com equidade todos os seus clientes, fornecedores e demais
titulares de interesses legtimos, designadamente colaboradores da empresa, outros credores que
no fornecedores e, de um modo geral, toda a entidade que estabelea com elas alguma relao
jurdica) e tambm nos art.s 49. e 50. (Poltica de recursos humanos e promoo da igualdade).

Em norma dirigida ao(s) titular(es) da funo acionista, so ainda acolhidos pelo art. 41. os
princpios da legalidade, da boa-f e da proporcionalidade, quando o preceito vincula aquele(s) a
assegurar a possibilidade de os acionistas minoritrios exercerem os seus direitos e acautelarem os

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

seus interesses, designadamente assegurando que os modelos de governo adotados pelas empresas
reflitam adequadamente a estrutura acionista.

E esto igualmente assegurados os princpios da imparcialidade, transparncia e publicidade nos


art.s 44. (Obrigaes de divulgao), 45. (Transparncia), 46. (Preveno da corrupo) e
53. e 54. (Divulgao de informao).

Finalmente, e para alm do direito positivo, a sujeio a uma ideia de tica pblica firmemente
consagrada no n. 1 do art. 47. (Padres de tica e de conduta).

Note-se que esta preocupao do legislador setorial, ao dotar inteiras categorias de entidades
administrativas privadas (como as empresas pblicas e as fundaes pblicas de direito privado) de
um regime comum, no sentido de assegurar para toda a sua atuao um ncleo princpiolgico
mnimo, tem toda a razo de ser. que mesmo a atividade destas entidades submetida ao seu
direito estatutrio que o direito privado no se poder furtar de todo aos princpios gerais com
assento constitucional e aos direitos fundamentais (designadamente s normas legais que os
concretizem). Se bem virmos, nenhuma entidade pblica mesmo que despida das suas vestes de
imperium se pode subtrair por completo queles princpios e direitos, vinculao mnima essa
lei fundamental que nem o prprio legislador pode obviamente pr em causa.

5.3. mbito objetivo dessa aplicao

Mais graves so as questes que se pem quanto ao mbito objetivo de aplicao da


estatuio do mencionado n. 3 do art. 2..

Desde logo porque nos aparece a referncia aos princpios gerais da atividade administrativa
num artigo onde se fez distines entre organizao, procedimento e atividade levando a supor
que s alguns dos princpios gerais do Cdigo sero aplicveis neste domnio e colocando ao
intrprete dificuldades para fixar quais so os respeitantes a cada uma dessas classes; com a
agravante, por exemplo, de (logo no Captulo II), entre princpios claramente respeitantes
atividade da Administrao, se inscreverem outros muito mais virados para a sua organizao (art.
9., ltima parte, e art. 19.).

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Pela nossa parte, quanto a esta questo, preferiramos dizer que todos os princpios gerais do
Cdigo qualquer que seja o domnio a que se referem se aplicam atividade tcnica e de
gesto privada da Administrao, salvo aqueles cuja razo de ser reside na prpria natureza jurdicopblica das normas de que brotam: h, na verdade, princpios gerais constantes do Cdigo, que no
fazem sentido, quando uma Administrao Pblica atua tcnica ou jusprivatisticamente. Pense-se,
por exemplo, nos princpios da deciso ou da participao, que no tm a lugar.

Ainda mais significativo o caso de princpios como o do art. 11. (da colaborao), que deve
ser discutido, tambm, a propsito das atuaes da Administrao jure privatorum, no
domnio de departamentos seus com carter empresarial, ou no da execuo de contratos de
direito privado por parte de rgos administrativos.

5.4. Problemas suscitados por esta valncia

Aplicam-se atividade tcnica ou jure privatorum da Administrao Pblica no sentido que para
este efeito lhe atribumos , para alm dos princpios gerais referidos, as normas do presente
Cdigo que concretizam preceitos constitucionais.

Suscitam-se igualmente alguns esclarecimentos e reservas ao preceito legal.

Em primeiro lugar, deve entender-se que normas () que concretizam preceitos


constitucionais so tanto aquelas que precisam, explicitam ou aclaram a disciplina neles
contida (ou, at, aquelas que se limitam a reproduzir o seu teor), como aquelas que
dinamizam, densificam ou desenvolvem esses preceitos.

Por outro lado, fica agora claro que se trata apenas das normas concretizadoras contidas no
prprio CPA, e no daquelas porventura constantes de legislao administrativa avulsa ou at
de normas de outros ramos de direito.

Ou seja, as normas de diplomas de direito privado que concretizam preceitos constitucionais


no domnio das relaes jurdico-privadas vincularo certamente a Administrao jure
privatorum, mas no por fora da aplicao do prprio CPA.

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mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Finalmente, h preceitos constitucionais que se referem partida atividade jurdico-pblica


da Administrao, razo pela qual se suscitam dificuldades valncia das suas concretizaes
legislativas relativamente atividade tcnica ou de gesto privada dos rgos administrativos.

Tal acontece desde logo com os chamados direitos fundamentais dos administrados,
consagrados no art. 268. da Constituio, cuja densificao foi (e ) de resto a primeira das
tarefas do Cdigo, e que so o direito de audincia dos interessados (art. 267./5 CRP e 100.
e 101., e 121. a 125. CPA), o direito informao procedimental (art. 268./1 CRP e art.s
82. a 85. CPA), o direito de acesso aos registos e arquivos administrativos (art. 268./2 CRP
e 17. CPA), o direito proteo de dados pessoais (art. 35./2 CRP e art. 18. CPA), o direito
notificao das decises da Administrao que afetem direitos ou interesses legalmente
protegidos (art. 268./3, primeira parte, da CRP, e art.s 110. a 114. CPA) e o direito
fundamentao das decises da Administrao que afetem direitos ou interesses legalmente
protegidos (art. 268./3, segunda parte, da CRP, e art.s 152. a 154. CPA).

Note-se que mesmo os princpios gerais da atividade administrativa que, numa primeira
anlise, diramos serem privativos da atividade de gesto pblica, como o princpio da
proporcionalidade, no so de fcil adequao, nomeadamente atividade de gesto privada
da Administrao.

A aplicao dos princpios e sobretudo dos preceitos concretizadores das ditas garantias
fundamentais dos administrados atividade tcnica e de gesto privada dos rgos
administrativos far sobretudo sentido num universo relativamente delimitado de situaes.

Referimo-nos queles casos em que, contra natura e porventura num patamar j de duvidosa
constitucionalidade, o legislador remete para o direito privado (e concomitantemente para o
contencioso dos tribunais comuns) atuaes de (rgos de) pessoas coletivas de direito
pblico que, no obstante se situarem em domnios como o da atividade prestativa ou
constitutiva, p. ex. o da outorga de subsdios ou subvenes, nem por isso deixam de ser
materialmente administrativas e de afetar direitos ou interesses legalmente protegidos
(podendo mesmo ser sobremodo lesivas de tais direitos e interesses), reclamando nessa
medida a efetivao de um ncleo mnimo de garantias juspublicsticas.

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mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Com efeito, no so incomuns os casos de resciso unilateral pelo organismo pblico


contratante do contrato de atribuio de ajudas, por alegado incumprimento do beneficirio
de obrigaes contratuais, em virtude de uma execuo tcnica tida por deficiente do
projeto de investimento aprovado, culminando esta sequncia fiscalizadora/sancionatria, e
malgrado em no poucas situaes ter sido a totalidade das ajudas afeta a investimentos
efetivamente realizados, com uma exigncia ao particular da devoluo do subsdio por
inteiro, sempre com escrupuloso cumprimento dos termos previstos no clausulado do
contrato.

O organismo responsvel limita-se a comunicar isto mesmo que se acaba de dizer, sem mais,
ao particular contraente por vezes com uma adicional informao de que, para mais
esclarecimentos sobre o motivo da resciso, dever o ex-beneficirio contactar os servios
regionais do organismo onde apresentara o seu projeto A notificao segue amide para
uma morada incorreta, sendo tambm em no poucos casos realizada na pessoa de um
terceiro alheio relao contratual.

Entretanto e num muito curto prazo emitida uma certido de dvida no valor global do
contrato, a qual constitui ttulo executivo nos termos da legislao especial aplicvel, e
intentada uma ao executiva no competente Tribunal de Comarca, para a qual o executado
devidamente citado (assim se suprindo, pretensamente, a falta da notificao administrativa),
originando muitas vezes a respetiva insolvncia, dado o elevado valor da dvida.

Enfim, refira-se que as vicissitudes sequenciais que se acabam de hipotizar no so inventadas:


elas ocorreram cumulativamente num verdadeiro case study que deu origem aos acrdos n.
03B027, de 22.05.2003 do Supremo Tribunal de Justia, e n. 218/2007, de 23.03.2007, do
Tribunal Constitucional.

Repare-se bem que esta sequncia estaria porventura livre de reparos (jurdicos), se lhe fosse
apenas aplicvel o direito privado, o mesmo dizer, se com um violento esforo de idealizao
imaginssemos tratar-se de um puro contrato privado entre pessoas privadas (rectius, entre
um privado e um ente pblico despido das suas vestes de imperium).

87

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Mas afigura-se evidente mesmo que se aceite, do ponto vista da conformidade com a lei
fundamental, esta duvidosa remisso para o direito privado da atividade de pessoas coletivas
de direito pblico no domnio das subvenes que tambm na matria em causa no podem
os particulares ficar totalmente merc do arbtrio da Administrao, e isso, cremos, que o
n. 3 do art. 2. do Cdigo pretende assegurar.

Assim, e independentemente da prvia material qualificao da deciso de resciso do


contrato em causa como ato administrativo ou como ato negocial privado, e por consequncia
da relao jurdica em causa como uma relao jurdico-administrativa ou como uma relao
jurdico-privada, no caso relatado deveria de todo o modo ter havido lugar a uma audincia do
interessado, e a correta fundamentao e notificao da deciso, ainda que no forosamente
nos estritos e detalhados termos prescritos no CPA.

Tambm o organismo em causa tinha a obrigao de sujeitar o seu projeto de deciso ao crivo
da proporcionalidade aferindo no caso, e desde logo, se no haveria alguma possibilidade de
aproveitamento, mesmo que parcial, do projeto executado.
E deveriam enfim (devero) os tribunais cveis controlar igualmente a observncia pela
Administrao dos princpios e preceitos de que fala o n. 3 do art. 2. do Cdigo.

6. Os rgos da Administrao

6.1. Alguns exemplos

Reza o n. 4 do art. 2. do CPA que, [p]ara efeitos do disposto no presente Cdigo, integram
a Administrao Pblica: a) Os rgos do Estado e das regies autnomas que exercem
funes administrativas a ttulo principal; b) As autarquias locais e suas associaes e
federaes de direito pblico; c) As entidades administrativas independentes; d) Os institutos
pblicos e as associaes pblicas.

Em relao ao conceito rgos da Administrao Pblica, anota-se, a ttulo de especialidade


ou esclarecimento, estarem a includos, para alm dos genericamente mais conhecidos:

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

a) O Conselho de Ministros (com as particularidades da respetiva Lei Orgnica ou de


outras, como, por exemplo, o art. 3., n. 2, alnea b), da Lei n. 46/2007, de 4.VIII,
particularidades essas decorrentes de ser o Governo um rgo que exerce a ttulo
principal no apenas a funo administrativa, mas tambm e ainda as funes
poltica e legislativa);

b) Os rgos da Administrao Militar, nomeadamente, os Chefes de Estado-Maior


e os rgos colegiais de que todos faam parte, bem como o Vice-Chefe do EstadoMaior General das Foras Armadas;

c) Os presidentes das Comisses de Coordenao e Desenvolvimento Regional,


assim como os respetivos fiscais nicos, conselhos de coordenao intersetorial e
conselhos regionais (as CCDR so organismos perifricos da administrao direta do
Estado dotados de autonomia administrativa e finenceira, cujo regime consta do DL
n. 228/2012, de 25.X);
d) Os rgos das entidades reguladoras independentes quer as abrangidas pela
respetiva lei-quadro (Lei n. 67/2013, de 28.VIII), quer as excludas do seu mbito de
aplicao, como o Banco de Portugal e a Entidade Reguladora para a Comunicao
Social;

e) Os rgos dos institutos pblicos, pessoas coletivas de direito pblico que


integram a administrao indireta do Estado e das Regies Autnomas e cujo
regime comum consta da respetiva lei-quadro (Lei n. 3/2004, de 15.I);

f) Os rgos das entidades pblicas empresariais, entidades reguladas, ao nvel


estadual, pelos art.s 56. a 61. do RJSPE (aprovado pelo DL 133/2013, de 3.X), e
ao nvel regional, pelos art.s 32. a 43. do DLR n. 7/2008/A, de 24.III, e do DLR
n. 13/2010/M, de 5.VIII;

g) Os rgos das universidades pblicas, dos institutos politcnicos pblicos, das


respetivas faculdades e escolas, e das escolas universitrias e politcnicas no
integradas, entidades estas cujo regime geral est plasmado no RJIES Regime

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Jurdico das Insituies de Ensino Superior, aprovado pela Lei n. 62/2007, de


10.IX;

h) Os rgos das associaes pblicas de entidades pblicas, nomeadamente das


associaes de municpios mas to s os das reas metropolitanas e das
comunidades intermunicipais, pois hoje apenas estas entidades intermunicipais
so pessoas coletivas de direito pblico (e fins mltiplos), e j no os das
associaes de freguesias e de municpios de fins especficos, como a Associao
Nacional de Municpios Portugueses ou a Associao Nacional de Freguesias;

i) Os rgos das associaes pblicas mistas, como as entidades regionais de


turismo (reguladas pela Lei n. 33/2013, de 16.V);

j) Os rgos das associaes pblicas de entidades privadas, como so os casos das


associaes pblicas profissionais ou ordens profissionais (cujo regime comum est
hoje fixado na Lei n. 2/2013, de 10.I) e das associaes de regantes com natureza
pblica (n. 1 do art. 90. do DL 269/82, de 10.VII, e Decreto Regulamentar n. 84/82,
de 4.XI);

l) Os conselhos de administrao e administradores delegados dos servios


municipalizados, hoje regulados nos art.s 8. a 18. do Regime Jurdico da
Atividade Empresarial Local e das Participaes Locais, aprovado pela Lei n.
50/2012, de 31.VIII.

Sublinhe-se que as categorias da al. d) (institutos pblicos e associaes pblicas) no se


esgotam nas figuras abrangidas por diplomas de carter geral, como o caso da LQIP Lei
Quadro dos Institutos Pblicos: institutos pblicos e associaes pblicas sero todas as
pessoas coletivas pblicas, respetivamente, de tipo institucional ou fundacional ou de tipo
associativo ou corporativo.

6.2. Em especial, as entidades administrativas independentes

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Anote-se ainda a novidade da incluso, como categoria autnoma, das entidades


administrativas independentes, categoria de organismos pblicos objeto de expressa
consagrao constitucional a partir de 1997 (atual n. 3 do art. 267. CRP), por fora das
alteraes introduzidas no texto fundamental pela 4. Reviso Constitucional.

usual a distino entre duas grandes subcategorias de entidades administrativas


independentes.

Uma delas a das autoridades administrativas independentes, criadas para assegurar uma
tutela prvia ou preventiva de direitos fundamentais (ainda em sede administrativa, atravs de
uma atividade administrativa essencialmente consultiva e de controlo), os quais, na sua
maioria, se caraterizam por no ter personalidade jurdica prpria e por se situarem orgnica e
financeiramente na rbita da Assembleia da Repblica (no obstante o carter materialmente
administrativo da atividade desenvolvida).

So os casos, entre outros, da Provedoria de Justia (Lei n. 9/91, de 9.IV e DL n. 279/93, de


11.VIII), da CNE Comisso Nacional de Eleies (Lei n. 71/78, de 27.XII), da CNPD Comisso
Nacional para a Proteo de Dados (Lei n. 43/2004, de 18.VIII), da CADA Comisso de
Acesso a Documentos Administrativos (Lei n. 10/2012, de 9.II) e da CRESAP Comisso de
Recrutamento e Seleco para a Administrao Pblica (Lei n. 64/2011, de 22.XII).

A estas entidades poderemos acrescentar ainda o Conselho Superior das Finanas Pblicas (Lei
n. 54/2011, de 19.X), o Conselho Nacional de Educao (DL n. 21/2015, de 3.II), o Conselho
Nacional do Consumo (DL n. 154/97, de 20.VI), o Conselho Nacional de tica para as Cincias
da Vida (Lei n 14/90 de 9.VI), o Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida (Lei
n. 32/2006, de 26.VII), o Conselho de Fiscalizao da Base de Dados de ADN (Lei n. 40/2013,
de 25.VI) e o Conselho de Fiscalizao dos Servios de Informao (Lei Orgnica n. 4/2004, de
6.XI).

A outra subcategoria a das entidades reguladoras independentes, pessoas coletivas pblicas


com forma de instituto pblico cuja misso regular a conduta dos operadores econmicos
que desenvolvem atividades de interesse econmico geral, e cujo regime comum est hoje
plasmado na Lei n. 67/2013, de 28.VIII (Lei-Quadro das Entidades Reguladoras).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

So elas a ASF Autoridade de Superviso de Seguros e Fundos de Penses (DL n. 1/2015, de


6.I), a CMVM Comisso do Mercado de Valores Mobilirios (DL n. 5/2015, de 8.I), a
Autoridade da Concorrncia (DL n. 125/2014, de 19.VIII), a ERSE Entidade Reguladora dos
Servios Energticos (DL n. 97/2002, de 12.IV) a ANACOM Autoridade Nacional de
Comunicaes (DL n. 39/2015, de 16.III), a Autoridade Nacional da Aviao Civil (DL n.
40/2015, de 16.III), a Autoridade da Mobilidade e dos Transportes (DL n. 78/2014, de 14.V), a
ERSAR Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (DL n. 10/2014, de 6.III), a ERS
Entidade Reguladora da Sade (DL n. 126/2014, de 22.VIII) e a CAAJ Comisso de
Acompanhamento dos Auxiliares de Justia (Lei n 77/2013 de 21.IX).

A estas entidades, quase todas sujeitas Lei-Quadro das Entidades Reguladoras (com exceo
da CAAJ, que regula profissionais liberais, e no empresas), teremos de juntar as que tm
tambm assento constitucional, a saber o Banco de Portugal (art. 102. CRP e Lei n. 5/98, de
31.I) e a ERC Entidade Reguladora da Comunicao Social (art. 39. CRP e Lei n. 53/2005,
de 8.XI), e que como o CAAJ no esto sujeitas quele diploma legal. No obstante a sua
expressa previso na Lei Fundamental, sendo a ERC inclusive financiada pelo Oramento da
Assembleia da Repblica, e apesar de o Banco de Portugal integrar por seu turno o
Eurosistema, extravasando nessa dimenso o mbito da Administrao Pblica portuguesa
(para alm de desenvolver, enquanto banco central, tambm uma atividade econmica de
direta interveno no mercado interbancrio), inquestionvel o exercerem elas, como as
demais entidades reguladoras independentes, tpicas funes administrativas regulatrias,
razo pela qual no podem deixar de se considerar integradas na Administrao Pblica
(portuguesa) e, nessa medida, de se sujeitarem aplicao do Cdigo.

J outras entidades reguladoras que no possuam o requisito da independncia relativamente


ao Governo, como o IMPIC Instituto dos Mercados Pblicos, do Imobilirio e da Construo,
IP (DL n. 232/2015, de 13.X) e o INFARMED Autoridade Nacional do Medicamento e
Produtos de Sade, IP (DL n. 46/2012, de 4.II e Portaria 267/2012, de 31.VIII), reconduzir-seo primeira parte da al. d) do n. 4 do art. 2., e no al. c) do mesmo nmero.

Como j foi observado, a previso da al. c) do n. 4 do . 2. algo redundante, pois as


entidades administrativas independentes seriam sempre abrangidas por duas categorias mais
gerais j elencadas no anterior Cdigo: as sem personalidade jurdica prpria, enquanto rgos

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

do Estado, e as demais como institutos pblicos (respetivamente, alneas a) e d), primeira


parte, do n. 4 do art. 2. do novo Cdigo).

A verdade, todavia, que, no que concerne pelo menos a algumas destas entidades,
designadamente s autoridades administrativas independentes, subsiste uma certa indefinio
relativamente caraterizao material da atividade desenvolvida a ttulo principal como
exerccio da funo administrativa, tendo em conta sobretudo a sua estreita ligao orgnica e
inclusive financeira ao Parlamento. Tais notas poderiam pr em dvida a sua sujeio ao
Cdigo, razo pela qual preferiu o legislador express-la sem margem para equvocos.

Reitere-se aqui, no obstante, o que j acima se disse no comentrio ao n. 1 do art. 2.: o


no se inclurem no rol das entidades administrativas independentes os rgos constitucionais
auxiliares ou poltico-constitucionais.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

7. A aplicao subsidiria das normas do Cdigo aos procedimentos especiais

Nos termos do n. 5 do art. 2. do Cdigo, as suas disposies, designadamente as garantias nele


reconhecidas aos particulares, aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos administrativos
especiais.

Existindo procedimentos especiais, as disposies do Cdigo que regulem a tramitao


procedimental, e designadamente as garantias nele reconhecidas aos particulares, s se aplicam
subsidiariamente, como resulta do n. 5.

O legislador do novo Cdigo deixou cair a ressalva constante do anterior n. 7 do art. 2., do desde
que no envolvam diminuio das garantias dos particulares, em razo seguramente de maiores
certeza e segurana jurdicas nesta matria, mas tambm por entender ser o Cdigo, em todas as
suas partes e disposies, garantstico ao ponto de, verificando-se no procedimento especial uma
verdadeira lacuna de regulamentao, uma sua aplicao subsidiria ser insuscetvel de diminuir
aquelas garantias mnimas que o ordenamento jurdico dever sempre assegurar aos administrados.

De todo o modo, o punctum saliens da aplicao subsidiria do Cdigo nos procedimentos


especiais no reside, em primeira linha, numa qualquer questo garantstica, mas sim (como na
aplicao subsidiria em geral) na existncia ou inexistncia de uma verdadeira lacuna de
regulamentao razo pela qual se aplaude a referida alterao.

Na verdade, o facto de nada se dispor, num complexo normativo, a propsito de determinada


formalidade ou aspeto do procedimento nele regulado, no faz com que nos possamos considerar
necessariamente face a uma lacuna ou caso omisso procedimental, carente de preenchimento
normativo. que a falta de previso normativa pode no se traduzir numa imperfeio contrria ao
plano regulador desse procedimento, numa incompletude insatisfatria no seio de um todo
que, essa sim, reclamaria tarefa integradora mas antes, como observa Karl Engish, numa
inexistncia planeada de certa regulamentao, propriamente uma regulamentao negativa16.
Nesses casos, em que a falta de regulamentao legal de uma questo procedimental corresponde a
uma sua regulamentao negativa, no h que chamar colao a aplicao subsidiria das
16

Introduo ao Pensamento Jurdico, 6. edio, Lisboa, pg. 281.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

disposies do Cdigo. o que sucede (ou pode suceder), por exemplo, no caso da no previso
(pelo menos em certos procedimentos concursais) da existncia de audincia prvia dos
interessados, por no se tratar a de uma imperfeio contrria ao plano normativo do respetivo
procedimento, mas sim de uma omisso querida pelo legislador, ao entender que nesses
procedimentos (em alguns deles ou em certas fases deles) tal formalidade constituiria uma
degenerao do sistema institudo.

Fica agora claro que, em casos desses, o art. 2., n. 5, no tem que ser chamado baila, como se se
tratasse de um escape para proceder, at ao limite, otimizao procedimental das posies dos
interessados.

E o que acaba de se sustentar estende-se s falhas de poltica legislativa (s chamadas lacunas de


jure condendo ou lacunas crticas), valendo a disposio deste preceito apenas para as lacunas
prprias, normativas ou de regulao (no sentido que lhes d Karl Larenz17), em princpio as nicas
que permitem ao (ou vinculam o) juiz respetiva integrao ou preenchimento.

Tudo o que se vem de dizer no implica, naturalmente, que em caso de inexistncia planeada de
certa regulamentao e que configure por isso uma regulamentao negativa, ou de falta de poltica
legislativa e continuando com o exemplo acima adiantado, da (implcita) supresso da audincia
dos interessados , tal supresso ou omisso no possa acabar por ser considerada injustificada
luz da Constituio.

Nessa medida, e como bem nota Jorge Pereira da Silva, devero as garantias do CPA ser
convocadas por imperativo constitucional de proteco dos direitos fundamentais envolvidos, numa
interpretao conforme Constituio18, para preencher tal dfice procedimental do regime do
procedimento especial, o que resulta, afinal, num regime mais favorvel para os particulares do que
o da redao do preceito homlogo do Cdigo anterior.

17

Metodologia da Cincia do Direito, 2. ed., pg. 450 e segs.

18

mbito de aplicao e princpios gerais no projecto de reviso do CPA, in Projecto de Reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo Actas do Colquio de 25 de Junho de 2013 realizado na Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 2013, p.
46.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


mbito de aplicao do Novo Cdigo de Procedimento Administrativo

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/1pbmlhzgnz/link_box_h

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

FORMALIDADES DO PROCEDIMENTO E REGIME JURDICO DAS IRREGULARIDADES


DE NATUREZA FORMAL E PROCEDIMENTAL
Tiago Macieirinha**

A minha interveno procurar responder questo de saber quais so as principais


novidades trazidas pelo Novo CPA em matria de procedimento administrativo. Podemos
dizer, a abrir, que no h uma rutura com a estrutura at agora vigente no nosso Direito
Administrativo. As chamadas fases do Procedimento Administrativo consagradas no velho
cdigo inicial, instruo, audincia dos interessados, a preparao da deciso (para quem
autonomiza) e a deciso continuam a ser os momentos (ou os compassos) atravs dos quais
se forma a vontade dos rgos da Administrao Pblica. Pode dizer-se que, salvo a introduo
da figura da conferncia procedimental, assistimos mais a um movimento de continuidade do
que a um movimento de rutura em relao ao passado. Alis, se fosse apenas pela matria do
procedimento propriamente dita sabemos que o Cdigo do Procedimento, apesar do nome,
bem mais do que isso , no se justificaria apelidar este projeto legislativo como a
consagrao de um Novo Cdigo do Procedimento.

A opo seguida no foi, portanto, a de desregulamentar o procedimento administrativo ou


desprocedimentalizar a atividade administrativa o que, alis, seria de constitucionalidade
duvidosa , embora seja de assinalar um esforo que alguns consideraro tmido no
sentido da desmaterializao do procedimento (o que bem diferente de desregulamentar),
por um lado, e da flexibilizao ou simplificao procedimental, por outro.
Diga-se, alis, que o novo CPA, ao regulamentar o procedimento do regulamento
administrativo, leva a cabo a procedimentalizao de uma parte fundamental da atividade
administrativa at aqui praticamente no regulada.
Por simplificao entendemos o conjunto de medidas que visa expurgar do procedimento as
formalidades inteis, dilatrias, no sentido de o tornar mais clere, desburocratizado e
eficiente. Neste particular, talvez no se possa pedir muito a uma lei geral do procedimento

Este texto corresponde integralmente ao contedo da exposio oral da sesso ministrada no Centro de Estudos
Judicirios, no mbito do Curso sobre o Cdigo do Procedimento Administrativo em Novembro de 2014. Agradeo
Senhora Desembargadora Ana Celeste Carvalho a amabilidade do convite.

Mestre em Direito, Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

administrativo, uma vez que a parte de leo das formalidades que antecedem as decises
administrativas constam amide das chamadas leis extravagantes (procedimentos especiais).
Este esforo h-de ser concretizado relativamente a cada sector da atividade administrativa
(v.g. a recente reforma do licenciamento industrial).
Se bem interpreto a principal linha de fora do CPA em matria de formalidades, no se
pretendeu romper com o equilbrio entre os valores da eficincia da atividade administrativa e
o da garantia dos direitos dos particulares, que , afinal, o equilbrio que caracteriza a prpria
essncia do Direito Administrativo.
Assim, em matria de desmaterializao, o Cdigo faz uma opo pela utilizao de meios
electrnicos, embora no tenha consagrado a obrigatoriedade do procedimento electrnico e
continue a contemplar a existncia de procedimentos em papel. Julgo que a ideia foi a de,
cautelosamente, evitar a segregao administrativa dos info-excludos ou, como se preferir,
dos analfabetos informticos. Por outro lado, no se pretendeu, de uma penada, informatizar
toda a atividade procedimental da Administrao. Ainda assim, os progressos so assinalveis:

a) Preferncia pelo uso de meios electrnicos (artigo 61): salvo disposio legal em
contrrio, na instruo dos procedimentos devem ser preferencialmente utilizados
meios electrnicos.
b) Consagrao do chamado balco nico electrnico (artigo 62), cuja finalidade a
de intermediao entre os interessados no procedimento e as autoridades
administrativas competentes, recebendo e transmitindo atos uns dos outros,
mediante a entrega do correspondente recibo;
c) Possibilidade de as comunicaes com os interessados ao longo do procedimento se
poderem processar atravs de correio electrnico, embora apenas mediante o prvio
consentimento dos interessados, salvo quando se trate de pessoas coletivas;
d) Possibilidade de o requerimento inicial ser apresentado atravs de transmisso
electrnica de dados (artigo 104, n 1, alnea c));
e) Possibilidade de exerccio do direito informao procedimental (artigo 82, n 4)
por via electrnica: nos procedimentos electrnicos, a Administrao deve colocar
disposio dos interessados, na internet, um servio de acesso restrito, no qual aqueles

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

possam, mediante prvia identificao, obter por via electrnica, a informao sobre o
estado de tramitao do procedimento;
f) Possibilidade de as notificaes serem realizadas por telefone, telefax, correio
electrnico ou notificao electrnica automaticamente gerada (112, n 1, alnea c).
Recorde-se que no CPA ainda em vigor (para alm de ainda se mencionar o telegrama
e telex) o recurso ao telefax e ao telefone estava dependente de a urgncia do caso
reclamar a utilizao destes meios (atual artigo 70, alnea c)).
Por sua vez, em matria de flexibilizao ou de simplificao:
a) Diz agora o Cdigo que, no mbito da discricionariedade procedimental, o rgo
competente para a deciso final pode acordar com os interessados os termos do
procedimento (artigo 57). Ou seja, as formalidades passam a poder ser decididas por
acordo! Trata-se da consagrao dos chamados acordos endoprocedimentais, os quais
permitiro conferir maior previsibilidade conduo do procedimento, bem como a
possibilidade de adaptao do procedimento s necessidades concretas de cada
situao. Mais discutvel a possibilidade, prevista no mesmo artigo (n 3), de o rgo
competente para a deciso final celebrar um contrato com os interessados para
determinar o contedo do acto final do procedimento. Suponho que esta hiptese
no possa degenerar na preterio do procedimento, designadamente quando haja
interesses de terceiros em jogo;
b) Na mesma linha, consagra-se agora o princpio da adequao procedimental (artigo
56), segundo o qual o responsvel pela direco do procedimento deve estruturar o
procedimento luz dos interesses pblicos da participao, da eficincia, da
economicidade e da celeridade na preparao da deciso. Teria sido positivo que este
princpio conhecesse alguma espcie de concretizao, designadamente para efeitos
de limitao da liberdade de escolha da Administrao;
c) A grande inovao do Novo CPA em matria procedimental , como se sabe, a
introduo da chamada conferncia procedimental (cf. arts. 77 a 81): traduz a
possibilidade de interveno conjugada de vrios rgos com competncia sobre a
matria objeto do procedimento. Podem assumir a forma de conferncia deliberativa,
atravs da qual resulta um s ato administrativo complexo; ou de conferncia de

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

coordenao, atravs da qual os diferentes rgos praticam atos administrativos em


separado, embora simultaneamente;
d) Aspecto importante, embora no inovador, a previso expressa do regime das
comunicaes prvias (artigo 134): a lei pode prever que a produo de determinados
efeitos jurdico-administrativos e o seu aproveitamento pelo interessado no dependa
da emisso de um ato administrativo procedimentalizado, mas resulte, de forma
imediata da mera comunicao prvia pelo interessado do preenchimento dos
correspondentes pressupostos legais e regulamentares.
Falar em celeridade implica fatalmente saber qual a soluo adotada em matria de prazos
procedimentais, mas tambm aqui as diferenas no so de monta:
a) Desde logo, mantm-se a regra dos 10 dias como prazo para os atos a praticar pelos
rgos administrativos (artigo 86), salvo disposio especial ou fixao pela
Administrao de prazo diferente. Penso que, aqui, o Cdigo poderia ter sido mais
ambicioso, exigindo, por exemplo, que a fixao de prazo mais alargado fosse
acompanhada de fundamentao acerca dos motivos que a acompanha. Ainda assim,
este entendimento pode ser defendido luz da consagrao do dever de celeridade
(diz-se agora deciso dentro de um prazo razovel) (artigo 59);
n Quanto s dilaes do prazo, a nica novidade a de que no h lugar a elas se os
atos e formalidades em causa forem praticados atravs de meios electrnicos (88, n
5), o que bem se compreende;
c) Em matria de prazos para a emisso dos pareceres, diz-se agora que o anterior
prazo supletivo (30 dias) apenas pode ser alargado at ao limite dos 45 dias (92, n 4),
o que traduz a inteno de que os procedimentos no fiquem eternamente suspensos
espera da emisso do parecer;
d) O Prazo geral para a concluso do procedimento agora fixado em separado,
consoante se trate de:
a. procedimento de iniciativa particular, que deve ser concludo em 90 dias,
podendo ser prorrogado, quando circunstncias excecionais o justifiquem, por
um ou mais perodos, at ao limite mximo de 90 dias, mediante autorizao
do rgo competente para a deciso final (artigo 128, n 1).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

i. Esclarece-se agora que o prazo se conta na data da entrega do


requerimento, salvo quando a lei imponha formalidades especiais para
a fase preparatria da deciso e fixe um prazo para a respetiva
concluso (artigo 128, n 3);
ii. Diz-se agora expressamente, para efeitos de eventual apuramento
da responsabilidade disciplinar, que a inobservncia dos prazos deve
ser justificada pelo rgo responsvel dentro dos 10 dias seguintes ao
termo do prazo (128, n 4), do que se depreende que o
incumprimento do prazo geral de concluso do procedimento pode
gerar responsabilidade disciplinar (o que tambm no parece
configurar uma novidade);
b. J os procedimentos de iniciativa oficiosa passveis de conduzir emisso
de uma deciso desfavorvel para os interessados caducam na ausncia de
deciso, no prazo de 180 dias. Trata-se da introduo de uma salvaguarda
dos direitos dos particulares, que no podem ter a correr contra si
indefinidamente um procedimento administrativo, do qual pode resultar a
prtica de um ato administrativo desfavorvel.
Quanto s consequncias da preterio das formalidades:
A regra, no nosso Direito, a de que as formalidades prescritas por lei so essenciais, ou seja, a
sua preterio gera invalidade do ato administrativo (quando as formalidades so anteriores
ou concomitantes sua prtica) ou ineficcia (quando as formalidades so posteriores sua
prtica). Esta regra comporta, no entanto, trs excees:
a) No so essenciais as formalidades que a lei declarar dispensveis (ex: emisso de
um parecer no obrigatrio);
b) No so essenciais as formalidades cuja preterio no tenha impedido a
consecuo do objetivo visado pela lei ao exigi-las: degradao das formalidades
essenciais em no essenciais;

103

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

c) No so essenciais as formalidades meramente burocrticas de carcter interno,


ditas veniais, meramente tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios.
Assim, a preterio de formalidades tanto pode gerar invalidade, ineficcia ou mera
irregularidade do ato administrativo. A mera irregularidade ocorre se a formalidade preterida
for degredada em no essencial ou se se entender que meramente venial (ex: falta de
meno da delegao de poderes na prtica do ato administrativo). Esta hiptese h-de ser
sempre excecional, em homenagem ao princpio da legalidade.
Olhemos agora mais de perto o regime da invalidade procedimental e formal (o comummente
chamado vcio de forma do ato administrativo).
Sabemos que a regra no Direito Administrativo portugus a de que os atos administrativos
invlidos so meramente anulveis (art. 135). Tambm assim para o caso da preterio das
formalidades.
, no entanto, muito discutida na doutrina a circunstncia de saber se a preterio da
audincia dos interessados ou a violao do dever de fundamentao no conduziriam antes
nulidade do ato administrativo, uma vez que ele teria sido praticado com violao de um
direito fundamental (art. 135, n 2, alnea d). tambm sabido que no tem sido essa a
soluo seguida pela nossa jurisprudncia, nem o Novo Cdigo do Procedimento faz eco de
qualquer mudana a esse respeito.
Novidade trazida pelo Cdigo vem a ser, antes, a de incluir no elenco dos atos nulos os atos
praticados, salvo em estado de necessidade, com preterio total do procedimento legalmente
exigido. Ou seja, seguindo lgica anloga da j existente preterio absoluta de forma legal,
o Novo Cdigo vem estabelecer (art. 161, n 2, alnea l)) que a total ausncia de
procedimento administrativo conduz nulidade do ato administrativo. Esta hiptese era j
admitida por alguma doutrina e pela jurisprudncia (ex: Acrdos STA de 8.10.1992, P.
028146; de 31.10.1995, P. 038660).
Relativamente forma dos atos, sabido que apenas a carncia absoluta de forma legal (ex:
quando a lei prescreve a forma escrita e o ato praticado oralmente; quando a lei prescreve
forma solene e o ato praticado oralmente) geradora de nulidade dos atos administrativos.

104

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

Fora deste caso aplica-se a regra geral, segundo a qual a violao da forma legalmente exigida
geradora da mera anulabilidade do ato administrativo.
Finalmente, quanto ao regime das invalidades formais, o Novo Cdigo trouxe novidades a este
respeito, dizendo agora o artigo 163, n 5, que No se produz o efeito anulatrio quando:
a) O contedo do ato anulvel no possa ser outro, por o ato ser de contedo vinculado
ou a apreciao do caso concreto permita identificar apenas uma soluo como
legalmente possvel;
b) O fim visado pela exigncia procedimental ou formal preterida tenha sido alcanado
por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o vcio, o ato teria sido
praticado com o mesmo contedo.
Analisemos cada uma das alneas:
a) A alnea a) traduz a consagrao legal do chamado princpio do aproveitamento do
ato administrativo, o qual j tinha acolhimento parcial na doutrina e na jurisprudncia.
Exige-se, portanto, que se trate de um ato vinculado ou praticado em circunstncia de
reduo da discricionariedade a zero, de tal forma que, apesar da preterio da forma
ou das formalidades, o resultado legal admissvel no pudesse ser outro;
b) A alnea b) traduz a consagrao legal do chamado princpio da degradao das
formalidades essenciais em no essenciais. Ou seja, no haver lugar produo do
efeito anulatrio se a finalidade das formalidades preteridas for alcanada por outra
via;
c) A alnea c) traduz uma inovao de contornos um pouco difceis de decifrar. Se bem
se percebe o seu alcance, esta alnea admite a desvalorizao do respeito pelas formas
e pelas formalidades no caso de se saber sem margem para dvidas que a
Administrao decidiria do mesmo modo. Ao contrrio da hiptese prevista na alnea
a), a preterio do chamado direito das formas abrange aqui os chamados atos

105

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

discricionrios e significa um desvio grave ao princpio da legalidade. Eis algumas das


insuficincias de que padece esta soluo:
a. A legalidade procedimental exprime a tutela de valores autnomos do
resultado do ato administrativo. Independentemente deste, h valores at
com consagrao constitucional que no podem ser preteridos sem a
demonstrao de que outros, com igual dignidade, se impem;
b. O argumento da inutilidade das formas se pode ser admitida nos casos das
alneas a) e b) quando se demonstra cabalmente que o resultado seria o
mesmo, no passa aqui de uma conjetura assente num juzo de prognose a
realizar pelo juiz acerca do modo como a Administrao exerceria o seu
poder;
c. Podemos estar perante a consagrao de um modelo que se traduza na
manifestao de que a ilegalidade procedimental compensa, porque chegados
ao processo jurisdicional o juiz certificar-se- de que a Administrao decidiria
da mesma forma no procedimento administrativo;
d. Para alm de que isto traduz uma confuso (indesejvel) entre processo e
procedimento administrativos.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Formalidades do procedimento e regime jurdico das irregularidades de natureza formal e procedimental

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/6d4ah3mjm/flash.html

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

DA CONFERNCIA PROCEDIMENTAL*
J.M. Srvulo Correia*

1. Insero sistemtica, conceito e natureza; 2. Modalidades; 3. Modelos de referncia; 4. As


opes do legislador; 5. As implicaes contenciosas; Bibliografia sumria.

1.
INSERO SISTEMTICA, CONCEITO E NATUREZA
1.1. Ao contrrio do que sucedia na verso anterior, a Parte III do Cdigo do Procedimento
Administrativo (CPA), dedicada ao procedimento administrativo, surge agora cindida em dois
ttulos. no Ttulo I, relativo ao Regime Comum, que se inscreve um Captulo III, que tem por
epgrafe Da conferncia procedimental. Tal insero deixa desde logo claro que o novo
instituto visto sob uma perspetiva procedimental e no como uma realidade de carter
predominantemente orgnico. Esta viso consolidada pelos n.s 2 e 3 do artigo 77., dos
quais resulta com clareza que a conferncia procedimental consiste num procedimento
endoprocedimental, ou seja, num procedimento intercalado em outro ou outros
procedimentos.

1.2. A conferncia procedimental pode definir-se como um procedimento inserido em outro ou


outros procedimentos a fim de propiciar o exerccio em comum ou conjugado das competncias
de diversos rgos da Administrao Pblica (CPA, art. 77., n.s 1 e 2).
Esta definio congrega trs vertentes:
(i)

Uma vertente estrutural: trata-se de um procedimento acessrio, intercalado


noutro ou noutros procedimentos;

(ii)

Uma vertente funcional: este tipo de procedimento constitui uma matriz do


exerccio em comum ou conjugado de competncias tituladas por rgos
distintos;

O texto que segue serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ O Novo
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.
** Professor catedrtico jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado (Srvulo &
Associados).

111

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

(iii)

Uma vertente finalstica: o fim deste tipo de procedimento a promoo da


eficincia, da economicidade e da celeridade da atividade administrativa (CPA,
art. 5., n. 1).

1.3. A natureza da conferncia procedimental como procedimento administrativo aflora em


vrios momentos caratersticos de uma relao jurdica procedimental, ou seja, de uma
relao jurdica de desenvolvimento sequenciado, com um papel instrumental perante a
relao ou as relaes jurdicas substantivas subjacentes aos vrios procedimentos conexos ou
ao nico procedimento complexo (CPA, art. 77., n. 3) em que a conferncia se intercala:

Um incio formalizado por ato convocatrio (art. 79., n. 1);

Dever de participao dos rgos competentes (art. 79., n. 5);

Realizao atravs de reunies, presenciais ou por videoconferncia (art. 79.,


n. 4);

Direito de audincia dos interessados (art. 80, n.s 1 e 2):

Termo final (art. 81., n. 1);

Causas de concluso (art. 81., n. 2);

Ata final (art. 81., n.s 3 e 4);

Pressupostos de repetio (art. 81., n.s 5 e 7).

1.4. Como qualquer outro procedimento, a conferncia procedimental tem os seus sujeitos:
(i)

Os rgos participantes no procedimento complexo ou nos procedimentos conexos


a que respeita a conferncia, os quais so identificados no ato de instituio (art.
78., n. 3, alnea b) );

(ii) Os particulares legitimados para participar em tais procedimentos (arts. 65., n.


1, b), 68., n. 1, 79., n. 1, e 80., n.s 1 e 2);
(iii) (Quando os houver), os defensores de interesses difusos e os rgos exercendo
funes administrativas em defesa de situaes jurdicas subjetivas das pessoas
coletivas em que se integrem (art. 65., n. 1, alnea c) e d), 79., n. 1, (in fine) e
80., n.s 1 e 2).

112

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

1.5. A conferncia procedimental tem objeto:


(i)

Objeto procedimental: os procedimentos em que se insere, previstos no ato de


instituio (art. 78, n. 1);

(ii) Objeto substantivo: as pretenses apreciadas na conferncia (art. 81., n. 5).

2.
MODALIDADES
2.1. Segundo o modelo introduzido pelo CPA, so admissveis duas modalidades de
conferncia procedimental: a conferncia deliberativa e a conferncia de coordenao.
(i)

Conferncia deliberativa: a destinada ao exerccio conjunto das competncias


decisrias dos rgos participantes atravs de um nico ato de contedo
complexo, que substitui a prtica, por cada um deles, de atos administrativos
autnomos (art. 77., n. 3, a) );

(ii) Conferncia de coordenao: a destinada ao exerccio individualizado, mas


simultneo, das competncias dos rgos participantes, atravs da prtica, por
cada um deles, de atos administrativos autnomos (art. 77., n. 3, b) ).

2.2. No plano doutrinal, podem ainda tipificar-se modalidades de conferncia procedimental


luz de outros critrios. Assim, consoante a conferncia procedimental diga respeito a um nico
procedimento complexo ou a vrios procedimentos conexos (art. 77., n. 3), pode, sem
discriminar entre conferncias deliberativas e de coordenao, distinguir-se a

conferncia intraprocedimental (ou monoprocedimental) da

conferncia interprocedimental (ou pluriprocedimental).

2.3. Igualmente, consoante a conferncia tenha por sujeitos apenas rgos de uma mesma
pessoa coletiva ou rgos de diversas pessoas coletivas (arts. 78., n. 1, e 77., n. 5), poder
distinguir-se a

conferncia intra-administrativa da

conferncia interadministrativa.

113

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

3.
MODELOS DE REFERNCIA

3.1. O instituto jurdico administrativo italiano da conferenza di servizi:

institudo pela Lei 7.8.1990, n. 241, sobre procedimento administrativo;

vitalidade revelada pela subsistncia j ao longo de 26 anos e pela frequente


reviso do diploma, sempre para o efeito do desenvolvimento do modelo;

difcil equao entre o interesse pblico da celeridade e simplificao e a


dispersiva tutela de interesses pblicos setoriais prosseguidos atravs de
competncias especficas de rgos diversos;

risco para a coerncia sistmica do instituto em face da presso para inserir na lei
geral preceitos de direito administrativo especial;

opo clara por uma conferncia de rgos com a natureza de procedimento


endoprocedimental e no de rgo sincrtico.

3.2. Soluo da Konzentrationswirkung da lei de procedimento administrativo alem ( 75


VwVfG).

instituto s aplicvel na base de leis especiais, ou seja, desprovido de


aplicabilidade genrica;

consiste em, para efeito da estatuio de certos planos administrativos, dispensar


a prtica dos atos administrativos da competncia de rgos diversos, geralmente
necessrios para a conformao jurdico-administrativa da situao complexa
regulada pelo plano, cabendo a deciso global a um nico rgo administrativo.

3.3. Institutos procedimentais especiais j presentes na Ordem Jurdica portuguesa:


(i)

Procedimento de autorizao prvia individualizada, previsto no Sistema de


Indstria Responsvel (SIR), aprovado pelo Decreto-Lei n. 169/2012, de 1 de
agosto.

O procedimento conduzido por uma entidade coordenadora dos procedimentos


conexos, que profere uma deciso final integrada favorvel ou desfavorvel.
Realizao facultativa de uma conferncia preliminar ou preparatria.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

Art. 4. do Decreto-Lei n. 4/2015, de 7 de Janeiro, (que aprova o novo CPA):


extenso parcial imediata ao SIR do regime das conferncias procedimentais.

(ii) Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao (RJUE), republicado pelo


Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro.

Segue-se o modelo da conferncia decisria italiana, em caso de necessidade de


pronncia de vrias entidades da Administrao central, direta ou indireta, do
setor empresarial do Estado, bem como de entidades concessionrias que exeram
poderes de autoridade sobre uma operao urbanstica em razo da localizao:

A CCDR territorialmente competente procede s respetivas consultas e, caso no


existam posies divergentes, profere uma deciso global e vinculativa de toda a
Administrao;

Em caso de haver pareceres negativos, a CCDR promove uma reunio,


preferencialmente por videoconferncia, na qual participam todos os rgos
competentes e tambm o requerente;

Se no tiver conseguido promover uma deciso concertada, a CCDR profere uma


deciso final vinculativa, perante a qual os pareceres proferidos pelas entidades
consultadas no possuem natureza vinculativa.

115

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

4.
AS OPES DO LEGISLADOR

4.1. O legislador preferiu um instrumento de natureza procedimental para atingir os fins de


contextualidade e acelerao nos processos decisrios com interveno de mltiplos rgos
de Administrao Pblica.
No seria de excluir partida uma soluo alternativa de essncia organizatria, como sucede
no Direito alemo.
Alinhou-se deste modo numa tendncia atual a nvel do Direito comparado e da doutrina, que
se manifesta no incremento do recurso aos mecanismos procedimentais em prol da
recuperao da perdida unidade da funo administrativa.

4.2. Uma segunda opo do legislador consistiu na adoo de um modelo dualista, alicerado
no contraponto entre conferncia deliberativa e conferncia de coordenao.
Trata-se de uma soluo original, que deixa em aberto uma escolha entre um exerccio
conjunto ou um exerccio conjugado de competncias diversas em conferncia interorgnica.
Conferncia deliberativa
Concluso atravs de um ato unitrio (e no de um feixe de atos) mas de
contedo complexo;
Ato apenas praticado quando for de cariz positivo: o insucesso da conferncia
deliberativa um momento procedimental que se no traduz num ato global
negativo (v. ponto 5.3.);
Ato complexo quanto autoria, uma vez que conjuntamente imputvel
totalidade dos rgos participantes.
O ato final positivo imputvel totalidade dos rgos participantes na qualidade de
coautores; no imputvel conferncia deliberativa, que no tem a natureza de rgo.

116

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

Conferncia de coordenao

Em caso de sucesso, a conferncia conclui-se atravs da prtica conjugada mas


separada, por cada um dos rgos participantes, dos atos administrativos
autnomos visados.

4.3. Em face da novidade do mtodo entre ns e da relativa indeterminao de quais sejam as


matrias para cuja regulao ele possa vir a ser utilizado e quais os complexos de rgos
suscetveis de ser envolvidos, o legislador confinou-se prudente exigncia de acordo entre
todos os rgos participantes para efeito do sucesso da conferncia.

Conferncia deliberativa: a pronncia desfavorvel de qualquer dos participantes


impossibilita a prtica a final de um ato administrativo (ou contrato) complexo
quanto aos autores e de contedo complexo quanto aos efeitos de direito tpicos
produzidos (art. 81., n. 5).

Conferncia de coordenao: a discordncia de algum dos rgos participantes


impede o sucesso da conferncia atravs da plena satisfao da pretenso que
constitui o seu objeto (art. 81., n. 2, b), e n. 4).

4.4. Mecanismos de compensao da exigncia de unanimidade dos rgos participantes.


No parece justa a crtica segundo a qual a exigncia de unanimidade ir acarretar a prtica
inoperncia do novo instituto. Por um lado, resta saber se a transferncia das competncias
dos diversos rgos chamados a intervir na regulao da situao complexa para a
competncia decisria do rgo que preside no iria gerar uma extrema resistncia
instituio das conferncias. Pelo outro, o legislador procurou extrair toda uma srie de efeitos
positivos da realizao de uma conferncia no obstante o seu insucesso:
(i)

abertura para acordos sobre as alteraes do pedido necessrias ao sucesso da


conferncia deliberativa e sua repetio (art. 81., n. 5);

(ii) admissibilidade da repetio da conferncia uma vez verificados certos


pressupostos (art. 81., n.s 5 e 7);
(iii) admissibilidade do aproveitamento de atos em sede de repetio da conferncia
(art. 81., n. 8);

117

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

(iv) acelerao da prtica individual de atos administrativos relativamente aos quais


no tenha havido objeo (art. 81., n. 6).

4.5. Neutralizao de efeitos impeditivos em consequncia da ausncia de rgos sujeitos ao


dever de participar.

Conferncia deliberativa: a ausncia no prejudica em princpio a coautoria (art.


79., n. 6);

Conferncia de coordenao: a ausncia equivale a deferimento tcito (art.


130., n. 1).

4.6. Papel da instituio da conferncia procedimental.

Esta figura constitui uma criao do legislador portugus: no se lhe encontram


antecedentes no Direito comparado ou em propostas doutrinais;

Flexibilidade na aplicao do instituto da conferncia procedimental em funo


quer das reas materiais da atividade administrativa, quer das estruturas
organizatrias a envolver (art. 78., n. 1);

O papel do ato de instituio de conferncia procedimental como instrumento de


reforma administrativa;

Maleabilidade quanto s formas de instituio: lei, regulamento ou contrato


interadministrativo; a referncia (em rigor desnecessria) lei, obedece ao
propsito de ressalvar o possvel papel das conferncias procedimentais especiais,
designadamente de conferncias decisrias com concentrao do poder de decidir
no rgo que presida (art. 78., n. 1);

Desnecessidade da prtica prvia de um ato de instituio (de efeito abstrato) e


realizao de conferncias de coordenao por acordo ad hoc dos rgos
envolvidos (art. 78., n. 1);

O efeitos jurdicos mltiplos do ato de instituio (art. 78., n. 3).

118

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

5.
AS IMPLICAES CONTENCIOSAS
5.1. Insucesso da conferncia procedimental
Importncia da tipificao desta situao procedimental, uma nova figura que no
corresponde de um ato administrativo (negativo).
Redao pouco feliz do art. 81., n. 5, porquanto o insucesso da conferncia no envolve a
tomada de uma deciso de indeferimento.

5.2. Carter tentativo da conferncia procedimental


A respetiva convocao (art. 79., n. 1) no implica o encerramento dos procedimentos nos
quais deveriam ser praticados os diversos atos envolvidos, mas apenas a suspenso dos prazos
para a concluso de cada um deles (art. 81., n. 1, segunda parte).
A funo especfica da conferncia procedimental enquanto tipo de subprocedimento ou
procedimento acessrio a de prospetar a possibilidade de acelerar e simplificar a satisfao
de uma pretenso de conformao administrativa complexa, respeitante viabilizao de um
projeto ou atividade ou regulao de um bem ou de uma situao (art. 81., n. 4).
Ao considerar como causa de concluso da conferncia a falta de acordo entre os rgos
participantes, o art. 81., n. 4, evidencia que a conduta inconclusiva se centra nas relaes
inter- ou intra-administrativas e no numa conformao imediata da relao jurdica
administrativa externa.

5.3. Na conferncia deliberativa:


O insucesso da conferncia no equivale a um ato de indeferimento da pretenso na sua
globalidade visto que:
(i)

dado o disposto pelo art. 81., n. 1, finda a suspenso dos prazos para a
concluso dos procedimentos nos quais torna a ser devida a prtica dos atos
envolvidos;

(ii) a pronncia desfavorvel de qualquer dos participantes no impede outros rgos


participantes que no tenham apresentado objees quanto matria da sua

119

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

competncia de praticar individualmente o ato administrativo que lhes compete,


no prazo de 8 dias a contar do termo da conferncia (art. 81., n. 6);
(iii) A alnea b) do n. 2 do art. 81. no prev que a conferncia finde graas
emisso de um ato de indeferimento global, mas sim no termo do prazo, sem
que o ato ou atos que visa preparar tenham sido praticados.
Em contrapartida, o momento conclusivo positivo de uma conferncia deliberativa consiste na
prtica de um ato administrativo de contedo complexo e tendo por co-autores todos os
rgos participantes, que para o efeito exercem uma competncia conjunta (art. 77., n. 3,
alnea a) ).
Esse ato impugnvel, administrativa e jurisdicionalmente, por contra-interessados e outros
titulares de legitimidade nos termos do art. 55. do CPTA. A legitimidade passiva determina-se
nos termos do artigo 10., n. 2, do CPTA.

5.5. Na conferncia de coordenao:


Em caso de insucesso por, no termo do prazo, no terem sido praticados todos os atos que a
conferncia visava praticar (art. 81., n. 2, b) ), haver que qualificar, luz das suas regras
prprias de enquadramento, o sentido de cada no prtica, por rgos participantes, dos atos
de sua competncia que lhes eram solicitados.
Aplica-se-lhe tambm, tal como conferncia deliberativa, o disposto pelo art. 81., n. 6, que
permite aos rgos participantes que no tenham apresentado objees quanto matria da
sua competncia que acelerem a concluso do procedimento ou do subprocedimento que lhes
respeita, praticando individualmente (como sempre seria) o ato administrativo que lhes
compete, no prazo de 8 dias a contar do termo da conferncia.
Aplica-se igualmente o preceituado pelo art. 81., n. 4: os rgos participantes que tenham
contribudo para o desacordo devero emitir para a ata uma declarao na qual especifiquem
as razes da sua discordncia e, sempre que possvel, as alteraes que consideram
necessrias viabilizao do projeto, atividade, regulao de um bem ou situao que
constitua o objeto da conferncia.
Em relao aos rgos que hajam manifestado discordncia, parece de admitir que, tendo eles
especificado as razes da sua posio negativa, possa o exerccio da sua competncia de
prtica de atos administrativos autnomos dar lugar ao de condenao prtica de ato

120

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

administrativo devido. Em tal ao, ser possvel a cumulao de pedidos (CPTA, art. 4., n. 1,
a) ) num quadro de coligao passiva (CPTA, art. 12., n. 1, a) ).
J em caso de sucesso de uma conferncia de coordenao, o momento conclusivo positivo
consistir na prtica simultnea, por cada um dos rgos participantes, dos atos necessrios
conformao global da situao complexa objeto da conferncia. Tratar-se- de atos
administrativos e, eventualmente, de atos procedimentais preparatrios. Os atos
administrativos sero impugnveis nos termos gerais.

BIBLIOGRAFIA SUMRIA
SRVULO CORREIA Comentrios aos artigos 77. a 81., in: FAUSTO DE QUADROS e outros,
Comentrio reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Coimbra: Almedina, 2016.
-A conferncia Procedimental: Fontes E Opes, in: Liber Amicorum Fausto de Quadros, pp.
963-989, no prelo.
MARTA PORTOCARRERO Modelos De Simplificao Administrativa A Conferncia
Procedimental E A Concentrao De Competncias E Procedimentos no Direito Administrativo,
Porto: Publicaes Universidade Catlica, 2002.
CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, 3. ed., Turim: Giappichelli Editore, 2012.
DOMENICO DORSOGNA, Conferenza di Servizi, in: SCOCA, Diritto Amministrativo, 2. ed.,
Turim: Giappichelli Editore, 2011.
MORBIDELLI, Il Procedimento Amministrativo, in: MAZAROLLI/PERICU/ROMANO
MONACO/SCOCA (Org.), Diritto Amministrativo, I, Bologna: Monduzzi, 2005.

KOCH/RUBEL/HESELHAUS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. ed., Mnchen: Luchterhand,


2003.
KOPP/RAMSAUER, VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 15. ed., Mnchen:
C.H. Beck, 2014.
WOLFF/BACHOF/STOBER, Verwaltungsrecht, II, 6. ed., Mnchen: C.H. Beck, 2000.

121

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Da Conferncia Procedimental

Vdeo da apresentao

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

A CONFERNCIA PROCEDIMENTAL NO NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO


ADMINISTRATIVO: PRIMEIRA APROXIMAO*
Tiago Serro**

Sumrio: I. Nota introdutria; II. O regime jurdico da conferncia procedimental; II.1. Enquadramento
da figura: em especial, as modalidades de conferncia procedimental; II.2. Problemas jurdicos conexos;
II.3. Instituio da conferncia procedimental; II.4. Realizao da conferncia procedimental; II.5.
Audincia dos interessados e audincia pblica; II.6. Concluso da conferncia procedimental; III. Nota
conclusiva.

I. Nota introdutria
1. A consagrao da figura da conferncia procedimental representa, sem qualquer hesitao,
uma das novidades mais salientes do novo Cdigo do Procedimento Administrativo (doravante
CPA). Conhecida, desde h muito, no ordenamento jurdico italiano, a conferncia
procedimental que, entre ns, comeou por nascer no domnio da legislao especial 1
surge agora claramente prevista nos artigos 77. a 81., que se encontram sistematicamente

* Corresponde ao texto publicado na obra Comentrios ao novo Cdigo do Procedimento Administrativo


(coordenao de CARLA AMADO GOMES, ANA FERNANDA NEVES e TIAGO SERRO), Volume I, 3. edio,
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2016, pp. 655-681. Constituiu tambm a base para a
comunicao apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ Cdigo de Procedimento Administrativo,
realizada nos dias 6 e 7 de novembro de 2014.
O presente estudo corresponde ao resultado escrito de trs reflexes (complementares) que, em diferentes
momentos no tempo, efectuei sobre o tema em apreo. A primeira aconteceu em 2 de Julho de 2013, na
conferncia anual da rea de prtica de Direito Pblico, da PLMJ Sociedade de Advogados, RL, organizada pelo Dr.
RUI MACHETE e pelo Mestre PEDRO MELO. A segunda ocorreu em 8 de Outubro de 2013, a convite da Professora
Doutora CARLA AMADO GOMES, no contexto de uma aula da disciplina de Ordenamento Jurdico-Administrativo,
do mestrado profissionalizante em Direito Administrativo, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. A
terceira teve lugar no Centro de Estudos Judicirios, em 6 de Novembro de 2014, a convite da Desembargadora
ANA CELESTE CARVALHO, no mbito de uma aco de formao dedicada ao (novo) Cdigo do Procedimento
Administrativo. Aproveito o ensejo para agradecer, tambm por esta via, a gentileza dos convites que me foram
dirigidos para participar em tais eventos. Professora Doutora CARLA AMADO GOMES agradeo, ainda, a leitura
amiga do presente estudo.
** Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Investigador do Centro de Investigao
de Direito Pblico da Faculdade de Direito de Lisboa. Advogado.
1
Na legislao especial em vigor, atente-se, designadamente, na previso da conferncia procedimental (i) no
Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial (cfr. os artigos 39., n. 3, 75.-C, n. 3, 100., n. 5 e 109.,
os
os
n. 5), (ii) no Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao (cfr. o artigo 13.-A, n. 7 a 9 e n. 11 a 14, relevando
ainda a Portaria n. 349/2008, de 5 de Maio), (iii) no Regime Jurdico da Reabilitao Urbana (cfr. o artigo 27.), (iv)
no Regime Jurdico do Sistema de Indstria Responsvel (cfr. o artigo 22.) e, mais recentemente, sempre a ttulo
meramente exemplificativo, (v) no Regime de Regularizao e de Alterao e ou Ampliao de Estabelecimentos e
Exploraes de (determinadas) Actividades (cfr. o artigo 9.).

125

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

inseridos no Captulo III (intitulado, justamente, Da conferncia procedimental) do Ttulo I


(Regime comum) da Parte III (Do procedimento administrativo) do novo CPA 2.
A introduo da figura da conferncia procedimental no diploma que, em termos gerais, regula
o agir administrativo , naturalmente, de saudar 3. Com efeito, constatava-se uma lacuna que
importava colmatar, mormente atentas razes de simplificao e celeridade administrativas
que se fazem sentir, de modo particularmente visvel, em procedimentos complexos, cujos
interesses envolvidos so muito variados. Conforme se ver em detalhe, o tratamento que o
legislador do novo CPA conferiu figura pode no ter sido o mais desenvolvido 4 e pode,
inclusivamente, num ou noutro ponto, gerar diversas dvidas interpretativas e de aplicao
prtica 5, mas, independentemente de tais consideraes, a verdade que a consagrao da
conferncia procedimental representa, por si s, um passo significativo, no contexto de uma

Na doutrina portuguesa, merece especial destaque o pioneiro e marcante estudo de MARTA PORTOCARRERO, Modelos
de Simplificao Administrativa A Conferncia Procedimental e a Concentrao de Competncias e Procedimentos
no Direito Administrativo, Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2001, que no deixar de ser devidamente
citado no presente artigo.
3
Neste sentido, vide, no contexto do anteprojecto do novo CPA (anteriormente denominado projecto de reviso do
CPA), FREITAS DO AMARAL, Breves notas sobre o projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in
Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013, p. 150, VASCO PEREIRA DA SILVA, Primeiro comentrio acerca do
projecto de reviso do CPA (a recordar um texto de Steinbeck), in Cadernos de Justia Administrativa, n. 101,
Setembro / Outubro de 2013, p. 86 (embora este ltimo Autor confesse que preferia uma lgica mais italiana e
critique, de modo veemente, a opo de previso de conferncias procedimentais destinadas prtica de actos
reguladores) e ainda ISABEL CELESTE M. FONSECA, A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo: pontos
(mais) fortes e pontos (mais) fracos, in Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, Tomo II,
Ano de 2013 tica e Direito, Braga, 2014, p. 62. A inovao em presena foi, inclusivamente, destacada no plano
poltico (cfr. PAULA TEIXEIRA DA CRUZ, Discurso da Ministra, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho /
Agosto de 2013, p. 7).
Enaltecendo a novidade em aluso no domnio do novo CPA, vide, ISABEL CELESTE M. FONSECA, O procedimento
administrativo no (novo) CPA: dvidas sobre a sua subalternizao perante o acto e o processo, in Questes
Actuais de Direito Local, n. 5, Associao de Estudos de Direito Regional e Local, Janeiro / Maro de 2015, p. 32 e
JOO DIOGO CARVALHO DA COSTA, As Conferncias Procedimentais no Novo Cdigo do Procedimento Administrativo,
in O Novo Cdigo do Procedimento Administrativo Para o Professor Doutor Antnio Cndido de Oliveira uma
oferta singela dos jovens investigadores de Direito Pblico da Escola de Direito da Universidade do Minho
(coordenao de ISABEL CELESTE M. FONSECA), Elsa Minho e NEDip Ncleo de Estudos de Direito Ius Pubblicum, Braga,
2015, pp. 253 e 270.
4
Neste sentido, por reporte ao anteprojecto do novo CPA, vide FREITAS DO AMARAL, A reviso do CPA: balano e
perspectivas, in Projecto de Reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo (coordenao de RUI MACHETE, LUS
SOUSA FBRICA e ANDR SALGADO DE MATOS), e-book, Universidade Catlica Editora, 2013, p. 138.
5
Concordamos, assim, com ANDR SALGADO DE MATOS, que, por relao ao referido anteprojecto, assinala a elevada
tecnicidade do regime jurdico das conferncias procedimentais e, paralelamente, no deixa de fazer meno sua
complexidade que poder consubstanciar um entrave operacionalizao da figura em presena (cfr. Comentrios
ao projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de
2013, p. 137). O regime em apreo revela-se, assim, muito mais ambicioso e complexo do que aquele que vigora,
desde logo, no direito do urbanismo portugus (cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, O projecto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo: uma revoluo legislativa anunciada e as suas consequncias, in Projecto de Reviso
do Cdigo do Procedimento Administrativo [coordenao de RUI MACHETE, LUS SOUSA FBRICA e ANDR SALGADO DE
MATOS], e-book, Universidade Catlica Editora, 2013, p. 28 e ainda, com interesse quanto a este ponto, p. 45).

126

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

Administrao Pblica cuja actuao se pretende mais eficiente, mais econmica e, por fim,
mais clere 6.
De um prisma formal, ainda de aplaudir, vivamente, a nomenclatura adoptada conferncia
procedimental , ao invs da expresso de cunho italiano, conferncia de servios
(escolhida pelo legislador, na maioria dos diplomas de direito administrativo especial, onde a
figura j era conhecida), porquanto quem conferencia, no contexto de um ou de diversos
procedimentos conexos, so os rgos administrativos e no os servios 7. Bem andou, assim, o
legislador ao optar pela expresso conferncia procedimental que se evidencia prefervel,
por se afigurar mais rigorosa, de um ponto de vista tcnico-jurdico.
Posto isto, importa analisar o regime jurdico da conferncia procedimental, tal qual se
encontra estabelecido nos supra assinalados preceitos legais. Examinaremos, antes de tudo, as
modalidades de conferncia procedimental, seguindo-se o estudo da instituio de tal
mecanismo, da sua realizao, da audincia dos interessados, da audincia pblica e, por fim,
do respectivo terminus. Todavia, no nos limitaremos a promover uma mera descrio acrtica
do aludido quadro jurdico. Conforme se antecipou, revela-se imprescindvel problematizar
algumas das solues normativas adoptadas. O fito do nosso trabalho , por isso,
essencialmente um: contribuir para a compreenso da figura da conferncia procedimental,
nos termos em que passou a estar prevista no novo CPA e antecipar algumas questes que,
com elevada probabilidade, se iro colocar aos operadores jurdicos que, com regularidade,
lidam com a codificao em exame.
o que faremos no imediato, seguindo o iter supra descrito (que se encontra em total sintonia
com a sistemtica do novo CPA), no sem antes se referir, sempre em jeito introdutrio, que a
relevncia do regime jurdico (de ndole geral) que iremos examinar transcende, em assinalvel
medida, o domnio das conferncias procedimentais que, por via do mesmo regime, podero
passar a ser institudas. A prova do que acabou de se afirmar resulta, saciedade, do artigo
6

Sustentando, igualmente no contexto dos trabalhos preparatrios do novo CPA, que o legislador poderia ter sido
mais ousado na busca de solues que introduzam agilidade, simplicidade e celeridade na deciso administrativa e
que minimizem os excessos de intervenes de pessoas colectivas pblicas e rgos administrativos diferentes num
mesmo procedimento, vide JOO TIAGO SILVEIRA, A deciso administrativa no anteprojecto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho /Agosto de 2013, p. 117.
7
o que se afirma, de modo inequvoco, no ponto 11 do prembulo do Decreto-Lei n. 4/2015, de 7 de Janeiro, que
aprovou o novo CPA. Na doutrina, manifestando preferncia pela expresso conferncia procedimental, vide
MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa, p. 65 e ss., referindo, na p. 66, que se trata de um
termo mais abrangente e neutral, e que faz referncia ao seu habitat o procedimento. No contexto do
anteprojecto do novo CPA, vide FAUSTO DE QUADROS, As principais inovaes do projecto do CPA, in Cadernos de
Justia Administrativa, n. 100, Julho /Agosto de 2013, p. 132.

127

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

4., n. 1, do Decreto-Lei n. 4/2015, de 7 de Janeiro, onde se estabelece, expressamente, a


aplicao imediata de um conjunto substancial de solues normativas, constantes do novo
CPA, em matria de conferncias procedimentais, ao procedimento previsto no Sistema de
Indstria Responsvel, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n. 169/2012, de 1 de agosto 8.
Note-se, todavia, que essa aplicao, no domnio da legislao especial em apreo, deve ser
feita nos exactos termos estabelecidos nos demais nmeros do artigo 4. do aludido diploma
legal.
Mas a relevncia do regime jurdico estabelecido no novo CPA, em matria de conferncias
procedimentais, ainda mais ampla. Com efeito, enquanto disposies normativas de cariz
geral, no deixaro, seguramente, de ser convocadas, a ttulo subsidirio, sempre que o
legislador preveja (ou venha a prever) a figura noutros diplomas de ndole especial. Importa,
tambm por este motivo, conhecer e reflectir sobre o inovatrio regime jurdico que o CPA
estabelece em matria de conferncias procedimentais, o que faremos, sem mais delongas,
nas linhas que se seguem.

II. O regime jurdico da conferncia procedimental


II.1. Enquadramento da figura: em especial, as modalidades de conferncia procedimental
2. Imediatamente aps esclarecer quais so os fins da figura 9, o novo CPA, no primeiro
segmento do seu artigo 77., n. 2, estabelece que [a]s conferncias procedimentais podem

Observe-se, contudo, que, em virtude do artigo 4. do Decreto-Lei n. 4/2015, a convocao da conferncia a que
se refere o artigo 22. do Regime Jurdico do Sistema de Indstria Responsvel no deixa de ser facultativa para
passar a ser obrigatria. assim porque do artigo 4. do Decreto-Lei n. 4/2015 no resulta tal obrigatoriedade,
mantendo-se, por isso, intocada a discricionariedade que a entidade coordenadora dispe de convocar (ou no) a
conferncia, de acordo com um juzo de convenincia. A assinalada disposio do diploma que aprovou o novo CPA
foi, alis, cuidadosa a esse nvel, como o comprova, designadamente, o artigo 4., n. 2 (nos termos, prazos e
condies previstos no artigo 22. desse regime). Sobre este derradeiro preceito, sublinhando a novidade e a no
obrigatoriedade do trmite em apreo, vide MARIA MANUEL LEITO MARQUES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, ANA CLUDIA
GUEDES e MARIA MAIA RAFEIRO, Sistema da Indstria Responsvel, Almedina, Coimbra, 2014, p. 112 e ss.
9
Cfr. o artigo 77., n. 1 do novo CPA. A nosso ver, a epgrafe do artigo 77. do novo CPA revela-se parcialmente
errada, dado que, nesse preceito, no se oferece, propriamente, um conceito de conferncia procedimental.
Diferentemente, o que se constata a enunciao dos fins e das modalidades de conferncia procedimental
adoptados pelo legislador. Para uma definio de conferncia procedimental, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria
Geral do Direito Administrativo, 3. edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 93, LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, Cdigo do
Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, pp. 298 e 299 e SRVULO CORREIA, anotao
ao artigo 77. do novo CPA, in AA.VV., Comentrios reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Almedina,
2016, p. 176.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

dizer respeito a um nico procedimento ou a vrios procedimentos conexos 10. Quer isto dizer
que, na nova lei geral administrativa, a conferncia procedimental tanto pode ter lugar (i) por
ocasio de um procedimento (ii) como de vrios procedimentos administrativos que se
encontrem interligados.
No primeiro caso, a conferncia procedimental visa produzir um claro efeito de retraimento
procedimental. Concretizando, por reporte s diversas competncias administrativas, cujo
exerccio, no contexto do mesmo procedimento complexo, deveria ocorrer de modo espaado
em termos procedimentais (e at em termos temporais), o que se constata uma autntica
operao de concentrao procedimental 11. Por seu turno, no segundo caso, o que se
pretende a realizao de uma fase comum aos vrios procedimentos envolvidos 12. Essa
fase comum aos mltiplos procedimentos conexos que se encontrem em causa tambm
ocorrer, por via da figura em exame, em termos procedimentalmente concentrados.
No mais, o legislador preceitua, no artigo 77., n. 3, do novo CPA, que as conferncias
procedimentais independentemente de dizerem respeito a um nico procedimento
complexo ou a vrios procedimentos conexos podem assumir uma de duas modalidades, a
saber: a conferncia deliberativa e a conferncia de coordenao.
Expressamente enunciada no artigo 77., n. 3, alnea a), do novo CPA, a conferncia
deliberativa tambm apelidada, pela doutrina italiana, de conferncia decisria 13 tem por
fito o exerccio conjunto das competncias decisrias, mediante a prtica de um s acto, de
contedo complexo, pelos diversos rgos participantes. Na conferncia deliberativa, verificase uma integrao no fundo, uma unio do exerccio das competncias decisrias dos
diversos rgos participantes, sendo expresso de um fenmeno de centralizao
procedimental de natureza decisria. A par do objectivo ora assinalado, de centralizao

10

A este propsito releva, igualmente, o artigo 77., n. 3, do novo CPA, no qual se faz meno s conferncias
procedimentais relativas a vrios procedimentos conexos ou a um nico procedimento complexo. Relativamente s
conferncias procedimentais atinentes a um nico procedimento, atente-se, ainda, no disposto no artigo 77., n. 5,
do CPA.
11
Neste preciso sentido, vide MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa, p. 69. Nas palavras da
Autora, o exerccio sequencial das competncias administrativas substitudo por uma espcie de actividade
circular e contempornea.
12
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa , p. 69.
13
Sobre a figura da conferncia procedimental e as respectivas modalidades no ordenamento jurdico italiano, vide
MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre a conferncia procedimental no projecto de novo Cdigo de
Procedimento Administrativo, in Estudos em Memria do Conselheiro Artur Maurcio, Coimbra Editora, Coimbra,
2014, p. 1044 e ss.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

decisria, constata-se, tambm, um clarividente efeito de substituio 14: a multiplicidade de


decises administrativas, que seriam tomadas isoladamente pelos diversos intervenientes, d
lugar prtica de um nico acto, a saber, um acto complexo 15. A conferncia deliberativa ou
decisria distingue-se da chamada conferncia instrutria que no encontra respaldo no
Cdigo 16 pela qual se procede a uma simples audio e apreciao, sem contedo decisrio,
dos diversos interesses abrangidos 17.
Conforme se assinalou, consagra-se ainda, no artigo 77., n. 3, alnea b,) do novo CPA, a
conferncia de coordenao, no mbito da qual as competncias dos diversos rgos
participantes so exercidas, de modo prprio ou individualizado, ainda que o faam em
simultneo, ou melhor, ainda que o faam por ocasio da conferncia procedimental. O
resultado simples: a prtica de diversas decises num mesmo instante temporal, com
expresso documental unitria, havendo quem, na doutrina, se refira, na senda do
entendimento de ROGRIO SOARES, adopo de uma espcie de deciso contextual 18. O
ponto central a reter a propsito da conferncia de coordenao , assim, o seguinte: os
diversos actos praticados no seu contexto mantm a sua singularidade, no fundo, a sua
identidade e autonomia 19, sendo juridicamente imputveis, para todos os efeitos legais, a
cada um dos rgos que os emite, que por eles totalmente responsvel 20.
No mais, importa referir que, quer a conferncia deliberativa, quer a conferncia de
coordenao, tm um fito claro, que foi assinalado em sede introdutria: promover a
14

Fazendo expressa meno a este efeito e concluindo que a conferncia deliberativa produz consequncias
procedimentais e ainda organizatrias e materiais, vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA e JOS EDUARDO FIGUEIREDO DIAS, 4.
edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 225.
15
o que resulta, tambm, do artigo 77., n. 2 da mesma codificao, no segmento em que o legislador estabelece
que as conferncias procedimentais se dirigem tomada de uma nica deciso. Seja como for, o artigo 77., n. 3,
alnea a), do novo CPA no deixa dvidas a este propsito ao determinar que a prtica de um nico acto de
contedo complexo substitui a prtica, por cada um deles [dos rgos participantes], de actos administrativos
autnomos. Na doutrina, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE refere-se deciso conjunta, como o resultado da
conferncia deliberativa (cfr. Lies de Direito Administrativo, 4. edio, Imprensa da Universidade de Coimbra,
Coimbra, 2015, p. 186) e MRIO AROSO DE ALMEIDA a um acto pluriestruturado (cfr. Teoria Geral do..., p. 96, nota
129).
16
No mesmo sentido, por referncia ao anteprojecto do novo CPA, vide MARTA PORTOCARRERO, Procedimento
administrativo aspectos estruturais, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho / Agosto de 2013, p. 82.
Na mesma linha, no contexto do novo CPA, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., pp. 92 e 93.
17
Nas esclarecedoras palavras de MARTA PORTOCARRERO, a conferncia instrutria possibilita um exame contextual e
presencial dos vrios interesses envolvidos num ou em vrios procedimentos conexos, mas em que o resultado da
conferncia no assume qualquer efeito vinculativo para a/as autoridade/s decisora/s (cfr. Procedimento
administrativo aspectos, p. 82). A Autora defende, desde h muito, que, apesar da falta de previso da
conferncia instrutria, a sua realizao pode ter lugar luz de um princpio de adequao procedimental (cfr.
MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 82). Em idntico sentido, j por reporte ao
novo CPA, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 93.
18
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 83.
19
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 98.
20
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 98.

130

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

celeridade, a eficcia e a economicidade da actividade administrativa (cfr. o segundo segmento


do artigo 77., n. 1, do CPA). Em face do enunciado objectivo, a conferncia procedimental
deve ser perspectivada como um instrumento de promoo da boa administrao 21. assim,
repete-se, quer no que diz respeito conferncia deliberativa, quer relativamente
conferncia de coordenao, na medida em que, uma e outra, visam, indubitavelmente, a
prtica de decises administrativas 22, num contexto de (maior) simplificao e rapidez
procedimental e de combate frontal ao absolutismo organizativo 23.

II.2. Problemas jurdicos conexos


3. A propsito do que ficou dito nas linhas anteriores em matria de modalidades de
conferncia procedimental, podem colocar-se trs questes fundamentais, com assinalvel
relevncia terica e prtica:
a) Na medida em que, quer na conferncia deliberativa, quer na conferncia de coordenao,
o que se visa a prtica de actos administrativos, estar vedada a participao, no seu mbito,
de rgos titulares de mera competncia consultiva?
b) Em face da prtica de um acto complexo no contexto da conferncia deliberativa, quem e
em que termos deter competncia revogatria e anulatria dessa deciso?
c) Diante da prtica de um acto complexo no contexto da conferncia deliberativa, para quem
e em que termos se pode reclamar e recorrer hierarquicamente?

4. A resposta primeira questo incontestavelmente negativa, ou seja, os rgos titulares de


mera competncia consultiva no se encontram impossibilitados de participar em conferncias
deliberativas e em conferncias de coordenao. , alis, o prprio CPA que no deixa dvidas
21

Cfr. o artigo 5., n. 1, do novo CPA: A Administrao Pblica deve pautar-se por critrios de eficincia,
economicidade e celeridade. Na doutrina, vide MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p.
81. Sobre o princpio da boa administrao no anteprojecto do novo CPA, vide, ainda, CARLA AMADO GOMES, A boa
administrao na reviso do CPA: depressa e bem..., in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013, p. 142 e
ss. e JOO PACHECO AMORIM, Os princpios gerais da actividade administrativa no projecto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho /Agosto de 2013, p. 18 e ss.
22
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 83, no segmento em que refere que a
finalidade da conferncia aqui sempre a obteno de decises.
23
A expresso de COLAO ANTUNES, Dificuldades do projecto de reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013, p. 146.

131

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

a esse propsito, bastando para o efeito observar o disposto nos artigos 77., n. 5 e 79., n.
7, ambos do novo CPA. Com efeito, por reporte s conferncias procedimentais relativas a um
nico procedimento, o novo CPA determina que podem envolver apenas o rgo competente
para a deciso final ou para uma deciso intercalar e rgos titulares de competncias
consultivas (cfr. o artigos 77., n. 5), inexistindo razes bem pelo contrrio que impeam
essa mesma participao, de rgos titulares de mera competncia consultiva, em
conferncias relativas a vrios procedimentos conexos.
Por seu turno, do artigo 79., n. 7, do novo CPA resulta a necessidade de os rgos titulares
de competncia consultiva que participem numa conferncia procedimental terem de exprimir
o sentido da sua deciso de forma oral, juntando o parecer escrito no prazo de oito dias, para
ser anexado acta 24.
Dito de modo totalmente claro, os rgos titulares de mera competncia consultiva podem,
rectius, devem participar nas conferncias procedimentais para as quais forem regularmente
convocados, nada obstando a tal participao a circunstncia de tais rgos no se
encontrarem a praticar, nesse mbito, actos administrativos. o que decorre, de modo
clarividente, das assinaladas disposies do novo CPA e essa a soluo que melhor se
coaduna com o fim da figura em apreo, supra descrito.

5. Por seu turno, a resposta segunda questo afigura-se bem mais complexa, sobretudo no
que diz respeito aos exactos termos em que deve ocorrer o exerccio da competncia
revogatria e anulatria. Na nossa ptica, em face do disposto no artigo 169., n.os 2 e 3, do
novo CPA, a competncia revogatria e anulatria de deciso administrativa (previamente
tomada) pertence aos prprios rgos participantes na conferncia deliberativa (no fundo, aos
seus autores) e aos respectivos superiores hierrquicos 25.
Sucede que tal competncia deve ser exercida nos exactos moldes em que foi praticado o acto
administrativo de base. Quer isto dizer que a revogao e a anulao de tal deciso devem
ocorrer no contexto da conferncia procedimental, em rigor, de uma segunda conferncia
24

Para uma crtica, totalmente fundada, soluo que integrava o artigo 69., n. 3, do anteprojecto do novo CPA,
vide JOO TIAGO SILVEIRA, A deciso administrativa, p. 118. A soluo propugnada pelo Autor, no sentido de a
emisso dos pareceres ocorrer no contexto da prpria conferncia, foi, entretanto, adoptada pelo legislador.
25
Note-se que, por reporte revogao de actos administrativos, o novo CPA estabelece que a competncia dos
superiores hierrquicos s existe se no se estiver perante actos da competncia exclusiva do subalterno (cfr. o
artigo 169., n. 2, in fine, do novo CPA).

132

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

procedimental. primeira conferncia procedimental, no mbito da qual foi praticado um


acto de contedo complexo, deve seguir-se uma segunda conferncia procedimental 26
tendente respectiva revogao ou anulao.
Concretizando, no nos parece que um dos rgos participantes na conferncia
procedimental, isoladamente considerado, possa proceder aludida revogao ou anulao 27.
Assim o impede, a nosso ver, o preceituado no artigo 169., n.os 2 e 3, do CPA: a autoria
material do acto plural 28, embora o exerccio de competncias decisrias tenha ocorrido de
modo concentrado, logo, um dos autores (parciais) do acto ou um dos superiores hierrquicos
no pode proceder respectiva revogao ou anulao.
No mais, conforme se exps, na falta de resposta clara no novo CPA, julgamos que tal acto
revogatrio ou anulatrio s poder ocorrer no contexto de uma nova conferncia, composta
pelos mesmos rgos participantes da primitiva conferncia deliberativa ou pelos respectivos
superiores hierrquicos, assim o impondo razes de identidade estrutural com o modo como
foi praticado o acto que se pretende revogar ou anular. Deve, pois, ser aqui expressamente
convocado (e aplicado) o princpio da identidade ou do paralelismo de formas /
procedimentos, actualmente com assento no artigo 170., n. 1, do novo CPA.

6. A resposta que acabou de se formular para a segunda questo, releva, mutatis mutandis,
para a terceira interrogao. Efectivamente, na nossa perspectiva, a apresentao de uma
reclamao administrativa de um acto de contedo complexo, praticado no mbito de uma
conferncia deliberativa, deve ocorrer perante os seus autores (cfr. o artigo 191., n. 1, do
novo CPA), que, para efeitos de apreciao e deciso de tal meio gracioso, devero reunir
novamente, nos exactos termos em que ocorreu o exerccio conjunto das competncias
decisrias, a que se refere o artigo 77., n. 3, alnea a), do novo CPA.

26

Alternativamente, pode falar-se, no de uma nova conferncia procedimental, mas de uma extenso da
conferncia procedimental previamente realizada.
27
Cfr MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 85 e MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral
do, p. 97.
28
Em rigor tcnico, estamos perante um acto complexo, na medida em que provm de mais do que um rgo
administrativo. Trata-se, na nossa ptica, de uma complexidade igual, na medida em que, de um prisma qualitativo,
a interveno dos rgos participantes similar. Sobre os conceitos em apreo, vide FREITAS DO AMARAL, Curso de
Direito Administrativo, volume II, 3. edio, Almedina, Coimbra, 2016, p. 254 e, entre outros, MARCELO REBELO DE
SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2. edio, Dom Quixote, Alfragide, 2009, p.
95.

133

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

Fica deste modo totalmente claro que no se considera que a conferncia deliberativa e a
conferncia procedimental em geral consubstancie ou possa funcionar como um rgo
colegial 29. assim porque o novo CPA no a qualifica desse modo e ainda porque as
competncias decisrias no pertencem prpria conferncia. Como se viu, especificamente
no domnio da conferncia deliberativa, as competncias decisrias permanecem na
titularidade dos diversos rgos participantes. O que se assiste , to-somente, a um exerccio
conjunto de tais competncias decisrias, expresso na prtica de um nico acto complexo.
Citando MRIO AROSO DE ALMEIDA, o que se constata , sem qualquer dvida, a reunio de
diversas vontades orgnicas, que se exprimem na prtica, pela manifestao necessariamente
unnime da vontade de todos os participantes na conferncia, de um acto complexo 30. Ora,
assim sendo, a reclamao administrativa de um acto deste tipo deve ser apresentada, como
se afirmou, perante os seus autores, que devero reunir no contexto de uma nova conferncia
procedimental com esse especfico objectivo, a saber, decidir a reclamao apresentada.
Mas, posto isto, importa questionar: se a conferncia deliberativa no um rgo colegial e
se, assim sendo, a reclamao deve ser apresentada aos autores do acto complexo praticado
no contexto da assinalada conferncia, como que, em termos prticos, se deve comportar o
reclamante? Deve apresentar, no prazo legalmente estipulado, um exemplar da reclamao
junto de cada um dos rgos participantes no fundo, perante cada um dos rgos autores da
deciso administrativa praticada que depois se reuniro em sede de nova conferncia
deliberativa? Ou bastar que o reclamante, dirigindo-a formalmente a todos os rgos
participantes na conferncia, apresente um nico exemplar da reclamao ao rgo com
competncia para convocar e presidir conferncia, equivalendo tal comportamento, para
todos os efeitos legais, a uma apresentao da reclamao junto dos autores do acto
administrativo?
Perante a lacuna legislativa que se constata neste domnio, entendemos que a melhor soluo
no fundo, a soluo normativa que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do esprito do sistema (cfr. o artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil) se encontra na
29

No contexto do anteprojecto do novo CPA, e por referncia conferncia deliberativa, h, na doutrina, quem se
tenha referido proximidade da figura com um rgo colegial, em termos de funcionamento (cfr. JULIANA FERRAZ
COUTINHO, O que h de novo no procedimento administrativo do acto?, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, ano X, Porto, 2013, p. 259). A Autora questiona, inclusivamente, se ao funcionamento das
conferncias deliberativas no deve ser aplicvel o regime jurdico dos rgos colegais. Negando, expressamente, o
funcionamento das conferncias deliberativas como rgos colegiais, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do...,
p. 96 e LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, Cdigo do Procedimento, pp. 298 e 299. Sobre a questo em apreo vide, ainda,
MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre..., p. 1056 e ss.
30
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 96.

134

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

segunda via enunciada. essa a soluo que, tambm aqui, se mostra juridicamente mais
adequada, atento o propsito, oportunamente referenciado, da figura em apreo: a promoo
da eficincia, da economicidade e da celeridade da actividade administrativa. Assim sendo, a
apresentao da reclamao junto do rgo com competncia para convocar e presidir
conferncia deve equivaler, para efeitos de cumprimento do disposto no artigo 191., n. 1, do
novo CPA, a apresentar a reclamao junto dos autores do acto reclamado.
Em suma, a reclamao deve ser formalmente dirigida aos diversos autores do acto, mas,
atentas razes pragmticas no despiciendas, a respectiva apresentao deve ocorrer,
unicamente, junto do rgo com competncia para convocar e presidir conferncia,
seguindo-se os demais trmites procedimentalmente previstos 31.
No que concerne ao recurso hierrquico, entendemos que o mesmo deve ser apresentado
junto dos autores do acto (cfr. o artigo 194., n. 2, do CPA), leia-se, junto do rgo com
competncia para convocar e presidir conferncia procedimental em que foi praticada tal
deciso administrativa. Recorre-se, tambm aqui, a um expediente prtico: simula-se que a
apresentao do recurso junto do rgo com competncia para convocar e presidir
conferncia procedimental em que foi praticada a deciso administrativa equivale, para todos
os efeitos legais, efectiva apresentao de tal meio gracioso junto dos autores do acto 32.
Por fora do disposto no artigo 194., n. 1, do novo CPA, o recurso hierrquico deve ser
dirigido aos mais elevados superiores hierrquicos dos autores do acto, salvo se a
competncia para a deciso se encontrar delegada ou subdelegada. No mais, a deciso do
recurso hierrquico deve ser tomada pelos mais elevados superiores hierrquicos dos autores
do acto, em sede de nova conferncia, assim o impondo as aludidas razes de identidade
estrutural de cariz procedimental. Neste domnio pode, pois, falar-se, com propriedade, da
necessidade de ser realizada uma conferncia procedimental de segundo grau, onde ser
praticada a deciso a que se refere o artigo 197. do novo CPA.

31

Cfr. o artigo 192. do novo CPA.


Entendemos que o rgo com competncia para convocar e presidir conferncia procedimental que deve dar
cumprimento ao trmite estabelecido no artigo 195., n. 1, do novo CPA. Seguir-se- a pronncia dos autores do
acto, reunidos em nova sesso da conferncia procedimental de base (ou de primeiro grau), e a remessa do recurso
para o rgo competente para dele conhecer, notificando o recorrente da remessa do processo administrativo, a
que se refere o artigo 195., n. 2, do novo CPA.
32

135

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

II.3. Instituio da conferncia procedimental 33


7. Aqui chegados, depois de analisadas as modalidades de conferncia procedimental e de
alguns problemas conexos, importa notar que, nos termos do disposto no artigo 78., n. 1, do
novo CPA, [s]em prejuzo da realizao de conferncias de coordenao por acordo entre os
rgos envolvidos, podem ocorrer conferncias procedimentais porque a lei ou um
regulamento administrativo 34 prev a sua realizao ou ainda porque assim foi institudo em
sede de contrato interadministrativo, a celebrar entre entidades pblicas autnomas, hoje
com assento expresso no artigo 338. do Cdigo dos Contratos Pblicos (doravante CCP) 35 36.
No contexto da temtica em apreo, estamos em crer que apenas relevam os contratos
interadministrativos referenciados no artigo 338., n. 1, do CCP, ou seja, os contratos
interadministrativos, de base paritria, que visam a prossecuo de interesses comuns das
partes 37. No mais, em matria de objecto, estamos diante de contratos procedimentais, cujo
objecto a concertao das partes quanto a aspectos procedimentais 38.
Acresce que, especificamente no contexto da administrao directa e indirecta do Estado, o
estabelecimento da possibilidade de realizao de conferncias procedimentais pode ser
promovido por portaria dos ministros competentes para a direco e tutela dos organismos
envolvidos ou para a resoluo dos conflitos de atribuies ou competncias entre os rgos
em causa (cfr. o artigo 78., n. 2, do novo CPA).
33

formalmente criticvel a opo do legislador, expressa na epgrafe do artigo 78. do novo CPA, quanto
utilizao do termo conferncias procedimentais, ao invs de conferncia procedimental. Tal escolha
terminolgica que se trata, muito possivelmente, de um mero lapso de escrita diverge do nomen do prprio
captulo em que tal preceito legal se encontra inserido, bem como das epgrafes dos artigos 79. e 81. do novo
CPA.
34
A meno ao regulamento administrativo no constava do anteprojecto do novo CPA, oportunamente tornado
pblico. Nessa sede, apenas merecia consagrao a lei e o contrato interadministrativo (cfr. o artigo 67., n. 3 e o
corpo do n. 4 da mesma disposio do referido anteprojecto).
35
Os contratos interadministrativos correspondem a contratos celebrados entre entes pblicos. O CCP distingue,
porm, (i) os contratos interadministrativos em que os contraentes pblicos contratam entre si num plano de
igualdade jurdica, segundo uma ptica de harmonizao do desempenho das respectivas atribuies (cfr. o artigo
338., n. 1 do CCP) e (ii) os contratos interadministrativos em que um dos contraentes pblicos se submeta ao
exerccio de poderes de autoridade pelo outro (cfr. o artigo 338., n. 2, do CCP). O regime aplicvel a uns e a
outros diferente: a Parte III do CCP s se evidencia aplicvel ao segundo tipo de contratos interadministrativos, ou
seja, aos contratos interadministrativos de subordinao e, ainda assim, sempre com as necessrias adaptaes.
Para uma viso crtica da soluo legal em apreo, vide MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral..., p. 426, GONALO GUERRA TAVARES / NUNO MONTEIRO DENTE, Cdigo dos Contratos Pblicos
Comentado, volume II, Almedina, 2011, pp. 142 e 143, ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos, Almedina,
Coimbra, 2011, p. 393 e ss. e, por fim, da mesma Autora, Lies de Direito dos Contratos Pblicos Parte Geral, 2.
edio, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2015, p. 285 e ss.
36
Por reporte ao artigo 67., n. 4, do anteprojecto do novo CPA, LOURENO VILHENA DE FREITAS afirma que, em termos
prticos, se permite que um contrato interadministrativo seja fonte de competncia conjunta (cfr. Comentrios
ao projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de
2013, p. 162).
37
Cfr. ALEXANDRA LEITO, Lies de Direito, p. 287.
38
Cfr. ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos..., p. 235.

136

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

Constata-se, assim, um leque bastante diversificado de meios de instituio (concreta) de


conferncias procedimentais, a saber, (i) o simples acordo entre os rgos envolvidos (no que
concerne, em particular, s conferncias de coordenao), (ii) a lei (especial) 39, (iii) o
regulamento administrativo, (iv) o contrato interadministrativo (por reporte a entes pblicos
autnomos) e, por fim, no mbito da administrao directa e indirecta do Estado, (v) a portaria
ministerial. O ponto central a reter a este propsito , pois, o seguinte: a previso e a
(tentativa de) regulao integral e geral da figura da conferncia procedimental no novo CPA
no se afigura suficiente para que a mesma constitua uma realidade viva, revelando-se
necessrio, para o efeito, o surgimento de uma previso especfica, por via de um dos meios
supra assinalados 40.

8. No mais, nos termos da lei (cfr. o artigo 78., n. 3, alneas a) a c), do novo CPA), o acto
institutivo da possibilidade de realizao de conferncias procedimentais deve:
a) Estabelecer o rgo com competncia para convocar e presidir s conferncias assumindo
tal determinao muita relevncia, como o comprova o que ficou dito aquando da anlise de
um conjunto de problemas jurdicos conexos com as modalidades de conferncias
procedimentais;
b) Promover uma vinculao dos rgos participantes ao cumprimento dos deveres
legalmente previstos, como seja o dever de participar na conferncia, estabelecido no primeiro
segmento do artigo 79., n. 5, do novo CPA41;
c) Autorizar a delegao dos poderes necessrios ao funcionamento das conferncias
procedimentais. Tal habilitao conferida aos rgos participantes que, por via do acto que
institui a possibilidade de realizao de conferncias procedimentais, passam a poder delegar
os enunciados poderes nos seus membros (no caso de rgos colegiais) ou em servidores
pblicos deles subordinados.
39

Especificamente sobre tal meio de instituio de conferncias procedimentais, vide ANA RAQUEL GONALVES MONIZ,
Casos Prticos Direito Administrativo, 2. edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 214.
40
Sobre a principal vantagem (o incentivo mobilizao da conferncia procedimental nas reas em que for
especificamente prevista) e desvantagem (a limitao da sua utilidade, pelo menos em termos gerais) da soluo
legalmente adoptada, vide MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 82. Sobre a mesma
matria, vide MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre..., p. 1061 e ss.
41
Tal vinculao, por via do acto institutivo da possibilidade de realizao de conferncias procedimentais,
evidencia-se algo sui generis, dado que, a nosso ver, no quadro actualmente em vigor, tal vinculao deriva
directamente da inscrio de tais deveres em diploma legal, leia-se, no novo CPA.

137

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

Por fim, especificamente quanto s conferncias deliberativas, o acto institutivo atribui, ainda,
aos rgos participantes os poderes necessrios prtica do acto administrativo complexo e
substitutivo dos actos que deveriam ser isoladamente praticados por cada um deles (cfr. o
artigo 78., n. 3, alnea d), do novo CPA).

9. Concretamente quanto ao disposto no artigo 78., n. 3, alnea a), do novo CPA, colocam-se
duas questes pertinentes, que aqui importa referenciar.
A primeira questo prende-se com o problema de saber se o rgo com competncia para
convocar e presidir s conferncias procedimentais pode ser um rgo administrativo no
participante. O novo CPA no responde directamente a tal interrogao. Poder-se- defender
que, como tal codificao no promove qualquer limitao, um rgo externo conferncia
procedimental pode deter competncia para a convocar e presidir. Todavia, pela nossa parte,
vemos com muita dificuldade que essa soluo possa valer 42, desde logo, porque, em termos
prticos, um rgo no participante encontra-se alheio dinmica procedimental (e de
interesses) que se encontre concreta e especificamente em causa numa dada conferncia
procedimental, sendo dificilmente vislumbrvel como que um rgo desse tipo pode
contribuir, em termos efectivos, para que os fins inerentes respectiva instituio possam ser
alcanados.
Ademais, pode afigurar-se administrativamente sensvel que um rgo no participante
detenha poderes de convocao e de presidncia de uma conferncia procedimental qual
alheio 43. Seja como for, independentemente da resposta que vier a vingar na vigncia do novo
CPA, este (mais) um aspecto que deveria ter merecido expresso tratamento por parte do
legislador, assim o impondo razes basilares de clareza legislativa.
A segunda questo tem que ver com o seguinte: o rgo com competncia para convocar e
presidir conferncia procedimental deve facultar uma base documental de trabalho aos
demais rgos participantes? O novo CPA nada estabelece a esse propsito, logo, no se pode
42

Em sentido idntico, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 100, ao mobilizar a expresso um dos
rgos envolvidos.
43
A favor da soluo que se propugna, pode, ainda, ser referida a letra do artigo 78., n. 3, alnea b), do novo CPA,
no segmento em que se alude aos demais rgos participantes, pressupondo, assim, que o rgo com
competncia para convocar e presidir s conferncias procedimentais deve ser, necessariamente, um rgo
participante.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

falar de um dever legal, do aludido rgo, de disponibilizao de tal documento de trabalho.


Todavia, em termos prticos, mormente no campo da conferncia deliberativa, desejvel
que, sempre que se revele possvel, o referido rgo o proporcione, tratando-se da melhor
soluo do ponto de vista dos intentos de simplificao e celeridade decisrias que se visam
alcanar com a figura em aluso. Seja como for, conforme alerta MARTA PORTOCARRERO, a
apresentao de tal projecto documental deve ser encarada em termos maleveis, tendo, em
qualquer caso, de ser salvaguardada a necessria margem de negociao de contedo 44.

II.4. Realizao da conferncia procedimental


10. A realizao (propriamente dita) da conferncia procedimental que pressupe, portanto,
a sua prvia instituio, nos termos do estabelecido no artigo 78., n.os 1 e 2, do novo CPA
segue o disposto no artigo 79. do novo CPA. A conferncia procedimental obrigatoriamente
convocada por reporte a uma situao concreta, (i) por iniciativa do prprio rgo
administrativo determinado no acto que instituiu a possibilidade de realizao da conferncia
ou (ii) a pedido de um ou mais interessados da relao jurdica procedimental.
No contexto da conferncia procedimental a pedido dos interessados, a lei estabelece que o
rgo administrativo, referido no artigo 78., n. 3, alnea a), do novo CPA, dispe de 15 dias
para a respectiva convocao (cfr. o artigo 79., n. 2, do novo CPA). Quer isto dizer que,
quando requerida por um ou mais sujeitos privados da relao jurdica procedimental, a sua
realizao , nos termos do novo CPA, obrigatria, devendo ser convocada no aludido prazo.
Trata-se de 15 dias teis, em face do preceituado no artigo 87., alnea c), do novo CPA.
Pergunta-se, todavia, o seguinte: o que sucede em caso de falta de convocao da conferncia
procedimental, nesse prazo? Dispe o particular de um meio processual que lhe permita
ultrapassar a inaco do rgo determinado no respectivo acto institutivo?
A nosso ver, esse meio existe e encontra-se consagrado no Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante CPTA). Trata-se da aco administrativa de condenao prtica

44

Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa..., p. 128. Sobre a necessidade de ser
assegurada a entrega de tal documento, vide, ainda, MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., pp. 105 e 106.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

de acto devido, com assento legal no artigo 66. e ss. da aludida codificao 45. Com efeito,
para fazer face a situaes de omisso ou de recusa de prtica de decises administrativas, o
legislador ordinrio, em cumprimento do disposto no artigo 268., n. 4, da Constituio,
previu o aludido meio processual, devendo o mesmo ser accionado em situaes de falta, ou
seja, de omisso de convocao da conferncia procedimental no prazo de 15 dias.
Note-se que, em tais casos, o acto administrativo cuja prtica se pretende obter judicialmente
contenciosamente relevante, luz do disposto no artigo 66., n. 1, do CPTA. assim,
fundamentalmente, porque a omisso administrativa, que se pretende suprir com a
condenao prtica do acto devido, lesiva da posio jurdica do particular que almeja a
convocao e consequente realizao da conferncia procedimental.
Acresce que o procedimento prvio 46 propositura da correspondente aco de condenao
prtica de acto devido, previsto no artigo 67., n. 1, alnea a), do CPTA47, se encontra
verificado e, assim sendo, a mobilizao desse meio processual no enfrenta, na nossa
perspectiva, qualquer obstculo jurdico. A dificuldade que apresenta apenas uma e assume
cariz extrajurdico: a crnica morosidade do sistema de justia portugus, no sendo
expectvel que o particular almeje desbloquear, judicialmente, a falta de convocao da
conferncia procedimental num curto lapso temporal 48.
Em sntese, a inaco do rgo com competncia para convocar a conferncia procedimental
constitui um elemento paralisador, seno mesmo bloqueador, do bom propsito do legislador
ao prever a possibilidade de instituio de conferncias procedimentais e a existncia do
aludido meio processual no garante a resoluo, em prazo razovel, da situao criada pelo

45

de notar que a mesma foi, entretanto, revista pelo Decreto-Lei n. 214-G/2015, de 2 de Outubro. Nos termos da
nova redaco conferida ao artigo 37. do CPTA, os processos que tenham por objecto a condenao prtica de
actos administrativos devidos, nos termos da lei ou de vnculo contratualmente assumido, passam a seguir a forma
da aco administrativa, ou seja, da forma nica, que veio extinguir o modelo dualista (aco administrativa
comum / aco administrativa especial) at ento consagrado pelo legislador. No mais, especificamente quanto
aco administrativa de condenao prtica de acto devido, continua a relevar conforme se referiu o
preceituado no artigo 66. e ss. do CPTA (revisto).
46
Cfr. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa Lies, 14. edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 182.
47
A formulao de tal preceito normativo a seguinte: A condenao prtica de acto devido pode ser pedida
quando, tendo sido apresentado requerimento que constitua o rgo competente no dever de decidir: a) No tenha
sido proferida deciso dentro do prazo legalmente previsto.
48
O direito obteno de uma deciso em prazo razovel , alis, uma das posies jusfundamentais que, com
maior frequncia, violada, entre ns. A sua preterio diria, como o comprova, sem qualquer hesitao, a
numerosa jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, proferida sobre tal temtica. Cfr., entre
outros, TIAGO SERRO, A subsidiariedade da tutela jurisdicional conferida pelo TEDH no mbito do direito obteno
de uma deciso em prazo razovel, in O Direito, Ano 143., IV, Almedina, Coimbra, 2011, p. 793 e ss.

140

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

referido rgo administrativo, atenta a apontada razo relacionada com o moroso


funcionamento do sistema portugus de justia.

11. Ainda no que diz respeito realizao da conferncia procedimental, importa assinalar que
a convocatria deve observar um prazo mnimo de 5 dias (igualmente teis) em relao data
pretendida para a realizao da conferncia, podendo os rgos participantes, em caso de
impossibilidade fundamentada, propor um adiamento no superior a 10 dias (cfr. o artigo
79., n. 3, do novo CPA). No mais, a par do modo tradicional de realizao de reunies
administrativas, a conferncia procedimental, em clara homenagem ao princpio da
administrao electrnica 49, pode ocorrer por videoconferncia (cfr. o artigo 79., n. 4, do
novo CPA).
Ademais, o primeiro segmento do artigo 79., n. 5, do novo CPA estabelece, de modo
cristalino, um dever supra referenciado de participao na conferncia procedimental, de
cada um dos rgos convocados 50. Conexo com tal dever de participao, o legislador
determinou que a realizao da conferncia procedimental no fica comprometida pela
ausncia de um rgo regularmente convocado (cfr. o primeiro segmento do artigo 79., n. 6,
do novo CPA).
A par da determinao derradeiramente referida, o legislador fixou ainda uma soluo
normativa adicional para os casos de ausncia e, nessa medida, de no pronncia de um
rgo administrativo regularmente convocado para participar na conferncia procedimental.
Nos termos, do preceituado no segundo segmento do artigo 79., n. 6, do CPA, tal inaco
administrativa ou, noutra formulao, tal silncio endoprocedimental comporta valor positivo.
Se, todavia, se verificar a invocao, no prazo de 8 dias, de justo impedimento, no se poder
considerar que o rgo em apreo nada tem a opor ao deferimento do pedido (cfr. o
segmento final do artigo 79., n. 6, do novo CPA). Dito de modo claro, a invocao, no prazo

49

Sobre este princpio vide, por reporte ao anteprojecto de reviso do novo CPA, MIGUEL PRATA ROQUE, Mais um
passo a caminho da Administrao globalizada e tecnolgica?, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013,
p. 166 e ss. e, por referncia ao novo CPA, PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Volume I,
Almedina, 2016, pp. 102 e 103. Na letra da lei, atente-se, fundamentalmente, no disposto no artigo 14. do novo
CPA.
50
Para efeitos de participao (vlida) na conferncia procedimental, cada um dos rgos deve delegar, para o
efeito, num dos seus membros, no caso de rgos colegiais, ou em agentes dele dependentes os poderes necessrios
para nela assumir, de modo definitivo, a posio do rgo sobre a matria da deliberao a adoptar, ou para tomar
ele prprio a deciso correspondente competncia do rgo, no mbito das conferncias de coordenao (cfr. o
artigo 79., n. 5, do novo CPA).

141

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

assinalado, de justo impedimento impede a atribuio de valor positivo ao silncio do rgo


faltoso, apesar de regulamente convocado.
A soluo em apreo , naturalmente, de louvar 51 e a nica que se coaduna com o fito da
figura em apreo, devendo valer, inclusivamente, por identidade de razes, nos casos em que
o rgo se encontra presente na conferncia deliberativa, mas, por qualquer motivo, no
exprime a sua posio 52. Note-se, contudo, que, no projecto, rectius, no anteprojecto que
esteve na base do novo CPA, a proposta normativa nesta matria era diferente, ou seja, no se
atribua valor positivo ausncia de um determinado rgo conferncia procedimental
deliberativa, tendo o legislador, em boa hora, mudado tal posicionamento. Se no o tivesse
feito, o risco de inaco procedimental seria considervel e, nessa medida, a soluo
normativa seria altamente criticvel.

12. Sempre no que se refere realizao (propriamente dita) da conferncia procedimental, o


novo CPA prev, conforme supra referido, que os rgos titulares de competncia consultiva
que nela participem devem exprimir oralmente o sentido da sua deciso no contexto da
prpria reunio, dispondo do prazo de 8 dias (teis), para proceder juno do suporte escrito
(cfr. o artigo 79., n. 7, do novo CPA).
Por fim, o mesmo diploma legal estabelece que, sendo necessrio a uma boa deciso, o
interessado pode ser convocado para estar presente na conferncia procedimental53, no
dispondo, porm, de direito de voto (cfr. o artigo 79., n. 8, do novo CPA).
Esta soluo , na nossa perspectiva, criticvel, nos casos em que a conferncia procedimental
tem lugar a requerimento do interessado. Enquanto agente impulsionador da realizao da
conferncia procedimental, ao interessado deveria ser reconhecido o direito a estar presente
na mesma, independentemente de a Administrao entender (ou no) que a sua assistncia se
revela fundamental para uma boa deciso. o que nos parece luz do princpio da

51

Concordamos, assim, com MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa..., p. 134 ss.
Trata-se de casos em que no se constata uma falta fsica, mas verifica-se uma falta de participao efectiva do(s)
rgo(s) em causa.
53
A soluo normativa em apreo , assim, muito prxima da que consta do artigo 22., n. 6, do Regime Jurdico
do Sistema de Indstria Responsvel.
52

142

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

transparncia administrativa 54. A possibilidade de estar presente na conferncia


procedimental cuja iniciativa lhe pertence seria, no fundo, uma espcie de prmio, face sua
conduta impulsionadora, circunstncia que, em alguma medida, poderia, inclusivamente,
motivar o(s) interessado(s) a requerer a convocao de tal figura. No foi essa, porm, a
soluo que vingou no novo CPA.

II.5. Audincia dos interessados e audincia pblica


13. Encontra-se ainda previsto, no artigo 80., n. 1, do novo CPA, o direito de audincia prvia
dos interessados que possam ser afectados com a deciso ou com as decises, no caso da
conferncia de coordenao a tomar. Tal direito deve ser exercido de modo oral, em sesso
na qual estejam presentes todos os rgos participantes, e, no caso da conferncia de
coordenao, em simultneo quanto s vrias decises a adoptar, mas a lei permite que os
interessados apresentem alegaes escritas, as quais devem constar como anexo da acta da
sesso.
A apresentao de alegaes escritas deve, a nosso ver, ocorrer contemporaneamente ao
exerccio (oral) do direito de audincia prvia. Com efeito, apesar de o novo CPA no o dizer,
entendemos, tambm quanto ao presente ponto, que a nica leitura compatvel com o fito da
figura em apreo passa pela efectivao desta derradeira possibilidade no contexto da prpria
sesso em que o direito de audincia dos interessados for oralmente exercido.
No mais, as alegaes escritas no devem extravasar o contedo da pronncia oral
apresentada. O novo CPA (tambm) no o preceitua, mas, apelando, uma vez mais, ao intento
do legislador ao estabelecer tal figura, entendemos que as alegaes escritas devem
consubstanciar, nada mais, nada menos, do que um suporte escrito da pronncia oral
apresentada no seio da conferncia procedimental. De outro modo, ou seja, no valendo esta
soluo de espelho, o direito de audincia prvia transformar-se-ia, no contexto das
conferncias procedimentais, num trmite deveras complexo que obrigaria os rgos
participantes a ponderar o posicionamento expresso, pelo particular, oralmente e ainda a
respectiva pronncia escrita, o que no nos parece adequado no contexto da figura em aluso.
54

Sobre a temtica da transparncia no anteprojecto do novo CPA, vide ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, Abertura e
transparncia no projecto de reviso do CPA, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano X,
Porto, 2013, p. 63 e ss.

143

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

No mais, atendendo ao disposto no artigo 80., n. 2, do novo CPA, que remete para o artigo
122. da mesma codificao, a convocao para o exerccio do direito de audincia dos
interessados no pode ocorrer em prazo inferior a 10 dias. Quer isto dizer que, entre o
momento em que for disponibilizado ao interessado o projecto de deciso e o momento da
realizao da (sesso da) conferncia procedimental em que ter lugar o exerccio do direito
de audincia prvia devem mediar, pelo menos, 10 dias (teis). o que resulta, reitera-se, do
estabelecido no artigo 122., n. 1, do CPA, aplicvel por fora do artigo 80., n. 2, do mesmo
cdigo.
Relativamente audincia pblica, o legislador foi muito parco, limitando-se a estabelecer
que, [n]os procedimentos em que seja obrigatria, a sua realizao na pendncia da
conferncia procedimental suspende o prazo para a concluso da mesma 55.

II.6. Concluso da conferncia procedimental


14. O artigo 81. do novo CPA regula a concluso da conferncia procedimental. Importa,
antes de mais, alertar para a circunstncia de, nos termos do n. 1 desse preceito legal, o prazo
legalmente previsto para a realizao da conferncia procedimental ser de 60 dias (teis),
prorrogvel por mais 30 dias (tambm teis). Acresce que, por fora da mesma disposio
legal, no seu decurso, suspendem-se os prazos para a concluso dos procedimentos nos quais
deveriam ser praticados os vrios actos envolvidos.
Impem-se, a este propsito, trs notas.
Primo, o prazo em apreo revela-se, porventura, muito longo, sobretudo se se tiver em
ateno que o prazo regra para a deciso do procedimento, previsto no artigo 128., n. 1, do
novo CPA, de 90 dias.
Secundo, na medida em que, no decurso do aludido prazo, se suspendem os prazos para a
concluso dos procedimentos nos quais deveriam ser praticados os vrios actos envolvidos,
podemos concluir, com segurana, que a eficincia, a economicidade e a celeridade da
55

Diferentemente, a realizao de audincia dos interessados no suspende o prazo para a concluso da


conferncia procedimental, dada a falta de disposio legal que preceitue nesse sentido. Sufragando tal
entendimento, vide ALEXANDRE SOUSA PINHEIRO, TIAGO SERRO, MARCO CALDEIRA e JOS DUARTE COIMBRA, Questes
Fundamentais para a Aplicao do CPA, Almedina, Coimbra, 2016, pgina 162.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

actividade administrativa que o novo CPA pretende alcanar com a figura em apreo s
consubstanciaro uma realidade nos casos em que a conferncia procedimental chegue a bom
porto. Nas demais situaes, a sua mobilizao ser, bem ao invs, uma causa de
retardamento da aco administrativa 56.
Tertio, importa referir que o termo a quo do prazo para a realizao da conferncia
procedimental coincide com o dia em que ocorrer a primeira sesso da conferncia. No pode,
a nosso ver, ser de outro modo. Na verdade, nesse momento temporal que a conferncia
procedimental (propriamente dita) tem incio. At esse instante, so desenvolvidos trmites
administrativos preparatrios, mas no mais do que isso, atenta a falta de anlise e discusso
decisria que caracteriza o perodo anterior primeira sesso da conferncia procedimental.
No artigo 81., n. 2, do novo CPA, o legislador estabeleceu, ainda, de que modo finda a
conferncia procedimental: (i) com a prtica do acto ou dos actos que visa preparar; (ii) com a
celebrao de um contrato entre os rgos participantes e o interessado, em substituio do
acto ou dos actos cuja preparao se visava, desde que no exista incompatibilidade entre a
forma contratual e a matria a conformar (cfr. o artigo 77., n. 4, do novo CPA 57 58) e, ainda,
(iii) com o termo do prazo, sem que o acto ou actos que visa preparar tenham sido
praticados. Especificamente quanto a este derradeiro modo de finalizao, o legislador
determinou que, em casos excepcionais, devidamente fundamentados, a conferncia
procedimental pode ser objecto de repetio, desde que acordem, nesse exacto sentido, todos
os rgos participantes (cfr. o artigo 81., n. 7, do novo CPA, que salvaguarda o disposto na
segunda parte do n. 5 do mesmo preceito legal, que mencionaremos adiante).
No mais, o rgo que presidiu conferncia procedimental deve, no termo da mesma,
assegurar a preparao de uma acta, na qual deve ficar expresso todo o iter
administrativamente promovido, com expresso registo, quando for o caso, do(s) acto(s)
decisrio(s) praticado(s), bem como dos restantes actos nela autonomamente praticados por
56

Partilhamos, assim, inteiramente, as preocupaes expressas, no contexto do anteprojecto do novo CPA, por
ANDR SALGADO DE MATOS, Comentrios ao projecto..., p. 141, por JULIANA FERRAZ COUTINHO, O que h de novo..., p.
258 e, por fim, por MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre..., p. 1060. Tambm se revelam avisadas as
palavras de MRIO AROSO DE ALMEIDA que refere, com total propriedade, que a figura da conferncia procedimental
revelar-se- tanto mais proveitosa quanto maior for o intento dos rgos participantes de lhe conferir utilidade,
desde logo, do rgo promotor da conferncia (cfr. Teoria Geral do..., p. 105).
57
Tal preceito encontra-se sistematicamente deslocado. Na nossa perspectiva, deveria constar do artigo 81., n. 2,
do novo CPA, em concreto, no local da actual alnea b), devendo, esta ltima, na sua actual redaco, transitar para
aquela que seria a nova alnea c).
58
MARIANA FARIA MAURCIO afirma que [a] forma contratual ser porventura mais utilizada quando os particulares
forem chamados conferncia com um intuito colaborativo (cfr. Algumas notas sobre..., p. 1050).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

cada rgo participante (cfr. o artigo 81., n. 3, do novo CPA59). Embora, em termos gerais,
tal exigncia decorra do artigo 151., n. 1, alnea d), do novo CPA, estabelece-se, ainda, no
artigo 81., n. 3, da mesma codificao, que a fundamentao do(s) acto(s) decisrio(s)
praticado(s) no contexto da conferncia procedimental deve constar da referida acta.
Nos casos em que a conferncia procedimental no culmine com a prtica do acto(s) que se
almeja(m), no fundo, nas situaes em que inexiste acordo entre os rgos participantes da
conferncia (deliberativa 60), deve ser emitida uma declarao, que dever integrar a referida
acta, na qual se individualizam os motivos da discrdia. Sendo possvel, devem ainda ficar
expressas, nessa mesma acta, as modificaes necessrias viabilizao do projecto,
actividade, regulao de um bem ou situao que constitua o objecto da conferncia, assim o
impondo o artigo 81., n. 4, do novo CPA, cuja soluo normativa j vinha sendo reclamada
pela doutrina portuguesa 61. Acresce que, conforme resulta do que se deixou dito supra, com o
insucesso da conferncia procedimental, o(s) procedimento(s) conexo(s) retoma(m) o(s) seu(s)
termo(s), bem como o(s) correspondente(s) prazo(s) 62.
Por seu turno, o primeiro segmento do artigo 81., n. 5, do novo CPA ao determinar que, no
contexto da conferncia deliberativa, a pronncia desfavorvel de um dos rgos participantes
conduz ao indeferimento das pretenses em apreo na mesma 63 no propriamente
surpreendente, atenta a estrutura jurdica da conferncia deliberativa, oportunamente
analisada. Todavia, o segundo segmento desse mesmo preceito j merece uma aluso
particular, na medida em que, por via do mesmo, tal pronncia desfavorvel pode ser
superada. o que sucede se houver acordo, entre os rgos participantes, na promoo das
alteraes necessrias ao respectivo deferimento e na possibilidade da repetio da
conferncia, caso essas alteraes sejam concretizadas pelo interessado 64. visvel o bom
intento do legislador: no desperdiar os resultados positivos (parcialmente) alcanados no
decurso da primitiva conferncia deliberativa e criar condies para que o quadro de
indeferimento seja administrativamente superado.
59

Sobre a matria em apreo, vide, no anteprojecto do novo CPA, ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, Abertura e
transparncia..., p. 70.
60
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., pp. 103 e 104.
61
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 102, nota 140.
62
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 103.
63
Criticando a mobilizao, neste contexto, do termo indeferimento, vide SRVULO CORREIA, anotao ao artigo 81.
do novo CPA, in AA.VV., Comentrios reviso, p. 188 e ss.
64
Quanto repetio da conferncia, vale, tambm, o artigo 81., n. 8 do novo CPA, onde se estabelece uma regra
de aproveitamento dos actos praticados no decurso da primitiva Conferncia. Todavia, por razes facilmente
compreensveis, tal regra s vale para os actos cuja actualidade se mantenha. O novo CPA , no entanto,
totalmente omisso quanto ao prazo de realizao da conferncia a repetir.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

Na mesma linha, deve ser referido, por fim, o artigo 81., n. 6, do novo CPA, que habilita em
rigor, na terminologia a adoptada, que no impossibilita os rgos participantes da
conferncia 65 que no se opuseram pretenso em apreo de praticarem, de modo individual,
o acto administrativo que lhes cabe. Tm, todavia, um prazo para o efeito: 8 dias a contar do
termo da conferncia (deliberativa). Findo esse prazo, e sem prejuzo do que se asseverou,
ocorre uma estabilizao do sucedido na conferncia procedimental.

III. Nota conclusiva


15. A consagrao, no novo CPA, em termos gerais, embora na dependncia de um concreto
acto institutivo, da figura da conferncia procedimental revela-se deveras positiva, mas
parece-nos isento de dvidas que, em paralelo, o legislador criou para a Administrao, para
os Particulares e para o Julgador algumas dificuldades de interpretao e de aplicao do
respectivo regime jurdico.
Espera-se, todavia, que, nos terrenos da vida prtica, tais obstculos venham a ser
paulatinamente ultrapassados. o que se espera, precisamente, a bem da vitalidade da figura
em aluso e, no fundo, da celeridade, da eficcia e da economicidade da actividade
administrativa que a mesma pretende alcanar.

65

Apesar de o artigo 81., n. 6, do novo CPA no o estabelecer, o que a se encontra estipulado s vale,
naturalmente, para as conferncias deliberativas, remetendo-se, quanto a este ponto, para a distino
oportunamente promovida com as conferncias de coordenao.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A conferncia procedimental no novo cdigo do procedimento administrativo: primeira aproximao

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/pgmmpvbj9/flash.html

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

NOVIDADES EM MATRIA DA DISCIPLINA DOS REGULAMENTOS


NO CDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Carlos Blanco de Morais

I. Introduo; | II. Sinopse das principais inovaes; | III. A nova disciplina regulamentar observada na
especialidade.

I. Introduo
1. No presente escrito, procurar-se-, essencialmente, uma compreenso descritiva e crtica
das novidades que, em matria da disciplina jurdica dos regulamentos, constam da reforma
do Cdigo de Procedimento Administrativo, introduzida pelo Decreto-Lei n 4/2015, de 7 de
janeiro**.
Atenta a nossa concordncia com a doutrina 1 que sustenta que o referido Decreto-Lei, pese
ter tido o propsito de rever o Cdigo de Procedimento Administrativo at ento vigente,
acabou por introduzir inovaes substanciais e mesmo diversas ruturas que, na prtica,
acabaram por gerar um Cdigo novo, designaremos utilitariamente, o ltimo Cdigo por CPA
ou novo CPA, por contraste com o Decreto-Lei n 442/91, de 15 de dezembro e
subsequentes alteraes, o qual ser aqui designado por antigo CPA.

2. Sendo o regulamento a norma jurdica tpica que inere ao exerccio da funo administrativa
e que se destaca como condio de exequibilidade de muitas normas legais e, em alguns casos,
como condio de entrada em vigor da prpria lei, parece relevante destacar as inovaes
introduzidas, apreciar as situaes problemticas por elas geradas e avaliar, quando for caso
disso, o seu impacto no funcionamento da Administrao pblica e na ordem jurdiconormativa.

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.


* O presente texto, refere-se a uma lio proferida num Curso Proferido no ICJP da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa e ser publicado numa obra coletiva. Constituiu tambm a base para a comunicao
apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias
26 e 27 de maro de 2015.
1
DIOGO FREITAS DO AMARAL Breves Notas sobre o Projeto de Reviso do Cdigo de Procedimento
Administrativo- in Direito &Poltica-Julho-Outubro-2013-p. 149 e seg.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

3. O novo regime legal veio disciplinar, com algum detalhe, o procedimento, o regime material,
a eficcia, a fora jurdica e a validade as normas da Administrao, tendo representado alguns
institutos, como o da declarao da invalidade regulamentar pela Administrao mediante
petio dos administrados, um passo decisivo na superao das imunidades regulamentares
de que historicamente tm beneficiado estas normas e que tinham j sido significativamente
abaladas nas duas ltimas reformas do contencioso administrativo 2.

II. Sinopse das principais inovaes


4. Como novidades mais relevantes em matria regulamentar, importa destacar as que se
passa a mencionar:
1. O novo regime, no plano sistemtico, segue a mesma lgica da disciplina do ato
administrativo, decompondo o tratamento do regulamento, seja na Parte III (procedimento
administrativo) seja na Parte IV (atividade administrativa);
2. Foi aditado um inesperado critrio de eficcia externa a uma definio compsita de
regulamento, com efeitos restritivos na determinao do mbito ou universo das normas
regulamentares s quais CPA se aplica, daqui resultando a ostracizao dos regulamentos
internos para uma espcie de semi-limbo jurdico;
3. Foram determinadas relaes de prevalncia entre categorias regulamentares, que deixam
em suspenso diversas dvidas sobre a articulao reciproca dos critrios da hierarquia, da
competncia e da especialidade, sobre o regime revogatrio e de aplicao preferencial entre
as normas em causa e, ainda, sobre a preciso dos efeitos jurdicos que decorrem dessas
relaes de prevalncia;
4. Foram positivadas, em sede do procedimento administrativo regulamentar (o qual recebia
antes um tratamento residual e puramente emblemtico), regras em matria de audincia dos
interessados e consultas pblicas as quais obviaram a uma potencial omisso quanto
produo (programada mas incumprida), de legislao complementar do antigo CPA sobre a
matria;

Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Impugnao dos Regulamentos no Contencioso administrativo Portugus- in
Temas e Problemas de Processo Administrativo- Coord VASCO PEREIRA DA SILVA-ICJP-e-book- Lisboa- 2010- p. 86
e seg.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

5. Foi prevista a instruo dos projetos de regulamento com a realizao de uma anlise
custo/benefcio, a qual suscita fundadas dvidas quanto sua exequibilidade;
6. Criou-se uma nova disciplina de declarao invalidade administrativa dos regulamentos
operada pela prpria Administrao (uma figura paralela da anulao administrativa de atos
individuais e concretos), aditaram-se novos parmetros de validade regulamentar, findou-se
com o regime da nulidade para sancionar regulamentos ilegais (que se encontrava moribundo)
e regulou-se figura da omisso regulamentar e do regime que inere sua declarao pela
Administrao);
7. Foram estabelecidas regras sobre a eficcia das normas administrativas, a regulao do
regime da caducidade regulamentar, introduziram-se algumas garantias sobre efeitos de
revogaes indevidas ou ilegais dos regulamentos e regulou-se a sorte dos regulamentos que
executam leis revogadas;
8. Foram consagradas, finalmente, um conjunto de garantias, chamemos-lhes graciosas, em
matria da impugnao dos regulamentos, mediante os institutos da petio, da reclamao e
do recurso administrativo.

III. A nova disciplina regulamentar observada na especialidade


1. Alcance jurdico-normativo da definio de regulamento
1.1. Conceito adotado

5. Pela primeira vez foi dada uma definio legal de regulamento no CPA.
O CPA antigo dedicava apenas seis artigos ao regime do regulamento prescindindo de uma
definio, talvez pelo facto de a caracterizao deste ato normativo da Administrao se
encontrar razoavelmente pacificada na doutrina e na jurisprudncia: segundo esta, o
regulamento seria uma norma jurdica emanada no exerccio do poder administrativo por
um rgo da Administrao pblica ou por outra entidade pblica ou privada para tal
habilitada 3.

Por todos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo-Vol. II-Coimbra-2011-p. 177 e seg.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

A aceo de norma jurdica assumia inquestionavelmente na doutrina 4 e jurisprudncia 5


natureza material quanto ao respetivo contedo, ou seja, as normas regulamentares foram
sempre caracterizadas pela generalidade (indeterminabilidade de destinatrios) e abstrao
(aplicao sucessiva ou permanente) do alcance dos respetivos comandos. Isto sem prejuzo
de discrepncias de ordem terica sobre o conceito de generalidade, as quais ainda subsistem,
pois enquanto para uns esse atributo apenas estaria presente em comandos indeterminados e
indeterminveis quanto aos respetivos destinatrios, outros entendem que a generalidade
existiria se o comando em considerao se referisse a uma categoria de pessoas sem que
procedesse sua determinao, mesmo que esses destinatrios pudessem ser objetivamente
determinveis 6.
Verifica-se, no entanto que, ao definir regulamento, o art 135 do novo CPA acrescenta a uma
definio doutrinariamente assente, uma nova e inesperada caracterstica da norma
regulamentar centrada no mbito da sua eficcia. Reza o preceito: Para efeitos do disposto no
presente Cdigo, consideram-se regulamentos administrativos as normas jurdicas gerais e
abstratas que, no exerccio de poderes administrativos, visem produzir efeitos jurdicos
externos.

6. Trata-se da definio de um ato jurdico-pblico que integra um pressuposto e trs atributos


do mesmo ato.
O pressuposto o de que o conceito de regulamento opera apenas para os efeitos do
presente cdigo. Trata-se, assim, de uma caracterizao funcional de regulamento que
submete ao regime do CPA apenas as normas que renam os atributos constantes desse
conceito. Semelhante opo no obsta a que a doutrina ou a jurisprudncia possam
4

Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Invalidade dos Regulamentos Estaduais e os Fundamentos da sua
Impugnao Contenciosa - Revista Jurdica-AAFDL-8-Out/Dez-1986- p. 98 e seg. (com a problematizao da
natureza regulamentar certas normas administrativas gerais que produzem efeitos em situaes concretas).
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS (Direito Administrativo Geral-III-Lisboa-2007- p. 230),
clarificam, num lxico algo diferente daquele que inere definio agora adotada pelo CPA que a norma
regulamentar visa produzir efeitos jurdicos em situaes gerais e abstratas. A generalidade e abstrao so
deslocadas do contedo da norma para os destinatrios e situaes que esta intenta regular.
5
Quer o STA (Ac. 15-9-91 e Ac 9-4-81) quer o Tribunal Constitucional (Ac n 80/86 3e Ac n 24/98) coincidem na
materialidade do contedo dos regulamentos.
6
Sobre essa querela doutrina, vide MARIO AROSO DE ALMEIDA O Novo regime do Cdigo do Procedimento
Administrativo-Coimbra-2015-p. 132 e seg. No nosso entendimento a generalidade envolve uma insuscetibilidade
de um comando jurdico ser determinado e imediatamente determinvel quanto aos seus destinatrios. Se uma
norma de forma regulamentar, em execuo da lei, aprovar um novo quatro de pessoal para um servio pblico,
envolvendo uma mudana de categoria dos funcionrios a ele adstritos num determinado momento, ele reveste a
natureza de ato administrativo sob forma regulamentar, pois dispe sobre funcionrios imediatamente
identificveis num momento temporal determinado e verte sobre uma situao concreta, embora de efeitos
permanentes.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

reconhecer natureza regulamentar a outros atos jurdico-pblicos desprovidos dos requisitos


constitutivos da caracterizao que o CPA acolhe.
Observemos, agora, os atributos da definio.
1. Elemento substancial. Os regulamentos so normas jurdicas gerais e abstratas. Daqui
resulta o reconhecimento, a contrario sensu, de que h em direito pblico normas jurdicas,
desprovidas de generalidade e abstrao (como o caso de leis-medida) bem como o
entendimento, segundo o qual no so regulamentos para efeitos de aplicao do CPA, os atos
administrativos gerais ou os regulamentos desprovidos de aplicao permanente.
2. Elemento funcional. Os regulamentos so normas produzidas no exerccio de poderes
jurdico-administrativos 7. Trata-se de uma invocao dos poderes funcionais de autoridade
que, no exerccio da atividade administrativa, tm a faculdade de produzir normas
regulamentares, as quais, em razo desse elemento de tipicidade, se distinguem de outras
categorias normativas. Isto significa que, por exemplo, havendo rgos como o Governo e as
assembleias legislativas regionais que podem, simultaneamente, aprovar normas legais e
normas regulamentares, se verifica que os segundos se diferenciam das primeiros, porque,
para l de outros requisitos, so emitidos ao abrigo da funo administrativa (uma atividade
secundria e dependente, contraposta com a funo legislativa, de carter primrio e
dominante, qual se encontra submetida). O elemento orgnico no se encontra
expressamente individualizado, tal como sucede em outras definies doutrinais 8, mas est
implcito: a noo de poder administrativo alude a rgos ou autoridades pblicas bem como a
entidades privadas que, por habilitao legal, podem exercer, na esfera das suas
competncias, a funo administrativa.
3. Atributo consequencial no mbito da eficcia. De acordo com a definio legal, os
regulamentos so normas administrativas que visam produzir efeitos externos. Ou seja, s
sero regulamentos para efeitos da aplicao do CPA as normas administrativas sujeitas a
publicao e que, para alm desse requisito, sejam aptas para produzir eficcia intersubjetiva

De entre as diversas definies de regulamento, a frmula utilizada coincide com a de FREITAS DO AMARAL (cfr.
nota prvia) a qual alude produo de normas no exerccio do poder administrativo, tendo SRVULO CORREIA
(Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos administrativos-Coimbra-1987-p. 234 e seg.) e VIEIRA DE
ANDRADE Lies de Direito administrativo-Coimbra-2011- p. 115) preferido reportar-se ao exerccio da funo
administrativa.
8
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, ult. loc. cit, definem regulamento como deciso de
um rgo da administrao pblica prescindindo de convocar a funo ou o poder administrativo. Mais
certeiramente, FREITAS DO AMARAL (ult. loc. Cit., p.177), opta por aludir ideia de poder administrativo na
medida em que na sua definio admite que ao abrigo da mesma atividade os regulamentos possam ser produzidos
seja por rgos administrativos seja por entidades particulares que para tal sejam habilitadas.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

ou plurisubjetiva. Por conseguinte, as normas dos chamados regulamentos internos 9 que


produzem a sua eficcia apenas no interior de uma pessoa coletiva ou de um rgo da
Administrao, so privados de natureza regulamentar para efeito da aplicao do Cdigo.
Trata-se de um atributo da caracterizao dos regulamentos que gerou fortes crticas da
doutrina e que se encontra objetivamente marcado por um dfice de fundamentao do
legislador. Este afirma na nota justificativa que se recolhe uma definio de regulamento
consensual na doutrina. Tal afirmao apenas parcialmente verdadeira, pois a ideia de
eficcia externa como elemento de caracterizao conceptual no , de todo, pacifica na
doutrina. A conceptualizao de uma norma operada em razo, no da sua fora, mas do mero
mbito da sua eficcia sofre de vcios dogmticos pois no radica numa definio estrutural do
ato jurdico, centrada nos seus pressupostos e elementos permanentes.
Havendo diplomas regulamentares hbridos ou mistos (portadores de normas de eficcia
interna e externa) s assumem natureza regulamentar para efeito do CPA as disposies
normativas deles constantes que libertem eficcia externa. Por exemplo, diplomas internos de
institutos pblicos que prestem servio pblico junto de utentes, contm normas organizativas
de eficcia interna bem como normas de eficcia externa que vinculam a conduta dos mesmos
administrados. Sintomaticamente, o art 135 do CPA reporta-se, no ao regulamento como
diploma ou ato, mas s normas a se que materialmente integram seu contedo.

1.2. O semi-limbo jurdico dos regulamentos internos


7. A inovao introduzida na definio de regulamento pelo CPA coloca diversas interrogaes.
Vejamos a primeira: ser que os regulamentos internos deixaram de assumir natureza
regulamentar e se transformaram em soft law ou numa res nullius jurdica?
Alguns dos crticos da caracterizao legal de regulamento afirmam que os regulamentos
internos foram expulsos do CPA e remetidos para uma terra de ningum, pois nem Deus os
quer nem o diabo os acolhe 10.

Cfr no que respeita caracterizao de regulamento interno, VIEIRA DE ANDRADE ult. loc. cit., p. 117; DIOGO
FREITAS DO AMARAL, ult. loc. cit., p. 190.
10
PAULO OTERO, O Significado Poltico da Reviso do Cdigo de Procedimento Administrativo O Significado
Poltico da reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, interveno no colquio "O Projecto de
Reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo" organizado pela Ordem dos Advogados, p 12
(http://www.oa.pt/upl/%7B84d6f7ba-1ba6-468c-a3de-149f28aa9739%7D.pdf).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

Diramos, mais benignamente, que foram remetidos para um semi-limbo, com todas as
reservas dogmticas sobre esta figura, j que os novos ensinamentos da Igreja Catlica
parecem ter retirado, em 2007, fundamento teolgico ao limbo.
Porqu semi-limbo? Porque o CPA reformado, bebendo no seu congnere alemo, ostraciza
mas no ignora, por completo, os regulamentos internos. Ele reconhece, sem essa designao,
a sua existncia jurdica, que decorreria de um princpio geral de auto-organizao interna da
Administrao 11, e at dispe sincreticamente sobre pressupostos da sua validade. Assim, no
n 4 do art 136, disposto que embora no tenham carter regulamentar para efeitos do
disposto no presente captulo, carecem de habilitao legal as comunicaes dos rgos da
Administrao pblica que orientem padres de conduta na vida em sociedade, tais como
diretivas, recomendaes, instrues, cdigos de conduta e manuais de boas prticas.

8. O que possvel retirar deste estranho preceito?


1. Em primeiro lugar, que os regulamentos internos, qualquer que seja a sua denominao,
contm normas administrativas sujeitas ao princpio da legalidade, na medida em que o CPA
exige habilitao legal para a sua emisso, podendo, por conseguinte, colocar-se o problema
da sua invalidade, caso essa habilitao no ocorra ou ocorrendo, se se registar uma violao
das normas habilitantes (aplicando-se esta exigncia apenas aos regulamentos internos
emitidos aps a entrada em vigor do CPA).
2. Dado que se trata de critrios ou orientaes de conduta aprovados por autoridade pblica
ao abrigo da funo administrativa, dotados de generalidade, fundados em lei e destinados a
esgotar a sua eficcia no interior da Administrao, consideramos que ser absolutamente
admissvel que o operador jurdico continue a designar essas orientaes por regulamentos
internos. Eles apenas no assumem natureza regulamentar para o efeito do disposto no CPA,
mormente a respeito da aplicao aos mesmos das regras de procedimento, bem como do
regime material dos regulamentos.
3. Precisando, da inaplicao do CPA a estes regulamentos, de acordo com o art 135 resulta
que os regulamentos internos no esto sujeitos as regras de procedimento de formao
regulamentar constante dos arts 97 a 101 do Cdigo.

11

MARIO AROSO DE ALMEIDA, ult. loc. cit., p. 139.

157

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

No existe, quanto a este ponto uma alterao de regime em relao ao antigo CPA na medida
em que a doutrina entendia ento, no silncio da lei, que as suas disposies em matria
regulamentar apenas teriam por objeto os regulamentos com eficcia externa 12. Daqui se pode
retirar que a Administrao dispe de uma discricionariedade muito ampla na emisso desses
atos normativos e que os administrados no gozam de garantias especiais em sede de petio,
publicitao do projeto de regulamento, ou de audincia prvia relativamente feitura de
normas que sobre eles no projetam eficcia intersubjetiva.
Ainda assim, a admissibilidade de uma petio dos administrados para emisso ou para
alterao de uma circular ou de uma diretriz interpretativa, por exemplo, resulta ser
perfeitamente admissvel luz regime constitucional do direito de petio (art 52 da CRP),
embora se encontre quanto ao seguimento que lhe pode ser dado pelas autoridades pblicas,
depositada na esfera da discricionariedade administrativa.
Sem embargo, a lei habilitante a que o n 4 do art 136 do CPA faz meno pode sempre fixar
para certos regulamentos internos, critrios de feitura que envolvam audincias de certas
categorias de cidados ou entes pblicos.
6. Pelas mesmas razes, to pouco se aplicaro aos regulamentos internos as disposies do
CPA sobre o regime de omisso, bem como as regras em matria eficcia, aplicao,
invalidade, caducidade, revogao e impugnao regulamentar (arts 135 a 147). Contudo, o
legislador dispe sempre da faculdade de determinar regras legais sobre a impugnao
administrativa desses regulamentos, j que estaramos perante lei especial que prevaleceria
sobre o CPA, que consiste numa lei geral desprovida de valor reforado.
7. Os regulamentos internos com a natureza de circulares, diretrizes, instrues e cdigos de
conduta assumem natureza vinculativa, enquanto as recomendaes e manuais de boas
prticas se parecem situar mais no domnio da soft law.
A vinculatividade dos primeiros, na medida em que as respetivas normas tenham uma
estrutura dentica, parece ter sido tornada clara, com a submisso inequvoca dos
regulamentos internos, pelo n 4 do art 136 do CPA, ao princpio da legalidade.
Existe, segundo certos autores, uma autovinculao do regulamento interno para o seu
prprio autor e uma heterovinculao para os rgos e agentes sujeitos ao seu poder de
hierarquia: regulamentos do superior hierrquico vinculariam a conduta do inferior
12

O modo de produo dos regulamentos internos encontrava-se (e encontra-se) desformalizado (MARCELO


REBELO DE SOUSA-ANDR SALGADO DE MATOS, ult. loc. cit., p. 247).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

hierrquico 13 assim como o seu poder regulamentar. Existe, deste modo, uma hierarquia entre
regulamentos internos centrados da posio de supremacia intra-administrativa que certos
rgos guardam em relao a outros, sendo assim sustentvel que os regulamentos internos
do inferior hierrquico sero invlidos se violarem as orientaes nsitas no regulamento do
superior hierrquico 14.
Os regulamentos internos podem tambm vincular, nos termos da lei habilitante, os
trabalhadores em funes pblicas que, na sua qualidade de funcionrios (e no de cidados),
se sujeitam s respetivas orientaes, podendo fundamentar responsabilidade disciplinar, em
caso de desacatamento.
No se exclui, pelas mesmas circunstncias, que os funcionrios pblicos possam peticionar a
sua revogao ou alterao, nos termos constitucionais aplicveis ao direito de petio, e que
os possam impugnar nos termos do CPTA com fundamento em ilegalidade (na medida em que
violem a lei ou princpios de direito administrativo), j que o n 4 do art 136 que os faz
depender de lei habilitante.
Quanto derrogabilidade singular destas normas por ato administrativo deve entender-se que
esta ser possvel por parte do superior hierrquico em relao aos seus prprios
regulamentos e aos do inferior hierrquico e, apenas, na medida em que tal no seja vedado,
expressa ou implicitamente, pela respetiva lei habilitante.
8. No que concerne s chamadas circulares interpretativas, entende-se que, na medida em
que assumam natureza de instrues, no lhes ser igualmente aplicvel o regime
procedimental e substantivo dos regulamentos.
Dir-se-ia que, para efeitos de impugnao administrativa, esses regulamentos exprimiriam
uma eficcia externa indireta ou mediata, na medida em que as suas orientaes
condicionariam o contedo de regulamentos e de atos administrativos com eficcia externa 15.
Julga-se, no entanto, que os regulamentos com eficcia externa, mesmo que incorporem no
seu contedo, interpretaes constantes de regulamentos internos, so atos autnomos em
relao queles, pois carecem de habilitao legal prpria. Numa relao jurdica estritamente
inter-normativa um regulamento externo no se encontra vinculado a um regulamento interno
(se bem que um inferior hierrquico que o edite possa ser responsabilizado disciplinarmente
13

PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica- Coimbra-2003-p. 636.


PAULO OTERO, ult. loc. cit.
15
PEDRO MONIZ LOPES, O Regime Substantivo dos Regulamentos no Projecto de Reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo: algumas consideraes estruturantes in e-publica-n 1-Jan-2014- n 3.
14

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

pelo facto de no ter acartado a orientao constante do regulamento interno de um superior


hierrquico). o sentido interpretativo (mediatizado ou no) que o regulamento com eficcia
externa transmite lei atravs da sua execuo que deve ser objeto de impugnao autnoma
e no uma circular ou diretriz interna que o tenha condicionado, a qual pode relevar, quando
muito, como elemento instrutrio ou comprovativo de que rgos administrativos estariam a
lavrar numa interpretao invlida tornada uniforme para os seus titulares e agentes.
A questo , todavia, mais complexa a propsito de regulamentos internos que prdeterminem a emisso de atos administrativos conformes ao seu contedo. No se v como
lhes possa vir ser aplicado o regime procedimental do CPA, j que por exemplo, em sede de
audincia dos interessados, o n 1 do art 100 se reporta a disposies que afetem de modo
direto e tambm de modo imediato, os direitos e interesses imediatamente protegidos dos
cidados. O carter direto e imediato, usualmente tpicos de normas proibitivas ou das que
impem comportamentos certos e determinados aos destinatrios, dirige-se claramente aos
regulamentos auto-aplicativos que no carecem de ato administrativo de execuo na esfera
dos destinatrios 16.

9. Ainda assim, esta soluo, sobretudo em sede impugnatria, pode diminuir as garantias dos
administrados j que, de facto, esses regulamentos, embora no constituam norma
habilitante, constituem um padro interpretativo (e subjetivamente vinculante para o rgo
administrativo) de atos administrativos lesivos 17. Caber, qui, jurisprudncia considerar
criativamente como diretamente lesivos para fins do art 147, os regulamentos
interpretativos de eficcia interna que constituam nico fundamento do sentido de atos
administrativos de contedo vinculado e desfavorveis aos administrados e que sejam por
estes expressamente invocados. Com efeito, se um ato administrativo invocar a orientao de
uma norma administrativa de eficcia interna submetida ao princpio da legalidade como seu
nico fundamento, pareceria em tese possvel impugnar indiretamente, por via contenciosa
essa norma-fundamento ou requerer a sua revogao ao abrigo do direito constitucional de
petio.

16

VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit, p.118.


Cfr. sobre esta matria o AC de 26-11-2003 do STA (Ac n 41881) relativamente a um despacho conjunto dos
chefes de estados maiores das foras armadas contendo uma diretiva interpretativa de carater interno vinculativa
de decises administrativas singulares com carter externo. O Tribunal entendeu que a diretiva, como regulamento
interno, no tinha efeitos auto-aplicativos e que no tendo sido, por consequncia, declarado ilegal em trs casos
concretos (ao abrigo da antiga LPTA), no procederia contra ela uma impugnao abstrata pelos particulares.

17

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

2. Sinopse sobre as relaes entre regulamentos e outros atos jurdico-pblicos


A. Relaes de prevalncia entre regulamento e lei: submisso do poder regulamentar ao
princpio da legalidade
a) Habilitao legal

10. Na qualidade de atos promanados da funo administrativa (uma atividade jurdica


secundria do Estado-Ordenamento), os regulamentos esto sujeitos no s Constituio
como tambm lei, a qual vincula os rgos que procedem sua edio (n 2 do art 266 da
CRP). Trata-se da enunciao do princpio da legalidade administrativa que sujeita lei
ordinria todas as decises dos rgos da Administrao, nelas se encontrando
compreendidos os regulamentos.
As normas dos ns 1 e 2 do art 136 do novo CPA, que no constavam do CPA anterior, no
inovam propriamente na ordem jurdica quando exprimem a incidncia do princpio da
legalidade na esfera regulamentar. Isto porque, no fundo, transpem o disposto no art 112
da CRP, ao prescreverem, respetivamente, que a emisso de regulamentos depende sempre
de lei habilitante e que, enquanto os regulamentos de execuo devem indicar expressamente
as lei que visam regulamentar, os regulamentos independentes devem mencionar as leis que
definem a competncia subjetiva e objetiva para a sua emisso. A preterio destes dois
requisitos no envolve apenas ilegalidade da norma regulamentar mas inconstitucionalidade
formal por ofensa ao n 7 do art 112 da CRP 18.

11. Ainda no plano da habilitao, a circunstncia de a norma do n 1 do art 143 do CPA fixar
o Direito da Unio Europeia (U.E) como parmetro de validade dos regulamentos portugueses
e de o n 2 do art 146 aludir a regulamentos nacionais que executam normas da mesma
Unio coloca o problema de se saber se a invocao regulamentar de norma europeia a que d
execuo permite suprir a falta de invocao de uma lei habilitante.
A resposta claramente negativa. O n 7 do art 112 da Constituio claro quando
determina que os regulamentos devem invocar expressamente as leis que visam regulamentar
ou que definam a competncia subjetiva ou objetiva para a sua emisso. Havendo uma norma
18

Ainda assim o STA considera, generosamente, que o regulamento que no invoque lei habilitante no seu corpo
normativo no enfermar de inconstitucionalidade se na ata do rgo deliberativo que o aprovou ou do edital da
respetiva publicao tiver figurado a norma legal de habilitao (Ac. de 12 do 5-2004, do STA-Proc n 233/2004).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

da Unio Europeia que deva ser regulamentada administrativamente, mormente um


Regulamento comunitrio, cabe lei ordinria definir a competncia do rgo que ir
proceder a essa regulamentao, a forma que o ato regulamentar interno deve revestir e
precisar o mbito das normas de direito da U.E. que carecem ser regulamentadas. Verifica-se,
deste modo, que segunda parte do preceito constitucional citado valer, quer para os
regulamentos independentes, quer para regulamentos de execuo de direito supranacional.

b) Prevalncia e intangibilidade da lei

12. Estando submetidos ao princpio da legalidade os regulamentos no podem contrariar a


lei, sob pena de ilegalidade. To pouco a podem revogar, suspender ou integrar com eficcia
externa (n 5 do art 112 da CRP). Ao invs, a superior hierarquia da lei permite-lhe revogar
ou suspender atos regulamentares, sem prejuzo da observncia do principio da separao de
poderes e de limites constitucionais de competncia nos domnios da administrao autnoma
( infra 17).

13. Fora da reserva de lei, as deslegalizaes podem ser admitidas quando a prpria lei
desgradua, explicitamente, alguns dos seus preceitos ou os de outra lei, atribuindo-lhes
natureza regulamentar 19.

c) Reserva de lei

14. No existindo uma reserva geral de regulamento na ordem jurdica portuguesa (Ac. n 1/97
e n 214/2011 do Tribunal Constitucional) observa-se que, salvo nos domnios onde decorra da
Constituio ou da lei uma esfera de administrao autnoma (caso das regies, autarquias,
universidades e associaes pblicas, no mbito da qual a lei ter de respeitar o poder
regulamentar dos entes que integram essa Administrao), as normas legais no s
prevalecem integralmente sobre as normas regulamentares, como podem at prescindir
destas ltimas para a sua execuo 20. Na verdade, no havendo reserva de regulamento pode
19

CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional -I- As Funes do Estado e o Poder Legislativo no
Ordenamento portugus- Coimbra 2012 - p. 249.
20
CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional I op. cit, p. 97 e 234 e seg.

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

o legislador parlamentar suprimir prvia regulamentao governamental sobre uma dada


matria e pr-ocupar esse domnio normativo substancialmente administrativo com uma lei
formal 21.

15. O principio da reserva de lei, como refrao do principio da legalidade em sede de


separao com interdependncia dos poderes, impe, num conjunto das matrias que a
Constituio reserva disciplina das normas legais:
- uma prioridade exclusiva de regulao primria por parte de atos legislativos, daqui
decorrendo que no correspondente domnio material de inovao existe um domnio de
norma legal razoavelmente densa 22, no so consentidos regulamentos independentes
(mas apenas normas administrativas de execuo);
- a interdio de deslegalizaes;
- uma supremacia da lei sobre o regulamento, norma que deve ser interpretada em
conformidade com a lei e observar o contedo e fins da lei que executa sob pena de
ilegalidade, podendo esta ltima lei revogar normas regulamentares por fora da sua
hierarquia formal 23.

d) Nota sobre a revogao legal de regulamentos

16. O instituto em epgrafe no se encontra regulado no CPA (nem teria de o ser, dada a
natureza legal no reforada do Cdigo) mas que pertinente abordar, atenta a existncia de
jurisprudncia constitucional relativamente recente sobre a matria .
Tal como destacmos supra, parece claro que, por efeito da potncia de valor que no plano
da eficcia decorre da hierarquia formal dos atos legislativos (inerente fora geral de lei que
a norma do n 5 do art 112 to claramente contm), a lei pode revogar normas de grau
inferior, como os regulamentos.

17. Ainda assim, segundo uma orientao do Tribunal Constitucional constante do Ac


21

Cfr Ac de 9-10-2014, do STA.


Cfr. SRVULO CORREIA, ult. loc. cit., p. 289 e seg.
23
CARLOS BLANCO DE MORAIS, ult. loc. cit., p. 244.
22

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

214/2011, ela prpria no isenta de controvrsia 24, existem limites discricionariedade


revogatria do legislador parlamentar: uma lei da Assembleia da Repblica no pode revogar
um regulamento do Governo sem ter previamente revogado a norma legal que habilitou este
ltimo, sob pena de o privar dos instrumentos que a Constituio lhe atribui, para prosseguir
as tarefas que lhe so cometidas, violando o princpio da separao de poderes. To pouco
pode o Parlamento, por via legal, dar instrues ou injunes ao Governo sobre o modo de
exerccio do seu poder regulamentar, j que entre os dois rgos no existe uma relao de
hierarquia.
igualmente constitucionalmente questionvel que uma lei possa revogar, com carter
substitutivo, um regulamento oriundo de um ente autnomo, como as autarquias e as regies
com autonomia poltico-administrativo, na medida em que exista sobre a matria uma reserva
regulamentar autnoma em favor dessas entidades que se encontre constitucionalmente
garantida. Uma lei que revogue um regulamento autnomo e disponha, simultaneamente, um
regime material que substitua este ltimo, exerce indevidamente um poder substancialmente
regulamentar reservado a outro rgo por fora da Constituio (ou de lei reforada).
Enquanto, mediante a aplicao de um critrio hierrquico, que decorre do art 241 da CRP,
parece possvel a uma lei revogar um regulamento autrquico com eficcia puramente
supressiva (a qual admite que a autarquia reitere a sua competncia regulamentar com
contedo diverso) o mesmo j no parece lquido, por exemplo, em relao a decretos
regulamentares regionais que executem leis dos rgos de soberania que no reservem para
estes o poder regulamentar. Isto, porque a alnea d) do n 1 do art 227 estabeleceu em favor
dessas normas administrativas regionais uma (precria) reserva de competncia de execuo
regulamentar. Para que o legislador estadual possa revogar os decretos regulamentares
regionais de execuo de lei soberana ele deve, previamente, revogar ou alterar previamente
a referida lei de modo a que esta reserve, futuramente, para o Governo, a competncia da sua
regulamentao, no todo ou em parte.

e) Precluso de interpretao regulamentar da lei com eficcia externa


18. Caiu da verso aprovada do CPA, uma disposio nsita no anteprojeto que se destacava
pelo seu alcance constitucionalmente duvidoso, relativa interpretao de normas legais por

24

Cfr. Criticamente, CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso () op. cit, p. 236 e seg.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

norma regulamentar 25. Com efeito, do art 112 da CRP decorre, por fora do imprio do
princpio da tipicidade da lei, a proibio das normas regulamentares poderem interpretar,
com eficcia externa, normas legais.
Daqui decorre que, apenas regulamentos internos, os mesmos que o CPA remeteu para o
universo do oculto, se podem arrogar a essa funo interpretativa, com eficcia circunscrita
Administrao Pblica.

19. Certo que esta proibio constitucional deve ser entendida com realismo. Na verdade, os
regulamentos de execuo, os quais so dotados de eficcia externa, no deixam de, num
plano mediato, interpretar implicitamente a lei quando a concretizam ou complementam num
determinado sentido, situao tanto mais sintomtica quando os preceitos legais em causa so
interpretados, frequentemente, em sentido divergente pela doutrina e jurisprudncia. Tendo a
obrigao de executar a lei, a Administrao, em caso de dvida, toma partido por uma das
solues interpretativas que defluam da norma legal, mediante a sua corporizao em norma
regulamentar sem que essa opo possa ser questionada luz do principio da tipicidade da lei,
mas apenas sindicada na medida em que assuma em sede de execuo, uma interpretao
que seja ilegal ou inconstitucional. A proibio do n 5 do art 112 da CRP restringe-se, assim,
aos regulamentos, que, com eficcia intersubjetiva intentem atribuir uma interpretao
autntica e expressa a uma determinada norma legal.

C. Regulamentos e normas internacionais


20. O art 143 do CPA, como veremos estabelece, inovatoriamente, a existncia de uma
hierarquia de normas da Unio Europeia e de Direito Internacional sobre os regulamentos
administrativos. Trata-se de uma inovao formal ou textual que, ainda assim, deve ser
relativizada j que a doutrina vinha, h muito, sustentando a existncia desses parmetros de
legalidade regulamentar 26. Ainda assim, tal como ser observado infra 59, podem ser

25

O primitivo art 135 do projeto de CPA ditava que a interpretao e integrao das leis por regulamento no
possua fora legal. Bastaria ter sido precisado nesse preceito que a eficcia de regulamento interpretativo de
uma lei s vincularia internamente a Administrao, para que essa disposio deixasse de levantar dvidas de
constitucionalidade em face do disposto no n 5 do art 112 da CRP. Ademais, a expresso fora legal era
tecnicamente incorreta na ordem jurdica portuguesa pois um regulamento nunca dispe de fora de lei mas de
fora de norma administrativa, a qual se posiciona num escalo inferior ao da chamada fora geral de lei.
26
CFR, em geral PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica- Coimbra-2003 - p. 588 e seg e VITAL
MOREIRA Constituio e Direito Administrativo - Coimbra - p. 1141 e seg in AAVV Ab uno Ad Omnes-75 anos
da Coimbra edidora-1998-p.1141 e seg . Vide, igualmente, VIEIRA DE ANDARADE (ult. loc. cit., p. 123), relativamente

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

diversos os efeitos decorrentes de uma antinomia entre as normas internacionais e os


regulamentos, consoante estes tenham, ou no, por objeto, execuo das primeiras,

D. Regulamento e ato administrativo


21. O n2 do art 142 do novo CPA determina que os regulamentos no podem ser
derrogados por atos administrativos de carter individual e concreto. Trata-se de uma
expresso do princpio da hierarquia administrativa sendo defensvel que, em face do ato, o
regulamento integra o escalo inferior de um bloco de legalidade tomado no seu sentido
amplo.
Fica pendente a dvida sobre se um regulamento de um rgo hierarquicamente inferior da
administrao direta pode ser derrogado por um ato administrativo geral de um rgo
hierarquicamente superior. Aparentemente o CPA no obsta a essa derrogao j que tambm
remete para um limbo conceptual os atos administrativos que produzam efeitos em situaes
gerais.

3. Tipologia dos regulamentos e relaes de prevalncia inter-regulamentares

3.1. O regulamento independente e o regulamento de execuo


22. Na sua controversa e irreprimvel vertigem definitria de institutos jurdicos, o CPA intenta
caracterizar certos atos regulamentares.
Assim, o n 2 conjugado com o n 3 do art 163 define como independentes os regulamentos:
i) Cuja competncia objetiva ou subjetiva para a sua emisso se encontre definida na lei
(reproduo do n 7 do art 112 da CRP - critrio orgnico);
ii) Que visem introduzir uma disciplina jurdica inovadora no mbito das atribuies das
entidades que os emitam ( critrio material).

aos princpios de Direito Administrativo e FREITAS DO AMARAL, (ult. loc. cit., p. 180) relativamente ao Direito
Internacional, Direito europeu e princpios gerais.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

23. A ideia de inovao no contedo do regulamente independente constitui, igualmente, um


aquis doutrinal 27 agora positivado e traduz-se na ideia segundo a qual, a norma administrativa
em causa dispe um contedo primrio, inicial ou substancialmente inovatrio 28 na disciplina
de uma determinada matria sem que o mesmo se encontre pr regulado por lei, para aquele
fim, objeto e mbito pessoal, espacial ou temporal de aplicao.
Os regulamentos de execuo, que o Supremo Tribunal Administrativo assimila aos
regulamentos complementares 29 pese o facto de uma parte da doutrina procure fazer entre
os mesmos uma diferenciao puramente terica, embora possam fazer uma densificao
criativa de uma previso legal, devem ater-se nessa atividade complementar ou
concretizadora ao objeto e fim que a lei estabelece e da qual constituem uma realidade
instrumental, diversamente do que sucede com os regulamentos independentes em que o
papel da lei , na essncia, o de ato habilitante do exerccio de uma dada competncia para
normar.
Numa palavra, os regulamentos independentes estabelecem uma disciplina primria (no
regulada por lei) sobre uma dada matria. Nos termos do n 6 do art 112 da CRP, os
regulamentos independentes do Governo devem revestir a forma de decretos regulamentares,
pese o facto de ser admissvel a edio de decretos regulamentares que possam corporizar
normas de natureza executiva de certa e determinada lei.
Em regra, o fundamento constitucional da emisso pelo Governo de regulamentos
independentes sob a forma de decreto regulamentar tem sido, no a norma da alnea c) do
art 199 da CRP (que se reconduziria aos regulamentos de execuo) mas alnea g) do
mesmo preceito que confere ao Executivo a faculdade de praticar todos os atos e tomar todas
as providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao
das necessidades coletivas.
J os regulamentos de execuo (que o CPA no define mas que consomem, a contrario
sensu, as demais categorias regulamentares por fora de conjugao do art 163 do CPA

27

Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p. 121; MARCELO REBELO DE SOUSA-ANDR SALGADO DE MATOS, ult. loc.
cit., p. 246.
28
Cfr. Em sentido critico sobre o critrio da inovao, como atributo exclusivo dos regulamentos independentes,
cfr. PEDRO MONIZ LOPES (O Regime Substantivo dos Regulamentos () op. cit. (3.2.1.) para quem um regulamento
de execuo envolve uma atividade de criao pelo facto de acrescentar sempre algo s condies definidas por lei.
Contudo o STA no parece seguir este entendimento considerando que os regulamentos de execuo se traduzem
pelo seu contedo pormenorizador, de detalhe e de complemento da lei, aplicando-a s situaes concretas da vida
( Cfr. Ac de 28-1-2015, do STA e Ac de 1/10/2014 do mesmo Tribunal).
29
Cfr Ac de 1/10/2014 do STA, cit. (Proc n 1548/2013).

167

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

com a alnea c) do art 199 da CRP 30, pelo menos no que tange aos regulamentos
governamentais) concretizam, com maior ou menor criatividade, uma disciplina primria
fixada por lei (ou por normas constantes de um regulamento de grau superior). Estes
regulamentos movem-se nos limites que lhe so fixados e no podem arrogar-se a inovar
dentro desse domnio, sobretudo se estiver diante de uma matria reservada lei. To pouco
podem normas regulamentares de execuo, como as portarias ou despachos normativos,
disciplinar de forma inovadora uma matria da competncia administrativa do Governo, sendo
inconstitucionais por violao do n 6 do art 112 da CRP, as normas legais que habilitem a
sua edio (cfr. Ac. do TC ns 666/206 e 289/2006).
Parece, igualmente, ficar claro, igualmente, algo que j assumido pela doutrina e que consiste
no entendimento de que, a par dos decretos regulamentares do Governo, existem
regulamentos independentes com carter autnomo na esfera das autarquias, regies,
universidades e associaes pblicas) 31.
Quanto problemtica da admissibilidade da edio de regulamentos independentes pelas
entidades administrativas independentes (figura prevista no n 3 do art 267 da CRP) o facto
que a mesma faculdade absolutamente vedada s autoridades criadas pela Constituio ou
pela lei que tenham por objeto, a par de funes de regulao e gesto, a tutela de direitos,
liberdades e garantias, domnio que se encontra coberto por uma reserva total de lei no plano
horizontal (alnea b) do n 1 do ar 165 da CRP) e na qual, apenas, sero admissveis
regulamentos de execuo. Ser o caso, de entre outras, da Entidade Reguladora da
Comunicao Social, da Comisso Nacional de Eleies, dos Conselhos superiores das
magistraturas e da Comisso Nacional para a Proteo de Dados.
J no que tange s entidades reguladoras da economia, cuja lei-quadro as qualifica de
independentes (mas que por razes j por ns aduzidas noutra sede, as qualificmos como
semi-independentes 32) parece evidente que todas as que intervierem em matrias cobertas
pela reserva de lei no podem, necessariamente, editar regulamentos independentes.
Contudo, nos restantes domnios materiais excludos da referida reserva, nada parece impedir
a possibilidade de edio desses regulamentos, na medida em que tal se encontre previsto em
lei habilitante. Por exemplo, o art 102 da CRP determina que o Banco de Portugal exera as
suas funes nos termos da lei e das normas internacionais a que o Estado se vincule, do que
30

Preceito que comete ao Governo a competncia para Fazer os regulamentos necessrios boa execuo das
leis.
31
Cfr VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p. 121.
32
CARLOS BLANCO DE MORAIS.

168

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


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resulta uma autorizao para que essas normas para as quais a Constituio remete habilitem
esse rgo a emitir regulamentos independentes 33.

3.2. Estratarquia e relaes jurdicas de prevalncia entre regulamentos governamentais


25. A norma do n 3 do art 138 do Cdigo estabelece criativamente, em face do antigo CPA,
uma ordem de prevalncia entre regulamentos governamentais.
Trata-se de uma norma que veio por termo a algumas dvidas, na medida em que enquanto
alguns autores colocavam no topo da ordem hierrquica de regulamentos as resolues do
Conselho de Ministros de contedo regulamentar 34, outros optavam por colocar no vrtice da
pirmide, o decreto regulamentar 35.
O preceito legal citado fixa a seguinte ordem de prevalncia: 1 Decretos regulamentares; 2.
Resolues normativas do Conselho de Ministros; 3. Portarias; e 4. Despachos Normativos.

26. Coloca-se o problema de se saber se as relaes de prevalncia entre regulamentos


governamentais se sustentam, ou no num critrio hierrquico 36.
O princpio da hierarquia entre regulamentos estriba-se num conjunto de critrios, a saber: i) a
posio hierrquica ou subordinante do rgo competente; ii) a solenidade da forma; iii) a
inovao material; iv) e o mbito espacial de aplicao em domnios concorrenciais alternados
e paralelos 37.
Com base no critrio orgnico, entendemos que, na generalidade, se impe, de algum modo, o
princpio da prevalncia hierrquica, nos casos de regulamentos imputados ao Conselho de
Ministros, que, como rgo colegial e deliberativo do Governo, deve fazer primar as suas
normas sobre as dos restantes rgos governamentais. Da a prevalncia dos decretos
regulamentares e das resolues do Conselho de Ministros sobre portarias ministeriais e
despachos normativos que o n 3 do art 138 consagra.
33

Formulando dvidas sobre a suficincia de certas leis com pretenses habilitantes, Cfr. PEDRO GONALVES,
Direito Administrativo da Regulao in AAVV Estudos Marcello Caetano-II-Coimbra-2006-p. 535 e seg.
34
VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p. 126; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso (), op. cit, p. 125.
35
DIOGO FREITAS DO AMARAL, ult. loc. cit., p. 214; PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica Coimbra
-2003 - p. 633.
36
Existe uma tendncia de alguma doutrina desvalorizar o critrio hierrquico (VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p.
125). Com alguma ambiguidade, FREITAS DO AMARAL (ult. loc. cit., p. 214) fala na existncia, entre os regulamentos
do estado numa subordinao hierrquica ou pelo menos numa preferncia de aplicao
37
Cfr. proximamente, os critrios avanados por MARCELO REBELO DE SOUSA- ANDR SALGADO DE MATOS, ult.
loc. cit., p. 241 e seg.

169

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

O critrio formal atende solenidade dos ttulos e de certos requisitos procedimentais


qualificados e justifica, por exemplo, a prevalncia do decreto regulamentar sobre a resoluo
do Conselho de Ministros. Embora oriundos do mesmo rgo o posicionamento cimeiro do
decreto regulamentar justificar-se- pela solenidade da sua forma (a qual procede na alnea h)
do n 1 do art 119 do CPA a dos restantes regulamentos); pelo facto de o n 7 do art 112
da CRP determinar que revestem essa forma, para alm das situaes previstas na lei, os
regulamentos independentes do Governo; pela circunstncia de a Constituio os sujeitar
promulgao do Presidente (que os pode vetar, tendo o mesmo veto efeitos absolutos) e
referenda ministerial; e pelo facto de a sua presuno de constitucionalidade se encontrar
garantida contenciosamente a par da lei e das convenes internacionais ( por exemplo, o n 3
do art 280 da CRP impe recurso obrigatrio do Ministrio Pblico para o Tribunal
Constitucional se um decreto regulamentar for desaplicado por um tribunal comum com
fundamento em inconstitucionalidade).
A solenidade da Resoluo do Conselho de Ministros, que no resulta, contudo, de imposio
constitucional mas da lei, mormente do n 3 do art 138 do CPA, justificaria a sua prevalncia
sobre portarias e despachos normativos.
O critrio da inovao material salientado por certa doutrina como um critrio de
hierarquia 38, considerando a mesma que nenhum regulamento executivo, lgica e
finalisticamente subprimrio e tributrio do contedo de uma lei, pode contrariar um
regulamento independente, portador de contedo primrio e que apenas carece da lei como
norma habilitante.
Este fundamento justificaria a prevalncia hierrquica do decreto regulamentar sobre as
resolues do Conselho de Ministros, como regulamentos de execuo, mas justificaria,
igualmente, a hierarquia de um decreto regulamentar independente sobre um decreto
regulamentar de execuo.
Finalmente o critrio orgnico-territorial tem algum arrimo, embora no na esfera endgena
dos regulamentos governamentais, na medida em que existe uma supremacia dos
regulamentos de rgos que representam a soberania e o interesse nacional (o Governo) e
que exercem poderes de tutela sobre os regulamentos de coletividades territoriais menores,
como autarquias, bem como as normas administrativas de autarquias de grau superior

38

PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica, op. Cit., p. 633.

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(espacialmente mais extensas) sobre as de grau inferior (regra que decorre do art 241 da
CRP).

27. Assim, em sntese, na esfera governativa, a hierarquia do decreto regulamentar est


sustentada nos critrios orgnico, formal e material; a hierarquia da resoluo do Conselho de
Ministros no critrio orgnico e formal; e a hierarquia das portarias sobre os despachos
normativos, a existir, estaria fundada quer num critrio orgnico (a portaria imputada ao
Governo e o despacho normativo a um membro do Governo) e num mero critrio de
solenidade de formas, criado pelo prprio n 3 do art 138 do CPA.
Ainda assim, a hierarquia entre portarias e despachos normativos deve ser relativizada 39,
sobretudo entre portarias e despachos normativos emitidos por diferentes ministros, na
medida em que entre os mesmos inexiste uma superioridade hierrquica por fora do
princpio da igualdade jurdica formal que a Constituio dita a esses membros do Governo.
Ressalva-se, talvez, o caso do Primeiro-Ministro que dirige, nos termos constitucionais, a
atividade do Governo, coordena e orienta a atividade dos ministros (alnea a) do n 1 do art
201 da CRP) e pode propor a sua nomeao demisso ao Chefe de Estado (alnea h) do art
133 da CRP).
O critrio da especialidade, previsto nos nmeros anteriores do art 138, no contexto de
relaes de preferncia entre normas de pessoas coletivas distintas, no consta
expressamente do n 3 do mesmo artigo que se reporta, apenas, s relaes entre
regulamentos governamentais portadores de formas distintas 40. Essa circunstncia
circunscreve a aplicao desse critrio s relaes entre normas com a mesma forma
regulamentar emitidos pelos mesmos rgos e milita em favor de uma estratarquia
tendencialmente hierrquica entre regulamentos do Executivo, radicada nos critrios
anteriormente expostos.

39

PAULO OTERO, ult. loc. cit., p. 633.


A hierarquia envolve a faculdade de uma norma poder revogar outra sem que o contrrio suceda. Assim os
decretos regulamentares podem revogar Resolues do Conselho de Ministros sem que estas possam revogar
Decretos Regulamentares sob pena de ilegalidade formal. E assim sucessivamente. Do mesmo modo, uma portaria
no pode criar um regime especial que envolva a desaplicao de um decreto regulamentar. Ainda assim legtimo
que um regulamento de grau superior possa habilitar a sua concretizao por outra norma regulamentar de grau
inferior.

40

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3.3. Relaes entre regulamentos emanados de diferentes pessoas coletivas


28. Outra novidade no novo CPA foi a definio, no n 1 do seu art 138, de critrios reitores
das relaes de prevalncia entre regulamentos do Estado, regies autnomas, autarquias
locais e demais entidades com autonomia regulamentar (neste ltimo caso, haver a
considerar entes da administrao indireta, universidades pblicas, associaes pblicas e
entidades administrativas independentes).

29. Importa, tecer cinco ordens de consideraes sobre o enquadramento sistemtico e


teleolgico das relaes jurdicas entre regulamentos do Estado, regies e autarquias bem
como entre o sub-sistema especifico de regulamentos autrquicos, nos termos dispostos no
ns 1 e 2 do art 138 do CPA, cuja leitura no pode ser feita de forma linear ou textual.

1. Hierarquia, competncia e coordenao como pressupostos da aplicao preferencial.


Diversamente do que sucede no quadro das relaes entre regulamentos do Governo, onde
domina o critrio da hierarquia, j nas relaes entre regulamentos do Estado e de outras
coletividades territoriais autnomas a incidncia do critrio hierrquico sensivelmente
limitado pela incidncia do critrio da competncia. Desta combinao resultam,
nomeadamente: relaes de lateralidade onde apenas opera o critrio da competncia (que
ocorre sempre que a Constituio e a lei atribuam a um dado ente poderes exclusivos ou
prprios de regulao de um dado domnio material num determinado mbito territorial); e
relaes de preferncia aplicativa, mas no de revogao, dos regulamentos de rgos de grau
superior sobre os de rgos grau inferior em domnios sobreponveis de concorrncia paralela,
preferncia que exprime uma manifestao atenuada de prevalncia hierrquica.
2. Diferentes cenrios de prevalncia em sede de competncias concorrenciais e de
competncias exclusivas. Na sequncia do que se acabou de afirmar, de acordo com o disposto
nos ns 1 e 2 do art 138 do CPA, as relaes de prevalncia estabelecidas em favor dos
regulamentos do Governo sobre os das regies e autarquias operam no domnio das
competncias concorrentes, ou seja, em matrias onde possam confluir regulamentos de
distintas pessoas coletivas, por vezes em nveis ou estratos diferentes em termos de densidade
reguladora, sendo esses nveis separados por fronteiras imprecisas. Por exemplo existem
atribuies no domnio da educao cometidas ao Estado, regies autnomas municpios e
freguesias, podendo confluir regulamentos em estratos diferentes mas porosos entre si,
colocando-se, por vezes, riscos de antinomias.

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Se se estiver, ao invs, no diante de competncias concorrenciais, mas sim perante uma


competncia exclusiva que a Constituio ou a lei atribuam, expressa ou implicitamente, a
uma regio ou autarquia, esse regime de prevalncia j no se aplica, por fora de uma
interpretao a contrario sensu que deve ser feita aos seus preceitos. Pontificar, ao invs,
uma incidncia do princpio da competncia que determina uma disjuno de mbitos
regulamentares, deixando de haver fundamento para a fora superior do regulamento do
Governo, independentemente do seu grau hierrquico.
Assim, por exemplo, se nos termos da alnea d) do n 1 do art 229 da CRP, uma lei da
Repblica no reservar a execuo de uma parte dos seus preceitos para um regulamento do
Governo, decorre que existir uma reserva exclusiva de regulamentao dessas normas por
decreto regulamentar regional, no podendo qualquer regulamento estadual revogar ou
preferir aplicativamente sobre decretos regulamentares autonmicos que tenham sido
emitidos. A competncia exclusiva de regulamentao regional, que mvel, s cessar se a
lei objeto de regulamentao for alterada de forma a confiar a sua execuo a norma
administrativa do Governo da Repblica.
3. Hierarquia material e especialidade como fundamento da operatividade de uma clusula
de conflitos. Mas, mesmo em sede das relaes inter-regulamentares de mbito concorrencial,
a circunstncia de o n 1 do art 138 do CPA admitir que a prevalncia operada em favor dos
regulamentos do Governo no ocorrer no caso de os regulamentos dos entes menores serem
normas especiais, afasta a aplicao de um critrio de hierarquia puramente formal das
referidas normas estatais.
Estar-se-, antes, diante de uma concorrncia paralela (frequentemente de carter multinvel)
servida por uma clusula de conflitos que determina a prevalncia aplicativa dos regulamentos
do Governo. No existe, neste mbito, uma relao de hierarquia formal (em que a norma
superior revoga ou condiciona a inferior sem que o contrrio possa suceder 41), mas uma
variante atenuada de hierarquia material ou funcional associada a uma clusula de aplicao
preferencial (instituto tambm presente, nas relaes entre os regulamentos da U. E. e as leis
dos Estados-membros em matria concorrencial e, com caractersticas prprias, na matria
das relaes entre planos territoriais e que alguns designam de hierarquia flexvel 42).

41

CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de direito Constitucional-I- p. 260.


LUS PEREIRA COUTINHO, Direito do Planeamento Territorial in AAVV Tratado de Direito Administrativo
Especial- VI-Coord. PAULO OTERO-PEDRO GONALVES-Coimbra-2012-p. 191.

42

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A aplicao preferente tem como fundamento o estatuto de superioridade funcional do rgo


que emite um regulamento sobre outro rgo que tambm titular do poder regulamentar
mas que investido num estatuto de autonomia administrativa, no se encontrando sujeito a
relaes de direo em relao ao primeiro.
Da que a preferncia aplicativa constitua, no plano da fora jurdica, um efeito jurdico mais
atenuado do que o poder revogatrio, solucionando conflitos aplicativos do direito, em face de
antinomias, mas no obstando a que, havendo dvidas sobre a validade do regulamento
prevalecente, luz do critrio da competncia e, particularmente, ao abrigo do principio da
subsidiariedade (art 6 da CRP), a questo possa ser dirimida pelos tribunais, que podero
optar pelo regulamento do ente menor se este, num quadro de uma concorrncia paralela,
tiver sido investido pela lei de um ttulo competencial mais forte.
Assim sendo, numa antinomia normativa onde confluam regulamentos isomrficos (dotados
do mesmo fim) e isomtricos (idntico mbito e objeto de aplicao), uma norma geral do
Estado prefere aplicativamente sobre uma norma de idntica generalidade oriunda de um
ente territorial menor. Essa preferncia liberta eficcia suspensiva (traduzindo-se na
suspenso total ou parcial da eficcia de normas do regulamento que objeto de prevalncia)
e exprime uma fora tanto preemptiva (o regulamento prevalecente bloqueia ou impede o
incio da eficcia do regulamento objeto das prevalncia, que seja cronologicamente posterior)
como lateralizadora (o regulamento que prevalece, se for cronologicamente sucessivo ao
regulamento objeto da prevalncia, desbanca ou lateraliza este ltimo, precludindo a
continuao da sua produtividade).
Mas a mesma aplicao preferencial opera em sentido inverso, no caso de o contedo do
regulamento regional ou local integrar uma relao de especialidade em relao ao
regulamento governamental. Nesse caso, a norma do ente territorial menor prefere sobre a
norma estadual, que ter a sua eficcia precludida no domnio material coberto pela relao
de especialidade.
Duvida-se, nesta situao, que a uma norma excecional (a qual, no campo legislativo segue, em
termos gerais, o regime da lei especial 43) opere, sem mais, nos exatos termos da especialidade
sempre que contrarie, para uma situao singular, o regulamento estadual: primeiro, porque
uma contrariedade de contedos colide com a letra e o telos da clausula de prevalncia em
favor do regulamento do Governo fixada na lei; e depois porque duvidoso que regulamentos

43

CARLOS BLANCO DE MORAIS, ult. loc. cit., p. 406.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


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possam criar, sem mais, solues singulares (mormente os que esgotem a sua eficcia numa
situao concreta) sem perderem o seu atributo de abstrao.
Na mecnica da prevalncia da lex specialis regulamentar no relevar o critrio da
especialidade territorial, segundo o qual a norma de um ente territorial menor seria sempre
especial (em razo de um critrio fixo de ordem geogrfica), j que tal interpretao
desvitalizaria em absoluto a utilidade da clusula de prevalncia e o fim para o qual foi criada
no CPA como critrio de soluo de conflitos normativos. Pontifica, ao invs, um critrio de
especialidade material do qual deriva que, numa relao de cabimento entre o contedo
abstrato de uma norma mais extensa e outra menos extensa que estabelea em certa matria
comum uma disciplina diferente e particular, preferir a menos extensa.
A aplicao preferencial exclui, em regra, a revogao, ajustando-se a um quadro jurdico
respeitador de repartio de atribuies e competncias entre diferentes coletividades que
no se posicionam entre si numa relao de hierarquia formal. O regulamento geral do
Governo, rgo investido numa posio de supremacia derivada do seu estatuto de centro de
poder soberano, afasta ou desbanca na regulao de uma dada matria, atenta a sua
supremacia ou hierarquia funcional, o regulamento geral do ente menor que se conservar em
estado de suspenso de eficcia. Essa prevalncia deve operar, todavia, no respeito de
domnios de competncias prprias que em nveis da mesma matria a lei reconhea ao
regulamento do ente menor.
O operador jurdico, estadual ou local deve observar esta clusula de prevalncia da qual ele
o principal destinatrio.
4. Relaes entre regulamentos entre autarquias de distinto grau. O regime de prevalncia
exposto, centrado na aplicao preferente, transponvel para a prevalncia dos
regulamentos municipais sobre os das freguesias
5. Regimes especiais: os regulamentos em matria de ordenamento do territrio e urbanismo.
Estas disposies gerais do CPA s se aplicaro no domnio especial das relaes entre
regulamentos governamentais e locais, no mbito da legislao sobre ordenamento do
territrio e urbanismo, nos casos em que esta legislao especial exiba lacunas. No houve
uma inteno do CPA derrogar a legislao especial existente sobre a matria, a respeito de
relaes entre planos aprovados sob a forma regulamentar 44.

44

Cfr. em geral ALVES CORREIA, As Grandes Linhas da recente Reforma do Urbanismo Portugus-Coimbra-1993;
FERNANDA PAULA OLIVEIRA, A Discricionariedade de Planeamento Urbanstico Municipal na dogmtica Geral da

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

Sem que haja a mnima inteno de tratar nestas breves linhas a complexa relao entre
planos de ordenamento do territrio e de urbanismo que assumem natureza regulamentar,
cumpre lembrar que a estrutura normativa do sistema de planeamento do territrio envolve,
igualmente, uma combinao operativa entre um critrio de hierarquia no formal e de
geometria varivel, com um critrio de competncia circunscrito a estratos materiais afetos
a normas de distinta densidade reguladora. Isto, sem esquecer a conjugao desses critrios
com um critrio pontual de especialidade qualificada e, ainda, um critrio de coordenao que
envolve uma exigncia de identificao e ponderao, inclusivamente pelo regulamento de
maior escalo, da compatibilidade entre planos de diferente hierarquia que se sobrepem ou
complementam numa determinada matria 45.
Este inter-cruzamento complexo de princpios explica-se em razo do facto de a matria de
planeamento do ordenamento do territrio e do urbanismo envolver um condomnio de
interesses 46, no s de ordem material mas tambm de poderes (legislativos e
administrativos) confiados a rgo distintos e pessoas coletivas diferentes.
Da que muitas das relaes entre instrumentos regulamentares de ordenamento do territrio
podem no se ajustar linearidade do n 1 do art 138 do CPA, devendo o RJIGT manter a sua
eficcia como direito especial em relao a esta disposio do Cdigo.
Assim, a ttulo de exemplo, os Planos Regionais de Ordenamento do Territrio (PROT)
aprovados por Resoluo do Conselho de Ministros prevalecem sobre os planos de mbito
municipal por razes ligadas supremacia do rgo e da funo diretiva que desempenham
(hierarquia material ou funcional), na medida em que fixam grandes orientaes cogentes.
Contudo, os PROT podem ser desaplicados, bem como revogados ou modificados, por planos
especiais (PEOT) aprovados tambm por resoluo do conselho de Ministros, daqui resultando
uma relao combinada entre os princpios da cronologia, especialidade e excecionalidade (n
2 do art 25 do RJIGT).
O critrio hierrquico pode ser, tambm, materialmente excecionado quando se consente que
um regulamento local, um Plano Diretor Municipal (PDM), contrarie um PROT, acabando,
todavia, essa estranha exceo, que desafia primeira vista a dogmtica dos atos normativos,
discricionariedade Administrativa-Coimbra-2011; COLAO ANTUNES, Direito Urbanstico-Um Outro Paradigma. A
Planificao Modesto-Situacional-Coimbra-2002;
45
LUIS PEREIRA COUTINHO, ult. loc. cit., p. 193; ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo-I-Coimbra2008-p. 499 e seg; SARA BLANCO DE MORAIS, Do plano especial da rede Natura 2000: em especial no mbito do
contencioso regulamentar nacional- in AAVV Direito do Urbanismo e do Ordenamento do Territrio-II-Coord.
FERNADA PAULA OLIVEIRA-I-Coimbra-2012-p. 684 e seg
46
ALVES CORREIA, ult. loc. cit., p.142 e seg.

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por ser mitigada pela necessidade de o PDM ser ratificado por Resoluo do Conselho de
Ministros, ato jurdico dotado da mesma forma do regulamento derrogado ou desaplicado (ns
1 e 5 do art 80 RJIGT). A mesma mecnica opera em relao aos Planos setoriais de
ordenamento do territrio por parte dos PDM. Dir-se-ia, assim, que a relao entre
regulamentos com a mesma forma (a da resoluo) que permite a derrogao, pese o facto de
o PDM ser um regulamento autrquico e de a ratificao por resoluo constituir um ato
autnomo em relao a este. E o facto que os planos de pormenor dos municpios, que
presentemente no esto sujeitos a ratificao por resoluo do Conselho de Ministros, no
dispem, sintomaticamente, da faculdade de contrariar os PROT ou PEOT.
Mas o prprio critrio da especialidade tambm contrariado pelo critrio hierrquico. Os
planos especiais de ordenamento do territrio (PEOT) aprovados por resoluo do Conselho de
Ministros prevalecem, nos termos do n 4 do art 24 do RJIGT) sobre os planos municipais de
ordenamento do territrio (tais como os PDM ou os planos de pormenor PP), mesmo que, no
plano da relao do respetivo contedo, o PEOT assuma uma textura normativa de maior
generalidade.
Encontra-se, assim justificado, um subsistema regulamentar estribado numa criteriologia
prpria.
6. Da incidncia residual do princpio da subsidiariedade. Em abono da clusula de conflitos
que foi instituda, milita o desiderato da segurana jurdica e da unidade de ao
administrativa. Contudo, o preceito desvitalizou a incidncia do princpio auxiliar da
subsidiariedade 47 consagrado no art 6 da Constituio e que opera nas relaes entre o
Estado e os entes menores na esfera concorrencial. Dele decorre o entendimento difuso de
que havendo um conflito de competncias sobreponveis relativamente mesma matria
entre duas coletividades territoriais, prevalecem os poderes do ente menor e mais prximo
dos cidados, salvo se o ente maior e menos prximo for detentor de uma maior aptido para
a realizao adequada e eficaz de certas tarefas.
Quase ignorado pela jurisprudncia, sobretudo nas relaes Estado-regio, considera-se que
este princpio constitucional pode ser, ainda assim, extraordinariamente (e pouco
provavelmente), chamado colao, na esfera contenciosa. Deste modo, se a clusula de
prevalncia do CPA der aplicao preferente a um regulamento estadual quando,
47

CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional-I-op. cit, p. 272 e 275 e seg.; MARGARIDA
SALEMA, O Principio da Subsidiariedade em Perspetiva Jurdico-Poltica-Coimbra-2003-p. 443 e seg, p. 465 e seg e
p. 473 e seg.

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

objetivamente, seja comprovvel mediante rigorosa fundamentao que um regulamento


regional teria maior aptido para reger a matria de forma mais adequada e eficaz (o que
envolve juzos tcnicos e de mrito sobre as aptides das duas administraes para darem
execuo s respetivas normas) os tribunais administrativos ou o Tribunal Constitucional
podero, com base no art 6 da CRP, afastar o disposto no n 1 do art 138 do CPA e dar
preferncia ao regulamento regional.

4. A feitura dos regulamentos: o procedimento administrativo regulamentar


4.1. Suprimento de uma omisso do legislador
30. Pese o facto do antigo CPA fazer meno a procedimentos jurdicos para a audincia dos
interessados e participao pblica, o facto que os artigos 117 e 118 remetem a fixao
desse procedimento para legislao prpria, a qual nunca foi aprovada, salvo para a esfera de
processos regulamentares especiais, mormente na esfera do ordenamento do territrio e
urbanismo. Ter-se- tratado, at certo ponto, de uma forma parcial de omisso, atento o
disposto nos ns 1 e 5 do art 267 da CRP
O novo regime supriu o referido vazio, restando aferir at que ponto existe um equilbrio entre
os trmites favorveis participao dos interessados e a agilidade da Administrao na
produo de normas regulamentares.

4.2. Faseologia procedimental


A. Iniciao do procedimento
31. Em parte, tal como sucedia com antigo CPA (n 1 do art 115), a instaurao
procedimental pelas autoridades pblicas pode, no novo Cdigo, decorrer de uma iniciativa
oficiosa ou mediante petio do interessado, para efeito de elaborao, alterao ou
revogao de regulamento, devendo as mesmas peties serem fundamentadas sob pena de
no virem a ser conhecidas pela Administrao (n 1 do art 97 do CPA). Na mesma linha do
regime anterior, o rgo com competncia regulamentar informa os interessados do destino
dado s suas peties e dos fundamentos da sua posio em relao a elas (n 2 do art 97)

32. O incio do procedimento publicitado no sitio-web institucional da entidade pblica

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

detentora de atribuies de natureza regulamentar, com indicao do rgo que desencadeou


o procedimento, data em que este se iniciou, objeto e indicao da forma como se pode
processar a constituio de interessados e a apresentao de contributos para o diploma (n 1
do art 98 CPA).

33. Uma novidade importante, em sede de democracia participativa, consiste na possibilidade


de a Administrao, quando as circunstncias o justifiquem, poder celebrar com as fundaes
e associaes representativas dos interesses envolvidos e com as Autarquias locais
relativamente a interesses na rea das respetivas circunscries, acordos endoprocedimentais
que permitam o acompanhamento regular do procedimento regulamentar pelos mesmos
interessados (n 2 do art 98). Trata-se de um tipo de relao jurdica de natureza paracontratual pblica que se deve circunscrever a trmites de iniciativa dos particulares, deveres
de informao e intinerrios de consulta aos interessados e que no pode envolver
mecanismos de co-deciso, na medida em que as autoridades pblicas no podem alienar ou
transacionar o elemento constitutivo ou decisrio de um poder regulamentar, que lhe
atribudo pela Constituio e pela lei.

B. Instruo tcnica do projeto


34. A regra de que os regulamentos so aprovados com base num projeto acompanhado de
nota justificativa oriunda do art 116 do antigo CPA.
A novidade que o art 99 do novo diploma comporta a de que, na referida nota, deve
constar uma ponderao dos custos e benefcios das medidas projetadas.
Trata-se de uma medida infeliz e reveladora de que o legislador desconhece, completamente,
a tcnica complexa das anlises ex ante de custos e benefcios das normas. Esse tipo de
anlises, concebidas a ttulo prvio edio da norma, envolve operaes matemticas
complexas e morosas, a tal ponto que o legislador portugus nunca as tornou obrigatrias para
a prpria esfera legislativa, sendo rarssimos os casos em que procede a esse tipo de avaliao
de impacto (existe um guia do Ministrio da Justia, cuja elaborao coordenmos e que
permite examinar a complexidade, morosidade e custos do processo 48). Por outro lado, a
Administrao no possui, na esmagadora maioria dos ministrios, unidades tcnicas aptas a
fazer esse tipo de tarefa, que envolve uma componente economtrica, o mesmo sucedendo
48

AAVV, Guia de Avaliao de Impacto Normativo- Coord. CARLOS BLANCO DE MORAIS-Coimbra-2010.

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por maioria de razo nas regies e municpios. Um outsorcing dessas anlises invivel
exceto para grandes reformas (vide o caso das morosas e discrepantes anlises de custos e
benefcios que envolveram o projeto do TGV), atentos os seus elevados custos e seria
impraticvel equacion-las para todos os regulamentos, tal como resulta do CPA, sendo
inclusivamente absurdo e irnico pretender sujeitar despachos normativos e posturas
municipais a esse tipo de controlo prvio.
Da que, ou a parte final do art 99 no ser, pura e simplesmente cumprida e os
regulamentos correm o risco de ser impugnados por vcios de forma como expediente
processual de bloqueio ou se cria, em sua substituio, uma nota justificativa melhorada, a
qual ser denominada de anlise custo-benefcio no respeitante a estimaes gerais ou no
quantificadas de possveis encargos e vantagens da norma. A proceder esta ltima soluo
criar-se-ia uma pura fico do que uma anlise custo-benefcio, que nada tem a ver com a
realidade inerente a esse instrumento tcnico e que pode vir a contaminar, como falso
paradigma, a aplicao do referido mtodo produo de certas leis, onde a sua importncia
releva. No fundo, uma anlise custo-benefcio simulada ou distorcida pode matar em Portugal
a ulterior introduo do instituto, como instrumento srio de legstica.
35. Valeria a pena alterar, com urgncia, a ltima parte do preceito, substituindo-o por uma
regra que disponha sobre a necessidade de, na nota justificativa, constar uma estimao dos
encargos administrativos que com o regulamento so reduzidos ou acrescidos, prevendo-se
apenas uma avaliao prvia do impacto da norma, que contenha uma ponderao dos seus
eventuais custos e benefcios, sempre que a Administrao o julgue necessrio.

C. Diligncias instrutrias atinentes participao dos interessados


36. neste domnio que residem as principais inovaes procedimentais do CPA.
a) Audincia dos interessados
i) Pressupostos subjetivos
37. O responsvel pela direo do procedimento deve, nos termos do n 1 do art 100 do
CPA, submeter o projeto de regulamento a audincia prvia dos interessados sempre que o
mesmo contiver normas que afetem de modo direto e imediato direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidados. A frmula que compreende a expresso direto e imediato

180

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cumulativa e compreende os regulamentos auto-aplicativos ou de operatividade


imediata 49 .
Daqui decorre que regulamentos cujas disposies no sejam exequveis por si prprias ou que
envolvam

discricionariedade

administrativa

na sua

execuo

no

se

encontram,

obrigatoriamente sujeitos a audincia dos particulares ou outros entes pblicos j que os seus
direitos e interesses protegidos no so imediatamente afetados pela norma. De entre os que
se podem constituir como interessados no procedimento, podem figurar, nos termos da
segunda parte do art 68 do CPA, as associaes que defendam interesses coletivos dos seus
associados que sejam imediata ou diretamente afetados pela norma e que caibam no mbito
dos respetivos fins.
A qualidade de interessado supe que, quem pretenda assumir esse mesmo estatuto se
constitua como tal no procedimento regulamentar (nos termos previamente definidos no ato
de publicitao do incio do procedimento, de acordo com o n 1 do art 98 do CPA).

ii) Prazo
38. O n 1 do art 100 alude a um prazo que qualifica de razovel para submisso do
projeto a audincia, o qual no dever ser inferior a 30 dias.

iii) Forma
39. A audincia prvia pode ser escrita ou oral e processa-se, salvo quanto ao prazo, nos
termos dos arts 122 e 123 do CPA.

40. A Administrao competente para optar por qualquer uma das duas formas. O ato de
notificao a quem se constitua como interessado fornece o projeto de regulamento e demais
elementos necessrios que possibilitem o conhecimento relevante da deciso regulamentar,
em matria de facto e de direito, indicando as horas e local em que o processo possa ser
consultado.

49

Cfr. sobre os regulamentos de operatividade imediata em sede contenciosa, CARLOS BLANCO DE MORAIS, A
Impugnao dos Regulamentos (), op. cit, p. 96 e seg e 98.

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No caso de opo pela audincia oral, esta realiza-se presencialmente, embora se for caso
disso se possa realizar atravs de teleconferncia, sendo lavrada ata da mesma audincia, com
o extrato das consideraes feitas pelo interessado.
iv) Efeitos processuais
41. A realizao de audincia suspende a contagem dos prazos do procedimento
administrativo (n 5 do art 101), depreendendo-se que tal ocorra entre a data da notificao
e a ocorrncia da referida audincia.

v) Dispensa de audincia
42. O responsvel pela direo do procedimento pode, nos termos do n 3 do art 100 do
CPA, dispensar a audincia quando, mediante deciso final, que deve ser fundamentada,
determinar:
- Que a emisso do regulamento seja urgente;
- Que seja razoavelmente de prever que a diligncia comprometa a execuo ou
utilidade do regulamento;
- Que os interessados j se tenham pronunciado no procedimento sobre as questes
que importam deciso;
- Que o nmero de interessados seja de tal modo elevado que a audincia se torne
impraticvel (o preceito, erroneamente, usa o termo incompatvel), devendo nesse
caso proceder-se a consulta pblica.

43. Trata-se de um regime que corporiza alguns dos fundamentos de dispensa de audincia
prvia de interessados relativa aprovao de atos administrativos (art 124 do CPA). Este
excesso de colagem pode ser objeto de crticas, mormente no que respeita ao ltimo
pressuposto exposto. Na realidade, como foi oportunamente referido na doutrina 50, os
regulamentos aplicam-se a uma pluralidade indeterminada e indeterminvel de destinatrios,
pelo que difcil e incerto precisar com objetividade como se fixa ou determina do referido

50

JOO RAPOSO, Algumas Brevssimas Notas Acerca do regulamento Administrativo no Projeto de Reviso do
Cdigo de Procedimento Administrativo-Direito & Poltica-n 4-Julho-Outubro-2014- p 160.

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nmero de tal modo elevado de destinatrios que justifique uma dispensa de audincia,
realidade que bem diversa no universo dos atos administrativos.

b) Consulta pblica
44. A Administrao dispe de um importante poder discricionrio para, em certas
circunstncias, no realizar audincia prvia e optar antes pela consulta pblica, que consiste
num procedimento mais gil e impessoal 51.
Com efeito, a par do fundamento da impraticabilidade da audincia prvia, quando o nmero
de interessados for muito elevado (alnea c) do n 3 do art 100) a administrao pode
igualmente decidir-se, nos termos do art 101 do CPA, pela consulta pblica, sempre que a
natureza da matria o justifique frmula indeterminada que, sem prejuzo de exigir um
mnimo de fundamentao, consente uma sensvel discricionariedade ao responsvel pela
direo do procedimento.

45. A submisso do projeto a consulta pblica (a qual envolve a publicidade do projeto e uma
convocao expressa da mesma consulta) deve constar da 2 Srie do Dirio da Repblica ou
na publicao oficial da entidade pblica e, ainda, no web-site na mesma entidade na Internet
(com visibilidade adequada sua compreenso).

46. Os interessados devem dirigir, por escrito, as suas sugestes ao rgo competente, no
prazo de 30 dias contados a partir da data de publicao do projeto de regulamento.

47. Do prembulo do diploma deve constar uma meno realizao da consulta (n 3 do art
101).

d) Aprovao da norma
48. Concluda a audincia ou a consulta pblica, encerra-se da fase instrutria da audio ou
participao dos interessados e o processo remetido ao rgo competente para que proceda
aprovao do regulamento, mediante deciso ou deliberao.

51

Cfr. sobre a matria, a Lei n 83/95, de 31-8.

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e) Fase integrativa de eficcia


i) Publicao e vigncia
49. Dispe o art 139 do CPA reformado que a produo de efeitos do regulamento depende
da sua publicao em Dirio da Repblica (DR), sem prejuzo a mesma poder ser feita
igualmente, em publicao oficial da entidade pblica e no stio-web de carter institucional da
mesma entidade.
Importa neste caso fazer uma preciso pois, do teor do preceito poderia decorrer a ideia de
que todos os regulamentos teriam, em alternativa, a possibilidade de serem publicados num
website institucional, o que no corresponde realidade.
Com efeito, da alnea h) do n 1 conjugada com o n 2 art 119 da CRP, decorre que todos os
regulamentos do Governo e os decretos regulamentares regionais carecem de publicao no
DR (eletrnico), sob pena de ineficcia jurdica. Por conseguinte, a produo de efeitos dessas
normas administrativas carece dessa publicao e no se pode processar, alternativamente (
mas apenas cumulativamente), pelas restantes formas previstas na ltima parte do n 1 do
art 101 do CPA. J no que corresponde s normas regulamentares das autarquias locais, de
outros regulamentos das regies autnomas ou de norma oriundas de outros setores da
Administrao autnoma ou independente possvel proceder-se, alternativamente,
publicao no DR (se for o caso), em sitio web institucional ou em publicao oficial.

50. O incio de vigncia do regulamento depende da data que nele for estabelecida ou, caso
esta seja omissa, no quinto dia aps a publicao, incorporando-se no art 140 do CPA, o
disposto na Lei Formulrio 52. Esta regra vincula no apenas a publicidade em Dirio da
Repblica mas, igualmente, as restantes formas de publicao.

ii) Limites eficcia retroativa das normas regulamentares

52

Lei n. 74/98, de 11 de novembro . Cfr. a quarta alterao ao mesmo ato (Lei n. 43/2014, de 11 de julho com
republicao integral do diploma).

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51. Pese a circunstncia de no constar do anterior CPA, a proibio da retroatividade de


normas regulamentares de contedo desfavorvel aos administrados era dada por assente na
doutrina e jurisprudncia administrativas 53.
O CPA intentou precisar os termos em que a retroatividade pode ser admitida ou vedada.

52. Deduz-se do disposto n 1 do art 141 que a retroatividade dos efeitos dos regulamentos
legalmente admissvel nos casos em que o seu contedo no seja desfavorvel ao
administrado, nos termos e nas situaes expressamente enunciadas no mesmo preceito. Em
qualquer caso, adverte o n 2 desse artigo que os efeitos do regulamento no podem reportarse a data anterior aquela a que se reporta a lei habilitante, valendo esta regra sobre a
delimitao temporal da cobertura da legalidade regulamentar, seja para os regulamentos
independentes seja, por razes lgicas e por maioria de razo, para os regulamentos de
execuo.
No que em particular respeita aos pressupostos em que a eficcia retroativa das normas
regulamentares no admissvel, o n 1 do art 141 probe nos regulamentos que imponham
encargos, deveres, nus, sujeies e sanes, que causem prejuzos ou que restrinjam ou que
afetem condio do exerccio de direitos ou interesses legalmente protegidos. Trata-se de uma
refrao do princpio constitucional da segurana jurdica inerente ao Estado de direito
democrtico (art 2 da CRP) bem como do sub-princpio da tutela da confiana (que o n 2 do
art 10 do novo CPA permite, at certo ponto, reconduzir ao principio da boa f).

53. Consideramos, contudo, que a proibio da retroatividade vale, sobretudo, para


regulamentos independentes de contedo desfavorvel.
Quid jris, se uma lei, atribuir s suas prprias normas eficcia retroativa e fixar encargos
deveres e sujeies aos destinatrios, sem que, contudo revista carter sancionatrio ou fiscal
ou restrinja direitos liberdades e garantias, prevendo a sua concretizao por regulamento de
mera execuo?

53

MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS (ult. loc. cit., p. 241) estimam que so em regra
proibidos os regulamentos retroativos, devendo a admissibilidade de um efeito retroativo nestas normas ser
habilitada positivamente por lei. Os autores contestam a admissibilidade de regulamentos retroativos de contedo
favorvel, defendida por FREITAS DO AMARAL no VOL II do seu Curso, sustentando que o paralelismo que este faria
com o regime retroativo do ato administrativo favorvel, a qual decorreria de habilitao legal expressa ( alnea c)
do n 2 do art 128 do antigo CPA) no procederia em relao aos regulamentos, onde essa habilitao no
existiria.

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Sem prejuzo de a lei poder ser sempre sindicada na sua constitucionalidade, luz do princpio
da proteo da confiana, deve entender-se que os regulamentos que se limitam a execut-la
podem perfeitamente ter natureza retroativa sob pena de inviabilizarem a aplicao da lei. As
leis de contedo desfavorvel, fora dos casos em que a sua retroatividade se se encontra
interdita pela Constituio, deixariam de poder ser retroativas por fora de impossibilidade
dos regulamentos que as servem poderem ter efeitos com o mesmo alcance temporal. Tratase de uma soluo de retroatividade consequente, juridicamente admissvel, que aceite pela
jurisprudncia administrativa (Ac. do STA de 17-12-1998)

5. A invalidade administrativa e o respetivo regime de impugnao


5.1. O bloco de legalidade regulamentar
54. O art 143 do CPA inova ao elencar um conjunto de normas que constituem parmetro de
validade das normas administrativas. Esse conjunto em sentido amplo, poder ser
topicamente designado por bloco de legalidade dos regulamentos administrativos.
a) Parmetros de validade supra-regulamentares
i) Observaes gerais

55. Tal como j foi aqui referido, so, nos termos do n 1 do art 143, padres de validade dos
regulamentos, em geral, a Constituio, a lei, bem como, e aqui existem algumas clarificaes
textuais, os princpios gerais de direito administrativo e as normas de Direito Internacional
Pblico e Direito da Unio Europeia.

56. Tal como se antecipou, o preceito no acrescenta, propriamente, novidades substanciais


ao presente enquadramento normativo dos regulamentos, seja em face da doutrina seja em
face do Direito Constitucional em vigor. Com efeito, do n 2 do art 266 da CRP decorria a
subordinao dos regulamentos, como normas oriundas de rgos da Administrao,
Constituio, lei e aos princpios gerais de Direito Administrativo conformados pela
igualdade, proporcionalidade, justia, imparcialidade e boa-f.
Quando ao Direito Internacional Pblico convencional e direito derivado europeu, a
prevalncia das correspondentes normas sobre os regulamentos deflua, respetivamente, do
n 2, e dos ns 3 e 4 do art 8 da CRP.

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Ainda assim, a explicitao formal desses padres conformadores da legalidade regulamentar


suscita duas ordens de questes, que se passa de seguida a referir.
ii) Regulamento e princpios gerais de Direito Administrativo

57. A primeira questo respeita observncia pelos regulamentos dos princpios gerais de
direito administrativo que explicitamente o CPA inclui num bloco de legalidade
regulamentar.
O STA, quanto a ns com excessiva prudncia54, assumiu uma viso restritiva da incidncia
paramtrica dos princpios de Direito Administrativo nos regulamentos, considerando que a
respetiva legalidade deve ser essencialmente reportada lei ordinria de que procede
(procurando valorizar a discricionariedade administrativa na concretizao dos espaos de
liberdade deixados pela mesma lei) e que a ofensa a princpios que a Constituio consagre, a
par do CPA, para vincular a Administrao, como o princpio da proporcionalidade, deve ser
aferida pelo Tribunal Constitucional e no pela jurisdio administrativa.
Semelhante posio foi objeto de duras crticas por setores da doutrina 55 que consideraram
essa jurisprudncia redutora ou compressiva do princpio da legalidade, geradora de potencial
arbtrio na concretizao normativa das leis (isentando-a dos princpios orientadores do atuar
administrativo) e portadora de uma interpretao errnea do sistema de controlo de
constitucionalidade, ao ignorar que os tribunais administrativos podem julgar a
inconstitucionalidade dos regulamentos em sede de fiscalizao concreta.
Na verdade, pelo menos no que concerne aos grandes princpios constitucionais cogentes e
estruturantes da Administrao, tais como a igualdade, a proporcionalidade, a imparcialidade
e a boa f (nesta includa uma dimenso de tutela da confiana), os mesmos vinculam
inequivocamente a discricionariedade do decisor regulamentar, tendo sido criados,
precisamente, para esse efeito. Ora, se assim , os tribunais administrativos podem e devem, a
requerimento das partes ou ex officio, julgar a inconstitucionalidade no caso concreto (art
204 da CRP) de normas administrativas que ofendam, objetivamente, esses princpios.
Compreende-se, no entanto, a preocupao do Tribunal em no expor a discricionariedade do
decisor regulamentar incidncia de princpios que assumam um objeto menos denso ou um
54

Ac .n 30-9- 2009 (Proc 220/2005).


ANA RAQUEL GONALVES MONIZ, Os Princpios Normativos so Parmetro de Vinculao de Regulamentos?, in
Estudos Sobre os Regulamentos Administrativos-Coimbra-2013-p. 263 e seg.

55

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contedo fortemente indeterminado. Quanto a estes, permanece vlida a orientao segundo


a qual o que conta, fundamentalmente no plano da validade, a conformidade do
regulamento com a lei habilitante ou com a lei a que d execuo.
Por isso mesmo, opo do legislador em positivar um imperativo de conformidade dos
regulamentos com os princpios gerais de Direito administrativo, sem distino, poder
revelar-se geradora de um certo grau desnecessrio de insegurana jurdica, a partir do
momento em que se registou no novo CPA, um alargamento da panplia de princpios de
direito administrativo, em relao aos que constam do n 2 do art 266 da CRP. Como se no
bastasse, como herana seja da Constituio, seja do CPA antigo, o princpio etreo da
Justia (mais um valor do que um principio e que no tem densidade bastante para operar
como parmetro do Direito Administrativo regulamentar), os regulamentos passam
igualmente a ter de observar:
- o principio da boa administrao (onde questes de mrito tcnico so misturadas
com um parmetro de validade);
- e o principio da razoabilidade (uma frmula opaca, controversa, no densificada nos
seus pressupostos , passvel de transformao em passepartout enquadrador de
qualquer pintura jurisdicional, e que foi destacado, sem justificao, do critrio da
proporcionalidade tendo j gerado uma azeda controvrsia no prprio Tribunal
Constitucional e na doutrina quando foi ineditamente convocado, como parmetro
autnomo de constitucionalidade por esse rgo) 56.

58. Se os regulamentos comearem a ser sindicados com base nestes princpios neutros e de
objeto indefinido, a Administrao corre o risco de viver tolhida e em permanente estado de
insegurana jurdica. Dir-se- que, por ora, o que se encontra em causa a possibilidade de a
prpria Administrao declarar a invalidade dos regulamentos com base nos referidos
princpios. No assim. Enunciados na lei, eles sero tambm convocveis em sede
contenciosa abrindo espao para alguns tribunais se mostrarem permeveis a uma deriva
moralista e axiolgica, gerando um decisionismo jurisdicional (que o prprio STA repudia)
incompatvel com a realizao do interesse pblico e com as legtimas expectativas dos
administrados em ver garantidos os seus direitos e interesses atravs de normas dotadas de
um mnimo de certeza. Da que seja legtimo ao STA entender que quando menos
56

Cfr. Ac n 413/2014 do TC. Vide CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional-II-Coimbra-2014p. 726.

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determinados forem os princpios invocados e menos especficos os fins que visam prosseguir,
menos controlvel ser a respetiva realizao e menos intenso ser o sindicato de validade
incidente sobre os regulamentos com os quais os mesmos se confrontem 57.

iii) Regulamentos e direito europeu


59. J no que toca segunda questo, a dos efeitos da relao jurdica entre regulamento
administrativo e Direito Internacional Pblico originrio e derivado, o preceito em anlise
inova.
Com efeito, a regra da mera aplicao preferencial do direito europeu diretamente aplicvel e
produtor de efeitos diretos (sobretudo a nvel de regulamentos e decises da UE) que ainda
pontifica nas suas relaes com a lei ordinria passa a poder ser cumulado, no caso de uma
antinomia entre esse mesmo direito e normas administrativas que procedam sua
regulamentao, com um juzo de desvalor de invalidade que passa a recair sobre estes
ltimos. Por conseguinte, uma norma regulamentar contrria a disposies normativas da
Unio Europeia a que deem execuo deixa de ser, apenas, desbancado ou privado de eficcia
pelo operador administrativo, para poder ser tambm declarado invlido pela Administrao
com efeitos ex-tunc.
Importa sublinhar que o desvalor da invalidade, radicado na infrao de normas da Unio
Europeia que o n 143 enuncia, deve ser interpretado restritivamente, pois apenas se
justificar nos casos em que o regulamento d execuo direta s referidas normas da Unio
(cfr. a necessria conjugao deste preceito com o n 2 do art 146 do CPA). No caso de tal
no suceder e se se verificar uma mera antinomia normativa, continua a justificar-se o regime
de preferncia aplicativa do direito da Unio que goze de aplicabilidade e efeitos diretos 58,
sem que concorra o desvalor de invalidade, o qual se afiguraria como desproporcionado.

60. A mesma soluo deve valer para normas de Direito internacional pblico originrio.
b) Parmetros de validade inter-regulamentares

57

Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, ult. loc. cit., p. 519.


Assim, ANA RAQUEL GONALVES MONIZ, Os Regulamentos Administrativos na Reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo- Cadernos de Justia Administrativa-100-Julho/Agosto de 2013-p. 34.
58

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61. O n 2 do art 143 do CPA estabelece, entre os prprios regulamentos, uma ordem de
relaes de observncia e respeito, reprimindo com invalidade as normas regulamentares que
violarem outros regulamentos que constituam seu parmetro.
1. As normas regulamentares devem respeitar os regulamentos emanados de rgos
hierarquicamente superiores (relao tpica que ocorre na esfera da Administrao direta do
Estado entre rgos de distinta hierarquia) ou dotados de poderes de superintendncia
(quadro relacional tpico entre os regulamentos governamentais e os regulamentos de entes
integrados na administrao indireta, nas reas sujeitas ao exerccio de poderes de orientao
do Governo).
Atento o disposto no n 3 do art 138 do CPA, que configura uma relao evidente de
hierarquia intra-governamental, a sua articulao com o regime de invalidade do n 2 do art
143 parece pacfico: norma de rgo superior prevalece (no plano revogatrio ou, no plano
da sua resistncia revogao, impondo uma relao de respeito) sobre norma de rgo de
hierarquia inferior, salva a existncia de competncias exclusivas. O mesmo sucede entre
regulamentos do Governo, como rgo superior da Administrao Pblica sobre os demais
rgos da administrao direta, sobre as quais o executivo exerce poderes de direo.
O poder de superintendncia envolve, igualmente, um poder hierrquico-material temperado
pelo princpio da competncia. Sendo a superintendncia uma faculdade de o respetivo titular
dar orientaes vinculativas, os regulamentos que integrem as mesmas orientaes no
podem deixar constituir, sobre determinadas matrias, uma manifestao de hierarquia de
contedo necessariamente geral, que se afigura como parmetro de validade de normas
sujeitas a esse poder.
2. As normas regulamentares devem respeitar os regulamentos editados pelo delegante, salvo
se a delegao incluir a competncia regulamentar, pois, nos limites da delegao, o
regulamento da autoridade delegada pode, naturalmente, revogar os regulamentos do
delegante. Trata-se de uma imposio de observncia ditada pela aplicao do critrio da
competncia. O rgo normalmente competente autoriza um rgo eventualmente
competente a exercer poderes funcionais que a lei lhe atribui, sem prejuzo desse exerccio
estar condicionado por um conjunto de orientaes e limites vinculantes que devem constar
da norma de delegao. Da que quer a norma de delegao, quer os regulamentos do
delegante cuja matria se encontre subtrada ao objeto da delegao devam ser respeitados
pelos regulamentos do rgo delegado.

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3. As normas regulamentares que desrespeitem os estatutos emanados ao abrigo de


autonomia normativa nas quais se funde a competncia para a sua emisso. Existindo entes
autnomos colocados numa relao no hierrquica de subordinao, os estatutos do ente
investido de poder subordinante podem vincular os do ente subordinado (caso da relao
entre os estatutos de uma universidade com os estatutos de uma unidade orgnica). Por outro
lado, existindo uma hierarquia pressuposta das normas estatutrias de um ente pblico
aprovadas por via regulamentar em relao aos regulamentos que sejam emitidos pelos
rgos do mesmo ente ao seu abrigo parece evidente que as primeiras se configuram como
parmetros de validade dos segundos (cfr o caso de certas associaes pblicas 59.

5.2. Enquadramento do regime da invalidade administrativa dos regulamentos no esprito da


reforma do CPA
A. Linhas gerais do regime
62. O CPA reformado cria um novo regime de invalidade administrativa que consiste na
possibilidade de os regulamentos que violarem os respetivos parmetros poderem ser
declarados invlidos pelos rgos competentes da prpria Administrao.

63. Trata-se de uma invalidade pr-contenciosa que permite solucionar questes relativas ao
desvalor dos regulamentos mediante deciso da prpria Administrao, criando-se condies
para precludir, em diversos casos, o afluxo desnecessrio de processos de invalidade
regulamentar para os tribunais administrativos. No fundo, estabelece-se um regime com
algum paralelismo em relao ao da anulao administrativa dos atos individuais e concretos
da Administrao, com as devidas adaptaes.
Existe, neste ponto, uma importante inovao, na medida em que a declarao de invalidade
de normas administrativas constitua um poder exclusivo da funo jurisdicional, tendo
imperado o entendimento segundo o qual uma norma nula, com fundamento em invalidade,
seria irrevogvel. Ora, a declarao de invalidade administrativa de um regulamento , na
prtica, uma revogao com outro nome, fundada na invalidade do ato e portadora de efeitos
retroativos, um pouco como o a anulao de atos administrativos invlidos, havendo, ainda
assim, entre os dois institutos uma diferena: enquanto a declarao administrativa de

59

Trata-se da positivao de uma soluo j antes defendida na doutrina e jurisprudncia (cfr. VIEIRA DE ANDRADE,
ult. loc. cit., p. 126)

191

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invalidade de regulamentos um instituto novo, a anulao de atos administrativos acaba por


incorporar o primitivo instituto da declarao de nulidade dos atos pela prpria Administrao.

64. O regime de invalidade administrativa dos regulamentos dever manter uma relao de
coerncia, no respeitante aos respetivos pressupostos e efeitos, com o regime da invalidade
contenciosa das mesmas normas julgada pela jurisdio administrativa, j que, no quadro de
um raciocnio dogmtico, uma mesma norma regulamentar no deve poder desdobrar-se em
dois desvalores distintos ou em regimes repressivos com sensveis dissemelhanas, em razo
do rgo que a aprecia e declara. Ainda assim, existem especialidades sobre o regime de
invalidade administrativa no CPA que no constam do atual CPTA e que devem ser tidos em
considerao na respetiva reviso.

B. Legitimidade para a invocao da invalidade


65. De acordo com o n 1 do art 144 do CPA, a invalidade dos regulamentos pode ser
invocada quer oficiosamente, quer por qualquer interessado. Os interessados so os sujeitos
que o n 2 do art 137 define como tal, ou seja, aqueles que so diretamente prejudicados ou
lesados nos seus direitos e interesses legalmente protegidos pelos efeitos da norma
administrativa (n 1 do art 147 do CPA) ou entes associativos que os representem.

C. Formas tpicas do ato de impugnao


66. De acordo com o disposto no n 2 do art 147, conjugado com o n 1 do mesmo artigo, o
direito impugnao da validade de regulamentos pelos interessados pode ser exercido,
consoante os casos, mediante reclamao para o rgo autor do regulamento ou mediante
recurso hierrquico para o rgo com competncia para o efeito, caso exista.

D. Limites temporais para a invocao da invalidade


67. A norma do n 1 do art 144 do CPA estabelece uma regra geral, segundo a qual a
invalidade regulamentar pode ser invocada a todo o tempo.
Esta regra, aplica-se, igualmente, aos regulamentos que enfermem de inconstitucionalidade
formal ou procedimenta (ser, por exemplo, o caso de ofensas ao disposto nos ns 6 e 7 do
art 112 da CRP, tais como a falta de habilitao legal ou uso indevido de uma dada forma

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regulamentar bem como vcios em regulamentos independentes que desrespeitem audies


obrigatrias de entidades previstas na lei Fundamental).
68. Existe, no entanto, uma regra especial, constante do n 2 do art 144 do mesmo Cdigo,
que determina um prazo de seis meses, contado a partir da data da respetiva publicao, para:
- se proceder, pelos interessados, impugnao administrativa de regulamentos que
enfermem de vcios formais ou procedimentais dos quais no resulte a sua
inconstitucionalidade;
- para que se proceda, pela Administrao competente, declarao oficiosa da
invalidade dos regulamentos afetados pelos vcios formais e procedimentais acabados
de mencionar.

69. A frmula ilegalidade formal e procedimental algo redundante, pelo menos para os
constitucionalistas que sempre consideraram os vcios procedimentais como uma espcie ou
categoria de vcios formais.
A fixao de um prazo impugnatrio constitui uma salvaguarda do imperativo da segurana
jurdica e estabilidade normativa relativamente a vcios cujo menor grau de gravidade justifica
que o ato normativo potencialmente invlido fique sanado pelo transcurso do mesmo prazo.
Ainda assim, esta soluo no foi acolhida com simpatia por toda a doutrina 60. No tendo
paralelo no CPTA de crer que uma prxima reviso deste cdigo insira uma norma paralela
em sede de impugnao contenciosa de normas regulamentares.
Como se observar infra 77 e seg., esta disposio tem relevncia direta na configurao do
tipo de sano ou modalidade de ao repressiva determinada pelo CPA para as normas
administrativas invlidas.

E. Efeitos da declarao
a) Eficcia retroativa dos efeitos repressivos da deciso e respetivos limites

60

JOO RAPOSO, (ult. loc. cit., p. 16) entende que a caducabilidade dos meios impugnatrios por razes formais e
de procedimento, que seria replicada na reviso do CPTA, obrigar a um escrutnio permanente da validade formal
e procedimental da atividade da administrao, que se tem por profundamente desajustado realidade.

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70. A declarao administrativa da invalidade produz eficcia repressiva com carter ex-tunc,
operando a mesma desde a datada declarao, at data da entrada em vigor do regulamento
(n 3 do art 144 CPA).
Isto traduz-se na eliminao da norma e, como regra geral, de todos os atos administrativos
que lhe nela se fundaram, exceto os que se consolidaram mediante a formao de caso
julgado bem como os que se tornaram inimpugnveis contenciosamente mediante sindicato
levado a cabo por ao administrativa especial (n 2 do art 144 do CPA). So,
nomeadamente, inimpugnveis, os atos suscetveis de anulabilidade contenciosa quando
tenham transcorrido os respetivos prazos de impugnao.
Ainda assim, o n 4 do art 144 permite que o efeito repressivo da declarao administrativa
de invalidade afete os atos inimpugnveis, se estes forem desfavorveis para os destinatrios (
trata-se de um regime mais amplo do que o do n 3 do art 76 do CPTA que s admite a
afetao de atos inimpugnveis pelos eveitos da invalidade regulamentar no caso de a norma
respeitar a matria sancionatria e for de contedo menos favorvel ao particular).
71. Diversamente do que sucede com o art 282 da CRP e n 2 do art 76 do CPTA, a
Administrao no dispe de competncia para salvaguardar efeitos pstumos da norma e
imprimir declarao de invalidade apenas uma eficcia repressiva ex nunc, com
fundamento em segurana jurdica, equidade ou interesse pblico de excecional relevo. Tal
soluo, a ter sido consagrada, envolveria um excesso de discricionariedade da Administrao
na configurao constitutiva dos efeitos da invalidade administrativa que seria suscetvel de
desfigurar o instituto, de lhe retirar utilidade, de ofuscar os princpios da imparcialidade e
igualdade e de frustrar as expectativas dos particulares. Admite-se, contudo, que os tribunais,
em futura reviso do CPTA, possam modular os efeitos da deciso (conferindo-lhe eficcia ex
nunc) como presentemente o podem fazer 61, na medida em que a natureza do seu estatuto
constitucional garante a aplicao independente e imparcial desses princpios luz de critrios
jurdicos estranhos a juzos de oportunidade.

b) Efeito repristinatrio
72. A declarao da invalidade administrativa de um regulamento determina a repristinao
automtica das normas que o mesmo tenha revogado, procurando restabelecer-se a situao
previamente existente ocorrncia da invalidade.
61

CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Impugnao dos Regulamentos (), op. Cit., p. 104

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Ainda assim (e esta constitui uma previso positiva que supre uma lacuna das disposies
presentemente vigentes no CPTA na esfera da invalidade contenciosa dos regulamentos 62), o
rgo competente pode afastar o efeito repristinatrio, se as normas repristinadas forem, elas
prprias, invlidas ou tiverem deixado de vigorar por outro motivo distinto da revogao,
como o caso da caducidade (cfr. n 3 do art 144 do CPA).

c) Outros efeitos processuais das impugnaes de regulamentos invlidos


73. Ainda do campo das novidades do novo regime, a norma do n 3 do art 147 do CPA
prescreve que impugnao administrativa de regulamentos aplicvel o disposto nos arts
189 e 190 do mesmo Cdigo para a impugnao de atos administrativos

i) Efeitos suspensivos sobre a eficcia jurdica da norma.


74. Da remisso feita pelo preceito citado na rubrica anterior para o art 189 do CPA, resulta,
com as devidas adaptaes, que as impugnaes administrativas de regulamentos, suspendem
os efeitos da norma regulamentar, quando:
i) Essas impugnaes administrativas tiverem carcter necessrio (n 1 do art 189 do
CPA);
ii) Em caso de impugnao facultativa, a lei determine esse efeito suspensivo (n 2 do
art 189);
iii) Em caso de impugnao facultativa, o autor do regulamento, ex officio ou a pedido
do interessado, considere que a sua execuo imediata possa causar prejuzos
irreparveis ou de difcil reparao ao destinatrio e a suspenso no gere prejuzo de
maior gravidade para o interesse pblico ( n 2 do art 189) 63.
Deste modo, a regra a de que as impugnaes obrigatrias comportam efeitos suspensivos e
as facultativas no tm esses mesmos efeitos, excetuadas as situaes mencionadas em ii) e
iii) do pargrafo anterior.

62

CARLOS BLANCO DE MORAIS, ult. loc. cit., p. 105 e seg.


Tal como sucede com o regime do contencioso administrativo, deve caber ao lesado demonstrar, cabalmente, a
gravidade e o carter irreparvel do prejuzo ou leso derivada de regulamento imediatamente exequvel (cfr. Ac
de 9-1-2007 do STA, Proc n 869/2006).
63

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75. Os interessados dispem da faculdade de, em qualquer momento, poderem pedir a


suspenso dos efeitos de norma regulamentar, devendo a Administrao decidir no prazo de
cinco dias (n 3 do art 189). Na apreciao do pedido a Administrao afere a probabilidade
sria de veracidade dos factos alegados pelo interessado, devendo, em caso dessa verificao,
ser decretado o efeito suspensivo.
Todo o regime suspensivo acabado de examinar no prejudica o pedido de suspenso de
eficcia da norma perante os tribunais administrativos, nos termos da legislao aplicvel.

ii) Efeitos sobre prazos em processo contencioso


76. Dispe o n 3 do art 190 do CPA que a utilizao de meios e impugnao administrativa
facultativos contra os regulamentos suspende os prazos de propositura de aes nos tribunais
administrativos, s retomando o respetivo curso com a notificao da deciso proferida sobre
a impugnao administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal. A suspenso do prazo
de propositura de aes acabada de mencionar no preclude o interessado de propor aes
nos tribunais administrativos na pendncia da impugnao administrativa ou de requerer a
adoo de medidas cautelares (n 4 do mesmo art 190)

F. Apontamento sobre a natureza sano da invalidade consagrada no novo CPA


77. A entrada em vigor do CPTA criou, como tivemos a oportunidade de referir
oportunamente, pressupostos para a qualificao da sano dos regulamentos declarados
ilegais com fora obrigatria geral, como uma invalidade mista64. Isto porque, pese o facto de
haver algum paralelismo processual com o regime da nulidade atpica que nos termos do art
282 da CRP assina as normas declaradas inconstitucionais, se verifica que o n 3 do art 76 do
CPTA salvaguarda dos efeitos repressivos da declarao os atos administrativos que
entretanto se tenham tornado inimpugnveis, salvo deciso em contrrio do tribunal, quando
a norma respeite a matria sancionatria e seja de contedo menos favorvel ao particular.
Tal regime repressivo implica que a invalidade da norma no possa alargar os seus efeitos
sancionatrios a atos dela dependentes que, por vcios prprios ou consequenciais
(propagados pela norma por eles aplicada) prediquem a sua anulabilidade, os quais deixam de
64

CARLOS BLANCO DE MORAIS, ult. loc cit, p. 103.

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poder ser sindicados em sede ao administrativa especial por transcurso dos prazos que a lei
concede para o efeito. Ora, semelhante regime constitui, como tivemos a oportunidade de
assinalar 65, uma derrogao importante ao regime da nulidade, a qual, em razo do seu
atributo de imediatividade, implica a eliminao de todos os atos constitudos ao abrigo da
norma nula, excetuado o caso julgado.

78. Este regime controvertido e atpico de derrogao da imediatividade no s mantido na


impugnao administrativa de regulamentos constante do novo CPA, no respeitante aos
efeitos da declarao administrativa da invalidade, mas tambm cumulado com outra
derrogao aos atributos dogmticos da insanabilidade e inconvertibilidade do ato nulo 66, a
qual consiste, por fora do art 164 do novo Cdigo, na possibilidade reforma ou converso
de atos administrativos nulos, neles se integrando os que derivam de invalidade consequente
por execuo de norma declarada ilegal.

79. Mas, a estas duas derrogaes de atributos dogmticos da nulidade junta-se, ainda, uma
terceira que consiste numa exceo ao dogma da incaducabilidade da impugnao. Isto, na
medida em que, como vimos, os regulamentos que enfermem de vcios formais e
procedimentais em sede de legalidade s podem ser impugnados ou declarados oficiosamente
invlidos pela Administrao no prazo de seis meses, a contar da sua publicao. Julga-se que
semelhante regra dever, seguramente, sem prejuzo de diferenas no plano dos prazos
impugnatrios, ter uma rplica na prxima reviso do CPTA.

80. Conclui-se, deste modo, que a cumulao de caractersticas tpicas da anulabilidade


(caducabilidade da ao, inimpugnabilidade de atos por fora do decurso do prazo de
impugnao em caso de vcios formais e a reforma e converso de atos invlidos) juntam-se
caractersticas comuns nulidade e anulabilidade (eficcia retroativa dos efeitos repressivos
da declarao de invalidade) e alguns atributos da nulidade ( possibilidade da sua declarao
oficiosa, efeito repristinatrio e incaducabilidade da impugnao fundada em vcio material ou
de competncia).

81. Refora-se, nestes termos, a tese j por ns defendida para os regulamentos declarados
65
66

CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justia Constitucional-II-2011-p. 238 e seg. e p. 838 e seg.


MARCELO REBELO DE SOUSA, O Valor Jurdico do ato Inconstitucional-Lisboa-1988-p. 257 e seg.

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ilegais em sede contenciosa, e que consiste no entendimento de que a declarao


administrativa da ilegalidade regulamentar traduz-se numa invalidade mista.
Essa declarao de invalidade pode envolver uma eficcia repressiva absoluta, na qual os
efeitos ex tunc de eliminao da norma e dos atos de execuo invlidos opera de forma
plena ou quase plena:
- se se estiver diante de regulamentos que enfermem de vcios formais que prediquem
inconstitucionalidade ou cuja invalidade radique em deformidades orgnicas ou
substanciais que imponham a nulidade dos atos de execuo, com fundamentos
anlogos aos atos nulos portadores dos vcios elencados no n 2 do art 161 do CPA;
- se estiver diante de regulamentos afetados por vcios formais ou procedimentais
declarados invlidos antes do decurso do prazo de seis meses previsto no n 2 do art
144 do CPA;
A declarao produz uma eficcia repressiva relativa (ou efeitos relativos) nos restantes casos,
mormente:
- se transcorrer o prazo de seis meses desde a publicao de regulamento afetado por
vcios formais ou procedimentais no geradores de inconstitucionalidade, sem que a
norma tenha sido impugnada pelos interessados ou declarada oficiosamente invlida;
- se a larga maioria dos atos de execuo no enfermar de nulidade consequente e
tenha transcorrido o respetivo prazo de impugnao contenciosa;
- caso seja sustida a repristinao do direito revogado pela norma declarada invlida.

5.3. Omisso regulamentar


A. Observaes gerais
82. O atual regime contencioso do CPTA sobre omisses regulamentares (art 77) inspirou o
legislador a editar no novo CPA um regime sobre a mesma matria de forma a prevenir a
ocorrncia dessas situaes omissivas e evitar a fase contenciosa, conferindo aos particulares
meios de reao, nomeadamente, peticionando o regulamento em falta junto da

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Administrao. Trata-se de um novo instituto cuja criao tinha j sido anteriormente


defendida por setores da doutrina 67.

B. Fixao legal de prazo de emisso de regulamentos de execuo


83. O n 1 do art 137 do CPA reconhece implicitamente lei 68 a faculdade de determinar o
prazo de emisso dos regulamentos para a sua execuo, estipulando, ainda assim, um prazo
supletivo de 90 dias, contados sobre a data de publicao da lei, no caso de esta ltima ser
silente sobre a matria 69. Tal como se ver infra, o incio da contagem mais problemtico se
se estiver diante de leis silentes sobre a sua regulamentao mas cujas normas sejam
inexequveis se no vier a ser emitida regulamentao administrativa.

C. Petio de regulamento devido


84. Se a Administrao incumprir com o prazo estipulado, os interessados diretamente
prejudicados pela situao omissiva podem peticionar junto do rgo competente a produo
do regulamento em falta. Essa faculdade no preclude a possibilidade de o mesmo interessado
optar por recorrer aos tribunais, de forma a obter por via contenciosa a sua pretenso (n 2 do
art 137 CPA), o que significa que poder usar a via contenciosa como alternativa petio ou
como reao circunstncia de, havendo peticionado a emisso de norma administrativa, o
seu requerimento no ter sido satisfeito. A Administrao deve informar o interessado do
destino dado sua petio e da posio que sobre ela tomou, nos termos do n 2 do art 97
do CPA.

D. Observaes sobre os pressupostos de ocorrncia de uma omisso regulamentar


85. A definio de uma situao jurdica que imponha a emisso de regulamento devido,
constante do n 1 do art 137 suficientemente ampla para nela caberem vrias situaes

67

ANDR SALGADO DE MATOS, Princpio da Legalidade e Omisso Regulamentar-in AAVV Estudos Marcello
Caetano-Coimbra-I- p. 209.
68
O preceito determina um prazo de 90 dias para a emisso do regulamento, no silncio da lei, do que decorre o
reconhecimento da possibilidade da lei estipular um prazo diferente, operando o primeiro prazo, supletivamente,
apenas no caso de a lei regulamentanda nada dispuser a este respeito.
69
ANDR SALGADO DE MATOS (ult. loc. cit. p. 201) defendia a aplicao deste mesmo prazo para a verificao do
incio da omisso, j que se tratava do prazo geral que o antigo CPA estipulava no n 1 do seu art 58 para a
concluso do procedimento administrativo.

199

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distintas 70. Na verdade o regulamento ser devido quando a adoo do mesmo seja
necessria para dar exequibilidade a ato legislativo carente de regulamentao. Deve, por
conseguinte excluir-se a possibilidade de ocorrncia de uma omisso no caso de no ser
editado um regulamento independente pese o facto de essa edio ser determinada por uma
obrigao fixada por lei. O preceito claro em referir-se necessidade de dar exequibilidade
ao ato legislativo em sede de regulamentao, realidade que apenas se aplica aos
regulamentos de execuo, tal como ocorre, alis com o n 1 do art 77 do CPTA 71.
Haver, por conseguinte, a considerar no quadro da omisso regulamentar, situaes como as
seguintes:
i) A lei exequenda prev uma data para a emisso de regulamento executivo de normas
que dele caream e a Administrao no observa o prazo;
ii) A lei prev a sua regulamentao, mas no estipula prazo pelo que, aplicando-se o
prazo de 90 dias do art 137 do CPA, se verifica a inobservncia deste ltimo pelo rgo
competente para o exerccio do poder regulamentar.
iii) A lei no prev a sua regulamentao, mas da estrutura, linguagem e densidade
reguladora das suas normas o intrprete conclui que a sua exequibilidade invivel sem
que sejam emitidos critrios normativos densificadores constantes de uma
indispensvel regulamentao que no foi emitida 72.

86. Nos dois primeiros casos expostos, a situao omissiva simples de identificar, na medida
em que se torna possvel determinar a sua ocorrncia aps o transcurso dos prazos legais
estipulados na prpria lei ou o prazo supletivo de 90 dias constante do n 1 do art 137 para a

70

Cfr detidamente, antes da emisso do CPA, o artigo de ANDR SALGADO DE MATOS, elencando os diversos
cenrios constitutivos de omisso (ult. loc. cit., p.193 e seg).
71
Assim, relativamente previso anloga no art 77 do CPTA, MARIO JORGE LEMOS PINTO (A Impugnao de
Normas e Ilegalidade por Omisso-Coimbra-2008-p. 251) e tambm, pese que com algumas crticas soluo
adotada, SARA BLANCO DE MORAIS (ult. loc. cit., p. 691 e seg). Em sentido diverso, em favor de uma extenso ao
regulamento independente, VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso administrativo no Div da PsicanliseCoimbra-2005-p. 396 e seg.
72
No plano do contencioso regulamentar por omisso, esta terceira situao cabe na definio ampla de situao
omissiva, tal como foi equacionada pela jurisprudncia administrativa. A situao de omisso regulamentar
decorreria da existncia de atos legislativos que caream de regulamentao para adquirirem exequibilidade,
cumprindo ao interessado na declarao da ilegalidade por omisso especificar, na sua petio, as normas legais
que carecem de regulamentao e justificar a necessidade da edio desses regulamentos (Ac do STA, de 21-22008, Proc n 1158/2005).Daqui resulta a admisso ou cabimento de cenrios de omisso regulamentar de lei que
no prevm a sua regulamentao mas que dela efetivamente carecem como pressuposto da sua aplicabilidade.

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emisso do regulamento devido. O incio da contagem do prazo tem como referncia o


momento em que a lei entra em vigor 73.

87. J no terceiro caso, bastamente mais complexo, haver omisso sempre que a
administrao conclua (por fora da sua atividade interpretativa inerente sua funo de
aplicao do direito), pela insuscetibilidade de dar aplicao da lei sem que pr-exista uma
mediao de norma regulamentar de execuo e se se abstiver, mesmo assim, de emitir o
regulamento, 90 dias aps essa constatao formal. A mencionada aferio da
indispensabilidade de regulamentao de norma legal como prius da sua exequibilidade
pode ser tomada, oficiosamente, pela Administrao ou mediante iniciativa dos particulares
cujos direitos e interesses protegidos possam sofrer prejuzos em virtude da no aplicabilidade
do ato legislativo.
Na medida em que, oficiosamente ou na sequncia de requerimento dos administrados, seja
emitido um ato interpretativo ou manifestao atestatria do rgo administrativo
competente que conclua pela necessidade da edio de regulamento para tornar exequveis
normas legais (formalizado, por exemplo, no sitio eletrnico institucional da entidade ou
mediante comunicao oficial aos administrados), o prazo de 90 dias para a emisso do
regulamento devido deve ser contado a partir da data de comunicao pblica da situao
jurdica ou de comunicao aos interessados, findo o qual se poder registar uma situao
omissiva, para o efeito do n 2 do art 137 do CPA.
Com efeito o n 1 do art 137 do CPA refere-se ao referido prazo sem precisar o momento a
partir do qual se inicia a contagem. Isto significa que esse momento coincide (excetuado o
casos em que prazo de regulamentao fixado na prpria lei) com a data da publicao da lei
caso esta seja silente sobre a respetiva densificao por via regulamentar ou a partir do
momento em que publicitada a atestao objetiva de que existe a indispensabilidade de
emisso do regulamento, como condio para a exequibilidade de certas normas.

88. Haver que conscencializar que o incio da contagem do prazo exibe dificuldades evidentes
no plano da certeza jurdica sempre que se coloque o problema de uma norma legal que
carea ser regulamentada como conditio da sua aplicabilidade mas no preveja a sua
regulamentao. Diversos rgos e agentes da administrao podem lavrar em resultados

73

ANDR SALGADO DE MATOS, ult. loc. cit., p. 203.

201

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

interpretativos distintos relativamente exequibilidade da norma legal. S e na medida em


que o rgo hierarquicamente competente para assumir a responsabilidade pela execuo da
lei formalizar a necessidade da emisso de norma regulamentar ser possvel perspetivar a
contagem do prazo. Verifica-se, contudo, que a forma e o momento dessa formalizao no
claro: esta pode ocorrer mediante regulamento interno (circular, diretriz, instruo genrica)
ou de comunicao aos interessados. Se neste ltimo caso o inicio de contagem do prazo no
levanta problemas de maior quid juris se a constatao da indispensabilidade de
regulamentao externa constar de regulamento interno e este tiver sido emitido muito antes
da data sua comunicao aos administrados? Julga-se que, se ao mesmo regulamento no
tiver sido dada publicidade difcil sustentar, no silncio da lei, que a contagem do prazo se
realiza desde a data da emisso do regulamento, a qual do exclusivo conhecimento dos
rgos e agentes da administrao, sendo certo que estas normas internas foram quase
ignoradas, e mal, pelo novo CPA.
Soluo diversa poderia ter tido lugar se o novo CPA reconhecesse, mesmo implicitamente,
natureza regulamentar s normas administrativas internas internas e determinasse a sua
publicidade no stio web oficial do rgo competente para a sua emisso. Nessa circunstncia
o prazo para a omisso ocorreria claramente, tal como se adiantou, a partir da data da
publicitao de uma orientao ou diretriz dada aos servios na qual se reconhecesse a
necessidade de emisso de regulamento de execuo com eficcia externa.

5. Vicissitudes regulamentares na esfera da eficcia: incio de vigncia, caducidade,


revogao, modificao ou suspenso e as garantias dos particulares
5.1. Regime de caducidade de normas regulamentares
89. Foi positivado um novo regime de caducidade dos regulamentos nas normas dos ns 1 e 2
do art 145 do CPA, o qual no difere dos ensinamentos doutrinais de referncia sobre a
matria 74, tendo, ainda assim, a virtude de explicitar alguns pontos de incerteza.

90. Determina-se no mencionado preceito legal que um regulamento caduca :


i) Com a verificao do respetivo termo ou condio resolutiva, quando os regulamentos
aos mesmos se encontrem sujeitos;
74

Cfr DIOGO FREITAS DO AMARAL, ult. loc. cit., p. 227.

202

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

ii) Com a revogao das leis que regulamentam, salvo se forem compatveis com a lei
nova e enquanto esta no for regulamentada.
O segundo fundamento de caducidade suscita algumas reflexes.
1. Embora estivesse assente na doutrina o critrio da caducidade regulamentar em caso de
revogao da lei-parmetro, subsistiam dvidas sobre se essa caducidade seria automtica.
Ora, foi (e bem) precisado no preceito que a caducidade dos regulamentosde execuo, em
caso de revogao da lei exequenda, no automtica, mantendo-se as normas dos primeiros
em vigor se no forem incompatveis com a lei nova 75.
Trata-se de uma importante salvaguarda luz dos princpios da eficincia administrativa 76 e da
segurana jurdica 77. Isto, na medida em que revogaes de certas leis com o efeito da
caducidade regulamentar associadas a demoras na regulamentao de leis novas podem gerar
no apenas falta de orientao e paralisia administrativa como, igualmente, vazios jurdicos
dispensivos e lesivos para direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados.
Garante-se, no caso descrito, o prolongamento da eficcia das normas regulamentares de
legislao revogada no contrria lei nova at que seja emitida, se for esse o caso, nova
regulamentao da lei revogatria, cessando ento a vigncia dos regulamentos executivos da
lei antiga.
2. Coloca-se a dvida sobre se o n 2 do art 145 do CPA se aplica regulamentos
independentes. A meno expressa da aplicao do regime da caducidade s normas
administrativas que regulamentam uma lei d a ideia que o mesmo regime se aplica aos
regulamentos de execuo e no aos regulamentos independentes emitidos ao abrigo de uma
lei habilitante.
Por conseguinte, se a lei habilitante for revogada supressivamente (ou seja, nem nova lei que a
substitua), sustentvel que o regulamento independente caduca por ter cessado o
fundamento da competncia subjetiva e objetiva para a subsistncia do poder regulamentar.
Contudo, se a lei habilitante for substituda por outra, de cujo preceituado se permita retirar a
interpretao, segundo a qual, a competncia regulamentar da lei anterior conservada pela
lei nova, no existe fundamento para a caducidade dos regulamentos independentes editados
75

Cfr. neste sentido antes da entrada em vigor do novo CPA, o Ac. de 1-10-2014 do STA, cit. Tambm em favor
desta soluo, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA-PEDRO GONALVES-J.PACHECO DE AMORIM, Cdigo de
Procedimento Administrativo Comentado-Coimbra-1988- p. 536.
76
DIOGO FREITAS DO AMARAL ult. loc. cit., p. 227.
77
Soluo que sustentmos sempre para os decretos-leis que desenvolvem leis de bases e que o tribunal
constitucional sufraga no Ac n 493/2005 ( cfr.Curso, I, op. Cit., p., 367.

203

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

ao abrigo da lei revogada se os mesmos no forem contrrios lei nova. Por exemplo, se uma
Lei das Autarquias locais que habilitava a emisso de regulamentos independentes sobre
certas matrias for substituda por outra que conserve, de algum modo, na esfera autrquica
as mesmas competncias regulamentares, os antigos regulamentos independentes
permanecem em vigor. Havendo, contudo, na nova lei condies ou limites materiais para o
exerccio do poder regulamentar, as autoridades competentes devem alterar o regulamento
antigo e conform-lo a essas condies e limites substanciais, sob pena de ilegalidade
superveniente.

5.2. A revogao de regulamentos pela Administrao e os seus requisitos


91. O art 146 do CPA reporta-se cessao de vigncia de regulamentos por fora de
revogao inter-regulamentar.
Deve entender-se que, tal como sucede com o novo regime do CPA aplicvel aos atos
administrativos (n 1 do art 165 do CPA), que o fundamento da revogao formal radica em
razes de mrito ou oportunidade. Se, nos termos dos arts 143 e 144, a norma enfermar de
invalidade, a Administrao deve recorrer, lgica e consequentemente, ao instituto da
declarao da invalidade administrativa (que para alguns consiste numa forma encapotada ou
atpica de revogao radicada em invalidade e portadora de efeitos repressivos com carter
retroativo).
Sem que comporte uma especial inovao, o n 1 do mencionado artigo autoriza os rgos
competentes para a emisso dos regulamentos a disporem da faculdade de os revogar. Tal no
obsta, contudo, a que um rgo investido numa posio de hierarquia superior possa proceder
mesma revogao, a qual se funda nos seus poderes de direo.

92. De entre os limites revogao, a norma do n 2 do artigo 146, recupera parte da norma
do n 1 do art 119 do CPA antigo, elimina a meno revogao global e acrescenta
inovatoriamente um parmetro conformado por normas europeias. Assim, o preceito em
exame probe a Administrao de revogar regulamentos de execuo de leis em vigor, bem
como de direito da Unio Europeia, sem que essa revogao seja acompanhada por nova
regulamentao, precludindo-se, deste modo, a ocorrncia de vazios jurdicos e a gnese de
potenciais omisses regulamentares.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

Tambm como novidade relevante, acrescentado pelo n 3 do art 146 do novo CPA um
efeito garantstico do cumprimento da proibio nsita no n 2 do referido artigo. Assim, no
caso de uma norma determinar a revogao supressiva de regulamentos de uma dada lei sem
que seja emitida regulamentao substitutiva, determina-se que, para todos os efeitos, as
normas regulamentares do diploma revogado no cessem vigncia, sendo esta mantida at
entrada em vigor do novo regulamento que complementar a lei exequenda. A Administrao
deve, nestes termos, continuar a aplicar os regulamentos da lei antiga at que os mesmos
sejam substitudos por outros, ignorando o efeito revogatrio ditado por norma de efeito
revogatrio puramente supressivo (que assim privada de eficcia).
Ainda assim, caso haja uma revogao supressiva, de carter expresso, de uma dada lei
associada revogao da respetiva regulamentao, entende-se que foi vontade do legislador
deixar de disciplinar normativamente um dado domnio material, pelo que o n 3 do art 146
no ser aplicvel situao descrita.

94. O n4 do art 146 recupera o n 2 do art 119 do velho CPA e determina o dever de os
regulamentos revogatrios mencionarem expressamente a norma revogada. No probe,
contudo, inequivocamente, as revogaes tcitas nem lhes comina um efeito de ineficcia,
dado que as mesmas configuram um instituto dogmtico da ordem jurdica.

6. Apontamento final
95. Na generalidade, a reforma do CPA em sede do regime jurdico dos regulamentos
administrativos merece uma apreciao positiva.
Logo partida passou a ser positivada uma disciplina procedimental e substancial dos
regulamentos, realidade que o CPA antigo, incompreensivelmente quase omitia num domnio
fundamental da atividade da Administrao, desguarnecendo garantias dos particulares e
abandonando doutrina e jurisprudncia solues sobre diversos tipos de conflitos e relaes
internormativas que cumpriria ao legislador decidir e clarificar em nome da certeza jurdica
Assim, cumpre destacar como inovaes relevantes, a criao de um regime legal de
prevalncia entre regulamentos governamentais e nas relaes entre regulamentos do
Governo e de outros entes pblicos, bem como entre regulamentos de autarquias locais.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

De expressivo relevo, no plano das garantias dos particulares afetados por regulamentos com
operatividade imediata, foi a consagrao, no procedimento de feitura dos regulamentos, de
regras precisas sobre a audincia dos interessados e a convocao de consultas pblicas,
concedendo-se margem suficiente de discricionariedade Administrao para dispensar o
primeiro instituto em benefcio do segundo.
96. Outra inovao de destaque, com vantagens evidentes para os particulares e para o
prprio interesse pblico (na medida em que permite precludir o afluxo de litgios
desnecessrios para os tribunais) consiste no regime da declarao da invalidade dos
regulamentos pela prpria administrao (o qual acompanha com adaptaes o instituto da
anulao para os atos administrativos) e a criao de um procedimento de declarao
administrativa da omisso regulamentar. Um novo passo foi dado no sentido da eliminao da
periclitante nulidade como sano da invalidade, em favor de uma invalidade mista, mais
ajustada aos efeitos processuais repressivos mais ajustados realidade regulamentar, tendo a
soluo consagrada eventuais repercusses na reviso do CPTA, a qual implica uma
harmonizao com a disciplina ora criada.
Tambm de expressiva utilidade foi a especificao dos parmetros de validade que marcam
as relaes inter-regulamentares.
Foram feitas, finalmente vrias clarificaes que tardavam em matria de eficcia dos
regulamentos, algumas delas incorporando solues de ordem doutrinal e jurisprudencial que
se vinham impondo: foi o caso da admissibilidade de retroatividade de regulamentos cujo
contedo no seja desfavorvel aos administrados, a subsistncia de regulamentos fundados
em lei revogada que no sejam incompatveis com lei nova ou a precluso do efeito
revogatrio de regulamentos de execuo de leis ou de direito europeu enquanto no seja
emitida regulamentao substitutiva.

97. No havendo bela sem seno, cumpre discordar de algum excesso definitrio, com
particular relevo para a caracterizao de regulamento administrativo associada ao infeliz
atributo da eficcia externa.
O legislador, na sua tentao germanfila e assaz incompreensvel de suprimir os
regulamentos internos do CPA, exibiu uma falha dispensvel na definio de regulamento, j
que poderia ter-se limitado a tornar inaplicvel os regimes processual e substancial do Cdigo
generalidade dos regulamentos internos sem, contudo, os desprover de carter

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

regulamentar. Poderia, igualmente, ter previsto meios impugnatrios administrativos para


regulamentos interpretativos que constituam fundamento do contedo atos com eficcia
externa e com carter lesivo para direitos e interesses protegidos dos administrados.
Em sede das relaes entre regulamentos a reforma poderia ter ido mais longe explicitando os
efeitos jurdicos dessa prevalncia, mormente, qual o domnio til da aplicao preferencial e a
incidncia do principio da subsidiariedade na tenso entre regulamentos oriundos por pessoas
coletivas distintas em domnios concorrenciais de tipo paralelo.
Na esfera dos parmetros regulamentares, mormente dos princpios gerais de Direito
Administrativos erigidos a parmetros dos regulamentos ter-se- ido longe demais ao no se
precisar no Cdigo quais os que assumiriam natureza cogente, j que, como se no bastasse o
principio constitucional da justia existem outros, como os da boa administrao ou
razoabilidade cujo objeto indefinido constitui uma ameaa espria discricionariedade
administrativa e um dispensvel fator de incerteza. Cumpriria ter-se, igualmente, precisado
que o desvalor de invalidade atinge apenas os regulamentos de execuo de normas europeias
e no as normas regulamentares que, fora desse cenrio, colidam com o direito europeu
(antinomia onde opera a aplicao preferencial).
Finalmente, em sede de procedimento, a introduo obrigatria de anlises de custos e
benefcios generalizadas para cada regulamento constitui uma soluo para esquecer, tal o
absurdo que envolve.
Ainda assim, excetuada a opo de fundo, de difcil absolvio e reparao, em matria de
regulamentos internos, os demais pecados da reforma do CPA no domnio regulamentar
revestem carter venial e podem facilmente ser superados mediante uma correo pontual ao
preceituado que os contm.

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Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de Procedimento Administrativo

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/4t5pndb8q/link_box_h

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A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

A ANULAO ADMINISTRATIVA DE ACTOS NO CDIGO


DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REVISTO*
Jos Carlos Vieira de Andrade**

1. mbito e regime da anulabilidade; 2. Diferenas entre a anulao e a revogao; 3. A competncia


para a anulao administrativa; 4. O regime da anulao administrativa originrio do CPA; 5. O regime
actual da anulao administrativa.

1. mbito e regime da anulabilidade


1.1. Ao eliminar formalmente (que no substancialmente) a figura das nulidades por natureza
at ento identificada pela falta de elementos essenciais do acto 1 , exigindo a previso legal
expressa do efeito da nulidade, a reviso do Cdigo de Procedimento Administrativo de 2015
assumiu a anulabilidade como a regra da invalidade do acto administrativo.
Esta assuno no , em rigor, uma ideia nova, j que a anulabilidade h muito vista como a
consequncia normal da ilegalidade ou, pelo menos, como o regime tpico da invalidade do acto
administrativo, actualmente em contraposio com o regime tpico da nulidade do negcio
jurdico de direito privado.
A construo parece, primeira vista, paradoxal, tendo em conta, como j Kelsen salientou, a
especial vinculao da Administrao legalidade e ao interesse pblico, mas tem resistido aos
tempos: associada, primeiro, autoridade administrativa como privilgio pblico, revive em
contexto democrtico como garantia da segurana jurdica, da proteco da confiana legtima
e da praticabilidade, num universo em que se desenvolvem exponencialmente as reas de
interveno administrativa e a ganham importncia decisiva as actividades autorizativa,
concessria e prestadora, que visam a constituio de direitos e a produo de efeitos
favorveis para os particulares.
Embora ideia de poder se tenha sobreposto a de servio e a administrao fechada e
autocrtica tenha sido substituda por uma administrao aberta, participada e respeitadora dos
* O texto que segue serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ O Novo
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.
** Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
1
Esta definio potenciava a confuso com as situaes de inexistncia de acto, seja por no haver ainda um acto
administrativo, seja por o acto praticado no constituir, em sentido estrito, um acto administrativo. Outros
conceitos doutrinais, que associam a nulidade gravidade e evidncia do vcio, tambm no lograram consenso.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, so justamente os direitos dos


particulares que exigem agora, em grande medida, a fora estabilizadora do acto administrativo
e um regime de invalidade que a assegure de forma consequente, seja atravs de um nus de
impugnao pelos destinatrios ou terceiros interessados num prazo curto, seja atravs do
condicionamento, temporal e substancial, dos poderes de auto-tutela administrativa da
legalidade.
Sustenta-se, assim, a regra da anulabilidade na ideia de que lhe corresponde um regime que,
pela sua maleabilidade, em comparao com o carcter radical do regime da nulidade, se revela
mais adequado a assegurar o equilbrio entre os diversos valores e complexos interesses em
jogo na multiplicidade das relaes administrativas: entre o estrito cumprimento da lei e a
justia; entre a estabilidade das decises e a adaptao mudana do interesse pblico; entre a
segurana e a praticabilidade; entre a confiana dos destinatrios e os legtimos interesses de
terceiros.

1.2. De facto, o regime da nulidade especialmente gravoso, na medida em que se traduz na


improdutividade absoluta do acto nulo, independentemente da declarao da nulidade, tanto
mais que esta invocvel a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser, tambm a todo
o tempo, conhecida por qualquer autoridade e declarada pelas instncias administrativas e
jurisdicionais competentes.
A ineficcia total do acto nulo exprime uma incapacidade produtiva que resulta da lei como
efeito automtico (ipso iure), que todos os cidados e autoridades podem reconhecer e os
tribunais ou os rgos administrativos competentes se limitam a declarar.
Ora, esta improdutividade absoluta e perptua no assegura um mnimo de autoridade e de
estabilidade s decises administrativas, de modo que no pode constituir a consequncia
normal da ilegalidade de actos administrativos num sistema de administrao executiva.
Por isso, a nulidade s a consequncia adequada da ilegalidade em casos extremos, de vcios
especialmente graves e evidentes, devendo sempre reportar-se a um desvalor da actividade
administrativa com o qual o princpio da legalidade no possa conviver, nem mesmo em nome
da segurana e da estabilidade (STA) 2.

dizer que, no fundo, continua a valer um conceito substancial de nulidade, denotado pela intensidade do
desvalor do vcio, que pode ainda servir para concretizar alguma indeterminao dos preceitos que estabelecem a

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

certo que o legislador de 2015, verificando que o rigor do regime legal da nulidade pode em
muitas circunstncias revelar-se excessivo, alm de prever a existncia de disposies legais
limitadoras dos efeitos tpicos da nulidade (salvo disposio legal em contrrio), procurou
morigerar o regime em alguns aspectos: admitindo a reforma ou a converso (embora no a
ratificao) dos actos nulos (artigo 164. do CPA) e, sobretudo, reforando a possibilidade de
reconhecimento jurdico de efeitos ou situaes de facto produzidos pelo acto nulo, com
fundamento em princpios jurdicos fundamentais, como os princpios da segurana jurdica, da
boa f e da proteco da confiana legtima ou o princpio da proporcionalidade,
designadamente associados ao decurso do tempo 3.
Ainda assim, o regime da nulidade est longe de ser sistemicamente adequado para funcionar
como regime regra da invalidade dos actos administrativos em comparao com o regime da
anulabilidade.

1.3. de salientar, alis, que o CPA de 2015 estabeleceu tambm uma moderao dos prprios
efeitos da anulabilidade, igualmente em benefcio da estabilidade dos actos administrativos.
Na linha de uma prtica jurisprudencial alargada, embora muitas vezes contestada, e com o
objectivo de a disciplinar normativamente, o CPA passou a admitir a no produo do efeito
anulatrio, apesar da invalidade, em trs circunstncias, previstas no artigo 163., n. 5.
Em primeiro lugar, permite-se o aproveitamento do acto, isto , a sua no anulao, apesar da
invalidade, quando o contedo do acto no possa ser outro, nos casos de contedo devido,
legalmente vinculado, ou de reduo da discricionariedade a zero (quando a apreciao do
caso concreto permita identificar apenas uma soluo como legalmente possvel) a
Administrao, na sequncia da anulao, iria praticar outro acto com os mesmos efeitos 4. O
efeito anulatrio no se produz, por fora da lei, apesar de o acto no ser vlido, j que o vcio,
seja formal ou substancial, se mantm. O aproveitamento verifica-se mais frequentemente
quando se trata de actos favorveis, mas tambm possvel quanto a actos desfavorveis 5.
Em segundo lugar, admite-se a irrelevncia do vcio de procedimento ou de forma quando o fim
nulidade (por exemplo, carncia absoluta de forma legal, preterio total de procedimento, deliberao
tomada tumultuosamente).
3
Que hoje est mais claramente prevista no n. 3 do artigo 162. do CPA, em termos que no permitem manter a
sua restrio jurisprudencial aos casos de usucapio.
4
No se ressalva, porm, diferentemente da Lei italiana L. 241/1990, art. 21 octies, a eventual existncia de um
interesse relevante na anulao, casos em que poder, ento, entre ns, haver lugar a indemnizao.
5
V., por exemplo, o aproveitamento de um acto anulvel de indeferimento de projecto de arquitectura que
contrariava o PDM Ac. do STA de 22/03/2011, P. 1028/10.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

visado pela exigncia procedimental ou formal preterida tenha sido alcanado por outra via, isto
, quando da violao no tenha resultado no caso uma leso efectiva dos valores e interesses
protegidos pelo preceito formal ou procedimental violado, por esses valores ou interesses terem
sido suficientemente protegidos por outra via (trmite substituvel por outro ou forma suprvel
por outra) corresponde situao tradicionalmente formulada pela jurisprudncia como
degradao das formalidades essenciais em no essenciais.
Em terceiro lugar, a lei determina que o vcio gerador de invalidade tambm improdutivo, na
prtica, quando, no caso concreto, se comprove, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o
vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo contedo isto , que no teve qualquer
influncia na deciso 6. Esta situao pode resultar de vcios formais ou procedimentais
(designadamente, em decises de rgos colegiais ou em actos eleitorais) 7, mas, em muitos
casos, resultar de vcios substanciais (por exemplo, nos casos tradicionais de fundamentos ou
motivos superabundantes).
Note-se que, nestas situaes, no estamos perante uma faculdade da Administrao ou um
poder do juiz, mas perante uma inibio, por determinao legal, da produo do efeito
anulatrio em casos concretos que ser naturalmente aplicada pela Administrao ou pelo
juiz. Tal como no se trata aqui, salvo porventura no caso da irrelevncia, de uma convalidao
legal do acto, dado que a ilegalidade e a invalidade se mantm de modo que no estar
excluda a possibilidade de indemnizao, se tiver havido a causao de danos que afectem
direitos ou interesses legalmente protegidos de particulares, que, para uma parte da doutrina
(Srvulo Correia), pode incluir, pelo menos quando estejam em causa direitos fundamentais, a
indemnizao de danos no patrimoniais.

1.4. O regime da anulabilidade do acto administrativo tem como caracterstica fundamental a


eficcia provisria do acto anulvel, submetido a um nus de impugnao judicial, associada
eventual eficcia plena dos actos anulveis que se tenham tornado inimpugnveis (por no tiver
havido impugnao tempestiva) tudo isto em contraste com a regra da improdutividade
absoluta do acto nulo (relativamente aos efeitos que se prope produzir).

Na linha do disposto no 46 da Lei procedimental alem VwVfG, embora a apenas para vcios formais e
procedimentais.
7
V., por exemplo, o Acrdo do STA de 26/10/2010, P. 473/10, que admitiu o aproveitamento de um acto proferido
no exerccio de poderes discricionrios.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

dizer que o acto administrativo, apesar de invlido, eficaz e produz na esfera jurdica dos
destinatrios os efeitos visados, incluindo os efeitos desfavorveis entre ns, pode at ser
executado coercivamente, se determinar o cumprimento de uma obrigao (embora, desde
2015, apenas nos casos em que a lei o preveja expressamente ou em situaes de urgncia).
O interessado, se quiser opor-se produo imediata de efeitos, ter de solicitar junto do
tribunal administrativo competente uma providncia cautelar suspensiva, embora esses efeitos
possam vir a ser destrudos caso impugne judicialmente a deciso e obtenha provimento.
Este regime assegura Administrao o exerccio dos seus poderes, em prol da realizao do
interesse pblico, impondo as suas decises mesmo sem o acordo dos particulares ou de todos
os interessados, de algum modo pressupondo que a sua actuao se desenvolve em
conformidade com a lei e o Direito.
Por sua vez, o particular v os seus interesses protegidos pelo direito de submeter as decises
administrativas a um controlo judicial, que, se for caso disso, dispe de poderes para evitar a
produo dos efeitos desfavorveis, mediante decises cautelares ou principais urgentes, ou,
mais tarde, atestada a ilegalidade, para destruir os efeitos produzidos e reverter a situao, ou,
pelo menos, obrigar indemnizao dos prejuzos sofridos.
No entanto, o regime da anulabilidade tem outras virtualidades, que esto ligadas aos poderes
de autocontrolo, e que podem ser relevantes, quer do ponto de vista do interesse pblico, quer
na perspectiva dos interesses dos particulares.
De facto, a lei confere tradicionalmente, aos rgos administrativos, alguns poderes no que
respeita ao controlo da validade dos seus prprios actos, nos casos em que o vcio gere a
anulabilidade: por um lado, podem proceder convalidao dos actos, atravs da respectiva
ratificao, reforma e converso (artigo 164.); por outro lado, podem decretar a anulao dos
seus prprios actos, ainda que sejam os causadores do vcio invalidante, substituindo-os, ou
no, por outros (artigo 163., n. 4) em qualquer dos casos, por via oficiosa ou na sequncia de
reclamao ou de recurso dos interessados.
O poder de convalidao, nas suas diversas manifestaes, no se confunde com a mera prtica
de um novo acto, expurgado do vcio que o tornava malso: que, em regra, os efeitos da
convalidao retroagem data dos actos convalidados, com todas as consequncias da
derivadas. No entanto, por isso mesmo, h que salvaguardar a possibilidade de anulao dos
efeitos lesivos produzidos, nos casos em que se trate de actos que imponham deveres,
encargos, nus ou sujeies, apliquem sanes ou restrinjam direitos e interesses legalmente

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

protegidos, se tiver sido entretanto desencadeado um processo impugnatrio (artigo 164., n.


5).
Por sua vez, o poder administrativo de anulao, que constitui um privilgio da Administrao,
serve os propsitos da realizao do interesse pblico, na medida em que o interesse pblico
definido pela lei, mas serve igualmente os particulares, na medida em que fornece uma
alternativa de reposio da legalidade que proteja os seus interesses, uma alternativa mais
rpida e mais barata que o recurso aos tribunais. E, actualmente, como veremos, a anulao
administrativa apresenta ainda a vantagem de uma maior flexibilidade temporal na defesa da
legalidade, seja para a realizao efectiva de interesses pblicos, seja para proteco de
legtimos interesses privados.

2. Diferenas entre a anulao e a revogao


A lei portuguesa h muito que permite a anulao dos actos administrativos por deciso
administrativa no entanto, o CPA, at 2015, inclua a anulao administrativa numa figura
complexa de revogao.
Acontece, porm, que se trata de figuras bem diferentes, como reconhecido na generalidade
da doutrina europeia: a revogao propriamente dita um acto que se dirige a fazer cessar os
efeitos doutro acto, por se entender que no conveniente para o interesse pblico manter
esses efeitos produzidos anteriormente; a revogao anulatria ou anulao um acto atravs
do qual se pretende destruir os efeitos de um acto anterior, mas com fundamento na sua
ilegalidade, ou, pelo menos, num vcio que o torna ilegtimo e, por isso, invlido.
Assim, a revogao propriamente dita distingue-se, desde logo, da revogao anulatria quanto
funo, porque naquela est em causa o exerccio de uma actividade da administrao activa,
enquanto nesta se cumpre uma funo de (auto)controlo 8.
Por isso mesmo, h uma diferena entre o fundamento da revogao propriamente dita, que
tipicamente a inconvenincia actual para o interesse pblico, tal como configurado pelo
agente, da manuteno dos efeitos do acto que revogado, e o fundamento ou a causa do acto
na anulao, que a ilegalidade do acto.

Claro que a revogao tambm implica, num sentido comum, um autocontrolo, mas a funo exercida activa,
por ser manifestao de autoria e no a fiscalizao com fundamento num padro heternomo, como fica ainda
mais claro na revogao por substituio.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

Da decorre outra diferena: o poder de revogao pertence a quem possa legalmente praticar o
acto, ou seja, integra uma competncia dispositiva, enquanto para a anulao de um acto pode
ser competente qualquer rgo que tenha um poder de controlo, uma competncia de
fiscalizao: na maior parte dos casos, alm do autor potencial e do delegante, o superior
hierrquico, mas muitas vezes tambm o titular de um poder de superintendncia e at de
tutela, se tal estiver expressamente previsto na lei.
So ainda patentes as diferenas quanto ao respectivo objecto (mediato): enquanto so
susceptveis de anulao administrativa quaisquer actos, revogao propriamente dita esto
sujeitos apenas alguns tipos de actos, os que produzem efeitos actuais ou potenciais (no
caducados nem esgotados), designadamente, os actos com eficcia duradoura (ou actos de
eficcia instantnea, mas ainda no executados).
Por ltimo, tambm os efeitos de uma e de outra figura so diversos. Os efeitos de uma
revogao so, em princpio, efeitos para o futuro ("ex nunc"), embora possam, em certos casos
e em certas condies, ser retrotrados a um momento anterior (desde logo, quando se revogue
um acto na sequncia de impugnao administrativa ou nos casos previstos no artigo 171., n.
1, do CPA), enquanto os efeitos naturais da revogao anulatria se produzem "ex tunc",
reportando-se ao momento da prtica do acto anulado (ou ao da existncia do vcio, nos casos
de invalidade superveniente), embora possam, excepcionalmente, valer apenas para o futuro
(como agora se prev no artigo 168., n. 4, alnea b), e no artigo 171., n. 3, do CPA).
Em face desta distino profunda entre as duas figuras, percebe-se que o CPA revisto as tenha
separado e autonomizado, embora as tenha tratado na mesma seco. Isto no apenas, nem
fundamentalmente, por uma questo conceitual ou de asseio formal, para satisfazer puras
preocupaes analticas ou alguns interesses doutrinrios; mas porque a circunstncia de estas
duas figuras aparecerem tratadas em conjunto causava na prtica alguns problemas e podia
conduzir a solues errneas ou inadequadas.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

3. A competncia para a anulao administrativa


Os actos administrativos podem ser objecto de anulao administrativa pelo rgo que os
praticou e pelo respectivo superior hierrquico, bem como, em caso de delegao, pelo rgo
delegante ou subdelegante. Por sua vez, os actos administrativos praticados por rgos sujeitos
a superintendncia ou tutela administrativa s podem ser objecto de anulao administrativa
pelos rgos com poderes de superintendncia ou tutela nos casos expressamente permitidos
por lei (artigo 169., n.s 3, 4 e 5, do CPA).
A anulao pode ser oficiosa ou operar na sequncia de reclamao ou de recurso
administrativo interposto pelos interessados havendo aqui uma diferenciao de regimes
entre a anulao e a revogao, dado que os superiores hierrquicos no podem revogar os
actos dos subalternos quando se trate de acto da competncia exclusiva destes (artigo 169., n.
2).

4. O regime da anulao administrativa originrio do CPA


At 2015, o CPA estabelecia a proibio total ou a admissibilidade livre da anulao
administrativa ("revogao anulatria"), conforme tivesse decorrido, ou no, o prazo de
impugnao judicial (ou tivesse j havido lugar, ou no, contestao da autoridade recorrida).
Optara-se por uma pura soluo temporal, de total precariedade do acto at um certo
momento, e de estabilidade absoluta a partir da, sem considerar aspectos substanciais
relevantes que recomendariam porventura diferenciaes de regime.
Por exemplo, no se consideravam as diferenas entre actos constitutivos de direitos, actos
precrios e actos desfavorveis, que podem ser decisivas para a ponderao dos interesses no
caso; tal como no se dava relevo boa f ou m f do particular, que importante para saber
em que medida o particular tem direito proteco da confiana que depositou no acto.
Esta soluo legislativa partia de um postulado tradicional na doutrina e jurisprudncia
portuguesas: o de que a queda do prazo de recurso contencioso implicava a sanao do vcio e,
portanto, a validao do acto anulvel, mesmo que o vcio no fosse irrelevante nem tivesse
sido efectivamente eliminado.
No entanto, este postulado era inaceitvel, quer ao nvel dogmtico, quer no plano prtico.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

No plano da construo jurdica, havia razo para perguntar se no estaramos perante um


tributo indevido doutrina do direito privado.
A, percebia-se perfeitamente que o acto meramente anulvel se convalidasse caso os nicos
interessados na anulao no promovessem o apuramento judicial do vcio.
Mas ser que isso devia valer tambm para o acto administrativo, sendo certo que a invalidade
no era estabelecida, as mais das vezes, no interesse do particular? certo que o prazo decisivo
neste contexto era o do Ministrio Pblico (um ano), mas este no podia ser considerado, para
este efeito, o representante exclusivo da legalidade e, menos ainda, do interesse pblico.
Verificou-se que seria mais adequado ao carcter pblico da ilegalidade que o mero decurso do
prazo, mesmo quando o vcio gere apenas a anulabilidade, no implicasse a pura e simples
validao do acto sem prejuzo, obviamente, de o acto ganhar alguma (ou at total)
estabilidade, quer na medida em que se torne inimpugnvel perante um tribunal, quer na
medida em que outros valores ou interesses substanciais imponham a sua imodificabilidade pela
Administrao.
E esta concluso ao nvel dogmtico imps-se ainda mais na medida em que a pura sanao do
acto pelo decurso do prazo para alm de outros efeitos laterais menos bons impedia a
obteno de solues de justia material nos casos concretos.
Perguntava-se, por exemplo: por que no admitir a anulao, para alm do prazo de
impugnao judicial, de um acto desfavorvel? Ou at de um acto favorvel, quando o particular
estivesse de m f (a ilegalidade podia at resultar de dolo ou de corrupo que no produzisse
a nulidade) ou por outra razo no fosse titular de uma posio subjectiva de confiana (na
estabilidade do acto) merecedora de proteco jurdica?
Ou, por outro lado: por que no proteger melhor a confiana do particular de boa f, mesmo
antes de decorrido o prazo mximo de impugnao de um ano, limitando os poderes de
anulao administrativa e impondo uma ponderao entre os seus "direitos" e a legalidade ou o
interesse pblico (at porque so diferentes as causas de ilegalidade e pode mesmo haver, sem
ilegalidade, m f latente na pretenso administrativa de anulao)?
certo que a jurisprudncia poderia fazer distines para alm da lei e at em certa medida
corrigir a prpria norma legal de acordo com os princpios jurdicos; no entanto, era mais
prudente e seguro efectuar uma modificao do texto legal como em boa medida se fez em
2015.

219

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

Por outro lado, tambm no se podia aceitar a proibio da anulao administrativa para alm
do momento processual da contestao da autoridade recorrida, como se dispunha antes no
CPA.
Se o processo administrativo se prolongava, pelas razes mais variadas, s vezes por muitos
anos, devia admitir-se que o rgo administrativo competente pudesse anular o acto
designadamente na hiptese de actos desfavorveis , em momento posterior contestao,
quando s ento chegou concluso de que o acto era realmente ilegal. Note-se que o rgo
competente para a anulao no necessariamente a autoridade recorrida que contesta,
acrescendo que o rgo autor do acto, para alm dos casos em que possa mudar de opinio,
pode tambm mudar de titular. E no se pode dizer que o tribunal ou o processo fiquem
prejudicados na sua dignidade, porque os motivos da anulao tardia sero, em regra, srios e,
de qualquer modo, h-de valer aqui o princpio do dispositivo ou da auto-responsabilidade das
partes.
Esta soluo est hoje consagrada no CPA (artigo 168., n. 3), e, alis, em nossa opinio, j se
tinha tornado entretanto imperativa com a nova legislao do processo administrativo (artigo
64. do CPTA), que assegura ao particular o direito de requerer o prosseguimento da aco
contra o novo acto (em caso de anulao por substituio) ou contra o acto anulatrio, em face
de vcios deste (e tambm a cumulao com o pedido de condenao no restabelecimento da
situao hipottica actual) sem prejuzo de os rgos da Administrao, alm do pagamento
de custas, poderem ser condenados por litigncia de m-f.

5. O regime actual da anulao administrativa


No artigo 168. do CPA, estabelecem-se actualmente algumas distines quanto aos
condicionalismos aplicveis anulao administrativa.
5.1. Desde logo, relevante saber se h, ou no, impugnao administrativa ou judicial do acto.
No caso de haver impugnao administrativa, os requisitos e os prazos de deciso so os
estabelecidos na seco relativa s reclamaes e recursos administrativos (artigo 184. e ss).
Quando o acto tenha sido objecto de impugnao jurisdicional, a anulao administrativa pode
ter lugar, como acabamos de ver, at ao encerramento da discusso (168., n. 3).

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

No que respeita anulao oficiosa, o prazo-regra para a anulao administrativa agora de


seis meses e conta-se da data do conhecimento, pelo rgo competente, da causa de invalidade,
ou, nos casos de invalidade resultante de erro do autor, desde o momento da cessao do erro.
5.2. No entanto, para alm deste prazo, h a considerar outros condicionalismos temporais e
substanciais, que revelam uma diferena de regime entre os actos administrativos constitutivos
de direitos e os outros, considerando-se constitutivos de direitos os actos administrativos que
atribuam ou reconheam situaes jurdicas de vantagem ou eliminem ou limitem deveres,
nus, encargos ou sujeies, salvo quando a sua precariedade decorra da lei ou da natureza do
acto (artigo 167., n. 3).
a) Os actos constitutivos de direitos s podem, em regra, ser objecto de anulao administrativa
dentro do prazo mximo de um ano, a contar da data da respectiva emisso (artigo 168., n. 2)
isto , enquanto forem judicialmente impugnveis.
No entanto, excepcionalmente, os actos constitutivos de direitos podem ser objecto de anulao
administrativa dentro do prazo de cinco anos, a contar da data da respectiva emisso (salvo se a
lei ou o direito da Unio Europeia prescreverem prazo diferente) isto , mesmo que j se
tenham tornado judicialmente inimpugnveis , em trs circunstncias elencadas no Cdigo
(artigo 168., n. 4):
i) quando o respectivo beneficirio tenha utilizado artifcio fraudulento com vista
obteno da sua prtica;
ii) quando se trate de actos constitutivos de direitos obteno de prestaes
peridicas, no mbito de uma relao continuada, caso em que a anulao tem eficcia apenas
para o futuro (salvo se tiver sido utilizado artifcio fraudulento) 9;
iii) quando se trate de actos constitutivos de direitos de contedo pecunirio, cuja
legalidade, nos termos da legislao aplicvel, possa ser objecto de fiscalizao administrativa
para alm do prazo de um ano, com imposio do dever de restituio das quantias
indevidamente auferidas.
Na primeira hiptese, tem-se em considerao a m f do beneficirio; na segunda, um
equilbrio entre a legalidade e a confiana suscitada; na terceira, a existncia de um regime legal
especfico de precariedade de direitos a prestaes pecunirias, na prtica fundamentalmente

Um regime semelhante valia j para as prestaes peridicas no domnio da segurana social, nos termos do artigo
79. da Lei n. 4/2007, de 16 de Janeiro.

221

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

associado a ajudas europeias, reguladas por normas supranacionais.


Para salvaguarda do princpio da proteco da confiana legtima, determina-se, em geral, que a
anulao administrativa de actos constitutivos de direitos constitui os beneficirios que
desconhecessem sem culpa a existncia da invalidade (que estejam, por isso, de boa f) e
tenham auferido, tirado partido ou feito uso da posio de vantagem em que o acto os colocava
(que tenham efectuado um investimento de confiana), no direito de serem indemnizados pelos
danos anormais que sofram em consequncia da anulao (168., n. 6).
b) Os restantes actos administrativos podem ser objecto de anulao administrativa, mesmo que
se tenham tornado judicialmente inimpugnveis, desde que no tenha decorrido o prazo
mximo de cinco anos, a contar da respectiva emisso (168., n. 1).
A lei determina ainda (no artigo 168., n. 5) que, quando o acto se tenha tornado inimpugnvel
por via jurisdicional, ele s pode ser objecto de anulao administrativa oficiosa, tornando claro
que no h, nessas situaes, direito do interessado a impugnao administrativa.

5.3. Este regime rompe com a tradicional correspondncia perfeita entre os prazos da
impugnabilidade judicial e da anulabilidade administrativa, com um duplo fundamento: o
decurso do prazo de impugnao judicial no torna o acto vlido; e pode haver boas razes para
a anulao administrativa de actos tornados inimpugnveis, seja de actos desfavorveis, seja
mesmo, em circunstncias excepcionais, de actos constitutivos de direitos, embora sempre
dentro do prazo mximo de cinco anos, como garantia de estabilidade.
Trata-se de substituir uma soluo puramente temporal por critrios substanciais, racionais e
razoveis, que atendam aos valores e interesses em presena nas situaes concretas da vida
incluindo regimes especiais, com solues diferenciadas, para responder a problemas
decorrentes das vicissitudes a que esto sujeitos os actos administrativos de eficcia duradoura.
Assim, explica-se a distino entre o regime dos actos constitutivos de direitos e os no
constitutivos de direitos, designadamente, actos que imponham obrigaes ou proibies,
quanto respectiva estabilidade perante o poder de autocontrolo anulatrio da Administrao.
A lgica da proteco da confiana leva a que se estabelea o prazo mximo de um ano, a contar
da prtica do acto, para a anulao administrativa dos actos constitutivos de direitos que
coincide com o prazo para o Ministrio Pblico, em defesa da legalidade, invocar judicialmente
eventuais vcios , admitindo-se, em situaes excepcionais, devidamente identificadas, a

222

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

anulao dentro do prazo de cinco anos, quando essa confiana no merea proteco (por m
f), no merea proteco total ou deva ceder, ainda que mediante indemnizao, perante a
primazia do interesse pblico 10.
Est em causa, pois, nas distintas e diversas situaes, o equilbrio entre a garantia da legalidade
e a estabilidade associada confiana legtima dos beneficirios das decises administrativas.
outra, porm, a lgica que preside soluo adoptada para a anulao dos actos no
constitutivos de direitos.
Por um lado, no h aqui que salvaguardar a confiana do destinatrio que, pelo contrrio,
estar interessado na anulao e, por isso, o prazo mximo de estabilizao mais longo.
Por outro lado, no se justifica que a Administrao possa demorar mais de seis meses a anular
oficiosamente o acto, a partir do momento em que toma conscincia da ilegalidade,
designadamente nas situaes em que o acto se tenha tornado judicialmente inimpugnvel o
mesmo valendo, de resto, para os casos em que o acto ainda seja impugnvel, designadamente
pelo Ministrio Pblico.
Em qualquer caso, justifica-se a estabilizao dos efeitos da deciso num prazo mximo de cinco
anos, por razes de segurana e de praticabilidade.
Pe-se ainda a difcil questo de saber se h dever de anulao administrativa do acto, quando a
Administrao verifique ou tome conscincia da ilegalidade, em especial quando se trate da
anulao oficiosa de um acto no constitutivo de direitos j judicialmente inimpugnvel.
A Administrao, nestas situaes, quando no seja possvel ou adequado proceder
convalidao do acto (artigo 164.) ou decretar o seu aproveitamento (163., n. 5), pode anular
o acto apenas com efeitos para o futuro (artigo 171., n. 3), pode reconhecer a impossibilidade
jurdica da anulao ( semelhana do que se prev no artigo 45. do CPTA), e, em nosso
entender, deve, em geral, ponderar a deciso, no tendo em conta apenas a ilegalidade, mas
avaliando tambm a gravidade do vcio, as circunstncias do caso e os interesses em presena,
designadamente quando haja contrainteressados 11.

10

Isto, naturalmente, fora dos casos em que tenha havido impugnao judicial, em que a anulao possvel, como
vimos, at ao encerramento da discusso.
11
Sobre o problema, v. AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2. ed., 2015, p. 341 e ss, que
adopta uma posio diferente, acentuando o dever de anulao e negando, nestas situaes, um espao de
valorao e ponderao Administrao.

223

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

5.4. H a considerar, por fim, uma situao especial, que diz respeito anulao de actos
consequentes de actos anulados.
Estes actos eram at 2015 considerados nulos, embora com reserva dos interesses legtimos de
contrainteressados, mas passam agora a ser apenas anulveis, tendo em conta a sua remoo
do elenco de nulidades estabelecido no (actual) artigo 161. 12.
No entanto, nos termos do artigo 172., n. 2, a Administrao, quando proceda anulao
administrativa de um acto, no quadro do seu dever de reconstituio da situao hipottica
actual isto , da situao que existiria se o acto anulado no tivesse sido praticado (ou tivesse
sido praticado sem o vcio que gerou a anulabilidade) , pode ter o dever de anular, reformar
ou substituir os actos consequentes e, acrescenta-se, sem dependncia de prazo.
O Cdigo de Processo (CPTA) estabelecia j um regime especfico para a invalidao dos actos
consequentes de actos anulados judicialmente, regime que agora , no essencial, transposto
para a anulao administrativa, ressalvando-se a posio dos beneficirios de boa f de actos
consequentes praticados h mais de um ano, em termos primrios ou, pelo menos, mediante
indemnizao (172., n. 3, do CPA), alm da fixao de um regime especfico para situaes de
trabalhadores (172., n. 4).
Este regime implica, no entanto, um cuidado especial na delimitao do conceito de acto
consequente e na aplicao do respectivo regime invalidatrio.
Desde logo, na linha de uma jurisprudncia que se veio consolidando no quadro da anulao
judicial, so actos consequentes para este efeito apenas os actos cuja manuteno seja
incompatvel com a reconstituio da situao hipottica exigida pela anulao, considerados os
respectivos fundamentos e alcance.
Depois, em nosso entender, contra a posio dominante na doutrina e na jurisprudncia, no
devero ser protegidos apenas os interesses de terceiros, estranhos relao jurdica tocada
pelo acto anulado, mas tambm os interesses dos beneficirios directos do acto consequente,
que podem estar de boa f, apesar de no desconhecerem a precariedade da sua situao.
Diga-se, por fim, que no se compreenderia, no contexto normativo do CPA, uma anulao do
acto consequente sem dependncia de prazo no sentido de uma anulao a qualquer
momento na realidade, quer dizer-se mesmo que o acto se tenha tornado inimpugnvel,

12

Tratava-se do nico caso em que a prescrio da nulidade era acompanhada da ressalva dos interesses legtimos
dos contrainteressados, que causou perplexidades e alimentou divergncias doutrinais e jurisprudenciais.

224

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao administrativa de actos no Cdigo do Procedimento Administrativo revisto

valendo os limites temporais fixados no artigo 168.: o que estabelece um prazo de seis meses
aps o conhecimento do vcio e o prazo geral de cinco anos para qualquer anulao
administrativa, contado do momento da prtica do acto. Na prtica, a anulao do acto
consequente ter lugar at na sequncia imediata da anulao administrativa, que est sujeita a
esses limites.

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/lyichligu/link_box

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

A ANULAO E O PRINCPIO DO APROVEITAMENTO DO ACTO ADMINISTRATIVO*


Ana Celeste Carvalho**

Sumrio: 1. Nota introdutria. 2. Breve enquadramento dogmtico do princpio do aproveitamento do


acto administrativo. 3. Papel da jurisprudncia e da doutrina na aplicao do princpio do
aproveitamento do acto administrativo. 4. Algumas dimenses do princpio do aproveitamento do acto
administrativo na lei. 5. mbito de aplicao do princpio de aproveitamento do acto administrativo: o
anteprojecto de reforma e o novo CPA. 6. A argumentao como arma de fundamentao e de
legitimao da deciso judicial. 7. Excurso pelos caminhos da jurisprudncia administrativa: anlise
crtica. 7.1. Enquadramento do princpio do aproveitamento do acto administrativo como princpio geral
de direito. 7.2. mbito de aplicao: actos vinculados e actos discricionrios. 7.3. mbito de aplicao:
vcios formais-procedimentais e vcios materiais. 7.4. mbito de aplicao: actos anulveis e actos nulos.
7.5. O princpio do aproveitamento do acto administrativo e situaes conexas. 8. Concluses.

1. Nota introdutria
O aproveitamento do acto administrativo, no sendo um tema novo no ordenamento jurdico
nacional, no mereceu at hoje um estudo metodolgico.
A aprovao do novo Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) 1, aliada sua enorme
relevncia prtica, do-nos o ensejo para revisitar o tema.
O actual contexto propicia esta reflexo, por o legislador consagrar pela primeira vez em letra
de lei o princpio do aproveitamento do acto administrativo, at aqui de fonte doutrinal e de
aplicao jurisprudencial 2.

* O texto que segue serviu de base comunicao apresentada pela autora na Ao de Formao do CEJ O Novo
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.
** Juza Desembargadora do Tribunal Central Administrativo Sul e Docente do Centro de Estudos Judicirios.
1
O anteprojecto de reviso do CPA, tornado pblico no Centro de Estudos Judicirios (CEJ), em 19 de Junho de 2013
e cuja discusso pblica se prolongou durante o ano de 2014, permitiu uma ampla discusso sobre as suas
principais alteraes, onde se inclui a matria do princpio do aproveitamento do acto administrativo. No mbito do
Seminrio sobre o Cdigo de Procedimento Administrativo, realizado no CEJ, em 06 e 07 de Novembro de 2014,
ANDR SALGADO MATOS, a propsito do Regime jurdico da invalidade, chamou-nos a ateno para a relevncia
do tema. J durante a elaborao do presente texto, destinado aos Estudos em Homenagem ao Dr. Rui Machete, a
intitulado Os vrios caminhos da jurisprudncia administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento do
acto administrativo, foi publicado o novo CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n 4/2015, de 07 de Janeiro, passando o
n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reviso a corresponder, com alteraes, ao n. 5 do artigo 163. do novo
CPA.

229

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Alm do significado desta inovatria consagrao expressa, o legislador vem pela primeira vez
tomar posio sobre o mbito de aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, enunciando as situaes que traduzem restries anulabilidade dos actos
administrativos, determinando o interesse do confronto entre o que o legislador vem agora
consagrar e a prtica jurisprudencial administrativa.
No momento em que o legislador procedeu a uma alterao legislativa do regime da
invalidade do acto administrativo, onde se inclui o da anulabilidade, e definiu as situaes em
que no se produz o efeito anulatrio do acto administrativo, pretendemos analisar os vrios
caminhos da jurisprudncia administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento do
acto administrativo, alicerados nas suas principais linhas de argumentao.

2. Breve enquadramento dogmtico do princpio do aproveitamento do acto administrativo


O princpio do aproveitamento do acto administrativo, que se exprime pela frmula latina utile
per inutile non vitiatur, tambm designado de princpio de inoperncia dos vcios ou de
princpio de economia dos actos pblicos, tem sido tratado na doutrina portuguesa a propsito
do regime de invalidade do acto administrativo e da relevncia das formalidades e do
procedimento na formao e manifestao da vontade administrativa.
A sua discusso doutrinal foi introduzida no dilogo comparativo da relevncia da substncia
sobre a forma e sobre o procedimento, permitindo a construo das teorias da relevncia
limitada dos vcios de forma e de procedimento, das formalidades essenciais e no essenciais e
da degradao ou irrelevncia das formalidades no essenciais, no mbito da discusso da
fora normativa dos preceitos que prescrevem as formas e formalidades e da relevncia
invalidante dos vcios de forma 3.
Embora a doutrina se incline para estender a sua aplicao a outras formas de actuao
administrativa, como o regulamento, o contrato ou outras formas de actuao

A teoria do aproveitamento do acto administrativo tem sido globalmente aceite noutros ordenamentos, nuns
casos sustentada pela doutrina e assente na prtica jurisprudencial, como se verificou entre ns at entrada em
vigor do novo CPA e em Frana e, noutros casos, como na Alemanha, com consagrao expressa na lei.
3
No mbito das teses gerais sobre a relevncia invalidante dos vcios de forma, a doutrina tem distinguido entre a
tese formalista e a tese substancialista. Segundo a primeira todo e qualquer vcio de forma invalida o acto,
independentemente de o seu contedo ser ou no conforme ao direito, mas para a segunda, o vcio de forma s
invalida o acto se tiver, directa ou indirectamente, influenciado o contedo ilegal do acto ou impedir a apreciao
da legalidade do contedo do acto cfr. VITALINO CANAS, Vcio de forma, pg. 153 e segs.. Na maior parte dos
ordenamentos, vigoram as citadas teses sob forma mitigada.

230

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

procedimentalizadas da Administrao 4, a realidade tem ditado a aplicao jurisprudencial do


princpio quase exclusivamente ao acto administrativo e no mbito das aces administrativas
de natureza impugnatria.
O novo CPA, acolhendo esta realidade, veio estabelecer o princpio do aproveitamento do acto
administrativo no n. 5 do artigo 163., inserido no Captulo II, Do ato administrativo, no
estendendo a sua aplicao s demais formas de actuao administrativa.
Porm, luz do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) revisto, possvel
extrair do seu n. 7 do artigo 102. que o legislador acolhe a possibilidade de, no mbito da
aco de contencioso pr-contratual, sendo cumulado pedido respeitante invalidade do
contrato por violao das regras relativas ao respectivo procedimento de formao, o tribunal
poder afastar a invalidade em resultado da ponderao dos interesses pblicos e privados em
presena, mediante aplicao do disposto nos artigos 45. e 45.-A do projecto de reviso do
CPTA 5.
Este regime significa que o legislador vem estender o princpio do aproveitamento no s ao
acto, mas tambm ao contrato, permitindo que o tribunal, verificando a existncia de uma
situao de impossibilidade absoluta em reinstruir o procedimento pr-contratual, por ter sido
celebrado e executado o contrato, proceda ao afastamento da invalidade do contrato, em
resultado da ponderao dos interesses pblicos e privados em presena.
Esta mesma possibilidade j se encontra prevista no Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), no
mbito do regime de invalidade do contrato, ao prever-se que o efeito anulatrio do contrato
pode ser afastado por deciso judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses pblicos e
privados em presena e a gravidade da ofensa geradora do vcio do acto procedimental em
causa, a anulao do contrato se revele desproporcionada ou contrria boa-f ou quando se
demonstre inequivocamente que o vcio no implicaria uma modificao subjectiva no
contrato celebrado nem uma alterao do seu contedo essencial (artigo 283., n. 4).
Do mesmo modo, estabelecem os n.s 2 e 3 do artigo 283.-A do CCP as situaes em que a
anulao de um contrato no aplicvel e em que o efeito anulatrio previsto no n. 1 pode
ser afastado nos termos do n. 4 do artigo 283. 6.

Neste sentido, RUI MACHETE, A relevncia processual, pg. 853.


Por expressa indicao do legislador, neste caso, o tribunal reconhece o direito do autor a ser indemnizado,
convidando as partes a acordarem no montante da indemnizao devida.
6
Nesses casos, segundo os n.s 4 e 5 do artigo 283.-A do CCP, A deciso judicial ou arbitral referida no nmero
anterior no pode afastar o efeito anulatrio com base na ponderao do interesse econmico directamente
5

231

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Assim, extrai-se de tais citadas normas jurdicas que a aplicao do princpio do


aproveitamento no restrita ao acto administrativo, podendo ocorrer em relao a outras
formas de actuao dos poderes pblicos.
O princpio do aproveitamento do acto administrativo conjuga um conjunto de temas prprios
do mago do direito administrativo, perpassando a matria do regime de invalidade, da
relevncia da substncia, do procedimento e da forma, do exerccio dos poderes vinculados e
dos actos discricionrios e fazendo apelo a diversa ordem de consideraes, como o princpio
da celeridade, o princpio da utilidade na anulao de actos administrativos ou o princpio da
economia processual ou de meios, de modo a extrair-se da anulao os seus efeitos tpicos.
Segundo um sector da doutrina, o princpio corresponde a uma dimenso autnoma da
relevncia limitada do vcio de forma 7, embora no seja exclusiva deste tipo de vcios, por se
poder colocar em relao a qualquer defeito do acto administrativo, designadamente em caso
de vcios de fundo por erro de facto ou de direito quanto aos pressupostos ou aos motivos 8.
Tendo a reforma do contencioso administrativo de 2002/2004 introduzido uma crescente
dimenso da defesa das posies subjectivas dos particulares, com expresso processual na
nova aco de condenao prtica do acto devido, tal forma de processo permite assinalar as
diferenas ao nvel da tutela do direito das formas e formalidades, consoante o meio
processual usado pelo particular.
Por a aco administrativa de condenao prtica do acto devido ser centrada na pretenso
do interessado, os vcios formais ou de procedimento, reconduzveis ao regime da
anulabilidade, no so directamente tutelados, no constituindo fundamento para a
procedncia do pedido.

relacionado com o contrato em causa, quando tal interesse assente, designadamente, nos custos resultantes de
atraso na execuo do contrato, de abertura de um novo procedimento de formao do contrato, de mudana do
co-contratante ou de obrigaes legais resultantes do efeito anulatrio. e Quando o efeito retroactivo da anulao
de um contrato com fundamento nos vcios previstos no n. 1 se revele desproporcionado ou contrrio boa f, ou
quando a esse efeito retroactivo obste a existncia de uma situao de impossibilidade absoluta ou razes
imperiosas de interesse pblico, o tribunal pode circunscrever o respectivo alcance para o futuro, devendo a deciso
determinar uma das sanes alternativas previstas no n. 3.. Alm disso, nos termos do n. 1 do artigo 285. do
CCP, Aos contratos com objecto passvel de acto administrativo e outros contratos sobre o exerccio de poderes
pblicos aplicvel o regime de invalidade previsto para o acto com o mesmo objecto e idntica regulamentao da
situao concreta.. Acresce que todos os contratos administrativos so susceptveis de reduo e converso, nos
termos do disposto nos artigos 292. e 293. do Cdigo Civil, independentemente do respectivo desvalor jurdico
(n. 3 do artigo 285. do CCP). Como iremos ver, o novo CPA introduz alteraes no regime de nulidade dos actos
administrativos, prevendo que os actos nulos possam ser objecto de reforma ou converso (n. 2 do artigo 164.).
7
Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentao, Almedina, pg. 326.
8
Op. loc. cit..

232

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Assim, como a jurisprudncia tem decidido 9, deduzida pretenso material cuja tutela
processual seja assegurada atravs da aco de condenao prtica do acto devido,
prevalece a dimenso substantiva do direito do autor, pelo que no relevam as eventuais
invalidades formais ou procedimentais, as quais, em regra, no so aptas a obter a
condenao da entidade competente prtica de um acto ilegalmente omitido ou recusado.
Deste modo, na actualidade, tal como no passado, a maior relevncia, quer terica, quer
prtica, dos vcios formais e procedimentais, ocorre, sobretudo, por via da aco impugnatria
de acto administrativo, dirigidas invalidade de actos de contedo positivo, cujo contedo no
se esgote na mera recusa na emisso de acto administrativo 10.
Por este motivo, a reforma do contencioso administrativo assume relevncia para a discusso
do tema da aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo pelos tribunais
administrativos e para os vrios caminhos da jurisprudncia administrativa, j que ao ampliarse a natureza subjectiva do contencioso administrativo, limita-se a relevncia processual dos
vcios formais e procedimentais em relao aos vcios substanciais, designadamente, quando
resulte de modo claro que a violao no influiu no contedo da deciso, na formulao do
46 da Lei do Procedimento Administrativo alem 11.
Nesta relao de proximidade entre o princpio do aproveitamento do acto administrativo e o
contencioso administrativo no ser ainda de estranhar a origem jurisprudencial do princpio e
a importncia que o contencioso administrativo tem assumido na formulao de princpios
gerais de direito administrativo 12.

3. Papel da jurisprudncia e da doutrina na aplicao do princpio do aproveitamento do


acto administrativo
Apesar de estar em causa um tema tratado doutrinalmente, a sua relevncia advm, na
prtica, da sua aplicao pelos tribunais.
No tendo estado at aqui expressamente consagrado em qualquer norma do ordenamento
jurdico, tem sido a jurisprudncia que, atravs da deciso do caso concreto e da
9

Cfr. Acrdos, do STA, n.. 0232/12, de 16/01/2013, do TCAS n. 04275/08, de 02/02/2012 e 06421/10, de
20/06/2013 e do TCAN, n 00045/05.4BECBR, de 12/10/2012.
10
Visto no caber a possibilidade ao interessado de poder lanar mo de uma aco impugnatria para obter a
anulao de um acto administrativo de indeferimento cfr. n. 4 do artigo 51. e n.s 1 e 2 do artigo 66., do CPTA.
11
Apud RUI MACHETE, A relevncia processual, pg. 852.
12
Neste sentido, SRVULO CORREIA, Interpretao administrativa das leis, in Feitura das Leis, Vol. II, pg. 331346, Instituto Nacional da Administrao, 1986, pg. 334.

233

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

argumentao judiciria, tem alimentado e dado vida ao princpio do aproveitamento do acto


administrativo 13. Sem a jurisprudncia, o princpio no existiria autonomamente, motivo pelo
qual se mostra essencial o conhecimento e a compreenso das decises proferidas e as linhas
de argumentao utilizadas pelos tribunais administrativos.
Acresce que no se encontra ainda suficientemente tratada a dimenso da relao entre a
densificao doutrinria e a aplicao jurisprudencial do princpio.
Do mesmo modo, tambm doutrinariamente no se encontra esgotada a sua discusso,
mormente no que diz respeito relao entre a aplicao do princpio do aproveitamento do
acto administrativo e o princpio da separao de poderes, no quadro constitucional e legal,
que limita a actuao e os poderes dos tribunais administrativos ao controlo da legalidade
administrativa, excluindo consideraes que se prendam com o exerccio ou com valoraes
ou opes prprias do poder administrativo 14, tanto mais perante o actual quadro de
consagrao expressa do princpio no ordenamento jurdico.
Por outro lado, tambm no foi analisado o modo como os poderes pblicos encaram o
princpio do aproveitamento do acto administrativo, j que no dever servir a finalidade de
permitir a legitimao judicial de uma Administrao contra legem, que no respeita a forma
ou as formalidades ou que erra na prtica dos seus actos, sob pena de subverso do princpio
da legalidade.
Por isso, a consagrao deste princpio no deixar de constituir um desafio para a
Administrao, j que poder ser tentada a ser menos rigorosa na sua actuao, mediante a
possibilidade de os seus actos poderem no ser anulados.
Est em causa um princpio que habilita o juiz administrativo a proceder a juzos ponderativos
relativos irrelevncia de ilegalidade cometida pela Administrao, por apelo a valores e
interesses relativos a eficcia, eficincia, racionalidade, celeridade, poupana de tempo e de
recursos ou economia de meios, globalmente considerados, quer na vertente da
Administrao, quer do particular que com ela se relaciona ou at de terceiros, os contrainteressados de boa-f.
13

Analisando a forma de produo do princpio do aproveitamento do acto administrativo na ordem jurdica,


NATLIA TORQUETE MOURA, in Reflexes sobre o princpio, pg. 211 e segs., refere-se convico de
obrigatoriedade nos casos em que cabvel a sua aplicao. Porm, consideramos que no momento antecedente
ao novo CPA, no se mostrou suficientemente interiorizada pelos tribunais a obrigatoriedade de aplicao do
princpio, no sentido de constituir um dever ou uma vinculao para o poder judicial, para o que ter, porventura,
contribudo a falta de tratamento doutrinrio sistemtico sobre a matria.
14
Segundo o n. 1 do artigo 3. do CPTA, No respeito pelo princpio da separao e interdependncia dos poderes,
os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administrao das normas e princpios jurdicos que a
vinculam e no da convenincia ou oportunidade da sua actuao.

234

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Deste modo, exigido ao poder judicial administrativo que proceda formulao de


valoraes que vo em muito para alm da aplicao da mera literalidade da lei, mediante a
formulao de ponderaes decisrias.

4. Algumas dimenses do princpio do aproveitamento do acto administrativo na lei


No obstante este princpio no ter surgido por consagrao expressa da lei, ningum
questiona que o mesmo se encontre reflectido num conjunto vasto de normas do
ordenamento jurdico.
A interpretao do conjunto de normas constitucionais e legais do ordenamento jurdico
portugus permite extrair a justificao da existncia do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, assim como da sua prpria relevncia operacional, seja ao nvel das normas
materiais, seja ao nvel do direito adjectivo. essa circunstncia que explica o princpio do
aproveitamento do acto administrativo ter tido ampla aplicao jurisprudencial antes de ter
consagrao legal.
Destacamos o artigo 266. da Constituio, que consagra o princpio de prossecuo do
interesse pblico, pautado por uma actuao administrativa racional, eficiente e clere,
enquanto aflorao implcita do princpio, e o desenvolvimento que dele feito num conjunto
alargado de normas no CPA, como o princpio da prossecuo do interesse pblico e da
proteco dos direitos e interesses dos cidados (artigo 4.) e o novo princpio da boa
administrao (artigo 5.), que apela a critrios de eficincia, economicidade e celeridade da
Administrao 15.
Mas no s ao nvel das citadas normas materiais que encontramos corolrios ou reflexos do
princpio do aproveitamento do acto administrativo ou, em termos mais vastos, do
aproveitamento dos actos jurdicos, pois tambm se encontram esses exemplos ao nvel do
direito adjectivo. A regra que se encontra prevista no artigo 193. do Cdigo de Processo Civil
(CPC), no caso de erro na forma do processo, quanto ao aproveitamento dos actos
processuais, desde que no traduzam qualquer diminuio das garantias do ru, constitui
exemplo maior do princpio do aproveitamento dos actos jurdicos, neste caso, de actos
processuais.
15

Cfr. ainda os artigos 28. (inobservncia das disposies sobre convocao de reunies), 164. (possibilidade de
ratificao, reforma e converso) e 174. (possibilidade de rectificao de actos administrativos a todo o tempo, por
erro de clculo ou erro material manifestos).

235

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

No mbito do CPTA, no caso dos actos consequentes do acto anulado 16, verificando-se a
existncia de posies jurdicas favorveis de terceiros - contra-interessados - de boa-f,
titulares de interesses legtimos na manuteno de tais actos consequentes, est o juiz
habilitado, em homenagem proteco dos interesses de terceiros, a proceder a um juzo de
ponderao, de que pode resultar a modelao 17 dos efeitos destrutivos resultantes da
anulao do acto impugnado 18 (cfr. artigo 173., n. 3, do CPTA).
De resto, vem agora o novo CPA regular expressamente no artigo 172., os efeitos da
anulao, at agora constantes apenas no artigo 173. do CPTA, numa articulao e total
sintonia entre o regime procedimental e processual.
A relevncia prtica do princpio do aproveitamento do acto administrativo emerge do
procedimento administrativo e das finalidades que lhe esto associadas, quanto prtica de
um conjunto ordenado de actos e de formalidades que visam a formao, exteriorizao e
execuo da vontade administrativa, e segundo o princpio de que todas as formalidades
legalmente prescritas so essenciais 19, cuja preterio ou inobservncia gera a ilegalidade do
acto administrativo, mas sem que se encontre a esgotado o seu mbito de aplicao.

5. mbito de aplicao do princpio de aproveitamento do acto administrativo: o


anteprojecto de reforma e o novo CPA
O princpio do aproveitamento do acto administrativo tem sido aplicado, sobretudo, a
propsito de vcios formais e procedimentais, como a preterio da forma legal prescrita e a

16

O novo CPA introduz uma mudana importante, ao eliminar do elenco dos actos nulos previsto no n. 2 do artigo
161., os actos consequentes do acto anulado.
17
A expresso usada por PAULO OTERO, in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, pg. 555 e segs.,
ao referir-se modulao judicial de efeitos.
18
Neste sentido, cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Inconsequncias e iniquidades na aplicao da doutrina da nulidade
do acto consequente de acto anulado (A propsito das decises de jris anuladas no mbito de concursos para
recrutamento de professores universitrios), in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda, Vol. IV,
Coimbra Editora, 2012.
19
Neste sentido, cfr. FEZAS VITAL, Manual de Direito Administrativo, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito
Administrativo e FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2 ed., Almedina, 2011, pg.
387. Para MARCELLO CAETANO a omisso da formalidade no devia gerar a ilegalidade do acto, quando: (i) a
prpria lei declarar a formalidade no essencial, (ii) houver uma simples irregularidade na prtica da formalidade e
(iii) se verificar uma irregularidade ou preterio da formalidade burocrtica, exigida para melhor organizao ou
gesto dos servios. A situao prevista em (ii) foi depois reformulada, sendo a formalidade essencial quando o
facto que se destinava preparar ou o objectivo visado tenha sido verificado ou atingido (RLJ, ano 32, pg. 267 e
segs.). Segundo FREITAS DO AMARAL no so essenciais: (i) as formalidades que a lei declarar que so dispensveis,
(ii) aquelas cuja omisso no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-las e (iii) as
meramente burocrticas ou de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios.

236

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

preterio de formalidades anteriores ou concomitantes prtica do acto, colocando-se, com


maior incidncia, na preterio de audincia prvia e na falta de fundamentao 20.
A maioria da jurisprudncia tem excludo a aplicao do princpio no caso de verificao de
vcios materiais ou de violao de lei.
Pensamos, porm, que as ilegalidades procedimentais e formais no esgotam o mbito de
aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, como consideramos que o
legislador vem agora reconhecer.
Excluindo a alnea b), do n. 5 do artigo 163. do novo CPA, que se refere expressamente aos
vcios formais e procedimentais, as alneas a) e c) consentem que o princpio do
aproveitamento seja aplicado a actos que enfermem de vcios de outra natureza, conquanto se
verifiquem os pressupostos legais previstos 21.
Perante a possibilidade de aplicao do princpio para alm dos vcios formais ou
procedimentais, significa que a ordem jurdica habilita o poder judicial a modular os efeitos
decorrentes de uma qualquer invalidade administrativa.
Ocorrendo uma ilegalidade formal, procedimental ou tambm material ou substantiva,
decorrente da violao de normas ou de princpios que regulam a forma de organizao,
funcionamento e actuao da Administrao, est o juiz habilitado, em determinados casos e
sob certos condicionalismos, agora previstos nas alneas do n. 5 do artigo 163. do novo CPA,
a permitir que certo acto administrativo continue a produzir os seus efeitos jurdicos.
No se trata de algo inovatrio no ordenamento jurdico ou sequer de uma especificidade do
direito administrativo, por a ordem jurdica habilitar o poder judicial a modelar os efeitos
decorrentes da invalidade normativa, decorrente da inconstitucionalidade ou ilegalidade de
uma norma jurdica 22. Em ambos os casos est em causa o tomar em considerao ponderativa

20

VITALINO CANAS, Vcio de forma, obra cit., pg. 172 e segs., analisa a relevncia de um conjunto de vcios de
forma para a validade do acto administrativo, de entre os quais, os vcios causados por carncia absoluta de forma e
por carncia relativa de forma, aqui distinguindo de entre os vcios por falta de formalidades de iniciativa e por falta
de formalidades instrutrias (distinguindo estas entre a falta de audincia de pessoas, de pareceres, de notificaes
ou autorizaes), os vcios quanto formalidade de fundamentao, vcios quanto parte identificadora do acto
(por falta de identificao do autor do acto, por falta de assinatura, por falta de meno da delegao de poderes,
por falta de meno de data), entre outros. Como assume mais adiante a propsito da falta de fundamentao, a
sistematizao compete, em ltima anlise, doutrina e no jurisprudncia (pg. 182).
21
No caso da alnea a), do n. 5 do artigo 163. do novo CPA, tratando-se de um acto estritamente vinculado ou que
se encontre reduzida a zero a sua discricionariedade, poder verificar-se um vcio material do acto, que no
determine a produo dos seus efeitos anulatrios, assim em como em relao sua alnea c).
22
Sobre esta matria, cfr. PAULO OTERO, Manual, obra cit., pg. 555 e segs..

237

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

valores que ultrapassam a estrita legalidade, restringindo, limitando ou mesmo evitando a


destruio do acto ou da norma ilegal 23.
Na redaco do anteprojecto de reforma do CPA previa-se no n. 5 do artigo 161. que O
efeito anulatrio pode ser afastado pelo juiz administrativo, numa aluso clara, expressa e
inequvoca aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo pelo juiz
administrativo.
Nessa verso, mediante invocao e aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, habilitava-se o juiz administrativo a limitar a destruio dos efeitos de um acto
administrativo ou a permitir que certo acto se mantenha na ordem jurdica, continuando sua
produo normal de efeitos, no obstante padecer de alguma ilegalidade 24.
Assim, parece-nos claro que, quer nos termos da prtica jurisprudencial, quer segundo a
redaco do n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reviso do CPA, o princpio do
aproveitamento do acto administrativo assumia natureza jurdico-processual.
Na verso aprovada pelo novo CPA a redaco legal diferente, prevendo-se agora no n. 5 do
artigo 163. que No se produz o efeito anulatrio 25.
Merece ser questionado se essa diferena na redaco dever ter um alcance, significado ou
conferir natureza jurdica diferente ao princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Da nossa parte, inequvoco o significado dessa alterao, como passaremos em seguida a
explicitar.
No caso do acto administrativo, considerando a natureza instrumental das formas e
formalidades, permite-se a irrelevncia invalidante deste tipo de vcios, quando a preterio
ou a omisso tenham permitido a verificao do objectivo previsto na lei, ou porque outras
circunstncias tornaram intil a renovao do acto, por o contedo do acto no poder ser

23

No obstante a sujeio da Administrao a uma normao material e formal intensa e ao seu subsequente
controlo jurisdicional, destinado a controlar a conformidade dessa actuao com a lei, hoje substancialmente
diferente, quer o controlo da lei ou do legislador, em face da legalidade administrativa e ao nvel do papel e
significado da lei, quer o controlo jurisdicional ou do juiz, ao nvel do tipo, mbito e contedo do controlo
jurisdicional, mantendo-se os imperativos de realizao do interesse pblico a cargo da Administrao e a
necessidade de salvaguardar os direitos dos particulares, o que, porm, aqui e agora no podemos desenvolver.
24
No caso de um acto administrativo ou de um acto no normativo, a procedncia da aco administrativa
impugnatria determina que os efeitos do acto sejam destrudos desde que ocorreu a ilegalidade, estando a
Administrao vinculada a reconstituir a situao que existiria se o acto anulado no tivesse sido praticado e a dar
cumprimento aos deveres que no tenha cumprido com fundamento naquele acto, por referncia situao de
facto e de direito existente no momento em que deveria ter actuado, segundo o n. 1 do artigo 173 do CPTA.
25
Segundo o prembulo do diploma que aprova o novo CPA, pormenoriza-se o regime da anulabilidade,
determinando-se as circunstncias e as condies em que admissvel o afastamento do efeito anulatrio.

238

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

outro ou porque sem o vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo contedo, pelo que,
desse modo, tornaram igualmente intil a anulao judicial desse acto.
Verifica-se nestes casos a irrelevncia do vcio ou uma degradao ou desvalorizao das
formalidades essenciais (porque prescritas na lei) em formalidades no essenciais, permitindose que em honra de consideraes ponderativas de economia, celeridade, racionalidade e
eficincia, o acto no seja destrudo, apesar de ilegal.
No obstante a ilegalidade de que enferma, o acto administrativo no anulado, permitindose que se mantenha na ordem jurdica, por aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo.
Segundo a jurisprudncia, no se justifica a anulao de um acto, mesmo que enferme de um
vcio de violao de lei ou de forma, quando a existncia desse vcio no se veio a traduzir
numa leso em concreto para o interessado cuja proteco a norma visa, designadamente, no
caso de um vcio procedimental, quando a sua ocorrncia no teve qualquer reflexo no
procedimento administrativo 26.
Por isso, nos casos em que o princpio do aproveitamento do acto administrativo tem
aplicao, ocorre uma contraco do princpio da legalidade, j que a ilegalidade do acto no
obsta ao reconhecimento da sua produo de efeitos, tudo se passando como se o acto no se
mostrasse eivado de invalidade ou como se o vcio nunca tivesse existido.
Num balano entre o princpio da legalidade e os valores que emergem do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, sobrepem-se o peso das consideraes decorrentes
da eficcia, do custo-benefcio e da celeridade, eficincia, economia, decorrentes da
ponderao dos interesses pblicos e privados em presena.
Em face do ordenamento jurdico, o princpio do aproveitamento do acto administrativo
constitui uma das vias possveis de modular os efeitos destrutivos da retroactividade
decorrente da procedncia de aco judicial impugnatria 27.

26
27

Cfr. Acrdo do STA, n 0161/07, de 22/05/2007.


PAULO OTERO, Manual , obra cit., pg. 564.

239

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Seguindo PAULO OTERO, Se a inconstitucionalidade e as situaes de nulidade decorrentes da


violao da legalidade ordinria permitem que certos efeitos possam ser ressalvados,
conferindo a ordem jurdica ao juiz um poder modulativo ou manipulador dos efeitos das suas
sentenas, por maioria de razo, atendendo a uma exigncia de unidade do sistema jurdico
em torno dos valores da segurana, equidade e interesse pblico de excepcional relevo, no
pode deixar de se reconhecer ao juiz a faculdade de adoptar uma de duas condutas:
- Procedendo anulao de um acto, ressalvar situaes j produzidas ao seu abrigo, fixando
os efeitos da anulao com alcance mais restritivo do que os resultantes da retroactividade da
destruio do acto anulvel;
- Apesar de reconhecer a invalidade do acto, afastar, todavia, o efeito anulatrio, permitindo
que o acto continue a produzir efeitos como se fosse vlido. 28.
Como princpio de aplicao jurisprudencial, o princpio do aproveitamento do acto
administrativo permite evidenciar a relevncia do papel do juiz na realizao do Direito,
mediante no apenas a aplicao da lei escrita, mas mediante a formulao de juzos de
ponderao dos interesses e valores em presena.
De resto, o anteprojecto de reforma do CPA acentuava o papel do juiz, elegendo-o como o
destinatrio directo da norma jurdica, ao referir-se expressamente ao juiz administrativo, no
corpo do n. 5 do artigo 161., redaco que no foi mantida no n. 5 do artigo 163. do novo
CPA.
O cerne da questo consiste em saber se certo vcio, que no teve influncia no acto
administrativo praticado, deve conduzir necessariamente anulao do acto pelo tribunal ou
se assiste a este o poder e, porventura, o dever de recusar essa anulao, por considerar o
vcio irrelevante, por aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Como J. C. VIEIRA DE ANDRADE salienta 29, so mltiplas as consequncias que a anulao do
acto acarreta na ordem jurdica.
Por isso, se admite que, luz de consideraes ponderativas, o juiz possa afastar o efeito
anulatrio do acto, nos seguintes casos, enunciados, sistematicamente, por PAULO OTERO:

28

Idem, pg. 565.


Chamando a ateno para esta questo, que enuncia como plano secundrio da influncia do incumprimento
da formalidade sobre o contedo da deciso judicial, in O dever de fundamentao, pg. 309 e tambm em as
Inconsequncias e iniquidades, onde destaca a posio dos contra-interessados com interesse na manuteno
do acto impugnado.
29

240

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

(i) se o contedo do acto anulvel no possa ser outro, desde que no haja interesse relevante
na anulao dos efeitos j produzidos pelo acto;
(ii) se comprove que a anulabilidade decorrente de vcio formal ou procedimental no teve
qualquer influncia na deciso;
(iii) se verifique que execuo da sentena de anulao obstaria a existncia de uma situao
de impossibilidade absoluta;
(iv) se verifique que a anulao originaria um prejuzo de excepcional gravidade para o
interesse pblico ou danos de difcil ou impossvel reparao para os contra-interessados, por
ser manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao
constituda pelo acto e a do interessado na concretizao dos efeitos da anulao. 30.
As quatro situaes enunciadas correspondiam integralmente ao disposto nas alneas a) a d),
do n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reforma do CPA, numa ento total sintonia entre a
doutrina e o legislador. Correspondiam a situaes que j vinham a ser aceites pela doutrina,
com reflexo em alguns casos da jurisprudncia.
Porm, como j assinalado, o legislador no veio a manter essa redaco no novo CPA,
alterando o corpo do n. 5 e passando a prever apenas trs alneas, que consagram trs
situaes de aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, no
integralmente coincidentes com as previstas no projecto de reforma.
Subjacente a todas as hipteses previstas, seja na verso do anteprojecto, seja na redaco do
novo CPA, est a considerao ponderativa de que no caso de se poder afirmar, sem margem
para dvidas 31, que no obstante o vcio em que o acto incorreu, no houve leso do
interesse pblico, nem prejuzo relevante para o impugnante porque, embora atravs de outra
via, se alcanaram, no caso concreto, os fins que se visavam atingir ou porque o contedo do
acto no pode ser outro ou se comprova que o acto teria sido praticado com o mesmo
contedo, no deve ser destrudo o acto administrativo.
Se no existem vantagens para o interesse pblico na anulao, nem vantagens para os
particulares, onde se incluem os contra-interessados 32 titulares de interesses legtimos na
30

In obra cit., pg. 565.


A expresso referida na alnea c) do n. 5 do artigo 163..
32
No nosso ordenamento jurdico os contra-interessados a quem o provimento do processo impugnatrio possa
directamente prejudicar ou que tenham legtimo interesse na manuteno do acto impugnado so
obrigatoriamente demandados, constituindo verdadeiras partes no processo, detendo os mesmos direitos e
deveres do autor/requerente e da entidade demandada/requerida, sob pena de absolvio da instncia, por
procedncia da excepo dilatria de ilegitimidade passiva, por preterio de litisconsrcio necessrio passivo artigos 57., 78., n. 2, alnea f), 80., n. 1, alnea b), 81., n. 1, 82., 83., n.s 1 e 5, 84., n. 6, 89., n.s 1, alnea
31

241

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

manuteno do acto, seja at para o prprio impugnante, por no lhe aproveitar os efeitos
tpicos da anulao, no existem razes que imponham a anulao judicial.
A anteceder esse juzo, deve o juiz analisar se a Administrao, perante as circunstncias do
caso concreto e no quadro legal definido, iria decidir do mesmo modo ou se renovaria o acto,
caso este fosse anulado, devendo esta questo ser respondida do ponto de vista jurdico,
como questo de direito e no como uma prognose fctica ou como uma questo de facto.
No caso de se considerar, no caso concreto, que o contedo do acto no pode ser outro ou
que aquele concreto vcio em que o acto incorreu no teve qualquer influncia no sentido ou
no contedo da deciso, ento o tribunal no anula o acto administrativo 33.
A expresso sem margem para dvidas, referida apenas na alnea c), do n. 5 do artigo
163., apela a uma ideia de forte convico do julgador, que afasta qualquer margem de
incerteza ou dvida.
Merece ser questionado se essa comprovao tambm ser de aplicar s alneas a) e b), do n.
5 do artigo 163. e se essa comprovao dever ser do mesmo grau.
Consideramos que apesar de o legislador no se referir expressamente, essa comprovao
deve valer para todas as alneas do n. 5 do artigo 163., exigindo-se, em todos os casos, a
comprovao dos pressupostos da norma.
No se vislumbra que existam razes que determinem menor exigncia quanto comprovao
dos pressupostos das alneas a) e b), em relao alnea c), pelo que, tambm quanto quelas
ser de exigir a sua comprovao com um grau que afaste qualquer dvida, equivalente a um
grau de certeza.

Percorrido este caminho, podemos agora responder s questes anteriormente suscitadas,


quanto a saber se a diferente redaco da norma jurdica do corpo do n. 5 do artigo 163. do
novo CPA, em relao verso do anteprojecto de reviso, pretende conferir significado
diferente ao princpio do aproveitamento do acto administrativo e se assiste ao juiz

f) e 2, todos do CPTA. No mbito do processo cautelar, cfr. artigos 114., n. 3, alnea d), 115., 116., n. 2, alnea
a), 117. e 118., n. 2, do CPTA.
33
A soluo assumida pelo legislador, permitindo que o juiz no retire consequncias dos vcios de forma ou do
procedimento, vista por ISABEL CELESTE FONSECA como uma verdadeira desvalorizao da preterio dessas
formalidades pelos entes administrativos, obra cit., pg. 88.

242

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

administrativo o poder de recusar a anulao do acto ou se estamos antes perante um


verdadeiro dever.
Concretizando, haver discricionariedade judicial ou haver um poder-dever de no anulao
do acto administrativo?
clara a diferena entre a verso do anteprojecto de reviso do CPA que previa que o efeito
anulatrio pode ser afastado pelo juiz administrativo quando e a redaco agora assumida
em letra de lei, que no se produz o efeito anulatrio quando.
O n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reviso do CPA correspondia ao entendimento que
vinha a ser adoptado pelos tribunais, quanto a estarmos perante um poder atribudo ao juiz,
onde era duvidoso o seu carcter de obrigatoriedade.
luz desse preceito, atribua-se a faculdade ao poder judicial de no mbito do
circunstancialismo legal previsto, no anular o acto administrativo, pelo que, sendo acentuado
o papel do juiz na definio da anulao administrativa, o princpio do aproveitamento do acto
administrativo assumia uma dimenso eminentemente processual.
Doutro modo se entende agora em relao redaco do n. 5 do artigo 163. do novo CPA,
pois consagrou-se o efeito ope legis ou por mera decorrncia da lei, de no se produzir o efeito
anulatrio do acto administrativo nas circunstncias que a prpria lei define.
Segundo a redaco legal agora aprovada, no se concede ao juiz a faculdade de anular ou de
no anular o acto administrativo viciado, verificadas as circunstncias enunciadas na lei.
O juiz administrativo passa a ter o imperativo legal de no anular o acto sempre que se
verifiquem os pressupostos previstos na lei, pelo que, afastada a margem do poder ou
discricionariedade judicial em relao ao efeito anulatrio do acto.
Alm disso, desaparecendo a referncia expressa a juiz administrativo, deixa de estar em
causa um preceito exclusivamente dirigido ao juiz administrativo, assim como de uma norma
de direito processual administrativo no mbito de uma lei do procedimento 34, passando a
norma legal a ser dirigida quer Administrao, quer ao tribunal administrativo, em sintonia
com o demais regime previsto no artigo 163. 35.

34

Assim criticada por PEDRO MACHETE, in Os limites , pg. 66.


O novo CPA diferencia a anulao administrativa, da anulao judicial dos actos administrativos, fixando prazos
que podem no ser coincidentes e assume que o mero decurso do prazo de impugnao judicial no torna vlido o
35

243

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Por este motivo, ao invs da dimenso processual, acentua-se agora a dimenso material ou
substantiva do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Donde, no poder deixar de ser atribudo real significado alterao de redaco entre o n. 5
do artigo 161. do anteprojecto de reviso e o n. 5 do artigo 163. do novo CPA36, quanto ao
contedo da norma e consagrao expressa do princpio do aproveitamento do acto
administrativo no ordenamento jurdico.
No obstante as fortes crticas de um sector da doutrina, em face do ento n. 5 do artigo
161. 37, a soluo agora consagrada tem vantagens em relao do anteprojecto de reforma,
por assumir o legislador, segundo opes prprias que lhe competem, ao invs de remeter
para o juiz administrativo, o poder de afastar ou no o efeito anulatrio do acto.
A soluo legal, diminuindo a discricionariedade judicial e clarificando o mbito de interveno
do juiz, tem a vantagem de conferir maior certeza e segurana jurdica, no s em face da
redaco do anteprojecto, como em relao ao status quo anterior reviso do CPA, em que
era muito fluida e imprecisa a dimenso aplicativa do princpio do aproveitamento do acto
administrativo.
Sem prejuzo do que antecede, no se altera significativamente o mbito da interveno
material do juiz administrativo, j que passar, tal como at aqui, a fazer o controlo da
legalidade do acto, apenas podendo afastar a anulao do acto quando:
a) O contedo do ato anulvel no possa ser outro, por o ato ser de contedo vinculado ou a
apreciao do caso concreto permita identificar apenas uma soluo como legalmente
possvel;
b) O fim visado pela exigncia procedimental ou formal preterida tenha sido alcanado por
outra via;
c) Se comprove, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o vcio, o ato teria sido praticado
com o mesmo contedo..

acto anulvel, permitindo, em certas circunstncias e condies, a anulao administrativa de actos tornados
inimpugnveis contenciosamente, com efeitos retroactivos ou apenas para o futuro (artigo 168.).
36
A diferente configurao do princpio do aproveitamento do acto administrativo no dever ser alheia a alguma
crtica que existiu durante o debate pblico, quanto a de se estar a avanar para alm das situaes
tradicionalmente aceites pela jurisprudncia e de que se estaria a deixar nas mos do juiz administrativo o
importante poder de conformar o efeito anulatrio do acto administrativo, com o risco de, em alguns casos,
proceder a ponderaes decisrias que se aproximariam do limiar dos juzos de oportunidade administrativa.
37
Emanadas, entre outros, por ISABEL CELESTE FONSECA, obra cit..

244

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

As trs situaes descritas e agora enunciadas nas alneas a) a c), do n. 5 do artigo 163. do
novo CPA, traduzem o entendimento que a doutrina e a jurisprudncia j vinham fazendo do
princpio do aproveitamento do acto administrativo, pelo que, no introduzem quaisquer
rupturas com a prtica judiciria.
Comparando a verso da norma objecto de discusso pblica e a redaco constante do novo
CPA, verifica-se que o legislador elencava situaes que iam para alm do que a jurisprudncia
administrativa at aqui vinha admitindo de um modo generalizado.
No demais, atendo as situaes previstas s que a jurisprudncia tem admitido a aplicao do
princpio do aproveitamento do acto administrativo, reconhecem-se importantes vantagens na
opo seguida pelo legislador ao nvel da certeza e da segurana jurdica, corolrios do Estado
de Direito democrtico, pelas seguintes razes:
i)

passa a existir uma norma escrita no ordenamento jurdico sobre o regime da


anulabilidade do acto administrativo, quanto s circunstncias em que no existe o
efeito anulatrio;

ii)

fica claro que o juiz administrativo no dispe do poder ou da faculdade entre optar
pela anulao ou em manter os efeitos do acto, no caso de verificao das
circunstncias enunciadas na lei, por estar em causa um efeito ope legis;

iii) passam a estar previstas as concretas circunstncias em que a lei, e no o juiz


administrativo, reconhece que no se produz o efeito anulatrio do acto
administrativo, ultrapassando as divergncias jurisprudenciais existentes e
iv) delimitado o mbito do controlo de legalidade a realizar pelo poder judicial sobre
o acto administrativo.
Por fora da consagrao legal das situaes em que no se produz o efeito anulatrio, prprio
do regime da anulabilidade do acto administrativo e da opo pela sua dimenso material ou
substantiva, deixando a norma legal de ser unicamente dirigida ao juiz administrativo e poder
destinar-se tambm prpria Administrao, deve questionar-se se continua a fazer sentido
falar em princpio de aplicao jurisprudencial.

245

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Da nossa parte consideramos que passando a existir no ordenamento jurdico, norma jurdica
que regula e disciplina os termos em que se produz o aproveitamento do acto administrativo,
clarificadora quanto consagrao de um poder-dever de no anulao do acto, verificados os
pressupostos legais previstos, no deixa de caber um papel relevante jurisprudncia de
interpretao e aplicao do princpio, concretizador das situaes gerais e abstractas
previstas na lei.
Analisado o mbito do princpio do aproveitamento do acto administrativo luz do
anteprojecto de reviso e do novo CPA, importa apurar de que modo a jurisprudncia tem
interpretado e aplicado este princpio no quadro do primitivo CPA.
Neste contexto merece destaque o papel da argumentao judiciria e da fundamentao da
deciso judicial.

6. A argumentao como arma de fundamentao e de legitimao da deciso judicial


Considerando a natureza jurisprudencial do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, a argumentao judiciria 38 assume-se como pedra angular para a
compreenso da interpretao e aplicao do princpio pelos tribunais.
A compreensibilidade do discurso judicirio torna-se essencial para a aceitao da deciso
judicial e para a prpria legitimao do poder judicial, enquanto funo soberana do Estado,
num sistema de justia democrtico.
No caso da aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, a deciso judicial
emanada no quadro de juzos ponderativos, onde a argumentao ou discurso judicirio
sobressai como meio de persuaso, de convencimento e de paz social.
Neste contexto, compreende-se a formulao de uma nova cultura judicial fundada em
processos de argumentao, de que fala CHAIM PERELMAN 39, referindo-se a uma prtica
argumentativa que tem como instrumento o discurso jurdico, resultante da unio entre o
38

Sobre o tema, cfr. FRANOIS MARTINEAU, Tratado de Argumentao Judiciria, Traduo de Jorge de Abreu,
Tribuna, 2006, MANUEL ATIENZA, As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica, Landy Editora, So
Paulo, Brasil, 2000, LUCIEOLBRECHTS-TYTECA, Tratado da Argumentao. A Nova Retrica", So Paulo, Martins
Fontes, 1999 e Linguagem, argumentao e deciso judiciria, coordenao de Rui do Carmo, Coimbra Editora,
2012.
39
In Tratado da Argumentao. A Nova Retrica", obra cit..

246

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

carcter normativo da cincia do Direito e os valores scio culturais que influenciam a


aplicao da norma. Para a dialctica processual releva cada vez mais a ligao entre a
formalidade do Direito, enquanto conjunto de normas e princpios de aplicao imperativa e
coerciva e a sua dimenso axiolgica argumentativa, ambas dependentes do tempo histrico e
do quadro de valores. Na dimenso da argumentao interferem factores como a experincia
social, sendo o juiz autorizado a fazer escolhas e a ponderar interesses, no quadro de uma
lgica de valores.
Neste quadro, a deciso judicial deixa de obedecer a uma lgica do tipo matemtico ou ao
binmio verdadeiro/falso do silogismo judicirio, antes se autorizando vrias escolhas e
concluses, numa lgica do prefervel, em funo de afirmaes enquadradas num discurso
justificador. A deciso judicial, enquanto definio do Direito para o caso concreto,
justificada pelos argumentos usados, sendo a sua racionalidade compreendida atravs da sua
fundamentao. Deste modo, a realizao do Direito aparece cada vez mais ligada a juzos de
ponderao, assentes numa lgica de argumentao valorativa.
A propsito da aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, o juiz no
exerccio da sua liberdade decisria, opta por argumentos que favorecem certos interesses em
detrimento de outros e prefere a aplicao de uma regra a outra, sendo possvel encontrar
decises judiciais que utilizam argumentos num e noutro sentido, no quadro de decises
razoveis e juridicamente motivadas.
No contexto do exerccio da funo de julgar, de que a aplicao do princpio do
aproveitamento do acto exemplo, a ponderao decisria assume grande centralidade.
Em todos os casos a deciso judicial, atravs da argumentao utilizada, constitui exemplo de
auto-responsabilizao e de auto-vinculao judicial, podendo constituir precedente para
outros casos similares 40.

7. Excurso pelos caminhos da jurisprudncia administrativa: anlise crtica


Tendo por base os contributos da doutrina, tem cabido jurisprudncia a tarefa de dar
relevncia prtica ao princpio do aproveitamento do acto administrativo.

40

Da que em alguns ordenamentos e para alguma doutrina, a deciso judicial tem fora normativa, inclusive extra
partes, na forma de precedente judicirio - cfr. "La force normative. Naissance d'un concept", coordenao de
Catherine Thibierge e et aliii, Paris, L.G.D.J, 2009.

247

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Do universo das decises judiciais analisadas, verifica-se no ser uniforme a argumentao


utilizada, divergindo a jurisprudncia administrativa em questes to relevantes como o
mbito de aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo ou as razes
enformadoras da sua criao no ordenamento jurdico e que justificam a sua aplicao
jurisprudencial.
Por isso, refere ISABEL CELESTE FONSECA que o princpio tem vrios sentidos, muito vago,
indeterminado, incerto e aplicado sem uniformidade no tem significado preciso, nem
pressupostos e alcance uniformemente definidos. 41.
pela perspectiva da anlise crtica da deciso judicial que se visa encontrar o sentido da
aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, pelo que destacamos um
conjunto de decises judiciais, em relao s quais se revela a dimenso aplicativa do princpio
do aproveitamento do acto administrativo pelos tribunais administrativos.

7.1.

Enquadramento do princpio do aproveitamento do acto administrativo como

princpio geral de direito


Enquadrando o princpio do aproveitamento do acto administrativo como princpio geral de
direito, existem variadssimos acrdos.
Todos comungam do entendimento de o princpio resultar do ordenamento jurdico e revestir
diversas designaes, estando o juiz administrativo habilitado sua aplicao, embora
mediante a invocao de razes ou fundamentos nem sempre coincidentes.
- Acrdo do STA, n 046611, de 07/02/2002:
O princpio do aproveitamento do acto administrativo , no domnio de
apreciao de invalidade dos actos administrativos, o corolrio do princpio da
economia dos actos pblicos, refraco do princpio geral de direito que se
exprime pela frmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que no
devem ser tomadas decises sem alcance real para o impugnante, porque a
economia de meios , tambm em si, um valor jurdico, correspondendo a uma
das dimenses indispensveis do interesse pblico 42.

41

Obra cit., pgs. 92-93.


Cfr. Acrdos do STA, n.s 0161/07, de 22/05/2007 e 0383/07, de 12/07/2007, segundo os quais, Este Supremo
Tribunal Administrativo tem vindo a aplicar frequentemente o princpio geral de direito que se exprime pela

42

248

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

O Acrdo do STA, n 01521/02, de 11/10/2007 veio sintetizar o conjunto dos argumentos


invocados pela jurisprudncia administrativa:
como tambm jurisprudncia deste Supremo Tribunal Administrativo que
nem sempre verificao de uma ilegalidade tem eficcia invalidante, ainda que
para tanto recorra a fundamentos muito diversificados:
(i) h uma grande variedade casos em que sublinhada a identidade dos efeitos
produzidos pelo acto (invlido) e os que decorreriam de uma deciso futura sobre
os mesmos pressupostos cfr. os acrdos de 28-5-97, recurso 37051; 8-6-93,
rec. 31832; 18-10-94, rec. 33966 e 2-3-97, rec. 27930;
(ii) h casos em que a irrelevncia do erro de facto e de direito justificada com a
invocao do princpio do aproveitamento do acto perante uma dupla
fundamentao, quando um dos fundamentos exacto e supor a legalidade do
acto - acrdos de 12-5-88, rec. 25001; 23-1-2002, rec. 45967; 22-7-82, rec. 16746
e de 20-3-97, rec. 27930;
(iii) h ainda casos em que a irrelevncia do erro de facto ou de direito emerge da
coincidncia entre do acto seus pressupostos vinculados (deciso imposta por lei)
acrdos de 28-4-99, rec. 35821; 24-3-87, recurso 23576; 15-10-87, recurso
18585, 3-4-97, rec. 21232 e 10-2-98, rec 42216;
(iv) h casos em que a justificao feita com apelo degradao da preterio
de formalidades no essenciais cfr. acrdos de 28-5-98 rec. 41522 e 14-5-98,
recurso 41373;
(v) h finalmente situaes, menos frequentes, em que se tem admitido a
relevncia da extino do direito subjectivo pretensamente violado pelo acto
invlido cfr. o ac. da 2 Seco de 21-3-2001, rec. 25107: apresentado pedido
fora do prazo legal, fica prejudicada o direito do eventual reconhecimento
administrativo da correspondente iseno e consequentemente prejudicada a
apreciao dos pressupostos substantivos dessa iseno. Dada por verificada a
frmula latina utile per inutile non vitiatur, e que, com essa ou com outras formulaes e designaes (como a de
princpio do aproveitamento do acto administrativo, a de princpio da inoperncia dos vcios, a de princpio
antiformalista, e a de princpio da economia dos actos pblicos) e O princpio da conservao dos actos jurdicos
um princpio geral de direito, com origem no direito romano, expresso posteriormente na mxima utile per
inutile non vitiatibus in actibus dividuis et separabilibus est vulgata regula.

249

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

caducidade do direito de requerer a questionada iseno fiscal resulta de todo


ineficaz e at despiciendo a argumentao desenvolvida porventura tendente
anulao do despacho contenciosamente impugnado.
Alguma jurisprudncia deste Supremo Tribunal tem entendido que em todos
estes casos aflora o mesmo princpio utile per inutile non vitiatur, de que
exemplo o acrdo do Pleno da 1 Seco de 12-11-2003, proferido no recurso
041291: Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a aplicar
frequentemente o princpio geral de direito que se exprime pela frmula latina
utile per inutile non vitiatur, e que, com essa ou com outras formulaes e
designaes (como a de princpio da inoperncia dos vcios, a de princpio
antiformalista, a de princpio da economia dos actos pblicos e a de princpio do
aproveitamento do acto administrativo), tem sido aplicado frequentemente por
este Supremo Tribunal Administrativo..

O princpio do aproveitamento do acto administrativo tambm veio a obter expresso nos


Tribunais Centrais Administrativos 43.
Assim, embora sob invocao de diferentes designaes, os tribunais tm sido unnimes no
reconhecimento do princpio do aproveitamento do acto administrativo como princpio geral
de direito, com traduo em diversas normas do ordenamento jurdico.
A sua aplicao pelos tribunais tem permitido manter actos administrativos na ordem jurdica,
no lhes atribuindo efeito anulatrio, sem prejuzo da ilegalidade de que enfermem.
Contudo, a argumentao no igual em todos os casos, divergindo a jurisprudncia
consoante as circunstncias do caso concreto, nos termos em que supra se sintetiza.

43

Vide, entre outros, o Acrdo do TCAN, n 00462/2000-Coimbra, de 22/06/2011, segundo o qual, I. O princpio
geral de direito que se exprime pela frmula latina utile per inutile non vitiatur, princpio que tambm tem
merecido outras formulaes e designaes (como a de princpio da inoperncia dos vcios, a de princpio antiformalista, a de princpio da economia dos actos pblicos e a de princpio do aproveitamento do acto
administrativo), vem sendo reconhecido quanto sua existncia e valia/relevncia pela doutrina e pela
jurisprudncia nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstncias..

250

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

7.2. mbito de aplicao: actos vinculados e actos discricionrios


Aspecto essencial do regime do princpio do aproveitamento do acto administrativo o do seu
mbito de aplicao.
No obstante se reconhecer que no existem actos exclusivamente vinculados, nem
exclusivamente discricionrios, tem-se procurado saber se o princpio do aproveitamento do
acto administrativo pode ter aplicao aos actos discricionrios ou, como preconiza alguma
doutrina e se extrai de alguma jurisprudncia, apenas quando esteja em causa um acto
praticado ao abrigo de poderes estritamente vinculados.
A falta de unanimidade quanto a esta questo no apenas jurisprudencial, j que a doutrina
tambm se divide 44.
Para alguma jurisprudncia administrativa a natureza do acto no releva para a aplicao do
princpio.
Admitindo a aplicao do princpio no domnio dos actos discricionrios, destacamos os
seguintes arestos:
- Acrdo do STA, n 046611, de 07/02/2002:
O seu mbito de aplicao no se determina mecanicamente pela anttese
vinculao
<-> discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domnio dos
actos praticados no exerccio de um poder discricionrio. Limitando-nos ao erro
(nos pressupostos ou na base legal) porque desse tipo o vcio em causa, h erros
respeitantes a actos praticados no uso de um poder discricionrio cuja anulao o
juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocao do referido princpio,
atendendo razo que o justifica. Mesmo neste domnio, o tribunal pode negar
relevncia anulatria ao erro, sem risco de substituir-se Administrao (Cfr. Prof.
Afonso Queir, RLJ-117, pags. 148 e sgs.), quando, pelo contedo do acto e pela
incidncia da sindicao que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira
44

J. C. VIEIRA DA ANDRADE pronuncia-se expressamente sobre a questo da aplicao do princpio do


aproveitamento do acto administrativos a actos discricionrios, negando essa possibilidade com o argumento de
que admitindo a aplicao do princpio apenas quando o juiz considerar uma soluo como sendo a nica conforme
ao Direito, de modo a excluir a eventualidade de a Administrao ter decidido ou vir a decidir de outra maneira
atravs de um acto devidamente justificado, pelo que, onde haja poderes discricionrios ou espaos de escolha
administrativa, no poder o juiz aproveitar um acto formalmente viciado, porque no est em condies de
declarar aquele contedo como a nica deciso legtima, in O dever de fundamentao, pgs. 330-331.

251

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

segurana, que a representao errnea dos factos ou do direito aplicvel no


interferiu com o contedo da deciso administrativa porque no afectou as
ponderaes ou as opes compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse
espao discricionrio..

- Acrdo do STA, n 01521/02, de 11/10/2007:


A mais frequente fundamentao , contudo, a de aceitar a irrelevncia de vcios
procedimentais sempre que deciso tomada seja a nica possvel, mesmo perante
actos praticados no exerccio do poder discricionrio, como se pode ver, no
acrdo de 7-2-2002, proferido no recurso 46.661: O princpio do
aproveitamento do acto administrativo , no domnio de apreciao de invalidade
dos actos administrativos, o corolrio do princpio da economia dos actos
pblicos, refraco do princpio geral de direito que se exprime pela frmula utile
per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que no devem ser tomadas
decises sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios ,
tambm em si, um valor jurdico, correspondendo a uma das dimenses
indispensveis do interesse pblico (Cfr. acerca da razo de ser do
aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O
Dever de Fundamentao Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e segs.). 45.
Nos termos que resultam da jurisprudncia antecedente, o Tribunal foi assertivo quanto ao
facto de o princpio do aproveitamento do acto administrativo tanto poder operar no caso de
actos praticados no exerccio de poderes vinculados, como de poderes discricionrios.

45

No caso dos Tribunais Centrais, cfr. o Acrdo do TCAN, n 00462/2000-Coimbra, de 22/06/2011: II. Tal princpio
habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevncia anulatria ao erro da Administrao
[seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domnio dos actos proferidos no exerccio de um poder
discricionrio, quando, pelo contedo do acto e pela incidncia da sindicao que foi chamado a fazer, possa
afirmar, com inteira segurana, que a representao errnea dos factos ou do direito aplicvel no interferiu com o
contedo da deciso administrativa, nomeadamente, ou porque no afectou as ponderaes ou as opes
compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espao discricionrio, ou porque subsistem fundamentos exactos
bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme
lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prtica e efectiva para o impugnante do operar daquela
anulao visto os vcios existentes no inquinarem a substncia do contedo da deciso administrativa em questo
no possuindo a anulao qualquer sentido ou alcance. III. Comprovado e demonstrado que as ilegalidades
cometidas no influenciam os resultados do concurso, por no darem lugar alterao da ordenao dos
candidatos a ponto da recorrente ficar posicionada em lugar que a habilite a ser admitida, tornam-se as mesmas
irrelevantes ou inoperantes para efeitos de anulao do acto recorrido..

252

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Porm, em sentido divergente, restringindo a sua aplicao aos actos vinculados, pronunciamse outro conjunto de arestos, os quais representam o entendimento maioritrio da
jurisprudncia:
- Acrdo do STA, n 01618/02, de 23/05/2006 (Pleno):
I A audincia dos interessados representa uma garantia da participao dos
cidados na tomada de decises que lhes dizem respeito e cumpre a directiva
constitucional que dimana do art. 267/5 da CRP (cf. tambm os arts. 7 e 8 do
CPA), pelo que no deve aceitar-se a sua degradao.
II Por isso, s se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a
anulao do acto que no deu prvio cumprimento ao dever de audincia,
aproveitando-o, quando ele, de to impregnado de vinculao legal, no consente
nenhuma outra soluo (de facto e de direito) a no ser a que foi consagrada, isto
, quando esta se imponha com carcter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal
que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretao da lei ou
na fixao dos pressupostos de facto, tudo so circunstncias que comprometem
o aproveitamento do acto pelo tribunal. 46.

46

No mesmo sentido, cfr. os Acrdos do STA, n.s 0418/03, de 04/07/2006 e 0425/06, de 22/11/2006, segundo os
quais: No licito ao tribunal, em honra ao princpio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevncia
limitada dos vcios de forma, salvar um acto praticado com preterio da audincia prvia prevista no art. 100 CPA,
se o mesmo releva do domnio das valoraes da autonomia conformadora da Administrao, sem que o contedo
e o sentido daquele se mostrem inelutveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou no, ouvida no
procedimento. e De qualquer modo, e como a jurisprudncia deste STA tem reiteradamente decidido, o princpio
do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficcia invalidante do vcio constatado, s poder valer em
casos de actividade vinculada da administrao e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurana, que o
novo acto a praticar pela Administrao, em execuo de julgado anulatrio, teria forosamente o contedo
decisrio idntico ao do acto anulado cfr. Acrdos do Pleno de 16.06.2005 Rec. 1.204/03, e de 15.10.99 Rec.
21.488.. Nos anos posteriores o STA manteve esse seu entendimento, como resulta dos Acrdos n.s 0779/07, de
29/05/2008 e 01129/08, de 05/03/2009: Como jurisprudncia uniforme deste Supremo Tribunal, o princpio do
aproveitamento dos actos administrativos, negando efeitos invalidantes de vcio detectado no acto recorrido, s
poder relevar no mbito de actividade vinculada da Administrao e apenas quando for possvel afirmar, com
inteira segurana, que o novo acto a praticar pela Administrao em execuo do julgado anulatrio s poder ter
um contedo decisrio idntico ao do acto anulado (ac. de 24. 10.01- R 47433). No caso concreto, porm, tal no
sucede, uma vez est em causa a revogao de acto ilegal, que constitui, para a Administrao, uma mera
faculdade, face ao disposto no citado art. 141 do CPA. No estamos, assim, no domnio de actividade vinculada, mas
antes face a um poder discricionrio da Administrao. e Conforme tem sido reiteradamente afirmado por este
STA, o princpio do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficcia invalidante do vcio constatado, s
poder valer em casos de actividade vinculada da Administrao e apenas quando se possa afirmar, com inteira
segurana, que o novo acto a praticar pela Administrao, em execuo de julgado anulatrio, teria forosamente o
contedo decisrio idntico ao do acto anulado cfr, por todos, os acrdos de 2006.11.22, processo n 425/06, de
2006.07.04, processo n 418/03 e de 2006.05.23, processo n 1618/02, estes dois ltimos do T. Pleno..

253

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

A anlise da jurisprudncia revela que os tribunais consideram, maioritariamente, que o


princpio do aproveitamento do acto administrativo apenas tem aplicao no domnio de actos
submetidos a vinculao administrativa.
A razo de ser da recusa de aplicao do princpio do aproveitamento aos actos discricionrios,
extrai-se da fundamentao acolhida neste conjunto de arestos, que se baseia na circunstncia
de ser possvel aferir mais facilmente em relao a este tipo de actos que, no obstante o vcio
de que enfermam, seguro dizer que o acto ainda assim teria sido praticado, por no assumir
relevncia no contedo do acto praticado.
Trata-se da justificabilidade da manuteno na ordem jurdica de um acto que doutro modo
deveria ser anulado, numa formulao em que o poder judicial cauteloso, no pretendendo
entrar em consideraes ponderativas prximas s que decorrem do poder administrativo,
excluindo juzos de oportunidade administrativa.
Porm, se por razes de certeza e de segurana jurdica, de estabilidade das relaes jurdicas,
de celeridade, de eficincia da Administrao, de utilidade e economia processual de meios e
luz do princpio de conservao dos actos jurdicos mais fcil ter argumentos para a
manuteno de um acto vinculado, no dever ser a natureza do acto impugnado
contenciosamente que deve ditar a aplicao ou no de um princpio geral de direito.
Da que a natureza do acto impugnado, se vinculado ou discricionrio, em si mesma, no deva
constituir critrio de aplicao do princpio do aproveitamento do acto.
Relevante o entendimento maioritrio da jurisprudncia, quanto a existncia de uma
margem de livre deciso da Administrao, afastar a aplicao do princpio do aproveitamento
do acto administrativo, tendo este o seu mbito limitado de aplicao aos actos vinculados e
queles em que a margem de discricionariedade foi reduzida a zero neste sentido, cfr.
Acrdo do STA n. 0282/06, de 12/12/2006 47, do qual se retira:
ainda a que a deciso da Administrao, depois de observado o princpio da
boa f fosse presumivelmente a mesma como argumentou a sentena perante
um acto posterior mantendo o embargo - tal similitude no suficiente para
afastar o efeito invalidante do vcio. O que a jurisprudncia deste Supremo
Tribunal tem entendido sobre a descaracterizao da anulao emergente de
vcios procedimentais (e foi o caso, uma vez que a violao da boa f reportava-se

47

Existem outros exemplos, como os Acrdos do STA n.s 032214, de 30/03/1995 e 045623, de 02/02/2000.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

ao procedimento, ou seja, houve deciso durante o prazo concedido para o


interessado se pronunciar), que tais vcios apenas so irrelevantes quando a
deciso tomada seja a nica legalmente possvel, o que pressupe, uma deciso
vlida. No basta um juzo de prognose que nos d a certeza de que a
Administrao iria tomar aquela posio, por ser essa a sua vontade firme e
inabalvel; necessrio saber que, por aquela posio ser a nica acertada, era
essa a posio que iria inelutavelmente tomar. Este juzo pressupe, pois, uma
avaliao da posio tomada, como a nica legalmente possvel, que a sentena
no fez e no poderia fazer. Na verdade, no caso, a deciso tomada mais tarde, no
mesmo sentido, pode demonstrar a firme vontade da administrao em decidir
do mesmo modo, mas est sob recurso contencioso e, portanto, no se pode
saber se tal deciso legalmente admissvel, e muito menos se a nica
legalmente possvel cfr. neste sentido acrdos deste Supremo Tribunal de
26/06/97, proc. n 041627; 17/12/97, proc. n 036001; de 28/05/98, proc. n 041
865; 01/07/2003, proc. n 01429/02; de 14/12/2004, proc. n 01451/03. Deste
modo, demonstrada a utilidade para o interessado na anulao do acto e no
sendo possvel concluir que a deciso da Administrao, apesar do vcio que lhe
foi reconhecido, foi a nica legalmente possvel, no poderia a sentena ter
descaracterizado tal vcio.

Acolhendo este entendimento jurisprudencial, o legislador do novo CPA previu na alnea a), do
n. 5 do artigo 163., que o acto seja eminentemente vinculado ou que seja reduzida a zero a
discricionariedade administrativa.
Porm, no ser de excluir que possam existir situaes que se subsumam ao disposto nas
alneas b) e c), do n. 5 do artigo 163., em que o acto no seja totalmente vinculado, pelo que,
no dever ser a natureza do acto a ditar a aplicao ou a recusa do princpio do
aproveitamento do acto administrativo.

7.3. mbito de aplicao: vcios formais-procedimentais e vcios materiais


No que respeita questo de saber se o princpio do aproveitamento do acto administrativo
pode ter aplicao para alm dos casos em que se verifiquem vcios formais ou

255

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

procedimentais, tambm se denota alguma hesitao jurisprudencial, existindo acrdos em


ambos os sentidos.
No existem dvidas de que em funo da natureza e do seu escopo, o princpio do
aproveitamento do acto administrativo ter maior aplicao no caso de existirem vcios de
natureza formal e procedimental. Respeitando estes vcios falta ou omisso de requisitos
exteriores ao prprio acto, ser mais frequente a possibilidade do seu aproveitamento.
Maior dificuldade se coloca ao nvel dos vcios materiais, sendo em relao a estes que se
verifica a assinalada divergncia jurisprudencial.
Admitindo a aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, quer por vcios
de forma, quer em relao a vcios materiais, destacamos os seguintes arestos:
- Acrdo do STA, n 0161/07, de 22/05/2007:
face deste princpio no se justifica a anulao de um acto, mesmo que
enferme de um vcio de violao de lei ou de forma, quando a existncia desse
vcio no se veio a traduzir numa leso em concreto para o interessado cuja
proteco a norma visa, designadamente, no caso de um vcio procedimental,
quando a sua ocorrncia no teve qualquer reflexo no procedimento
administrativo.
Isto significa, assim, que, nos casos em que se apurar em concreto, com
segurana, atentas as especficas circunstncias do caso, que no ocorreu uma
leso dos direitos procedimentais dos interessados, por a sua interveno no
procedimento no poder ter virtualidade, face da lei, para influenciar o sentido
da deciso, no se justificar a anulao do acto. 48.

- Acrdo do STA, n 0121/09, de 28/10/2009:


O juiz administrativo pode negar relevncia anulatria ao erro da Administrao,
mesmo no domnio dos actos proferidos no exerccio de um poder discricionrio,
quando, pelo contedo do acto e pela incidncia da sindicao que foi chamado a
fazer, possa afirmar, com inteira segurana, que a representao errnea dos
48

No mesmo ano, cfr. Acrdo do STA, n 01521/02, de 11/10/2007: face deste princpio no se justifica a
anulao de um acto, mesmo que enferme de um vcio de violao de lei ou de forma, quando a existncia desse
vcio no se veio a traduzir numa leso em concreto para o interessado cuja proteco a norma visa,
designadamente, no caso de um vcio procedimental, quando a sua ocorrncia no teve qualquer reflexo no
procedimento administrativo..

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

factos ou do direito aplicvel no interferiu com o contedo da deciso


administrativa porque no afectou as ponderaes ou as opes compreendidas
(efectuadas ou potenciais) nesse espao discricionrio..
Tem sido este o entendimento deste STA considerando irrelevante o erro de facto
e de direito face ao princpio do aproveitamento do acto, em casos de plurima
fundamentao, quando um ou alguns dos fundamentos so exactos e suficientes
para suportar a legalidade do acto, os acrdos deste Supremo Tribunal de 23-12002, recurso 45967; 22-7-82, recurso 16746 e de 20-3-97, recurso 27930, este
ltimo sublinhando que () o referido princpio conduz validade do acto
quando apesar de apoiado este em um fundamento ilegal, outro ou outros
fundamentos tambm invocados, estes legais, conduzem introduo no
ordenamento jurdico dos efeitos pretendidos por lei. 49.
No existindo suficiente tratamento doutrinrio sobre esta questo e no se encontrando
esgotada a anlise desta problemtica, quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia, parecenos correcto o entendimento assumido nos arestos citados, quanto a no se limitar a aplicao
do princpio do aproveitamento a actos enfermados de vcio de forma ou de procedimento 50.
Em rigor, apenas a alnea b), do n. 5 do artigo 163. prev a situao do acto enfermado de
vcio procedimental ou formal, nada obstando que nos casos das alneas a) e c) se identifiquem
vcios de outra natureza, como os de natureza material.

49

No caso do TCAN, no Acrdo n 00462/2000-Coimbra, de 22/06/2011, retira-se o seguinte: II. Tal princpio
habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevncia anulatria ao erro da Administrao
[seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domnio dos actos proferidos no exerccio de um poder
discricionrio, quando, pelo contedo do acto e pela incidncia da sindicao que foi chamado a fazer, possa
afirmar, com inteira segurana, que a representao errnea dos factos ou do direito aplicvel no interferiu com o
contedo da deciso administrativa, nomeadamente, ou porque no afectou as ponderaes ou as opes
compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espao discricionrio, ou porque subsistem fundamentos exactos
bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme
lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prtica e efectiva para o impugnante do operar daquela
anulao visto os vcios existentes no inquinarem a substncia do contedo da deciso administrativa em questo
no possuindo a anulao qualquer sentido ou alcance..
50
O que no impossibilita que a partir do momento em que existe norma jurdica, exista maior debate doutrinrio
sobre a aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo e se perspective de, iure condendo, em
termos diferentes ou para alm do que o legislador consagrou.

257

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

7.4. mbito de aplicao: actos anulveis e actos nulos


Questo pouco versada na jurisprudncia consiste em saber se o princpio do aproveitamento
do acto administrativo pode ter aplicao no caso de o acto se encontrar ferido de vcio cujo
regime de invalidade seja a nulidade.
Negando expressamente a possibilidade de aplicao deste princpio no caso de acto ferido de
nulidade, pronuncia-se o Acrdo do STA, n 0805/03, de 07/04/2005 (Seco) e de
22/06/2006 (Pleno) e, em sentido oposto, o voto de vencido lavrado nesse aresto.
No citado Acrdo do Pleno do STA, de 22/06/2006, reportado a um caso em que um parecer
previsto na lei no foi emitido no momento prprio, mas mais tarde, acarretando a nulidade
do acto impugnado, foi equacionado saber se a nulidade que, deste modo, caberia declarar
no dever ser afastada ou limitada nos seus efeitos. Justificou-se a formulao dessa
questo por apelo ao conhecido princpio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria
dos vcios inoperantes, que a jurisprudncia deste Supremo Tribunal tem aceitado, ainda que
sob certas condies (cfr., a ttulo de exemplo, os acs. do Tribunal Pleno de 12.07.90 in proc. n
22 906 e de 20.03.97 in proc. n 27 930), segundo o qual a anulao de um acto viciado no
ser pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vcio, no poder
deixar de ter o mesmo contedo decisrio que tinha o acto impugnado.. Neste aresto do
Pleno do STA decidiu-se que o princpio do aproveitamento do acto no pode ser aceite
quanto s infraces mais graves, a dos chamados vcios absolutos (que incluem, entre
outros, os casos que implicam nulidade), a que se associa por via interpretativa, os de
anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento est ao
servio de um direito substantivo particularmente relevante, pois nestes casos so os
prprios fundamentos do sistema que so postos em crise por esse vcio absoluto. A
atribuio de quaisquer efeitos jurdicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria um
entorse intolervel na estrutura normativa do Estado de Direito..
De modo inverso se entendeu no nico voto de vencido desse acrdo, quanto a se
encontrarem reunidas as condies que justificam o recurso ao aproveitamento do acto e, por
outro, que no obsta aplicao deste princpio o facto de o acto impugnado ser nulo..
A jurisprudncia tem seguido a doutrina do acrdo do Pleno do STA, pelo que, tem sido
recusada a aplicao do aproveitamento do acto no caso de actos nulos.
Quer nos termos do anteprojecto de reviso do CPA, quer segundo a norma do n. 5 do artigo
163. do novo CPA, no existem dvidas quanto a estarem exclusivamente em causa actos

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

anulveis e situaes cobertas pelo regime de anulabilidade. Isso mesmo resulta, quer da
epgrafe do preceito, ao referir-se aos Actos anulveis e regime da anulabilidade, quer do
corpo do n. 5 que, em ambos os casos, seja nos termos do anteprojecto, seja na verso do
novo CPA, se refere ao efeito anulatrio 51.
Por isso, no h dvidas quanto inaplicabilidade do disposto no n. 5 do artigo 163. do novo
CPA aos actos nulos, os quais se encontram excludos da factie specie na norma legal. No caso
dos actos nulos o prprio ordenamento jurdico que hierarquizou os direitos ou interesses
juridicamente relevantes e merecedores de tutela, negando aos actos nulos o regime jurdico
delineado. Nesta situao no se confere qualquer margem decisria ponderativa ao juiz
quanto eventual salvaguarda ou manuteno do acto nulo, pelo que em caso de impugnao
judicial, deve ser declarada a nulidade do acto.
Em face desta clarificao de regime, luz do n. 5 do artigo 163., ficam definitivamente
dissipadas as dvidas sobre a possibilidade de aplicao do regime do aproveitamento do acto
no caso de acto ferido de nulidade.
Permite o regime consagrado encerrar a discusso sobre o mbito ou alcance do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, por ficar excludo o regime da nulidade dos actos
administrativos, o que se compreende pela circunstncia de os actos nulos no serem
produtores de efeitos jurdicos 52, no existindo efeitos que possam ser salvos ou mantidos
pelos tribunais 53.
Estando em causa um acto para cujo vcio a lei comine to forte regime de invalidade, como o
da nulidade, significa que a gravidade da violao da legalidade no consente o
aproveitamento do acto, com a sua consequente manuteno na ordem jurdica.
Porm, no obstante o n. 5 do artigo 163. ter o seu mbito limitado aos actos anulveis, no
ficada esgotada a problemtica da discusso de saber se podem ser aproveitados alguns
efeitos jurdicos decorrentes de situaes de facto de actos nulos.

51

O n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reviso refere nas suas vrias alneas: a) contedo do acto anulvel;
b) situao em que se comprove que a anulabilidade; c) execuo de sentena de anulao e d) anulao e
efeitos da anulao; a alnea a), do n. 5 do artigo 163. do novo CPA refere contedo do acto anulvel, no
contendo as alneas b) e c) qualquer elemento literal.
52
Cfr. n. 1 do artigo 162..
53
Salvo na circunstncia prevista no n. 3 do artigo 162., j antes admitida pela doutrina e pela jurisprudncia, por
razes decorrentes de proteco do princpio da confiana, da boa-f, da proporcionalidade ou outros princpios
jurdicos constitucionais, designadamente, associados ao decurso do tempo, em que se podem atribuir efeitos
jurdicos a situaes de facto decorrentes de actos nulos.

259

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

O novo CPA introduz uma alterao importante no tocante ao regime dos actos nulos, j que,
mantendo-se a impossibilidade de ser revogados ou ratificados, passam a poder ser
reformados ou convertidos, segundo os artigos 166. n. 1, a) e 164. n. 2.
Significa isto que, em relao aos actos nulos, passa a ser possvel expurgar a sua parte ilegal e
manter a parte que se conforme com a lei, assim como, aproveitar-se os elementos vlidos do
acto ilegal, compondo outro acto.
Este novo regime legal dos actos nulos permite que em relao a um acto nulo, que no
produz quaisquer efeitos jurdicos, possam ser aproveitados elementos, porventura vlidos,
numa possibilidade de sanao ou supresso da ilegalidade do acto.
Quer a reforma54, quer a converso 55 do acto administrativo so actos secundrios, que
versam directamente, por terem por objecto, um acto primrio, traduzindo-se no poder
conferido Administrao de, ao invs de proceder sua anulao administrativa, sanar o
acto nos aspectos que conflituam com a lei, mantendo-o total ou parcialmente na ordem
jurdica.
Como a doutrina administrativa expressamente j admitia ao tempo do primitivo CPA 56, ambos
os casos traduzem uma manifestao do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Assim, mediante reforma ou converso do acto nulo, deixa de existir impossibilidade legal de
se aproveitar ou manter os efeitos do acto nulo na sua parte no enfermada de ilegalidade,
suprimindo-se a parte afectada, assim como, de aproveitar certos elementos de um acto nulo
para compor ou integrar outro acto.
Como a doutrina refere: A insusceptibilidade de ratificao, reforma ou converso de actos
nulos ou inexistentes era tida, no direito administrativo, como uma impossibilidade jurdica,
no uma determinao ou proibio legal, como agora aparece no Cdigo. () na prtica,
nada impediria que o acto nulo tambm pudesse ser objecto de sanao, como o o acto
anulvel - o que, alis, sucede no direito civil, quanto reduo e converso de actos nulos (ver
arts. 292. e 293. do respectivo Cdigo). O facto de a ilegalidade do acto nulo (ou inexistente)
54

A reforma um acto de sanao de um anterior acto administrativo invlido, que diz respeito a uma ilegalidade
do seu contedo ou que se reflecte nele, permitindo essa reforma que o acto se mantenha na parte no afectada
de ilegalidade, alterando ou suprimindo a parte ilegal cfr. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA
GONALVES E J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, 2. edio, 4.
reimpresso da edio de 1997, Almedina, 2003, pg. 664.
55
A converso, como acto de sanao, substitui o anterior acto administrativo invlido por um acto diferente,
quanto natureza ou quanto ao contedo, aproveitando os elementos do primitivo acto que no esto afectados
de ilegalidade para compor ou integrar um novo acto, em que o anterior se converte - idem.
56
Ibidem, pg. 663.

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

no poder ser sanada no significa que no possam aproveitar-se passos ou formalidades do


procedimento onde ele se gerou, para os integrar como elementos do procedimento tendente
prtica de um novo acto legal. 57
Donde, se poder afirmar que o n. 5 do artigo 163. tem aplicao limitada aos actos
administrativos a que se aplique o regime da anulabilidade, mas no estar vedada no
ordenamento jurdico, em face do novo regime legal dos actos nulos, previsto no artigo 164.
do novo CPA, a possibilidade de se aproveitarem certos efeitos dos actos nulos.
Atravs da prtica de actos de reforma ou de converso, ser possvel manter ou aproveitar a
parte do acto nulo no enfermada de ilegalidade, pelo que, se deve considerar que o princpio
do aproveitamento do acto administrativo no se esgota no regime da anulabilidade do acto,
previsto no n. 5 do artigo 163. do CPA, projectando-se igualmente no regime dos actos
nulos.

7.5. O princpio do aproveitamento do acto administrativo e situaes conexas


A questo anteriormente versada d-nos o ensejo para analisar uma outra, com ela
relacionada, que se prende com a distino entre o princpio do aproveitamento do acto
administrativo e situaes conexas, luz do quadro legislativo anterior ao novo CPA e perante
a jurisprudncia que na sua vigncia foi sendo produzida 58.
Da anlise da jurisprudncia possvel verificar que nem sempre feita a rigorosa distino
entre as situaes em que o acto administrativo invlido, enfermando de um qualquer vcio,
mas o tribunal decide mant-lo na ordem jurdica, das situaes em que o acto no invlido.
Do mesmo modo, quanto distino entre um acto invlido e um acto, total ou parcialmente,
vlido.
No primeiro caso, justifica-se a no anulao do acto quando se concluir que o seu contedo
no possa ser outro ou que, mesmo sem o vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo
contedo ou, tendo ocorrido a omisso ou a preterio de uma exigncia de forma ou de
procedimento, essa circunstncia no impediu a consecuo do objectivo visado por lei,
tornando intil a repetio do acto porque os valores protegidos pela forma ou formalidade
57

Ibidem, pg. 664.


Considerando as disposies de aplicao da lei no tempo previstas no artigo 8. do Decreto-Lei n. 4/2015, de 7
de Janeiro e a durao dos processos judiciais, expectvel que se mantenha durante algum tempo a aplicao do
primitivo CPA, conferindo interesse prtico questo em anlise.

58

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O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

foram atingidos por outra via, situaes em que deve aproveitar-se o acto anulvel, mantendoo na ordem jurdica, segundo o princpio do aproveitamento do acto administrativo.
No segundo caso, perante um acto, total ou parcialmente, vlido, no encontramos motivos
para a aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Em momento anterior ao novo CPA, existem situaes que tm sido tratadas sob a gide da
aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, mas que dele se distingue,
como na situao de aproveitamento das partes no viciadas do acto.
Estando em causa um acto plural ou divisvel e apurando-se que uma parte desse acto est
viciada, mas no o acto no seu todo, podendo autonomizar-se efeitos jurdicos desse acto, no
existe fundamento para a anulao total do acto, mas apenas para a sua anulao parcial,
restrita parte viciada. Neste caso, no est em causa uma situao directamente decorrente
do princpio de aproveitamento do acto administrativo, pois o acto aproveitado no invlido,
nem sequer irregular, antes sendo vlido, sendo esse motivo - a sua validade - que determina a
sua manuteno na ordem jurdica, no obstante a anulao da parte viciada. Do mesmo
modo que o ordenamento jurdico prev a possibilidade de revogao parcial 59 de um acto
administrativo, admite a anulao administrativa parcial ou a anulao judicial parcial de um
acto administrativo 60. Neste tipo de situaes a validade intrnseca do acto, que impede que
o acto seja totalmente destrudo, pelo que, s reflexamente se deve convocar o princpio do
aproveitamento do acto administrativo.
No respeitante ao acto administrativo plrimo nos seus fundamentos, por serem invocados
diferentes motivos ou razes para a sua prtica ou que justificam o seu teor ou contedo, em
que se verifique que baste apenas um, mostrando-se enfermado de erro quanto a um desses
fundamentos, tem-se questionado se o acto administrativo deve ser anulado. Situao como a
descrita tem sido tratada como uma das possibilidades de aplicao do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, na maioria das vezes, por vcios materiais, por erro
quanto aos pressupostos do acto ou mediante a considerao de que o que est em causa
um vcio quanto fundamentao do acto, mantendo o acto administrativo na ordem jurdica.
Nos termos do Acrdo do STA, n 0121/09, de 28/10/2009, em situao semelhante, de
plrima fundamentao de acto administrativo, decidiu-se ser irrelevante o erro de facto e de
direito de algum dos fundamentos, face ao princpio do aproveitamento do acto, quando
59

Consentida na al. a) do n. 2 do artigo 167 do novo CPA.


Esta a situao versada, entre outros, nos Acrdos do STA, ns. 0901/06, de 12/04/2007 e 0383/07, de
12/07/2007.

60

262

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

um ou alguns dos fundamentos so exactos para suportar a legalidade do acto, acolhendo a


fundamentao de outros arestos, em que se decidiu de forma semelhante (cfr. os Acrdos
do STA, n 045967, de 23/01/2002, n 016746, de 22/07/1982 e n 027930, de 20/03/1997).
Da ltima das decises citadas extrai-se que o referido princpio conduz validade do acto
quando apesar de apoiado este em um fundamento ilegal, outro ou outros fundamentos
tambm invocados, estes legais, conduzem introduo no ordenamento jurdico dos efeitos
pretendidos por lei. Sendo invocados diferentes motivos ou razes para a prtica do acto ou
que determinam o seu teor e verificando-se que apenas um desses fundamentos no se
verifica, continuam a manter-se os pressupostos que ditaram a prtica ou o contedo do acto,
nada obstando a que se mantenha na ordem jurdica. Em rigor, apenas um dos fundamentos
do acto no pode subsistir, pelo que, desde que esse fundamento no abale a substncia do
acto, isto , as razes ou os motivos que o determinaram, significa que o fundamento viciado
foi indiferente ou neutral para a sua prtica ou contedo. Mantendo-se os demais
fundamentos que s por si determinam e justificam a prtica do acto com aquele concreto
contedo, subsistem na ordem jurdica as razes que conduziram ao agir administrativo e a
concreta deciso administrativa tomada. Na actualidade a situao descrita enquadra-se na
alnea c), do n. 5 do artigo 163., pelo que, deixam de existir dvidas quanto aplicao do
princpio do aproveitamento do acto administrativo.
A situao descrita distingue-se, por isso, de outra, embora prxima, que consiste a da viciao
do acto por erro quanto aos pressupostos ou aos motivos, em que deva existir uma
substituio de motivos, pois neste caso so todos os motivos que justificaram o acto que
esto enfermados de erro, devendo ser substitudos, no subsistindo nenhum que possa ser
mantido ou determinar a prtica do acto. Neste caso, porm, no de excluir a aplicao do
disposto na alnea a) do n. 1 do artigo 163., desde que verificados os seus legais
pressupostos.

8. Concluses
A aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo pelos tribunais
administrativos, no mbito de aces administrativas de impugnao de acto administrativo,
permite ressalvar os efeitos decorrentes da invalidade administrativa, conformando a actuao
invlida da Administrao.

263

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

A razo de ser do aproveitamento do acto administrativo reside no princpio da economia dos


actos ou de meios, em razes de celeridade e de eficincia, no devendo ser proferida deciso
sem alcance prtico, real ou til, que seja apta a produzir efeitos desnecessrios ou no se
adeqe aos interesses relevantes, pblicos e privados, em presena.
No se apresenta uniforme o significado e alcance do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia, existindo divergncias em relao
a aspectos centrais do mbito do princpio.
A prtica dos tribunais portugueses tem ditado uma aplicao parcimoniosa do princpio por
parte do juiz administrativo, incidente sobretudo sobre os vcios de natureza formal e
procedimental, no mbito do exerccio de poderes vinculados e fora do quadro dos actos
discricionrios.
Da anlise do conjunto da jurisprudncia resulta que frequente a dicotomia entre actos
vinculados e os actos discricionrios, assim como a que distingue os actos enfermados de
vcios formais e de procedimento, dos vcios materiais.
Maioritariamente, o princpio do aproveitamento do acto administrativo tem sido aplicado
pelos tribunais no caso de actos vinculados ou em que seja reduzida a zero a sua margem de
discricionariedade, assim como aos actos enfermados de vcio de forma ou de procedimento,
excluindo-se tendencialmente a sua aplicao aos actos discricionrios e enfermados de vcios
materiais.
Porm, no so estas diferenas que permitem delimitar o mbito de aplicao do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, j que o mesmo tanto pode ter aplicao nuns casos
como nos outros, como a maioria da doutrina e alguma jurisprudncia admitem.
Relevante quanto possibilidade de aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, nos termos do n. 5 do artigo 163. do novo CPA, que que esteja em causa
acto enfermado de vcio sancionado com o regime da anulabilidade e em que se verifique uma
situao em que o contedo do acto apenas podia ser aquele, em que o fim visado pela
exigncia de forma ou de procedimento tenha sido alcanado por outra via ou em que, mesmo
sem o vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo contedo.
Com o regime previsto no novo CPA opera-se uma importante definio legal do regime, com
vantagens para a certeza e segurana jurdica.

264

O NOVO CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

Apresentava-se duvidoso que antes do novo CPA se pudesse falar num verdadeiro dever de
aproveitamento do acto, parecendo-nos mais adequado falar num poder que assistia ao juiz de
aplicar tal princpio.
Por isso, antes do novo CPA e perante a ausncia de norma legal expressa, o princpio do
aproveitamento do acto administrativo assumia uma dimenso ou natureza jurdicoprocessual.
Actualmente clara a consagrao de um regime de natureza material ou substantiva, que
prev um efeito ope legis de aplicao do princpio de aproveitamento do acto nas situaes
especificadas na lei.
Deixa de poder falar-se em discricionariedade judicial ou numa faculdade de no anulao
para que apontava o projecto de reforma do CPA, para se falar num regime cujos pressupostos
legais foram definidos, cuja verificao determina o dever de no anulao.
A novidade da introduo de norma legal expressa no ordenamento jurdico, no determina
menor relevncia ao papel da jurisprudncia na densificao das situaes legais previstas,
cabendo-lhe a ela a tarefa de concretizar as situaes gerais e abstractas previstas na lei.
A aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo no dever servir a
finalidade de permitir a legitimao judicial de uma Administrao contra legem, que no
respeita a forma ou as formalidades ou que erra na prtica dos seus actos, sob pena de
subverso do princpio da legalidade.
Definidas as situaes em que no se produz o efeito anulatrio, no haver o risco de quebra
de fronteiras entre o que julgar e o que administrar, nem um exerccio de judicialismo ou
de reinterpretao da legalidade administrativa.
O juiz investido em poderes que lhe permitem modelar os efeitos das normas jurdicas e dos
actos administrativos, numa postura activa da conformao da legalidade administrativa e da
realizao do Direito, que permitem que se discuta a sua actuao no quadro do princpio da
separao de poderes e do princpio de obedincia lei.
Deixando de decidir com base na mera literalidade da lei, a fora normativa do discurso e a
argumentao judiciria sobressaem na legitimao do poder judicial.
O juiz e, em particular, o juiz administrativo no tem o papel de defensor da Administrao
contra os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, assim como no serve o

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A anulao e o princpio do aproveitamento do acto administrativo

papel de defensor dos interesses dos particulares contra a Administrao, antes sendo
chamado, cada vez mais, a realizar ponderaes decisrias, no quadro do conjunto vasto dos
direitos e interesses, pblicos e privados, em presena.

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/23cqdv1h5e/link_box_h

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A declarao de nulidade, a anulao e a revogao na reviso do CPA

A DECLARAO DE NULIDADE, A ANULAO E A REVOGAO NA REVISO DO CPA


Joo Tiago Silveira

O power point que se segue serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 6 e 7 de novembro de 2014.
** Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

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A declarao de nulidade, a anulao e a revogao na reviso do CPA

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A declarao de nulidade, a anulao e a revogao na reviso do CPA

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A declarao de nulidade, a anulao e a revogao na reviso do CPA

Vdeo da apresentao

https://educast.fccn.pt/vod/clips/1urw4ww0bf/flash.html

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Ttulo:
O Novo Cdigo do Procedimento Administrativo
Ano de Publicao: 2016
ISBN: 978-989-8815-37-8
Srie: Formao Contnua
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt