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MARIA FERNANDA PALMA

DIREITO
CONSTITUCIONAL
PENAL

ALMEDINA

3 ^ ano
O

D ir e it o C o n s t it u c io n a l P e n a l

MARIA FERNANDA PALMA

D ir e it o C

o n s t it u c io n a l

ALMEDINA

P enal

DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL


AUTOR

M AklA FliRNANDA PALMA


EDITOR

EDIES ALMEDINA, SA
Rua da Estrela, n. 6
3000-161 Coimbra
Tel.: 239 8 5 1 904

Fax: 239 851 901


www.almedina.net
editora <a>al mod ina.net
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Palheira - Assafarge
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Fevereiro, 2006
DEPSITO LEGAL

238353/06
Os dados e as opinies inseridos na presente publicao
so da exclusiva responsabilidade do(s) seu(s) autor(es).
Toda a reproduo desta obra, por fotocpia ou outro qualquer processo,
sem prvia autorizao escrita do Editor,
ilcita e passvel de procedimento judicial contra o infractor.

Prefcio

Publica-se, agora, o relatrio sobre o processo, contedos e


mtodos do ensino que apresentei, conjuntamente com o currculo,
o ensaio sobre o Princpio da desculpa e a Lio sobre Tentativa
possvel em Direito Penal, para prestao de provas de agregao
em Direito (meno de Cincias Jurdicas) pela Faculdade de
Direito de Lisboa. Conclu essas provas com aprovao, por una
nimidade, no dia 13 de Dezembro de 2005.
Reflicto neste trabalho sobre o modo de pensar o Direito Penal
em relao com o Direito Constitucional, no ensino e na interpre
tao. Os primeiros leitores deste texto consideraram a sua publi
cao relevante, mesmo fora do meio acadmico. Esse estmulo
justificou a publicao, que dedico, agora, aos alunos argumentativos, passados, presentes e futuros ...

meus argumentativos alunos

e f is t t e l e s :

Mas escolhei-me ento a Faculdade!


E

studante:

Com a Jurisprudncia no me entendo


M

e f is t t e l e s :

E no vos levo a mal, pois eu vendo


Qual dessa cincia a qualidade.
As leis e os direitos l se vo
Transmitindo, qual doena a alastrar,
Passam de gerao em gerao
E, sorrateiros, de lugar para lugar.
Razo d em absurdo, benefcio em mal-estar
Se tens pais e avs, que triste fado o teu!
Do direito que connosco nasceu,
Desse, ai de ns!, ningum quer saber.
G o e t h e , Fausto

I
A
e

p r e s e n t a o da

J u s t if ic a o

D is c ip l in a

da sua

A u t o n o m ia

Introduo: apresentao do problema central


da disciplina

1. O conhecimento dos valores e critrios que limitam e con


formam o Direito Penal a partir do texto constitucional e
da provocao pelo caso penal
O problema central da disciplina que estas pginas pretendem
conceber e justificar metodologicamente o da determinao
dos valores e critrios constitucionais que limitam e conformam o
Direito Penal. por isso, em primeira linha, um estudo sobre prin
cpios e normas constitucionais e, ainda, sobre princpios e normas
penais que desenvolvem ou eventualmente colidem com a chamada
Constituio Penal1.

A expresso Constituio Penal apela a uma ideia material e no mera

mente formal de Constituio (cf. M i r a n d a , Jorge, Manual de Direito Constitu


cional., II, 5a ed., 2003, p. 10 e ss., com um a abordagem histrica, e C a n o t i l h o ,

J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, T ed., 2003,


p. 1336 e ss.). De qualquer modo, a ideia de Constituio Penal nem impe, por
si, um certo contedo nem significa que haja mais do que meros princpios
limitadores do Direito Penal. Mais adiante exporei o que penso sobre a natureza
o o contedo da Constituio Penal. Esta , numa primeira abordagem, expresso
niiula formal de um contedo constitucional especificamente relacionado com o

14

D ireito Constitucional Penal

Assim, por exemplo, o estudo sobre o sentido constitucional


do princpio da legalidade, nomeadamente no seu corolrio de proi
bio da analogia, implica um confronto com a eventual criao de
causas de justificao supra legais e a reduo teleolgica do con
tedo das causas de justificao legais2. At que ponto admitir ou

Direito Penal. De qualquer modo, mais do que uma Constituio Econmica que pode ser posta em causa por unia viso minimalista da interveno do
Estado

uma Constituio Penal c indispensvel para legitimar o poder punitivo

do Estado.
2

Cf., sobre o problema da analogia em matria de causas de justificao,

Palm a, M aria Fernanda, A justificao por legtima defesa como problema de


delimitao de direitos, 1990, 1, p. 429 e ss.. Sobre a controvrsia acerca da

eventual proibio constitucional da analogia em matria de causas de justifica


o, cf. N u v o l o n e , P., I limiti taciti delia norma penale, 1953, e Norme penali
e principi costituzionali, 1957, c toda a linha de pensamento baseada em

C a r r a r a , de que F iandaca, G iovanni/M usco, Enzo, Diritto Penale, Parte


Generale, 3a ed., 1995, reimp. 2002, p. 92 e ss., nos do conta. Ver ainda, na

doutrina italiana, M arinucci, Giorgio/DoLCiNi, Em lio, Manuale di Diritto


Penale, 2004, p. 149 e ss.. No pensamento germnico, cf., em particular, Sax,

W., Das Strafrechtliche Analogieverbot. Eine methodologische Untersuchung


ber die Grenze der Auslegung im geltenden deutschen Strafrecht, 1953. Em

Portugal, cf. F e rre ira , Manuel Cavaleiro de, Direito Penal Portugus, I, 1981,
pp. 103-110, C orreia, Eduardo, Direito Criminal, II, 1965, p. 147 e ss., Dias,
Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, 2005, p. 180 e ss., e A n d r a d e ,
Manuel da Costa, O princpio constitucional nullum crimen sine lege e a
analogia no campo das causas de justificao, em Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, 134, 2001, p. 130 e ss.. Note-se que foi Cavaleiro de F e r r e i r a

quem introduziu, no pensamento jurdico-penal portugus, uma distino impor


tante entre causas de justificao de Direito geral, susceptveis de analogia por
evidenciarem o carcter excepcional da responsabilidade, e causas de justifi
cao que exprimem autorizaes excepcionais de actuao e, por isso, so
insusceptveis de analogia.

I - A presentao da disciplina

impor a Constituio, na sua coerncia, solues que podrm


alargar ou restringir a responsabilidade penal, implicando min
reflexa ampliao ou compresso de direitos dos outros sujeitos
envolvidos?
o Direito Penal, no seu desenvolvimento interpretativo, que
permite a determinao dos contedos do Direito Constitucional
Penal, como o exemplo revela. Porm, o objecto directo da anlise
a propria Constituio Penal, relativamente parca no seu texto e
no contedo dele decorrente.
Deste modo, por exemplo, saber se valores meramente morais
ou religiosos podem ser objecto de proteco penal atravs da cria
o de crimes no constitui um problema para o qual a Constituio
Penal contenha resposta explcita. No sequer na leitura das nor
mas constitucionais, mas sim num eventual controlo de constitucionalidade em fiscalizao preventiva ou na aplicao do Direito
Penal que se suscita o problema dos limites de aplicabilidade de
sanes penais. Isto significa que a Constituio Penal se constri
tambm a partir do Direito vivo, ou seja, que os problemas sus
citados pela interpretao em concreto requerem um desenvolvi
mento da Constituio que o texto desta e a correspondente inten
o histrica no prenunciavam em abstracto.
A Constituio Penal ser, assim, uma combinao entre
intenes normativas explcitas e respostas construdas a partir de
problemas de interpretao-deciso do Direito Penal. Mas a combi
nao entre intenes normativas formuladas no texto constitucio
nal e o desenvolvimento de princpios e normas constitucionais
atravs dos problemas interpretativos do Direito ordinrio constitui
objecto de conhecimento do Direito Constitucional, naquele sentido
de um Direito Constitucional vivo , entendido como conjunto de
critrios de deciso de problemas penais.

16

D ireito Constitucional Penal

Tal Direito Constitucional , sem dvida, Direito Penal, pre


cisamente por fornecer os critrios normativos de soluo de
questes penais. No sendo o seu nome um problema essencial,
parece-me, no entanto, que a expresso Direito Penal Constitu
cional mais confusa: ela no cobriria directamente a interpre
tao da Constituio e o desenvolvimento dos princpios cons
titucionais e permitiria que se falasse, por extrapolao, de um
Direito Penal inconstitucional , que ainda seria considerado
Direito Penal.

2. Constituio Penal, positividadc c fundamentao de validade


Como referi, o problema central da disciplina o conhecimento
dos valores e critrios que Iimitam e conformam constitucional
mente o Direito Penal, filtrando a questo penal tal como o legis
lador ordinrio a soluciona num dado momento histrico. Ser,
portanto, o estabelecimento de um dilogo (por vezes, um con
fronto) entre, por um lado, o legislador penal e o legislador cons
titucional e, por outro lado, o intrprete institucional (sobretudo o
juiz penal) e a Constituio.
Porm, este problema central tem a sua prpria questo prvia,
que , na realidade, a de saber por que pode (ou at deve) a Cons
tituio conformar validamente o Direito Penal. Ora, a resposta a
tal questo pode ser uma de trs: a Constituio pode conformar o
Direito Penal porque funciona como uma espcie de norma fun
damental autorizadora do Direito ordinrio, assumindo um papel
hierarquicamente superior - o que, no Estado de direito democr
tico, tem um especfico fundamento de legitimidade, j que a Cons
tituio o pacto fundamental em que todos participam; a Consti
tuio deve ser a essncia dos valores e razes que justificam um

I - Apresentao da disciplina

Estado e o seu Direito; e, finalmente, uma resposta que combine .1 .


duas anteriores, dando, no entanto, em certos aspectos, prevaliu ia
a uma delas3.
No indiferente, para compreender esta questo prvia, enca
rar a prpria concretizao histrica do Direito Penal: os crimes que
o constituem, as penas cominadas e os critrios de imputao da
responsabilidade. Sobretudo, essencial ter em conta que a pena
que por excelncia representa o Direito Penal, a pena de priso,
com a inerente restrio de direitos fundamentais, depende do n
cleo essencial do poder estatal. O poder punitivo mesmo uma das
caractersticas do Estado moderno, quer como expresso do mono
plio do seu poder quer como instrumento essencial de garantia dos
seus fins. A legitimao do Estado e do poder punitivo participam
do mesmo discurso.

claro que, neste ponto, em que se debatem diversas ideias de Cons

tituio, se entrecruzam problemas metodolgicos de definio do Direito e


problemas de legitimidade e validade dos contedos do Direito. tradio do
pensamento constitucional abordar o conceito de Constituio a partir das suas
funes e de um a discusso que no se limita ao plano histrico, mas inclui uma
dim enso de certo m odo poltica de com preenso da sociedade. Assim,
C a n o tilh o ,

J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob.cit.,

p. 1334, refere a prpria Teoria da Constituio como uma teoria poltica e


cientfica do Direito Constitucional. A questo que tal designao suscita a de
saber se a dimenso poltica se traduz numa teoria descritiva do poltico ou se
corresponde, assumidamente, a uma identificao do Direito com a Poltica.
Penso que o problema jurdico de saber o que a Constituio, em geral e no
seu contedo concreto, perm ite ainda respostas justificadas de modo tel ico-cientfico e no j poltico. Porm, a prpria distino entre o Jurdico e o
Poltico constitui tarefa assaz complexa (cf. N e v e s , A. Castanheira, A Reduo
Poltica do Pensamento M etodolgico-Jurdico, em Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Afonso Rodrigues Queir, 1993, II, p. 393 e ss.).

18

D ireito C onstitucional Penal

Sendo assim, quando se pergunta por que pode ou at deve a


Constituio conformar o Direito Penal impe-se a resposta de
que as instituies^ penais, estando no cerne do poder do Estado
modemo, exprimem uma parte essencial do acordo poltico que
justifica a configurao da Sociedade como Estado.
A referida questo prvia pode ter, consequentemente, uma
resposta no muito problemtica a partir da realidade histrica do
Estado. Porm, ainda necessrio saber se a conformao do Direito
Penal pela Constituio se reduz, no essencial, a uma norma de
autorizao do legislador ordinrio (regulando, sobretudo, os modos
de criao do Direito Penal) ou deriva tambm da relao dos^con
tedos concretos do poder punitivo com os valores que fundamen
tam o Estado. Como bvio, esta ltima viso est mais de acordo
com uma Constituio ideal, racionalizadora do Estado de direito.
Tudo isto significa, afinal, o seguinte: ou o poder de conforma
o constitucional do Direito Penal apenas formal, recaindo sobre
os modos de criao deste ramo do Direito, ou respeita tambm ao
controlo dos contedos um poder determinante do (que pode
ser) Direito Penal de acordo com valores fundamentais.
Neste ponto, a controvrsia entre juspositivismo e jusnaturalismo entrelaa-se com o prprio conceito de Constituio e com os
problemas da sua interpretao. Assim, para o juspositivismo, a
Constituio, com o seu contedo varivel e a sua autoridade, que
conforma o direito ordinrio. Para o jusnaturalismo, a Constituio
no mais do que o conjunto dos valores que legitimam o Direito.
Se a Constituio for historicamente discordante de tais valores,
no valer mais do que qualquer lei, estando pois em crise a sua
fora vinculativa. Consequentemente, ou corresponde a um con
tedo imutvel ou no pode ser vinculativa.
De qualquer modo, na v^s^o positivista, tanto se pode concluir
por uma Constituio especialmente conformadora do Direito Penal

I - A presentao da disciplina

l'i

como por uma Constituio minimalista . E a viso jusnalin ;ilisi.i


possibilita a mesma dicotomia, de acordo com a descrio dos
valores que fundamentam o Estado e o seu Direito.
Porm, a conformao do Direito Penal pela Constituio tem
uma dimenso mais concreta do que a que perpassa pelas contro
vrsias abstractizantes da Filosofia do Direito. Essa conformao
no depende principalmente de posies de princpio jusnaturalistas ou juspositivistas, mas antes do contedo assumido pela
Constituio, seja qual for o nosso ponto de partida terico4.
Perguntar-se-, ento, se e como a Constituio conforma vali
damente o Direito Penal. E isto inclui duas questes reciprocamente
implicadas: a dos limites do Directo Penal de acordo com uma
Constituio histrica; e a da validade da prpria Constituio
Penal histrica (que pode ser reconduzida identificao do seu
contedo possvel ou obrigatrio)5.

4 Penso, no entanto, que uma posio iuspositivista tende a permitir uma


maior autonomia do Direito Penal ante a Constituio, por ter dificuldade em
sustentar uma interpretao da vontade constituinte para alm do seu tempo
gerador, aceitando, por isso, a prevalncia da vontade dcmocrtica expressa no
Direito ordinrio.
5 Entendo que estas duas questes no se autonomizam verdadeiramente.
I isto porque a Constituio histrica no mais do que o produto da sua
interpretao e, nessa medida, tem um sentido de valor justificado, fundamen
lado e vinculativo (cf. R a d b r u c h , Gustav, Filosofia do Direito, trad. port. de
Cabral de Moncada, 5a ed., 1974, p. 229 e ss., para quem a interpretao
lumlia no um pensar de novo aquilo que j foi pensado, mas pelo contrrio,
uni saber pensar at ao fim aquilo que j comeou a ser pensado por outro )

20

3.

e1ro

D ireito Constitucional Penal

Especificidade constitucional do Direito Penal como


expresso do poder punitivo do Estado

neste intrincado territrio que surge, na realidade, o tema do


Direito Constitucional Penal. Para alm do mais, este Direito apre
senta a particularidade de o Direito Penal corresponder a um con
tedo especfico do poder eslalal enquanto ju s puniendi e no ser
apenas inerente renli/acao da justia intersubjectiva (e entre gru
pos sociais) e dos lins ou interesses da Sociedade.
A problemtica tio Direito Constitucional Penal est, deste
modo, mais intrinsecamente vinculada concepo do Estado e
delimitao dos seus poderes do que a problemtica do Direito
Constitucional aplicvel a outros ramos do Direito, como o Direito
Privado. Neste ltimo domnio, o contedo histrico da Consti
tuio mais instvel e o conjunto de solues vlidas possveis
alargado.
Em suma, o problema central desta disciplina um problema
de conhecimento do Direito vlido em que o parmetro de validade
a Constituio. Mas a prpria Constituio carece de fundamenta
o, pelo menos no seu desenvolvimento interpretativo, isto , o seu
contedo no est para alm de qualquer exigncia de validade6.

Cf., num sentido que me parece prximo do que exprimo aqui quanto

aceitao de uma fundamentao de validade, M i r a n d a , Jorge, Manual..., II,


ob.cit., p. 85. Diz o autor: Nem tudo que se apresenta como constitucional o

merece ser (...) e nem tudo que se apresenta decretado constitucional o consegue
ser efectivamente, por inadequao, desequilbrio, incapacidade de integrao,
contradio insanvel com outras normas (...). Em ltimo termo, uma Consti
tuio s se torna viva, quando o empenhamento em conferir-lhe realizao est
em consonncia (no s intelectual mas sobretudo afectiva e existencial) orn
o sentido essencial dos seus princpios e preceitos . claro que o problema

I - A presentao da disciplina

Por outro lado, dada a natureza histrica do poder punitivo, a


problemtica do Direito Constitucional Penal est directamente
relacionada com a justificao do poder estatal. Pela complexidade
do seu problema central, em que duas questes concntricas de
validade se conjugam quanto a contedos legislativos marcados
historicamente por instituies enraizadas na Cultura e articuladas
com a Moral, esta disciplina requer um espao analtico de cruza
mento do Direito Constitucional, do Direito Penal e da Filosofia do
Direito.
Mas, apresentado em esboo o problema central, justifiquemos
ento a autonomia de uma disciplina que o trate.

essencial, ao procurar uma fundamentao da validade, o de saber se no


camos no regresso ao infinito ou se no nos bastamos com uma resposta formal
(cf. C a n o t i l h o , J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
ob.cit., p. 1358 e ss.). No entanto, a aceitao de uma constante necessidade de

fundamentao da validade no tem de ser paradoxal nem autista, mas expressar


apenas um processo argumentativo, racional e de cumplicidade emocional com
as imposies constitucionais (cf., com uma boa sntese sobre a questo de
fundamentao da validade, S e e lm a n n , Kurt, Rechtsphilosophie, 1994, p. 148
e .ss.).

B
Justificao da autonomia
da disciplina de Direito Constitucional Penal

1. Separar para pensar


A autonomia da disciplina agora proposta resulta, essencial
mente, da problemtica atrs sugerida. Existe um conjunto de pro
blemas de validade que requerem a articulao de dois ramos do
Direito, suscitam questes interpretativas e apelam histria espe
cfica da Constituio Penal ante a modificabilidade da Consti
tuio positiva. A isto acresce a necessidade de alargar a reflexo
que relaciona Direito Penal e Constituio a um novo campo - o do
Direito Comunitrio e de uma Constituio para a Europa que
procura emergir.
Razes de carcter metodolgico e de contedo justificam a
autonomia. bvio que a autonomia no aqui absolutamente
obrigatria, como sucede nos casos do Direito Penal e do Direito
Constitucional. Nestes ramos do Direito, so o perfil normativo, os
princpios e os fins que exigem a autonomia. No Direito Constitu
cional Penal, a autonomia justificada, sobretudo, pela inveno de
um campo de reflexo, um certo separar para pensar . ainda
recomendada pela necessidade prtica de alertar o penalista, isolado
na sua rea de saber, e o constitucionalista, com a sua excessiva
valorizao do esquematismo racional, para um entrelaamento de

24

D ireito C onstitucional Penal

problemas do qual um e outro por vezes se alheiam. Por fim, fundamenta-se no entendimento de que uma longa tradio da
dogmtica penal desenvolveu um pensamento sobre valores e cri
trios de deciso que necessitam de ser avaliados luz dos prin
cpios e das normas constitucionais.

2. O desenvolvimento da Constituio Penal pelo intrprete


Este af de justificar a autonomia da disciplina que proponho,
demonstrando que ela pode ser individualizada e separada do estu
do dos ramos do Direito subjacentes, deve atrair a ateno, em
geral, daqueles a quem interessa discutir os contedos da disciplina
por razes pragmticas. inegvel o relevo prtico destes proble
mas, na actividade forense, para quem tem de decidir casos luz da
Constituio e enfrentar sistematicamente uma pergunta de funda
mentao e legitimidade interpretativa qual o Direito positivo
(penal e constitucional) no d respostas evidentes. esta a preo
cupao obrigatria dos juizes, todos eles juizes constitucionais7,
mas tambm dos magistrados do Ministrio Pblico, dos defen
sores, dos advogados, dos assistentes e de qualquer intrprete que
necessite de determinar o sentido das normas no caso concreto.
Assim, por exemplo, perante o referido problema da admissi
bilidade de causas de justificao supralegais ou da eventual perb misso de analogia in bonam partem (ou at in malam partem ) em
matria de justificao, o intrprete confronta-se, pura e simples-

7 O artigo 204. da Constituio prescreve o dever de os tribunais no


aplicarem normas inconstitucionais, consagrando a chamada fiscalizao difusa
da constitucionalidade - que se articula com a fiscalizao concentrada cometida
ao Tribunal Constitucional.

Apresentao da disciplina

mente, com o fim de um caminho cuja continuao se no divisa.


Essa via constituda pelo discurso normativo-penal sobre as cau
sas de justificao (enunciado legal das diversas figuras e clusula
aberta do artigo 31. do Cdigo Penal), bem como pela proibio
de analogia e reduo teleolgica incriminadoras resultante dos
artigos 29., n.os 1 e 3, da Constituio e 1. do Cdigo Penal. Ora,
o que importa aqui averiguar se o restante percurso passa por uma
restrio constitucional orientada pela perspectiva da reserva de lei
ou antes pela maximizao da rea da liberdade perante a incri
minao.
Num contexto mais actual, perante uma eventual contradio
entre as incriminaes obrigatrias impostas ao legislador por via
comunitria e os princpios da legalidade e da necessidade da pena
vigentes no Direito Constitucional interno, pergunta-se quais so os
instrumentos metodolgicos para uma resposta justificada: a res
posta do pensamento jurdico.
A que tpicos se deve ancorar o pensamento jurdico? Como
se pensa sobre problemas relativamente aos quais o texto legal
mnimo ou nem sequer existe - em que, enfim, preciso continuar
a tocar para alm da pauta ou caminhar fora da estrada segura?
este confronto permanente com a dificuldade em fundamentar a
determinao de critrios vlidos que toma interessante e mesmo
necessrio o cruzamento do Direito Constitucional com o Direito
Penal.

3.

Relao com a Filosofia do Direito

Na disciplina que agora proponho, h tambm lugar para uma


reflexo de Filosofia do Direito em que o debate acerca do
jusnaUiralismo c a Constituio se pode fazer a partir de situaes

26

D ireito C onstitucional Penal

concretas ou tendo por perto a margem configurada pela deciso de


casos. A esse deha(e, que se insere no confronto mais vasto entre
jusnaturalismo e jusposilivismo, acresce o facto de o problema cen
tral desta disciplina ser, como referi, a fundamentao da validade
de uma interpretao do Direito Penal luz da Constituio (e a
prpria determinao do contedo da Constituio Penal).
Assim, a questo do fundamento ltimo de validade das nor
mas (considerando norma o critrio de deciso prtico-normativo8)
lambem a queslo prvia especfica de Direito Constitucional
Penal. Com efeito, mais do que no discurso dogmtico caracters
tico de outras disciplinas, em que a determinao hermenutica dos
regimes normativos pode, em teoria, ocupar ou at esgotar todo o
campo metodolgico, o ensino necessita, neste caso, de se ocupar
do problema da validade, uma vez que h uma insuficincia normativo-reguladora crnica na Constituio para a soluo de pro
blemas jurdico-penais.
Como tambm verdade que o ncleo do Direito Penal
constitutivo do Estado de direito democrtico - associado que est
justificao e aos limites do poder punitivo do Estado
h uma
necessidade de criao contnua da Constituio Penal. Por conse
guinte, o problema da fundamentao da validade das normas jur
dicas assume, nesta rea, o primeiro plano na interpretao-deciso
de casos. Tal como noutros exemplos j referidos, patenteia-se a
necessidade de apelo permanente ao discurso sobre a fundamen
tao em casos paradigmticos como o da constitucionalidade de

Sobre o conceito de norma e da cham ada norma do caso muito impor

tante relacionar as perspectivas tericas contemporneas com a jurisprudncia


constitucional (cf. sobre a ideia de norma e de realizao do Direito, N e v e s , A.
Castanheira, Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, 1993, p. 143 e ss.,
e tambm em K aufm ann, Arthur, Rechtsphilosophie , 2a ed., 1997, p. 7 8 e ss.).

I - Apresentao da disciplina

27

incriminaes assentes em valores puramente morais ou em que o


significado moral da conduta seja decisivo.
No desenvolvimento da Constituio Penal, a resposta do
intrprete no pode deixar de colocar o problema da fundamentao
da validade do critrio ou do parmetro constitucionais (no
explicitados) com que delimita um conceito material de crime.
Deste modo, o fundamento de validade de uma Constituio Penal
implcita tambm , necessariamente, o seu problema.
Averiguar, por exemplo, se a Constituio permite ou impede
um crime contra a moralidade sexual, como pode ser a pornogra
fia9, passa por um momento de reflexo sobre a validade de crit
rios normativos implcitos10. Para quem no rejeite critrios desta
natureza e aceite uma Constituio Penal desenvolvida a partir de
questes, a procura de fundamentao da validade muito pre
mente e no se basta com a resposta rpida e formal do Direito
positivo. Assim, os casos de Direito Constitucional Penal permitem
(|ue o problema filosfico abstracto de fundamentao ltima da

9 Cf., sobre a incrim inao da pornografia, o debate entre fem inistas e

liberais em A d a m s, David (org.), Philosophical Problems in the Law, 2a ed.,


1996, com os textos de F einberg, Joel, Obscenity as Pornography, p. 2 0 8 e ss.,
o M ackinnon, Catherine, Pornography: On Morality and Politics, p. 2 1 7 e ss..

Ver ainda A ra jo , Antnio, Temos um direito pornografia, Atlntico, n. 3,


Maio de 2 0 0 5 , p. 6 e ss..
10 Sobre a temtica da validade normativa, cf. Z ip p e liu s , Reinhold, Recht
sphilosophie, 1982, p. 2 9 e ss.; A l e x y , Robert, Begriff und Geltung des Rechts,
1992, p. 87 e ss., e Theorie der juristischen Argumentation, 3a ed., 1990, p. 33
o

ss.; G n t h e r , Klaus, Der Sinn flir Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in

Moral und Recht, 1988, p. 3 0 9 e ss.; B c k e n f o r d e , Emst-Wolfgang, Zur Kritik

der Wertbegrndung des Rechts , em Recht, Staat, Freiheit, 1991, p. 6 7 e ss.;


11AUi KMAS,

Jrgen, Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des

Rechts mul des demokratischen Rechtstaats, 2 a ed., 1992, p. 2 9 2 e ss..

2X

D ireito Constitucional Penal

validade das normas contribua para a compreenso dos critrios


prticos de deciso.
No ponto seguinte, desenvolverei esta conexo com a Filosofia
a propsito da questo metodolgica. Por agora fao notar apenas
que quem possua uma particular predisposio para a reflexo filo
sfica encontra uma rea especialmente propcia no Direito Cons
titucional Penal, o que concorre para justificar a realizao de um
curso sobre esta disciplina.

II

Metodologia da disciplina
de Direito Constitucional Penal

Definio sinttica do campo metodolgico

A delimitao do tema de estudo, das perguntas fundamentais


.1 lazer e da rea da realidade a investigar so os traos comuns
iiK-lodologia de qualquer disciplina cientfica. Assim, resumiria a
algumas questes a metodologia do Direito Constitucional Penal:
definio global do que se vai estudar (o objecto de conhecimento);
1liMitificao dos ncleos problemticos que devero ser aborda
dos; escolha dos mtodos de anlise, envolvendo o tratamento dos
ncleos problemticos destacados; definio de um sentido global
do estudo, na perspectiva de quem estuda.
A par desta ideia de metodologia da disciplina, em que no h
ainda distino entre mtodo cientfico e mtodo pedaggico, pode
destacar-se o problema da metodologia pedaggica, em que a dimen
so da comunicao entre quem orienta a anlise e o aluno primor
dial. Mas entendo que essa dimenso s se encontra com a questo
metodolgica da disciplina na medida em que no pode deixar de
Inzer parte do modo de produzir e dominar o objecto de conhe
cimento: o modo cooperativo ou dialgico de atingir a soluo dos
problemas da disciplina por todos os que a estudam.
Iretendo dizer, afinal, que o estudo de uma disciplina (sobreimlo desta natureza) tem um momento de participao alargada dos
que conslilucm o grupo de estudo. O docente no pode apenas

32

D ireito Constitucional Penal

comunicar os resultados de uma investigao - tem de discorrer e


argumentar sobre o objecto de anlise. Ao faz-lo, realiza uma
cooperao necessria com os alunos - que no podem ser vistos
como destinatrios passivos da transmisso do conhecimento - e
permite uma interaco argumentativa.
Uma metodologia cientfica exige, pois, segundo creio, um
mtodo pedaggico adequado. Estudar uma disciplina implica par
ticipar no discurso argumentativo que pretende atingir resultados.
A verdadeira dimenso cientfica da disciplina s pode ser alcan
ada atravs de uma pedagogia argumentativa.
no mtodo de conhecimento que radica a justificao da
pedagogia, no sendo aceitvel erigir valores exclusivamente peda
ggicos ao nvel universitrio. A mera avaliao dos mtodos de
comunicao ou das tcnicas de persuaso no tem dimenso cientfico-universitria11. Porm, uma posio antiargumentativa, apoia
da no estatuto de autoridade, que encerre a discusso e oculte alter
nativas de pensamento tambm anticientfica e exprime uma
metodologia de estudo inadequada. Neste limite, autonomiza-se o
valor essencial para o pensamento universitrio da prpria atitude
pedaggica.

11

claro que o facto de o professor falar mal a lngua em que comunica

ou ter uma voz monocrdica pode ser avaliado. Mas tal avaliao da comunicabilidade tendencialmente esttica. Um professor belo e mais atraente, um pro
fessor paternal que d mais segurana e mesmo uma professora que parece, a
alguns alunos, pelo facto de ser mulher, menos fivel podem, na realidade,
influenciar o xito do ensino. Mas tal influncia no afecta a sua qualidade
enquanto experincia pblica de pensamento cientfico realizada em cooperao
com o grupo de estudantes e pode at revelar perigosos preconceitos sociais.
O essencial do processo pedaggico sempre, quanto a mim, realizar ao vivo
uma experincia de pensamento, no fugindo aos problemas - incluindo os mais
difceis.

II - M etodologia da disciplina

33

Aiuilisemos, ento, os aspectos enunciados: tema de estudo,


iftunliis fundamentais e rea da realidade a investigar no mbito
* 1>iivilo Constitucional Penal.

B
O tema de estudo (como produo e delimitao
do objecto de conhecimento): a Constituio Penal

Que contedos para a Constituio Penal?

() tema de estudo da disciplina a Constituio Penal na dupla


\< ilciiic ele texto constitucional referido ao Direito Penal e desen
volvimento desse texto suscitado pelas normas e pelos casos penais
culminando, porventura, numa Constituio Penal implcita.
A definio deste tema j foi justificada em parte. Mas o que
Iituld ser ento a Constituio Penal?
Na eleio deste objecto de anlise est j implicada uma
icllexo sobre o que a Constituio, a sua interpretao e, mais
especificamente, a sua relao com o Direito Penal.
A Constituio Penal pode reduzir-se, afinal, s normas
oiiNlilucionais que se referem directamente ao Direito Penal,
mino, por exemplo, as constantes dos artigos 29., 30., 117.,
ii" , c 165., n. 1, alnea c), e, eventualmente, aos princpios
!i iais como o vertido no artigo 18., n. 2, em que a doutrina
ancoia o princpio da necessidade da pena? Existir uma Constiimao Penal assente em princpios, a que se acede pelo tratamento
ili casos, revelador dos valores subjacentes ao sistema penal?
<Mn 11111iles de legitimidade presidem invocao da Constituio

36

D ireito Constitucional Penal

Penal? Qual a sua capacidade de absorver novas exigncias sociais


e dar resposta aos crescentes desafios do Direito Internacional e do
Direito Comunitrio?
Este conjunto de questes exige uma resposta em vrias fases.
Numa primeira rfase, urge reflectir sobre se a Constituio
ultrapassa o seu texto e, na hiptese afirmativa, em que termos o
poder fazer. Tal questo constitui, como referi, uma expresso
particular da controvrsia entre iusnaturalistas e iuspositivistas. No
tem de ser resolvida s a partir dessa controvrsia, mas retira dela
o seu primeiro tpico. E isto sem prejuzo de se considerar depois
a Teoria da Constituio, que tende a resolver aquele problema na
perspectiva das funes da Constituio12. No , no entanto, con
veniente enfrentar a questo do contedo e da natureza da Cons
tituio Penal menosprezando a contraposio entre jusnaturalismo
e juspositivismo, que tem sido eleita como tema fundamental
da Filosofia do Direito13. Assim, a tendncia contempornea para
superar os termos dessa contraposio um ponto essencial de
reflexo.
a. Numa segunda fase, de maior aproximao Teoria da Cons
tituio, torna-se crucial reflectir sobre as funes, as finalidades e
a prpria interpretao da Constituio, luz dos critrios de legi
timidade decorrentes do Estado de direito democrtico.

12 Cf., sobre a Teoria da Constituio, M iranda, Jorge, Manual..., II, ob.cit.,


p. 6 2 -8 6 , e C a n o tilh o , J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Consti
tuio, ob.cit., p. 1447 e ss..

13 Assim, por exemplo, K a u fm a n n , Arthur, Rechtsphilosophie, ob.cit., p. 2 0


e ss., dizendo, alis, que a Filosofia do Direito tem de ser discutida a partir do
caso, mas acrescentando que o caso da Filosofia o seu modo de aparecimento
(Auftreten) na histria.

II - M etodologia da disciplina

37

\ relevncia da superao da controvrsia entre jusnatu-

i iilismo e juspositivismo. Uma terceira via para a definio


de Constituio Penal
( oin o assin ala A r t h u r K a u fm a n n 14 na esteira de R a d b r u c h 15,

111111 m . como os jusnaturalistas, que h um contedo valorativo


l*i* mo ao Direito e apto a ser descoberto ou pretender, como os
Imi m!ivislis, que o contedo do Direito resulta de uma vontade
i' i l.iiiva ou social, ainda que democraticamente fundada, corresim
11<lera sempre a aceitar que o Direito uma realidade separada do
11|t ilo de conhecimento, em cuja definio no intervm o prprio
iiUi ipicic. Equivale a reconhecer que o Direito no determinado
li m o dificad o p e la co n stitu i o racion al do su jeito ou p ela n eces"i.iiIr, historicam ente exp erim en tada, de encontrar resposta (orieni i. l.i

por e x em p lo , por critrio s, d e igu a ld ad e e im p arcialid ad e)

I ii.i algum as questes.


K adukuch fo rm u lo u , de m od o co n v in ce n te e em co e r n c ia
...... . .i sua p o sio relativista, u m a tese superadora da co n trap o sio

iidi- jiisnaturalismo e juspositivismo. Assim, definiu o Direito


nino sondo o que permite a resoluo de uma tenso entre a ideia

li |iislia e o Direito positivo16. Concebeu o Direito como uma


pri ic de inteno controladora e de desenvolvimento do prprio
I >i i i ilo positivo atravs de uma ideia de justia culturalmente inul-

" Rcchtsphilosophie, ob.cit., p. 39 e ss..


11 Kadukuch, Gustav, Filosofia do Direito, ob.cit., p. 85 e ss..
Secundo

R adbruch,

O direito pode ser injusto (Summum ju s summa

mniiui) r contudo no deixa de ser direito, na m edida em que o seu sentido

,i

,oi precisamente esse: o de realizar o justo {ob.cit., p. 45). Para o autor,

, dm nu nao o afinal seno a realidade que tem o sentido de se achar ao servio


I i ii 1 i.i do

justia .

D ireito Constitucional Penal

trapassvel. Mas concluiu que o Direito, em si mesmo, seria o


Direito positivo, revelador da resposta concreta ideia de justia a
atingir. O Direito positivo s no seria vlido quando antinmico
desta ideia.
A superao da contraposio entre jusnaturalismo e juspositivismo decorre, para R a d b ru c h , de o Direito ser exactamente a rea
lidade, que tem o sentido de servir a justia , o que leva a conferir
juridicidade apenas s normas que esto orientadas para a realiza
o da justia. No entanto, R a d b ru c h no concebe um Direito justo
em si ou correcto por si. Determina negativamente o Direito, admi
tindo apenas que certas normas no so Direito. R a d b r u c h no
ultrapassa, em suma, uma definio negativa do Direito17.
O
pensamento de R a d b ru c h exprime um paradigma superador
da contraposio entre juspositivismo e jusnaturalismo marcado,
sem dvida, pelo neokantianismo18, mas ultrapassa tal pressuposto
filosfico, permitindo vencer as limitaes de uma concepo pura
mente positivista de Constituio a que a via kelseniana conduz19.

17 O que na realidade acontece sem pre em qualquer definio. Assim,


como diz

E s p in o s a ,

omnis definitio est negatio. Cf.

E s p in o s a ,

Bento, tica (trad.,

introd. e notas de Joaquim de Carvalho), 1992, pp. 99 e 184.


18 C f . ,

sobre o pensamento de

R a d b r u c h , K a u fm a n n ,

Arthur, Rechtsphilo-

sophie, ob.cit., p. 41 e ss.. Ver, com muito interesse, mas reconduzindo o pen

samento de

R ad b ru ch

ral,

A. Castanheira, A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto

N eves,

a uma tentativa falhada de restaurao do direito natu

da Crise Global da Filosofia, 2003, p. 40 e ss..

pe em causa que

R ad b ru ch

C a s ta n h e ir a N e v e s ,

porm, no

se inclui na linha dos autores que se situam na

posio exacta de um tertium genus entre a afirmao de uma necessidade


ontolgica e poltico-social (assim, por exemplo, em A Reduo Poltica do
Pensamento Metodolgico-Jurdico..., text.cit., p. 436).
19Cf.

K f.ls e n ,

Hans, Teoria Pura do Direito (trad.

chado), 4a ed 1976.

p o rt.

de Baptista Ma

// -

M etodologia da disciplina

39

<'um e le ito , R adbruch tenta superar a prpria sep arao kan-

te.o^1^
-i-

*i ma i nliv a questo terica (e diria mesmo cientfica) sobre o conhe....nlo do Direito, anloga questo da verdade, e a questo prii> i u Iui iva deciso justa. Se K a n t no admitia que se pudesse
*l' ...... o Direito seno como explicao da sua funo e natureza20
i punha em causa afirmaes de verdade sobre os contedos do
i >iit lio , R a d b ru ch ultrapassa este dualismo. Tal superao resulta
ill I jnridjcida.de estar relacionada necessariamente com valores
i i I. como diz o autor, wertbezogen ): os valores do Direito seriam
iioM ivcis, embora no fosse vivel atingir por inteiro o seu
i onlciido concreto. Assim, por exemplo, na teoria da justia de
i inuii ii, a igualdade, embora seja um princpio de validade absoliiiii leni apenas carcter formal, carecendo de ser integrada por
..... i oncreta ideia de fim como se fosse um mero valor relativo.
IVla profundidade e sim u ltn ea cla reza, R a d b ru c h um bom
.......lo ilc partida 21 para a an lise q u e neste p lan o de cu rso cab e

K a n t,

Immanuel, Die Metaphysik der Sitten, Erster Theil, metapliysische

Uifiini;sfjrttnde der R echtslehre, 2a ed ., 1798, em Schriften zur E thik


li, hrjniixpliilosophie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt, 1975, ou

"i II. i(iii\gube (org. W ilhelm Weischedel), vol. VIII, Ia ed., 1991; na traduo
I" ! iiifiu-sji dc A rtur M oro, M etafsica dos Costumes, Parte I, Princpios
I/, htlisicos da Doutrina do Direito, 2004.
1 li claro que a superao do dualismo entre o jusnaturalismo e o juspoliiuTMiin (cm lido desenvolvimentos vrios, por vias diferentes do pensamento
ItiHilii u, nomeadamente atravs da compreenso hemenutica do Direito, da
........ . <In argumentao ou da concepo de D w ork in de um conjunto de prin111" i . raiais dc Direito (General Principles o f Law). Contudo, comear a pensar
Him Ini questo com a clareza exemplar de Radbruch , quanto a mim, uma
........iiicnlnao dc ensino (cf. Kaufm ann, Arthur, Rechtsphilosophie, ob.cit., p. 40
i 111o.i abordagem da superao do dualismo, tambm superadora em meu
nii ui In c ii dc- AschnsAo, Jos de Oliveira, O Direito. Introduo e Teoria

p c d ,t

o.

40

D ireito Con stitucional Penal

fazer. Na verdade, a definio de Constituio implica que se apure


se h valores intrnsecos para o Direito ou se todos os valores
dependem de ideias concretas de fim propostas pelo legislador.
Assim, para os iusnaturalistas. a Constituio positiva fica aqum
do Direito justo ou ento imaterializa-se (relativamente ao Direito
positivo) e identifica-se com o prprio Direito justo, cuja origem
to-s uma certa racionalidade no dependente do legislador22.

Geral, 13a ed., 2005, p. 181 c ss.. A superao provm, neste autor de uma atraco

ontolgica, em que a norma (positiva) constitui, afinal, uma camada ntica do


Direito, correspondendo o facto e o valor s restantes camadas. Diz o autor: o
direito uma ordem da sociedade cm que concorrem as determinaes do ser,
do dever ser e do valor (no sentido abrangente em que utilizamos este ltimo
termo). Nenhuma delas dispensvel ou redutvel s outras (ob.cit., p. 214).
No me parece impossvel uma certa correspondncia entre a perspectiva que
proponho e a de O l i v e i r a A s c e n s o , dada a sua concepo de ordem natural
como ordem social concreta, em que esta entendida histrica e normativamente
(ob.cit., pp. 204-205). No entanto, a linha que desenvolvo no texto, e que

corresponde ao meu sentir actual do problema, vive mais - confesso - de uma


atraco racionalista do que ontolgica, em que o problema humano
(eventualmente a insuficincia humana historicamente formulada, mas tambm
a dimenso do anseio, do desejo e da procura) que produz a juridicidade e no
tanto uma essncia ligada a uma ordem da necessidade dos seres humanos. O
essencial da divergncia, porm, s pode ser compreendido a partir da soluo
de problemas concretos e do modo como se discute o acesso ao conhecimento
dos valores (quanto a mim, como se ver, cooperativo e argumentativo). E esta
a questo-chave das divergncias possveis entre as vias superadoras da discus
so tradicional.
22

Cf., sobre a relao entre Constituio e jusnaturalismo, E lls c h e id , Gnther,

Das Naturrechtsproblem in der neueren Rechtsphilosophie, em K a u f m a n n ,


Arthur/HASSEM ER,

W infried (org.), Einfhrung in die Rechtsphilosophie und

Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, p. 23 e ss.; ver ainda, com muito interesse,
I Iaiiiki.k,

Peter, Verfassungstheorie ohne Naturrecht, Verfassung ais ffentli-

clicr Prozess, 3a ed., 1998, p. 93 e ss..

// -

M etodologia da disciplina

lor outro lado, os iuspositivistas tendem a identificar o contedo da


inslia com a Constituio positiva, qualquer que esta seja '.
A superao da antinomia entre jusnaturalismo e juspositivismo, tal como feita por R a d b ru c h , permite encontrar uma
Constituio de valores que se impe Constituio positiva,
mas relativamente aberta e apta configurao desses valores
atravs de fins concretos determinados no processo poltico. Por
exemplo, o contedo da liberdade, da igualdade e da segurana, que
so valores constitucionais, depende da Constituio positiva e
evolui historicamente, sendo, por isso, moldado pelo princpio demo
crtico.
Diversas configuraes concretas do contedo da Constituio
podem, numa lgica deste tipo, ter valor equivalente enquanto cri
trios do Direito ou expresses de juridicidade, desde que no
anulem o contedo essencial das prprias categorias que formam
a juridicidade (tais como a liberdade, a igualdade e a segurana).
No haver, pois, ideal e historicamente, apenas uma Constituio
possvel mas vrias, sendo no entanto vinculativa a Constituio
positiva, em nome dos prprios valores do Direito, nomeadamente
a segurana democrtica. Tal vinculatividade depende apenas,
repete-se, de no serem postos em causa, no seu contedo essen
cial, os valores da juridicidade.
Esta terceira via entre jusnaturalismo e juspositivismo tem a
grande vantagem de permitir uma concordncia entre a lgica

23

E isto porque consideram que a justia e a moral, na realidade, no se

confundem. A melhor expresso desse pensamento (e eu diria at de um so


pensamento positivista) encontro-a em H a r t , H.L., Positivism and the Sepanlion of Law and Morals (Harvard Law Review , 1958), Philosophy o f Law
(<>i)>.. Im inberg,

Joel/GROss, Hyman), 5a ed., 1995, p. 56 e ss..

D ireito Constitucional Penal

democrtica e os valores de justia. D protagonismo segurana


jurdica, mas contm, simultaneamente, as perverses dos excessos
positivistas e jusnaturalistas na aplicao do Direito. Assim, no s
afasta o intrprete da tentao de sobrepor as suas convices pes
soais a um texto positivo, como lhe faculta uma orientao
objectivista relativamente slida na interpretao da Constituio.
Segundo esta linha de pensamento, o texto constitucional rea
liza a adequao e a concretizao dos valores da juridicidade aos
fins historicamente pretendidos e, por isso, a partir dele que se
define a Constituio. Porm, como referi, so os valores do Direito
que formam o cdigo de juridicidade da Constituio e os factores
essenciais da sua interpretao.
A concepo dos valores do Direito e a ideia da justia de
R a d b r u c h no esgotam, todavia, todas as possibilidades de conhe
cimento do Direito vlido e justo, permitindo a aceitao tanto de
um mnimo de valores constitucionais como de um excesso posi
tivista, unilateral e no pluralista, no caso de Constituies muito
exaustivas e pouco abertas.
Que a superao da antinomia entre o juspositivismo e o
jusnaturalismo se impe , no entanto, certo, desde logo pelo facto
de um modo de definio democrtico da Constituio ser tambm
um valor inerente juridicidade. Com efeito, o respeito por uma
Constituio positiva democrtica constitui um requisito de juridi
cidade como decorrncia dos valores da liberdade e da segurana.
Resta saber, contudo, se necessidades mais profundas, sobre
tudo as que respeitam a ser_reonhecido como pessoa24 na sua
concretizao histrica, no reclamam desenvolvimentos interpre-

24

Que j H e g e l caracteriza como marca especfica da juridicidade, em

Princpios de Filosofia do Direito (trad. port. de Rechtsphilosophie por Orlando

Vitorino), 1959, 36, p. 59.

II - M etodologia da disciplina

i iiivos da Constituio que vo para alm de uma leitura formal


|ii apenas reconhea valores como a igualdade, a liberdade e a

finana. claro que o texto de uma Constituio democrtica


' oiilinua a ser o ponto de partida irrenuncivel na definio do seu

oninjdo. Mas tambm haver lugar para a investigao de valores


o (Icsenvolvimento de princpios e normas constitucionais, tendo
ui visla a determinao da juridicidade da prpria Constituio de
.11 oi do com os contextos sociais e culturais historicamente mut<i . i- as novas exigncias quanto aos valores da pessoa.
A actividade do intrprete toma-se, nesta concepo, uma busca
>l i racionalidades histrica e culturalmente possveis que as cate1'oiias da juridicidade impem Constituio25. , por conseguinte,
..... constante determinao em concreto de uma Constituio
implcita. O problema de saber como deve um Estado ser configuinilo para viabilizar o conhecimento do Direito justo26 deixa de ser
uma questo de mera crtica da Constituio, para se converter em
i-lomento de uma dogmtica construtiva27, nos limites intransponwis do texto constitucional, dado o seu valor democrtico.

li
1 1wc IKK in

essa linha de pensam ento que as vias superadoras de L a r e n z o u


por exemplo, sugerem (cf., acerca destas vias, N e v e s , A. Castanheira,

S Kriluo Poltica do Pensamento Metodolgico-Jurdico, text.cit., p. 435 e


v. ) Mas sobre a investigao e o desenvolvimento de valores como caractersiii .1 ila iiilerpretao do Direito, ver, sobretudo, L a r e n z , Karl, Richtiges Recht,
I'/'>, o D w o r k in , Ronald, Laws Empire, 1986.
" A definio do Direito como racionalidade especfica baseada num certo
lliiulo de fundamentao de decises e numa determinada forma de coordenar
iiilrnv:si's coiiflituantes implica que o Estado configure esse mesmo Direito atra< , ilc processos e procedimentos materiais determinados.
" A perspectiva que proponho no texto poderia suscitar a compreenso e
" dclmle do pensamento complexo de Castanheira Neves sobre a interprelaao
1111 iiIn .i, a validade o a Constituio. Assim, por exemplo, em A ( 'rise Actual <la

44

D ireito ( 'onstitucional Penal

A ssim , por e x em p lo , para alm do texto co n stitu cio n a l, ter


PQ rf
[ pOi

ju s tific a o , em nom e cia nalure/a da p e sso a hum ana na sua relao


co m o listado, que toda a pena p rivativa ou restritiva da lib erdade
ou de outros d ireitos lim dam entais seja uma pena de cu lp a, apesar
de o texto co n stitu cio n al nao e x p lic ita r o p rin cp io da c u lp a 28. M as
j constituir um lim ite intransponvel do texto co n stitu cio n a l a

i-fC

p ro ib io da p en a de priso perptua, m esm o q u e lu z de algun s


valo res, n om eadam en te de co o p e ra o internacional, e la se p ud esse
ju s tific a r 29. T am bm a questo d e saber se a rein sero so cia l co m o

Filosofia..., ob.cit., p. 109 e ss., o autor, ao debater o problema do fundamento

de validade do Direito, afirma que a constitucionalidade no pode ser funda


mento normativo de si prpria e que, j por isso e em sentido justam ente
fundamentante remete a algo que a transcende. A anlise do pensamento deste
autor essencial no estudo do problema metodolgico do Direito Constitucional
Penal, mas parece remeter-nos para a impossibilidade de superao do confronto
entre uma ideia de validade supraconstitucional e a proposta de reduo de toda
a validade Constituio positiva. No texto, oriento-me para um a perspectiva
mais optimista e mais constitucionalista, na medida em que entendo que os
valores de uma Constituio consensual so, mesmo quando configuram o esta
tuto do poltico, valores cruciais do Direito. Concordo, porm, com o reconhe
cimento de que no se pode excluir uma contradio entre as solues oferecidas
por esses critrios e a fundamentante validade normativa da Constituio.
28 Cf., sobre a localizao do princpio da culpa na Constituio, B r i t o ,
Jos de Sousa e, A lei penal na Constituio - artigos 29., n.os 1, 2, 3 e 4; 167.,
alnea e) , Estudos sobre a Constituio, 2 vol., 1978, p. 197 e ss.; cf. tambm
M a rin u c c i,

Giorgio/DoLCiNi, Emilio, Corso di Diritto Penale, 2001, p. 466 e ss.,

e, dos mesmos autores, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 2004, p. 179
e ss..
29 Cf. o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 1/2001, D.R., II Srie, de
8 de Fevereiro de 2001, em que se diz: Finalmente, a jjen ajjerp tu a tira todo
o sentido racional que deve ter a execuo

de qualquer pena ou medida de

segurana. A recuperao do delinquente um a obrigao do Estado na medida

II - M etodologia da disciplina

11mi da pena de priso ser exigida pela Constituio, em ateno ;i


princpios de solidariedade e promoo da pessoa humana, devo
colocar-se no plano dos limites da relao entre o texto e o contedo
valorativo da Constituio. Implicando a privao ou restrio de
certos direitos fundamentais do condenado uma reinsero social
obrigatria (e no meramente facultativa) e no prevendo o texto
constitucional tal reinsero, poder entender-se que ela conflitua
com a Constituio30.
do possvel (artigos 1., 2. e 18. da Constituio) e a Constituio, independen
temente da questo filosfica do livre arbtrio e do determinismo, obriga as
ui idades pblicas e privadas a tratarem as pessoas como livres (artigos 1. e 27.
dii Constituio) e, portanto, susceptveis de escolherem o bem e de se recupelarcm para a sociedade, se caso disso.
Resta, ento, saber se outros direitos e interesses constitucionalmente proii-}idos, e nomeadamente o interesse na cooperao internacional na represso
o preveno da criminalidade mais grave, para defesa dos bens jurdicos por ela
ameaados, podem justificar os limites garantia de no ser sujeito a pena ou
medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade com carcter perptuo
ou de durao indeterminada, que resultam da permisso constitucional de extra
dio (...)
Trata-se aqui de um gnero de limites que existem qualquer seja o modo
de definio de um direito na Constituio, porque resultam simplesmente da
existncia de outros direitos ou bens, igualmente reconhecidos na Constituio
e que em certas circunstncias com eles conflituam (cfr. o Acrdo n. 254/99,
D.R., II Srie, 25.6.1999, p. 8590). Tudo depende da necessidade e da

proporcionalidade do limite ou restrio.


Neste Acrdo veio admitir-se que a garantia de no ser executada pena ou
medida de segurana de carcter perptuo ou de durao indefinida se traduz
numa restrio ainda admissvel, pois que no tocada a substncia do bem
jurdico ou constitucional que o direito visa proteger.
Trata-se, como referi, da imposio da reinsero social contra a vontade
do condenado. Mas tambm tem sentido perguntar se a Constituio no con
templa essa reinsero como faculdade ou direito potestativo do condenado.

46

D irei la C onstitucional Pem il

De todo o modo, s a superao tia dicotomia entre uma con


cepo jusnaluralisla e uma concepo juspositivista permite uma
articulao cnlre o horizonte cultural e histrico da juridicidade e
a plenitude do valor democrtico de uma Constituio positiva.
Por outro lado, inerente s exigncias de juridicidade do nosso
tempo e cada vez mais - que a vida social se organize em tomo
de acordos fundamentais, respeitadores da plenitude da identidade
pessoal e constitutivos de projectos solidrios e comunitrios, o que
implica, de igual modo, a referida superao.
Mas a ultrapassagem da contraposio entre jusnaturalismo e
juspositivismo, tal como foi apresentada, ainda no esclarece sufi
cientemente o que pode e deve ser a Constituio - um tipo de
abordagem que tem ocupado a Teoria da Constituio, como se
ver mais adiante.

3. Determinao dos contedos da Constituio Penal. Estado


de direito democrtico e Constituio Penal. Constituio
Penal e Teoria da Constituio
a)
De tudo o que foi dito no ponto anterior resulta ser funda
mental uma dialctica entre o texto constitucional e o apelo juri
dicidade ditada pelas necessidades humanas historicamente con
dicionadas. H, assim, um quid constitucionalizvel que pode no
estar limitado pelo texto constitucional, mas a que este d res
posta31 ou absorve, desenvolvendo os valores explicitamente con-

31 Penso aqui no texto de M a c h a d o , Joo Baptista, O sistema cientfico e


a teoria de Kelsen , Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ,
XXVI, 1985, pp. 11-45, em que o autor apresenta com m uita preciso as normas
jurdicas como respostas a problemas de juridicidade que lhe so colocados

II - M etodologia da disciplina

sagrados ou, pelo menos, concretizando a essncia do acordo po


llio e da dignidade da pessoa humana pressupostos no Estado de
direito democrtico.
Como se insere o Direito Penal neste horizonte problemtico'/
O
Direito Penal, devido s sanes que historicamente o caraclerizam (e, hoje, a pena de priso acima de tudo) no se apresenta
eomo um simples factor de organizao da vida em sociedade em
(orno de fins ou valores especficos (tais como um projecto concreto
de sociedade ou a realizao de quaisquer objectivos polticos). No seu
cerne, o Direito Penal tem o papel de juridicizar o prprio poder do
Istado de direito democrtico quanto punio de sujeitos conce
bidos como pessoas, aos quais reconhecida dignidade e garantido
o direito a um desenvolvimento pleno. Entendendo-se que a puni
o historicamente restritiva de direitos, liberdades e garantias
liindamentais, o Direito Penal tem de ser justificado pela proteco
de valores essenciais da sociedade e constitutivos da essncia do
poder do Estado.
Neste sentido, o Direito Penal tem como objecto especfico o j
amago do Direito e a proteco dos valores da liberdade essenciais
em Sociedade.
M ic h a e l K h le r 32 exprime a ideia de que o Direito Penal teria
eomo tarefa especfica, tal como a compensao das consequncias '
<oneretas do ilcito caracterstica do Direito Privado, a reconstitui
o da prpria situao jurdica^ (dos bens fundamentais da liberdade) cuja validade posta em causa pelo crime33. Assim, o crime
implicaria, na senda de H e g e l34, a negao do outro como sujeito
pela vida social, ou seja, como respostas s questes suscitadas pelas situaes
da vida.
12 Khler, Michael, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997.
" Ob.cit., p. 23 e ss..
" Princpios da Filosofia do Direito, ob.cit., 36, p. 59.

48

D ireito Constitucional Penal

jurdico autnomo, estando sempre para alm da mera violao de


uma regra, da mera desobedincia lei ou da violao de um bem
jurdico particular, como expresso de uma autntica negao da
validade geral do Direito35.
Tal como H e g e l, K h le r entende que existiria no crime uma
generalidade radical, a afectao de uma estrutura essencial do
Direito atravs da leso do concreto bem jurdico (pela natureza do
mesmo e pela dimenso do desvalor da aco).
A pena teria, pois, um papel de reconstituio e afirmao da
validade do Direito. E isso implica, para K h le r , uma afirmao
no meramente formal do contedo do crime36. O crime s poder
assumir aquela generalidade na medida em que lese os concretos
bens jurdicos numa dimenso representativa das condies de auto
nomia da pessoa humana ou da existncia de uma comunidade
livre37.
K h le r insere-se, consequentemente, numa vasta tradio que
identifica os bens essenciais do Direito Penal e no remete para a
livre escolha do legislador tal determinao, dando substncia ao
pensamento hegeliano quanto ao crime38.

35 Ob.cit., p. 23.
36 No assim, no entanto, para J a k o b s , Gnther, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2a ed., p. 37 e ss., que tambm parte desse papel do sistema penal (afir

mao da validade do Direito), mas no aceita um conceito material de crime.


37 Ob.cit., p. 22. Nesse sentido, estariam includos no conceito de crime
tanto crimes contra as liberdades das pessoas (contra a vida, a integridade
fsica, a liberdade, a honra ou a propriedade) como crimes contra a existncia do
Estado e o exerccio das suas funes essenciais.
38 Tradio que se reconduz a B irn b a u m , mas que se tem mantido como
expresso de um pensamento liberal e de uma dogmtica crtica, em autores
com o H a s s e m e r (cf. H a s s e m e r , W infried, Theorie und Soziolo g ie den
Verbrechens, 1973).

II - M etodolog ia da disciplina

l'i

A afirmao de que o Direito Penal tem como objecto espe


eico proteger o mago do Direito compreende-se bem a esta luz.
Se se analisar o Direito Penal a partir da realidade histrica da
pena39, chegar-se-, inevitavelmente, segundo a racionalidade ine
rente ao Estado de direito democrtico, compreenso dos limites
da pena e do seu pressuposto - o crime. Ambos tm de ser conce
bidos numa ntima relao com a legitimao do prprio poder do
l slado. O Estado assegura a preservao dos bens pertencentes s
concretas esferas jurdicas e garante a autonomia da pessoa humana
e a liberdade da Sociedade. Ao Direito Penal do Estado incumbe
realizar a sua funo dentro deste quadro.
b)
Quer o conceito material de crime, enquanto contedo
admissvel do criminalizvel, quer o conceito material de pena,
inino contedo e fim possveis da sano correspondente, fazem
parte da Constituio Penal. Na verdade, tais categorias dependem,
directamente, da articulao dos direitos fundamentais com os
meios de restrio da liberdade concedidos ao Estado para realizar
a |iistia penal.
No entanto, perguntar-se- de novo se esta relao dos conte
dos do Direito Penal com o Estado de direito no se esgota numa
mera limitao formal do Direito Penal pela Constituio. Assim,
po<ler-se-ia entender, de acordo com o princpio democrtico, que
i ia o legislador ordinrio quem definiria livremente os crimes e as
Ih ii; is - como, alis, parece resultar do teor literal do artigo 165.,
ii" I, alnea c), da Constituio - e que mais nenhuma limitao
poderia ser imposta modelao do contedo dos crimes40. Porm,
Assim, tambm, S t r a t e n w e r t h , Gnter, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4
i il . 2000,

p. 2 c ss..

Note-se que o Tribunal Constitucional portugus no segue, em rigor,


iiii.i i.il interpretao da Constituio, admitindo que, apesar do espao de libei

50

D ireito Constitucional Penal

como referi, os prprios conceitos de crime e de pena no podero,


de acordo com a justificao racional e histrica do Estado de direito,
ter um contedo arbitrrio, mas devero, antes, ser suportados por
essa justificao. Assim, o conceito material de crime e o conceito
material de pena estaro a montante da reserva de lei, sendo esta
apenas a autorizao ao legislador ordinrio para definir crimes e
penas constitucionalmente admissveis e que no violem outros
princpios41.
O
problema fundamental subjacente aos conceitos materiais
de crime e de pena consiste, no entanto, em saber que limites con
cretos a Constituio impe ao contedo dos crimes e das penas.
Interessa averiguar, nomeadamente, se h um contedo necessrio
para aquelas figuras que decorreria, por exemplo, de incriminaes
obrigatrias ou de um fim necessrio da punio. Articula-se, deste
modo, naqueles conceitos materiais, uma questo geral de limites
com o problema das imposies constitucionais positivas no campo
do Direito Penal.
c)
O enquadramento metodolgico desses problemas no Direito
Constitucional faz-se, como se tem referido, atravs do relaciona
mento entre o princpio democrtico e o contedo de valor intrn
seco ao Estado de direito. A pergunta central se pode existir uma
indisponibilidade constitucionalmente imposta do contedo do Direito
Penal, sem que, por isso, o princpio democrtico seja afectado.

dade do legislador ordinrio, existem limites ao contedo dos crimes [cf.


Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 211/95, D.R., II Srie, de 24 de Junho
de 1995, e 99/2002, D.R., II Srie, de 4 de Abril de 2002; ver, sobre isto,

P a lm a ,

Fernanda, e outros (coord.), Casos e Materiais de Direito Penal, 3a ed., 2004,


p. 203 e ss.],
41 Assim, tambm claro que certas penas esto constitucionalmente veda
das ao legislador democrtico (cf. artigo 30." da Constituio).

II

M etodologia da disciplina

A resposta a tal questo comea por se situar num plano ante


rior ao da interpretao da Constituio, surgindo como comprecn
so das racionalidades possveis deste problema, num contexto que
designaria como meta-regras constitucionais - ou seja, de procura
das condies num plano lgico-valorativo da interpretao vlida
da Constituio. Tal plano pressupe uma passagem pela problem
tica das funes da Constituio, tal como elas so reflectidas pela
Teoria da Constituio, tendo em conta a evoluo histrica de tais
Iunes.
Na medida em que pretende realizar um Estado fundado na
essencial dignidade da pessoa humana e no respeito pelos direitos
lunilamentais, a Constituio deve impor limitaes ao contedo
das leis; por outro lado, se pretende realizar a democracia poltica,
l.imhcm como instrumento e expresso de direitos fundamentais, a
< onstituio tem de reconhecer ao poder poltico alguma liberdade

l conformao do contedo das leis. Deste modo, o princpio


ilemocrtico condio essencial do prprio Estado de direito em
i uiido material.
Iista interdependncia entre os valores do Estado de direito e
0 princpio democrtico apela, por sua vez, a um enquadramento
mula mais geral, que o da discusso, j referida, sobre a funda
mentao ltima da validade das normas, em conexo com as ideias
ili consenso comunicativo42. Segundo estas ltimas ideias, os critios de validade de uma norma remetero, de algum modo, para a
posio de uma assembleia ideal de destinatrios^ para um modo
1'i1uessual cie definio da vontade, do interesse e do consenso.
()s problemas essenciais do contedo da Constituio Penal
ii io podem deixar de ter em vista estas referncias metodolgicas
1 < I Si 11 M ann, ob.cit., loc.cit. e os autores citados, supra, na nota 9, entre
....... IIaiikms, ob.cit., p. 138 e ss..

52

D ireito C onstitucional Penal

mais gerais. Mas a via metodolgica do tratamento dos problemas


finais e mais concretos do contedo da Constituio Penal, nomea
damente a questo das limitaes de contedos das normas
incriminadoras ou da eventual imposio de contedos obrigatrios
no alcanvel por uma sequncia dedutiva de respostas. O nvel
da Filosofia do Direito ou do pensamento poltico-constitucional
funciona, antes, como um aumento da compreensibilidade da ques
to, atravs da sua relacionao com um quadro racional j conhe
cido. Porm, no so as respostas s referidas questes metodo
lgicas (gerais) que determinam o contedo da Constituio Penal
- funcionam apenas como primeiros apoios de anlise.
Desta sorte, no que respeita s limitaes de contedo da
Constituio Penal ou possibilidade de incriminaes obrigat
rias, o alargamento da anlise, para alm da letra do texto consti
tucional ou da estrita funo do Direito Penal, atravs da remisso
do problema para um plano de Estado de direito democrtico e de
fundamentao da validade das normas, leva a considerar uma
racionalidade poltico-constitucional quanto ao conhecimento de
valores, modeladora do pensamento jurdico.
Por exemplo, a conexo desse plano mais abstracto com as
incriminaes obrigatrias permite as seguintes interrogaes:
- A existncia de incriminaes obrigatrias condiciona a
determinao democrtica do Direito Penal, nomeadamente
por assegurar a realizao de direitos fundamentais, como o
prprio direito segurana?
- A existncia de incriminaes obrigatrias no apela a um
conhecimento metafsico do Direito, a uma espcie de ideo
logia ou a um Direito natural constitucional, cuja funda
mentao de validade duvidosamente aceitvel?
- A existncia de incriminaes obrigatrias no uma decor
rncia das prprias condies essenciais da democracia c do

II - M etodologia da disciplina

Estado de direito, como modo de assegurar tais condies,


designadamente por garantir, atravs das sanes, incluindo
a pena de priso, a realizao do Direito enquanto tal?
Com interrogaes deste tipo apenas se pretende fazer reflect ir
uma especfica racionalidade na problemtica do Direito Penal
<'(institucional. Assim, a questo das incriminaes obrigatrias
coloca um problema de articulao, em concreto, entre o Estado de
direito e a democracia, e relaciona-se tambm com o tema geral da
Imidamentao da validade das normas. E, no que concerne a este
ullimo tema, o problema das incriminaes obrigatrias implica
que indaguemos se possvel aceder validamente ao contedo do
i|iie necessrio incriminar atravs da mera investigao de valores43.
A avaliao da racionalidade inerente s questes mais gerais
iIt* fundamentao, no contexto do problema exemplar das incrimi
naes obrigatrias, mitiga a tendncia para resolver aquelas quesitics de acordo com uma imediata preferncia ideolgica. Remete,
miles, a soluo para um quadro mais exigente, em que no aceilavel encontrar ou formular contedos obrigatrios de Direito Penal
i pari ir de uma mera percepo subjectiva da moral ou da tradio
"ii ale mesmo de uma particular viso da vida.
Assim, na soluo do referido problema exemplar, impor-se-
ivrriguar se no decorre da consagrao de direitos fundamentais
uma exigncia de proteco atravs de meios penais, a partir da
pnsilividade histrica do Direito Penal.

" Acerca da interpretao jurdica como investigao de valores,

c f. L a r e n z ,

l ui Metodologia da Cincia do Direito (trad. port, de Jos Lamego), 3a ed.,


I '*'*/, pp. I(>4 e ss. e 599 e ss.. Sobre a temtica da interpretao jurdica como
'li M iivolvimento criativo de valores, cf. D w o r k in , Ronald, Laws Empire, ob.cit..
\ ' i .imdi, sobre a temtica da interpretao da Constituio como desenvol.... ..

de valores, as referncias de N e v e s , A. Castanheira, A crise actual da

I il'i\ii/i(i IId Dircito..., ob.cit., p. 113 e ss..

54

D ireito Constitucional Pena!

Com efeito, fora do quadro de uma percepo moral muito


ampla (englobadora de momentos de subjectividade e de tra
dio), a proteco de certos direitos fundamentais e a tutela
de determinadas caractersticas essenciais do Estado de direito
democrtico parecem inculcar hoje a ideia de necessidade do
Direito Penal.
Mas a questo que subsiste a de saber com mais preciso se
o prprio Direito Penal, no caso de no existirem alternativas efi
cazes garantia de direitos fundamentais, faz parte do ncleo
constitutivo do Estado de Direito democrtico, como obrigao de
este exercer o poder punitivo relativamente a certas violaes de
direitos. E, nesse ponto, torna-se importante apelar ideia de neces
sidade do Direito Penal, em conexo com o prprio princpio da
necessidade da pena, desenvolvido pelo pensamento penal desde
B e c c a r ia .

O
princpio da necessidade da pena formula-se, tradicional
mente, como um princpio de limitao do Direito Penal, nos ter
mos do qual s a pena necessria legtima44. Mas essa perspectiva
contm implcita a ideia de que h penas necessrias e, por isso,
abrange um contedo positivo.
A afirmao da necessidade da pena, contudo, no pode ser
meramente emprica. Deve ter em conta a discusso sobre as con
cepes valorativas da necessidade e relacionar-se directamente
com o contedo material do crime. A necessidade constitui, por
conseguinte, um conceito multifacetado com uma base valorativa e
outra emprica. Na sua base valorativa, s necessrio o Direito
Penal justificado pela realizao das condies essenciais do Estado
de direito democrtico. Na sua base emprica, a necessidade exige

44 B e c c a r i a ,

Cesare, Dos Delitos e das Penas (trad. port. de Faria Costa;

inlroduik) de Faria Costa c Marinucci), 1998.

II - M etodologia da disciplina

que a verificao de tais condies assente num juzo casuslico1'1


Assim, h uma constatao que enfraquece o juzo de obriga loiudade das incriminaes, nos casos em que possa vigorar uma solu
o alternativa ao Direito Penal.
Deste modo, poder-se- pensar numa concluso de tipo
si logstico, formulada a partir de uma premissa maior, que indica
que certos bens essenciais tornam indispensvel uma mais forte
proteco pelo Direito, e de uma premissa menor, que revela a
;uisncia de alternativas preferveis ao Direito Penal. A concluso
do silogismo conter a necessidade de interveno penal. No exis
tir uma imediata obrigatoriedade de incriminao, mas apenas
nina obrigatoriedade mediada pela necessidade, empiricamente avaliada, enquanto meio indispensvel para atingir determinado fim.
Como se v, o enquadramento da questo das incriminaes
obrigatrias na problemtica do Estado de direito democrtico leva
.1 associar a funo do Direito Penal realizao de condies
essenciais desse tipo de Estado. Essa perspectiva reflecte-se numa
modelao do significado penal do princpio democrtico. Mas a
possvel obrigatoriedade concreta das incriminaes depende ainda
da necessidade instrumental derivada do valor intrnseco de certos
bens e da carncia da sua proteco.

Sobre a obrigao de justificar empiricamente a necessidade de incrimuiio em certas situaes muito controversas, relacionadas com as fronteiras
' ui iv os verdadeiros bens jurdicos e os meros valores morais, cf. D w o r k in ,
i icrald, Paternalism, extrado de Morality and the Law (1971), e Paternalism:
Some Second Thoughts, extrado de Paternalism (1983), e ainda, num sentido
. I.n

iMK-nic moralista, D e v l in , Patrick, Morals and Criminal Law (1965) e

'Morals and Contemporary Social Reality, estes ltimos extrados de The


I H/oniiiKnt o f Morals e todos eles includos em F e in b e r g , J o c I /G r o s s , Hyman

(ni) ), Philosophy o f Law, ob.cit., pp. 209-238.

56

p ir e ito C onstitucional Penal

Esta compreenso metodolgica no conduz, portanto, a con


cluir por um catlogo de incriminaes obrigatrias, mas apenas
por uma lgica de possvel obrigatoriedade , fundamentada no
Estado de direito democrtico em sentido material e condicionada,
em concreto, por um raciocnio argumentativo de base emprica
sobre a necessidade da pena.
Mas alguns casos desta questo, aqui abordada numa vertente
fundamentalmente metodolgica e em termos genricos, sero men
cionados na segunda parte da exposio dos contedos da disciplina.
d)
Tambm metodologicamente produtivo o relacionamento
do contedo obrigatrio da Constituio Penal com o problema
geral da fundamentao ltima da validade das normas, tratado na
Filosofia do Direito46. Com efeito, na definio do que obrigatrio
ou necessrio no conceito material de crime, por exemplo, recorre-se
a uma investigao racionalista sobre valores que torna a ideia de
Constituio Penal uma construo lgica relativamente desligada
da imediata compreenso dos valores pelas representaes pessoais.
Trata-se de uma lgica de constante reduo de um valor a uma
justificao racional e a um sistema articulado de razes.
, no entanto, questionvel se este tipo de delimitao interpretativa da Constituio Penal se ju stifica sem mais. E uma tal

46 No livro de Seelman, Rechtsphilosophie..., ob.cit., p. 148 e ss., apre


sentada uma exposio sobre o estado actual desta questo, relacionando-a com
o problema do conhecimento dos valores e da validade das afirmaes em tica.
C f .,

ainda, as obras citadas, supra, na nota 10. Ver tambm, embora filtrado pelo

problema da metodologia d^> Direito, N e v e s , A. Castanheira, O Actual Problema


Metodolgico da Realizao do Direito, Digesta, vol. 2 , 1995, p. 337 e ss.,
O Actual Problema Metodolgico da Interpretao Jurdica - I, 2003, e, num

contexto mais amplo, A Cisc Actual da Filosofia do Direito..., ob.cit..

II - M etodologia da disciplina

questo ultrapassa o plano da controvrsia sobre se a Constituio


se deve minimizar perante o legislador democrtico, na perspectivii
do maior equilbrio da Sociedade.
Em termos gerais, a fundamentao ltima da validade de um
enunciado de dever ser47 reclama, mais radicalmente, que se escla
rea em que termos possvel um verdadeiro conhecimento dos
valores (cognitivismo).
Todo o desenvolvimento anterior sobre a racionalidade do
Iistadc de direito democrtico exprime, de certo modo, uma atitude
cognitivista, a que falta, por inerncia, alguma demonstrao no
plano da validade ltima. Porm, a compreenso do problema da
Constituio Penal reclama que se questione, previamente, se uma
tal viso da necessidade e da limitao do Direito Penal numa
( onstituio democrtica vlida para os destinatrios do Direito
e se deve impor ao intrprete, em detrimento da inteira liberdade de
conformao do Direito Penal pelo legislador ordinrio.
Responder questo anterior apontando o contedo racionalvalorativo do Estado de direito democrtico no suficiente. No
impede, logicamente, uma renovao da pergunta porqu? . Na
verdade, o Estado de direito democrtico no poder apostar
validamente numa total preferncia pela deciso do legislador ordi
nrio? O juiz constitucional dever controlar, contra o sentir do
momento e a vontade popular dominante, a deciso do legislador
democrtico relativa ao contedo material do crime e finalidade
da pena?

17 Problema que se suscita tanto perante uma norma positivada como perante
i prpria descrio dos valores ou princpios no explcitos que se apresentam
iorno razes normativamente relevantes. Nesse sentido, tanto a Constituio
pnMlivisla como a perspectiva de uma Constituio de valores ou princpios
i .i.io sujcilas mesma inquirio de validade.

58

D ireito C onstitucional Penal

A resposta a ser dada neste plano ter de considerar a impos


sibilidade racional de o sujeito participante numa deliberao demo
crtica negar condies essenciais de si mesmo como historicamente
tm sido concebidas. Assim, haver uma contradio dos sujeitos
consigo mesmos na hiptese de deliberao democrtica gravemente
atentatria da essencial dignidade da pessoa humana, como, por
exemplo, uma deliberao racista ou uma deliberao que admita a
tortura.
Apelaria aqui a K a n t, que, na Metafsica dos Costumes, jus
tifica o dever de o criminoso se entregar Justia, afirmando a
racionalidade e a validade do Direito para o prprio criminoso,
apesar de uma aparente contradio com o respectivo interesse.
Assim, apelando voz do povo, diz: se tu roubaste, roubaste-te a
ti mesmo48.
No racional, no exemplo de K a n t , que algum, em nome da
sua representao do respectivo interesse pessoal, se coloque em
contradio consigo prprio. Tambm a vontade de uma maioria
no pode ser justificada apenas em funo dela mesma. Apesar de
ser vontade colectiva, no passar ainda de uma vontade particular,
devendo ser como tal considerada se criar contradies insuper
veis com o que a define, isto , com o reconhecimento das condi
es essenciais da subjectividade (essencial dignidade da pessoa
humana) e do Estado de direito democrtico.
A soluo para o dilema - que se impe ao juiz constitucional
- da escolha entre a pura liberdade de opo do legislador ordinrio
x
48

Metaphysik..., ob.cit., E.I, em Schriften f r Religionsphilosophie, ob.cit.,

p. 454. K a n t refere-se, claro, ao sentido ltimo de um juzo popular e diz: O


que que significa se tu roubaste, roubaste-te a ti mesmo? Quem rouba, torna
insegura toda a propriedade; ele subtrai para si mesmo (segundo o Direito da
retribuio) a segurana de toda a possvel propriedade .

II - M etodologia da disciplina

quanto matria da incriminao e o reconhecimento de um cun


ceito material de crime cruza-se, inevitavelmente, com esta discus
so fundamental da Filosofia do Direito e beneficia da sua consi
derao. Com efeito, nenhuma explicao dos valores do Estado de
direito democrtico pode ser um dogma, tem de passar pela conslante exigncia de fundamentao.
Por outro lado, a relao com este tema da Filosofia do Direito
acaba por abrir as portas a um sentido mais pragmtico de funda
mentao. Na realidade, podem conceber-se razes de segurana
para rejeitar um conceito material de crime e o tendencial subjecti
vismo que lhe inerente, mas parece razovel configurar o espao
de liberdade do legislador com alguns limites criminalizao e
descriminalizao49. Estaremos, nesta ltima anlise, fora de uma
fundamentao da validade absoluta, situando-nos apenas num ter
reno explicativo, de razoabilidade, como frequentemente acontece
na jurisprudncia constitucional50. Assim, a temtica da fundamenlao da validade, apesar do seu cariz terico, dirige-nos para um
Icrreno argumentativo pragmtico e no conceptualista.

49 Que a prpria descriminalizao pode ser questo constitucionalmente


conlroversa resulta da jurisprudncia do Tribunal C onstitucional sobre a
(le spenalizao parcial da interrupo voluntria da gravidez (cf. Acrdos
ii."' 25/84, 85/85 e 288/98, em D.R., II Srie, de 4 de Abril de 1984 e 25 de
Iunho de 1985, e I Srie-A, de 18 de Abril de 1998, respectivamente).
50 Sobre o papel da razoabilidade na argumentao constitucional, cf.
< 'o k a s a n it i ,

Aldo, e outros, II Principio di Ragionevolezza nella Giurisprudenza

ilcllit Corte Costituzionale - Riferimenti Comparatistico (Atti dei Seminrio


wolloxi in Roma, Palazzo della Consulta nel Giorni 13 e 14 Ottobre 1992),
1991; M o r r o n e ,
M ir lin c z ,

2000 .

Andrea, II Custode delia ragionevolezza, 2001;

T a p ia , R a m n

Igualdad y Razonabilidad en la Justicia Constitucional lispanola,

60

D ireito Constitucional Penal

Com efeito, o acesso verdade dos contedos normativos


tambm passa por esta procura do razovel, pela considerao de
um equilbrio da soluo tendo em conta as expectativas sociais e
pelo afastamento de preconceitos valorativos.
O
encontro da questo da fundamentao da validade ltima
das normas com o contedo do Direito Penal Constitucional atenua
perspectivas excessivamente abstractas, baseadas numa concepo
dos valores constitucionais como entelquias51, com vida prpria na
sua abstraco mas distantes da realidade social, a partir dos quais
se impem as solues sem necessidade de justificao de validade.
A anlise da jurisprudncia constitucional revela-nos tambm
que existe, na dimenso do caso concreto, uma ponderao de
razoabilidade que ocupa, por vezes, o lugar de uma fundamentao
de validade absoluta, mas que essa ponderao mesmo uma carac
terstica marcante da justia constitucional.
De tudo isto resulta que o problema que foi tomado como
exemplo - o das incriminaes obrigatrias -, submetido aos qua
dros de pensamento da Filosofia do Direito, pode alcanar um nvel
de resoluo, que, sendo mais profundo, no deixa de ser pragm
tico e adequado s expectativas do intrprete.
e)
Finalmente, toda a problemtica do relacionamento entre
Constituio Penal e Estado de direito democrtico exige uma reflexo

51

Entelquia, expresso oriunda do grego entelcheia, significa estado

de completude ou perfeio, segundo

P e te r,

F. E., Termos filosficos gregos.

Um Lxico Histrico, 1974, p. 75 (trad. port. de Greek Philosophical Terms.


A Histrical Lexicon, 1967). Para o autor, o uso mais curioso do termo seria,

como diz

A r is t te le s :

a primeira entelecheia de um corpo natural que poten

cialm ente tem v ida . E b asicam ente neste sentido, algo natu ralstico e
substancialista, que me parece interessante utilizar a expresso.

II - M etodologia da disciplina

(>l

sobre a Constituio desenvolvida pela Teoria da Constituio


As opes entre uma compreenso da Constituio como formal
processual ou material - como mera disciplina dos processos tie
deciso democrtica ou ordem de valores - prvia definio da
( 'onstituio Penal.
Tal reflexo tende a dissolver-se numa procura das funes da
( onstituio, nomeadamente no modo como a Constituio absorve,
icpresenta ou disciplina o processo poltico e a dinmica social52.
I ;,ssa reflexo sobre as funes da Constituio em geral e sobre o
.eu modo de ser como, por exemplo, ordem-aberta ou ordemquadro53, em que mais ou menos intensamente conformada a
dinmica social, justifica o cruzamento com a questo referida da
Iuinlamentao ltima da validade das normas54. Assim, a Consiiiuio define-se e forma o seu prprio contedo na dependncia
da soluo para o problema do que o Direito vlido. S enquanto
\prime essa soluo a Constituio se autofundamenta e critrio
dc validade do Direito ordinrio.
Na minha anlise, as condies materiais de validade do Direito
mima perspectiva no positivista so contedo necessrio da Constiiuio. Dessas condies fazem parte a possibilidade de formao
democrtica do Direito e a resposta ao problema historicamente
atuado do reconhecimento da pessoa como tal. Nesse sentido, ter
Mistificao distinguir entre funes obrigatrias e funes facultaiivas de uma Constituio. A Constituio Penal participaria das
Iunes obrigatrias numa parte significativa, sendo, porm, conlijuuavel uma Constituio Penal facultativa varivel em diversas

v C f. C a n o t ilh o ,

ob.cit., pp. 1333-1441, e a bibliografia a citada.

CT.

ob.cit., p. 1435 e s s ..

11

C a n o t ilh o ,

tem a cm que a Filosofia do Direito se abre prpria problemalizao

iln viilidulc das normas na tica.

C f. S f.k lm a n ,

Rechtsphilosophie, ob.cit., loc.cit..

62

D ireito C onstitucional Penal

matrias, tais como, por exemplo, certos casos de incriminaes


obrigatrias explicitadas no texto constitucional55. Mas, neste l
timo territrio, a Constituio parece-me ser pura emanao do
princpio democrtico, no se impondo por uma racionalidade
valorativa especfica.
De todo o modo, o grande significado para a Constituio
Penal da teoria das funes da Constituio a pesquisa dos con
tedos obrigatrios do Direito Penal e dos seus limites inultrapas
sveis. O Direito Constitucional Penal tender a restringir-se para
uma concepo formal-processual e tender a alargar-se para uma
compreenso material de Constituio. O seu contedo divergir
conforme a perspectiva de ordem imanente Constituio.
Por outro lado, para uma Constituio como ordem aberta
evolutiva, a Constituio Penal pode assimilar valores da Sociedade
que respondem a exigncias de juridicidade (como, por exemplo, a
reinsero social como fim da pena ou a incriminao de certas
condutas discriminatrias), autofundamentando-se na sua funo de
promoo de valores sociais; para uma Constituio como ordem
aberta, num entendimento muito liberal, a Constituio Penal pode,
no entanto, comprimir-se, afastando-se, por exemplo, de toda a rea
da moralidade sexual.
O
envolvimento do Direito Constitucional Penal com a Teoria
da Constituio alarga o horizonte da compreenso do que se joga
na soluo de problemas concretos, tais como saber se h incri
minaes constitucionalmente obrigatrias ou se a reinsero social
deve corresponder a um princpio constitucional. Este cruzamento
de contextos revela-nos como certas questes do Direito Constitu-

55

Tal como a incluso no texto constitucional de uma obrigao de crimi

nalizar certas infraces dos titulares de cargos polticos - cf. artigo 117., n. 3,
da Constituio.

II - M etodologia da disciplina

cional Penal esto envolvidas nas diversas perspectivas da Consli


luio oferecidas pela Teoria da Constituio e relacionadas com os
problemas de determinao da validade do Direito.
Assim, torna-se essencial compreender se nas tarefas clssicas
dii Constituio se insere, de alguma forma, uma funo protectora
de bens jurdicos atravs do Direito Penal e se decorre da evoluo
lerica quanto efectivao de direitos fundamentais uma verda
deira funo penal constitucionalmente garantida56.

56

Cf., sobre a evoluo da ideia de Constituio,

G r im m ,

Dieter, em Die

Zukunft der Verfassung, 1991, pp. 101 e ss., 313 e ss. e 397 e ss., envolvendo-se
m.i

discusso sobre as novas tarefas da Constituio, em que se inclui a segurana

i ;i preveno de riscos, para alm da evitao de uma concreta conduta ilcita,


problemtica que aquele autor relaciona, sobretudo, com as novas tecnologias
(p. 416). Ver ainda

H b e r le ,

Peter, em Verfassung als ffentlicher Prozess,

ob.cil.. Mais directamente, porm, reflectindo sobre as novas funes da Cons-

lilnio em matria penal, cf.


constitulionnel pnal, 1995,

V erd u ssen ,

P a la z z o ,

Marc, Contours et enjeux du droit

Francesco, Costituzionalismo penale e

li ri II i fondamentali, Diritti, Nuove Tecnologie, Trasformazioni Soziali, Scritti in


nii'inorie di Paolo Barile, 2003, p. 583 e ss., e, na mesma obra colectiva,
M a n to v a n i,

Ferrando, "La criminalit: il vero limite alleffetivit dei diritti e

libort nel stalo di diritto, p. 477 e ss.. Ver, por fim, a abordagem geral do tema
<'onslituio e Direito Penal, em
Irecht, 1990, e

1996,

Lagodny,

T ie d e m a n n ,

Klaus, Verfassungsrecht und Stra-

Otto, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte,

c
Os problemas do Direito Constitucional Penal

I Natureza dos problemas e enunciao de um sistema de


questes
Colocada nos termos metodolgicos gerais a problemtica de
m h , i Constituio Penal, interessa agora reflectir sobre o tipo coni irlo de problemas a estudar e a sua organizao sistemtica.
Sc iido os limites da interveno penal a questo central do
i Micilo Constitucional Penal, h uma relao permanente entre os
pioMcmas jurdico-constitucionais e toda a interveno normativa
iiliii-i limente do legislador ou mediatamente do juiz) que se reperi iiIc nos contedos da incriminao e da pena.
( ilobalmente, essa relao susceptvel de ser descrita como
" i Mabeleci mento de limites negativos ou de imposies positivas
i" l<gislador e ao intrprete, mas tambm como o desenvolvimento

Mii,l;mle tios princpios constitucionais e at de novos parmetros


ii-i iliidos pelos problemas de interpretao do Direito ordinrio.
< oiKvbem-se, neste plano, quatro grupos de questes, no total11' ui* independentes entre si, mas que tendem a interagir.
No primeiro grupo, incluem-se os problemas dos limites cons..........
nogalivos do Direito Penal - as fronteiras inultrapas
i ii pelo legislador ordinrio cm matrias de incriminao e

66

D ireito Constitucional Penal

pena. Na matria da incriminao, integra-se, para alm da prpria


definio constitucional de crime, a aceitabilidade dos critrios de
imputao em todos os momentos da deciso penal (isto , da for
mulao concreta de todos os elementos do conceito de crime tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade - que condicionam a res
ponsabilidade penal). Na matria da pena, integram-se tanto os
problemas dos fins gerais das penas como os das suas espcies e
modos de execuo, que sero explicitados na segunda parte.
No segundo grupo, enquadra-se o contedo de um eventual
Direito Penal constitucionalmente obrigatrio, na perspectiva de
uma mediao pela necessidade da pena. A se devem inserir os
problemas das imposies explcitas e implcitas de incriminao e
dos contedos e fins necessrios das penas.
No terceiro grupo, pode acrescentar-se um ncleo especfico
de problemas concretos suscitados pelo relacionamento entre o
Direito Constitucional e novos bens jurdicos como o ambiente e a
biotica, em que se coloca a questo do papel da Constituio Penal
perante tendncias neocriminalizadoras.
Finalmente, o ltimo grupo de questes refere-se aos proble
mas constitucionais do Direito Internacional Penal e do Direito
Comunitrio, analisando-se a, obviamente, o problema central da
relao do Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa
com o Direito Constitucional Penal.

2.

A conjugao de problemas j conhecidos com novos


problemas suscitados pelos casos ou pela heurstica dos
princpios constitucionais

Os problemas do Direito Constitucional Penal no tm, na


verdade, uma natureza uniforme, abrangendo questes dc interpre-

II - M etodologia da disciplina

(ao directa da Constituio (tal como a de saber se esl;i consapa


um princpio da culpa penal ou um conceito material de crime),
questes que so formuladas a partir de situaes particulares c
questes suscitadas pelos casos concretos (em especial pelas ileci
ses jurisprudenciais).
Para alm dos problemas genricos de interpretao da Consliluio, surgem as questes particulares que, no deixando de ape
lar interpretao da Constituio, tm a sua especificidade hist
rica e scio-cultural. Exemplo expressivo a questo de saber se a
incriminao do aborto nas primeiras semanas de gravidez constitui
uma incriminao obrigatria ou, inversamente, se deve considerar
impedida por algum princpio constitucional. Tambm assumem
idntica natureza, por exemplo, as perguntas sobre se viola o prin
cpio de necessidade da pena o crime de lenocnio tal como configurado no artigo 170. do Cdigo Penal57 ou se viola o princpio
de igualdade a no restrio do crime de actos homossexuais com
adolescentes com idade compreendida entre 14 e 16 anos atravs do
aproveitamento da sua inexperincia, diferentemente do que acon
tece com o crime de actos heterossexuais com adolescentes com a
mesma idade (artigos 174. e 175. do Cdigo Penal)58.
Tambm so de considerar, como se disse, as questes susi iladas pelos casos concretos, no totalmente previsveis numa
interpretao em abstracto da Constituio, mas modeladas pelas
siluaes da vida. Assim, por exemplo, a interrogao sobre se
viola algum princpio constitucional a proibio de conduzir ve-

v Cl'., sobre tais temas, os Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 144/


MKM. D l'!., II Srie, de 19 de Abril de 2004, 196/2004 (indito), e 303/2004,
/> l< . II Srie, de 20 de Julho de 2004.
<1 Acrdo do Tribunal Constitucional n. 247/2005, de 10 de M;uo
1111 > 111111 )

68

D ireito Constitucional PenaI

culos automveis, aplicada como pena acessria no caso de conde


nao pelo crime de conduo em estado de embriaguez de um
veculo de traco animal - no tendo o legislador consagrado pena
acessria para tais comportamentos apesar de os ter incriminado
corresponde a um exemplo dos referidos casos.
H, pois, uma articulao entre problemas interpretativos gen
ricos sobre o contedo dos princpios constitucionais e outros mais
concretos que fazem parte de uma discusso histrica ou cultural
mente determinada, em relao aos quais se justifica a discusso
sobre opes fundamentais do legislador. E a estes associam-se, por
fim, outros problemas j dependentes de especificidade do caso,
mas em que a descoberta do parmetro constitucional pode ser um
difcil desafio interpretativo.
A possibilidade de questes de diferente generalidade e com
fontes diversas se encontrarem no objecto do estudo desta discipli
na inevitvel. O Direito Constitucional Penal tambm tem, assim,
os seus problemas e os seus casos.
As questes de maior generalidade, de delimitao interpretativa directa dos princpios, so mais claramente descritveis como
problemas de Direito Constitucional Penal. Assim, por exemplo,
saber se o princpio de culpa, no explicitamente consagrado na
Constituio, corresponde a um princpio constitucional um bvio
problema do Direito Constitucional Penal.
A questo da constitucionalidade da descriminalizao do
aborto - ou, pelo contrrio, da sua criminalizao em todos os
casos - ainda um problema de parte especial do Direito Consti
tucional Penal.
J a ltima questo enunciada , fundamentalmente, um caso
concreto com um inerente problema interpretativo. A sua soluo
impe ainda que se conexione a conduta com a sano acessria
(como se exprime na proposio: quem conduz uma carroa embria-

11 - M etodologia da disciplina

gado s pode ser inibido de conduzir carroas - desde que a lei o


preveja) ou, em alternativa, se conexione a conduta com a sano
alravs de uma lgica geral de perigosidade para o bem jurdico
(como se exprime nesta outra proposio: quem pe em causa a
segurana rodoviria por conduzir uma carroa embriagado, pode
ser impedido de conduzir automveis em nome da segurana rodo
viria)59.
O
estudo do Direito Constitucional Penal deve, de modo
exemplar, considerar estes diferentes problemas, desde os mais
gerais e j conhecidos atravs da experincia doutrinria, at aos
que apenas so configurveis a partir da jurisprudncia.
No se pode dizer que o modo de tratamento das diversas
questes seja idntico, pois nas sugeridas por casos concretos h
que averiguar a conexo dos aspectos perifricos com os aspectos
nucleares de um princpio ou valor. A metodologia de tratamento
ilas diferentes questes , obviamente, diversa: as mais genricas
apelam directamente avaliao de uma argumentao j produzida
e ;is mais concretas produo de uma argumentao nova, muitas
vezes a partir da procura de lugares paralelos e da pesquisa das
consequncias de uma universalizao da soluo obtida.

Cl. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 630/2004, D.R., II Srie, de


I I (Ir Dc/vmhro de 2004.

D
A rea da realidade envolvida. A relevncia
da discusso poltica, das concepes morais
e das perspectivas dos cidados sobre os valores
constitucionais. A importncia das lgicas imanentes
jurisprudncia constitucional

A relevncia da discusso poltica, das concepes morais


e das perspectivas dos cidados sobre os valores constitu
cionais

No estudo do Direito Constitucional Penal, existem questes


que suscitam directamente uma discusso poltica e grandes opes
'.nine valores que exprimem vises diferentes sobre o sentido da
Vida. Os problemas da descriminalizao do aborto, da eutansia,
ilii incriminao da pornografia e da interveno do Direito Penal
i m iodo o campo da moralidade sexual so exemplos dessa natuir/a. Alargar a compreenso crtica desses problemas, em articula'..iii com a respectiva anlise constitucional, tarefa da disciplina
n|iii concebida.
IVnso que o tratamento, nesta disciplina, da discusso poltica
deve evitar dois erros fundamentais: importar acriticamente a dis ii .10 poltica, levando o jurista, enquanto tal, a intervir nela e a
i ....lar a sua lgica; e opor discusso poltica uma argumentaro

72

D ireito C onstitucional

/V /w /

formalista, baseada em conceitos abstractos dc valor, supostamente


tcnico-jurdicos. Em discusses deste tipo, cabe antes ao jurista
formular com autonomia a interveno do Direito, para alm do
campo da discusso poltica.
Pensar com a objectividade que deve caracterizar o Direito
uma questo acentuadamente poltica e moral - por exemplo, a
descriminalizao relativa do aborto - implica atribuir ao jurista o
papel de facultar s outras formas de pensamento a viso do Direito
sobre determinadas questes. Isso no significa juridicizar todo o
campo de pensamento sobre a Sociedade, mas delimitar o modo
especfico como o Direito permite resolver problemas que a Moral
e a Poltica decidem segundo a sua lgica prpria.
E aqui, na realidade, o papel do Direito quanto viso estri
tamente poltica discernir o que pode ser vinculativo para todos
os cidados, a limitao recproca das liberdades individuais em
nome da liberdade geral de que fala K a n t 60, e a garantia de o outro
ser reconhecido como pessoa a que se refere H eg el 61. Neste sentido,
o Direito um mnimo instrumental de um mximo cultural - a
realizao de cada um como pessoa na plenitude das condies do
seu tempo histrico. O Direito Penal, sobretudo enquanto envolve
a aplicao de penas, exprime muito intensamente essa natureza,
incidindo ele mesmo, como j referi, na linha de K h l e r , sobre o
mago do Direito.
As relaes do Direito com a Poltica so, nesta base, diversas
das suas relaes com a Moral.
Nas relaes com a Poltica, o Direito distingue-se dela por ser
um pensamento sobre o necessariamente vinculativo na relao

60 Metaphysik der Sitten..., ob.cit., Einleitung in die Rechtslehre, B, Was


ist Recht (cm Schriften fr Religionsphilosophie, ob.cit., p. 337).

M l rincipios de Filosofia tlo Direito, ob.cit., 36.

II - M etodologia da disciplina

entre as pessoas, em contraposio s alternativas sobre o mm Ir lo


de vida e o modo de organizao da sociedade, da economia da
cultura. Ao Direito cabe, alis, assegurar a vida poltica c as altn
nativas polticas. O Direito no , assim, Poltica62, como uma ca la
linha do pensamento marxista propunha63 e como hoje os Criticai
Legal Studies sustentam64. E verdade, no entanto, que o Direi lo
pode ser instrumento da Poltica. Resta saber se o , legitimamente,
enquanto organizador da concretizao pelo Estado de uma opo
poltica e do que pode ser vinculativo ou se , antes, instrumenta
lizado pela Poltica, de modo ilegtimo e segundo uma lgica de
dominao. Neste contexto se deve inserir a discusso da chamada
lpercriminalizao no Direito Penal Secundrio, em que se tem
vindo a criticar uma perda do sentido autnomo do Direito Penal
perante certas polticas sociais e uma abordagem economicista da
sociedade65.
62 Cf.

N eves,

A. Castanheira, A Reduo Poltica do Pensamento Metodo-

lgico-Jurdico, text.cit., p. 393 e ss..


63 Refiro-me, por exemplo, ao pensamento de

S t ck a ,

P., em Direito e Luta

<lc Classes, trad. port, de Soveral Martins, 1976.


64 Assim,

U n ger,

Robert Mangabeira, The Rule of Law, extrado de

Knowledge and Politics (1975), em

A d am s,

David, Philosophical Problems in the

l,ttw, 2a ed., pp. 102-108, critica a inconsistncia de um Direito baseado em

valores de justia neutrais como o pensamento liberal sustenta. Entende que toda
a Ordem Jurdica se baseia em raciocnios instrumentais relativamente a fins e
no possvel um processo neutral de escolha de valores para im por regras
autoritariamente, prevalecendo sempre valores que favorecem certas pessoas em
detrimento de outras. Sobre os Criticai Legal Studies, cf.

A ltm a n ,

Andrew,

( 'rtical Legal Studies: A Liberal Critique, 1990, e, do mesmo autor, Arguing


About Ixiw, An Introduction to Legal Philosophy, 1996, sobretudo pp. 217-243,

expondo os argumentos dos Critics e os respectivos contra-argumentos, nomea


damente de D w o r k i n .
65 Cf.

D ia s ,

Augusto Silva, Delicta in s e e delicta mereprohibita : Uma

Analise das Descontinuidades do Ilcito Penal Moderno Luz. da Reconstruo

74

D ireito C onstitucional Pencil

As relaes entre a Moral e o Direito so, porm, ainda mais


complexas, tendo particular relevncia para o Direito Penal e, espe
cificamente, para o Direito Penal Constitucional.
Em geral, a Filosofia do Direito tem-se ocupado da questo de
saber se o Direito pode no coincidir com a Moral, dividindo-se os
autores entre os que separam absolutamente o Direito da Moral,
admitindo apenas coincidncias devido matria emprica regula
da, os que defendem uma adequao do Direito Moral e os que
estabelecem um certo modo de relacionamento, preservando, porm,
a autonomia das duas ordens normativas66.
Enquanto o Direito pretender estabelecer um modo de relacio
namento entre pessoas a propsito de certos fins, no pode deixar
de existir uma certa coincidncia de contedos entre o Direito e a
Moral, definindo-se o Direito como uma certa ordem tico-social.
de uma Distino Clssica, 2003, obra em que o autor critica a absoro por

uma lgica de funcionamento do sistema das tarefas clssicas do Direito Penal,


a partir da concepo de
A u g u s t o S ilv a D ia s

H aberm as

do mundo da vida. A anlise das teses de

foi por mim desenvolvida no texto que documenta a minha

arguio, nas provas de doutoramento do autor, que em breve ser publicado na


Revista da Faculdade de Direito de Lisboa.

66
H a rt,

Cf., sobre as relaes entre o D ireito e a M oral, em sentido diverso,

H.L.A., Positivism and the Separation of Law and M orals (1958), em


Joel/GROSS, Hyman (org.), Philosophy o f Law..., ob.cit., pp. 56-72,

F e in b e r g ,
F u lle r ,

Lon L., The Morality o f Law, 1964 (estabelecendo, na linha de

R ad b ru ch ,

uma ntima relao entre o Direito e a Moral), e Positivism and

Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart, text.cit., pp. 630-672, e tambm


vrios textos de

F e in b e r g

tais como The Dilemmas of Judges W ho M ust

Interpret Immoral Laws e Civil Disobedience in the Modern World, em


F e in b e r g ,

Joel/GROss, Hyman (org.), Philosophy o f Law..., ob.cit., pp. 91 e ss. e

121 e ss.. Ver ainda


de

D w o r k in ,

R a d b r u c h , K a u fm a n n ,

a bibliografia a citada.

Ronald, em Laws Empire, ob.cit., e, na tradio

Arthur, Rechtsphilosophie, ob.cit., p. 213 e ss. e toda

11 - M etodologia da disciplina

Assegurar a liberdade recproca ou a justia, que so fins do I )iivilo


algo que possui natureza tica, na medida em que participa di
urna ideia de bem. Isto no desmente que haja um plano da Moral
que ultrapassa o Direito, nomeadamente por dizer respeito s rela
es da pessoa consigo mesma ou com Deus ou por se referir a uma
exigncia de perfeio e de compreenso do sentido ltimo da vida
que est para alm dos fins do Direito definidos pela Histria.
A questo da separao entre Direito e Moral coloca-se quer
a propsito da justificao da existncia de puros valores jurdicos
quer a propsito da possibilidade de o Direito ter como objecto
exclusivo valores morais. Ambas as perspectivas tm um significa
do muito relevante para o Direito Constitucional Penal.
Com efeito, duas questes resultam da distino focada: a jus
tificao constitucional de incriminaes de pura desobedincia e
de perigo abstracto, significando apenas confronto com a ordem
estabelecida pelo Direito; e a legitimidade constitucional de incri
minaes que protegem exclusivamente um certo aspecto da mora
lidade.
Um modo de responder primeira questo considerar que,
na proteco de valores formais de obedincia ao Direito, se pres
supe uma fundamentao tica de respeito pelo Direito do Estado.
No que se refere segunda questo, pode invocar-se que a proteco
tle valores puramente morais ou at religiosos se justificar pela
importncia de tais valores para a coeso ou as finalidades sociais67.
Com esta ltima forma de encarar a legitimidade da interven
o penal, uma instncia exterior natureza dos valores ou bens
que determina a sua aptido para serem objecto do Direito Penal o interesse geral da Sociedade. Tambm no que se refere a uma

<l7 Assim,

F r e ir e ,

Pascoal Jos de Mello, Institutiones Juris Criminalis

I,ii!sitimi, 1815, justificava dentro desta lgica os crimes contra a religio.

76

D ireito Constitucional Penai

definio de valores ou bens exclusivamente jurdicos, sem con


tedo tico subjacente, o Direito Penal fundamentar-se-ia ainda,
de modo indirecto, na Moral, por exprimir o valor da obedincia
lei.
O paralelismo entre as duas perspectivas quase inversas de
relacionamento entre o Direito e a Moral justifica-se na medida em
que ambos encarem utilitariamente o valor para um sistema do
outro sistema normativo. Assim, para a Moral, a obedincia ao
Direito seria um bem instrumental, tal como para o Direito a obe
dincia Moral seria um bem instrumental. Utilizar-se-ia, no inte
rior de um sistema normativo autnomo, uma espcie de norma de
reenvio justificada por razes de cooperao entre sistemas norma
tivos ou por uma certa utilidade social.
Esta perspectiva do relacionamento entre o Direito e a Moral
parece-me, no entanto, dificilmente compatvel com o Estado de
direito democrtico, que, na Constituio portuguesa, postula uma
definio dos contedos do Direito a partir da essencial dignidade
da pessoa humana. Assim, os valores que justificam as graves res
tries dos direitos fundamentais no Direito Penal no podem ser
puramente instrumentais de uma coeso social autoritria sem res
peito pelas condies de desenvolvimento de cada pessoa, incluin
do a sua afirmao moral ou ideolgica.
Por outro lado, parece-me que razes relacionadas com o
modo de definio dos valores num Estado democrtico, nomeada
mente o pluralismo ideolgico, recomendam, desde logo, que o
Direito Penal se abstenha de conter incriminaes que apenas se
caracterizem pela proteco de valores morais, salvaguardando um
certo espao livre para as diversas perspectivas. Alis, os valores
puramente morais que no se repercutem em direitos fundamentais
ou cm bens relevantes no plano intersubjectivo no so
constitutivos do Estado de direito democrtico. No se repercutem

II - M etodologia da disciplina

numa delimitao de esferas de liberdade ou nas condies r .\< u


ciais e dignas de desenvolvimento pessoal68.
Este conjunto de razes estabelece a fronteira entre os com
portamentos meramente contrrios a uma moralidade dominanlc c
os comportamentos que afectam o livre desenvolvimento da pessoa.
A fronteira traada, por exemplo, entre a prtica de actos sexuais
de relevo entre pessoas com condies de maturidade sexual e a
prtica de actos homossexuais ou heterossexuais com menores inca
pazes ainda de se autodeterminarem (seja por possurem menos de
16 anos, seja por no terem, cumulativamente, experincia sexual
ou seja ainda por estarem na dependncia do agente do crime artigos 173. a 175. do Cdigo Penal).
A discusso sobre se a defesa de uma certa moralidade pode,
cm nome da coeso social inspirada na moralidade dominante, jus
tificar a interveno do Direito Penal ou, pelo contrrio, no a pode
justificar em funo do pluralismo ideolgico e da liberdade de
opo tem de ser travada, porm, tomando em conta a repercusso
de certas condutas contrrias moralidade dominante na interaco
social e o prprio conceito de bem jurdico. Na anlise desta ques
to devem considerar-se, para alm das perspectivas ideolgicas
que tradicionalmente contrapem os pontos de vista mais liberais
aos conservadores, todas as perspectivas cientficas acerca do con
dicionamento da autonomia de pessoas sem maturidade fsica e
emocional atravs dos meios de comunicao social e da imposio
de esteretipos. Se radicalizssemos o ponto de vista liberal69, teramos

(,l< Cf. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 144/2004, D.R., II Srie, de


19 de Abril de 2004.
69
( M ill,

Cf., como paradigma do pensamento liberal, On Liberty de

S tu a rt M ill

John Stuart, On Liberty, introd. de Elizabeth Rapaport, segundo texto da

I" ed. de 1869, 1978, p. 97 e ss.). Note-se, porm, que

S tu a rt M ill

infere da

/K

D ireito Constitucional Penal

de rejeitar que o Direito Penal pudesse intervir em toda a rea da


sexualidade entre adultos e, provavelmente, excluiramos qualquer
proteco penal de pessoas que so submetidas a enormes condi
cionamentos na sua autonomia sexual, apesar de persistir o livre
consentimento formal, como sucede, por exemplo, no crime de leno
cnio entre adultos70.

liberdade individual a liberdade de procurar e dar conselho, mas no j a licitude


da conduta de quem, profissionalmente ou com finalidade lucrativa, contribua
para condutas autolesivas (abrindo casas de jogo, traficando drogas ou explorando
a prostituio...). Neste ponto,

S tu a rt M ill

concebe argumentos a favor de posi

es opostas: se o jogo, o consumo de drogas e a prostituio so lcitos, parece


no ter sentido, em certa perspectiva, passarem a ser ilcitos s por causa da
dedicao profissional ou da actividade lucrativa ( esta, afinal, a tese derrotada,
a propsito do lenocnio, no Acrdo do Tribunal Constitucional n. 144/2004);
no entanto, o facto de o Estado permitir condutas autolesivas em nome de um
princpio da liberdade individual no significa que deixe de ter opinio sobre elas
e que deva estimul-las - deixando abrir casas de jogo, permitindo o trfico de
drogas ou admitindo o lenocnio. No fundo, esta diferenciao, reconhecida
por

S tu a r t M ill,

que explica, por exemplo, a descriminalizao do consumo

(Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro), em contraste com a severa punio do


trfico de droga (Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro) na Ordem Jurdica
portuguesa.
No limite,

S tu a rt M ill

apresenta um a conduta autolesiva que no pode ser

admitida em nome da liberdade: a sujeio voluntria escravatura; na verdade,


um contrato pelo qual algum se torna escravo nulo e no pode ser admitido
em nome da liberdade, precisamente porque pe fim liberdade.
70

Cf. o j citado Acrdo do Tribunal Constitucional n. 144/2004. Tam

bm a questo da incriminao de actos sexuais com adolescentes com idade


compreendida entre 14 e 16 anos se relaciona com esta problemtica, na medida
em que se pergunta se a incriminao deve depender do aproveitamento da
inexperincia do menor. Todo o problema reside em considerar-se justificada a
relevncia da experincia sexual anterior de um adolescente ao qual no se
reconhece, em princpio, suficiente maturidade sexual. Com efeito, poder o

II - M etodologia da disciplina

legislador proteger o desenvolvimento da maturidade sexual e simultaneamente


pressupor que certos adolescentes j so maduros (segundo o artigo 174." do
Cdigo Penal apenas na hiptese de relaes heterossexuais)? A soluo de tal
questo passar sempre, a meu ver, pela anlise emprica dos condicionamentos
sociais e psicolgicos dos adolescentes (no nosso tempo) ao desenvolvimento
pleno da sua autodeterminao sexual. Sobre esta questo, cf. o Acrdo do
Tribunal Constitucional n. 247/2005, j citado, que apenas considerou que o
artigo 174. viola o princpio da igualdade e no o princpio da necessidade de
pena. Ver, porm, no sentido da violao da necessidade da pena, a declarao
de voto proferida pela Conselheira M aria Joo Antunes, da qual decorre, em
rigor, a ilegitimidade de criminalizar quaisquer actos sexuais com adolescentes
com idade compreendida em 14 e 16 anos, desde que no haja aproveitamento
da respectiva inexperincia.
A anlise da discusso constitucional passa por descodificar um pensa
mento jurdico excessivamente formal sobre igualdade e necessidade da pena.
Com efeito, a violao da igualdade pelo artigo 174. pode ser referida con
cepo de uma justa igualdade sexual da vtima para efeitos de um direito
proteco penal ou a um a concepo, mais moderada, que averige a inexis
tncia de um critrio relevante de discriminao da vtima e do valor relativo da
conduta do agressor. No entanto, nem da primeira perspectiva deriva a neces
sidade de punio das situaes hoje diferenciadas nem da segunda perspectiva
resulta, obviamente, a impossibilidade de incriminao em ambas as situaes.
<) parmetro da necessidade , com efeito, autnomo da igualdade e exige a
considerao do sentido fundamental do bem jurdico protegido e de estudos
empricos sobre a maturidade e a autodeterminao sexual nos adolescentes.
Acerca das relaes entre o princpio da igualdade e o conceito material de
crime, cf.

P e r e ir a ,

Rui, O princpio da igualdade em direito penal, O Direito,

ano 120., 1988, e, ainda, o meu Direito Penal - Parte Geral, 1. vol., 19942002. Sobre o estado actual da legislao portuguesa, cf.

P e r e ir a ,

Rui, Liber

dade Sexual na Reforma do Cdigo Penal, Sub Judice, 11, 1996, p. 41 e ss.. Ver
mula, sobre as diferenciaes da idade da vtima adolescente, o estudo de

A r a jo ,

Antnio, Saindo do Armrio, mas (ainda) atrs da porta: o estatuto jurdico

80

D ireito Constitucional Penal

Todavia, antes da discusso sobre a constitucionalidade das


actuais formulaes incriminadoras no Direito Penal, importa evi
denciar o contexto da possvel delimitao de bens jurdicos rela
cionados com a moralidade que se repercutem nos modos de as
pessoas se representarem a si mesmas e desenvolverem uma verda
deira liberdade de opo. A eventual incriminao de determinadas
expresses de pornografia ou de certas formas de sadismo e violn
cia tem de ser ponderada na perspectiva da defesa das pessoas
contra os efeitos alienantes de alguns meios de comunicao e
interaco social. O recurso, na abordagem destes temas, s anli
ses empricas e aos conhecimentos da Psicologia e da Sociologia
imprescindvel para o Direito Constitucional Penal71.
Abre-se, nestas questes, um campo de discusso e investiga
o importante, sobretudo quando no horizonte se perfilam propos
tas de novas incriminaes - como acontece com a Conveno sobre
Cibercrime que inclui crimes de pornografia infantil virtual72 - e se

-constitucional dos homossexuais e a deciso Lawrence v. Texas, Revista Bra


sileira de Direito Constitucional, 3, 2004, p. 591 e ss., e, equacionando a pro

blemtica dos crimes sexuais em geral, P o sn er, Richard, Se.x and Reason, 3a ed.,
1997, p. 383 e ss..
71 A argumentao em defesa da constitucionalidade da incriminao de
condutas em que estejam sobretudo em causa bens morais reclama como condio
legitimadora a fundamentao emprica dos efeitos das condutas sobre o com
portamento das vtimas. Nesse sentido, cf. D w ork in , Gerald, text. cit.. No Acr
do do Tribunal Constitucional n. 144/2004, foi tomado em considerao o
panorama social do lenocnio e da prostituio em Portugal, panorama que esteve,
sem dvida, subjacente s alteraes legislativas que conduziriam formulao
actual do artigo 170. (Lei n. 99/2001, de 25 de Agosto).
72 Cf. Conveno sobre Cibercrime do Conselho da Europa de 23/11/2001,
assinada por Portugal (artigo 9.), e V e r d e lh o , Pedro e outros (coord.), Leis do
Cihcrcrimc, 1, 2003. Os comentadores portugueses assinalam que a crimina-

II - M etodologia da disciplina

ouve um clamor a favor de uma incriminao mais acentuada do


comportamentos pedfilos em crtica aos quadros liberais e supos
lamente permissivos do Direito Penal.
Em suma, o estudo do quadro clssico das relaes entre a
Moral e o Direito Penal, envolvendo a anlise do debate sobre tal
questo e os novos problemas que suscita, constitui o propsito da
abordagem das relaes entre a Moral e o Direito Constitucional
Penal. Descortinar o ponto exacto da controvrsia, afastando as
nvoas geradas por preconceitos ideolgicos, tarefa essencial para
uma s interveno jurdico-constitucional. A questo fundamental
reside em saber, com informao emprica bastante, quando certos
comportamentos deixam de ser manifestaes de pura liberdade e
comeam a exprimir lgicas de dominao73.

2.

As perspectivas dos cidados sobre os valores constitucionais.


A valorao constitucional das emoes

O Direito Penal Constitucional lida com um discurso muito


abstracto sobre os valores, apoiando-se num elevado nvel de racio
li/ao da exibio e distribuio de material infantil pornogrfico abrange con
dutas sexuais explcitas simuladas (ob.cit., p. 41), o que, alis, parece resultar da
prpria definio de pornografia infantil (artigo 9., n. 2).
73

Cf., sobre esta perspectiva do crime como expresso de uma lgica de

dominao e submisso da autonomia alheia, o meu artigo Consumo e trfico


de estupefacientes e Constituio: absoro do Direito Penal de Justia pelo
Direito Penal Secundrio, Revista do Ministrio Pblico , n. 96, 2003, p. 21 e
s s ..

A cito a perspectiva de

H en ry,

Stuart, e

M ilo v a n ic ,

Dragan, segundo os

quais o crime expresso de poder e de dominao (The Constitution of


( 'onstitutivc Criminology: a Postmodem Approach to Criminology Thcory, cm
Futures o f Criminology, org.

N e lk e n ,

David, 1995, p. 118 e ss.).

82

D ireito C onstitucional Penal

nalizao de critrios e ideias. A compreenso pelo cidado comum


da importncia da Constituio em geral e de um Direito Constitu
cional Penal em particular no fazia parte da tradio cultural por
tuguesa, em que o Direilo tendia a ser remetido para o mundo dos
juristas. No entanto, por fora da poltica, o Direito objecto pri
vilegiado dos media e entrou 110 quotidiano dos cidados. Criou-se,
assim, uma relao nova c emotiva com os problemas da Justia, a
par de uma constante sensao de crise.
Seja como for, h um fatal desfasamento entre o discurso jur
dico e a compreenso comum dos valores. Esse desfasamento no
pode deixar de ser equacionado pela Cincia do Direito, tanto na
perspectiva de uma abertura do pensamento jurdico a uma dife
rente formulao dos raciocnios sobre valores como na perspectiva
da divulgao da linguagem constitucional na prpria comunidade
jurdica. Para o Direito Constitucional Penal, especialmente rele
vante atender s perspectivas comuns sobre valores que constituem
o palco cultural de aplicao da Constituio, como a liberdade, a
autonomia e a igualdade. Assim, por exemplo, no so irrelevantes
as novas perspectivas sobre diferena e identidade sexual, direitos
das mulheres ou a proteco dos estrangeiros, bem como, num
outro campo, a constante reivindicao de agravamento das penas
e de alargamento da interveno penal.
A tenso entre o princpio democrtico e o Estado de direito
constitucional tambm se pressente na conflitualidade entre uma
tendncia colectiva para a utilizao de meios penais e o discurso
dos constitucionalistas. A superao dessa tenso no passa, como
bvio, pela reduo do discurso constitucional ao puro senso
comum, mas exige a fdtragem do racionalmente justificvel em
detrimento do que se fundamenta apenas em sentimentos precon
ceituosos, insusceptveis de absoro pelo Estado de direito demo
crtico.

II - M etodologia da disciplina

No dilogo entre as imposies objectivas e as reprost-nl;n. <


dos valores do Direito pelos destinatrios importante toda ;i dis
cusso contempornea, proveniente do campo da tica, acerca do
relacionamento entre os valores e as emoes, tanto no processo de
conhecimento como na deciso sobre valores jurdicos.
Segundo uma orientao de pensamento representada na Filo
sofia do Direito por Martha N ussbaum 74 - influenciada por uma
perspectiva filosfica geral que encontro em Bernard W illia m s 73 , as emoes mais comuns, como o amor, o medo e a compaixo,
so critrios de juzo sobre situaes e conflitos. Tais emoes
reflectem-se na deciso comportamental e no devem ficar fora do
discurso tico ou da discusso poltica sobre grandes opes com
relevncia jurdica.
No Direito Penal, por exemplo, a compaixo, que exprime um
sentimento de empatia e solidariedade com o sofrimento alheio,
pode intervir no discurso sobre valores abstractos com verdadeira
dimenso constitucional, impondo um dever de desculpar em certas
circunstncias, apesar de tal dever no ser concebvel atravs dos
quadros jurdicos tradicionais. Martha N ussbaum cita mesmo uma
deciso da Supreme Court de 1976, em que a pena de morte no
Estado da Carolina do Norte foi julgada inconstitucional porque a
sua aplicao no pressupunha que, na fase final do julgamento, os
acusados beneficiassem da oportunidade de apresentar a sua hist
ria de vida e apelar compaixo do jri76.

74 Em vrias das suas obras, como Upheavals o f Thought. The Inteligence


o f Emotions, 2001, ou Hiding from Humanity. Disgust, Shame and the Law, 2004.

75 Cf.

W illia m s ,

Bernard, Ethics and Philosophy, 1985; Moral Luck, 1981;

Problems o f the Self, 1972.

76 Assim, em Hiding from Humanity, ob.cit., p. 21, em que cita outras


decises no mesmo sentido. Claro que, estando em causa a pena de morte, o
problema central de constitucionalidade resulta tambm da pena em si mesma.

H4

D ireito Constitucional renal

Mas a possibilidade de o discurso jurdico acadmico teorizar


o que, por vezes, o discurso jurisprudencial assume como natural
permite discutir numa base racional e numa lgica de Estado de
direito democrtico as distintas emoes. Por exemplo, a repulsa, a
vergonha e os sentimentos de vingana, que esto associados
eleio como criminosas de certas condutas sexuais e mantm sem
pre acesa a tendncia retributiva, no valem por si mesmos, s por
serem emoes ancestrais e insuperveis. Antes pressupem, como
sustenta N u ssbau m , uma rejeio obsessiva da essencial ligao
entre a animalidade e a humanidade77. No entanto, a centralidade da
pessoa na sua essencial dignidade e em todas as dimenses h-de
implicar, para o Estado de direito democrtico, a abertura da Cons
tituio valorao de aspectos de humanidade, como a compaixo,
o prprio amor, a auto-estima, ou mesmo o medo e a clera em
certas situaes. A valorao das emoes introduz-se, assim, no
discurso penal sobre a culpa e a desculpa e sobre os fins das penas.
Como j assumi em O Princpio da Desculpa em Direito
Penal1*, h uma exigncia constitucional de desculpar e no punir
em certas circunstncias que inflecte o espao lgico da ideia
retributiva e se repercute na prpria necessidade da pena.
Por outro lado, tambm o tratamento de questes muito pol
micas, como a eutansia e o aborto, no pode prescindir de um
confronto da perspectiva intelectualista sobre valores com uma
outra viso baseada numa relao directa desses valores com con
dicionamentos psicolgicos e culturais do projecto e do sentido da
vida. Assim, por exemplo, a concepo do valor da vida e a da sua

77 Continuidade entre o animal e o humano, inspirada, sem dvida, em


A

r is t t e l e s

(cf.

u ssbau m

M artha, The Fragility o f Goodness, 1986, reed. 2001,

p, 264 e ss.).
7KO Princpio da Desculpa em Direito Penal, 2005, p. 162 e ss..

II - M etodologia da disciplina

sacralidade em todas as fases, em que o pensamento catlico Irndi


cional se baseia, pode colidir com as representaes, tambm pro
lundas, sobre o projecto existencial dos indivduos, de acordo com
o horizonte que podem divisar. E tambm as diferentes perspecliv;is
culturais podem assimilar, de modo muito diverso, valores excessi
vmente abstractos. H, em resumo, uma necessria confrontao
do pensamento jurdico sobre os valores com o modo como eles so
percepcionados e com as representaes culturais que formam o
horizonte cultural dos destinatrios.
A reflexo sobre se o discurso acerca dos valores e a compreen
so do Estado de direito democrtico no podem ser puramente
heternomos e devem corresponder s exigncias de aceitabilidade
pelos destinatrios do Direito constitui um grande problema metodo
lgico do Direito Constitucional Penal79. A preocupao de alcanar
solues dogmticas num sentido compreendido como no autori

79

Note-se que neste ponto se conjugam a perspectiva da chamada tica do

discurso e um novo modelo de configurao dos valores, que leio, mesmo fora
da tica das emoes, em autores como D w orkin (Life s Dominion, 1994). Assim,
respondendo pergunta sobre o sagrado na discusso acerca do aborto, D w orkin
analisa diferentes concepes sobre o valor intrnseco, frisando que para muitas
pessoas, mesmo na tradio catlica, o sagrado tambm se associa a uma viso
da vida com amor e qualidade e no mera existncia da vida em si. Nesta obra,
D workin prope uma metodologia do debate sobre questes da vida em que as

posies contraditrias no debate so encaradas como desacordos espirituais, de


tipo quase-religioso, propondo uma tomada de conscincia sobre um com pro
misso entre liberais e conservadores acerca da santidade da vida. E claro que a
perspectiva de D w orkin no favorece o pensamento conservador, mas tambm
no postula um pensam ento anticonservador ou anticatlico. E o problema
metodolgico, quanto a mim, alcanar respostas que acolham, dentro do pos
svel, as exigncias das diferentes posies compatveis com a Constituio.

86

D ireito C onstitucional Rena!

trio - mas que permite, no plano do pensamento jurdico, a arti


culao das diversas concepes sobre a liberdade e a vida, consi
derando os defensores de tais concepes como participantes no
prprio discurso jurdico - corresponde a uma exigncia dos prin
cpios da argumentao e da fundamentao caracterizadores da
juridicidade no Estado de direito democrtico.
A discusso cientfica dos problemas concretos do Direito
Penal Constitucional implica, pelo menos, uma anlise desinteres
sada do que subjaz s grandes controvrsias sobre valores. E tam
bm aconselha que se contemplem perspectivas menos tradicionais
e mais abertas comunicao entre um pensamento racionalista e
os dados empricos sobre as representaes de valores.
No caso do aborto, por exemplo, essencial a anlise crtica
do pensamento catlico, nas suas razes e no seu modo contempo
rneo de afirmao, em contraposio com uma anlise crtica das
perspectivas liberais, tanto de raiz poltica como com fundamenta
es tericas mais consistentes80.

80

Sobre o pensamento catlico acerca do aborto e da concepo dos valo

res quanto
P

aulo

vida, cf. as Encclicas de

P aulo

v i,

Humanae Vitae, 1968, e de

Jo o

Veritatis Splendor, 1993, e Evangelium Vitae, 1995. Ver ainda, sobre a

ii,

evoluo do pensamento catlico acerca do aborto, numa perspectiva de crtica


jurdica,

il l ia m s ,

Glanville, The Santicty o f Life and Criminal Law, 1957. Para

uma discusso filosfica sobre o tema, cf. as colectneas Right, Restitution and
Risk (org.

Judith Jarvis), 1986, de que se destaca o texto de

h o m son

A Defense of Abortion, p. 1 e ss., e The Problem o f Abortion (org.

e in b e r g

h o m so n

Joel), 1984. Em geral, sobre o problema juridico-criminal, ver

osta

Almeida,

Aborto e Direito Penal, separata da Revista da Ordem dos Advogados, n. 44,


1984, e

Rui, O Crime de Aborto e a Reforma Penal, 1995. Sobre o

P e r e ir a ,

direito vida do nascituro, no piano da eventual tutela penal e tambm do


Direito Civil, cf.

o r d e ir o ,

Antnio Menezes, Tratado de Direito Civil Portugus,

I, Parle Geral, Tomo III, Pessoas, 2004, p. 275 e ss..

II

M etodologia da disciplina

A linha metodolgica de uma soluo no plano conslilueioiial


passa, porm, pela caracterizao da essncia da discusso e pela
possibilidade de o Estado de direito democrtico dar uma soluo
comunitria e no ofensiva de direitos e valores fundamentais.
No , em todo o caso, suficiente qualquer silogismo valora
livo do tipo: a vida humana inviolvel, o feto vida humana, o
aborto necessariamente proibido. To-pouco basta o silogismo,
eventualmente formulado a partir do direito privacidade ou livre
disposio do corpo. A discusso constitucional, como ainda se
ver, tem de basear-se numa explicitao do valor vida, nas razes
constitucionais da sua inviolabilidade e na temtica das diferentes
representaes sociais sobre a sacralidade da vida que subjazem
sua inviolabilidade. , assim, a formulao da premissa menor o n
grdio da discusso constitucional sobre esta questo.

3. O relevo das lgicas imanentes jurisprudncia constitucional


Num ltimo ponto desta primeira parte, necessrio sublinhar
o papel metodolgico da anlise da jurisprudncia constitucional no
estudo do Direito Penal Constitucional.
O discurso da jurisprudncia dos tribunais constitucionais,
sobretudo em matria penal, exprime uma confrontao global de
diferentes concepes polticas e pessoais sobre a vida81 e pro

81

Nesta perspectiva, essencial que se tome m uita ateno (mesmo do

ponto de vista da anlise acadmica) composio dos tribunais constitucionais,


assegurando sempre uma saudvel diversidade quanto a carreiras e gnero dos
Iin7.es a par da solidez da formao cientfica e da preparao para uma discus
so metodologicamente sria. De qualquer modo, por exemplo, tanto tribunais
parlidarizados ou monocrdicos como tribunais excessivamente dominados por

D ireito Constitucional Penai

88

duto da procura de consensos ou denominadores comuns. O juzo


de conslilucionalidade surge, por vezes, como soluo racional para
a diversidade dos pensamentos. Esta metodologia no s neces
sria para decidir casos difceis como tambm uma importante
orientao para um pensamento jurdico no autoritrio sobre ques
tes complexas, permitindo separar os aspectos de atitude ou con
cepo pessoal do que essencial e pode ser comum. Por outro
lado, a jurisprudncia constitucional tem utilizado verdadeiros prin
cpios orientadores de deciso, tais como o prprio princpio da
razoabilidade82, e tcnicas de argumentao jurdica orientadas para
a procura do consenso entre posies divergentes, como a formu
lao dita em cascata dos fundamentos da deciso, em que fun
damentos diversos permitem uma mesma soluo pela descoberta
de um mximo denominador comum83. No estudo do Direito Cons
titucional Penal, dispomos de importantes acrdos do Tribunal
Constitucional portugus e de outros tribunais constitucionais,
disponibilizados nas respectivas pginas da Internet.
A configurao jurisprudencial (em Portugal) de um ncleo
de princpios e critrios do Direito Constitucional Penal parti
cularmente relevante em matrias como o conceito material de
crime, o princpio da legalidade, o princpio da necessidade da

um discurso neutral, tcnico ou corporativo so indesejveis numa democracia


pluralista. Mas note-se que o modo de designao e eleio dos juizes (envol
vendo exigncias curriculares publicamente controladas) condio essencial
da qualidade dos tribunais constitucionais.
82 Cf., supra, nota 45.
83 Exemplo claro de uma fundamentao em cascata fornecido pelo
Acrdo n. 58/95, D.R., II Srie, de 9 de Maro de 1995, em que o Tribunal
Constitucional construiu, a meu ver exemplarmente, uma fundamentao a partir
de um s argum ento com um em que todos os argumentos divergentes se
sediaram.

II

M etodologia da disciplina

pena e o princpio da culpa e em diversos aspectos relativos a pena


e a crimes como o aborto e o lenocnio entre outros. A ulili/aao
de acrdos constitui um elemento essencial de estudo revelando,
por vezes, problemas at aqui no evidenciados (pelo menos, com
autonomia).
Assim aconteceu, por exemplo, com a suscitao do problema
da inconstitucionalidade da referncia do incio da contagem da
prescrio do procedimento criminal ao momento da verificao do
ltimo resultado, no crime de disseminao de doena contagiosa
(um crime de perigo comum e concreto com mltiplos resultados
possveis, previsto no artigo 283. do Cdigo Penal). Tal caso, em
(|iie se apelou a uma relevncia constitucional de um alargamento
do incio da contagem do prazo prescricional contrrio segurana
jurdica, veio colocar em primeiro plano uma multiplicidade de
questes realmente importantes, como a da relevncia constitu
cional de uma eventual imprescritibilidade em concreto e a do mo
mento do incio da contagem do prazo prescricional em crimes de
mltiplos resultados ou agravados pelo(s) resultado(s). Este acr
do, pelo interesse da matria penal e constitucional penal envolvida,
constitui um verdadeiro case-studyM.
Tambm a jurisprudncia constitucional sobre o princpio da
legalidade compreende um momento essencial do Direito Constitu
cional Penal, relacionando o conceito de norma com a proibio da
analogia em Direito Penal85. Configurando um especfico problema

1,4 Cf. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 483/2002, D.R ., II Srie, de


10 de Janeiro de 2003, que inclui uma extensa declarao de voto que subscrevi,
delimitando as questes dogmticas do caso. O tema versado insere-se numa
Iradio jurisprudncia] e doutrinria penal europeia sobre o problema da pres
crio, que nunca foi considerada detalhadamente em Portugal.
85

Cf. Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 205/99 e 285/99, D.R., II

Srie, dc 5 de Novembro e de 21 de Outubro de 1999, respectivamente.

90

D ireito C onstitucional Penal

de processo constitucional
saber sc o Tribunal Constitucional
portugus, i|ik' apenas lem competncia para controlar, em sede de
fiscalizao concreta, a conslilucionalidade de normas (artigos
280." da Constituio e 70. da Lei do Tribunal Constitucional),
pode julgar a violao do princpio da legalidade por fora da ana
logia , lal jurisprudncia envolve igualmente a anlise da estrutura
da analogia em Direito Penal.
Esse problema implica a reflexo sobre o conceito de norma,
as finalidades do princpio da legalidade e a prpria funo do juzo
de constitucionalidade em matria penal. Trata-se, desde logo, de
saber se a analogia praticada pelo juiz tem uma estrutura normativa
e determina a criao de uma norma pria fora da reserva de lei
ou corresponde a um juzo subsuntivo incorrecto que s pode ser
controlado pelos tribunais judiciais no plano constitucional. A an
lise de tal problema, gerado, sobretudo, pela natureza do controlo
de constitucionalidade em Portugal, permite pois um importante
exerccio sobre os significados possveis da analogia em Direito
Penal e as razes da sua proibio86.
O
estudo do Direito Constitucional Penal deve incluir, por
conseguinte, a seleco, de entre a vasta jurisprudncia constitu
cional, de um conjunto significativo de acrdos reveladores de
problemas fundamentais do Direito Constitucional Penal, que sero
utilizados nas aulas para suscitar a anlise de argumentos e a dis
cusso crtica.

86

Sobre tal questo, cf.

eves,

A. Castanheira, O Princpio da Legalidade,

Digesta, volume 1., 1995, p. 349 e ss., e tambm as minhas consideraes

crticas a tal texto, em Direito Penal - Parte Geral, 1994, p. 76 e ss..

III

Contedos do programa da disciplina


e ordenao das matrias
num plano de curso

Contedos do programa de Direito Constitucional Penal:


a estruturao geral da disciplina

1. A estruturao geral do programa da disciplina: os temas


introdutrios
A estruturao do programa de Direito Constitucional Penal
que agora proponho baseia-se nos grandes grupos de questes
enunciados no ponto C .l do captulo II: os limites constitucionais
negativos do Direito Penal, os contedos constitucionalmente obri
gatrios do Direito Penal e a problemtica constitucional do Direito
Internacional Penal e da conformao do Direito Penal interno pelo
Direito Internacional e sobretudo pelo Direito Comunitrio. Os dois
liIlimos pontos tm uma lgica sistemtica comum, correspondente
ao relacionamento entre Direito Penal Internacional, Direito Inter
nacional Penal e Direito Comunitrio com incidncia penal, por um
lado, e a Constituio Penal, por outro lado. O primeiro problema
referido suscita a definio das fronteiras do ju s puniendi, enquanto
o segundo apela a um contedo constitucional material do Direito
Penal eventualmente obrigatrio. Como tema prvio ao tratamento
de Iodas estas questes impor-se- a anlise da Constituio Penal
explcita - dos princpios e normas penais inseridos no texto conslilucional.

94

D ireito Constitucional Penal

Comear a leccionao pela anlise dos princpios e normas


constitucionais que regulam o Direito Penal numa perspectiva est
tica situa-nos logo 110 campo normativo da disciplina, a que ter
sentido que suceda uma enunciao dinmica de problemas. Sendo
pressuposta a aquisio prvia de conhecimentos elementares e o
estudo dos preceitos constitucionais relativos ao Direito Penal, a
anlise visa suscitar questes mais complexas sobre a extenso
reguladora de tais princpios c normas e 0 seu sentido essencial.
No proponho, assim, que se inicie o desenvolvimento do programa
pelas questes contextuais sobre a Constituio, mas pela directa
anlise do texto constitucional. Deste modo, quanto ao princpio da
legalidade, distinguirei as seguintes questes:
Ia O princpio da legalidade implica a proibio da interpreta
o extensiva ou to s da analogia?
2a A reserva de lei inclui a prpria descriminalizao e as
causas de excluso da ilicitude e da culpa?
3a A aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel (artigo
29., n. 4, da Constituio) abrange o caso julgado?
4a A aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel abrange
normas inconstitucionais87?

87

Esta questo muito reveladora do cruzamento necessrio das categorias

do Direito Constitucional, como a inconstitucionalidade, com os princpios de


Direito Constitucional Penal - aqui, a aplicao da lei penal mais favorvel.
Atravs deste tema, pergunta-se se h princpios constitucionais de Direito Penal
que se sobrepem prpria lgica intrnseca do juzo de constitucionalidade das
normas penais. No sentido de que a norma inconstitucional de contedo mais
favorvel ao arguido no deve ser aplicada, porque tal aplicao violaria o artigo
204. da Constituio como derivao dos princpios de Estado de direito demo
crtico e da legalidade, cf.

e r e ir a ,

Rui, A relevncia da lei penal inconsti

tucional de contedo mais favorvel, Revista Portuguesa de Cincia Criminal,


ano I, 1991, p. 55 e ss., apoiando, no essencial, a soluo do Acrdo do

III - C ontedos do programa e p lan o de cursa

Tribunal Constitucional n. 58/84, Acrdos do Tribunal Constitucional, 1984,


3., p. 153 e ss.. Note-se, no entanto, que enquanto este autor recorre ao regime
do erro sobre a ilicitude para atenuar a responsabilidade penal, o Tribunal Conslitucional defende a aplicao da norma constitucional subordinada ao limite
punitivo da norma inconstitucional, no caso de esta ser mais favorvel (o que,
reconhea-se, conduz na prtica a resultado idntico ao da aplicao da norma
inconstitucional mais favorvel).
Jo r g e M

ir a n d a

( O

princpios constitucionais da legalidade e da aplica

o da lei mais favorvel em matria criminal, O Direito, 1989, IV, p. 699 e ss.)
e

a ip a d e

arvalh o

(Sucesso de Leis Penais, 1990, p. 289 e ss.) opuseram-se

a esta soluo, apoiando o voto de vencido do Conselheiro Messias Bento naquele


mesmo aresto (e exprimindo condordncia com os Acrdos do Supremo Tribu
nal de Justia de 2 e 10 de Fevereiro, e 2 de M aro de 1988, os quais, a propsito
do contrabando de circulao e no contexto de uma declarao de inconstitucionalidade orgnica, concluram pela aplicao de normas inconstitucionais
mais favorveis).
Neste problema perpassa a importncia do princpio da aplicao da lei
penal mais favorvel para o ncleo intrnseco do Estado de direito democrtico,
em confronto com os outros princpios e normas constitucionais que podero
determinar a inconstitucionalidade. Questiona-se, assim, se h um conflito entre
os artigos 29., n. 4, e 207. da Constituio (como pretende Rui

P e r e ir a ,

dando

preferncia ao segundo, em nome da prioridade lgica da inconstitucionalidade


da norma, que determina a inexistncia de sucesso de leis, sobre a aplicao da
lei penal mais favorvel) ou se, em vez disso, o artigo 29., n. 4, abrange mesmo
as leis julgadas ou declaradas inconstitucionais em razo da autovinculao do
poder punitivo do Estado ao Direito que cria, seja este vlido ou invlido.
Esta questo atrai uma outra, relacionada com a sucesso no tempo de
normas constitucionais penais propriamente ditas, em que a prpria Constituio,
por fora de consecutivas revises, tenha alterado o contedo de normas com
drecla incidncia penal. Assim, por exemplo, a sequncia de verses diferentes
das normas constitucionais acerca dos limites extradio por crime a que
corresponda pena de priso perptua (matria hoje regulada no artigo 33., n. 4,

96

D ireito C onstitucional Penal

Todas estas questes, pertinentes na sua especificidade, a que


adicionaria outras relativas ao princpio da necessidade da pena, ao
princpio da culpa e aos limiles constitucionais da punio, contri
buem para retratai' o signilicado dos princpios constitucionais do
Direito Penal. Partirei de algumas questes concretas j tratadas em
importantes arestos do Tribunal Constitucional, para, num segundo
momento, abordar os temas mais gerais sobre a Constituio Penal
e o Estado de direito democrtico.
Deste modo, uma primeira parte do plano ser dedicada ao
estudo dos princpios e das normas da Constituio que disciplinam
o Direito Penal, com o sentido de estabelecer um quadro de limites
e permitir uma primeira aproximao ao papel deste ramo do Direito.
Deve comear-se pela anlise do princpio da legalidade, com
todos os seus corolrios, e da reserva relativa de competncia
legislativa da Assembleia da Repblica, interpretando os artigos
29., n.os 1 a 4, e 165., n.os 1, alnea c), e 2, da Constituio.
Posteriormente, abordar-se- o princpio da necessidade da pena,
extrado da exigncia da mxima conteno das restries aos
direitos fundamentais consagrada no artigo 18., n. 2, da Consti-

da Constituio, com o texto fixado pela Reviso de 2004) pode colocar a ques
to de saber se um condicionamento menos permissivo da extradio (cf. infra,
p. 161 e ss.) se aplica imediatamente ou se, tambm ele, est sujeito lgica do
artigo 29., n. 4, suscitando um interessante e especfico problema de aplicao
de leis constitucionais no tempo. Tambm aqui me parece que o critrio de
soluo se deve orientar pela ponderao do valor do princpio da aplicao da
lei penal mais favorvel na modelao do poder punitivo do Estado de direito
democrtico. Uma mera remisso deste problema para qualquer teoria geral da
aplicao das leis constitucionais no tempo enfraqueceria a relevncia da Cons
tituio Penal na interpretao da Constituio. Em geral, sobre as proibies
constitucionais de retroactividade, cf.

scen so

Introduo e Teoria Geral, ob.cit., p. 552 e ss..

Jos de Oliveira,

O Direito.

III - C ontedos do programa e plan o de curso

luio. Seguir-se- a anlise da exigncia de responsabilidade pr:.


soai, a ttulo de culpa, em conexo com os artigos 1. e 27.", n " I
da Constituio. Por fim, proceder-se- anlise dos limiles da
punio impostos nos artigos 24., n. 2, 25., n. 2, 30. e 33." da
Constituio.
A finalidade desta primeira aproximao ser, como disse,
retratar o contedo positivo da Constituio que regula o Direito
Penal88, extraindo as perspectivas essenciais sobre as relaes entre
o Direito Penal e o Estado de direito democrtico.
Assim, aps a anlise dos princpios e normas referidos, enunciar-se-o as questes mais profundas sobre os limites da Constitui
o Penal, isto , sobre o modo de definio da Constituio Penal.
So, alis, os problemas suscitados pela interpretao dos princ
pios e normas que permitem a formulao das questes mais gerais.
Por exemplo, saber se a reserva de lei deve abranger a descriminaIr/.ao de condutas ou se a proibio de analogia deve abranger as
causas de justificao apela, inevitavelmente, a uma ideia de inter
veno da Constituio no Direito Penal e a um certo vnculo entre
o Direito Penal e o Estado de direito democrtico.

88

A distino entre princpios de Direito Penal Constitucional e prin

cpios influentes em matria penal ou normas constitucionais com reflexos


penais, feita por C unha, M aria da Conceio Ferreira da, em Constituio e
( rime. Uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao, 1995,

p. 118, apelando a N uvolone e a P alazzo, no tem, neste plano e nesta fase,


muito interesse. Na verdade, importa comear por identificar as fontes directas
ile uma Constituio Penal positiva, em sentido formal, para a seguir demonstrar
I sua eventual insuficincia e formular a Constituio Penal material. Esse tra
balho, porm, no feito a partir de dados da Constituio positiva mas da
omuilao interpretativa da Constituio suscitada pelos casos e problemas do
Direito Penal.

98

D ireito C onstitucional Penal

Por ltimo, no deixa dc ser problema central do Direito


Constitucional Penal a prpria questo dos limites materiais da
reviso constitucional que interfira com os princpios de Direito
Penal. Tal tema permite equacionar como a prpria Constituio
Penal modela o texto constitucional e em que medida faz parte das
suas opes essenciais.
O
plano estruturar-se-, portanto, na primeira metade, em duas
partes: a definio do ncleo essencial da Constituio Penal posi
tiva (Parte I) e a problemtica da Constituio Penal em sentido
material (Parte II). A exposio da matria comea por uma inter
pretao do texto constitucional, passa por uma definio do sen
tido geral da Constituio Penal em conexo com o Estado de
direito democrtico e culmina no levantamento das questes gerais
de maior complexidade relativas determinao do objecto do
Direito Constitucional Penal.
Neste ltimo ponto, o propsito da disciplina ser reflectir
sobre at onde se pode ir na interpretao da Constituio em arti
culao com o Direito Penal, procurando saber se h uma Consti
tuio Penal implcita e valores constitucionais em matria penal
no formulados. Ter todo o sentido, nesta fase, cruzar o debate
entre jusnaturalismo e juspositivismo com o conceito e a interpre
tao da Constituio. Em sntese, o objectivo fundamental do
plano definir um conjunto de problemas, incluindo os relacio
nados com o conceito material de crime, a serem expostos ao longo
do curso.
Explicitando ento o plano, formulo a seguinte ordenao das
matrias na primeira metade do curso:

III - Contedos do programa e p la n o d e curso

I
Constituio Penal: definio do objecto de estudo
a partir da interpretao das normas constitucionais
de incidncia penal
1. Normas constitucionais de incidncia penal: apresentao das
principais questes interpretativas e do problema do sentido da
Constituio Penal.
2. Princpio da legalidade e seus corolrios (artigo 29., n.os 1 a 4,
da Constituio).
3. mbito da reserva de lei [artigo 165., n.os 1, alnea c) e 2, da
Constituio].
4. A exigncia da mxima conteno das restries aos direitos
fundamentais e o princpio da necessidade da pena (artigo 18.,
n. 2, da Constituio).
5. Princpio da culpa (formulao a partir dos artigos 1. e 27.,
n. 1, da Constituio).
6. Limites s sanes penais (artigos 24., n. 2, 25., n. 2, 29.,
n. 5, 30. e 33.).
7. Sentido de uma Constituio Penal.

II
Constituio Penal e Estado de direito democrtico.
Fundamentos da Constituio Penal
1. Conceito de Constituio e discusso entre jusnaturalismo e juspositivismo.
2. Conceito de Constituio e fundamentao ltima da validade
das normas.
( onstituio Penal e relacionamento entre o princpio democrtico
c o contedo material do Estado de direito.

100

D ireito C onstitucional Penal

4. Funes do Estado de direilo democrtico e papel da Constitui


o Penal.
5. Constituio Penal e argumentao constitucional sobre valores.
6. Desenvolvimento de princpios constitucionais de Direito Penal
no explcitos: necessidade da pena, culpa, ofensividade, com
paixo c reinsero social do condenado.
7. Carcter geral da Constituio Penal: mbito, natureza e funes.
Trata-se de um conjunto de temas tratados estaticamente, com
o fim de suscitar as grandes perspectivas metodolgicas. Nesta pri
meira parte, o objectivo , sem dvida, substanciar o objecto - a
Constituio Penal -, explicitar o seu contedo possvel e revelar os
seus especficos problemas interpretativos.

O desenvolvimento do plano de curso atravs de uma an


lise dinmica da Constituio Penal. Os limites constitucio
nais da incriminao e o conceito material de crime como
explicitao de um contedo penal obrigatrio

Na segunda metade, o programa da disciplina confronta-se


com as consequncias da formulao de uma Constituio Penal
para o desenvolvimento do prprio Direito Penal. O modo de con
trolo pela Constituio do Direito Penal, como dinmica do Direito
Constitucional Penal, ocupar ainda esta segunda metade (Partes III
e IV).
Tal como no mbito da disciplina bsica de Direito Penal I
(Parte Geral) se pode distinguir o estudo das fontes, dos princpios
e da teoria da deciso penal (consubstanciado na teoria do crime e
na teoria da pena), tambm nesta disciplina de desenvolvimento do
Direito Penal em conexo com o Direito Constitucional tem sentido

III - Contedos do programa e p lan o de curso

Mil

diferenciar entre uma parte mais esttica, relacionada com as lonir ,


e os princpios, e uma outra parte em que se aborda a dinmica iln
Direito Constitucional Penal.
No incio do estudo da dinmica do Direito Constitucional
Penal impe-se, no entanto, estabelecer uma conexo entre o con
trolo de constitucionalidade na Constituio portuguesa e o prprio
contedo normativo do Direito Constitucional Penal. Devemos des
tacar dois aspectos: o julgamento de constitucionalidade como
juzo sobre a compatibilidade com princpios e normas constitucio
nais de normas ou decises penais (que interpretam normas em
certo sentido, medida ou dimenso), entendido como directa con
tradio de um contedo do Direito Penal com a Constituio; e o
juzo correspondente no observncia, de natureza omissiva89, dos
princpios e normas constitucionais vinculantes em certa matria.
Por outro lado, na prpria reflexo sobre o juzo de constitu
cionalidade, dever tratar-se o conceito de norma para efeitos do

89

Note-se que esta no observncia omissiva no significa, ainda, qualquer

inconstitucionalidade por omisso que seja reconhecida como tal pela Constitui
o portuguesa (artigo 283.). Ela refere-se, antes, a uma diversidade dos modos
tle formulao do juzo de inconstitucionalidade. Assim, por exemplo, o princ
pio da legalidade tanto violado por uma lei retroactiva como por uma lei que
no fornece um critrio preciso para a determinao da pena, contemplando uma
moldura muito ampla. Esta violao da Constituio pela inobservncia dos seus
princpios verifica-se frequentemente nos casos em que o legislador ou o intr
prete, formulando critrios normativos, no fazem distines necessrias ou
mesmo ponderaes concretas. Neste sentido, poder ser inconstitucional, por
violao da igualdade e da culpa, o critrio de imputao penal em que no se
alenda aos condicionamentos sociais do agente que praticou um crime contra a
propriedade. A segunda modalidade referida do juzo de inconstitucionalidade
pressupe a obrigao constitucional de conformar de certo modo a imputao
penal.

102

D ireito C onstitucional Penal

controlo de constilucionalidade pelo Tribunal Constitucional, a pro


psito da proibio da analogia em Direito Penal90.
Desta sorte, numa primeira fase da dinmica do Direito Cons
titucional Penal sero cenlrais os problemas dos limites constitucio
nais do Direito Penal, ou seja, problemas de inconstitucionalidade
por violao cie princpios c normas constitucionais impeditivos de
certos contedos do Direito ordinrio (Parte III). Numa segunda
fase, surgiro as questes decorrentes da eventual ineficincia do
Direito ordinrio perante a Constituio ou mesmo da omisso de
contedos constitucionalmente obrigatrios (Parte IV).
Os temas que permitiro realizar o primeiro objectivo so o
conceito material de crime e o conceito material de pena. Com efeito,
atravs de tais temas realiza-se uma anlise sobre toda a deciso
responsabilizadora do Direito Penal em confronto com a Constitui
o, isto , averigua-se at que ponto os princpios limitam os cri
trios legislativos e jurisprudenciais quanto formulao e imputa
o de crimes e penas.
Assim, o plano desenvolver-se- do seguinte modo:

III
Funo limitadora do poder punitivo da Constituio Penal:
limites da definio do crime e da pena
1. Conceito material de crime e Constituio.
1.1. Conceito material de crime na teoria penal e na Constituio.
O tema do bem jurdico e a fundamentao constitucional
do Direito Penal.
90

Cf.

e d e ir o s ,

Rui, A fora expansiva do conceito de norma no sistema

portugus de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, Estudos em Home


nagem ao Professor Doutor Armando Marques Guedes, 2004, p. 183 e ss..

III - C ontedos do programa e p lan o de curso

1.2. Princpios e critrios limitadores da incriminao. I>is(i


entre Direito Penal e outros ramos do Direito sancionaloi 10
pblico.
1.3. Limitaes incriminao em concreto. Controlo conslitu
cional da imputao penal (imputao objectiva e subjectiva;
juzos de ilicitude e de culpa; formas especiais de infraco).
2. Conceito material de pena e Constituio.
2.1. As penas meramente retributivas e a Constituio.
2.2. As penas meramente preventivas e a Constituio.
2.3. Limites constitucionais durao e execuo da pena de
priso.
2.4. A proibio de penas fixas e de penas acessrias e autom
ticas.
2.5. A prescrio e a eventual proibio constitucional de penas
imprescritveis (em abstracto e em concreto).
2.6. Pressupostos e requisitos constitucionais das medidas de
segurana.
2.7. A expulso de estrangeiros.
Num segundo momento, quanto ao problema dos contedos
constitucionalmente obrigatrios, destacar-se-o os seguintes temas:

IV

Funo impositiva da Constituio Penal:


contedos obrigatrios do Direito Penal
I. Incriminaes obrigatrias (explcitas e implcitas). Funes da
Constituio e princpios impositivos de Direito Constitucional

104

D ireito C onstitucional Penal

2. O ncleo obrigatrio do conceito de crime, os pressupostos da


responsabilidade penal e os princpios limitadores de Direito
Constitucional Penal.
3. Os eventuais contedos obrigatrios da tipificao e da execuo
de penas (incluindo ;i finalidade de reinsero social).
Mas c preciso esclarecer como se articulam as Partes III e IV
do plano e qual a natureza dos problemas desta fase dinmica.
Abordarei tal questo no ponto seguinte.

3.

Do problema dos limites ao problema dos contedos obri


gatrios do Direito Penal (princpios impeditivos, regulativos e impositivos e conceito de Constituio Penal)

a)
Nas Partes III e IV do plano da disciplina, a relao do
Direito Penal com a Constituio faz-se a partir de duas questes
diversas e que questionam a prpria concepo de Constituio
Penal no Estado de direito democrtico. A primeira de tais questes
a de saber se a Constituio pode limitar negativamente o Direito
Penal, impedindo que certas condutas sejam criminalizadas em abs
tracto ou em concreto ou que certas penas sejam impostas. indis
cutvel que, pelo menos, o princpio da legalidade tem essa funo
na Constituio positiva. Por exemplo, a previso de uma conduta
insuficientemente determinada e insusceptvel de fornecer uma
indicao precisa ao intrprete sobre a matria da proibio e a
interpretao que conduz aplicao analgica de uma norma
incriminadora (ou, em geral, de uma norma que gere ou agrave a
responsabilidade penal) so inconstitucionais por violarem o prin
cpio da legalidade. Trata-se, enfim, do princpio nullum crimen,

Hi i

I l l - C ontedos do programa e piano dc citrso

nulla poena sine lege certa, inserido na tradio penal'*1. Mas,

iv.ii
nvel, encontramo-nos apenas perante princpios impeditivos 011
limitadores da configurao do Direito Penal pelo legislador r pelo
intrprete.
Se o princpio da legalidade oferece exemplos claros dessa
funo, j o chamado princpio da necessidade da pena de mais
difcil compreenso na sua funo impeditiva e limitadora. Ter-se- de questionar se 0 princpio da necessidade da pena vio
lado s pela pena manifestamente desproporcionada ou tambm
pela pena que poderia ser substituda por outro meio de poltica
social, que o legislador pretere no desenvolvimento de uma pol
tica criminal dura. A natureza e a medida da limitao imposta
pela necessidade da pena em conexo com a conformao do
Direito Penal pelo Estado de direito democrtico constitui matria
assaz complexa, em que se jogam, sem dvida, uma concepo da
Constituio Penal e a legitimidade e as funes da prpria Cons
tituio.
De qualquer modo, nesta rea problemtica ainda se est a
determinar o que uma limitao constitucional, um obstculo
liberdade de conformao do Direito ordinrio, atravs de uma
opo criminalizadora. Est em causa a relao, ao nvel constitu
cional, entre uma funo clssica limitadora do poder (neste caso,
do poder punitivo), a liberdade democrtica do legislador ordinrio,
e o alcance de novas formas de interveno do Estado. O problema
geral subjacente a estas questes , pois, saber como se articula
uma perspectiva de limitao do poder punitivo com a liberdade de
desenvolver uma poltica criminal, sobretudo se se entender que tal

91

.1

Exemplos semelhantes se poderiam retirar, como bvio, de todos os

corolrios do princpio da legalidade.

D ireito Constitucional Penal

10 6

poltica constitui hoje corolrio essencial de uma funo preven


tiva do Estado92.
A outra questo envolvida na dinmica da disciplina remete
j para uma diferente dimenso da influncia da Constituio
sobre o Direito Penal. Quando se pergunta, por exemplo, se h
uma incriminao obrigatria do aborto numa fase precoce da
gravidez, o que est em causa reflectir sobre a existncia de
uma funo activa de garantia penal de bens, direitos ou valores,
directamente resultante da Constituio. Questiona-se, afinal, se
exigvel que o legislador utilize o Direito Penal em certas
circunstncias para garantir a incolumidade desses bens, direitos
ou valores.
O problema paralelo ao que se coloca, por exemplo, na
exigncia constitucional de o legislador assegurar positivamente o
direito vida e integridade atravs da criao de um rendimento
mnimo garantido ou pelo menos de um subsdio de sobrevivncia
digna. Porm, no campo do Direito Penal, trata-se de saber se a
aplicao das suas sanes realiza de modo directo algum inte
resse da vtima ou dos cidados em geral quanto proteco de
bens, valores ou direitos constitucionais, nomeadamente se se
poder invocar um direito segurana93 desses bens realizado
pelo Direito Penal.
A concepo que tida em vista nesta problemtica a de
uma Constituio que define obrigaes essenciais do legislador
perante a Sociedade. Ora, esta funo de proteco activa da Socie-

92 Cf.

r im m

ob.cit., loc.cit.. Ver ainda, sobre as relao entre o Direito

Penal e as funes do Estado,

alazzo

text.cit., e

a n t o v a n i,

text.cit..

93 Sobre o direito segurana em articulao com a funo de preveno,


cf. G rimm, ob.cit., p. 2 0 4 e ss.; ver ainda Isen see, Josef, Das Grundrecht auf
Sicherheit, 1983 e R obbers, Gerhard, Sicherheit als Menschenrecht, 1987.

III - C ontedos do programa e plan o de curso

In

dade configura um Estado no meramente liberal, no senlidn i Lr.


sico, mas promotor de bens, direitos e valores94.
No entanto, esta ltima dimenso da Constituio, que se mu
fronta com a legitimidade de um Estado garante e at promotor de
direitos, s est associada ao Direito Penal na medida em que
se lhe reconhea uma funo preventiva. E essa funo preventiva
susceptvel de ser exercida por medidas sociais diferentes das
penas.
Desta forma, a relao entre o Direito Penal e a Constituio
garantista e promotora de direitos est associada a um juzo poltico
e prtico sobre alternativas. Como j referi, o princpio da neces
sidade da pena, na sua dimenso emprica95, torna-se uma espcie
de intermedirio entre um abstracto merecimento penal, justifi
cado pela funo de garantir e promover bens, direitos e valores, e
a necessidade prtica de realizar tal tarefa. Toma-se uma espcie de
condio da interveno criminalizadora, sem a qual esta no pode
ser assumida, mesmo numa Constituio empenhada na garantia e
at na promoo dos direitos.
b)
A perspectiva de contedos obrigatrios do Direito Penal
no est sujeita apenas ao crivo do princpio da necessidade da
pena. Envolve, igualmente, a dialctica entre a funo garantista e
protectora de bens, direitos e valores inerente ao Estado de direito
democrtico e a funo de consenso da Constituio. Nesta funo,
incluem-se a articulao de mundividncias e o apoio a um certo

94 Sobre a evoluo das funes do Estado, cf., por exemplo,

r im m

ob.cit., pp. 159 e ss. e 313 e ss..

95 O princpio da necessidade da pena no tem s uma dimenso de ava


liao emprica, mas tambm uma dimenso valorativa, em que se questiona a
racionalidade de uma certa opo criminalizadora num sistema de valores.

108

D ireito C onstitucional Penal

multiculturalismo, que so requeridos para a convivncia integrada


entre todos os membros da Sociedade. Esla perspectiva requer uma
argumentao que busca o consenso na definio dos contedos
obrigatrios.
Na verdade, as questes relacionadas com o prprio valor da
vida, com as concepes de liberdade e moralidade sexual ou mesmo
com a proteco do ambiente podem ser adulteradas na esfera dos
absolutos96, suscitando terrveis problemas de dominao cultural,
em nome de uma necessidade de conformao da Sociedade.
A questo da proteco da vida intra-uterina, por exemplo, no
pode, no plano constitucional, reduzir-se opo entre valores
absolutos antinmicos - o da sacralidade da vida e o da liberdade
de dispor do corpo ou da privacidade. Admitir essa possibilidade
reconhecer que os silogismos valorativos de natureza axiomtica se
impem e que a mundiviso de uns pode esmagar a de outros.
Ora, a Constituio, como expresso de critrios de juridicidade vlidos, tem funes de consenso e integrao que no podem
basear-se nesse modo de ser tico. O ponto final pargrafo97 que
positiva qualquer opo nessas matrias de dominao cultural
avesso juridicidade. No plano da incriminao, tanto o obrigatrio
como o legtimo tm de responder satisfatoriamente exigncia de
juridicidade traduzida em o Direito nunca ser mera afirmao de
vontade poltica e partir do reconhecimento dos seus destinatrios
como pessoas, com histria de vida e projecto existencial prprios.

96 crtica de um a reduo destas questes a uma esfera de absolutos se

refere

r ib e ,

Lawrence H., em The Clash o f Absolutes, 1992.

97 E assim, parece-me, no querendo ser injusta, que. paradoxalmente, e


apesar da cultura filosfica e jurdica que envolve o seu pensamento,

unha,

Paulo Ferreira da, em Constituio do Crime. Da substancial constitUcionalitkdc do direito penal, 1998, trata a questo do aborto.

III - C ontedos do programa e plan o de curso

nessa medida que, em matria como a da incrimina-lo do


aborto no perodo inicial da gravidez, se toma decisivo averip.uni
como pode o Direito Penal intervir sem ceder a uma lgica dr
dominao. Objectar-se-, ento, que o Direito Penal, ao prescindii
de intervir retira toda a proteco a uma manifestao de vida
humana, no podendo realizar as duas imposies e articular os dois
valores conflituantes98. A superao deste conflito argumentai ivo
98

A previso do aborto como objecto de incriminao obrigatria e abso

luta est obviamente em crise perante a funo de consenso e integrao de


mundividncias da Constituio. A despenalizao relativa, por outro lado,
parece ter de se justificar a partir de um modo alternativo de garantir a vida
intra-uterina. A existncia de comisses de tica bem estruturadas e de polticas
srias de apoio material e moral s mulheres em risco de abortarem parecem-me
ser as condies constitucionais de uma despenalizao de que no resulte
desproteco do feto. Sintoma da crise de legitimidade constitucional que envol
ve a incriminao do aborto, tal como est configurada actualmente no Cdigo
Penal, so afirmaes de responsveis religiosos, envolvidos em aces pas
torais, no sentido da relutncia quanto condenao penal em concreto de mulhe
res que abortam. O enfrentamento directo do outro (do que na realidade se est
a apedrejar por ter abortado, esquecendo a demisso de uma sociedade sem
condies econmicas e morais para acolher novas vidas) permite equacionar de
outra forma o problema constitucional-penal do aborto. Como sabido, todos os
casos concretos so situaes de sofrimento moral e social e de ausncia de
Sociedade solidria. Como enfrentar o rosto da mulher que aborta, dizendo-lhe
em nome de uma Constituio de consenso: este tribunal condena-te priso?
A temtica do rosto do outro, que envolve o pensamento de
das suas obras, tem todo o sentido neste tema. Assim, diz

L
L

e v in a s
e v in a s

em vrias
de modo

inquietante: Contra o protesto egosta da subjectividade - contra o protesto na


primeira pessoa - o universalismo da realidade hegeliana talvez tenha razo. Mas
como opor com a mesma arrogncia os princpios universais - isto , visveis uo rosto do outro, sem recuar perante a crueldade da justia im pessoal?
( I j v in a s ,

Emmanuel, Totalidade e Infinito, trad. port. de J. Pinto Ribeiro, lc)80,

l>. 280). Por outro lado, esta interpelao no reversvel mente aplicvel.

110

D irei In Constitucional Penal

em termos constitucionais implica um necessrio entendimento


prvio sobre as possibilidades e os limites na formulao constitu
cional de valores numa sociedade que integre mltiplas perspec
tivas culturais e religiosas.
Mas, para alm do aborto, outros lemas sero tratados a ttulo
exemplificaiivo, tais como o mbito das incriminaes em matria
sexual. Assim, na pornografia infantil, discute-se o alargamento da
incriminao mera posse de material pornogrfico ou mesmo
utilizao de imagens virtuais". Tanto a obrigatoriedade como at
a legitimidade da incriminao, luz da dignidade e da liberdade
da pessoa humana (na perspectiva das possveis vtimas e dos agen
tes), podem estar em causa nesta situao.
De todo o modo, o territrio das eventuais incriminaes obri
gatrias est sobretudo relacionado com a proteco da vida, po
dendo manifestar-se tambm na objeco descriminalizao de
certos casos de eutansia. A constitucionalidade da descriminali
zao relaciona-se sempre com o tema geral dos limites constitu
cionais incriminao, mas suscita ainda, em especial, a pergunta
sobre se a descriminalizao viola uma eventual obrigao de
incriminar.
c)
Se o reconhecimento de contedos obrigatrios apela a uma
dialctica de princpios e funes da Constituio, isso repercute-se
questionando-se a negao do direito vida do feto. Desde logo, no neces
sariamente a no incriminao que suscita a condenao da vida do feto mas,

em geral, as circunstncias sociais, familiares e culturais.


99

Sobre estas situaes de incriminao, criticamente,

alazzo

text.cit.,

p. 597 e ss., considerando que revelam um a tendncia da poca para a


desmaterializao da tutela penal Assim, diz que se trata, nestes casos, de levar
ao extremo valores ideais da dignidade da pessoa humana, fundados no consenso
internacional, mas sem verdadeira base sociolgica.

III - C ontedos do programa e p lan o d e curso

no s na questo mais sonante das incriminaes obrigatoini. nu


tambm no plano mais discreto, mas com muita relevncia pnilii a.
da configurao dos critrios de imputao penal relativos aos ele
mentos do conceito de crime.
Assim, qualquer condio do juzo responsabilizador coloca
um problema de limites constitucionais e envolve a formulao de
critrios de definio, em concreto, do facto criminoso. Pretende
saber-se, por exemplo, se a causalidade pode abranger resultados
longnquos e pouco provveis, a tentativa e a consumao podem
ser equiparadas, as diversas formas de comparticipao merecem
um tratamento unitrio ou o dolo engloba o dolo eventual (ou mesmo
aquilo que se designa como negligncia consciente)
A conformao dos critrios de imputao constitui uma tarefa
secular da doutrina penal, que levanta, porm, complexos proble
mas constitucionais. Tais problemas resultam da interseco entre
os limites e os contedos obrigatrios do juzo responsabilizador,
isto , da tcnica de deciso penal.
A anterior afirmao pode ser ilustrada pela necessidade de a
deciso penal fundamentar a culpa numa censura do facto. Esta exi
gncia , na realidade, mais do que um limite imposto ao Direito
Penal (na configurao dos crimes em abstracto e nos critrios de
imputao), correspondendo ainda a uma tcnica fundamentadora
da responsabilidade. Assim, o Direito Penal legitimado pela Cons
tituio um Direito Penal do facto assente numa tcnica de ave
riguao contraditria e processual da verdade, tendo em vista a
atribuio desse facto a um agente.
O
comando constitucional exprime-se nestas questes atravs
da configurao do crime como conceito operativo da deciso penal
nssente na legalidade e nos restantes princpios constitucionais,
reflectindo-se nos critrios e nas tcnicas de imputao, tanto na
sua base substantiva como no plano processual.

D ireito Constitucional Penal

De forma quase invisvel para a doutrina, mas muito patente


para a jurisprudncia constitucional, multiplicam-se as questes de
constitucionalidade suscitadas pela aplicao da teoria do crime e
pela deciso penal. Em quase todos os critrios, desde os relacio
nados com a imputao objectiva at aos de justificao e desculpa,
perpassam finas questes de constitucionalidade.
Exemplificativamente, concebvel o seguinte elenco de ques
tes:
Ia - Conceito de aco e eventual responsabilidade penal por
comportamentos inconscientes e automticos (confronto com o
princpio da culpa)
2a - Apreciao constitucional da teoria da imputao objectiva,
na medida em que fundamenta no mero aumento do risco proibido
a atribuio de um resultado a um facto (confronto com o princpio
da legalidade)100
3a-Distino entre dolo eventual e negligncia consciente
(confronto com o princpio da culpa)
4a - Admissibilidade da analogia e da reduo teleolgica em
matria de causas de justificao. Problema da incluso das causas
de justificao na reserva de lei

100

Cf.

o x in

Claus, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Grundlagen Aufbau der

Verbrechenslehre, 3a ed., 1997, p. 327 e ss.; ver tambm

Ja k o b s ,

ob.cit., pp. 235-237

(confrontando a chamada teoria do aumento do risco com o princpio in dubio


pro reo), e

traten w erth

ob.cit., p. I l l e ss.. Penso que a relao que a doutrina

penal estabelece entre o problema da imputao objectiva por aumento do risco


proibido e o princpio processual in dubio pro reo evidencia um a especfica
conexo com o prprio princpio da legalidade; na verdade, h-de decorrer do
princpio da legalidade que ningum seja incriminado em funo de um resultado (por um crime de resultado consumado) pelo mero aumento do risco da sua
produo, sem que o perigo da aco se concretize nesse resultado.

III - C ontedos do programa e p lan o de curso

5a - Configurao das causas de justificao em rspn i.il


mbito constitucional possvel e obrigatrio da legtima delesa. do
direito de necessidade, do conflito de deveres e da obedincia luc
rrquica (confronto com critrios constitucionais de delimitao dc
direitos)
6a-Distino entre justificao e desculpa e limites constitu
cionais formulao de causas de justificao
7a - Contedo constitucional do princpio da culpa
8a - Limites constitucionais excluso da culpa (inimputabilidade em razo da idade e por anomalia psquica)
9a - Obrigatoriedade constitucional de certos contedos da
excluso da culpa e da desculpa
10a-Definio de tentativa e tentativa impossvel e o proble
ma da punio dos actos preparatrios (confronto com os princpios
da legalidade, da necessidade da pena e da culpa)
1
Ia - Distino entre autoria e participao (confronto com os
princpios da legalidade e da culpa)
12a-Punio do concurso de infraces (confronto com o
princpio non bis in ideni)
A anlise constitucional de toda a teoria da infraco criminal
uma tarefa essencial na articulao dos critrios do Direito Penal,
desenvolvidos, em grande parte, antes da consolidao e do desen
volvimento do Estado de direito democrtico. Tal como o Processo
Penal tambm tem revelado, a aplicao concreta de critrios nor
mativos subordinados a uma lgica sistemtica interna de um ramo
do Direito e sua tradio histrica pode passar por cima de exi
gncias constitucionais na proteco de direitos fundamentais101.
101

A doutrina sempre entendeu, e bem, que a parte geral do Direito Penal

viTlida no Cdigo Penal estaria tambm sujeita ao princpio da legalidade.

D ireito Constitucional Penal

H, por isso, uma tarefa constante de reflexo sobre o desen


volvimento dos critrios ou das solues doutrinais, sendo desenhvel uma anlise constitucional da prpria lcnica de aplicao do
Direito Penal102. essa perspectiva sobre o modo de apreender um
problema de constitucionalidade na definio de crime e nos crit
rios de determinao da responsabilidade penal o que se pretende
estudar nesta parte do plano da disciplina, sem, naturalmente, pre
tender esgotar todas as questes possveis.

4. O conceito material de crime como questo de articulao


entre a doutrina penal e a Teoria da Constituio: proble
mas de fundamentao e argumentao em Direito Penal
a)
Ideia subjacente a todas as questes de Direito Constitu
cional Penal a viabilidade de um conceito material de crime cons
titucionalmente relevante. Tal conceito material de crime tem sido
formulado, embora com contestao de parte da doutrina penal, a
partir da ideia de bem jurdico.
A ideia de bem jurdico, porm, tem em si mesma dificuldades
de fundamentao fora do plano constitucional. Com efeito, ou
significa uma ideia de necessidade socialmente sentida ou de inte
resse culturalmente determinado e conduz o Direito Penal a uma
vinculao sociolgica que corresponde a uma forma de positi
vismo, com as inerentes dificuldades de fundamentao, ou pres
supe uma especulao sobre os fundamentos e fins do Direito
Penal que no pode ser alheia prpria relao deste ramo do
Direito com o Estado de direito democrtico e a Constituio.

102

, m u ito c la r a m e n t e , a a p o s ta d e M

Penale, ob.cit., p.

7 5 e s s ..

a r in u c c i/ D o l c in i,

Corso di Diritto

III - Contedos do programa e p lan o de curso

Em todo o caso, mesmo a construo do conccilo dr bem


jurdico num plano fundamentalmente sociolgico envolve uma
investigao sobre a funo social do que tido como necessidade
e interesse e, consequentemente, como demonstrou H a s s i mi u1"',
conduz a uma viso crtica da prpria construo da Sociedade"".
Assim, por exemplo, as necessidades relacionadas com a segu
rana e com a presena de valores ticos e de smbolos revelam, por
vezes, uma funo quase psicanaltica de estabilizao das expec
tativas sociais, distinta de uma necessidade objectiva e socialmente
valiosa. Nesses casos verifica-se uma transferncia para o Direito
(Penal) de insuficincias de outros nveis do sistema social (poltico
ou religioso, econmico ou cultural).
A evoluo da teoria do bem jurdico conduz, na verdade, por
diversas vias, a uma teoria crtica dos valores penais que envolve
um problema de legitimao a que a Constituio, atravs da ideia
de necessidade da pena, no pode ser alheia.
Winfried, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, e,
do mesmo autor, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, em
Zeitschrift f r Rechtspolitik, 1992, p. 378 e ss..
104 Cf. tambm a posio de J akobs, Gnther, ob.cit., p. 39 e ss., bastante
menos crtica sobre o conceito de bem jurdico e inspirada nas teses de L uhmann
(cf. L uhmann, Niklas, Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie,
1984, e Rechtssoziologie, I e II, 1972). Sobre a temtica do bem jurdico e do
conceito material de crime bastante incisiva a exposio de Stratenwerth,
Gnter, em Strafrecht, Allgemeiner Teil I, ob.cit., p. 2 e ss., e Zum Begriffe des
Rechtsgutes, em E ser, Albin e outro (org.), Festschrift fr Theodor Lenckner
zum 70. Geburtstag, 1998, p. 378 e ss.. Entre ns, desenvolvendo, em geral, o
conceito de bem jurdico, A ndrade, Manuel da Costa, Consentimento e Acordo
em Direito Penal, 1991, p. 51 e ss.; C unha, M aria da Conceio Ferreira da,
Constituio e Crime, ob.cit., p. 29 e ss., e ainda, relacionando o bem jurdico
com o objecto de proteco do Direito Penal Sexual, N atscheradetz, Karl
1reihaz, O Direito Penal Sexual: contedo e limites, 1985. Ver tambm, sobre
103 H

assem er,

(sie ponto, D ias, Augusto da Silva, Delicta in s e ..., ob.cit., p. 655 e ss..

D ireito C onstitucional Penal

b)
A pura colocao num plano de constitucionalidade do
tema dos bens jurdico-penais conduz, por seu turno, ao questiona
mento sobre se esses bens devem ter uma directa provenincia
constitucional ou apenas obedecem a um processo de legitimao
constitucional atravs da ideia de necessidade e, porventura, da
avaliao do seu valor tico-social. Essa discusso tambm revela
o modo como a Constituio se impe ao Direito ordinrio.
Existe hoje, claramente, uma tenso entre uma perspectiva que
apenas retira da Constituio um modo de argumentao sobre a
validade das incriminaes e a dignidade dos bens jurdicos tutela
dos e uma perspectiva mais estreita que apela necessidade de uma
relao directa dos bens, direitos e valores fundamentais com o
Direito Penal. Esta ltima perspectiva corolrio de uma concep
o mais interventiva do Direito Penal na garantia dos direitos fun
damentais, por imposio da Constituio105.
A par da alternativa enunciada, tambm se torna importante
saber se a Constituio prescreve uma conexo das incriminaes
com os direitos fundamentais ou se suficiente uma sedimentao
dos tipos de crimes em necessidades sociais de alguma dimenso.
A relao do Direito Penal com uma funo punitiva do Estado
de direito democrtico e com uma garantia dos bens essenciais da
liberdade tem de ser confrontada com estas questes. Na verdade,
h uma diferena importante, que no coincide com as anteriores
alternativas, entre uma articulao do Direito Penal com a defesa
de bens, direitos e valores que sejam condies de liberdade com
relevo constitucional e uma interveno do Direito Penal para pro
teger bens que correspondam a uma opo poltica do Estado sem
especfica consagrao constitucional (como, por exemplo, o equi
lbrio das finanas pblicas).
105

C f., c o m o re fe r i, M a r in u c c i/ D o lc in i,

lia n a a r e c e n s e a d a .

ob.cit.,

e to d a a b ib lio g r a fia

ita

III

Contedos d o programa e p lan o de

ciiim i

Este problema eruza-se com as primeiras questes enum i.nl.i


desde a controvrsia entre a relao do crime com os direitos Inu
damentais e a mera conexo do crime com necessidades soeiais ale
justificao constitucional do Direito Penal Secundrio (ccono
mico, ambiental, fiscal e financeiro) e, em geral, da interveno
penal em reas em que se limita a garantir o funcionamento de um
sistema. o que sucede, por exemplo, na corrupo no fenmeno
desportivo e em certos crimes previstos no mbito do mercado de
valores mobilirios ou no domnio societrio.
E de notar que a defesa de uma obrigatoriedade dos conte
dos do Direito Penal em conexo com a defesa de direitos funda
mentais nem sempre se articula, no mesmo discurso argumentativo,
com a tendncia para a hipercriminalizao no plano do Direito
Penal Secundrio. No h, na verdade, uma linha de conjugao
entre todos os planos referidos.
Mas a anlise do Direito Constitucional Penal apela, numa
lgica mais abstracta ainda, a diferentes ideias de Constituio: por
um lado, a uma Constituio que legitima o poder em funo dos
direitos fundamentais, instrumentalizando todos os meios do Direito
sua realizao; por outro lado, a uma Constituio que concebe
o Estado com um pendor mais comunitrio, prosseguindo a totali
dade dos objectivos escolhidos democraticamente; e, finalmente, a
uma perspectiva intermdia que apenas concebe uma relao
mediata (mas em todo o caso necessria) entre o Direito Penal e os
direitos fundamentais.
Nesta ltima perspectiva, a necessidade da pena, na sua exi
gncia de dignidade punitiva, requer uma ncora mais forte do
i|uc um objectivo da poltica social democraticamente escolhida,
sob o risco de instrumentalizao do poder punitivo contra minorias
polticas hostis ou no cooperantes. Mas tambm certo que uma
fundamentao automtica do poder punitivo na defesa de direitos

D ireito Constitucional Penal

fundamentais pode corresponder a uma viso primitiva, sem a neces


sria considerao das funes integradora e dissuasora inerentes
funo preventiva do Estado, que podem desaconselhar o recurso
ao Direito Penal. Por outro lado, mesmo fora da rea dos direitos
fundamentais, possvel divisar tambm uma conexo com compe
tncias essenciais do Estado de direito democrtico que se reper
cutem nas condies de vida e liberdade individuais e colectivas.
o que acontece, por exemplo, em matria de impostos e patroc
nio forense em geral (artigos 104. e 208. da Constituio).
Assim, o critrio da dignidade punitiva e as suas consequn
cias para o conceito material de crime parecem exigir mais do que
uma coincidncia de tipo lexical com bens, direitos ou valores
constitucionais e tambm mais do que a mera fundamentao em
opes polticas democraticamente realizadas. Exige ainda a justi
ficao atravs de uma argumentao concreta sobre a necessidade
de incriminar para proteger os valores essenciais da liberdade indi
vidual ou colectiva. Essa possibilidade de fundamentao articula
t e , alis, com uma ideia de Constituio como ordem de valores
aberta, em permanente desenvolvimento e susceptvel de acolher as
necessidades colectivamente sentidas e definidas em cada momento
quanto ao ncleo essencial da liberdade.
Concebe-se, portanto, uma definio de crime (conceito mate
rial) a partir de um processo argumentative e justificativo que se
ancora de forma imediata na natureza do poder punitivo e nos limi
tes da Constituio e que pondera mediatamente as necessidades
sociais e polticas satisfeitas com a incriminao106.

106

Cf. o meu artigo Direito Penal e Processual Penal e Estado Constitucio

nal (O papel da jurisprudncia constitucional no desenvolvimento dos princpios


no caso portugus e um primeiro confronto com a jurisprudncia constitucional
espanhola), em

egado

Francisco Fernndez (ed.), The Spanish Constitution in

I l l - C ontedos do programa e p lan o de curso

Em todo o caso, no estudo do Direito Constitucional iVnal


torna-se essencial explorar, atravs de exemplos jurisprudeiu iais ou
hipteses construdas, os trmites da argumentao inerenlc ao
conceito material de crime, sobretudo quando estiverem em causa
novas incriminaes sem tradio social slida.
c)
A anlise do estado da jurisprudncia constitucional sobre
o conceito material de crime essencial. Ela revela, no caso por
tugus, uma evoluo entre uma perspectiva de total liberdade de
opo do legislador na escolha das condutas incriminadas e uma
perspectiva moderadamente constitucionalizadora do contedo dos
crimes, sob a gide do princpio da necessidade da pena107.

the European Context, 2003, p. 1737 e ss.. Ver tambm o meu texto Consti

tuio e Direito Penal - As questes inevitveis, Perspectivas Constitucionais


- Nos 20 anos da Constituio de 1976, 1996.
107

E interessante analisar, a este propsito, vrios Acrdos do Tribunal

Constitucional, entre os quais os n.os 211/95, 108/99, 99/2002, 337/2002 e


22/2003, D.R., II Srie, de 24 de Junho de 1995, 1 de Abril de 1999, 4 de Abril
de 2002, 14 de Outubro de 2002 e 18 de Fevereiro de 2003, respectivamente.
A doutrina geral desses arestos est lapidarmente descrita pelo Acrdo
n. 99/2002 (Relator: Conselheiro Lus Nunes de Almeida): O recurso a meios
penais est, pois, constitucionalmente sujeito a limites considerveis. Consistin
do as penas, em geral, na privao ou sacrifcio de determinados direitos
(maxime, a privao da liberdade, no caso da priso), as medidas penais s so

constitucionalmente admissveis quando sejam necessrias, adequadas e propor


cionadas proteco de determinado direito ou interesse constitucionalmente

protegido (cfr. artigo 18. da Constituio), e s sero constitucionalmente


exigveis quando se trate de proteger um direito ou bem constitucional de pri
meira importncia e essa proteco no possa ser suficiente e adequadamente
garantida de outro modo. No entanto, esse aresto refere o respeito por uma
"ampla margem de liberdade de conformao do legislador ordinrio, na tradio
da jurisprudncia constitucional, reconhecendo que o Tribunal Constitucional

120

D ireito C onstitucional Penal

Mais complexa a questo noutras jurisprudncias europeias.


Nos casos italiano ou alemo, por exemplo, ser possvel destacar
decises que configuram verdadeiras obrigaes constitucionais
de incriminar (implcitas)108 e levam mais longe a conexo entre a
proteco de direitos fundamentais e a funo penal do Estado de
direito democrtico.
No caso italiano, todavia, poder-se- at distinguir uma viso
intermdia entre a pura liberdade legislativa na definio de crimes
e uma vinculao mais automtica e lexical do Direito Penal aos
valores constitucionais. Essa viso exprime-se atravs da formula
o do princpio da ojfensivit, com pretensa relevncia constitu
cional109.

s deve proceder censura das opes legislativas manifestamente arbitrrias


ou excessivas .
108 O Tribunal Constitucional italiano tem, por exemplo, emitido juzos em
que, apesar da reserva de lei obstar a sentenas aditivas em matria de incrimi
nao considera que o artigo 3. da Constituio consagra como tarefa da Rep
blica remover os obstculos que limitam a igualdade dos cidados (sobre tal
questo, cf. a Sentena de 31 de Dezembro de 1986, comentada por
R

om ano

ver ainda

a r io

em Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1986, p. 1319 e ss.;


M

a r in u c c i/ D o l c in i,

Corso..., ob.cit., pp. 119-120).

109 Defendendo essa relevncia como princpio constitucional, cf.

o l c in i,

E., Principi costituzionali e diritto penale alie soglie dei nuovo m illenio, em
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Fase. 1, Gennaio-Marzo, 1999,

p. 16 e ss.. Ver, ainda,


e

ia n d a c a ,

a r in u c c i- D o l c in i,

Corso di diritto penale, vol. 1, 2001,

Giovanni, II bene giuridico come probleme teorico e come critrio

di politica criminale, em

a r in u c c i- D o l c in i

(org.), Diritto Penale in Trasfor-

mazione, 1985, p. 139 e ss.. Sobre a doutrina do bem jurdico na Alemanha em

relao com esta problemtica, cf.

assem er,

Winfried, Grundlinien einer per

sonalen Rechtsgutslehre, em Jenseits des Funktionalismus - Arthur Kaufmann


zum 65 Geburstag, 1989, p. 85 e ss..

III - C ontedos do programa e p lan o de curso

A ofensividade remete-nos para o plano de um Direito Penal


do bem jurdico e do dano, independentemente da importam u do
bem jurdico. Sendo uma via formal, toma decisiva para a analise
de Direito Constitucional a discusso penal sobre as caractersticas
do bem jurdico na construo do ilcito, bem como o papel do
desvalor da aco e do desvalor do resultado. De tal perspectiva no
decorre, assim, nem a possibilidade de o Direito Penal intervir em
reas novas, como a econmica e a financeira, nem a limitao ao
contedo mais tradicional dos bens primrios deduzidos dos direi
tos fundamentais110.
Em resumo o conceito material de crime, em articulao com
o conceito penal de bem jurdico, promove uma discusso consti
tucional sobre os princpios que fundamentam e limitam o Direito
Penal qual subjaz, obviamente, uma viso das funes da Cons
tituio. Os resultados de tal discusso so essenciais para a
constitucionalizao do discurso fundamentador da deciso penal, a
que j me referi a propsito da repercusso de contedos obriga
trios do Direito Penal na prpria teoria geral da infraco.
Nesta parte do plano da disciplina, torna-se indispensvel rela
cionar os princpios relevantes quanto ao conceito material de crime
com toda a teoria geral da infraco. O plano desenvolve-se, com
binando a discusso sobre as funes da Constituio e os limites
ou obrigaes que ela impe em Direito Penal com o debate dou
trinrio acerca do bem jurdico e do conceito material de crime.
Tal desenvolvimento dever conduzir formulao de princpios
constitucionais de Direito Penal111.

110 Cf. D olcini, text. cit., p. 17.


111 No trabalho meritrio (e entre ns pioneiro) de C unha, Maria da Con
ceio Ferreira da, Constituio e Crime, ob.cit., segue-se esta via, sendo esse
Icxlo, consequentemente, importante para a disciplina. O modo como a aulora

122

D ireito Constitut ion<ii Penal

5. Conceito material de pena e fins e limites das penas na


Constituio. A reinsero social como fim das penas cons
titucionalmente imposto. A relao das penas com o facto
ilcito
a)
A matria das penas tem uma consagrao explcita redu
zida na Constituio. O artigo 30. (limites das penas e medidas de
segurana) prev vrios limites constitucionais s penas e medidas
de segurana: a proibio de penas ou medidas de segurana priva
tivas ou restritivas de liberdade com carcter perptuo ou de durao
ilimitada ou indefinida (n. 1); a proibio de efeitos automticos
das penas quanto a direitos civis, profissionais e polticos (n. 4); a
limitao da execuo das penas pelos direitos fundamentais (n. 5).
Outras normas probem expressamente a pena de morte (artigo 24.,
n. 2) e as penas cruis, degradantes ou desumanas incluindo, claro
est, as penas corporais (artigo 25., n. 2).
Este conjunto mnimo de regras deixa em aberto a questo
essencial dos fins das penas: saber se a pura retribuio ou a pura
preveno so admissveis como fins das penas.
Mas no exige a Constituio, efectivamente, uma finalidade
para as penas privativas da liberdade? E, por outro lado, basta a
mera perigosidade para aplicar de medidas de segurana? Podem
elas ser aplicadas a qualquer cidado ou a inimputabilidade um
seu pressuposto?
Estas questes podem ter uma resposta vinculativa na Consti
tuio, ser apenas conformadas em parte por ela ou constituir
matria de poltica criminal definida democraticamente. De todo o

ultrapassa a discusso penal sobre o bem jurdico para atingir o plano consti
tucional no envolve, porm, a anlise crtica das opes constitucionais, assu
mindo uma feio tendencialmente dogmtica.

I ll

C ontedos do programa e plan o dr curso

modo, na resposta a este conjunto de questes operante um wi


dadeiro conceito material de pena, a que no hbito 'fazei ivk-ivn
cia, mas pelo qual se deve iniciar a anlise.
b)
No se reconhece tradicionalmente um conceito material
de pena, mas h, sem dvida, uma discusso multisecular, nos
domnios filosfico e jurdico, sobre os fins ltimos e mediatos das
penas. Mais recentemente, tem-se relacionado este debate com o
Estado de direito democrtico112.
Em primeiro lugar, importa averiguar como se relacionam a
retribuio e a preveno com os limites constitucionais do Direito
Penal. Trata-se de saber se uma concepo puramente retributiva
no ofende o princpio da restrio mnima dos direitos fundamen
tais, na sua vertente de necessidade da pena, uma vez que admite
sanes sem qualquer eficcia preventiva quanto a danos sociais.
Mas tambm se ter de analisar at que ponto se legitima a pura
preveno, com o seu carcter instrumentalizador, sobretudo no
caso da preveno geral. No que se refere preveno especial,
resta-nos a difcil questo da legitimidade constitucional da impo
sio da reinsero ao condenado

112

O texto de

o x in

Claus, Sentido e funo da pena estatal, em Pro

blemas Fundamentais do Direito Penal, trad. port, de Natscheradetz, Ana Paula,

e outros, 1986, p. 15 e ss., expressivo da necessidade de um a relao entre o


pensamento sobre Estado de direito democrtico e a discusso tradicional dos
fins das penas. Sobre esta articulao, cf. ainda
A lei penal na Constituio, text.cit.,

ia s ,

r it o ,

Jos Incio de Sousa e,

Jorge de Figueiredo, Direito Penal,

Parte Geral, ob.cit., p. 4 e ss., e ainda o que eu prpria escrevi em Teoria do


('rime (ed. policopiada), 1984, Direito Penal: Parte Geral, 1994 (em publica

o), e A teoria do crime como teoria da deciso penal (Reflexo sobre o


mtodo e o ensino do Direito Penal), Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
uno 9., 4., 1999, p. 523 e ss..

124

D ireito C onstitucional Penal

Tambm na perspectiva de um contedo constitucionalmente


obrigatrio do Direito Penal se deve questionar se existe uma obri
gao constitucional implcita de reinserir ou readaptar os condena
dos, que passe, eventualmente, pela utilizao de medidas sancionatrias alternativas pena de priso.
Neste ltimo ponto, a Constituio portuguesa muito lac
nica, impondo-se, no entanto, uma interpretao de acordo com
princpios gerais do Direito Constitucional e a prpria evoluo do
Direito ordinrio no sentido de prever a reinsero social dos con
denados. Mas dever atingir-se, como afirmam as Constituies
italiana e espanhola113, um princpio de reeducao ou reinsero
social conformador das sanes penais? E tal finalidade no afecta
o prprio conceito de pena, tanto no caso da pena de priso como
no caso das penas alternativas?
Uma reflexo sobre estas questes exige que consideremos os
seguintes parmetros:
1, Relao da pena privativa da liberdade com os fundamen
tos do poder punitivo do Estado - a proteco dos bens
essenciais da liberdade, respeitando os limites da neces
sidade, da proporcionalidade e da adequao
2. Desenvolvimento constitucional de um direito segurana
e de uma funo do Estado que legitime a preveno de
riscos
Assim, o artigo 2 1 , n. 3, da Constituio italiana prescreve: Le pene

113

non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit e devono


tendere alie rieducazione dei condannato. A doutrina italiana fala de um prin
cpio de reeducao do condenado ou, pelo menos, de tendencial reeducao do
condenado (cf.
p. 705 c ss., e

a r a c c io l i,

o l c in i,

Iv o ,

Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, 1998,

Emilio, Prinzipi costituzionali e diritto penale alie soglie

dcl nuovo millenio, ob.cit., p. 27). O artigo 25., n. 2, da Constituio espanhola,


por seu turno, refere-se a um lim de reeducao social do condenado.

III - C ontedos do programa e plan o de curso

3. Sentido histrico do sistema penal portugus amiluai,ao


das medidas alternativas pena de priso, exprimindo iiin.i
tendncia, no exclusiva, para a reinsero social
4. Tendncia contrria para hipercriminalizao e para a ulili
zao preventiva-geral das penas (incluindo a pena de pri
so) no Direito Penal Secundrio
5. Perspectivas sobre o comportamento humano que subli
nham a funo crimingena do meio, oriundas das cincias
sociais
6. Modelos de poltica criminal e o seu desfecho histrico
7. Concepes ticas sobre a justia da punio e os limites
do poder punitivo
A possibilidade de se extrair da Constituio portuguesa um
dever de o Estado proceder reinsero social do condenado, em
contraposio s meras solues retributivas ou preventivas-gerais,
passa pela determinao do sentido da pena de priso no momento
actual e pela combinao da funo preventiva com a necessidade
de assegurar o livre desenvolvimento da pessoa humana, em nome
da sua essencial dignidade. Um princpio de tendencial reintegrao
social do condenado com respeito pelos seus direitos fundamentais
constitui, de acordo com as representaes sociais, decorrncia da
adequao e da proporcionalidade das limitaes aos direitos fun
damentais.
Quer isto dizer que penas totalmente retributivas ou preventi
vas-gerais seriam inconstitucionais?
Os princpios da adequao e da proporcionalidade no pode
riam conduzir a essa concluso, no caso de a reinsero social no
ser concretizvel ou ser inadequada como resposta, por se tratar dc
agentes integrados socialmente (como pode suceder em casos de
criminalidade econmica ou organizada). Mas a renncia rein

126

D ireito C onstitucional Penal

sero social nesses casos no pode significar nem a ausncia abso


luta de um fim reparador da pena para o prprio agente e para a
sociedade (a pena tem de ser apta a reconciliar o agente com os
seus deveres sociais) nem a instrumentalizao do condenado ao
interesse geral ou mera estabilizao de ansiedades colectivas
quanto segurana.
Uma leitura da Constituio a partir dos fundamentos do poder
punitivo no Estado de direito democrtico impede a pena de preten
der realizar quaisquer finalidades metafsicas, simblicas ou pura
mente preventivas. Pode dizer-se, de certo modo, que se impe um
conceito material de pena determinado pelo processo histrico e
configurado constitucionalmente pela necessidade, pela adequao
e pela proporcionalidade na limitao de direitos fundamentais.
c)
A determinao da medida da pena, o seu modo de exe
cuo e a escolha de alternativas pena de priso so condiciona
das pela referida concepo material. Esta apoia-se num princpio
tendencialmente reintegrador ou ressocializador ou, pelo menos,
num princpio reconstitutivo e reparador da relao entre o conde
nado e a sociedade.
As opes poltico-criminais do legislador no so impedidas,
mas antes limitadas, por esta perspectiva. A opo por penas funda
mentalmente retributivas ou preventivas e a escolha da espcie ou
a determinao da medida da pena esto condicionadas por um
princpio reparador com relevncia constitucional.
Quanto determinao da medida da pena, torna-se claro que
a funo e os limites da pena no Estado de direito democrtico
obstam pura e livre apreciao do julgador e ao exerccio de uma
discricionariedade judicial no controlvel pelo legislador e pela
Constituio. A fundamentao da medida da pena em razes pre
ventivas, que instrumentalizem o condenado paz social, contraria

III - Contedos do programa e p lan o de curso

a essencial dignidade da pessoa humana e a exigncia d c adr< |iia


o e proporcionalidade das restries de direitos fundamrnlni',
(artigos 1 . e 1 8 ., n. 2 , da Constituio). Alis, uma pena a qm
seja atribudo um tal sentido pode ser objecto de controlo de cons
titucionalidade normativa, nos termos gerais, pelo Tribunal Consli
tucional114.
d)
Problema inerente a esta temtica e sobre o qual existe uma
abundante jurisprudncia constitucional o da automaticidade dos
efeitos das penas e cominao de penas acessrias.
O estudo da jurisprudncia constitucional essencial, discutindo-se, desde logo, se a proibio de que a pena [envolva]...
como efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profis
sionais ou polticos, decretada pelo n. 4 do artigo 30. da Cons
tituio (e, no plano infraconstitucional, pelo n. 1 do artigo 65. do

114

Como se sabe muito problemtica a distino entre mera deciso e

norma ou critrio normativo, a que as competncias do Tribunal Constitucional


portugus obriga, uma vez que o conceito de norm a abrange interpretaes, em
certo sentido, medida ou dimenso. De todo o modo, configurvel, na prpria
deciso penal, a utilizao de critrios normativos, como tal generalizveis, que
enunciem as premissas maiores de um raciocnio silogstico de aplicao da lei,
em que se explicite a ratio decidendi de um a certa medida da pena. Assim, por
exemplo, seria sindicvel pelo Tribunal Constitucional portugus a determinao
de uma pena a partir do critrio segundo o qual agentes com certas caracters
ticas tnicas ou religiosas so uma ameaa paz social, provocando grande
instabilidade na opinio pblica se no forem condenados numa severa pena de
priso. De igual forma, tambm se pode questionar se critrios de escolha de
penas alternativas pena de priso estritamente condicionados pela preveno
geral positiva so constitucionais. neste sentido, de vinculao do julgador, que
devem ser interpretadas as referncias no Cdigo Penal s finalidades da punio
(artigos 40. e ss. do Cdigo Penal).

128

D ireito C onstitucional Penal

Cdigo Penal), probe, apenas, como a letra da norma sugere, que


a condenao em cerla pena (principal) implique sempre a aplica
o de outra pena (acessria) ou tambm que a condenao em
certo crime implique sempre a aplicao de uma pena acessria
(para alm da pena principal). Quanto a esta questo, acabou por
prevalecer o entendimento genrico de que a proibio de automaticidade abrange, em princpio, todas as penas acessrias autom
ticas, quer sejam configuradas como efeito da condenao noutras
penas quer sejam configuradas como efeito da prtica de determi
nados crimes115.
Pode discutir-se ainda, no entanto, se todas as penas que envol
vam perda de direitos civis, profissionais e polticos devem ser
concebidas como penas acessrias e sujeitas proibio constitu
cional116. Na verdade, possvel estabelecer consequncias desfa

115 Aps a entrada em vigor do Cdigo Penal de 1982 (e baseando-se


sobretudo nos respectivos trabalhos preparatrios), defenderam que a proibio
de automaticidade abrange a cominao de penas acessrias como consequncia
de outras penas mas no como consequncia de determinados crimes,

o r res,

Mrio, Suspenso e demisso de funcionrios ou agentes como efeito da pro


nncia ou condenao penais, Revista do Ministrio Pblico, n. 25 (1986), p.
111

e ss.,

e a l -h e n r iq u e s ,

M anuel, e

1982, 1. vol., 1986, p. 348, e

an to s,

o n alves,

Manuel Simas O Cdigo Penal de

Maia, Cdigo Penal Portugus, 4a ed.,

1988, p. 182. Em sentido contrrio se pronunciaram

ia s ,

Jorge de Figueiredo,

Direito Penal 2. Parte Geral. A i Consequncias Jurdicas do Crime, 1988,

pp. 78-79, e um a abundante jurisprudncia constitucional. Cf., por todos, o


Acrdo do Tribunal Constitucional n. 249/92, D .R., II Srie, de 27 de Outubro
de 1992 - que versou a questo da incapacidade eleitoral activa automtica).
116 A norma do n. 4 do artigo 30. da Constituio foi introduzida na Ia
Reviso Constitucional, por influncia de

Jo r g e M

ir a n d a ,

que tinha j includo,

no seu projecto de 1975, uma norma idntica (Um Projecto de Constituio,


1975, p. 33 - artigo 49., n. 2). O autor integrou depois essa norma no seu

III - Contedos do programa e plan o de curso

I "<

vorveis de uma condenao penal (isto , sanes jurdicas i m


sentido amplo) cuja automaticidade se no questiona - , clanimi nlc
o caso da perda a favor do Estado de instrumentos ou produlos
relacionados com o crime, prescrita no artigo 109. do Cdigo
Penal117. Mas a modificao sistemtica do nomen juris das penas
acessrias para consequncias no estritamente penais da conde
nao no teria a virtualidade de subtrair tais realidades proibi
o constitucional do artigo 30., n. 4.
Outra via a considerar a possibilidade de transformar penas
previstas hoje como acessrias em penas principais. Por exemplo,
a proibio do exerccio de funo e a proibio de conduzir (arti
gos 66. e 69., respectivamente, do Cdigo Penal) revelam-se par-

projecto de reviso constitucional (Um Projecto de Reviso Constitucional,


1980, p. 35 - artigo 31., n. 4).
A fonte rem ota da norma constitucional foi o artigo 76. do Anteprojecto
cla Parte Geral do Cdigo Penal de 1963, de Eduardo Correia. Influenciado

pelas concluses do 7. Congresso da Associao Internacional de Direito


Penal realizado em A tenas (cf.

trah l

Ivar, Les consquences lgales,

administratives et sociales de la condamnation pnale, Revue Internationale


de Droit Pnal, ano 27 (1957), n.os 3 e 4, pp. 563-573, Eduardo Correia defen

deu que a atribuio de efeitos necessrios a certas penas iria contra a teoria
unitria da pena e a readaptao social dos condenados (Actas da Comisso
Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, II vol., separata do BMJ, 1966, pp.

97-98).
117

Sobre a possibilidade de distino, ao menos num plano teortico,

entre penas acessrias e efeitos das penas, cf.

ia s ,

Jorge de Figueiredo, Direito

Penal Portugus. As Consequncias Jurdicas do Crime, ob.cit., p. 93 e ss..

Todavia, o autor sublinha que, em termos poltico-criminais, necessrio retirar,


em todos os casos, aos instrumentos sancionatrios jurdico-penais qualquer
eleito jurdico infamante ou estigmatizante - inevitavelmente dessocializador e,
portanto, crimingeno - que acresa ao efeito de desqualificao social que j
por sua mera existncia lhe cabe (p. 95).

130

D ireito C on stitucional Penal

ticularmentc adequadas e proporcionadas quanto a certos ilcitos


tpicos - crimes cometidos no exerccio de funes pblicas, no
primeiro caso, e crimes de conduo perigosa ou sob influncia do
lcool, no segundo caso. Ora, o programa constitucional em mat
ria de penas exigir que s a priso e a multa (ou as restantes penas
j previslas como principais no Cdigo Penal - o trabalho a favor
da comunidade e a admoestao) sejam concebidas como penas
principais? A tutela constitucional do direito liberdade no exigir
ao legislador ordinrio a diversificao penal?
Para alm disso, tambm se pode questionar se compatvel
com a Constituio a cominao de penas compsitas cumulati
vas118. Se, por exemplo, for admissvel uma pena de multa e de
proibio de exerccio de actividades ou funes, converter-se- em
principal uma pena classificada hoje como acessria. De todo o
modo, abre-se presentemente um vasto campo de reflexo sobre
que penas alternativas e substitutivas da pena de priso so indi
cadas ou mesmo exigveis pelos princpios constitucionais da

vas,

118

Ver, sobre a distino entre penas compsitas, cumulativas e alternati

e r r e ir a ,

Manuel Cavaleiro de, Direito Penal Portugus. Parte Geral, II

vol., 1982 p. 374 e ss., e Lies de Direito Penal. Parte Geral, II, Penas e
Medidas de Segurana, 1989, p. 67 e ss.. No sistema do Cdigo Penal portugus,

os crimes mais graves so punidos com penas simples de priso ( o que sucede
nos homicdios) e os crimes comparativamente menos graves com priso e
multa, devendo dar-se preferncia segunda se se mostrar suficiente para reali
zar as finalidades da punio (artigo 70.). S muito raramente se prev uma
pena sim ples de m ulta (veja-se, por exem plo, o crim e de sim ulao de
contra-ordenao ou ilcito disciplinar - artigo 366., n. 2). Por outro lado, o
Cdigo Penal no comina penas compsitas cumulativas de priso e multa, mas
a legislao extravagante continua, em casos pontuais, a prev-las (cf. os artigos
23. e seguintes do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, que tipificam crimes
contra a economia e a sade pblica).

III - Contedos do programa e p lan o d e curso

necessidade, adequao e proporcionalidade, tendo em coiila


reza do ilcito119.

.1

h.hh

Em suma, a anlise desta questo revela um certo deslasa


mento entre a razo histrica da proibio de penas automticas
a negao do seu efeito estigmatizante e a afirmao dos direitos de
cidadania do condenado -, por um lado, e, por outro lado, as neces
sidades crescentes de diversificao das penas, tendo em ateno a
natureza do ilcito. necessrio prever sanes mais adequadas ao
ilcito do que a pena de priso, que a substituam ou porventura a
complementem: o modelo que considera os crimes matria da Parte
Especial, com as indispensveis diferenciaes, mas persiste em
tratar as penas como problema de Parte Geral (uma vez que nas
normas incriminadoras se cominam, invariavelmente, penas de pri
so, priso ou multa ou, mais raramente, apenas de multa), posto
em causa perante a diversificao da criminalidade e a identificao
da pena de priso como ultima ratio das sanes penais.
A ponderao sobre se um efeito da condenao corres
ponde a um mero efeito da pena, sem fundamentao prpria no
ilcito tpico, ou via sancionatria mais apropriada o caminho
pelo qual passa a fronteira entre a violao do artigo 30., n. 4, da
Constituio e o que constitucionalmente aceitvel120.

119 Requerendo-se sempre que a conexo entre o ilcito e a pena acessria


seja mediada pelo princpio da culpa, o que resulta, precisamente, da proibio
dc automaticidade (artigos 30., n. 4, da Constituio e 65., n. 1, do Cdigo
Penal).
120 Nesta linha de raciocnio, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional
tem vrias vezes negado que haja automaticidade em situaes em que a pena
acessria surge como consequncia necessria mas no desproporcional do ilciU), fazendo a distino entre consequncia necessria da pena, que revelaria

132

D ireito C onstitucional Penal

Tanto como nesle problema da automaticidade, a proibio


constitucional de penas lixas vive o conflito entre a rejeio de
ausncia de ponderao pelo poder judicial e a procura de novas
sanes. 'Tambm aqui a jurisprudncia constitucional demonstra
que, por ve/,es, lia uma alterao funcional dos conceitos que leva
a que o mbito do proibido deixe de acompanhar todo o sentido
literal da formulao constitucional.
Assim, a proibio de penas fixas pretende impedir violaes
dos princpios da igualdade e da culpa, mas no pode ser factor
impeditivo de penas no privativas da liberdade e da preferncia por
penas compsitas (alternativas ou cumulativas) superadoras do pre
domnio da pena de priso. o que acontece, por exemplo, com a
pena de admoestao, absolutamente insusceptvel de graduaes
(artigo 60. do Cdigo Penal). O papel da interpretao da Consti
tuio no pode deixar de integrar, neste domnio, uma compreen
so das novas exigncias do Direito Penal.

automaticidade, e consequncia do ilcito, que pode ou no revelar automatici


dade. Assim, por exemplo, cf. Acrdos n.os 83/91, 667/94, 143/95, 53/97, 327/99,
176/2000 e 202/2000, D.R., II Srie, de 30 de Agosto de 1991, de 24 de Feve
reiro de 1995, de 20 de Junho de 1995, de 5 de Maro de 1997, de 19 de Julho
de 1999, de 27 e de 11 de Outubro de 2000, respectivamente. H uma orientao
nestes arestos que, no permitindo resolver sempre do mesmo modo os casos
concretos, revela uma delimitao do problema da automaticidade em funo
dos princpios da necessidade da pena e da culpa e qual subjaz, no fundo, a
ideia de que podem estar em causa penas compsitas, surgindo as privaes dos
direitos civis, profissionais ou polticos como penas principais e no como penas
acessrias.

///

6.

- C ontedos do programa e plano de curso

O conceito material de pena e a concomitncia das puuis


com outras sanes. O princpio non bis in idem e :i distln
o entre penas e restantes sanes de Direito sancionatrio
pblico

Questo muito pertinente na jurisprudncia constitucional penal


a delimitao do mbito do princpio non bis in idem (artigo 29.,
n. 5, da Constituio). Literalmente, a norma constitucional apenas
se refere ao duplo julgamento do mesmo facto, mas entende-se,
mais amplamente, que tambm probe a dupla punio121.
A anlise de tal princpio, em si mesmo, justifica estudos
monogrficos, tendo alis importante repercusso no Direito Inter
nacional Penal. Todavia, tem pertinncia, ainda no mbito do Direito
Constitucional Penal, saber at que ponto as sanes penais podem
ser acompanhadas de outras sanes, disciplinares ou administra
tivas, sem que o mesmo facto seja duplamente punido no sentido da
Constituio.
A soluo constitucional tradicional considera que a diferente
natureza do ilcito justifica a autonomia das sanes e a possibili
dade de uma cumulao. Segundo tal entendimento, no se estaria
a punir duas vezes a mesma violao do Direito (a violao dos
121

Observe-se que a Carta dos Direitos Fundamentais do Tratado que

estabelece uma Constituio para a Europa tem a preocupao expressa de

proibir tanto o duplo julgam ento como a dupla punio pela prtica do mesmo
facto (Parte II, Ttulo VI, artigo 110.). As primeiras dimenses do princpio so,
dc qualquer forma, a punio por um s crime no caso de concurso de normas,
no plano substantivo, e a genrica proibio de recurso de reviso in malam
partem, no plano adjectivo. Na realidade, as alneas a) e b ) do n. 1 do artigo

449. do Cdigo de Processo Penal apenas admitem uma reviso de sentena


absolutria quando ela resulte de um simulacro de justia: assente, por exemplo,
cm crimes de falsificao ou prevaricao.

134

D irrilo Constitucional Penal

mesmos deveres c da mesmn leso de bens jurdicos) e, em rigor,


no se estaria a censurar plurimamente o mesmo facto. Mas tem
pleno sentido perguntai se, pela via da punio cumulativa atravs
do Direito IVnal e de outro ramo do Direito sancionatrio pblico,
no se contraria o principio da necessidade da pena e no se viola
a proibio constitucional do excesso, sobretudo no caso de a san
o disciplinar ou administrativa cumprir uma funo preventiva e
protectora semelhante da sano penal.
uma lgica de non bis in idem que explica (e eventualmente
impe) que no mbito do Direito de Mera Ordenao Social se
preveja que, se um facto punido simultaneamente com uma pena
e uma coima, s se deve aplicar a pena, sendo, todavia, aplicveis
as sanes acessrias cominadas para a contra-ordenao (artigo 20.
do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro). Mas uma tal lgica
j ter mais dificuldade em abranger o Direito Disciplinai', em que
se justifica, geralmente, uma autonomizao do facto ilcito, tendo
em ateno a natureza e a funo interna deste ramo do Direito122.
Questionvel , ainda, se certas sanes contra-ordenacionais
ou disciplinares no atingem, pela sua gravidade, uma verdadeira
natureza penal. A transfigurao formal de sanes muito graves
em sanes no penais no pode ser tolerada pela Constituio
Penal, sendo essa uma das mais importantes consequncias de um
conceito material de pena no mbito constitucional123.

122 Ainda assim, vejam-se os Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 263/


194 e 161/95, D.R., II Srie, de 19 de Julho de 1994 e 8 de Junho de 1995,

respectivamente, que se referem aos limites acumulao entre penas e sanes


disciplinares.
123 Cf., julgando embora em sentidos diversos, os Acrdos do Tribunal
Constitucional n.os 574/95, 572/2001 e 41/2004 (inditos os dois primeiros c o
ltimo publicado no D.R., II Srie, de 20 de Fevereiro de 2004).

III - C ontedos do programa e p lan o de curso

Esta questo da maior complexidade, tanto mais que lia .m


es materialmente idnticas no Direito Penal, no Direito I)iseipli
nar e no Direito de Mera Ordenao Social - pense-se, por exein
pio, nas sanes pecunirias e de demisso, independentemente do
nome jurdico que se lhes atribua. Verdadeiramente, s a pena de
priso, para as pessoas singulares, e a pena de dissoluo, verdadeira
pena de morte para as pessoas colectivas, no proibida pela Cons
tituio, so sanes penais especficas.

7.

Concluso intermdia sobre o sentido essencial do plano.


O mtodo de delimitao dos problemas de Direito Cons
titucional Penal. Limites na seleco de matrias

A imensido de matrias de Direito Constitucional Penal impe,


naturalmente, que o plano do curso se concentre apenas nos temas
considerados exemplares ou que tenham um papel construtivo na
delimitao da prpria Constituio Penal. De algum modo, as
questes mais concretas seleccionadas so casos de Direito Cons
titucional Penal que permitem evidenciar as principais orientaes
metodolgicas.
Como referi, h questes relacionadas com os princpios e
critrios limitadores do Direito Penal que, tendencialmente, expri
mem uma tarefa tradicional do Estado de direito democrtico - o
controlo e a limitao do exerccio de poderes restritivos de liber
dades fundamentais - e questes relacionadas com uma perspectiva
interventiva, protectora e preventiva de riscos.
Mas, a par desta dicotomia, a perspectiva j delineada, de uma
constitucionalizao da prpria teoria geral da infraco como con
junto de critrios metdicos da deciso penal, revela uma subtil
derivao da funo limitadora do Direito Penal pela Constituio

136

D ireito C onstitucional Penal

para uma vinculao por critrios cie determinao da responsabi


lidade penal. A Constituio Penal implica, nesta rea, uma conju
gao dos critrios de imputao com princpios constitucionais de
igualdade e justia que condicionam o intrprete.
Assim, por exemplo, no est fora de discusso que qualquer
facto eleito pelo legislador possa ser uma causa de justificao.
A lgica da justificao, no Estado de direito democrtico, corres
ponde a uma delimitao de direitos e, por isso, no admissvel
uma qualquer ponderao de valores ou at a atribuio de digni
dade justificante a uma ponderao contrria Constituio (por
exemplo, a justificao no conflito entre vidas em funo do supe
rior valor gentico de uma delas). Tambm em matria de culpa
a atribuio de valor desculpante a manifestaes de racismo ou
outros atavismos culturais proscrita pela Constituio.
Desta forma, pode admitir-se que h um quadro orientador dos
critrios de responsabilizao penal, que decorre de uma funo
limitadora do poder punitivo, mas que reflecte, igualmente, uma
imposio de valores constitucionais aos critrios de determinao
da responsabilidade penal.
A par da exposio do Direito Constitucional Penal a partir de
um papel limitador e de um papel impositivo, articulados com as
funes do Estado e com as diversas perspectivas de Constituio,
so essenciais para o desenvolvimento deste plano os conceitos
materiais de crime e de pena. Estes conceitos condensam a reflexo
sobre as condies de validade dos contedos do Direito Penal e
sobre o mtodo a seguir na deciso (condenatria ou absolutria).
A este ponto deve acrescer, no plano de curso, por constituir
uma especificao do conceito material de crime, um tpico sobre
reas novas relacionadas com a vida e a morte e, em geral, com a
Biotica. Neste domnio tem sentido ponderar ainda se e como
pode o Direito Penal intervir.

I l l - Contedos do programa e plan o dc

c h i,so

De algum modo, esta reflexo sobre novos mbitos (cm \idn


realizada a propsito do ambiente124 e justifica uma primeira pou
derao sobre princpios e critrios que subjazem ntfcessidade d
interveno penal. Assim, deve ser aberto um espao, no programa
da disciplina, no indagao sobre toda a realidade que pode sei
objecto de interveno penal, o que obrigaria a avaliar o sentido c
contexto da vida humana, mas apenas ponderao dos termos em
que o Direito Penal pode ser chamado a intervir quanto a algumas
questes paradigmticas. Trata-se de temas como a proteco de
embries, a clonagem e outras tcnicas relacionadas com a vida,
relativamente s quais a Cincia est ainda numa fase de desenvol
vimento125.

124 Sobre uma tal reflexo no mbito do Direito Penal do Ambiente, cf. o
meu Novas Formas de Criminalidade: O Problema do Direito Penal do A m
biente, Estudos Comemorativos do 150. Aniversrio do Tribunal da Boa-Hora,
1995, pp. 199-213.
125 Sobre a conexo com o preceito constitucional (artigo 24.) dos proble
mas da vida, da morte e algumas questes de biotica, cf.

tero,

Paulo, Direito

da Vida (Relatrio sobre o Programa, Contedos e Mtodos de Ensino), 2004.

A forma como o programa da disciplina enunciado pelo autor revela, no


entanto, um mtodo de abordagem de que tendo a discordar por me parecer
excessivamente orientado para solues pr-determinadas, o que tom a difcil o
desenvolvimento de um ensino argumentativo. Correspondendo um qualquer
plano, inevitavelmente, a um a prvia indicao de solues, a minha orientao
pretende, todavia, colocar os alunos perante os problemas com rigor mas sem
negar a controvrsia. Assim, so incentivados a chegar a uma soluo prpria e
fundamentada, distinta da posio do docente. O meu plano orienta-se para uma
enunciao anti-silogstica dos pressupostos das solues. Por conseguinte, a
ccn trai idade atribuda dvida e ao estudo da consistncia de respostas diver
sas. A minha posio ser apresentada apenas como resposta pessoal aos proble
mas enunciados

138

D ireito C onstitucional Penal

Neste ponto, a definio de alguns critrios de legitimidade da


interveno do Direito Penal luz da Constituio, como os prin
cpios da tolerncia e da responsabilidade que encontro em A rthur
K au fm an n , merecem ser analisados126. Tal problemtica confronta
mais uma vez o paradigma liberal do Direito Penal com uma pers
pectiva recentradora da responsabilidade, numa relao supracomunitria que envolve todos os seres vivos. Se o Direito Penal am
biental tem podido seguir esse trilho no liberal, at que ponto deve
ser travada a liberdade da Cincia perante o absolutamente novo
e incerto, em funo de uma concepo sagrada e tradicional da
natureza?
Por outro lado, a funo de preveno de riscos ter de ser
confrontada com o prprio espao constitucional da Cincia como
manifestao da mais profunda das ambies humanas - o prprio

126 K

aufm ann

Arthur, Rechtsphilosophie, ob.cit., p. 301 e ss., explana, com

muito interesse, uma anlise da sociedade de risco (Die Risikogesellschaft - am


Beispiel der kologie und der Bioethik ) e afirma que dois princpios fundamen

tais vigoram nesta matria, o princpio da tolerncia e o princpio da responsa


bilidade, apelando, no que a este ltimo se refere, a

Jo n a s ,

Hans (Das Prinzip

Verantwortung: Versuch einer Ethik f r die Technologische Zivilisation, 1980).

Cf., ainda, com bastante interesse,

o x in ,

Claus, e

ro se,

Johannes, Medizin

strafrecht, T ed., 2001.


127 G

oeth e,

Johann Wolfgang, Faust, ed. Lothar J. Scheithauer, 1971. Cf.

trad. portuguesa e introduo de Joo


linha de leitura de Fausto que

arrento

arrento

Fausto, 1999. Apelo aqui a uma

designa como absoluta, csmico-simb-

lica e alqumico-hermtica, em contraposio s leituras relativistas (sociolgicas


e histricas). No entanto, tambm me parece interessante relacionar as novas
fronteiras da Cincia com a leitura histrica de Fausto por Ernst
como diz

arrento

loch

que,

mostra como em Goethe h uma progresso dialctica, do

scnlido csmico-simblico da Primeira Parte para o sentido moral e histrico


do final da Segunda Parte, visto como antecipao de uma situao histrica

I l l - C ontedos do programa e plano de curso

tema do Fausto de G o eth e 127. Uma primeira reflexo solm- ewn


tuais incriminaes nesta rea leva-nos a colocar duas qiieslor:, nu
plano constitucional:
Ia Existe um princpio (parmetro) relacionado com a digui
dade da pessoa humana que impea tcnicas como a clonagem de
seres humanos ou, por exemplo, a experimentao cientfica com
embries humanos excedentrios? H um fundamento para a even
tual incriminao de tais condutas? Quais so os bens jurdicos em
causa? Qual a justificao politico-criminal da interveno do
Direito Penal?
2a H um fundamento que impea a incriminao dessas con
dutas, nomeadamente em casos em que elas estejam ao servio da
evitao ou minorao de doenas e sofrimentos humanos128?

capitalista... e como expresso de um projecto puramente humano. N a interpre


tao de B l o c h a vontade utpica estaria relacionada com uma realizao da
vida feliz e no com uma aspirao infinita. Como poderemos limitar juridica
mente as possibilidades da Cincia sem termos, pelo menos, reflectido sobre o
Fausto de G o e t h e ?

128

Embora sem desenvolvimentos muito pormenorizados sobre cada tema

concreto, parece-me crucial discutir quais as tenses na opo criminalizadora


cm temas da Biotica em que existe um conflito entre a Cincia e as perspectivas
iradicionais, culturais e religiosas. O chamado utilitarismo negativo, tal como
referido por

am m elo

segundo o qual se justificam opes destinadas a evitar

a infelicidade do maior nmero possvel de seres humanos deve ser considerado


nesta rea. Assim,

rthur

aufm ann

inspirado nessa ideia de utilitarismo nega

tivo, enuncia a seguinte frmula: Age de tal forma que as consequncias da tua
aco sejam com patveis com evitar ou dim inuir a m isria hum ana [cf.
K

aufm ann

Arthur, Rechtsphilosophie, ob.cit., p. 174 e ss.; ver, ainda, a minha

crlica ao utilitarismo negativo, em Lies de Filosofia do Direito, Sumrio das


Qucslcs Fundamentais (texto policopiado), 1999, p. 72].

I 10

D ireito C onstitucional Penal

Finalmente, anlise do Direito Constitucional Penal no


pode ser alheio o alargamento espacial da interveno penal atravs
da cooperao internacional - do chamado Direito Internacional
Penal e do Direito Comunitrio.
O plano da disciplina enfrenta, na sua ltima parte, um con
junto de questes muito complexas, mas que formam o vector essen
cial da Constituio Penal do futuro. Abordarei tais questes no
ponto seguinte.

8.

A Constituio Penal e a cooperao penal internacional.


Do Direito Constitucional Penal com repercusso interna
cional ao Direito Internacional Penal com repercusso cons
titucional

a)
No plano da presente disciplina, devem ser versados os
seguintes pontos: as manifestaes explcitas da Constituio sobre
a cooperao penal internacional (problemtica da extradio e do
chamado Direito Penal Internacional); as relaes da Constituio
Penal com o Direito Internacional Penal; o relevo do Direito Comu
nitrio para a Constituio Penal; e as perspectivas para a Consti
tuio Penal decorrentes da Constituio Europeia .
Trata-se da anlise da Constituio Penal no seu relevo inter
nacional, evidenciando as relaes complexas entre uma Consti
tuio Penal formulada a partir das funes do Estado de direito
democrtico, por natureza nacional, e uma ordem jurdica interna
cional que tambm modelada pelos valores do Estado de direito
mas no possui instituies democrticas no sentido tradicional
(no conta com a directa cooperao dos cidados na formulao
dos valores e princpios).
Por outro lado, a prpria tenso entre o princpio do Estado dc
direito e o princpio democrtico, que caracteriza a Constituio

/// -

Contedos do programa e plan o de curso

Penal, substituda, escala internacional, pela tenso min ,i (>


berania dos Estados e os valores universais que aspiram poi juii
dicidade. Verifica-se, na verdade, um impulso constitutivo de um
novo Direito, a partir de uma vontade cooperante dos Estados no
sentido da limitao recproca da soberania, em nome dos direi los
humanos e da preveno da criminalidade (nomeadamente, da
criminalidade organizada e do terrorismo)129.
A temtica internacional impe um desenvolvimento da ideia
de Constituio, sobretudo na sua vertente valorativa, bem como
um entendimento da democracia sem os traos do Estado nacional,
na base de modelos de validade que englobam a adequao a inte
resses, a discursividade e a argumentatividade130.
Vejamos, ento, as principais questes a analisar, as quais cor
respondem, no plano da disciplina, aos quatro aspectos referidos.
b)
O tema central desta parte do plano so os limites consti
tucionais extradio e a outras formas de cooperao penal inter
nacional.
129

Note-se que esta criminalidade justificou, na reviso introduzida pela

Lei Constitucional n. 1/2001, de 12 de Dezembro, a admissibilidade da extra


dio de cidados portugueses, at ento absolutamente proibida (artigo 33.,
n. 4), bem como, num outro domnio, a permisso de buscas domicilirias
nocturnas (artigo 34, n. 3). Presentemente, estas buscas no so levadas a cabo
porque a norm a constitucional no foi densifcada pelo legislador ordinrio.
110

E curiosa a invocao, para justificar a prevalncia de uma Constituio

Europeia sobre as Constituies nacionais, do pensamento de

aberm as

sobre a

validade do Direito, revelando que, no limite, uma lgica de legitimao dis


cursiva prescinde de um povo concreto e da interveno directa dos destinatrios
do Direito (cf., manifestando aparente adeso a tal lgica, em nome do pensa
mento de

aberm as,

o interessante texto de

il v e ir a ,

Alessandra, Notas sobre

o constitucionalismo europeu, Estudos em Comemorao do 10. Aniversrio


ila Licenciatura em Direito da Universidade do Minho , 2004, p. I 1 c ss.).

D ireito C onstitucional Penal

142

O problema mais tratado pela jurisprudncia resulta da proibi


o constitucional da pena de morte e do limite que o artigo 33.,
n. 6, da Constituio estabelece para a extradio por crimes a que
corresponda essa pena, em confronto, alis, com a restrio prevista
no n. 4 do mesmo artigo para a extradio por crimes a que cor
responda a pena de priso perptua. O problema jurdico essencial,
neste ponto, respeita natureza dos limites cooperao penal
impostos pela Constituio, tanto no plano da interpretao como
no plano dos limites materiais reviso constitucional.
As questes a serem analisadas dependem de uma compreen
so da histria constitucional recente. Assim, antes da Reviso de
1997, aprovada pela Lei Constitucional n. 1/VII, de 20 de Setem
bro de 1997, a Constituio apenas proibia a extradio por crimes
a que correspondesse no Direito do Estado requisitante a pena de
morte (artigo 33., n. 3), sendo omissa quanto pena de priso
perptua. Os grandes problemas exegticos que ento se colocavam
eram dois: o que significava corresponder segundo o Direito do
Estado requisitante 131? E poderia estender-se a proibio de extra
dio a casos a que correspondesse a priso perptua, segundo o
Direito do Estado requisitante?
A jurisprudncia constitucional deu uma resposta positiva
segunda pergunta, deduzindo da proibio de penas privativas ou
restritivas da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimi
tada ou indefinida (artigo 30., n. 1, da Constituio) um limite
(implcito) extradio. Dando uma resposta primeira pergunta

131

a n o t il h o ,

J. J. Gomes, e

o r e ir a ,

Vital (Constituio da Repblica

Portuguesa Anotada, 3a ed., rev., 1993, p. 210) interpretavam esta limitao

como significando proibio da extradio em caso de haver possibilidade dc


aplicao da pena de morte. O problema no fica, todavia, resolvido, visto que
r igualmente ambgua a expresso possibilidade de aplicao .

III - C on tedos do programa e plano de curso

que abarcava tanto a pena de morte como a priso perpelua .1


jurisprudncia inclinou-se para o entendimento segundo o qn.il .1
correspondncia segundo o Direito do Estado requisitante" cquiva
leria a uma aplicabilidade daquelas penas segundo o funcionnmuiio
da Ordem Jurdica com autonomia do sistema poltico, exigindo,
portanto, uma efectiva garantia jurdica em termos de Estado de
direito132.
A Reviso Constitucional de 1997 veio favorecer uma diferen
ciao entre as proibies de extradio nos casos de pena de morte
e de pena de priso perptua133. Com efeito, mantendo-se a ambi
guidade inerente locuo corresponder, a propsito da pena de
morte (no n. 4 do artigo 33. e, aps a Reviso Constitucional de
2001, no n. 6 do mesmo artigo), foi admitida a extradio em
determinados casos a que corresponda pena ou medida de segu
rana privativa ou restritiva da liberdade com carcter perptuo ou
de durao indefinida, desde que o Estado requisitante oferea
garantias de que no a aplicar ou executar (artigo 33., n. 5, e,
aps a Reviso Constitucional de 2001, artigo 33., n. 4).

132 Cf. Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 417/95 e 474/95, D.R., II


Srie, de 17 de Novembro de 1995.
133 Cf. sobre esta problemtica, em geral,
dio, regime e praxis , em

errano

Internacional Penal, vol. I, 2000, e

errano

Mrio Mendes, Extra

Mrio Mendes e outros, Cooperao

a e ir o ,

Pedro, Proibies constitucionais de

extraditar em funo da pena aplicvel: o estatuto constitucional das proibies


de extraditar fundadas na natureza da pena correspondente ao crime segundo o
direito do Estado requerente, antes e depois da Lei Constitucional n. 1/97, em
N

u nes,

Jos Avels e outros, A incluso do outro, 2002, p. 156 e ss.. Sobre a

cooperao judiciria no seio da Unio Europeia, cf.


Miranda, c

ota,

o d r ig u e s ,

Anabela

Jos Lus Lopes da, Para Uma Poltica Criminal Europeia.

Quadro c Instrumentos da Cooperao Judiciria em Matria Penal no Espao


da Unitio uropcia, 2002, pp. 19-102.

144

D ireito ( 'onstitucional Penal

Por outro lado, a Reviso Constitucional de 2004 voltou a


alterar o teor do artigo 33., n. 4, substituindo a expresso em
condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacio
nal e desde que o Estado requisitante oferea garantias de que tal
pena ou medida de segurana no ser aplicada ou executada pela
redaco se, nesse domnio, o Estado requisitante for parte de
conveno internacional a que Portugal esteja vinculado e oferecer
garantias de que tal pena ou medida de segurana no ser apli
cada ou executada . Esta Reviso teve o propsito, assumido nos
trabalhos preparatrios134, de facilitar a cooperao internacional,
deixando de se poder entender que a extradio s se efectiva no
quadro de acordos bilaterais sobre a no aplicao da pena de pri
so perptua.
Deste modo, o que ainda se poder questionar, em primeiro
lugar, se o verdadeiro sentido sistemtico desta diferenciao
implicar que, no caso da pena de morte, basta uma cominao
tpica da pena quanto ao crime praticado pelo extraditando para
excluir qualquer hiptese de extradio, ou se a correspondncia

134

Cf. sobre o sentido da Reviso Constitucional de 2004 quanto ao artigo

30., n. 4, o Dirio da Assembleia da Repblica de 2 de Abril de 2004, p. 0151


e ss. ('http://debates.parlamento.pt). O Deputado Montalvo M achado explicitou
a inteno da alterao do texto constitucional de modo sugestivo, dizendo:
Portugal, em bom rigor, jam ais poderia celebrar qualquer acordo ou conveno
internacional em termos de reciprocidade a propsito da pena privativa de liber
dade com carcter perptuo ou durao indefinida, o que tem gerado dificulda
des de interpretao e de aplicao do dispositivo. que, no tendo Portugal,
como no tem, priso perptua, nenhuma conveno poderia estabelecer condi
es de reciprocidade a tal respeito, vinculando os Estados para com Portugal.
A letra que se prope, ou o texto que se prope esclarecedor, pois vai no
sentido de tom ar claro que a conveno internacional no , certamente, a propsito da priso perptua mas, sim, a propsito da matria da prpria extradio.

III - C on te do s d o programa e plano tle curso

de tal pena implica, por exemplo, a ausncia de circunstam n |ii<


gerem uma atenuao da responsabilidade ou a impossibilidade di
reformatio in pejus, apelando-se a um conceito de Direito electiva
mente aplicvel e a uma noo de impossibilidade jurdica, lim
gundo lugar, quanto priso perptua, continua a poder discutir sr
a natureza das garantias - se devero ainda ser garantias jurdicas
em algum sentido ou apenas garantias polticas135.
A anlise de tais questes relaciona-se ainda com a referncia
a duas temticas: a aceitao por Portugal da jurisdio do Tribunal
Penal Internacional (autorizada desde logo pelo artigo 7., n. 7, da
Constituio), cujo Estatuto prev a pena de priso perptua136; e a
do empenhamento de Portugal na Unio Europeia, na construo
de um espao comum de liberdade, segurana e justia (artigo 7.,
n. 6, da Constituio).

135 Cf. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 1/2001, D.R., II Srie, de 8


de Fevereiro de 2001, em que prevaleceu a perspectiva de que as garantias, no
que concerne pena de priso perptua, ho-de representar apenas a vinculao
do Estado requisitante no plano do Direito Internacional; cf., tambm, Acrdo
do Tribunal Constitucional n. 384/2005, de 13 de Julho, D.R., II Srie, de 20 de
Setembro de 2005.
136 Sobre a admisso pelo Estatuto de Roma da priso perptua e a Cons
tituio Portuguesa, cf.

alm a

M aria Fernanda, Tribunal Penal Internacional e

Constituio Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, vol. 11, tomo 1,


2001, p. 7 e ss.. Note-se que a insero sistemtica da norma que garante o no
prejuzo da cooperao europeia (artigo 32., n. 5, da Constituio) antes da
norma que respeita priso perptua (n. 4) mas no da norma que se refere
pena de morte (n. 7) m arca a fronteira intransponvel cooperao erguida pela
Constituio portuguesa: no se admite, na hiptese de uma evoluo do Direito
Comunitrio nesse sentido, que possa ser concedida a extradio por crimes a
que corresponda a pena de morte. J a inaplicabilidade da priso perptua s se
pode garantir, na prtica, m ediante a aplicao do Direito Penal portugus nos
casos em que essa pena seja aplicvel segundo o Direito do Estado requisitante.

146

D ireito C onstitucional Penal

No entanto, nesta primeira parte do plano, interessa explorar


a racionalidade dos limites constitucionais cooperao penal in
ternacional, tanto no que se refere quelas questes centrais como
relativamente a outras, suscitadas pelo princpio non bis in idem ou
pela proibio da extradio por motivos polticos (artigos 29.,
n. 5, e 33., n. 6, respectivamente, da Constituio).
Trata-se de compreender os arqutipos do Direito Penal Inter
nacional, confrontando a Constituio com a Lei da Coopera
o Judiciria Internacional em Matria Penal (Lei n. 144/99, de
31 de Agosto) e outros preceitos referentes cooperao neste
domnio.
Perguntar-se-, por exemplo, se h verdadeiros princpios de
Estado de direito democrtico que, nos termos da Constituio, se
imponham cooperao penal internacional, como o non bis in idem,
e qual o alcance da proibio (relativa hoje, aps a Reviso de
1997, por fora do artigo 33., n. 3, da Constituio) da extradio
de nacionais137. Importa tambm, por exemplo, analisar se resulta
da Constituio, em matria de cooperao penal internacional,
uma obrigao de julgar ou perseguir penalmente no caso de ser
recusada a extradio [o aut dedere aut judicare, que foi intro
duzido no artigo 5., n. 1, alnea e), do Cdigo Penal, pela Lei
n. 65/98, de 2 de Setembro].
Apesar de a relao da Constituio Penal com o Direito Inter
nacional Penal e a repercusso do Direito Comunitrio na Consti
tuio Penal deverem ser analisadas com autonomia, coloca-se ainda,

137

C f.,

A lk x a n d rin o ,

sobre esta alterao constitucional,

Sou sa,

2000, p. 123, e

C unha,

Damio, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I,

Introduo Geral. Prembulo, Artigos 1. a 1 9 (org. de


M b d e ir o s ,

Marcelo Rebelo de, e

Jos de Melo, Constituio da Repblica Portuguesa Comentada,

Rui), 2005,

p.

368.

M ir a n d a ,

Jorge, e

III - C ontedos do programa e plano d e curso

a propsito dos princpios constitucionais referidos, o p r o M r m . i d*


.
eventuais limites entrega de arguidos ao Tribunal Pernil Inlu
nacional138 e entrega prevista no mbito do Mandado de IVlcnao
Europeu139.
O sentido fundamental da anlise do Direito Constitucioiwil
Penal que aqui interessa a implicao de uma lgica de Estado ele
direito democrtico na cooperao penal internacional. Tal lgica
limitadora da mera cooperao poltica e diplomtica ou, pelo
menos, conforma essa cooperao poltica e diplomtica luz de
certos valores jurdicos.
Perguntar-se- at onde a interpretao da Constituio expli
cita uma lgica de aplicabilidade externa do Direito Penal interno,
de que pode ser expresso exemplar o caso Pinochet 140. Neste caso,

138

Artigos 1. e 77. do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, aprovado

pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 3/2002, ratificada pelo Decreto


do Presidente da Repblica n. 2/2002 e publicada em 18 de Janeiro.
135

O Mandado de Deteno Europeu foi introduzido na Ordem Jurdica

Portuguesa pela Lei n. 65/2003, de 23 de Agosto, e entrou em vigor em 1 de


Janeiro de 2004. O Mandado veio a ser discutido pelo Tribunal Constitucional
alemo (cf. a informao disponvel em http://www.bundesverfassungsgericht.de.
relativa a 18 de Maio de 2005, sobre as audies de Abril de 2005, a propsito
do mandado emitido pelo Estado espanhol contra um suspeito de pertencer
Al-Qaida que possui as nacionalidades alem e sria). Foi suscitada a questo de
constitucionalidade do Mandado de Deteno Europeu ante os princpios da
no extradio de nacionais e do Estado de direito e a proibio da retroactivi
dade. Mas vrias outras questes se podem colocar, como a da dispensa de dupla
incriminao, ante os princpios da legalidade e da igualdade ( discutvel, com
efeito, que um Estado deva entregar algum pela prtica de um facto que ele
prprio no qualifica como criminoso).
140

Cf.,

so b re

o caso Pinochet, o texto de

l m e id a ,

Carlota Pizarro, Um

exemplo de jurisprudncia penal internacional: o caso Pinochet , cm

P a i .m

Maria Fernanda e outros (org.), Casos e Materiais , 3a ed., 2004, p. 28) e ss..

148

D ireito Constitucional Penal

colocaram-se importantes questes de relacionamento entre uma


orientao universalista do Direito Penal dos Estados quanto
aplicao da sua lei penal no espao e as tradicionais proteces e
imunidades diplomticas derivadas do reconhecimento da soberania
alheia. E, como se sabe, prevaleceu a aplicabilidade universal do
Direito Penal interno, em nome de valores comuns a todas as
ordens jurdicas.
Assim, dois aspectos merecem ser equacionados: o dos limites
inultrapassveis cooperao penal internacional impostos pela
Constituio e o das eventuais obrigaes, tambm reconhecidas
constitucionalmente, de cooperao judiciria na represso de al
guns crimes (por exemplo, crimes contra a Humanidade) ou de
colmatao de certas lacunas de punio por fora da aplicao da
lei penal no espao141.
Tambm nesta matria o Direito Constitucional Penal pe em
confronto uma viso limitadora e garantista da Constituio e uma
perspectiva interventora e impositiva que abre o caminho a deveres

l4i

A primeira norm a que exprime a tendncia para o preenchimento de

lacunas de punio na nossa Ordem Jurdica o prprio n. 2 do artigo 29.


da Constituio, que integra no Direito interno o Direito Internacional Penal
comum. Resta resolver a complexa questo da tipicidade (tanto ao nvel das
condutas como das sanes), visto que os princpios comummente reconheci
dos no atingem esse grau de preciso. Ponto assente a exigncia de respeito
pelos limites das penas e pelas garantias processuais consagrados no Direito
portugus - cf.

arvalh o,

Antnio Taipa de, Constituio Portuguesa Anotada ,

Tomo I, Introduo Geral. Prembulo, Artigos 1. a 79. (org. de Jorge Miranda


e Rui Medeiros, ob.eit., p. 329). Importa referir ainda que normas como o n. 2 do
artigo 29. da Constituio tendem a s existir em ordens jurdicas que, rigoro
samente, podem prescindir delas, na medida em que prevem amplamente crimes
de guerra e crimes contra a Humanidade e aderem aos tratados que tm por objecto
esses crimes (como o caso do Estatuto do Tribunal Penal Internacional).

III - Contedos do programa e plan o de curso

de cooperao ou at de proteco de determinados valoic. no


plano internacional142. Delinear o ponto de equilbrio consliliu 1ii.il
entre as duas posies, a propsito do estudo de casos como o
protagonizado por Pinochet, ser o objectivo dessa parte do plano
Ser equacionada a existncia de um valor constitucional de coope
rao internacional como meio de proteco de bens universalmente
valiosos e da dignidade da pessoa humana. Mas uma tal perspectiva
no pode deixar de ponderar dois aspectos fundamentais: a univei
salidade do prprio Direito Penal portugus na proteco de bens
da Humanidade e a abertura a uma formulao cooperativa de valo
res no seio da Comunidade Internacional.
c)
A dimenso internacional do Direito Penal assume ainda
um outro significado na Constituio: at que ponto se impe o
prprio Direito Internacional Penal na Ordem Jurdica interna?
Quais os limites constitucionais dessa interveno, apesar das obri
gaes internacionais do Estado portugus?
No que se refere ao Direito Internacional Penal que resulta do
Estatuto do Tribunal Penal Internacional, colocam-se desde logo
dvidas relacionadas com a interpretao do chamado princpio da

142

Exemplo muito expressivo dado pela nova Lei A ntiterrorista, que

revogou os artigos 300. e 301. do Cdigo Penal, quer quanto sua gnese quer
quanto ao seu mbito: cumpriu a Deciso Quadro n. 2002/475/JAI, do Conse
lho, de 13 de Junho, e contempla crimes de organizaes terroristas e terrorismo
internacionais - dirigidos contra qualquer Estado estrangeiro ou organizao
internacional (artigos 3. e 5. da Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto). Esta amplilude das incriminaes levaria a que se considerasse tpica, por exemplo, a
lula nacionalista do Povo de Timor-Leste, s obstando a uma eventual punio
dos envolvidos a invocao de uma verdadeira causa de justificao constitu
cional: o direito dos povos insurreio contra todas as formas de opresso
(nrligo 7., n. 3, da Constituio).

D ireito C onstitucional Penal

150

complementaridade. Em que termos est obrigado o Estado Portu


gus a aceitar a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, nomea
damente em situaes em que no esteja excluda a aplicao de
pena de priso perptua143? Quais as situaes em que os critrios
de imputao previstos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional
podem conflituar com a Constituio Penal, nomeadamente por
contrariarem os princpios da legalidade e da culpa ou a eventual
exigncia de prescritibilidade do procedimento criminal144?
O elenco dos problemas vastssimo, sendo bvia a necessi
dade de limitar a anlise a um conjunto tpico de questes: questes
sobre a complementaridade em confronto com a vinculatividade do
Estatuto na Ordem Jurdica portuguesa; questes de compatibilizao das normas incriminadoras e dos critrios gerais de imputa
o com os princpios constitucionais de Direito Penal; e questes
relativas s penas, sua execuo e sua prescrio (bem como
prescrio do procedimento criminal).

143 Cf., sobre estas questes, a minha anlise em Tribunal Internacional


Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, text.cit.. Ver tambm,

o r e ir a ,

Vital, e outros, O Tribunal Penal Internacional e a Ordem Jurdica Portuguesa,


2004.
Sobre o problema da articulao entre as Constituies europeias e o Esta
tuto de Roma, cf.

ress

atanzi

(ed.), The Rome Statute and Domestic Legal

Orders, 2000.
144 C f .

o meu texto anteriormente citado e, em sentido divergente,

a e ir o

Pedro, Ut puras servaret manus, Revista Portuguesa de Cincia Criminal,


n. 11, 2001, p. 89 e ss..
No que se refere ao tema da imprescritibilidade das infraces no Estatuto
de Roma, constitui questo prvia decisiva saber se a Constituio portuguesa
consagra um princpio geral de prescritibilidade. Sobre tal matria, embora a
propsito de um caso muito especfico, cf. Acrdo do Tribunal Constitucional
i i " 483/2002, D.R., II Srie, de 10 de Janeiro de 2003.

I ll - C ontedos do programa e plano de curso

d)
O plano da disciplina conclui-se com a anlise tias ivIatV',
entre o Direito Comunitrio e a Constituio Penal.
O sentido geral da anlise procurar o relacionamento cons
titucionalmente aceitvel entre o Direito Comunitrio e o Diivilo
Penal interno145, numa situao em que no h ainda verdadeiro
Direito Penal Comunitrio, embora j se verifique uma confor
mao pelo Direito Comunitrio dos contedos do Direito Penal
interno.
A um primeiro nvel, essa conformao implica tcnicas de
remisso, coordenao, harmonizao e assimilao146. Num segundo
nvel, existe uma eficcia reflexa do sistema normativo comunitrio
sobre o Direito Penal nacional, na base da recepo do Direito
comunitrio pelo Direito interno, do princpio da igualdade entre
os Estados membros da Comunidade e do princpio da prioridade
aplicativa 147. Num terceiro nvel, pode configurar-se uma nova
legitimidade em matria penal derivada dos tratados europeus e at
de uma eventual Constituio Europeia .

145 Sobre esse relacionamento no plano do Direito Penal substantivo cf., na


doutrina portuguesa,

a e ir o ,

Pedro, Perspectivas de formao de um direito

penal da Unio Europeia, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1996,


pp. 189-208,

lm fjd a,

u s

Duarte de, Direito Penal e Direito Comunitrio. O

ordenamento comunitrio e os sistemas juscriminais dos Estados membros,

2001, e ainda a dissertao policopiada de

arvalh o,

Ana Filipa Santos, Fraude

e Desvio na Obteno de Subsdios. A Gnese Difcil do Direito Penal Europeu,

1998.
146 Sobre essas tcnicas, cf.

rasso

Giovanni, Communit Europee e

Diritto Penale - Rapporti tra Vordinamento communitario e i sistema penali


degli stati membri, 1989, e

r a sso

Giovanni (org.), La formazione di un diritto

penale delFUnion Europea, em Prospetive di un Diritto Penale Europeo, 1998,


p. I e ss..
147 Utiliza tal expresso,

a n o t il h o ,

J.J. Gomes, ob.cit., p. 825.

152

D ireito C onstitucional Penal

Nesses planos, em que a questo do Direito Comunitrio inter


fere com a Constituio Penal, perpassa uma discusso geral sobre
as relaes entre o princpio democrtico e os princpios constitu
cionais de Direito Penal que a ele se associam (legalidade, com
todos os seus corolrios, e reserva de lei parlamentar). Tal discus
so repercute o problema geral de Direito Constitucional da preva
lncia do ordenamento comunitrio sobre a Ordem Jurdica interna148.
Mas a par dessas questes e como pano de fundo emerge o prprio
problema da legitimidade da Comunidade, dada a sua natureza
jurdica e poltica, para ser fonte de normas penais.
Sendo o tema vastssimo e eventualmente justificativo, por si
mesmo, de um curso autnomo, a sua abordagem na disciplina de
Direito Constitucional Penal , ainda assim, inevitvel, mas deve
ser orientada para o estudo do confronto entre o que se pode cha
mar, em sentido cientfico, Direito Penal Comunitrio149 e a Cons

148 Sobre o problema da primazia do Direito Comunitrio, M iranda, Jorge,


Manual de Direito Constitucional, III, 5a ed., 2004, p. 201 e ss., Q uadros, Fausto

de, O Direito da Unio Europeia, 2004, p. 396 e ss., e C anotilho, J.J. Gomes,
ob.cit., p. 824 e ss., com informao geral e bibliogrfica. Destaco ainda, na dou

trina portuguesa, M artins, Ana M aria Guerra, A Natureza Jurdica da Reviso do


Tratado da Unio Europeia, 2000, D uarte, M aria Lusa, A Liberdade de Circula
o de Pessoas e a Ordem Pblica no Direito Comunitrio, 1992, e C ampos, Joo

Mota de, A Ordem Constitucional Portuguesa e o Direito Comunitrio, 1981.


149 Inspiro-me aqui no didctico texto de sntese de

e r n a d i,

que atribui ao

Direito Penal Comunitrio um conjunto de acepes conceptuais independentes


da sua existncia autnoma ou da sua directa vinculatividade. Assim, o autor
refere-se ao Direito Penal Comunitrio como categoria compreensiva das diver
sas formas de influncia do Direito Penal Comunitrio sobre o Direito Penal
interno, desde a repercusso do Direito Comunitrio no Direito punitivo dos
Estados membros da Comunidade Europeia at ao sistema de sanes comu
nitrias e perspectiva de uma plena competncia penal da Comunidade. Com
csle alargamento da problemtica do Direito Penal Comunitrio a todas as reas

I l l - C ontedos do programa e p lano dc curso

tituio Penal. No pode fazer-se, obviamente, um estudo ilesi i ihvtt


dos contedos do Direito Penal Comunitrio , mas deve sekviin
nar-se o tipo de questes com que a Constituio pode ser conlion
tada. Trata-se, por isso, de uma anlise a partir da perspectiva cons
titucional penal sobre o Direito Comunitrio com incidncia penal
As questes a expor, analisar e debater so pois as seguintes:
Ia Confronto do princpio da legalidade com as tcnicas de
reenvio das normas penais internas para normas de fonte
comunitria150
2a Confronto das tcnicas de interpretao do Direito Comu
nitrio relativamente a elementos normativos do tipo (que
configurem o tipo de ilcito) com um eventual efeito in
mcilam partem (analogia) na interpretao de normas incriminadoras151
3a Confronto do efeito descriminalizador das normas comu
nitrias com o princpio da legalidade (reserva de lei) em
funo do princpio da concordncia do Direito interno
com o Direito Comunitrio152

de influncia e repercusso efectiva sobre o Direito Penal interno, torna-se evi


dente que as relaes com o Direito Constitucional so complexas, revelando
diversos nveis de vinculatividade [cf. B ernadi, Alessandro, I Tre volti dei
Diritto Penale Comunitrio, em Picoto, Lorenzo (org.), Possibilit e limiti di
un Diritto Penale Europeo, 1999, pp. 41-96],

150 Cf., sobretudo,


B

e r n a d i,

rasso

Communit Europee..., ob.cit., p. 60 e ss.;

Alessandro, I Tre volti dei Diritto Penale Comunitrio, ob.cit.,

p. 41 e ss.,
ss., e

ie d e m a n n

l m e id a ,

Klaus, Wirtschaftsstrafrecht, 2004, pp. 43 e ss. e 125 e

Duarte de, Direito Penal e Direito Comunitrio, ob.cit..

u s

151 Cf. B ernadi, text.cit., ob.cit., p. 60 e ss..


152 Cf.

e r n a d i,

ob.cit., p. 269 e ss.;

p. 44 e ss.;

text.cit., ob.cit., p. 68 e ss.;


a r a c c io l i,
a n t o v a n i,

Iv o ,

r a sso

Communit Europee...,

Manuale di Diritto Penale, Parte Generalc,

Ferrando, Diritto Penale, 1992, p. 953 e ss..

154

D ireito C onstitucional Penal

4a Confronto das obrigaes de incriminao de fonte comu


nitria (Direito Comunitrio primrio e derivado) com a
reserva de lei e os princpios constitucionais do Direito
Penal, em particular o princpio da necessidade da pena153
Para alm deste grupo de questes, impe-se a anlise de um
problema geral: uma competncia especificamente penal da Comu
nidade, que vrios autores reconhecem, pelo menos no que se refere
s violaes graves do Direito Comunitrio, com base no chamado
terceiro pilar do Tratado sobre a Unio Europeia (Ttulo VI do
Tratado de Maastricht)154, pe em causa os princpios constitucio
nais de Direito Penal (no s a reserva de lei, mas tambm os
princpios que condicionam o conceito material de crime)?

153 Cf.

e r n a d i,

text.cit., ob.cit., p. 83 e ss., e, exclusivamente sobre o tema

das obrigaes constitucionais, questo a rever neste ponto,

u l it a n o

Domenico,

Obblighi Costituzionali di Tutela Penale?, em Rivista Italiana di Diritto e


Procedura Penale, ano XXVI, 1983, p. 484 e ss..

154 E que pode fundamentar um novo vigor nas obrigaes de criminalizar,


como, por exemplo, a que consta das chamadas decises-quadro, tais como a
Deciso-Quadro do Conselho da Unio Europeia de 26 de Junho de 2001, rela
tiva ao branqueamento de capitais, identificao, deteco, congelamento,
apreenso e perda de instrumentos e produtos do crime, J.O., L-182, de 5-07-2001,
p. 1 e ss. (cf., sobre a m esma Deciso o artigo de

a e ir o ,

Pedro, A Deciso-

-Quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001, e a relao entre a punio do


branqueamento e o facto precedente: necessidade de uma reforma legislativa,
em Liber Discipulorum para Figueiredo Dias, 2003, p. 1067 e ss.. Contra a pos
sibilidade actual de um Direito Penal europeu por razes de dfice democrtico
e por fora da natureza jurdica da prpria Comunidade,

Je sc h e c k ,

H.-H., La

Tutela Penale dei Beni Giuridici delFUnione Europea, em Possibilit e Limiti


di un Diritto Penale d e ll Unione Europea..., ob.cit., p. 120 e ss.. Cf. ainda T 11
D EM ANN,

Wirtschaftsstrafrecht, ob.cit., p. 177 e ss., fazendo a anlise do texto do

Corpus Juris.

III - C ontedos do programa e p lan o de curso

Quanto a esta ltima questo, importa averiguar se os Ik-ii:, qm


se associam aos interesses comunitrios satisfazem a noiio j;i .mir .
trabalhada de bem jurdico-penal, muito conformada pelo principio
da necessidade da pena. Por outro lado, tambm se deve pergunlm
se os bens jurdicos que preenchem o conceito material de crime
constitucionalmente relevante - os bens de liberdade constitutivos
do Estado de direito democrtico - podem ser objecto do Direito
Penal Comunitrio . Trata-se de reflectir aqui sobre uma nova
dimenso do princpio da necessidade da pena, em articulao com
a fase actual da construo da Unio Europeia155.
Como j referi, constitui questo prvia saber se a Unio
Europeia detm, do ponto de vista do Estado de direito democr
tico, um legtimo poder punitivo autnomo. Uma resposta afirma
tiva depender, sem dvida, da relao da prpria Unio com os
bens essenciais de liberdade (ao nvel individual ou colectivo).
Penso que o estudo das relaes entre Constituio e Direito
Penal Comunitrio deve evitar dois modos extremos e simplistas
de anlise: a considerao de que os princpios do Direito Consti
tucional Penal permanecem inflexveis perante as exigncias do
Direito Comunitrio e o entendimento de que a Constituio portu-

155

Neste ponto, essencial confrontarm o-nos com os projectos de um

Direito Penal europeu autnomo, como o Corpus Juris, na perspectiva da rele


vncia penal das incriminaes nele contempladas (cf.

r a sso

Giovanni, II

Corpus juris: profili generali e prospettive di recepimento nel sistema delle fonti
e delle competenze comunitarie , em Possibilit e limiti di un Diritto Penale
delVUnione Europea, ob.cit., p. 129 e ss.,

Je sc h e c k ,

Hans-Henrich, La Tutela

Penale dei Beni Giuridici delFUnione Europea, text.cit, ob.cit., e

a c ig a l u p o

linrique, II Corpus Juris e la tradizione delia cultura giuridico-penale degli Stali


membri deUTJnione Europea, em Prospetive di un Diritto Penale Europeo ,
ob.cit., p. 51 e ss.).

156

D ireito Constitucional Penal

guesa, ao reconhecer o primado do Direito Comunitrio sobre o


Direito interno, renuncia a qualquer limite constitucional ao Direito
Comunitrio.
Uma terceira perspectiva impe-se, lodavia, como razovel.
Na verdade, se o objectivo de integrar uma Unio Europeia em
certas condies uma aquisio constitucional, a integrao de
Portugal deve ser encarada como um meio de realizao mais pro
funda e alargada dos valores do Estado de direito democrtico nomeadamente no que se refere s condies de realizao univer
sal dos direitos humanos e das condies materiais de livre desen
volvimento da pessoa.
No entanto, o Direito Comunitrio s pode prevalecer, luz da
Constituio, sobre o Direito interno, na medida em que no con
trarie essa perspectiva, no enfraquecendo a segurana e a
previsibilidade quanto s proibies nem gerando reas orientadas
por lgicas hipercriminalizadoras e meramente repressivas. Assim,
a prpria aceitabilidade de um poder punitivo da Unio depende do
relacionamento estabelecido na Constituio entre os fins comuni
trios e os bens essenciais do Estado de direito democrtico156.

156

A questo da legitimidade de um poder punitivo da Unio no deve ser

reduzida ao problema da existncia de um poder constituinte na Unio, embora


se relacione obviamente com esse problema. Assim, para quem entenda, como
Jo r g e M

ir a n d a

(Manual de Direito Constitucional, II, ob.cit., p. 58 e ss., e III,

ob.cit., p. 201 e ss., e ainda O Direito Constitucional Portugus da Integrao

Europeia - Alguns Aspectos, Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Por


tuguesa de 1976, 2001, p. 17 e ss.), que no existe qualquer poder constituinte

na Unio Europeia (invocando os argumentos de que todos os Tratados de


integrao europeia desde os anos 50 at ao Acto nico Europeu e aos Tratados
de Maastricht, de Amesterdo e de Nice, tiveram de percorrer, a nvel interno dos
vrios pases, procedimentos de aprovao e ratificao..., de que a necessidade
de previa alterao de algumas Constituies dos Estados membros sinal de

III - Contedos do programa e plan o de curso

Ponto essencial desta anlise , na verdade, a prevalcmia nu


Direito Penal Comunitrio de um certo nvel de distino rnln <>
Direito Penal e o Direito de Mera Ordenao Social, evitando si
tanto que as sanes penais (a pena de priso e multas muilo gra
vosas) sejam aplicadas a infraces de natureza administrai iva1'7
que esses tratados no equivalem a uma Constituio... e de que s se atingiria
um estdio constitucional, s haveria exerccio de um poder constituinte a nvel
europeu se, celebrado um novo tratado, no tivesse de haver unanimidade para
a sua aprovao e ratificao - text.cit., p. 23), parece-me que se tomar lgico
que no pode existir um poder punitivo a se da Unio, no condicionado pelo
poder legislativo interno. Mas tambm verdade que a concluso que se retira
daquelas premissas limitada pelo facto de os prprios tratados reconhecerem
uma certa vinculao dos Estados membros formulao de normas penais ou
ao seu reconhecimento. Por outro lado, mesmo para quem admita um poder
constituinte da Unio, no certo que desse poder derive, tendo em ateno os
respectivos fins, um verdadeiro poder punitivo (cf., nesse sentido, C a n o t i l h o ,
ob.cit., pp. 825-827). A questo do poder punitivo da Unio passa, a meu ver,
por um a interpretao conjugada do sentido constitucional da integrao
europeia (e, nesse sentido, a maioria da doutrina reconhece ao menos a preser
vao de um ncleo constituinte intangvel - cf. C a n o t i l h o , ob.cit., p. 827) e do
significado jurdico (a medida da vinculao pretendida pelos Estados) extrado
das prprias fontes do Direito Comunitrio. Desta articulao no tem sentido
algum inferir um primado absoluto do Direito Comunitrio sobre a Constituio
nacional em matria de Direito Penal. Assim, nem se exclui a possibilidade de
um eventual Direito Penal Europeu (que consagre os princpios do Estado de
direito democrtico) se sobrepor ao Direito interno nem se afasta a hiptese de
os princpios do Direito Comunitrio integrveis pela Constituio portuguesa
(como, por exemplo, a igualdade ou a carncia de tutela supranacional de deter
minados bens jurdicos) servirem de parmetro interpretativo do Direito interno.
Numa perspectiva crtica geral sobre a linha do federalismo poltico-jurdico, cf.

unha,

Paulo de Pitta e, A Constituio Europeia. Um olhar crtico

sobre o projecto, 2a ed., 2004, e Reservas Constituio Europeia, 2005.

157

Cf., sobre esta problemtica da proporcionalidade das sanes como

lactor de alterao qualitativa da sua natureza,

r a sso

Giovanni, La Forma

158

D ireito C onstitucional Penal

zione di un Diritto Penale dellUnione Europea, Prospettive di un Diritto Pencile


Europeo, ob.cit., p. 6 e ss., citando a sentena do Tribunal de Justia das Comu

nidades de 27 de Outubro de 1992, que confirmou a competncia da Unio para


em itir sanes administrativas necessrias aos objectivos prosseguidos, e a pos
terior evoluo jurisprudencial. Cf., ainda,

T ie d e m a n n ,

ob.cit., p. 127 e ss., que

analisa, luz dos princpios de Direito Penal, o Direito sancionatrio comunit


rio, afirmando, alis, que tais sanes pertenceriam ao Direito Penal num sentido
amplo. Essencial sobre esta questo, e muito importante para as perspectivas
gerais do Direito Penal Comunitrio,

sem dvida o texto de

T ie d e m a n n ,

Gegenwart und Zukunft des Europischen Strafrechts , Zeitschrift f r die


gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 116, n. 4, 2004, p. 945 e ss..

Q uanto distino entre ilcito penal e de m era ordenao social,


distinguem-se, tradicionalmente, os critrios qualitativos (assentes na conside
rao do bem jurdico ou na ressonncia tico-jurdica) e os critrios quantita
tivos. Sobre o critrio qualitativo assente na ressonncia tica das condutas, cf.
M ichels, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung. Versuch einer
materielle Unterscheidung zwischen kriminal- und Verwaltungsstrafrecht, 1963,

pp. 21 e ss. e 50 e ss., C orreia, Eduardo, Direito Penal e Direito de Mera


O rdenao Social , Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, XLIX (1973), pp. 257-281, e Direito Penal Econmico e Europeu:
Textos Doutrinrios, vol. I, Problemas Gerais, 1998, p. 3 e ss. (sobretudo p. 9

e ss.), e D ias, Jorge de Figueiredo, Para uma dogmtica do Direito Penal Secun
drio. Um contributo para a reforma do Direito Penal Econmico e Social por
tugus, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, anos 116. (1983-1984),
p. 263 e ss., e 117. (1984-1985), p. 7 e ss., e Direito Penal Econmico e Euro
peu..., ob.cit., p. 35 e ss. (em especial, p. 49 e ss.). F igueiredo D ias, referindo

a indiferena tica ao Direito de Mera Ordenao Social, sublinha, no entanto,


que ela se refere s condutas e no aos ilcitos. Sobre a crtica de concepes
qualitativas, cf. J escheck, H.H., Das deutsche W irtschaftsstrafrecht, Juris
tenzeitung, 1959, p. 457 e ss.. Ver, em geral, sobre a evoluo da doutrina alem

nesta matria, A ndrade, M anuel da Costa, Contributo para o conceito de


conlra-ordenao (a experincia alem), Revista de Direito e Economia, 6-7

III - Contedos do programa e p lan o d e curso

como que uma qualificao formalmente no penal possa dimiuim


as garantias de defesa atribudas em Processo Penal.
O modo como o Direito Penal interno se deve relacionar mm
o Direito Penal Comunitrio implica uma espcie de constituem
nalizao deste novo Direito. E uma tal constitucionalizao h de
poder significar, numa Constituio aberta, o desenvolvimento da
meta e dos valores comunitrios luz dos princpios do Estado de
direito democrtico.
S neste ltimo sentido tem cabimento uma delimitao de
competncias entre o Tribunal Constitucional portugus e os tribu
nais comunitrios158, para salvaguardar a unidade do Direito, garan
tir a certeza jurdica na sua interpretao e assegurar que o prprio
princpio de Direito Comunitrio de um maximum standard na pro
teco dos direitos fundamentais159 se efectivar.

(1980-1981), pp. 81-121, e Direito Penal Econmico Europeu..., ob.cit., p. 75 e


ss.,

e,

sobre a evoluo da doutrina portuguesa e os seus antecedentes,

o sta,

Jos de Faria, A importncia da recorrncia no pensamento jurdico. Um exem


plo: a distino entre o ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social, Direito
Penal Econmico e Europeu..., ob.cit., p. 109 e ss..

158
P e r e ir a ,

Cf.
Andr

rasso

Comunit Europee..., ob.cit., pp. 327 e ss. e 335 e ss.,

G o n a lv e s / Q u A D R O S ,

Fausto de, Manual de Direito Internacional

Pblico, 3a ed., 1993, p. 124 e ss., e

u adros,

Fausto de, Direito Comunitrio

/ (Programa, contedos e mtodos de ensino), 2001. Ver tam bm

o sta

J. Manuel Cardoso da, O Tribunal Constitucional Portugus e o Tribunal de


Justia das Comunidades Europeias, Ab uno ad omnes. 75 Anos da Coimbra
Editora, 1998, p. 1363 e ss.. Cf., ainda, na perspectiva do Direito Comunitrio,
R

am o s,

Rui Manuel

G ens

Moura, Direito Comunitrio (Programa, contedos e

mtodos de ensino), 2003, p. 82 e ss., bem como a bibliografia de Direito Comu

nitrio e a jurisprudncia comunitria citada na nota 231.


ISI) Cf.,
c io n a d a .

s o b re ta l p r in c p io , B

e r n a d i,

text.cit.,

p.

71

e a b ib lio g r a f ia a s e le e

160

D ireito Constitucional Penal

Em todo o caso, pelo menos em matria penal, a viabilidade


de um Direito Comunitrio autnomo depende de algumas condies:
Ia Existncia de uma integrao poltica dos Estados revela
dora de uma vontade de exercer o poder punitivo segundo
critrios de estrita necessidade
2a Consagrao de mecanismos de controlo democrtico e
jurisdicional
3a Adequao aos princpios constitucionais do Estado de di
reito democrtico, no seu pleno desenvolvimento (maximum
standard)

O
Direito Penal Comunitrio , como mero reflexo do Direito
Comunitrio no Direito Penal interno ou das imposies do Direito
Comunitrio ao Direito interno, tem, porm, condies de validade
constitucional. Tais condies devem posicionar a Constituio
perante o Direito Comunitrio e conformar a assimilao das fina
lidades da construo europeia.
Ora, isto significa que novos princpios (pelo menos no seu
contedo) vincularo constitucionalmente a interveno penal.
Assim, por exemplo, a igualdade entre os cidados da Unio pode
justificar a descriminalizao de condutas tpicas no Direito Penal
interno. Tambm a aceitao de obrigaes de incriminao como
pressuposto de uma forma de cooperao penal entre os Estados,
visando a proteco da prpria Unio (na sua vertente econmica
ou financeira), pode ser expresso da necessidade da pena.
A formulao do Direito Penal Comunitrio remete o Direito
Penal para uma arquitectura legitimadora em que o pensamento tra
dicional do Estado de direito sofre inevitveis modificaes160, tanto
160
crtica,

Cf., num plano de discusso de legitimidade e numa perspectiva muito


ia s ,

Augusto da Silva, De que Direito Penal precisamos ns Europeus?

III - C ontedos do programa e plano de curso

no plano do princpio democrtico como quanto n e c e s s i d a d e d,i


pena. Desta constatao emerge a dvida pertinente sobiv se lar.
modificaes no significam uma regresso do Direito Penal paia
uma funo preventiva-geral simplista, dificilmente compalibi
lizvel com as funes do Estado de direito democrtico e, em
especial, o seu papel de preservao dos bens de liberdade numa
sociedade pluralista. Se tal regresso se concretizar, ento o Direito
Penal Comunitrio pode contribuir para intensificar o caminho
negativo - j antecipado em certas reas do Direito Penal Secun
drio - de uma compresso garantstica da Constituio Penal, pelo
menos ao nvel da Constituio Penal positiva.
A compreenso do sentido histrico de um Direito Penal da
Unio Europeia e dos problemas de legitimao que coloca justifica
mesmo a interrogao sobre se o Direito Constitucional Penal no
estar j em crise ou beira de um esvaziamento inevitvel, apesar
do paradoxal processo de constitucionalizao do Direito Penal a
que assistimos.
e)
Ainda se ter de abrir, no plano da disciplina, um ponto
para as relaes entre a Constituio Penal e o Tratado que estabe
lece uma Constituio para a Europa, cujo destino ainda incerto,
dados os resultados contraditrios dos processos de ratificao
nacionais. A referncia, necessariamente breve neste momento his
trico, poder vir a desenvolver-se com a evoluo do processo de
eventual aprovao do Tratado.

Um olhar sobre algumas propostas recentes de constituio de um Direito Penal


Comunitrio, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n. 14, 2004, p. 305
c ss..

D ireito C onstitucional Penal

Como poder interagir o texto da Constituio Europeia


com a Constituio Penal? As questes a aflorar so, por agora, as
seguintes:
Ia Legitima a Constituio Europeia um Direito Penal Euro
peu compatibilizvel com a prpria Constituio portuguesa?
2a Altera a Constituio Europeia os dados da Constituio
Penal, nomeadamente quanto ao princpio democrtico, ao
princpio da legalidade e reserva de lei?
3a Impe a incluso na Constituio Europeia da Carta
dos Direitos Fundamentais uma nova funo de tutela
penal da Comunidade e das suas instituies?
A resposta a estas perguntas ser procurada, no ensino do
Direito Constitucional Penal, a partir do problema mais geral das
relaes entre a Constituio interna e a projectada Constituio
Europeia , da compreenso do eventual desenvolvimento do poder
punitivo da Unio e da anlise de alguns afloramentos de princpios
de Direito Penal presentes no Tratado161.
A resposta que se impe, neste momento, indica que a even
tual aprovao do Tratado reforar a legitimidade punitiva, tanto
autnoma como reflexa, da Unio162, mas no dever alterar o

161 Cf., sobre esta questo, em termos gerais,

onte,

M rio Ferreira, Da

autonomia constitucional do Direito Penal Nacional necessidade de um Direito


Penal Europeu, Estudos em Comemorao do 10. Aniversrio da Licenciatura
em Direito da Universidade do Minho, 2004, p. 659 e ss.. Uma anlise breve, na

ptica do Direito Penal, pode ser encontrada em


162 Assim,

ie d e m a n n

ie d e m a n n

text.cit., p. 954 e ss..

Wirtschaftsstrafrecht, ob.cit., p. 46 e ss., aponta

alguns aspectos da Constituio europeia expressivos de uma verdadeira abcrtura a um Direito Penal Comunitrio: a concepo de leis-quadro, em substiluio das chamadas decises-quadro, em m atria penal (artigo 111-270."); a
autorizao dc leis europeias de luta contra a criminalidade mais grave com

III - C ontedos d o programa e plano de curso

enquadramento constitucional do Direito Penal europeu, lslr niqu.i


dramento combina a necessidade de realizao do projecto consii
tucional interno de promoo dos fins da Unio, sendo, nossa
medida, instrumento do espao comum de liberdade, segurana r
justia, com o respeito pelos princpios e garantias constitucionais
de Direito Penal (legalidade, necessidade da pena, culpa e garantias
de defesa do arguido).

dimenso transfronteiria (artigo 111-271.); a previso de uma Procuradoria


Europeia (artigo 111-274.); e, claro, a prevalncia do Direito Comunitrio sobre
o Direito dos Estados-Membros (artigo 1-6.). Cf. tambm, do mesmo autor,
Gegenwart und Zukunft des Europischen Strafrechts, text.cit..

B
Plano da disciplina de Direito Constitucional Penal

Constituio Penal: definio do objecto de estudo


a partir da interpretao das normas constitucionais
de incidncia penal
1. Normas constitucionais de incidncia penal: apresentao das
principais questes interpretativas e do problema do sentido da
Constituio Penal
2. Princpio da legalidade e seus corolrios (artigo 29., n.os 1 a 4,
da Constituio)
3. mbito da reserva de lei [artigo 165., n.os 1, alnea c) e 2, da
Constituio]
4. A exigncia da mxima conteno das restries aos direitos
fundamentais e o princpio da necessidade da pena (artigo 18.,
n. 2, da Constituio)
5. Princpio da culpa (formulao a partir dos artigos 1. e 27.,
n. 1, da Constituio)
6. Limites s sanes penais (artigos 24., n. 2, 25., n. 2, 29.,
n. 5, 30. e 33.)
7. Sentido de uma Constituio Penal

166

D ireito ( 'onstitucional Penal

II
Constituio Penal listado de direito democrtico.
Fundamentos da Constituio Penal
1. Conceito <Je Constituio e discusso entre jusnaturalismo e juspositivismo
2. Conceito de Constituio e fundamentao ltima da validade
das normas
3. Constituio Penal e relacionamento entre o princpio demo
crtico e o contedo material do Estado de direito
4. Funes do Estado de direito democrtico e papel da Consti
tuio Penal
5. Constituio Penal e argumentao constitucional sobre valores
6. Desenvolvimento de princpios constitucionais de Direito Penal
no explcitos: necessidade da pena, culpa, ofensividade, com
paixo e reinsero social do condenado
7. Carcter geral da Constituio Penal: mbito, natureza e fun
es

III
Funo limitadora do poder punitivo da Constituio Penal:
limites da definio do crime e da pena
1. Conceito material de crime e Constituio
1.1. Conceito material de crime na teoria penal e na Constituio.
O tema do bem jurdico e a fundamentao constitucional
do Direito Penal
1.2. Princpios e critrios limitadores da incriminao. Distino
entre Direito Penal e outros ramos do Direito sancionatrio
pblico

III - Contedos do programa e plan o dc curso

Ifl

1.3. Limitaes incriminao em concreto. Controlo onr.li


tucional da imputao penal (imputao objectiva c sub|o
tiva; juzos de ilicitude e de culpa; formas especiais dr
infraco)
2. Conceito material de pena e Constituio
2.1. As penas meramente retributivas e a Constituio
2.2. As penas meramente preventivas e a Constituio
2.3. Limites constitucionais durao e execuo da pena de
priso
2.4. A proibio de penas fixas e de penas acessrias e autom
ticas
2.5. A prescrio e a eventual proibio constitucional de penas
imprescritveis (em abstracto e em concreto)
2.6. Pressupostos e requisitos constitucionais das medidas de
segurana
2.7. A expulso de estrangeiros

IV

Funo impositiva da Constituio Penal:


contedos obrigatrios do Direito Penal
1. Incriminaes obrigatrias (explcitas e implcitas). Funes da
Constituio e princpios impositivos de Direito Constitucional
Penal
2. O ncleo obrigatrio do conceito de crime, os pressupostos da
responsabilidade penal e os princpios limitadores de Direito
Constitucional Penal
Os eventuais contedos obrigatrios da tipificao e da execuo
de penas (incluindo a finalidade de reinsero social)

168

D ireito Constitucional Penal

Problemas de ncocriminalizao:
o princpio da necessidade da pena perante
as novas srcas de interveno do Direito
1. O problema da expanso do Direito Penal nas reas econmica
e social
2. A legitimidade constitucional da interveno penal na rea do
Ambiente
3. Direito Penal, Constituio Penal c Biotica

VI

Direito Constitucional Penal e cooperao internacional.


Problemas constitucionais do Direito Penal internacional
e do Direito Internacional Penal
1. Contornos constitucionais do Direito Penal internacional. A apli
cao da lei penal no espao e a Constituio Penal
1.1. Princpio da universalidade e funo punitiva do Estado de
direito democrtico
1.2. Princpio non bis in idem e aplicao do Direito Penal no
espao
2. Conformao constitucional da extradio
2.1. A extradio e a aplicabilidade da pena de morte, pena de
que resulte leso irreversvel da integridade fsica ou pena
ou medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade
com carcter perptuo ou de durao indefinida
2.2. Outros limites constitucionais extradio: a proibio de
extradio por motivos polticos; o princpio non bis in idem\
a no extradio de nacionais e as suas excepes

III - C ontedos do programa e p lan o de curso

2.3. Alternativas extradio no mbito do Tribunal Penal Inlri


nacional e do Mandado de Deteno Europeu
3. Direito Penal Comunitrio e Constituio Penal
3.1. O problema da legitimao de um Direito Comunitrio
Penal (nas perspectivas comunitria e constitucional pen;il)
3.2. Nveis de manifestao de um Direito Penal Comunitrio:
as tcnicas de remisso, harmonizao, coordenao e assi
milao; as decises-quadro e as imposies de incrimi
nao; Constituio Europeia e princpios constitucionais
de Direito Penal
3.3. Funes da Constituio e Direito Penal Comunitrio

IV

Mtodos de ensino e localizao da disciplina


no ensino do Direito

Mtodos de ensino

1. Mtodo jurdico e mtodo de ensino do Direito


J referi antes que os mtodos de ensino de uma disciplina
jurdica tm de ser expresso de um mtodo de conhecimento. A ex
posio da matria, enquanto comunicao de pensamento, uma
tarefa de interpretao e fundamentao do Direito e, em suma, de
argumentao jurdica.
No possvel, deste modo, aceitar a reduo do ensino do
Direito na Universidade nem descrio de regimes, sem funda
mentar os respectivos pressupostos interpretativos, nem comuni
cao dogmtica de uma determinada concepo.
claro, todavia, que pode haver uma fase de sntese em que
os dois aspectos convirjam e que, por vezes, se torne necessrio
comear o estudo por uma descrio dos regimes jurdicos prxima
da letra da lei, para depois suscitar os problemas mais complexos
de interpretao. Atingir o problema mais geral e o problema mais
concreto em qualquer ponto da matria constitui um objectivo
crucial. Criar no aluno uma cumplicidade que o leve a formular
questes corresponde a outro objectivo essencial. Neste sentido, o
ensino da disciplina desenvolve-se atravs de problemas e no ;i
pari ir de um ndice puramente descritivo e muito menos mediante

174

D ireito C onstitucional Penal

um mtodo silogstico em que os prprios temas j contenham, por


implicao lgica, as solues assumidas.
Por outro lado, no se deve deixar o pensamento a pairar no
problema e comunicar a indeciso. Deve expor-se com exigncia o
modo pessoal de solucionar os problemas, sublinhando as suas
premissas e revelando o seu carcter discutvel. O resultado de um
ensino argumentative e por problemas no consiste em comunicar
as solues, mas em permitir a obteno fundamentada das mesmas.
De todo o modo, imprescindvel que o ensino se sirva de uma
metodologia jurdica. Sem essa vertente, corre-se o risco de trans
mitir meras rotinas insusceptveis de gerarem o esprito crtico e de
se oporem ao desenvolvimento de um pensamento autoritrio.

2.

A natureza da disciplina de Direito Constitucional Penal


(contedo da disciplina no curso de licenciatura e no curso
de mestrado)

A pergunta que subjaz ao ttulo deste nmero no tem uma


resposta unvoca. Ambas as possibilidades so aceitveis. O Direito
Constitucional Penal poder ser o contedo de uma disciplina de
Direito Penal II ou III ou de uma eventual disciplina de opo
de Direito Constitucional, na parte final do curso de licenciatura,
mas tambm poder constituir uma disciplina do Mestrado em
Cincias Jurdico-Criminais ou ainda em Cincias Jurdico-Polticas.
A estruturao geral do Curso de Direito no futuro pode ditar
a sorte da localizao desta disciplina.
A insero da disciplina no curso de licenciatura teria o inleresse de permitir, desde logo, o cruzamento entre o Direito Consli
tucional e o Direito Penal, desenvolvendo lgicas interdisciplinares

IV

M todos de ensino

que so favorecidas pela Declarao de Bolonha163. Ali;s, esla dis


ciplina seria uma alternativa possvel ao estudo da Parle Especial <1
Direito Penal para os alunos que optassem pela meno de Cincias
Jurdico-Polticas.
A insero da disciplina num curso de mestrado permile, por
outro lado, investigar problemas estruturantes do sistema jurdico
portugus com mais utilidade cientfica.

163

A Declarao de Bolonha, de 19 de Junho de 1999, iniciou o chamado

Processo de Bolonha, que tem por finalidade a criao de um Espao Europeu


de Ensino Superior. O recente Decreto-Lei n. 42/2005, de 22 de Fevereiro,
iiprovou os princpios reguladores de instrumentos para a criao desse espao.

B
Organizao das aulas

1. Organizao das aulas de Direito Constitucional Penal


como disciplina do curso de licenciatura
Os objectivos de uma disciplina de Direito Constitucional
Penal no curso de licenciatura so, naturalmente, mais orientados
para a anlise da jurisprudncia e para a soluo de casos concretos.
A organizao das aulas condicionada, por isso, por esta finali
dade. Assim, as aulas tericas e prticas devero permitir uma con
tinuidade. Nas prprias aulas tericas, os casos tero sempre um
papel na exposio. Deste modo, utilizar-se-o, em cada aula, casos
reais, tratados pela jurisprudncia, ou ficcionados, que ilustrem os
problemas versados.
As aulas prticas, por seu lado, sero estritamente orientadas
para a resoluo de casos e para o exerccio do raciocnio interpretativo-decisrio, nomeadamente atravs da simulao de discusses
em processos concretos, em que se pode atribuir aos alunos papis
diversificados no julgamento de questes de constitucionalidade
(juiz, magistrado do Ministrio Pblico, defensor ou advogado do
assistente).
Tal como na disciplina de Direito Penal I, que tenho regido,
considero conveniente a elaborao de um plano de aulas prticas.

I7K

D ireito Constitucional Penal

calendarizado, que acompanhe e concretize o programa das aulas


tericas. Nesse plano de aulas prticas, devem ser facultadas aos
alunos, logo no princpio do ano lectivo, listas de casos, incluindo
alguns j resolvidos pela jurisprudncia e outros por resolver, que
permitam acompanhar a matria exposta nas aulas tericas. Deste
modo, os alunos sabem, desde o incio, que devem solucionar um
certo nmero de casos, articulando a resoluo de tais casos com a
sequncia das aulas.
Por outro lado, uma disciplina como esta no se encontra
vocacionada para o estudo apenas a partir de um manual, sendo
necessrio trabalhar com vrios textos e obras (gerais ou mono
grficas). Cada aula (terica ou prtica) deve ter a sua bibliografia
essencial, atravs da qual o aluno acompanhe a exposio da
matria e reflicta sobre ela, para alm da bibliografia geral da dis
ciplina.
A realizao de trabalhos de investigao no facilmente
compatvel com o ritmo de ensino das disciplinas do curso e as
dificuldades prticas de orientao individual. Ainda assim, peque
nos trabalhos de investigao (sobretudo de jurisprudncia e com
destaque para a anlise dos acrdos do Tribunal Constitucional)
podem ser incentivados, como mtodo de investigao muito impor
tante na formao jurdica.

2.

Organizao das aulas numa disciplina do curso de


mestrado

Se o Direito Constitucional Penal for uma disciplina do curso


de mestrado, a organizao das aulas segundo o mtodo de semi
nrio dever, a par da distribuio de temas de investigao, com
preender algumas aulas expositivas de introduo a cada tema.

IV - M todos de ensino

Num curso de mestrado h j, porm, uma exigciu 1.1 ili


aprofundamento e de criatividade que permite o trabalho dc lema;,
de cariz mais terico, tanto de Direito Constitucional como dc
Filosofia do Direito. Essa possibilidade no significa que seja csli
mulada a pura abstraco, sem referncia a pontos concretos dc
deciso jurdica. Por exemplo, a questo de saber se existem
incriminaes obrigatrias (ou, inversamente, descriminaiizaes
obrigatrias) dificilmente pode prescindir de abordar a incrimi
nao (e a despenalizao) da interrupo voluntria da gravidez,
como surgiu na jurisprudncia constitucional e emerge de novo,
actualmente, no debate poltico.
De qualquer forma, o tratamento do tema geral no pode ser
completamente absorvido por problemas concretos que tm, por
vezes, uma configurao especial. Mas tambm plenamente jus
tificvel tratar de casos jurisprudenciais para analisar questes mais
gerais. Assim, por exemplo, a partir da jurisprudncia constitu
cional acerca do lenocnio pode atingir-se a questo das relaes
entre o Direito e a Moral e o tema do bem jurdico no plano cons
titucional.
Parece-me ainda justificvel exigir a cada aluno uma pequena
pesquisa bibliogrfica autnoma e uma pesquisa de jurisprudncia
que inclua a jurisprudncia de vrios tribunais constitucionais
(dando especial ateno aos tribunais espanhol, italiano, alemo e
norte-americano, que, pela diversidade das respectivas jurisprudn
cias, permitem um bom estudo de Direito Comparado). A prpria
perspectiva interdisciplinar justifica uma investigao da jurispru
dncia penal quanto a temas relativos imputao e deciso
(condenatria ou absolutria), como modo de anlise crtica das
solues na perspectiva da Constituio Penal. A anlise do Direito
Constitucional Penal oferece, a este nvel, contributos criativos para
a conslitucionalizao do Direito Penal. Tal como toda a teoria, ao

D ireito C onstitucional Penal

reflectir criticamente sobre a praxis, oferece-lhe meios de sistema


tizao, organizao e desenvolvimento de solues.
Terminando agora este projecto de disciplina, muito cons
trudo a partir da necessidade de desenvolver o modo argumentativo
no pensamento jurdico, s me resta dedicar este esforo de delimi
tao de um campo de pensamento, na sua modstia, aos meus
argumentativos alunos 164, que, desde h cerca de vinte e oito
anos, tm dado sentido minha vida acadmica.

164

Confesso que me inspiro nas palavras de

livro que escreveu sua famlia argumentativa.

a v id

d am s,

que dedica o

ib l io g r a f ia

David (org.) - P h ilo so p h ica l P roblem s in the Law, 2a ed., 19%.


A lexy , Robert - Theorie d er ju ristisch en Argum entation, 3a ed., 1990;
- B eg riff und G eltung des R echts, 1992.
A lmeida , Carlota Pizarro - Um exemplo de jurisprudncia penal inter
nacional: o Caso Pinochet, em P alma , Maria Fernanda e outros
(org.), C a sos e M ateriais, 3a ed., 2004, p. 289 e ss..
A lmeida , Lus Duarte de - D ireito Penal e D ireito Com unitrio. O orde

A dams ,

nam ento com unitrio e os sistem as ju scrim in a is dos E stados mem


bros, 2001.

1990;
- A r g u in g A b ou t Law, A n Introduction to L ega l P hilosophy, 1996.
A ndrade , Manuel da Costa - Contributo para o conceito de contra-ordenao (a experincia alem), Revista de D ireito e E conom ia,
6-7 (1980-1981), pp. 81-121, e D ireito Penal E con m ico Europeu:
Textos D outrinrios, vol. I, Problem as G erais, 1998, p. 3 e ss.;
- Consentim ento e A cord o em D ireito Penal, 1991;
- O princpio constitucional nullum crimen sine lege e a analo
gia no campo das causas de justificao, Revista de L egislao
e de Jurisprudncia, 134, 2001, p. 130 e ss..
A rajo, Antnio - Saindo do Armrio, mas (ainda) atrs da porta: o
estatuto jurdico-constitucional dos homossexuais e a deciso Law
rence v. Texas, Revista Brasileira de D ireito C on stitucion al , 3,
2004, p. 591 e ss.;
- Temos um direito pornografia?, A tlntico, n. 3, Maio do
2005, p. 6 e ss..
A ltman,

Andrew -

C ritica l Legal Studies: A L iberal Critique,

D ireito C onstitucional Penal

1X2

A scenso, Jos de Oliveira, O D ireito. Introduo e Teoria G eral, 13a ed.,

2005.
B acigalupo, Enrique - II Corpus Juris e la tradizione delia cultura giuri-

dico-penale degli Stati membri delFUnione Europea, Prospetive di


un D iritto Penale Europeo, 1998, p. 51 e ss.
B eccaria , Cesare - D o s D elito s e das Penas (trad. port. e introduo de
Faria e Costa), 1998.
B ernadi, Alessandro - I tre volti dei Diritto Penale Comunitrio, em
Picotti, Lorenzo (org.), P ossibilit e lim iti di un D iritto Penale
Europeo, 1999, pp. 41-96.
B ckenforde, Ernst-Wolfgang - Zur Kritik der Wertbegrndung des
Rechts, Recht, Staat, Freiheit, 1991.
B rito, Jos de Sousa e - A lei penal na Constituio - artigos 29.,
n.os 1, 2, 3 e 4; 167., alnea e) , Estudos sobre a C on stituio, 2
vol., 1978, p. 197 e ss..
C aeiro, Pedro - Perspectivas de formao de um direito penal da Unio
Europeia, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1996, pp. 189-208;
- Ut puras servaret manus, Revista Portuguesa de C in cia Crim i
nal, n. 11, 2001, p. 89 e ss.;
- A Deciso-Quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001 e a
relao entre a punio do branqueamento e o facto precedente:
necessidade de uma reforma legislativa, L ib e r D iscip u lo ru m
para Figueiredo D ias, 2003, p. 1067 e ss.;
- Proibies constitucionais de extraditar em funo da pena apli
cvel: o estatuto constitucional das proibies de extraditar fun
dadas na natureza da pena correspondente ao crime segundo o
direito do Estado requerente, antes e depois da Lei Constitucional
n o i /9 7 \ em N unes, Jos Avels, e outro, A incluso do outro,
2002, p. 156 e ss..
C ampos, Joo Mota de A Ordem C on stitucion al Portuguesa e o D ireito
Com unitrio, 1981.
C anotilho, J. J. Gomes - D ireito C on stitucion al e Teoria da C on stitui
o, 7a ed., 2004.

Bibliografia

C anotilho, J. J. Gomes/MoREiRA, Vital - Constituio cia Repiihlit <i 1m


tuguesa Anotada,

3a ed. rev., 1993.

C a ra c c io li, Ivo - M anuale di D iritto Penale, Parte G en e rale, 1998


da C osta, J. - O Tribunal Constitucional Portugus e o 'li ibii
nal de Justia das Comunidades Europeias, A b uno ad omncs. 7>
A n os da Coim bra Editora, 1998, p. 1363 e ss..
C arvalho, Ana Filipa Santos - Fraude e D esvio na O bteno de Suhst
dios. A G n ese D ifc il d o D ireito Penal Europeu, 1998.
C arvalho, Antnio Taipa de - Sucesso de L eis Penais, 1990;
- em M iranda, Jorge/MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Ano
tada, Tomo I, 2005, comentrio ao artigo 29., p. 323 e ss..
C orasaniti, Aldo, e outros - II P r in c ip io di R a g io n ev o lezza n ella

C ardoso

Giurisprudenza d elia C orte Costituzionale - Riferim enti Com paratistica (Atti d ei Sem inrio svoltosi in Roma, P alazzo d elia Consulta
n el G iorni 13 e 14 Ottobre 1992),

1994.

C ordeiro, Antnio Menezes - Tratado de D ireito C iv il Portugus, I,


Parte G era l ,

Tomo III,

C orreia, Eduardo - D ireito

2004.
Crim inal, II, 1965;
Pessoas,

- A c t a s da C om isso Revisora do C d ig o Penal, Parte G eral, II

vol., separata do BM J, 1966, pp. 97-98;


- Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social, Boletim da
Faculdade de D ireito da Universidade de Coim bra, XLIX (1973),
pp. 257-281, e D ireito Penal E con m ico e Europeu: Textos D o u
trinrios, vol. I, Problem as Gerais, 1998, p. 3 e ss..
C osta, Almeida - Aborto e Direito Penal, separata da Revista da Ordem
dos A dvogados, n. 44, 1984.
C osta, Jos de Faria - A importncia da recorrncia no pensamento
jurdico. Um exemplo: a distino entre o ilcito penal e o ilcito de
mera ordenao social, D ireito Penal E con m ico e Europeu: Tex
tos D outrinrios, vol. I, Problem as G erais, 1998, p. 109 e ss..
C unha, Damio - em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Por
tuguesa Anotada, Tomo I, 2005, comentrio ao artigo 33.", p. <65
c ss..

D ireito Constitucional Penal

C unha, Maria da Conceio Ferreira da - Constituio e C r im e , Uma


p erspectiva da crim inalizao e da descrim inalizao,

1995.

C unha, Paulo de Pitta e - A C on stituio Europeia. Um olha r crtico


sobre o projecto,

2a ed., 2004;

- Reservas Con stituio Europeia,

2005.

C unha, Paulo Ferreira da - Constituio do crime. D a substancial cons-

1998.
D evlin, Patrick - Morals and Criminal Law, extrado de The E n fo rce
m e n t o f M o r a ls , 1965, em F einberg , Joel/GROSS, Hyman,
P hilosop hy o f Law , 1995, p. 223 e ss.;
- Morals and Contemporary Social Reality, extrado de E n fo rce
ment o f M orals, em F einberg, Joel/GROss, Hyman, P h ilo sop hy o f
Law, 1995, p. 229 e ss..
D ias, Augusto da Silva - D elicta in s e e delicta m ere : Uma A n lise
titucionalidade do direito penal,

das D escon tinu ida d es do Ilcito P ena l M oderno L uz da R eco n s

2003;
- De que Direito Penal precisamos ns Europeus? Um olhar sobre
algumas propostas recentes de constituio de um Direito Penal
Comunitrio, Revista Portuguesa de C in cia Crim inal, n. 14,
2004, p. 305 e ss..
D ias, Jorge de Figueiredo - Para uma dogmtica do Direito Penal Secun
drio. Um contributo para a reforma do Direito Penal Econmico e
Social portugus, Revista de L egisla o e de Jurisprudncia, anos
116. (1983-1984), p. 263 e ss., e 117. (1984-1985), p. 7 e ss., e
D ireito Penal E con m ico e Europeu: Textos D outrinrios, vol. I,
P roblem as G erais, 1998, p. 35 e ss.;
truo de uma D istin o C lssica ,

- D ireito P ena l 2. Parte G eral. A s C on seq u n cia s Jurdicas do


Crim e,

1988;

- Con sequncias Jurdicas do Crim e,

1993;

2005.
D olcini, E. - Principi costituzionali e diritto penale alie soglie dei nuovo
millenio, Rivista Italiana di D iritto e Procedura Penale, Fase. i,
Gennaio-Marzo 1999, p. 16 e ss..
- D ir e i t o Penal, Parte G eral,

Bibliografia

Duarte, Maria Lusa - A Liberdade de C ircu lao de Pessoas <n <>id< tn


P b lica no D ireito Com unitrio, 1992.

Dworkin, Gerald - Paternalism, extrado de M orality and llic law

1971, em Feinberg, Joel/GROss, Hyman, Philosop hy o f Law, l) ') \


p. 209 e ss.;
- Paternalism: Some Second Thoughts, extrado de Paterna
lism, 1983, em Feinberg, Joel/GROss, Hyman, P hilosop hy o f Law,
1995, p. 219 e ss..
D workin, Ronald - L a w s Em pire, 1986;
- L if e s D om inion, 1994;

E llscheid, Gnther - D as Naturrechtsproblem in der neueren R echtsphi


losoph ie, em K aufmann, Arthur/HASSEMER, W infried (org.), E infh
rung in die R echtsphilosop hie und R echtstheorie der Gegenwart,

1977, p. 23 e ss.

Espinosa, Bento - tica (trad., introd. e notas de Joaquim de Carvalho),

1992.
Feinberg, Joel - Civil Disobedience in the Modern World, em Feinberg,

Joel/GROSS, Hyman, P hilosop hy o f Law , 1995, p. 121 e ss.;


- The Dilemmas of Judges Who Must Interpret Immoral Laws,
em Feinberg, Joel/GROss, Hyman, P hilosop hy o f Law, 1995, p. 91
e ss.;
- Obscenity as Pornography, em Adams, David (org.), P h ilo so
p h ic a l Problem s in the Law , 2a ed., 1996, p. 201 e ss..

Feinberg, Joel (org.) - The Problem o f A bortion, 1984.


Ferreira, Manuel Cavaleiro de - D ireito Penal Portugus, I, 1981;
- D ir e i t o Penal Portugus. Parte G eral, II vol., 1982;

- L i es de D ireito Penal. Parte G eral, II, Penas e M edidas de


Segurana, 1989.

Fiandaca, Giovanni - II bene giuridico come probleme teorico e come

criterio di politica criminale, em Marinucci-Dolcini (org.), D iritto


Penale in Trasform azione, 1985, p. 139 e ss..

Ii andaca, Giovanni/Musco, Enzo - D iritto Penale, Parte G en erale, V'


ed., 1995, reimp., 2002.

D ireito C onstitucional Penal

, Pascoal Jos de Mello - Institution.es Juris Crim inalis Lusitani,


1815.
F uller, Lon L. - Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor
Hart, H arvard Law Review, 71, 1958, p. 630 e ss.;
- The M orality o f Law , 1964
G oethe, Johann Wolfgang - Faust (ed. Lothar J. Scheithauer), 1971;
Fausto, trad. port, e introduo de Joo B arrento, Fausto, 1999.
G onalves, Maia - C d ig o Penal Portugus, 4a ed., 1988.
G rasso, Giovanni - Com m unit E uropee e D iritto Penale - Rapporti tra
F

r e ir e

Tordinam ento com m unitario e i sistem a p en a li degli stati membri,

1989;
- II Corpus juris: profili generali e prospettive di recepimento nel
sistema delle fonti e delle competenze comunitarie, Possibilit
e lim iti di un D iritto Penale d e ll U nione Europea, 1999, p. 129
e ss..
G rasso, Giovanni (org.) - La formazione di un diritto penale dellUnion
Europea, P rospetive di un D iritto Penale Europeo, 1998, p. 1 e ss..
G rimm, Dieter - D ie Zukunft der Verfassung, 1991.
G nther, Klaus - D e r Sinn f r Angem essenheit, Anw endungsdiskurse in
M oral und Recht, 1988.
H berle, Peter - Verfassungstheorie ohne Naturrecht, Verfassung als
ffentlicher Prozess, 3a ed., 1998.
H abermas, Jrgen - Faktizitt und Geltung. Beitrge zur D iskurstheorie
des R echts und des dem okratischen Rechtstaats, 2a ed., 1992.
H art, H.L.A. - Positivism and the Separation of Law and Morals
(1958), em Feinberg, Joel/GROSS, Hyman, P hilosop hy o f Law , 1995,
p. 56 e ss..
Hassemer, Winfried - Theorie und S o ziolo g ie des Verbrechens, 1973;
- Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, J en seits d es
Funktionalism us - A rthur Kaufm ann zum 65 Geburstag, 1989,
p. 85 e ss.;
- Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, Zeitschrift
f r Rechtspolitik, 1992, p. 378 e ss..

B ibliografia

Hegel, G. W. - P rin cpios de F ilosofia do D ireito (trad. port, do AV< ht\


p h ilo so p h ie por Orlando Vitorino), 1959.

Henry, Stuart/MiLOVANic, Dragan - The Constitution of Consliliilivr

Criminology: a Postmodern Approach to Criminology Theory", cm


Nelken, David (org.), Futures o f Crim inology, 1995, p. I IS o ss.
Isensee, Josef - D a s Grundrecht a u f Sicherheit, 1983.
Jakobs, Gnther Strafrecht, A llgem ein er Teil, D ie Grundlagen und dir
Zurechnungslehre, 2a ed., 1991.
Jescheck, Hans-Henrich - Das deutsche Wirtschaftsstrafrecht, Juristen
Zeitung, 1959, p. 457 e ss.;
- La Tutela Penale dei Beni Giuridici dellUnione Europea, em
Picotti, Lorenzo (org.), Possibilit e lim iti di un D iritto Penale
Europeo, 1999, p. 120 e ss..
Joo Paulo ii - Veritatis Splendor, 1993;
- Evangelium Vitae, 1995.
Jonas, Hans - D a s Prinzip Verantwortung: Versuch einer E thik f r die
Technologische Zivilisation, 1980.
Kant, Immanuel - D ie M etaphysik der Sitten, Erster Theil, m etaphy
sisch e Anfangsgrnde der R echtslehre, 2a ed., 1798
Kaufmann, Arthur - R echtsphilosophie, 2a ed., 1997.
Kelsen, Hans - Teoria Pura do D ireito (trad. port, de Baptista Machado),
4a ed., 1976.
Khler, Michael - Strafrecht, A llgem einer Teil, 1997.
Kress, Claus/LATANZi/Flavia (ed.) - The Rome Statute and D om estic Legal
Orders. G eneral A sp ects and Constitutional Issues, 2000.

Larenz, Karl - R ichtiges Recht, 1979;


- M etod ologia da C in cia do D ireito (trad. port, de Jos Lamego),

3a ed., 1997.
Leal-henriques, Manuel/SANTOS, Manuel Simas - O C d ig o Penal de
1982, 1. vol., 1986.
I /liviNAS, Emmanuel - Totalidade e Infinito (trad. port, de J. Pinto Ribeiro),
1980.
Luiimann, Niklas - R echtssoziolog ie, I e II, 1972;
Soziale System e , G rundriss einer allgem einen Theorie, I ()8-1.

D ireito C onstitucional Penal

M ach ado,

Joo Baptista -

sistema cientfico e a teoria de Kelsen,

Revista da F aculdade de D ireito da Universidade de L isb o a , XXVI,

1985, p. 11 e ss..
a c k i n n o n , Catherine - Pornography: On Morality and Politics, em

David (org.), P h ilo so p h ica l P roblem s in the Law , 2a ed.,


1996, p. 201 e ss..
a n t o v a n i , Ferrando - D iritto Penale, 1992;
A d am s,

- La criminalit: il vero limite alleffetivit dei diritti e libert nel

stato di diritto, D iritti N uove Tecnologie Trasformazioni Soziali,


Scritti in m em orie di P aolo B a rile, 2003, p. 477 e ss..
a r i n u c c i , Giorgio/DoLCiNi, E m ilio - C orso di D iritto Penale, vol. I, 3a
ed., 2001;
- M anuale di D iritto Penale. Parte G en erale, 2004.

Ana Maria Guerra - A Natureza Jurdica da R eviso do Tratado


da Unio Europeia, 2000.

M a r tin s ,

M e d e ir o s ,

Rui

fora expansiva do conceito de norma no sistema

portugus de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, Estu


d os em H om enag em ao P r o fe s s o r D o u to r A rm a n d o M a rq u es
G uedes, 2004, p. 183 e ss..
M ic h e ls ,

H.G.

Strafbare H andlung und Zuw iderhandlung. Versuch

einer m aterielle U nterscheidung zw ischen K rim inal- und Verwaltungs strafrecht, 1963.
M ill,

John Stuart - On Liberty (texto da 4a ed. ingl. de 1869, introd. de


Elizabeth Rapaport), 1978.

M ir a n d a ,

Jorge

Um P rojecto de Con stituio, 1975;

- Um P rojecto de R eviso Constitucional, 1980;

- Os princpios constitucionais da legalidade e da aplicao da lei


mais favorvel em matria criminal, O D ireito, 1989, IV, p. 699
e ss.;
- O Direito Constitucional Portugus da Integrao Europeia Alguns Aspectos, N os 2 5 A n o s da Constituio da R epblica
Portuguesa de 19 7 6 , 2001, p. 17 e ss.;
- M anual de D ireito Constitucional, II, 5a ed., 2003;

III, 5a ed., 2004.

Bibliografia

M iranda, Jorge/MEDEiROS, Rui - C onstituio Portuguesa Anotada. Iniim

I,

1. a 79., 2005.
M onte, Mrio Ferreira - Da autonomia constitucional do Diivilo IVn.il
Nacional necessidade de um Direito Penal Europeu, Estudos em
Introduo Geral. Prem bulo, Artigos

Com em orao do 10 . Aniversrio da Licenciatura em Direito da


Universidade do M inho,

2004, p. 659 e ss..

M oreira, Vital e outros - O Tribunal Penal Internacional e a Ordem


Jurdica Portuguesa,

2004.

M orrone, Andrea - II C u stode delia ragionevolezza, 2001.


N atscheradetz, Karl Prelhaz - O D ireito P enal Sexual: contedo e limi

1985
N eves, A. Castanheira - A Reduo Poltica do Pensamento Metodol
gico-Jurdico, Estudos em Homenagem ao P rofessor D outor Afonso
R odrigues Q ueir, 1993, II, p. 393 e ss.;
- M etodologia Jurdica. Problem as Fundam entais, 1993, p. 143 e ss.;
- O Princpio da Legalidade, D igesta, vol. 1., 1995, p. 349 e ss.;
- O Actual Problema Metodolgico da Realizao do Direito,
D igesta, vol. 2., 1995, p. 337 e ss.;
tes,

- A C rise A ctu a l da F ilosofia do D ireito no Contexto da C rise G lo


ba l da Filosofia,

2003;

- O A ctu a l Problem a M etod olg ico da Interpretao Jurdica -

2003.
N ussbaum, Martha -

I,

1986, reed. 2001;


o f Em otions, 2001;
and the Law, 2004.

The Fragility o f G oodness,

- U pheavals o f Thought, The Inteligence


- H iding from Humanity, D isg ust Sham e

N uvolone, P. - / lim iti taciti d ella norma pen a le, 1953;


- Norm e p en a li e p rin cip i costituzionali,

1957.

O tero, Paulo - D ireito da Vida (R elatrio sobre o Programa, C ontedos

2004.
Palazzo, Francesco - Costituzionalismo penale e diritti fondamentali,
e M tod os de E nsino),

D ir itti. N u o v e T e cn o lo g ie . T ra sfo rm a zio n i S o z ia li, S c r itti in


m em orie d i Paolo B a rile,

2003, p. 583 e ss..

190

D ireito Constitucional Penal

Palma, Maria Fernanda - Teoria d o Crim e (ed. policopiada), 1984;


- A ju stifica o p o r legtima defesa com o problem a de delim itao
de direitos,

1990;

1994 (em publicao);


- Novas Formas de Criminalidade: O Problema do Direito Penal
do Ambiente, Estudos Com em orativos do 150 . Aniversrio do
Tribunal da Boa-H ora, 1995, pp. 199-213;
- Constituio e Direito Penal - As questes inevitveis, P erspec
- D ir e i t o Penal: Parte G eral,

tivas C onstitucionais - N os 20 anos da C on stituio de 1976,

1996;
- A teoria do crime como teoria da deciso penal (Reflexo sobre
o mtodo e o ensino do Direito Penal), Revista Portuguesa de
C in cia Crim inal, ano 9., fase. 4., 1999;
- L i es de F ilosofia do Direito, Sum rio das Q u estes Fundam en
tais (texto policopiado), 1999;
- Tribunal Internacional Penal, Revista Portuguesa de C incia
Crim inal, n. 11, 2001, p. 7 e ss.;
- D ireito Penal - Parte G eral, 1. vol., 1994-2002;
- Direito Penal e Processual Penal e Estado Constitucional (O
papel da jurisprudncia constitucional no desenvolvimento dos
princpios no caso portugus e um primeiro confronto com a
jurisprudncia constitucional espanhola), em S egado, Francisco
Fernndez (ed.), T he Sp an ish C o n stitu tio n in the E u ro p ea n
Context, 2003, p. 1737 e ss.;
- Consumo e trfico de estupefacientes e Constituio: absoro
do Direito Penal de Justia pelo Direito Penal Secundrio,
Revista do M inistrio P b lico , n. 96, 2003, p. 21 e ss.;
- O P rin cp io da D escu lp a em D ireito Penal, 2005.
Palma, Maria Fernanda e outros (coord.) - C a sos e M ateriais de D ireito
Penal, 3a ed., 2004.

Paulo

vi

- Humanae Vitae,

1968.

PiiuiiRA, Andr Gonalves/QuADROs, Fausto de - M anual de D ireito Inter


n a cional P b lico,

3a ed., 1993.

Bibliografia

P e r e ir a ,

l'H

Rui - O princpio da igualdade em direito penal, O Diieiio

ano 120., 1988;


- A relevncia da lei penal inconstitucional de contedo mar.
favorvel, Revista Portuguesa de C in cia Crim inal, ano I, 1(>>I
p. 55 e ss.;
- O Crim e de A borto e a Reform a Penal, 1995;

- Liberdade Sexual na Reforma do Cdigo Penal, Sub Jiulicc , 1 I ,


1996, p. 41 e ss..
P

eter

F. E. - Termos filo s fic o s gregos. Um L xico H istrico, 1974 (trad.

port. de G reek P h ilo so p h ica l Terms. A H istrica! L exicon, 1967).


Posner, Richard - Sex and Reason, 3a ed., 1997.
Domenico - Obblighi Costituzionali di Tutela Penale?,
Rivista Italiana di D iritto e Procedura Penale, ano XXVI, 1983,
p. 484 e ss..

P u L iT A N O ,

Q u ad ro s,

Fausto de - D ireito Com unitrio I (Programa, contedos e

m todos de ensino), 2001;

- O D ireito da Unio Europeia, 2004.

Gustav - F ilosofia do D ireito (trad. port. de Cabral de Moncada), 5a ed., 1974.

R ad b ru ch ,

Rui Manuel Gens M oura - D ireito Com unitrio (Program a, co n


tedos e m todos de ensino), 2003.

R am os,

Gerhard - Sich erh eit als M enschenrecht, 1987.


R o d r i g u e s , Anabela Miranda/MoTA, Jos Luis Lopes da - Para Uma

R o b b ers,

P oltica Crim inal Europeia. Quadro e Instrum entos da C oopera o


Judiciria em M atria Penal no E sp a o da Unio Europeia, 2002.

Mario - Corte Costituzionale 19-31 dicembre 1986, n. 197


(anotao de uma sentena), Rivista Italiana di D iritto e P roce

R om ano,

dura Penale, 1986, p. 1319 e ss..


R o x in ,

Claus - Sentido e funo da pena estatal, em Problem as F un

dam entais do D ireito Penal (trad. port. de Ana Paula Natschedaretz

e outros), 1986, p. 15 e ss.;


- Strafrecht, A llg e m ein er Teil, I, G rundlagen, Aufbau d er Ver
brechenslehre, 3a ed., 1997.

192

D ireito C onstitucional Penal

Roxin, Claus/BROSE, Johannes - M edizinstrafrecht, 2a ed., 2001.


S ax,

W. -

D a s Strafrechtliche Analogieverbot. E ine m ethodologische

Untersuchung ber d ie G renze d er Auslegung im geltenden deuts


chen Stra f recht, 1953.

Kurt - R echtsphilosop hie, 1994.

S e e lm a n n ,

Mrio Mendes - Extradio, regime e praxis, em

S erran o ,

S erran o ,

Mrio Mendes e outros (org.), C oop era o Internacional Penal.


E xtradio. Transferncia de p esso a s condenadas, vol. I, 2000,

p. 15 e ss..
S ilv e ir a ,

Alessandra - Notas sobre o constitucionalismo europeu, E stu

dos em Com em orao do 10. Aniversrio da Licenciatura em Direito


da Universidade do M inho, 2004, p. 11 e ss..

Marcelo Rebelo de/ A

Sou sa,

le x a n d r in o ,

Jos de Melo - C on stituio da

R epblica Portuguesa Com entada, 2000.

Ivar - Les consquences lgales, administratives et sociales de

S tr a h l,

la condamnation pnale, Revue Internationale de D roit P n a l, ano


27, 1957, n.os 3 e 4, pp. 563-573.
S tra te n w e rth ,

Gnter - Zum Begriffe des Rechtsgutes em Albin

Eser e outro (org.), F estschrift f r T h eo d o r L en ck n er zum 70.


Geburtstag, 1998, p. 378 e ss.;

- Strafrecht, A llgem ein er Teil, 4a ed., 2000.

R - D ireito e Luta de C la sses (trad. port. de Soveral Martins),


1976.

S t ck a ,

T a p ia ,

Ramn Martinez - Igualdad y R azonabilidad eil la Justicia C o n s

titucional E spanola, 2000.


T h om son ,

Judith Jarvis - A Defense of Abortion (primeiro publicado

em P hilosop hy P u b lic Affairs, 1971), em

T h om son ,

Judith Jarvis

(org.), Right, Restitution and Risk, 1986, p. 1 e ss..


T ie d e m a n n ,

Klaus - W irtschaftsstrafrecht, 2004;

- Gegenwart und Zukunft des Europischen Strafrechts, Z eit


sch rift f r die gesam te Strafrechtsw issenschaft, vol. 116, n. 4,

2004, p. 945 e ss..

Bibliografia

T o rres,

Mrio - Suspenso e demisso de funcionrios ou agi-iilr\ ........

efeito da pronncia ou condenao penais, Revista do Ministern


Pblico, n. 25, 1986, p. I l l e ss..
T r i b e , Lawrence H. - The Clash of Absolutes, 1992.
U n g e r , Robert Mangabeira - The Rule of Law, extrado de Knowledge
and Politics (1975), em

A d am s,

David (org.), Philosophical Pro

blems in the Law, 2a ed., p. 102 e ss..


V e r d e l h o , Pedro e outros (coord.) - Leis do Cibercrime, I, 2003.
V e r d u s s e n , Marc - Contours et enjeux du droit constitutionnel penal,
1995
Bernard - Problems of the Self, 1972;
- Moral Luck, 1981;
-Ethics and Philosophy, 1985.
i l l i a m s , Glanville - The Sanctity of Life and Criminal Law, 1957.

W illia m s ,

Z ip p e liu s ,

Reinhold - Rechtsphilosophie, 1982.

I n d ic e

Apresentao da disciplina e justificao da sua autonomia


A

Introduo: apresentao do problema central da disciplina ....

13

1. O conhecimento dos valores e critrios que limitam e confor


mam o Direito Penal a partir do texto constitucional e da pro
vocao pelo caso p e n a l...............................................................
2. Constituio Penal, positividade e fundamentao de validade...
3. Especificidade constitucional do Direito Penal como expresso

13
16

do poder punitivo do E sta d o .........................................................

20

Justificao da autonomia da disciplina de Direito Constitu


cional Penal .....................................................................................

23

1. Separar para pensar..........................................................................


2. O desenvolvimento da Constituio Penal pelo intrprete.....

23
24

3. Relao com a Filosofia do D ireito.............................................

25

196

D ireito C onstitucional Penal

II
Metodologia da disciplina de Direito Constitucional Penal

Definio sinttica do campo metodolgico .........................

31

O tema de estudo (como produo e delimitao do objecto


de conhecimento): a Constituio Penal ................................
1. Que contedos para a Constituio P e n a l? ................................
2. A relevncia da superao da controvrsia entre jusnaturalismo
e juspositivismo. Uma terceira via para a definio de Consti
tuio P e n a l.......................................................................................
3. Determinao dos contedos da Constituio Penal. Estado de
direito democrtico e Constituio Penal. Constituio Penal e
Teoria da C onstituio....................................................................

35
35

37

46

Os problemas do Direito Constitucional Penal

........................

1. Natureza dos problemas e enunciao de um sistema de ques


tes .......................................................................................................
2. A conjugao de problemas j conhecidos com novos proble
mas suscitados pelos casos ou pela heurstica dos princpios
constitucionais....................................................................................

65
65

66

A rea da realidade envolvida. A relevncia da discusso pol


tica, das concepes morais e das perspectivas dos cidados
sobre os valores constitucionais. A importncia das lgi
cas imanentes jurisprudncia constitucional ................

71

1. A relevncia da discusso poltica, das concepes morais e


das perspectivas dos cidados sobre os valores constitucio
n a is .......................................................................................................

71

n d ice

I ' 11

2. As perspectivas dos cidados sobre os valores constitucionais.


A valorao constitucional das em oes....................................
3. O relevo das lgicas imanentes jurisprudncia constitucional..

Hl
X/

III
Contedos do programa da disciplina e ordenao das matrias
num plano de curso
A

Contedos do programa de Direito Constitucional Penal: a


estruturao geral da disciplina ..............................................

93

1. A estruturao geral do programa da disciplina: os temas intro


dutrios ...............................................................................................
2. O desenvolvimento do plano de curso atravs de uma anlise
dinmica da Constituio Penal. Os limites constitucionais da

93

incriminao e o conceito material de crime como explicitao


de um contedo penal obrigatrio...............................................

100

3. Do problema dos limites ao problema dos contedos obriga


trios do Direito Penal (princpios impeditivos, regulativos e
impositivos e conceito de Constituio Penal)..........................

104

4. O conceito material de crime como questo de articulao


entre a doutrina penal e a Teoria da Constituio: problemas de
fundamentao e argumentao em Direito P e n a l....................
5. Conceito material de pena e fins e limites das penas na Cons
tituio. A reinsero social como fim das penas constitucio
nalmente imposto. A relao das penas com o facto ilcito ...
6. O conceito material de pena e a concomitncia das penas
com outras sanes. O princpio non bis in idem e a distino
entre penas e restantes sanes de Direito sancionatrio pblico..

114

122

133

7. C on clu so interm dia sobre o sentido essen cial do plano.


O m todo de delim itao dos problem as de Direito Conslii
cional IVnal I,im ites na seleco de m atrias.............................

D ireito C onstitucional Penal

8. A Constituio Penal e a cooperao penal internacional.


Do Direito Constitucional Penal com repercusso internacio
nal ao Direito Internacional Penal com repercusso consti
tucional................................................................................................

140

Plano da disciplina de Direito Constitucional Penal............

165

IV
Mtodos de ensino e localizao da disciplina no ensino do Direito
A

Mtodos de ensino ..............................................................

173

1. Mtodo jurdico e mtodo de ensino do D ire ito ......................

173

2. A natureza da disciplina de Direito Constitucional Penal (con


tedo da disciplina no curso de licenciatura e no curso de mes
trado) ...................................................................................................

174

Organizao das aulas .........................................................

177

1. Organizao das aulas de Direito Constitucional Penal como


disciplina do curso de licenciatura................................................
2. Organizao das aulas numa disciplina do curso de mestrado.....

177

Bibliografia

181

178

A progressiva anlise do Direito Penal sob o prisma da


Constituio, que se deve sobretudo jurisprudncia do
Tribunal Constitucional, tem criado a conscincia dos limites
das opes legislativas no campo do Direito Penal e desen
volvido interpretativamente a prpria Constituio penal.
Problematizar os limites impostos pela Constituio ao
Direito Penal o objecto do Curso que apresento, o qual
aflora, a partir da dialctica entre Constituio e Democracia,
as principais questes da jurisprudncia constitucional
penal. A ideia de que a segurana jurdica vive de uma
interpretao jurdica argumentativa a sua ideia-fora.