Você está na página 1de 586

RICARDO AuGusTo ScHMITT

juiz de Direito no Estado da Bahia - 12 Vara Criminal de Salvador


Graduado pela Universidade Regional de Blumenau - FURB
Formado pela Escola Superior da Magistratura do Estado do Paran - EMAP
Doutor em Cincias jurdicas e Sociais - UMSA
Mestre em Segurana Pblica, justia e Cidadania - UFBA
Especialista em Segurana Pblica - Universidade de Pdova/UNEB
Especialista em Cincias Criminais - Faculdades jorge Amado/jusPodivm

SENTE NA PENAL
CONDE NATR IA
TEORIA E PRTICA
Estudo da Sentena Penal Condenatria baseado nos entendimentos do STF e STJ
--
-- -- .,----- -- - - - - . - - --
Anlise isolada de cada fase do sistema trifsico de aplicao da pena
- ...
-- --..
- ----- ---- Critrios para valorao das circunstncias judiciais, das circunstncias atenuantes e
agravantes e das causas de diminuio e de aumento de pena.
----- .
----- - -
.. -- ..
---- ..
- ...........
Critrios para fixao da pena-base e da pena de multa
........... --- - ------------~---------

. -

----- ......

.-

---- .,_ ..... --- -

--~--.

.,

__ _

Anlise das questes referentes a concurso de crimes, regime prisional, substituio da


pena, suspenso condicional da pena, direito de recorrer e efeitos da condenao.
--
..... - ....
.... - - -- --- ... ----- - ., ..
Modelos de redaes para cada fase da Sentena Penal Conden.atria
- . ' ....... -- --- -- . .
.....
Modelo padro de Sentena Penal Condenatria para concursos pblicos
,.

~.

9EDIO
REVISTA E ATUALIZADA

2015

iJIEDITORA

l f )UsPODIVM
WWW.EDITORAJUSPODJVM.COM.BR

'
}; 1 EDITORA
f JUsPODIVM

www.editorajuspodlvm.com.br
Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 41B30-151 - Salvador-Bahia
Tel: (71) 3363-8617, / Fax: (71) 3363-5050 E-mail: fale@editorajuspodiv!11.com.br

Conselho Editorial: Antonio Gldi, Eduardo Viana, Dirley da Cunha Jr.,

Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar,
Marcos Ehrhardt Jnior, Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)


Diagramao: Caet Coelho (caete1984@gmail.com.br)
Schmitt, Ricardo.
S355

Sentena penal condenatria: teoria e prtica/ Ricardo Schmitt.


- 9. ed., rev. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2015.
590p.
Bibliografia.
ISBN. 97B-B5-442-0486-3.
1. Sentenas (Direito). 2. Sentenas (Processo penal). 1. Ttulo. li. Ttulo:
teoria e prtica
CDD 345.0772

Catalogao na fonte: lvanildes Sousa - CRB5/1477


Todos os direitos desta edio reservados Edies JusPODIVM.
Copyright: Edies JusPODIVM
~ terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio
ou processo, sem a expressa autorlzao do autor e da Edies JusPODIVM. A violao dos
direitos autorais caracteriza crime descrito na leglslao em vigor. sem prejuzo das sanes
civis cabveis.

'I

Idealizei esta obra com a inteno de agregar


informaes aos colegas magistrados e como forma de
colaborar com os demais operadores do direito para que
possam melhor entender todas as fases que revestem
a sentena penal condenatria.
Contudo, em especial, busquei materializar critrios
prticos de ajuda aos candidatos que buscam o ingresso
na carreira da magistratura.
O sucesso de cada um minha
verdadeira realizao profissional.
O Autor

Ao meu av Sylvio Punte/, advogado, que desenvolveu


com maestria sua atividade profissional e foi,
sem dvidas, o maior incentiva dor
para meu ingresso na carreira jurdica.
Agradeo as lies de vida e a espera para me ter ao lado
no momento de sua partida.
A saudade grande.
At um dia.

Sumrio

PREFACIO..........................................................................................................................................

11

ANOTAES INICIAIS ..............................................................................................................-.....

13

CAP(TULOI
TEORIA DA SENTENA ...................................................................................................--..

15

1.
2.

Conceito e Generalidades........................................................................................................................................
Requisitos da Sentena Penal ..................................................................................................................-............
2.1. Relatrio .....................................................................................................................................--2.2. Fundamentao ou Motivao.............................................................................- ......................_.........

15
16
17
25

2.2.1. Preliminares .....................:......................------.........................----..i.2:2. Possibilidade de Nova Definio Jurdica do Fato ................................................--2.2.3. Se(ltena Condenatria Afeta ao Rito do Tribunal do Jri ......................_..........;;.......:
2.3. Parte Dispositiva ou Conclusiva ...........................................:.............................................- ................:...
2.4. Parte Autenticativa .........:.............................................................................................'. .........----

33
75

n
80
83

CAP(TULOll
INDIVIDUALIZAO DA PENA .............................._ ..........- .........................................___......

85

1.
2.
3.

85
87
89
89
91
92

4.

A Individualizao da Pena como Princpio Constitucional...............................................- ...---..Princpios Constitucionais Correlatos Individualizao da Pena ..................................----Etapas da Individualizao da Pena ..............................................- ................................................:...................
3.1. Etapa Legislativa..............................................................................................................................................
3.2. Etapa Judicial....................................................................................................................................................
3.3. Etapa Executria (Ou Administrativa) ............................................................................-......................
Em que consiste o Carter Ressocializador da Pena? a Execuo Penal como Medida
Ratificadora da Excluso Social..............................................................................................................................

94

CAP(TULO Ili
CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS.........................................................................................................

1.
2.

Dosimetria da Pena.....................................................................................................................................................
Circunstncias Judici11is.............................................................................................................................................
2.1. Culpabilidade...................................................................................................................................................
2.2. Antecedentes ...................................................................................................................................................
2.3. Conduta Social.................................................................................................................................................
2.4. Personalidade do Agente............................................................................................................................
2.5. Motivos do Crime....................................................................................................................-.....................
2.6. Circunstncias do Crime...............................................................................................................-.............
. 2.7. Consequncias do Crime ...................................................................................................--....................
2.8. Comportamento da Vtima ............................................................................................-..........................

97

97
99
99
104
118
122
126
128
130
132

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

CAP(TULOIV
PENA-BASE .......................................................................................................................................
1. Noes Introdutrias para Dosimetria da Pena-Base....................................................................................
2. Ensinamentos Preliminares que No Podem Ser Esquecidos para Dosimetria da Pena-Base......
3. Critrio Ideal para Dosimetria da Pena-Base.....................................................................................................

135
135
147
150

CAP(TULOV
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES.......................................................................
1. Noes Preliminares ...................................................................................................................................................
2. Circunstncias Atenuantes......................................................................................................................................
2.1. Anlise do Artigo 65 do Cdigo Penal....................................................................................................
2.2. Anlise do Artigo 66 do Cdigo Penal....................................................................................................
3. Circunstncias Agravantes .................................................................................;.....................................................
3.1. Anlise do Artigo 61 do Cdigo Penal....................................................................................................
3.2. Anlise do Artigo 62 do Cdigo Penal....................................................................................................
4. Critrios para Valorao das Circunstncias Atenuantes e Agravantes..................................................
5. Concurso entre Circunstncias Atenuantes e Agravantes...........................................................................
6. Crtica Smula 231 do STJ................................,....................................................................................................

165
165
168
168
179
179
180
196
198
207
225

CAP(TULOVI
,.
CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA .:...............................................................
1. Causas de Diminuio e de Aumento de Pena................................................................................................
2. Qualificadoras ............................................................................................................................................................:..
3. Anlise do Artigo 68, Pargrafo nico, do Cdigo Penal ........................................;....................................
4. Critrios para Aplicao das Causas de Diminuio e de Aumento de Pena.......................................

229
229
231
237
240

CAPITULO VII
CONCURSO DE CRIMES...................................................................................................................
1. Concurso de Crimes....................................................................................................................................................
2. Concurso Material.......................................................................................................................................................
3. Concurso Formal..........................................................................................................................................................
4. Crime Continuado.......................................................................................................................................................
5. Critrios de Aumento no Concurso Formal e no Crime Continuado......................................................
6. Limite de Pena Privativa de Liberdade na Sentena......................................................................................
7. Pena de Multa na Hiptese de Concurso de Crimes......................................................................................

247
247
249
251
254
255
258
260

CAP(TULO VIII
PENA DE MULTA...............................................................................................................................
1. Pena de Multa...............................................................................................................................................................
1.1. Critrios para Fixao da quantidade de Dias-Multa........................................................................
1.2. Critrios para Fixao do Valor de Cada Dia-Multa............................................................................
2. Pena de Multa Substitutiva......................................................................................................................................
3. Execuo e Pagamento da Pena de Multa .........................................................................................................

263
263
265
276
280
281

CAPITULO IX
REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE........................ 285

SUMRIO

1.

Pena Privativa de Liberdade....................................................................................................................................


1.1. Regime Fechado..............................................................................................................................................
1.2. Regime Semiaberto .......................................................................................................................................
1.3. Regime Aberto .................................................................................................................................................
Critrios para Fixao do Hegime Prisional de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade ....
Regime Prisional em Crimes Hediondos e seus Equiparados....................................................................
Fixao do Regime Prisional nas Hipteses de Concurso de Crimes......................................................

285
286
290
293
295
316
333

CAPITULO X
SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.................................................................
1. Penas Restritivas de Direitos ...............................................................................................-.................................
1.1. Prestao Pecuniria......................................................................................................................................
1.2. Perda de Bens e Valores................................................................................................................................
1.3. Prestao de Servios Comunidade ou a Entidades Pblicas....................................................
1.4. Interdio Temporria de Direitos............................................................................................................
1.5. Limitao de Fim de Semana.....................................................................................................................
2- Substituio da Pena Privativa de Liberdade ....................................................:..............................................
3. Critrios para Substituio da Pena Privativa de Liberdade.......................................................................
4. Substituio da Pena em Crimes Hediondos e Equiparados .................:.................-................................
5. Converso da Pena Restritiva de Direitos em Privativa de Liberdade ..................- ....- ....................:..

339
339
341
343
344
345
347
348
353
364
379

CAPITULO XI
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA ......................................................- .....---... .
1. Sursis Penal e Processual ............................................................................................:...........- ..-.......................
2- Requisitos para o Sursis Penal .............................................................................................----..................
3. Sursis Simples ou Comum........................................................................................................................................
4. Sursis Especial ................................................................................_ ...............................------..............
5. Sursis Etrio................................ ~ .................................................._ ........................................-.................................
6. Sursis Humanitrio .................................................................................................................. _ ......-.......................
7. Incidncia do Sursis Penal........................................................................................................................................
8. Sursis Penal em Crimes Hediondos e Equiparados ....................................................--..-......................
9. Audincia Admonitria .........................................................................................................- .................................
1O. Condies, Causas de Revogao e de Prorrogao do Perodo de Prova ......_...............................

381
38 l
382
383
384
385
385
385
388
389
390

CAPITULO XII
DIREITO DE RECORRER ...............................................................................- ....----........... ..
1. Consideraes Iniciais .................................................;............................................_...........- ..--.........................
2. Direito de Recorrer- Ru em Liberdade Plena ou Irrestrita............................- ....-..................................
3. Direito de Recorrer - Ru em Liberdade Restrita ou Condicionada........................................................
4. Direito de Recorrer - Ru Preso ..........................................._.-........................-.-.............-..........................
5. Direito de Recorrer- Ensinamentos que No Podem Ser Esquecidos._.......---.....................
6. Direito de Recorrer- Crimes Hediondos e seus Equiparados ...--..-------...... ..............
7. Direito de Recorrer- igualdade de Tratamento para os Corrus............---------....--....

393
393
396
402
407
414
416
426

2.
3.
4.

CAP(TULO XIII
EFEITOS DA CONDENAO ...................................................................._ ........- - ............... 429
1. Definio ..,....................................................................................- -........_ .........-------........... ........... 429

RICARDO AUGUSTO

SCH~AITI

2.

Efeitos Automticos da Condenao ............................-........ -.. -....................................................................... 429

3.
4.

Efeitos No Automticos da Condenao ...........................---..................................................................... 431


Fixao do Valor Mnimo para Reparao dos Danos Causados Vtima.............................................. 434

CAPITULO XIV
PROVID~NCIAS

FINAIS................................................................................................................... 443

1.
2.

Custas Processuais ............................................................... -..................................................................................... 443


Rol dos Culpados .................................................................. _........ _........................................................................... 444

3.

Guia de Execuo ou de Recolhimento .......................-............ -....................................................................... 445

4.

Efeitos Polticos da Condenao .....................................-............ -....................................................................... 446

5.

Registro de Antecedentes Criminais .............................-........ -.. -....................................................................... 447

CAPITULO XV
MODELO PADRO DE SENTENA PENAL CONDENATRIA....................................................... 449
CAPITULO XVI
MODELOS DE SENTENAS CONDENATRIAS CASOS PRTICOS..............................................
1. Porte Ilegal de Arma de Fogo ..........................................-.............................................................................. _.....
2. Porte Ilegal de Arma de Fogo (Substituio da Pena) ............................'. ...............................................-.....
3. Roubo (Regi111e Aberto) .............................._..............................................................................................................
4. Roubo (Concurso Formal) ................................................. -.....................................................................................
5. Roubo (Gravidade em Concreto do Crime) ...........................................................................'............................
6. Furto qualificado..........................................................................................................................................................
7. Trfico Ilcito de Substncias Entorpecentes (Leis N 6.368/76 e 10.409/02) .......................................
8. Trfico de Drogas (Lei N 11.343/06) .......................................- ...................................................................-.....
9. Homicdio qualificado e Ocultao de Cadver (Qualificadoras Restantes Valoradas nas
Circunstncias Judiciais) ..............................................................-..........................................................................
1O. Homicdio qualificado e Ocultao de Cadver (Qualificadoras Restantes Valoradas nas
Circunstncias Legais) ...................................................................-..........................................................................
11. Homicdio qualificado (Participao de Menor Importncia)....................................................................
12. Homicdio qualificado (Concurso Material) ..........................-..........................................................................
13. Estelionato ........................................................................................ _..........................................................................
14. Latrocnio ........................................................................................... -..........................................................................
15. Corrupo Ativa ..............................................................................-..........................................................................
16. Tortura ................................................................................................ _ ..........................................................................
17. Emendatio Libelli ............................................................................ _..........................................................................
18. Representao (Medida Socioeducativa de Internao)_..........................................................................
19. Representao (Medida Socioeducativa de Prestao de Servios Comunidade).........................
20. Extino da Punibilidade - Prescrio da Pretenso Punitiva....................................................................
21. Extino da Punibilidade - Prescrio da Pretenso Executria ..............................................................
22. Extino da Punibilidade - Prescrio Antecipada (Virtual, Projetada ou em Perspectiva) ..........

483
484
487
492
497
503
506
515
523
533
537
540
546
549
553
559
563
567
574
580
582
583
584

"
CONSULTAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................................................... 589

10

PREFCIO
Com a publicao de "Sentena Penal Condenatria", o juiz Ricardo Schmitt traz importante colaborao s letras jurdicas.
Ele prprio - nascido na linda cidade de Blumenau, Santa Catarina, ali aprendendo as
"lies de vid', sobretudo com seus pais e avs, - veio para a Bahia decidido a aqui radicar-se e exercer a judicatura. Deixou tomar-se de amor pelo feitio baiano.
Por mais de trs anos permaneceu na fria, mas acolhedora comarca de Piat, com total
dedicao, com zelo singular, lhaneza com todos os comarcos, e aprendendo, sempre e
sempre, como melhor desempenhar o que eu chamo de "solitrio ofcio de julgar".
Solicitado a colaborar na docncia de instituies jurdicas, no decepcionou. E logo
mais adveio este seu livro que consagra sua brilhosa e consolidada carreira jurdica. No
mais um repertrio de doutrinas. Mas, com julgados bem colhidos nos Tribunais Superiores,
um suporte para o que tem de dizer, e se diz.
'
'

"Sentena Penal Condenatria'' versa aspectos interessantes e prticos sobre a deciso


criminal. Ricardo Schmitt presta um excelente servio aos colegas que pretendem iniciar-se
ou j se encontram na judicatura criminal.
Chama a ateno, com propriedade, para os vrios aspectos que o estudo da sentena
penal condenatria abrange, desde a valorao das circunstncias judiciais, passando pela
anlise de todo sistema trifsico de aplicao da pena e levantando questes referentes a
concurso de crimes, regimes prisionais, substituio da pena etc.
Oferece, ademais, modelos de redaes para todas as fases da sentena penal condenatria e, at, um modelo padro para os que pretendem realizar concurso para a magistratura.
Para um trabalho de visveis e indesmentveis qualidades, qualquer apresentao longa
seria intil, somente servindo para retardar o contato do leitor com as suas pginas, pecado
que no quero cometer.
-me, afinal, grato.participar da homenagem feita pelo autor ao seu saudoso av Sylvio
Puntel, a cuja memria meu corao de amigo se associa.

GRSON PEREIRA
Desembargador aposentado do
Tribunal de Justia do Estado da Bahia

11

ANOTAES INICIAIS
da sentena penal de natureza
A obra em destaque busca aprofundar o estudo em torno
s para sua elaborao, como
conden atria, trazendo aos leitores aspectos prticos e terico
os aspectos.
ato estatal de exerccio da funo jurisdicional, em todos
s e diferenciados para melhor
Na abordagem do tema, foram traados critrios prprio
condu zir os leitores sua exata compreenso.
parte terica doutrinria, disO trabalho no revela preocupao em se aprofundar na
e os entendimentos sumulados
pensan do citaes a respeito, tendo como verdadeiro enfoqu
STJ), no sendo poupadas, contue atualm ente aplicados pelos Tribunais Superiores (STF e
rias.
do, as devidas crticas pessoais, quando se mostrem necess
cuidam do assunto, colocada
A parte prtica, to carente de abordagem nas 0 bras que
mas que devem ser obserparadig
e
s
critrio
a
na presente em patama r de relevo, com nfase
atria.
conden
vados ao se redigir a sentena penal
dificuldades encontradas por
Nos ensinamentos a seguir, pretendemos desmistificar as
uma sentena penal e, principalmuitos , estudantes ou operadores do direito, em redigir
do critrio trifsico consagrado
mente, em promover a correta dosimetria da pena, a partir
por nosso legislador.
julgar deve ser vista no soAos colegas magistrados, temos presente que a funo de
mas como ato ltimo de se fazer
mente como sendo a prestao da tutela jurisdicional,
justia no caso concreto.
ser desprovido de vaidades,
Nessa esteira, no pairam dvidas que o ato de julgar deve
cimento motivado, a partir
conven
livre
caprichos, presses, incertezas, devendo se basear no
partes.
das provas produzidas e das alegaes trazidas pelas
ndncia deve ser mantida; a
A igualdade de tratam ento deve ser preservada; a indepe
de fazer justia deve estar sempre
imparcialidade deve ser cultivada todos os dias; o propsito
presente.
no devendo se preocupar se
O julgador deve ser o guardio de sua prpria conscincia,
ais, pois a beleza do direito
Tribun
os
e
perant
trio
seu entend imento majoritrio ou minori
poucos dias.
em
a
maiori
a
ser
pode
a
reside no amanh incerto, onde a minori
so fatores que devem ser perAdemais, a clareza do julgado e sua exata compreenso
qualquer obscuridade, contradio
manen temen te resguardados, como forma de se evitar
ou omisso.
a sua execuo, sempre com
Cada julgador deve criar seu prprio estilo e se manter fiel
cessar.
pode
nunca
qual
vistas ao aperfeioamento dirio, o

13

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Aos pretendentes ao ingresso na carreira da magistratura, nunca desistam de seus sonhos, pois a dedicao pessoal sempre ser recompensada; pode tardar, mas nunca deixar de
acolher os que realmente buscam e fazem por merecer a concretizao de seus ideais.
Com toda maestria, tem-se que tudo na vida nos pode ser retirado, desde que consistam em coisas materiais; mas, com certeza, o conhecimento, o saber, a busca incansvel pelo
aperfeioamento das ideias, ningum nos pode tirar, uma vez que sempre sero revelados
como parte integrante de nosso ser, de nossa formao, de nossa sabedoria, de nosso amadurecimento.
O que no podemos simplesmente desistir na primeira dificuldade encontrada, pois
as barreiras na vida so constantes e existem para serem superadas.
Lembro-me como se fosse hoje minha aprovao no concurso da magistratura baiana.
Vindo do sul do pas, sem conhecer qualquer municpio no Estado da Bahia, deparei-me
com enormes dificuldades, de adaptao, de cultura, de distncia e de saudade dos familiares, mas, graas ao calor humano caracterstico do povo baiano, atualmente me sinto realizado pela escolha, o que renova a cada dia minha vontade de por aqui permanecer e de poder
continuar a trilhar minha verdadeira realizao profissional, a tle ser magistrado.
Como outras atividades profissionais, a de magistrado tambm impe completa doao
ao ofcio, exigindo, contudo, um plus caracterstico que se revela pela necessidade permanente de pautar pela sensibilidade e pelo humanismo, pois, com toda evidncia, "nenhum
homem, se pensasse no que necessrio para julgar outro homem, aceitaria ser juiz" (Carnelutti).
Nisso consiste a imperiosa cautela necessria que deve reinar na interpretao das leis,
as quais possuem carter abstrato e devem ser aplicadas com a maior coerncia e proporcionalidade em cada caso concreto, propiciando assim sua melhor adequao, sempre em busca
de atender aos fins sociais e de promover a verdadeira justia.
Nas palavras de Anatole France, "Eu no recearia muito as ms leis se elas fossem aplicadas
por bons juzes. No h texto de lei que no deixe campo interpretao. A lei morta. O magistrado vivo. uma grande vantagem que ele tem sobre ela''.
Com esse esprito dogmtico, iniciemos o trabalho.

RICARDO SCHMITT

14

Captulo 1

TEORIA DA SENTENA
Sumrio 1. Conceito e Generalidades; 2. Requisitos da Sentena Penal; 2.1. Relatrio; 2.2. Fundamentao ou Motivao; 2.2.1. Preliminares; 2.2.2. Possibilidade de nova definio jurdica do fato;
2.2.3. Sentena condenatria afeta ao rito do Tribunal do Jri; 2.3. Parte Dispositiva ou Conclusiva;
2.4. Parte Autenticativa.

1. CONCEITO E GENERALIDADES
O conceito de sentena est intrinsecamente ligado definio de sentimento, desejo,
vontade externada por meio de um provimento jurisdicional.
A palavra sentena deriva de sententia que, por sua vez, vem de sententiando, gerndio
do verbo sentire, e, por isso, vem ideia de que, por meio da sentena, o juiz declara o que

sente.
Sentena a declarao judicial do direito no caso concreto. Na seara penal, nada mais
do que a deciso do juiz que condena ou absolve o ru.
Tecnicamente a sentena se revela como sendo o ato processual que pe termo acusao, aplicando o direito ao caso individualizado.

o ato processual que pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa, ao


menos em primeiro grau de jurisdio.
Efetivamente, revela-se como sendo o pronunciamento estatal, a partir de um caso concreto, momento em que o julgador dirime o conflito de interesses existente entre as partes,
distribuindo o direito e solucionando a controvrsia apresentada em juzo.
Sabemos, porm, que tal deciso somente far coisa julgada s partes com seu respectivo
trnsito em julgado, o que poder ocorrer em qualquer grau de jurisdio, desde que no
caiba mais a interposio de eventuais recursos.
Alm de a sentena: conter um comando jurdico voltado s partes em litgio, pelo qual
o julgador exter~a a vontade do prprio Estado na soluo da lide, como decorrncia da
anlise de.uma norma abstrata, o ato produz tambm efeitos em relao a terceiros, os quais
sentem presente a ,regulamentao de um caso concreto que restou examinado e decidido,
servindo de orientao para futuras condutas anlogas.
A sentena pode ser vista de forma isolada como ato essencial do processo, que deve,
necessariamente, obedecer a determinados requisitos, ou como ato ltimo e culminante do
arco procedimental.

15

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Vislumbramos a sentena como sendo o ato processual mais importante e esperado do


processo, para o qual todos rumam em direo e pelo qual o judicirio encerra seu ofcio ao
aplicar o direito e solucionar o conflito de interesses posto sua apreciao.

2. REQUISITOS DA SENTENA PENAL


Para ter validade e produzir efeitos no mundo jurdico, a sentena dever conter alguns
requisitos, cuja omisso pode implicar em nulidade do julgado.
.
Os requisitos de validade e de eficcia da sentena so comuns para todos os ramos
do direito (penal, cvel, trabalhista etc.), sendo que na esfera penal encontram previso no
artigo 381 do Cdigo de Processo Penal.

Art. 381. A sentena conter:


1 - os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes necessrias para identific-las;
II - a exposio sucinta da acusao e da defesa;
III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a
~
deciso;
IV - a indicao dos artigos de lei aplicados;
V - o dispositivo;
VI - a data e a assinatura do juiz.

Revelam-se, portanto, requisitos estruturais da sentena penal:


1)

REI.ATRIO: dever conter a indicao do nome das partes, salvo quando isso no
for possvel, hiptese em que dever indicar elementos necessrios para identificao
do acusado (inciso I) e retratar sucintamente os fatos e teses levantados pela acusao e
defesa (inciso II);

2)

FUNDAMENTAO: revela a obrigao do julgador em indicar os motivos de fato


e de direito que o conduziram deciso (inciso III), alm de mencionar os dispositivos
legais aplicados no julgamento (inciso IV);

3)

PARTEDISPOSITWA: o comando da sentena, o qual espelha o resultado do julgamento, devendo estar em absoluta coerncia com a parte de motivao, pois se traduz
no extrato do que restou decidido pelo juiz (inciso V); e

4)

PARTE AUTENTICATNA: so elementos que atuam para dar autenticidade sentena, sendo composto pela meno do local aonde ocorreu o julgamento, a data do
julgado e o nome do julgador com a aposio de sua assinatura (inciso VI).

Vemos, ento, que os requisitos formais da sentena so condies impostas pela lei
para que o ato tenha validade. Trata-se de exigncias legais indispensveis validade da
sentena. a forma que deve ser obedecida pelo juiz ao proferir a deciso, a qual, quando

16

TEORIA DA SENTENA

cumprida, estampar todas as razes de fato e de direito que levaram o julgador a optar por
determinada concluso.
No podemos abrir mo da clareza do julgado ao enfocar circunstncias relacionadas a
esses requisitos, pois a obscuridade torna certamente incompreensvel o enfrentamento das
questes pelo julgador, criando perplexidade para as partes, circunstncia esta que o legislador procurou evitar ao exigir tais requisitos na sentena.
Resumindo, so eles:

a)

Relatrio (histrico do processo): incisos I e II do artigo 381 do CPP;

b) Motivao ou Fundamentao (razes de declir): incisos III e W do artigo 381 do


CPP;
c)

Parte Dispositiva ou Conc!.lsiva (comando da sentena): inciso V do artigo 381 do


CPP;e

d) Parte Autenticativa (dados que do autenticidade ao julgado): inciso VI do artigo


381 doCPR

2.1. Relat6rio
,.'

"

E o resumo de tudo o que ocorreu de mais importante no curso do processo. O relatrio, ou a identificao da lide, a exposio resumida do que ocorreu durante todo processar
do feito, de forma simples e lcida para que quem leia entenda, de imediato, em que consiste a controvrsia. o histrico do processo.
O ato de relatar os autos serve para demonstrar que o julgador examinou o feito, que
teve acesso a todas as circl}nstr_cias que nortearam a causa, tendo realizado uma leitura
detida e se tornado apto em proferir a deciso.
O relatrio tem a relevncia de situar o leitor no debate, propiciando fornecer os dados
necessrios para a compreenso da motivao, informando quem so as partes, o que se
pretende, qual a questo debatida e o que ocorreu de mais relevante na tramitao do procedimento. Quando bem elaborado, transmitir exatamente essa noo, ao tempo em que
revelar, ainda, os principais acontecimentos ocorridos no curso do processo.
Trata-se de exposio sucinta das alegaes das partes, que so condizentes, naturalmente com a pretenso que tm. No obrigado o magistrado a transcrev-las: basta uma
sntese do que aduziram.
No relatrio devem ser mencionados o nmero do processo, o(s) nome(s) ou a identificao das partes (art. 259 do CPP), o resumo da acusao, a data do recebimento da denncia, a ocorrncia de citao- regular, o resumo da defesa escrita apresentada, a existncia
de incidente (quando houver) e 3Ua respectiva deciso, os documentos que foram acostados
aos autos, o(s) ato(s) de; inquirio das testemunhas arroladas pelas partes e interrogatrio
do acusado (arts. 400 e 531 do CPP), os requerimentos de diligncias, se houver e apenas
na hiptese do rito comum ordinrio (art. 402 do CPP) e o resumo das alegaes finais

17

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

apresentadas pelas partes, com seus respectivos requerimentos finais (arts. 403, caput ou
3, 404, pargrafo nico, 531 e 533, todos do CPP).
Na hiptese do processo ter se desenvolvido antes da entrada em vigor da Lei n
11.719/08, o relatrio dever se amoldar ao rito processual antigo, cabendo a meno do
interrogatrio depois de ocorrida a citao regular, seguido da apresentao de defesa prvia
e, depois de concluda a instruo em Juzo, a existncia ou no de requerimentos de diligncias na fase do artigo 499 do Cdigo de Processo Penal fquando for aplicvel), sem prejuzo
dos demais atos processuais acima identificados.
Por sua vez, faz-se importante consignar que, havendo mais de um ru, devemos obrigatoriamente constar o nome de todos, no podendo ser usado termo a exemplo de "Fulano
de Tal e Outros". A identificao nominal individual de wdos se faz necessria.
Alm disso, atualmente se revela correta a utilizao da expresso Ministrio Pblico ao
invs de Justia Pblica como autor nas aes penais pblicas, uma vez que quele compete
promover a ao penal pblica, nos termos do artigo 129, l, da Constituio Federal.
No podemos nos esquecer, ainda, que sentena sem relatrio ato processual nulo (art.
564, IV, do CPP), com exceo da prolatada em sede dos Juizados Especiais Criminais, por
expressa disposio legal na Lei n 9.099/95 (art. 81, 3).
Ademais, devemos ressaltar a imperiosa necessidade em se promover o relatrio do processo em provas de concurso pblico, sob pena de nulidade do decisum, com a consequente
perda da questo, salvo se no caderno de prova for expressamente dispensada tal diligncia
pela banca examinadora, o que traduz claramente na desnecessidade de adoo da medida,
devendo-se partir de imediato fundamentao do caso sub examine.
Encontram-se materializadas diversas formas para incio do relatrio, sendo muito usual o emprego da expresso "Vistos etc. ". Muito embora existam opinies contrrias quanto
adoo dessa praxe, tal frmula se encontra sacramentada na grande maioria das decises,
sem que se tenha qualquer irregularidade no tocante a forma.
No obstante, sem dvidas, torna-se mais completo dar incio ao relatrio com o
acrscimo de outros dados complementares, a exemplo de "Vistos e examinados este autos

de Processo Crime, registrados sob n 00112013, em que autor o Ministrio Pblico do Estado
_ _ _ _ _ I Federal por intermdio de seu (sua) Repre;entante Legal e ru Beltrano de Tal':
Devemos ressaltar que tal indicao no quer, de forma .:tlguma, esgotar a melhor fo"ma de
se iniciar o relatrio, servindo apenas como meio orientador sua disposio.
Sob esse aspecto, seguem modelos padronizados de :-elatrios que podem ser aproveitados em diversas sentenas penais, devendo ser alteradas to somente situaes peculiares que
estejam presentes no caso concreto especfico a ser analis1do.

18

TEORIA DA SENTENA

Modelo de relatrio baseado em processo que seguiu o antigo rito comum ordinrio
PODER JUDICIRIO DO ESTADO _ _ __
COMARCA DE _ _ _ _ __
VARA CRIME
VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados
sob n 001/2015, em que autor o Ministrio Pblico do Estado ,
_ _ __, Federal, por intermdio de seu (sua) Representante Legal
e ru (s) _ _ _ _ _ _.
/FEDERAL, por intermdio de seu (sua)
OMINISTtRIO PBLICO. DO ESTADO
Ilustre Representante Legal, em exerccio neste Juzo/Vara, no uso de suas atribuies legais, com
base no incluso auto de inqurito policial, tombado sob n2 _ _ (fls. _),ofereceu dennnascido aos _____
brasileiro, solteiro,
cia contra
e------neste Estado, filho de
natural do municpio de
neste Municpio,
n2 _ _ , Bairro
residente e domiciliado na Rua
pela prtica do fato
. dando-o como incurso nas sanes previstas pelo artigo
delituoso devidamente descrito na pea vestibular acusatria, nos seguintes termos:

ou
/FEDERAL, por intermdio de seu (sua}
OMINISTtRIO PBLICO DO ESTADO
Ilustre Representante Legal, em exerccio neste Juzo/Vara, no uso de suas atribuies legais, com
base no incluso auto de inqurito policial, tombado sob n2 _ _ (fls. _),ofereceu denn ' nascido
vulgo "_ _, brasileiro, solteiro,
cia contra
e
neste Estado, filho de
natural do municpio de
aos
n __,Bairro _ _ __
-------residente e domiciliado na Rua
neste Municpio e---------~ vulgo "_ _'',brasileiro, casado, _ _ __
Estado____ filho
natural do municpio de
nascido aos
d e - - - - - - - e------~ residente e domiciliado na Rua ______
neste Municpio, dando o primeiro como incurso nas sanes
---~ Bairro
e o segundo como incurso nas sanes pre.
previstas pelos artigos
pela prtica dos fatos delituosos devidamente
vistas pelos artigos
descritos na pea vestibular acusatria, nos seguintes termos:
"Consta do procedimento investigatrio que sustenta a presente denncia que no dia _de
horas, policiais civis que estavam em diligncia, a?ordaram
_ _ de~ por volta das
razo
.

encontrando-os com
os
pela qual, de imediato, efetuaram suas prises em flagrante.
Conduzidos at a Delegacia de Polcia, os Denunciados confessaram a prtica do delito, declarando que _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

Os Rus foram presos e autuados em flagrante delito, sendo posteriormente convertidas suas
custdias em preventivas, estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Municpio.
OU O Primeiro Ru foi preso e autuado em flagrante delito, sendo convertida sua custdia em
priso preventiva, enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga
do local, sendo decretada sua priso preventiva OU suas prises preventivas, estando atualmente
ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pblica Municipal.

19

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Recebida a denncia em data de


(fl. _),o Ru foi regularmente citado (fl. _ ) ,
interrogado em Juzo (fls. ___J, sendo que, por intermdio de Defensor Constitudo ou Defensor
Dativo ou Defensor Pblico, apresentou defesa prvia (fls. __), em sntese, no concordando
com as imputaes que lhe foram atribudas, requerendo a produo de prova testemunha
l,
tendo arrolado _ testemunhas.

llll- Podem ser levantados alguns incidentes, ficando dessa fon114 o relatrio na sentena (sucinto):
SUSPEIO (art. 95, l,do CPP)
A defesa do Primeiro Ru, por intermdio de petio (fls. _ ) , -0fereceu exceo de suspeio
deste Juzo, com fundamento no artigo
do Cdigo l:le Processo Penal, a qual no foi
aceita, sendo o incidente autuado em apartado, conforme disposto pelo artigo 100, .com sua
posterior remessa ao Egrgio Tribunal de justia deste Estado, onde restciu definitivamente rej~itada.

INCOMPETlNCIA D.O JUZO (art. 95, li e/e 108, do CPP)


UTISPENDlNCIA (art. 95, UI, do CPP)
.EGITIMIDADE DE PARTE (art. 95, rv, do CPP)
COISAJULGADA(art. 95, V,doCPP)

(Abai.xo segue modelo de relatrio idntico para todos JJS demais incidentes supra
anunciado s)

IJll-

A defesa do Primeiro Ru, por intermdio de. petio {fls. _ ) , ofereceu exceo
de
_ _ _ _ ____,. com fundamento no artigo
do Cdigo de Processo Penal, sendo, o
incidente autuado em apartado, conforme disposto pelo artigo 111, e depois de ouvido
o (a)
Ilustre Representante do Ministrio Pblico, foi recusada por este juzo, conforme deciso de
fls~
~ da qual no houve a interposio de qualquer recurso.
No decorrer da instruo processual foram inquiridas _ _ testemunha s arroladas na denncia {tis.
) e _ _ arroladas pela defesa do Primeiro Ru (fls. _ _) e _ _ pela
defesa do Segundo Ru {fls. _ ) , sendo inquiridas outras _ _ por intermdio de cartas
precatrias (fls. _ ) .

Certides de anteceden tes criminais dos Rus (fls. _____}.


Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do Cdigo de Processo Penal. OU Na fase do
artigo 499-do Cdigo de Processo Penal,:apenas a defesa do Segundo Ru requereu diligncias,
as quais restaram devidamente cumpridas com as Inquiries das testemunha s referidas
(fls.
____).
.
Em alegaes finais, sob a forma de memoriais escritos (fls. _____}, -0 (a) Ilustre Representante do Ministrio :Pblico, aps analisar o conjunto probatrio, entendeu estar devidamen
te
denronstrada a materialidade e autona dos delitos, bem como a responsabilidade criminal
dos
.Rus, pugnando por suas condenaes nos termos da pea exordial acusatria.

20

TEORIA DA SENTENA

Por sua vez, em alegaes finais, tambm sob a forma de memoriais escritos, a defesa do
Primeiro Ru (fls. _ ) e a defesa do Segundo Ru (fls. _ _ _), em sntese, pugnaram
por
suas absolvies, sustentando, com relao ao primeiro a tese d a - - - - - - - -- - - - - - - e com relao ao segundo que praticou o fato sob o manto-- --'------

ou
Por seu turno, a defesa do Primeiro Ru, em alegaes finais, tambm sob a forma de memo.riais escritos (fls: _ ) , entendendo precris as provas pr-0duzidas nos autos, pugnou pela_
1

Por outro lado, a defesa do Segundo Ru, em alegaes finais, igualmente sob a forma de. memoriais escritas ((Is. _ _), entendendo contraditrias as provas constantes dos autos, pugnou
pela
. (Possveis teses defensivas: desclassificaf.o .d? delito.

para crime tentado, absolvio do ru por falta de provas, excludentes de ant11urrd1cidade,


a.tipicidade do fatiJ delituoso, JnexigibUidade de conduta diversa, inexistncia das causas de
aumento de pena, ausncia de circunstincia agravante etc.).
..
Vieram-me os aut~.s conclusos.
Em suma, o relato. OU Em sntese, o relatrio.
Tudo bem visto e ponderado, passo a DEcIDIR:

Modelo de relatrio baseado em processo que seguiu o novo rito comum ordinrio

PODER JUDICIRIO DO ESTADO - - COMARCA DE _ _ _ __


VARA CRIME
VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados
sob n2 001/2015, em que autor-0 Ministrio Pblico Federal/ do
Estado
por intermdio de seu (sua) Representante Legal e
ru(s) _ _ _ _ _ _.

o MINISTRIO PBLICO FEDERAL/ DO ESTADO


por intermdio de seu (sua)
Ilustre Representante Legal. eiilcexercfcjO neste Juizo/Vai:a, no uso de suas atribuies legais,
c?m
base no incluso auto de inqurito prilidal; tombado sob n2 _ _ (fls. _ _),ofereceu denuncia contra
brasileiro; solteiro,
nascido aos ...:----~
natural d-O municpio de
neste Estado, filho de
e _ _ _ _ _ __,
residente e domiciliado na Rua
n 2 ___, Bairro
neste M:11niclpio,
dando-:<> como incurso nas sanes previstas pelo artigo
pela prtica do fato
delituoso devidamente descrito na pea vestibular acusatria, nos seguintes termos:

ou
21

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

por intermdio de seu (sua)


O MINISTRIO PBLICO FEDERAL/ DO ESTADO
Ilustre Representante Legal, em exerccio neste Juzo/Vara, no uso de suas atribuies legais, com
base no incluso auto de inqurito policial, tombado sob n _ _ (fls. _ _),ofereceu dennnascido
vulgo "___; brasileiro, solteiro,
cia contra
e
neste Estado, filho de
natural do municpio de
as
n ~Bairro _ _ _~
------~residente e domiciliado na Rua
vulgo "___", brasileiro, casado, ---~
neste Municpio e
filho
Estado
natural do municpio de
nascido aos
residente e domiciliado na Rua _ _ _ _ __
e
de
neste Municp,io, dando o primeiro como incurso nas sanes
---~ Bairro
e o segundo como incurso nas sanes preprevistas pelos artigos
pela prtica dos fatos delituosos devidamente
vistas pelos artigos
descritos na pea vestibular acusatria, nos seguintes termos:

"Consta do procedimento investigatrio que sustenta a presente denncia que no dia _de
horas, policiais civis que estavam em diligncia, abordaram
_ _ de______, por volta das
razo
encontrando-os com
os
pela qual, de imediato, efetuaram suas prises em flagrante.
Conduzidos at a Delegacia de Polfcia, os Denunciados confessaram a prtica do delito, dec/a~~ ~

'

Os Rus foram presos e autuados em flagrante delito~ sendo posteriorme~te convertidas suas
custdias em preventivas, estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Municpio.
OU O Primeiro Ru foi preso e autuado em flagrante delito, sendo convertida sua custdia em
priso preventiva, enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga
do local, sendo decretada sua priso preventiva OU suas prises preventivas, estando atualmente
ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pblica Municipal.
(fl. __), o Ru foi regularmente citado (fl. _ _)
Recebida a denncia em data de
e, por intermdio de Defensor Constitudo ou Defensor Dativo ou Defensor Pblico, apresentou
resposta escrita (fls. ____J, suscitando, preliminarmente, - - - - - - - - - - - - requerendo a
~ enquanto que no mrito pugnou
testemunhas.
produo de prova testemunhal, tendo arrolado

Podem ser levantados alguns incidentes, ficando dessa forma o relatrio na sentena (sucinto):

..,..

SUSPEIO (art. 95, 1, do CPP)


A defesa do Primeiro Ru, por intermdio de petio (fls. __), ofereceu exceo de suspeio
do Cdigo de Processo Penal, a qual no foi
deste Juzo, com fundamento no artigo
aceita, sendo o incidente autuado em apartado, conforme disposto pelo artigo 100, com sua posterior remessa ao Egrgio Tribunal de Justia deste Estado, onde restou definitivamente rejeitada.
INCOMPETtNIA DO JU(ZO (art. 95, II e/e 108, do CPP)
LITISPENDtNCIA (art. 95,

m; do CPP)

ILEGITIMIDADE DE PARTE (art. 95, IV, do CPP)


COISA JULGADA (art. 95, V, do CPP)

22

TEORIA DA SENTENA

..,..

(Abaixo segue modelo de relatrio lntico para todos os demais incidentes supra
anunciados)
A defesa do Primeiro Ru, por intermdio de petio. (fls. __), ofereceu exceo de
do Cdigo de Processo Penal, sendo o
-----~ com fundamento n.o artigo
incidente autuado em apartado, conforme disposto pelo artigo 111, e depois de ouvido o (a)
Ilustre Representante do Ministrio Pblico, foi recusada por este Juzo, conforme deciso de fls:
___,da qual no houve a interposio de qualquer recurso.
No decorrer da instruo processual foi designada audincia una, sendo tomadas as declaraes do ofendido (fl. _ _),promovidas s inquiries das testemunhas arroladas pelas partes
(fls. __._) e, em seguida, interrogado o acusado (fls. _ _).
Nada requereram as partes na fase do artigo 402 do Cdigo de Processo Penl. OU Na fase do
artigo 402 do Cdigo de Processo Penal, apenas a defesa do Segundo Ru requereu diligncias,
as quais restaram devidamente cumpridas com as inquiries das testemunhas referidas (fls.
).

__

'

Oferecidas oralmente as alegaes finais em audincia, de acordo com o disposto pelo artigo
403 do Cdigo de Processo Penal,,o (a) Ilustre Representante do Ministrio Pblico, depois de
analisar o conjunto probatrio, entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a
autori dos delitos, bem como a respoii.sabilidade criminal dos 'Rus, pugnando por suas conde naes nos termos da pea exordial acusatria (fls. ___), enquanto a defesa do Primeiro Ru
(fls. _ _) e a defesa do Segundo Ru (fls. _ _ _), em sntese, pugnaram por suas absolvies,
; ~ se~nda que
sustentando a primeira a tese da
o Ru praticou o fato sob o manto _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

ou
Em alegaes finais, sob a forma de memoriais escritos, frente a adoo da ressalva pre\rista
, o (a) Ilustre Representante do
no 3 do artigo 403 do Cdigo d Processo Penal (fls.
Ministrio Pblico, aps analisar o conjunto probatrio, entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e autoria dos delitos, bem como a responsabilidade criminal dos Rus,
pugnando por suas condenaes nos termos da pea exordial acusatria.
Por sua vez, em alegaes finais, tambm sob a forma de memoriais escritos, a defesa do
Primeiro Ru (fls. _ _) e a defesa do Segundo Ru (fls. _ _ _), em sntese, pugnaram por
suas absolvies, sustentando, com relao ao primeiro a tese d a - - - - - - - - - - - - - - - - e com relao ao segundo que praticou o fato sob o manto---- --

ou
Por seu turno, a d~fesa do primeiro Ru, em alegaes finais, tambm sob a forma de memoriais escritos (fls. _ _),entendendo precrias as provas produzidas nos autos, pugnou pela

23

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Por outro lado, a defesa do Segundo Ru; em alegaes finais, iguahnente sob a forma de me,
mo riais escritos (fls. _ _), entendendo contraditrias as provas constantes dos autos, pugnou
pela
. (Possveis teses defensivas: desclassificao do
delito para crime tentado, absolvio do ru por falta de provas,. excludentes de antijurididdade; atipicidade do fato delituoso; inexlgibilidade de conduta diversa; inexistncia das
causas de aumento de pena, ausncia de circunstancia agravante etc.).
Vieram-me os autos conclusos.
Em suma, o relato. OU Em sntese, o relatrio.
Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:

Mode!O de relatrio baseado em processo que seguiu o rito especial da Lei de Drogas
(Lei n 11.34312006)
PODER JUDICIRIO DO ESTADO _ _ __
COMARCA DE _ _ _ __
_VARA CRIME
VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo. Crime registrados..
sob n2 001/2015, em que autor o Ministrio Pblico do Estado
- - - - - / Federal, por intermdto de seu (sua} Representante
Legal eru(s) _ _ _ _ __
O MiNISTRIO PBLICO DO ESTADO.
/ FEDERAL,. por intermdio de seu
(sua) Ilustre Representante Legal, em exerccio neste Juzo/Vara, no uso de suas atribuies
legais, com base no incluso auto de inqurito policial, tombado sob nR _ _ (fls. __J, ofereceu denncia contra
brasileiro; solteiro,
nascido. aos
_ _ _ _____, natural do municpio de
neste Estado, filho de
e
------~residente e domiciliado na Rua
n ~-Bairro _ _ _~
neste Municpio, dando-o como incurso nas sanes previstas pelo artigo - - - - - - - ' - '
pela prtica do fato delituoso devidamente descrito na pea vestibular acusatria,. nos seguintes.
termos:

ou
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO.
/ FEDERAL,. por intermdio de seu
(sua) Ilustre Representante Legal, em exerccio neste juzo/Vara, no uso de suas atribuieslegais, com base no incluso auto de inqurito policial, tombado sob n2 _ _ (fls. __J, ofereceu
denncia contra
vulgo"---~ brasileiro, solteiro,
nascido aos
natural do municpio de
neste Estado, filho de _ _ _ _ __
e
residente e domiciliado na Rua
nR ~Bairro _ _ _~
neste Municpio e
vulgo "___; brasileiro, casado, ---~
nascido aos
natural do munidpio de
. Estado ---~
filho de
e
resid~nte e domiciliado na Rua _ _ _ __
----~Bairro
neste Municpio, dando o primeiro como incurso nas sanes
previstas pelos artigos
e o segundo como incurso nas sanes previstas pelos artigos
pela prtica dos fatos delituosos devidamente
descritos na pea vestibular acusatria, nos seguintes termos:

24

TEORIA DA SENTENA

"No dia_ de___ de___, por volta dai_.-. horas, os policiais civis
.
------- e
todos lotados ria 13R Circunscrio Policial, receberam
uma denncia annima informando que.J: D~h-~nciada estava praticando trfico de drogas na
------~ no Bairro
mfrente a sua residncia.

Neste momento a guarnio se.dirigiu at o local supracitado e com a autorizao da Denuncia


da adentrou na residncia e l ~ncond-oujunto a guarda-roupa do seu quarto 126 (cento e vinte e
seis) pacotes de cannabis sativa e mais uma quantidade prensada envolta em fita adesiv!'.1 plstica,
com peso bruto de 1.050 K!J (um quilo e cinquenta gramas), conforme laudo de constataao de f/. 20.
Infere-se dos autos que tambm foi encontrado em poder da penunciada a quantia de R$
1.400,00 (mil e quatrocentos reais) em espcie, distribudo em notas de 50, 20, 10 e 5 reais, um
aparelho celular marca. YY, uma balana de preciso e .diversos sacos plsticos e fitas adesivas,
conforme auto de apreenso de fl. 07, fruto da atividade dq trfico de drogas.

Dessume-se dos autos que a Denunciada tinhd em depsito droga com ofim de comercializ-la
com terceiros, 0 que j era de se presumir em razo da grande quantidade encontrada e a forma
individualizada-em que estava acondidonada, apesar de ter alegado que pertencia ao seu falecido
marido
conhecido traficante de drogas n_a regio''.
A R foi presa e autu~da em flagrante delito, sendo posteriormente convertida sua custdia
em preventiva (fl. _), tendo sido devidamente notificada (fl. _ _), oportunidade em que
apresentou defesa escrita (fl. _ _ _).

Laudo pericial definitivo s fls. ____.


A denncia foi recebida em d.:ta de
(fl. __), sendo a R citada (fl. ___) e interro
gada (fls. _._ _),tendo sido inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes (fls. _ _ ___,
Encerrada a instruo probatria, deu-se incio.aos debates, tendo o (a) Ilustre Represen
tante do Ministrio Pblico promovido sustentao oral, pugnando pela condenao da R nos
termos da pea vestibular acusatria, uma vez que entendeu estar devidamente comprovada
a materialidade e a autpria do delito, bem como a responsabilidade criminal da acusada (fls.
_ _); ao revs, a defesa em sua sustentao oral, pugnou pela absolvio da denunciada, frente
inexistncia de provas que, possam embasar o pedido condenatrio (fls. __).
Vieram-se os autos conclusos.
Em suma, o relato.
Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:

2.2. Fundamentao ou motivao


0 momento em que o julgador externa seu posicionamento, decidindo ou no o
mrito da causa. O julgador deve expor suas razes de decidir, promovendo um raciocnio
lgico a partir das provas produzidas, analisando os fatos luz das regras de direiro, indicando de forma clara seu posicionamento.
O juiz livre na apreciao das provas, mas no independente destas. No se trata de
dar ensejo a julgamentos incontrolavelmente arbitrrios, mas, sim, lgicos, realsticos, desprendidos de qualquer preconceito legal no reconhecimento da verdade processual.
No est 0 juiz dispensado de motivar a sentena. Nisso, precisamente, reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. A deciso do juiz est sujeita a recurso

25

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

para o tribunal superior e a motivao dela justamente que oferece matria de censura aos
seus possveis erros e defeitos, quer do ponto de vista lgico, quer do ponto de vista jurdico.
A liberdade de convencimento no significa que o juiz possa alhear-se do contedo
da prova aduzida no processo. -lhe vedado, assim, julgar extra-autos, segundo sua cincia
particular ou pela notoriedade do fato, uma vez que tal notoriedade no se apresenta como
resultado mesmo da prova.
No h dvida de que a motivao de qualquer sentena deve constituir elemento
essencial da estrutura de to importante ato judicial~ Ela deve trazer certeza, coerncia e
racionalidade ao provimento, voltada para a concretude das relaes jurdicas em debate. A
motivao contribuir para a efetividade do processo, na medida em que permitir a persuaso do vencido e o acatamento sem recurso da sentena.
Sentena sem motivao ato processual nulo (art. 564, III, "m", do CPP). Todas as
decises devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade - artigo 93, IX, da Constituio
Federal.
Confira:
"() nula a sentena penal condenatria que no se encontra devidamente fundamentada pelo magistrado, com a exteriorizao concreta
dos fatos e motivos que embasaram a convico do julgador acerca da
existncia do crime e de sua autoria, a teor do disposto no artigo 93,
inciso IX, da Constituio Federal()." (STJ, RHC 16937/PI)

A motivao se faz necessria em todos os aspectos do julgado, em tudo o que o juiz


decide em relao ao processo. Todas as questes preliminarmente arguidas pelas partes, as
razes de opo de uma prova em detrimento de outra, assim como sua valorao, os fundamentos que levaram dar ao fato esta ou aquela tipificao etc. O juiz, portanto, dever
sempre explicitar os motivos que o levaram a decidir. Isso se chama livre convencimento
motivado.
A fundamentao da sentena deve abranger a anlise de eventuais preliminares arguidas pelas partes e, no mrito, deve identificar a presena ou no da materialidade e da autoria
do crime, expondo as razes de fato e de direito em que se funda a deciso, analisando a
questo frente s provas produzidas, em anlise ao pleito acusatrio, bem como todas as teses
defensivas.
No restam dvidas de que todas as teses trazidas pelas partes devem ser apreciadas.
Contudo, por lgica, devemos sempre iniciar a anlise do caso frente s preliminares suscitadas por quaisquer das partes {quando permanecem pendentes de deciso), uma vez que
podem se transmudar em prejudiciais anlise do mrito.
Por ocasio da prolao da sentena compete ao juiz ordenar a matria - processual
e de fundo - de acordo com a prejudicialidade. Em havendo vrias questes preliminares,
devero elas ser enfrentadas de acordo com a graduao de prejudicialidade.

26

TEORIA DA SENTENA

Caso sejam superadas as preliminares {quando arguidas), ou, ainda, caso no estejam
presentes quaisquer outras circunstncias que devam ser reconhecidas ex officio (prescrio,
menoridade, incompetncia, ilegitimidade, morte do agente etc.), devemos, ento, passar
para a anlise do mrito e de todos os demais elementos que envolvem o caso.
Apesar de vigorar entre ns o sistema do livre convencimento do julgador, no pode
este, de forma alguma, furtar-se em motivar sua deciso.
A citada prerrogativa no pode, logicamente, transformar-se em arbtrio, razo pela
qual, em qualquer situao, tm o julgador obrigao de motivar seu julgamento, com enfoque as provas produzidas, dando pleno conhecimento s partes dos motivos que o levaram
a decidir a causa (princpio do livre convencimento motivado).
Dispe o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso exclusivamente nos elementos infomiativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares no repetveis e antecipadas.
Todas as questes levantadas pelas parte~ devem ser apreciadas no momento de o julgador proferir a deciso. As teses defensivas no so somente aquelas levantadas pela defesa
tcnica, mas tambm quelas arguidas pelo acusado em seu interrogatrio, o qual reconhecidamente uma pea defensiva. Por isso, o juiz sentenciante precisa ler atentamente o
depoimento do acusado para verificar quanto existncia de alguma ou de algumas teses defensivas especficas, e mesmo que a defesa tcnica no traga para discusso em suas alegaes
derraddras, dever o julgador enfrent-las sob pena de incorrer em nulidade.
A omisso na apreciao das teses arguidas pelas partes gera nulidade insan.vel quando
trouxer prejuzo quela que alegou.
Os vcios de motivao na sentena penal podem ocorrer por ausncia de motivao,
fundamentao contraditria ou por motivao implcita.
A ausncia de motivao ocorre quando o julgador no faz qualquer meno aos fundamentos postos apreciao da causa. Esta omisso pode ser total ou parcial. Naquela deixa
o julgador de enfrentar todas as questes postas pelas partes, enquanto nesta deixa de motivar apenas uma ou algumas das matrias trazidas para o debate. Quando houver omisso
completa, anula-se toda a deciso, e havendo omisso parcial, decreta-se a nulidade apenas
em relao s questes .no enfrentadas, contudo, seus reflexos normalmente conduziro
contaminao de todo o processo.
Um dos principais requisitos indispensveis da sentena a clareza, a qual deixa de
existir quando a deciso contraditria. A motivao contraditria pode ocorrer quando h
uma contradio lgica entre as preposies contidas na fundamentao, ou na hiptese em
que os fundamentos adotados contrastam com o dispositivo da sentena.
No pode haver fundamentao contraditria com a parte dispositiva. Quando ocorre,
denomina-se sentena suicida, constituindo-se em ato nulo.

27

RICARDO AUGUSTO SCHMJTT

Vejamos:
"(.) Sentena: motivao: incongruncia 16gico-jurdica. nula a sentena condenat6ria por crime consumado se a sua motivao afirma a
caracterizao de tentativa: a incoerncia 16gico-jurdica da motivao
da sentena equivale carncia dela(.)." (STF, HC 83864/DF)

Por sua vez, so absolutamente nulas as decises que no analisam as teses levantadas
pe!a d~fesa'. ~oh o argumento de que, tendo sido proferida sentena condenatria, isso implica, implicitamente, repelir os argumentos defensivos.

'?ec~ssrio di~tin~ir, portanto, a ausncia de motivao com a motivao implcita.


Na a~encia d~ m~ti~aao, ~ma determinada tese no integrou o juzo realizado pelo julgad?r. Ja ~a monva~o imph~i~a, a lacuna no est no juzo realizado para 0 julgamento, mas
so ~a ~ao ex~ress:o. des~e J~zo, em termos explcitos, ao se redigir a motivao. Na motiva~o implcita o JUI: nao disse, mas pensou; na ausncia de motivao 0 juiz no pensou.
~si~,. em qualquer '.111,gulo que se analise a questo, no possvel aceitar que a motivao
imphcita atenda a extgencia da motivao.

Torna~se ~ristal.i~o, ento, que a fundamentao da sentena o ncleo do julgam,ento.


~udo ~que foi deban~o pel~ partes dever integrar a deiso. No processo penal, as partes
tem o onus de produzir as provas.

Temos prevalncia na jurisprudncia e na doutrina que nos fatos constitutivos do direito o nus do acusador, enquanto os fatos impeditivos, extintivos e modificativos incumbem ao acusado.
_s fatos constitutivos dizem respeito unicamente materialidade, autoria e tipicidade
do delito. Portanto, ao acusador compete provar que a conduta tpica se realizou e ue 0
q
acusado foi o autor.

A~ _ru cabe ~rovar os fatos: a) extintivos (v.g. causas de extino da punibilidade); b)


.
impedmvos: relacionados com a excluso da vontade livre e consciente de praticar 0 fato
(erro de fato, coao irresistvel, causas de excluso de culpabilidade etc.); c) modificativos:
que excluem a antijurdicidade {legtima defesa, estado de necessidade etc.).
, Se forem vrios os rus e os fatos imputados a eles, nesta etapa da sentena, podem os
reus e os fatos serem analisados simultaneamente, ou separadamente. No existe uma forma
pr-constituda. O critrio a ser adotado fica a cargo do estilo pessoal do julgador. Particularmen~~ como forma de melhor organizar o pensamento e o prprio texto, preferimos adotar
a anlise em separado, examinando fato por fato, ou conduta por conduta de cada ru.
Como sugesto, porm, por facilitar a transmisso das ideias e sua interpretao, alm
de resultar numa economicidade no nmero de linhas e de expresses, preferimos optar por
desenvolver a motivao do julgado com a anlise de crime por crime, ou seja, fato porfato.
Faz-se importante consignar que a adoo deste regramento, em nenhum momento
contr:Cia o princpio constitucional da individualizao da pena {artigo 5, XLVI, da CF) ~
necessidade de dosagem da pena individualmente para cada ru - uma vez que este princpio
28

TEORIA DA SENTENA

dever ser aplicado apenas na fase seguinte, qual seja, durante o processo de dosimetria da
pena, o qual se encontra incluso na parte dispositiva do julgado (comando da sentena).
Sob esse aspecto, encontramos alguns julgados que promovem a individualizao da
pena logo aps a fundamentao, em tpico destacado. A adoo de tal procedimento nos
causa estranheza1 pois nos parece ilgico aplicar a pena antes mesmo do comando condenatrio, o qual somente disparado na parte dispositiva da sentena. O tecnicismo da sentena
exige o prvio comando condenatrio, para depois, e somente depois, individualizarmos a
pena de cada ru.
Em concurso pblico, diante de uma questo de sentena penal, no deve o candidato
se preocupar em escrever um tratado a respeito do tema em debate, contudo, deve ficar
atento a necessidade de esgotar todo o direito aplicvel ao caso posto em julgamento, devendo fazer constar, na medida do possvel, os artigos de lei aplicveis, os entendimentos
sumulados (quando houver) e o posicionamento jurisprudencial dominante nos Tribunais
Superiores.
Caso se tenha segurana e o tempo permita, conveniente que o candidato faa uma
explanao, sumdria, sobre a existncia de mais de um posicionamento doutrinrio ou jurisprudencial, justificando o acolhido. Tambm importante ficar atento aos dados fticos
e aos problemas jurdicos propostos, no,deixando de passar sem exame nenhuma, questo
ventilada.
Tais cautelas se justificam desde que no se perca de vista o foco do julgado, pois a sentena no uma obra literria, nem mesmo urna dissertao ou tese acadmica.
Modernamente, aconselha-se a formatao de uma sentena objetiva, clara, sem abandono da linguagem tcnica. No conveniente o uso de uma linguagem rebuscada, com
termos ou expresses antigos ou de pouco uso, que dificultam a compreenso.
Por isso, na redao dever ser empregada uma terminologia tcnica, a linguagem da
prpria lei, buscando a preciso. Alm disso, devemos evitar o uso de grias e de modismos,
bem como termos ou expresses coloquiais.
Torna-se incompreensvel a utilizao do termo roubo para designar furto; sequestro para
extorso mediante sequestro; assassinato para homicdio; qualificadora para causa de aumento
de pena; coautor para partcipe. Relembremos: o tecnicismo algo indispensvel, pois revela
conhecimento jurdico.
O texto da sentena reflete o estilo de seu autor, por isso alm da indispensvel ateno
aos ensinamentos trazidos em linhas pretritas, a redao do julgado deve sempre demonstrar imparcialidade, que inerente atividade judicante.
Em arremate, deixamos propositalmente para o final um assunto de extrema importncia, que conduz a diversas lacunas ou omisses que no podem ocorrer durante a motivao
do julgado. Estamos nos referindo, em especial, a adoo do procedimento correto ao se
reconhecer a exist.ncia de uma causa de diminuio ou de aumento de pena que tenha

patamar legal varidvel.

29

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Exemplifiquemos. Caso esteja presente uma circunstncia atenuante ou agravante, causa de diminuio ou de aumento de pena, estas em patamar legal fixo ou qualificadcra, basta
os seus reconhecimentos na fundamentao, pois tal situao ser valorada apenas na fase
seguinte, no momento da dosimetria da pena.
Isso porque tais reconhecimentos no alteram a valorao a ser dada posteriormente,
uma vez que atenuantes e agravantes no possuem valor legalmente estabelecido; qualificadora altera a prpria pena em abstrato, e se houver mais de uma, ser computada no processo de dosimetria, tambm sem valor legal estabelecido; causas de diminuio e de aumento
de pena em patamar legal fixo conduziro apenas a um quantum (fracionrio) de valorao,
o qual j se encontra estabelecido pelo prprio legislador.
Com isso, queremos afirmar que em casos como estes basta ao julgador enfrentar na
motivao a existncia ou no destas circunstncias/causas, no havendo necessidade de
debater a respeito do quantitativo de valorao, seja porque no existe previso legal (atenuantes, agravantes e qualificadoras), ou porque j se encontra previsto em patamar nico legal
(causas de diminuio e de aumento de pena em patamar fixo).
No entanto, a preocupao retratada reflete exatamente nas causas de diminuio e de
aumento de pena que tragam previso legal em patamar varivel, pois a tarefa do julgador,
em situaes como estas, no se esgota apenas com o reconhecimento da causa, pois dever
em seguida aprofundar na escolha do quantitativo ideal de diminuio ou de aumento da
pena.
Ao reconhecer a ocorrncia de um criine tentado, por exemplo, passamos a ter uma
causa de diminuio de pena em patamar legal varivel, de um a dois teros (art. 14, pargrafo nico, do CP). Assim, aps reconhecer tentativa, dever o julgador obrigatoriamente
escolher, fundamentadamente, qual o valor (fracionrio) que ser aplicado no caso concreto.
Sabemos que poder ser o mnimo, o mximo, ou qualquer valor que esteja inserido no
intervalo de 1/3 a 2/3. Neste caso (tentativa), temos que a jurisprudncia nos orienta para a
anlise do iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais prximo da consumao, menor
a diminuio; quanto mais distante da consumao, maior a diminuio. Isso serve para
demonstrar que, em situaes como esta, a anlise da causa no se esgota com o seu reconhecimento, vai alm, necessitando a justificativa (motivao) do quantum a ser aplicado,
valor este que, posteriormente, ser to somente reproduzido na parte dispositiva, no espao
destinado a ltima etapa do processo de dosimetria da pena.
Conforme veremos mais adiante, durante o processo de dosimetria da pena, com exceo da primeira fase (circunstncias judiciais), no existe espao para motivao, uma vez
que os dados que ali sero inseridos devem estar todos devidamente reconhecidos na parte
de fundamentao do julgado, partindo-se to somente para o clculo da pena.
Segue orientao sucinta a respeito da forma de desenvolvimento da parte de motivao
do julgado:
Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:

30

TEORIA DA SENTENA

Trata-se de ao penal pblica incondicionada OU condicionada, sendo oferecida representao a fl. _ OU privada, objetivando-se apurar no presente processado a responsabilidade
criminal de
anteriormente qualificado, pela prtica do delito tipificado
no artigo _ _ _ _ _ _~

ou
Trata~se. de ao penal pblica incondicionada OU condicionada, sendo oferecida representa~ a fl. _.OU privada:, objetivando-se apurar a responsabilidade crimh:ial dos acusados
--...,-,.------~ anteriormente qualif:ados, pela prtica .dos delitos tipificados nos artigos _ _ _ _ _ _ _.

PRELIMINARMENTE OU PREAMBULARMENTE.
Exemplos:
1. Nulidade da percia (laudo assinado por perito no oficial)
2. Cerceamento de defesa por ausncia da juntada de carta precatria expedida para inquirio de testemunha da defesa.
3; Cerceamento de defesa pela ausncia de intimao do Defensor para a audincia de
interrogatrio.
'!f.
~

Fundamentar a deciso que acolhe ou que rejeita s preliminaresventiladas. '


Antes de adentrar no mrito do caso em debate, passo anlise das preliminares suscitadas
pela defesa.
O fato da carta precatria ei{pedida para inquirio de uma testemunha arrolada na defesa
prvia no ter retOrnado at o presente momento, de forma alguma impede o impuls.o regular do
feito, pois findo prazo marcado para o seu cumprimento, que na hiptese foi consignado em 30
(trinta) dias, resta autorizado o julgamento do processo, com a posterior juntada da deprecata,
assim que for devolvida.

Diante disso, com fundamento no artigo 222, 22, do Cdigo de Processo Penal, rejeito a

preli~inar v~ntilacia.

No assiste razo defesa no que tange a segunda preliminar suscitada, pois em nenhum
momento o Douta Defensor do acusado se insurgiu tempestivamente quanto ao dep.oimento da
testemunha referida.
Ora, sabemos que qualquer alegao de suspeio, impedimento ou irregularidade dever
ser formulada logo em seguida a qualificao da testemunha, antes do incio de sua oitiva, o que
no ocorreu na situao em debate.
A testemunha foi regularmente qualificada, compromissada e, em seguida, devidamente inquirida, sem qualquer insurgncia ou alegao contrria por parte da defesa, o que torna a matria ventilada pteclusa, no.sendo )feito apenas neste momento se querer impugnar o referido
depoimento por fato supostamente ocorrido antes do infcio da audincia de instruo, que sequer
suporte probatrio possui nos autos, razo pela qual, rejeito a segunda preliminar ventilada.
Em arremate, no que tange a terceira preliminar trazida baila pela defesa, verifico que inexiste qualquer prejuzo pela juntada aos autos do laudo pericial definitivo at o incio da audincia
de instruo e julgamento, o que de fato ocorreu no presente procedimento.

31

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

No h qualquer irregularidade a ser observada pelo simples fato do laudo pericial definitivo
ter sido juntado aos autos .aps a apresentao da defesa escrita pelo acusado, pois, a partir da
cincia do seu resultado, teve a defesa tempo suficiente, durante toda a instruo probatria, at
a fase das alegaes finais, para, querendo, manifestar-se a respeito, o que no ocorreu tempes- .
tivamente, razo .pela qual rejeito a terceira preliminar ventilada.
NO MRITO.

Em sendo possvel, dever ser.analisar a conduta de cada acusado, crime por crime (1. Materialidade, 2. Autoria, 3. Nexo causal, 4. Tipicidade. 5. Teses das partes). Sendo preciso, acrescentar na anlise: concurso de crimes, concurso de agentes, qualificadoras, circunstncias
atenuantes ou agravantes, causas de diminuio ou de aumento de pena etc.
A materialidade do delito .se encontra plenamente comprovada nos autos, por meio do laudo pericial de fl. _ e P.elo auto de exibio e apreenso de fl. ~ os quais atestam de forma
cristalina a ocorrncia do fato.
A ocorrncia do fato se encontra plenamente comprovada nos autos, no pairando quaisquer
dvidas quanto ocorrncia do evento delituoso, sendo apreendidos, inclusive, alguns objetos
usados sua prtica (fl. _).
Com relao autoria e responsabilidade penal do acusado; necessrio se torna promover
anlise das provas constantes dos autos; cotejando-as co.m o fato descrito na denncia.
(PARA TRFICO DE DROGAS)
&

No caso em debate, faz-se importante consignar que para a caracterizao tpica do delito,
alm dacomprovao da materialidade, necessrio se faz analisar a autoria e a responsabilidade
criminal do RU, momento em que se torna imprescindvel cotejar os elementos de provas produzidos.com o disposto pelo artigo 52, J, da Lei n211.343/2006 (ou 37, da Lei n2 6.368/76- para
fatos ocorridos antes da entrada em vigor da nova Lei de Drogas), o qual enumera as seguintes
circunstncias que devem ser observadas: a) natureza e quantidade da substncia ou do produto
apreendido; b) local e condies em que se desenvolveu a ao criminosa; c) circunstncias da
priso e; d) conduta e antecedentes do agente.

Em anlise detida s provas produzidas no decorrer da instruo do feito, verifico que ~ autoria e a responsabilidade penal do acusado esto devidamente comprovadas, pois, no obstante
ter exercido em Juzo o seu direito ao silncio, deixando de responder as perguntas que lhe foram
formuladas, o que traduz na inexistncia de qualquer prejuzo sua defesa, por se transmudar
em garantia constitucional sua pessoa, a vtima e as testemunhas inquiridas atestaram a ocorrncia do fato, tendo promovido, inclusive, o reconhecimento do autor. sendo seus depoimentos
unssonos e harmnicos entre si, os quais evidenciam que o Ru, sem sombras de dvidas, teve
efetiva participao na execuo do delito.
A autoria recai sobre o acusado, que em seu interrogatrio judicial confessou a prtica do
crime, tendo fornecido, inclusive, detalhes sobre sua ocorrncia (ou negou, delatou, apresentou
libi etc.).
Verifico, porm, que a verso trazida pelo acusado em juzo, na qual busca se eximir daresponsabilidade penal pela prtica do delito de
encontra-se em plena divergncia com
todas as demais provas coletadas no curso do procedimento, o que torna sua alegao desprovida
de elementos que a consubstanciem, no podendo, desta forma, t-la como verdade absoluta, por
no encontrar qualquer respaldo probatrio.
Em decorrncia da anlise das provas produzidas na instruo do feito, no restam dvidas
de que os acusados foram os autores dos delitos de
o que torna suas autorias
incontroversas.

32

TEORIA DA SENTENA

.,,

Isso ocorre a partir da anlise e da valorad:dos depoimentos colhidos na fase policial, confrontados com a prova testemunhal coletada eh juzo, sobretudo, pelas declaraes consistentes
e seguras prestadas pela Vtima, o que revela a existncia de um conjunto probatrio coerente
e harmnico entre si.
Diante de todo o exposto, configura-se comprovada a autoria e a responsabilidade penal do
acusado na .prtica do delito que lhe foi imputado na pea inicial acusatria, razo pela qual,
encontra-se incurso nas sanes previstas pelos artigos _ _ _ _ _ __
CAUSAS DE DIMINUIO OU DE AUMENTO DE PENA EM PATAMAR VARIVEL
No entanto, em anlise detida aos elementos probatrios, verifico que o primeiro delito
no se consumou em virtude da Vtima ter reagido prtica do ilcito, contando com a ajuda
de seu filho.
.,
O acusado, em companhia de outros agentes, anunciou o assalto Vtima, apresentando-lhe a
11rma de fogo, contudo, em decorrncia de sua reao, todos os demais comparsas empreenderam
fuga, tendo sid? o Ru detido no prprio local.

No restam dvidas de que Oacusado se aproximou muito da consumao do crime, que


somente no se efetivo em razo da reao esboada.pelil Vtima, a qual, inclusive, resultou
em luta corporal. Assim,-em decorrncia do iter criminis percorrido pelo agente, torna-se
necessria reduo de sua pena pela tentativa no patamar mnimo legal, qual seja, de 1/3
(um tero).

ou

,.

Por outro lado, observo que a causa de aumento de pena indicada na pea vestibular acusatria est nitidamente comprovada no .encarte processual, conforme restou evidenciado, tendo
sido o crime praticado pelos acusados - em concurso de agentes e com o emprego de armas de
fogo (art. 157, 22, J e II, do CP), razo pela qual vislumbro a necessidade de elevar a pena em
seu patamar mximo estabelecido pela regra de aumento, ou seja, em sua metade (1/2), uma vez
que as provas carreadas aos ~utos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas
armas de fogo - todos os agentes estavam armados - bem como de grosso calibre - presena de
escopeta e metralhadora na execuo do ato - o que conduz a existncia de um extraordinrio
poder ofensivo ao alcance imediato dos executores.

2.2.1. Preliminares
Na elaborao da sentena penal poder surgir a necessidade de enfrentamento de questes preliminares antes da apreciao do objeto principal da ao.
Diversas so as matrias preliminares que podem ser arguidas no decorrer do processo
crime, sendo que, normalmente, quando procedentes, revelam-se em prejudiciais ao julgamento do mrito da causa.
Mesmo estando distante da possibilidade de esgotar a matria em questo, frente s
inmeras alegaes que podem ser ventiladas em sede de preliminares, passamos a elencar
alguns entendimentos dos Tribunais Superiores (STF e STJ) sobre determinados assuntos
especficos que so arguidos com muita frequncia em processos criminais.

33

RICARDO AUGUSTO SCHMI1T

Para facilitar a busca e a devida compreenso, os assuntos sero relacionados por temas
em destaques:
CARTA PRECATRIA
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. R CONDENADA
POR TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO
PARA O TRFICO. AUSNCIA DE INTIMAO DADEFESADO
ATO QUE DETERMINOU A EXPEDIO DE CARTA PRECATRIA PARA OITNA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAO. NULIDADE. INEXISTNCIA. PREJUZO. INOCORRNCIA. ORDEM
DENEGADA. I - Preliminar da sentena na qual se destaca que tanto
o ato deprecado quanto o despacho que determinou a data da oitiva
das testemunhas foram publicados no Dirio Oficial do Estado, no
havendo, portanto, qualquer irregularidade a ser sanada. II - Facultada
defesa a oportunidade de afastar o:s fundamentos utilizados para a
condenao na fase de alegaes finais, na apelao e nos demais recursos interpostos, no tendo ocorrido, pois, qualquer prejuzo defesa da
r. III - Entendimento desta Corte no sentido de que no se declara a
nulidade de ato processual caso a alegao no venha acompanhada da
prova do efetivo prejuzo sofrido pelo ru. Precedentes. N - Embora a
suposta nulidade tenha ocorrido na audincia realizada em 16/8/1999,
a defesa suscitou a questo somente em 13/112006, quando j ultrapassados mais de seis anos do alegado vcio. V - Ordem denegada."
(STF, HC 108009/SC)
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO
ORDINRIO. CRIME DE TRFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPWRAO SEXUAL COMINADO COM
CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. CP, ARTS. 231, 1, E
288. INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR PBLICO ACERCA DA EXPEDIO DE CARTA PRECATRIA PARA OITNA
DE TESTEMUNHA DE ACUSAO REALIZADA. NO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR PBLICO. NOMEAO DE
DEFENSOR DATNO. NULIDADE RELATNA. PREJUZO NO
DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Preliminarmente, o
habeas corpus no substitutivo de recurso ordinrio. A utilizao
promscua do remdio heroico deve ser combatida, sob pena de banalizao da garantia constitucional, tanto mais quando no h teratologia a eliminar, como no caso em exame. 2. A intimao do advogado
para a inquirio de testemunhas no juzo deprecado desnecessria
quando realizada a intimao da expedio da carta precatria. Cabe
ao impetrante acompanhar toda a tramitao da precatria perante o
juzo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designadapara
a diligncia. (Precedentes: HC 89186, Rei. Ministro EROS GRAU,
SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006; HC 84098/MA, Rei. Ministro
ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJ 20/04/2004). 3. cedio
na Corte que: "EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PE-

34

TEORIA DA SENTENA

NAL. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS NO JUZO DEPRECADO. INTIMAO. PRESCINDIBILIDADE. INTIMAO DA EXPEDIO DA CARTA PRECATRIA. INCERTEZA. NULIDADE
ARGIDA H MAIS DE DEZ ANOS DO TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CONDENATRIA. PRECLUSO. A intimao
do advogado para a inquirio de testemunhas no juzo deprecado
desnecessria; imprescindvel apenas a intimao da expedio da carta
precatria. No caso, havendo incerteza quanto intimao da expedio da carta precatria, afigura-se correta a aplicao, pelo Tribunal
a quo, da Smula 155/STF, que proclama ser relativa nulidade do
processo criminal por falta de intimao da Carta Precatria para a
inquirio de testemunha. A defesa do paciente silenciou sobre o tema
nas alegaes finais e no recurso de apelao, suscitando a nulidade
aps dez anos do trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
quando j flagrantemente acobertada pela precluso. Ordem denegada." (HC 89186, Rei. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA,
DJ 06/11/2006). 4. A instncia a quo assentou que a Defensoria Pblica foi pessoalmente intiilada da expedio da carta precatria para
a inquirio da testemunha, e que, tendo em vista o no comparecimento do Defensor Pblico naquele ato, procedeu o Juzo Singular
nomeao de defensor ad hoc, justamente para garantir a defesa dos
interesses do acusado. 5. A doutrina do tema assenta, verbis: "Intimada
a defesa da expedio de precatria, desnecessria nova intimao da
data designada para a realizao da audincia no juzo deprecado (nesse
sentido: Smula 273 do STJ). Essa providncia no tida por lei como
essencial ao exerccio da defesa, por considerar que, primordialmente,
cabe ao defensor inteirar-se naquele juzo sobre a data escolhida para a
realizao da prova." (in Jesus, Damsio E. - Cdigo de Processo Ano.tado, 23 edio atualizada, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 195). 6. No
caso, tendo sido realizada a intimao da expedio da carta precatria
e a nomeao de defensor ad hoc para a realizao do ato, afigura-se
correta a aplicao, pelo Tribunal a quo, da Smula n 155 do Supremo
Tribunal Federal, que proclama, verbis: " relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para
inquirio de testemunha." 7. cedio na Corte que: a) no processo
penal vigora o principio geral de que somente se proclama a nulidade
de um ato processual quando h a efetiva demonstrao de prejuzo,
nos termos do que dispe o art. 563 CPP, verbis: "Nenhum ato ser
declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao
ou para a defesa"; b) nesse mesmo sentido o contedo do Enunciado
da Smula n 523 do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal,
a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o
anular se houver prova de prejuzo para o ru." 8. A doutrina assenta,
verbis: "Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e
decorre da ideia geral de que as formas processuais representam to somente um instrumento para correta aplicao do direito; sendo assim,
a desobedincia s formalidades estabelecidas pelo legislador s deve
conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria

35

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

finalidade pela qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo


vcio" (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal,
Revista dos Tribunais, 7 EDIO, 2001, p. 28). 9. que o processo
penal ptrio, no que tange anlise das nulidades, adota o Sistema da
lnstrumentalidade das Formas, em que o ato vlido se atingiu seu
objetivo, ainda que realizado sem obedincia forma legal. Tal sistema
de apreciao das nulidades est explicitado no item XVII da Exposio
de Motivos do C6digo de Processo Penal, segundo o qual "no ser
declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este no haja
infludo concretamente na deciso da causa ou na apurao da verdade
substancial. Somente em casos excepcionais declarada insanvel a
nulidade." 10. Outrossim, cedio na Corte que: "(... ) O princpio
do pas de nullit sans grief- corolrio da natureza instrumental do
processo - exige, sempre que possvel, a demonstrao de prejuzo concreto parte que suscita o vcio, ainda que a sano prevista seja a de
nulidade absoluta do ato" (HC 93868/ PE, Rei. Ministra CRMEN
LCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). guisa de exemplo,
demais precedentes: HC 98403/AC, Rei. Ministro AYRES BRITTO,
SEGUNDA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rei. Ministro GILMAR
. MENDES, SEGUNDATURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rei.
Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC
94.817, Rei. Ministro GILMARMENDES, SEGUNDA TURMA, DJe
02/09/2010. 11. ln casu, colhe-se que no houve a efetiva demonstrao de prejuzo para a defesa. A impetrante se limita a defender que
"(.. ) no h como provar como seria a audincia se um defensor com
verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado da audincia. O prejuzo 6bvio. No meramente presumido, mas certo, muito
embora indemonstrvel". 12. Parecer do parquet pela denegao da
ordem. Ordem denegada." (STF, HC 104767/BA)
"HABEAS CORPUS. PRONNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM.
OCORRNCIA. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO ANTES DA
DEVOLUO DE CARTAS PRECATRIAS, MAS DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO FIXADO PARA O SEU CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. possvel
o afustamento da Smula 691 desta Corte, se verificada a ocorrncia de
flagrante ilegalidade que possa repercutir na liberdade de locomoo
do paciente. Tanto a antiga redao do art. 408, quanto o atual art. 413
(na redao dada pela Lei 11.689/2008), ambos do CPP, indicam que
o juiz, ao tratar da autoria na pronncia, deve limitar-se a expor que
h indcios suficientes de que o ru o autor ou partcipe do crime. Todavia, o texto da pronncia afirma que o paciente foi o autor do crime
que lhe foi imputado, o que, evidncia, pode influenciar os jurados
contra o acusado. Em casos como esse, impe-se anulao da sentena
de pronncia, por excesso de linguagem (HC 93.299, rei. min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 24.10.2008). Por outro lado, ficou esclarecido
que o prosseguimento da instruo ocorreu ap6s o trmino do prazo
conferido para o cumprimento das cartas precat6rias expedidas para a

36

TEORIA DA SENTENA

oitiva de testemunhas arroladas pela defesa, o que est de acordo com o


disposto no art. 222, 1 e 2, do C6digo de Processo Penal. Habeas
corpus parcialmente concedido, para anular a sentena de pronncia."
(STF, HC 99834/SC)
"HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI n 8.666/93 C/C O ART. 71
DO CP. DENNCIA. INPCIA. NO OCORRNCIA. SUFICIENTE NARRATIVA DOS CRIMES PERPETRADOS. TRNSITO EM
JULGADO. DISCUSSO PRECLUSA. 1. No pode ser acoimada de
inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no
artigo 41 do C6digo de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a
conduta tpica, cuja autoria atribuda ao denunciado devidamente
qualifiado, circunstncia que permitiu o exerccio da ampla defesa
no seio da persecuo criminal, na qual se observou o devido processo
legal. 2. Certificado o trnsito em julgado da sentena penal condenat6ria, eventual vcio da exordial acusat6ria fica sanado pelo instituto da
precluso. INSTRUO CRIMINAL. NULIDADE. OITIVA DE TESTEMUNHA DA ACUSAO FORA DO JUZO PROCESSANTE.
EXPEDIO DE CARTA PRECATRIA. FALTA DE INTIMAO
DA DEFESA. NO COMPARECIMENTO DO PATRONO CONSTITUDO. AUSNCIA DE NOMEAO DE DE~NSOR AD HC~C.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSAO
DA ORDEM. 1. A garantia ao contradit6rio, inerente ao devido processo legal implantado no seio de um Estado Democrtico de Direito,
deve ser respeitada durante toda a instruo criminal, j que se trata de
uma forma de controle de legalidade da prova posta disposio das
partes, por meio da qual podem, inclusive, produzir elementos probat6rios aptos a dar embasamento tese sustentada em juzo, seja ela
acusat6ria ou de defesa. 2. Embora seja relativa a nulidade por falta de
intimao das partes acerca da expedio de carta precat6ria destinada
oitiva de testemunha residente fora da comarca do juzo processante,
o no comparecimento ao ato do patrono constitudo, somado falta
de nomeao de defensor ad hoc, importa no reconhecimento da sua
eiva absoluta, porque configurada a ausncia de defesa. Aplicao do
enunciado n 523 da Smula do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem
concedida, nos termos do voto do Relator." (S1J, HC 172901/RS)
"HABEAS CORPUS. FORMAO DE QUADRILHA. CONTRABANDO/DESCAMINHO. PENA CONCRETIZADA: 5 ANOS DE
RECLUSO. REGIME SEMIABERTO. AUSNCIA DE REQUISIO DE RU PRESO EM OITIVADE TESTEMUNHAS POR CARTA PRECATRIA. NULIDADE INEXISTENTE(. ). 1. Pacfico o
entendimento nesta Corte de que a ausncia de requisio de ru preso,
para audincia de oitiva de testemunhas em outra comarca, via carta
precat6ria, constitui nulidade relativa, que deve ser arguida no prazo
do art. 571, II, c/c art. 500 do CPP, reclamando ainda a demonstrao
de efetivo prejuzo, o que no logrou fazer o paciente (... )" (STJ, HC
79677/SP)

37

RJCARDO AUGUSTO SCHM!Tf

"HABEAS CORPUS - NULIDADE - AUSNCIA DO RETORNO


DE CARTA PRECATRIA - NEGATIVA DE REALIZAO DE
ACAREAO - INPCIA DA DENNCL~ - INOCORRNCIA REVOGAO DA PRISO PREVENTNA - IMPOSSIBILIDADE
- EXCESSO DE PRAZO SUPERADO - DENEGARAM A ORDEM.
1 - Decorrido o prazo para devoluo da carta precat6ria, possvel
a sequncia do processo, sem ocorrncia de suspenso da instruo
processual e do julgamento do feito, desde que juntada a precat6ria
depois do lapso temporal determinado, as partes dela tenham vista. 2 A acareao somente deve ser realizada quando houver divergncia ou
contradio em depoimentos ou interrogat6cios, podendo seu pedido
ser negado, desde que fundamentadamente pelo Juiz de Primeiro Grau.
(... ) 6- Sendo o feito criminal de alta complexidade, devido necessidade de expedio de prccat6rias, o rigor dos prazos processuais deve
ser atenuado, aplicando-se para tanto o princpio da razoabilidade. 7
- Encerrada a instruo, fica superado o excesso de prazo, consoante a
Smula 52, do Superior Tribunal de Justia. 8 - Denegaram a ordem."
(STJ, HC 81582/Pl)
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO E FORMAO DE QUADRILHA. PRISO PREVENTIVA.
PLURALIDADE DE RUS E NECESSIDADE DE EXPEDO DE
PRECATRIAS. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUO CRIMINAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURAO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O excesso de prazo
para o encerramento da instruo criminal, segundo pacfico magistrio jurisprudencial desta Corte, deve ser aferido dentro dos limites da
razoabilidade, considerando circunstncias excepcionais que venham
a retardar a instruo criminal e no se restringindo simples soma
aritmtica de prazos processuais. 2. Mesmo tendo a instruo criminal
tramitao regular, ainda consideradas as peculiaridades do caso cm
que h pluralidade de rus e necessidade de inquirio de testemunhas
atravs de cartas precat6rias, ultrapassados mais de quatro anos sem
que tenha sido encerrada a instruo criminal, o excesso de prazo deve
ser entendido como constrangimento ilegal, impondo-se a imediata
soltura do ru. 3. Dada a quantidade de pena prevista para o delito
de furto (de um a quatro anos) e de formao de quadrilha (de um a
trs anos), aliada, ainda, ao perodo de mais de quatro anos em que
permanece preso o paciente, no se revela proporcional a manuteno
da cust6dia cautelar. 4. Dessa forma, a priso cautelar superaria o resultado final do processo, uma vez que, pela quantidade de pena, o regime
inicial de cumprimento seria, provavelmente, aberto ou semiaberto,
caso no sejam levadas em conta as circunstncias judiciais valoradas
negativamente, nos termos do art. 33, 3, do.CP. 5. Ordem concedida para determinar a imediata soltura do ru, se por outro motivo
no estiver preso, em virtude do excesso de prazo no razovel da sua
cust6dia provis6ria." (STJ, HC 53734/RS)

38

TEORIA DA SENTENA

"HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E LATROCNIO. REQUISIO DE RU PRESO E INTIMAO DE


ADVOGADO PARA A AUDINCIA DE INQUIRIO DE TESTEMUNHAS VIA CARTA PRECATRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTNCIA. ADVOGADO INTIMADO. NULIDADE
RELATIVA. AUDINCIA EM COMARCA DIVERSA E AUSNCIA
DE PREJUW. EXCESSO DE PRAZO. PLEITO PREJUDICADO.
CONDENAO TRANSITADA EM JULGADO. PROGRESSO DE
REGIME. BICE AFASTADO. 1. Na inquirio de testemunha realizada em foro diverso da tramitao do processo, no se exige que o
ru preso acompanhe a audincia, bastando to somente que as partes
sejam intimadas da inquirio, nos termos do art. 222 do C6digo de
Processo Penal. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal(...)" (STJ, HC 78593/SP)
"(...) 1 - Tendo sido intimado da expedio das cartas precat6rias, cabe
ao defensor constitudo acompanhar o trmite destas. Precedentes do
STJ e do STF. II - No se reconhece a nulidade do feito pela alegada
falta de nomeao de defensor para acompanhar a audincia de oitiva
de testemunhas no Juzo deprecado, se evidenciada a constituio de
defensor ad hoc ao paciente, a fim de acompanhar tais audincias, nas
quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros corrus (...)."
(STJ, HC 40781/SP)
"(...) No h que falar em nulidade decorrente da falta de intimao
para a audincia de oitiva de testemunha no juzo deprecado, quando
a defesa foi devidamente intimada da expedio da carta precat6ria.
A prolatao da sentena, sem o retomo das cartas precat6rias, no
acarreta, por si, nulidade. Inteligncia do art. 222, pargrafo 2, do
CPP. No se decreta a nulidade de nenhum ato processual, se dele no
resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa e, bem assim, se no
houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da
causa (arts. 563 e 566, do CPP) (...)."(STJ, HC 32530/SP)
"(...) Intimada a defesa da expedio da carta preat6ria, toma-sedesnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado (Smula
do STJ, Enunciado n 273) (...)." (STJ, HC 34080/SP)
"Recurso ordinrio em habeas corpus. Oitiva de testemunhas por precat6ria. Prescindibilidade da requisio do ru preso, sendo bastante
a intimao do defensor da expedio da carta precat6ria. Desnecessidade de intimao do advogado da data da inquirio da testemunha.
Precedentes. Recurso desprovido." (STF, RHC 81322/SP)
"(...) Audincia de oitiva da vtima no juzo deprecado. Alegada necessidade de intimao do paciente. Suposta nulidade, tendo em vista
cerceamento de defesa. Improcedncia das alegaes. desnecessria
a intimao da defesa para a oitiva da vtima no Juzo deprecado, bas-

39

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

tando a intimao relativa expedio da carta precat6ria. Precedentes


(...) Habeas corpus indeferido." (STF, HC 82888/SP)
"(...)Inexistncia de nulidade por cerceamento de defesa, decorrente
da falta de requisio do ru preso para comparecer audincia de
oitiva de testemunhas em outra comarca, tendo em vista que houve
intimao do seu defensor constitudo da expedio da carta precat6ria
e, na ausncia deste, foi nomeado defensor ad hoc. Precedentes (. )."
(STJ, HC 10382/SP)
.
"PROCESSO PENAL NULIDADE. CARTA PRECATRIA. CPP,
art. 222. 1. Pacifico o entendimento do STF, j objeto da Smula

155, de ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precat6ria para inquirio de testemunhas.
Essa relatividade mais se robustece quando, como ocorreu na espcie,
a sentena, que transitou em julgado para a acusao, desconsiderou
o valor prob.ante das testemunhas de acusao ouvidas por precat6ria.
Inexistncia de qualquer prejuzo ao paciente. 2. HC indeferido." (STF,
HC 84098/MA)
"(...) A jurisprudncia da Corte considera suficiente a intimao da
expedio de carta precat6ria para a prtica de ato processual em outra
comarca, cabendo ao interessado o seu acompanhamento, inclusive
quanto data designada para a audincia(...)." (STF, HC 84655/RO)

"(...) suficiente a intimao da expedio de carta precat6ria para a


prtica de ato processual em outra comarca, cabendo aos interessados o
seu acompanhamento, inclusive quanto data designada para a audincia- CPP, artigo 222, caput. Consideram-se intimadas as partes presentes, quando tomada a deciso de se realizar audincia de continuao,
a qual, se adiada, se impe acompanhamento dos interessados - CPP,
artigo 565 (...).A no nomeao de advogado ad hoc na audincia de
oi tiva de testemunhas na comarca deprecada, no implica nulidade se
elas nada sabiam sobre os fatos articulados, nem a prova produzida
influiu no convencimento do Juiz. Habeas corpus conhecido, mas indeferido." (STF, HC 75474-1/SP)
"(...) No ocorre nulidade pela no intimao da expedio de carta
precat6ria, quando a audincia de inquirio de testemunha realizada
na comarca deprecada, apenas com defensor ad hoc, se a prova produzida no teve influncia na formao de convico do julgador - Smula
155. No h cerceamento de defesa pelo indeferimento de pedido para
expedio de carta precat6ria para ouvir testemunhas que deveriam
se apresentar em juzo independentemente de intimao. Precluso:
precedentes(...)." (STF, HC 75474-1/SP)
"(...)AUSNCIA DE NULIDADE DA OITNA DE TESTEMUNHA
APS A PRO LAO DA SENTENA (...) O pargrafo 2 do artigo

40

::CORJA DA SENTENA

222 do C6digo de Processo Penal faculta a realizao do julgamento


ap6s o trmino do prazo estipulado para o cumprimento de carta precat6ria destinada oitiva de testemunha(...)." (STF, HC 85046/MG)
':Defesa: prova testemunhal produzida mediante carta precat6ria. 1.
E da jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal que, luz do
art. 222, do CPP, para a produo da prova testemunhal na comarca
diversa, basta seja a defesa intimada da expedio da carta precat6ria,
incumbindo-lhe o nus de informar-se, no juzo deprecado, da data
designada para o ato. Precedentes. 2. Se no encontrada a testemunha, imprescindvel que a defesa tenha cincia inequvoca do retomo
da carta precat6ria, no cabendo reclamar prova do prejuzo, que se
materializa com a condenao advinda. Precedente. (...)." (STF, HC
87027/RJ)
CITAO POR EDITAL
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLGICA EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, art. 299 ele art. 71).
CITAO POR EDITAL RU NO ENCONTRADO NO ENDEREO QUE;, FORNECEU EM JUZO. PRISO PREVENTIVA:
CONVENIBNCIA DA INSTRUO CRIMINAL, GARANTIA DA
APLICAO DA LEI PENAL E PRESERVAO DA ORDEM PBLICA. JUSTIFICATIVA EM ELEMENTOS CONCRETOS. DESPROPORCIONALIDADE ENTREA SEGREGAO CAUTELAR E
O CUMPRIMENTO DE PENA EVENTUALMENTE CONCRETIZADA. INEXISTNCIA. SITUAES DISTINTAS. CONDIES
PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA, QUANDO PRESENTES
OS FUNDAMENI'OS DA PRISO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. A citao por edital vlida quando o acusado, ostentando
a condio de foragido, no encontrado no endereo que forneceu
ao juzo. 2. ln casu, o paciente foi citado em ao penal por crime de
falsidade ideol6gica em e-0ntinuidade delitiva, por falsificar carteira
da OAB pertencente a advogado que o contratara como estagirio e
utiliz-la reiteradamente como se dele fosse em varas federais e em
juzos estaduais. 3. A priso preventiva foi decretada com supedneo
na convenincia da instruo criminal, na garantia da aplicao da lei
penal, em razo de o paciente, ostentando a condio de foragido, ter
fornecido endereo no condizente com o declarado em juzo, em trs
aes penais, no ter atendido citao ficta, e ser contumaz na prtica de estelionatos, Fundamentos considerados idneos, consoante a
jurisprudncia desta Corte: HC 102.684/SP, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Tunna, DJe de 17/09/10; HC 93.335/MS, Min.
CARLOS BRITTO, Segunda Turma, DJe de 17/04/09; HC 88.515/
RN, SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 04/08/2006;
HC 89.266/GO, RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe
de 29/06/07 e HC 84.095, JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
DJe de 02/08/05. 4. A priso cautelar e o cumprimento da pena so,

41

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

obviamente, coisas distintas, sendo impertinente falar-se em desproporcionalidade da segregao ante tempus com eventual cumprimento da
pena a ser concretizada, uma vez que aquela visa, na espcie, ao trmite
desembaraado do processo, garantia da aplicao da lei penal e
preservao da ordem pblica, e no antecipao do cumprimento da
pena. 5. Condies pessoais, como primariedade, bons antecedentes e
residncia fixa no impedem a priso cautelar quando presentes seus
pressupostos e requisitos. Precedentes: HC 98157/RJ, rel. Min. Ellen
Grade. 2 Turma, DJ de 25/10/2010; HC 98754/SP, rel. Min. Ellen
Grade, 2 Turma, DJ de 11/12/2009; HC 99936/CE, rel. Min. Ellen
Grade, 2 Turma, DJ de 11/12/2009; HC 84.341, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 04.03.2005. 6. Ordem denegada." (STF, HC 108314/MA)
"PROCESSO- CRIME-CITA OPOREDI TALEREVEL IA-DEFESA TCNICA. Ante a regncia de norma anterior Lei n 9.271/96,
se foi nomeado defensor tcnico em favor de acusado que, no localizado, acabou citado por edital e em relao ao qual ficou assentada a
revelia, descabe cogitar de nulidade. Esta pressupe a demonstrao de
vcio no que providenciada a espcie de citao." (STF, HC 102068/RJ)
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CITAO EDITALCIA.
ALEGAO DE IRREGUIARIDADE NA CITAO DA PACIENTE
E DEFICINCIA DA DEFESA TCNICA: IMPROCEDNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. fume a jurisprudncia deste
Supremo Tribunal no sentido de ser vlida a citao editalcia, feita
com observmcia das normas legais respectivas, se a citao pessoal no
se torna possvel, por no se encontrar o ru no endereo residencial
indicado nos autos. Precedentes. 2. Realizadas todas a diligncias para
tentar localizar a Paciente, sem xito, e determinada a citao editalcia
da Paciente, no h embasamento jurdico a sustentar os argumentos
expendidos pela Impetrante, pois no se constatam fundamentos suficientes para se declarar qualquer irregularidade na citao por edital.
3. No se verifica, na espcie, a alegada deficincia na defesa exercida
anteriormente pela Defensoria Pblica, especialmente porque teria ela
se manifestado a contento na instmcia de mrito, exteriorizando de
forma fundamentada a tese defensiva para o fim de absolver a Paciente
por negativa de autoria nas alegaes finais apresentadas em primeiro
grau. 4. No pode a Paciente valer-se de suposto prejuw a que deu
causa e, de acordo com a Smula 523-STF, a deficincia da defesa somente anular o processo se houver prova de prejuw para o ru, o
que, no caso, no foi demonstrado. 5. Ordem denegada." (STF, HC
106205/RJ)
"HABEAS CORPUS. CONSTITUC IONAL PROCESSUAL PENAL
HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGAO DE
NULIDADE DA CITAO POR EDITAL. ESGOTADOS TODOS
OS MEIOS DE ENCONTRAR O INVESTIGADO, VALIDA A CITAO EDITALCIA. IMPROCEDNCIA. 1. A determinao da ci-

42

TEORIA DA SENTENA

tao por edital decorreu do fato de estar o paciente em local incerto e


no sabido, desde a fase de inqurito. 2. Realizadas todas as diligncias
para tentar localizar o paciente, e no havendo xito, vlida a citao
por edital. 3. Ordem denegada." (STF, HC 105169/PE)
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CITAO DO ACUSADO. CITAO EDITALCIA. MODALIDAD E EXCEPCIONAL.
EXAURIMENTO DOS MEIOS PARA A CITAO PESSOAL AUSNCIA DE AFIXAO DO EDITAL NO TRIO DO FRUM.
IRREGULARIDADE SUPERADA COM A PUBLICAO DO ATO
CITATRION AIMPRENSA OFICIALECO MACONSTIT UIO
DE ADVOGADO PARA ACOMPANHAR A CAUSA. ORDEM DENEGADA. 1. A citao por edital (ou citao ficta) constitui modalidade excepcional de chamamento do ru a Juzo. A publicao de
edital - forma de possibilitar defesa quele que se encontra em local
incerto e no sabido - pressupe a impossibilidade de citao pessoal
do acusado. Impossibilidade, essa, decorrente das hipteses do art. 363
do CPP, ento vigente, e da frustrao das tentativas de localizar o ru
nos endereos constantes nos autos. 2. O exaurimento dos meios para a
.citao pessoal do denunciado autoriza o manejo da citao por edital.
3. Se o edital citatrio foi devidamente.publicado na imprensa oficial
e o agente, apesar de foragido, constitui advogado para acompanhar
a instruo criminal, no h motivo para anular o processo-crime. 4.
Ordem denegada." (STF, HC 106840/SP)
"PROCESSO PENAL. CRIMES DE MOEDA FALSA, NA FORMA
DO 1 DO ART. 289 DO CDIGO PENAL. PACIENTE NO
LOCALIZADA NO ENDEREO CONSTANTE DOS AUTOS. INS"
TAURAO DO PROCESSO-CRIME APS CINCO ANOS DOS
F~TOS DELITUOSOS. CITAO POR EDITAL. ACUSADA QUE
NAO COMPARECEU AO RESPECTIVO INTERROGATRIO E
DEIXOU DE NOMEAR DEFENSOR PARA A CAUSA. ART. 366
DO CPP. PRISO PREVENTIVA DECRETADA. ART. 312 DO CPP.
FUNDAMENTAO INIDNEA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art.
366 do Cdigo de Processo Penal estabelece que, "se o acusado, citado
por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos
o processo e o curso do praw prescricional, podendo o juiz determinar
a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312". 2. Na
concreta situao dos autos, a paciente no foi localizada no endereo
constante dos autos. Citada por edital, no compareceu a Juzo, nem
constituiu advogado para o patrocnio da causa. Pelo que o magistrado
processante decretou a priso preventiva, ante o risco para a prpria
aplicao da lei penal e por convenincia da instruo criminal. O
que, segundo reiterada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
no o suficiente para atingir a finalidade do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. Precedentes: HC 79.392, da relatoria do ministro Seplveda Pertence; HC 86.140, da rdatoria do ministro Cezat Peluso;

43

RICARDO AUGUSTO SCHMITr

e HC 86.599, da relatoria do ministro Marco Aurlio. dizer: a priso


ento decretada no atende ao dever jurisdicional de fundamentao
real das decises. Deciso que se embasou apenas na dupla cidadania
da acionante como tambm na sua ausncia ao respectivo interrogatrio. Necessidade de uma concreta demonstrao da imperiosidade da
segregao processual, a partir de dados empricos convincentes. Quadro que no se extrai dos autos. 3. Em matria de priso preventiva, a
garantia da fundamentao das decises judiciais implica a assuno do
dever da demonstrao de que o aprisionamento satisfaz pelo menos a
um dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sem o que
se d a inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a
presuno de no culpabilidade prevalece at o momento do trnsito
em julgado da sentena penal condenatria. 4. Ordem concedida."
(STF, HC 106209/SC)
"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. LATROCNIO. ALEGAO DE
NULIDADE DA CITAO POR EDITAL ESGOTADOS TODOS
OS MEIOS DE ENCONTRAR O INVESTIGADO, VALIDA A CITAO EDITALCIA. IMPROCEDNCIA. 1. Como a autoria do
crime era incerta na data dos fatos, a autoridade policial determinou
a realizao de diligncia para identificar e localizar 'os responsveis.
No foi possvel descobrir o paradeiro do Recorrente, que se evadiu
do distrito da culpa desde a data do crime. 2. Realizadas todas as diligncias para tentar localizar os investigados, e no havendo xito,
vlida a citao por edital. 3. Recurso ao qual se nega provimento."
(STF, HC 104143/MS)
"PENAL. PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS. PRISO
PREVENTIVA APS CITAO POR EDITAL. ILEGALIDADE.
AUSNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAO. FALTA
DE MOTIVAO CONCRETAEATIJAL CHAMAMENTO LIDE.
VCIO INDEMONSTRADO. AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I- Para a decretao
da priso preventiva, no basta a mera citao por edital do acusado,
exigindo-se sejam os pressupostos autorizadores do art. 312 do CPP
devidamente evidenciados. II - Impossibilidade de examinar-se eventual vcio da citao editalcia, na via eleita, sem a produo de prova
pr-constituda exauriente. III - Ordem parcialmente concedida, apenas para cassar o decreto de priso preventiva." (STF, HC 89895/MG)
"1. AO PENAL. Priso preventiva. Ru citado por edital. Revelia.
Decreto ilegal. No ocorrncia de nenhuma das causas do art. 312 do
CPP. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Inteligncia do art. 366 do CPP. A s revelia do acusad citado por edital no
lhe autoriza decreto de priso preventiva. 2. AO PENAL Priso
preventiva. Decreto fundado em convenincia da instruo criminal.
Encerramento desta. Desnecessidade daquela. Constrangimento ile-

44

TEORIA DA SENTENA

gal caracterizado. Precedentes. Inteligncia do art. 312 do CPP. Se a


custdia cautelar foi decretada com fundamento na convenincia da
instruo criminal, o encerramento desta toma desnecessria aquela.
3. AO PENAL. Priso preventiva. Ru j condenado pela prtica
de igual delito. Reincidncia ou periculosidade presumida do agente.
Decreto ilegal. Constrangimento ilegal caracterizado. Ofensa garantia
da presuno de inocncia. Art. 5, LVII, da Constituio Federal. O
fato de o ru j ter sido condenado pela a prtica do mesmo delito no
lhe autoriza decreto de priso preventiva." (STF, HC 86140/SP)
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL CITAO POR EDITAL. AUSNCIA DE DILIGNCIAS PARA A WCALIZAO DE
RU. PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAO. NULIDADE RECONHECIDA REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA PREJUDICIALIDADE. RU CUSTODIADO EM FACE DE
CONDENAO DEFINITIVA POR DELITO ANTERIORMENTE
COMETIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. Determinada a citao por edital no ato de recebimento da denncia, sem a
realizao de qualquer diligncia prvia a fim de localizar o ru, com
amparo apenas em informao contida no inqurito policial, deve ser
reconhecida a sua nulidade, dada a excepcionalidade desta modalidade
de citao. 2. nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em que o juiz exerce a sua jurisdio (Smula n
351/STF). 3. No h falar em ilegalidade da segregao provisria, em
virtude do excesso de prazo para a formao da culpa, uma vez que o
paciente se encontra custodiado em virtude de condenao definitiva
por delito anteriormente cometido. 4. Ordem parcialmente concedida
para anular, quanto ao ru VALDEMIR DE JESUS DOS SANTOS,
desde a citao, aAo Penal n 41/05, em trniite na Vara Criminal da
Comarca de So Sebastio do Pass/BA" (STJ, HC 81785/BA)
"I. No se admite arguio de nulidade de citao por edital, se ficou
demonstrado que o Magistrado, aps esgotar todos os meios disponveis para a citao pessoal, determinou a editalcia. (...)."(STJ, HC
47540/CE)

"1. No se verifica nulidade da citao por edital, se foram esgotados


os meios disposio do Juzo, para a localizao do paciente, a fim de
promover a citao por mandado. 2. Verificado que o ru se encontrava
em local incerto e no sabido, alternativa no restou ao Juzo, seno
determinar a citao por edital.(...)." (STJ, HC 48135/PR)

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL CRIME DE FALSIDADE DOCUMENTAL ALEGAO DE CITAO EDITALCIA
INVLIDA E DE DEFESA DEFICIENTE. INOCORRNCIA. PRECEDENTES DO S1J. 1. Quanto citao editalicia do ru, impende
dizer, inicialmente, que o paciente agiu de m-f na fase inquisitorial
ao informar um enderefO no qual h mais de 10 (dez) anos no residia.

45

RICARDO AUGUSTO s:::HMITf

Outrossim, a alegao de que o oficial de justia anotou erroneamente o endereo do paciente no pode ser acolhida para desconstituir a
informao prestada, a qual dotada de f pblica, porquanto depende de dilao probatria, o que no possvel na via eleita. 2. Ainda
que se considere irregular a citao editalcia do acusado, esta restou
sanada em razo de seu comparecimento em juzo, acompanhado de
advogado constitudo, momento em que foi determinada a realizao
do interrogatrio e a cincia da acusao formulada. 3. Comprovada a
inexistncia de constrangimento ilegal, aplica-se, in casu, o princpio
"pas de nullit sans grief", disposto no art. 563, do Cdigo de Processo
Penal.(...)." (STJ, HC 49996/DF)

"1. No h como acolher a tese de ilegalidade da citao editalcia,


porquanto, os autos evidenciam que o oficial de justia se dirigiu no
endereo indicado no mandado, e fornecido pelo prprio acusado
quando ouvido no inqurito policial, no obtendo informaes sobre
seu paradeiro, vindo a certificar que deixou de cit-lo por se encontrar "em lugar incerto e no sabido". Posteriormente, o meirinho foi
procur-lo na cadeia pblica local, onde deveria' estar em razo da
priso em flagrante, no sendo encontrado, permanecendo foragido
durante todo o transcorrer do processo. 2. Mesmo reconhecendo a
possibilidade de se afirmar em sede de habeas corpus a ocorrncia de
nulidade dessa natureza, vale diz.er, de carter absoluto, ao contrrio
do proclamado no acrdo, foroso convir que a citao por edital
foi determinada aps esgotados os meios possveis de localizao do
paciente, inexistindo a nulidade arguida. (... )." (STJ, HC 41376/PB)

"1. No processo penal, h de se ter maior preocupao com a citao


por edital (art. 363 do Cdigo de Processo Penal), que deve ser realizada com extrema cautela, observando-se a identificao da pessoa
indicada como autora do fato. 2. Tendo sido condenada pessoa diversa
da denunciada - homnima-, justo seja anulado o processo desde
o ato de citao. 3. Habeas Corpus deferido." (STJ, HC 45081/RJ)
"Hiptese em que o oficial de justia, aps duas tentativas de localizao do paciente no nico endereo constante do mandado citatrio,
exarou certido declarando estar o ru em lugar incerto e no sabido.
Deve ser acolhida a alegao de nulidade da citao por edital, eis que
as respostas dos ofcios enviados evidenciam que o ru encontrava-se
recolhido na mesma unidade da federao cm que tramitava a ao
penal contra ele instaurada. Incidncia da Smula 351/STE (...)."(STJ,
HC 43406/SP)
"CRIMINAL. HC. NULIDADE. CITAO POR EDITAL. NO
ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSRIOS LOCALIZAO
DO RU. PRONTA DETERMINAO DE CILJ\.O EDITALCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ANULAO DO PROCESSO CRIMINAL. SOLTURA. ORDEM CONCEDIDA. Tratando-se, a

46

TEORIA DA SENTENA

citao por edital, de medida de exceo, devem ser esgotadas todas as


diligncias para o fim de ser localizado o ru, sob pena de restar caracteriz.ada nulidade - como na hiptese in casu. Autos que evidenciam a
existncia de um nico documento acerca de diligncias empreendidas
com o fim de localizar o paciente, um memorando preparado por um
agente da policia federal que, sem especificar as providncias, afirmou
encontrar-se, o acusado, em lugar incerto e no sabido, embora tenha
obtido informaes a respeito de sua qualificao pessoal, como nacionalidade e naturalidade, estado civil, data de nascimento, filiao e
nmero da carteira de identidade. Comprovao de que o paciente era
detentor de endereo certo, obteve segunda via de carteira de identidade perante a Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Esprito
Santo j no curso da ao penal, e possua emprego fixo vinculado
Prefeitura de Vitria/ES e conta corrente no Banco do Estado do Esprito Santo - BANESTES. Resta evidenciada a nulidade da citao por
edital, se no foram esgotados todos os meios disposio do juzo, que
no determinou a realizao de qualquer diligncia para a localizao
do paciente a fim de promover a citao por mandado. Deve ser cassado o acrdo que julgou o recurso de apelao interposto em favor do
paciente, bem como anulada a ao penal contra ele instaurada, desde
a citao por edital, determinando-se a expedio de alvar de soltura,
se por,outro motivo no estiver preso. Ordem concedida, nos termos
do voto do Relator." (STJ, HC 50311/ES)
"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. CILJ\.O EDITALCIA. NULIDADE RELATIVA. VCIO
SANADO PELO COMPARECIMENTO EM JUZO DAACUSADA,
ACOMPANHADA DE SEU ADVOGADO CONSTITUDO. AUSNCIA DE PREJUZO AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA.
PRECEDENTES DO STJ. 1. A citao editalcia irregular da acusada
restou sanada em razo de seu comparecimento em juzo, acompanhada
de advogado constitudo, momento em que foi determinada a realizao do interrogatrio, a cincia da acusao formulada e a abertura de
prazo de defesa preliminar. 2. Comprovada a inexistncia de constrangimento ilegal, aplica-se, in casu, o princpio "ps de nullit sans grief",
disposto no art. 563, do Cdigo de Processo Penal. 3. Precedentes do
STJ. 4. Recurso desprovido." (STJ, RHC 15653/PR)
"(... ) No h ilegalidade na citao editalicia do ru, se esgotados todos
os meios possveis para o chamamento pessoal ao processo(... )." (STJ,
RHC 17088/SP)
"(... ) No se verifica nulidade da citao por edital, se foram esgotados
todos os meios disposio do Juzo, que determinou a realizao de
diversas diligncias para a localiz.ao do paciente, a fim de promover a
citao por mandado. Sendo verificado que o ru se encontra em local
incerto e no sabido, alternativa no resta ao Juzo, seno determinar
a citao por edital(.)." (STJ, HC 33580/SP)

47

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

DEFENSOR PBLICO E DEFENSOR DATNO


"PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS. ART. 12
DA LEI N 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TXICOS). APELAO.
AUS:NCIA DE INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR DATNO
DA DATA DESIGNADA PARA O JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 2 DA LEI N
8.072/90 DECLARADA PEW STR 1-A teor dos artigos 5, 50, da
Lei n 1.060/50 e 370, 4, do CPP, a intimao do defensor pblico
ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. A falta dessa intimao enseja a realizao de novo
julgamento (Precedentes). II - O Pretrio Excelso, nos tennos da deciso Plenria proferida por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP,
concluiu que o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 inconstitucional. III
- Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode
obter o direito progresso de regime prisional, desde que preenchidos
, os demais requisitos. Writ concedido." (STF, HC 83656/SP)
"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSOR DATNO. AUSCIA
DE INTIMAO PESSOAL PARA A SESSO DE JULGAMENTO.
NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. prerrogativa do defensor
dativo e do defensor pblico, ou de quem exera cargo equivalente,
a intimao pessoal de todos os atos e tennos do processo, pena de
nulidade (artigo 5, pargrafo 5, da Lei n 1.060/50, com a redao
dada pela Lei n 7.871/89 e artigo 370, pargrafo 4, do Cdigo de
Processo Penal, acrescentado pela Lei n 9.271, de 17 de abril de 1996).
2. nulo o julgamento de recurso em sentido estrito, realizado aps
a entrada em vigor da lei n 9.271/96, sem a prvia intimao pessoal
do defensor dativo para a respectiva sesso. 3. Ordem CONCEDIDA,
to somente, para anular o acrdo do recurso em sentido estrito prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, bem como
todos os atos processuais que lhe seguiram, devendo novo julgamento
ser realizado, observando-se a intimao do defensor para a respectiva
sesso." (STJ, HC 71929/SP)
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APELAO COM
TRNSITO EM JULGADO. REVISO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. SESSO DE JULGAMENTO DO RECURSO INTERPOSTO REALIZADA EM PERODO ANTERIOR VIGNCIA
DA LEI 9.271/96. INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. DESNECESSIDADE. NO OCORRNCIA DE NULIDADE.
I - O defensor dativo no exerce cargo equivalente ao de defensor
pblico, mas sim de advogado nomeado para patrocinar uma determinada causa. II - A intimao pessoal do defensor dativo s passou
a ser necessria aps o advento da Lei n 9.271/96, que incluiu o

48

TEC>RlA DA SENTENA

40 na redao do artigo 370, CPP. III - O 5 do artigo 5 da Lei


n 1.060/50, por sua vez, teve sua redao determinada pela Lei n
7.871/89, e refere-se especificamente ao Defensor Pblico ou a quem
exera cargo equivalente. N -A nonna de Direito Processual Penal, em
princpio, tem aplicao imediata e no retroage. Princpio do tempus
regit actum. V - ln casu, o julgamento do recurso de apelao deu-se
em 26.08.1994, portanto, anterior Lei n 9.271/96, quando no se
fazia necessria a intimao pessoal do defensor dativo do ora paciente.
VI- Ordem DENEGADA." (STJ, HC 76069/SP)
"1. A intimao pessoal do defensor dativo s passou a ser exigida
aps o advento da Lei n 9 .271/96, que deu nova redao ao pargrafo
4 do artigo 370 do Cdigo de Processo Penal, eis que aquele no se
identifica, no sentido legal, com o defensor pblico ou quem exera
cargo equivalente (Lei n 7.871/89), ratio essendi da lei. (...)". (S1J,
EDcl no HC 36066/SPi
"1. A intimao do defensor pblico pessoal (art. 5, pargrafo 5, da
Lei n 1.060/50). A falta dessa intimao implica nulidade absoluta.
~.. Nulo o ato de julgamento do recurso em sentido estrito realizado
sem que tenha sido pessoalmente intimado o defensor pblico. 3. Precedentes do STJ. 4. Ordem concedida." (STJ, HC 54062/SP)
"LO defensor pblico e o defensor dativo prestam assistncia judiciria ao ru sem advogado constitudo, no havendo nulidade qualquer
na nomeao de defensor dativo ad hoc, falta do advogado que se
solicitou OAB indicar. 2. Enquanto no demonstrada, no ultrapassando os limites de mera aluso, a alegao de colidncia de defesa
no importa em nulidade do feito. 3. Recurso improvido." (STJ, RHC
'
15646/SP)
"(...) Nos tennos da jurisprudncia deste Tribunal, o defensor dativo
no faz jus ao benefcio do prazo em dobro para recorrer, previsto no
art. 5, pargrafo 5, da Lei n 1.060/50. (...)." (STJ, EDcl no REsp
164093/SP)
"l. precipitada a nomeao de defensor dativo, em razo de renncia
de advogado legalmente constitudo, quando se tem notcia do paradeiro do paciente, que, ~es casos, deve ser efetivamente intimado
para, querendo, constituir novo patrono.(...)." (STJ, HC 30100/SP)

"(...) A teor do art. 5, pargrafo 5, da Lei n 1.060/50 a intimao


do defensor pblico deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta
por cerceamento de defesa (Precedentes do Pretrio Excelso e do S1J).
Writ concedido." (STJ, HC 40440/RJ)
"(...) Consoante preconll;a o pargrafo 4 do art. 370 do Cdigo de
Processo Penal, com a redao da Lei n 9.271196, a intimao do de-

49

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

fensor dativo deve ser pessoal, no sendo lcita a atribuio de efeitos


retroativos a este dispositivo. Ordem denegada." (STJ, HC 31487/SP)
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO. DEFENSORIA PBLICA. APELAO INTEMPES TNA. RECURSO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, ao no reconhecer a intempestivi dade
do apelo por tratar-se de ru representado pela Defensoria Pblica,
violou os arts. 593 do Cdigo de Processo Penal e 5, pargrafo 5, da
Lei n 1.060/50. Com efeito, a referida lei, exatamente por reconhecer
a peculiar situao dos beneficirios da assistncia judiciria, j prev
aos Defensores Pblicos o direito intimao pessoal e ao prazo em
dobro. 2. Recurso especial provido." (STJ, R.Esp 347238/AP)

"(...) prerrogativa do defensor dativo e do defensor pblico, ou de


quem exera cargo equivalente, a intimao pessoal de todos os atos e
termos do processo, sob pena de nulidade(_.) .'' (STJ, HC 24086/SP)
"(..) O art. 222 do Cdigo de Processo Penal, que <Jetermina a intimao das partes da expedio da carta precatria de oitiva de testemunha
fora da terra, aplica-se tambm defensoria pblica ou dativa, excluindo, por lgica consequncia, a sua intimao' da data da realizao da
!
prova no juzo deprecado, de conhecimen to submetido, por fora da
lei, s diligncia da defesa( ...)." (STJ, HC 34080/SP)

"1. A falta de assinatura do defensor dativo no termo de audincia,


por si s, no autoriza o reconhecimento de sua ausncia, mormente,
quando h o registro de seu comparecim ento ao ato, no podendo,
portanto, implicar na anulao da ao pepal. 2. Acrescenta-se, ainda, que a defesa no arguiu a irregularidad e .no momento processual
oportuno e tampouco demonstrou o prejuzo sofrido pelo paciente,
razo pela qual, a teor do disposto pelo art. 563, do Cdigo de Processo
Penal, a splica no merece guarida. 3. Precedentes do S1J. 4. Ordem
denegada." (STJ, HC 48576/MG)
DEFESA PRELIMINA R EM CRIMES FUNCIONA IS
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NECESSIDA DE DE
DEFESA PRVIA. ART. 514 DO CPP. DENNCIA QUE IMPUTA
AO PACIENTE, ALM DE CRIMES FUNCIONA IS, CRIMES DE
QUADRILH A E DE USURPAO DE FUNO PBLICA. PROCEDIMENT O RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONA IS TPICOS.
ORDEM DENEGADA. 1 - A partir do julgamento do HC 85.779/
RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que indispensvel a defesa
preliminar nas hipteses do art. 514 do Cdigo de Processo Penal,
mesmo quando a denncia lastreada em inqurito policial (Informativo 457/STF). II - O procediment o previsto no referido dispositivo
da lei adjetiva penal cinge-se s hipteses em que a denncia veicula

50

TEORIA DA SENTENA

crimes funcionais tpicos, o que no ocorre na espcie. Precedentes.


III- Habeas corpus denegado." (STF, HC 95969/SP)
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL CRIMES FUNCIONAIS AFIANVEIS. DENNCIA LASTREADA EM INQURITO
POLICIAL. INOBSERVNCIA DO RITO ESTABELECIDO NO
ARTIGO 514 DO CPP. VIOLAO DA GARANTIA DA AMPLA
DEFESA (CONSTITUIO DO BRASIL, ART. 5, INCISO LV). Crimes funcionais tpicos, afianveis. Denncia lastreada em inqurito
policial, afastando-se o rito estabelecido no artigo 514 do Cdigo de
Processo Penal. A no observlncia de formalidade essencial em procedimentos especficos viola frontalmente a garantia constitucion al da
ampla defesa. Ordem concedida." (STF, HC 95402/SP)

"I. Habeas corpus: descabimento. A anlise da suficincia dos indcios


de autoria e da prova da materialidade no dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denncia, ao que no se presta
o procedimento sumrio e documental do habeas corpus. II. Denncia:
errnea capitulao jurdica dos fatos narrados: erro de direito: possibilidade do juiz, verificado o equvoco, alterar o procediment o a seguir
(cf. HC 84.653, 1T.,14.07.0 5, Pertence, DJ 14.10.05). 1. Se se tem,
na denncia, simples erro de direito na tipificao da impu~o de fato
idoneamente formulada possvel ao juiz, sem antecipar formalmente
a desclassificao, afastar de logo as consequncias processuais ou procedimentais decorrentes do equvoco e prejudiciais ao acusado. 2. Na
mesma hiptese de erro de direito na classificao do fato descrito na
denncia, possvel, de logo, proceder-se a desclassificao e receber a
denncia com a tipificao adequada imputao de fato veiculada, se,
por exemplo, da sua q ualificao depender a fixao da competncia o~
a eleio do procedimento a seguir. Ili. Concusso e corrupo passiva.
Caracteriza-se a concusso - e no a corrupo passiva - se a oferta da
vantagem indevida corresponde a uma exigncia implcita na conduta
do funcionrio pblico, que, nas circunstlncias do fato, se concretizou
na ameaa. IY. Nulidade processual: inobservlncia do rito processual
especfico no caso de crimes inafianveis imputados a funcionrios
pblicos. Necessidade de notificao prvia (CPrPenal, art. 514). 1.
da jurisprudncia do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1T.,3.10.95 ,
Moreira, DJ 17.5.96) que o procediment o previsto nos arts. 513 e
seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denncia veicula
to somente crimes funcionais tpicos (C.Penal, arts. 312 a326). 2. No
caso, luz dos fatos descritos na denncia, o paciente responde pelo delito de concusso, que configura delito funcional tpico e o corru, pelo
de favorecimento real (C. Penal, art. 349). 3. Ao julgar o HC 85.779,
Gilmar, Inf.STF 457, o plenrio do Supremo Tribunal, abandonand o
entendiment o anterior da jurisprudnc ia, assentou, como obter dictum, que o fato de a denncia se ter respaldado em elementos de informao colhidos no inqurito policial, no dispensa a obrigatoried ade
da notificao prvia (CPP, art. 514) do acusado. 4. Habeas corpus

51

RICARDO AUGUSTb SCHMITT

deferido, em parte, para, to somente quanto ao paciente, anular o


processo a partir da deciso que recebeu a denncia, inclusive, a fim de
que se obedea ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.
Penal e, em caso de novo recebimento da denncia, que o seja apenas
pelo delito de concusso." (STF, HC 89.686/SP)
"HABEAS CORPUS. CONSTITUCION AL PROCESSUAL PENAL.
DEFESA PRVIA. CRIME DE CONCUSSO COMETIDO COM
GRAVE AMEAA: INAFIANABILIDADE. NO APLICAO DO
ART. 514 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL AMPLA DEFESA
EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRNCIADAALEGADA VIOLAO AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
HABEAS CORPUS DENEGADO. I. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal pe-se no sentido de no violar o princpio do contraditrio e ampla defesa a no apresentao de defesa prvia (art. 514
do Cdigo de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor
pblico exercido com violncia e grave ameaa, por ser inafianvel.
2. No se comprovou afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana na espcie. 3. Habeas corpus denegado." (STF, HC 85779/RJ)
"(. ) 3. Imputando a denncia crimes funcionais e no funcionais, no
se aplica o rito previsto para o processamento dos crimes de responsabilidade do funcionrio pblico. No incidncia do art. 514 do Cdigo
de Processo Penal. 4. Ademais, a nulidade por inobservncia do art.
514 do Cdigo de Processo Penal relativa, devendo, pois, ser arguida
em momento oportuno, concomitantemente com a demonstrao do
prejuzo sofrido pela parte(...)." (STJ, HC 39267/TO)
"(..) No se podendo oferecer fiana, por ter a soma das penas mnimas
cominadas, em concurso material, ultrapassado dois anos de recluso,
inexiste constrangimento ilegal pelo no oferecimento de prazo para
apresentar resposta preliminar denncia( ...)." (STJ, REsp 670739/R])
FASE DO ART. 499 DO CPP (atualmente revogado - art. 3 da Lei
n 11.719/08)
"( )As diligncias, previstas na fase do artigo 499 do Cdigo de Processo Penal, incluem-se na esfera de discricionariedade mitigada do
juiz natural do processo, que poder indeferi-las, em deciso fundamentada, quando as julgar protelatrias ou desnecessrias instruo
criminal, como na hiptese vertente(...)." (STJ, REsp 685131/SP)

"(.) Segundo o dispositivo em causa- artigo 499 do CPP - apenas as


diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias ou de fatos apurados na instruo da causa, mediante adequada
demonstrao, podero ser objeto de novas medidas instrutoras, in casu
no devidamente articuladas mediante alegao comprovada ao direito
de defesa. Dentro desta perspectiva, no obstante a previso dos artigus

52

TEORIA DA SENTENA

196 e 200 do CPP de novo interrogatrio, no est o juiz, mediante


simples requerimento, no dever de renovar o ato ausente nessa recusa
expresso de nulidade. Ordem denegada." (STJ, HC 21532/CE)
"(...). 1. No h se falar em excesso de prazo se j encerrada a instruo criminal. 2. Estando o feito na fase do art. 499 do CPP, no h
constrangfmento ilegal quando, em razo da complexidade da causa,
no se observa a ocorrncia de eventual retardamento fruto da inrcia
ou desdia do Poder Judicirio. 3. Habeas Corpus indeferido." (STF,
HC 85611/DF)

" faculdade do julgador proceder a novo interrogatrio, no havendo


nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere
pedido nesse sentido. (...)." (STJ, HC 42559/PE)
IDENTIDADE FSICA DO JUIZ
"PENAL. EMBARGOS DE DECLARAO. HABEAS CORPUS.
ACRDO. ALEGAO DE OMISSO. IMPROCEDNCIA.
PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. FUNDAMENTAO DA SENTENA CONDENATRIAJ EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declarao so inadmissveis quando a
matria que foi objeto de exame na deciso embargada restou apreciada sem omisso. Precedentes: HC 100.154-ED/MT, Relator Min.
Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 26/04/2011,
AI 776.875 AgR-ED-ED-ED/DF. Min. Ellen Grade, Segunda Turma,
Julgamento em 19/4/2011, DJE 2/5/2011). 2. O acrdo embargado
apreciou a matria objeto dos declaratrios mediante debates que foram incorporados expressamente ao voto do relator para o acrdo.
Ausncia de omisso, obscuridade ou contradio. 3. ln casu, a ordem foi indeferida pelos seguintes argumentos: a) utilizao do habeas corpus em substituio ao recurso extraordinrio, sem qualquer
excepcionalidade que permita a preterio do meio de impugnao
previsto pela Lei, configura banalizao da garantia constitucional,
motivo pelo qual deve ser combatida; b) aplicao do princpio da
identidade flsica do juiz no processo penal antes do advento da Lei n
11.719/08, sob a perspectiva da instrumentalidade das formas, o que
impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente d~comp~o
entre a deciso e as provas colhidas. (HC 74.131/MG, rei. Mm. Moreira
Alves, DJ de 18/10/1996), inocorrente in casu; c) no caso concreto, a
sentena condenatria foi proferida em consonncia com as provas dos
autos; d) o princpio tempus regit actum, a nortear o conflito de leis
processuais penais puras no tempo, impedia a aplicao retroativa da
regra que impe a identidade fsica do juiz, introduzida no CPP aps o
advento da sentena condenatria proferida em desfavor dos pacientes.
4. Embargus de declarao rejeitados." (STF, HC 104075/SE)

53

IUCARDOAUGUSTO SCHM!TT

"HABEAS <;ORPUS. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO


PARA O TRAFICO (ARTIGOS 33 E 35, COMBINADOS COM O ARTIGO 40, INCISOS III E V, TODOS DA LEI 11.343/2006). SENTENA PROFERIDA POR JUIZ QUE SE ENCONTRAVA EM GOZO
DE FRIAS E QUE J HAVIA SIDO REMOVIDO PARA OUTRA
VARA DA MESMA COMARCA. INCOMPETNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSO DA ORDEM.
1. De acordo com o princpio da identidade fsica do juiz, que passou
a ser aplicado tambm no mbito do processo penal aps o advento
da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a
instru.'io criminal dever proferir a sentena no feito, nos termos do
2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal. 2. Em razo da ausncia
de outras normas especficas regulamentando o referido princpio, nos
casos de convocao, licena, promoo ou de outro motivo que impea
o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o feito, por analogia
- permitida pelo artigo 3 da Lei Adjetiva Penal -, dever ser aplicado
subsidiariamente o contido no artigo 132 do Cdigo de Processo Civil,
que dispe que os autos passaro ao sucessor do magistrado. Doutrina.
Precedente. 3. No caso em apreo, no obstante j estivesse em vigor o
2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal, introduzido pela Lei
11.719/2008, quando proferida a sentena, o Juiz de Direito encontrava-se em gozo de frias regulamentares, e j havia sido removido da 3
Vara de Txicos de Belo Horizonte/MG, para a 2 Vara de Famlia da
mesma comarca. 4. Assim, na hiptese vertente, conquanto tenha sido
o responsvel pela instruo do feito, o Juzo que proferiu a deciso
condenatria, tanto em razo das frias, como tambm em virtude da
remoo, no era mais o competente para se manifestar sobre o mrito
da ao penal, j que, nos termos do artigo 132 do Cdigo de Processo
Civil, o juiz que presidiu a instruo, mas que por qualquer motivo
esteja afastado, no proferir sentena, devendo encaminhar os autos
ao seu sucessor. 5. Constatada a incompetncia do Juzo prolator do
dito repressivo, cumpre reconhecer a nulidade da sentena prolatada
nos autos, devendo outra ser proferida pda autoridade judicial competente. 6. Anulada a condenao, restam prejudicados os demais pedidos
formulados no mandamus. 7. Ordem concedida para anular a sentena
condenatria proferida contra o paciente, devendo outra ser prolatada
pelo Juzo competente." (STJ, HC 184838/MG)
INTERROGATRIO
"Habeas corpus. 2. Homicdio qualificado. Trnsito em julgado da
condenao. 3. Alegao das seguintes nulidades: a) ausncia de assinatura do promotor de justia no termo de interrogatrio do paciente
e no ato de inquirio de testemunhas; e b) laudo cadavrico elaborado
~tes da entrada em vigor da Lei n 11.719/08, assinado por perito
nao concursado, o qual no prestou o compromisso. 4. Precluso das
matrias. Precedentes. 5. Ordem denegada." (STF, HC 108324/PA)

54

TEORIA DA SENTENA

"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO COM EMPREGO DEARMA


DE FOGO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDNEO DE REVISO CRIMINAL. 2.
QUESTES NO SUSCITADAS PELA DEFESA EM ALEGAES
FINAIS E NO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO: PRECLUSO. 3. INTERROGATRIO DO PACIENTE NAFASE DE INQURITO E EM JUZO ANTES DA VIGNCIA DA LEI n 10.792/2003.
NO OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DE DEFENSOR. 4.
DESNECESSIDADE DE APREENSO DA ARMA E DE PERCIA
PARA A COMPROVAO DA CAUSA DE AUMENTO. CIRCUNSTNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS
DE PROVA. PRECEDENTES. 1. O habeas corpus no pode ser utilizado como sucedneo de reviso criminal. Precedentes. 2. Nulidades no
suscitadas pela defesa nas alegaes finais e no Tribunal de Justia de
So Paulo. Precluso que impossibilita o exame dessas questes. 3. Nos
termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal, a presena
do defensor do ru no interrogatrio faz-se necessria apenas aps a
entrada em vigor da Lei n 10.792/2003. Precedentes. 4. O julgado do
Superior Tribunal de Justia est em harmonia com a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, segundo a qual so desnecessrias a apreenso e a percia da arm: de fogo empregada no roubo para co~provar
a qualificadora do art. 15'.('', 2, inc. 1, do Cdigo Penal, j que o set,i
potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova, em
especial pela palavra da vtima ou pelo depoimento de testemunha
presencial. Precedentes. 5. Ordem denegada." (STF, HC 104462/SP)
"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERROGATRIO REALIZADO NO MESMO DIA DA CI'D\O.
AUSNCIA DE PREJUZO DEFESA. DENEGAO DA ORDEM.
1. A utilizao do habeas corpus em substituio ao recurso extraordinrio, sem qualquer excepcionalidade que permita a preterio
do meio de impugnao previsto pela Lei, configura banalizao da
garantia constitucional, motivo pelo qual deve ser combatida. 2. A lei
processual no prev qualquer exigncia de interregno entre a citao
do ru e a realizao do interrogatrio. Precedente: HC 69350/SP, rei.
Min. Celso de Mello, DJ de 26/3/1993. 3. ln casu, o paciente estava
preso em razo de outro processo e a citao ocorreu no mesmo dia em
que o interrogatrio foi realizado. Ao ser citado, teve acesso ao inteiro
teor da denncia, aceitando a contraf e firmando sua assinatura. 4. A
alegada nuiidade sequer foi arguida no curso do processo, no havendo
como reconhec-la, em sede de habeas corpus, se no demonstrado o
prejuzo para defesa. 5. Parecer pela denegao da ordem. 6. Ordem
DENEGADA." (STF, HC 100319/RS)
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS
CORPUS. LEI 10.792/2003 QUE DEU NOVA REDAO AO ART.
185 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL INTERROGATRIO
DO RU. AUSNCIA DO DEFENSOR CONSTITUDO. NULIDA-

55

RICARDO AUGUSTO SCHMITf

DE. INEXISTNCIA. ATO REALIZADO EM DATA ANTERIOR


ENTRADA EM VIGOR DA LEI. PREJUW. DEMONSTRAO.
INOCORRN CIA. NEGADO PROVIMENTO. 1 - O interrogatrio do paciente ocorreu em data anterior entrada em vigor da Lei
10.792/2003, o que, pela aplicao do princpio do tempus regit actum, afasta a alegao de nulidade do ato decorrente da ausncia do
defensor constitudo. II - Esta Corte j firmou entendimento no sentido de que no se declara a nulidade de ato processual se a alegao
no vier acompanhada da prova do efetivo prejuzo sofrido pelo ru.
Precedentes. III - Condenao que, ademais, no resultou do silncio
do ru em seu interrogatrio, mas de outras provas carreadas aos autos.
IV - Negado provimento ao recurso." (STF, HC 106721/DF)

'

"EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ALEGAO DE CONTRARIED ADE AO ART. 5, INC. XL, LIV E LV, DA
CONSTITUI O DA REPBLICA. CONTROVRSIA INFRACONSTITUCI ONAL: OFENSA CONSTITUCI ONAL INDIRETA.
INTERROGATRIO: IRRETROATIVIDADE DE NORMAS PROCESSUAIS PENAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENT O." (STF, AI 802509 ED/RS)

"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL


PENAL ALEGAO DE AUSNCIA DE ADVOGADO NO INTERROGATRIO DA R. INOCORRN CIA. DEFENSOR PBLICO
PRESENTE. FALTA DE ASSINATURA NO TERMO DE AUDINCIA. ERRO MATERIAL. VERIFICAO POR MEIO DE MERA
ANLISE DE DOCUMENTO S. DESNECESSIDADE DE DILAO
PROBATRIA. CONDENAO TRANSITADA EM JULGADO.
PRECLUSO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1 - O Tribunal
a quo fez mera constatao de um fato que pode ser verificado por
meio de uma singela anlise dos documentos juntados pela prpria
impetrante, sem maiores incurses no conjunto ftico-probatrio, no
havendo, assim, qualquer afronta jurisprudncia consagrada pelo
STJ e por esta Suprema Corte, que probe a dilao probatria na
via estreita do habeas corpus. II - No h falar em ofensa ao devido
processo legal, tampouco em cerceamento de defesa, uma vez que a
paciente foi assistida por um defensor pblico no momento do seu
interrogatrio, tendo a Defensoria Pblica Estadual atuado em todas
as fases do processo criminal, inclusive interpondo apelao, na qual
postulou a absolvio por insuficincia de provas, no tendo ocorrido,
pois, qualquer prejuzo a sua defesa. III - O entendimento desta Corte,
ademais, no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessria a demonstrao do prejuzo,
o que no ocorreu na espcie. IV - Existncia de condenao transitada
em julgado, o que denota estar preclusa a matria. V - Salvo em hipteses excepcionais de evidente teratologia ou de flagrante cerceamento
de defesa, que impliquem em grave prejuzo para o ru, considero que

56

TEORIA DA SENTENA

habeas corpus, em que pese configurar remdio constitucional de


largo espectro, no pode ser empregado como sucedneo de reviso
criminal. VI- Recurso desprovido." (STF, HC 106397/MS)

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO.


DIREITO DE AUDINCIA PRVIA DO RU COM SEU DEFENSOR ANTES DO INTERROGATRIO. CASO ANTERIOR LEI
n 11.719/2008. ALEGAO DE NULIDADE. PREJUW NO
DEMONSTRA DO. 1. Defensor pblico nomeado na audincia de
interrogatrio do Paciente e que no se manifesta neste ato nem posteriormente quanto necessidade de audincia prvia com o ru, vindo a
faz-lo apenas no recurso de apelao. 2. O princpio do pas de nullit
sans grief exige, sempre que possvel, a demonstrao de prejuzo concreto parte que suscita o vcio, ainda que a sano prevista seja a de
nulidade absoluta do ato. Precedentes. 3. Prejuzo no demonstrado
pela defesa. 4. Ordetn denegada." (STF, HC 100867/MG)
"PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL ART. 180, 3, DO
CP. NULIDADE. RECONHECIM ENTO DE OFCIO PEW TRIBUNAL A QUO: CITAO PESSOAL INOCORRNCIA. COMPARECIMENTO A INTERROGATRIO. ACOMPANHAMENTO
POR ADVOGADO CONSTITUD O. DEFESA PRVIA. AUSNCIA
DE PREJUW. I - O fato de a citao ter sido realizada na mesma
data da realizao do interrogatrio, na pessoa da me do acusado,
que se comprometeu a repassar o mandado ao ru, no gera, por si,
nulidade, se no h demonstrao do efetivo prejuzo (Precedentes).
II - No h que se falar em nulidade, na hiptese dos autos, em ateno
ao princpio pas de nullit sans grief, uma vez que o ru compareceu
espontaneamente sesso de interrogatrio - acompanhado por advogada constituda com a qual pde se reunir antecipada e reservadamente - declarou estar ciente da acusao e deu sua verso dos fatos.
III -Ademais, foram apresentadas a defesa prvia e as alegaes finais,
sendo que, em nenhum momento, a nulidade foi alegada. Recurso
especial provido." (STJ, REsp 930283/MG)
"HABEAS CORPUS. DELITO PREVISTO NO ART. 10, CAPUT E
40, DA LEI 9.437/97. POSSUIR ARMA DE FOGO SEM REGISTRO NO RGO COMPETENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA.
INTERROGATRIO REALIZADO ANTES DA LEI 10.792/03. AUSNCIA DE NULIDADE. CAUSA DE AUMENTO QUE ELEVA A
PENA MXIMA PARA TRS ANOS. COMPETNC IA DO JUW
CRIMINAL COMUM. ORDEM DENEGADA. 1. O direito de possuir
arma de fogo no subtrai o dever de registr-la no rgo competente;
portanto, tpica a conduta praticada pelo paciente (...). 2. No h falar em nulidade se o interrogatrio do paciente foi realizado antes de
entrar em vigor a alterao no art. 185 do CPP, pela Lei 10.792/03,
que tornou obrigatria a presena de defensor neste ato processual. 3.
Denunciado pela prtica do delito previsto no art. 10, caput e 4,

57

RICARDO AUGUSTO SCHMI'ff

da Lei 9.437/97, a causa de aumento de pena do 4-que estipulava


o aumento pela metade, da pena de 1 (um) a 2 (dois) anos, quando o
delito fosse praticado por servidor pblico - retira a competncia do
Juizados Especiais Criminais, j que acaba por estabelecer uma pena
mxima de 3 (trs) anos, tomando competente o Juzo Criminal Comum para processar e julgar o feito. 4. Ordem denegada." (STJ, HC
47366/DF)
"HABEAS CORPUS. EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO. PRISO PREVENTIVA. INDCIOS DE AUTORIA. INADEQUAO
DO HABEAS CORPUS PARA APURARA OCORRNCIA DE TORTURA NA REALIZAO DE INTERROGATRIOS DE CORRUS
QUE DEIATARAM O PACIENTE. FUNDAMENTAO CONCRETA. PECULIARIDADE DO MODUS OPERANDIAVIADO NA EMPREITADA CRIMINOSA. EXCESSO PRAZAL NO APRECIADO
PELO TRIBUNAL DE JUSTIA. SUPRESSO DE INSTNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. Interrogatrios de corrus podem, principalmente quando em conjunto com outros elementos, ser considerados como subsdio suficiente a demonstrar a existncia de indcio da
coautoria d!J paciente. A nulidade dos interrogatrios, supostamente
realizados oom o emprego de tortura, no pode ser perquirida em sede
de habeas corpus, cujo procedimento no comporta dilao probatria.
(... ) 4. Ordem denegada." (STJ, HC 71645/SP)
"HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA. AUSNCIA DO RU AO
INTERROGATRIO. REVELIA DO ACUSADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Para alm da considerao de
que todo ru deve ser ouvido acerca das acusaes que lhe so irrogadas,
em obsquio s garantias do devido processo legal e da ampla defesa,
tal premissa, induvidosamente, fica mitigada diante da circunstncia
de ser ele revel, eis que prepondera, em tais casos, o interesse social de
ver a soluo da demanda, que no chegaria a cabo diante da recusa
do agente em responder ao chamado judicial. 2. Sendo o magistrado
o real destinatrio das provas processuais, cabendo-lhe, pois, em entendendo necessrio, determinar a realizao de quaisquer outras, a
qualquer tempo, inclusive em sede de recurso apelativo, no h falar
em constrangimento por ausncia de interrogatrio do ru revel. (... ).
2. Ordem denegada." (STJ, HC 23908/SP)
"Hiptese em que os pacientes foram condenados por furto qualificado e a defesa tcnica pede a anulao do processo por ausncia do
Promotor de Justia no interrogatrio de um. dos acusados. O no
comparecimento do representante do Ministrio Pblico ao interrogatrio de um dos corrus, por si s, no enseja nulidade, pois depende
da comprovao de prejuzo. Precedente. No processo penal, no se
declara nulidade de ato, se dele no resultar prejuzo comprovado para
o ru. Incidncia do art. 563 do CPP e da Smula n 523 da Suprema
Corte. Falta de legitimidade para arguir nulidade referente formali-

58

TEORIA DA SENTENA

dade processual, a parte cuja observncia s parte contrria interessa.


Ordem denegada." (STJ, HC 47318/AL)

''.A ausncia de membro do Ministrio Pblico, quer no interrogatrio,


quer em audincia de instruo, consubstancia nulidade relativa, a
reclamar arguio oportuna e efetiva demonstrao de prejuzo, uma e
outra inocorrentes na espcie (Inteleco dos artigos 572 e 564, inciso
III, alnea "d", do Cdigo de Processo Penal). 2. Ordem denegada."
(STJ, HC 22045/RS)
"I - A realizao do interrogatrio do ru, antes da entrada em vigor
da Lei n 10.792/2003, sem a presena do defensor, como tal, no
constitua nulidade, porquanto, a teor do art. 187 do CPP, tratava-se
de ato personalssimo, com as caractersticas da judicialidade e da no
interveno da acusao e da defesa (Precedentes). (... )." (STJ, REsp
750168/SP)
"HABEAS CORPUS. AO PENAL ALEGAO DE VCIOS PROCEDIMENTAIS. Inexistncia. O ru no compareceu audincia de
instruo, mas foi regularmen~e intimado. Irrelevante a realizao do
interrogatrio, sem a presena do defensor, visto que o ato ocorreu em,
data anterior ao advento da Lei 10.792/2003. HC indeferido." (STF,
HC 86056/SP)
"l. Eventual irregularidade ocorrida na fase inquisitorial no contamina a ao penal subsequente, que se processa regular e independentemente. 2. Conforme entendimento desta Corte, a ausncia de curador
ao ru menor de vinte e um anos no interrogatrio judicial no causa
de nulidade absoluta, mas relativa, devendo haver comprovao do
prejuzo suportado. Presena de advogado constitudo nos dois interrogatrios. 3. A realizao de interrogatrio de corru por escrito,
evidencia-se pela necessidade de assegurar-lhe o exerccio da ampla
defesa, se o mesmo no pode se comunicar de forma razovel e expressar sua verso dos fatos. Ausncia de prejuzo. 4. Ordem denegada."
(STJ, HC 42376/PR)

"(... ) 1. A nomeao de defensor no interrogatrio judicial do ru toma


desnecessria a juntada de procurao. (...)." (STF, Al-AgR 546586/SP)

" faculdade do julgador proceder a novo interrogatrio, no havendo


nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere
pedido nesse sentido. (.)." (STJ, HC 42559/PE)

"PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS. INTERROGATRIO.


NULIDADE. CINCIA DA ACUSAO. PREJUW. NO DEMONSTRAO. 1 - Se o ru foi devidamente cientificado da acusao a ele imposta, bem como estando assistido por defensor ao longo
do feito (inclusive no ato do interrogatrio), no que se anular o

59

RICARDO AUGUSTO SCHMl1T

processo (Precedentes). II -Alm do mais, segundo o princpio pas de


nullit sans grief, evidenciado no att. 563 do CPP, no h que se falat
em declarao de nulidade se no estiver concretamente demonstrado
o prejuzo (Precedentes). Writ denegado." (STJ, HC 44457/SP)

"1. Eventuais irregulatidades ocorridas na fase inquisitorial no contaminam o desenvolvimento da ao penal, tendo em vista ser o Inqurito
Policial pea meramente informativa e no probatria. Precedentes
desta Corte. 2. A realizao do interrogat6rio, na fase do Inqurito
Policial, sem a presena de seu defensor, no enseja qualquer nulidade
tendo em vista tratat-se de procedimento inquisitivo, no qual no se
fazem presentes os princpios do contraditrio e da ampla defesa. (.. )."
(STJ, RHC 16047/MG)
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL NULIDADE. INTERROGATRIO. INTIMAO DO DEFENSOR CONSTITUDO. NOMEAO DEADVOGADO AD HOCEM FACE DAAUSNCIADO
DEFENSOR INEXISTNCIA DE PREJUW. ORDEM DENEGA. DA. 1. A nova dico do attigo 185 do C6digo de Processo Penal, dada
pela Lei n 10.792/03, garante a presena de defensor constitudo ou
nomead~ para acompanhat o interrogat6rio do acus~do. 2. Mesmo nas
hip6teses de ausncia de intimao do defensor constitudo, inexiste
prejuzo para o paciente se houve a nomeao de defensor pata assisti-lo no interrogatrio. 3. ln casu, no se verificou nenhum prejuzo ao
paciente que pudesse acarretat a nulidade do interrogat6rio, ainda mais
quando a Magistrada nomeou defensor ad hoc pata assistir o acusado,
oportunizando, inclusive, direito de entrevista, antes da realizao da
audincia. 4. Ordem denegada." (STJ, HC 45343/PR)
"Hiptese na qual se sustenta a nulidade do processo por cerceamento
de defesa no interrogatrio, excesso de linguagem na sentena de pronncia e erro de quesitao no libelo-crime acusatrio. Verifica-se que
o ru foi devidamente informado acerca do seu direito de permanecer
calado, e at mesmo de faltat com a verdade, sendo alertado, todavia,
que preferisse a verdade ao silncio ou mentira, optando o paciente,
na ocasio, por natrat a sua verso sobre os fatos. lnterrogat6rio praticado antes da vigncia da Lei n 10.792/2003, que modificou a redao
original do art. 185 e seguintes, do Cdigo de Processo Penal. Ainda
que no cientificado o ru acerca do direito de permanecer calado no
interrogatrio - o que no ocorreu no caso em tela - tal nulidade
relativa, devendo ser atguida no momento oportuno sob pena de precluso, sendo necessrio, ainda, a efetiva demonstrao do prejuzo, o
que no ocorreu na presente hiptese. Precedentes. O paciente deixou
transcorrer toda a instruo processual, o julgamento e condenao
perante o Tribunal Populat pata, apenas nas razes de apelao, reiteradas nesta impetrao, atguir a suposta nulidade do interrogatrio,
sendo foroso concluir pela sua precluso. (...)." (STJ, HC 52370/SP)

60

TEORIA DA SENTENA

"(...) 1. A paciente foi interrogada no dia 2/12/2003, data em que foi


publicada a Lei 10.792/2003, sem que tenha sido observada a necessidade da presena de defensor constitudo ou nomeado para a prtica do referido ato processual, o que constituiu inegvel ilegalidade,
nos termos do att. 185 do Cdigo de Processo Penal, com a redao
dada pelo diploma legal acima referido. 2. Contudo, essa ilegalidade
configura nulidade relativa, passvel de convalidao, nos termos do
art. 572 do Estatuto Processual, que a considera sanada quando no
atguida em tempo oportuno, de acordo com o disposto no art. 571
do mencionado C6digo de Processo Penal, ou seja, no prazo para as
alegaes finais. 3. No caso, ao final do interrogat6rio da paciente,
diante de sua afirmao de que no tinha advogado e nem condies
de constituir um, o Juizo de Direito da Comatca de Alexinia/GO nomeou defensor pata patrocinat a sua defesa, determinando, inclusive,
a intimao deste pata apresentat a defesa prvia no prazo legal, tendo
a respectiva ao penal curso regulat at o julgamento da apelao pelo
Tribunal de Justia do Estado de Gois, oportunidade em que, por
meio de embatgos de declatao, foi suscitada pela primeira vez, extemporaneamente, a aludida ilegalidade, j convalidada pela precluso.
4. Se certo que a inteno do legislador, ao proceder a alteraes no
C6digo de Processo Penal, na parte relativa ao interrogatrio do ru,
foi assegurat maior amphtude defesa, permitindo a patticipao do
defensor antes e depois do interrogat6rio (CPP, atts. 185 e 188, com
a redao dada pela Lei 10.792/2003), em homenagem aos prindpios
constitucionais da ampla defesa e do contradit6rio, certo , tambm,
que no foi seu propsito elevat categoria de nulidade absoluta as
eventuais irregulatidades verificadas no referido ato processual, pois,
do contrrio, teria alterado a redao do att. 572 do referido estatuto
processual. 5. Ademais, conforme consignado na respectiva Exposio
de Motivos, o Cdigo de Processo Penal, " infenso ao excessivo rigorismo formal, que d ensejo, atualmente, infindvel srie de nulidades
processuais. (.. ).Se a patte interessada no atgui a irregulatidade ou
com esta implicitamente se conforma, aceitando-se os efeitos, nada
mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de atgui-la.
Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim
alcanado, apesat de sua irregulatidade, evidentemente carece esta
de importinda. Decidir de outro modo ser incidir no despropsito de considerat-se a formalidade um fim em si mesma". 6. Agravo
regimental interposto contra o indeferimento da liminar reclamada
inicialmente prejudicado. 7. Ordem denegada por restat convalidada
a nulidade relativa suscitada nesta impetrao, sendo certo que "()
Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicao hiptese
no contemplada como o que exclui caso por ela abrangido" (STF - HC
74.183/SP, Rei. Min. MARCO AURELIO, DJ 2112/1997, p. 2.825)."
(STJ, HC 40304/GO)
"PROCESSO CRIMINAL Defesa. Cerceamento caracterizado. R interrogada sem a presena de defensor, no dia de incio de vigncia da

61

RICARDO AUGUSTO s::HMIIT

Lei n 10.792, de 2003, que deu nova reda}o ao artigo 185 do Cdigo
de Processo Penal. Sentena que, para a condenao, se valeu do teor
desse interrogatrio. Prejuzo manifesto. Nulidade absoluta reconhecida. Provimento ao recurso, com extenso da ordem a corru na mesma
situao processual. causa de nulidade processual absoluta ter sido
o ru qualificado e interrogado sem a presena de defensor, sobretudo
quando sobrevm sentena que, para o condenar, se vale do teor desse
interrogatrio." (STF, RHC 87172/GO)
"(...) No h que se falar em nulidade do processo criminal por falta
de interrogatrio do ru, se evidenciada a designao de vrias datas
para que fosse ouvido perante o Juzo, as quais restaram frustradas pela
ausncia do acusado( .. )." (STJ, HC 33580/SP)
"( ... ) A requisio do ru para a audi111da de interrogatrio supre a
falta de intimao por mandado, quando inexistente a demonstrao
de prejuzo para a defesa( ...)." (STJ, HC 36551/PA)
"(...) No h que se falar cm ausncia de intimao pessoal para o interrogatrio do acusado, se evidenciado que o paciente, aps ser devidamente requisitado, tomparcceu audincia, no levantando qualquer
objeo. A requisio de ru preso supre a falta de citao pessoal por
tnandado (...)."(STJ, HC 25175/MG)
"(...) Em interrogatrio realizado antes da entrada em vigor da Lei
n 10.792/2003, para que se reconhea a nulidade do processo nas
hipteses em que o ru preso foi requisitado, ao invs de citado, faz-se necessria a demonstrao efetiva do prejuzo da advindo, o que,
in casu, no ocorreu (Precedentes do Pretrio Excelso e desta Corte).
Recurso desprovido." (STJ, RHC 17581/SP)
"(...) Evidenciado que o paciente, quando citado para comparecer em
juzo, no declarou possuir patrono constitudo, tampouco o tendo
feito na audincia de interrogatrio, tendo-lhe sido nomeado defensor
dativo, alm da procurao outorgada ao causdico somente ter sido
juntada aos autos aps a realizao do interrogatrio judicial, torna-se descabida a alegao de nulidade do feito pela falta de intimao
do advogado para comparecer ao interrogatrio de seu cliente. No
restam demonstrados prejuzos defesa, pois, alm de o acusado ter
sido assistido por defensor dativo, negou a prtica do ato fraudulento
durante toda a sua oitiva judicial. A requisio do ru, tendo em vista
encontrar-se preso, hem como seu comparecimento em juzo na data
e hora marcados, sanam qualquer nulidade da citao, em especial
quando no comprovado prejuzo a mawlar o ato, hiptese dos autos.
Precedentes. Se a defesa prvia foi apresentada em Juzo dentro do prazo determinado, tendo sido a pea devidamente produzida pela defesa,
com todos os requisitos legalmente estabelecidos, no resta comprovado danos defesa. Tratando-se de nulidades no processo penal, no

62

TEORIA DA SENTENA

se declara a nulidade de ato, se dele no resultar prejuzo comprovado


para o ru. Incidncia do art. 563 do Cdigo de Processo Penal e da
Smula n 523 da Suprema Corte(.. )." (STJ, HC 41300/SP)
LAUDO PERICIAL
"PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS. DOSIMEfRIA
DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. LESES CORPORAIS GRAVES. DESCLASSIFICAO. IMPOSSIBILIDADE.
DILAO PROBATRIA. DESCABIMENTO. LAUDO PERICIAL
COMPLEMENTAR. PROVA TESTEMUNH AL SUPRIMENTO.
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. REGIME SEMIABERTO. LEGffiMIDA DE. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas
corpus, ao autnoma de impugnao, no admissvel como substitutivo do recurso ordinrio, tampouco para aferir a exatido da dosimetria da pena. Precedentes: HC 98.900/MS, Relator Min. Dias Tolfoli,
Primeira Turma, Julgamento em 05/10/2010; HC 94.882/RS, Relator
Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento em 07/04/2009;
HC 90.045/RJ, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 10/2/2009. 2. ln casu: a) o magistrado de primeiro grau
julgou o ru como incurso nas penas do crime de leso corporal grave
(art. 129, 1, incisos 1 e II), sendo que a figura bsica do tipo penal
foi qualificada por ter a vtima restado incapacitada para as ocupaes
habituais por mais de 30 (trinta) dias, merc da ocorrncia do perigo
de vida. h) A pena definitiva restou fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis)
meses de recluso, tendo por base as circunstncias judiciais do art.
59 do Cdigo Penal, desfavorveis ante a presena de antecedentes
criminais. 3. O laudo complementar previsto no art. 168, 2, do Cdigo de Processo Penal, exigvel para o caso de crime de leso corpora
qualificada pela incapacidade para as ocupaes habituais por mais de
30 (trinta) dias, pode ser suprido por prova testemunhal. 4. Deveras,
o art. 182 do referido diploma dispe que o juiz no est adstrito ao
laudo, mormente quando decide luz do conjunto probatrio dos
autos. 5. A dilao probatria indispensvel para se infirmar a tese
de ocorrncia de perigo para a vida da vtima; in casu, caracterizada
pelo ferimento causado mediante golpe de faca no lado esquerdo do
trax, que a levou hospitalizao por 8 (oito) dias, atestado por laudo
pericial. 6. O regime inicial de cumprimento da pena est fundado em
elementos concretos que revelam circunstncias judiciais desfavorveis,
nos termos do art. 33, 3, do Cdigo Penal. 7. Ordem denegada."
(STF, HC 104557/MS)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA REFLEXA. ANLISE DE FATOS E PROVAS. SMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INPCIA DA DENNCIA. COISA JULGADA.
RECURSO DESPROVIDO. 1. A alegao de violao dos princpios
da ampla defesa, do contraditrio e do dever de fundamentao das de-

63

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

cises judiciais demanda prvia anlise de fatos e provas e da legislao


infraconstitucional que rege a matria, impedindo seu conhecimento
na via extraordinria. 2. A determinao de elaborao de laudo pericial na fase do inqurito, sem prvio oferecimento de quesitos pela
defesa, no ofende o princpio da ampla defesa. Posterior juntada e
oportunidade de manifestao da defesa e oferecimento de quesitos. 3.
A alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituio da Repblica, mera
irresignao contra os fundamentos constantes do acrdo recorrido,
o que no autoriza o extraordinrio. 4. A inpcia da de.nncia foi rejeitada em habeas corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal, cujo
acrdo transitou em julgado. Impossvel novo julgamento do mesmo
tema e invivel o revolvimento de fatos e provas. 5. A no aplicao do
art. 181, II, do Cdigo Penal, matria infraconstitucional e demanda
anlise de fatos e provas. 6. Agravo regimental desprovido." (STF, AI
658050 AgR/SP)
"HABEAS CORPUS. NULIDADE DE PERCIA. NO CORRNCIA.
MANUTENO DE QUALIFICADORA. ORDEM DENEGADA.
O Superior Tribunal de Justia- ao determinar "o retorno dos autos
ao Tribunal de origem, a fim de que seja includa a qualificadora do
rompimento de ob,stculo" - no examinou matria ftico-probatria.
Conforme anotou o Ministrio Pblico Federal, o acrdo atacado "restringiu-se ao julgamento de validade do laudo pericial nos termos da
lei processual". Tambm no se sustenta o argumento de que a percia
seria nula porque o laudo pericial questionado, alm de ser subscrito
por policiais, no especifica a formao tcnica deles, assim como no
esclarece se eles so portadores de curso superior relacionado rea
objeto da pericia. Em primeiro lugar, consta dos autos documento a
evidenciar que os policiais sob enfoque possuem curso de nvel superior e prestaram compromisso. Alm disso, como bem assinalado no
parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, apoiado no 1 do art.
159 do CPP (na redao vigente poca do julgamento, anterior Lei
11.690/2008), "o simples fato de no ter sido indicada a existncia de
relao entre a habilitao tcnica daqueles [policiais] com a natureza
do exame realizado no implica nulidade do laudo, uma vez que a lei
no impe a obrigatoriedade de tal vinculao, indicando to somente
uma preferncia a ser observada pela autoridade competente para a
nomeao". Ordem denegada." (STF, HC 98801/RS)
"I. Em sede de inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora,
entre ns, o critrio biopsicolgico normativo. Dessa maneira, no
basta simplesmente que o agente padea de alguma enfermidade mental
(critrio biolgico), faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. percia)
de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreenso
do carter ilicito do fato (requisito intelectual) ou de determinao
segundo esse conhecimento (requisito volitivo) poca do fato, i.e.,
no momento da ao criminosa (critrio psicolgico). II. No caso em
tela, a inimputabilidade do paciente fica afastada em razo de prova

64

TECR!A DA SENTENA

pericial especfica, que concluiu que o ru, ao tempo do delito, possua


plena capacidade de compreenso e de se auto determinar. (... ) Writ
denegado." (STJ, HC 55230fRJ)
"I. Hiptese em que, na ausncia de peritos oficiais, foi nomeado Mdico Legista para a realizao do laudo, que restou assinado tambm
por Auxiliar de Enfermagem sem curso superior, em desconformidade
com o que prescreve o art. 159 do CPP, razo pela qual o mesmo
tido como invlido. II. No obstante a invalidade do laudo pericial, a
condenao merece ser mantida, se embasada em todo um conjunto
probatrio no sentido da existncia dos crimes imputados ao ru, assim
como da autoria dos fatos. III. Ressaltado o entendimento desta Corte
no sentido de que, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
a palavra da vtima tem grainde validade como prova, especialmente
porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer deixam vestgios. IY. Ordem
denegada." (STJ, HC 45344/SC)
"O fato de o laudo de exame de corpo de delito ter sido realizado
por um s perito oficial no hbil a ensejar a anulao.do processo
criminal no qual o paciente foi condenado pela prtica de atentado
violento ao pudor, se os autos evid~nciam a existncia de outras provas
consideradas pelo Magistrado singular para caracterizar a materialidade do crime e embasar o decreto condenatrio, tais como o laudo de
exame em vestes e o exame de DNA. Em se tratando de nulidades no
processo penal, imprescindvel, para o seu reconhecimento, que se
faa a indicao do prejuzo concreto causado ao ru, o qual no restou
evidenciado no presente caso. Realizada a pericia antes do oferecimento
da denncia, a defesa arguiu nulidade apenas em sede de alegaes
finais, operando-se, por con.scguinte, a precluso. Recurso desprovido."
(STJ, RHC 17715/DF)
"(...)A ausncia de laudo pericial assinado por dois peritos no impede
que seja reconhecida a materialidade o delito. Isso porque o art. 158 do
CPP prev, alm do exame de corpo de delito direto, tambm o indireto. Nos delitos materiais, a ausncia do exame de corpo de delito pode
ser suprida por outros meios de prova (confisso, prova testemunhal
etc.)(...)." (STJ, REsp 664272/SP)
"(...)A ausncia de laudo pericial assinado por dois peritos no impede
que seja reconhecida a materialidade das leses. Isso porque o art. 158
do CPP prev, alm do exame de corpo de delito direto, o indireto, que
pode ser, entre outros, exame da ficha clnica do hospital que atendeu
a vtima, fotografias, filmes, atestados (... ) Precedentes. Ordem denegada." (STJ, HC 37760/RJ)
"(... ) O art. 159, pargrafo 1 do CPP, tendo em vista o advento da Lei
n 8.862/94, exige que o exame pericial, no havendo peritos oficiais,

65

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

seja realizado por duas pessoas idneas e portadoras de diploma de


curso superior. Recurso provido." (STJ, REsp 623386/RS)
"(... ) A ausncia de intimao do assistente tcnico nomeado pelo
ru quando da realizao do exame de dependncia de drogas no se
constitui em nulidade processual. Isso porque, no mbito do processo
penal, a teor do disposto pelo art. 159 do CPP, o exame de corpo de
delito, assim como as demais percias em geral, enquadrando-se nestas
o laudo de dependncia toxicolgica, realizado por peritos oficiais.
Desse modo, no h falar, nessa seara jurdica, nas figuras dos peritos
das partes ou assistente tcnico(... )." (STJ, HC 27025/RJ)
"(..)No sendo possvel o exame de corpo delito, por haverem desaparecidos os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta
(.. )."(STJ, HC 37900/RJ)
LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO
"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POLICIAL
CIVIL. CRIME DE EX.TQRSO. DESCLASSIFICAO PARA O
DELITO DE CONCUSSO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO
PBLICO. CONTROLE EX.TERNO DA ATIVIDADE POLICIAL.
DENNCIA: CRIMES COMUNS, PRATICADOS COM GRAVE
AMEAA. INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP. ILICITUDE DA PROVA. CONDENAO EMBASADA EM OUTROS
ELEMENTOS PROBATRIOS. DECISO CONDENATRIA FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. Legitimidade do rgo ministerial pblico para promover as medidas necessrias efetivao de
todos os direitos assegurados pela Constituio, inclusive o controle
externo da atividade policial (incisos II e VII do art. 129 da CF/88).
Tanto que a Constituio da Repblica habilitou o Ministrio Pblico
a sair em defesa da Ordem Jurdica. Pelo que da sua natureza mesma
investigar fatos, documentos e pessoas. Noutros termos: no se tolera,
sob a Magna Carta de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polcia a propositura das aes penais pblicas incondicionadas; como
se o Ministrio Pblico fosse um rgo passivo, inerte, espera de
provocao de terceiros. 2. A Constituio Federal de 1988, ao regrar
as competncias do Ministrio Pblico, o fez sob a tcnica do reforo
normativo. Isso porque o controle externo da atividade policial engloba
a atuao supridora e complementar do rgo ministerial no campo
da investigao criminal. Controle naquilo que a Polcia tem de mais
especfico: a investigao, que deve ser de qualidade. Nem insuficiente,
nem inexistente, seja por comodidade, seja por cumplicidade. Cuida-se
de controle tcnico ou operacional, e no administrativo-disciplinar.
3. O Poder Judicirio tem por caracterstica central a esttica ou o no
agir por impulso prprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocao das partes, do que decorre ser prprio do Direito Positivo este
ponto de fragilidade: quem diz o que seja "de Direito" no o diz seno

66

TEfUA DA SENTENA

a partir de impulso externo. No isso o que se d com o Ministrio


Pblico. Este age de ofcio e assim confere ao Direito um elemento
de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de
fragilidade. Da os antiqussimos nomes de "promotor de justia" para
designar o agente que pugna pela realizao da justia, ao lado da
"procuradoria de justia'', rgo congregador de promotores e procuradores de justia. Promotoria de justia, promotor de justia, ambos a
pr em evidncia o carter comissivo ou a atuao de ofcio dos rgos
ministeriais pblicos. 4. Duas das competncias constitucionais do Ministrio Pblico so particularmente expressivas dessa ndole ativa que
se est a realar. A primeira reside no inciso II do art. 129 ("II - zelar
pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as
medidas necessrias sua garantia''). dizer: o Ministrio Pblico est
autorizado pela Constituio a promover todas as medidas necessrias
efetivao de todos os direitos assegurados pela Constituio. A segunda competncia est no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se
no "controle externo da atividade policial". Noutros termos: ambas as
funes ditas "institucionais" so as que melhor tipificam o Ministrio Pblico enquanto instituio que bem pode tomar a dianteira das
coisas, se assim preferir. 5. Nessa contextura, no se acolhe a alegao
de nulidade do inqurito por haver o rgo ministerial pblico protagonizado vrias das medidas de investigao. Precedentes da Segunda
Turma: HCs 89.837, da relatoria do ministro Celso de Mello; 91.661,
da relatoria da ministra Ellen Grade; 93.930, da relatoria do minis-.
tro Gilmar Mendes. 6. Na concreta situao dos autos, o paciente, na
condio de policial civil, foi denunciado pelos crimes de formao de.
quadrilha (art. 288 do CP), extorso (caput e 1 do art. 158 do Cdigo Penal) e lavagem de dinheiro (art. 1 da Lei 9.613/1998). Incide
a pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido de
que o procedimento especial do art. 514 do CPP se restringe s situaes em que a denncia veicula crimes funcionais tpicos. O que no
o caso dos autos. Precedentes: HCs 95.969, da relatoria do ministro
Ricardo Lewandowski; e 73.099, da relatoria do ministro Moreira Alves. Mais: a atuao dos acusados se marcou pela grave ameaa, circunstncia que tambm afasta a necessidade de notificao para a resposta
preliminar, dada a inafianabilidade do delito. 7. Eventual ilicitude da
prova colhida na fase policial no teria a fora de anular o processo em
causa; at porque as provas alegadamente ilcitas no serviram de base
para a condenao do paciente. 8. O Tribunal de Segundo Grau bem
explicitou as razes de fato e de direito que embasaram a condenao
do acionante pelo crime de concusso. Tribunal que, ao revolver todo
o conjunto probatrio da causa, deu pela desclassificao da conduta
inicialmente debitada ao paciente (extorso) para o delito de concusso (art. 316 do CP). Fazendo-o fundamentadamente. Logo, a deciso
condenatria no de ser tachada de "sentena genrica''. 9. Ordem
denegada." (STF, HC 97969/RS)

67

RICARDO AUGUSTO SCl-IMin

"CRIMINAL. HC. TORTURA. CONCUSSO. MINISTRIO PBLICO. ATOS INVESTIGATRIOS. LEGITIMIDADE. ATUAO
PARALELA POLCIA JUDICIRIA. CONTROLE EXTERNO DA
ATIVIDADE POLICIAL. RGO MINISTERIAL QUE TITULAR DAAO PENAL INEXISTNCIA DE IMPEDIMENTO OU
SUSPEIO. SMULA n 234/STJ. ORDEM DENEGADA. 1 - So
vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, na
medida em que a atividade de investigao consentnea com a sua
finalidade constitucional (art. 129, inciso IX, da Constituio.Federal),
a quem cabe exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial.
2 - Esta Corte mantm posio no sentido da legitimidade da atuao
paralela do Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria, na
medida em que, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 4 do
Cdigo de Processo Penal, sua competncia no exclui a de outras
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
funo. Precedentes. 3 - Hiptese na qual se trata de controle externo
da atividade policial, uma vez que o rgo ministerial, tendo em vista
a notcia de que o adolescente apreendido pelos policiais na posse de
substncia entorpecente teria sofrido torturas, iniciou investigao dos
fafos, os quais ocasionaram a deflagrao da presente ao penal. 4 Os elementos probatrios colhidos nesta fase investigatria servem de
supedineo ao posterior oferecimento da denncia, sendo o parquet o
titular da ao penal, restando justificada sua atuao prvia. S - ''A
participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria
criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia'' (Smula n 234/STJ). 6 - Ordem denegada."
(S1J, HC 84266/RJ)
TESTEMUNHAS
"HABEAS CORPUS. ALEGAO DE VCIO NA COLETA DE
CONFISSO EXTRAJUDICIAL, SUPOSTAMENTE OBTIDA MEDIANTE TORTURA DO PACIENTE. INDEFERIMENTO DE DILIGffiCIAS REQUERIDAS NA FASE DO ARTIGO 499 DO CPP.
VIOLAO GARANTIA DA AMPLA DEFESA. INOCORRmCIA.
DIREITO DEAPELAR CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO
PRISO. INADMISSIBILIDADE. Descabida a alegao de que o
no reconhecimento da prtica de tortura contra o ora paciente significa ofensa ao direito constitucional de defesa, mormente quando
permitida a produo de provas. A insatisfao com a concluso do
julgador no de ser confundida com violao ao direito ampla defesa. No h que se reconhecer ofensa ao princpio da ampla defesa
pelo indeferimento de pedido de diligncia Polcia para localizar
testemunha. Cabe defesa obter e fornecer ao Juzo o endereo correto de suas testemunhas. Afastada tambm a alegada violao ampla defesa, se a diligncia requerida reporta-se testemunha que nem
sequer presenciou o fato-crime. A gravidade abstrata do delito no
fundamento idneo para o recolhimento priso como condio para

68

TEORIA DA SENTENA

apelar. Especialmente se o ru, como no caso, respondeu ao processo


em liberdade. Precedentes. Pedido de habeas corpus indeferido. Ordem
concedida de ofcio para determinar a expedio de alvar de soltura
em nome do paciente." (STF, HC 90144/BA)
"CRIMINAL HC. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. MEDIDA FACULTATIVA. CARTER URGENTE EVIDENCIADO. RU
REVEL. DELITO OCORRIDO H MAIS DE 06 ANOS. POSSIBILIDADE DAS TESTEMUNHAS ESQUECEREM DOS FATOS. ORDEM DENEGADA. 1 - A determinao de produo antecipada de
prova testemunhal, nos termos do art. 366 do CPP, faculdade legal
conferida ao Julgador, na hiptese de estar suspenso o processo em
decorrncia da revelia do acusado, bem como de estar demonstrada a
urgncia da medida, diante das peculiaridades do caso concreto. 2 - Se
a demora na produo das provas pode prejudicar a apurao do delito,
tendo em vista a grande probabilidade das testemunhas esquecerem os
fatos presenciados ou detalhes importantes para o deslinde da questo,
uma vez que o delito atribudo ao ru ocorreu h mais de 06 anos,
resta caracterizada a urgncia da medida, no havendo que se falar em
constrangimen~o ilegal. 3- Ordem denegada." (STJ, HC 85242/SP)
f

lj

"(... ) 4. O paciente, durante realizao da audincia de inquirio de


testemunhas, foi devidamente assistido por defensor dativo, inexistindo, assim, qualquer prejuzo sua defesa. A mera alegao de prejuzo,
sem sua efetiva demonstrao, no tem o condo de nulificar o ato
judicial, mormente se o jWw processante observou e propiciou ao acusado, o direito de ampla defesa, nomeando-lhe, embora revel, defensor
dativo. 5. Ordem denegada." (STJ, HC 49996/DF)
"(...) No h nulidade a ser reconhecida se o Juzo afastou a necessidade
da oitiva de testemunha de defesa, indicadas de forma genricas e sem o
mnimo de informaes necessrias sua identificao ou localizao,
no bastando para tanto o mero fornecimento de nomes comuns (...)."
(STJ, HC 37450/RJ)
"(..) 1. Se as testemunhas de defesa no forem encontradas e o acusado,
dentro em 3 (trs) dias, no indicar outras em substituio, prosseguir-se- nos demais termos do processo (Cdigo de Processo Penal, artigo
405. 2. Recurso improvido." (STJ, RHC 14757/RS)

TEMAS DIVERSOS
"PROVA PENAL- BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5, LVI) - ILICITUDE (ORIGINRIA E
POR DERIVAO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM
MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE-QUALIFICAO JURDICA DESSE

69

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

ESPAO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA'', PARA EFEITO DATUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE
TRADUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DOESTADO EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA
f'i\SE PR-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA'' PARA EFEITO DA PROTEO CONSTITUCIOKAL (CF, ART. 5, XI E CP,
ART. 150, 4, II) -AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL,
QUE TAMBM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAO
COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL,
PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS):
NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL
(CF, ART. 5, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PEW
MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
- PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA - RECURSO
ORDINRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO QUARTOS
DE HOTEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE
QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA'' - CONSEQENTE
NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL,
RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteo jurdica a que se refere
o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de
"cas' revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de
habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4, II), compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de
hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes
excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5,
XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de
direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, cm aposento ocupado de habitafo coletiva, sob pena de a prova
resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes
(STF). ILICITUDE DA PROVA- INADMISSIBILIDADE DE SUA
PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA
DE PODER) - INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDMDUAIS. -A ao
persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante
a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se
em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa
garantia constitucional do "duc process oflaw", que tem, no dogma
da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas
projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituio da Repblica, em. norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os
postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas

70

TEORIA DA SENTENA

(CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive
de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por
isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no
prevalecendo, em consequncia, no ordenamento normativo brasileiro,
em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do "male
captum, benc rctentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA
DOUTRINADOS FRUTOS DARVOREENVENENADA ("FRUITS
OFTHE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR
DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude
originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo
dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento
subsequente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem
derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria.
- A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada
pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade garantia do "due process
oflaw" e a tomar mais intensa, pelo baniment da prova ilicitamente
obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e.prerrogativas
que assistem a qualquer acusado cm sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. -A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos
da rvore envenenad') repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente,
em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados
probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo
de anterior transgresso praticada, originatiamente, pelos agentes da
persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em
decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que
os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo da
prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso,
por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja
eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro,
traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado
em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penal
demonstrar.que obteve, legitimamente, novos elementos de informao
a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer
relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita,
com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios
revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela
mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA (''.AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA
DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA- DOUTRINA- PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL-JURISPRUDNCIA COMPARADA (AEXPERltNCIA

71

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

DASUPRE MA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERT HORNE


LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED
STATES (1984); NIX V. WILLIAM S (1984); MURRAY V. UNITED
STATES (1988)", v.g." (STF, RHC 90376/RJ)
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL INRCIA DA DEFESA
INTIMAD A PARA APRESENTAO DAS RAZES E CONTRAR RAZES RECURSAIS: CERCEAM ENTO DE DEFESA: NO CARACTERIZAO. PRECEDE NTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprud ncia deste Supremo Tribunal Federal firmou o
entendime nto de que a ausncia de razes de apelao e de contrarraz6es apelao do Ministrio Pblico no causa de nulidade por cerceamento de defesa, se o defensor constittdo pelo ru foi devidamente
intimado para apresent-las. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado."
(STF, HC 91251/RJ)
"HABEAS CORPUS. SUSPEIO DO MAGISTR ADO. PRAZO. 1.
A exceo de suspeio no pode ficar disposio do ru, no tocante
ao momento de suscit-la. Logo em seguida ao interrogat rio, quando
o denunciad o toma conhecime nto da pessoa que ir julg-lo, a exceo h de ser suscitada, sob pena de precluso. (...) 2. Habeas corpus
indeferido ." (STF, HC 88188/MG )
"HABEAS CORPUS. ASSOCIAO PARA O TRFICO . PRISO
PREVENTIVA. REVOGAO DA CUSTDI A NA ORIGEM. ESVAZIAMENTO DO WRIT NESSE PARTICULAR. ALEGAO DE
NULIDAD E DAS INTERCE PTAES TELEFN ICAS. DESCABIMENTO. PRORROG AO POR MAIS DE TRINTA DIAS. POSSIBILIDA DE. DEMONS TRAO DA EFETIVA NECESSID ADE
DA MEDIDA EXTREMA. 1. Com a notcia da revogao da custdia
cautelar pelo juzo de origem, fica prejudicad o o writ no ponto em
que pedia a colocao do paciente em liberdade. 2. Em relao s interceptaes telefnicas, o prazo de 15 (quinze) dias, previsto na Lei
n 9.296/96, contado a partir da efetivao da medida constritiva,
ou seja, do dia em que se iniciou a escuta telefnica e no da data da
deciso judicial. 3. No caso, no h falar em nulidade da primeira
escuta realizada (28.12.2007), pois, embora o Magistrad o tenha autorizado a quebra no dia 10.12.2007, a intercepta o teve incio no dia
20.12.2007. Em consequncia, tambm se afasta a alegao de nulidade
das interceptaes subsequentes. 4. Consoante iterativa jurisprud ncia
desta Corte e do STF, possvel a extrapola o do prazo constante no
art. 5, da Lei n 9.296/96 (15 mais 15 dias), desde que haja a comprovao da necessidade da medida. 5. Na hiptese, as interceptaes
perduraram por aproximad amente 8 (oito) meses, perodo razovel se
comparada a existncia de grande quadrilha, especializada na disseminao de considervel quantidad e de variados entorpecen tes (ecstasy,
lSD, maconha e haxixe). 6. No h falar em nulidade das decises que
permitiram a quebra do sigilo das comunica es telefnicas quando

72

TEORIA DA SENTENA

elas vem amparada em suficiente fundament ao, tal qual ocorre na


ao penal de que aqui se cuida. 7. Ordem parcialmen te prejudicada
e, quanto mais, denegada." (STJ, HC 135771/PE)
"(...) 2. A prova emprestad a, utilizada dentro do conjunto probatrio
produzido durante a instruo criminal, perfeitame nte admitida,
quando serve apenas como mais um dos elementos de convico que
sustentam o decreto condenat rio. 3. Pacfico o entendime nto deste
Tribunal no sentid de que a utilizao da prova emprestada, em que
pese sua precariedade, por si s, no suficiente para anular a sentena
criminal, caso no seja ela o nico elemento de destaque na fundamentao do decreto condenat rio.(..)." (STJ, HC 42559/PE)
"1. A jurisprud ncia desta Corte no sentido da indispensabilidade do
oferecimento das razes do recurso de apelao, por configurar ofensa
ao princpio da ampla defesa. 2. Os princpios do contradit rio e da
ampla defesa garantem ao ru o direito de revelar as razes de inconformismo em face de uma deciso que restringe sua liberdade ambulatorial. 3. Ordem concedida para anular o acrdo, proferindo-se outra
deciso, aps a intim:io do paciente para constituir novo defensor
e, na ausncia, de nomeao de defensor dativo para apresentao de
'
razes recursis." (STJ, HC 47249/RJ)

"l. precipitada a nomeao de defensor dativo, em razo de renncia


de advogado legalmente constitudo , quando se tem notcia do paradeiro do paciente, que,. nesses casos, deve ser efetivamente intimado
para, querendo, constimir noyo patrono. 2. Writ concedido para anular
a ao penal de que aqui se cuida a partir do despacho que determinou
a indicao de Procurado r Estadual para a apresentao das razes do
recurso, devendo o paciente ser notificado, em razo da renncia de
seus advogados, para constituir novo defensor, prosseguindo-se nos
demais termos do processo." (STJ, HC 30100/SP)

"I. No se declara nulidade no presente caso em que o denunciad o foi

devidamen te notificado para apresentao de resposta escrita, nos termos da Lei 8.038/90, tendo permanecido inerte. (...) III. Cuidando-se
de processo em que existe o envolvimento de prefeito municipal em
possvel crime de malversa? o de verbas federais, oriundas de convnios
firmados com entes federais, sujeitas fiscalizao de rgos federais
e prestao de constas ao Tribunal de Contas da Unio -, sobressai a
competnc ia da Justia Federal para o processo e julgamento do feito.
Intelignci a da Smula n 208 desta Corte.(...)." (STJ, REsp 613462/

PI)
"(.) No ocorre nulidade quando a parte no intimada aps as alegaes finais da reunio de dois processos versando sobre a mesma
imputao , para serem objeto de uma s sentena, porque, ainda que
afastadas as provas colhidas no Processo do corru, as existentes no

73

RICARDO AUGUSTO SCEMITT

processo em que foi parte o Paciente so suficientes para embasar a


condenao(...)." (STF, HC 75474-1/SP)
"(...)Alegada nulidade do processo, em face da juntada de carta precatria com segundo depoimento da ofendida, bem assim de documentos
pelo Ministrio Pblico. Inexistncia de ofensa ao princpio do contraditrio. Oportunidade de manifestao, nas alegaes finais. Quanto
aos documentos juntados pelo Ministrio Pblico, cumpre anotar, ainda, que no se constituram em apoio sentena condenatria, porque
relativos a outro processo a que responde o paciente, perante o mesmo
Juzo, com o patrocnio do mesmo defensor que o assistiu no feito
criminal(...) Habeas Corpus indeferido." (STF, HC 75636/RS)
"(...) Muito embora se reconhea a precariedade do valor da prova
emprestada, o fato de a sentena utilizar informaes obtidas em depoimento prestado em outro processo, por si s, no enseja o reconhecimento de nulidade, se este no foi o nico elemento de destaque a embasar o decreto condenatrio (Precedentes)(...)." (STJ, HC 41805/RJ)
"(...) 1 - O eventual reconhecimento de nulidade por adoo de rito
indevido est sujeito comprovao de efetivo prejuzo, com o cerceamento da amplitude de defesa do acusado, o que no restou demonstrado in casu (Precedentes). II - Em se tratando de nulidade relativa,
cabe parte aleg-la na primeira oportunidade em que se manifestar
no processo, sob pena de precluso (...)."(STJ, RHC 16044/SP)
"(..)A deciso judicial que determina o recebimento da denncia prescinde de fundamentao substancial quanto ao mrito da acusao,
pois constitui juzo de admissibilidade que depende de confirmao
no curso da ao penal(...)." (STJ, HC 36656/SP)
"(... )Estando os rus representados por mais de um advogado, basta,
cm regra, que a intimao seja realizada em nome de um deles para
validade dos atos processuais, ressalvando-se a hiptese de designao
prvia, substabelecimento sem reserva de poderes ou requerimento
expresso para que as intimaes se faam em nome de determinado
patrono, o que no se verificou na hiptese em exame(...)." (STJ, HC
23848/PE)
"(...) Se o defensor constitudo, sem renncia de mandato, se mostra
inerte, apesar de intimado, a nomeao do defensor dativo para substitu-lo na fase das alegaes finais no acarreta, de pronto, nulidade
(Precedentes) (...)."(STJ, REsp 534167/RS)
"(...) A ausncia do acusado na audincia da oitiva de testemunhas da
acusao, bem como da vtima, no constitui nulidade, se demonstrado
que os defensores nomeados para cada um desses atos estavam presentes e no levantaram qualquer argnio para salientar o no compareci-

74

TEORIA DA SENTENA

mcnto do acusado. No se declara a nulidade de ato se dele no resulta


prejuzo objetivamente comprovado para a defesa. A nulidade relativa,
no processo penal, deve ser arguida no momento oportuno, sob pena
de restar convalidada (...)." (STJ, HC 25175/MG)
"( .. ) 1-A ausncia do acusado no depoimento da primeira testemunha arrolada pela acusao, no presente caso, no constitui causa de
nulidade, uma vez que alm de presente seu defensor, no foi demonstrado o prejuzo sofrido (pas de nullit sans grief).11-A ausncia do
representante do Ministrio Pblico na audincia de inquirio das
testemunhas arroladas na denncia no causa de nulidade absoluta,
ainda mais quando a defesa no demonstra objetivamente o prejuzo
da advindo. Recurso desprovido." (STJ, RHC 14378/PR)
"(...) Contraditrio e ampla defesa: nulidade da sentena condenatria
fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inqurito
policial e em procedimento administrativo(...)." (STF, HC 83864/DF)
"(...)A no reproduo, no corpo da sentena, do teor dos depoimentos
e documentos constantes dos autos, no invalidada, por si s, o d<:ereto,
se, apesar de sucinto, expressa motivao suficiente para a condenao
do ru( ...)." (STJ, HC 39898/SP)

2.2.2. Possibilidade de nova definio jurdica do fato


Na seara penal, torna-se crucial a observncia da correlao entre acusao e sentena, o
que revela a necessidade do julgado atender somente o que foi pedido, ou melhor, o objeto
limitador da sentena so os fatos narrados na ao penal.
A pea inicial acusatria limita a sentena, pelo chamado princpio da correlao, tambm conhecido como princpio da pertinncia ou congruncia. Todos os fatos imputados
que compem a narrativa exordial, e nenhum mais, devem ser objetos da sentena, sob pena
da ocorrncia de julgamentos citra, extra ou ultra petita.
Desse modo, nem mesmo em caso de confisso do acusado, poder ser condenado pelo
fato que no esteja contido na inicial acusatria. No entanto, o princpio da correlao , de
certa forma, relativizado pelas regras dos artigos 383 e 384, ambos do Cdigo de Processo
Penal.
Tal ocorre, porque pode o julgador, luz do artigo 383 do Cdigo de Processo Penal,
dar aos fatos descritos na pea vestibular acusatria definio jurdica diversa da que desta
constar, mesmo que em consequncia tenha que aplicar pena mais grave.
Dispe o citado artigo:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia
ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em
consequncia, tenha de aplicar pena mais grave.

75

RICARDO AUGUSTO SCHMI'IT

A possibilidade se concretiza porque o ru no se defende da capitulao atribuda, mas


dos pr6prios faros descritos (narrados) na denncia ou na queixa. a chamada emendatio
libelli, a qual permite ao julgador promover a correo inicial equivocada ou at mesmo errnea da classificao legal do crime, sendo indiferente se o deliro apurado por ao penal
pblica ou privada.
Tal procedimento resulta to somente no necessrio ajuste do faro delituoso narrado
sua correta tipificao legal, podendo, com este, permanecer inalterada a pena, ou modificada para mais ou para menos, de acordo com a nova definio jurdica dada ao fato.
A aplicao do artigo 383 do Cdigo de Processo Penal deve se realizar no corpo da
parte de motivao do julgado, quando da anlise do mrito do caso em julgamento (fundamentao), oportunidade em que, logo aps ter sido reconhecida a materialidade e a autoria
do fato descrito na denncia, dever ser promovida sua devida e adequada capitulao legal.
Vejamos um exemplo de redao para a sentena:
Pelos elementos de provas colacionados em ju(zo - depoimentos testemunhais - no restam
dvidas de que o fato em questo se trata da prtica do crime de roubo consumado, pois os acusados, mesmo que momentaneamente, tiveram a posse de todo o dinheiro do caixa e de todos os
aparelhos celulares do estabelecimento comercial e clientes vitimados, razo pela qual devemos
invocar a aplicao o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal, tima vez que os rus no se defendem da capitulao legal atribuda na denncia (tentativa), mas dos prprios fatos descritos na
pea inaugural, os quais restaram plenamente comprovados em ju!zo.
Diante disso, encontram-se os acusados incursos nas sanes previstas pelo artigo 157 do
Cdigo Penal.

Devemos lembrar, ainda, que tal procedimento no acarreta qualquer surpresa defesa,
razo pela qual se torna desnecessria sua interveno nesta fase, uma vez que deve estar baseado em faros devidamente narrados na pea inicial acusatria, para os quais se proceder
apenas devida correo de distoro quanto capitulao legal.
Na emendatio libelli o julgador apenas corrige a errnea definio legal atribuda pelo
acusador, pblico ou privado, sem alterar os termos da imputao inicial dirigida ao ru.
Confira:
"(...) Se a imputatio facti, explicita ou implicitamente, permite definio jurdica diversa daquela indicada na denncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP). No h, pois, nulidade
decorrente da inobservncia do mecanismo da mutatio libelli (art. 384
do CPP), se a exordial acusat6ria apresenta narrativa abrangente que
admite outra adequao tpica (Precedentes do Pret6rio Excelso e do
STJ). (.)." (STJ, HC 49416/PR)
"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL QUESTES DECIDIDAS. NO CONHECIMENTO. MUTATIO LIBEUJ: INOCOllRNCIA. EMENDATIO
LIBELLI. IMPUGNAO AO CLCUW DA PENA. DISTINO

76

TEOR!A DA SENTENA

ENTRE PENA DE MULTI\. E PRESTI\.O PECUNIRIA. (...) 2. No


se h de confundir emer.atio libelli com mutatio libelli. A impetrao
sustenta ter ocorrido mutatio libelli, quando, na verdade, trata-se de
emendatio libelli, expressada na circunstncia de o Juiz, sem alterar
o quadro ftico constante da denncia, ter conferido outra definio
jurdica ao crime, de acnrdo com o disposto no artigo 383 do C6digo
de Processo Penal. 3. Impugnao ao clculo da pena sob o argumento
de sobreposio das penas de multa e pecuniria. Improcedncia: a
pena de multa, cominarla abstratamente no tipo penal, tem natureza
distinta da pena de multa substitutiva da pena privativa de liberdade
prevista no artigo 44, 2 do C6digo Penal. RHC conhecido em parte
e no provido na parte conhecida." (STF, RHC 90114/PR)
"HABEAS CORPUS. CONDENAO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAO DE MUTATIO LIBELLI. NO OCORRNCIA. SENTENA QUEAPENASALTEROU A ClASSIFICAO
JURDICA DA CONDUTA. FATOS DESCRITOS NA DENNCIA.
EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP). ORDEM DENEGADA.
l. Como cedio, se os fatos narrados na denncia, de forma explicita
ou implcita, autorizam nova definio jurdica, ocorre a :emendatio
libelli e no a mutatio libelli, tendo em vista que o ru se defende da
imputao ftica e no da imputatio iuris. 2. O entendimento do magistrado, contrariamente denncia, de que a imediata recuperao
dos objetos, devido a priso em flagrante, no exclui a consumao do
roubo, subsume-se hip6tese prevista no art. 383 do CPP (emendatio
libelli), porquanto representa, apenas, interpretao jurdica diversa
sobre o mesmo fato. 3. Ordem denegada." (STJ, HC 52231/SP)
Contudo, caso a defini; jurdica diversa possibilitar o oferecimento da proposta de
suspecso condicional do processo pelo Ministrio Pblico, o juiz dever momentaneamente se abster em sentenciar, permitindo que tal benesse seja apreciada pelo parquet, nos termos
do art'.go 89 da Lei n 9.099/95 (art. 383, 1, do CPP).
P:ir outro lado, caso os autos estejam conclusos ao juiz para sentena e se ao analis-los
verifica estar presente elemento 01.:. circunstncia da infrao penal no contida na acusao,
o que leva a crer sobre a possibilidade de nova definio jurdica do fato, estar o julgador
impedido de prolatar o decisum, devendo adotar as providncias ditadas pelo artigo 384
caput e seus pargrafos, do C6digo de Processo Penal - mutatio libelli. Tal procedimento se
revela prejudicial prolao imed:ata da sentena.

2.2.3. Sentena condenatria afeta ao rito do Tribunal do Jri


Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri (crimes dolosos contra a vida - consumados ou tentados), a sentena condenatria a ser prolatada pelo juiz - aps o veredicto
dos jurados integrantes do Conselho de Sentena - dispensa o relat6rio do processo, uma
vez que este j se encontra materializado na sentena de pronncia anteriormente proferida.

77

\\

RICARDO AUGUSTO SCHMlT T

base em suas convices


Por sua vez, sabemos que os jurados decidem a causa com
de
ibilida lgica da sentena ser
ntimas, mediante votao sigilosa, o que resulta na imposs
s referncia ao que o Conselho
motivada pelo juiz. Diante disso, deve-se apenas fazer simple
de Sentena decidiu, em respeito soberania do veredicto.
o juiz dever to somente se
Assim, ao elaborar a sentena de cunho condenatrio,
lhe foram formulados, sendo disreportar s respostas dadas pelos jurados aos quesitos que
pensada a exposio da acusao e da defesa.
o do julgado dever ser
Em casos desta espcie, a citada exigncia de fundamenta
o critrio trifsico para
do-se
observada to somente na fase de graduao da pena, seguin
sua dosagem.
sem indicar explicitamente
Isso ocorre por que o juiz no poder impor qualquer pena
ado o princpio constitucional da
como chego u. determinado quantum. Deve ser observ
individualizao da pena.
no mbito do Tribunal do
Vejamos um exemplo de sentena condenatria prolata~a
Jri:
AUTOS N 001/20 15
PROCESSO CRIME
/ FEDERAL
AUTOR: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO _ _ _
RU: FULANO DE TAL
Vistos etc.

_", brasileiro, solteiro, ---~


FULANO DE TAL, vulgarm ente conhecido por"_ _
e
filho de
Estado,
neste
natural de
nascido em
neste Municpio, foi
Rua
na
iado
domicil
e
-----~residente
fo 2 2, li e IV, 4 figura, do Cdigo Penal.
pronun ciado como incurso na pena do artigo 121, pargra
das as testemu nhas arrolad as
Instalad a hoje a Sesso Plenri a de Julgamento, foram inquiri
pelas partes e interrog ado o acusado .
As partes sustent aram suas pretens es em plenri o.
, o Conselho de Sentena, reunido
A seguir, formulados os quesito s, conform e termo prprio
em sala secreta , assim respond eu:
perpet rado contra a vtima
Nos quesito s referen tes ao homic dio consum ado
ecer a autoria e a materia reconh
a, aps
--------'---~o Consel ho de Senten
lidade de absolvi o do
possibi
a
afasto
leses,
das
ade
letalid
a
lidade do fato, bem como
homic dio privileg iado,
do
figuras
das
Ru, reconh ecendo , no entanto , a presen a de uma
do artigo 121, do Cdigo
figura,
4
IV,
22,
fo
pargra
no
a
previst
adora
bem como da qualific
Penal.

no reconh eceu a existncia de cirO Conselho de Sentena, ainda, pela votao atribud a,
cunstn cia atenuan te em favor do Ru.

78

TEORIA DA SENTENA

a dos Senhor es Jurados, JULGO


Em decorr ncia da deciso resulta nte da vontad e soberan
ia, para conden ar FULANO DE
dennc
na
do
formula
pedido
o
DENTE
PROCE
PARCIALMENTE
a pelo artigo 121, 12, ltima
previst
sano
na
incurso
TAL, anterio rmente qualificado, como
qual passo a dosar a pena a ser-lhe aplipela
razo
Penal,
Cdigo
do
figura,
4
IV,
2,

c/c
figura
caput do Cdigo Penal.
cada, em estrita observ ncia ao dispost o pelo artigo 68
Penal, verifico que o Ru agiu com culCdigo
Analisadas as circuns tncias do artigo 59 do
or de bons anteced entes; poucos
possuid

valorar;
se
a
tendo
nada
,
espcie
a
pabilid ade normal
que existem informa es
sendo
lidade,
persona
sua
elemen tos foram coletad os a respeito de
de aprecia o pelos Senhoobjeto
foi
crime
do
motivo
o
social;
a
condut
sua
a
quanto
favorveis
que as circuns tncias se encontr am
res Jurados, tornand o-se irreleva nte neste momen to, sendo
cimento pelo Conselho de Sentena,
reconhe
de
objeto
sido
e,
inclusiv
tendo,
autos,
nos
s
narrada
crime foram prprias, haja vista a perda
fazendo incidir como qualificadora; as consequ ncias do
prtica.
sua
de uma vida humana , sendo que a Vtima concor reu
ualmente, fixo a pena-ba se para
Dessa forma, vista dessas circuns tncias analisa das individ
o qual foi
vtima
a
contra
o delito de homicdio consum ado perpetr ado
recluso, j observa da forma
de
anos
(doze)
12
em
a,
Senten
de
o
Conselh
pelo
reconhe cido
qualificada.
mesmo concorr em circuns tncias
No foram reconhecidas circuns tncias atenuan tes, nem
agravan tes.
a uma causa de diminuio de pena,
Por sua vez, restou reconhecida pelo Conselho de Senten
Cdigo Penal, razo pela qual dido
figura,
a
ltim
1

121,
artigo
no
o
a qual en~ontra previs
(um sexto), em vista da votao
1/6
de
m[nimo
r
minuo a pena anterio rmente dosada no patama
da provocao da vtima, passand o a
cia
relevn
a
precri
a
revela
que
o
votos),
3
x
4
(
a
atribud
definitiva, frente a inexistncia de
dos-la em 10 (dez) anos de recluso, a qual torno como
causas de aument o de pena.
mentos jurispru denciai s e doutriDeixo de aplicar a Lei n 8.072/9 0, em que pese entendi
daquele s que entende m que no
e
corrent
a
aliar
nrios favorveis sua aplicabilidade, por me
io qualificado-privilegiado.
homicd
nada
denomi
figura
a
para
lei
citada
na
existe previs o
fo 22 , "a", do Cdigo Penal, o Ru
Em conson ncia com o dispost o pelo artigo 33, pargra
em regime fechado.
dade
d'liber
a
privativ
pena
da
mento
cumpri
o
dever iniciar
pena privativa de liberdade.
Designo a Penitenciria Estadua l para o cumpri mento da
que persiste m os motivos que deram
Nego ao Ru o direito de recorre r em liberdade, uma vez
la------------e
p
revelam
se
quais
os
ivo,
ensejo ao seu decreto prevent

-(ratif icar a deciso).


Recomende-se o .Ru na priso onde se encontr a detido.
Condeno o Ru ao pagame nto das custas process uais.
, tomem -se as seguint es proviOportu nament e, aps o trnsito em julgado desta deciso
dncias:
1) Lance-se o nome do Ru no rol dos culpados.
definitiva, conform e o caso, enca2) Expea-se guia de recolhi mento do Ru, provis ria ou
aplicada.
de
liberda
de
a
minhan do-o para cumpri mento da pena privativ
Cdigo Eleitoral, oficie-se o Tribunal
3) Em cumpri mento ao dispost o pelo artigo 72, 2, do
devida identificao, acompanhasua
com
ru,
do
ao
Regional Eleitoral, comunicando a conden
15, Ili, da Constituio Federal.
artigo
do
mento
cumpri
para
,
deciso
e
present
da
ia
da de fotocp

79

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

1
4) Oficie-se o (a) (ao) _ _ (rgo estadual de cadastro dos dados sobre antecedentes),
fornecendo informaes sobre o presente julgamento.
Dou por publicada esta deciso nesta Sesso Plenria, ficando as partes dela intimadas.
Registre-se e proceda-se s comunicaes de estilo.
Sala do Tribunal do jri da Comarca de
do dia
de
de

Estado

s _ _ horas,

Juiz ou Juza Presidente

2.3. Parte dispositiva ou conclusiva


a concluso do raciocnio do julgador. Deve ser coerente com a fundamentao. o
acolhimento ou rejeio do pedido inicial. A parte dispositiva o fechamento da sentena,
revela seu comando, seguido do processo de dosimetria da pena.
Quando na sentena se der a anlise do mrito do caso deduzido em juzo, devemos
julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na denncia ou na queixa e no a
ao. Apesar da discusso existente cm torno da matria, em direito penal tal situao setorna muito mais evidente, u~a vez que a ao ser ou no admitida como procedente quando
houver ou no o seu recebimento, sendo que o pedido constante em seu bojo ser objeto de
apreciao somente quando da prolao da sentena. Assim, a ao pode ser recebida, mas
ao final seu pedido (condenatrio) poder ser improcedente.
Diante disso, dvidas no pairam de que ao final se analisa o pedido de procedncia
ou no das imputaes constantes da denncia ou da queixa-crime e no a viabilidade das
referidas aes, uma vez que tal circunstncia j restou superada quando da realizao do
juzo prvio para o recebimento ou no das referidas peas processuais.
Quando estivermos diante de uma sentena, independente da sua natureza jurdica
(condenatria ou absolutria), podemos afirmar que a ao procedente, pois a denncia ou
a queixa inicialmente foram recebidas, por isso a ao desde o incio preencheu os requisitos
de validade sua propositura (condies da ao). Na sentena o que se discute no mais
a procedncia ou no da ao, pois esta j procedente h muito tempo, desde o incio do
processo. Se no o fosse, a denncia ou a queixa teriam sido rejeitadas.
A procedncia que se analisa na sentena, ento, do pedido formulado na denncia
ou na queixa, que em matria penal nico, to somente condenatrio.
Diversas so as expresses utilizadas para concluir o raciocnio do julgador, por isso a
seguir passamos a colacionar algumas a ttulo de ilustrao (relativas to somente ao incio da

parte dispostiva):
SENTENA CONDENATRIA

80

TEORIA DA SENTENA

1
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido for
mulado na denncia/ queixa-crime, para condenar
vulgo"___", anteriormente qualificado, como incurso nas penas dos artigos
razo pela qual
passo a dosar a pena a ser-lhe aplicada. em estrita observncia ao disposto pelo artigo 68 caput
do Cdigo Penal.

ou
Posto isto, e por tudo mais que dos ai.;tos consta, JUL!JO PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido formulado na denncia/ queixa-crime, para condenar
vulgo
"___", anteriormente qualificado, como incurso nas penas do artigo
e
para extinguir sua_ punibilidade em relao ao delito tipificado no artigo _ _ _ _ _
com fundamento no artigo
frente ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva
estatal.
Em decorrnda desta deciso, com relao ao primeiro delito, passo a dosar a pena a ser-lhe
aplicada, em estrita obsen:ncia ao dispcsto pelo artigo 68 caput do Cdigo Penal.
..,-->

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formu
lado na denncia / queixa-crime, para oondenar
vulgo "___", ante
riormente qualificado, como incurso nas penas dos artigos
e_._ _ _ _ ___,
vulgo "_ _",_anteriormente qualificado, como incurso nas penas dos artigos _ _ _ _ __
Em razo disso, passo a dosar, de fon/i'a individua/ e isolada, as respectivas penas a -~erem
aplicadas, em estrita observncia ao disposto pelos artigos S, XLVI, da Constituio Federal e
68 caput do Cdigo Penal.

ou
SENTENA ABSOLUTRIA
Isto posto, e por tudo mai~ que consta dos autos, com fundamento no artigo 386, __ do
Cdigo de Processo Penal, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na denncia /queixaanteriormente qualificado, das imputaes que
crime, para absolver
lhe foram atribudas na pea inaugural acusatria.
Faz-se importante ressaltar, neste momento, que aps o julgador motivar sua deciso e
tornar certo o comando conclusivo da sentena, em caso de procedncia total ou parcial do
pedido inicial (sentena penal condenatria), dever ainda esclarecer motivadam~nte c~mo
chegou determinada pena em concreto, justificando a quantidade aplicada (dos1mema da
pena).
Em razo disso, tornam-se cruciais a adoo das seguintes medidas:

a)

em caso de condenao por mais de um crime, deve ojulgador justificar a aplicao da pena
para cada um deles;

b)

de igual forma, se houver mais de um ru, estard o julgador obrigado a individualizar a


pena fixada para cada um deles (prindpio constitucional da individualizao da pena artigo 5, XLVL da CF).

81

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Dever ser adotado para aplicao da pena o critrio trifsico consagrado no artigo 68
caput do Cdigo Penal, o qual estabelece as seguintes etapas:

a) fixao da pena-base, em anlise as circunstncias judiciais (art. 59 do CP), com a escolha


da pena a ser aplicada entre as cominadas no tipo penal (inciso I), a quantidade de pena
aplicvel entre os limites previstos (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena
(inciso III) e a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por outra espcie
de pena, se cabvel (inciso IV);
b)

exame das circunstncias atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61, 62, 65, 66 e 67,
do CP e;

c)

exame das causas especiais de diminuio e de aumento de pena previstas na parte geral e
especial do Cdigo Penal (observar o art. 68, pargrafo nico, do CP).
Seguem a fixao da pena:

o estabelecimento do regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade


(arts. 33, 2 e] ele 59, III, do CP);

a substituio da pena privativa de liberdade aplicada por outra espc_ie de pena, se cabvel
.
,,
a concesso do benefcio da suspenso condicional da pena (sursis penal), se cabvel (art. 77
do CP);
~#do~

a possibilidade de o sentenciado recorrer ou no em liberdad! (art. 387 1 do CPP);


a expedio de mandado de priso ou de alvar de soltura, se for o caso;
os efeitos no automticos da condenao, se houver (art. 92 do CP) e possibilidade de aplicao do artigo 387, IV, do CPP;
o regramento das disposies finais: a) pagamento das custas processuais; b) incluso do nome
do ru no rol dos culpados; c) expedio de guia de recolhimento ou t! execuo; d) comunicao da condenao ao THbunal Regional Eleitoral para fins eleitorais; e) recolhimento
do valor referente pena de multa se houver condenao nesse sentido; f) comunicao ao
rgo estadual competente que mantm cadastro de antecedentes criminais e; g) comando
para publicao, registro e intimao da deciso.
Por sua vez, por lgica, no caso de improcedncia do pedido formulado na pea vestibular acusatria, dever o julgador conceder ao ru a possibilidade de recorrer da deciso
cm liberdade, determinando sua imediata liberao, caso esteja custodiado (comando para
expedio do competente alvar de soltura para seu devido e imediato cumprimento, se por
ai no estiver preso) ou fazendo constar deciso pela revogao de eventual medida cautelar
diversa da priso que estivesse sujeito ao cumprimento.
Para finalizar, quanto estruturao da parte dispositiva da sentena, devemos observar
as seguintes orientaes:

82

TEOIUA DA SENTENA

a)

conveniente elaborar o dispositivo de forma articulada, em itens especficos, para


facilitar a leitura, a compreenso e a execuo do julgado;

b)

as questes preliminares devem ser expressamente rejeitadas, preferencialmente em


item apartado;

c)

ocorrer a improcedncia do pedido no caso de absolvio; procedncia parcial quando


a acusao sucumbe parcialmente, a exemplo de desclassificao, excluso de causa de
aumento ou de qualificadora, reconhecimento da tentativa no imputada inicialmente,
absolvio de algum dos rus em determinado delito, reconhecimento da prescrio de
algum dos crimes (fatos) narrados na denncia ou na queixa etc.; procedncia integral
quando atendido todo o pedido formulado na pea exordial acusatria.

d)

a parte dispositiva dever conter tantos comandos quanto forem necessrios para espelhar o resultado da anlise de todos os fatos, causas e circunstncias imputadas inicialmente;

e)

em caso de tipos mltiplos, deve ser especificada a figura na qual incidiu o condenado,
por exemplo, art. 33, 12 figura, da Lei n 11.343/06, bem como eventual ocorrncia
de concurso de crimes (ans. 69, 70 ou 71, do CP) e, ainda, nestes casos, especificar o
nmero de delitos que o agente se encontra incurso (por 2 vezes, por 3 vezes, por 5
vezes etc.);

f)

os numerais devem ser repetidos por extenso, entre parnteses, aps os dgitos, a exemplo de 1 (um) ano, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, 100 (cem) dias-multa;

g)

as penas da mesma espcie, ao final da aplicao das regras de concurso de crimes,


devem ser somadas; quando de espcies distintas, devem ser referidas separadamente, a
exemplo de 6 (seis) anos de recluso e 2 (dois) anos e 3 (trs) meses de deteno, devendo quela ser executada em primeiro lugar, por ser a mais gravosa; e

h)

deve conter os dispositivos de leis aplicveis, por exemplo, artigo 386, III, do Cdigo
de Processo Penal, uma vez que, em casos como este, sero diversos os efeitos civis da
sentena (art. 66 do CPP). Em caso de absolvio, devemos determinar, ainda, a devoluo do valor da fiana, caso no tenha havido quebramento ou perda.

2.4. Parte autenticativa


o momento de identificao do local e da data em que foi promovido o julgamento,
bem como o nome do julgador, com a consequente aposio de sua assinatura.
Devemos novamente chamar a ateno para as provas de concurso pblico, nas quais
no pode haver a identificao do candidato por qualquer meio, o que evidencia que no
deve constar o nome do julgador (candidato), nem qualquer assinatura no caderno de prova.
Sob esse aspecto, devemos consignar, ainda, que nem mesmo nomes fictcios ou assinaturas inventadas devem ser apostos no caderno de prova, uma vez que o examinador no
tem como saber que tais dados so fantasiosos.
Tais medidas levam a no correo da prova e a eliminao sumria do candidato.

83

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

No devemos, portanto, utilizar qualquer nome prprio. Em concurso, a autenticidade


da sentena dever ser demonstrada apenas pelo emprego de alguma destas expresses: "Juiz
de Direito"; "Juiz Federal" ou "Julgador" e, logo abaixo, apenas: (assinatura). Nenhuma
rubrica dever integrar a sentena. Apenas se faz meno a necessidade de sua existncia.
No entanto, a correta identificao quanto ao local (comarca/juzo) em que est sendo
prolatada a sentena, em muitos casos se torna crucial, sobretudo se estiver em discusso
alguma questo incidental relativa competncia.
Quanto data da sentena, em concurso pblico, na omisso de qualquer perodo diverso, a data do julgamento a data da prova. Contudo, poder ocorrer que o examinador
traga no corpo da questo uma data de julgamento diferenciada, de forma explicita, e quando isso ocorrer, na maioria das vezes esta data ser anterior data da prova.
Havendo referncia expressa determinada data como sendo a do julgamento, sem dvidas esta ser a data da sentena para o candidato. Neste caso, no mais ser a data da prova.
Fiquem atentos apenas que a referncia a uma data expressa na questo como sendo a
do julgamento, poder alterar aspectos importantes na sentena, a exemplo da causa extintiva da punibilidade consistente na prescrio.
Na hiptese tratada, se o examinador expressamente antecipa a data da sentena, fazendo constar data diversa no caderno de prova, temos que ficar atentos, pois u~ crime que no
momento da prova poderia estar prescrito, naquela data expressamente consignada como
sendo a do julgamento poder no estar afetado pela prescrio, o que conduzir ao seu
regular exame de mrito.
Tal alterao de data pode se transformar em verdadeira armadilha numa prova de concurso pblico. Todos os dados trazidos na questo expressamente pelo examinador merecem
sempre nossa maior ateno.

84

Captulo II

INDIVIDUALIZAO
DA PENA
Sumrio 0 1. A individualizao da pena como princpio constitucional; 2. Princpios constitucionais
correlatos individualizao da pena; 3. Etapas da individualizao da pena; 3.1. Etapa legislativa;
3.2. Etapa judicial; 3.3. Etapa executria (ou administrativa); 4. Em que consiste o carter ressocializador da pena? A execuo penal como medida ratificadora da excluso social

l. A INDMDUALI ZAO DA PENA COMO PRINCPIO CONSTITU-

CIONAL
O princpio da individualizao da pena se encontra alado em nvel constitucional,
nos termos do. artigo 5, XLVI, o qual dispe:
Art. 5 (... )
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras,
as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
e) multa;

d) prestao social alternativa;


e) suspenso ou interdio de direitos.

Antes de tudo, devemos observar que toda interpretao infraconstitucional relativa ao


tema em debate deve se curvar ao seu status constitucional. Isso porque, a partir das mais
basilares lies de Direito Constitucional trazidas por Hans Kelsen (estudo da pirmide de
Kelsen), sabemos que a Constituio o fundamento de validade de todas as normas que
compem determinado ordenamento jurdico, o que traduz na necessidade dos operadores
do direito realizarem uma releitura das normas legais sempre de cima para baixo (a partir
da Constituio Federal para as normas infraconstitucionais) e nunca de forma contrria.
Tal ocorre porque todas as normas legais existentes devem se conformar com os preceitos e princpios constitucionais ditados, sob pena de revogao (se anteriores forem) ou
de estarem eivadas pelo vcio da inconstitucionalidade, formal ou material (se posteriores
forem). (PAULO RANGEL em seu artigo O Juiz Garantista, capturado no site www.direitodeliberdade.com.br)

85

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Diante desta concepo kelseniana do ordenamen:o jurdico, temos que "as normas de
um ordenamento no se encontram em um mesmo plano, mas, sim, escalonadas, verticalmente,
em diferentes degraus, sendo que, no topo da escadaria podtiva, encontra-se a Constituio, iluminando e legitimando as normas hierarquicamente inferiores". (DIDIERJR., Fredie (Organizador). Aes Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 340)
Com isso, no nos restam dvidas de que a Constituio Federal se encontra no pice
da escala hierrquica de normatividade jurdica, sendo que os princpios que exalam de seu
texto se revelam como verdadeiras conquistas da prpria sociedade e devem servir de alicerce para construo de um sistema jurdico integrado, coerente e harmnico entre si, pois a
"nenhuma norma infraconstitucional facultada ignorar os valores constitucionais, que servem
de lastro para a interpretao de toda ordenamento jurdico''. (PREZ LUNO, A.E. Derechos
humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid: Tecnos, 1990)
Trilhando por esse raciocnio e com enfoque no estudo da pena, temos que esta se
revela como sendo uma sano imposta pelo Estado, depois de exaurido o devido processo
legal, queles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento jurdico, possuindo
carter retributivo, preventivo e ressocializador em busca da ~ecuperao do agente infrator.
O carer retributivo da pena reside na punio do agente pelo ato ilcito praticado,
obedecidos e sopesados os parmetros da suficincia e da necessidade na reprovao do crime.
J o carter preventivo se revela em dois aspectos distintos; o geral, que tem por finalidade
mostrar a sociedade a existncia do Direito Penal (preventivo positivo) e fortalecer o poder
intimidativo do Estado (preventivo negativo) e, o especial, que busca readaptar o agente ao
convvio social (preventivo positivo) e intimidar o autor da infrao para que no volte a
delinquir (preventivo negativo).
Nesse diapaso, o princpio da individualizao da pena se mostra indispensvel por
permitir que seja eleita e aplicada a justa sano penal para determinado indivduo, quer seja
cm sua espcie, em seu quantum, bem como na forma de sua execuo.

Individualizar significa tornar nico, caracterizar, promover a distino de coisas, pessoas ou situaes dentro de um contexto ftico, tornar algo efetivamente individual, particularizar algo ou algum que ames possua tratamento genrico.
Trata-se da necessidade de se distinguir condutas ilcitas (fatos) e pessoas que resta.raro
condenadas pela prtica de uma infrao penal (aurores, coautores, partcipes).
O princpio da individualizao da pena decorre do princpio da isonomia, eis que
este traduz a ideia de que os desiguais devem ser tratados distintamente, na medida de suas
diferenas.
Ademais, sabemos que o princpio da proporcionalidade deve reinar em ambas as situaes, pois, na primeira, a previso de condutas humanas como delitos devem ter como
parmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevncia do bem jurdico lesionado (tutelado),
enquanto na segunda, para alcanarmos a justa punio temos que levar em considerao
a maior ou a menor participao do autor no evento, suas particularidades pessoais, bem
como as situaes fticas concretas ocorridas e individualmente praticadas.

86

INDIVIDUALIZAO DA PENA

Mas no s. Alm dessas duas dimenses iniciais - etapa legislativa (cominao da


pena em abstrato) e etapa judicial (aplicao da pena em concreto) - devemos, ainda, individualizar a sano na fase executria, eis que a pena, enquanto destinada a punio pela
prtica de um mal injusto praticado, tem sua atuao sobre o agente somente nesta ltima
etapa, devendo, com isso, igualmente, guardar seu carter nico em relao s pessoas que
se encontrem em situaes diferenciadas.
O princpio em destaque se revela como sendo uma verdadeira garantia humana fundamental, uma VCT. que todo condenado possui o direito de obter uma pena justa, proporcional
ao ato ilcito praticado e em simonia com sua condio pessoal individualizada.
Na clssica afirmao de Franz Von Liszt,

'a pena correta, a pena justa, a pena necessd-

ria".

Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada magnitude da leso ao bem


jurdico representada pelo delito, sendo que o princpio em debate busca retribuir o mal
concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.
Conforme veremos em seguida, a individualizao da pena percorre trs etapas distintas - legislativa, judicial e executria, revelando-se imperiosa a necessidade de se observar em
todas as fases seu status de princpio constitucional.

2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS INDIVIDUALI-

ZAO DA PENA
A preocupao com a justa sano penal no decorre somente do princpio enfocado,
pois diversos outros, explcitos ou implcitos em nosso ordenamento jurdico, conduzem
igualmente a imperiosa tarefa de se estabelecer, em cada caso concreto, as consequncias
jurdico-penais adequadas para determinada infrao.
A prpria Constituio Federal nos traz diversos outros princpios que no podem ser
relegados aferio da justa sano penal a ser aplicada e executada, seno vejamos.
Em primeiro lugar, temos que "no a crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal" (art. 5, XXXIX, da CF). Tal princpio conduz a necessidade de que
o faro praticado pelo agente, para ser punvel, tenha previso anterior (em lei) como sendo
ilcito, bem como que neste se encontre prevista determinada cominao legal (pena). Trata-se do princpio da legalidade (reserva legal), o qual assegura que a pena seja dosada de forma
legrima, pois se torna indispensvel sua previso anterior em fato definido (tipificado) como
criminoso.
Em segundo plano, no podemos nos esquecer que "nenhuma pena passard da pessoa do
condenada" (art. 5 XLV, da CF), o que consagra a responsabilidade penal pessoal (princpio
da personalidade ou da pessoalidade), segundo a qual a dosagem da pena estar delineada
pelo grau de culpa do agente infrator, de modo que receba a punio pelo seu crime praticado, na medida de sua culpabilidade (gravidade do injusto) e no da culpabilidade de outrem.

87

RICARDO AUGUSTO SCHM!TI

Este princpio da personalizao da pena resulta num postulado limitativo do ius pu-

niendi do Estado. Com isso, a pena jamais transcender a pessoa do condenado.


Em terceiro lugar, sabemos que a Constituio Federal primou pela humanizao das
penas, uma vez que nosso ordenamento jurdico penal se encontra fundado num sistema de
progressividade, pois a ressocializao do agente infrator uma das bases de nosso sistema
punitivo, o qual no permite a excluso total (permanente) de algum do seio social.
No iremos aqui discutir os resultados prticos obtidos ou no pela progressividade
em busca da ressocializao. Apenas estamos afirmando que nosso sistema jurdico optou
que, independente do crime praticado, independente da gravidade em concreto do crime,
independente da pena aplicada, independente da pessoa que praticou o crime, um dia, mais
cedo ou mais tarde, esta pessoa retornar ao convvio social.
Tal assertiva deflui da simples leitura do texto constitucional, pois ali se encontram vedadas as penas "de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX" e "de
carter perptuo" (art. 5, XLVII, "' e "b", da CF). Caso o constituinte quisesse permitir a
excluso permanente de determinada pessoa da sociedade no teria imposto tais vedaes. Se
assiip o fez, porque enalteceu o carter humanitrio da pena, em busca da ressocializao
permanente do agente infrator.
Nosso C6digo Penal ao estipular o prazo mximo de 30 (trinta) anos para cumprimento da pena privativa de liberdade se alinhou perfeitamente Constituio Federal (art. 75 do
CP) - o que no poderia ser diferente-, reafirmando que a excluso do infrator do convvio
social somente poder ocorrer momentaneamente, ou seja, por determinado perodo, estando o patamar mximo fixado em lei infraconstitucional.
Outras restries defluem deste princpio da humanizao das penas, a exemplo de no
permitir a prtica "de trabalhos forados'; "de banimento" e "cruis" (art. 5, XLVII, da CF),
estando ainda "assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral" (art. 5, XLIX, da
CF).
Em arremate, no poderamos deixar de consignar que todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza (art. 5 caput da CF). Trata-se do comumente chamado
princpio da igualdade ou da isonomia.
Seja qual for a condio do condenado - rico ou pobre, preto ou branco, brasileiro ou
estrangeiro - tal situao no pode (e no deve) influir no julgamento, podendo, contudo,
ser levada em considerao pelo julgador apenas como forma de atenuar as desigualdades
sociais na aplicao da lei, ou da pena, com vistas concretizao da igualdade perante a lei,
mas, desigualando, na prtica, os desiguais, rendendo culto isonomia. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
39).

88

INDrVfDUALIZAO DA PENA

3. ETAPAS DA INDMDUALI ZAO DA PENA


3.1. Etapa legislativa
Trata-se da primeira fase que norteia o princpio da individualizao da pena, pelo qual
o legislador tipifica uma conduta como criminosa (ilcita) e a partir da relevncia jurdica
do bem protegido pela norma penal incriminadora estipula limites - mnimo e mximo para a pena em abstrato, os quais serviro de norte para o julgador dosar a pena em concreto
(etapa judicial - artigo 59, II, do CP).
Contudo, no podemos negar a natureza de subsidiariedade do Direito Penal, o qual
somente deve atuar quando outros segmentos do Direito forem incapazes de tutelar de
forma satisfat6ria o bem jurdico protegido pela norma. Por isso, antes de tudo, devemos
consignar que para atuao do Direito Penal necessrio se faz estar presente a tutela de um
bem ;urdico de vital importncia, .;eja para a sociedade, seja para a pr6pria existncia do ser
humano.
Seguindo essa diretriz, temos que a tipificao de uma conduta somente deve ser autorizada quando no houver outro meio de se proteger determinado bem jurdico, pois,
se concorrerem outra$ formas que possam satisfatoriamente defend-lo, inaplicvel ser a
criminalizao de, um fato com sano _?ena!.
Nesta primeira etapa, portanto, o Direito Penal deve ficar circunscrito a situaes que
no possam ser resolvidas por outros meios, pois a sano penal somente dever ter lugar
(previso) de forma subsidiria, quando presente o carter estritamente necessrio de aplicao de uma pena.
Muito embora existam diversas espcies de penas, nosso enfoque delimitar a restritiva (privativa) de liberdade;, a qual, sem dvidas, se releva como sendo a mais gravosa,
isso porque, a no ser nossa pr6pria vida, torna-se evidente que a liberdade algo que mais
tutelamos.
No nos restam dvidas de que a previso de uma pena (de priso) determinada
conduta criminalizada pelo legislador somente poder ser admitida quando efetivamente
demonstrada sua necessidade, pois se a questo puder ser resolvida por outro mal menor, em
substituio privao de liberdade, a furma menos gravosa dever ter lugar para solucionar
o impasse.
Por isso que defendemos que o Direito Penal deveria se preocupar to somente com
infraes de maior potencialidade ofensiva, sendo que as demais deveriam ser deslocadas
para outro ramo do direito, no qua3. os transgressores no estivessem sujeitos privao da liberdade, uma vez que a razo de ser desta pena reside na pr6pria natureza da cincia criminal.
Vemos que o direito penal vive, atualmente, uma crise de identidade, pois deixou de
enfocar apenas a proteo de bens juridicamente relevantes para dar espao a uma verdadeira
inflaio legislativa, a qual promove o es-vaziamento de sua principal finalidade.

A lei surge do prprio Estado e muitas vezes produto de presses, interesses ou mera
satisfao popular. Para tais situaes, temos que o Magistrado do terceiro milnio no pode

89

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

mais ficar adstrito apenas aos termos e aos limites imposws pela lei. Sua funo muito mais
grandiosa. Incumbe ao julgador promover - em cada caso concreto (pois em matria penal
no existem casos idnticos) - a verdadeira realizao da justia entre os homens, independentemente de cumprir ou no a lei.
Noutra concepo, sabemos que a lei - que surge do prprio Estado - fruto de um
ente que no demonstra (muitas vezes) efetiva preocupao com seu povo. Alm do mais,
no podemos negar que a lei fruto de uma elite, a qual muitas vezes se mostra comprometida com interesses outros que no da segurana igualitdria da populao, nem mesmo com
a verdadeira necessidade em se punir crimes de maior porencialidade social os quais giram em
torno das classes mais favorecidas (corrupo, colarinho branco, lavagem de dinheiro etc.).
O Direito Penal deve ser encarado como algo srio, no podendo ser instrumento qualquer a servio da poltica, deve estar acima da poltica. Deve, ainda, focalizar apenas comportamentos inaceitveis em qualquer meio social, como forma de melhor estruturar sua
aplicao, de forma clere e eficaz.
Infelizmente, no o que vemos atualmente. O que temos em verdade o legislador
vendendo sociedade um produto em que a pena de priso rotulada como sendo a soluo
para todos os male;, sendo a base para a garantia da segrana pblica dos cidados. .
1

Ora, se isso fosse verdade, a Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a qual trouxe
para nosso ordenamento jurdico um tratamento mais severo para diversas espcies de crimes, teria sido o primeiro passo rumo ao to sonhado combate criminalidade. No entanto,
sabemos que apesar dos rigores da lei infraconstitucional, a criminalidade no decorrer dos
tempos somente aumentou.
No nos restam dvidas de que a promessa de que leis penais (mesmo duras) acabam ou
diminuem as taxas de criminalidade constitui a base de uma poltica simblica e punitivista,
que no est preocupada em enfrentar o problema pela raiz, com a materializao concreta
pelo Estado dos direitos fundamentais bsicos dos cidados (educao, sade, emprego,
moradia, integrao familiar, socializao do povo etc.).
Apesar disso, nos parmetros atuais (ainda que pouco observado), resta explicitado que
incumbe ao legislador fazer uso do Direito Penal apenas tutela de bens de elevada relevncia, isso porque a utilizao da sano penal privativa de liberdade somente se justifica frente
ao grau de importncia que o bem tutelado assume no cenrio jurdico-penal (punitivo).
Mas no s. A relevncia, a dignidade do bem jurdico, deve ainda justificar a necessidade de proteo penal, necessitando estar presente o rr_erecimento de aplicao da pena. E,
para se chegar a esta concluso, devemos questionar sobre a ofensividade da conduta.
A ofensividade da conduta analisada sob o prisna legislativo, "busca impedir que o
legislador configure tipos penais que no prevejam condutas graves que lesionem ou coloquem
em perigo o bem jurdico tutelado" (BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da
tutela penal. Vol. 7. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 52).

90

INDIVJDUAL!ZAO DA PENA

Com isso, podemos concluir que cabe ao legislador, ao tipificar urna conduta (merecedora de pena), analisar, alm do carter subsidirio (fragmentrio) do Direito Penal e da
relevncia e dignidade do bem jurdico tutelado, a necessidade de estar justificada sua proteo penal (ofensividade da conduta).
Conforme j frisamos, a previso de condutas humanas como delitos devem ter como
parmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevncia do bem jurdico lesionado.
Conclumos, portanto, que a misso do legislador no se restringe somente em adequar
e enquadrar fatos (acontecimentos) corno ilcitos, reprovveis, censurveis e merecedores de
simples tipificao legal. A tarefa do criador da norma penal bem maior, pois deve buscar
critrios que revelem ser determinada conduta merecedora de sano penal (privativa de
liberdade).
Nesse contexto, deve sempre (e sempre) pairar o princpio da proporcionalidade, pois
a lei delimitar as penas para cada tipo de delito, devendo guardar estrita proporo com a
importncia do bem jurdico defendido (tutelado) e com o grau de ofensividade (lesividade)
da conduta.
Os valores constitucionais tero como principal fi.mo no Direito Penal limitar a atividade do legislador, o qual necessariamente dever respeitar, em especial, o princpio da
interveno mnima (o qual deveria ser bem mais observado para restringir o campo de atuao da cincia criminal), pois o elevado nmero de normas penais incrirninadoras significa
(e revela) a decadncia e o descrdito do prprio Direito Penal.

3.2. Etapa judicial


A segunda fase da individualizao da pena est reservada ao julgador, o qual dever eleger e aplicar a justa sano penal ao agente infrator, sendo que sua 'Jinalidade e importncia

afoga da padronizao da pena, da "mecanizada': que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou mtodo que leve pena pr-estabelecida,
segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dvida, injusto" (NUCCI, Guilherme de
Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 31/32).
Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstncias que envolvem o furo criminoso e que norteiam a pessoa do ru, tornando-o nico no decorrer da aplicao da sano
penal. Por isso que podemos afirmar que individualizar a pena faz-la especfica do fato-crime e do homem-autor, sempre com vistas aos seus fins retributivo e preventivo.
Eis o ponto crucial: a necessidade de resguardar o valor individual de cada indivduo
atingido pela norma penal incrirninadora.
Sem dvidas, por no possuir qualquer formato, no se trata de uma tarefa fcil, pois
no se tem como criar urna frmula, at mesmo porque no existe nenhuma a ser aplicada
ao caso, por no se transmudar em simples clculo aritmtico.
A fixao da pena no pode resultar de simples operao matemtica, pois estamos frente a algo que no se relaciona com a cincia exata. Ora, depois da vida, estamos apreciando

91

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

o maior de todos os bens, a liberdade, e, para isso, precisamos ter aflorado todo senso de
justia para dosar a pena necessria e suficiente reprovao de determinada conduta (princpio da proporcionalidade).
Nisso consiste a tarefa do julgador, pois, apesar de se encontrar preso aos parmetros
(mnimo e mximo) estabelecidos em abstrato pelo legislador, cabe-lhe optar pelo quantum
de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovao da conduta
no plano ftico (concreto), sem perder de vistas a pessoa a que a sano penal se destina.
E, alm disso, depois de eleita a justa sano penal, dever, ainda, escolher o regime de
cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como sua substituio por outra espcie de
pena, se cabvel, nos moldes dos parmetros traados pelo prprio Cdigo Penal (ares. 33,
2 e 3, 59, III e IV, 44, 77 etc.).
Caber ao juiz, ento, dosar (aplicar) a pena em concreto a partir dos limites predefinidos pelo legislador (pena em abstrato), devendo faz-la em observncia ao sistema trifsico de
dosimetria da pena (art. 68 caput do CP) e, em seguida, estabelecer o regime de cumprimento da reprimenda corporal (pena privativa de liberdade), a qual possui regramento basilar no
artigo 33, ,2, do Cdigo Penal, mas, no caso concreto, encontra muito mais razo de ser
frente ao disposto pelos artigos 33, 3 ele 59, III, ambos do Cdigo Penal.
'

'

nesta etapa jttdicial qtte resitlem todos os ensinamentos a seguir.


Contudo, antes de adentrar especificamente em todas suas ramificaes e implicaes
para a sentena penal de natureza condenatria, no podemos deixar de abordar, sumariamente, a terceira e ltima etapa que encerra o princpio individualizador da pena, oportunidade em que teremos a efetiva execuo do julgado.

3.3. Etapa execut6ria {ou administrativa)


Apesar de encontrarmos poucos adeptos, existem vozes que insistem em defender que
o princpio da individualizao da pena no alcana esta etapa, pois se restringiria ao legislativa e aplicao da pena na sentena, o que sempre tratamos com absoluta insurgncia.
No restam dvidas de que somente nesta terceira etapa que o princpio individualizador da pena se aperfeioa, torna-se concreto, acabado e executvel.
Vivenciamos um sistema penal fundado no princpio ressocializador da pena, independente de se alcanar ou no seu objetivo (na prtica). Prova disso a vedao constitucional
expressa pena de morte e priso perptua (art. 5, XLVII, da CF).
Conforme j debatemos em linhas pretritas, a Constituio Federal, ao proibir a pena
de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX) e o aprisionamento
de carter perptuo, sem dvidas, fincou razes na construo de um ordenamento jurdico
sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de todo ser humano, uma vez que afastou claramente a possibilidade de excluso permanente de qualquer
pessoa do convvio social.

92

lND!VrDUAUZAO DA PENA

Assim, podemos afirmar que o atual sistema de execuo de penas privativas de liberdade nos traz a certeza de que, independente do crime praticado, de sua natureza e gravidade
em concreto, da quantidade de pena aplicada e da pessoa que praticou o crime, um dia, mais
cedo ou mais tarde, o condenado ir retornar ao convvio social.
Se assim no o fosse, se nossa Carta Magna no partisse da premissa maior em busca
da regenerao da pessoa humaca (condenado), nada impediria que inserisse nos seus mecanismos de inibio criminal o confinamento penitencirio perptuo ou at mesmo a pena
capital, o que no o fez.
E, se assim o constituinte no agiu, porque o fez em homenagem ao princpio da

individualizao da pena, valorando e elevando, igualmente, os princpios da dignidade da


pessoa humana e da humanizao das penas, como forma de buscar sempre (e sempre) a
regenerao do encarcerado.
Diante disso, podemos conduir que a execuo da pena est centrada num sistema de
(re)insero do condenado vida em sociedade, revelando-se como a verdadeira mola mes~
tra para realizar a harmnica (re)integrao social do condenado (reeducando) ao convvio
social.
Por isso, nesta etapa, mais do que nunca, dever ser observado p comportamento individualizado do condenado, com vistas aferio de sua efetiva reabilitao individual, com
o consequente retorno sociedade. E, no nos restam dvidas de que tal (re)aproximao do
condenado comunidade deve ser feita (como regra) de forma gradativa, de acordo com o
mrito demonstrado na execuo da pena que lhe foi aplicada (sistema de progressividade).
Com esse pensamento que reafirmamos mais uma vez estar presente nesta etapa a natureza individualizadora da p~na, pois cada ser humano ir reagir de uma forma execuo
da sano penal que lhe foi imposta e, por isso, deve ser valorado individualmente, na busca
prog:essiva de seu retorno ao convvio comunitrio. por isso que dever continuar a receber tratamento individual, pois ::io podemos imaginar a hiptese de que todos condenados
sejam tratados de forma igualitria, sendo desprezados atributos e evolues regenerativas
de ordem pessoal.
Nesse diapaso, conclumos que a garantia da individualizao da pena no se esgota
com a sentena condenatria que impe a algum o cumprimento da pena em confinamento carcerrio; vai mais alm, desdobra-se pelo cumprimento (execuo) da sano penal,
frente sua funo paralela de rea'Jilitao social, devendo primar pela anlise individualizada
das condies pessoais de cada apenado, com vistas preparao para seu retorno ao seio
comJnitrio, uma vez que ''. .. a pena de priso no deve ter cardter perptuo, pois a esperana
de liberdade que impulsiona o indivduo reflexo e transformao. A extemo da pena, dessa

forma, deve ajustar-se ao tempo necessdrio para processar-se a correo do condenado, e esse ajuste
cabe no s sentena condenat<Jria, mas deve ser adequado s transformaes demomtradas
pelo preso no decorrer do cumprimento da pena, para que a priso no se torne intil e injmta"
(BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualizao da pena na Execuo Penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 51).

93

RICARDO AUGUSTO SC"i~11Tf

4. EM QUE CONSISTE O CARTER RESSOCIALIZADOR DA PENA? A


EXECUO PENAL COMO MEDIDA RATIFICADORA DA EXCLUSO
SOCIAL
Em relao ao rema em destaque, numa breve abordagem, queremos apenas consignar
nossa viso crtica sobre o alcance do termo ressocializao, pois, para ns, a criminalidade se
revela a partir de uma construo social, no podendo mais ser encarada fenomenologicamente como sendo apenas um dado natural.
Com a entrada em vigor da LEP - Lei de Execu;;o Penal (Lei n 7.210/84) -, procurou
o legislador uma nova tendncia na conceituao das prises, retirando seu carter de simples depsito de pessoas humanas em favor de uma funcionalidade racional, em que o ideal
reabilitador aparece como finalidade central.
No entanto, entendemos existir uma ntida contradio entre excluir e (re)integrar. Tais
expresses se constituem em verdadeiros antnimos, razo pela qual no podemos aceitar o
atual quadro jurdico/social, no qual a sociedade - que aspira igualdade e justia - num primeiro momento promova a excluso de determinadas pessoas e, em seguida, passe a buscar
mecanismos para suas (re).integraes.
No nos restam dvidas de que a integrao das pessoas em sociedade deve ser algo
cultivado em primeiro lugar, garantindo-se a todos condies dignas de (sobre)vivncia, pois
conforme ensina BARATTA, 'a verdadeira reeducr!.po deveria comear pela sociedade, antes
que pelo condenado: antes de querer modificar os excludos, preciso modificar a sociedade excludente, atingindo assim, a 111z do mecanismo de excluso" (BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999, p. 186).
Apenas um Estado Democrtico fundado na valorizao do ser humano e na incansvel
busca de seu aperfeioamento, sendo garantidor dos direitos fundamentais dos cidados,
que pode conduzir a exata compreenso cio tema.
Enquanto estivermos frente a uma sociedade materialista e com sede de poder, despreocupada com a melhoria ela qualidade de vicia das pessoas, estaremos diante de uma sociedade
de excluso antecipada.
Com a permanncia desse quadro social, a execuo penal (quadro jurdico) servir
apenas para ratificar uma excluso social pr-existente, pois no se pode olvidar que a grande
massa carcerria composta por pessoas de baixo poder aquisitivo, com pouqussima ou
nenhuma instruo e desprovidas de qualquer conceito de cidadania.
O que queremos realar nesse contexto que o ordenamento penal brasileiro - includa
a LEP - traz baila um discurso ressocializador ultrapassado e falacioso, primeiro, frente ao
caos do sistema carcerrio, o qual, com rarssimas excees, demonstra a presena de uma
nica finalidade na execuo da pena - a natureu. punitiva - e, segundo, porque no temos
como reintegrar quem nunca se sentiu integrado na sociedade, por lhe ter sido tolhido todos
os direitos bsicos fundamentais, necessrios vivncia com qualidade digna de vida.

94

INDIVIDUALIZAO DA PENA

Se o cidado comum em liberdade j tem seus direitos fundamentais desrespeitados no obstante estarem garantidos em nvel constitucional (direito a educao: mola mestra
para que toda sociedade tenha um futuro iluminado pela sabedoria; direito a sade: garantidor das condies fsicas e mentais do indivduo em busca de melhoria em sua qualidade
de vida; direito ao trabalho: essencial dignidade da pessoa humana enquanto se encontra
em busca de projeo social e pessoal; enfim, todos queles que, infelizmente, uma grande
minoria da populao brasileira tem acesso) - o que dizer quanto aos direitos do apenado,
pessoa que restou duplamente excluda do contexto social e que retorna ao convvio comunitrio na mesma situao anterior (quanto ineficcia material de seus direitos fundamentais)
e com uma condenao perante a sociedade, a qual se revela como sendo mais um obstculo
tentativa de seu retorno ao convvio social.
Conforme assevera ROSA, 'as promessas constantes da Constituio e Leis (veja-se que o
Estado est descumprindo ofondamento de validade do Estado Democrtico de Direito = Constituio) so relevados pela dogmtica tradicional com um singelo e cmodo argumento de que
faltam condies materiais para tanto. Ento no prometa! Prometer e no cumprir engodo,
ilcito, pelo menos civil''. (ROSA, Alexandre, em artigo com consideraes a Execuo Penal,
capturado na Internet em data de 22.03.06)
Esta a realidade que se impe. A excluso social se revela anterior prpria pena. No
incio do ciclo temos uma sociedade excludente1 na qual os valores da pessoa humana e os
valores sociais esto cada vcr. mais deformados e desrespeitados, enquanto, no final, como
resultado, temos um problema bem maior, frente a total excluso das pessoas que so submetidas ao abandono dentro do crcere, prejudicando ainda mais a formao humana.
No nos adianta clamar por segurana pblica baseada na presena do exrcito (foras
armadas) nas ruas. No este o ponto crucial a ser enfrentado. Na verdade, o que precisamos
em cada seio comunitrio a presena de um exrcito de projetos sociais, co~ a criao de
novas oportunidades de vida, que levem (e garantam) aos cidados uma melhor distribuio
de rendas, assegurando a todos os direitos a educao, sade, igualdade, dignidade da pessoa
humana, enfim, a tudo que efetivamente busque a valorizao do ser humano.
Somente a partir deste momento - em que forem executadas polticas pblicas srias e
concretas, com a finalidade precpua de se garantir (na prtica) os direitos fundamentais dos
cidados - que poderemos falar em ressocializ.'lo de grande parcela das pessoas que j
se encontraram um dia integradas na sociedade e que restaram excludas do convvio social
devido prtica de um ato ilcito sancionado com uma pena privativa de liberdade.
Antes disso, porm, no podemos falar em ressocializao do condenado, pois apesar
do sistema carcerrio no alcanar este objetivo - em decorrncia da falncia da pena de
priso - tal questo no se esgota por a, pois ao vivermos num mundo do faz de conta, no
temos como ressocializar quem nunca esteve socializado (integrado na sociedade).

95

Captulo III

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
Sumrio 1. Dosimetria da pena; 2. Circunstncias judiciais; 2.1. Culpabilidade; 2.2. Antecedentes;
2.3. Conduta social; 2.4. Personalidade do agente; 2.5. Motivos do crime; 2.6. Circunstncias do
crime; 2.7. Consequncias do crime; 2.8. Comportamento da vtima

1. DOSIMETRIA DA PENA
Nosso ordenamento jurdico. baseado na legislao penal vigente, adotou o sistema
trifsico para a dosimetria da pen:;. em concreto, que se encontra consagrado no artigo 68,
caput, do Cdigo Penal.
Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59
deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por timo, as causas de diminuio e de aument~.
Pargrafo nico. (...).
Observamos, portanto, que para a dosimetria da pena em concreto devemos seguir trs
fases (etapas) distintas:
1 fase: anlise das circunstncias judiciais enumeradas no artigo 59
do Cdigo Penal; '
2 fase: anlise das circunstncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e
agravantes (arts. 61 e 62 do CP); e

3 fase: anlise das causas de diminuio e de aumento de pena (previstas na parte geral e especial do Cdigo Penal).
Todas as funes processuais e penais so de inescondvel relevncia, especialmente a
de denunciar, de aceitar a denncia, de restringir prematuramente a liberdade da pessoa, de
julgar a lide penal e de dosimetrar a sano imposta, exigindo especfico trabalho intelectivo
de esmerada elaborao, por no se tratar de atos burocrticos de simples ou fcil exerccio,
mas de atividade complexa, em razo de percutirem altos valores morais e culturais subjetivos a que o sistema do direito confere incontornvel proteo.
A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderao dos efeitos tico-sociais da sano e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualizao do castigo. Em matria penal, a necessidade de fundamentao das decises judiciais,
penhor de status civilizatrio dos ?OVOS, tem na fixao da pena um dos seus momentos
culminantes.

97

RICARDO AUGUSTO SCHMITr

A atribuio conferida ao magistrado na definio da pena em concreto no o isenta


de motivar as suas escolhas (arts. 93, IX, da CF e 68, caput, do CP). Como primeira etapa
do processo de dosimetria, surge a necessidade de o juiz sentenciante promover a anlise das
circunstncias judiciais.
A anlise dos fatores que compem as circunstncias judiciais deve permitir ao jurisdicionado a perfeita compreenso dos motivos que conduziram o magistrado sua concluso,
viabilizando o controle da legalidade, a aferio de imparcialidade do sentenciante e acerteza de que prevaleceram os componentes racionais na definio da pena.
As circunstncias judiciais encontram previso taxativa no artigo 59 do Cdigo Penal
e a partir da anlise individualizada e simultnea de todas elas restar estabelecido o que
chamamos de pena-base.
A pena-base , portanto, a primeira pena em concreto. Para a sua dosagem devemos
observar todas as circunstncias judiciais, devidamente anunciadas pelo artigo 59 do Cdigo
Penal:
1) Culpabilidade;
2) Antecedentes;

3) Conduta social;
4) Personalidade do agente;
5) Motivos do crime;
6) Circunstncias do crime;
7) Consequncias do crime;
8) Comportamento da vtima.

So oito circunstncias judiciais a serem analisadas pelo julgador e pelas quais se estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime:
Art. 59. (...)

I - as penas aplicveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;


III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra
espcie de pena, se cabvel.

98

CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS

. A~ompanhando a ordem trazida pelo legislador, mergulharemos agora na anlise indiv1dual1zada de cada circunstncia judicial elencada pelo artigo 59 do Cdigo Penal, corno
forma de melhor delinearmos a aplicabilidade e valorao de cada uma delas.

2. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
2.1. Culpabilidade
A culpabilidade surge no sistema penal brasileiro como um limitador responsabilidade criminal. Somente ser censurado o indivduo que praticar um injusto penal, possuindo a
capacidade - ainda que genrica - de querer e de entender e a possibilidade de, nas circunstncias do momento, agir de outra forma (lcita).
No contexto da circunstncia judicial no se avalia se h culpabilidade, porque, tendo
h~:'ido condenao, evidente que ela existe. Portanto, no se trata da valorao da culpa~1hdad~ que se mo~t~ como pressuposto

aplicao da pena (no confunda). Esta culpabilidade e a reprovab1hdade da conduta, que tida como elemento do crime ou pressuposto
de aplicao da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a
sentena ser absolutria e no restar aplicada qualquer sano penal.
No momento da aplicao da pena, j no mais se investiga se o acusado ou no
culpado, pois tal situao j restou definida em momento anterior do julgado, mais precisamente na parte de fundamentao (motivao) da sentena.
V-se, ento, que num primeiro momento, depara-se o julgador com a verificao da
ocorrncia dos elementos da culpabilidade, para concluir se houve ou no a prtica delitiva.
}.--ps, quando da dosimetria da pena, necessita, mais uma vez, recorrer ao exame da culpabilidade, agora, como circunstncia judicial, dimensionando o seu escalonamento, ou seja, o
grau de reprovabilidade da conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito (exame
da realidade ftica).
_ A culpabil'.dade corno circunstncia judicial exige um maior esforo do julgador, pois
nao se trat~ mais de um estudo de constatao - haja vista j ter restado evidente a sua presena - e, sim, de um exame de valorao (graduao).
Assim, deve o juiz, nessa oportunidade, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovao penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento. A culpabilidade como circunstncia judicial um elemento para medir o juzo
de reprovao da conduta do agente.
So muitas as teorias construdas para definir o contedo material da culpabilidade: do
poder agir de outro modo (Welzel); da atitude jurdica reprovada ou defeituosa (Wessels,
Je~check); da responsabilidade para conduo da vida (Mezger); responsabilidade pelo prpno carter (Dohna); da atribulidade (Maurach); do dever de motivar-se pela norma (Mir
Puig, Mufioz Conde); do defeito de motivao jurdica Qakobs); da dirigibilidade normativa (Roxin).

99

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

De qualquer forma, a teoria dominante ainda a do poder agir de outro modo de Welzel. Tal concepo leva em conta como verdadeiro o livre arbtrio, quer dizer, que o agente
poderia escolher o respeito ao justo, mas no o fez.
Portanto, a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa so elementos do crime em si, no podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Cdigo Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente,
dizendo respeito censurabilidade, que nada mais do que a reprovabilidade no seu modo
de agir (conduta).

A tomada da culpabilidade como circunstncia judicial atende ao critrio constitucional da individualizao da pena, chegando a definio da maior ou menor participao do
agente (STF HC 105674/RS).

A sua disposio, a rigor, mostra-se afinada com o princpio maior da individualizao,


porquanto a anlise judicial das circunstncias pessoais do acusado faz-se indispensvel
adequao temporal da pena, em especial nos crimes praticados em concurso de pessoas,
nos quais se exige que cadaum responda, to somente, na medida da sua culpabilidade (art.
29 do CP).
O seu dimensionam~nto, quando cotejado com as demais circunstncias descritas no
artigo 59 do Cdigo Penal, revela ao julgador o grau de censura pessoal do acusado na prtica do ato delitivo.
A circunstncia judicial atinente culpabilidade se relaciona com a censurabilidade da
conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponveis no caso
concreto. A adjetivao negativa ou censurvel reclama criteriosa pesquisa nos elementos
probatrios comprovados a referend-la.
O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor ndice de reprovabilidade
do agente pelo fato criminoso praticado, no s em razo de suas condies pessoais, como
tambm em vista da situao de fato em que ocorreu a indigitada prtica delimosa, sempre
levando em conta a conduta que era exigvel pelo agente, na situao em que o fato ocorreu.
A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovao social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovao da
conduta do agente.
A circunstncia em questo se revela como sendo um juzo de reprovao que recai
sobre o agente imputvel que praticou o fato ilcito de forma consciente, cuja conduta podia
no praticar ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.

o grau de censura da ao ou omisso do acusado que deve ser valorado a partir da


existncia de um plus de reprova.'o social da sua conduta.
Est ligada intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, os quais devem ser
graduados no caso concreto, com vistas melhor adequao da pena-base.
Como exemplos, podemos valorar a frieza, a brutalidade (STF RHC 115429/MG) e a
premeditao (STJ AgRg no AREsp 566926/MT), que importam em um dolo mais intenso

100

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

e, portanto, merecem uma maior censurabilidade, frente a acentuada intensidade no modo


de agir do agente.
Com relao aos crimes culposos, em razo da sua estrutura distinta da dos crimes
dolosos, a valorao da reprovabilidade da conduta deve adotar um critrio diferenciado,
adequado a essa estrutura, que agrega os elementos da conduta humana e a falta do cuidado objetivo exigvel. Nesta hiptese, portanto, para o escalonamento da culpabilidade, o
critrio deve ser o grau de descuido frente ao bem jurdico, ou seja, a graduao da falta de
cuidado objetivo exigvel. Este critrio permite que cada agente seja punido na medida da
sua culpabilidade, pois quanto mais intensa a culpa, isto , quanto mais descuidado for o
agente, mais censurvel ser o fato.
Quem dirige um veculo em alta velocidade e causa a morte de um transeunte, responde por homicdio culposo, na modalidade imprudncia, o que j faz parte integrante
do prprio tipo. Por sua vez, quem dirige um veculo em alta velocidade, sem carteira de
habilitao e depois de atravessar um sinal fechado atropela um transeunte, vindo a causar
sua morte, responde igualmente por homicdio culposo, no entanto, tal conduta se mostra
bem diversa da primeira, pois os elementos .que compe a culpa se revelam bem mais intensos e escapam da simples necessidade de tipificar o delito (plus de reprovao da conduta do
ag~n;:e).
Observada a devida proporcionalidade, que algo sempre indissocivel, quanto mais
reprovvel a conduta, maior ser a exasperao da pena na primeira etapa do processo de dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovvel a conduta, a pena mais se aproximar
do mnimo legal previsto em abstrato pelo tipo.
Na anlise da culpabilidade, devemos buscar diferenciar situaes que se mostrem efetivamente antagnicas no plano ftico. O que no podemos valor-la negativamente, vindo
a majorar a pena-base, com fundamento, to somente, em referncias vagas, sem a indicao
de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o acrscimo, alm das elementares
comuns ao prprio tipo, seno vejamos:
"RECURSO ESPECIAL RESISTNCIA. PRESCRIO, DE OFCIO. TRFICO DE DROGAS, PENA-BASE. CULPABILIDADE,
MOTIVOS E CIRCUNSTNCIAS DO CRIME. ARGUMENTAO
INIDNEA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. EXTINO DA PUNIBILIDADE, RECURSO PROVIDO. 1. A conscincia
da ilicitude da conduta e o conhecimento acerca dos graves e danosos
efeitos por ela acarretados sociedade como um todo no justificam
a exasperao da pena-base, porque so elementos que dizem respeito culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento
integrante da estrutura do crime, em sua concepo tripartida, e no
a culpabilidade em sentido lato, a qual se refere maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada. ( )."(STJ

REsp 859251/PR).

101

RICARDO AUGUSTO SGIM!Tf

"PENA-BASE - FIXAO. Em se tratando de corrus, o exame das


circunstncias judiciais ocorre ante o princpio constitucional da individualizao da pena, descabendo simples repetio de palavras e ftmdan1entos. CONCUSSO -CRIME DE MO PRPRIA. A concusso
crime de mo prpria, praticado pelo servidor pblico. PENA-BASE
- CULPABILIDADE INTENSA- MAJORAO DA PENA- EXACERBAO - ILEGALIDADE. A circunstncia judicial retratada na
culpabilidade no suficiente elevao da pena mnima prevista para
o tipo em quatro anos, chegando-se a seis anos de recluso, presente o
balizamento de dois a oito anos." (STF HC 104864/RJ)
"(... ) A conscincia sobre a ilicitude da conduta um dos pressupostos da culpabilidade elemento do crime, no pertencendo ao rol das
circunstncias judiciais especificadas no art. 59 do Cdigo Penal, porquanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito reprovabilidade
social(...)." (STJ HC 66781/MS)
"(...) 2. O Magistrado sentenciante considerou o dolo intenso de agir
do paciente, pois na qualidade de agente da polcia civil, desvirtuou
suas funes inatas para exigir dinheiro da vtima (crime de concusso)
e que tal fato denotaria culpabilidade exacerbada, circunstncia que
merecia maior reprovabilidade. Contudo, trata-se de crime prprio,
pois seu sujeito ativo o ftmcionrio pblico e, por raciocnio lgico,
implcito o desvio de seu dever ftmcional para a prtica criminosa. (...)
Ordem concedida, reduzindo-lhe a pena para dois anos e quatro meses
de recluso, determinando a substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos." (STJ HC 35665/SP)

Tem-se, portanto, a necessidade de valorar o grau de dolo ou de culpa que foge ao


simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapole o limite da inteno ou da previsibilidade.
Por isso, no podero ser consideradas na aplicao da pena:
a)

a cincia da ilicitude do fato, afirmada para compor o elemento subjetivo do tipo (STF
HC 76851/RS);

b)

a qualidade de funcionrio pblico em crimes funcionais;

c)

a cincia da falsidade dos documentos em crime de uso de documento falso;

d)

a corrupo de servidor pblico, a fiscalizao forjada e a omisso de prtica de ato de


ofcio em crime de corrupo passiva e ativa;

e)

a funo pblica exercida pelo agente em crime de facilitao de contrabando ou descaminho;

f)

a ofensa moralidade pblica em crime prprio de prefeito etc.


Quanto valorao da circunstncia judicial atinente culpabilidade, poder ser:

102

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

a)

normal ou adequada ao tipo: quando o fato no ostentar maiores particularidades quanto ao grau de conscincia da ilicitude e possibilidade de agir de outro modo, a exemplo
da execuo de um plano pensado e arquiteto por outro partcipe;

b)

mitigada ou mnima: quando o agente ostentar baixo grau de conscincia da ilicitude,


como o caso do ru que entende o carter ilcito do crime de sonegao cometido,
mas, dado ao baixo grau de escolaridade, no tem compreenso exata, da importncia
social do dever de pagar tributos; e

c)

exacerbada ou cemurdvel: pelo nvel de conscincia da ilicitude pelo alto grau de escolaridade ou condio social do agente, ou quando o acusado, por suas condies pessoais,
tem alto domnio sobre as implicaes decorrentes do crime, como, por exemplo, um
profissional da rea de sade, advogado ou ex-policial envolvido com delito de drogas
(STF HC 81425/PE); de advogado que comete estelionato contra a Previdncia Social
(STF HC 84120/SP); o lder da operao criminosa de trfico de drogas, at mesmo
por efeito do artigo 29 do Cdigo Penal etc.

Trata-se de circunstncia de natureza subjetiva que, em caso de concurso de crimes,


poder ser diferente em relao aos diversos delitos em concurso, podendo o agente, por
exemplo, ter acentuado grau de culpabilidade em relao ao delito de quadrilha, mas baixo
quanto aos crimes efetivamen~e praticados pelo bando.

ExerI1P.l?,~'. .

. :: "'

Culpabilidade normal espcie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites da


responsabilidade criminal do condenado.

A conduta do sentenciado se exteriorizou pela simples conscincia da ilicitude do


fato e o conhecimento acerca dos graves e danosos efeitos por ela acarretados
sociedade, o que no justifica a exasperao da pena, pois se constituem em elementos integrantes da pr6pria estrutura do crime.

O acusado no agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal incriminadora, o que toma a sua conduta inserida no pr6prio tipo.

Culpabilidade reprovvel, tendo em vista que o condenado agiu com premeditao


e frieza, sendo a sua conduta merecedora de elevada censura.

O condenado agiu com culpabilidade reprovvel, pois conhecia a vtima, tendo


conhecimento prvio de que mantinha habitualmente valores em sua posse quando se hospedava rio hotel, o que resultou na prtica de uma ao premeditada, que
vem intensificar a censura no seu modo de agir.

O sentenciado agiu com culpabilidade intensa, uma vez que alm de praticar os
atos libidinosos com menores de quatorze anos de idade (na maioria crianas), o
que vem a tipificar os delitos, permitia que os mesmos assistissem uns aos outros,
o que vem agravar a reprovao da sua conduta.

A conduta do acusado se revelou ser de reprovabilidade acentuada, em vista do seu


modo consciente e agressivo de agir, consistente na brutalidade com que atacou s.

103

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

vtimas j idosas, desferindo-lhes agresses fsicas, amarrando-as e ameaando-as


com arma em punho, o que importa em um dolo mais intenso e, portanto, merecedor de maior censura.

Os elementos constantes nos autos no permitem aferir se o delito foi praticado


com dolo elevado, razo pela qual nada se tem a valorar.

2.2. Antecedentes
Nos antecedentes criminais se perquire a vita anteacta do sentenciado. A circunstncia
judicial atinente aos antecedentes criminais diz respeito aos envolvimentos judiciais anteriores do acusado, sendo. que os futos que no tenham relao com situaes ilcitas (criminosas) no podem (e nem devem) ser aqui valorados.
Somente os furos anteriores prtica do delito que est se punindo podem caracterizar
antecedentes, pois os demais se configuram impunveis consequentes. Ilegal o acolhimento
como antecedentes criminais de fato posterior, ainda que com condenao transitada em
julgado, pois efetivamente fato a~terior no (STJ HC 304602/SP).

,As condenaes por fatos posteriores ao apurado, mesmo que com trnsito em julgado,
no so aptas a desabonar, na primeira fase do processo de dosimetria da pena, os antecedentes para efeito de exasperao da pena-base. A sua incidncia penal s servir para agravar a
medida da pena quando ocorrida antes do cometimento do delito que est em julgamento,
independentemente de a deciso alusiva prtica haver transitado em julgado em momento
prvio.
Portanto, a valorao negativa dos antecedentes criminais possvel to somente a partir da utilizao de condenaes por fatos anteriores ao delito apurado, independente do
momento em que ocorreu o trnsito em julgado da sentena. O fato tem que ser anterior
prtica do delito em julgamento, mas o seu trnsito em julgado poder ocorrer posteriormente, no havendo nenhum bice sua valorao nesta hiptese (STJ HC 237429/SP).
Superada esta questo, impende registrar que por antecedentes criminais, deve-se entender apenas os fatos e acontecimentos que tiveram repercusso judicial, ou seja, que restaram imputados ao agente por meio de uma ao penal (pblica ou privada) e que foram
decididos por sentena que se tornou irrecorrvel.
Caso exista alguma notcia de situao desabonadora que diga respeito vida privada
do condenado, que no venha se materializar em fato criminoso, poder ela, quando pertinente, ser sopesada na anlise da conduta social, ou, qui, da personalidade do apenado,
porm, nunca, como antecedentes criminais.
A valorao negativa da circunstncia judicial dos antecedentes implica em afirmar que
a condenao anterior no cumpriu o seu papel reabilitador frente ao agente, o que conduz
a necessidade de exasperao da pena do mnimo legal previsto em abstrato, desde que no
incida ao mesmo tempo em reincidncia (Smula 241 do STJ).

104

C.1RCL'KSTNCIAS JUDICIAIS

Excludos ento do conceito os farcs subsequentes ao delito em julgamento e os antecedentes no judiciais, pergunta-s::: quem pode ser considerado possuidor de antecedentes
criminais?
Em torno da indagao em destaque, diversos conceitos e posicionamentos existem a
respeito do que vem a ser antecedentes criminais para fins de fixao da pena-base.
Inserido na discusso da temtica, defendemos que somente revela ser possuidor de antecedentes criminais o agente capaz que possui contra si sentena penal condenatria transitada
em julgado, decorrente de fato ilcito anterior (crime ou contraveno penal) e que no implique
em reincidncia.
Isso nos conduz em afirmar que inquritos policiais instaurados ou aes penais em
andamento ou, ainda, com sente:-,a penal condenatria sem o trnsito em julgado, no
podem ser considerados como antecedentes criminais para fins de exasperao da pena-base.
Trata-se da aplicao fiel do princpio constitucional da no culpabilidade (art. 5, LVII, da
CF).
Apesar de o Supremo Tribunal Federal, em julgamento por turmas isoladas, j ter decidido que "... inquritos policiais e aes penais e~ andamento configuram, desde que devidamente fondamentados, maus antecedentes para efeito da fixao da pena-base, sem que, cm
isso, reste ofendido o princpio da presuno de no culpabilidade" (AI-AgR 604041 /RS) e que
"(. ..) os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida
do acusado e, para tanto, no pressuposto a existncia de condenao definitiva por tais fatos
anteriores (...)" (HC 95585/RS), tal combatido posicionamento, felizmente, foi rechaado
pelo seu prprio Pleno, em julgamento d.e repercusso geral, no qual se firmou o seguinte
entendimento:
"PENAL - FIXAO - ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQURITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUNCIA. Ante o
princpio constitucional da no culpabilidade, inquritos e processos
criminais em curso so neutros na definio dos antecedentes criminais". (STF RE 591054)

O Plenrio do Supremo Tribt:nal Federal explicou que a jurisprudncia da Corte sobre


o tema estaria em evoluo e que a tendncia atual seria no sentido de que a clusula constitucional da no culpabilidade no poderia ser afastada, havendo semelhante movimento
por parte da doutrina, a concluir que, sob o imprio da nova ordem constitucional, somente
poderiam ser valoradas como antecedentes criminais as decises condenatrias irrecorrveis.
Neste sentido, j encontrvamos patente o posicionamento assumido pelo Superior
Tribunal de Justia, seno vejamos:
"(..) Inquritos policiais ou aes penais em andamento (inclusive,
sentenas no transitadas em julgado) no podem ser levados em considerao para fixao da pena-base, em respeito ao principio constitucional do estado presumido de inocncia. Precedentes (. )" (STJ
HC 81262/SP)

105

RICARDO AUGUSTO SCH'vHTT

''.A existncia de inquritos policiais instaurados e de sentena condenatria no transitada em julgado, por outro delito, no so aptos comprovao de maus antecedentes, por causa da garantia constitucional
de no culpabilidade. Como maus antecedentes criminais, por fora do
art. 50, LVII, da Constituio da Repblica, entende-se a condenao
transitada em julgado, excludas aquelas que configuram reincidncia
(art. 64, 1, CP). (...)." (STJ HC 49253/DF)

"A existncia de sentena condenatria no transitada em julgada, por


outro delito, bem como a fuga anterior, no so aptos comprovao
de maus antecedentes, por causa da garantia constitucional de no
culpabilidade (art. 5, LVII, CRFB). (...)." (STJ HC 43394/SP)

Tal entendimento do Superior Tribunal de Justia j restou, inclusive, materializado


pelo Enunciado 444 da Smula do STJ.
Confira:
Smula 444 do STJ - vedada a utilizao de jnquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base.

Se no passado lamentamos o posicionamento c.ssumido pela Corte Suprema, ma vez


que feria darame1~te o princpio constitucional da :J.o culpabilidade, atualmente aplaudimos a reviso do tema, por conferir coerente e efetiva aplicao de acordo com o regramento
constitucional vigente.
Nunca nos pareceu lgico que o inqurito policial ou o processo criminal em andamento pudessem configurar antecedentes criminais, pois quele no passa de mero procedimento na esfera administrativa, o qual no est submetido sequer ao crivo do contraditrio
e da ampla defesa, gerando apenas uma possibilidade de instaurao da ao penal, o que
poder ou no ocorrer; enquanto este possui um longo caminho a percorrer at a prolao
da sentena penal, a qual poder ser de cunho condenatrio, mas ao mesmo tempo poder
se revelar como absolutria ou extintiva da punibilidade, dentre outras espcies, as quais

logicamente no fazem incidir qualquer culpabilid::.de ao agente.


Nesse sentido:
"(...) Segundo o recente magistrio jurisprudencial desta Corte, ''viola
o princpio constitucional da presuno de inocncia a considerao,
conta de maus antecedentes, de inquritos e processos em andamento
para exacerbao da pena-base e do regime prisional" (RESp 675.463/
RS, Rei. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 13/12/2004) sendo vrios
os precedentes deste Tribunal afirmando, ultimamente, que "Por maus
antecedentes criminais, em virtude do que dispe o artigo 5, inciso
LVII, da Constituio de Repblica, deve-se entender a condenao
transitado em julgado excluda aquela que configura reincidncia (art.
64, 1, do CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento
em inqurito policial" (...)" (STJ R.Esp 727867 /DF)

106

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

"(...) Na fixao da pena-base e do regime prisional, inquritos e processos em andamento no podem ser levados em considerao como
maus antecedentes, em respeito ao princpio da no culpabilidade.
Precedentes (...)" (STJ HC 86268/SP)
"(...) Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispe o
artigo 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica, deve-se entender
a condenao transitada em julgado, excluda aquela que configura
reincidncia (art. 64, 1, CP), excluindo-se processo criminal em curso
e indiciamento e inqurito policial. (...)." (STJ R.Esp 770685/PR)

"Em respeito ao princpio da presuno de inocncia, inquritos e processos em andamento no podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbao da pena-base (Precedentes do Pretrio Excelso
e do STJ). (...)." (STJ HC 52468/SC)
"(...)Viola o princpio constitucional da presuno de inocncia (art.
5, inciso LVII, da CF) a considerao, conta de maus antecedentes,
de inquritos e processos em andamento para a exacerbao da pena-base e do regime prisional (Precedentes). No h que se falar que
processos penais em curso so considerados maus antecedentes(...)."
(STJ R.Esp 690818/RS)
"(...)Na fixao da pena-base e do regime prisional, inquritos e processos em andamento no podem ser levados em considerao como
maus antecedentes, em respeito ao princpio da no culpabilidade.
Precedentes do STJ e do STF (...)." (STJ REsp 699923/RS)

Com maior eloquncia podemos afirmar, ainda, que inquritos policiais e processos
criminais j arquivados (sem que tenha havido uma sentena penal condenatria transitada
em julgado), igualmente, no podem ser levados em considerao para justificar a existncia
de antecedentes criminais.
Confira:
"(...) No podem militar em desfavor do ru procedimentos arquivados
e processos penais em curso(...)" (STJ HC 47774/MS)
"(...) Ante o princpio constitucional da presuno de no culpabilidade, defeso ao Magistrado considerar como maus antecedentes os
registros policiais e judiciais em nome do ru para efeito de majorar a
pena-base. Precedentes. (...)."(STJ HC 59070/DF)

Alm disso, a prpria sentena penal condenatria pendente do trnsito em julgado (recorrvel) no serve configurao dos antecedentes criminais, uma vez que no se encontra
atingida pela precluso da coisa julgada.

Portanto, no pode ser considerada para este fim qualquer investigao ou processo
criminal em andamento, mesmo em fase recursa!. Este ponto de vista est em consonncia

107

RICARDO AUGUSTO SCHMIIT

com a moderna jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal


Europeu dos Direitos do Homem.
No pode haver nenhuma espcie de prejulgamento do acusado. O lanamento, no
mundo jurdico, de enfoque ainda no definitivo e, portanto, sujeito a condio resolutiva,
potencializaria a atuao da polcia judiciria, bem como a precariedade de certos pronunciamentos estatais.
No caracteriza, ainda, antecedentes criminais os fatos delituosos ocorridos antes da
maioridade penal do condenado, por isso na definio utilizamos a expresso "agente capaz".

pessoa capaz possuidora de antecedentes criminais o agente imputvel, que possui


fatos ilcitos anteriores ocorridos em sua vida e que j tiveram a chancela definitiva condenatria do Poder Judicirio.
Isso porque fatos criminosos anteriores ocorridos durante a inimputabilidade do agente
no constituem qualquer gravame de culpabilidade penal. Exasperar a pena por fatos praticados quando o agente estava fora do alcance da norma penal contraria a lgica e o bom
senso.

P?rta~to, possveis condenaes o~iundas ~e representaes por atos infracionais, com


aplicao de medidas socioeducativas, no serv~m para configurar antecedentes criminais,
ainda que a deciso tenha transitado em julgado (STF RE 229832/SP). No se considera
para fins de antecedentes criminais qualquer procedimento afeto a rea da infncia e da
juventude.
Confira:
"(.. ) Os atos infracionais praticados durante a adolescncia do acusado
no podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de
personalidade desajustada(.. )" (STJ HC 81866/DF)

No entanto, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que a anterior prtica de atos


infracionais, apesar de no poder ser considerada para fins de antecedentes criminais ou
reincidncia, poder servir para justificar a manuteno da priso preventiva do agente como
garantia da ordem pblica (STJ RHC 47671/MS, RHC 44207/DF e RHC 43350/MS).
No podem, ainda, ser consideradas como antecedentes criminais as condenaes anteriores por crimes militares prprios e por crimes polticos, porque a lei as exclui do conceito
de reincidncia, e no o fez por acaso. As excluiu ora porque puniam condutas administrativas, ora porque a motivao do agente o diferenciava do criminoso comum.
Tambm no se configuram antecedentes criminais a ao penal em que restou declarada extinta a punibilidade do agente pela prescrio da pretenso punitiva estatal (STJ HC
162.084/MG). Por sua vez, se a extino da punibilidade se deu pela prescrio da pretenso
executria, considera-se tal situao como antecedentes criminais, uma vez que pressupe
a existncia de sentena penal condenatria transitada em julgado e o Estado, to somente,
no conseguiu executar a pena aplicada em tempo hbil.

108

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

Quanto transao penal estatuda pela Lei n 9.099/95, uma vez aceita pelo autor do
fato e por seu defensor, no gera antecedentes criminais, por expressa disposio legal (
4 e 6 do artigo 76).
Confira:
"(.)A sentena homologat6ria de transao penal, realizada nos moldes da Lei n 9.099/95, no obstante o carter condenat6rio impr6prio
que encerra, no gera reincidncia, nem fomenta maus antecedentes.
Precedentes do STJ(. )." (STJ HC 41532/SP)

Igualmente, o acordo civil extintivo da punibilidade, materializado no mbito da referida lei dos juizados especiais criminais, tambm no gera antecedentes criminais, pois se
trata de medida que no possui natureza condenatria, nem h, nela, qualquer admisso de
culpa pelo autor do fato.
Seguindo idntico raciocnio, como garantia ao princpio constitucional da no culpabilidade, no constitui antecedentes criminais a aceitao com posterior homologao da
proposta de suspenso condicional do processo esttuda pelo artigo 89 da Lei n 9.099/95.
Em decorrncia do Enunciado 18 da Smula do Superior Tribunal de Justia, a sentena concessiva do perdo judicial tambm no gera antecedentes criminais, o que nos parece
lgico, at mesmo por fora do artigo 120 do Cdigo Penal, o qual deve ser interpretado ao
caso de forma extensiva analgica.
Dispem a smula e o artigo citados, respectivamente:
Smula 18 do STJ -A sentena concessiva do perdo judicial declarat6ria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito
condenat6rio.
Art. 120. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada
para efeitos de reincidncia.

Por sua vez, no pode sopesar, por ocasio da anlise e valorao dos antecedentes, a
condio de reincidente do condenado. Como cedio, a reincidncia deve ser sopesada
na segunda fase do processo de dosimetria da pena, por constituir circunstncia agravante
especfica (art. 61, I, do CP).
Assim, um mesmo fato criminoso chancelado por deciso definitiva estatal no pode,
simultaneamente, ser valorado como antecedentes criminais e reincidncia, sob pena de
incorrermos em bis in idem.
Se uma sentena penal condenatria transitada em julgado por fato anterior torna o
agente possuidor de antecedentes criminais e, simultaneamente, revela s-lo reincidente,
deve quela ser valorada na segunda fase de aplicao da pena, repita-se, para no incorrermos em bis in idem, o que vedado em nosso ordenamento jurdico.
Precisamos entender claramente esta situao. A referida deciso dever ser valorada to
somente na segunda fase de aplicao da pena por se transmudar numa circunstncia agra-

109

!UCARDO AUGUSTO SCHMIH

b)

inquri tos policiais arquivados;

c)

aes penais em andame nto;

d)

aes penais que resultaram em absolvio;

e)

processos criminais extintos sem julgam ento do mrito;

tao analgica e..xcondenaes por crimes militares prprios e polticos, em interpre


tensiva a regra do inciso II do artigo 64 do Cdigo Penal;
era menor de idade (inimg) procedi mentos acerca de fatos ocorridos quando o acusado
putvel);
est em julgam ento;
h) condenaes definitivas por fatos ocorridos aps aquele que
podem, porm, ser considei) punies impostas em procedi mentos administrativos, que
onda a um ilcito penal;
corresp
no
apurado
rados na condut a social, desde que o fato

f)

j)

senten a homolo gatria da transao penal;

k)

danos;
sentena homologatria da reparao (composi.o) civil dos

l)

r ~entena extintiva da
deciso que suspende condici onalme nte o processo e posterio
punibil idade do agente;

m) sentena concessiva do perdo judicial (Smula 18 do STJ).


dencial e doutrin ria, reQuest o, porm, que envolve acentuada divergncia jurispru
geradoras ou no de antecepousa nas condenaes extintas h mais de cinco anos, como
dentes criminais.
do prazo depuraSabe-se que em tal situao, por expressa disposio legal, o decurso
da reincidncia,
cimento
reconhe
ao
ir
conduz
pode
dor ou prescricional de cinco anos, no
Penal.
nos moldes do artigo 64, inciso I, do Cdigo
ou no dos efeitos da
Contud o, a dvida que se estabelece em relao a perman ncia
vo no que tange a
legislati
conden ao a ttulo de antecedentes criminais, frente ao silncio
esta circunstncia judicial.
extinta ou cumpri da h
Nos Tribunais Superiores encontr amos decises de que a pena
valorada to soment e
ser
o
podend
no
is,
crimina
entes
mais de cinco anos configura anteced
primrio" (art. 64, I, do
para fins de reincidncia, pois o agente volta a ser "tecnicamente
CP).
Confira:
Cdi"(...)A condenao atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do
tria
dosime
de
o
process
no
rao
conside
em
levada
ser
pode
go Penal,
HC
da pena para caracterizao dos maus antecedentes. (...)" (STF
86415/PR)

112

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

quanto
"(...) O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado
rada
conside
ser
pbde
no
que
l
possibilidade de a condenao crimina
no
previsto
prazo
do
decurso
do
face
m
ncia-e
para o efeito de reincid
entes
art. 64, inciso 1, do CP-, ser considerada a ttulo de maus anteced
pena.
quando da anlise das circunsclncias judiciais na dosimetria da
/SP)
83547
RHC
(STF
Precede ntes( )."
.em
"(...) Embora o paciente no possa ser .considerado reincidente,
do
1,
64,
art.
no
previsto
anos
cinco
razo do decurso do prazo de
maus
iza
caracter
es
anterior
es
condena
de
ia
existnc
a
Cdigo Penal,
perantecedentes e demons tra a sua reprovvel conduta social, o que
RHC
(STF
)"
...
(
legal
mnimo
do
acima
se
mite a fixao da pena-ba
106814/MS)
"(...) possvel a considerao, como maus antecedentes, de condena
ncia
reincid
a
izar
caracter
para
mais
sirvam
no
es anteriores que
(...)"(STJ HC 79618/SP)
)Viola
"(...)contud o, segundo o recente magistrio jurisprudencial "(...
inciso
5,
(art.
ia
inocnc
de
o
presun
da
cional
constitu
io
o princp
LVII, da CF) a considerao, conta de maus antecedentes, de inquse e do
ritos e processos em andame nto para a exacerbao da pena-ba
DA
DO
ARNAL
JOS
Min.
Rei.
/RS,
675463
(RESP
l"
prisiona
regime
deste
ntes
precede
os
FONSECA, DJ 13/12/2004, p. 454), sendo vrios
entes
Tribunal afuman do, ultimamente, que,"(...) Por maus anteced
Consda
LVII,
inciso
5,
artigo
o
dispe
que
do
virtude
em
is,
crimina
da em
tituio da Repblica, deve-se entende r a condenao transita
CP),
1,
64,
(art.
ncia
reincid
ra
configu
que
julgado, excluda aquela
to
inquri
em
ento
indiciam
e
curso
em
l
crimina
o
process
o-se
excluind
04,
6/12/20
DJ
A,
MEDIN
policial (HC 31.693/MS, Rel. Min. PAULO
p. 368) (...)."(STJ HC 39515/SP)
pode"(...) Hip6tese-em que a sentena transitada em julgado no mais
ncia,
reincid
pela
pena
da
ento
agravam
de
ria ser considerada para fins
art.
pelo
cido
estabele
anos
cinco
de
perodo
o
sado
ultrapas
que
uma VC'L
entes
anteced
maus
como
64, 1, do Cdigo Penal, devendo permanecer
(...)."(STJ REsp 717408/RS)
"(. ) Esta.Corte tem reiteradamente decidido que "o perodo depuraantedor de cinco anos afasta a reincidncia, mas no retira os maus
/
288.127
AREsp
no
AgRg
e
/SP
571.478
AREsp
no
cedentes" (AgRg
MG) (...)." (STJ HC 303823/SP)

Suprem o Tribuna l FedeNo entanto , recentemente, encontramos decises oriundas do


m aquecer o debate em
permite
que
e
tnel
do
fim
no
ral que nos fazem enxergar uma luz
do tema.
respeito
a
mos
defende
sempre
que
conson ncia com o entendi mento
Confira:

113

RfCARDO AUGUSTO SCHMlTT

"HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FIXAO DA PENA-BASEACIMADO MfNIMO LEGALEM


DECORRNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAES
EXTINTAS H MAIS DE CINCO ANOS. PRETENSO APLICAO DO DISPOSTO NO INCISO IDO ART. 64 DO CDIGO
PENAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. WRIT EXTINTO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. (... ) 2. Quando o paciente no
pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, 1, do C6digo Penal, a existncia de condenaes anteriores no caracteriza maus
antecedentes. Precedentes.(...)" (STF HC 119200/PR)
"(...)Quando o paciente no pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme
previsto no art. 64, 1, do C6digo Penal, a existncia de condenaes
anteriores no caracteriza maus antecedentes. Precedentes. (..)" (STF
RHC 118977/MS)
"(...)Decorridos mais de cinco anos desde a extino da pena da conde.nao anterior (CP, art. 64, 1), no P.Ossvel alargar a interpretao de
modo permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicao
do princpio da razoabilidade.(...)" (STF HC 110191/R])
Ora, os efeitos da reincidncia se submetem ao prazo depurador de cinco anos, contado
na forma disposta pelo artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal, por isso, entendemos que os
efeitos de qualquer condenao transitada em julgado dever ser regulada pelo mesmo perodo, frente ausncia de previso legal a ttulo de antecedentes criminais.
Tal interpretao nos parece razovel e necessria como forma de evitar que uma condenao anterior possa propagar os seus efeitos por toda a vida do agente, mesmo que ocorrida
dez, vinte, trinta ou mais anos atrs.
Se a reincidncia se revela como um plus de reprovao da conduta do sentenciado
quando comparada com os antecedentes, no nos parece lgico que os efeitos daquela desapaream pelo decurso de determinado tempo (perodo), enquanto deste se perpetuem pelo
resto da vida do condenado.
Ao prevalecer a posio contrria da que defendemos, a existncia de qualquer condenao transitada em julgado, pela prtica de crime (doloso ou culposo) ou at mesmo de
contraveno penal, gerar ao agente um estigma perptuo, do qual no ter como se libertar pelo resto da sua vida, o que no podemos concordar.
Com efeito, a interpretao do disposto no inciso I do artigo 64 do Cdigo Penal deve
ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali preconizado, no s os efeitos decorrentes da
reincidncia, mas qualquer outra valorao negativa por condutas pretritas praticadas pelo
agente.
Eventuais deslizes na vida pregressa do sentenciado que no tenha, h mais de cinco
anos, contados da extino da pena anterior que lhe tenha sido imposta, voltado a delinquir,

114

CrRCUNSTNCfAS JUDrCIAIS

no podem mais ser validamente sopesados como circunstncias judiciais desfavorveis, sob
pena de perpetuao de efeitos c_ue a lei no prev e que no ~e co~dunam com ~s princ'.pi~
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e do carater sociahzador da reprimenda penal.
O homem no pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado, pelos
quais j tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo criminal. Por isso, delimitou expressamente o legislador o prazo de cinco anos
para o desaparecimento dos efeitos da reincidncia.
Se essas condenaes no mais se prestam para o efeito da reincidncia, que o mais,
com muito maior razo no devem valer para os antecedentes criminais, que so o menos.

assente a rato legis que consiste em apagar da vida do indivduo os erros do passado,
j que houvera o devido cumprimento de sua punio, de modo que se revela inadmiss!vel
atribuir condenao status de perpetuidade, sob pena de violao aos princpios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocializao da pena, isso porque a Constituio .Federal
veda expressamente as penas de carter perptuo (art. 5, XLVII, b, da CF).
Ademais, a exasperao da pena-base com fundamento em. condenaes transitadas
em julgado h mais de cinco anos no encontra previso na legislao pt'.ia, tamp~u~o
na Constituio, sendo que a sha aplicabilidade se transmuda numa verdadeira analogia m
malam partem, mtodo de integrao vedado em nosso ordenamento jurdico.
Dessa forma, decorridos mais de cinco anos desde a extino da pena da condenao
anterior (art. 64, I, do CP), no possvel alargar a sua interpretao de modo a permitir o
reconhecimento dos antecedentes criminais.
Eis, portanto, o nosso posicionamento que felizmente comea a ecoar no prprio Supremo Tribunal Federal. Contudo, a questo ainda no se encontra pacificada, ~anto. que
0 prprio STF reconheceu a repercusso geral do tema, no tendo, no entanto, sido amda
devidamente debatido no Plenrio da Corte (RE 593818/SC). Esperamos que a nossa tese
defendida seja sufragada.
Por sua vez, em decorrncia da objetividade e indispensabilidade da fundamentao,
torna-se insuficiente a mera referncia a existncia de antecedentes criminais na sentena,
devendo ser expressamente motivado no julgado, pelo menos com men.'o s folhas ~os autos onde se encontra a comprorao da situao negativada, visando o seu reconhecimento
e, qui, a sua valorao.
Os antecedentes criminai.> devem ser comprovados por certido cartorria judicial ou,
conforme aceito pelos Tribunais Superiores, por meio da folha de antecedentes criminais.
Confira o que j decidiu o Supremo Tribunal Federal em relao comprovao ~a
reincidncia por meio da folha de antecedentes criminais, o que deflui que este ta~b.m ~ o
entendimento da Corte Suprez:na no que tange comprovao dos antecedentes cnmmais:
"HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDNCIA COMPROVADA.
VALIDADE DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EX-

115

RICARDO AUGUSTO SCHMI1T

PEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLCIA FEDERAL PARA


ESSE FIM. PRECEDENTE DA CORTE. ORDEM DENEGADA. 1
- Neste writ, alega-se que a folha de antecedentes expedida pelo Departamento da Polcia Federal no documento hbil para comprovar a
reincidncia do paciente, o que somente poderia ser atestado mediante
certido cartorria judicial. II - A legislao estabelece apenas o momento em que a reincidncia pode ser verificada (art. 63 do CP), sem,
contudo, exigir um documento especfico para a sua comprovao.
Precedentes. III -A sentena condenatria ora em exame de 3/9/2008
e a certido indica que o trfuisito em julgado da condenao anterior
ocorreu em 2/12/2003. Portanto, na data da nova condenao, opaciente ainda era tecnicamente reincidente, nos termos da legislao
penal aplicvel. IV -A folha de antecedentes criminais expedida pelo
Departamento de Polcia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul
formal e materialmente idnea para comprovar a reincidncia do paciente, porquanto contm todas as informaes necessrias para tanto,
alm de ser um documento pblico, com presuno iuris tantum de
veracidade. V - Ordem denegada." (STF HC 103969/MS)
"PENAL. HABEAS CORPUS. REINCIDENCIA. COMPROVAO.
CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS. MENORIDADE. CONCESSO DE OFICIO. A folh~ de antecedentes criminais expedida pela
Polcia Civil e idnea a comprovar reincidncia, at prova em contrrio, quando dela constem as informaes necessrias a identificao
da condenao anterior e de seu transito em julgado. A sentena que
no examina a repercusso da menoridade do acusado, mas considera,
para efeito de agravamento da pena-base, a reincidncia, no pode
subsistir por causar prejuzo manifesto ao paciente, especialmente se
considerado que aquela atenuante prevalece sobre as circunstancias
objetivas contrarias, inclusive a prpria reincidncia. Precedente (HC
n 66.605). Pedido indeferido, concedendo-se, no entanto, habeas corpus de oficio para, sem prejuzo da condenao, anular a sentena na
parte em que fixada a pena, determinando-se ao juzo competente que
outra seja prolatada, considerando-se a menoridade." (STF HC 70873)

No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:


"( ) A folha de antecedentes criminais pode fundamentar maus antecedentes, desde que observado o entendimento pacificado por este
Tribunal Superior (Smulas 241e444) ( )."(STJ HC 182146/DF)

Trata-se de requisito que dever ser observado fielmente, pois no pode o julgador se
impressionar com simples informaes sem a devida comprovao documental probatria,
a qual, inclusive (e por lgica), dever ser submetida ao crivo do contraditrio e da ampla
defesa no curso do procedimento.
Neste sentido:

116

'\

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

"(.) No constando dos autos a Folha de Antecedentes Criminais,


no h como infinnar a assertiva presente na sentena condenatria,
firmada pelo Tribunal de 2 Grau, no sentido de que o ru ostenta maus
antecedentes criminais e personalidade voltada a prtica de delitos,
em virtude da possibilidade da existncia de mais de uma condenao
definitiva em seu desfavor. Precedentes. ( )." (STJ HC 45176/DF)

A certido cartorria judicial documento firmado por Escrivo ou Diretor de Secretaria de Vara, que possui f pblica, com explcita referncia data da ocorrncia do fato que se
julgou e do trnsito em julgado de eventual condenao, bem como a data do cumprimento
(extino) da pena, se j ocorrida.
A folha de antecedentes criminais documento pblico oriundo de rgos ou reparties, normalmente vinculados s Secretarias de Segurana Pblica dos estados e/ou ao
Departamento da Polcia Federal, que para eventual possibilidade de valorao, a ttulo
de antecedentes, dever constar todos os dados mencionados anteriormente, com absoluta
exatido, possuindo presuno iuris tantum de veracidade.
No obstante a necessidade de comprovao documental dos antecedentes, em prova
de concurso, caso afirmado na questo que o acusado possui antecedentes criminais, no
havendo qualquer discusso entre as partes sobre a forma da sua comprovao, tal fato deve
ser entendido como verdade absoluta, ou seja, o agente possui antecedentes e ponto final.
Tenha cuidado, pois muitas vezes ao sabermos demais entramos em debates desnecessrios e
criamos dificuldades inapropriadas.
Tal exigncia formal sua comprovao somente dever ser objeto de discusso na sentena caso algumas das partes suscite a questo, momento no qual devemos estar atentos ao
entendimento dos Tribunais Superiores. Ao revs, no havendo qualquer alegao e estando
apenas afirmado que o acusado possui antecedentes criminais, este dado devera ser conduzido para a fase de dosimetria da pena, sem nenhuma dvida.
Por derradeiro, apesar de entendermos que quem possui antecedentes criminais j tem
esta circunstncia como desfavorvel, incidindo automaticamente em "maus antecedentes",
na prtica comum que a circunstncia judicial dos antecedentes criminais seja reconhecida
como "bons antecedentes" (favorvel ao agente) ou "maus antecedentes" (desfavorvel ao
agente), a depender da presena ou no de causa definitiva que macule a vida pregressa do
acusado.
O que no existe meio-termo para o reconhecimento desta circunstfuicia judicial,
apesar de que a sua vlorao somente poder ocorrer se no incidir simultaneamente em
reincidncia (Smula 241 do STJ).
Exemplos:

'\

o condenado no registra antecedentes criminais.

o acusado possui antecedentes criminais, pois se encontra comprovado documentalmente a ff. __ que possui contra si sentena penal condenatria irrecorrvel
pela prtica de crime (ou contraveno penal) ocorrido(a) anteriormente.

117

RICARDO AUGUSTO SCHMrn

o ~en~encia~o no revela antecedentes criminais, pois inexiste a comprovao do


~anstto em Julgado da sentena condenatria proferida pela prtica de fato antenor.

o _con~enado no p~ssui nenhum registro que desabone esta circunstncia, pois


nao ha a ~omprovaao material de qualquer condenao definitiva por fato delituoso anterior.

o condenado no possui antecedentes criminais, pois inquritos policiais instaurados e processos criminais em andamento no podem ser valorados para macular
esta circunstncia .

o a~usado possui antecedentes criminais, situao materialment e comprovada por


meto.do docu~ento de ff. ___,o qual atesta a existncia de condenao penal
transitada em Julgado pela prtica de crime anterior e que no incide em reincidncia.

o acusado possuidor de antecedentes criminais, em vista da informao trazida s


ffs .- ' qu~ comprova a existncia de uma condenao irrecorrvel pela prtica de
delito antenor, mas, tendo em vista que tal circunstncia implica simultaneami!nte
em reincidncia, deixo de valor-la neste momento, reservando a sua aplicao
para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, em observncia a Smula
241 do STJ, como forma de evitar a ocorrncia do bis in idem.

?acusado possuidor de antecedentes criminais, em vista da informao trazida


as ffs. ---:' que compro_va .existncia de duas condenaes transitadas em julgado

~ela prtica de fatos cnmmosos anteriores, sendo que, apesar de ambas incidirem
stmul~e~ente e~ ~eincidncia, uma delas ser valorada nesta fase do processo

de dostmetria, permitindo a exasperao da pena-base, enquanto que a outra ser

;alorad~ ~o som~n~e ~a fase posterior, garantindo-se com isso a preservao da

m?correncia do bts tn idem, uma vez que os respectivos acrscimos de penas sero
onundos de condenaes irrecorrveis diversas, o que afasta a aplicabilidade da
Smula 241 do STJ.

, a~ado no registra antecedentes criminais, pois apesar de comprovada a exis-

ten~i~ de sentena p:nal condenatria transitada em julgado contra si (fl. _J, tal
decisao se deu em virtude da prtica de delito posterior ao apurado neste processado.

2.3. Conduta social


A circunstncia judicial atinente conduta social se traduz num verdadeiro exame da
culpabilidade do agente pelos fatos da vida, ao invs da anlise da culpabilidade pelo fato
delituoso praticado.
Trata-se da avaliao do comportamen to do sentenciado, basicamente por meio de trs
fatores que fazem parte da vida de qualquer cidado: convvio social, familiar e laboral.

118

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

Portanto, o exame do comportamen to do agente no seio social, familiar e profissional,


sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidncia, os quais so reservados
valorao de fatos ilcitos (criminosos).
A conduta social tem carter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do
acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a famlia e com os seus colegas de
trabalho.
Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integrao comunitria e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relao de afetividade com os membros
da famlia ou o desprew e a indiferena que nutre por seus parentes, o grau de importncia
na estrutura familiar, o conceito existente peranre as pessoas que residem em sua rua, o
prestgio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro e da sua cidade, o
relacionamento pessoal com a vizinhana, o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade
e a abnegao pelo estudo e aprendizado, ou o seu total desinteresse pelo mesmo, a vocao
existente para o trabalho, para a ociosidade, para a execuo de tarefas laborais, assim como
o respeito e o relacionamento com os funcionrios.
Algo importante e que merece o devido destaque, que nesta ocasio devem ser examinados os elementos indicativos da inadaptao ou o bom relacionamento do acusado
perante a sociedade em que est integrado, e no na sociedade em que o julgado~ considera
saudvel ou ideal.
Averiguar a conduta social do agente , sem dvida, uma tarefa complexa que, no raro,
conduz a um juzo valorativo que acaba por estabelecer como parmetros as condutas sociais
concernentes realidade do juiz, muitas vezes, diametralmente oposta do acusado.
Desse modo, no ilao afirmar que por trs da circunstncia judicial da conduta social do agente tambm h esteretipos que atingem determinadas classes sociais e no outras,
ou seja, h uma tendncia em se conceber certos sujeitos como delinquentes, em funo, por
exemplo, do meio social em que vivem. Habitar um bairro pobre da periferia pode resultar,
muitas vezes, num padro de conduta social que diverge daquele entendido como adequado
para os sujeitos economicamente mais favorecidos.
Com isso, em situaes no espordicas, o delinquente identificado pelo fato de ser
favelado antes de s-lo pelo ato de que acusado. Na favela habita boa parte da populao
pobre dos grandes centros urbanos e que de forma alguma composta por delinquentes.
No se pode negar que a maior parte dos presos procede de periferias, favelas, bairros pobres,
mas a sutileza da argumentao est no fato de que isso no significa que haja uma relao
necessria e natural entre ser favelado e delinquente: a relao social.
Assim, temerrio um juzo acerca da conduta social do acusado que tome por parmetros valores notadamente tpicos dos segmentos sociais economicamente mais favorecidos.
Para que haja uma razovel percepo da conduta social do agente, preciso que o julgador
faa uma valorao a partir da perspectiva do acusado, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condies vive, para ento
saber se, dentro das possibilidades que a realidade do sentenciado permite, a sua conduta

119

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

social considerada adequada ou no. Portanto, no uma tarefa das mais simples, pois
inmeros fatores dificultam esta percepo apurada e a efetivao prtica dessa postura.
A breve justificativa do juiz de que o apenado possui m conduta social porque se revela
uma pessoa perigosa sociedade, no acertada, pois ao agente que se apresenta perigoso
(periculosidade), pela probabilidade de voltar a delinquir, a legislao estabelece a aplicao
de medida de segurana.
Conforme frisamos anteriormente, a valorao da conduta social tambm no se confunde com o exame dos antecedentes criminais e da reincidncia, pois estes esto ligados
prtica de um delito que mereceu a sano definitiva do Estado. A conduta social no se
refere a fatos criminosos, mas to somente ao comportamento da pessoa no mundo exterior
que habita.
Simples suposio de envolvimento criminal materializada por investigao ou ao
penal em curso no deve desabonar a conduta social do agente, uma vez que por vias inversas estaria se ferindo o princpio constitucional da no culpabilidade (art. 5, LVII, da CF).
Ora, inquritos policiais e processos criminais em andamento no podem ser considerados para se firmar um juw negativo sobre a conduta s~cial do agente, pois se no o so
para a circunstncia judicial que lhes prpria - antecedentes criminais, ainda mais com
razf:> no poderiam ser para a que no pertinente ao exame de dada matria, sob pena de
violao ao referido princpio constitucional.
Neste particular, tem-se o assunto tratado p::ir meio do Enunciado n 444 da Smula
do Superior Tribunal de Justia.
Confira:
Smula 444 do STJ - vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base.

E tambm por julgados, a exemplo de:


"(.. ) Inquritos policiais e aes penais em andamento no constituem
maus antecedentes, m conduta social nem personalidade desajustada

( )."(STJ HC 81866/DF)
Tal entendimento sumular deixa claro que as investigaes criminais e as aes penais
em curso no podem ser valoradas negativamente em nenhum momento na sentena penal
condenatria para fins de exasperao da pena-base, ou seja, no esto adstritas apenas a
impossibilidade de valorao pelos antecedentes criminais, mas em qualquer outra circunstncia judicial que forma a pena-base, com incluso, portanto, da conduta social.
Em determinadas situaes em concreto, pode haver casos em que o sujeito com registro de antecedentes criminais tenha conduta social elogivel, assim como possvel encontrar situaes em que o sujeito com um passado jJdicial imaculado seja temido na comunidade em que habita.

120

~~

CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS

Ademais, no enfoque da conduta social, no pode o julgador se restringir a afirmar que


o acusado aparentemente no possui boa conduta social. No havendo nenhuma informao concreta a respeito, a circunstncia judicial no poder ser valorada. Para que se possa
atribuir carter positivo ou negativo a esta circunstncia, faz-se indispensvel a sua devida
comprovao com base em elementos probatrios produzidos concretamente em juw. No
bastam sequer meras conjecturas, necessrio um juw de certeza.
Geralmente os elementos probatrios produzidos no curso do processo criminal em
relao a esta circunstncia so orais (palavras das testemunhas que convivem ou que conviveram com o acusado), alm de eventuais declaraes, atestados, abaixo-assinados etc.

~~

.,

O que importa que sejam ponderadas as provas produzidas, necessitando valorao


negativa desta circunstncia a demonstrao inequvoca de um comportamento habitual
desajustado. Isso porque a constatao de um fato isolado na vida do condenado tambm
no pode, por si s, macular a sua conduta social, que exige a comprovao do seu carter
permanente.
Com isso, a valorao desta circunstncia judicial poder ser:
a)

boa, positiva ou favordvel, se o sentenciado ajustado ao convvio social, o que, usualmente, informado por testemunhas abonatrias, que revelam cumprir com os deveres
na educao dos filhos e manuteno dos pais idosos ou necessitados, ser bom vizinho,
aluno, trabalhador, empregado ou servidor, participar de programas sociais, exercer
funes de jurado ou mesrio etc.;

b)

neutra, caso inexistam informaes a respeito da conduta social do agente, ou poucas


informaes sejam coletadas, as quais conduzem a impossibilidade de valorao desta
circunstncia;

c)

negativa ou desfavordvel, quando no revelar bom comportamento social, pois deixa de


pagar alimentos aos filhos, possui histrico de despedidas por justa causa, no possui
amor e afeto por sua famlia, pessoa com pouca ou nenhuma aceitao na comunidade onde vive etc.

Na legislao que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas e estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas (Lei
n 11.343/06), a circunstncia judicial atinente conduta social do agente considerada
preponderante no momento de fixao da pena-base (art. 42).
Exemplos:

O condenado possuidor de boa conduta social, uma vez que os elementos probat6rios coletados se direcionam a sua ampla aceitao na comunidade onde reside.

O acusado possui conduta social desajustada com o meio em que vive, pois no
se relaciona bem com a sua famlia, inclusive com os seus prprios pais, os quais
revelaram ser uma pessoa que no nutre nenhum amor e interesse pela filha.

Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razo pela qual
deixo de valor-la.

121

RICARDO AUGUSTO SCHMITr

O acusado revela ser uma pessoa respeitada na localidade onde reside, no existindo qualquer fato desabonador da sua conduta.

Nenhum elemento probatrio foi coletado em juzo a respeito da sua conduta social, razo pela qual deixo de valorar esta circunstncia.

2.4. Personalidade do agente


A origem da expresso personalidade, remete-nos para persona, que no uso coloquial
um papel social ou personagem vivido por um ator, a mscara utilizada no teatro grego para
representar as emoes dos seus atores.
A psicologia, dentro das suas diversas linhas de escudo, apropriou-se deste conceito,
associando-o a uma srie de outros que tambm eram utilizados para definir as particularidades da individualidade, tais como carter, ndole e temperamento.
A personalidade um elemento relativamente estvel na conduta da pessoa. o que
nos torna nicos, diferentes de todos. Diz respeito s caractersticas pessoais e que suportam
uma coerncia interna. um elemento caracterstico que permite que nos reconheamos e
que sejamos reconhecidos pelos outros. Representa uma fidelidade, uma continuidade de
'
' formas de estar e de ser.

o conjunto de caractersticas psicolgicas que determinam os padres de pensar, sentir e agir, ou seja, a iq.dividualidade pessoal e social de determinado indivduo.
Refere-se ao seu carter como pessoa humana. Serve para demonstrar a ndole do agente, o seu temperamento. So os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposio
agressiva, discusses antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras.
O conceito de personalidade possui uma multiplicidade de definies, o que torna
difcil dar-lhe uma s conceituao. algo que j recebeu tantas respostas que se pode considerar uma questo sem resposta.
A personalidade uma construo pessoal que decorre ao longo de nossa vida, a elaborao da nossa histria. Reflete a forma com que sentimentos e interiorizamos as nossas
experincias, acompanha e revela a maturao psicolgica do indivduo. Sem dvida, um
processo ativo e que intervm em diversos fatores.
A formao da personalidade processo gradual, complexo e nico para cada ser humano. Trata-se de circunstncia judicial afeta muito mais aos ramos da psicologia, da psiquiatria, da biologia, do que a cincia do direito, uma vez que devemos mergulhar no interior do
agente em busca de avaliar a sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo
exterior em que habita.
Encontrar elementos suficientes para definir a personalidade de algum no uma
tarefa simples, pois sabemos que personalidade algo surpreendente: em certo momento a
pessoa pode revelar caractersticas marcantes aceitas pelo senso comum, mas pode ocultar
ou, em seguida, exteriorizar uma conduta bem diversa daquela apresentada inicialmente.

122

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

Entendemos que so trs os principais fatores que influenciam na personalidade do


agente, quais sejam, as influncias hereditrias, o meio social e as experincias pessoais, todos
eles relativamente interligados, embora a influncia desses fatores seja diferente na diversidade existente de indivduos e nas diferentes fases da vida.
Cada pessoa se apresenta na sua singularidade fisiolgica e morfolgica. O padro gentico estabelecido no momento da concepo influencia nas caractersticas da personalidade
que um indivduo desenvolver. O meio social desempenha um papel determinante na
construo da personalidade, que se forma mim processo interativo com os sistemas de vida
que a envolvem, como a famlia, o grupo de amigos, a escola, o trabalho etc. A qualidade
de relaes precoces e o processo de vinculao na relao com os pais so fundamentais na
estruturao e na organizao da personalidade. A complexidade das relaes familiares vai
influenciar as capacidades cognitivas, lingusticas, afetivas, de autonomia, de socializao e
de construo de valores das crianas e dos jovens. A formao da identidade do ser humano
reflexo do caminho percorrido construo da sua personalidade.
O exame da personalidade tarefa que supera as foras do julgador. Na prtica, como
regra geral, o juiz possui apenas um contato pessoal prximo com o acusado, que ocorre no
momento do seu interroga):rio. Torna-se, ento, evide.nte a difcil misso do magistrado,
pessoa inabilitada para tal mister, tendo que avaliar a personalidade do agente em poucos
instantes.
Tal situao facilmente detectada, pois como poder o juiz sentenciante, a partir
da inexistncia de qualquer exame mdico especfico, em poucos minutos, concluir que o
agente uma pessoa pacfica, violenta, calma, nervosa, sensvel ou desprovida de sentimento
humanitrio?
No restam dvidas que se torna uma tarefa impossvel, ou melhor, tecnicamente invivel e perigosa. Contudo, na obrigao legal de valorar tal circunstncia, em muitos casos o
juiz acaba por faz-lo de forma precria, imprecisa, incompleta, superficial e limitada.
A anlise dessa circunstncia judicial se revela como sendo de alta complexidade, por
isso defendemos a impossibilidade de ser atribuda tal valorao to somente ao julgador,
por no estar afeta sua seara de atuao, bem como por no estar habilitado tecnicamente
em promover a melhor anlise e valorao.
Dvidas no nos restam de que tal circunstncia somente poder ser analisada e valorada a partir de um laudo psicossocial firmado por pessoas habilitadas, o que no existe na
grande maioria dos casos levados a julgamento.
A personalidade se expressa de diferentes maneiras: comportamentos, sentimentos,
emoes, pensamentos, atitudes, motivaes, tomadas de decises, projetos de vida etc. Trata-se de valorao da histria pessoal de vida de cada pessoa, da sua ndole, dos seus antecedentes biopsicolgicos herdados, da sua estrutura como pessoa, o que no pode ser delegado
a uma pessoa inabilitada e, ainda, com poucos minutos de contato rumo concluso.
Confira:

123

RICARDO AUGUSTO >CHMITT

"(...) Consideraes acerca da personalidade do ru, dissociadas de


qualquer fundamentao concreta, no podem justificar o estabelecimento da pena-base acima do mnimo legal (..)" (STJ HC 83439/SP)

Afirmaes como personalidade desajustada, ajustada, agressiva, impulsiva, boa ou m,


sem qualquer fundamentao esclarecedora da situao evidenciada, tecnicamente nada informam e padecem de absoluta ausncia de motivao explcita, raZo pela qual no podem
ser aceitas exasperao da pena-base do agente.
Para alguns doutrinadores, a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o qual igualou
a maioridade civil penal, no podemos mais utilizar o famoso chavo "personalidade em
formao", uma vez que atualmente a capacidade civil e a penal so alcanadas no mesmo patamar etrio. Contudo, apesar de no simpatizar muito com a expresso em debate, entendemos que as situaes traduzem conceiros jurdicos distintos, sobretudo frente
diferenciao reconhecida na jurisprudncia entre capacidade e maturidade do agente,
que conduziu, inclusive, a permanncia em nosso sistema jurdico penal da atenuante da
"menoridade" (art. 65, I, 1figura, do CP).
Por sua vez, somos contrrios ao emprego da expresso, "personalidade voltada prtica
delituosa'', pois com o seu uso estaremos ferindo o princpio constitucional da no culpabilidade, seja em decorrncia da ausncia de sentena penal condenatria transitada em julgado
que atribua ao agente a autoria em outra prtica delimosa anterior (STJ HC 275663/SP)
ou qui, na hiptese da existncia de deciso definitiva, poder-se- incorrer em bis in idem,
frente possibilidade de tal situao j ter sido valorada como antecedentes criminais, ou
at mesmo por configurar a circunstncia agravante da reincidncia (STJ HC 60709/DF).
A simples suposio de envolvimento criminal materializada por investigao criminal
ou ao penal em andamento no pode (e nem deve) desabonar a personalidade do agente,
uma vez que por vias inversas estaria se ferindo o referido princpio constitucional da no
culpabilidade (art. 5, LVII, da CF).
Confira:
"(...)Registros referentes a inquritos e processos em andamento no
se prestam demonstrao de maus antecedentes e, por consequncia,
tambm de nada servem para fundamentar um juzo negativo acerca da
personalidade do condenado (HC 52.697/RJ, Rei. Min. Paulo Medina,
DJU de 15.05.06) (..)" (STJ HC 53069/SP)
"(...) Inquritos policiais e aes penais em andamento no constituem
maus antecedentes, m conduta social nem personalidade desajustada
(...)"(STJ HC 81866/DF)
"(..) Nos termos da jurisprudncia desta Corte Superior, inquritos
policiais ou aes penais em andamento no se prestam a majorar a
pena-base, seja a ttulo de indicador de maus antecedentes, conduta
social negativa ou de ser a personalidade do agente voltada para o crime
(... )." (STJ HC 234234/RS)

124

CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS

Logicamente que inquritos policiais e processos criminais em curso no podem ser


considerados para se firmar um juzo negativo sobre a personalidade do agente, pois se no
o so para a circunstncia judicial que lhes prpria - antecedentes criminais, ainda mais
com razo no podem ser para a que no pertinente ao exame de dada matria, sob pena
de violao ao princpio constitucional da no culpabilidade.
Inteligncia do Enunciado n 444 da Smula do Superior Tribunal de Justia. Confira:
Smula 444 do S1J - vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base.

Tal entendimento sumular deixa claro que as investigaes criminais e as aes penais
em curso no podem ser valoradas negativamente em nenhum momento na sentena penal
condenatria para fins de exasperao da pena-base, ou seja, no esto adstritas apenas a
impossibilidade de valorao pelos antecedentes criminais, mas em qualquer outra circunstncia judicial que forma a pena-base, com incluso, portanto, da personalidade do agente.
Atualmente, verificamos a necessidade de rever critrios correta aferio de dados para
se valorar a circunstncia judicial da personalidade do agente, sob pena de sempre se revelar
neutralizada, em decorrncia da inexistncia de elementos necessrios sua valorao ou em
_virtude da impossibilidade de sua aferio a partir dos elementos convencionais coletados
no curso do processo criminal.;
No havendo nos autos elementos suficientes para o exame da personalidade, ou, ainda,
tendo o juiz a conscincia de sua inaptido para valor-la, no deve hesitar em declarar que
no h como valorar essa circunstncia e em abster-se de qualquer acrscimo da pena relativo
a ela. Melhor ser reconhecer a carncia de elementos ou a prpria inaptido profissional
do que acabar exasperando a pena do sentenciado por meio de uma valorao. equivocada,
carente de provas ou injusta.
No restam dvidas de que eventual comportamento "censurvel" do agente no curso
do processo no poder ser levado em considerao como forma de negativar essa circunstncia judicial, pois est compreendido dentro do exerccio de sua ampla defesa. A pena no
poder ser exasperada caso o acusado se oculte para ser citado, silencie no interrogatrio, seja
revel, negue a autoria do fato etc.
Como ocorre com a circunstncia judicial atinente conduta social, na legislao que
institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas e estabelece normas para
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas (Lei n 11.343/06) a circunstncia judicial da personalidade do agente tambm considerada como preponderante
sobre as demais relacionadas no artigo 59 do Cdigo Penal fixao da pena-base (art. 42).
Exemplos:

Poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do condenado, razo pela qual deixo de valor-la.

No existe nos autos qualquer elemento plausvel para aferifo da personalidade


do acusado, razo pela qual deixo de valor-la.

125

RICARDO AUGUSTO SCHMrrr

O relat6rio psicossocial acostado s fls. _ _ revela que o sentenciado possui carter ilibado, pessoa franca, calma e sem qualquer predisposio agressiva, sendo
merecedor de valorao positiva quanto a sua personalidade.

O relat6rio mdico acostado s fls. _ , revela que o condenado possui personalidade deturpada, uma vez que se mostra agressivo, egosta e sem qualquer sentimento humanitrio, o que demonstra a necessidade da sua valorao negativa.

2.5. Motivos do crime


Os motivos do crime so razes subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente
prtica da infrao penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigncias de uma sociedade. No h dvidas de que, de acordo com a motivao que levou o
agente a delinquir, a sua conduta poder ser bem mais ou bem menos reprovvel. O motivo
constitui a fonte propulsora da vontade criminosa.
Nada mais do que o "porqu" da ao delituosa. So as razes que moveram o agente
a cometer o crime. Esto ligados causa que motivou a sua conduta. Todo crime possui um
motivo,. o fator ntimo que desencadeia a ao criminosa (honra, moral, inveja, cobia,
futilidade, torpeza, amor, luxria, malvadez, gratido, prepotncia etc.).
l

'\

No existe conduta humana desprovida de motivos. Se fosse possvel, na prtica forense, encontrar um caso de crime sem motivo, dever-se-ia desconfiar das faculdades mentais
do acusado.
No exame dessa circunstncia judicial, o magistrado dever indagar qual a natureza e a

qualidade dos 'motivos que levaram o agente a praticar a infrao penal?


No se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou grau de culpa - que restrito circunstncia judicial da culpabilidade-, mas de descobrir se a qualidade da motivao
no agir do agente merece mais ou menos reprovao.
O agente que furta para satisfazer a necessidade alimentar do filho tem motivao menos reprovvel (porque nobre) do que quele que furta para prejudicar o desafeto (por inveja
ou por vingana). O mdico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatvel sofrimento, possui motivo menos reprovvel do que o agente que mata o irmo,
para que seja o nico sucessor do patrimnio do ascendente.
Deve ser valorado to somente o motivo que extrapole o previsto no prprio tipo penal, sob pena de incorrermos em bis in idem. O motivo da infrao, assim como as demais
circunstncias judiciais, no pode ser valorado negativamente quando integrar a definio
tpica, nem quando caracterizar circunstncia atenuante ou agravante, alm de causa especial de diminuio ou de aumento de pena.
Quando o motivo do agente o normal espcie delitiva, no pode o juiz exasperar a
reprimenda, tendo em vista que aquele, por ser inerente ao tipo penal, j possui a necessria
censura, prevista, at mesmo, pela prpria pena mnima em abstrato.

126

CIRCUNSTNCIAS JUDlCIAIS

Exemplificando: num caso de furto praticado pelo desejo de obteno de lucro fcil, o
juiz deve entender pelo no recrudescimento da pena em razo desta circunstncia judicial,
pois, frequentemente, este o motivo dos crimes de furto - STJ HC 286455/PB (assim
como a satisfao da lascvia nos crimes de estupro; o enriquecimento nos crimes fiscais etc.).
Os motivos diversos dos normais espcie delitiva, portanto, que podem (e devem)
ser valorados pelo julgador.
Devemos, ento, averiguar a existncia de motivo que se revele como sendo um plus
ao integrante do prprio tipo, sob pena de restar impossibilitada a sua valorao. Frisa-se,
impossibilidade to somente de eventual valorao, pois o reconhecimento da motivao do
delito (crime ou contraveno penal) dever sempre ser efetuado, em todas as fases em que
tal circunstncia aparecer no curso do processo de dosimetria da pena.
Existem motivos do crime previstos como circunstncias atenuantes (v.g. crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral - art. 65, III, "', do CP) e agravantes
(v.g. crime cometido por motivo fi.til ou torpe - art. 61, II, "', do CP), sendo que, nestes
i::asos, devero ser valorados to somente na segunda fase de aplicao da pena, como forma
de evitar a ocorrncia do bis in idem.
' Contudo, conforme j lebatido, o reconhecimento da motiva~ do delito dever ser
feita em ambas as fases do processo de aplicao da pena (primeira e segunda fases), permitindo-se apenas a sua valorao uma nica vez para o recrudescimento da sano penal
(segunda fase), como forma de no incorrer em bis in idem.
O reconhecimento da circunstncia ftica no se confunde com a sua valorao. O seu
reconhecimento dever sempre ser feito, em qualquer fase ou momento da sentena. A sua
valorao que somente poder ocorrer uma nica vez, em respeito ao non bis in idem. Com
isso, estar-se- preservando a qualidade das informaes no julgado e a devida quantificao
isolada pela sua incidncia.
Caso a motivao do crime se revele em causa de diminuio ou de aumento de pena,
apesar do motivo integrar o reconhecimento da circunstncia judicial, dever igualmente ser
valorada apenas na terceira fase de aplicao da pena, seguindo-se o sistema trifsico consagrado pelo artigo 68 caput do Cdigo Penal.
Resumindo, dever o juiz agir com a mxima cautela para, no exame dos motivos, no

incorrer em dupla valorao (bis in idem).


Em sendo rotulado como qualificadora, os motivos do crime serviro para alterar a
prpria tipificao legal do delito, passando a resultar na definio de pena em abstrato
majorada em relao ao tipo simples. Haver alterao do preceito secundrio do tipo penal.
Por isso, nesta hiptese, no poder ser valorado como circunstncia judicial, nem atenuante
ou agravante, causa de diminuio ou aumento de pena, sob pena de termos igualmente a
ocorrncia do bis in idem.
Nesta hiptese, somente poderemos ter a sua valorao em algumas das fases que compem o sistema trifsico de dosimetria da pena caso ele no esteja incidindo sozinho como

127

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

qualificadora, pois, com isso, estando presentes duas ou mais qualificadoras, apenas uma
servir para qualificar o crime, enquanto que as demais devero ser valoradas na segunda fase
do processo de dosimetria da pena (caso tenham previso expressa como agravantes) ou na
primeira fase relacionada circunstncia judicial que melhor se amoldar (caso no tenham
previso expressa como agravantes) - posio majoritria na doutrina ejurisprudncia.
Exemplos:

..

O motivo do delito se revelou reprovvel, uma vez que o acusado desviou verbas
pblicas com o intuito de saldar dvida pessoal, que estava sendo objeto de execuo judicial.
O motivo do crime se constituiu pelo desejo de obteno de lucro fcil, o qual j
punido pela pr6pria tipicidade e previso do delito, de acordo com a pr6pria
objetividade jurdica dos crimes contra o patrimnio, razo pela qual deixo de
valor-lo.
O motivo do crime se constitui em circunstncia agravante, qual seja, a futilidade
da conduta, que dever ser observada na fase seguinte do processo de dosimetria,
razo pela qual deixo de valor-lo neste momento, como forma de evitar a ocorrncia do bis in idem.

O motivo do crime foi objeto de apreciao pelo Conselho de Sentena, tornando-se irrelevante neste momento, uma vez que ser levado elIJ. considerao para qualificar o delito, preservando a inocorrncia do bis in idem;

Os motivos do crime favorecem o acusado, uma vez que em momento de desespero


e de precria situao financeira, subtraiu remdios com a finalidade nica e exclusiva de tratar a sua esposa, a qual se encontrava gravemente enferma poca do
fato.

2.6. Circunstncias do crime


Por circunstncias da infrao penal, relacionada no artigo 59 do Cdigo Penal, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessrios ou acidentais, no definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do prprio fato que ao juiz cabe ponderar.
Trata-se do modus operandi empregado na prtica do delito. So elementos que no
compem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de nimo do
agente, o local da ao delimosa, o tempo de sua durao, as condies e o modo de agir, o
objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realizao do fato, o relacionamento existente entre o autor e a vtima, dentre outros.
No podemos esquecer, tambm aqui, da necessidade de se evitar a ocorrncia do bis in
idem pela valorao das circunstncias que integram o tipo ou que qualificam o crime, ou,
ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena.

128

CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS

O importante saber diferenciar situaes materialmente diversas no plano ftico, com


o intuito de buscar uma maior ou menor gravidade da ao. As circunstncias do crime no
interferem na qualidade do crime, mas na qualidade e na quantidade da pena a ser aplicada.

Assim, o nmero de tiros ou golpes de faca, no homicdio simples, pode ser avaliado
como circunstncia desfavorvel. J, o fato de o agente ter assassinado a vtima com o emprego de veneno, no, pois, neste caso, configura qualificadora do crime nos termos do artigo
121, 2, inciso III, do Cdigo Penal.
Algumas vezes, a constatao de que determinada circunstncia j inerente ao tipo
penal no decorrer da simples leitura do dispositivo legal e o julgador necessitar um pouco
mais de cuidado nesse estudo.
Exemplificamos: no crime de omisso de recolhimento de contribuies previdencirias (art. 168-A do CP) no poder o juiz aumentar a pena pela circunstncia de contar o
acusado com assessoria contbil, posto que, de um estudo mais criterioso, esse fato normal
ao tipo penal.
No basta, portanto, que a circunstncia no esteja prevista na lei. Ela deve ser relevante
e indicar uma maior censurabilidade da conduta praticada pelo condenado.
, No atendem a essa finalidade as justifiqativas imprecisas na sentena, do tipo "agiu de
modo brbaro", "agiu com exagero", "agiu de forma horrvel" etc. Faz-se necessrio precisar
os fatos concretos, devidamente comprovados, que caracterizem as circunstncias do crime,
valoradas positiva ou negativamente.
A sentena que no fundamenta a sua valorao das circunstncias do crime ou que
no indica os elementos concretos que formaram o convencimento do juiz quanto a essa
valorao padece de nulidade.

importante destacarmos, ainda, que para fins de fixao da pena-base, as circunstncias, no concurso de pessoas, s se comunicam ao coautor no caso de ele conhecer a sua
ocorrncia. Isso se deve determinao do artigo 29 do Cdigo Penal que dispe que o
indivduo s pode responder pelo crime, na medida de sua culpabilidade.
Somente as circunstncias de carter objetivo se comunicam, no ocorrendo o mesmo
em relao s de carter subjetivo, salvo quando elementares do crime (art. 30 do CP).
Contudo, em consonncia com a moderna doutrina e jurisprudncia, as circunstncias
ou condies de carter objetivo somente se comunicam quando houver comprovao do
conhecimento prvio dos coautores ou partcipes, salvo contrrio, igualmente, sero incomunicveis. nisso que consiste a aplicabilidade do artigo 29 do Cdigo Penal.
Em arremate, assim como ocorre com as circunstncias judiciais atinentes conduta
social e personalidade do agente, na legislao que institui o Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas e estabelece normas para represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas (Lei n 11.343/06) a natureza e a quantidade da substncia ou do
produto, que revelam ser circunstncias do crime, formam as trs circunstncias judiciais

129

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

que so consideradas como preponderantes sobre as demais relacionadas no artigo 59 do


Cdigo Penal fixao da pena-base (art. 42).
Exemplos:

O crime foi praticado com o emprego de crueldade, mas tendo em vista que tal circunstncia se revela em agravante, deixo de valor-la neste momento, como forma
evitar a ocorrncia do bis in idem, postergando a sua anlise para a fase posterior.

As circunstncias do crime se encontram relatadas nos autos, sendo que se constituem em causas de aumento de pena (art. _ do CP), razo pela qual deixo de
valorar neste momento para no incorrer em bis in idem.

As circunstncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior ousadia do


condenado em sua execuo, uma vez que praticou o delito em plena luz do dia e
em local de grande movimentao de pessoas, o que no o beneficia em hip6tese
alguma.

As circunstncias do crime, quais sejam, ------~ favorecem o acusado

2.7. Consequncias do crime


1

As consequncias causadas pela infrao penal (danos) podem ser de cunho material ou
moral. Ser material quando causar diminuio no patrimnio da vtima, sendo suscetvel
de avaliao econmica. O dano moral implicar dor, abrangendo tanto os sofrimentos
fsicos quanto os morais.
A consequncia d.o crime se revela pelo resultado da prpria ao do agente. So os
efeitos da sua conduta. Deve ser aferido o maior ou menor dano causado pelo modo de
agir do condenado. No exame das consequncias da infrao penal, o juiz avalia a maior
ou menor intensidade da leso jurdica causada vtima, aos seus familiares ou sociedade
(coletividade).
O que se busca analisar o alarme social do fato, a sua maior ou menor repercusso e
os seus efeitos. Normalmente os tipos penais j possuem uma consequncia que se encontra
implcita, por isso que devem ser sopesadas apenas as consequncias que se projetam para
alm do fato tpico, sob pena de incorrermos em dupla valorao (bis in idem).
A valorao das consequncias do crime exige um plus que deriva do ato ilcito praticado pelo agente, no podendo ser prprio do tipo. No podemos valorar a morte no homicdio, a subtrao de coisa mvel no furto, a existncia de ferimentos nas leses corporais, pois
todos so resultados inerentes ao respectivo tipo penal.
Contudo, apesar de no podermos considerar como consequncia desfavorvel do crime de homicdio a perda de uma vida, posto que inerente ao tipo penal, podemos utilizar
nesta etapa do processo de dosimetria o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de
famlia numerosa, o que mais censurvel do que a conduta daquele que assassinou uma
pessoa solteira.

130

C:RCIJNSTNCIAS JUDlC!AIS

A morte de um pai de famlia, o qual deixou cinco filhos menores e a esposa grvida
e desempregada, revela a materializao prejudicial da conduta do agente, que vai alm da
"simples" morte da vtima punida pelo tipo.
A subtrao do dinheiro da vtima, que tinha acabado de sacar toda a quantia restante
de sua conta poupana para adquirir medicamentos para a sua me, que se encontrava enferma, demonstra a materializao prejudicial da conduta do agente, que tambm vai alm
da simples perda da coisa mvel.
Com isso, faz-se imprescindvd distinguir situaes materialmente diversas que fogem
ao alcance do tipo penal.
Questo interessante diz respeito necessidade ou no do prvio conhecimento pelo
condenado do resultado causado em decorrncia da prtica da sua conduta. A resposta
negativa. Trata-se de consequncias do crime, com reflexos vtima, aos seus familiares ou
coletividade. Independe sua valcrao, portanto, o prvio conhecimento pelo agente de
qualquer situao ftica causadora da sua ao. Desde que o seu modo de agir tenha causado
alguma espcie de dano para algumas das esferas protegidas pela circunstncia judicial, a sua
pena ser exasperada.
No que tange aos crimes de perigo, o exame das consequncias dever ser feito a partir
da intensidade do perigo de dano.
Finalmente, no pode o magistrado, simplesmente, utilizar-se de singelos argumentos,
como, por exemplo, a ocorrncia de "consequncias de monta''. Deve, tambm aqui, tomar
o mximo cuidado para deixar muito bem fundamentada a anlise das consequncias, embasando a sua valorao em fatos concretos e comprovados (no presumidos) no caso em
exame.
Exemplos:

As consequncias do crime so normais espcie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo prprio tipo.

As consequncias do crime so graves, em vista da perda repentina de uma vida


humana, tendo deixado viva e seis filhos menores, inclusive um deles tendo presenciado o ato executrio.

As consequncias do crime lhe so desfavorveis, frente eliminao prematura


de uma vida humana, que deixou filhos menores, enlutando para sempre as suas
vidas, bem como os lares de seus parentes, os quais muitos deles, inclusive, dependiam financeiramente da vtima subsistncia.

As consequncias do crime so pr6prias do tipo, uma vez que a vtima no recuperou os bens subtrados, tendo sofrido prejuzo na ordem de R$ _ _ __
L__J, o que j consiste no resultado previsto ao, razo pela qual deixo de
valor-la, para no incorrer em bis in idem.

As consequncias do crime so normais espcie, nada tendo a se valorar como


fator cxtrapenal.

131

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

2.8. Comportamento da vtima


Trata-se de situao acrescida com a reforma da parte geral do Cdigo Penal realizada
no ano de 1984. Tal circunstncia se revela por simples expresses: provocao ou negligncia. Devemos analisar o comportamento da vtima antes ou durante o fato criminoso, bem
como o grau de sua provocao ou de sua negligncia.

a necessidade de aferio se em algum momento a vtima facilitou ou provocou a


prtica do ilcito. Esta circunstncia judicial reafirma a crescente importncia da vitimologia
no Direito Penal atual.
Sabemos que a vtima foi trazida com maior nfase ao cenrio jurdico penal, sobretudo
a partir das disposies encartadas na Lei n 9.099/95. No obstante, nosso sistema jurdico
penal se encontra bem mais repleto de garantias pessoa do acusado do que com preocupaes em relao situao da vtima e de seus familiares. a nossa atual realidade legislativa.
No entanto, tal atuao da vtima na prtica do delito deve ser analisada.
Na valorao desta ltima circunstncia judicial preciso examinar em que medida
a vtima, com a sua atuao, contribuiu para a ao delit~osa. Muito embora o crime no
possa de modo algum ser justificado, no h dvida de que em alguns casos a vtima, com o
seu comportamento, contribuiu, provoco9 ou facilitou o agir do criminoso.
No raro a vtima, por seu comportamento temerrio ou descuidado, facilita ou at estimula a atuao do criminoso. Como exemplos, podemos ~itar os seguintes casos: a) vtima
de furto que no toma os devidos cuidados na guarda da coisa; b) o rgo pblico vtima de
estelionato que apresenta desdia administrativa ou problemas estruturais, tais como falta de
pessoal, deficincia no seu treinamento ou falta de controles efetivos que possam evitar ou
minimizar as fraudes etc.
Quando a vtima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente, diz-se
que esta circunstncia judicial favorvel ao acusado. Nesses casos, a vtima teve participao efetiva na culpabilidade do autor, posto que enfraqueceu a sua determinao de agir
conforme as regras do direito.
Exemplificamos novamente: a) nos crimes patrimoniais tem diminuda a sua capacidade de se comportar de acordo com o ordenamento jurdico o agente que pratica furto de
veculo, cujo proprietrio adentrou num estabelecimento comercial para fazer compras, deixando o seu carro estacionado em via pblica, com as janelas abertas, as portas destravadas
e a chave na ignio, numa regio onde isso no costuma ocorrer; b) nos crimes sexuais, por
sua vez, no podemos reprovar o comportamento da vtima simplesmente por estar trajando
roupa provocante, pois ningum obrigado a se trajar com recato.
Assim, quando o comportamento da vtima, de algum modo, contribuiu para a prtica
do delito, esta circunstncia dever ser atestada pelo juiz na sentena. Contudo, conforme
veremos no captulo posterior, o magistrado dever ficar atento, pois esta circunstncia judicial no pode ser valorada para fins de recrudescimento da pena-base do condenado.

132

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

Este o entendimento que se extrai do Superior Tribunal de Justia, diga-se de passagem, com a devida razo, conforme veremos no captulo seguinte.
Por ora, apenas confira:
"(...)A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme tambm
no sentido de que o comportamento da vtima uma circunstncia
neutra ou favorvel quando da fixao da primeira fase da dosimetria
da pena( .. )." (STJ REsp 897734/PR)
"(...) Ao individualizar a pena, no se acolhe a elevao da pena-base
ao argumento de que as vtimas no contriburam para a ao delitiva
e no poderiam prev-la, visto que, por certo, no iriam colaborar para
o ato criminoso, no se justificando, assim, a valorao negativa dessa
circunstncia judicial. (... )." (STJ HC 277853/AL)
"(...) O fato de a vtima no ter contribndo para o delito circunstncia judicial neutra e no deve levar ao aumento da reprimenda (Precedentes). ( ... )." (STJ HC 297988/AL)

Finalmente, devemos consignar que a provocao da vtima no se confunde com


agresso. A agresso da vtima, na maioria das vezes, poder gerar situao de legtima defesa, o que ocasionar a excluso da ilicitude, sem que se chegue, portanto, aplicao de
uma pena.
Haver casos, ainda, em que a injusta provocao da vtima caracterizar causa de diminuio da pena, a ser sopesada somente na terceira fase (etapa) do processo de dosimetria,
como ocorre no homicdio (art. 121, 1, do CP) e nas leses corporais (art. 129, 4, do
CP).
Exemplos:

A vtima em nenhum momento contribuiu prtica do delito, razo pela qual


nada se tem a valorar.

O comportamento da vtima em nada influenciou prtica do delito.

O comportamento da vtima se mostrou reprovvel, pois deixou o seu veculo estacionado em local ermo, com a porta e a janela abertas e, ainda, com a chave na
ignio, o que facilitou a prtica do delito.

O fato de a vtima trajar saia curta e blusa decotada pela madrugada em local pblico, em nada influenciou prtica do delito, uma vez que deve preponderar a sua
liberdade na forma de se vestir.

133

Captulo IV

PENA-BASE
Sumrio 1. Noes introdutrias para dosimetria da pena-base; 2. Ensinamentos preliminares que
no podem ser esquecidos para dosimetria da pena-base; 3. Critrio ideal para dosimetria da pena-base

1. NOES INTRODUTR IAS PARA DOSIMETRIA DA PENA-BASE


Constatada a existncia do crime (fato tpico e ilcito) e o pressuposto para aplicao da
pena (culpabilidade) e, ainda, inexisdndo causa que exclua o crime (excludente de ilicitude)
ou isente o ru de pena (causa exculpante), impe-se a aplicao da sano penal, de acordo
com as circunstncias apuradas, para o que ser necessria uma boa instruo do processo,
a fim de colhermos elementos que possam, e devam, ser utilizados na aplicao da pena.

para

dosimetria da pena o sistema trifsico; o


Nosso ordenamento jurdico penal adota
a necessidade de superarmos trs etapas
revela
qual foi proposto por Nelson Hungria e que
condenado.
do
definitiva
pena
a
distintas para que seja encontrada
A individualizao da pena tem seu incio na tipificao de determinado fato como
ilcito penal e, em seguida, na previso expressa de uma pena em abstrato no preceito secundrio do tipo.
Para que esta previso abstrata de pena ganhe contornos de concretude, o julgador
dever seguir o sistema trifsico, es:abelecendo, num primeiro momento, a pena-base, em
seguida, a pena provisria ou intermediria e, ao final, a pena definitiva.
O clculo da pena-base est diretamente ligado anlise das circunstncias judiciais, as
quais esto previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. Trata-se da primeira fase de aplicao da
pena, seguindo o critrio trifsico consagrado sua dosagem (art. 68 caput do CP).
Confira:
Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59
deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico. (... ). (grifei)

O Cdigo Penal, ao definir que as circunstncias enumeradas em seu artigo 59 devem


ser consideradas pelo julgador no momento da fixao da pena, o fez como garantia prpria
do ru, como meio para que o magistrado, atravs da anlise daqueles critrios, possa ter

135

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

melhor condio de proferir uma deciso justa - tratando os iguais igualmente e os desiguais
desigualmente.
O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com cautela os elementos que
dizem respeito ao fato, obedecidas e sopesadas todas as circunstncias judiciais, para aplicar,
de forma justa e fundamentada, a sano que seja, proporcionalmente, necessria e suficiente
reprovao do crime.
As circunstncias previstas no artigo 59 so assim chamadas de judiciais por serem de
apreciao exclusiva e reservada do julgador, o qual usar de seu poder discricionrio na avaliao de cada uma delas. O juiz quem ir determinar se tero carga positiva ou negativa,
ao contrrio das demais circunstncias que tm sua valorao previamente determinada pelo
legislador.

Ressalvamos que a referida discricionariedade do juiz ao realizar a dosimetria da pena


deve se pautar em motivao idnea e quando a pena-base tiver que ser exasperada do
mnimo legal, no pode o julgador se furtar em demonstrar concretamente as razes que o
levaram adoo da medida. Para tanto, dever ter sempre como parmetro a necessidade
ou no de maior reprovao da conduta do agente. nisso que consiste a referida discricionariedade:
"(...)No obstante a existncia de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente exasperao da pena-base, indispensvel
a sua fundamentao, com base em dados concretos e em eventuais
circunstncias desfavorveis do art. 59 do Cdigo Penal.(...)." (STJ,
RHC 19390/SP)

A pena-base no pode ser estabelecida acima do mnimo legal com fundamento em


referncias vagas e dados no explicitados. Tal elevao exige motivao clara e concreta,
seno vejamos:
"(...) No pode o Magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, to somente, em referncias vagas, sem a indicao de qualquer
circunstncia concreta que justifique o aumento, alm das prprias
elementares comuns ao tipo.( ... )" (STJ, HC 60524/PR)

A exigncia de motivao na individualizao da pena, princpio que se revela numa


garantia constitucional do condenado (arts. 5, XLVI e 93, IX, da CF), no se satisfaz com
a existncia na sentena de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la; a fundamentao h de explicitar a sua base emprica e essa, de sua vez, h de guardar relao de
pertinncia, adequada com a da exasperao da sano penal, que visou justificar.
Surge para n6s, ento, a primeira indagao:

Quais os limites para dosagem da pena-ba..~e?


Sabemos que todo delito sancionado com determinada pena em abstrato e possui um
quantitativo mnimo e outro mximo previstos no preceito secundrio do tipo.
Nesse sentido, dispe o C6digo Penal:

136

PENA-BASE

Art. 53. As penas privativas de liberdade tm seus limites estabelecidos


na sano correspondente a cada tipo legal de crime.

Por sua vez, quando no tivermos a previso expressa dos limites (mnimo e mximo)
no preceito secundrio do tipo, como ocorre com alguns crimes tipificados no C6digo Eleitoral, o pr6prio legislador no se furta em resolver o impasse, pois traz regramento expresso
e geral aplicvel a estes casos, reafirmando que em nosso sistema jurdico a existncia de
limites na pena em abstrato regra a ser seguida.
Dispe o C6digo Eleitoral:
Art. 284. Sempre que este cdigo no indicar o grau mnimo, entende-se que ser ele de quinze dias para a pena de deteno e de um ano
para a de recluso.

Diante disso, vemos que a pena em abstrato sempre ter seus contornos definidos pelo
legislador. Trata-se de matria inserida na esfera de sua competncia que integra a etapa
legislativa do princpio constitucional da individualizao da pena, devendo, para tanto, no
momento da graduao, observar a gravidade em abstrato do crime e o grau de importncia
do bem juridicamente tutelado pela norma penal incriminadora.

A partir deste cenri9 jurdico podemos esclarecer o ponto em, debate afirmando que a
pena-base ser a primeira sano em concreto a ser fixada pelo julgador, tendo sempre como
referncia a pena em abstrato prevista para cada tipo legal de crime.
Dessa forma, at mesmo por expressa disposio legal (art. 59, II, do CP), a pena-base
dever ser fixada entre os limites previstos em abstrato para o tipo penal especfico.
Confira:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias
e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime:
1-(...);

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;

Ill- (...);

IV - (..). (grifei)

O que buscamos deixar esclarecido em linhas pretritas que todo tipo penal possui
uma pena mnima, e outra mxima, prevista em abstrato no preceito secundrio do tipo,
sendo que a pena-base deve, necessariamente, amoldar-se dentro destes limites previstos pelo
legislador, consoante disposto pelo artigo 59, II, do Cdigo Penal.

137

RICARDO AUGUSTO SCHMITf

Por isso, podemos afirmar categoricamente que a pena-base no pode, em nenhuma


hiptese, ser dosada aqum do mnimo legal, nem alm do mximo previsto em abstrato pelo
tipo penal incriminador.
Superado (e absorvido) este ensinamento, surge nova indagao:

Qual o ponto de partida para dosagem da pena-base?


Nossa resposta nica: a pena-base sempre dever ser dosada a partir da pena mnima
prevista em abstrato no tipo penal. Este o nosso ponto de partida, e outro no poderia ser,
pois somente se justifica a exasperao da pena quando estiver presente circunstncia judicial
reconhecida e valorada como desfavorvel ao condenado.
Em havendo circunstncias judiciais reconhecidas e valoradas como desfavorveis ao
agente, dever a pena-base se afastar do mnimo legal, caso contrrio, deve permanecer na
sano mnima prevista pelo legislador.
Eis uma lio que no podemos esquecer: a dosagem da pena-base acima do mnimo
Legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valorao negativa de, ao menos,
alguma das circumtncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal.

A partir da, observamos que no existe qualquer obrigatoriedde da pena-base ser estabelecida acima do mnimo legal previsto em abstrato, uma vez que inexistindo cir'cumtncias

judiciais desfavorveis que justifiquem a adoo do acrscimo, a pena dever permanecer no


mnimo legal.
Tal anlise necessria para, de imediato, rejeitarmos alguns posicionamentos que surgem a respeito do tema. Um deles diz respeito adoo do "ponto mdio" como marco de
origem para fixao da pena-base. A dosagem da pena-base a partir deste critrio se releva
errnea e incabvel, sendo que nunca foi albergada pelos Tribunais Superiores.

a hiptese, por exemplo, de um crime punido com pena privativa de liberdade de


recluso de 2 (dois) a 10 (dez) anos, cujo ponto mdio corresponde a 6 (seis) anos. O ponto
mdio nada mais do que a metade do intervalo existente entre a pena mnima e a mxima
previstas em abstrato.
No exemplo, o intervalo entre a pena mxima e mnima corresponde a 8 (oito) anos
(1 O - 2 = 8), sendo que sua metade igual a 4 (quatro). Assim, somado este resultado (4
anos) a pena mnima prevista em abstrato ao tipo chegamos ao ponto mdio (2 + 4 = 6
anos). De igual forma, subtraindo o resultado (4 anos) da pena mxima prevista em abstrato
ao tipo tambm chegamos ao ponto mdio (10 - 4 = 6 anos). O valor encontrado (6 anos)
nada mais do que o ponto exato que est no centro do intervalo entre as penas mnima e
mxima previstas em abstrato no tipo (2 a 10 anos).
Vejamos outros exemplos:
a)

Pena em abstrato = 6 a 1Oanos de recluso.


Ponto mdio = 8 anos.

b)

Pena em abstrato= 1 a 4 anos de deteno.

138

PENA-BASE

Ponto mdio = 2 anos e 6 meses.


c)

Pena em abstrato= 12 a 30 anos de recluso.


Ponto mdio = 21 anos.

Encontrado o ponto mdio, temos quem defenda que a pena-base deve ser fixada a
partir deste patamar, ou seja, na presena de circunstncias judiciais favorveis ao agente
dever caminhar em direo a pena nnima prevista em abstrato no tipo; ao revs, com a
presena de circunstncias judiciais desfavorveis ao agente dever caminhar em direo a
pena mxima prevista em abstrato no tipo.
Tal critrio se revela totalmente descabido e sem qualquer fundamento legal, isso porque a pena-base deve ser fixada a partir da pena mnima prevista em abstrato no tipo penal,

sendo que se no concorrerem circumtncIS judiciais desfavorveis que justifiquem a exasperao


da pena, dever ela se manter no mnimo legal previsto pelo tipo.
A quantidade de pena-base, fixada na primeira etapa do sistema trifsico, no pode ser
aplicada a partir da mdia dos extre:nos da pena cominada para, em seguida, considerar
as circunstncias judiciais favorveis e desfavorveis ao agente, porque este critrio no se
harmonita com o princpio da individualizao da pena, por implicar num agravamento
prvio (entre o mnimo e a mdia) sem qualquer fund:l!Ilentao. Nesse sentido: STF, HC

76196/GO.
Perguntamos, ento:

A pena-base poderd ser dosada no mnimo legal?


No restam dvidas de que sim. plenamente possvel termos a pena-base fixada em
seu grau mnimo, que correspo,nde prpria pena mnima prevista em abstrato no tipo.
Tal ocorre porque somente com a presena de circunstncias judiciais desfavorveis
que justifiquem sua sada do mnimo legal que a pena-base poder rumar em direo ao
mximo previsto em abstrato.
A dosagem da pena-base acima do mnimo legal dever estar apoiada em elementos
concretos objetivamente demonstrados, que justifiquem a exasperao, no se mostrando
suficiente~ para tal fim, consoante pacfico entendimento jurisprudencial, a simples referncia a texto genrico de lei, ou a fatos vagos e imprecisos.
"(..)A pena deve ser fixada com fundamentao concreta e vinculada,
tal como exige o prprio princpio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP de art. 93, IX, segunda parte, da
CF). Ela no pode ser estabelecida acima do mnimo legal com supedineo em referncias vagas e dados no explicitados (Precedentes do
STF e S1J) (..)"(STJ, RESp 952975/AC)

O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com a devida acuidade os elementos que dizem respeito a cada uma das circunstncias, obedecendo e sopesando todos os
critrios estabelecidos pelo artigo 59 .o Cdigo Penal.

139

IUCARDO AUGUSTO SCHMITT

A aplicao da pena dever ser feita de forma justa e fondamentada, sempre visando
devida proporcionalidade que deve ser mensurada a partir da necessria aferio da maior ou
menor reprovao da conduta do agente.
A fondamentao deve ser clara, precisa, baseada em fatos concretos, como exige o
prprio princpio do livre convencimento motivado.
Consideraes genricas, abstratas ou dados integrantes da prpria conduta tipificada,
seja por se constiturem em elementares do tipo ou em razes da prpria natureza do delito,
no podem conduzir a elevao da pena-base de seu grau mnimo.
No obstante se reconhea que h certa discricionariedade na dosimetria da pena, para
a exasperao da pena-base temos a fondamentao como indispensvel sua elevao do
mnimo legal previsto em abstrato no tipo, sempre calcada em fatos concretos que revelem
a presena de circunstncias judiciais desfavorveis.
A gravidade abstrata do crime serve apenas como parmetro ao legislador quando da
cominao da pena para determinado delito, mas no serve para o julgador, o qual deve
aplic-la de acordo com a situao ftica concreta evidenci'1da e a partir das condies pessoais do agente.
Eis outra indagao que surge:
!,

A inexistncia de antecedentes criminais gamnt.e a pena-base no mnimo legal?


Seguindo nossa linha de raciocnio, a resposta que temos nica: no. Caso os antecedentes resultem em valorao desfavorvel (existncia anterior de sentena penal condenatria
transitada em julgado que no implique em reincidncia), a pena-base no permanecer no
mnimo legal previsto em abstrato, uma vez que dever sofrer a devida exasperao, por
existir circunstncia judicial autorizadora do acrscimo.
Ao revs, no possuindo antecedente criminal, o que torna esta circunstncia judicial
favorvel ao condenado, tal situao por si s no lhe traz nenhum direito fixao da pena-base no mnimo legal, uma vez que existem outras vrias circunstncias judiciais a serem
avaliadas, as quais podero revelar a necessidade de exasperao da pena de seu grau mnimo
previsto em abstrato.
A anlise dos antecedentes criminais uma dentre oito circunstncias judiciais, por isso
basta que se apresente outra com valorao negativa ao agente para que tenhamos justificado
o acrscimo da pena de seu grau mnimo.
Os antecedentes criminais no possuem qualquer soberania sobre as demais circunstncias judiciais a permitir, que em sendo favorvel, tenhamos a pena fixada em seu grau
mnimo. Isso seria um verdadeiro absurdo, pois estaramos desprezando outras sete circunstncias judiciais que devero ser analisadas para formao da pena-base.
A temtica em debate oportuna para esclarecermos a seguinte indagao:

Todas as circunstdncias jttdiciais devero ser analisadas individttalmente para dosagem da pena-base?

140

PENA-BASE

No s individualmente, como tambm, de preferncia, na ordem disposta pelo legislador no artigo 59 do Cdigo Penal, de forma motivada.
Cada circunstncia judicial dever ser analisada individualmente, com sua respectiva
valorao ou no, conforme o caso, sempre em deciso fundamentada, uma vez que assiste o
direito ao acusado e seu defensor, bem como ao promotor de justia, querelante ou assistente
de acusao, em conhecer todos os passos dados em tal operao, como forma de propiciar
a interposio de eventual recurso por quaisquer das partes, seja para aumentar ou para diminuir a sano inicial fixada.

por isso que no comungamos com o entendimento defendido por alguns que exigem a devida fundamentao individualizada to somente quando a pena-base vier a ser
dosada acima do mnimo legal previsto em abstrato, uma vez que, na hiptese de ter sido
estabelecida no grau mnimo, devemos sempre externar as razes que levaram o julgador a
proceder desta forma, como forma de propiciar amplo conhecimento parte adversa.

As decises judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na


dosimetria da pena, em que concede ao juiz um maior arbtrio, de modo que se permita s
partes o exame do exerccio de tal poder.
Existem circunstncias judiciais que so prprias do agente (4ntecedentes, conduta social
e personalidade) - direito penal d'? autor-, enquanto outras se revelam a r,artir da anlise
concreta do fato criminoso praticado pelo agente (culpabilidade, motivos, circunstncias e
consequncias do crime e comportamento da vtima) - direito penal do fato.
Vemos, portanto, que para dosimetria da pena-base nosso sistema jurdico estabelece
uma regra de anlise mista, pois contempla circunstncias que dizem respeito pessoa e ao
fato praticado por ela.

As circunstncias judiciais relacionadas ao direito penal do autor no se alteram quando


da anlise de diversos crimes praticados pelo agente, por dizerem respeito a sua prpria pessoa, sendo idnticas (comuns) para qualquer delito praticado. Por sua vez, as circunstncias
judiciais que dizem respeito ao direito penal do fato podem se alterar durante a anlise dos
crimes praticados pelo agente, pois dizem respeito a situaes concretas e particulares de
cada delito, necessitando a anlise individualizada para cada crime sancionado.
Isso no quer dizer que a anlise do artigo 59 dever ser feita separadamente para cada
crime punido, at porque a adoo desta forma se revela contrria a melhor tcnica de prolao de uma sentena_ penal condenatria.
Por fora do princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da
CF), os condenados tm direito pblico subjetivo fundamentao individualizada das
penas que venham a sofrer por efeito de condenao criminal. Ademais, como se cuida de
um processo de individualizao, deve ser feito separadamente para cada ru, e no de forma conjunta para todos os corrus. Corolrio lgico do processo de individualizao que,
ao final deste, possam ser condenados a penas diferentes corrus no mesmo processo. No
h, contudo, obrigatoriedade de chegarmos a penas diferentes, pois em sendo idnticas as
circunstncias subjetivas e objetivas, sero impostas as mesmas penas (STF, HC 70931/RJ).

141

RICARDO AUGUSTO SCHMI1T

Em verdade, o que importa, a necessidade de dosarmos as penas de cada um dos rus,


de forma individualizada e, caso tenham sido condenados pela prtica de mais de um crime,
torna-se indispensvel que aps a anlise conjunta de todas as circunstncias judiciais, tenhamos materializadas penas-base em quantitativo idntico ao nmero de crimes sancionados.
Para tanto, frisamos novamente, a anlise das circunstncias judiciais (art. 59 do CP)
dever ser feita de forma conjunta, uma vez que algumas delas (antecedentes, conduta social e
personalidade) no iro se alterar durante o processo de dosimetria, independente do nmero de crimes praticados pelo agente, pois dizem respeito sua pessoa. As demais (culpabilidade, motivos, circunstncias e consequncias do crime, alm do comportamento da vtima) que
podero ser diferentes para cada crime sancionado, devem ser pontuadas simultaneamente
no mesmo contexto de anlise, de forma que tenhamos apenas uma nica apreciao do
artigo 59 do Cdigo Penal.
O que se exige que, havendo a condenao por mais de um crime, encerrada a anlise
conjunta de todas as circunstncias judiciais tenhamos penas-base em nmero idntico aos
crimes praticados pelo agente. Isso porque cada crime ter uma pena-base, que podero ser
iguais ou diferentes entre si.
A~ penas dos condenados que devero ser dosadas individualmente; contudo, os cri~
mes praticados pelos condenados esto sujeitos anlise simultnea, devendo o julgador
pontuar queles que se revelarem diferentes para determinada circunstncia judicial que
se relacione com o delito (direito penal do fato). Isso porque, conforme esclarecemos, as
circunstncias que se relacionam ao agente (direito penal do autor) no se alteram durante a
dosimetria da pena-base, por dizerem respeito ao prprio condenado, sendo iguais independentes do nmero de crimes praticados por ele.

Eis o momento adequado para esclarecermos outra indagao a respeito do tema:


Como podero se apresentar as circunstncias judiciais?
J vimos que, tecnicamente, alm de necessria, correta a apreciao individual de
cada uma das circunstncias judiciais, as quais podero restar valoradas ou no, de acordo
com a situao concreta evidenciada.
No restam dvidas de que as circunstncias judiciais devem ser sopesadas com base
em fatos concretos colhidos durante a instruo processual, sendo necessria a fundamentao de todas elas, em ateno ao princpio constitucional da individualizao da pena e da
imperiosa necessidade de motivao das decises judiciais, sendo defeso ao julgador apenas
apont-las como desfavorveis ao condenado.

Assim, conforme j deixamos consignado em captulo anterior, no podemos confundir reconhecimento (presena) com valorao (carga positiva, negativa ou neutra), pois as
circunstncias judiciais devem ser analisadas de forma individual, podendo ser favorveis ou
desfavorveis ao condenado, ou ainda restarem neutralizadas ou inaplicveis por impossibilidade de valorao.

142

PENA-BASE

O reconhecimento de uma circunstncia judicial como favorvel ou desfavorvel dever


sempre ser feito na anlise do artigo 59, contudo, sua valorao como favorvel ou desfavorvel ;omente poder ocorrer quando existir elemento concreto para tanto e, ainda, quando no
constituir ele bis in idem.
Vemos, portanto, que uma circunstncia judicial poder se apresentar como:
a)

favorvel ao condenado;

b)

desfavorvel ao condenado; ou

c)

neutra.

Ser favorvel quando reunir elementos benficos ao agente (direito penal do autor) ou
a fato que norteia a prtica do crime sancionado (direito penal do fato); desfavorvel quando
estes elementos lhe promovam censura sua pessoa ou ao seu modo de agir.
Ser neutra em trs hipteses:
1)

quando no existir elemento suficiente valorao da circunstncia judicial, seja porque poucos dados foram coletados ou porque no existem dados a serem valorados;

2)

quando constituir, simultaneamente, elementar do tipo, ey/tando com isso a ocorrncia


do bis in idem; ou

3)

quando incidir, simultaneamente, numa circunstncia atenuante ou agravante ou


numa causa de diminuio ou de aumento de pena, oportunidade em que dever ser
postergada sua valorao para uma das fases seguintes do sistema trif.1.sico, como forma
de evitar tambm a ocorrncia do bis in idem.

Com isso, se um mesmo fato se constituir simultaneamente em circunstncia atenuante


ou agravante, ou em causa de diminuio ou de aumento de pena, dever ser reconhecida
sua presena na anlise da circunstncia judicial correspondente, contudo, sua valorao
dever ser deslocada segunda ou terceira fase de aplicao da pena, conforme o caso.
Vejamos como exemplo:
"( ) Como as agravantes tm incidncia obrigat6ria, na hip6tese de
uma circunstncia judicial do art. 59 do C6digo Penal constituir tambm uma agravante, fica prejudicada a aplicao daquele dispositivo,
desconsiderando-se a circunstncia na fixao da pena-base para que
a mesma figure apenas como agravante. (...)" (STJ, REsp 702844/RS)

Isso porque um mesmo fato no pode ter dupla valorao em fases distintas, sob pena
de termos a ocorrncia do bis in idem. Vale ressaltar que a dupla valorao no poder
ocorrer para prejudicar o acusado, mas tambm no pode se dar para benefici-lo, ou seja,
encontra vedao em ambas as hipteses, seno vejamos:
"(...) vedada na dosimetria da pena a considerao de uma mesma
circunstncia em duas fases diversas (...)" (STJ, HC 74300/PE)

143

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Nessa esteira, a partir da anlise das circunstncias judiciais, que resultar na fixao da
pena-base, devemos sempre buscar fatos que no constituam ao mesmo tempo elementares
do tipo, nem atenuantes, agravantes, causas de diminuio ou de aumento de pena, sob
pena de incorrermos em bis in idem.
Normalmente, como vimos, nas circunstncias judiciais devem ser valorados fatos extrapenais, que fujam ao alcance do tipo.
A partir desta anlise, poder surgir para ns outra dvida:

Qual o efeito das qualificadoras na dosagem da pena-base?


A presena de uma qualificadora traduz na imediata adequao da conduta a um tipo
penal especfico, com sano prpria prevista em abstrato. Torna-se suficiente, ento, apenas
uma qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determinado crime.
No entanto, caso estejam presentes mais circur..stncias que qualifiquem o delito, estas
devero ser valoradas na segunda fase de aplicao da pena, na hiptese de estarem relacionadas como circunstncias agravantes, ou seja, na hiptese de terem previso legal expressa
como agravantes, uma vez que o rol taxativo; ao revs,, no havendo previso expressa
como agravantes, devero integrar a primeira fase do processo de dosimetria da pena, na
circunstncia judicial que melhor se amoldar, concretizando a pena-base.
Nesse sentido:
"(...) A jurisprudncia desta Corte e do colendo STF admite que, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseje o tipo qualificado e a outra circunstncia negativa, seja como agravante (se como tal
prevista), seja como circunstncia judicial(.)" (STJ, HC 70594/DF)

Com isso, vemos que a posio jurisprudencial dominante no sentido de que em havendo duas ou mais qualificadoras previstas em uma situao concreta, apenas uma servir
para tipificar o delito - promovendo a alterao da pena em abstrato - enquanto as demais
devero ser apreciadas e valoradas como circunstncias agravantes - segunda fase (se como
tal prevista), ou como circunstncias judiciais - primeira fase (se no houver previso como
agravante).
A partir da, verificamos que a existncia de duas, trs ou dez qualificadoras no influencia na alterao da pena em abstrato prevista ao tipo, mas, logicamente, devem atuar
na maior censura penal a ser dada ao delito, com a devida exasperao da pena a ser aplicada
em concreto.
Conclumos, ento, que somente sero valoradas na primeira fase do processo de dosimetria para formao da pena-base (art. 59 do CP) caso no tenham previso expressa como
agravantes (arts. 61 e 62 do CP).
Confira:
"DOSIMETRIA DA PENA. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCORIIBNCIA DE QUALIFICADORAS. 1. Na hipte-

144

PENA-BASE

se de concorrncia de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma ddas


deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais sero consideradas
como circunstncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC 65.825
e HC 79.538). Habeas corpus indeferido." (STF, HC 85414/MG)

Ento, perguntamos:

Quais as cirettnstncias judiciais que devero ser levadas em considerao para


exasperao da pena-base?
A resposta a este questionamento passa pela anlise de alguns pontos que j deixamos
esclarecidos: 1) a pena-base dever ser dosada a partir do mnimo legal previsto em abstrato.
Este o ponto de partida dosagem da pena-base; 2) as circunstncias judiciais podero se
apresentar como favorveis, desfavorveis ou neutras; 3) a exasperao da pena exige motivao idnea, relacionada a fatos concretos que permitam seu afastamento do mnimo legal
previsto em abstrato; 4) a pena-base somente poder ser dosada acima do mnimo legal
quando estiver presente a possibilidade de valorao de, pelo menos, uma circunstncia
judicial como desfavorvel.
Esta sntese traduz aonde queremos chegar: somente as cirronstncias judiciais valoradas
como d~sfavorveis que autorizam a exasperao da pena-base acima do minimo legal previsto
i
eni abstrato.
Isso ocorre porque o ponto de partida para fixao da pena-base a pena mnima em
abstrato. Se existirem circunstncias judiciais favorveis ao agente, significa dizer que o julgador no ter motivo justo para exasperar a pena-base. O mesmo ocorre com as circunstncias neutras, pois deixaram de ser valoradas naquele momento. Assim, somente poder haver
exasperao da pena caso existam circunstncias desfavorveis, que justifiquem o acrscimo.
Para fins de dosagem da pena-base, as circunstncias judiciais favorveis ou neutras
atuam de igual forma, pois impedem qualquer acrscimo acima do mnimo legal. Elas impossibilitam o juiz de sair do mnimo legal.
A exasperao da pena somente ter sentido caso exista pelo menos uma circunstncia
judicial desfavorvel. Contudo, desfavorvel no somente no plano do reconhecimento,
mas tambm da valorao, pois seno se revelar neutra para fins de dosagem da pena-base.
Mais uma vez devemos diferenciar reconhecimento e valorao. Havendo elementos
para definir qualquer Circunstncia judicial, seu reconhecimento como favorvel ou desfavorvel dever sempre ser feito; contudo, sua valorao somente poder ocorrer quando no
constituir bis in idem.
Por isso, no basta uma circunstncia judicial ser reconhecida como desfavorvel para
exasperao da pena-base. O reconhecimento, por si s, no conduz automaticamente ao
acrscimo. A elevao do mnimo legal exige que alm do reconhecimento o julgador possa
valorar a circunstncia como desfavorvel na fase do artigo 59, pois seno ela no atuar com
peso negativo a justificar o acrscimo da pena na primeira fase do sistema trifsico.

145

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Apenas as circunstncias judiciais que restarem negativadas, ou seja, que se revelarem


desfavorveis ao agente, e que possam ser valoradas na primeira fase do processo de dosimetria,
que permitem a exasperao da pena de seu grau mnimo previsto em abstrato.
Diante disso, surgir outra indagao:

Na primeira etapa do processo de dosimetria da pena (art. 59 do CP) podemos


falar em compensao de circunstncias judiciais?
Logicamente que no. Inaplicvel a possibilidade de compensao entre circunstncias
judiciais. Caso entendssemos desta forma, estaramos afirmando que basta ao condenado
ter quatro circunstncias judiciais favorveis que sua pena-base sempre ser dosada no patamar mnimo previsto em abstrato, pois estariam elas anulando todas as demais, se compensando com as outras quatro que porventura fossem desfavorveis.
Seria um verdadeiro absurdo jurdico. Em verdade, como deixamos esclarecido em linhas pretritas, a presena de apenas uma circunstncia judicial desfavorvel, mesmo que
todas as demais sejam favorveis, conduz a necessidade de exasperao da pena, desde que
possa ser valorada na primeira fase por no incidir em bis in idem.
Em havendo uma ou mais circunstncias judiciais valoradas como desfavor~eis, a pena-base dever s afastar do mnimo legal, sendo totalmente equivocada sua manuteno no
patamar mnimo.
O distanciamento do mnimo legal ser mensurado a partir do nmero de circunstncias judiciais desfavorveis. Quanto mais circunstncias judiciais valoradas negativamente,
maior o acrscimo de pena. Havendo apenas uma desfavorvel, o acrscimo ser de apenas
um degrau; se concorrerem duas, dois degraus; se trs, trs degraus, e assim por diante.
Por isso, a compensao de circunstncias judiciais se revela algo inadmissvel nesta etapa do processo de dosimetria da pena, pois a presena de apenas uma circunstncia judicial
valorada como desfavorvel j suficiente para que a pena-base seja afastada do mnimo
legal.
Inclusive, j deixamos anteriormente esclarecida tal situao: as circunstncias favorveis ou neutras apenas impedem o acrscimo da pena de seu grau mnimo. Agora, acrescentamos algo a mais: as circunstncias favorveis ou neutras no anulam outra desfavorvel.
So circunstncias independentes que no se compensam, em hiptese alguma.
Diante dessas primeiras impresses sobre o tema em debate, vemos que no se torna
difcil a tarefa de estabelecermos conceitos sobre cada uma das circunstncias judiciais, nem
mesmo de delimitarmos o campo de seus limites e implicaes na dosagem da pena-base. O
que se mostra rduo esrabelecer critrios para a fixao da pena-base, a partir da valorao
de cada uma destas circunstncias.
Sem dvidas, este o ponto crucial. Como vimos, o julgador exercer seu poder discricionrio, puramente subjetivo, na anlise de cada uma das circunstncias judiciais. Trata-se
de uma tarefa reservada ao campo estritamente subjetivo do juiz.

146

PENA-BASE

Com certeza, torna-se algo difcil de formatar, de criar uma frmula, at mesmo porque
no existe nenhuma a ser aplicada, por no se transmudar em simples clculo aritmtico.
A dosagem da pena-base no pode resultar numa simples operao matemtica, pois
estamos diante de algo que no se relaciona com a cincia exata.
Depois da vida,' estamos apreciando o maior de todos os bens: a liberdade. Para tanto,
precisamos de toda sensibilidade e senso de justia para dosar a pena necessria reprovao
de determinada conduta, sempre visando alcanar a devida proporcionalidade e razoabilidade
no julgamento.
Por isso que no estamos frente ao usual ditado matemtico "dois mais dois igual a
quatro". Aqui precisamos saber que estamos julgando um semelhante e que devemos ser
justos na aplicao de sua sano, logicar::Jtente nunca nos esquecendo que do outro lado
se encontra a vtima, ou sua famlia, que merecem igualmente resposta condizente com a
realidade.

2. ENSINAMENTOS PRELIMINARES QUE NO PODEM SER ESQUECIDOS PARA DOSIMETRIA DA PENA-BASE


Apesar de j termos analisado em linhas pretritas as principais notas introdutrias para
a fixao da pena-base, antes de avanar aos critrios relativos sua dosagem, entendemos
que se revela necessrio realar, mesmo que de forma mais resumida, os principais en~i.na
mentos preliminares que devem estar amplamente absorvidos, como forma de permitir a
exata compreenso do tema.
No podemos, portanto, nos esquecer dos seguintes ensinamentos j debatidos:

1)

O clculo da pe~a-base est~ diretament~ !'.gado anlise das circunstncias judiciais,


quais esto previstas no amgo 59 do Cod1go Penal;
\

2)

As circunstncias previstas no artigo 59 so assim chamadas de judiciais por serem de)


apreciao exclusiva e reservada do julgador, o qual usar de seu poder discricionrio na'.
avaliao de cada uma delas, determinando com isso se tero carga positiva ou negativa,
diversamente do que ocorre na segunda e na terceira fase do processo de dosimetria, em
que esta carga estabelecida pelo prprio legislador (atenuante ou diminuio - carga
positiva ao agente; agravante ou aumento - carga negativa ao agente);

3)

A discricionariedade do juiz ao re8izar a dosimetria da pena deve se pautar em motivao idnea e quando a pena-base tiver que ser exasperada do mnimo legal, no pode o
julgador se furtar em demonstrar ccncretamente as razes que o levaram adoo do
acrscimo;

4) Por expressa disposio legal (art. 59, II, do CP), a pena-base dever ser fixada entre os
limites previstos em abstrato para o tipo penal especfico, no podendo, em nenhuma
hiptese, ser dosada aqum do mnimo legal, nem alm do mximo previsto em abstrato pelo tipo penal incriminador;

147

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

5)

O ponto de partida para dosagem da pena-base ser sempre a pena mnima prevista em
abstrato no tipo penal, pois somente se justifica a exasperao da pena quando estiver
presente circunstncia judicial reconhecida e valorada corno desfavorvel ao condenado;

6)

Cada circunstncia judicial deve ser analisada individualmente, com sua respectiva valorao ou no, conforme o caso, sempre em deciso fundamentada;

7)

Existem circunstncias judiciais que so prprias do agente (antecedentes, conduta social


e personalidade) - direito penal do autor-, enquanto outras se revelam a partir da anlise concreta do fato criminoso praticado pelo agente (culpabilidade, motivos, circunstncias e consequncias do crime e comportamento da vtima) - direito penal do fato;

8)

As circunstncias judiciais relacionadas ao direito penal do autor no se alteram quando


da anlise de diversos crimes praticados pelo agente, por dizerem respeito a sua prpria
pessoa, sendo idnticas (comuns) para qualquer delito praticado; as circunstncias judiciais que dizem respeito ao direito penal do fato podem se alterar durante a anlise dos
crimes praticados pelo agente, pois dizem respeito a situaes concretas e particulares
de cada fato sancionado;

9)

As penas dos condenados devem ser dosadas individualmente na sentena, em obedincia ao princpio constitucional da individualizao da pena; os crimes praticados
pelos condenados se sujeitam a urna nica anlise das circunstncias judiciais, devendo
apenas o julgador estabelecer as diferenas existentes na mesma circunstncia para os
crimes sancionados, o que somente poder ocorrer naquelas que se relacionem com o
delito (direito penal do fato);

10) Havendo a condenao do agente por mais de um crime, encerrada a anlise conjunta
de todas as circunstncias judiciais, obrigatoriamente teremos equivalncia entre o nmero de penas-base e a quantidade de crimes sancionados, pois cada delito dever ter
sua prpria pena-base, as quais podero ser iguais ou diferentes entre si, a depender do
caso concreto;
11) No podemos confundir reconhecimento (presena) com valorao (carga positiva,
negativa ou neutra), pois as circunstncias judiciais devem ser analisadas de forma individual, podendo ser favorveis ou desfavorveis ao condenado, ou ainda restarem
neutralizadas ou inaplicveis por impossibilidade de valorao;
12) O reconhecimento de urna circunstncia judicial como favorvel ou desfavorvel dever sempre ser feito na anlise do artigo 59, contudo, sua valorao como favorvel ou
desfavorvel somente poder ocorrer quando existir elemento concreto para tanto e,
ainda, quando no constituir ele bis in idem;
13) Uma circunstncia judicial poder ser favorvel, quando reunir elementos benficos
ao agente (direito penal do autor) ou a fato que norteia a prtica do crime sancionado
(direito penal do fato); desfavorvel quando estes elementos promovam censura sua
pessoa ou ao seu modo de agir, e; neutra, quando no existir elementos suficientes
valorao da circunstncia judicial, ou quando constituir, simultaneamente, elementar

148

PENA-BASE

do tipo, ou ainda, quando incidir, simultaneamente, numa circunstncia atenuante


ou agravante ou numa causa de diminuio ou de aumento de pena, nestas hipteses
sempre para evitar a ocorrncia do bis in idem;
14) Concorrendo duas ou mais qualificadoras, apenas uma servir para tipificar o delito
- promovendo a alterao automtica da pena em abstrato - enquanto as demais que
no serviram tipificao do crime devero ser valoradas na segunda fase de aplicao
da pena, na hiptese de estarem relacionadas como circunstncias agravantes, uma vez
que o rol taxativo; ao revs, no havendo previso expressa como agravantes, devero
integrar a primeira fase do processo de dosirnetria da pena, na circunstncia judicial
que melhor se amoldar, concretizando a exasperao da pena-base por atuarem corno
circunstncias judiciais desfavorveis ao agente;
15) Somente as circunstncias judiciais valoradas na primeira fase de aplicao da pena
corno desfavorveis que autorizam a exasperao da pena-base acima do mnimo legal
previsto em abstrato no tipo, pois se existirem circunstncias judiciais favorveis significa dizer que o julgador no ter motivo justo para exasperar a pena-base, o mesmo ocorrendo com as circunstncias neutras, pois deixaram de ser valoradas naquele momento;
16) No basta que urna circunstncia judicial seja reconhecida como desfavorvel para exas-.
perao da pena-base, pois o reconhecimento, por si s, no conduz automaticamente
ao acrscimo; tal elevao do mnimo legal exige que alm do reconhecimento o julgador possa valorar a circunstncia como desfavorvel na fase do artigo 59, pois seno
ela no atuar com peso negativo a justificar o acrscimo da pena na primeira fase do
processo de dosimetria;
17) No existe possibilidade de compensao entre circunstncias judiciais, pois as circunstncias favorveis ou neutras apenas impedem o acrscimo da pena-base de seu grau
mnimo, mas no servem para anular outra desfavorvel, uma vez que se tratam de
circunstncias independentes que no se compensam, em hiptese alguma;
18) No existe qualquer obrigatoriedade da pena-base ser estabelecida acima do mnimo
legal previsto em abstrato no tipo, urna vez que inexistindo circunstncias judiciais desfavorveis que justifiquem a adoo do acrscimo, a pena dever se manter no mnimo
legal;
19) O distanciamento do mnimo legal ser mensurado a partir do nmero de circunstncias judiciais desfavorveis; quanto mais circunstncias judiciais valoradas negativamente, maior o acrsdrno de pena; havendo apenas uma desfavorvel, o acrscimo ser de
apenas um degrau; se concorrerem duas, dois degraus; se trs, trs degraus, e assim por
diante; e
20) A quantidade de pena-base privativa de liberdade dever ser dosada em exata simetria
com a quantidade de pena-base de multa, caso tenha previso cumulativa no tipo, pois
ambas so penas autnomas e esto sujeitas ao mesmo sistema trifsico de dosimetria
adotado por nosso legislador, que restou consagrado no artigo 68 caput do Cdigo
Penal (vide captulo VIII).

149

RfCARDO AUGUSTO SCHMfTf

3. CRITRIO IDEAL PARA DOSIMETRIA DA PENA-BASE


No existe um critrio ideal que solucione todos os casos passveis de anlise, uma vez
que a dosagem da pena-base est relacionada a fatos concretos, evidenciados a partir da ocorrncia do crime, acrescido dos atributos pessoais do prprio acusado, os quais, em conjunto,
definem a necessidade de maior ou menor reprovao do ilcito.
Cada crime guarda sua particularidade, pois as circunstncias que norteiam sua prtica,
os resultados que produz, o grau de sua gravidade em concreto, tudo isso somente poder ser
valorado a partir de elementos prprios colhidos no decorrer da instruo criminal.
No obstante na seara penal termos crimes diferenciados, cada qual com sua peculiaridade, assim como cada autor com seus atributos prprios, os Tribunais Superiores sentiram a
necessidade de estabelecer algum critrio para dosagem da pena-base, como forma de evitar
que penas discrepantes fossem dosadas em casos muito similares no plano ftico.
A discricionariedade que atribuda ao julgador no pode ser confundida com arbitrariedade. So conceitos distintos. Se casos semelhantes so levados a julgamento, com
circunstncias fticas e condies pessoais do acusado muito parecidas, as penas a serem
fixadas na primeira etapa do processo de dosimetria no podem guardar um distanciamento
desproporcional, pois devem ser idnticas, ou ao menos muito prximas entre si.
.

'

Se o legislador no estabelece no Cdigo Penal o valor de cada circunstncia judicial,


no permitido e nem lcito ao juiz estabelecer um quantitativo sem critrios. O legislador
enumera oito circunstncias judiciais e determina ao julgador que estabelea, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, a quantidade de pena-base
aplicvel, dentro dos limites previstos em abstrato no tipo.
Valor para cada circunstncia judicial realmente no existe. Alis, s teremos valores
definidos pelo legislador na terceira e ltima etapa do processo de dosimetria, antes disso
no. Contudo, mesmo na ausncia de valores definidos pelo legislador na primeira fase do
processo de dosimetria da pena, surgiu a necessidade nos Tribunais de se criar algum critrio
que trouxesse certa segurana jurdica aos julgados.
Isso porque a discrepncia de penas em casos muito similares entre si, sem dvidas,
estabelece no sistema jurdico um fator de desequilbrio, de desconfiana, de evidente insegurana.
Apesar de no existir um critrio matemtico absoluto para dosagem da pena-base, a segurana jurdica se impe como forma de termos em casos similares, seno penas idnticas,
ao menos muito prximas entre si, que venham traduzir a justa aplicao da sano penal.
No obstante cada caso concreto se revelar diferente de outro, os parmetros a seguir
traados servem apenas para nortear as tendncias atuais, tomando como regra situaes
abstr:i.tas que podem, evidentemente, terem valorao mais ou menos rigorosas a partir de
uma situao concreta especfica, o que conduziria a quebra de qualquer regrarnento.
Atualmente temos presente nos Tribunais Superiores urna tendncia em se tratar com
/igualdade todas s circunstncias judiciais enumeradas pelo legislador no Cdigo Penal.

1so

PENA BASE

Ora, se o prprio legislador no anunciou uma maior ou menor preponderncia de uma circunstncia em relao outra - como o fez, por exemplo, com as circunstncias atenuantes
e agravantes (art. 67 do CP) - porque procurou fazer com que as oito circunstncias judiciais recebessem o mesmo tratamento legal, como forma de permitir uma melhor aferio
dosagem da pena-base ideal, dentro dos limites propostos no preceito secundrio do tipo
(pena em abstrato).
E, logicamente, se assim o fez, os Tribunais passaram a tratar a matria dentro de um
prisma de proporcionalidade, partindo do princpio de que todas as circunstncias judiciais
possuem o mesmo grau de importncia (ao menos legalmente).
No nos restam dvidas de que a proporcionalidade anunciada se revela como indispensvel melhor aferio da justa e ideal pena-base a ser dosada em cada caso concreto.
No poderamos estipular um valor fixo, ou pr-determinado, para valorao de cada circunstncia judicial negativa, pois se assim o fizssemos estaramos ferindo claramente o
princpio individualizador da pena.
Imaginar que cada circunstncia judicial desfavorvel tenha um valor padronizado de 6
(seis) meses, 1 (um) ano, 2 (dois) anos ou qualquer outro pr-definido pelo julgador, ignorar em absoluto a devida proporo que dever sempre reinar na individualizao da pena.
1

Para melhor compreenso do tema precisamos entender este raciocnio e, para tanto,
vamos imaginar que o juiz sentenciante passe a adotar um critrio imaginrio fixo para todo
e qualquer caso posto ao seu julgamento, estabelecendo que quando estiver diante de uma
circunstncia judicial negativa (desfavorvel ao agente) atribuir um acrscimo na pena-base
de 1 (um) ano. Com isso, imagina o julgador que ter em mos um critrio justo, pois estar
sendo aplicado em todos os casos que lhe forem submetidos. No imagina o tamanho da
injustia que estar promovend9.
Vamos entender: para um crime de furto simples (art. 155 caput do CP), a valorao de
uma circunstncia judicial negativa em 1 (um) ano (critrio estabelecido pelo julgador em
nosso exemplo) , sem dvidas, por demais rigorosa ao agente, uma vez que dobra a pena
mnima em abstrato prevista para o delito. Tal rigor se revela tambm quando observamos
o intervalo das penas em abstrato (mximo - mnimo), que no caso corresponde a 3 (trs)
anos (4 - 1), o que evidencia a absoluta impropriedade no quantum adotado valorao,
uma vez que estaria o julgador tratando uma nica circunstdncia judicial negativa (desfavorvel) com valor percentual superior a 30% (trinta por cento) do montante total obtido no
intervalo de pena em abstrato.
Em outro caso, se usado o mesmo patamar de 1 (um) ano para valorar uma circunstncia judicial desfavorvel para um crime de homicdio simples (art. 121 caput do CP) ser,
por vias inversas, algo muito brando ao agente, uma vez que exaspera a pena em patamar
pouco significativo, frente ao intervalo das penas em abstrato (mximo - mnimo), que no
caso corresponde a 14 (quatorze) anos (20- 6).
A partir da vemos que se o julgador estipular um valor fixo (pr-determinado) para
todo e qualquer caso que lhe for submetido a julgamento estar incorrendo em total des-

151

RICARDO AUGUSTO SCl-IMITI"

proporo na dosagem das respectivas penas-base, urna vez que na ltima hiptese estaria
tratando uma mesma (e nica) circunstncia judicial negativa em patamar inferior a l 0% (dez
por cento), sem qualquer razo plausvel para a evidente desproporo.

nisso que reside devida proporo que deve reinar na primeira fase do processo de
dosirnetria da pena. Ao estipularmos o critrio a ser seguido, o qual encontra respaldo no
princpio da proporcionalidade (simetria), podemos desmistificar a dificuldade encontrada
por muitos dosagem da pena-base.
Antes de tudo, devemos relembrar que o critrio proposto e que atualmente encontra
amparo na jurisprudncia busca, sobretudo, a segurana jurdica, partindo do princpio de
que legalmente no existe nenhuma preponderncia dada pelo legislador s circunstncias
judiciais.

O critrio que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa numa situao
prtica e simples, que tem resultado a partir da obteno do intervalo de pena previsto em
abstrato no tipo (mximo - mnimo), devendo, em seguida, ser encontrada sua oitava parte
(1/8), ou seja, dividir o resultado do intervalo de pena em abstrato por 8 (oito), pois este o
nmero de circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal.
. Com este raciocnio, chegamos ao patamar exato de valorao de cada circunstncia
judicial (com absoluta proporcionalidade), que servir de parmetro para o julgador promover
'
a anllise individualizada no momento de dosagem da pena-base.
Exemplificamos:
1)

Pena em abstrato: 2 a 10 anos de recluso


Patamar de valorao

= 1 ano

(1 O- 2 = 8 anos e 8 anos / 8 circunstncias = 1)


2)

Pena em abstrato: l a 5 anos de recluso


Patamar de valorao

= 6 meses

(5 - 1 = 4 anos (48 meses) e 48 / 8


3)

= 6 meses)

Pena em abstrato: 3 a 15 anos de recluso


Patamar de valorao

= 1 ano e 6 meses

(15 - 3 = 12 anos (144 meses) e 144 / 8 = 18 meses)


4)

Pena em abstrato: 4 a 1Oanos de recluso


Patamar de valorao
(10 - 4

5)

= 9 meses

= 6 anos (72 meses) e 72 / 8 = 9 meses)

Pena em abstrato= 2 a 12 anos de recluso


Patamar de valorao

= 1 ano e 3 meses

(12- 2 = 10 anos (120 meses) e 120 I 8 = 15 meses)

152

PENA-BASE

Sem dvidas a proporcionalidade est presente, isso porque nunca teremos um valor
fixo (pr-definido) pelo julgador, o que inadmissvel. Pelo critrio a ser seguido o patamar
de valorao de cada circunstncia judicial ir se alterar de acordo com o intervalo de pena
em abstrato: quanto maior o intervalo, maior o acrscimo; quanto menor o intervalo, menor o

acrscimo.
Ao adotar este critrio estaremos mensurando o valor proporcional exato para cada
circunstncia judicial. Logicamente que no se trata de um critrio absoluto, podendo este
patamar restar valorado individualmente a maior, ou a menor, de acordo com a particularidade apresentada pelo caso concreto.
No podemos nos esquecer que se trata de um critrio estipulado no plano terico,
sendo que ao aplic-lo devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta demonstrada
por cada circunstncia judicial (grau de censura).
No entanto, no podemos ignorar que se trata de critrio basilar que pode efetivamente
nortear com clareza a aplicao da pena-base, em busca de sua necessria proporcionalidade,
resultando rriaior segurana jurdica ao sistema de dosimetria da pena.
Mas no paramos por a, pois a jurisprudncia atual,. aliada a moderna doutrina,nos
impede que uma circunstncia judicial, mais precisamente a ltima enumerada no artigo
59 do Cdigo Penal (comportamento da vitima) possa ser valorada para prejudicar a situao
do ru.
Este raciocnio jurdico encontra amparo na teoria da vitirnologia. O que temos que
esta circunstncia judicial nunca poder ser usada para prejudicar a situao concreta do
agente, pois se a vtima nada fez ou se agiu facilitando a prtica do crime, em nada altera a
situao daquele que, de uma ou de outra forma, transgrediu uma norma penal incrirninadora. A relevncia ou no dessa situao se encontra na esfera de atuao da vtima, e no do
ru, o qual (seja como for) no deixou de praticar o crime.
No pode ser considerado em desfavor do ru o fato de a vtima nada ter feito, ou no
ter contribudo para o crime, ou ter adotado as cautelas necessrias para sua no ocorrncia,
pois tais fatores esto inseridos no mago do ofendido, no podendo ser transferidos para a
conduta do acusado. Se a vtima negligenciou ou teve cautela, se provocou ou nada fez, tais
fatores dizem respeito sua atuao e estaro presentes em seu interior, em sua alma, em seu
corao, mas no podem conduzir a exasperao da pena do acusado, pois seja de uma ou
de outra forma, o agente praticou o crime, o qual no poderia faz-lo e por isso j est sendo
condenado, uma vez que restou declarado culpado.
Ento, podemos observar que mesmo com sua permanncia no rol taxativo do artigo
59 do Cdigo Penal, o comportamento da vitima no vem sendo aceito para exasperar a pena-base do acusado, pois como sua majorao somente poder ocorrer a partir da existncia de
circunstncias judiciais desfavorveis, resta evidenciada a impossibilidade, uma vez que esta

circunstncia est impedida de atuar em desfavor do ru.

153

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Com isso, na prtica, passamos a ter a possibilidade de valorao, como desfavorveis,


para. fins de exasperao da pena-base, de apenas 7 (sete) circunstncias judiciais e no mais
8 (oito), conforme previstas no artigo 59.

neste mome~to que surgem diversas correntes, as quais questionam 0 que fazer com
o patamar de acrscimo que estaria reservado para o comportamento da vtima.
Vejamos quais posies surgem na doutrina moderna e na jurisprudncia:

1.corrente: Muito embora sem qualquer previso legal, a prmeira corrente sustenta
que a circunstncia judicial relacionada aos antecedentes deve possuir maior realee e prepond
b
d
eranc1a so re as emais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal.

!rata-se de uma construo jurisprudencial (no prevista em lei) que repousa no entend:memo de que .condenao anterior transitada em julgado no surtiu seus efeitos em
relaao ao ?em~, pois no alcanou sua finalidade regenerativa (reabilitadora), uma vez que
voltou a dehnqu1r.
O que se prope a necessidade do Estado promover um tratamento diferenciado ao
agente que j t:nha sido anteriormente condenado (em definitivo) pela prtica de um crime
ou c~ntravens:io penal e que, mesmo depois de cumprida sua pena, no ficou intimidado
pela mtervenao estatal, tendo voltado a praticar novo ilcito.
_ Tal situao revela que a punio anterior no cumpriu seu papel necessrio de repro- )
- "(
vaao e de preveno individual na prtica de um novo crime. como se a "l'1ao
sanao
.
h .d
b.d que
tanto
social,
seio
no
to
comportamen
seu
de
ajuste
ao
rece 1 a nao ten ~ s1 o suficiente
voltou a transgredir um novo (ou mesmo) tipo penal.

~ara ~s

seguidores desta corrente a circunstncia judicial referente aos antecedentes


P.ossm r:11~r r~le~o. e: consequentemente, maior grau de preponderncia sobre as demais
c1rcunst:inc1~ 1ud1c1a1s, o que lhe conduz a uma valorao superior dentro do prisma da
proporc1onal1dade.
Esta interpretao no faz com que seja abandonado o critrio proposto anteriormente
(regra de 118 para cada circunstncia judicial desfavorvel), uma vez que a partir do momento em que o comportamento da vtima no pode ser valorado para prejudicar a situao
d.o acusado e necessitando os antecedentes ter um maior peso de valorao sobre as demais
c1r~unstncias judiciais, a corrente sustenta que este deve se apropriar do patamar de valor
at:1budo quela circunstncia, o que faz com que tenhamos sua valorao em dobro, ou
s~;a,.e~ ~/~,como forma de garantir sua maior preponderncia sobre as demais circunstncias 1ud1c1a1s.
. . Em

ape~t~da sntese, pode1:1os conclui~ que para esta corrente seis circunstncias judi-

c1~s (culp~btlidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstncias e consequncias do


cnme) terao ~aramar de valorao de 1/8, enquanto os antecedentes ter peso maior (2/8),
~or. s~ ~propnar do valor reservado ao comportamento da vtima (ltima das circunstncias

Judiciais enumer~das pelo legislador), a qual no poder ser usada para prejudicar a situao
do agente, o que impede sua valorao negfiva no plano ftico concreto.

154

PENA-BASE

2 corrente: Traz para a primeira fase do processo de dosimetria da pena um dispositivo legal previsto somente para a segunda etapa do sistema trifsico. A segunda corrente
defende que o patamar de valorao destinado ao comportamento da vtima, o qual no pode
ser levado em considerao para prejudicar a situao do condenado, deve ser distribudo,
proporcionalmente, entre as circumtncias judiciais consideradas preponderantes, as quais
surgem a partir da aplicao anloga extensiva do artigo 67 do Cdigo Penal.

O artigo 67 do Cdigo Penal cem aplicabilidade na segunda fase do processo de dosimetria da pena, uma vez que trata da hiptese de concurso de circunstncias atenuantes e
agravantes, delimitando legalmente que, neste caso, a pena dever se aproximar do limite
indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
Para esta corrente, muito embora no prevista pelo legislador na primeira etapa do processo de dosimetria da pena a existncia de alguma circunstncia judicial com natureza de
preponderncia, ao aplicar o artigo 67 do Cdigo Penal, por interpretao anloga extensiva,
teramos os antecedentes (circunstncia judicial que melhor se assemelha a reincidncia prevista no art. 67 do CP), a personallade do agente e os motivos do crime (ambas previstas nos
artigos 59 e 67 do CP) coin carter preponderante sobre as demais circunstncias judiciais.
Par;indo do mesmo princpio de que o patatnar de valorao destinado ltima cif-'I
cunstncia judicial - comportamenr.o da vtima - no pode conduzir a exasperao da pena-base, esta corrente prope que este valor seja dividido em trs partes iguais, e que cada uma
delas passe a integrar s circunstncias preponderantes - antecedentes, personalidade do agente
e motivos do crime-, as quais estariam se apropriando de uma cota parte a mais para chegar
ao patamar de valorao diferenciado e maior do restante das circunstncias judiciais, em
busca da preponderncia anun7iada pela aplicao anloga extensiva do artigo 67 do Cdigo
Penal.
Para exemplificar, se tivermos um intervalo de pena em abstrato de 8 (oito) anos, significa que cada circunstncia judicial ter valor de 1 (um) ano de acrscimo, na hiptese de
ser valorada como desfavorvel ao agente. Contudo, como a ltima circunstncia judicial
trazida pelo artigo 59 do Cdigo Penal (comportamento da vtima) no pode atuar para
prejudicar a situao do ru, o seu ?atamar de valorao (1 ano) seria dividido em trs partes
iguais e cada parte absorvida pelas circunstncias judiciais elencadas como preponderantes,
a partir da aplicao anloga extensiva do artigo 67 do Cdigo Penal.
A partir dos dados trazidos pdo exemplo teramos quatro circunstncias judiciais, quais
sejam, culpabilidade, conduta social, circunstncias e consequncias do crime, com patamar de
valorao de 1 (um) ano; outras trs, tidas como preponderantes, a saber, antecedentes, personalidade do agente e motivos do crime com patamar de valorao de 1 (um) ano e 4 (quatro)
meses, uma vez que estariam se apropriando de uma cota parte do valor que seria destinado
ltima circunstncia judicial, comportamento da vitima, que no pode ser valorado para
prejudicar o ru. A cota parte apropriada seria de 4 (quatro) meses, uma vez que o valor integral de cada circunstncia (no exemplo) de 1 (um) ano e como so trs as circunstncias

155

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

preponderantes, este montante seria divido em trs partes iguais, ou seja, 4 (quatro) meses
que estariam sendo acrescidos (integrados) ao patamar valorativo inicial.

3 corrente: Diante da impossibilidade de valorao da ltima circunstncia judicial


(comportamento da vtima) para prejudicar a situao do ru, emerge na terceira corrente o
entendimento de que deixamos de ter 8 (oito) circunstncias judiciais passveis de influenciar no processo de dosimetria da pena e passamos a ter somente 7 (sete), o que conduz a
necessidade de abandonarmos o critrio proporcional de 1/8 sobre o intervalo de pena em
abstrato, passando a adotar um novo critrio que espelhe a nova realidade prtica, qual seja,
de 1/7 sobre o referido intervalo, sem que haja qualquer critrio de preponderncia entre as
7 (sete) circunstncias judiciais que podem influenciar na dosagem da pena-base.
A partir deste cenrio, nesta corrente repousa o entendimento de que as 7 (sete) primeiras circunstncias judiciais passam a ser analisadas simultaneamente e com patamar de
valorao igualitrio entre elas, resultante do percentual de 117 sobre o intervalo de pena
em abstrato.
Isso no quer dizer que a ltima circunstncia judicial (comportamento da vtima) no
precisa ser analisada, pois ela ser observada com as demais circunstncias, contudo, sua
anlise no poder conduzir a qualquer acrscimo na pena, uma vez que ser desprezada

para fins de dosimetria.


h

}l

Apenas deflui do entendimento que na prtica passamos a ter 7 (sete) circunstncias


judiciais passveis de valorao, por isso. 117 sobre o intervalo de pena em abstrato, no
obstante permanecermos com 8 (oito) circunstncias previstas legalmente e que devem ser
analisadas em observncia ao artigo 59 do Cdigo Penal.

4a corrente: Diferentemente dos entendimentos anteriores, esta corrente reala que


no pode haver a distribuio do patamar de valorao (1/8) destinado ao comportamento da
vtima entre as demais circunstncias judiciais, pois, em assim agindo, estaremos criando um
critrio sem previso legal, com evidente prejuzo a pessoa do sentenciado.

Com isso, apesar de tambm reconhecer que o comportamento da vtima no pode ser
valorado para prejudicar a situao do acusado, tal efeito conduz a necessidade de que todas
as circunstncias judiciais permaneam com o mesmo patamar de valorao (1/8), estando
vedada apenas a exasperao da pena do agente em decorrncia da valorao da ltima circunstncia judicial.
O que se conclui neste entendimento que todas as circunstncias judiciais possuem
um patamar de valorao de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato, pois legalmente temos previstas 8 (oito) circunstncias judiciais (art. 59 do CP). O fato da ltima circunstncia (comportamento da vtima) impedir a exasperao da pena, apenas exclui a possibilidade
de sua valorao, contudo tal situao no nos permite em falar na existncia de apenas 7
(sete) circunstncias (pois legalmente so oito), nem mesmo na distribuio de seu valor
entre as demais.
Eis as posies atuais que encontramos na jurisprudncia e na moderna doutrina. Todas
elas buscam, de alguma forma, propiciar uma maior segurana jurdica ao sistema penal,

156

PENA-BASE

permitindo que tenhamos patamares virtuais de valorao embasados nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, com valores pr-definidos, sem que resulte no engessamento do processo de dosimetria da pena.
Isso porque, independente da corrente adotada, o valor proporcional pr-definido para
cada circunstncia judicial pode sofrer alterao para mais, ou para menos, de acordo com
as peculiaridades vivenciadas em cada caso concreto.
Por isso, devemos sempre relembrar que so critrios estipulados no plano terico,
sendo que ao aplic-los devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta evidenciada
por cada circunstncia judicial.
Ora, se um ru possui apenas uma condenao anterior transitada em julgada e outro
possui duas, trs ou quatro, sendo que nenhuma delas incide em reincidncia, no ser
lgico que a exasperao de suas penas, em decorrncia desta circunstncia judicial (antecedentes), ocorra no mesmo patamar de valorao, sob pena de ferirmos o prprio princpio
da proporcionalidade e da razoabilidade nos julgados.
Surge, ento (e no poderia ser diferente), que em casos como estes o julgador dever,
sempre de forma motivada, majorar a pena em patamar superior ao estabelecido, pois o caso
concreto justifica (e exige) a adoo desta medida.
Tal situao poder ocor~er para exasperarmos a pena em patamaf superior ou inferior
ao previamente estabelecido como ideal para cada circunstncia judicial.
O que queremos deixar esclarecido que no temos como buscar (e pretender) um
absoluto rigor ou segurana na determinao do quantum de acrscimo a ser estabelecido
para cada circunstncia judicial na formao da pena-base, o que prprio de sistemas de
absoluta determinao, nos quais no h espao ao juiz para a individualizao, o que dificulta a realizao concreta da justia, com a devida equidade.
Nosso sistema, de indeterminao relativa, apresenta, porm, o inconveniente de trazer
graves disparidades na aplicao das penas para casos anlogos, violando os princpios da
igualdade e da razoabilidade, o que deve ser, na medida do possvel, reduzido, mediante a
adoo de critrios objetivos, no absolutos, mas relativos, baseados em ponderaes e circunstncias jurdicas proporcionais, pois no dada ao juiz uma liberdade total na fixao
da pena, contido que est pela moldura da lei.
Trilhando essa linha de raciocnio, surgem as correntes anunciadas, as quais buscam
minimizar as distores prticas vivenciadas. Ao analisarmos individualmente todas elas,
encontramos um ponto em comum, consistente na impossibilidade de valorao da ltima
circunstncia judicial (comportamento da vtima) com o intuito de prejudicar a situao do
acusado. Todos os entendimentos vigentes reconhecem a impossibilidade de exasperarmos a
pena-base com base no comportamento da vtima.

exatamente neste momento que surgem as seguintes indagaes:


a)

Pode a jurisprudncia estabelecer critrios de preponderncia sem previso legal?

157

RICARDO AUGUSTO SCllM!TT

b)

O comportamen to da vtima pode ser excludo do cmputo de circunstncias judiciais


para fins de dosimetria da pena-base?

c)

O que fazer com o patamar de valorao destinado ao comportamento da vtima?

Em resumo, na tentativa de resolver os impasses, encontramos os entendimentos a


seguir elencados:

1)

O patamar de valorao de 1/8 destinado circunstncia judicial referente ao comportamento da vtima deve ser absorvido pela circunstncia judicial dos antecedentes,
a qual emerge com status de preponderncia, passando a ter um patamar de valorao
superior s demais circunstncias, qual seja, de 2/8 sobre o intervalo de pena em abstrato;

2)

O patamar de valorao de 1/8 destinado circunstncia judicial referente ao comportamento da vtima deve ser distribudo, proporcionalmente, entre as circunstncias
judiciais preponderantes, que resultam da aplicao anloga extensiva do artigo 67 do
Cdigo Penal (antecedentes, personalidade e motivos do crime);

3)

O patamar de valorao das 7 (sete) primeiras circunstncias. judiciais deve ser alterado
para 1/7 sobre o intervalo de pena em abstrato, pois a ltima circunstncia (comportamento da vtima) no pode influenciar no processo de dosirnetria da pena, o que nos
conduz a trabalharmos na prtica com 7 (sete) e no mais com 8 (oito) circunstncias
judiciais; e

4)

O patamar de valorao de cada circunstncia judicial dever ser de 1/8 sobre o intervalo de pena em abstraro, o que conduz a permanncia das 8 (oito) circunstncias
judiciais, uma vez que legalmente no houve a excluso de nenhuma delas, apenas se
ter a impossibilidade de exasperao da pena em decorrncia da ltima circunstncia
(comportamen to da vtima).

At pouco tempo atrs os Tribunais Superiores demonstravam uma leve tendncia pela
adoo da primeira corrente, o que felizmente deixamos de verificar em seus mais recentes
julgados. Dizemos felizmente porque a adoo deste entendimento sempre nos causou perplexidade, sobretudo com a desproporo que se criava com a segunda etapa do processo de
dosimetria da pena, conforme veremos em captulo prprio ao analisarmos a circunstncia
agravante da reincidncia.
Nunca tivemos dvidas de que a posio mais acertada e justa a retratada pela quarta
corrente, pois a primeira estabelece urna desproporo ntida entre a valorao dos antecedentes e a reincidncia (conforme veremos adiante); a segunda se baseia na aplicao anloga
extensiva de um dispositivo legal destinado segunda fase do processo de dosimetria da
pena, o qual claramente no pode ser trazido primeira etapa, sobretudo diante da aplicao
do instituto da analogia em prejuzo do sentenciado, algo to combatido na seara penal; a
terceira tambm implica em prejuzo pessoa do acusado, diga-se de passagem, sem qualquer previso legal (assim corno a prpria primeira corrente), pois estabelece patamar de
valorao superior (1/7) fora dos limites da legalidade.

158

PENA-BASE

Sabemos que qualquer entendimento jurisprudencial acerca da anlise das circunstncias judiciais no poder alterar o nmero de circunstncias previstas em lei. Isso somente o
legislador poder faz-lo e, no o fazendo at o rnom~nto, a .do~im:rri~ ~~ pena-base passa
obrigatoriamente pela anlise simultnea de todas as circunstancias 1ud1cia1s enumeradas no
artigo 59 do Cdigo Penal, atualmente num total de 8 (oito).
Se destas 8 (oito) circunstncias previstas legalmente se constri um entendimento de
que uma delas no pode refletir na conduta do acusado, pois se refere ao mago do ofendido
e no do autor do fato, tal situao no descaracteriza sua existncia legal, apenas afasta a
possibilidade de sua valorao.
Por isso qualquer entendimento jurisprudencial ou doutrinrio que busque pr~end1er
esta lacuna na prtica com atribuio de valor diferenciado, criando preponderncia entre
circunstncias judiciais inexistente em nossa legislao penal ou atribuindo valor~ su~e
riores a partir da aplicao do instituto da analogia, estar fadado ao insu:esso, pots a mterpretao sempre dever ser restritiva, dentro dos limites impostos pela lei, preservando a
inocorrncia de prejuzo pessoa do acusado sem a devida previso legal.
Eis 0 porqu ,atualmente existir uma inclinao da moderna doutrina e da jurisprudncia pela quarta corrente, uma vez que se configura a nica que i~terpreta r:str.itiv~':1~nte o
artigo 59 do Cdigo Penal, mantendo a existncia das 8 (oito) c1rcunstnc1,'.15 J~d1c1a1s previstas legalmente para fins de dosimetria da pena, sem qualq~~r.preponderan:ia entre elas,
at porque em nenhum momento restou anunciada esta poss1b1l~da~e pel? l:g1sla~or pe~al,
ficando apenas impossibilitada a exasperao da pena em decorrenc1a da ulnma circunstancia (comportamento da vtima).
Tal posici~~amento nos conduz a necessidade de prom~vermos um esclarecimento e,
em seguida, fazermos uma ressalva.
Muitos pode~ estar se questionando que a assuno deste entendimento nos conduzir
a impossibilidade de dosagem da pena-base no mximo legal previsto ~m abstrato. O~or~e
que isso no motivo de preocupao, primeiro porque no estamos d1a~te de um. cntno
absoluto mas relativo (sistema de indeterminao relativa), o qual permite que o julgador
estabele~ patamar de, valorao superior (ou at mesmo inferior) ao reputado ideal (_118),
sempre que 0 caso conareto justificar a adoo desta medida, e segundo ~orque, a fix~ao .da
pena-base no mximo legal previsto em abstrato, apesar de no ser algo 1mposstvel, e multo
improvvel que acontea, estando tal situao reservada to somente para cas~s de extrema
gravidade em concreto e que o autor do fato rena pssimas condies pessoais.
Por sua vez, nossa ressalva reside na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), por fora do artigo
42, que expressamente dispe:
.Art. 42- O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponder_ncia
sobre 0 previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade

da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do


agente.

159

RICARDO AUGU>TO SCHMITT

do
Neste caso, em decorrncia de expressa disposio legal aplicvel primeira etapa
devemos
ade,
especialid
da
processo de dosimetria da pena (art. 59 do CP), pelo princpio
previsto
adotar a regra trazida pela segunda corrente quando estivermos diante de um crime
na Lei de Drogas.
quais
Isso ocorre porque, nesta hiptese, o prprio legislador definiu categoricamente
Penal,
Cdigo
so as circunstncias judiciais preponderantes na anlise do artigo 59 do
42 da Lei
o que conduz a certeza de que quelas circun..scncias legalmente previstas (art.
produto) ,
do
ou
a
substnci
11.343/0 6 - circunstncias do crime (natureza e quantidade da
s
superior
valorao
de
patamar
um
personalidade e conduta social do agente) devem possuir
demais.
demais.
No existe preponderncia entre elas, mas elas so preponderantes em relao s
ram
preponde
agente
Com isso, circunscncias do crime, personalidade e conduta social do
da
amento
comport
e
sobre culpabilidade, antecedentes, motivos e wnsequncias do crime,
vtima.
Se no existe graduao de prepondern:::ia entre as circunstncias judiciais expressamesmo valor
mente previstas como preponderantes, podemos afirmar 'que elas possuem o
amento
comport
de preponderncia. Diante disso, partindo do mesmo princpio de que o
no se
que
ento
da vtima no pode a~uar para prejudicar a situao do acusado (entendim
(sociedainada
indeterm

vtirri'a
altera), nesta hiptese; inclusive, com maior :i.fase, pois a
pois este o
de), o seu patamar de valorao (1/8) dever ser dividido em trs partes iguais,
ir absorver
delas
uma
cada
que
sendo
:antes,
nmero de circunstncias judiciais preponde
uma cota parte.
Diversamente da impossibilidade de apli:::ao da segunda corrente aos crimes previstos
o especfico
no Cdigo Penal ou em leis penais especiais que no tenham nenhum dispositiv
11.343/0 6
Lei
da
hiptese
na
pena,
aplicvel primeira etapa do processo de dos:metria da
(o
analogia
da
instituto
do
aplicao
em
falar
tal no ocorre, pois neste caso no podemos
ncias
circunst
quais
explicita
Drogas
de
Lei
a
que
vez
que vedado em matria penal), uma
destinado ao
judiciais so preponderantes, o que possibilita a estas a absoro do patamar
o legislador
bem
muito
andou
dvidas,
Sem
iguais.
partes
comporta mento da vtima em
matria.
da
respeito
a
discusso
qualquer
evitou
nesta definio, pois
da Lei
Vejamos alguns exemplos que espelham o resultado da aplicao do artigo 42
11.343/06:
1)

Pena em abstrato: 5 a 15 anos de recluso


Patamar de valorao

= 1 ano e 3 meses

(15 - 5 = 10 anos (120 meses) e 120 I 8 circunstncias= 15 meses)


(15 meses I 3 circunstncias preponderantes = 5 meses)
Patamares ideais de valorao (sistema de indeterminao relativa):

Culpabilidade = 1 ano e 3 meses

160

PENA-BASE

Antecedentes = 1 ano e 3 meses


Conduta Social (preponderante) = 1 ano e 8 meses
Personalidade (preponderante) = 1 ano e 8 meses
Motivos do Crime = 1 ano e 3 meses
Circunstncias do Crime (preponderante) = 1 ano e 8 meses
Consequncias do crime = 1 ano e 3 meses
Comport amento da vtima (sem valorao)
2)

Pena em abstrato: 8 a 20 anos de recluso


Patamar de valorao
(20 - 8

1 ano e 6 meses

12 anos (144 meses) e 144 / 8 circunstncias= 18 meses)

(18 meses I 3 circunstncias preponderantes= 6 meses)


Patamares ideais de valorao (sistema de indeterminao relativa):

Culpabilidade = l ano e 6 mese,s


Antecedentes = l ano e 6 meses

Conduta Social (preponderante) = 2 anos


Personalidade (preponderante)

2 anos

Motivos do Crime = 1 ano e 6 meses


Circunstncias do Crime (preponderante) = 2 anos
Consequncias do crime = 1 ano e 6 meses
Comport amento da vtima (sem valorao)
3) Pena em abstrato: 3 a 10 anos de recluso

Patamar de valorao

1O meses e 15 dias

(10 - 3 = 7 anos (84 meses) e 84 / 8 circunstncias= 10 meses e 15 dias)


(10 meses e 15 dias/ 3 circunstncias preponderantes= 3 meses e 15 dias)
Patamares ideais de valorao (sistema de indeterminao relativa):

Culpabilidade = 10 meses e 15 dias


Antecedentes = 10 meses e 15 dias
Conduta Social (preponderante)

1 ano e 2 meses

Personalidade (preponderante) = 1 ano e 2 meses


Motivos do Crime= 10 meses e 15 dias

161

RlCARDO AUGUSTO SCHMITT

Circunstncias do Crime (preponderante)


Consequncias do crime

1 ano e 2 meses

1O meses e 15 dias

Comportamento da vtima (sem valorao)


Por derradeiro, em qualquer hiptese adotada para anlise das circunstncias judiciais,
o que nunca ir mudar a necessidade da pena-base privativa de liberdade ser dosada em
exata simetria com a pena de multa, caso esteja prevista cumulativamente no preceito secundrio do tipo penal (vide captulo VIII).
Vejamos alguns exemplos de redaes para a semena:
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denncia, para condenar
vulgo "___", anteriormente
qualificado, como incurso nas penas dos artigos
razo pela qual passo
a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita observncia ao disposto pelo artigo 68 caput do
Cdigo Penal.
Analisadas as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, observo que o ru agiu com atitude
consciente e premeditada, demonstrando um ndice elevado de reprovabilidade em sua conduta,
o que merece a devida censura; no revela possuir antecedentes criminais, p~is inexiste deciso
transitada em julgado contra sua pessoa; poucos elementos foram coletados a respeito de sua
conduta social e personalidade, razo pela qual deixo de valorar essas circunstncias; o motivo
do delito se constituiu pelo desejo de obteno de lucro fcil, o qual j punido pela prpria
tipicidade e previso do delito, de acordo com a prpria objetividade jurdica dos crimes contra o
patrimnio; as circunstncias se encontram relatas nos autos, sendo desfavorveis, uma vez que
se torna relevante valorar o fato do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o que no
traduz na incidncia de bis in idem, frente existncia de outra qualificadora para tipificao do
delito, qual seja, crime cometido com o emprego de chave falsa; as consequncias do crime so
inerentes ao tipo, haja vista a perda de um bem mvel, no podendo se cogitar de desateno
ou de provocao da vtima na prtica delituosa.

vista dessas circunstncias analisadas individualmente que fixo a pena-base em 3 (trs)


anos e 6 (seis) meses de recluso e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, cada um no
equivalente a um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observncia
ao artigo 60 caput do Cdigo Penal, por no concorrerem elementos que permitam avaliar a real
situao econmica do acusado.

ou
Analisadas as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal e, ainda, em observncia ao artigo
42 da Lei n 11.343/2006, verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal a espcie, nada
tendo a se valorar; possuidor de bons antecedentes e de boa conduta social, sendo que no existem elementos suficientes para avaliar sua personalidade; o motivo do delito identificvel pelo
desejo de obteno de lucro fcil, o que j punido pelo prprio tipo; as circunstncias revelaram
a ocorrncia do crime, no havendo nada que extrapole os limites do tipo; as consequncias do
ilcito so desconhecidas, pois no foi possvel se chegar confirmao exata do tempo em que
o acusado comercializava a droga, nem mesmo a quantidade de pessoas atingidas por seu ato;
no houve a configurao de qualquer prejuzo material. ao tempo em que no podemos cogitar
acerca de eventual participao da vtima.

162

PENA-BASE

vista dessas circunstncias analisadas individualmente que fixo a pena-base em 5 (cinco)


anos de recluso e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a
um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observncia ao artigo
43 da Lei n 2 11.343/06, por no concorrerem elementos que permitam avaliar a real situao
econmica do acusado.

ou
Analisadas as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, observo que o acusado agiu com
culpabilidade normal a espcie, no se evidenciando que o delito foi premeditado, conforme restou consignado na parte de motivao deste julgado; no registra antecedentes criminais, sendo
que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade, razo
pela qual deixo de valor-las; os motivos dos delitos se constituem pelo desejo de obteno de
lucto fcil, os quais j so punidos pela prpria tipicidade e previso dos delitos, de acordo com
a prpria objetividade jurdica dos crimes contra o patrimnio; as circunstncias se encontram
relatadas nos autos, sendo que demonstram a prtica dos ilcitos, nada tendo a se valorar como
fator que extrapole o limite dos tipos; os objetos subtrados foram recuperados; em nenhum
momento as Vtimas contriburam para a prtica dos crimes.
vista dessas circunstncias analisad.as individualmente que fixo as penas-base das seguintes formas:

a) para o crime de roubo (art.157 do CP) em 4 (quatro) anos de recluso e ao pagamento de


10 (dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observncia ao artigo 60 caput do Cdigo Penal, por no concorrerem
elementos que permitam avaliar a real situao econmica do acusado;
b) para o crime de furto (art.155 do CP), em 1 (um) ano de recluso e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo
do fato delituoso, em observncia ao artigo 60 caput do Cdigo Penal, por no concorrerem
elementos que permitam avaliar a real situao econmica do acusado.
I

ou
Ambas as condutas incriminadas e atribudas ao acusado incidem no mesmo juzo de reprovabildade. Portanto, impe-se uma apreciao nica sobre as circunstncias judiciais enumeradas
no artigo 59 do Cdigo Penal, a fim de evitarmos repeties desnecessrias.
A conduta do Ru exteriorizou uma atitude violenta, perversa e covarde, quando destmiu
a vida de uma pessoa indefesa, pois alm de desvantagem na fora fsica, o fato se desenrolou
em local onde ningum mais se fazia presente, o que revela que dificilmente se ouviria o grito
desesperador e agonizante da Vtima, evidenciando-se, no modo de agir do agente, um intenso
grau de culpabilidade.
Em que pese inexistncia de antecedentes criminais, o Ru demonstrou ser um~ pessoa
inadaptada ao convvio social, por no vicejar no seu esprito os sentimentos da solidariedade
e da generosidade, em especial, com a prpria vizinhana que o cerca, conforme informaes
colhidas nos autos, sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade.
Portanto, sua conduta social no se revela ajustada a comunidade aonde vive, tendo demonstrado ser uma pessoa fria e insensvel, sobretudo com os familiares da Vtima, os quais no dia do
fato a procuravam de forma exaustiva, sem quaisquer notcias de seu paradeiro.

163

RICARDO AUGUSTO SCHMrn

Os motivos dos crimes foram objeto de apreciao pelo Conselho de Sentena, tornando-se
irrelevante neste momento, uma vez que servir para qualificar o delito de homiedio, preservando-se com isso a inocorrncia do bis n idem.
As circunstncias dos crimes foram objeto de apreciao pelos Senhores jurados, sendo que
se constituem em agravantes especficas, razo pela qual deixo de valor-las, postergando suas
anlises para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, como forma de evitar a ocorrncia do bis in idem.
As consequncias dos crimes foram graves, haja vista a perda de uma vida humana, espelhada por uma jovem estudante de apenas 15 (quinze) anos de idade, o que acarretou um reflexo
repentino no seio familiar e causou uma repulsa social gerada pela total reprovao da conduta.
A vtima no concorreu para a prtica dos delitos.
Inexistem dados concretos que revelem a atual situao econmica do Ru.
vista dessas circunstncias analisadas individualmente, impe-se uma resposta penal condizente com a exigncia da necessidade e suficiente para a reprovao e preveno dos crimes,
conforme determinam os dispositivos norteadores para aplicao da pena corporal.

Diante disso, atento a anlise exaustiva do caso em exame, que estabeleo s penas-base
para os crimes reconhecidos pelo Conselho de Sentena das ~eguintes formas:
Para o delito de homicdio consumado praticado contra a vtima RRR, fixo a pena-base em
18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de recluso, j observada a forma qualificada.
Para o delito de ocultao de cadver perpetrado contra a mesma vftima, fixo a pena-base
em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e uin)
dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente ao tempo
do fato delituoso, em observncia ao artigo 60 caput do Cdigo Penal, por no concorrerem
elementos que permitam avaliar a real situao econmica do acusado.

ou
vista dessas circunstncias analisadas individualmente que fixo a pena-base em _ __
anos de recluso OU deteno e ao pagamento de
dias-multa (quando for o
caso), cada um no equivalente a _ _ do salrio mnimo vigente ao tempo do fato delituoso, em
observncia ao artigo 60 caput (ou 1l1) do Cdigo Penal (ou ainda - a titulo de exemplo - art.
43 e 1Q, da Lei nY 11.343/2006 - quando houver disposio legal especifica), vez que restou
demonstrado que o acusado possui situao econmica _ _ _ _ _ __

164

Captulo V

CIRCUNSTNCIAS
ATENUANTES E AGRAVANTES
Sumrio 1. Noes preliminares; 2. Circunstncias atenuantes; 2.1. Anlise do artigo 65 do Cdigo Penal; 2.2. Anlise do artigo 66 do Cdigo Penal; 3. Circunstncias agravantes; 3.1. Anlise do
artigo 61 do Cdigo Penal; 3.2. Anlise do artigo 62 do Cdigo Penal; 4. Critrios para valorao das
circunstncias atenuantes e agravantes; 5. Concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes; 6.
Crtica Smula 231 do STJ

1. NOES PRELIMINARES
Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade, chegamos
segunda fase, a qual se direciona pela necessidade de anlise das circunstncias atenuantes e
agravantes.
No Cdigo Penal, as circunstncias atenuantes possuem previso nos artigos 65 e 66,
enquanto que as agravantes esto previstas nos artigos 61 e 62. Logicamente que no so
apenas estes artigos em nossa legislao penal que trazem a previso destas circunstncias,
pois existem atenuantes e agravantes previstas em leis penais especiais, sendo que, neste caso,
aplicam-se to somente aos crimes definidos na respectiva lei extravagante, enquanto quelas
que possuem previso no Cdigo Penal se aplicam a todo e qualquer crime tipificado em
sua parte especial, bem como aos previstos em leis penais especiais, uma vez que possuem
carter genrico.
No campo das leis penais especiais, podemos ilustrar a previso de circunstncias atenuantes e agravantes com alguns exemplos: Lei dos Crimes contra a Economia Popular, em
relao ao crime de usura (art. 4, 2, da Lei n 1.521/51); Estatuto do ndio (art. 56 da
Lei n 6.001/73); Lei n 7.170/83, em seu art. 4, com relao aos crimes polticos; Cdigo do Consumidor (art. 76 da Lei n 8.078/90); Cdigo de Trnsito (art. 298 da Lei n
9.503/97); Lei dos Crimes Ambientais (arts. 14 e 15 da Lei n 9.605/98) etc.

As circunstncias atenuantes e agravantes devero ser observadas na segunda fase de


aplicao da pena (art. 68 caput do CP), sendo que quelas possuem um rol to somente
exemplificativo, enquanto estas possuem um rol taxativo.
As circunstncias agravantes sempre estaro previstas de forma taxativa, no sendo possvel qualquer incluso extensiva sem prvia cominao legal. No Cdigo Penal, como vimos, o rol taxativo das circunstncias agravantes encontra previso nos artigos 61 e 62, este
ltimo aplicvel aos casos de concurso de pessoas.

165

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

Vale frisar, de logo, que por fora do disposto no artigo 385 do Cdigo de Processo Penal, o julgador pode reconhecer ex officio a presena de uma circunstncia agravante, mesmo
que no tenha sido alegada durante a instruo processual (vide comentrios a seguir).
Por sua vez, as circunstncias atenuantes possuem um rol apenas exemplificativo, uma
vez que encontram previso no artigo 65 do Cdigo Penal, mas, a partir de um caso concreto, '~pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei" (art. 66 do CP).
Diante disso, a vista da possibilidade da pena ser reduzida por alguma circunstncia
prevista expressamente em lei, podemos concluir que o rol trazido pelo artigo
65 do Cod1go Penal meramente exemplificativo, diversamente do que ocorre com as circunstncias agravantes. Doutrinadamente estamos nos referindo s chamadas circunstncias
atenuantes inominadas. Esta a nomenclatura empregada para definir a previso legal do
artigo 66 do Cdigo Penal.
atenuam~ ~o

As atenuantes e as agravantes apresentam como caracterstica a inexistncia de um


quantitativo determinado de diminuio ou de aumento, ao contrrio do que ocorre com
as causas especiais de diminuio e de aumento de pena, que sero observadas apenas na
terceira e ltima etapa do sistema trifsico.
Quando a lei faz meno a circunstncias que agravam a pena, mas estabelece um
quantum de aumento, como ocorre no artigo 12 da Lei n 8.137/90, cuida-se de causas
especiais de aumento, no de agravantes, de modo que devem ser valoradas na terceira fase
do processo de dosimetria da pena.
Como ocorre na fixao da pena-base, prevalece o entendimento jurisprudencial que
o reconhecimento de uma circunstncia atenuante no poder trazer a pena aqum do mnimo legal previsto em abstrato, ao tempo cm que o reconhecimento de uma circunstncia
agravante tambm no poder conduzir a pena alm do mximo previsto em abstrato.
Nesse sentido, posicionam-se os Tribunais Superiores, a exemplo de:
"(...) II - O reconhecimento da atenuante da confisso espontnea no
tem o condo de reduzir a pena aqum do mnimo legal. Precedente:
HC 70.883/SP (...)." (STF, HC 87263/MS)
"I - No se admite a reduo da pena abaixo do mnimo legal, ainda
que havendo incidncia de atenuantes relativas menoridade do agente
e confisso espontnea. (...)." (STJ, REsp 822831 /RS)
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. PENA FIXADA
ABAIXO DO MNIMO LEGAL. ATENUANTE. CONFISSO E
MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Sendo a pena-base fixada no
mnimo legal, o reconhecimento de circunstncia atenuante no tem o
condo de reduzir a pena inconcreto a patamar aqum daquele limite
mnimo, sob pena de se permitir, a contrario sensu, que as agravantes

166

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

"que sempre agravam a pena'' possam elevar a pena acima do limite


mximo, o que seria absurdo." (STJ, REsp 706539/RS)
"No possvel a fixao da pena privativa de liberdade acima do mximo legalmente estabelecido, por fora da existncia de circunstncias
agravantes" (STJ, REsp 265293/RJ)

Tal entendimento se encontra, inclusive, sumulado pelo Superior Tribunal de Justia


(Smula 231 do STJ). Apesar de a smula tratar apenas da hiptese de circunstncia atenuante, impedindo reduo da pena abaixo do mnimo legal previsto em abstrato, tal
entendimento sumular se aplica tambm para a hiptese de agravante, impossibilitando
igualmente a majorao alm do mximo, neste caso, por interpretao anloga extensiva,
conforme entendimento dos Tribunais, no necessitando a edio de nova smula, por serem circunstncias previstas na mesma etapa do processo de dosimetria (segunda fase), o que
deflui na certeza de que devem possuir tratamento isonmico a impedir que se avancem nos
limites definidos em abstrato pelo legislador. (vide comentrios a seguir)
Smula 231 do S1J -A incidncia da drcunstdncia atenuante no pode
conduzir reduo da PCf'l abaixo do 111/nimo legal

Conforme anotamos em linhas pretritas, a valorao a ser dada para cada circunstncia
atenuante ou agravante se encontra reservada a apreciao exclusiva do julgador, mngua
da existncia de critrios legais especficos a serem aplicados.
Em verdade, conforme veremos em seguida, apenas na terceira fase de aplicao da
pena, diante das causas de diminuio e de aumento, que teremos critrios fixos a serem
observados, uma vez que estas' sempre estaro dispostas em valores definidos, a exemplo
de 1/6 (um sexto), 1/2 (metade), 2/3 (dois teros) ou entre limites legalmente previstos,
a exemplo de 1/3 (um tero) a 1/2 (metade), de 113 (um tero) a 2/3 (dois teros), entre
outros.
Com isso, frente a inexistncia de qualquer parmetro legal para a valorao das circunstncias atenuantes e agravantes, existem julgadores que atenuam ou agravam a pena-base em um ms, trs meses, seis meses, um ano, dois anos ou valoram em patamar fictcio
de 1/3 (um tero), 1/4 (um quarto), 1/5 (um quinto), 116 (um sexto), de acordo com seu
critrio pessoal discricionrio.
Contudo, "(...) para a estipulao do "quantum" do acrscimo pela
circunstncia agravante (ou atenuante), imperioso a sua correlao
com os prindpios da proporcionalidade e da razoabilidade.(...)." (S1J,
HC 33697/MS) (vide a seguir)
Adiante, passaremos a anlise detida de cada uma das circunstncias atenuantes e agravantes prevista no Cdigo Penal.

167

RICARDO AUGLSTO SCHMITT

2. CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
So circunstncias que sempre atenuam a pena e devem obrigatoriamente ser reconhecidas pelo julgador quando presentes no caso concreto, uma vez que favorecem a situao
do ru.
No entanto, prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma
circunstncia atenuante no pode conduzir pena abaixo do mnimo legal previsto em abstrato (Smula 231 do STJ).
Da mesma forma, no dever ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em uma
causa de diminuio de pena, uma vez que esta situao ser observada na terceira fase de
aplicao da reprimenda, evitando-se a ocorrncia do bis in idem.

As circunstncias atenuantes devem ser reconhecidas na segunda fase de aplicao da


pena e esto previstas nos artigos 65 e 66 do Cdigo Penal.
Vamos anlise.

2.1. Anlise do artigo 65 do Cdigo Pemal.


Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:

I -ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de


70 (setenta) anos, na data da sentena;

Antes de tudo, torna-se crucial diferenciarmos as duas situaes enfocadas pelo dispositivo legal em debate:
1)

a idade inferior a 21 (vinte e um) anos deve ser aferida na data do fato, observado o
artigo 4 do Cdigo Penal; e

2)

a idade superior a 70 (setenta) anos corresponde a data da sentena e no do julgamento


em grau definitivo, salvo de houver alterao do julgado (absolvio para condenao).

Para fins penais sabemos que a idade se completa a zero hora do dia do aniversrio do
agente.
Para o jovem, a razo da atenuante reside na imaturidade do agente, que no completou ainda o seu desenvolvimento mental e moral, sendo mais facilmente influencivel pelo
grupo social ou por outros companheiros.
Atualmente, na vigncia do novo Cdigo Civil, restaram igualadas a capacidade civil e
a penal, sendo que ambas se adquirem aos 18 (dewito) anos de idade.
No obstante isso, em nenhum momer_to ocorreu revogao da primeira parte do
dispositivo legal em debate, sendo que a circunstncia atenuante da menoridade (agente
maior de 18 e menor de 21 anos de idade na data do fato) permanece plenamente em Yigor,
devendo ser reconhecida e aplicada no caso concreto.

168

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Em resumo, a alterao da maioridade civil, que passou de 21 (vinte e um) para 18 (dezoito) anos de idade, em nenhum momento produziu qualquer interferncia na atenuante
em referncia.
Vejamos:
"(...) Menoridade Civil e Penal. Diferenciao. (...) circunstncia
que sempre atenua a pena ser o agente, na data do fato, menor de 21
(vinte e um) anos. certo que a menoridade civil cessa aos dezoitos
anos completos, no entanto a norma civil no alterou a norma penal,
cujo significado encontra razes na imaturidade da pessoa. A norma
penal h de ser alterada por norma da mesma espcie. Soa estranho
possa ela ser alterada por outras ordens de ideias - de natureza civil,
por exemplo. Ordem de habeas corpus concedida a fim de que se refa?
o clculo da pena." (STJ, H C 40041 /MS)

Ademais, por se tratar de critrio puramente biolgico, na vigncia do regramento civil


anterior, nem mesmo o agente emancipado ou casado perdia o direito de ter reconhecido em
seu favor essa circunstncia, desde que fosse menor de 21 (vinte e um) anos na data <lo fato.
Contudo, entendemos apenas que a nomenclatura menoridade atualmente se revela um
tanto quanto inapropriada, pois igualadas as capacidades civil e penal, perdeu-se a razo do
sentido do termo, uma vez que se referia exatamente diferena anteriormente existente, em
que o agente, apesar de penalmente imputvel (18 anos), ainda no tinha atingido a capacidade civil (21 anos). No entanto, a jurisprudncia continua tratando a atenuante por menoridade frente diferenciao acima reproduzida entre capacidade e maturidade do agente.
Em verdade, conforme j explicitamos, o legislador busca dar um tratamento diferenciado ao agente em decorrncia de sua idade. Cuida de modo especial daqueles que, ao
tempo da ao ou da omisso, eram menores de 21 anos, uma vez que ainda no esto completamente amadurecidos e vivem uma das fases mais difceis e sensveis no desenvolvime~to
do ser humano.
Do outro lado, cuida tambm de forma diferenciada do septuagenrio, pois, sem dvidas, em algumas situaes, o castigo da pena poder abreviar sua morte.
Com relao idade superior a 70 (setenta) anos, contada na data da sentena, temos
que o Estatuto do Idoso em nada alterou este limite, permanecendo em vigor a segunda
parte do dispositivo em foco, havendo modificao to somente no que tange a circunstncia agravante, conforme veremos logo em seguida. A inteno da Estatuto foi a de amparar os

idosos e no proteger idosos infratores.


Para o idoso, a motivao da atenuante reside na decadncia ou degenerescncia provocada pela senilidade, em que o raciocnio mais lento, a memria mais fraca, o ndice de
sugestionabilidade e desconfiana maior, sendo menor a periculosidade.
Frisamos novamente apenas que a idade superior a 70 (setenta) anos dever ser apurada
na data da sentena. Se condenado em primeiro grau com idade inferior a 70 (setenta) anos
e, posteriormente, adquire esta idade em grau de recurso, no momento.do julgamento pela

169

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

instncia ad quem, na hiptese da condenao imposta na sentena ser mantida, no far


jus a atenuante, pois estaremos diante to somente da confirmao de uma condenao
anterior. Neste sentido: STF, HC's 96.968/RS e 107398/RJ.
Por outro lado, se absolvido em primeiro grau de jurisdio e, posteriormente, por fora
de recurso interposto pela acusao vier a ser condenado em instncia superior, com a consequente reforma da sentena, na hiptese de ter idade superior a 70 (setenta) no momento
deste julgamento pela instncia ad quem, far jus a atenuante, a qual dever ser reconhecida
ex officio, se ausente provocao, uma vez que houve a imposio de condenao em reforma
a uma absolvio anterior (alterao da sentena absolutria para condenao em grau de
recurso).
Outro ponto crucial a ser lembrado na anlise deste dispositivo legal o teor da Smula
74 do Superior Tribunal de Justia.
Smula 74 do S1J - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hdbiL

A partir deste entendimento sumular, podemos afirmar que a mera referncia do agente

sua idade no ato de interrogatrio no suficiente ao reconhecimento da circunstncia


atenuante da menoridade. Tal reconhecimento exige comprovao por documento hbil
(oficial). Estamos diante de uma verdadeira inverso da prova, em que o nus para provar a
idade passa a ser do acusado, exigindo documento idneo para esta finalidade.
Dentre os aceitos, esto as certides de nascimento ou de casamento, as carteiras de
identidade, motorista ou profissional (trabalho), o ttulo de eleitor, CPF etc.
Tal regramento sumular deve tambm ser aplicado ao septuagenrio como forma de lhe
garantir a atenuao que faz jus.
Contudo, em prova de concurso pblico, caso tenhamos consignado expressamente na
questo que o ru possui 19 ou 75 anos de idade, sem nenhuma insurgncia por quaisquer
das partes, tal dado deve ser reconhecido e aplicado. Apenas devemos entrar no debate da
Smula 7 4 do STJ, caso o examinador traga elementos para tanto, indicando, por exemplo,
que a idade foi obtida no ato do interrogatrio do agente, sem comprovao documental
no curso da instruo processual e que o Ministrio Pblico, em sede de alegaes finais,
requereu o no reconhecimento da atenuante por falta de documento comprobatrio da
idade. Neste caso, a smula se impe. Caso contrrio, no. Ao sabermos demais, muitas
vezes criamos, inventamos situaes desfavorveis e desnecessrias. Os dados existentes na
questo limitam nossa atuao, nada pode ser criado, nada pode ser inventado.
Por derradeiro, vale lembrar que as situaes previstas na atenuante em tela atuam
como redutoras pela metade do prazo prescricional, consoante disposto pelo artigo 115 do
Cdigo Penal:
Art. 115. So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou,
na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

170

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Confira:
"HABEAS CORPUS. PENAL HOMICDIO QUALIFICADO. PRESCRIO. ARTIGO 115 DO CDIGO PENAL. REDUO PELA
METADE. APLICAO A TODAS AS ESPCIES DE PRESCRIO.
RECURSO PROVIDO. A reduo do prazo de metade para o menor
de 21 e maior de 70 anos aplica-se a qualquer espcie de prescri.'io:
da pretenso punitiva com base na pena em abstrato, da pretenso
punitiva com base na pena em concreto (intercorrente ou retroativa),
da prescrio da pretenso execut6ria, da prescrio da pena privativa
de liberdade, restritiva de direito e multa( ...)". (STJ, RHC 16325/PR)
II - o desconhecimento da ki;

Mt:.ito embora o desconhecimento da lei seja inescusvel, no isentando o agente de


pena (art. 21 do CP), no restam dvidas que de acordo com a particularidade apresentada
pelo caso concreto, poder atuar como circunstncia redutora da reprimenda, seja ou no
justificvel o erro.
Tal atenuante pode encontrar guarida em decorrncia da inflao legislativa existente
em nosso pas, onde diversas leis so aprovad~, sobretudo no campo penal, criminali~ndo
diversas condutas, as quais vm causar muitas vezes confuso na correta aplicao do direito,
at mesmo pelos prprios operadores, o que dir aos demais cidados.
Ademais, poder encontrar respaldo ainda na existncia de normas penais em branco, as
quais necessitam de complementao por outra j existente ou at mesmo futura, trazendo
para alguns casos uma maior dificuldade quanto ao correto cumprimento do preceito legal.
Porm, conforme dissemos, faz-se importante frisar que esta circunstncia no exclui a
culpabUdade do agente, podendo, na anlise de um caso concreto e frente s suas particularidades, atuar apenas como medida atenuadora da pena.
III - ter o agente:

a)

cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

Vtilor social diz respeito aos interesses da coletividade, do grupo social, enquanto valor
moral diz respeito ao sentimento pessoal do agente, que se torna aceito pela comunidade a
partir de um conceito mdio de dignidade da ao.
O valor social atende mais aos interesses da sociedade do que aos do prprio agente,
individualmente considerado; ao revs, o valor moral de ordem pessoal, se refere ao valor
individualizado como atributo pessoal do prprio agente.
Devemos (re)lembrar que tal circunstncia encontra prevista como causa especial de
diminuio de pena em alguns delitos, a exemplo dos tipificados nos artigos 129, 4 e 121,
1o, ambos do Cdigo Penal, razo pela qual, nestes casos, no pode atuar como circunstncia ;;.tenuante, como forma de evitarmos a ocorrncia do bis in idem.

171

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

A dupla valorao (bis in idem) no pode ocorrer para prejudicar o agente, mas tambm
no pode ser aceita para benefici-lo. Encontra vedao em ambas as situaes.

b) procurado, por sua espontdnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Trata-se de circunstncia atenuante a ser aplicada ao agente que, de alguma forma, procura eliminar ou diminuir as consequncias do crime ou que venha reparar o dano causado
pelo seu modo de agir, antes do julgamento.
Na primeira hiptese, temos como exemplos a ao do agente que logo aps causar o
acidente presta espontaneamente imediato socorro vtima, conduzindo-a at o hospital ou
que dedica mxima ateno com vistas a sua recuperao.
No h excluso do crime, como ocorre no arrependimento eficaz (art. 15 do CP), mas
incide como verdadeira atenuao da pena. Ademais, somente naquele o agente consegue
evitar a consumao do delito.
Por outro lado, devemos lembrar que a reparao do dano at o recebimento da denncia ou da queixa, nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, por ato
voluntrio do agente, traduz em uma causa geral de diminuio da pena, prevista no artigo
.
.
16 do Cdigo Penal.
\

li

Contudo, a reparao do dano prevista na circunstncia atenuante em tela deve ocorrer


at o julgamento a ser proferido em primeiro grau de jurisdio. Por isso, encontra um prazo
mais amplo, tendo como termo final o julgamento do prprio processo e no o recebimento
da pea inaugural acusatria.

c}

cometido o crime sob coao a que podia 1esistir, ou em cumprimento de ordem de


autoridade superi01; ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato
injusto da vitima;

A coao em debate consiste naquela em que o agente podia resistir. Se a coao for irresistvel h excluso de sua culpabilidade (art. 22 do CP), em virtude de no lhe ser exigido
outro comportamento, tomando-se punvel somente o autor da coao. Mas, caso lhe fosse
possvel oferecer resistncia, tendo a fora da ameaa ou da violncia empregada apenas lhe
diminudo a capacidade de autodeterminao, levando-o ao cometimento do delito, justificada est atenuao de sua pena.
Idntico raciocnio dever ser empregado quando o agente cumpre ordem emanada
de seu superior, conhecendo a sua ilegalidade. Se o fato cometido em estrita observncia
ordem no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem
(art. 22 do CP). Agora, se a ordem cumprida com prvio conhecimento de sua ilegalidade,
o agente far jus atenuao da pena, uma vez que se no cumprisse a determinao de seu
superior hierrquico poderia sofrer consequncias no desempenho de suas funes.
Nas duas situaes, coao resistvel e cumprimento de ordem de autoridade superior, embora o agente responda pela infrao penal praticada, sua pena deve ser atenuada
em razo da influncia da coao ou da ordem emanada da autoridade superior sobre seu

172

CIRCUNSTNC!AS ATENUANTES E AGRAVANTES

comportamento. Poderia ter evitado o cometimento do delito, mas sua fraqueza de personalidade o conduziu a prtica do crime. Embora sofra as sanes penais de seu ato, dever
ter sua pena atenuada.
J com relao ao agente que pratica o crime sob violenta emoo, provocada por ato
injusto da vtima, temos presente que tal situao necessita estar comprovada a ponto de
indicar que o autor tenha sofrido perturbao em seu equilbrio psquico causado por ato
injusto da vtima. No confunda ato injusto, com agresso injusta. Pois, se assim agir a vtima, permite-se ao agente atuar em legtima defesa.
Ademais, a atenuante em debate se difere da causa especial de diminuio de pena prevista nos artigos 121, 1 e 129, 4, ambos do Cdigo Penal. Para a diminuio se exige
que o agente esteja na prtica do delito sob o domnio de violenta emoo. Para a atenuao,
basta que esteja sob efeito de mera influncia. Deixar-se dominar perder completamente o
controle da situao (causa de diminuio de pena); influenciar-se agir quando o ato podia
ser evitado, mas a violenta emoo o impulsionou a pratic-lo (atenuante). A influncia
um minus em relao ao domnio.

d)

confessado espontaneamente, perante a autoridade, a atttoria do crime;

O reconhecimento da autoria do crime atitude de especial relevncia para o Poder


Judicirio. O acusado p~de contar com a atenuante da pena ao colaborar com a investigao
ou a instruo criminal em curso. Pode contribuir ainda com o julgamento mais clere e
com a verdade dos fatos.
O acusado que admitir a autoria do fato na presena de uma autoridade ter como prmio uma pena mais branda. O primeiro elemento exigido pela lei, ento, que a confisso
seja na presena de autoridade.
A autoridade no se restringe to somente ao magistrado. Pode ser tanto o delegado de
polcia, o representante do Ministrio Pblico ou o juiz (STF HC 82122/SE). Ademais, no
cabe a autoridade fazer especulaes sobre os motivos que conduziram o agente a admitir a
culpa. Isso quer dizer que o acusado no precisa apresentar motivao especfica ou qualquer
outro requisito subjetivo para a sua caracterizao (STJ HC 22927/MS).
Portanto, a atenuante dever ser reconhecida quando o agente confessa espontaneamente, perante a autoridade, a prtica do delito. Isso pode acontecer na fase de investigao
(inqurito policial) ou no curso da instruo processual (em juzo).
Diante disso, surgem quatro hipteses de postura que o agente poder assumir confisso, com o seu respectivo efeito caso a sentena penal seja condenatria:
1) confessa a prtica do delito perante a autoridade policial e em juzo: far jus a atenuante da confisso na sentena;

2) nega a prtica do delito perante a autoridade policial e em juzo: no far jus a atenuante da confisso na sentena;

173

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tr

3) nega a prtic: do delito perante a autoridade policial e confessa em juzo: far jus a
atenuante da confissao na sentena (observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa);
4) confessa a prtica do delito perante a autoridade policial e nega em juzo: no far
a atenuante da confisso na sentena (regra geral), salvo se o julgador levar em considerao, na parte de motivao da sentena, a confisso extrajudicial como um dos elementos
condenao do acusado (exceo).
.

JUS

Confira:
"(...) A confisso extrajudicial retratada em juzo constitui circunsclncia atenuante (alnea "d" do inciso III do art. 65 do CP) quando
embasar a sentena penal condenat6ria, o que se deu no caso concreto.
Ordem concedida." (STF HC 91654/PR)
"(..) A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orienta-se no
sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confisso espontnea
realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em juzo,
desde que ela tenha, em conjunto com outros meios de prova, embasado a condenao (...)" (STJ HC 86685/MS)
"(..) A confisso extrajudicial, ainda que retratada em Juzo, deve ser
reconhecida como circunsclncia atenuante pelo julgador se serviu de
fundamento para sustentar a condenao, nos termos do artigo 65,
inciso III, alnea "d", do Estatuto Repressivo. Precedentes. (...)."(STJ
HC 50975/MS)
"(.. ) 2. A retratao no elide a atenuante da confisso espontnea se
esta serve como elemento para alicerar a sentena condenat6ria. (...)
4. Caso em que a confisso extrajudicial foi determinante para a elucidao do crime e para a condenao do ru no processo originrio;
assim, aplicvel a circunsclncia atenuante na dosimetria da pena. (...)."
(S1J HC 35682/MG)
"HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. CONFISSO ESPONTNEA. FASE INQUISITORIAL. RETRATAO EM JUZO.
CONDENAO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSO,
ATENUANTE. RECONHECI MENTO. 1. Aplica-se a atenuante da
confisso esponclnea (art. 65, inciso III, alnea "d'', do C6digo Penal)
quando a confisso extrajudicial efetivamente serviu para alicerar a
sentena condenat6ria, ainda que tenha havido retratao em juzo.
Precedentes. 2. Ordem concedida para, reformando-se o ac6rdo ora
atacado, anular a sentena condenat6ria no tocante dosimetria da
pena, para que nova deciso seja proferida, com o reconhecimento da
atenuante da confisso esponclnea." (STJ HC 39870/MS)

174

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

"HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO TENTADO E DE


FALSIFICAO DE DOCUMENT O PBLICO. MAUS ANTECEDENTES NO DEMONSTRADOS. EXASPERAO INDEVIDA.
CONFISSO ESPONTNEA. FASE INQUISITOR IAL RETRATAO EM JUZO. CONDENAO BASEADA EM ELEMENTOS
DA CONFISSO. ATENUANTE. RECONHECIMENTO OBRIGATRIO. OFENSA AO PRINCPIO DA INDMDUALI ZAO DA
PENA E DA IGUALDADE. 1. Inquritos policiais ou aes penais
em andamento no podem ser levados em considerao para fixao
da pena-base, em respeito ao princpio constitucional do estado presumido de inocncia. 2. Aplica-se a atenuante da confisso esponclnea
(art. 65, inciso III, alnea "d", do C6digo Penal) quando a confisso
extrajudicial efetivamente serviu para alicerar a sentena condenat6ria, ainda que tenha havido retratao em juzo. Precedentes. 3. A
atenuante da confisso espontnea deve ser considerada para os corrus
em igual intensidade, sob pena de afronta ao princpio da igualdade.
Ordem parcialmente concedida." (STJ HC 32026/DF)

Sob esse aspecto, como cedio, dentre os sistemas de apreciao das provas, o processo
penal adotou o do livrr: convencimento motivado ou.da persuaso racional, impresso que ficava clara na redao do antigo artigo 157 do Cdigo,1de Processo Penal: 'o juiz formar sua
convico pela livre apreciao da prova".
Com o advento da Lei n 11.690/08, este dispositivo migrou para o caput do artigo
155, sofrendo, ainda, alguns incrementos. Confira:
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contradit6rio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso exclusivamnte nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. (..).

Percebemos, ento, um acrscimo na redao do dispositivo, cujo comando estabelece, agora de forma expressa, o consagrado entendimento da doutrina e da jurisprudncia,
segundo o qual o juiz no pode basear sua deciso exclusivamente nas provas indiciarias,
colhidas longe do crivo do contraditrio e da ampla defesa.
O julgador deve formar a sua convico tendo por base a prova produzida em juzo,
por fora do princpio constitucional de que a instruo criminal contraditria, exigindo a
participao do acusado como parte do processo, assegurada a ampla defesa. Este princpio
constitucional, agora, passou a ser a expresso da lei ordinria, tambm, como no poderia
deixar de ser, portanto.
Todavia, nada impede que o juiz tambm se ampare na prova colhida da fase indiciria.
vedado que a sua deciso seja lastreada to s (apenas) nos elementos de provas colhidas
na investigao. A expresso "exclusivamente" inserida expressamente no comando do artigo

175

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

15 5, por via transversa, nos deixa claro que as provas colhidas na fase administrativa podem
influenciar na convico do julgador, desde que corroboradas pelas provas judiciais.
Ora, se o juiz no pode fundamentar a sua deciso exclusivamente na prova extrajudicial, por certo que este fundamento vlido se no for exclusivo, contando com apoio da
prova judicial. Consequentemente, se a confisso extrajudicial foi regularmente testemunhada, no obstante tenha sido retratada em juw, mas resrou corroborada pelos elementos de
provas coletados na fase judicial, quando levada em considerao pelo julgador na sentena,
dever ser considerada como um dos elementos que embasaram a condenao, o que conduz
a necessidade do seu reconhecimento como circunstncia atenuadora da pena.
A legislao no faz nenhuma ressalva em relao maneira como o agente pronunciou
a confisso. A nica exigncia que essa atenuante seja levada em considerao pelo juiz
quando da fixao da pena (STJ HC 47950/MS). Portanto, mesmo havendo retratao em
juzo, se o julgador usar a confisso retratada como base para o reconhecimento da auroria
do crime, sem dvida, essa circunstncia deve ser levada em considerao no momento da
dosimerria da pena.
Ao revs, em sendo negada a prtica do delito em juzb pelo agente e, ainda, no sendo
levada em considerao pelo julgador na sentna a sua confisso realizada na fase extrajudicial (procedimerto de investigao) para alicerar o decreto condenatrio, nesta hiptese, o
acusado no far Jus a atenuao da pena, por lgica.
'
Confira:
"(...) Invivel o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea
se o agente, apesar de confirmar a prtica dos crimes extrajudicialmente, se retrata em juzo, sendo sua condenao baseada em outras
provas que no aquela colhida no auto de priso em flagrante ddito
(...)" (STJ HC 72093/DF)
"(...) A confisso espontnea, feita em sede de inqurito policial, e posteriormente retratada em juzo, no deve ser considerada no momento
da individualizao da pena, quando no efetivamente utilizada pelo
magistrado para dar suporte sentena condenatria, mormente se a
condenao se funda em outros elementos de provas colhidos durante
o processo. (...)." (STJ HC 30454/MS)

Alm da necessidade de que a confisso seja feita na presena de autoridade, deve ela
ainda ser espontnea. Confisso espontnea a que ocorre por vontade livre do prprio
agente, sem qualquer interferncia externa. Ato espontneo o que ocorre naturalmente,
cujo desenvolvimento no premeditado, nem planejado. a vontade sincera e natural
externada pelo autor.
A confisso espontnea se diferencia da voluntria. Esta ocorre a partir de um conselho, de um pedido ou de uma sugesto de terceira pessoa. Ato voluntrio uma atividade
precedida de atuao mental. No mais algo natural. Existe uma inteno pr-ajustada
execuo do ato.

176

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

A confisso que poder ser reconhecida com fundamento no artigo 65, inciso III, alnea
"d", do Cdigo Penal to somente a esponrnea, por expressa disposio legal. No existe
previso legal confisso voluntria.
Na prtica, dificilmente o juiz ter como saber se a confisso obtida em sede de interrogatrio judicial espontnea ou voluntria. Como saber se o acusado confessou por
vontade prpria ou a partir de um conselho do seu defensor, como estratgia de defesa, por
exemplo. Raramente o magistrado ter como esclarecer a origem do ato. Por conta disso
que a jurisprudncia se direciona para o reconhecimento da confisso obtida em sede de
interrogatrio, por qualquer autoridade, como sendo sempre espontnea.
Contudo, havendo a possibilidade de se distinguir a natureza da confisso, vislumbrando que no foi por vontade prpria do agente (espontnea), mas ocorrida de forma
voluntria, pacfico tambm na jurisprudncia que esta confisso igualmente ter lugar
como atenuante, por lgica, no com lastro no artigo 65, mas com base no artigo 66 do Cdigo Penal, frente ao seu carter de relevncia. Eis um exemplo de circunstncia atenuante
inominada.
Por outro lado, a confisso deve ser pura e simples, pois se o agente admite a prtica do
delito, mas alega em seu favor a existncia de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade (confisso qualificada), entendemos que no poder fazer )us ao benefcio. Tal fato se
revela at mesmo em consequncia da excluso do crime ou da iseno da'pena, caso sejam
aceitas algumas das alegaes defensivas apresentadas.
Neste sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justia:
"() A confisso qualificada, na qual o agente agrega a confisso teses
defensivas discriminantes ou exculpantes, no tem o condo de ensejar
o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alnea d,
do Cdigo Penal (.. )" (STJ HC 65038/RS)
"(..)A confisso no consiste em atenuante quando o agente acrescenta-lhe fatos que descaracterizam o tipo legal(.. )" (STJ, HC 74300/PE)

Porm, no mbito do Supremo Tribunal Federal, a confisso qualificada j foi admitida


como vlida para a atenuao da pena (HC 69479/RJ e HC 82337/RJ), assim como j foi
rechaada (HC 119671/SP, HC 103172/MT e HC 74148/GO).
A simples postura de reconhecimento da prtica do delito e, portanto, da responsabilidade penal, por si s, no atrai a observncia, de cunho obrigatrio, da regra insculpida na
alnea "d" do inciso III do artigo 65 do Cdigo Penal.
Isso porque a confisso um ato uno e indivisvel, em que o agente fala ou no a verdade, no havendo espao, e nem a possibilidade, para meia verdade; ou as suas declaraes so
verdadeiras e, por isso, completas e acabadas, ou as suas declaraes no espelham a verdade
dos fatos e, por isso, no merecem a devida valorao como circunstncia atenuante.
Na confisso qualificada, que ocorre quando o agente agrega confisso teses discriminantes ou exculpantes, no h como se reconhecer a atenuao da sua pena. Admitir a

177

RICARDO AUGUSTO SCHMirf

confisso qualificada como atenuante aproveitar somente a parte que interessa ao agente,
permitindo a construo de uma figura hbrida, metade verdade e metade mentira, que
unidas lhe traro um benefcio.
Quando h a confisso qualificada o agente no est propriamente colaborando para
a elucidao do crime, mas agindo no exerccio da autodefesa. Alis, na hiptese de estar
falando a verdade, ao alegar uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, no se impor
sua condenao, mas sua absolvio, o que tornar absolutamente desnecessria qualquer
atenuante em seu favor, pois a sentena ter natureza absolutria e no condenatria.
Por derradeiro, apesar da controvrsia estabelecida em torno do tema, emendemos que
a atenuante da confisso tem estreita relao com a personalidade do agente. Aquele que
assume o erro praticado, de forma espontnea, ou a autoria de crime que era ignorado ou
atribudo a outro, revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais.
No h a necessidade de demonstrar arrependimento sincero. No esta a questo.
Basta que o agente admita a ocorrncia do faro e a sua atuao, pois, com isso, estar reconhecendo a ao da justia a qual se sujeita, colaborando com ela.
A confisso acarreta economia e celeridade processual, pois pode promover a dispensa
da prtica de aros que possam ser considerados desnecessrios ao deslinde da questo. Alm
disso, acarreta a segurana material e jurdica ao contedo do julgado, pois a condenao
reflete, de maneira inequvoca, a verdade processual dos fatos, buscada inexoravelmente pelo
processo criminal.
A escolha do agente em confessar a conduta demonstra a sua abdicao da proteo
constitucional para praticar aro contrrio ao seu interesse processual e criminal, j que a
Constituio Federal garante ao acusado o direito ao silncio e o direito de no se autoincriminar. Por isso, no resta dvida, de que deve ser devidamente valorada e premiada como
demonstrao da personalidade do agente, voltada assuno de sua responsabilidade penal.

e)

cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

A atenuante se opera apenas quando o agente no foi o provocador do tumulto. Seu


reconhecimento ocorre quando h a prtica de um crime, no meio de uma situao de tumulto, no iniciada pelo agente.
Pode ocorrer que, assistindo a um jogo de futebol na arquibancada de um estdio, de
repente presencie o incio de uma briga entre torcidas, que conduz a uma pancadaria indiscriminada. A ao do grupo, cm casos como este, pode, muitas vezes, influenciar o agente ao
cometimento da infrao penal. Se no foi ele quem provocou a situao de tumulto, poder
ser beneficiado pela atenuante.
O que temos em verdade a possibilidade de restar alterado o comportamento do ser
humano que se v envolvido num tumulto. Contudo, no se exige que os fins da reunio
que originou o tumulto sejam lcitos.
Tal situao frequente nos chamados crimes multitudinrios.

178

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

2.2. Anlise do artigo 66 do Cdigo Penal.


Trata-se das circunstncias inominadas.
Dispe o artigo 66 do Cdigo Penal:
Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

Este dispositivo legal nos permite concluir que as circunstncias atenuantes previstas
no artigo 65 do Cdigo Penal (anteriormente analisadas) so apenas exemplificativas, em
vista da possibilidade do reconhecimento de outras no previstas em lei com base no artigo
em tela.
Deve se tratar de circunstncia relevante, seja anterior, ou posterior ao crime, mas que
revele um grau menor de culpabilidade do agente.
Nesse sentido:
"(...) Somente pode ser reconhecida a existncia _!ia atenuante inominada quando houver uma circunstncia, no prevista expressan1ente
em lei, qu~ permita ao Juiz verificar a ocorrncia de uih fato indicativo
de uma menor culpabilidad e do agente (...)" (STJ, RESp 875649/MG)

O reconhecimento obrigatrio, desde que presente alguma situao relevante no caso


concreto, a ser examinada pelo julgador.
Como exemplos, podemos citar a confisso voluntria do agente, seu arrependimento
sincero quanto prtica do ato, a indicao do local do crime ou do lugar onde se encontra
o corpo da vtima, o acometimnto de doena incurvel etc.

Por sua vez, o bom comportamento carcerrio no pode atuar como circunstncia que
venha atenuar a pena, sendo que tal situao dever ser valorada to somente na fase de
execuo, para fins de obteno de benefcios (v.g. progresso de regime, livramento condicional etc.).

3. CIRCUNS TNCIAS AGRAVANTES


So circunstncias que sempre agravam a pena e devem obrigatoriamente ser reconhecidas pelo julgador quando presentes no caso concreto, inclusive ex ojficio (art. 385 do CPP).
Sob esse aspecto, sustentamos posicionamento que uma circunstncia agravante somente poder ser reconhecida ex ojficio caso estej explicitamente narrada, ou seja, contida
na denncia, mas que no tenha sido to somente tipificada pelo rgo ministerial (STF,

HC 70407/RJ).
Ora, sabemos que o acusado se defende dos fatos e no da tipificao legal que lhe
atribuda na pea vestibular acusatria. Diante disso, mesmo que no esteja tipificada ~1~a
circunstncia agravante e, ainda, mesmo que no tenha sido invocada ao final pelo Mmis-

179

;l

lUCARDO AUGUSTO SCHMlTT

trio Pblico, pode o julgador reconhec-la, desde que se encontre contida na denncia
inicial, ou melhor, desde que tenha sido imputada faticamente ao acusado.
O artigo 385 do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado no sentido de que o
dispositivo legal que contm a agravante no precisa estar mencionado na denncia, mas o
fato que configura a agravante dever estar descrito na narrativa.
Como exceo, porm, teremos a circunstncia agravante da reincidncia, uma vez que
sua comprovao material pode ser trazida aos autos no decorrer da instruo processual,
frente possibilidade de seu conhecimento posterior vista do recebimento ou da apresentao de certido cartorria que noticie sua ocorrncia.
Contudo, mesmo nesta hiptese, devem as partes tomar cincia dessa situao, devendo o julgador dar oportunidade a defesa para se manifestar a respeito. No entanto, qualquer
outra circunstncia agravante ftica deve estar contida na pea inaugural, ou caso no esteja,
para se ver reconhecida, caber ao rgo acusador promover seu aditamento, devendo o juiz
garantir defesa o exerccio pleno do contraditrio.
Trata-se da necessidade de preservar o princpio basila,r constitucional da ampla defesa,
sob pena de incorrermos em deciso extra petita.
Por sua vez, em situao anloga a Smula 231. do Superior Tribunal de Justia, prevalece o entendimento jurisprudencia l que o reconhecimen to de umabrcunstn cia agravante
no pode conduzir a pena acima do mximo legal previsto em abstrato.
No poder, ainda, ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em causa de aumento de pena, qualificadora ou elemento constitutivo do crime, como forma de evitar a
ocorrncia do bis in idem.
Diversamente das circunstncias atenuantes, as agravantes esto previstas em rol taxativo. Contudo, devem ser igualmente reconhecidas na segunda fase de aplicao da pena.
No Cdigo Penal, esto previstas nos artigos 61 e 62, sendo que somente so aplicveis
aos crimes dolosos. Aos crimes culposos no se aplicam; aos preterdolosos predomina o
entendimento que no se aplicam, com exceo em ambos os casos da reincidncia, a qual
poder ser aplicada em quaisquer espcies de crimes.

3.1. Anlise do artigo 61 do C6digo Penal.


Art. 61. So circunsclncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidncia;
A reincidncia compe o sistema de poltica criminal que visa o combate delinquncia. A sua incidncia uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade
para os desiguais. Sua previso no ordenamento jurdico penal garante quele que cometeu
um delito a oportunidade de pensar sobre o ocorrido para que no venha a delinquir novamente em afronta sociedade.

180

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

exatamente por isso que a sua aplicao no significa punio em duplicidade, porquanto no alcana delito pretrito, mas novo ilcito, que vier a ocorrer sem que seja ultrapassado o interregno previsto no artigo 64 do Cdigo Penal.
O princpio constitucional da individualizao da pena respalda o instituto da reincidncia, evitando a colocao de situaes desiguais na mesma vala. A regncia da agravante
se circunscreve com a oportuna, sadia e razovel poltica criminal, encontrando-s e em plena
harmonia com a Constituio Federal (STF RE 453000/RS).
O instituto da reincidncia encontra previso nos artigos 63 e 64 do Cdigo Penal.
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64. Para efeito de reincidncia:
1- no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo
de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da
suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

A partir do regramento legal do instituto da reincidncia definido pelo legislador, inicialmente, podemos constatar que a nossa legislao adotou para o sistema penal que a
reincidncia somente ocorrer quando houver a prtica de novo crime, aps a existncia de
condenao anterior de cardter definitivo, ou seja, transirada em julgado (art. 5, LVII, da CF).
Frisamos, ento, a condenao anterior definitiva deve ser em deco1Tncia da prtica de crime.
Com isso, podemos afirmar que a condenao anterior, mesmo que definitiva, pela
prtica de contraveno penal, no gera reincidncia, frente necessidade de se tratar de
crime (STF HC 60273/PE).
Temos, ento, as seguintes hipteses (sempre observada existncia de condenao
anterior transitada em julgado):

= reincidncia;

a)

Crime + Crime

b)

Contraveno Penal + Crime = no gera reincidncia.

Por sua vez, vale ressaltar que muito embora a segunda hiptese no faa incidir a
circunstncia agravante da reincidncia, o agente no escapar de ter os seus antecedentes
maculados na primeira fase do processo de dosimetria da pena (circunstncias judiciais).
Conclui-se, ento, que a condenao definitiva anterior pela prtica de contraveno penal
gera antecedentes criminais, muito embora afaste a ocorrncia da reincidncia.
Por outro lado, em anlise a Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei n 3.688/41),
observamos que:

181

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Art. 7. Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado,
no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por
motivo de contraveno.
Nessa esteira, nos moldes j definidos, podemos concluir, ainda, que a prtica
de contraveno penal, ap6s a ocorrncia do trnsito em julgado de sentena penal
condenat ria
oriunda da prtica anterior de crime ou contraveno, prolatada em nosso pas,
gera a reincidncia.
Em resumo, a reincidncia somente no ocorrer quando:
a)

a conduta anterior sancionada, de forma definitiva, referir-se a prtica de contraven


o
penal e o agente vier a cometer novo crime; ou

b)

caso a sano definitiva anterior seja pela prtica de contraveno em outro


pas e o
agente venha a cometer nova contraveno penal no Brasil.

Noutro aspecto, devemos ter presente que se mostra como imprescindvel


a correta
interpretao do conceito legal de reincidncia, uma vez que se revela comum
a aplicao
errnea deste instituto.
Como vimos, para o reconhecimento da circunst n;ia agravante da reincidn
cia se faz
necessrio o preenchi mento de alguns requisitos legais, quais sejam:
a)

existncia de condenao penal anterior transitada em julgado;

b)

cometim ento de nova infrao penal aps a condenao definitiva anterior.

Assim, na prtica, pode ocorrer que o agente tenha contra si diversas condena
es,
todas em carter definitivo, mas no possa ser considerado reincidente.
Vejamos o exemplo: agente que responde a seis processos criminais por fatos
ilcitos cometidos, respectivamente, nos anos de 2007, 2008, 2010, 2012, 2013 e 2014.
Suponha mos
que venha a ser condenad o, de forma definitiva, no ano de 2015, ano do trnsito
em julgado
das sentenas condenatrias prolatadas pelos delitos cometidos nos anos de 2007
(primeiro
processo) e 2010 (terceiro processo). Pergunta-se: quando o juiz for julgar qualquer
dos trs
ltimos processos, o agente ter a sua pena agravada pela reincidncia? A resposta
negativa,
pois como as condenaes definitivas ocorreram no ano de 2015, somente a
partir de ento
que o agente poder ser reconhecido como reincidente, caso venha a cometer
um novo
crime.
Faz-se importan te relembrar que a reincidncia somente ocorrer quando o agente
vier
a praticar novo crime ap6s o trnsito em julgado da sentena penal que o tenha
condenad o
por crime anterior e, como no caso em anlise, os crimes j tinham sido praticado
s em anos
anteriores, no h que se flar em reincidncia. A reincidncia estar presente
apenas na
hiptese do cometim ento de novo crime aps os referidos julgamen tos definitivo
s.
Confira:

182

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

"(...) 2. A condenao considera da para fins de reincidncia, transitou


em julgado em 04 de maio de 2001, e os fatos objeto da presente impetrao ocorreram em abril de 1997. Reincidncia no configurada.
(...)."(STJ HC 46748/SP)

Por sua vez, outras regras prprias do instituto da reincidncia devero ser observada
s:
1)

sentena anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrio da pretenso


punitiva estatal no gera reincidncia;
Confira:
"(...) 1. A jurisprud ncia desta Corte Superior de Justia fume no sentido de que a extino da punibilidade do crime, por fora do reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, suprime todo e qualquer
efeito penal, induidam ente a reincidncia. (...)." (STJ HC 48580/SP)

Sob este tema, devemos tambm destacar:


"(...) 1. Em se tratando de prescrio da pretenso punitiva, no incide
0 acrscimo de um tero relativo reincidncia, previsto no art. 11 O do

Cdigo Penal, que somente tem aplicao na hiptese de ..prescrio da


pretenso executria. (...)." (STJ AgRg no REsp 450209/RS) i

2)

deciso anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrio da pretenso


executria gera reincidncia, uma vez que pressupe a existncia de sentena penal
condenatria transitada em julgado;

3)

sentena concessiva do perdo judicial no gera reincidncia, por expressa disposi


o
legal (arr. 120 do CP);

4)

condenao anterior e excl~siva a pena de multa no gera reincidncia, consoant


e posio majoritria, da qual discordamos, por entender que a caracterizao da reincidn
cia
deve estar alicerada em condenao penal anterior definitiva pela prtica de
crime,
sendo indiferente a pena cominad a ou aplicada;

5)

anistia e abolitio criminis no geram reincidncia;

6)

indulto gera reincidncia;

7)

condenao anterior por contraveno penal praticada no exterior no gera reincidn


cia (art. 7 da Lei das Contravenes Penais);

8)

aceitao da proposta de transao penal (art. 76 da Lei n 9.099/95 ) no gera


reincidncia( 4);
Confira:
"(...)A sentena homologa t6ria de transao penal, realizada nos moldes da Lei n 9.099/95, no obstante o carter condenat6rio imprprio
que encerra, no gera reincidncia, nem fomenta maus antecedentes.
Precedentes do S1J (... )."(STJ HC 41532/SP)

183

RICARDO AUGUSTO SCHMJTT

9)

aceitao da proposta de suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n 9.099/95)


no gera reincidncia;

10) condenao por crimes militares prprios e polticos no gera reincidncia (art. 64, II,
do CP);
11) condenado reabilitado permanece reincidente at o decurso do prazo de cinco anos,
contado na forma do artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal.

A condenao definitiva anterior perde a sua eficcia para fins de reincidncia se ocorrer
o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data do cumprimento ou da extino da
pena, computado o perodo de prova da suspenso (sursis) ou do livramento condicional, se
no houver revogao, o que se revela o lgico (art. 64, I, do CP).
Tal situao aponta as seguintes hipteses:
a)

uma vez cumprida ou extinta a pena privativa de liberdade, a partir desta data se inicia
a contagem do lapso temporal de cinco anos, ou seja, se o agente vier a cometer novo
crime neste intervalo de tempo ser considerado reincidente, ao passo em que se vier
a cometer novo crime somente aps o decurso do przo de cinco anos, no poder ser
considerado reincidente;

b)

se o agente estiver cumprindo a pena privativa de liberdade imposta de forma definitiva,


totalizada em 6 (seis) anos de recluso, e no decorrer da execuo vier a ser beneficiado
pela concesso do livramento condicional, podendo cumprir o restante da sua pena em
liberdade, na hiptese, 4 (quatro) anos, este prazo dever ser computado para fins do
clculo da reincidncia. Com isso, o prazo de cinco anos (perodo de temporariedade)
trazido pela legislao para fins de reincidncia, dever ter iniciada a sua contagem a
partir do momento em que o agente recebeu o benefcio do livramento condicional e
no a partir da extino da sua pena, desde que, logicamente, no ocorrida a revogao
do benefcio. Portanto, uma vez verificada a extino da pena privativa de liberdade
pelo decurso do prazo do livramento condicional sem qualquer revogao (art. 90 do
CP), verifica-se que se o agente vier a cometer novo crime aps o decurso do prazo de 2
(dois) anos, contado da data em que se deu a extino de sua pena, no ser considerado
reincidente, uma vez que devemos somar (computar) o perodo do livramento condicional (na hiptese, 4 anos), o que nos conduz a concluso de que o agente cometeu
um novo crime somente aps o decurso do prazo de 6 (seis) anos e no somente de 2
(dois) anos, conforme faticamente ocorrido;

c)

o mesmo raciocnio se aplica ao sursis (arts. 77 e seguintes doCP);

d)

se ocorrer a revogao de algum dos benefcios, o prazo de cinco anos ser contado a
partir da data em que o agente terminar de cumprir a pena privativa de liberdade (extino ou cumprimento).

Conforme j debatemos em linhas pretritas, questo, porm, que envolve acentuada


divergncia jurisprudencial e doutrinria, repousa nas condenaes extintas h mais de cinco
anos, como geradoras ou no de antecedentes criminais.

184

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Vimos que em tal situao, por expressa disposio legal, o decurso do prazo depurador
ou prescricional de cinco anos (sistema de temporariedade), no pode conduzir ao reconhecimento da reincidncia, nos moldes do artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal.
Contudo, a dvida que se estabelece em relao a permanncia ou no dos efeitos da
condenao a ttulo de antecedentes criminais, frente ao silncio legislativo no que tange a
esta circunstncia judicial.
Nos Tribunais Superiores encontramos decises de que a pena extinta ou cumprida h
mais de cinco anos configura antecedentes criminais, no podendo ser valorada to somente
para fins de reincidncia, pois o agente volta a ser "tecnicamente primrio" (art. 64, I, do
CP).
Confira:
"(...)A condenao atingida pelo prazo previsto no art. 64, 1, do Cdigo Penal, pode ser levada em considerao no processo de dosimetria
da pena para caracterizao dos maus antecedentes. (...)" (STF HC
86415/PR)

"(...) O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto


possibilidade de a condenao criminal que no pde ser considerada
para o efeito de reincidncia- em face do decurso do prazo previsto no
art. 64, inciso 1, do CP-, ser considerada a ttulo de maus antecedentes
quando da anlise das circunstncias judiciais na dosimetria da pena.
Precedentes(. )." (STF RHC 83547/SP)
"(...) Embora o paciente no possa ser considerado reincidente, ex
razo do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, 1, do
Cdigo Penal, a existncia de condenaes anteriores caracteriza maus
antecedentes e demonstra a sua reprovvel conduta social, o que permite a fixao da pena-base acima do mnimo legal (..)" (STF RHC
106814/MS)

"(...) possvel a considerao, como maus antecedentes, de condenaes anteriores que no sirvam mais para caracterizar a reincidncia
(.. )"(STJ HC 79618/SP)
"(...) contudo, segundo o recente magistrio jurisprudencial "(..)Viola
o princpio constitucional da presuno de inocncia {art. 5, inciso
LVII, da CF) a considerao, conta de maus antecedentes, de inquritos e processos em andamento para a exacerbao da pena-base e do
regime prisional" (RESP 675463/RS, Rei. Min. JOS ARNALDO DA
FONSECA, DJ 13/12/2004, p. 454), sendo vrios os precedentes deste
Tribunal afirmando, ultimamente, que,"( ...) Por maus antecedentes
criminais, em virtude do que dispe o artigo 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica, deve-se entender a condenao transitada em
julgado, excluda aquela que configura reincidncia {art. 64,. 1, CP),

185

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

ex:~~ndo-se processo criminal em curso e indiciamento em inqurito

pohctal (HC 31.693/MS, Rei. Min. PAULO MEDINA, DJ 6/12/20 04


'
p. 368) (..)."(STJ HC 39515/SP)

no m ais
em que a sentena transitada em 1ut-A
"() Hip6tese
po e5'"'0
.d
.
na ser cons1 erada para fins de agravamento da pena pela reincidncia,
uma vez que ultrapassado o perodo de cinco anos estabelecido pelo art.
64, 1, do C6digo Penal, devendo permanecer como maus antecedentes
(..)."(STJ REsp 717408/RS)
"(. ) Es~ Corte tem reiteradamente decidido que "o perodo depurador de ctnco anos afasta a reincidncia, mas no retira os maus ante
cedentes" (AgRg no AREsp 571.478 /SP e AgRg no AREsp 288.127 ;
MG) (..)."(STJ HC 303823/SP)
o Tribuna l FedeNo entanto , recentemente, encontra mos decises oriunda s do Suprem
debate em
aquecer
m
permite
que
e
tnel
do
fim
no
luz
0
uma
enxergar
ral que ,no~ fazem
tema.
do
consonanc1a com o entendim ento que sempre defende mos a respeito
Confira :

'

"HABEAS C~RPUS.1RFICO DE ENTOR PECEN TI.k DOSIMETRIA. FIXAAO DA PENA-BASE ACIMA DO MNIM O LEGAL EM

DECOR RNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAES


EX.Tl_NTAS H MAIS DE CINCO ANOS. PRETENSO APLICAAO DO DISPOSTO NO INCISO 1 DO ART. 64 DO CDIG O
PENAL ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. WRIT EXTINTO.
ORDEM CO~CEDID~ D.E OFCIO .(... ) 2. Quando o paciente no
pode ser co?s1der:uto remaden te, diante do transcurso de lapso temporal superior a cmco anos, conforme previsto no art. 64, I, do C6digo Penal, a existncia de condenaes anteriores no caracteriza maus
antecedentes. Precedentes. (... )" (STF HC 119200/PR)
"(..) Quando o paciente no pode ser considerado reincidente, diante d~ transcurso de lapso tempora l superior a cinco anos, conforme
prevJSto no art. 64, 1, do C6digo Penal, a existncia de condenaes
anteriores no caracteriza maus antecedentes. Precedentes. (...)" (STF
RHC 118977/MS)
da pena da conde"<! Deco~dos mais de cinco anos desde a extino
alargar a interpretao de
naao antenor (CP, art. 64, 1), no possvel
modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplica -0
a
do principio da razoabil idade.(.)" (STF HC 110191/RJ)

d
efeitos da reincidncia se submete m ao prazo depurad or de c1nco anos, conta o
os
que
mos
entende
isso,
na. orma disposta pelo artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal, por
permesmo
pelo
regulada
ser
dever
efeitos de qualque r condena o transitad a em julgado
s.
odo, frente ausncia de previso legal a ttulo de antecede ntes criminai

fi Ora, os

186

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

que uma condeTal interpre tao nos parece razovel e necessria como forma de evitar
reincidncia se
a
Se
agente.
do
vida
a
toda
por
efeitos
seus
os
r
nao anterior possa propaga
compara da com os
revela como um plus de reprovao da conduta do sentenci ado quando
am pelo decurso de deantecedentes, no nos parece lgico que os efeitos daquela desapare
da vida do condena do.
termina do tempo (perodo), enquant o deste se perpetue m pelo resto
de qualque r condeAo prevalecer a posio contrri a da que defendemos, a existncia
ou at mesmo de
culposo)
ou
(doloso
crime
de
prtica
pela
julgado,
nao transitad a em
no ter como se libercontraveno penal, gerar ao agente um estigma perptuo , do qual
tar pelo resto da sua vida, o que no podemo s concordar.
Cdigo Penal deve
Com efeito, a interpretao do disposto no inciso I do artigo 64 do
decorrentes da
efeitos
os
s
no
ado,
preconiz
ali
prazo
no
rem,
ser no sentido de se extingui
s praticadas pelo
reincidncia, mas qualque r outra valorao negativa por conduta s pretrita
que o mais,
cia,
agente. Se essas condena es no mais se prestam para o efeito da reincidn
o menos.
so
que
s,
com muito maior razo no devem valer para os antecedentes criminai
do passado,
assente a ratio legis que consiste em apagar da vida do indivduo os erros

se revela inadmissvel
j que houvera o devido cumprim ento de sua punio, de modo que
aos prjncpios constitu atribuir condena o status de perpetui dade: sob pena de violao
a Constitu io Federal
' cionais e legais, sobretud o o da ressocializao da pena, isso porque
'
CF).
da
b,
veda expressamente as penas de carter perptuo (art. 5, XLVII,
es transitadas
Ademais, a exasperao da pena-base com fondam ento em condena
tampouc o
ptria,
o
em julgado h mais de cinco anos no encontr a previso na legisla
in
analogia
ra
verdadei
na Constitu io, sendo que a sua aplicabilidade se transmu da numa
forma,
Dessa
jurdico.
ento
malam partem, mtodo de integrao vedado em nosso ordenam
o anterior (art. 64, I,
decorridos mais de cinco anos desde a extino da pena da condena
o reconhecimento dos
permitir
a
modo
de
do CP), no possvel alargar a'sua interpretao
antecedentes criminais.
no prprio SuEis, portanto , o nosso posicion amento que felizmente comea a ecoar
a, tanto que
pacificad
encontra
se
no
premo Tribuna l Federal. Contudo , a questo ainda
sido ainda
entanto,
no
tendo,
no
tema,
do
o prprio STF reconheceu a repercusso geral
SC).
593818/
(RE
devidam ente debatido no Plenrio da Corte
mente emEsperamos que a nossa tese defendid a seja sufragada e que o termo rotineira
uma
somente
to
r
expressa
a
passe
"
pregado pela jurispru dncia de "tecnica mente primrio
as
definitiv
trias
condena
decises
diversas
si
nica situao, a do agente que possui contra
nreincid
gere
delas
a
nenhum
embora
muito
os,
decorrentes de crimes anteriores praticad
trnsito
o
aps
cometido
crime
novo
um
por
do
condena
cia, diante do fato de no ter sido
hiptese do agente que
em julgado de uma das sentenas penais condenatrias. A outra
anos (prazo depurad or
cinco
de
prazo
do
so
transcur
o
aps
penal
cometeu nova infrao
(e no mais de
ou prescricional) conduzi ria o retorno da sua condi o para a de primrio
64, l, do CP),
(art.
tecnicam ente primrio), pois no incident e os efeitos da reincidncia
antecedentes
como
alm da impossibilidade de valorao da condena o definitiva anterior
criminais, uma vez que superad o o perodo da temporariedade.

187

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tr

A reincidncia, assim como os antecedentes criminais, deve ser comprovada por certido cartorria judicial ou por folha de antecedentes criminais.
Confira:
"(...) No procede o pedido do paciente em ver anulado ac6rdo de apelao quando existe prova nos autos, atravs de certido, confirmando
a reincidncia. (...)." (STJ HC 33627 /SP)
"( ... ) Certido cartorria que informa a data do td.nsito em julgado
suficiente para a comprovao da reincidncia( ..)." (STJ HC 22326/
MG)
"HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDNC IA COMPROVADA.
VALIDADE DA FOLHA DE ANTECEDEN TES CRIMINAIS EXPEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLCIA FEDERALPARA
ESSE FIM. PRECEDENT E DA CORTE. ORDEM DENEGADA. I
- Neste writ, alega-se que a folha de antecedente1j expedida pelo Departamento da Polcia Federal no documento hbil para comprovar a
reincidncia do paciente, o. que somente poderia ser atestado mediante
certido cartorria judicial. II - A legislao estabelece apenas o momento em que a reincidncia pode ser verificada (art. 63 do CP), sem,
contudo, exigir um documento especifico para a sua comprovao.
Precedentes. III-A sentena condenatria ora em exame de 3/9/2008
e a certido indica que o tdnsito em julgado da condenao anterior
ocorreu em 2/12/2003. Portanto, na data da nova condenao, o paciente ainda era tecnicamente reincidente, nos termos da legislao
penal aplicvel. IV - A folha de antecedentes criminais expedida pelo
Departamento de Polcia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul
formal e materialmente idnea para comprovar a reincidncia do paciente, porquanto contm todas as informaes necessrias para tanto,
alm de ser um documento pblico, com preswio iuris tantum de
veracidade. V-Ordem denegada." (STF HC 103969/MS)
"PENAL. HABEAS CORPUS. REINCIDENC IA. COMPROVAO.
CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS. MENORIDAD E. CONCESSO DE OFICIO. A folha de antecedentes criminais expedida pela
Policia Civil e idnea a comprovar reincidncia, at prova em contrrio, quando dela constem as informaes necessrias a identificao
da condenao anterior e de seu trnsito em julgado. A sentena que
no examina a repercusso da menoridade do acusado, mas considera,
para efeito de agravamento da pena-base, a reincidncia, no pode
subsistir por causar prejuzo manifesto ao paciente, especialmente se
considerado que aquela atenuante prevalece sobre as circwistancias
objetivas contrarias, inclusive a pr6pria reincidncia. Precedente (HC
n 66.605). Pedido indeferido, concedendo-se, no entanto, habeas corpus de oficio para, sem prejuzo da condenao, anular a sentena na

188

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

parte em que fixada a pena, determinando-se ao juro competente que


outra seja prolatada, considerando-se a menoridade." (STF HC 70873)

Trata-se de requisito que dever ser observado fielmente, pois no pode o julgador se
impressionar com simples informaes sem a devida comprovao documental probatria,
a qual, inclusive (e por lgica), dever ser submetida ao crivo do contraditrio e da ampla
defesa no curso do procedimento.
A certido cartorria judicial documento firmado por Escrivo ou Diretor de Secretaria de Vara, que possui f pblica, com explcita referncia data da ocorrncia do fato que se
julgou e do trnsito em julgado de eventual condenao, bem como a data do cumprimento
(extino) da pena, se ocorrida.
A folha de antecedentes criminais documento pblico oriundo de rgos ou reparties, normalmente vinculados s Secretarias de Segurana Pblica dos estados e/ou ao
Departamento da Polcia Federal, que para eventual possibilidade de valorao a ttulo de
reincidncia, dever constar todos os dados mencionados anteriormente, com absoluta exatido, possuindo presuno iuris tantum de veracidade.
Por derradeiro, no podemos esquecer o que tambm j foi abordado em captulo
pretrito, no que tange a vedao de fato idntico ser valorado simultaneamente como. antecedentes criminais e reincidncia, sob pena de incorrermos em bis in idem.
\.

Neste sentido, inclusive, o Enunciado n 241 da Smula do Superior Tribunal de


Justia.
Smula 241 do STJ -A reincidhicia penal no pode ser considerada
como circunstJncia agravante e, simultaneamen te, como circunstJncia

judicial
Contudo, temos que ter muita ateno na interpretao e no alcance deste entendimento sumular. Sabemos que no se pode sopesar, por ocasio da anlise e valorao dos
antecedentes, a condio de reincidente do condenado. Como cedio, a reincidncia deve
ser sopesada na segunda fase do processo de dosimetria da pena, por constituir circunstncia
agravante especfica (art. 61, l, do CP).
Assim, um mesmo fato criminoso chancelado por deciso definitiva estatal no pode,
simultaneamente, ser valorado como antecedentes criminais e reincidncia, sob pena de
incorrermos em bis in idem.
Se uma sentena penal condenatria transitada em julgado por fato anterior torna o
agente possuidor de antecedentes criminais e, simultaneamente, revela s-lo reincidente,
dever quela ser valorada na segunda fase de aplicao da pena, repita-se, para no incorrermos em bis in idem, o que vedado em nosso ordenamento jurdico.
O que precisamos entender claramente que ela dever ser valorada to somente na
segunda fase de aplicao da pena por se transmudar numa circunstncia agravante - reincidncia (art. 61, l, do CP)-, mas no poder deixar de ser reconhecida como geradora de
antecedentes criminais (Smula 241 do STJ).

189

RICARDO AUGUSTO SCHMITr

Temos, ento, que a valorao ocorrer uma nica vez, mas o reconhecimento dever
ser feito em ambas as fases. No podemos nunca esquecer, reconhecimento no se confimde
com valorao. O reconhecimento de uma circunstncia como favorvel ou desfavorvel
dever sempre ser feito em quantos momentos (fases) da sentena forem necessrios; a valorao da circunstncia como favorvel ou desfavorvel dever ocorrer to somente uma
nica ve:z, sempre na fase (etapa) posterior do sistema de dosimetria da pena, como forma
de evitarmos a ocorrncia do bis in idem.
Confira:
"(...) nulo o captulo decis6rio de sentena condenat6ria que, sem
observar os clculos segundo o critrio trifsico, considera, para efeito
de fixao da pena-base, os maus antecedentes e a reincidncia do ru."
(STF RHC 84295/RJ)
"(...)A dupla considerao da reincidncia na dosimetria da pena, vale
dizer, como circunstncia judicial desfavorvel e como agravante genrica, importa em violao ao princpio non bis in idem (...)" (STJ
. HC 78743/BA)
"(... ) por maus antece1 d entes cnmmrus,
. . . em vutu
. d e d o que d'1spe
' o
artigo 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica, deve-se entender
a condenao transitada em julgado, excluda aquela que configura
reincidncia (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso
e indiciamento em inqurito policial. A condenao por crime anterior
transitada em julgado antes da condenao pelo crime atual no pode
servir de indicativo de maus antecedentes autorizando a elevao da
pena-base, porque circunstncia legal a incidir apenas na segunda
fase de fixao da pena (art. 61, I, CP)- aplicao da Smula 241, S1J:
"A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia
agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial" (...)." (STJ
HC 31693/MS)
"(...)Por maus antecedentes criminais, por fora de dispositivo constitucional (art. 5, LVII, CRFB), entende-se condenao transitada em
julgado, excludas aquelas que configuram reincidncia (art. 64, 1, CP)
(...)."(STJ HC 29316/RJ)

A esse propsito, cabe ressaltar, que lcito ao juiz, havendo duas condenaes com
trnsito em julgado, considerar uma delas como antecedentes criminais e a outra como
agravante genrica da reincidncia, sem que isso implique em bis in idem.
A utilizao de condenaes distintas e com trnsito em julgado, para fins de exasperao da pena por antecedentes criminais e reincidncia, no viola o princpio do non bis in
idem. Neste caso, fique atento, estar afastado a aplicabilidade do Enunciado 241 da Smula
do Superior Tribunal de Justia, uma ve:z que plenamente possvel o acrscimo da pena na
primeira fase (antecedentes criminais) e na segunda fase (reincidncia), pois os aumentos

190

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

sero oriundos de condenaes distintas, no havendo qualquer dupla valorao sobre a


mesma circunstncia (causa).
Trata-se de posicionamento pacifico na jurisprudncia, confira:
"Habeas Corpus. Maus antecedentes. Reincidncia. Inexistncia de violao ao princpio do non bis in idem. Condenaes diversas. Ordem
indeferida." (STF HC 96771/SP)
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES.
REINCIDNCIA. VIOLAO AO PRINCPIO DO NON BIS IN
IDEM. INEXISTNCIA. CONDENAES DISTINTAS. ORDEM
DENEGADA. 1. Alega-se que a valorao dos maus antecedentes e da
reincidncia na mesma condenao afrontariam o princpio do non
bis in idem. 2. A jurisprndncia deste Tribunal pacfica no sentido de
que o bis in idem na fixao da pena somente se configura quando o
mesmo fato - a mesma condenao definitiva anterior - considerado
como signo de maus antecedentes (circunstncia judicial do art. 59
do C6digo Penal) e como fator de reincidncia (agravante genrica do
art. 61 tambm do C6digo Penal). Precedentes. 3. Nada impede que
condenaes distintas deem ensejo a valoraes distintas, porquanto
oriundas de fatos distintos. 4. No se verifica constrangimento ilegal a
ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenao definitiva,
sendo possvel utilizar uma para considerar negativos os antecedentes
e a outra como agravante da reincidncia, inexistindo bis in idem. 5.
Habeas corpus denegado." (STF HC 99044/SP)
"PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO. REINCIDNCIA. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS E CAUSA AGRAVANTE GENRICA OBRIGATRIA. BIS IN IDEM NO CONFIGURADO.
ORDEM DENEGADA. I - As circunstncias judiciais so colhidas
dos elementos fticos trazidos pelo processo para a fixao da pena-base, sobre a qual so a.plicadas as agravantes e atenuantes e, ap6s, as
causas de aumento e diminuio. II - O aumento da pena, em funo
da reincidncia, expressamente prevista no art. 61, 1, do C6digo Penal,
no constitui bis in idem quando no utilizada como circunstncia
judicial para a fixao da pena-base. III - Ordem denegada." (STF
HC 94846/RS)
"(...) pacfico o entendimento desta Corte de que, existindo mais de
uma condenao anterfor com transito em julgado, uma pode ser apreciada na fase do art. 59, do CP, para caracterizar os maus antecedentes
do ru, e a outra figurar como agravante genrica prevista no art. 61,
I, do CP, na segunda fase da dosimetria da pena, sem que tal configure
bis in idem (...)" (STJ HC 83965/RJ)
"Pena privativa de liberdade (fixao). Maus antecedentes e reincidncia (reconhecimento). Diversas condenaes (tclnsito em julgado). Fa-

191

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

tos delituosos (ausncia de identidade). Bis in idem (no ocorrncia).


Agravo regimental improvido." (STJ AgRg no RESp 704741/RS)

"CRIMINAL HC. ROUBO SIMPLES.. DEFICINCIA NA DOSIMETRIADA PENA. CONSIDERAO DOS MESMOS ARGUMENTOS
TANTO PARA MAUS ANTECEDENTES COMO PARA A REINCID'NCIA. BIS IN IDEM. NO OCORRNCIA. CINCO OUTRAS
CONDENAES. SENTENAS TRANSITADAS EM JULGADO H
MAIS DE5 ANOS. CONSIDERAO COMO MAUS ANTECEDENTES. AS DEMAIS COMO REINCIDNCIA. ORDEM DENEGADA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO, OE OFCIO, PARA AFASTAR
A FUNDAMENTAO RELATIVA S CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DA PERSONALIDADE DO RU.
Hiptese em que se alega que o Juiz sentenciante se utilizou das mesmas certides para valorar negativamente os antecedentes do ru e a
agravante da reincidncia. Das referidas certides, juntadas aos autos
pelo impetrante, se extrai que o paciente possui outras 05 condenaes,
sendo que 02 (duas) delas ocorreram h mais de 05 (cinco) anos da data
sentena condenatria objeto deste \'\>Tit, e as outras 03 (trs) dentro
do referido quinqunio. Verifica-se a no ocorrncia de bis in idem,
consistente na dupla valorao das anteriores condenaes sofrids pelo
ru, porquanto aquelas que ultrapassaram o perodo de cinco anos
estabelecido pelo art. 64, inciso I, do Cdigo Penal foram consideradas como maus antecedentes pelo Magistrado sentenciante, e aquelas
posteriores ao referido perodo quinquenal, o foram para fins de reincidncia, no havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. Precedentes.
O dolo do acusado no pode ser usado na culpabilidade para majorar
a pena-base, eis que "a vontade livre e direta" de praticar o crime inerente prpria norma penal incriminadora. A personalidade "voltada
para a prtica de atos delituosos" j foi devidamente analisada quando
da negativa valorao dos antecedentes do paciente e da reincidncia,
configurando-se, pois, bis in idem. A pena-base no pode ser fixada no
muimo legal, ante a presena de 04 (quatro) circunstncias judiciais
que autorizam o seu distanciamento, a saber: os antecedentes do ru,
sua conduta social, o motivo do crime e o comportamento da vtima.
Ordem denegada. Habeas Corpus concedido, de ofcio, para anular a
sentena de 1 grau e o acrdo impugnado, to somente no tocante
dosimetria da pena, a fim de que outra seja fixada, afastando-se a fundamentao relativa s circunstncias judiciais da culpabilidade e da
personalidade do ru, mantida a sua condenao." (STJ HC 60709/DF)

"(...) IY. Se o Juiz aponta elementos diversos para a caracterizao dos


antecedentes dos rus e para caracterizar a reincidncia, no resta evidenciada a dupla valorao das mesmas circunstncias para efeito de
antecedentes e circunstncia agravante. (... )." (STJ REsp 702844/RS)

Podero ser conferidos outros precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 94236;


RHC 92611; RHC 115994; HC 98083; RHC 110727; HC 96046; HC 107556; HC

192

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

99044; HC 80066 e HC 75965, e do Superior Tribunal de Justia: REsp 1437411/SP e

AgRg no AREsp 560252/DF.


Conclumos, ento, que somente haver a violao ao princpio non bis in idem se, no
processo de individualizao da pena, a sano penal for majorada pela valorao de idntica
condenao definitiva como antecedentes criminais e, posteriormente, como reincidncia.
Contudo, se a condenao definitiva reconhecida e valorada como antecedentes criminais
se revelar distinta da que foi utilizada para agravar a pena pela reincidncia, no h que se
falar em dupla valorao.
II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo ftil ou torpe;


Ftil o motivo de somenos importncia, insignificante, desproporcional, nfimo, banal, que seja desprovido de qualquer justificativa lgica que possa explicar a conduta praticada. Difere-se do injusto.
A ausncia de motivo na prtica de uma infrao penal no pode levar ao reconhecimento dessa agravante.
Da mesma forma, apesar de ser matria controvertida na doutrina e na jurisprudncia,
prevalece o entendimento d~ que o cime no configura motivo ftil, uma vez que a prtica
do delito, nessa circunstncia, no possui razo irrelevante, uma vez que o agente se encontra dominado psicologicamente por um sentimento difcil de se conter e at por muitos de
explicar os limites de sua extenso.
Na mesma linha de raciocnio, a embriaguez tambm no conduz ao reconhecimento
dessa agravante, em vista da perturbao que causa na mente humana.
Torpe o motivo repugnante, imoral, vil, reprovvel, que revela malvadeza, perversidade, egosmo, cupidez etc.
Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a vingana, por si s, no configura
motivo torpe, salvo quando comprovado que tal sentimento restou inspirado por razes
injustificveis e repugnantes.
Da mesma forma, em tese, no poder ser reconhecida a agravante do motivo torpe
em decorrncia da prtica de um crime de estupro, uma vez que a repugnncia da ao j
constitui elementar do prprio tipo, evitando-se assim a ocorrncia de bis in idem.

b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de


outro crime;
A agravante somente se far presente a partir do reconhecimento de uma conexo objetiva entre crimes (anterior e posterior).
A conexo nada mais do que o liame existente entre duas infraes penais, sendo que
no caso em tela, conforme frisamos, somente poder se dar em relao a crimes.

193

RlCARDO AUGUSTO SCHM!IT

A conexo pode ser teleolgica, a qual ocorre quando um crime cometido para facilitar ou assegurar a execuo de outro crime (segundo crime como causa do primeiro crime),
ou consequencial, a qual ocorre quando um crime praticado para garantir a ocultao, a
impunidade ou a vantagem de outro crime (primeiro crime causa, sendo o segundo consequncia do primeiro).

traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro reettrso que dfiettltou


.
ou tornou impossvel a defesa do ofendido;

c)

Trata-se de circunstncia agravante relativa ao modo de execuo de um delito.


A traio se revela pelo ataque inesperado contra a vtima, ferindo-se o princpio da
lealdade, uma vez que ocorre a quebra da confiana que o ofendido depositava no agente.
A emboscada ocorre quando o agente se oculta no aguardo da passagem da vtima por
determinado local para praticar a infrao penal. Nada mais do que a preparao de uma
tocaia.
A dissimulao ocorre com o emprego de artifcios pelo agente com a finalidade de se
aproximar da vtima. H um verdadeiro disfarce quanto a real inteno do ato.
t

'

Ao final, o legislador descreve de forma genrica, visando propiciar uma interpretao


analgica, o agravamento da pena pela prtica de qualquer recurso que dificulte ou torne
impossvel a defesa da vtima, a exemplo da surpresa, da fraude, entre outras.

com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum;

d)

Muito embora se tratem de circunstncias evidentes quanto aos seus significados, tem-se que veneno a substncia txica (slida, lquida ou gasosa) a ser administrada por via oral,
nasal, retal, vaginal, intravenosa, entre outras, que cause leso a alguma funo vital do ser
humano; fogo qualquer espcie de reao incendiria, normalmente combusto, que venha
causar alguma leso vtima e explosivo qualquer substncia inflamvel que cause perigo
comum, podendo provocar uma exploso, detonao ou estouro.
A tortura um meio usado na prtica do delito que causa a vtima um sofrimento desnecessrio, de maior intensidade, que evidencia a total insensibilidade do agente e crueldade
em seu modo de agir. Pode traduzir tanto num sofrimento fsico, quanto moral. Atualmente
tal circunstncia encontra tipificao legal como crime prprio (Lei n 9.455/97), desde que
preenchidos os demais elementos do tipo.
Novamente ao final o legislador descreve de forma genrica, visando propiciar uma
interpretao analgica, o agravamento da pena pelo emprego de qualquer outro meio insidioso (armadilha, fraude) ou cruel, ou ainda que possa resultar perigo comum, decorrente
de uma condut que expe a risco a vida ou o patrimnio de roda coletividade.

e)

contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;

194

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

A circunstncia agravante em foco revela a necessidade em se punir, de forma mais


severa, o agente que comete o deliro contra pessoa que mantm certo vnculo de parentesco,
seja consanguneo ou por adoo.
Para o reconhecimento da agravante, exige-se prova documental para comprovao do
parentesco.
No se reconhece em relao madrasta ou ao padrasto.
Predomina o entendimento que a separao de fato no afasta o reconhecimento da
agravante, salvo se o casal vive em completa hostilidade.

j)

com abuso de aut01idade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao


ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na fonna da lei especfica;
A razo da agravante consiste na quebra da confiana que a vtima depositava no agente.

O abuso de autoridade se refere s relaes privadas, abrangendo os casos de tutela,


curatela, entre outros.
Relao domstica a existente entre membros da prpria famlia, referindo-se a ligaes de convenincia .entre indivduos no mesmo lar, a exemplo de empregadores e empre
gados que trabalham em residncias, criados etc.
t

Por sua vez, relao de coabitao aquela que decorre entre pessoas que residem sob
o mesmo teto, demonstrando a existncia de nimo definitivo, a exemplo de padrastos e
enteados.
A relao de hospitalidade se revela na estada temporria de uma pessoa na residncia
de outra, a exemplos de pernoite e de visita.
Por derradeiro, a violncia, contra a mulher tem previso especfica na Lei n 11.340,
de 07 de agosto de 2006, que criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, devendo esta circunstncia agravante, logicamente, ser aplicada somente
em situaes posteriores a entrada em vigor da prpria lei, a qual passou por uma vacatio
legis de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 46).

g)

com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, oficio, ministrio ou


profisso;

A agravante busca punir de forma mais severa o agente que age com quebra da confiana profissional, vindo a desrespeitar os deveres inerentes sua funo.
O abuso de poder ocorre quando o agente excede no desempenho de sua funo, vindo
a praticar um aro tido como arbitrrio.
Caso ocorra a prtica de algum crime que tenha como elementar a situao de funcionrio pblico (cargo, ofcio), no se aplica a presente circunstncia agravante, sob pena de
incorrermos em bis in idem.
Ademais, ministrio se refere atividade religiosa, enquanto profisso possui conotao
com alguma atividade exercida pelo agente, como meio de vida, que tenha intuito de lucro.

195

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

h)

contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou muU1er grvida;


A agravante se justifica em decorrncia das pessoas relacionadas possurem uma maior

dificuldade de defesa.
Criana considerada a pessoa com idade inferior a 12 (doze) anos (art. 2 da Lei n
8.069/90).
Maior de 60 (sessenta) anos a pessoa que completa essa idade zero hora do dia de
seu aniversrio (critrio penal). Com a edio do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03),
restou alterado o termo "velho" empregado anteriormente, por pessoa com idade superior a
60 (sessenta) anos.
Enfermo quem est submetido doena, situao que reduz sua capacidade de defesa,
assim como ocorre no caso da mulher grvida.
Por sua vez, o reconhecimento de tais situaes exige a comprovao do conhecimento
prvio do agente, sob pena de se promover sua responsabilizao penal objetiva, a qual
vedada em nosso ordenamento jurdico.

i)

quando o ofendido estava sob a imediata proteo' da autoridade;

Agrava-s~ a pena do agente por mostrar uma maior audcia e desrespeito pela autoridade pblica, a exemplo de presos, menores infratores, entre outros.

j)

em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou


de desgraa particular do ofendido;

Justifica-se o reconhecimento da agravante em vista da demonstrao de insensibilidade


e ausncia de solidariedade humana do agente, o qual vem a praticar uma infrao penal,
aproveitando-se da facilidade decorrente do momento vivido de desgraa particular ou coletiva.
A expresso genrica busca alcanar outras situaes de emergncia, a exemplo de luto,
terremoto, seca, grave acidente etc.

l)

em estado de embriaguez preordenada.

Trata-se da hip6tesc em que o agente se embriaga de forma proposital, visando afastar


os freios naturais e inibit6rios e, com isso, busca criar coragem prtica do delito.

3.2. Anlise do artigo 62 do Cdigo Penal:


Refere-se s circunstncias agravantes no caso de concurso de pessoas, alinhadas a disposio encartada no artigo 29 do C6digo Penal, uma vez que quem, de qualquer modo,
concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na exata medida de sua culpabili-

dade.
Dispe o artigo 62 do C6digo Penal:
Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:

196

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

I - promove, ou organiza a cooperao 110 crime ott dirige a atividade


dos demais agentes;
A primeira circunstncia agravante que se refere ao concurso de pessoas busca punir de
forma mais severa o lder, o chefe, o organizador, o autor intelectual, o verdadeiro cabea da
prtica do crime, pessoa que revela uma maior audcia cm sua conduta, por ter tomado a
iniciativa ou coordenado a atividade criminosa.
Exige sua comprovao a existncia de um prvio ajuste para a prtica do delito. Por
sua vez, no necessita que o agente esteja no local do fato, basta que tenha promovido ou
coordenado a ao delimosa.
No entanto, a circunstncia agravante somente se aperfeioa se estiver presente certa
relao de ascendncia do agente para com os demais membros, uma verdadeira liderana,
hierarquia.
Diante disso, o mero convite feito pelo agente e prontamente aceito pelos demais, no
justifica a agravao da pena.

II - coage ou indttz outrem execuo material do crime;


A coao nada mais do que a imposio de uma obrigao, algo que se torne compuls6rio, enquanto o induzimento corresponde a dar a ideia a algum que ainda no tinha esse
pensamento, ou seja, o agente faz surgir em outrem a inteno prtica do aro.
Sabemos que a pessoa coagida prtica de um delito, caso seja resistvel, responder
pelo crime, com a circunstncia atenuante prevista no artigo 65, III, "c", 1parte, do C6digo Penal, enquanto se for irresistvel, restar excluda sua culpabilidade, com a consequente
iseno de pena, com fundamento no artigo 22, do C6digo Penal. No obstante, nesse caso,
o agente (coator) responder pela prtica do delito por autoria mediata.
Ademais, a coao poder ocorrer pelo emprego de fora fsica (vis absoluta) ou moral

(vis compulsiva).
Por sua vez, como o induzimento se caracteriza a partir da idealizao do ilcito pelo
agente, no constitu a agravante mera instigao feita em relao a uma ideia preexistente
no pensamento do executor, pois nesse caso no se fez surgir a ideia, mas apenas refor-la.

III - instiga ott detetwitia cometer o crime algum sujeito sua atttoridae ott no punlvel em virtttde de condio ou qttalidade pessoal;
Conforme anteriormente noticiado, instigar reforar uma ideia preexistente, enquanto determinar significa ordenar, mandar, impor.
Para que ocorra a aplicao da agravante, necessrio se faz que o autor do crime esteja
sob a autoridade do agente (subordinao) ou em situao de impunibilidade decorrente de
condio ou qualidade de cunho pessoal (inimputvel).

o caso do agente que utiliza de sua autoridade, pblica ou privada, para instigar ou
determinar a outrem prtica do crime.

197

RICARDO AUGUSTO SCHMITI'

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa


de recompensa.

o chamado crime mercenrio. A paga prvia em relao ao crime, enquanto a recompensa se refere a ato posterior.
Aplica-se a agravante no s a quem recebe a recompensa pela prtica do delito, mas
tambm quele que o pratica sob promessa ou expectativa do recebimento de qualquer vantagem, seja econmica, ou de outra natureza, ainda que no venha a receber.
Prevalece o entendimento que diante de sua prpria natureza, no se aplica essa agravante aos crimes contra o patrimnio, uma vez que o motivo da prtica de delitos dessa
espcie j se revela pela obteno de vantagem econmica, de lucro fcil.

4. CRITRIOS PARA VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES


As circunstncias atenuantes e agravantes formam a pena intermediria ou provisria.
Portanto, seguindo o critrio trifsico de dosimetria da pena (art. 68 caput do CP), dever o
julgador, aps ter fixado a pena-base, considerar as atenuantes e agravantes.

Como vimos, novamente no teremos critrios (pr)definidos para valorar cada cir- ,
cunstncia atenuante ou agravante, sendo que os julgados apresentam uma diversidade de
patamares, os quais passam a ser adotados por cada julgador em sua apreciao e valorao
individual prpria.
No entanto, muito embora no tenhamos atualmente um consenso quanto ao patamar
ideal a ser adorado, roma-se mais aceito pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STF
e STJ) a aplicao do coeficiente imaginrio de 1/6 (um sexto) para cada circunstncia atenuante ou agravante reconhecida (e valorada) - STF HC 69392/SP, HC 69666/PR, HC
73484-7.
Conforme referido, trata-se de patamar imaginrio, construdo jurisprudencialmente,
mas que no encontra qualquer previso legal, razo pela qual no deve integrar a deciso,
como ocorre na terceira fase de aplicao da pena (causas de diminuio e de aumento), em
que existem valores ou intervalos definidos pelo prprio legislador.

importante frisar que o citado patamar que vem sendo aceito jurisprudencialmente
como ideal, tem suas razes fincadas na anlise aprofundada do sistema trifsico de dosimetria da pena consagrado em nosso ordenamento jurdico penal (art. 68 caput do CP). O
que temos em verdade um sistema escalonado - em trs fases - no qual a etapa posterior
sempre se revela como mais gravosa do que a anterior. Por isso, sendo a terceira fase (causas de diminuio e de aumento de pena) a maior de todas as etapas hierarquicamente e,
considerando que a menor causa de aumento de pena prevista legalmente corresponde ao
patamar de 116 (um sexto), tem-se este valor como sendo o ideal para a segunda fase do processo de dosimetria, uma vez que esta etapa (segunda) no pode suplantar quela (terceira),
a qual se revela como sendo a mais gravosa de todas. De igual forma, no poderia tambm a
segunda fase trazer um critrio menor de valorao do adotado primeira etapa (art. 59 do

198

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

CP), transmudando-se este em mais um fundamento concreto para se estabelecer o patamar


ideal de 1/6, o qual se revela como sendo superior ao estabelecido proporcionalmente para
cada uma das circunstncias judiciais valoradas negativamente, que como vimos ser de 1/8.
Assim, cada circunstncia atenuante, ou agravante, ter valor imaginrio de 116 (um
sexto), como mximo, podendo ser inferior se for menor o grau de reprovabilidade apurado.
Relembre-se: temos o patamar de 1/6 como ideal, a partir da jurisprudncia majoritria sobre o assunto, podendo, logicamen:e, o julgador escolher outro valor ou critrio que melhor
que lhe aprouver, desde que guardadas as devidas propores com o caso concreto, bem
como com o processo de dosimetria da pena.
Estipulado o patamar que iremos trabalhar, devemos consignar, ainda, que sua aplicao integral ocorrer to somente quando estivermos frente inexistncia de concurso
entre atenuantes e agravantes (art. 67 do CP), pois, diante de sua ocorrncia, outros critrios
devero ser observados (vide a seguir).
Nessa esteira de raciocnio, a hiptese em tela se refere situao de termos presente
no caso concreto circunstncias atenuantes ou agravantes de forma isolada, ou seja, somente
atenuantes, ou somente agravantes.
Nesse caso, repita-se: usaremos como fator valorativo imaginrio o patamar de 116 (um
.
sexto) para cada uma das ci~cunstncias atenuantes ou agravantes reconhecidas (e valoradas).
Vamos partir da hiptese em que a pena-base tenha sido fixada em 6 (seis) anos de recluso, tendo como referncia uma pena privativa de liberdade em abstrato de 4 (quatro) a
1O (dez) anos de recluso. Imaginemos, ainda, que na situao em tela se encontre presente
uma circunstncia atenuante (agente menor de 21 anos na data do fato), no existindo a
previso de qualquer circunstncia agravante. Com este quadro hipottico, podemos concluir que na segunda fase da dosimetria a pena dever ser atenuada, diante da presena da
circunstncia atenuante noticiada. Assim, surgir a seguinte indagao:

A pena-base dever ser atenuada em qtte patamar?

neste ponto que reside a controvrsia, contudo, seguindo o critrio anteriormente


adotado, temos que a pena-base dever ser atenuada no patamar imaginrio de 1/6 (um
sexto). Com isso, solucionando a questo em debate, aplicando-se a regra imaginria definida, temos que 1/6 (um sexto) de 6 (seis) anos corresponde a 1 (um) ano. Este o valor
encontrado para se promover a a:enuao da pena. Assim, na segunda etapa de aplicao
da reprimenda, a partir da existncia de uma circunstncia atenuante, a pena passar a ser
dosada em 5 (cinco) anos de recluso.
Vejamos como ficar a redao na sentena:
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 65, 1, 1 parte, do Cdigo Penal,
qual seja, agente menor de 21 anos na data do fato, atenuo a pena em 1 (um) ano, passando a
dos-la em S (cinco) anos de recluso.
No concorrem circunstncias agravantes.

199

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Observado o primeiro exemplo, de logo, podemos ressaltar alguns aspectos preliminares importantes:
1)

por se tratar da segunda fase de aplicao da pena, devemos usar os termos corretos
quanto ao comando do ato, quais sejam, atenuo (para atenuante) ou agravo (para agravante). Toma-se tecnicamente incorreto a utilizao dos termos diminuo ou aumento
(os quais devem ser reservados para a terceira fase de aplicao da pena), bem como
majoro, minoro, acreso, dentre outros, os quais devemos evitar suas referncias.

2)

devemos sempre nos referir sobre a existncia ou no de ambas as circunstncias, ou


seja, atenuantes e agravantes.

3)

a referncia s circunstncias atenuantes sempre precede s agravantes, em observncia


ao artigo 68 caput do Cdigo Penal.

4)

o patamar imaginrio de 1/6 (um sexto) no integra a redao do dispositivo, at mesmo por ser "imaginrio", servindo apenas de norte para chegarmos ao valor ideal.

Por sua vez, a partir da mesma pena-base acima definida como exemplo, concorrendo
no caso uma circunstncia agravante, qual seja, crime cometido por motivo ftil, sem existir
a presena de qualqu,er atenuante, podemos concluir que a pena passar a ser dosada n~ segunda fase em 7 (sete) anos de recluso. Vemos que o mesmo critrio utilizado do patamar
imaginrio de 116 (um sexto) para valorar uma circunstncia atenuante volta a ser utilizado
para a presena de uma agravante, preservando assim a coerncia na apreciao dos casos.
A redao ficar da seguinte forma:
No concorrem circunstncias atenuantes.
Por sua vez, concorrendo a circunstncia agravante prevista no artigo 61, II, "a", 1 parte, do
Cdigo Penal, qual seja, crime cometido por motivo ftil, agravo a pena em 1 (um) ano, passando
a dos-la em 7 (sete) anos de recluso.
Ressaltamos novamente a seguinte concluso: em observncia ao artigo 68 caput do
Cdigo Penal, quando estiverem isoladas, sem a existncia de concurso, a meno (apreciao) das circunstncias atenuantes deve sempre anteceder s agravantes.
Idntico raciocnio dever ser empregado ao concorrer mais de uma circunstncia atenuante ou agravante de forma isolada.
Vejamos os exemplos:
a)

no concorrem circunstncias atenuantes, mas encontram presentes duas circunstncias agravantes (crime cometido por motivo ftil e reincidncia), neste caso, com foco
novamente na mesma pena-base usada anteriormente como exemplo, chegamos concluso de que a pena passar a ser dosada na segunda fase em 8 (oito) anos de recluso,
ou seja, 1/6 (um sexto) imaginrio para cada circunstncia agravante.

b)

no concorrem circunstncias agravantes, mas encontram presentes duas circunstncias


atenuantes (agente menor de 21 anos na data do fato e confisso), neste caso, com

200

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

foco novamente na mesma pena-base usada anteriormente como exemplo, chegamos


concluso de que a pena passar a ser dosada na segunda fase em 4 (quatro) anos de
recluso, ou seja, 116 (um sexto) imaginrio para cada circunstncia atenuante (preservao da coerncia no julgado).
Como ficariam as respectivas redaes:
No concorrem circunstncias atenuantes.
Por sua vez, concorrendo as circunstncias agravantes previstas no artigo 61, 1e II, "a", 1
parte, do Cdigo Penal, quais sejam, reincidncia e crime cometido por motivo ftil, agravo a
pena em 2 {dois) anos, passando a dos-la em 8 (oito) anos de recluso.

E
Concorrendo as circunstncias atenuantes previstas no artigo 65, !, 1 parte e Jll, "d", do
Cdigo Penal, quais sejam, agente menor de 21 anos na data do fato e confisso, atenuo a pena
em 2 (dois) anos, passando a dos-la em 4 (quatro) anos de recluso.
No concorrem circunstncias agravantes.
Seguimos rumo nova concluso: o patamar imaginrio de 1/6 (um sexto) deve ser
aplicado para cada uma das circunstncias atenuantes ou agravantes isoladamente, sob pena
de restarem feridos os princpios da proporcionalidade e da isonomia, uma vez que se tornam diferentes as situaes de estar presente apenas uma atenuante para determinado agente
e outras duas para outro, o que traduz, logicamente, na impossibilidade de terem ao final
a mesma pena dosada, por se encontrarem em situao jurdica diversa. Da mesma forma,
partindo-se do princpio de termos a mesma pena-base fixada, por critrio de pura coerncia, na segunda fase da dosimetria, a pena para quem possui duas agravantes contra si deve
ser maior do que a pena do agente que possui apenas uma agravante contra sua pessoa.
Contudo, surgir urna importante e fundamental indagao:

O patamar imaginrio de 116 (um sexto) dever ser aplicado sempre sobre a pena-base?
Nossa resposta nica: no. Vamos explicao.
Na primeira fase do processo de dosimetria da pena (art. 59 do CP) temos como nico
parmetro a ser observado o intervalo de pena em abstrato de cada crime, o qual ir nos conduzir a necessria proporcionalidade almejada para valorao de cada circunstncia judicial
desfavorvel, consistente, como vimos, na regra geral de 1/8.
Quando iniciamos a segunda etapa (atenuantes e agravantes), alm de termos a permanncia do referido intervalo de pena em abstrato, passamos a ter concretamente uma pena
j dosada, consistente na chamada pena-base.
Aparentemente, ao analisarmos sem maiores cuidados, estaramos concluindo que o
patamar ideal imaginrio de 116 para cada atenuante ou agravante, de forma isolada, deveria
sempre incidir sobre a pena-base, pois j existe uma pena em concreto dosada.

201

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

No entanto, chamamos a ateno porque nem sempre esta ser a soluo adequada,
sob pena de ferirmos o prprio sistema hierrquico de dosimetria da pena, consagrado pela
forma trifsica.
Vejamos como exemplo: o crime praticado pelo agente possui uma pena em abstrato de

2 a 10 anos de recluso. Analisadas as circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, conclumos que a nica desfavorvel a referente aos motivos do crime, o qual no
prprio do tipo, nem mesmo se configura numa agravante ou causa de aumento de pena,
o que possibilita sua valorao na primeira fase. Diante deste quadro hipottico, podemos
concluir, ento, que a pena-base ser dosada em 3 anos de recluso, uma ve:z que o intervalo
de pena em abstrato corresponde a 8 anos e 1/8 de 8 anos igual a 1 ano de acrscimo para
cada circunstncia judicial desfavorvel. Contudo, caso a motivao do crime corresponda
a uma agravante, por exemplo, motivo ftil, teramos a impossibilidade de valorao na
primeira fase, como forma de no incidirmos em bis in idem. Desse modo, em sendo esta
a nica circunstncia judicial desfavorvel, a qual dever ter postergada sua valorao para
a segunda etapa do processo de dosimetria, iremos concluir que a pena-base ser dosada
no mnimo legal, ou seja, em 2 anos. No eritanto, na segunda fase, teremos que observar a
presena de uma agravante, motivo ftil, a qual dever ser valorada como forma de exasperar
.
a pena-base. Eis a questo:

O acrscimo de 116' (patamar imaginrio ideal para cada agravante isoladamente) dever
incidir sobre a pena-base?
Neste caso, no. Ora, se o patamar imaginrio de 1/6 incidir sobre a pena-base, teremos
um agravamento da pena em apenas 4 meses, pois se a pena-base de 2 anos (24 meses),
1/6 corresponde a exatos 4 meses de acrscimo. Ocorre que no podemos ter um patamar
de majorao da pena na segunda fase (4 meses) inferior do que ocorreria na primeira fase (1
ano), caso o motivo do crime no fosse agravante. Se deixamos de valorar o motivo do crime
na primeira fase por constituir em agravante, logicamente que na segunda etapa o patamar
de acrscimo de pena dever ser superior ao da primeira, sob pena de ferirmos a prpria
razo hierrquica do sistema trifsico de dosimerria. exatamente em situaes como esta
que surge a necessidade de mantermos a proporcionalidade no clculo da pena, impedindo
que o patamar ideal imaginrio de 1/6 recaia sempre sobre a pena-base. Para mantermos
os balizamentos do princpio constitucional da individualizao da pena, devemos, ento,
concluir o seguinte:

O patamar ideal imagi11rio de 116, usado para atenuantes e agravantes, isoladamente, dever sempre incidir sobre o que for maior, intervalo de pena em abstrato ou
pena-base.
Com a adoo deste critrio, resolveremos qualquer problema, seno vejamos na soluo da questo debatida anteriormente: o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8
anos, a pena-base corresponde a 2 anos, logo, conclumos que o maior o intervalo de pena,
razo pela qual este ser usado como parmetro para a incidncia do patamar ideal imaginrio de 1/6 na segunda fase. Com isso, no mais teremos um acrscimo de apenas 4 meses
em decorrncia da existncia de uma agravante (1/6 de 2 anos = 4 meses), mas teremos um

202

CIRCUNST:-!ClAS ATENUANTES E AGRAVANTES

acrscimo de 1 ano e 4 meses por fora da agravante (1/6 de 8 anos = 1 ano e 4 meses),
conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo de 3 anos e 4 meses de recluso, ou seja,
patamar superior ao que chegaramos hiptese de valorao do motivo do crime como
circunstncia judicial desfavorvel (3 anos).
O que queremos deixar esclarecido que se existe uma circunstncia judicial desfavorvel que ser valorada na primeira etapa do processo de dosimetria, a pena-base resultante
no poder ser superior hiptese de postergarmos esta valorao para a segunda etapa, que
hierarquicamente superior, sob pena de ferirmos o prprio sistema trifsico.

E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante o processo de


clculo da pena, na segunda fase devemos sempre atuar com o patamar ideal imaginrio de
1/6 sobre o que for maior, pena-ba>e ou intervalo de pena em abstrato, independente de se
tratar de atenuante ou agravante, porque assim como devemos atenuar a pena ao mximo,
tambm devemos agravar a pena no patamar mximo possvel, em observncia a proporcionalidade necessria durante o processo de dosimetria.
Vejamos outros exemplos:

1)

Pena em abstrato: 2 a 10 anos de recluso.


Pena-base: 4 anos de recluso.
Atenuante: nenhuma.

Agravante: uma, que deixou de ser valorada na primeira etapa para no incidirmos
em bis in idem.
Primeira Hiptese: 1/6 sobre a pena-base (nota-se que caso fosse valorada a agravante
na primeira etapa seu patamar de valorao seria de 1 ano, pois 1/8 sobre o intervalo de pena
(8 anos), corresponde a 1 ano). '
Pena-base: 4 anos.
Critrio ideal imaginrio: 1/6
Patamar de valorao: 8 mese.s
Pena na segunda etapa: 4 ano; e 8 meses de recluso
Pena que seria obtida com a valorao da agravante na primeira etapa: 5 anos de recluso
Conclumos, ento, que o clculo da pena est incorreto, pois ao se postergar a valorao de uma circunstncia judicial desfavorvel para a segunda etapa, por se constituir numa
agravante, a pena na segunda fase no poder ser inferior da que seria resultante com a valorao da circunstncia na primeira etapa.
Segunda Hiptese: 116 sobPe o intervalo de pena em abstrato (que maior do que a
pena-base)
Pena-base: 4 anos

203

RICARDO AUGUSTO SG!MlTr

Intervalo de pena em abstrato: 8 anos


Critrio ideal imaginrio: 1/6
Patamar de valorao: 1 ano e 4 meses
Pena na segunda etapa:

5 anos e 4 meses de recluso

Pena que seria obtida com a valorao da agravante na primeira etapa:

5 anos de reclu-

so
Conclumos , ento, que o clculo da pena est correto, pois ao se postergar a valorao
de uma circunstnci a judicial desfavorvel para a segunda etapa, por se constituir numa
agravante, a pena na segunda fase dever ser superior a que seria resultante com a valorao
da circunstnci a na primeira etapa.

2)

Pena em abstrato: 4 a 10 anos de recluso.


Pena-base: 8 anos de recluso.
Atenuante: uma.
Agravante: nenhuma.
Primeira Hiptese: 1/6 sobre a pef!a-base
Pena-base: 8 anos.
Critrio ideal imaginrio: 1/6
Patamar de valorao: 1 ano e 4 meses
Pena na segunda etapa: 6 anos e 8 meses de recluso
Segunda Hiptese: 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato
Pena-base: 8 anos
Intervalo de pena em abstrato:

6 anos

Critrio ideal imaginrio: 116


Patamar de valorao: 1 ano
Pena na segunda etapa: 7 anos de recluso
Conclumos , ento, que o clculo da pena esti correto na primeira hiptese, pois promoveu uma atenuao maior da pena, a qual se revela necessria, a partir de sua incidncia sobre
a pena-base, pois, neste caso, esta se mostrou superior ao intervalo de pena em abstrato.
3)

Pena em abstrato: 4a10 anos de recluso.


Pena-base: 6 anos de recluso.
Atenuante: nenhuma.
Agravante: uma.

204

ClRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Primeira Hiptese: 116 sobre a pena-base


Pena-base: 6 anos.
Critrio ideal imaginrio: 116
Patamar de valorao: 1 ano
Pena na segunda etapa: 7 anos de recluso
Segunda Hiptese: I/6 sobre o intervalo de pena em abstrato
Pena-base: 6 anos
Intervalo de pena em abstrato: 6 anos
Critrio ideal imaginrio: 116
Patamar de valorao: 1 ano
Pena na segunda etapa: 7 anos de recluso
Conclumos , ento, que quando a pena-base for igual ao intervalo de pena em abstrato,
tanto faz usarmos como referncia um ou outro, pois o resultado final ser idntico, havendo
necessidade de buscarmos o maior apenas quando os valo.res forem diversos.

exatamente em decorrncia do emprego deste raciocnio explanado que somos contrrios a possibilidade de valorao dos antecedentes na primeira etapa com valor preponderante de 2/8, pois estaramos promovendo uma disparidade com relao reincidncia,
circunstnci a agravante, que se revela como sendo um plus em relao aos antecedentes e que
seria valorada no patamar mximo de 1/6.
Vejamos:
Primeira Hiptese:
Pena em abstrato: 2 a 1Oanos de recluso
Circunstnc ia judicial desfavorvel: uma, antecedente s (sem que implique em reincidncia).
Adoo da primeira corrente para dosimetria da pena-base (vide item 3 do captulo IV):
patamar de valorao de 2/8 (sempre incidindo sobre o intervalo de pena em abstrato - entendimento pacfico)
Intervalo de pena em abstrato: 8 anos

Quantum de valorao: 2 anos


Pena-base: 4 anos de recluso

Segunda Hiptese:
Pena em abstrato: 2 a 10 anos de recluso

205

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Circunstncia judicial desfavorvel: uma, antecedentes (incidindo ao mesmo tempo em


reincidncia)
Pena-base: 2 anos de recluso (mnimo legal, uma vez que apenas concorre uma circunstncia judicial desfavorvel (antecedentes), a qual no passvel de valorao na primeira etapa, por incidir a Smula 241 do STJ)
Intervalo de pena em abstrato: 8 anos
Critrio ideal imaginrio para a agravante da reincidncia: 116 (que dever incidir sobre
o intervalo de pena em abstrato, por ser maior do que a pena-base)
Patamar de valorao: 1 ano e 4 meses
Pena na segunda etapa: 3 anos e 4 meses de recluso
Os resultados falam por si. A disparidade evidente, uma vez que no pode a circunstncia judicial desfavorvel (antecedentes), por si s, conduzir a uma pena superior da obtida
com uma circunstncia agravante (reincidncia), sobretudo por esta ser um plus em relao
quela. Por esta razo, acresci.da da situao de se criar uma circunstncia judicial preponderante, sem qualquer previso legal no ~;,rtigo 59 do Cdigo Penal, que preferimos a adoo
da quarta corrente para fins de dosimetria da pena-base, posio esta atualmen:e albergada
pelos Tribunais Superiores (vide item 3 do captulo IV).
Por derradeiro, devemos ter muita cautela na situao em debate quando encontrar
aplicabilidade a Smula 231 do Superior Tribunal de Justia.
Smula 231 do S1J -A incidncia da circumt11cia atenwmte 1to pode
conduzir reduo da pma abaixo do mnimo legal

A partir do entendimento sumulado, o qual discordamos (vide a seguir), prevalece a


posio de que na segunda fase do processo de dosimetria a pena no pode ser trazida aqum
do mnimo legal previsto em abstrato e, por interpretao extensiva, no pode tambm ser
conduzida alm do mximo legal previsto em abstrato.
Vamos tomar novamente como exemplo a pena-base definida em 6 anos, bem como a
mesma pena prevista em abstrato ao delito (4 a 10 anos de recluso). Imaginemos a hiptese
de no caso concreto concorrerem trs circunstncias atenuantes, no havendo a incidncia
de qualquer circunstncia agravante.
Neste caso, luz de tudo o que foi debatido, teremos que a atenuao dever corresponder - ao utilizarmos o patamar imaginrio de 1/6 (um sexto) - a 3 (trs) anos, ou seja, 1
(um) ano para cada circunstncia atenuante.
No entanto, ao aplicarmos o entendimento sumular, esbarramos na impossibilidade de
valorao das.atenuantes em seu patamar mximo, uma vez que caso isso ocorra, estaremos
fixando a pena na segunda fase em 3 (trs) anos de recluso, o que corresponde a uma reprimenda inferior da prevista em abstrato como mnimo legal (4 anos de recluso).

206

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Assim, em observncia ao entendimento dos Tribunais Superiores, motivado pela Smula 231 do STJ, o julgador poder to somente atenuar a pena no patamar mximo de 2
(dois) anos, sejam quantas forem as circunstncias atenuantes presentes no caso concreto.
Neste caso, a redao ficar da seguinte forma:
Concorrendo as circunstncias atenuantes previstas no artigo 65, l, 1 parte, li!, "d" e "e", do
Cdigo Penal, quais sejam, agente menor de 21 anos na data do fato, confisso e crime cometido
sob a influncia de multido em tumulto, atenuo a pena no patamar mximo de 2 (dois) anos,
passando a dos-la em 4 (quatro) anos de recluso, em observncia a Smula 231 do STJ.
No concorrem circunstncias agravantes.
Em verdade, tal situao se agrava na hiptese da pena-base ter sido fixada no mnimo
legal previsto em abstrato (no exemplo, em 4 anos) e estiverem presentes no caso concreto
uma, duas, trs ou at mais circunstncias atenuantes.
Tal hiptese revela que mesmo o agente tendo em seu fvor as circunstncias judiciais
(art. 59 do CP), o que levou inclusive a fixao da pena-base no mnimo legal e muito embora tenha, ainda, em seu favor o reconhecimento de outras circunstncias atenuantes, estas
no podero ser valoradas, ante o bice imposto. pela Smula 231 do STJ.
l

Esta situao resultar na seguinte redao:


Concorrem as circunstncias atenuantes previstas no artigo 65, I, 1 a parte e Ill, "d", do Cdigo
Penal, quais sejam, agente menor de 21 anos na data do fato e confisso, mas, tendo em vista
que a pena-base foi fixada no mnimo legal, deixo de aplic-las (ou valor-las), em observncia
a Smula 231 do STJ, razo pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.
No concorrem circunstncias agravantes.
I

Com isso, chegamos s derradeiras concluses:


1)

no pode o julgador deixar de reconhecer a presena das circunstncias atenuantes,


mas to somente no poder nlor-las (o que bem diferente), por encontrar bice na
Smula 231 do STJ.

2)

por interpretao extensiva, aplica-se o mesmo raciocnio em relao s circunstncias


agravantes, as quais tambm no podero conduzir a pena acima do mximo legal previsto em abstrato.

5. CONCURSO ENTRE CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES


Em havendo concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes, devemos observar
o regramento disciplinado pelo arrigo 67 do Cdigo Penal, o qual dispe que:
Art. 67. No concurso de agra'l><llltes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, en-

207

RICARDO AUGUSTO SCHMI1T

tendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinant es do


crime, da personalidad e do agente e da reincidncia.

A partir deste dispositivo legal e luz do entendimento extrado do Supremo Tribunal


Federal, temos que na existncia de concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes
devem prevalecer s resultantes da:
1)

Personalidade do agente;

2)

Motivos determinantes do crime; e

3)

Reincidncia.

No existe nenhuma atenuante ou agravante definida como "personalidade do agente".


Esta nomenclatu ra est presente to somente nas circunstncias judiciais (art. 59 do CP),
aonde vimos que se refere ao conjunto de atributos que cada indivduo possui e desenvolve
ao longo da vida at atingir a maturidade. Temos, ento, como sendo um atributo da pessoa
humana.
No mbito da segunda fase de aplicao da pena, a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal considera inserida na "personalidade do agente" a circunstncia atenuante prevista
no artigo 65, inciso I, do Cdigo Penal, resultante da no completude da maturidade do ser
humano, por viver uma das fases mais difceis e sensveis no seu desenvolvimento (menor
de 21 anos na data do fato) ou da degenerescncia provocada pela senilidade, em que a memria se torna mais fraca e o raciocnio mais lento (maior de 70 anos na data da sentena).
Em tempos remotos, o Supremo Tribunal Federal tambm inclua na seara da "personalidade do agente" a atenuante da confisso (espontnea ou voluntria), contudo, tal situao
se alterou. O STF passou a entender que a confisso se diferencia do arrependimento, sendo
ato posterior ao cometiment o do crime, no possuindo nenhuma relao com ele. Alm
disso, a sua presena ocorre to somente quando for conveniente ao agente, por interesse
pessoal, ou como estratgia de defesa.
Confira:
"HABEAS CORPUS. CONSTITU CIONAL. PENAL CONCURS O
DE ATENUANTE E AGRAVANTE. ALEGAO DE QUE A CONFISSO ESPONTNEA CIRCUNSTNCIA PREPONDE RANTE.
PEDIDO DE COMPENSAO COMA REINCIDN CIA: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Pedido de compensao, na segunda fase da imposio de pena ao ru, da agravante da reincidncia
com a atenuante da confisso espontnea. 2. A reincidncia uma
circunstnci a agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceo daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidad e do agente, o que no o caso da confisso espontnea.
Precedentes. 3. A confisso espontnea ato posterior ao cometimento
do crime e no tem nenhuma relao com ele, mas, to somente, com
o interesse pessoal e a convenincia do ru durante o desenvolvimento
do processo penal, motivo pelo qual no se inclui no carter subjetivo

208

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

dos motivos determinant es do crime ou na personalidade do agente.


4. Ordem denegada." (HC 102486/MS)
"RECURSO ORDINRI O EM HABEAS CORPUS. PENAL CRIME
DE PORTE ILEGAL DE MUNIO DE USO PERMITIDO (ART. 14
DA LEI 10.826/2003 ). DOSIMETR IA DA PENA. CONCURSO DE
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. ALEGAO
DE QUE A CONFISSO ESPONTNEA DEVE PREPONDE RAR
SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDNCIA. IMPROCEDNCIA.
1. A reincidncia uma circunstncia agravante que prepondera sobre
as atenuantes, com exceo daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente (art. 67 do Cdigo
Penal), hip6teses em que no se enquadra a atenuante da confisso
espontnea. Precedentes. 2. Recurso ao qual se nega provimento." (HC
102957/DF)

"HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURS O DE ATENUANTES E


AGRAVANTES. ARMA NO APREENDI DA E NO PERICIADA.
PREPONDERNCIA DA REINCIDNCIA SOBRE A CONFISSO
ESPONTNEA. ORDEM DENEGADA. 1. A questo de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito possvel excluso da
causa especial de'aumento de pena decorrente do uso de arnia de fogo,
que no foi apreendida nem periciada, e preponderncia da reincidncia sobre a atenuante da confisso espontnea. 2. O reconhecimento da
causa de aumento prevista no art. 157, 2, I, do C6digo Penal prescinde da apreenso e da realizao de percia na arma, quando provado
o seu uso no roubo, por outros meios de prova. 3. A jurisprudnc ia do
Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que no se exclui a cansa de aumento prevista no art. 157, 2, I, do C6digo Penal por falta de
apreenso da arma, quando comprovado o seu uso por outro meio de
prova. Precedentes. 4. Corretas as razes do parecer da Procuradoria-Geral da Repblica ao concluir que o artigo 67 do Cdigo Penal
claro "ao dispor sobre a prepondern cia da reincidncia sobre outras
circunstncias, dentre as quais enquadram-se a confisso espontnea.
Afinal, a confisso no est associada aos motivos determinantes do
crime, e - por diferir em muito do arrependime nto - tambm no est
relacionada personalidade do agente, tratando-se apenas de postura
adotada pelo ru de acordo com a convenincia e estratgia para sua
defesa''. 5: No h ilegalidade quando a circunstncia agravante da
reincidncia prevalece sobre a atenuante da confisso espontnea na
aplicao da pena. 6. Habeas corpus denegado." (HC 99446/MS)
No obstante o entendimen to consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, relativo a
no incluso da confisso como circunstncia preponderante nos moldes do artigo 67 do
Cdigo Penal, temos inmeros outros julgados do Superior Tribunal de Justia em que a incluso ocorre, ao passo em que a confisso e a reincidncia acabam se neutralizando, em decorrncia da compensao dos seus efeitos (HC' s 250821/RS, 236227 /DF e 251566/ES).

209

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

Tal entendimen to no Superior Tribunal de Justia j foi, inclusive, pacificado na Terceira Seo, aps o julgamento do REsp 1.154.752/RS, reconhecendo a inexistncia de preponderncia entre a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso, nos termos do artigo 67 do Cdigo Penal, pelo que se entendeu cabvel a compensao dessas circunstncias.
O prprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 101909/MG, j admitiu esta
possibilidade, no entanto, num caso concreto isolado que contou com a particularidade em
que a confisso do acusado rechaou a sua prpria defesa tcnica, o que conduziu ao entendimento da necessidade de se prestigiar ao mximo benesse promovida pela atenuante,
uma vez que o condenado teria se portado com absoluta lealdade no trato com o delito que
havia cometido.
Confira:
"HABEAS CORPUS. DOSIMETR IA DA PENA. CONCURSO S DE
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. PREPONDE RNCIA. CONFISSO ESPONTNEA. COMPENSAO COM A
AGRAVANTE DA REINCIDN CIA. ORDEM CONCEDID A. I. A
Constituio Federal assegura aos presos o direito ao silncio (inciso
LXIII do art. 5). Nessa mesma linha de orientao, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos n.;acto de So Jos da Costa Rica)
institucionaliza o princpio da "no autoincriminao" (nemo tenetur
se detegere). Esse direito subjetivo de no se autoincrimi nar constitui
uma das mais eminentes formas de densificao da garantia do devido
processo penal e do direito presuno de no culpabilidade (inciso
LVII do art. 5 da Constitui.'i.o Federal). A revelar, primeiro, que o processo penal o espao de atuao apropriada para o rgo de acusao
demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidad e do delito.
rgo que no pode se esquivar da incumbncia de fazer da instruo
criminal a sua estratgia oportunidad e de produzir material probatrio
substancialm ente slido em termos de comprovao da existncia de
fato tpico e ilcito, alm da culpabilidade do acusado. 2. A presuno
de no culpabilidad e trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo. Direito material que tem por contedo a presuno
de no culpabilidade. Esse o hem jurdico substantivam ente tutelado
pela Constituio; ou seja, a presuno de no culpabilidad e como o
prprio contedo de um direito substantivo de matriz constitucional.
Logo, o direito presuno de no culpabilidade situao jurdica
ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples
presuno de inocncia. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendido
que no se pode relacionar a personalidade do agente (ou toda uma
crnica de vida) com a descrio, por esse mesmo agente, dos fatos
delitivos que lhe so debitados (HC 102.486, da relatoria da miuistra
Crmen Lcia; HC 99.446, da relataria da ministra Ellen Grade). Por
outra volta, no se pode perder de vista o carter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matria penal. E como o indivduo
sempre uma realidade nica ou insimilar, irrepetvel mesmo na sua
condio de microcosmo ou de um uuiverso parte, todo instituto de

210

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

direito penal que se lhe aplique - pena, priso, progresso de regime


penitencirio, liberdade provisria, converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos - h de exibir o timbre da personalizao. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicao
do direito constitucion al-penal, porque a prpria Constituio que
se deseja assim orteguianam ente aplicada (na linha do "Eu sou eu e
minhas circunstncias", como sentenciou Ortega Y Gasset). E como
estamos a cuidar de dosimetria da pena, mais fortemente se deve falar
em personalizao. 4. Nessa ampla moldura, a assuno da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a no
se autoincrimin ar, revela a conscincia do descumprim ento de uma
norma social (e de suas consequncias), no podendo, portanto, ser
dissociada da noo de personalidade. 5. No caso concreto, a leitura
da sentena penal condenatri a revela que a confisso do paciente, em
conjunto com as provas apuradas sob o contraditrio, embasou o juiw
condenatrio. Mais do que isso: as palavras dos acusados (entre eles o
ora paciente) foram usadas pelo magistrado sentenciante para rechaar a tese defensiva de delito meramente tentado. dizer: a confisso
do paciente contribuiu efetivamente para sua condenao e afastou
as chances de reconhecimento da tese alinhavada pela prpria defesa
tcnica (tes~ de no consumao do crime). O que refo~a a necessidade
de desembaraar o usufruto mximo sano premiai da atenuante.
Assumindo para com ele, paciente, uma postura de lealdade (esse vivido
contedo do princpio que, na cabea do art. 37 da Constituio, toma
o explcito nome de moralidade). 6. Ordem concedida para reconhecer o carter preponderan te da confisso espontnea e determinar ao
Juw Processante que redimensione a pena imposta ao paciente.'' (HC
101909/MG)

Contudo, conforme j destacado, trara-se de julgamento isolado no mbito do Supremo Tribunal Federal, pois o tratamento jurdico comum da Corte Su~rema pel~ 1~o
incluso da confisso como circunstncia preponderante nos moldes do artigo 67 do Cod1go
Penal, o que, logicamente, conduz ao afastamento da possibilidade de sua compensao com
a circunstncia agravante da reincidncia.
Confira:
"HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENA DO PELO
DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS. FIXAO DA
PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDN CIA
E DA ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAO. ORDEM DENEGADA. 1 - A
sentena condenatri a que fixou a pena-base acima do mnimo legal
no merece nenhum reparo, pois, alm de considerar desfavorveis os
antecedentes criminais e a personalidade do agente, fez preponderar
no clculo a expressiva quantidade e a qualidade da droga apreendida
(I.450g de maconha), em observncia ao que dispe o art. 42 da Lei

211

RICARDO AUGUSTO 5CHM!1T

1
'

;;

o
11.343/2006. II- Nos tennos do art. 67 do Cdigo Penal, no concurs
indicalimite
do
de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se
te
do pelas circmistndas preponderantes. No caso sob exame, a agravan
nea,
espont
o
confiss
da
te
atenuan
a
sobre
era
prepond
da reincidncia
III razo pela qual invivel a compensao pleiteada. Precedentes.
a-se
encontr
iante
sentenc
ado
O quantum de pena fixado pelo magistr
em
caso
ao
ional
proporc
-se
mostrar
de
alm
o,
devidan1ente motivad
para
apreo, sendo certo que no se pode mtilizar "o habeas corpus
o, qual
realizar novo juzo de reprovabilidade, ponderando, em concret
(HC
e"
Pacient
o
do
condena
qual
pelo
fato
ao
seria a pena adequa da
acordo
De
IV
ntes.
Precede
Lcia).
Crmen
Min.
Rei.
MT,
94.655/
onais
com a jurisprudncia desta Corte, somente em situaes excepci
a
levada
tria
dosime
da
entos
fundam
dos
que se admite o reexame
Ordem
V
ntes.
Precede
.
trifsico
sistema
do
partir
a
juiz
pelo
efeito
denegada." (HC 112.774/MS)
reinci"Habeas corpus. Fixao da pena. Concurso da agravante da
compen

o
rretens
nea.
espont
o
confiss
da
te
dncia e da atenuan
se
sao da qualificadora com a atenuante, ou mitigao da pena-ba
do art.
estabelecida. Inviabilidade. Ordem denegada. 1. Nos termos
a pena
tes,
agravan
e
tes
atenuan
de
o
concurs
no
67 do Cdigo Penal,
dedeve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias 'prepon
era
prepond
ncia
reincid
da
rantes. No caso em exame, a agravante
a
invivel

qual
pela
razo
nea,
espont
o
confiss
da
sobre a atenuan te
2.
ntes.
Precede
o.
mitiga
outra
r
qualque
ou
a
pleitead
sao
compen
Ordem denegada." (HC 112.830/AC)
121,
"Habeas corpus. Homicdio triplamell1te qualificado (CP, art.
te
agravan
da
erncia
Prepond
pena.
da
tria
Dosime
2", II, III e IV).
67
da reincidncia sobre a atenuante da confisso espontnea. Artigo
o
do Cdigo Penal. Precedentes. 1. O artigo 67 do Cdigo de Process
deve
pena
a
tes,
atenuan
e
tes
agral'all
de
o
concurs
No
Penal dispe que
,
aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes
nantes
determi
motivos
dos
entendendo-se corno tais, as que resuli::am
,
do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. 2. Deveras
restou
a reincidncia revela que a condenao transita da em julgado
carga
ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso merece maior
circunsa
sobre
erar
prepond
deve
inte,
de reprovao e, por consegu
afirmar
tncia atenuan te da confisso espontnea. 3. ln casu, o Juiz ao
ado
que"A circunstncia de ser o ru reincidente, j tendo sido conden
fez
mais
nada
nd',
espont
o
confiss
vrias vezes, prepon dera sobre a
aespecific
trata
que
Penal,
Cdigo
do
67
artigo
citado
o
do que aplicar
alis,
mente do concurso entre circunstncias agravantes e atenuantes;
Turma,
na linha da jurispru dncia desta Corte: HC 96.063/MS, 1a
1
/MS,
106.514
RHC
011;
8!()9/2
DJede0
I,
Rel. Min. DIASTFFOL
011;
17/02/2
DJede
SKI,
ANDOW
DOLEW
RlCAR
Min.
Rei.
Turma,
DJe de
e HC 106.172/MS, 2 Turma, Rei. Min. GILMAR MENDES,

212

CIRCUNS TANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

nega
11/03/2011. 4. Recurso ordinrio em habeas corpus ao qual se
/MS)
111.454
(HC
provimento."
NDE"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL PENAL. 1. PREPO
RSO
CONCU
EM
IA
IDNC
REINC
DA
ANTE
AGRAV
DA
RNCIA
COM A ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. PRECE
HAREM
DO
FECHA
L
INICIA
E
REGIM
DENTES. 2. FIXAO DO
O
MONIA COM O ART. 33, 2, ALNEA B, E 3, DO CDIG
A
1.
L
ILEGA
MENTO
PENAL INEXISTNCIA DE CONSTRANGI
atenuas
sobre
era
prepond
que
te
agravan
reincidncia circunstncia
nantes
antes, com exceo daquelas que resultam dos motivos detenni
o
confiss
da
caso
o

no
do crinte ou da personalidade do agente, o que
ao
r
posterio
ato

nea
espont
o
confiss
A
2.
espontnea. Precedentes.
to
cometimento do crime e no tem nenhum a relao com ele, mas,
o
durante
ru
do
ncia
somente, com o interesse pessoal e a conveni
no
inclui
se
no
qual
pelo
motivo
penal,
processo
do
desenvolvimento
arter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na persona
a,
adequad
forma
de
fixado
lidade do agente. 3. Regime inicial fechado
razo
nos termos do art. 33, 2", alnea b, e 3, do Cdigo Penal, em
e
da quantidade da pena aplicada, das condies pessoais do Paciente
/SP)
111.849
(HC
a."
da reincidncia. 4. Ordem denegad

, como regra geral, temos


Portanto, atualmente, no mbito do Supremo Tribunal Federal
pena na segund a fase
da
o
definido como "personalidade do agente", para fins de aplica
artigo 65, inciso l, do
no
s
prevista
(art. 67 do CP), to somente as circunstncias atenuantes
te.
atenuan
uma
Cdigo Penal. A personalidade, portanto, ser sempre
preponderantes previsAntes de prosseguirmos com a anlise das demais circunstncias
er o nosso posicionamento
tas no artigo 67 do Cdigo Penal, entendemos necessrio esclarec
existente entre o STF e o
a respeito do tema anteriormente debatido, frente a divergncia
STJ.
o no por nenhum a
Respeitadas as decises dos Tribunais Superiores, nossa inclina
o Tribunal Federal, entende das duas posies. Contrar iando o entendi mento do Suprem
o, encontra-se inclusa no rol
mos que a confisso integra a personalidade do agente, portant
mento do Superior Tribunal
do artigo 67 do Cdigo Penal, contudo , contrariando o entendi
ncia no haver comde Justia, entendemos que no concurso entre a confisso e a reincid
grau de preponmaior
o
zar
pensao, pois aquela no possui fora suficiente para neutrali
derncia desta.
assume o erro praticado,
A confisso integra a personalidade do agente. O acusado que
morais que o diferenciam dos
de forma espontnea ou voluntria, revela possuir sentime ntos
o da proteo constitucional
demais. A escolha em confessar a conduta demons tra a abdica
l, j que a Constit uio Fedepara praticar ato contrrio ao seu interesse processual e crimina
riminar.
garante ao acusado o direito ao silncio e o direito de no se autoinc

ral

ser devidam ente valoPor isso, ao nosso sentir, no resta dvida de que a confisso deve
assuno de suas
voltada
agente,
do
lidade
persona
de
rada e premiada como demonstrao

213

RfCARDO AUGUSTO SCHMITT

responsabilidades penais, pois, com a sua ocorrncia, o acusado estar reconhecendo a ao


da justia a qual se sujeita, colaborando com ela, alm de contribuir para a segurana material e jurdica do contedo do julgado, uma vez que a sua condenao refletir, de maneira
inequvoca, a verdade processual dos fatos, buscada inexoravelmente pelo processo criminal.
Porm, apesar de atribuirmos este carter de preponderncia confisso, o que conduz,
logicamente, a sua incluso no rol do artigo 67 do Cdigo Penal, no comungamos com o
entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de lhe atribuir fora idntica ao
instituto da reincidncia, a ponto de permitir a compensao entre elas.
Tal situao, conforme visto, rechaada pelo Supremo Tribunal Federal. E, neste particular, acreditamos que com inteira razo.
Antes de tudo, deve-se ter muito cuidado com a anlise da referida deciso proferida
no mbito da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (REsp 1.154.752/RS), pois foi
tomada com votao apertada, ou seja, por maioria simples, tendo como voto de desempate
o proferido pela ministra Maria Thereza de Assis Moura.
V-se, portanto, que o assunto tratado ficqu longe de ser uma unanimidade no mbito
do prprio Superior Tribunal de Justia. Se atribumos confisso, diversamente do que
entende o Suprerr{o Tribunal Federal, estreita relao com ~ personalidade do agente, no
vislumbramos que ela, por si s, possa ter carga de intensidade suficiente para neutralizar os
efeitos da reincidncia.
A reincidncia significa o cometimento de novo fato antijurdico aps o trnsito em
julgado da deciso que condenou o agente pela prtica de crime anterior e, ainda, dentro de
um sistema legal de temporariedade. Ora, a sua incidncia se reputa absolutamente razovel como fator de discriminao penal, pois merecedor o condenado de maior repreenso
porque voltara a delinquir a despeito de condenao definitiva havida anteriormente, que
deveria ter sido tomada como advertncia no que tange necessidade de adoo de outra
postura perante a sociedade.
A confisso ocorrida em novo crime cometido, apesar de relevante para o Poder Judicirio, no pode se igualar a situao ftica e jurdica de reincidncia do agente na prtica
criminosa, pois esta condio demonstra que a condenao anterior do acusado no foi
capaz de faz-lo refletir sobre a sua atitude a ponto de escolher um novo caminho diverso
da criminalidade.
Portanto, apesar de incluirmos a confisso como circunstncia preponderante, nos moldes do artigo 67 do Cdigo Penal, no encontramos nela a mesma fora contida na reincidncia, a ponto de poder neutralizar os seus efeitos de agravar a pena no concurso entre elas.
Tal situao se estabelece, ainda, porque a reincidncia encontra previso literal no referido dispositivo legal, enquanto a confisso necessita de uma anlise mais aprofundada para
permitir a sua incluso como atributo da personalidade do agente, que sequer admitida
pela nossa Corte Suprema.

214

CfRCUNSTNCfAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Com isso, temos presente que a confisso se enquadra como circunstncia preponderante, contudo, assumindo o ltimo posto na relao de hierarquia atribuda entre as
circunstncias previstas no artigo 67 do Cdigo Penal.
Apesar de inserida no mbito da personalidade do agente, a sua fora de atuao no
pode ser comparada a situao do indivduo menor de 21 (vinte e um) anos de idade poca
do fato, que vive ainda num estgio de imaturidade, inserido numa das fases mais sensveis
e difceis do processo de formao da personalidade, nem do maior de 70 (setenta) anos de
idade poca da sentena, pois submetido a um processo de degenerescncia causado pela
senilidade, em que a memria se torna mais fraca e o raciocnio mais lento, nem pode ser
graduada acima da importncia de valorao dos motivos do crime e da reincidncia, por
possurem estas, inclusive, previso legal expressa como circunstncias preponderantes.
Seguindo a anlise das demais circunstncias preponderantes, encontramos os motivos
determinantes do crime. Estes podem amar como circunstncias atenuantes (art. 65, III, "a",
do CP - crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral) ou como circuns- .
tncias agravantes (art. 61, II, "', do CP- crime cometido por motivo ftil ou torpe). No
resta dvida de que existe total incompatibilidade de estarem presentes simultaneamente,
pois o crime no pode ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo ftil e por relevante
valor social, ou por motivo torpe e por relevante valor moral. O motivo ser um ou outro.
Podemos, ento, ter a presena' do motivo do crime como atenuante ou agravante, mas
nunca haver concurso de motivos.
Alm dos motivos determinantes do crime, a reincidncia tambm aparece como circunstncia preponderante (art. 67 do CP), sendo que possui disciplina nos artigos 63 e 64
do Cdigo Penal, e sempre atuar como circunstncia prpria agravante (art. 61, I, do CP).
Na jurisprudncia, vigora.amplamente o entendimento de que as circunstncias atenuantes previstas no artigo 65, inciso I, de Cdigo Penal, ambas relacionadas personalidade
do agente, preponderam sobre qualquer outra circunstncia. Os julgados sempre enfatizam
com especial grau de importncia a situao do acusado com idade inferior a 21 (vinte e um)
anos poca do fato (atenuante da menoridade), pois a situao est ligada a personalidade
imatura do ser humano que se encontra em desenvolvimento (formao) e, portanto, deve
ser resguardada.
Confira:
"HABEAS CORPUS - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE
ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RU CONCERNENTE AO
CRIME DE FALSA IDENTIDADE (CP, ART. 307) - NECESSRIO
REEXAME DO CONJUNTO PROBATRIO - INVIABILIDADE
EM SEDE DE "HABEAS CORPUS" - ALEGAO DE ERRO NA
FIXAO DAPENA-DESCONSIDERAO DA ATENUANTE DA
MENORIDADE - OCORRNCIA DE GENRICA COMPENSAO DAS CIRCUNSTNCIAS DA MENORIDADE E DA REINCIDNCIA- IMPOSSIBILIDADE- INAFASTVEL PREPONDERNCIA DA CIRCUNSTNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE

215

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

- AGRAVANTE DA REINCIDNCIA TAMBM CONSIDERADA


PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL - "BIS
IN IDEM" - INVIABILIDADE- NECESSIDADE DE NOVO REDIMENSIONAMENTO DA SANO PENAL - PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO." (STF HC 72258/RJ)
"(. ) A atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer
outra circunstncia, inclusive sobre a reincidncia, por sua vez mais
gravosa do que os maus antecedentes, sob pena de malferimento ao
princpio da individualizao da pena (...)." (STJ HC 33919/SP)
"(..) A atenuante da menoridade prepondera sobre qualquer outra
circunstncia, inclusive, sobre a reincidncia, por sua vez mais gravosa
do que as consequncias do delito e as agravantes genricas(...)." (STJ
HC 32081/MS)
"Configura constrangimento ilegal o clculo da pena que privilegia o
aumento da reincidncia frente reduo relativa menoridade, j que
esta circunstncia atenuante deve sempre preponderar sobre as demais.
( )." (STJ HC 15868/SP)

No obstante, o agente maior de 70 (setenta) anos na data da sentena'rambm se


encontra acobertado pela regra da preponderncia absoluta, pois se encontra legalmente
incluso na mesma situao jurdica do menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato (art.
65, I, do CP). A senilidade, portanto, tambm merece idntico amparo e grau de proteo
no que tange ao seu carter de preponderncia integral.
Em seguida, baseado no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, encontramos os motivos determinantes do crime logo abaixo na escala de preponderncia, fazendo
com que a reincidncia ocupe apenas o terceiro posto na hierarquia entre as circunstncias
que devero preponderar na hiptese de concurso entre atenuantes e agravantes.
Nesse sentido:
"(...) A reincidncia uma circunstncia agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceo daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente (art. 67 do
C6digo Penal)(..)" (STF HC 102957/DF)
"() Corretas as razes do parecer da Procuradoria-Geral da Repblica
ao concluir que o artigo 67 do Cdigo Penal claro "ao dispor sobre a
preponderncia da reincidncia sobre outras circunstncias, dentre as
quais enquadram-se a confisso espontnea. Afinal, a confisso no est
associada aos motivos determinantes do crime, e - por diferir em muito
do arrependimento - tambm no est relacionada personalidade do
agente, tratando-se apenas de postura adotada pelo ru de acordo com
a convenincia e estratgia para sua defesa (...)" (STF HC 99446/MS)

216

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

"( ) A reincidncia uma circunstncia agravante que prepondera


sobre as atenuantes, com exceo daquelas que resultam dos mo.tivas
determinantes do crime ou da personalidade do agente (.. )" (STF HC
102486/MS)

Conclumos, ento, que as atenuantes relacionadas menoridade (agente menor de 21


anos poca do fato) e ao septuagenrio (agente maior de 70 anos poca da sentena) se
revelam como sendo as rainhas das circunstncias, pois possuem um grau de preponderncia maior sobre as demais. Logo aps aparecem os motivos determinantes do crime e, em
seguida, a reincidncia.
Esta a atual leitura do artigo 67 do Cdigo Penal luz da jurisprudncia firmada pelo
Supremo Tribunal Federal, o que nos conduz a possibilidade de se estabelecer a seguinte
escala definitiva de preponderncia entre as circunstncias:
1) Personalidade do agente (menoridade e septuagenrio);
2) Motivos determinantes do crime; e
3) Reincidncia.
Sob este aspecto, faz~se importante relembrar, que assim como o Superior Tribunal de
Justia, incluriios tambm a confisso (espontnea ou voluntria) no rol do artigo 67 do
Cdigo Pehal, contudo, com uma nica diferenciao, enquanto o STJ a coloca ao lado
da reincidncia, capaz de ocorrer a compensao dos seus efeitos na hiptese de concurso,
o nosso entendimento pela sua assuno no quarto posto da escala de preponderncia, o
que a torna incapaz de neutralizar os efeitos de qualquer uma das circunstncias agravantes
anteriores (motivos do crime e reincidncia).
Contudo, independentemente do posicionamento assumido, na hiptese da existncia
de concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes, devemos acrescer um novo regramento ao critrio anteriormente disciplinado.
Quando tratamos da presena de circunstncias atenuantes ou agravantes isoladamente,
ou seja, sem a ocorrncia de concurso entre elas, estipulamos como ideal para a atenuao ou
para a agravao da pena na segunda fase do processo de dosimetria o patamar imaginrio de
1/6 (um sexto). Logicamente, que por razes de coerncia, este mesmo patamar ser usado
como referencial para a hiptese de concurso entre circunstncias de naturezas diversas.
No entanto, para esta hiptese, em que temos a presena do concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes, precisamos, agora, agregar mais alguns ensinamentos, pois
teremos regras de preponderncia que devem ser observadas (art. 67 do CP).
O que queremos esclarecer que quando tnhamos a aplicao de circunstncias atenuantes ou agravantes de forma isolada, cada uma delas possua o valor integral imaginrio de
1/6 (um sexto) como referencial ideal para o ajuste da pena na segunda fase.
Tal situao ocorria em decorrncia da inexistncia de concurso entre circunstncias,
pois estas atuavam isoladamente, despidas de qualquer confronto com outra que estivesse
em sentido contrrio.

217

RICARDO AUGUSTO SCHMITI"

Ocorre que, na hiptese agora tratada, a situao mudou, pois passamos a ter, simultaneamente, a presena de circunstncias atenuantes e agravantes e no de atenuantes ou
agravantes.
Com isso, em tese, teremos uma delas preponderando sobre a outra (art. 67 do CP),
porm, embora tenhamos uma circunstncia como vencedora, esta no ter a sua fora integral totalmente mantida (patamar de 1/6).
Isso ocorre a partir do seguinte raciocnio: se num caso concreto, em que a pena-base
foi dosada em 6 (seis) anos (pena em abstrato de 4 a 10), tnhamos que diante da presena
de apenas uma circunstncia atenuante (menoridade), a pena na segunda fase passaria a ser
dosada em 5 (cinco) anos (atenuao de 1 ano decorrente da aplicao do critrio ideal imagindrio de 116), no podemos, logicamente, imaginar que numa situao diversa em que estejam presentes uma circunstncia atenuante (a mesma menoridade), em concurso com uma
circunstncia agravante (por exemplo, motivo torpe), a pena venha a ser fixada nos mesmos
5 (cinco) anos, pois, em assim procedendo, estaremos claramente ferindo os princpios da
proporcionalidade e da isonomia, agindo com total incoerncia no processo dosimtrico da
pena. No podemos tratar os desiguais, igualmente.
No exemplo trazido; v-se que se tratam de situai;:es materialmente diversas, pois apesar de ambos os agentes serem menores de 21 anos na data do fato, fazendo jus a atenuante
da menoridade, no segundo caso o agente tem contra si uma circunstncia agravante (praticou o crime por motivo torpe), situao no revelada pela ao do primeiro acusado. Torna-se, portanto, evidente a necessidade das penas guardarem proporcionalidade em relao aos
fatos (distintos) praticados pelos agentes. No restam dvidas de que a pena a ser fixada na
segunda fase do processo de dosimetria, relativa ao primeiro caso, dever logicamente ser
inferior da que restar fixada no segundo caso.
Se no primeiro caso a atenuante agir com fora total (decorrente do patamar imagindrio
ideal de 116), no segundo caso tal situao no poder ocorrer, pois muito embora a atenuante da menoridade prepondere sobre a agravante do crime cometido por motivo torpe, quela
perder parte de sua fora, em decorrncia do choque (confronto) a que estar submetida.

neste cenrio que surge a necessidade de agregarmos um novo regramento ao critrio


anteriormente estipulado, como forma de preservar a coerncia e a proporcionalidade dos
julgamentos que materialmente se apresentam diversos no plano ftico. Precisamos alcanar
um novo critrio para abarcar a situao em debate. por isso que precisamos amoldar o
patamar ideal imaginrio construdo pela jurisprudncia.
Surge, ento, a seguinte indagao:

Qttal o patamar ideal a ser tttilizado na hiptese de concurso entre circttnstncia


atenttante e agravante?
Se na existncia de circunstncias atenuantes ott agravantes que se apresentem isoladamente, a juri:Sprudncia firmou o entendimento de que o critrio ideal imaginrio corresponde a 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstncias reconhecidas e valoradas, em
caso de concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes este patamar ideal dever ser

218

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

mantido, contudo, em decorrncia do concurso entre circunstncias com naturezas diversas,


inevitavelmente teremos o choque (confronto) entre elas, o que resultar na existncia de
uma circunstncia "vencedor' e outra "vencid', de acordo com as regras de preponderncia, sendo que quela (vencedora) no ter como manter a sua fora ntegra! (1/6), pois no
atuar mais de forma isolada.
Portanto, na hiptese do concurso entre circunstncias, a que estiver melhor graduada
na escala de preponderncia, ir se sobressair em relao a mais fraca, porm, a sua fora de
atuao ser reduzida, pois haver a inevitvel ao de resistncia oriunda de outra circunstncia que estar cm sentido contrrio.
O patamar imaginrio ideal de 116 (um sexto) somente poder ser aplicado para uma
circunstncia que possuir fora integral (quando agir isoladamente), mas no poder ser
mantido para a hiptese de choque (confronto) entre circunstncias. Neste caso, a reduo
da sua fora se impe, pois existe um contraponto que lhe retira a sua autonomia absoluta.
A perda parcial da sua fora inicial evidente e no poderia ser diferente. Por isso, a jurisprudncia resolve facilmente esta questo, disciplinando que esta perda dever ocorrer na
razo da sua metade, como regra geral, em qualquer situao de confronto que se estabelea
a necessidade de valorao da sua preponderncia.
Nosso referencial, portanto, se mantm no patamar ideal imaginrio de 1/6 (um sexto),
sendo que, na hiptese do concurso entre circunstncias este valor dever ser reduzido pela
metade, em favor da circunstncia que se mostrar preponderante no caso concreto (vencedora), independente se atenuante ou agravante.

O patamar integral de 1/6 (um sexto) somente ser aplicvel fora das hipteses de concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes, pois, ocorrendo o concurso, este patamar
ideal de valorao dever ser re~uzido pela metade, ou caso prefiram, ser adotado o patamar
ideal imaginrio de 1/12 (um doze avos).
Particularmente, preferimos ter sempre como referencial o patamar ideal de 1/6 (um
sexto), sabendo que a sua aplicabilidade integral somente ocorrer quando estiverem presentes circunstncias atenuantes ou agravantes (previso isolada), pois, na hiptese da existncia
de concurso entre elas (atenuantes e agravantes), aquela que preponderar conduzir a atenuao ou ao acrscimo da pena na metade deste valor, como forma de ajustarmos a dosimetria
da sano proporcionalidade e isonomia necessfoa no julgamento.
Portanto, em resposta a indagao inicial, surge como ideal para a hiptese de concurso
entre circunstncias atenuantes e agravantes a aplicao do patamar imaginrio da metade
de 1/6, ou, se preferirem, de 1/12, sempre em favor da circunstncia que se revelar preponderante (vencedora).
Assim, se hipoteticamente o 1/6 (um sexto) imaginrio corresponder a 1 (um) ano (a
partir de uma pena-base de 6 anos que possu o mesmo quantitativo no intervalo de pena em
abstrato), quando estivermos frente existncia de concurso entre circunstncias atenuantes
e agravantes, a que preponderar ir atenuar ou agravar a pena em exatos 6 (seis) meses (metade do valor integral ou 1/12).

219

RICARDO AUGUSTO SCHM!lT

No caso trazido como exemplo em linhas pretritas, como a circunstncia atenuante da


menoridade prepondera sobre a agravante do motivo torpe, a pena passar a ser fixada na
segunda fase em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso.
Na sentena, teremos a seguinte redao:
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 65, I, 1 parte, do Cdigo Penal
(agente menor de 21 anos na data do fato), com a circunstncia agravante prevista no artigo 61,
li, "a", 2 parte, do Cdigo Penal (crime cometido por motivo torpe), em observncia ao artigo 67
do Cdigo Penal e luz da posio jurisprudencial plenamente dominante, verifico que quela
prepondera sobre esta, razo pela qual atenuo a pena em 6 (seis) meses, passando a dos-la em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso.
Neste caso, podemos concluir:
1)

as circunstncias devem ser reconhecidas simultaneamente, mas a partir da preponderncia de uma sobre a outra, devemos aplicar uma nica operao, seja para atenuar ou
para agravar a pena.

2)

para chegarmos ao critrio de preponderncia devemos observar o regramento discipli~ado pelo artigo 67 do Cdigo Penal.

Por outro lado, podemos nos deparar com situaes concretas que tragam concurso
de circunstncias atenuantes e agravantes em nmero diverso em cada lado, a exemplo de
termos duas circunstncias atenuantes em concurso com uma circunstncia agravante, ou
vice-versa.
Nesta situao, trazendo como exemplo a existncia de concurso entre a circunstncia
atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo ftil e reincidncia, temos que quela isoladamente prepondera sobre qualquer uma destas agravantes,
mas tal ocorre apenas quando o concurso for de "uma atenuante contra uma agravante'; o
que no corresponde ao caso em destaque por revelar "apenas uma atenuante contra duas

agravantes".
No caso trazido agora como exemplo, temos que individualmente a menoridade prepondera sobre os motivos determinantes do crime (futilidade), assim como prepondera
tambm sobre a reincidncia, mas tal situao no ocorrer a partir da presena simultnea
destas duas agravantes em confronto com quela.
A preponderncia ocorre no confronto individual entre atenuante e agravante. Apenas
nesta hiptese. Isso no quer dizer que apenas uma atenuante, ou apenas uma agravante, por
si s, poder vencer diversas outras que venham em sentido contrrio com natureza distinta.
Logicamente que no. Mesmo na hiptese da menoridade e da senilidade que se revelam
as rainhas das circunstncias, no perdendo para nenhuma outra, estas no possuem fora
de preponderncia para, isoladamente, vencerem duas ou mais de naturezas diversas que
venham em sentido contrrio.

220

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Tal entendimento reflete mais uma vez a coerncia que deve nortear os julgados, pairando sobre eles princpios indissociveis do bom julgamento, a exemplo da proporcionalidade,
rawabilidade e isonomia.
No exemplo destacado anteriormente, mantendo os mesmos patamares fictcios definidos, quais sejam, pena-base de 6 anos e intervalo de pena em abstrato entre 4 e 1O anos,
estando presente apenas a circunstncia atenuante da menoridade, seja em concurso to
somente com o motivo ftil ou com a reincidncia, em quaisquer das hipteses, teremos que
a pena passar a ser dosada na segunda fase em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso,
frente preponderncia daquela sobre qualquer uma destas, quando analisadas individualmente.
No entanto, em situao diversa, no exemplo agora destacado, a partir do momento
que o agente com idade inferior a 21 anos na data do fato (menoridade) tenha simultaneamente a seu desfavor duas circunstncias agravantes (motivo ftil e reincidncia), apesar
daquela preponderar individualmente sobre qualquer uma destas (art. 67 do CP), no podemos esperar tambm que prepondere sozinha sobre estas quando atuarem em conjunto,
ainda mais por encontrarem previso legal de preponderncia no mesmo dispositivo legal.
Nisso consiste a correta adequao da sano penal. Muito embora a circunstncia
atenuante da menor~dade prepondere no confronto individttfl contra qualquer uma das
agravantes destacadas no referido exemplo, inclusive, atenuando a pena em 6 (seis) meses {a

partir do cdlcuw de metade de 116 sobre a pena-base ou intervalo de 6 anos, ou, caso prefiram,
no patamar de 1/12 sobre a pena-base ou intervalo de 6 anos), no pairam dvidas que restar
uma das agravantes que sequer se envolveu no concurso, e por isso, a vista da inexistncia
de qualquer outra atenuante em sentido contrrio, manter a sua fora total (integral), qual
seja, de 1 (um) ano (116 da pena-base ou intervalo de 6 anos), razo pela qual a final a pena
dever ser agravada em 6 (seis) meses (- 6 meses na pena em decorrncia do resultado obtido
no concurso (atenuante preponderante) + 1 ano na pena decorrente da agravante que no se en-

volveu no concurso, teremos como saldo um agravamento da pena na segunda fase em + 6 meses).
A partir deste raciocnio, a pena na segunda fase, envolvendo o concurso entre uma
circunstncia atenuante (menoridade) com duas circunstncias agravantes (ftil e reincidncia), passar a ser fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso, ou seja, com agravao
final de 6 (seis) meses.
A redao na sentena ficar da seguinte forma:
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 65, J, 1 a parte (agente menor de 21
anos na data do fato), com as circunstncias agravantes previstas no artigo 61, I (reincidncia) e
II, "a", 1 i! figura (motivo ftil), todos do Cdgo Penal, em observncia ao artigo 67 do Cdigo Penal
e luz da posio do STF, verifico que estas juntas preponderam sobre quela, razo pela qual
agravo a pena em 6 (seis) meses, passando a dos-la em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso.
Com isso, data vnia, realamos novamente que no possui respaldo coerente o entendimento contrrio ditado por alguns doutrinadores, que impe sempre a aplicao e valo-

221

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

rao da circunstncia que tenha maior fora de prepondern cia na hiptese de concurso,
sejam quantas outras estiverem em sentido contrrio.
Devemos relembrar: o grau de prepondern cia se refere ao concurso de circunstncias
atenuantes e agravantes entre si, de forma isolada, uma frente outra, no podendo imaginar, por exemplo, que apenas a circunstncia atenuante da menoridade (que uma das
rainhas das circunstncias) possa, isoladamente, preponderar sobre as agravantes da reincidncia, crime cometido por motivo ftil, contra criana e com emprego de meio cruel, nem
mesmo que a circunstncia agravante da reincidncia possa, tambm de forma isolada, preponderar sobre as atenuantes da confisso e do crime cometido sob a influncia de multido
em tumulto, que o agente no provocou, uma vez que, nestes casos, no estaria o julgador
preocupado em observar princpios de proporcionalidade, isonomia e razoabilidade, em
busca da coerncia que deve sempre nortear os julgados.
Por sua vez, devemos novamente ter cuidado em torno do Enunciado n 231 da Smula do Superio,r Tribunal de Justia, pois mesmo que ocorra a prepondern cia de circunstncia atenuante sobre agravante na hiptese de concurso, mas, tendo sido a pena-base fixada
no mnimo legal, torna-se vedada a sua valorao.
Vejamos a ttulo de exemplo (hjp6tese em que a pena-base foi fixada no r;znimo legal

previsto em abstrato ao tipo):

Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 65, !, 1 parte (agente menor de


21 anos na data do fato), com a circunstncia agravante prevista no artigo 61, 1(reincidncia),
ambos do Cdigo Penal, em observncia ao artigo 67 do Cdigo Penal e, ainda, luz da posio
jurisprudencial plenamente dominante, verifico que quela prepondera sobre esta, mas, tendo
em vista que a pena-base foi fixada no mnimo legal, deixo de valor-la, em observncia a Smula
231 do STJ, razo pela qual mantenho na segunda fase a pena anteriormente dosada.

Antes de encerrar este captulo, temos ainda algo muito importante para debatermos.
Tal ocorre porque o artigo 67 do Cdigo Penal no contempla todas as circunstncias atenuantes e agravantes que possuem previso legal. Alis, contemplam um nmero muito
reduzido delas, conforme j verificamos em linhas pretritas.
Diversas atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61, 62 e 65 do Cdigo Penal no
esto amparadas pelo artigo 67. Soma-se a isso a possibilidade de termos ainda atenuantes
inominadas , por fora do artigo 66.

O entendimen to encartado a respeito do disposto no artigo 67 do Cdigo Penal resolve


apenas uma pequena parcela das hipteses de concurso entre circunstncias atenuantes e
agravantes. Contudo, diversas outras transitam em nosso ordenamen to jurdico penal.
Portanto, surge uma primeira indagao:

Havendo concurso entre uma circunstncia prevista no artigo 67 do Cdigo Penal


com outra que no encontra previso neste dispositivo legal, qual delas irpreponderar?

222

CIRCUNSTANCIAS .<.TENUANTES E AGRAVANTES

Eis uma resposta bastante simples, pois, sem dvida, ir preponderar quela que tiver
previso no artigo 67 do Cdigo Penal. Isso porque as circunstncias atenuantes e agravantes, ali previstas, possuem fora legal de preponderncia.
Contudo, podemos ter uma segunda indagao:

Havendo concurso entre circunst/mcias atenuantes e agravantes que no tenham


previso no artigo 67 do Cdigo Penal, qual delas ir preponderar?
Este questionam ento tambm no oferece maior complexidade, pois em anlise ao
artigo 67 do Cdigo Penal vislumbramos que todas as circunstncias ali relacionadas so de
cunho subjetivo, o que revela a inteno do legislador em sobrep-las s de carter objetivo.
Em razo disso, na hiptese da existncia de concurso entre circunstncias atenuantes
e agravantes que estejam fora do artigo 67 do Cdigo Penal sempre ir preponderar a que
tiver natureza subjetiva.
Para solucionar esta questo, devemos adotar o seguinte critrio:
1)

CIRCUNST NCIA ATENUAN TE (subjetiva) + CIRCUNST NCIA AGRAVANTE (objetiva) =a pena dever ser atenuada, uma vez que a circunstncia com natureza
subjetiva prepondera; ou

2)

CIRCUNST NCIA ATENUAN TE (objetiva)+ CIRCUNST NCIAAG RAVANTE


(subjetiva) = a pena dever ser agra;ada, uma vez que a circunstncia com natureza
subjetiva prepondera.

A redao na sentena ficar da seguinte forma:


Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo____, com a circunstncia agravante prevista no artigo_ , ~erifico que ambas no se encontram inseridas no artigo 67
do Cdigo Penal, contudo, observo que quela possui natureza subjetiva, enquanto esta possui
natureza objetiva, situao que, luz da posio do STF, conduz preponderncia da atenuante
subjetiva sobre a agravante objetiva, razo pela qual atenuo a pena em ____,passando a dos-la em ____.

ou
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo____, com a circunstncia agravante prevista no artigo _ , verifico que ambas no se encontram inseridas no artigo 67
do Cdigo Penal, contudo, observo que qi:.ela possui natureza objetiva, enquanto esta possui
natureza subjetiva, situao que, luz da po3io do STF, conduz preponderncia da agravante
subjetiva sobre a atenuante objetiva, razo pela qual agravo a pena em____, passando a dos-la em ____
Enfim, podemos ter uma ltima indagao:

Havendo concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes que no tenham


previso no artigo 67 do Cdigo Penal e que possuam a mesma natureza, qual delas ir
preponderar?

223

RJCARDO AUGUSTO SCHMITI'

Eis a nica hiptese em que o Supremo Tribunal Federal admite a neutralizao dos
seus efeitos, ou seja, a pena no sofrer nenhuma alterao.
Somente ocorrer a neutralizao de uma circunstncia por outra na hiptese de serem
da mesma espcie, ou seja, atenuante subjetiva com agravante subjetiva ou atenuante objetiva com agravante objetiva e, ainda, desde que no estejam inseridas no artigo 67 do Cdigo
Penal, caso contrrio sempre haver a preponderncia de uma sobre a outra.
Muito embora paream sinnimos, no se trata de compensao ou anulao de uma
circunstncia por outra, mas sim de neutralizao dos seus efeitos.
Confira:
"RFSP - PENAL - CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES- CONCURSO E CONCORRNCIA, PRESENA CONCOMITANTE DE AGRAVANTES E ATENUANTES. CIRCUNSTNCIAS,
MATERIALMENTE CONSIDERADAS, IMPORTAM BALACEAMENTO, LEVANDO A SE ELIMINAREM OU A PREVALENCIA
DE UMA DELAS. O CODIGO, PARA A PREPONDERANCIA,
CONSIDEROU OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME,
DA PERSONALIDADE DO AGENTE E REINCIDNCIA." (STF
REsp 37542/BA)

A redao na sentena ficar da seguinte forma:


Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo___, com a circunstncia agravante prevista no artigo___, verifico que ambas no se encontram inseridas no artigo 67 do
Cdigo Penal, ao tempo em que possuem a mesma natureza, qual seja, subjetiva, situao que
conduz a inexistncia de preponderncia entre elas e que gera a neutralizao dos seus efeitos,
razo pela qual, nesta fase da dosimetria,.mantenho a pena anteriormente dosada.

ou
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista r.o artigo___, com a circunstncia agravante prevista no artigo _____, verifico que ambas no se encontram inseridas no artigo 67
do Cdigo Penal, ao tempo em que possuem a mesma natureza, qual seja, objetiva, situao que
conduz a inexistncia de preponderncia entre elas e que gera a neutralizao dos seus efeitos,
razo pela qual, nesta fase da dosimetria, mantenho a pena anteriormente dosada.
Podemos, ento, concluir:
a)

Havendo concurso de circunstncias atenuames e agravantes que estejam inseridas no


artigo 67 do Cdigo Penal, a ordem de preponderncia ser a seguinte: 1) personalidade do agente (menoridade e septuagenrio); 2) motivos determinantes do crime; 3)
reincidncia (STF); 4) confisso (nosso posicionamento);

b)

Havendo concurso de uma circunstncia inserida no artigo 67 do Cdigo Penal com


outra que esteja fora deste dispositivo legal, por razes bvias, ir preponderar quela

224

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

que estiver dentro do artigo 67, o qual enumera exatamente as que atuam como preponderantes;
c)

Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes que no estejam previstas


no artigo 67 do Cdigo Penal, ir preponderar a que tiver natureza subjetiva, uma vez
que todas as preponderantes que se encontram no artigo 67 so desta natureza (preferncia adotada pelo legislador);

d)

Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes que no estejam previstas


no artigo 67 do Cdigo Penal e caso possuam a mesma natureza (atenuante subjetiva e
agravante subjetiva ou atenuante objetiva e agravante objetiva), no haver preponderncia, uma vez que elas se equivalem (neutralizam), devendo ser mantida a pena-base
dosada;

e)

Em todos os casos de preponderncia o patamar ideal imaginrio de valorao ser de


metade de 116 ou 1112 sobre a pena-base ou o intervalo de pena em abstrato, sempre o
que for maior (situao j analisada anteriormente).

Por derradeiro, caso o clculo para chegarmos ao patamar ideal de atenuao ou de


agravao da pena seja dificultado pela presena de uma sano que no tenha correspondncia exata em anos ao critrio imaginrio de 1/6 (um sexto) (ou a qualquer outro definido
pelo julgador), devemos transformar a pena-base em meses, o que facilitar sensivelmente a
~
1
da.
e
, a ser e1etua
'
operaao
Vejamos como exemplos:
1)

Pena-base= 4 anos, que corresponde a 48 meses (4 x 12 = 48). 1/6 de 48 meses corresponde a 8 meses (48/6 = 8 meses). Com isso o patamar ideal para atenuao ou agravao da pena na segunda fase de 8 meses. No caso de concurso entre circunstncias
atenuantes e agravantes ser de 4 meses, em favor da que preponderar.

2)

Pena-base = 5 anos e 6 meses, que corresponde a 66 meses (5 x 12 = 60 + 6 = 66). 116


de 66 meses corresponde a 11 meses (66/6 = 11 meses). Com isso o patamar ideal para
atenuao ou agravao da pena na segunda fase de 11 meses. No caso de concurso
entre circunstncias atenuantes e agravantes ser de 5 meses e 15 dias, em favor da que
preponderar.

6. CRTICASMULA231 DO STJ
Conforme vimos, diante do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justia,
a pena na segunda fase no poder ser conduzida aqum do mnimo legal previsto em abstrato ao tipo e, consequentemente, por interpretao extensiva, no poder igualmente ser
levada acima do mximo previsto em abstrato ao tipo.
Diante disso, no importa quantas circunstncias atenuantes ou agravantes estejam
presentes, uma vez que o limite de pena previsto em abstrato dever ser respeitado.
Na verdade, e disso ningum dvida, tal "vedao" se baseia numa construo puramente jurisprudencial, uma vez que legalmente no existe qualquer previso que coloque

225

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

bice reduo ou majorao da pena na segunda fase


para fora dos limites previstos em
abstrato pelo tipo.
Trilhando por esse caminho, com a devida vnia ao entend
imento sumulado, ousamos
discordar, pois entendemos que o rema em questo merece
evoluir rumo a uma melhor
interpretao, seno vejamos.
Sabemos que para dosimetria da pena foram apresentadas
duas propostas, a primeira
de Rober to Lyra, que preconizava um critrio bifsico de
clculo da pena - na primeira fase,
o juiz ponderava as circunstncias judiciais, mais atenua
ntes e agravantes, e definia a pena-base; depois, na segunda fase, aplicava sobre a pena-base
as causas de diminuio e de aumento de pena, para se chegar a sano definitiva - e a segund
a de Nelson Hungria, o qual
defendeu o critrio trifsico para aplicao da pena, o qual
foi adorado por nosso legislador,
consoante disposto no artigo 68 caput do Cdigo Penal.
Ora, no restam dvidas de que a pena-base - esta sim
- no pode ser fixada fora dos
limites mnim o e mximo previstos em abstrato.
Tal situao decorre em vista da pena-base (conforme vimos)
ser fixada a partir das circunstncias judiciais elencadas no artigo 59 do Cdigo
Penal, sendo que a referida anlise
servir, airida, para se estabelecer, dentre outras medida
s, "a qua1itidade de pena aplicvel
dentro dos limites previstos" (art. 59, II, do CP).

Assim, de forma legal precisa, com absoluta clareza, o legisla


dor disps que a pena-base
no pode ficar aqum do mnim o legal, nem pode ir alm
do mximo da pena em abstrato
comin ada ao tipo (art. 59, II, do CP).
Quant o a esse aspecto, consoante frisamos, no existe qualqu
er controvrsia na doutrina, nem na prpri a jurisprudncia.
A partir disso, remos presente que o entend imento sumul
ado manteria coerncia apenas se estivssemos diante do citado critrio bifsico para
dosimetria da pena, o qual no foi
adorad o (mantido) por nosso legislador.
Ora, ao se aplicar o sistema bifsico, o qual trazia previs
o primeira fase da dosimetria a anlise simultnea das circunstncias judiciais, alm
das atenuantes e agravantes para
composio da pena-base, intocvel estaria o entend imento
sumulado, uma vez que sempre
houve consenso que a pena-base dever se balizar entre o
mnim o e o mximo previstos em
abstrato ao tipo e, nesse caso, as atenuantes e as agravantes
seriam computadas para formao dessa prpria pena-base.
No entant o, diante da adoo pelo legislador do sistem
a trifsico, no subsiste mais
essa razo de ser, vez que as circunstncias atenuantes e agrava
ntes so analisadas na segunda
fase de aplicao da pena, depois de j ter sido fixada a pena-b
ase, a partir da anlise isolada
das circunstncias judiciais (art. 59 do CP), no revelan
do qualquer bice sua reduo ou
majorao fora dos limites em abstrato previstos.
Repita-se: no outro o entend imento que se extrai do
quanto disposto pelo inciso II
do artigo 59 do Cdigo Penal.

226

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Assim, se as circunstncias judiciais determ inam a puni


o no mnim o legal e se reconhece, em favor do acusado, alguma das atenuantes previst
as nos artigos 65 ou 66 do Cdigo Penal, estas devem incidir sobre a pena fixada na primei
ra fase, em vista da inexistncia
de qualquer vedao a respeito.
Confo rme defendido, somente a pena-base dever ficar entre
os limites de pena previstos em abstrato ao tipo (art. 59, II, do CP), no se aplican
do tal exigncia segunda fase de
aplicao da sano corporal (arr. 68 caput do CP). Relemb
re-se: estamos diante de um sistema trifsico de dosimetria da pena - o qual foi adotado
por nosso legislador - e no diante
do sistema bifsico - o qual, repita-se, tinha a pena-base
fixada levando em considerao
simultaneamente as circunstncias judiciais (arr. 59 do
CP) e as circunstncias atenuantes
e agravantes.
O que dizer ao agente menor de 21 anos na data do faro
e que praticou o deliro por
motivo de relevante valor moral, que teve sua pena-base
fixada no mnim o legal e que no
poder ter atenuada sua reprimenda na segunda fase, no
obstante militarem quelas circunstncias, reconhecidas legalmente como atenuantes, para
atuarem (incidirem) sempre em
seu benefcio (em seu favor)?
Tai bice resultar na equiparao da situao narrada a
um crime da mesma espcie,
em que o agente no faa jus a nenhu ma atenuante, tendo
por consequncia a fixao da
mesma pena na segunda fase, no obstante se tratar de casos
materialmente diversos.
Diante disso que perguntamos: ser que houve coernc
ia e proporcionalidade entre os
julgados? Temos uma nica respost8 no.
Ademais, o que dizer ainda ao agente que confessa a prtica
do delito em jum e que no
poder ver reconhecida em seu favor essa atenuante, tendo em
vista que a pena-base foi fixada
no mnimo legal?
Ora, em casos dessa espcie, ternos que o agente em nenhu
m mome nto buscou ocultar
a verdade, nem mesmo mentir.
Quand o ouvido em juzo, foi cientificado de seus direito
s constitucionais (v.g. de permanecer calado e de que seu siln:::io no importa confiss
o, nem mesmo prejuzo a sua
defesa etc.), mas tambm lhe foi cientificado que sua confiss
o lhe garantiria a atenuao da
pena, por transmudar em circunst..1cia atenuante previst
a em lei.
Nessa esteira, torna-se inaceitvel que o prprio Estado-Juiz
que naquele ato de interrogatrio do agente, garantiu-lhe certo direito - o qual,
repita-se, encontra-se previsto cm
lei - venha, no mome nto de decidir, apenas por convenincia,
subtrair-lhe a atenuante que
faz jus.
Logicamente, tal situao no poder ser aceita. Ora, uma
circunstncia atenuante,
quando somada s circunstncias judiciais favorveis previst
as ao agente, no pode deixar
de ser considerada pelo julgador, por uma exigncia garanti
a que foi dada ao prprio ru.
Isso ocorre, porque o fato do agente confessar a prtica do
crime e assim fornecer elementos sua condenao cria uma situao irreversvel,
a exigir do julgador - o qual usou

227

RICARDO AUGUSTO SCHMITr

da confisso para fndamentar a condenao - que mantenha sua promessa feita, a qual se
encontra embasada na prpria lei, de que quela confisso seria uma circunstncia de atenuao de sua pena.
Diante das razes expendidas, no temos dvidas de que a aplicao pura e simples do
entendimento sumulado em debate traz consequncias dspares e, em muitos casos, prejudiciais ao agente.
Por derradeiro, devemos ressalvar apenas que este entendimento unssono adotado pelos Tribunais Superiores (STF e STJ) no se aplica a terceira fase de aplicao da pena (causas
de diminuio e de aumento), pois nesta etapa a sano poder ser conduzida abaixo do
mnimo legal ou acima do mximo previstos em abstrato para o tipo, sem qualquer bice
para tanto, conforme veremos em seguida.
Tal restrio vem sendo aplicada to somente na primeira fase de aplicao da pena, por
expressa disposio legal (art. 59, II, do CP) e na segunda fase do processo de dosimetria, a
partir de entendimento jurisprudencial sumulado (Smula 231 do STJ).

228

Captulo VI

CAUSAS DE DIMINUIO E
DE AUMENTO DE PENA
Sumrio l. Causas de diminuio e de aumento de pena; 2. Qualificadoras; 3. Anlise do artigo 68,
pargrafo nico, do Cdigo Penal; 4. Critrios para aplicao das causas de diminuio e de aumento
de pena

1. CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA


Chegamos a terceira e ltima etapa do processo de dosimetria da pena, momento em
que devero ser observadas as causas de diminuio e de aumento, conforme critrio trif.sico consagrado pelo artigo 68 caput do Cdigo Penal.
O sistema trifsico tem a vantagem de permitir melhor controle e o pleno exerccio do
'direito de defesa, possibilitando ao ru o conhecimento das razes que levaram 1aplicao
da penalidade (STF, HC 70642/SP). A sua inobservncia causa de nulidade da aplicao
da pena (STF HC 70327/SP, HC 70423/RJ, STJ RHC 2936/SP).
Nesta fase, teremos a incidncia de causas previstas tanto na parte geral quanto na parte
especial do Cdigo Penal, sendo que se diferem das demais circunstncias j analisadas, uma
vez que, primeiro, encontram-se dispostas em patamares fixos ou em intervalos de valores
predeterminados pelo legislador, a exemplo de 1/6 (um sexto), 1/4 (um quarto}, 113 (um
tero), 1/2 (metade) ou de 1/6 (um sexto) a 112 (metade), de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros), dentre outros e, segundo, porque podem trazer a pena em concreto aqum do mnimo
legal ou elev-la acima do mximo legal previsto em abstrato, sem qualquer limite.
Nesse sentido:
"(.) Individualizao da pena: causa especial de aumento ou diminuio. Ao contrrio das atenuantes ou agravantes genricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalcia - as
causas especiais de diminuio podem reduzi-la aqum do mnimo,
assim como as causas especiais de aumento podem al-la acima do
mximo cominado ao crime( )." (STF, HC 85673/PA)

Assim, quando estivermos diante de uma causa de diminuio ou de aumento de pena


prevista em patamar fixo, dever o julgador aplic-la sobre a pena concreta resultante da
segunda fase da dosimetria.
Por sua vez, quando estivermos diante de causas de diminuio ou de aumento de
pena previstas entre patamar mnimo e mximo abstratamente cominado, dever o julgador

229

RICARDO AUGUSTO SCHMrIT

escolher entre o mnimo, o mximo ou qualquer outro valor que esteja presente no intervalo, sempre o fazendo de forma fundamentada, a partir da anlise individualizada do caso
concreto.
Para exemplificar, colhemos os seguintes julgados:

"(... )A diminuio da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumao do delito. Assim, ao
percorrer todo o caminho para a consumao do crime, a pena, em
virtude do art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, deve ser reduzida ao
mnimo(...)" (STJ, RESp 845507/DF)
"PENAL. LATROCNIO TENTATO. APLICAO DA PENA. CIRCUNSTNCIAS DO ART. 59. MENORIDADE E BONS ANTECEDENTES. FIXAO NO MNIMO LEGAL. REDUO MNIMA
NA TENTATIVA (113). ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PERCORRIDO. LEGALIDADE. (...)A reduo da pena de tentativa deve
corresponder ao trecho do iter criminis percorrido pelo autor do fato
criminoso. Integralmente percorrida a fase de execuo pelo agente,
no se verificando o resultado por circunstncias alheias sua vontade,
a hiptese se aperfeioa incidncia da reduo mnima prevista (um
tero)." (STJ, HC 34032/SP)
Alis, conforme debatemos no captulo inaugural desta obra, a escolha do quantum de
diminuio ou de aumento, quando presente intervalo a ser observado, dever ser feita na
parte de motivao do julgado, logo aps o reconhecimento da causa, uma vez que para a
parte dispositiva apenas ser transportado o patamar fracionrio, no havendo espao para
justificativas (fundamentao) sobre o valor escolhido.
Prevalece o entendimento que no caso de intervalo entre mnimo e mximo, caso o
julgador opte pelo patamar que mais beneficie o agente, torna-se desnecessria a fundamentao. Por sua vez, caso no aplique o fator que mais beneficie o ru, estar obrigado
em fundamentar sua escolha, expondo suas razes, como forma de propiciar o exerccio da
ampla defesa.
No comungamos com este entendimento. A posio que defendemos de que da
mesma forma que devemos possibilitar ao agente o exato conhecimento dos fatores que
desencadearam a aplicao do valor em patamar que no lhe seja o mais favorvel, devemos
tambm observar igual postura em relao ao Ministrio Pblico, querelante ou assistente de
acusao, os quais tambm merecem ter pleno conhecimento das razes que levaram o julgador em aplicar a causa no patamar que se alinhava como sendo o mais favorvel ao acusado,
como forma de revelar (sempre) o motivo que ensejou a aplicao da medida, com vistas a
possibilitar a real avaliao da necessidade ou no de futuro manejo recursai.
Tal situao se revela pela necessidade de promovermos a igualdade de tratamento entre
as partes, com vistas indelegvel obrigao de fundamentar todas as decises prolatadas no
mbito do Poder Judicirio, sejam mais ou menos benficas ao ru.

230

CAUSAS DE D!MINU!AO E DE AUMENTO DE PENA

Ultimada a anlise das causas de diminuio e de aumento de pena, chegamos a algo


chamado "pena definitiva'', salvo se existir concurso de crimes a ser observado.
Como vimos, superado o sistema trifi.sico, cada crime ter uma pena final correspondente dosada em concreto.
Sendo assim, diante da existncia de um nico crime, chegamos pena definitiva a ser
aplicada ao sentenciado. Por sua vez, concorrendo mais de um delito, apesar de cada um
possuir correspondncia a uma sano final prpria, a pena definitiva ser alcanada to somente depois de realizado o clculo correspondente do respectivo concurso de crimes a ser
observado (arts. 69, 70 ou 71 do CP).
Diante disso, j neste momento, devemos consignar que concurso de crimes no se
configura numa causa de aumento de pena, uma vez que, caso esteja presente, sua incidncia
ocorrer em uma fase posterior, na qual se dar o clculo da pena definitiva do condenado a
partir da final dosada para cada crime em concreto (vide prximo captulo).

As causas de diminuio e de aumento de pena encontram previso legal em ambas as


partes do Cdigo Penal, sendo que as encartadas na parte geral se aplicam para todos e quaisquer crimes, inclusive aos tipificados em leis penais extravagantes, enquanto que as previstas
na parte especial se aplicam to somente aos delitos que a integram, ou seja, ao prprio tipo
l
l
'
a que se referem.
Com isso, podemos constatar que na parte especial do Cdigo Penal existem diversas
causas de diminuio e de aumento de pena, devendo ser observadas a partir da previso
existente em cada tipo penal incriminador.
Por sua vez, na parte geral se tornam reduzidas, podendo-se esgot-las facilmente: 1)
causas de diminuio de pena: artigos 14, II e pargrafo nico; 16; 21, parte final; 24, 2;
26, pargrafo nico; 28, 2 e;' 29, 1; 2) causa de aumento de pena: artigo 29, 2, parte
final.

2. QUALIFICADORAS
As qualificadoras no podem ser confundidas com as causas de aumento de pena, uma
vez que alteram a prpria pena em abstrato prevista ao delito, dando-lhe maior importncia,
maior gravidade e relevo. As causas de awnento so aplicveis to somente na terceira fase da
dosimetria da pena em valor ou intervalo predeterminado pelo legislador.
Devemos ressaltar, ainda, que as qualificadoras esto sempre previstas na parte especial
do Cdigo Penal (ou em leis penais especiais), em pargrafos ligados ao tipo principal, enquanto as causas de aumento de pena podem estar presentes tanto na parte especial (ou em
leis penais especiais), quanto na parte geral do Cdigo.
A pena em abstrato do crime qualificado sempre maior do que a prevista ao delito
simples, sendo que o julgador deixa de aplicar a cominada ao caput para incidir a forma
qualificada. Por sua vez, tal situao no ocorre com as causas de aumento, as quais incidem
sobre a pena dosada na segunda fase de :aplicao da pena.

231

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Ademais, como vimos na anlise das circunstncias judiciais, a presena de uma qualificadora traduz na imediata adequao da conduta a um tipo penal especfico com sano
prpria em abstrato, razo pela qual podemos concluir que basta apenas a presena de uma
qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determinado crime.

por isso que, tecnicamente, inexiste a figura do crime duplamente ou triplamente


qualificado, pois o delito qualificado apenas por uma nica vez, sendo que as demais
qualificadoras presentes devero ser levadas em considerao para a majorao da pena em
concreto.
Diante disso, surge a seguinte indagao:

Caso estejam presentes mais circunstncias que qualifiquem o delito, estas devero ser valoradas em que fase da aplcao da pena?
Para responder a este questionamento surgem duas correntes:
1

corrente: caso estejam relacionadas como circunstncias agravantes, devero ser aplicadas (valoradas) na segunda fase da dosimetria da pena, diante da existncia de previso
legal expressa; ao revs, no havendo previso expressa como agravantes, devero integrar a primeira fase do processo de dosimetria da pena, na circunstncia judicial que
melhor se amoldar.

corrente: sempre devero ser aplicadas (valoradas) na primeira fase da dosimetria da


pena, no momento da anlise das circunstncias judiciais, em vista da existncia de
vedao expressa quanto possibilidade de ao mesmo tempo agravarem a pena (art. 61
do CP).

!,

Conforme j ressaltamos, atualmente, a posio majoritria encontra respaldo na primeira corrente, devendo, com isso, as qualificadoras restantes serem aplicadas na segunda
fase do processo de dosimetria (caso estejam previsras taxativamente como agravantes) ou na
fixao da pena-base (caso no tenham previso expressa como agravantes), sendo que, nesta
hiptese, devero incidir na circunstncia judicial que melhor guardar correspondncia.
A posio jurisprudencial dominante no sentido de que em havendo duas ou mais
qualificadoras previstas em uma situao concreta, apenas uma servir para tipificar o delito
- promovendo a alterao da pena em abstrato - enquanto as demais devero ser apreciadas
e valoradas como circunstncias agravantes - segunda fase (se como tal previstas) ou nas
circunstncias judiciais - primeira fase (se no houver previso como agravante).
Para exemplificar a hiptese tratada, vamos imaginar um delito de furto praticado com
abuso de confiana e com o emprego de chave falsa (art. 155, 4, II, 1figura e IV, do CP).
Ora, basta a presena de apenas uma qualificadora para promover a alterao da pena em
abstrato, passando da prevista ao furto simples que de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso
e multa (art. 155 caput do CP), para a prevista ao furto qualificado que de 2 (dois) a 8
(oito) anos de recluso e multa (art. 155 4 do CP).
Diante disso, verificamos que a existncia de mais uma, duas, trs ou dez qualificadoras
no ir influenciar na alterao da pena em abstrato prevista ao tipo, mas, logicamente,

232

CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA

dever atuar na maior censura penal a ser dada ao delito, com a exasperao da pena a ser
aplicada em concreto.
Assim, apenas uma das qualificadoras previstas servir para promover o citado deslocamento, sendo que, neste caso, h consenso na jurisprudncia (ambas as correntes aludidas) de
que a outra dever ser analisada e valorada na fixao da pena-base, no momento da anlise
do artigo 59 do Cdigo Penal, na circunstncia judicial que melhor se amoldar, uma vez
que nenhuma delas (qualificadoras) possui previso expressa como circunstncia agravante
(arts. 61 e 62 do CP). Ou seja, no caso trazido baila, servir o abuso de confiana para
qualificar o delito de furto, enquanto o emprego de chave falsa ser apreciado e valorado nas
"circunstncias do crime", previsto como circunstncia a ser analisada no artigo 59 do Cdigo
Penal, ou vice-versa.
Vale ressaltar que no havendo correspondncia de qualquer uma das qualificadoras
como agravantes, o julgador pode escolher livremente uma das circunstncias (qualificadoras) previstas para qualificar o delito, uma vez que na prtica se torna indiferente a referida escolha. No entanto, devemos nos atentar apenas a necessidade de amoldarmos a(s)
restante(s) (s) circunstncia(s) judicial(is) que melhor guardar(em) correspondncia.
Por outro la.do, poderamos perguntr, ainda:

E se algumas das qualificadoras restantes tiverem previso simultnea como circunstncias


agravantes, devero ser analisadas na primeira ou na segunda fase da aplicao da pena?
Neste caso, a partir da corrente dominante a resposta muda, uma vez que as qualificadoras restantes - que no foram empregadas para qualificar o crime - devero ser apreciadas
e valoradas na segunda fase do processo de dosimetria da pena, frente existncia de previso
legal expressa como agravantes.
Assim, somente sero valoradas na primeira fase do processo de dosimetria (art. 59 do
CP) caso no tenham previso nas hipteses dos artigos 61 ou 62 do Cdigo Penal (circunstncias agravantes).
Isso porque, apesar da aparente vedao trazida pelo artigo 61 do Cdigo Penal, ao
dispor que "so circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime:" (grifei) - argumento que serve de sustentao para os seguidores da
segunda corrente - tal fato no impede o reconhecimento das qualificadoras restantes como
circunstncias agravantes, uma vez que em nenhum momento serviram para qualificar o
crime, sendo que a citada restrio dever ser aplicada to somente para se evitar a ocorrncia
do bis in idem, o que nunca ocorrer na hiptese tratada.
Nesse sentido, inclusive, posicionam-se os Tribunais Superiores (STF e STJ), seno
vejamos:

"DOSIMETRIA DA PENA. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCORRNCIA DE QUALIFICADORAS. 1. Na lptese de concorrncia de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas
deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais sero consi.deradas

233

RICARDO AUGUSTO SCHM in

como circunstncias agravantes. Precedentes (HC 80.771


, HC 65.825
e HC 79.538). Habeas corpus indeferido." (STF, HC
85414/MG)
"(..)A jurispr udnc ia desta Corte e do colendo STF
admite que, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseje
o tipo qualificado e a outra circunstncia negativa, seja como agrava
nte (se como tal
prevista), seja como circunstncia judici al(...)" (STJ,
HC 70594/DF)

Em arremate, caso tenhamos simultaneamente qualifi


cadoras previstas como agravantes e outras no, por pura coerncia com o entend
imento predominante, sempre teremos
que transp ortar as que possuem previso legal expres
sa como agravantes para atuar na segunda fse do processo de dosimetria da pena, deixando
aquela que no possui previso como
agravante para qualificar o crime.
Isso ocorre porque a preferncia sempre ser para que
as qualificadoras restantes atuem
como agravantes. Ento, qualifica-se o crime com aquela
que no agravante e as demais
qualificadoras atuaro na segunda fase do processo de
dosimetria.
Caso tenhamos duas qualificadoras que no tenham
previso como agravantes e outra
que esteja taxativamente prevista no artigo 61 ou 62
do Cdig o Penal, uma daquelas que
no possui. pre~iso ir qualificar o crime, a outra
sem previso ser analisada e valorada
na primeira fase do processo de dosimetria, perante
a circunst'ncia judicial que melho r se
amoldar, e a terceira que tem previso como agrava
nte atuad na segunda fase do processo
de dosimetria da pena.
Nesta hiptese teremos, ento, uma qualificando o
crime (qualquer uma das que no
tenham previso como agravantes), outra atuando na
fixao da pena-base, e a terceira - que
tem previso como agravante - incidindo na segund
a fase para fixao da pena provisria ou
intermediria. Em decorrncia disso, podemos conclu
ir que em ambas as fases (primeira e
segunda) teremos circunstncias desfavorveis ao ru
que devero ser analisadas e valoradas
exasperao de suas penas (base e intermediria).
Vejamos como se resolvem algumas situaes em casos
similares dentro do processo de
dosimetria da pena de acordo com as correntes anteri
ormente explicitadas (casos baseados
em dados hipotticos - primeiro exemplo com trs qualifi
cadora

qualificadoras):
....

s e segundo exemplo com duas

1 a Corrente:

Ambas as condut as incrim inadas e atribu das ao Ru


incidem no mesmo juzo de reprov abilidade. Portanto, impe- se uma nica apreciao
sobre as circun stncia s judiciais enunci adas
no artigo 59 do Cdigo Penal, a fim de se evitar repeti
es desnec essria s.
A condut a do agente exteriorizou uma atitude violent
a, perver sa e covarde, quando destru iu
a vida de uma pessoa indefesa, pois alm de desvan
tagem na fora fsica, o fato se desenr olou
em local onde ningum mais se fazia presen te, o que
revela que dificilmente se ouviria o grito
desesp erador agoniz ante da Vtima, evidenciando
-se, no modo de agir do Ru, um intenso
grau de culpabilidade.

234

CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA

O Ru no possui antece dentes criminais, contudo, demon


strou ser uma pessoa inadap tada
ao convvio social, por no vicejar no seu esprito os
sentim entos da solidar iedade e da generosidade, em especial, com a prpri a vizinhana que o
cerca, conforme informaes colhidas nos
autos, sendo que poucos elemen tos foram coletados
a respeit o de sua personalidade.
Assim, sua condut a social no se revela ajustada a comun
idade aonde vive, tendo demonstrao ser uma pessoa fria e insensvel, sobretu do com
os familiares da Vtima, os quais no dia do
fato a procur avam de forma exaustiva, sem quaisq uer
notcias de seu parade iro.
Os motivos dos crimes foram objeto de apreciao pelo
Conselho de Sentena, tornando-se
irrelev ante neste momento, uma vez que servir para
qualificar o delito de homicdio, preservando a inocorrncia de bis in idem.
As circunstncias dos crimes foram objeto de aprecia
o pelos Senhor es Jurados, sendo que
s constit uem em agravantes especficas, razo pela
qual deixo de valor-las, posterg ando suas
anlise s para a segund a fase do proces so de dosiine
tria da pena, como forma de evitar a ocorrncia de bis in idem.
As conseq uncia s dos crimes foram graves, haja vista
a perd prema tura de uma vida humana, jovem estuda nte, de apenas 15 (quinze) anos de
idade, o que acarret ou um reflexo repentino
no seio familiar, causan do uma repulsa social gerada
pela total reprovao da conduta.
A vitima no concor reu para a prtica dos crimes.
Por fim, ineXstem dados concretos que permitam valorar

a atual situao econrnica do Ru.

vista dessas circunstncias analisa das individ


ualmente, impe-se uma respos ta penal condizente com a exigncia da necess idade e suficiente
para reprovao e preveno dos delitos,
consoa nte determ inam os dispositivos nortea dores
de aplicao da sano corporal, razo pela
qual fixo s penas aos delitos reconh ecidos pelo Consel
ho de Sentena da seguin te forma:

Para o delito de homicdio consum ado praticado contra


a vtima RRR, fixo a pena-base em
18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de recluso, j observ
ada a forma qualificada.
No foram reconhecidas circunstncias atenuantes.
No entanto , presen tes outras duas qualificadoras reconh
ecidas pelo Conselho de Sentena
(crueld ade e recurso que impossibilitou a defesa da
vitima), estas devem atuar como circunstncias agravantes genricas, segund o entend imento
jurisprudencial predom inante, frente suas
devida s previs es legais no artigo 61 do Cdigo Penal,
razo pela qual agravo a pena em 6 (seis)
anos e 3 (trs) meses, atingindo 25 (vinte e cinco) anos
de recluso.
Por no concor rerem causas de diminuio ou de aumen
to de pena, fica o Ru condenado,
em relao ao crime de homicdio qualificado, pena
anterio rmente dosada.
Quanto ao delito de ocultao de cadver perpetrado
contra a mesma vtima, fixo a pena-base
em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e ao pagam
ento de 141 (cento e quarent~e um)
dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigsim
o) do salrio mnimo vigente ao tempo
do fato delituoso, em observncia ao artigo 60 do Cdigo
Penal.
No concor rem circunstncias atenua ntes, nem agrava
ntes a serem observ adas e, por no
haver causas de diminuio ou aumen to de pena, fica
o Ru condenado, em relao ao crime de
ocultao de cadver, pena anterio rmente dosada
.

235

RICARDO AUGUST8 SCHMITT

Finalmente, em sendo aplicvel ao caso a cegra do concurso material, conforme previso


encartada no artigo 69 do Cdigo Penal, frente aos desgnios autnomos do agente na prtica
dos crimes, fica o Ru condenado, definitivamente, pena de 26 (vinte e seis anos) anos e 9
(nove) meses de recluso e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, cada um
no valor j estipulado.

Ili>-

2 corrente:
Ambas as condutas incriminadas e atribudas ao acusado incidem no mesmo ju(zo de reprovabilidade. Portanto, impe-se uma nica apreciao sobre as circunstncias judiciais enunciadas
no artigo 59 do Cdigo Penal, a fim de evitarmos repeties desnecessrias.

A conduta do agente exteriorizou culpabilidade reprovvel, merecendo censura o fato de ter


se apresentando vtima como policial militar; aproveitando-se de sua funo profissional para
a execuo do crime, como forma de reduzir a capacidade de resistncia do ofendido, demonstrando no honrar o munus que lhe foi outorgad:> pelo Estado; possuidor de bons antecedentes,
possuindo informaes desfavorveis quanto a sua conduta social, sobretudo por no possuir
bom relacionamento com os seus familiares e com a vizinha1wa do local aonde vive, sendo que
poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade; o motivo do crime foi objeto de apreciao pelo Conselho de Sentena, tornando-se irrelevante neste momento, uma vez
que servir para qualificar o delito de homicdio, preservando a inocorrncia de bis in idem; as
' circunstncias lhe so desfavorveis, uma vez" ue destruiu a vida de uma pessoa indefes~ sem
nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes, pois, alm de desvantagem no nmero
de pessoas, o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador
e agonizante da vitima, conforme restou reocmhecido pelo prprio Conselho de Sentena; as
consequncias dos crimes foram graves, haja vista a perda prematura de uma vida humana,
acarretando um reflexo repentino no seio fan:iliar, tendo a vtima deixado trs filhos menores
de idade e um quarto no ventre de sua esposa; a vtima em nenhum momento contribuiu para
a prtica dos delitos. Por fim, verifico no concorrerem dados necessrios para se avaliar a
situao econmica do Ru.
vista dessas circunstncias analisadas individualmente, impe-se uma resposta penal condizente com a exigncia da necessidade e suficiente para reprovao e preveno dos delitos,
consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicao da pena, razo pela qual fixo
a pena-base para o crime de homicdio consu:nado perpetrado contra a vtima VV\~ o qul foi
reconhecido pelo Conselho de Sentena, em 21 (vinte e um) anos de recluso, j observada
forma qualificada, aplcando-se, para tanto, a qualificadora do motivo torpe, sendo que a outra
qualificadora reconhecida, qual seja, o recurso que impossibilitou a defesa da Vtima, foi devidamente valorada na anlise das circunstncias judiciais, mais precisamente na referente s
circunstncias do crime, -0 que revelou, em conjunto com as demais circunstncias valoradas
negativamente (culpabilidade, conduta social e consequncias do crime), a necessidade significativa de exasperao da pena-base.

No foram reconhecidas circunstncias atenuantes, ao tempo em que no concorrem circunstncias agravantes, nem causas de diminuio -0u de aumento de pena, razo pela qual, em
relao ao crime de homicdio, fica -0 Ru condenado a pena de 21 (vinte e um) .nos de recluso.
Quanto ao delito de ocultao de cadver, o qual Igualmente foi reconhecido pelo Conselho de
Sentena, fixo a pena-base em 2 {dois) anos de recluso e ao pagamento de 185 (cento e oitenta
e cinco) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente
ao tempo do fato delituoso, em observncia ao artigo 60 do Cdigo Penal.

236

CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA

No foram reconhecidas circunstncias atenuantes, ao tempo em que no concorrem circunstncias agravantes, nem causas de diminuio ou de aumento de pena, razo pela qual,
em relao ao crime de ocultao de cadver, fica o Ru condenado a pena de 2 {dois) anos
de recluso e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, mantendo-se o valor
anteriormente fixado.
Finalmente, em sendo aplicvel ao caso a regra do concurso material, conforme previso
encartada no artigo 69 do Cdigo Penal, frente existncia de design los autnomos do agente na
prtica dos crimes, fica o Ru condenado, definitivamente, pena de 23 (vinte e trs) anos de recluso e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, cada um no valor j estipulado.

3. ANLISE DO ARTIGO 68, PARGRAFO NICO, DO CDIGO PENAL


O artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal dispe que:
Art. 68. (...)
Pargrafo nico. No roncurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s6 aumento ou a
uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente
ou diminua;

Tal dispositivo merece muita ateno, como forma de evitar sua aplicao errnea.
Antes de tudo, devemos esclarecer que quando houver concurso entre causas de diminuio e de aumento de pena, previstas na parte geral ou especial do Cdigo Penal, todas
devero ser aplicadas no caso concreto, observando-se a regra disposta pelo artigo 68 caput
do Cdigo Penal (sistema trifsico de dosimetria da pena).
Por sua vez, quando houver concurso de causas de diminuio ou de aumento de pena
entre si e previstas na parte especial do Cdigo Penal, poder o juiz aplicar o artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Com isso, queremos deixar esclarecido que a aplicao do artigo em debate est condicionada existncia, no caso concreto, de duas (ou mais) causas de diminuio ou de duas
(ou mais) causas de aumento de pena previstas na parte especial do Cdigo Penal que concorram
entre si, hiptese em que o julgador poder limitar a uma s diminuio, ou a um s aumento, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua ou aumente a pena.
Ento, podemos concluir:
1)

causa de diminuio de pena prevista na parte geral + causa de diminuio de pena


prevista na parte geral= ambas de aplicam;

2)

causa de aumento de pena prevista na parte geral+ causa de aumento de pena prevista
na parte geral= ambas se aplicam;

3)

causa de diminuio de pena prevista na parte geral+ causa de aumento de pena prevista
na parte geral= ambas de aplicam;

237

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

4)

causa de diminuio de pena prevista na parte geral+ causa de aumento de pena prevista
na parte especial= ambas se aplicam;

5)

causa de diminuio de pena prevista na parte especial + causa de aumento de pena


prevista na parte geral= ambas se aplicam;

6)

causa de diminuio de pena prevista na parte especial + causa de diminui o de pena


prevista na parte especial= poder ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena;

7)

causa de aumento de pena prevista na parte especial+ causa de aumento de pena prevista
na parte especi'!l =poderd ser aplicada somente a causa que mais aumente a pena;

8)

causa de diminui o de pena prevista na parte especial+ causa de diminui o de pena


prevista na parte especial+ causa de diminui o de pena prevista na parte especial= po-

der ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena;


9)

causa de aumento de pena prevista na parte especial+ causa de aumento de pena prevista na parte especial+ causa de aumento de pena prevista na parte especial= poder ser

aplicada somente a causa que mais aumente a pena;

1O) causa de diminui o de p'ena prevista na parte especial + causa de' aumento de pena
prevista na parte especial= ambas se aplicam (ateno}.
Torna-se necessrio identificar em quais hipteses poder ser aplicada a regra estatuda
pelo artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Ora, j conseguimos delimitar que sua aplicao poder ocorrer to somente a partir
da existncia do concurso de causas de diminuio ou de aumento de pena entre si e que tenham

previso na parte especial do Cdigo Penal, ou seja, diminuio + diminuio ou aumento +


aumento da parte especial.
Contudo, admire-se tambm sua aplicabilidade caso ambas as causas que estejam em
concurso entre si tenham previso em lei penal extravagante, pois ao se referir parte especial,
o dispositivo em debate est, igualmente, abrangend o as leis penais especiais, alm da parte
especial do Cdigo Penal. Este o atual entendime nto jurisprudencial dominante .
Por outro lado, se tivermos presentes duas causas de diminui o ou de aumento de pena
previstas na parte especial do Cdigo Penal (ou em lei penal especial) e outra de diminui
o
ou de aumento prevista na parte geral do Cdigo, ser possvel aplicarmos o regrament o
em foco somente para as duas primeiras causas (diminuio + diminui o da parte especial
ou aumento + aumento da parte especial), e a partir da escolha daquela que mais diminua
ou aumente a pena e do resultado obtido com sua operao, que teremos como incidir a
terceira causa de diminuio ou de aumento que encontra previso na parte geral, uma
vez
que esta no poder ser absorvida pela regra do concurso.

nisso que consiste a aplicao do artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

238

CAUSAS DE D!MINUJAO E DE AUMENTO DE PENA

Prevalece o entendime nto que caso o julgador opte pela aplicao de apenas uma das
causas especiais de aumento de pena, o que logicamente ir beneficiar a situao do agente,
torna-se desnecessrio fundamen tar o motivo; ao revs, caso opte pela aplicao de apenas
uma das causas especiais de diminuio de pena, o que trar evidente prejuzo ao ru, dever
fundamen tar o motivo da escolha.
No comungam os com este entendime nto. Entendem os que a exigncia da devida e
concreta fundamen tao est presente em quaisquer das hipteses, seja para beneficiar
ou
para agravar a situao do acusado, visando, com isso, propiciar s partes igualdade de tratamento (paridade de armas), alm do que no poder o julgador deixar de atender a imperiosa e inafastvel necessidade de sempre motivar as razes de sua escolha, como forma de
dar
pleno conhecime nto s partes dos motivos que o conduzira m aplicao de quaisquer
das
medidas (arr. 93, IX, da CF).
O ponto crucial esclarecermos que a hiptese tratada pelo artigo 68, pargrafo nico,
do Cdigo Penal no tem aplicabitd ade, por exemplo, com a situao prevista no 2
do
artigo 157. Muita embora seja erroneamente denomina do "roubo qualific.'tdo", em verdade
o dispositivo em debate traz apenas uma causa de aumento de pena (e no qualificadora, nem
causas, de aumento em concurso entre si), a qu~l tem seus limites fixados de 1/3 (um tero)
at 1/2 (metade), a ser dosada de acordo com a presena das circunstncias enumeradas
no
caso concreto (quantidade, gravidade, lesividade etc.).
Conforme anunciado , o artigo 157 2 do Cdigo Penal traz a lume apenas uma
causa de aumento de pena e no mais de uma que possibilidade o concurso entre si. Ora,
em anlise ao caso concreto, o julgador ir escolher apenas um aumento a ser dosado
na
terceira fase do processo de d~simetria, seja em seu patamar mnimo (1/3), seja em
seu
patamar mximo (1/2) ou, ainda, em qualquer outro montante que esteja dentro destes
limites (v.g. 2/5).
Diante disso, verificamos clarament e que tal hiptese no se coaduna com a previso
legal estatuda pelo artigo em exame, o qual exige, repita-se, a existncia de concurso
entre si de causas de diminui o ou de aumento de pena previstas na parte especial do
Cdigo Penal ou em leis penais especiais, o que no correspon de ao caso tratado como
exemplo.
Por derradeiro, devemos novamente frisar que a escolha do patamar a ser aplicvel na
terceira fase da dosimetria da pena, quando estivermos diante de uma causa de diminuio ou de aumento previstas em intervalo mnimo e mximo, dever ser feita na parte
de
motivao da sentena, uma vez que na parte dispositiva devemos somente inserir o valor
correspon dente, o qual servir para calcular a respectiva pena em concreto.
O julgador deve motivar sua opo, pelo patamar mnimo, pelo mximo ou por qualquer outro previsto no intervalo, sendo que tal medida obviament e dever ser feita na prpria fundamen tao da sentena, objetivando que as partes tenham conhecimento das
ra-

239

RICARDO AUGUSTO SC:-!MITT

zes que levaram a escolha do quantum aplicado, propiciando a interposio ou no de


eventual recurso.
A parte dispositiva do julgado no serve para delongas quanto fundamentao, devendo ser reservada apenas para realizao do clculo de dosimetria da pena, a partir dos dados
e valores j devidamente escolhidos e motivados no corpo da sentena.

4. CRITRIOS PARA APLICAO DAS CAUSAS DE DIMINUIO E DE


AUMENTO DE PENA
Conforme j frisamos reiteradamente, nosso ordenamento jurdico penal consagrou o
sistema trifsico para aplicao da pena em concreto, o qual tem previso no artigo 68 caput
do Cdigo Penal.
A partir da, temos que na terceira e ltima fase da dosimetria devero ser observadas
as causas de diminuio e de aumento de pena, as quais, como vimos, podem estar previstas
na parte geral ou na parte especial do Cdigo Penal, ou, ainda, em leis penais extravagantes
(v.g. art. 1, 4, da Lei n 9.455/97, art. 40 da Lei n 11.343/06 etc.).
Do mesmo modo com que o artigo 68 caput do Cdigo Penal determina expressamente que as circunstncias atenuantes devem anteceder as circunstncias agravames (segunda
fase), as causas de diminuio tambm devem anteceder as causas de aumento de pena (terceira fase). Tais situaes decorrem por expressa disposio legal.
Na terceira fase, diante de causas de diminuio e de aumento de pena, temos que tal
observncia ordem se traduz to somente na necessidade de preservarmos o ;;ritrio legal
estabelecido, uma vez que, segundo regra basilar matemtica, a ordem dos fatores no altera
o produto, seno vejamos:

1)

pena dosada na segunda fase= 6 anos {causa de diminuio de 113 e causa de aumento de 112).

1/3 de 6 anos = 2 anos. Assim, aplicando-se a


causa de diminuio a pena passa a ser dosada
em 6 anos - 2 anos= 4 anos. Por sua vez, 1/2 de
4 anos= 2 anos. Assim, aplicando-se a causa de
aumento a pena passa a ser dosada em 4 anos+
2 anos= 6 anos (pena final);

2)

1/2 de 6 anos = 3 anos. Assim, aplicando-se a


causa de aumento a pena passa a ser dosada em
6 anos+ 3 anos= 9 anos. Por sua vez, 1/3 de 9
anos = 3 anos. Assim, aplicando-se a causa de
diminuio a pena passa a ser dosada em 9 anos
- 3 anos= 6 anos (mesma pena final).

pena dosada na segunda fase= 18 anos (duas causas de diminuio de 112 e 113 e
uma causa de aumento de 114).

240

CAUSAS DE DlMINU!AO E DE AUMENTO DE PENA

1/2 de 18 anos = 9 anos. Assim, aplicando-se a


primeira causa de diminuio a pena passa a ser
dosada em 18 anos - 9 anos = 9 anos. Por sua
vez, 1/3 de 9 anos= 3 anos. Assim, aplicando-se
a segunda causa de diminuio a pena passa a
ser dosada em 9 anos - 3 anos= 6 anos. Por outro lado, 1/4 de 6anos=1anoe6 meses.Assim,
aplicando-se a causa de aumento a pena passa a
ser dosada em 6 anos+ 1anoe6 meses= 7 anos
e 6 meses (pena final);

3)

1/4 de 18 anos= 4 anos e 6 meses. Assim, aplicando-se a causa de aumento a pena passa a
ser dosada em 18 anos + 4 anos e 6 meses = 22
anos e 6 meses. Por sua vez, 1/2 de 22 anos e 6
meses= 11 anos e 3 meses. Assim, aplicando-se
a primeira causa de diminuio a pena passa a
ser dosada em 22 anos e 6 meses - 11 anos e 3
meses = 11 anos e 3 meses. Por outro lado, 1/3
de 11 anos e 3 meses = 3 anos e 9 meses. Assim,
aplicando-se a segunda causa de diminuio a
pena passa a ser dosada em 11 anos e 3 meses
- 3 anos e 9 meses= 7 anos e 6 meses (mesma
pena final).

pena dosada na segunda fase= 12 anos {uma causa de diminuio de 113 e duas
causa5 de aumento de 1/6 e 112).

1
1

1/3 de 12 anos= 4 anos. Assim, aplicando-se a


causa de diminuio a pena passa a ser dosada
em 12 anos - 4 anos= 8 anos. Por sua vez, 1/6
de 8 anos = 1 ano e 4 meses. Assim, aplicando-se
a primeira causa de aumento a pena passa a ser
dosada em 8 anos + 1 ano e 4 meses = 9 anos e 4
meses. Por outro lado, 1/2 de 9 anos e 4 meses=
4 anos e 8 meses. Assim, aplicando-se a segunda
causa de aumento a pena passa a ser dosada em
9 anos e 4 meses+ 4 anos e 8 meses= 14 anos
(pena final);

1/6 de 12 anos= 2 anos. Assim, aplicando-se a


primeira causa de aumento a pena passa a ser
dosada em 12 anos+ 2 anos= 14 anos. Por sua
vez, 1/2 de 14 anos= 7 anos. Assim, aplicando-se a segunda causa de aumento a pena passa
a ser dosada em 14 anos+ 7 ano;is = 21 anos.
Por outro lado, 1/3 de 21anos=7 anos. Assim,
aplicando-se a causa de diminuio a pena passa a ser dosada em 21 anos - 7 anos= 14 anos
(mesma pena final).

Pouco importa, ento, aplicar primeiro as causas de diminuio e depois as de aumenfazer o contrrio, pois o resultado, matematicamente, ser idntico, em virtude da
ou
to,
propriedade comutativa. Ao tratarmos do tecnicismo da sentena, porm, ao observarmos
o artigo 68 caput do Cdigo Penal, vemos que as causas de diminuio devem anteceder as
de aumento.
Conforme demonstrado nos casos trazidos como exemplos, o clculo da pena na terceira etapa sempre se inicia a partir da pena dosada na segunda fase, a qual resulta da valorao
j efetuada das circunstncias atenuantes e agravantes.
No concorrendo circunstncias atenuantes ou agravantes, as causas de diminuio e/
ou de aumento de pena devero ser aplicadas sobre a prpria pena-base, uma vez que a ausncia de circunstncias na segunda fase conduz a permanncia da pena fixada na primeira
etapa do processo de dosirnetria.

241

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Por outro lado, a partir das regras aludidas, remos que caso concorra uma segunda
causa de diminuio ou de aumento de pena, esta dever sempre ser aplicada sobre o resultado obtido na primeira operao, a qual j possui patamar prprio fixado de acordo com
a causa de diminuio ou de aumento de pena dosada anteriormen te (critrio sucessivo ou
cumulativo).
No obstante, existem entendimentos contrrios que defendem a aplicao do critrio
da incidncia isolada quando presentes duas ou mais causas de au.mento de pena, as quais
incidiriam rodas em cima da pena fixada na segunda fase da dosimetria e no do resultado
obtido de uma sobre a outra na terceira fase. Tal entendimen to se baseia no princpio do
favor rei.
No entanto, os prprios defensores dessa corrente admitem que tal situao no poder ser observada diante da presena de causas de diminuio de pena, para as quais se
far obrigatria a adoo do critrio sucessivo ou cumulativo, como forma de evitarmos a
possibilidade da pena chegar a zero ou at mesmo que termine dosada em patamar negativo.
O que buscamos esclarecer que, ao contrrio das fases anteriores, nesta terceira etapa
podero ocorrer vrias operaes, j que o clculo se d sucessivamente, ou em cascata.
Desse modo; o clculo da primeira causa de diminuio ou de aumento feiro sobre a pena
,da segunda fase (provisria ou intermediria), que poder ou no ser idntica a pena-base,
conforme existam ou no atenuantes e agravantes.

Se houver uma segunda causa de diminuio ou de aumento, esta incidir sobre a pena
j diminuda ou aumentada pela primeira operao, e assim sucessivamente. Cada operao
feita sobre o resultado da anterior (STF RE 107345, RE 106030, RE 99818, RE 91114).
Eis o mtodo sucessivo, cumulativo ou de efeito cascata, o qual se revela pacfico para as
operaes envolvendo causas de diminuio de pena, mas possui divergncia em relao s
causas de aumento, havendo ampla preponderncia jurisprudencial por sua aplicabilidade,
com cerra resistncia apenas em nvel doutrinrio, sob o argumento que para estas (causas
de aumento) deveria ser adotado o critrio da incidncia isolada, prestigiando o princpio
do favor rei.
Vejamos com exemplos:
a)

em se tratando de causas de diminuio de pena o entendimen to uniforme (jurisprudncia e doutrina), como forma de evitarmos a possibilidade de pena zero ou abaixo de
zero, o que seria juridicamente inadmissvel.

Pena provisria ou intermediria (resultante da segunda fase do processo de dosimetria): 6 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 4 (quatro) causas de diminuio de pena, todas previstas
na parte geral do Cdigo Penal: a primeira de 1/2, a segunda de 113, a terceira de 112 e a
quarta de 114.
Clculo da pena (critrio sucessivo ou cumulativo):
6 anos e/e diminuio de 1/2 = 3 anos

242

CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA

3 anos e/e diminuio de 1/3 = 2 anos


2 anos ele diminuio de 112 = 1 ano
1 ano e/e diminuio de 1/4 = 9 meses de recluso (pena definitiva para o crime)
Vemos, ento, que o critrio sucessivo ou cumulativo o nico que pode ser aplicado
para causas de diminuio de pena, pois se adorarmos o critrio da incidncia isolada, no
qual todas as operaes so feitas sobre a pena provisria ou intermediria, chegaramos ao
absurdo jurdico de pena abaixo de zero, o que se revela inadmissvel (STF, HC 71324/SP).
Vejamos como ficaria:
Pena provisria ou intermediria (resultante da segunda fase do processo de dosimetria): 6 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 4 (quatro) causas de diminuio de pena, rodas previstas
na parte geral do Cdigo Penal: a primeira de 112, a segunda de 113, a terceira de 1/2 e a
quarta de 114.
Clculo da pena (critrio da incidncia isolada):
6 anos d e diminuio de 1/2 = diminuio cm 3 anos
14
t
6 anos e/e diminuio de 113 =diminui o em 2 anos
6 anos c/c diminuio de 112 =diminui o em 3 anos
6 anos e/e diminuio de 1/4 =diminui o em 1 ano e 6 meses
Total de diminuio da pena = 9 anos e 6 meses
Pena definitiva para o crim~ = - 3 anos e 6 meses (pena negativa)
Diramos para o condenado: podes agora cometer qualquer crime com pena at 3 anos
e 6 meses que no irs sofrer nenhuma sano penal, pois tens crdito com a justia.
Sem dvidas, inadmissvel!
b)

em se tratando de causas de aumento de pena, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores adota o critrio sucessivo ou cumulativo (nossa posio), enquanto que parte da
doutrina sustenta a adoo do outro critrio, da incidncia isolada.

Em verdade, assim como os Tribunais Superiores, entendemos que o critrio sucessivo


ou cumulativo deva ser aplicado para ambas as hipteses, diminuio ou aumento, propiciando os mesmos critrios para a terceira etapa do processo de dosimetria.
No vemos o porqu em aplicar o critrio da incidncia isolada para as causas de aumento, sob pretexto de beneficiar o ru, uma vez que, havendo pluralidade de causas de
aumento, a gravidade em concreto do crime reclama uma resposta penal condizente com a
realidade, nem que para isso tenhamos que dosar uma pena maior. necessria a observncia da proporcionalidade da pena frente ao fato praticado pelo acusado.

243

RICARDO AUGUSTO SCHMI1T

Na prtica, sem dvidas, o critrio da incidncia isolada beneficia o ru, contudo no


vemos motivo para isso, pois estamos trabalhando no plano concreto da situao ftica, que
merece maior reprovao.
Vejamos o que acontece com a pena definitiva do crime ao aplicarmos os dois critrios
trazidos tona:
Critrio sucessivo ou cumulativo (STF, STJ e nossa posio)
Pena provisria ou intermediria (resultante da segunda fase do processo de dosimetria): 9 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 2 (duas) causas de aumento de pena, uma prevista na parte
geral do cdigo penal (1/3) e outra prevista na parte especial do cdigo penal (112)
Clculo da pena definitiva:
9 anos c/c aumento de 113 = 12 anos
12 anos c/c aumento de 112 = 18 anos de recluso (pena definitiva para o crime)
Critrio da incidncia isolada (parte minoritria da doutrina)
Pena provisria ou intermediria (resultante da segunda fase do processo de dosimc1
tria): 9 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 2 (duas) causas de aumento de pena, uma prevista na parte
geral do cdigo penal (113) e outra prevista na parte especial do cdigo penal (1/2)
Clculo da pena definitiva:
9 anos c/c aumento de 1/3 = aumento de 3 anos
9 anos c/c aumento de 1/2 =aumento de 4 anos e 6 meses
Total de aumento da pena = 7 anos e 6 meses
Pena definitiva para o crime= 16 anos e 6 meses de recluso
Por fim, no podemos nos esquecer que no possvel a compensao de causas nesta
fase. Assim, ainda que reconhecidas uma causa de diminuio de pena de 1/3 e outra de
aumento de 113, no podemos compensar uma com a outra, tornando a pena provisria
ou intermediria como definitiva. Isso ocorre cm virtude da adoo do critrio sucessivo ou
cumulativo, pelo qual devero ser aplicadas ambas as causas, sucessivamente, sendo a posterior sobre o resultado da primeira operao.
Vejamos:
Pena provisria ou intermediria: 12 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 2 (duas) causas, uma de diminuio de 1/3 e outra de aumento de 1/3
Clculo da pena definitiva:

244

CAUSAS DE DIM!NUIAO E DE AUMENTO DE PENA

12 anos c/c diminuio de 113 = 8 anos


8 anos c/c aumento de 113 = 10 anos e 8 meses de recluso (pena definitiva para o
crime)
Se invertermos as operaes, iniciando pela aplicabilidade da causa de aumento e depois aplicando a diminuio, chegaremos ao mesmo patamar de pena, seno vejamos:
Pena provisria ou intermediria: 12 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 2 (duas) causas, uma de diminuio de 1/3 e outra de aumento de 1/3
Clculo da pena definitiva:
12 anos c/c aumento de 113 = 16 anos
16 anos e/ c diminuio de 1/3 = 10 anos e 8 meses de recluso (pena definitiva para o
crime)
Novamente comprovamos: a ordem dos fatores no altera o produto. Contudo, comprovamos algo novo: as causas no podem ser compensadas (anuladas ou neutralizadas uma
pela outra), pois devemos sempre realizar as operaes, vez que a pena definitiva sempre ser

diversa da pena provisria ou intermediria.


li

Para encerrar, podemos colacionar alguns exemplos de redaes que podem ser aplicadas na sentena, observadas as regras j disciplinadas:
Encontra-se presente uma causa de diminuio de pena prevista no artigo 14, II, do Cdigo
Penal (tentativa), razo pela qual, vista do iter criminis percorrido pelo agente, o qual evidencia
que se aproximou muito da consumao do delito, conforme j consignado na motiyao deste
julgado, diminuo a pena em seu patamar mnimo de 1/3 (um tero), passando a dos-la em 6
(seis) anos de recluso.
Por no concorrerem causas de aumento de pena, fica o Ru condenado definitivamente a
pena anteriormente dosada.

ou
No se encontram presentes causas de diminuio de pena.
Por sua vez, concorrendo uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231, 2 2 , 1, do
Cdigo Penal (vtima menor de dezoito anos), aumento a pena pela 1/2 (metade), passando a
dos-la em 6 (seis) anos de recluso, a qual torno como definitiva, frente a inexistncia de outras
causas de aumento.

ou
Presente uma causa de diminuio de pena prevista no artigo 14, li, do Cdigo Penal (ten
tativa), vista do iter crimins percorrido pelo agente, o qual evidencia que se aproximou muito
da consumao do delito, conforme j consignado na motivao deste julgado, diminuo a pena
em seu patamar mnimo de 1/3 (um tero), passando a dos-la em 2 (dois) anos de recluso.

245

RtCARDO AUGUSTO SCHM!TT

Concorrendo, porm, uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231, 22, I, do Cdigo
Penal (vtima menor de dezoito anos), aumento a pena anteriormente dosada pela 1/2 (metade),
passando a dos-la em 3 (trs) anos de recluso, a qual torno como definitiva, frente a inexistncia
de outras causas de aumento.

ou
Torno definitiva a pena anteriormente dosada, por no concorrerem causas de diminuio
ou de aumento de pena.

246

Captulo VII

CONCURS O DE CRIMES
Sumrio 1. Concurso de crimes; 2. Concuso material; 3. Concurso formal; 4. Crime continuado;
5. Critrios de aumento no concurso forma:! e no crime continuado; 6. Limite de pena privativa de
liberdade na sentena; 7. Pena de multa na hiptese de concurso de crimes

1. CONCURSO DE CRIMES
Em nosso sistema jurdico, quando enfocamos a tipificao de uma conduta como criminosa (etapa legislativa) e o possvel resu.mdo condenatrio no julgamento desta conduta
(etapa judicial), encontramos dois gneros de penas: abstrata e concreta.
Diante disso, vemos que o ponto de origem sempre ser o preceito secundrio do tipo,
pois ali encontra previs~o a pena em abstraw trazida pelo legista4,or.
Em seguida, estando materializada a condenao do agente na conduta que lhe foi inicialmente imputada pela denncia ou ~ueixa-crime, havendo previso de pena privativa de
liberdade para o tipo, caber ao julgador estabelecer a justa sano penal e, para tanto, dever
percorrer o sistema trifsico de dosimeda da pena (art. 68 caput do CP).
Surge, ento, a necessidade de fixao da pena em concreto, a qual encontra diviso em
trs espcies de penas distintas:, pena-b.Se (primeira fase), pena intermediria ou provisria
(segunda fase) e pena definitiva (terceira fase).
Encerrada, portanto, a anlise do sistema trifisico de aplicao da pena, chegamos
pena definitiva. E, neste momento, surgem as seguintes indagaes:

A pena definitiva do amsado?


A pena definitiva do crime praticado pelo acusado?
A pena definitiva do acusado e do crime praticado por ele?
Afinal, de quem a pena definitiM alcanada depois de exaurido o sistema trifdsico de
do simetria?
A resposta simples. Se o acusado foi condenado pela prtica de apenas um crime, a
pena definitiva encontrada a do crime praticado por ele, que se confunde com a prpria
pena definitiva do condenado. Se conC.enado pela prtica de dois ou mais crimes, as penas
definitivas encontradas so dos crimes praticados pelo acusado, pois para chegarmos sua
pena definitiva indispensvel chamarmos aplicao as regras atinentes ao concurso de crimes.

247

RICARDO AUGUSTO SCHM11T

Vemos, ento, que encerrado o sistema trifsico de dosimetria da pena sempre encontraremos a pena definitiva para cada crime sancionado, porm, havendo dois ou mais crimes, a pena definitiva do condenado somente ser obtida depois de aplicarmos o concurso
de crimes correspondente.
Portanto, na hiptese de termos duas ou mais infraes penais sancionadas, muito embora tenhamos chegado s penas individuais e definitivas em concreto para cada um dos
delitos, a verdadeira pena definitiva que ser imposta ao condenado ser resultante da aplicabilidade dos artigos 69, 70 ou 71 do Cdigo Penal (espcies de concurso de crimes).
Com isso, verificamos que o concurso de crimes somente ter lugar a partir da existncia de, no mnimo, duas infraes penais sancionadas. Se tivermos apenas um crime no
existir concurso e, por isso, a pena definitiva j estar devidamente dosada para o delito
isolado e, consequentemente, ser a mesma atribuda ao condenado.
Eis que surge um ponto de extrema importncia: concurso de crimes no integra o sistema
trifdsico de aplicao da pena.
Isso ocorre porque ultrapassado o sistema trifsico sempre teremos a pena definitiva
para o crime sancionado. Na hiptese de termos dois ou mais crimes, igualmente, sempre
teremos a pena definitiva para cada um dos crimes sancionados.
1

O sistema trifsico, portanto, encerra-se com a dosagem em definitivo da pena para


cada um dos crimes sancionados.

A regra do concurso de crimes somente ser chamada aplicao na hiptese da existncia de dois ou mais crimes sancionados, os quais j tiveram suas penas individuais e
definitivas devidamente dosadas, como forma de alcanar to somente a pena definitiva do
condenado.
No restam dvidas, ento, que se trata de algo que no integra o sistema trifsico de
dosimetria da pena.
Nesse contexto, podemos constatar que o concurso de crimes ocorre a partir da existncia de dois requisitos: unidade de pessoa e pluralidade de infraes penais.
Contudo, no devemos confundir concurso de crimes, com concurso aparente de normas. O concurso aparente de normas ocorre quando, primeira vista, as condutas do agente
incidem em tipos penais diversos, muito embora somente um deles tenha aplicabilidade.
Neste caso sero observados alguns princpios especficos, a exemplo da consuno, subsidiariedade ou especialidade, passando o acusado a responder por crime nico, em decorrncia de uma infrao penal se tornar absorvida pela outra.
Em arremate, quando estivermos frente a duas ou mais infraes penais, a extino da
punibilidade de cada crime incide sobre a pena de cada um, de forma isolada, o que traduz
na necessidade em desprezar a existncia de qualquer espcie de concurso (art. 119 do CP).
Alm disso, sempre dever ser executada primeiramente a pena mais grave (art. 76 do
CP).

248

CONCURSO DE CRIMES

Por fim, ao juiz caber definir a correta espcie de concurso de crimes aplicvel ao caso
concreto, devendo faz-lo no momento oportuno, qual seja, na sentena penal condenatria, pois se trata de matria probatria que dever ser analisada no curso da ao penal.
Nesse sentido:
"DENNCIA. RECEBIMENTO. DEFINIO DA EXISTNCIA
DE CRIME CONTINUADO OU CONCURSO MATERIAL IMPROPRIEDADE. Na fase de recebimento da denncia, descabe fixar
a configurao quer de concurso material, quer de crime continuado."
(STF, INQ 1608 ED/PA)

Em seguida, iremos mergulhar nas trs espcies de concurso de crimes que encontram
previso no Cdigo Penal, como forma de melhor compreendermos a matria em debate.

2. CONCURSO MATERIAL
A primeira espcie de concurso de crimes vem disciplinada pelo artigo 69 do Cdigo
Penal que dispe:
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou oIDisso,
pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de llberdlde em que haja incorrido. No caso
de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se
primeiro aquela.

Trata-se do conhecido concurso material, tambm chamado de concurso real de crimes,


pelo o qual promovemos to somente o somatrio das penas privativas de liberdade individualmente dosadas para cada crime.
Extrai-se do conceito legal que sua configurao exige a existncia de pluralidade de
condutas praticadas pelo agente (mais de uma ao ou omisso) e como resultado a ocorrncia
de pluralidade de crimes, idnticos ou no.
Quando os crimes praticados pelo agente forem idnticos, temos o chamado "concurso
homogneo" e quando os crimes praticados forem diversos (no idnticos), temos o chamado "concurso heterogneo", tornando-se irrelevante configurao de ambos a existncia de
crime doloso e culposo, consumado e tentado.
Crimes idnticos so os que encontram previso no mesmo tipo penal ou que possuem
a mesma natureza, enquanto crimes no idnticos so os que encontram previso em tipos
penais diferentes ou que possuem natureza diversa.
Para a aplicao do concurso material ou real de crimes, haver sempre a necessidade de
o juiz sentenciante ter dosado individualmente e de forma motivada a pena para cada crime,
as quais sero apenas somadas.
Isso ocorre porque as penas so autnomas, para cada crime teremos uma pena correspondente em concreto, a qual dever ter seu quantum devidamente motivado pelo julgador

249

RlCARDO AUGUSTO SCHMrn

em observncia ao sistema trifsico, traduzindo em garantia indeclinvel em favor do ru,


qual tem direito de saber por que est recebendo determinada sano.

Caso estivermos frente existncia de penas privativas de liberdade punidas com recluso e deteno, dever quela ser executada em primeiro lugar, ao tempo em que na sentena
condenatria no devero ser somadas, em ateno melhor tcnica jurdica.
Vejamos alguns exemplos:

1)

CRIME 1 (pena de recluso de 4 anos) + CRIME 2 (pena de recluso de 3 anos) =


aplicando-se o artigo 69 do Cdigo Penal, chegamos a pena definitiva de 7 anos de
recluso.

2)

CRIME 1 (pena de deteno de 2 anos) + CRIME 2 (pena de deteno de 1 ano) =


aplicando-se o artigo 69 do Cdigo Penal, chegamos a pena definitiva de 3 anos de
deteno.

3)

CRIME 1 (pena de recluso de 4 anos) + CRIME 2 (pena de deteno de 2 anos) =


aplicando-se o artigo 69 do Cdigo Penal, chegamos a pena definitiva de 4 anos de
recluso e 2 anos de deteno.

4)

CRIME 1 (pena de recluso de 6 ano~) + CRIME 2 (pena de recluso de 2 anos)


+ CRIME 3 (pena de deteno de 6 meses) = aplic.ndo-se o artigo 69 do Cdigo
Penal, chegamos a pena definitiva de 8 anos de recluso e 6 meses de deteno.

5)

CRIME 1 (pena de recluso de 5 anos) + CRIME 2 (pena de deteno de 1 ano) +


CRIME 3 (pena de deteno de 6 meses) = aplicando-se o artigo 69 do Cdigo Penal, chegamos a pena definitiva de 5 anos de recluso e 1 ano e 6 meses de deteno
(resumindo: as penas de recluso e de deteno no devem ser somadas).
Podemos, portanto, exemplificar com as seguintes propostas de redaes para a senten-

a:
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Cdigo Penal (concurso
material), fica o ru condenado, definitivamente, pena de 7 (sete) anos de recluso.

ou
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Cdigo Penal, fica o ru
condenado, definitivamente, pena de 3 (trs) anos de deteno.

ou
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Cdigo Penal, fica o ru
condenado, definitivamente, pena de 8 (oito) anos de recluso e 6 (seis) meses de deteno,
devendo quela ser executada em primeiro lugar, por ser a mais gravosa.
No que tange aos regramemos trazidos pelos pargrafos previstos no artigo 69 do Cdigo Penal, vemos que de acordo com o 1, uma ve:z. aplicada pena privativa de liberdade,

250

CONCURSO DE CRIMES

no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio que alude o
artigo 44 do Cdigo Penal, ainda que, em tese, fosse cabvel.
Diante disso, verificamos que quando para um dos crimes praticados em concurso
material for aplicada pena privativa de liberdade sem a concesso do sursis penal, no poder
em relao s demais penas ocorrer substituio por restritivas de direitos.
J o 2 dispe que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o cumprimento pelo condenado ser simultneo quando forem compatveis entre si e sucessivo quando
no houver compatibilidade entre elas.
Em arremate, no podemos esquecer que para avaliar a ocorrncia ou no da prescrio
para cada crime previsto, devemos analisar essa circunstncia separadamente para cada delito, como se concurso no houvesse (art. 119 do CP).

3. CONCURSO FORMAL
O concurso formal ou ideal de crimes se diferencia do concurso material ou real no
somente com relao conceituao legal, mas tambm quanto forma de clculo da pena
definitiva, salvo se a ao ou omisso praticada for dolosa e os crimes concorrentes resultarem de desgnios autnomos do agente.
Como vimos em linhas pretritas, o concurso material ou real de crimes ocorre quando
o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, sujeitando-se
aplicao cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
Diversamente do que ocorre com o concurso material, o concurso formal ou ideal de
crimes se aperfeioa com a prtica pelo agente de apenas uma conduta (ao ou omisso)
que cause dois ou mais resultados tpicos (crimes), sujeitando-se a regra especfica de exasperao da pena.
O concurso formal ou ideal de crimes encontra previso no artigo 70 do Cdigo Penal
que dispe:
Art. 70. Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se a mais grave das penas
cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Vemos, portanto, que para configurao do concurso formal necessrio que o ~ente
pratique dois ou mais crimes a partir de uma nica ao ou omisso, vez que a pluralidade
de aes conduzir a caracterizao do concurso material.
Para tanto, no podemos confundir ao ou omisso com atos praticados. Praticando o
agente uma nica ao, embora desmembrada em diversos atos que integrem a mesma conduta, dever ser reconhecido o concurso formal ou ideal de crimes.

251

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

Uma ao pode gerar diversos atos, sem prejuro do reconhecimento dessa espcie de
concurso. Atos decorrentes de uma nica ao ou omisso configura a espcie de concurso
formal de crimes. Aes sucessivas (e no atos) que conduziro ao concurso material ou a
continuidade delitiva.
Vejamos alguns julgados apenas para ilustrar:
"I. Configura-se concurso formal, quando o agente, mediante uma s
ao, pratica crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da
mesma familia, eis que caracterizada a violao a patrimnios distintos.
(...)."(STJ, REsp 804070/RS)

"PENAL. RECURSO ESPECIAL ROUBO. PENAAQUM DO MNIMO. SMUIA 231/S1J. ROUBO CONTRA VRIAS VTIMAS
E PATRIMNIOS DIVERSOS. AO NICA. CONCURSO FORMAL. (..) li - Crime de roubo, praticado no mesmo contexto ftico,
contra vtimas diferentes, constitui concurso ideal. (Precedentes do
Pretrio Excelso e do STD." (STJ, REsp 662999/RS)
Se a partir de uma nica ao ou omisso o agente pra~ica dois ou mais crimes, devemos
aplicar a pena mais grave, se diversas (que resuli:a da maior pena aplicada), ou somente uma
delas, acaso idnticas, acrescidas, em ,qualquer hiptese, do patamar de 1/6 (u,m sexto) at
1/2 (metade).
Ocorrendo a prtica de delitos idnticos, temos o concurso formal homogneo, e quando diversos, aperfeioa-se o concurso formal heterogneo.
No podemos confundir a regra de exasperao do concurso formal ou ideal de crimes
com a prevista para o crime continuado ou continuidade delitiva, ve:z que, apesar de possurem o mesmo patamar mnimo de aumento (116), o patamar mximo para o concurso
formal de 1/2 (metade), enquanto que para o crime continuado de 2/3 (dois teros).
O quantum de exasperao dever ter como referncia o nmero de infraes criminais
praticadas pelo agente. O patamar ideal de aumento ter, portanto, estreita ligao com o
nmero de resultados alcanados pelo condenado.
Da mesma forma com que ocorre com as causas de diminuio e de aumento de pena
previstas em intervalo mnimo e mximo, a escolha do patamar de exasperao ideal, na
hiptese de concurso formal de crimes, dever ser feita tambm na motivao da sentena,
vez que na parte dispositiva do julgado dever to somente ser inserido o montante correspondente (valor do aumento).
E, como vimos, neste caso a escolha dever ter como parmetro o nmero de infraes
praticadas pelo condenado, recaindo o patamar eleito sobre a pena mais grave (se diversas)
ou sobre qualquer uma delas (se idnticas).
Contudo, a partir do momento em que o agente, mediante nica conduta (ao ou
omisso), acaba praticando dois ou mais crimes com desgnios autnomos, demonstrados
pela existncia de vontade deliberada e consciente, manifestada pelo desejo de obteno

252

CONCURSO DE CIUMES

dos resultados, com plena autonomia, reremos o chamado concurso formal imprprio ou
imperfeito, para o qual se aplica a regra prevista no artigo 69 do Cdigo Penal (concurso
material ou real de crimes), sujeitando-se aplicao cumulativa das penas privativas de
liberdade em que haja incorrido.
Podemos afirmar, portanto, que o concurso formal ou ideal de crimes traz duas situaes distintas para a aplicao da pena definitiva ao condenado:
1 ) quando o agente no tem autonomia de desgnios em relao aos resultados (concurso formal prprio ou perfeito), aplica-se apenas uma das penas, a mais grave, se
diversas, ou qualquer uma delas, se iguais, aumentadas, em qualquer caso, de 1/6
a 112;
2) quando o agente tem autonomia de desgnios em relao aos resultados, ou seja,
age de forma dolosa querendo provocar dois ou mais resultados (concurso formal
imprprio ou imperfeito), as penas sero somadas.
Na hiptese do concurso formal prprio ou perfeito, sua incidncia no poder conduzir a pena definitiva para patamar superior da que seria obtida na hiptese de concurso
material de crimes.
Tal situao encontra amparo no artigo 70, p'+rgrafo nico, do Cdigo Penal, que
chamamos de concurso material benfico:

Art. 70. (.)


Pargrafo nico. No poder a pena exceder a que seria cabvel pela
regra do art. 69 deste Cdigo.
Caso o somatrio das penas privativas de liberdade dosadas individualmente para cada
crime seja inferior ao resultado obtido pela aplicao da regra especfica de exasperao prevista para o concurso formal prprio ou perfeito, quela dever ser reconhecida como pena
definitiva.
Apesar de rara aplicabilidade prtica, a situao em debate poder surgir em alguns
casos isolados. Para tanto, basta imaginarmos a existncia de dois crimes, em que o primeiro teve sua pena definitiva dosada em 6 (seis) anos de recluso e o segundo em 6 (seis)
meses de recluso. Ocorrendo a hiptese do concurso material de crimes, o agente restaria
condenado definitivamente a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso. No entanto,
sendo a hiptese de concurso formal ou ideal de crimes, ao aplicarmos a regra especfica para
exasperao, o agente restaria condenada definitivamente a pena de 7 (sete) anos de recluso
(clculo resultante da aplicao da pena maior- 6 anos - acrescida do patamar mnimo de
aumento de 1/6).

Assim, no obstante tenha como fundamento se transmudar num benefcio ao agente


(sistema de exasperao da pena), na hiptese tratada, o reconhecimento do concurso formal
se revelou prejudicial ao condenado, razo pela qual a dosimetria da pena definitiva dever

253

RJCARDO AUGUSTO SCHMITf

observar o disposto pelo pargrafo nico do artigo 70, aplicando-se a regra do artigo 69 do
Cdigo Penal (concurso material benfico).
Nunca demais relembrar que para a anlise da prescrio da pretenso punitiva estatal
sempre devemos desprezar qualquer acrscimo decorrente do concurso formal, vcr. que deve
ser apurada a partir da pena cominada isoladamente para cada crime (art. 119 do CP).

4. CRIME CONTINUADO
O crime continuado ou continuidade delitiva uma fico jurdica criada pelo legislador para beneficiar o acusado, desde que preenchidos os requisitos alinhados no artigo 71
do Cdigo Penal, que assim dispe:
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso,
pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de
tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,
.aumentada, em qualquer caso, de um a dois terfOs.
A partir de sua conceituao legal, observamos que o crime continuado traz alguns
requisitos presentes tambm no concurso material de crimes, pois ambos ocorrem "quando
o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes... ", sendo que a
continuidade delitiva se diferencia por exigir:
1) que os crimes cometidos sejam da mesma espcie: crimes da mesma espcie so aqueles previstos no mesmo tipo penal (simples ou qualificado, tentado ou consumado);

2) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condies de tempo: predomina o entendimento jurisprudencial da possibilidade de se reconhecer o crime continuado entre infraes praticadas em intervalo de tempo no superior a 30 (trinta) dias
(STF, HC 107636/RS);
3) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: mesma rua, mesmo
bairro, mesma cidade ou at em cidades vizinhas (limtrofes);
4) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execuo: identidade
quanto ao modus operandi;
5) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuao do primeiro: as aes
subsequentes devem ser tidas como desdobramento lgico da primeira, demonstrando
a existncia de unidade de desgnios.
Assim como ocorre no concurso formal ou ideal de crimes, ao reconhecermos a continuidade delitiva, devemos aplicar a pena mais grave, se diversas (que resulta da maior pena
aplicada), ou somente uma delas, acaso idnticas, acrescidas, em qualquer hiptese, do patamar de 116 (um sexto) -patamar mnimo igual ao do concurso formal, at 2/3 (dois teros)

- patamar mximo superior ao do concurso formal.

254

'
.l

CON'.:URSO DE CRIMES

Na seara do crime continuado, assim como ocorre na hiptese do concurso formal, o


quantum de exasperao dever ter como referncia o nmero de infraes criminais praticadas pelo agente, que corresponde igualmente ao nmero de resultados alcanados pelo
condenado.
A escolha do patamar ideal de exasperao tambm dever ocorrer na fundamentao
da sentena, vez que na parte dispositiva do julgado dever to somente ser inserido o montante correspondente (valor do aumento). O patamar eleito recair sobre a pena mais grave
(se diversas) ou sobre qualquer uma delas (se idnticas).
Quando estivermos frente existr:cia de continuidade delitiva referente a crimes dolosos, cometidos com o emprego de violncia ou grave ameaa e praticados contra vtimas diferentes,
o julgador poderd at triplicar a pena de um dos crimes (se idnticas) ou a mais grave (se
diversas), observando, para tanto, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as circumtncias dos crimes (nada mais do que as seis primeiras
circunstncias judiciais elencadas no art. 59 do CP).
Tal previso encontra respaldo no artigo 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Logicamente que qualquer deciso nesse sentido dever ser fundamentada, sobretudo por agravar
concretamente a situao do ru.
Ademais, seguindo a linha do artigo 70, pargrafo nico, do Cdigo Penal, que a,.nuncia
a hiptese de aplicabilidade do concurso material benfico ao concurso formal, o dispositivo
legal em debate (art. 71, pargrafo nico, do CP) tambm faz ressalva a possibilidade de
aplicao da hiptese tratada continuidade delitiva, igualmente quando a incidncia do
patamar de exasperao (aumento) resultar em pena definitiva superior da que seria resultante pelo somatrio das penas individualmente dosadas.
Apesar da desnecessidade, por se constituir em mera redundncia legislativa, o artigo
71, pargrafo nico, do Cdig Penal acrescenta, ainda, que a pena definitiva aplicada ao
condenado no poder ser cumprida por tempo superior a 30 (trinta) anos (art. 75 caput
do CP).

5. CRITRIOS DE AUMENTO NO CONCURSO FORMAL E NO CRIME


CONTINUADO
Sendo a hiptese de concurso material ou real de crimes, no encontraremos nenhuma
dificuldade para alcanar a pena definitiva aplicvel ao condenado, pois resultar do somatrio das penas privativas de liberdade individualmente dosadas para cada crime.
Porm, ocorrendo s hipteses de concurso formal ou ideal de crimes e crime continuado ou continuidade delitiva, o somatrio das penas somente ter lugar acaso se revelar
mais favorvel ao condenado (situao de rara aplicabilidade), a partir das ressalvas previstas
nos pargrafos nicos dos artigos 70 e 71 do Cdigo Penal, que resultam na hiptese do
concurso material benfico.
No entanto, comumente, as regras especficas de exasperao previstas para o concurso
formal e para o crime continuado se releYam bem mais benficas ao agente, pois na esmaga-

255

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

dora quantidade de casos sua aplicabilidade trar a pena definitiva do condenado em patamar abaixo do obtido pelo somatrio das penas individualmente dosadas para cada crime.
Diante disso, sendo o patamar de exasperao previsto nos artigos 70 e 71 do Cdigo
Penal a regra a ser aplicado, o quantum de aumemo no concurso formal e no crime continuado dever ter como referncia o nmero de infraes criminais praticadas pelo agente.
O patamar ideal de aumento ter, portanto, estreita ligao com o nmero de resultados
alcanados pelo condenado.
Confira:
"(...) A melhor tcruca para dosimetria da pena privativa de liberdade,
em se tratando de crimes em concurso formal, a fixao da pena de
cada uma das infraes isoladamente e, sobre a maior pena, referente
conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre
qualquer delas, fuzer-se o devido aumente, considerando-se nessa ltima
etapa o nmero de infraes que a integram(... )" (STJ, HC 85513/DF)
"(... ) O acrscimo decorrente do reconhecimento do concurso formal
de crimes deve ser aferido em funo do nmero de delitos e, no, luz
do art. 59 do Cdigo Penal(... )" (STJ, HC 70437/RJ)
"(... ) O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Cdigo Penal, por fora do nmero de
infraes praticadas. Qualquer outro critrio, subjetivo, viola o texto
legal enfocado (Precedentes do STF e do STJ). (...) ." (STJ, Per 4530/RJ)
"(... ) No aumento da pena pela continuidade delitiva deve-se levar em
considerao o nmero de infraes cometidas. Precedentes." (STJ,
REsp 628639/RS)

Nesse campo, os Tribunais Superiores (STF e STJ) passaram a adotar um critrio objetivo, como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o nmero de
crimes praticados pelo condenado:

2 (dois) crimes= aumento de 1/6 (um sexto)

2 (dois) crimes= aumento de 1/6 (um sexto)

3 (trs) crimes= aumento de 1/5 (um quinto)

3 (trs) crimes= aumento de 1/5 (um quinto)

4 (quatro) crimes =aumento de 1/4 (um quarto)

4 (quatro) crimes= aumento de 1/4 (um quarto)

5 (cinco) crimes= aumento de 1/3 (um tero)

5 (cinco) crimes= aumento de 1/3 (um tero)

6 (seis) ou mais crimes= aumento de 1/2 (metade)

6 (seis) crimes= aumento de 1/2 (metade)


7 (sete) ou mais crimes= aumento de 2/3 (dois
teros)

256

CONCURSO DE CRJMES

Confira:
"(... ) O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71 caput do Cdigo Penal, por fora do nmero de
infraes praticadas. Qualquer outro critrio, subjetivo, viola o texto
legal enfocado. Logo, no caso de sete ou mais infraes, o aumento
deve dar-se na frao de 2/3 (dois teros) (Precedentes do STF e do
STJ)(... )" (STJ, RESp 773487/GO)

"(...) Em principio, a existncia de duas infraes, em continuidade


delitiva, como o caso dos autos, significa o menor aumento, ou seja,
o de um sexto, a menos que existam fortes razes a justificar a aplicao
de percentual maior. No presente caso, o julgador monocrtico aplicou
o percentual de 113 em razo da continuidade, no apresentando qualquer razo para tanto, o que no pode prevalecer, sob pena de grave
ofensa ao principio da motivao das decises judiciais, previsto no
art. 93, inciso IX da Carta Poltica. Ordem em parte concedida para
reduzir o aumento da continidade delitiva a 116 da pena." (STJ, HC
27337/MS)
"(... ) O acrscimo relativo continuidade delitiva deve considerar o
nmero de infraes cometidas, sendo que, em regra, ho caso de prtica
de apenas dois delitos em continuidade, o aumento procedido seria o
mnimo legal. Sobressaindo que o aumento pela continuidade se deu
sem justificativa e em desacordo com a doutrina e jurisprudncia dominantes, configura-se a ocorrncia de constrangimento ilegal sanvel
na via eleita." (STJ, HC 39380/PR)
"HABEAS CORPUS. PENAL. CONTINUIDADE DELITNA. CRITRIO PARA EXASPERAO DA PENA IMPOSTA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Uma vez reconhecida a existncia de continuidade
delitiva entre os crimes praticados pelo paciente, o critrio de exasperao da pena o nmero de infraes cometidas. 2. Em se tratando de
condenao por trs delitos, o aumento da pena deve, por questo de
proporcionalidade, aproximar-se do mnimo legal. Ordem concedida,
para reduzir o aumento da pena de um tero para um quinto." (STF,
HC 83632/RJ)

Com isso, podemos estabelecer alguns modelos de redaes para a sentena penal condenatria:
Em sendo aplicvel ao caso a regra prevista no artigo 70 do Cdigo Penal (concurso formal),
vista da existncia concreta da prtica de 3 (trs) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos, aplico a pena mais grave, aumentada do critrio ideal de
1/5 (um quinto), ficando o ru condenado, definitivamente, pena de 6 (seis) anos de recluso.

ou
257

RICARDO AUGUSTO SCHM!rr

Em sendo aplicvel ao caso a regra prevista no artigo 71 do Cdigo Penal (crime continuado),

vista da existncia concreta da prtica de 5 (cinco) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos, aplico a pena mais grave, aumentada do critrio ideal de
1/3 (um tero), ficando o ru condenado, definitivamente, pena de 9 (nove) anos de recluso.

ou
Em sendo aplicvel ao caso a regra prevista no artigo 70 do Cdigo Penal, vista da existncia
concreta da prtica de 2 (dois) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idnticos, aplico apenas uma das penas, aumentada do critrio ideal de 1/6 (um sexto),
ficando o ru condenado, definitivamente, pena de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso.

Para finalizar, caso estivermos frente existncia de penas privativas de liberdade punidas com recluso e deteno, na hiptese de concurso material ou real de crimes, dever
quela ser executada em primeiro lugar, ao tempo em que na sentena condenatria no
devero ser somadas, em ateno melhor tcnica jurdica. Porm, sendo a hiptese de concurso formal ou ideal de crimes e crime continuado ou continuidade deli tiva, devemos estar
atentos ao regime previsto para a pena mais grave (que ser a maior, caso sejam diversas) ou
ao de maioi: graduao caso as penas sejam idnticas, pois este o regime que dever acompanhar o resultado final encontrado, consistente na pena definitiva aplicvel ao condenado.
Entenda (hipteses em que os crimes se encontram em concurso formal ou continuidade

delitiva):
1)

Crime 1 com pena de 3 anos de recluso; Crime 2 com pena de 5 anos de recluso; Crime 3 com pena de 1 ano de deteno =pena definitiva de 6 anos de recluso (pena mais
grave (maior} com acrscimo de 115, mantido o regime previsto para esta pena);

2)

Crime 1 com pena de 6 meses de deteno; Crime 2 com pena de 8 anos de recluso;
Crime 3 com pena de 1 ano de deteno; Crime 4 com pena de 3 anos e 6 meses de
recluso= pena definitiva de 1O anos de recluso (pena mais grave (maior} com acrscimo
de 114, mantido o regime previsto para esta pena);

3)

Crime 1 com pena de 1 ano de recluso e Crime 2 com pena de 1 ano de deteno =
pena definitiva de 1 ano e 2 meses de recluso (quaisquer das penas, por serem idnticas,
acrescida de 1/6, mantido o regime de maior graduao previsto).

6. LIMITE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NA SENTENA


A regra trazida pelo artigo 75 caput do Cdigo Penal se refere ao tempo mximo de
cumprimento da pena privativa de liberdade (30 anos), como forma de evitar a existncia
de sanes perptuas, que inclusive encontram vedao constitucional (art. 5, XLVII, "b",
da CF).
Apenas no podemos confundir este regramento legal com a possibilidade de termos na
sentena penal condenatria a aplicao de pena privativa de liberdade superior a 30 (trinta)
anos, algo que perfeitamente possvel.

258

CONCURSO DE CRIMES

Em verdade, apesar de ser plenamente possvel alcanarmos condenaes superiores a


30 (trinta) anos na sentena, o que temos a impossibilidade do condenado permanecer
custodiado por tempo superior a este, salvo a hiptese tratada no 2 do artigo 75 do Cdigo Penal.
Se o agente restar condenado na sentena pena privativa de liberdade superior a 30
(trinta) anos, ou se a soma das penas decorrentes de sentenas prolatadas em processos distintos ultrapassar igualmente este limite, elas devero ser unificadas para atender o patamar
mximo legalmente estabelecido para cumprimento. Eis a regra estabelecida pelo 1 do
artigo 75 do Cdigo Penal.
Sem dvidas, vista da impossibilidade do condenado cumprir pena em tempo superior a 30 (trinta) anos, tal situao poderia nos conduzir ao questionamento do motivo
de ser permitido alcanar patamar de condenao superior ao limite temporal de cumprimento. A resposta simples, pois qualquer benefcio que vise alcanar na fase de execuo
penal ter como referncia a pena privativa de liberdade aplicada na sentena e no o limite
temporal mximo de cumprimento.
Nesse sentid? o entendimemo sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
Smula 715 do STF -A pena unificada para atender o limite de trinta
anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do C6digo Penal, no
considerada para a concesso de outros benefcios, como o livramento
condicional ou regime mais favorvel de execuo.

Vejamos a hiptese de pena aplicada na sentena ou unificada a partir de vrias sentenas que resulte, em qualquer das situaes, em 300 (trezentos) anos. Para a concesso de
benefcios na fase de execuo pend, a aferio do requisito objetivo ter como referncia a
pena em concreto dosada na serfrer.a penal condenatria (300 anos) e no a prevista como
limite temporal para o cumprimemo da sano penal (30 anos).
A razo lgica, pois no seria nada razovel que o condenado a pena de 300 (trezentos) anos pudesse progredir de regime com o cumprimento de apenas 5 (cinco) anos, patamar equivalente a 1/6 (um sexto) do limite temporal de pena para cumprimento (30 anos).

O que o entendimento sumula est impondo a necessidade de o condenado cumprir


1/6 (um sexto) da pena aplicada na sentena (300 anos), o que evidencia a impossibilidade,
neste caso, de alcanar qualquer benefcio durante a execuo de sua pena, pois alcan.'ldo
o limite mximo de cumprimento de 30 (trinta) anos a pena imposta restar cumprida.
Pelo menos sero 30 (trinta) anos sem direito a qualquer benefcio que permita sua sada do
regime fechado.

O entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal encontra guarida no posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
"( ) A unificao da pena, determinada pelo artigo 75 do CP, refere-se somente ao tempo total em que o condenado ficar privado de sua
liberdade, no servindo de base para outros benefcios - comutao

259

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

de pena, livramento condicional etc. Precedentes do STF e do STJ."


(STJ, HC 23643/SP)

7. PENA DE MULTA NA HIPTESE DE CONCURSO DE CRIMES


No captulo a seguir, iremos debruar sobre outra espcie de pena que encontra previso no artigo 32 do Cdigo Penal: a pena de multa.
Por ser uma pena, assim como a privativa de liberdade, a quantidade de dias-multa
tambm se submete ao sistema trifsico pre>isto no artigo 68 caput do Cdigo Penal.
No entanto, diversamente do que ocorre com as penas privativas de liberdade nas hipteses de concursos de crimes, para a pena de multa, seja qual for espcie de concurso (material, formal ou crime continuado), em observncia ao artigo 72 do Cdigo Penal, a multa
ser aplicada distinta e integralmente, ou seja, as penas de multa individualmente dosadas para

cada crime sempre devero ser somadas.


Surgem, portanto, as seguintes possibilidades:

1)

CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES (Crime 1 com pena de 3 anos


de re.cluso e pagamento de 20 dias-multa e Crime 2 com pena de 1 ano de recluso e
pagamer1xo de 1O dias-multa =pena definitiva de 4 anos de recluso e pagamento de 30
dias-multa) (somam-se as penas privativas de liberdade e de multa);

2)

CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES (Crime 1 com pena de 3 anos de


recluso e pagamento de 1O dias-multa e Crime 2 com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 1O dias-multa =pena definitiva de 3 anos e 6 meses de recluso (quaisquer
das penas, por serem idnticas, acrescida de 1/6) e pagamento de 20 dias-multa (somam-se

as penas de multa);
3)

CRIME CONTINUADO OU CONTINUIDADE DELITNA (Crime 1 com pena


de 6 anos de recluso e pagamento de 40 dias-multa e Crime 2 com pena de 3 anos de
recluso e pagamento de 25 dias-multa = pena definitiva de 7 anos de recluso (pena
mais grave com acrscimo de 116) e pagamento de 65 dias-multa (somam-se as penas de

multa).
Entendemos, portanto, que para o clculo da quantidade de dias-multa sempre ser
aplicada a regra do concurso material, somando-se as penas de multa dosadas de forma
isolada para cada crime.
A posio que assumimos majoritria perante a doutrina: aplicao cumulativa da
pena de multa se estende para todas as modalidades de concursos de crimes, inclusive para o crime
continuado. De outro lado, a jurisprudncia dominante, no que tange ao crime continuado,
tem estendido o sistema de exasperao (art. 71 do CP) pena de multa, no fazendo incidir, portanto, a regra insculpida no artigo 72 do Cdigo Penal.
Para isso, os julgados partem do pressuposto de que o crime continuado apenas um
para efeito de aplicao da pena. Concentram esforos em afirmar que nosso legislador
adotou a teoria da fioo jurdica para o crime continuado, pela qual na realidade h uma

260

CONCURSO DE CRIMES

pluralidade de delitos, mas para efeito de sano penal eles se constituem num nico crime,
portanto inaplicvel a regra do artigo 72 do Cdigo Penal.
Nesse sentido, temos os seguintes julgados: STF RE 90634-7; STJ HC 95641/DF;
STJREsp 905854; STJ AgRg no REsp 607929/PR.
Devemos, ento, ficar atentos a esse ponto. Na viso dos nossos Tribunais Superiores,
passaramos a ter para a continuidade delitiva (e somente para ela) a seguinte situao:

1)

Crime 1 com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 12 dias-multa e Crime 2


com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 12 dias-multa= pena definitiva de
3 anos e 6 meses de recluso (quaisquer das penas, por serem idnticas, acrescida
de 116) e pagamento de 14 dias-multa (idntico procedimento dever ser aplicado
para a exasperao da pena de multa);

2)

C1ime 1 com pena de 6 anos de recluso e pagamento de 30 dias-multa e Crime 2


com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 25 dias-multa =pena definitiva
de 7 anos de recluso (pena tnais grave com acrscimo de 116) e pagamento de 35
dias-multa (idntico procedimento dever ser aplicado para a exasperao da pena
de multa).

Em arremate, frisamos apenas que os Tribunais Superiores (STF e STJ) admitem o


somatrio das penas de multa na hiptese de crime continuado, to somente quando estiver presente uma situao mais favorvel para o condenado resultante da aplicabilidade
do concurso material benfico, nos moldes do pargrafo nico do artigo 71 do Cdigo
Penal.
Trata-se de exceo regra da exasperao aplicvel continuidade delitiva, de forma
idntica ao que ocorre com a pena privativa de liberdade. Se ambas so penas (art. 32 do
CP), no teria o porqu de no ser aplicvel tambm pena de multa.
Encerramos com exemplos de redaes para a sentena penal:
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Cdigo Penal (concurso
material), fica o ru condenado, definitivamente, pena de 9 (nove) anos de recluso e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, mantendo-se o valor j fixado.

ou
Em sendo aplicvel ao caso o regramento estabelecido pelo artigo 70 do Cdigo Penal (concurso formal), vista da existncia concreta da prtica de 4 (quatro) crimes, que tiveram suas
penas individualmente dosadas em patamares diversos, aplico a pena privativa de liberdade mais
grave, aumentada do critrio ideal de 1/4 (um quarto). ficando o ru condenado, definitivamente,
pena de 10 (dez) anos de recluso e ao pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa,
este em observncia ao artigo 72 do Cdigo Penal. mantendo-se o valor j fixado.

ou
261

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

Em sendo aplicvel ao caso a regra prevista no artigo 70 do Cdigo Penal, vista da existncia concreta da prtica de 2 (dois) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas
em patamares idnticos, aplico apenas uma das penas privativas de liberdade, aumentada do
critrio ideal de 1/6 (um sexto), ficando o ru condenado, definitivamente, pena de 3 (trs)
anos e 6 (seis) meses de recluso e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, este em observncia
ao artigo 72 do Cdigo Penal, mantendo-se o valor j fixado.

ou
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Cdigo Penal (crime continuado), vista da existncia concreta da prtica de 2 (dois) crimes, os quais tiveram suas penas
individualment e dosadas em patamares diversos, aplico a pena privativa de liberdade mais grave, aumentada do critrio ideal de 1/6 (um sexto), ficando o ru condenado, definitivamente,
pena de 7 (sete) anos de recluso e ao pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, este em
observncia ao artigo 72 do Cdigo Penal, mantendo-se o valor j fixado (nossa posio).

ou
Em se.ndo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Cpdigo Penal (crime continuado), vista da existncia concreta da prtica de 2 (dois) crimes, os quais tiveram suas penas
1individualmente dosadas em patamares diversos, aplico a pena privativa de liberdade mais grave,
aumentada do critrio ideal de 1/6 (um sexto), ficando o ru condenado, definitivamente, pena
de 7 (s_ete) anos de recluso e ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, este em observncia a prpria regra de exasperao adotada, frente a inaplicabilidade ao caso do disposto pelo
artigo 72 do Cdigo Penal, mantendo-se o valor j fixado (posio do STF e STJ).

262

Captulo VIII

PENA DE MULTA
Sumrio 1. Pena de multa; 1.1. Critrios para fixao da quantidade de dias-multa; 1.2. Critrios
para fixao do valor de cada dia-multa; 2. Pena de multa substimtiva; 3. Execuo e pagamento da
pena de multa

1. PENA DE MULTA
A pena de mulca nada mais do que uma sano penal prevista isolada ou cumulativamente em determinados tipos legais, sendo que consiste no pagamento ao fundo penitencirio do valor fixado na sentena, possuindo referncia na quantidade de dias-mulca
estabelecido e no valor atribudo para cada dia-multa.
No nascedouro da temtica em debate, surge a seguinte indagao:
t

A dosimetria da pena de multa est sujeita a aplicao do critrio bifsico ou trifsico?


Eis um ponto muito debatido na doutrina e na jurisprudncia, contudo, a resposta
indagao relativamente fcil.
Se olharmos para a pena de multa propriamente dita, podemos afirmar que sua dosimetria encontra passagem, obrigatoriamente, por duas etapas distintas (critrio bifsico):

'
1 etapa: quantidade de dias-multa;
e

2 etapa: valor de cada dia-multa.


Vemos, portanto, que para estabelecer a pena de multa se fixa, em primeiro lugar, a
quantidade (nmero) de dias-multa e, em seguida, calcula-se o valor de cada dia-multa,
tendo como base a situao econmica do ru (art. 60 do CP).
Em razo disso que podemos afirmar que a fixao da pena de multa est submetida
a um critrio bifsico, pois, num primeiro momento dever ser fixado o nmero de dias-multa (quantidade) e, em seguida, o valor unitrio de cada dia-multa.
A denominao critrio bifsico no tem qualquer vinculao ou semelhana com o
sistema trifsico previsto no artigo 68 caput do Cdigo Penal, possuindo relao unicamente
no fato de que a sano definitiva da pena de mulca fixada em duas etapas, em dois momentos distintos (quantidade e valor).
O que queremos deixar esclarecido neste incio que no podemos confundir o chamado critrio bifsico para fixao da pena de multa (quantidade de dias-multa + vakr de
cada dia-multa) com o sistema trifsico que deve ser utilizado para fixao da quantidade de

263

~j

RICARDO AUGUSTO SCI-IMITI'

dias-multa, uma vez que este parte integrante da prpria pena, acrescido do valor posterior
a ser atribudo para cada dia-multa.
A pena de multa uma pena, assim como a pena privativa de liberdade. Ela pode se
apresentar com previso isolada ou cumulada no preceito secundrio de um tipo penal.
A quantidade de pena privativa de liberdade dosada a partir do sistema trifsico. Em
sendo a pena de multa tambm uma pena, no poder haver outro critrio sua dosagem.
Assim, da mesma forma que ocorre com a pena privativa de liberdade, a quantidade de
dias-multa dever ser fixado em observncia ao sist~ma trifsico previsto no artigo 68 caput
do Cdigo Penal, pois se torna inadmissvel que, em se tratando de uma pena, no sejam
respeitadas as regras disciplinadas para a dosimetria.
Adicionamos a estes argumentos tambm o fato de que o artigo 68 do Cdigo Penal faz
referncia expressa aplicao do sistema trifsico, sem fazer distino entre a pena privativa de liberdade e a de multa. No havendo proibio legal para a aplicao da sistemtica
tambm para a dosagem da quantidade de dias-multa, de se concluir pela sua incidncia
integral.
Com isso, prevalece o entendimento jurisprudencial e doutrinrio que para fixao da
quantidade de dias-multa devem ser seguidas todas as fases legais\J previstas para a dosimetria
da quantidade de pena privativa de liberdade, com a consequente anlise das circunstncias
judiciais, atenuantes e agravantes, e causas de diminuio e de aumento de pena.
i

Nesse sentido:
"( ) No h que se falar em nulidade do ac6rdo por deficincia na
fixao da pena de multa, se a mesma foi correta e fundamentadamente
dosada, atendendo os moldes do sistema trifsico de aplicao da pena
e da jurisprudncia dominante( )." (STJ, HC 35580/PR)

Num segundo momento, depois de estabelecida a quantidade de dias-multa (sistema


trifsico), dever o julgador atribuir valor unitrio para cada dia-multa e para este fim ter
como base a situao econmica do ru (art. 60 do CP).
Ento, a quantidade de dias-multa se submere ao sistema trifsico para dosimetria; o
valor do dia-multa nada tem a ver com o sistema trifsico, pois a existncia ou no de circunstncias judiciais desfavorveis, a presena ou no de atenuantes, agravantes, causas de
diminuio ou de aumento de pena, em nada ir alterar o valor do dia-multa, pois este tem
referncia na situao financeira do agente poca do fato (art. 49, 1, do CP)
Conclumos, portanto, que a dosimetria da pena de multa passa por dois momentos
distintos, por isso temos o chamado critrio bifsico (quantidade e valor). No entanto, a
quantidade de dias-multa se submete ao sistema trifsico para dosimetria da pena, enquanto
o valor do dia-multa se sujeita a situao econmica do ru.
Em arremate, somente a ttulo de esclarecimento, assim como devemos desprezar as
fraes de dia (horas) no clculo da pena privativa de liberdade, idntico procedimento

264

PENA DE MU!:rA

dever ser adotado na dosimetria da quantidade de dias-multa, pois, amparado pelo mesmo
raciocnio, no clculo do valor de cada dia-multa tambm devero ser desprezadas as fraes
de reais (centavos), consoante disposto pelo artigo 11 do Cdigo Penal.

1.1. CRITRIOS PARA FIXAO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA


Conforme deixamos esclarecido em linhas pretritas, a quantidade de dias-multa ser
fixada em observncia ao sistema trifsico para dosimetria da pena. Por isso, devemos novamente repetir: seguir as trs fases previstas pelo artigo 68 caput do Cdigo Penal:

1 fase: anlise do artigo 59 do C6digo Penal (circunstncias judiciais);


2 fase: anlise das circunstncias atenuantes e agravantes; e
3 fase: anlise das causas de diminuio e de aumento de pena.

O artigo 49 do Cdigo Penal traz limites a serem observados na fixao da quantidade


de dias-multa. Estabelece que a quantidade deve ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo,
de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Confira:
Art. 49. A pena de multa cnsiste no pagamento ao fundo penitenci- ~
rio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, ,
no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa. (grifei)

Estes limites, mnimo e mximo, trazidos pelo artigo 49, aplicam-se para todos os crimes previstos na parte especial do Cdigo Penal. Isso ocorre porque os tipos penais previstos
no Cdigo Penal apenas fazem referncia expressa no preceito secun#rio quanto ao quantitativo mnimo e mximo previstos para a pena privativa de liberdade, sendo que quando
esta estiver cumulada com a pena de multa, o legislador apenas trar a expresso 'e multa",
fazendo com que a regra geral seja aplicada para todas as hipteses de crimes ali previstos.
Devemos ressalvar, porm, que algumas leis penais extravagantes (especiais) trazem limites diferenciados, os quais, sem dvida, devero ser observados luz do princpio da
especialidade.
Trazemos como exemplo o crime de trfico de drogas (art. 33 da Lei n 11.343/06),
aonde no preceito secundrio do tipo, alm do legislador estabelecer a quantidade de pena
privativa de liberdade, delimita tambm os limites da pena de multa, no caso, mnimo de
500 (quinhentos) e mximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Nesta hiptese, logicamente, estes sero os valores mnimo e mximo a serem observados e no a regra geral do
artigo 49 do Cdigo Penal.
Quando a lei penal especial no trouxer nenhuma referncia expressa ao quantitativo
da pena de multa, neste caso a regra geral do artigo 49 dever ser aplicada, como norma
subsidiria.

265

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

Predomina o entendimento de que os limites (mnimo e mximo) estabelecidos pelo


legislador em abstrato para a quantidade de dias-multa devem ser respeitados nas duas primeiras fases de aplicao da pena em concreto (art. 59, II, do CP e Smula 231 do STJ),
conforme ocorre com a prpria pena privativa de liberdade. No comungamos com este
entendimento, conforme razes j explicitadas em captulo anterior.
Apenas na terceira fase (causas de diminuio e de aumento) que temos permisso
jurisprudencial para que a pena de multa possa ser trazida aqum do mnimo ou conduzida
alm do mximo legal previstos em abstrato, tambm como ocorre com a pena privativa de
liberdade.
O entendimento decorre do princpio de que a quantidade de dias-multa deve ser
dosada a partir dos mesmos critrios valorados para a fixao da pena privativa de liberdade
(sistema trifsico), o que resulta na necessidade das penas serem coerentes e proporcionais
entre si.
A necessidade de termos a exata proporcionalidade entre as penas evidente, pois se
a quantidade de pena privativa de liberdade e de multa tem a mesma origem, sendo ambas
resultantes da anlise do sistema trifsico, o resultado no poderia ser diferente.
Se a pena-base privativa de liberdade for fixada no mnimo legal, a quantidade de dias-multa dever ser igualmente fixada no mnimo legal, uma vez que para fixao de ambas as
penas foram levadas em considerao as mesmas circunstncias judiciais previstas no artigo
59 do Cdigo Penal.
Para que haja proporcionalidade entre o quantum da pena privativa de liberdade em relao pena de multa, h necessidade de graduao destas sanes, quando houver elevao
alm do mnimo, num mesmo percentual.
Assim, se a pena privativa de liberdade for elevada em 10% (dez por cento), entre o
mnimo e o mximo previstos para o tipo, a pena de multa no poder sofrer mensurao
diferente de 10% (dez por cento), entre o mnimo e o mximo da pena de multa, sob pena
de no concorrer dita proporcionalidade.
Ento, uma vez fixada pena-base privativa de liberdade em patamar superior ao mnimo previsto em abstrato ao tipo, logicamente que a quantidade de dias-multa no poder
ser fixado no mnimo legal, exigindo-se sua elevao de forma proporcional a pena corporal
aplicada, em observncia a devida coerncia que deve reinar na fixao de ambas as penas,
uma vez que so dosadas a partir da anlise das mesmas circunstncias judiciais.
Nesse sentido:
"(...)Alterada a pena privativa de liberdade, nada mais justo que se
refaa tambm o clculo da pena patrimonial, havendo uma inquestionvel relao de correspondncia entre as circunstncias a serem
consideradas para a imposio de ambas as sanes na mesma sentena.
(... )."(STJ, HC 52697/I\J)

266

PENA DE MULfA

"(...) 1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impe-se, em


idntica proporo, a reduo da outra (a de multa). (...). 3. Hiptese
em que, quando do julgamento da apelao, diminuiu-se a pena privativa de liberdade ser se ter diminudo a pena de multa. Tal o contexto,
haveria o Tribunal de Justia de dar a uma o mesmo destino da outra.
(...) 5. Habeas Corpus deferido para que o Juiz da sentena refaa o
clculo das penas." (STJ, HC 35682/MG)
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. REVISO CRIMINAL. FIXAO
DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE DIMINUIO EM
FACE DA REDUO DA PENA RECLUSIVA PELO TRIBUNAL
A QUO. (...) Nesse contexto, tendo a pena de multa se amparado nos
mesmos fundamentos para a fixao da pena reclusiva, nada mais justo
que, reduzida a reprimenda corporal pelo Tribunal de origem, em sede
de apelao, seja efetuada a mesma reduo tambm para a pena de
multa imposta ao Ru( ...)." (STJ, REsp 332620/BA)

i.
i

Surge, portanto, um elemento essencial: a pena de multa o espelho da pena privativa de


liberdade. Isso ocorre porque havendo acrscimo na pena privativa de liberdade, obrigatoriameme a quantidade de dias-multa dever ser exasperada exatamente no mesmo patamar
de majorao.
Eis o conceito de proporcionalidade. A elevao das penas dever ocorrer no mesmo
percentual de acrscimo. As penas de multa e privativa de liberdade, portanto, durante a
aplicao do sistema trifsico, devem caminhar de mas dadas. Se uma se mexer, a outra
dever se mexer na mesma proporo. Se uma parar, a outra tambm dever parar. Se uma
sequer andar, a outra tambm no ter razo para sair do lugar.
Diante disso, perguntamos':

Como saber qual deverd ser o acrscimo a ser atribuido quantidade de dias-multa?
Para qual patamar deverd ser elevado?
Q_ual operao pode ser aplicada para que haja a reconhecida necessidade de as penas privativa de liberdade e multa serem aplicadas de maneira proporcional com referncia ao seu
quantum?
Para os matemticos a resposta a estas indagaes simples, e como tal, bvia. Nisso
consiste o princpio indeclinvel da proporcionalidade, que resulta na afirmao de que a
quantidade de dias-multa dever seguir estritamente o acrscimo dado pena privativa de
liberdade.
Efetivamente, tal situao se resolve facilmente se mergulharmos em critrios matemticos que nos conduzem aplicao da regra proporcional de trs.
Para tanto, surge necessidade de criarmos uma frmula aritmtica, cujo resultado
traduz na exata proporcionalidade de exasperao entre as penas.

267

RIC'-ARDO AUGu~-ro SCHMITT

A frmula bem simples. Existem dois lados, aonde os conceitos gerais se repetem. A
nica diferena que de um lado da frmula (primeira parte) iremos trabalhar com os dados
referentes pena privativa de liberdade, e do outro lado da frmula (segunda parte) iremos
trabalhar com os dados referentes pena de multa.
No esta proporcionalidade que visamos alcanar (pena privativa de liberdade e de
multa)? Claro, sem dvidas, portanto, estes so os elementos que devem compor a frmula
aritmtica.
Vamos entender:
Pena de Multa

Pena Privativa de Liberdade

Pena Aplicada - Pena Mnima

Pena Aplicada - Pena Minima


Pena Mxima - Pena Mnima

Pena Mxima - Pena Mnima

Pena Privativa de Liberdade:

Pena de Multa:

Pena Aplicada = Pena privativa de liberdade


aplicada (pena em concret-0)

Pena Aplicada =Pena de multa aplicada (pena


em concreto)

Pena Mfnima =Pena mnima privativa de liberdade prevista em abstrato no tipo penal

Pena Mnima = Pena mnima de multa prevista


em abstrato no tipo penal

Pena Mxima= Pena mxima privativa de liberdade prevista em abstrato no tipo penal

Pena Mxima= Pena mxima de multa prevista


em abstrato no tipo penal

A aplicao desta frmula proposta resolve quase todos os casos em que tenhamos a
necessidade de dosar a pena de multa, quando prevista isolada ou cumulativamente no preceito secundrio do tipo penal.
Isso ocorre, porque sempre teremos integralmente os dados referentes primeira parte
da frmula. Como j sabemos dosar a pena privativa de liberdade em todas as fases do sistema trifsico, facilmente teremos a pena aplia.da na fase correspondente, bem como a pena
mnima e a mxima previstas em abstrato no tipo.
Do outro lado da frmula, apenas no teremos o dado referente pena de multa aplicada, pois esta se revela como sendo nossa incgnita. exatamente esta pena que estamos
perseguindo, a qual deve manter exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade
j aplicada.
Portanto, os dados da primeira parte da frmula que dizem respeito pena privativa
de liberdade sempre iro se alterar no caso concreto, pois sofrero variao de acordo com
o crime (pena mnima e mxima), bem como em decorrncia dos atributos pessoais do ru
e das circunstncias concretas do fato, que iro direcionar para determinada pena justa em
casa fase do sistema trifsico; ao revs, os dados da segunda parte da frmula que dizem respeito pena de multa normalmente sero os mesmos, pois em sendo aplicvel a regra geral
do Cdigo Penal (art. 49), estaro assim definidos:

268

PENA DE MULTA

Dados referentes Pena de Multa:

Pena Aplicada =X (incgnita que detennina o resultado proporcional da pena de multa


em relao pena privativa de liberdade aplicada)
Pena Mnima
-multa)

= 10 (mnimo legal previsto no Cdigo Penal para a quantidade de dias-

Pena Mdxima
-multa)

360 (mdximo legal previsto no Cdigo Penal para a quantidade de dias-

Observao: Devemos ficar atentos porque caso o crime esteja tipificado em lei penal extravagante poder restar alterado o valor mnimo e o mximo da quantidade de dias-multa previstos
em abstrato no tipo, desde que tenha previso especfica no preceito secundrio do tipo, ou em
outra passagem da lei penal especial. Os dados trazidos como exemplo materializam os crimes
encartados no Cdigo Penal os quais sempre tero o valor de 1Odias-multa para o mnimo e de
360 dias-multa para o mximo previsto em abstrato (art. 49 do CP).
Ao utilizarmos a frmula acima reproduzida para crimes previstos no Cdigo Penal
(ou em leis penais especiais que no tragam qualquer patamar diferenciado), alcanaremos
a exata proporcionalidade entre as penas privativa de liberdade e de multa (de um lado todos
os dados referentes pena privativa de liberdde e do outro lado todos os dadfJs referentes pena

de multa).
Podemos, ento, relacionar alguns exemplos:
1)

Pena em abstrato: recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Em anlise as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em 6 anos.
Qual a exata proporo de acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao da regra
proporcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados: a) Pena-base privativa de
liberdade aplicada= 6; b) Pena mnima privativa de liberdade em abstrato= 4; e) Pena
mxima privativa de liberdade em abstrato= 1O; d) Pena-base de multa aplicada= X; e)
Pena mnima de multa em abstrato = 10; f) Pena mxima de multa em abstrato = 360.
Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 126,666.... Desprezando-se as fraes
resultantes de dia, chegamos a exatos 126 dias-multa. Assim, a pena na primeira fuse
ser fixada em 6 anos de recluso e ao pagamento de 126 dias-multa (proporcionalidade

exata).
2)

Pena em abstrato: recluso, de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Em anlise as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em
22 anos. Qual a exata proporo de acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao da
regra proporcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados: a) Pena-base privativa
de liberdade aplicada = 22; b) Pena mnima privativa de liberdade em abstrato = 20; c)
Pena mxima privativa de liberdade em abstrato = 30; d) Pena-base de multa aplicada
= X; e) Pena mnima de multa em abstrato = 10; f) Pena mxima de multa em abstrato
= 360. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 80. Assim, a pena na primeira
fuse ser fixada em 22 anos de recluso e ao pagamento de 80 dias-multa (proporciona-

lidade exata).

269

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

3)

Pena em abstrato: recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Em anlise as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em 6 anos
e 6 meses. Qal a exata proporo de acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao
da regra proporcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados (neste caso, torna-se
vivel tramformar os dados para "meses", ao invs de trabalhar com "anos'): a) Pena-base
privativa de liberdade aplicada= 78; b) Pena mnima privativa de liberdade em abstrato
= 24; c) Pena mxima privativa de liberdade em abstrato= 144; d) Pena-base de multa
aplicada = X; e) Pena mnima de multa em abstrato = 1O; f) Pena mxima de multa em
abstrato = 360. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 167,5. Desprezando-se
as fraes de dia, chegamos a exatos 167 dias-multa. Assim, a pena na primeira fase ser
fixada em 6 anos e 6 meses de recluso e ao pagamento de 167 dias-multa (proporcionalidade exata).

4)

Pena em abstrato: recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Em anlise as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em 1 ano.
Qual a exata proporo em que dever ser fixada a pena de multa? Neste caso, conforme
deixamos esclarecido anteriormente, em vista da pena privativa de liberdade ter sido
fixada no mnimo legal, a pena de multa dever ter exata correspondncia, devendo
igualmente ser fixada no mnimo de 1O dias-multa (no necessita realizar qualquer clculo). Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 1 ano de recluso e ao pagamento
de 10 dias-multa (proporcionalidade exata).

Por outro lado, com relao aos delitos tipificados em leis penais especiais (extravagantes) que possuem disposio legal expressa em contrrio, (v.g. ares. 33 caput e 36 da Lei n
11.343/06), podemos ilustrar, respectivamente, com os seguintes exemplos:
1)

Pena em abstrato: recluso, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Em anlise as circunstncias judiciais (ares.
59 do CP e 42 da Lei n 11.343/06) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em
1O anos. Qual a exata proporo de acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao da
regra proporcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados: a) Pena-base privativa
de liberdade aplicada= 10; b) Pena mnima privativa de liberdade prevista em abstrato
= 5; c) Pena mxima privativa de liberdade prevista em abstrato = 15; d) Pena-base
de multa aplicada =X; e) Pena mnima de multa prevista em abstrato = 500; f) Pena
mxima de multa prevista em abstrato = 1.500. Efetuando-se o clculo, teremos como
resultado 1.000. Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 1Oanos de recluso e ao
pagamento de 1.000 dias-multa (proporcionalidade exata).

2)

Pena em abstrato: recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Em anlise as circunstncias judiciais (arts.
59 do CP e 42 da Lei n 11.343/06) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em
14 anos. Qual a exata proporo de acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao da
regra proporcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados: a) Pena-base privativa
de liberdade aplicada= 14; b) Pena mnima privativa de liberdade prevista em abstrato
= 8; c) Pena mxima privativa de liberdade prevista em abstrato =20; d) Pena-base de
multa aplicada = X; e) Pena mnima de multa prevista em abstrato = 1.500; f) Pena

270

PENA DE MULTA

mxima de multa prevista em abstrato = 4.000. Efetuando-se o clculo, teremos como


resultado 2.750. Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 14 anos de recluso e ao
pagamento de 2.750 dias-multa (proporcionalidade exata).
A partir dos resultados obtidos em todos os exemplos, no restam dvidas de que a
pena-base de multa encontrada guarda exata proporcionalidade com a pena-base privativa
de liberdade aplicada, o que as torna:n amplamente proporcionais entre si.
Por isso, frisamos novamente que a fixao da quantidade de dias-multa deve seguir a
pena privativa de liberdade aplicada, traduzindo-se esta em verdadeiro norte para fixao
daquela.
Contudo, como vimos anteriormente, a partir da existncia de circunstncias atenuantes ou agravantes, ou, ainda, diante de causas de diminuio ou de aumento de pena, uma
vez alterada a pena privativa de liberdade, necessariamente dever ocorrer tambm mudana
na quantidade de dias-multa, como forma de termos mantido o carter proporcional na
fixao das penas.
Ocorrendo alterao da pena privativa de liberdade aplicada numa fuse seguinte, obrigatoriamente teremos que promover 11ovo clculo da pena de multa, fase p01fase. S assim
mantere~os a exata proporcionalidade que deve reinar entre s penas.
~

Para tanto, a frmula dever novamente ser chamada aplicao, pois o dado referente
pena privativa de liberdade aplicada o nico que poder sofrer essa mutao, permanecendo todos os demais inalterados, em busca agora da pena de multa correspondente a ser
aplicada na segunda ou na terceira fase do sistema trifsico.
Temos, portanto, duas possibilidades:

a)

chamar novamente a frmula para aplicao na segunda e/ou na terceira fase de dosimetria da pena, sempre que a pena privativa de liberdade sofrer alguma alterao em
decorrncia da incidncia de atenuante ou agravante, ou, ainda, de causa de diminuio
ou de aumento de pena; ou

b)

partindo do princpio indeclinvel de que a quantidade de dias-multa dever sempre


seguir proporcionalmente a pena privativa de liberdade, poder optar o julgador em
efetuar o clculo do nmero de dias-multa apenas na terceira e ltima fase do processo
de dosimetria da pena, uma vez que alcanada pena privativa de liberdade definitiva (concreta) para determinado crime, eni. havendo a previso cumulativa da pena de
multa, teremos como chegar a sua quantidade proporcional (mtmero de dias-multa),
utilizando a frmula uma nica vez, somente no final.

Vejamos um exemplo, partindo do princpio de que se trata de um crime previsto no


Cdigo Penal (aplicao da regra geral para a quantidade de dias-multa - art. 49 do CJ!):

Pena em abstrato: recluso, de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Em anlise as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) a pena-base privativa de liberdade foi fixada em ~4
anos. No concorrem circunstncias atenuantes, contudo, encontra-se presente uma circunstncia agravante, razo pela qual a pena passou a ser dosada na segunda fase em 28 anos

271

RICARDO AUGUSTO SCiMrIT

(1/6 imaginrio de acrscimo pela circunstncia agravante, que no caso corresponde a 4


anos) (24 + 4 = 28 anos). Por fim, na terceira fase, concorre apenas uma causa de diminuio de pena, que possui patamar definido em 1/4 (um quarto), razo pela qual, mngua
da existncia de causas de aumento de pena, o agente restar condenado definitivamente a
pena privativa de liberdade de 21 anos de recluso (28 - 7 (114) = 21 anos). Pergunta-se:
Qual a exata proporo de acrscimo para a pena de multa definitiva? Com a aplicao da regra
proporcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados: a) Pena definitiva privativa de
liberdade aplicada= 21; b) Pena mnima privativa de liberdade prevista em abstrato= 20; c)
Pena mxima privativa de liberdade prevista em abstrato = 30; d) Pena definitiva de multa
aplicada = X; e) Pena mnima de multa prevista em c.bstrato = 1O; f) Pena mxima de multa
prevista em abstrato = 360. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 45. Assim, a
pena definitiva ser fixada em 21 anos de recluso e ao pagamento de 45 dias-multa (pro-

porcionalidade exata).
Tecnicamente tal procedimento se revela plenamente vivel e possvel, pois, em sendo
a pena de multa o espelho da pena privativa de liberdade, basta to somente promover a
dosagem fase por fase da pena corporal e, encontrado seu patamar definitivo, emprega-se
a frmula uma nica vez para buscar a exata proporo pra a pena de multa, bastando
dosagem em sua forma definitiv\l.
Isso ocorre porque qualquer erro ocorrido na dosimetria da pena privativa de liberdade
ir refletir diretamente na pena de multa. Por isso, descoberta a pena privativa de liberdade
definitiva, passa-se a dosagem da pena de multa, tambm (e unicamente) em carter definitivo. Se algum equvoco ocorreu na valorao de alguma circunstncia ou causa presente em
algumas das fases anteriores, tal situao ter reflexo imediato na pena privativa de liberdade
e, por consequncia, na pena de multa.
No obstante o tecnicismo permitir a utilizao desse critrio, em provas de concurso
pblico, como a sentena penal, na maioria das vezes, pomuada em diversas etapas diferentes no contexto, torna-se mais adequado e seguro que a pena de multa seja efetivamente
dosada/ase por fase, simultaneamente pena privativa de liberdade, sempre trazendo a frmula aplicao quando a pena corporal restar alterada para mais ou para menos. Trata-se
apenas de uma medida de cautela.
O importante entendermos a aplicabilidade da frmula proposta, pois esta resolve
quase todas as hipteses para dosagem da quantidade de dias-multa. Surge, portanto, apenas
uma exceo em que no poder ser usada. A frmula somente no poder ser empregada
na terceira fase do sistema trifsico quando a pena privativa de liberdade definitiva tenha sido

dosada fora dos limites previstos em abstrato para o tipo.


Como tal situa.fo somente poder ocorrer na terceira e ltima fase do sistema trifsico,
conforme entendimento jurisprudencial dominante (art. 59 do CP e Smula 231 do STJ),
apenas nesta hiptese que a frmula no ter sucesso.
Assim, tendo sido dosada a pena privativa de liberdade definitiva em patamar inferior
ao mnimo previsto em abstrato no tipo, ou alm do mximo em abstrato previsto no tipo,

272

PENA DE MULTA

propomos a adoo de outra frmula bem mais simplria, baseada em regra simples de trs,
visando igualmente resguardar a necessria proporcionalidade entre as penas.

HIPTFSE DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE DEFINITNA TER SIDO


DOSADA AQUM DO MNIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO

Pena Mnima prevista em abstrato

Pena Mnima prevista em abstrato

Pena Definitiva

Pena Definitiva

Observao: Sempre a pena de multa definitiva ser nossa incgnita (X), a qual ir determinar o resultado (proporcional) perseguido.
Vejamos alguns exemplos:
1)

Crime de latrocnio (art. 157, 3, parte final, do CP)


Pena em abstrato: recluso de 20 a 30 anos, e multa

Pena privativa de liberdade definitiva: 14 anos de recluso (dosada aqum do mnimo


legal)
Pena de multa definitiva: x
Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:
Pena mnima privativa de liberdade =20 anos
Pena mnima de multa

1O dias-multa

Pena privativa de liberdade definitiva = 14 anos


Ento: 20 - 10

14-x
20 X= 140
X=

140/20

x=7
Pena de multa definitiva: 7 dias-multa (por razes bvias, tambm dosada aqum do
mnimo legal)
2)

Crime de furto simples (art. 155 caput do CP)


Pena em abstrato: recluso de 1 a 4 anos, e multa

Pena privativa de liberdade definitiva: 6 meses de recluso (dosada aqum do mnimo


legal)
Pena de multa definitiva: x
Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:

273

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

Pena mnima privativa de liberdade= l ano (12 meses)


Pena mnima de multa = 1O dias-multa
Pena privativa de liberdade definitiva = 6 meses
Ento: 12 - 10
6-x
12 X= 60
X= 60/12
x=5
Pena de multa definitiva: 5 dias-multa (por razes bvias, tambm dosada aqum do
mnimo legal)
3)

Crime de trfico de drogas (art. 33 caput da Lei n 11.343/06)


Pena em abstrato: recluso de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a l.500 dias-multa

Pena privativa de liberdade definitiva: 3 anos de recluso (dosada aqum do mnimo


legal)
Pena de multa definitiva: x
Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:
Pena mnima privativa de liberdade = 5 anos
Pena mnima de multa= 500 dias-multa
Pena privativa de liberdade definitiva = 3 anos
Ento: 5 - 500
3-x
5x = 1.500
X= 1.500/5
X= 300
Pena de multa definitiva: 300 dias-multa (por razes bvias, tambm aqum do mnimo legal)

HIPTESE DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE DEFINITNA TER SIDO


DOSADA ALM DO MXIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO

274

Pena Mxima prevista em abstrato

Pena Mxima prevista em abstrato

Pena Definitiva

Pena Definitiva

PENA DE MULTA

Observao: Sempre a pena de multa definitiva m nossa incgnita (X), a qual ir determinar o resultado (proporcional) perseguido.
Vejamos alguns exemplos:
1)

Crime de latrocnio (art. 157, 3, parte final, do CP)


Pena em abstrato: recluso de 20 a 30 anos, e multa

Pena privativa de liberdade definitiva: 40 anos de recluso (dosada alm do mximo


legal)
Pena de multa definitiva: x
Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:
Pena mxima privativa de liberdade = 30 anos
Pena mxima de multa = 360 dias-multa
Pena privativa de liberdade definitiva = 40 anos
Ento: 30 - 360
40-x
30' X= 14.400
X= 14.400/30
X= 480
Pena de multa definitiva: 480 dias-multa (por razes bvias, tambm dosada alm do
mximo legal)
2)

Crime de furto simples (arr: 155 caput do CP)


Pena em abstrato: recluso de 1 a 4 anos, e multa

Pena privativa de liberdade definitiva: 4 anos e 6 meses de recluso (dosada alm do


mximo legal)
Pena de multa definitiva: x
Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:
Pena mxima privativa de liberdade= 4 anos (48 meses)
Pena mxima de multa= 360 dias-multa
Pena privativa de liberdade definitiva = 4 anos e 6 meses (54 meses)
Ento: 48 - 360
54-x
48 X= 19.440
X= 19 .940/48

275

RJCARDO AUGUSTO SCHMITT

X= 405
Pena de multa definitiva: 405 dias-multa (por razes bvias, tambm dosada alm do
mximo legal)
3)

Crime de trfico de drogas (art. 33 capu: da Lei n 11.343/06)


Pena em abstraro: recluso de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a I.500 dias-multa

Pena privativa de liberdade definitiva: 18 anos de recluso (dosada alm do mximo


legal)
Pena de multa definitiva: x
Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:
Pena mxima privativa de liberdade = 15 anos
Pena mxima de multa= 1.500 dias-multa
Pena privativa de liberdade definitiva = 18 anos
Ento: 15 - 1.500

18 7 x
15x = 27.000
X= 27.000/15
X= 1.800
Pena de multa definitiva: 1.800 dias-multa (por razes bvias, tambm alm do mximo legal)

1.2. Critrios para fixao do valor de cada dia-multa


Uma vez estabelecida quantidade de dias-multa, que se submete ao sistema trifsico
para dosimetria da pena, dever o julgador atribuir o valor unitrio para cada dia-multa, e
para este fim ter como base a situao econmica do ru (arr. 60 do CP).
Confira:
Art. 60. Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru.
Portanto, conforme deixamos esclarecido em linhas pretritas, a quantidade de dias-multa se submete ao sistema trifsico para dosimetria, enquanto o valor do dia-multa nada
tem a ver com o sistema trifsico, pois a existncia ou no de circunstncias judiciais desfavorveis, a presena ou no de atenuantes, agravantes, causas de diminuio ou de aumento de
pena, em nada ir alterar o valor do dia-multa. pois este tem referncia na situao financeira
do agente poca do faro (art. 49, 1, do CP).

276

PENA DE MUITA

A situao econmica do acusado nica. Ela no se altera durante a quantificao do


quantum. As provas produzidas nos autos iro direcionar o valor para determinado patamar,
o qual permanecer imutvel durante rodo o processo de dosimetria da pena.
De acordo com a regra geral prevista no Cdigo Penal, dever o julgador atribuir (de
forma motivada) o valor para cada dia-multa fixado, o qual no poder ser inferior a 1/30
(um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato delituoso, nem superior a 5 (cinco)
vezes esse salrio (art. 49, 1, do CP).
Art. 49. (...)
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser
inferior a um trigsimo do maior salrio minimo mensal vigente ao
tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.

Caso o julgador verifique que o valor do dia-multa, mesmo fixado no patamar mximo,
revele-se ineficaz no caso concreto, a partir da situao econmica avantajada do ru (muito
favorvel), poder aumentar at o triplo o valor de cada dia-multa, consoante disposto pelo
artigo 60, 1, do Cdigo Penal.
Art. 60. (...)
!.

1. A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que,


em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada
no mximo.

Temos, portanto, que a fixao do valor de cada dia-multa, que est centrado na situao econmica do acusado (art. 60 do CP), como regra geral, ir se submeter ao .disposto nos
artigos 49, 1, do Cdigo Penal (mnimo de 1/30 e mximo de 5 vezes o salrio mnimo
vigente poca do fato delituoso) e 60, 1, do Cdigo Penal (podendo ser triplicado caso,
estabelecido no mximo, torne-se ineficaz).
Devemos ficar atentos para algumas situaes especficas previstas em leis penais especiais, pois caso a legislao extravagante trouxer regramento diferenciado, por razes bvias,
frente ao princpio da especialidade, tais normatizaes especficas devero ser observadas
em detrimento da regra geral.
Trazemos novamente como exemplo a Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas), a qual possui
regras especficas a serem observadas:
Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta
Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Le, determinar o
nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies
econmicas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem
superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio minimo.
Pargrafo nico. As multas que, em caso de concurso de crimes, sero
impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas at o dcu-

277

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

pio se, em virtude da situao econmica do acusado, considei-las o


juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo. (grifei)

Vemos no exemplo em debate que a legislao especial adotou a mesma regra geral
prevista no artigo 49, 1, do Cdigo Penal, contudo, no que range a possibilidade de exasperao do valor estabelecido frente situao econmica do ru, permite que o julgador
possa aumentar em at dez vezes o valor mximo fixado, e no apenas at o triplo, conforme
anteriormente estudado.
Com isso, no restam dvidas de que, nesta particularidade, o juiz poder aplicar a
regra especfica sempre que estiver diante dos crimes previstos na Lei de Drogas. Neste caso,
obviamente, pelo princpio da especialidade, a regra geral do Cdigo Penal dever ceder
norma particular prevista na lei especial.
J deixamos esclarecido que o valor de cada dia-multa sempre dever observar a situao econmica do ru. A razo do dia-multa punir o agente com o pagamento de valor
que corresponda a um dia de seu trabalho. Por isso que o legislador penal estabeleceu sua
referncia baseada no salrio mnimo, pois este se revela como sendo o menor rendimento
oficial no pas.
Assim, caso o agente perceba apenas esse salrio por ms (um salrio mnimo), dever
"o julgador fixar o valor de cada dia-multa no patamar mnimo, qual seja, de 1/30 (um trigsimo).
Porm, caso o acusado receba 90 (noventa) salrios mnimos por ms, significa dizer
que o agente percebe aproximadamente 3 (trs) salrios mnimos por cada dia de trabalho,
devendo, com isso, o valor unitrio do dia-multa ser fixado em 3 (trs) salrios mnimos.
Isso ocorre porque para fins penais um ms possui exatos 30 (trinta) dias. Percebendo o
ru 90 (noventa) salrios mnimos mensalmente, para chegarmos ao valor unitrio de cada
dia-multa, basta dividir este valor por 30 (trinta), que corresponde quantidade de dias
existentes num ms.
Entendida a razo adotada pelo legislador para estabelecer o valor unitrio de cada
dia-multa no mnimo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato,
resta fucilitada nossa tarefu em dosar o quantum a partir da existncia de elementos que
comprovem a situao econmica do acusado poca do crime. Pois, se percebia a poca 60
(sessenta) salrios mnimos, o valor unitrio ser de 2 (dois) salrios mnimos; se percebia 30
(trinta) salrios mnimos, o valor unitrio ser de 1 (um) salrio mnimo; se percebia 2 (dois)
salrios mnimos, o valor unitrio ser de 2/30 (dois trinta avos) do salrio mnimo, ou caso
prefiram, 1/15 (um quinze avos); se percebia apenas 1 (um) salrio mnimo, patamar salarial
mnimo no pas, o valor unitrio ser fixado no prprio mnimo, ou seja, 1130 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato delituoso.
Percebemos, portanto, que a regra geral estabelecida no Cdigo Penal abarcar a situao do ru que perceba mensalmente at 150 (cento e cinquenta) salrios mnimos poca
do faro, pois, nesta hiptese, o valor unitrio do dia-multa ser fixado no patamar mximo
previsto legalmente, qual seja, 5 (cinco) salrios mnimos.

278

PENA DE MUUA

A partir da, se a situao econmica do acusado ultrapassar este valor mensal, poder
o juiz trazer aplicao a regra contida no artigo 60, 1, do Cdigo Penal, aumentando o
patamar mximo em at trs vezes, ou na hiptese da Lei de Drogas, em at dez vezes (arr.
43, pargrafo nico, da Lei n 11.343/06), como forma de no permitir que o quantum
fixado se torne ineficaz.
Em arremate, nunca demais relembrar que, diversamente do que ocorre com a quantidade de dias-multa, que se submete ao sistema trifsico, podendo ser alterado o nmero de
dias-multa no decorrer do processo de dosimetria da pena, tal situao no ocorrer com o
valor de cada dia-multa, uma vez que este ser fixado uma nica vez, tendo em vista que a
situao econmica do ru no sofrer qualquer alterao pela presena ou no de circunstncias atenuantes ou agravantes, nem por causas de diminuio ou de aumento de pena.
Por isso, uma vez fixado o valor do dia-multa em observncia a situao econmica do
ru, sempre a partir das provas produzidas no caso concreto (dever de fondamentar), tal situao no ir se alterar no decorrer do processo de dosimetria, devendo apenas ser novamente
repetido o valor em rodas as demais fases de dosagem da pena.
Frisamos to somente que, mesmo estando o rcu desempregado ou sendo pessoa notadamente pobre, no poder o julgador deixar de aplicar ,f pena de multa (quando encontrar
previso legal no tipo penal), devendo, no entanto, por questes bvias, estabelecer o valor
de cada dia-multa no patamar mnimo de 1130 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente
poca do fato delituoso.
Nesse sentido:
"(.. ) II. A multa uma sano de carter penal e a possibilidade de
sua converso ou d~ sua iseno viola o princpio constitucional da
legalidade. III. Na ausncia de previso legal, restando comprovada a
pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mnimo, mas nunca excluda. ()." (STJ, REsp 822831/RS e REsp
810811/RS)

A exasperao do valor de cada dia-multa do mnimo legal sempre exigir a devida e


necessria fundamentao, como forma de justificar o quantum de acrscimo.
Alm disso, pela razo de tomar como parmetro o salrio mnimo vigente a poca do
fato delituoso, prevalece atualmente o entendimento de que o valor do dia-multa dever ser
corrigido monetariamente a partir da data do prprio evento (dara do faro).
Caso algum Estado da federao tenha o salrio mnimo mensal estabelecido em valor
diverso do nacional, o que atualmente plenamente possvel, para fixao do valor de cada
dia-multa sempre teremos como referncia o maior salrio mnimo dentre eles, pois a prpria
legislao assim determina (arrs. 49, 1, do Cdigo Penal e 43 da Lei n 11.343/06). 1:r:1
tese, ento, nesta hiptese, nossa referncia ser o salrio mnimo estadual, por se permmr
que seja estabelecido cm valor maior do que o nacional, e no o contrrio.

279

RICARDO AUGUSTO SCHMJTT

2. PENA DE MULTA SUBSTITUTNA


A pena ele multa, alm ela possibilidade ele estar prevista no tipo penal como sano
cumulativa pena privativa ele liberdade ou com previso autnoma (isolada), pode tambm ser aplicada como pena substitutiva.
Tal previso decorre da leitura do artigo 60, 2, do Cdigo Penal, o qual prev a
possibilidade ele substituio da pena privativa de liberdade aplicada no superior a 6 (seis)
meses por multa, desde que o ru no seja reincidente em crime doloso e que as circunstncias judiciais lhe sejam favorveis, de forma a indicar que a substituio se torne suficiente
reprovao da conduta.
Verificamos, portanto, que somente depois de fixada a pena privativa de liberdade que
o julgador poder avaliar a possibilidade ou no de sua substituio.
Com referncia ao artigo em debate (art. 60, 2, do Cdigo Penal), entendemos que,
atualmente, encontra-se tacitamente revogado em decorrncia da ampliao promovida
substituio da pena pelo artigo 44 do Cdigo Penal.
Neste (art. 44 do CP), encontramos pre'l'.iso expressa de que a pena privativa de liberdade poder ser substituda pela de multa em condenaes de at 1 (um) ano, o que abrange
a hiptese anteriormente tratada (art. 44, 2, 1parte, do CP).
Ressaltamos, no entanto, que existem opinies em contrrio, entendendo pela permanncia em vigor do artigo 60, 2, do Cdigo Penal, sob o fundamento de ser medida mais
benfica ao acusado.
Contudo, no vislumbramos qualquer vantagem a ser atribuda ao agente, pois, no
restam dvidas de que a substituio somente poder ocorrer a partir de uma condenao
a pena privativa de liberdade, sendo que o limite de 1 (um) ano, obviamente, abrange o
anterior estabelecido de 6 (seis) meses, sendo os requisitos idnticos para ambas as situaes.
No obstante o entendimento que for seguido, em quaisquer dos casos, predomina na
jurisprudncia o posicionamento de que a pena de multa, seja prpria ou aplicada em substituio, no implica em reincidncia. Particularmente, divergimos deste entendimento, pois
em quaisquer das hipteses estaremos frente a uma condenao.
Na verdade, no vemos qualquer diferenciao substancial entre os artigos em debate,
uma vez que tratam do mesmo assunto (substituio da pena), sendo que suas aplicaes
produzem os mesmos efeitos e consequncias (no geram reincidncia (posio majoritria)),
estando previso do artigo 60 2 abrangida pela norma disposta no artigo 44 2 do
Cdigo Penal.
O que efetivamente se revela importante consignarmos o entendimento sumulado
pelo Superior Tribunal de Justia, aonde a Smula 171 dispe "Cominadas cumulativamente, em lei especia4 penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio
da priso por multa".

280

PENA DE MULTA

Temos, ento, que em havendo previso legal no tipo das penas privativa de liberdade
e de multa, a substituio daquela por outra pena de multa somente poder ocorrer se o delito estiver tipificado no Cdigo Penal, sendo vedada a adoo desta medida caso estejamos
frente a um crime previsto em lei penal especial (extravagante).
A pena de multa a ser computada para qualquer hiptese de substituio ser a pena
definitiva, por isso, em havendo concurso de crimes, dever ser observado o resultado final
pelo somatrio (concurso material e formal) ou pelo aumento previsto (crime continuado).
Eis a posio dominante na jurisprudncia.
Alm disso, predomina o entendimento jurisprudencial de que efetuada a substituio
da pena privativa de liberdade aplicada pela de multa, caso tenhamos previso cumulativa
de outra pena de multa originria (apenas para os crimes tipificados no Cdigo Penal que se
permite esta substituio), as penas de multa sero cumuladas. A posio minoritria pela
absoro de uma pela outra.

3. EXECUO E PAGAMENTO DA PENA DE MULTA


Antes de tudo, devemos ter presente com absoluta clareza que a pena de multa no
poder ser convertida em priso (pena privativa de liberdade), ~ma vez que transitada em
julgado a sentena condenatria,' a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se as
normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s
causas interruptivas e suspensivas da prescrio (art. 51 do CP).
Nesse sentido:
"(..)A lei n 9.268, de 01.04.% (DOU de 02.04.96), deu nova redao
ao "caput" do art. 51 do CP e revogou os pargrafos 1 e 2, no mais
existindo as anteriores converso da multa em deteno e revogao
da converso. fusa alterao foi salutar, tendo em vista que a antiga
converso da multa em deteno correspondia, ainda que disfaradamente, verdadeira priso por dvida, vedada pelo art. 5, LXVII, da
CF/88, e pelo art. 7, inc. VII, da CADH. A Lei n 9.268/96 revogou,
ainda, o art. 182 da LEP, que igualmente tratava da converso da pena
de multa em deteno( ...)." (STF\ HC 81480/SP)
"(...)A mqlta uma sano de carter penal e a possibilidade de sua
converso em priso ou sua iseno viola o princpio constitucional da
legalidade (...)." (STJ, REsp 717 408/RS)

Por essa razo, atualmente, no possvel manejarmos habeas corpus para iniciar discusso a respeito de condenao pena de multa, pois esta no oferece qualquer ameaa
liberdade de locomoo, uma vez que encontra vedada sua converso em pena privativa de
liberdade.
Vejamos:

281

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

"(...) pacfico o entendimento do STF no sentido de que no cabe


habeas corpus para discutir deciso condenat ria de pagamento de
multa por no envolver risco de ameaa liberdade de locomoo (...)."
(STF, RHC 83714 ED/RS)
"1. O habeas corpus o remdio constitucional destinado a evitar ou
a fazer cessar a violncia ou a coao liberdade de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. 2. Assim sendo, no se conhece
da impetrao que tem por nico objeto a excluso da pna de multa,
tendo em vista a impossibilidade da sua converso em pena privativa
de liberdade (art. 51 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n
9.268/96 ). 3. Ordem no conhecida." (STJ, HC 43827/RJ)

Trata-se de normatizao introduzi da em nosso sistema jurdico pela Lei n 9.268/96


,a
qual alterou neste particular o Cdigo Penal, e por se tratar de regra penal mais
benfica ao
agente, obviamen te, dever retroagir sua aplicabilidade para casos anteriores
.
Alm disso, tal dispositivo legal (art. 51 do CP) eliminou , ainda, a possibilid
ade de aplicao dos artigos 85 da Lei n 9.099/95 Quizados Especiais) e 9 do Decreto-l
ei n 3.688/41
(Contrav enes Penais).
Confira:
"(..) A pena de multa a que se refere o art. 85 da Lei n 9.099/95 no
suscetvel de converso em pena privativa de liberdade. Com a edio
da Lei n 9.268/96, no mais subsiste a possibilidade de converso, em
pena privativa de liberdade, da multa a que se refere legislao penal,
achando-se derrogada, por efeito da supervenincia daquele diploma
legislativo, a norma inscrita no art. 85 da Lei n 9.099/95 , que dispe
sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais (...)." (STF, HC 79474/
MG)
Consoan te previso encartada nos artigos 686 do Cdigo de Processo Penal
e 50 caput
do Cdigo Penal, a pena de multa dever ser paga no prazo de 10 (dez) dias depois
de transitada em julgado a sentena penal condenat ria que a impuser, sendo necessrio
, para tanto,
promove r sua devida atualizao, a qual poder ser materializada pelo prprio
cartrio/vara
ou por contador judicial.
Poder o condenad o, ainda, requerer ao julgador, expondo suas razes, que o
pagamento se realize em parcelas mensais e sucessivas.
Na hiptese do pagamen to no ocorrer espontan eamente, predomin a o entendim
ento
de que a pena de multa dever ser executada pela Fazenda Pblica, no sendo
o Ministrio
Pblico parte legtima para adoo desta medida.
Tal entendim ento reside no fato da pena de multa ter se transform ado em
dvida de
valor, sendo que na ausncia do seu pagamen to, o montant e apurado dever
ser inscrito em
dvida ativa, seno vejamos:

282

PENA DE MULTA

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 51 DO CDIGO PENAL. MULTA. ILEGITIMIDADE DO MINIST RIO PBLICO PARA PROPOR AO DE EXECUO. Encontra-se pacificada
no mbito desta Corte a orientao no sentido de que o Ministrio
Pblico no mais detm legitimidade para propor ao de execuo
de pena de multa, em razo da nova sistemtica trazida pela Lei n
9 .268/96, que deu nova redao ao art. 51 do Cdigo Penal, passando
a titularidade para a Fazenda Pblica (Precedentes). Recurso provido."
(STJ, REsp 804143/SP)
"CRIMINAL. RESP. EXECUO DE PENA PECUNIRIA. DIVERGNCIAJURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. AUSNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. NO CONHEC IMENTO . LEGITIMIDADE DA FAZENDA PBLICA. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. RECL"RSO PARCIALMENTE CONHEC IDO E
PROVIDO. (...) Com o advento da Lei n 6.830/80 , a legitimidade
para executar pena de multa passou a ser da Fazenda Pblica, no
subsistindo a legitimidade antes conferida ao Ministrio Pblico para
prop-la. Recurso parcialmente conhecido e provido a fim de determinar que a cobrana da pena de multa no paga pelo recorrente seja
promovida pela Fazenda !'<acional." (STJ, REsp 668314/SP)
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. EXECUO. PENA DE MULTA.
DVIDA ATIVA. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PBLICA. ART.
51 DO CP, ALTERADO PELA LEI N 9.268196. PRECEDENTES.
1. Havendo o inadimplemento da pena de multa imposta, o futo deve
ser comunicado Fa;zenda Pblica a fim de que ajuze a execuo fiscal
no foro competente, de acordo com as normas da Lei n 6.830/80,
porquanto, a Lei n 9.268196, ao alterara redao do art. 51 do Cdigo
Penal, afastou a titularidade do Ministrio Pblico. Precedentes desta
Corte. 2. Recurso no conhecido." (STJ, REsp 443724/SC)
Para finalizar, entendem os que o prazo prescricional para cobrana da pena
de multa,
quando for a nica cominad a ou aplicada, ser de 5 (cinco) anos e no apenas
de 2 (dois),
conforme previsto no artigo 114, I, do Cdigo Penal. Isso porque, a partir
do momento
em que o prprio Cdigo Penal determin a que sejam aplicadas as causas
interruptivas e
suspensivas da prescrio relativas s normas que regem a dvida ativa da Fazenda
Pblica
(art. 51), no concebemos como to somente aplicar as normas acessrias (causas
interruptivas e suspensivas da prescrio), sem que tenhamo s aplicado o prprio principal
(prazo
prescricional).
No obstante, estando pena de multa prevista de forma cumulad a ou alternada
com a
pena privativa de liberdade ou, ainda, no caso de ser cumulati vamente aplicada,
no restam
dvidas de que o prazo prescricional dever ser o mesmo previsto para a pena
corporal, consoante disposio expressa encartada no inciso II do artigo 114 do Cdigo Penal.

283

'i

Captulo IX

REGIME PRISIONAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATNA DE LIBERDADE
Sumrio 1. Pena privativa de liberdade; 1.1. Regime fechado; 1.2. Regime semiaberto; 1.3. Regime
aberto; 2. Critrios para fixao do regime prisional de cumprimento da pena privativa de liberdade;
3. Regime prisional em crimes hediondos e seus equiparados; 4. Fixao do regime prisional nas
hipteses de concurso de crimes

1. PENA PRNATIVA DE LIBERDADE


Pena a sano aplicada pelo julgador, a partir da anlise de um caso concreto, revelada pela existncia de uma ao penal, queles que praticaram condutas incriminadas pelo
ordenament o jurdico, possuindo carter punitivo, preventivo e ressocializador em busca da
recuperao do agente infrator.
Revela-se a pena, portanto, como sendo uma sano penal imposta pelo Estado, oriunda da execuo de uma sentena de natureza condenatri a, na qual o agente restou considerado culpado pela prtica de uma infrao penal que resultou na restrio ou privao de sua
liberdade, sendo que seus objetivos conduzem ao carter punitivo (segregao social como
forma de retribuio ao injusto praticado) e ressocializador (promoo de sua readaptao
social) - preveno especial - e como forma de prevenir novas transgresses pela intimidao
dirigida sociedade - preveno geral
A pena privativa de liberdade, que encontra assento no ncleo do sistema punitivo
estatal, divide-se em:

a)

pena de recluso;

b)

pena de deteno; e

e)

priso simples.

Vemos que a diviso feita pelo legislador no encontra qualquer necessidade plausvel,
sendo que a mera referncia existncia da pena privativa de liberdade (ou de priso) seria o
melhor tratamento a ser dispensado ao tema, sobretudo diante da nfima diferenciao legal
no que tange s suas espcies.
A pena de recluso cominada para infraes de maior gravidade, enquanto a de deteno vem imposta para delitos mais leves e a priso simples s contravenes penais (atualmente em pleno desuso).

285

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Em anlise ao sistema penal em vigor, diferenciam-se as penas de recluso e de deteno


em alguns aspectos normativos, a exemplo de:
1)

a pena de recluso dever ser cumprida em regimes fechado, semiaberto ou aberto,


enquanto a de deteno em regimes semiaberto ou aberto (art. 33 do CP);

2)

na hiptese da existncia de concurso material de crimes, executa-se primeiro a pena de


recluso (art. 69 do CP);

3)

na hiptese de sentena penal absolurria imprpria, na qual se aplica medida de segurana, a pena de recluso conduz a internao do agente, enquanto a de deteno
permite sua submisso a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).

Porm, conforme deixamos consignado em linhas pretritas, tais diferenciaes se revelam despropositadas, pois seria perfeitamente possvel convivermos juridicamente com
apenas uma previso de pena, a privativa de liberdade.
. Contudo, durante a abordagem da temtica em foco, veremos que a diferenciao trazida pela legislao, sem dvidas, influencia na fixao do regime prisional, pois somente
poderemos_ alcanar na sentena penal condenatria o regime fechado em crimes punidos
com recluso, sendo vedada a fixao deste regime (na sentena) em crimes punidos com
deteno e priso simples (art. 33 do CP).
Passemos, ento, a anlise das trs espcies de regimes que encontram previso no Cdigo Penal e que integram a execuo da pena privativa de liberdade.

1.1. Regime fechado


O regime fechado encontra previso no artigo 33 1, "', do Cdigo Penal, que assim
dispe
Art. 33. (...)
1 Considera-se:

a) regime fechado execuo da pena em estabelecimento de segurana


mxima ou mdia.

No regime fechado o condenado fica completamente isolado do meio social, privado


de sua liberdade de locomoo, sendo a pena cumprida em penitenciria (art. 87 da Lei n
7.210/84 - LEP), com as garantias previstas nos artigos 88 e seguintes da prpria Lei de Execuo Penal, as quais, diga-se de passagem, constituem-se atualmente nas maiores utopias
do nosso sistema carcerrio (cela individual drea mnima de seis metros quadrados, presena de

dormitrio, aparelho sanitdrio e lavatrio).


O condenado fica sujeito ao trabalho no perodo diurno e ao isolamento no repouso
noturno (art. 34 1 do CP). Muito embora a legislao obrigue a execuo de atividade
laborativa como dever social e condio de dignidade humana, com finalidade educativa
e produtiva (arts. 28 e 31 da LEP), o agente somente poder se beneficiar do instituto da

286

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

remio (arrs. 126 e segs. da LEP) caso efetivamente venha a trabalhar, pois mesmo manifestando vontade, mas no reunindo o estabelecimento prisional condies para o exerccio da
atividade, tal inteno no passa de mera expectativa de direito, no fazendo jus ao benefcio.
Tendo em vista que o trabalho decorre da ausncia de liberdade, por questes bvias o
condenado no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (art. 28
2 da LEP) (no tem direito a frias, 13 salrio etc.), muito embora faa jus ao recebimento de remunerao, nos moldes traados pela prpria Lei de Execuo Penal (art. 29), sendo
que, caso se encontre impossibilitado em prosseguir no trabalho, por acidente ocorrido no
desempenho de atividade durante a execuo da pena, continuar a se beneficiar pela remio (art. 126 4 da LEP).
No que tange ao instituto da remio, a Lei n 12.433/2011 alterou dispositivos encartados na Lei de Execuo Penal (7.210/84), vindo a albergar o entendimento dos tribunais
que alargavam esse benefcio frequncia de cursos de alfabetizao, seno vejamos:
"(..) O conceito de trabalho na Lei de Execuo Penal no deve ser
restrito to somente quelas atividades que demandam esforo fsico,
mas deve ser ampliado quelas que demandam esforo intelectual, tal
como o estudo desenvolvido cm curso de alfabetizao. A atividade intelectual, enquanto integrante do conceito de trabalho trazido pcl~. Lei
n 7.210/84, conforma-se perfeitamente com o instituto da remio.
Precedentes. Recurso conhecido e provido." (STJ, REsp 596114/RS)

Tal situao, inclusive, restou sumulada:


Smula 341 do STJ: A frequncia a curso de ensino formal causa
remio de parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado
ou semiaberto.

Atualmente, encontra previso legal na Lei de Execuo Penal:


Art. 126. O condenado que cumpre a pena cm regime fechado ou
semiaberto poder remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo
de execuo da pena:
l 0 A contagem de tempo referida no caput ser feita razo de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequncia escolaratividade de ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante,
ou superior, ou ainda de requalificao profissional - divididas, no
mnimo, em 3 (trs) dias;
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (trs) dias de trabalho.

No regime fechado a possibilidade da realizao de trabalho externo pelo condenado encontra regramento nos artigos 34 3 do Cdigo Penal e 36 e seguintes da Lei n
7.210/84.

287

IUCARDO AUGUSTO SCHMITT

Apesar da existncia de previso legal quantn necessidade de o condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena em r::gime fechado, a exame criminolgico de
classificao para individualizao da execuo (am. 35 do CP e 8 da LEP), para muitos, tal
situao no influencia mais na anlise pela possibilidade ou no de obteno da progresso
de regime, pois o requisito em questo no encontra mais previso dentre os critrios estabelecidos para a concesso desse benefcio (art. 112 da LEP).
No este nosso entendimento. O benefcio da progresso de regime merece uma anlise aprofundada, no podendo recair to somente em critrios sumrios e perfunctrios. Se
o caso concreto reclamar a necessidade de realizao do exame criminolgico para melhor
dimenso da benesse, entendemos que, alm do preenchimento dos requisitos objetivo e
subjetivo enunciados no artigo 112 da Lei de Execuo Penal, poder o juiz da execuo, em
deciso fundamentada, determinar que o exame c:iminolgico seja trazido apreciao para
melhor aferio do mrito do condenado progresso.
Esse o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"Habeas corpus. Execuo penal. Exame crimin?lgico. Lei 10.792/03.
Progresso de regime. Deciso fundamentada. Ordem denegada. 1.
Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que "o exame
criminolgico, embo'ra facultativo, de-.-e ser feito por deciso devidamente fundamentada, corri a indicao dos motivos pelos quais, consi~
derando-se as circunstncias do caso concreto, ele seria necessrio" (HC
n 94.503/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJe
de 12/12/08). 2. No caso, est plenamente justificada a necessidade da
realizao de exame criminolgico, uma vez que o paciente, alm de
cometer cinco faltas disciplinares de natureza grave no curso do cumprimento de sua pena, incidiu na prtica de novos delitos. 3. Ordem
denegada." (HC 101.264/RS)
"PENAL EXECUO PENAL HABEAS CORPUS.ART. 112 DALEI
N 7.210/84, COM A REDAO DADA PELA LEI N 10.792/03.
PROGRESSO DE REGIME. REQUISITOS. EXAME CRIMINOLGICO. ARTIGO 33, 2 DO CP. INTERPRETAO SISTEMTICA.
1 - A obrigatoriedade do exame criminolgico e do parecer multidisciplinar da Comisso Tcnica de Classificao, para fins de progresso
de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei 10.972/03.
II - Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado
o exame pelo Juzo das Execues, de modo fundamentado, dadas as
caractersticas de cada caso concreto. III - Ordem denegada." (HC
86631/PR)
"CRIME HEDIONDO. TRFICO DE ENTORPECENTES. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE EM FACE
DO PRECEDENTE DO PLENRIO (HC 82.959) JULGADO EM
23.02.2006, QUE RECONHECEU, INCIDENTAIMENTE, A INSCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO 1 DO ART. 2 DA

288

REGIME PRJSIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

LEI 8.072/90. O provimento do recurso, todavia, parcial, cabendo


ao juiz da execuo examinar os demais requisitos para a progresso no
regime menos rigoroso, procedendo, se entender necessrio, o exame
criminolgico. RHC provido parcialmente." (RHC 86951/RJ)
"CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO- IMPOSIO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO-INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 2 DA LEI N 8.072/90
- PROGRESSO DE REGIME -ADMISSIBILIDADE - EXIGNCIA, CONTUDO, DE PRVIO CONTROLE DOS DEMAIS REQUISITOS, OBJETNOS E SUBJETNOS, A SER EXERCIDO PELO
JUZO DA EXECUO (LEP, ART. 66, III, "B"), EXCLUDA, DESSE
MODO, EM REGRA, NA LINHA DA JURISPRUDNCIA DESTA
CORTE (RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 7211550),
A POSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE NDOLE SUBJETNA NA
VIA SUMARSSIMA DO "HABEAS CORPUS", DETERMINAR O
INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME PENAL
MENOS GRAVOSO - RECONHECIMENTO, AINDA, DA POSSIBILIDADE DE O JUIZ DA EXECUO ORDENAR, MEDIANTE
DECISO FUNDAMENTADA, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOLGICO - IMPORTNCIA DO MENCIONADO EXAME
NA AFERIO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICUWSIDADE DO SENTENCIADO (RT 613/278) - EDIO DA LEI
N 10.792/2003, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 112 DALEP
- DIPWMA LEGISLATNO QUE, EMBORA OMITINDO QUALQUER REFERNCIA AO EXAME CRIMINOLGICO, NO LHE
VEDA A REALIZAO, SEMPRE QUE JULGADA NECESSRIA
PEW MAGISTRADO COMPETENTE-CONSEQENTE LEGmMIDADEJURDICA DA ADOO, PEW PODER JUDICIRIO,
DO EXAME CRIMINOLGICO (RT 832/676 - RT 836/535 - RT
837/568) - PRECEDENTES - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO,
EM PARTE." (HC 88052/DF)
Podemos concluir, ento, que o exame criminolgico no se revela mais como sendo indispensvel (obrigatrio) anlise do pedido de progresso de regime, mas se o caso concreto reclamar sua necessidade poder ser realizado em carter facultativo, desde que justificada
sua adoo pelo Juw da Execuo.
Tal entendimento objeto, inclusive, de smula vinculante:

Smula Vinculante n 26:


PARA EFEITO D E PROGRESSO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O
JUW DA EXECUO OBSERVAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 DA LEI n 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990,
SEM PREJUW DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE,

289

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

OU NO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO
FUNDAMENT ADO, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOL GICO.

Em arremate, no obstante estarem privados de sua liberdade no regime fechado, aos


condenados so asseguradas diversas garantias assistenciais que derivam da obrigao do
prprio Estado, com o objetivo de prevenir o crime e orientar seus retornos convivncia
em sociedade, dentre as quais se destacam as assistncias sade, jurdica, educacional, religiosa (arts. 10 e segs. da LEP).

1.2. Regime semiaberto


O regime semiaberto traduz na execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar (art. 33 1 "b", do CP), sendo o mais severo que pode ser aplicado
na sentena penal condenatria aos crimes punidos com deteno (art. 33 do CP).
Sendo assim, frisamos novamente que vedado ao julgador na sentena estabelecer o
regime fechado para crimes punidos com deteno. Tal hiptese somente poder ocorrer
ila fase de execuo penal vista da possibilidade de regresso de regime (art. 118 da LEP).
Apenas para consignar, na eventual hiptese de regresso de regime durante a fase de
execuo penal, temos a imperiosa necessidade de promover a prvia oitiva do condenado,
como forma de lhe propiciar o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, seno vejamos:
"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL REGRESSO. FAL'L\ GRAVE. PRVIA OITIVA DO CONDENADO. AIITIGO 118, PARGRAFO 2, DA LEI DE EXECUO
PENAL INOCORRN CIA. CONSTRANG IMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Em consequncia da jurisdicionalizao da execuo
penal, por ofensa ao princpio do contradit6rio, nula a deciso que
determina a regresso do condenado sem a sua prvia audincia. 2. A
"oitiva" do ora recorrente se deu, to somente, perante a Comisso
Tcnica de Classificao - CTC, e no na presena do juiz da execuo
penal, destinatrio final das teses defensivas eventualmente sustentadas.
3. Recurso ordinrio provido, para declarar nula a deciso que determinou a regresso do ora recorrente para o regime fechado, devendo outra
ser proferida somente ap6s sua oitiva pelo juiz da execuo penal."
(STJ, RHC 18693/RJ)

No regime semiaberto a possibilidade de trabalho externo possui autorizao legal no


artigo 35 2 do Cdigo Penal, o qual, inclusive, permite a frequncia externa em cursos
supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior, os quais no encontram previso para o regime fechado:
"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL REGIMESEM IABERID. TRABALHO EXTERNO. REQUISITO OBJETIVO. CUMPRIMEN TO MNIMO DA PENA. DESNE-

290

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

CESSIDADE. RECURSO A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO.


1. O pacfico entendimento desta Corte, ao contrrio do decidido pela
primeira instncia, no sentido da desnecessidade do cumprimento
mnimo da pena para a concesso do benefcio do trabalho externo,
desde que satisfeitos os demais requisitos necessrios, de natureza subjetiva. Precedentes. (...). 3. Recurso a que se d parcial provimento para
determinar o Juw da Vara de Execues Penais do Rio de Janeiro/RJ
aprecie a pretenso do recorrente, afastado o 6bice do requisito objetivo
do cumprimento mnimo da reprimenda qual foi condenado." (STJ,
RHC 18122/RJ)

"HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL REGIME SEMIABERTO.


TRABALHO EXTERNO. INDEPENDEN TEMENTE DO CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS.
PRECEDENTES DO S1J. 1. Admite-se a concesso do trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentem ente do cumprimento de 116 da pena, em funo das condies pessoais fu.vorveis
verificadas, no caso concreto, pelo Juw das Execues Penais. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida." (STJ, HC 59011/SC)
"(...) O art. 35, pargrafo 2, do C6digo Penal admite o trabalho externo para os sentenciados em regime prisional semiaberto, mas no
disciplina que a competncia seria do juiz sentenciante, conforme alegado pelo recorrente. Esta Corte, em diversos julgados, tem admitido
a concesso do trabalho externo condenado ao regime semiaberto,
independentemente do cumprimento de 116 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juzo da execuo
(...)."(STJ, REsp 303076/SP)

Muito embora para ambos os regimes (fechado e semiaberto) temos previso para a permisso de sada, a qual ocorre mediante escolta policial, em casos de falecimento ou doena
grave do cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo e, ainda, por necessidade
de tratamento mdico (art. 120 da LEP), apenas ao regime semiaberto se aplica a possibilidade de salda temporria, a qual ocorre sem qualquer vigilncia direta (sada livre), por
prazo no superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por at 4 (quatro) vezes durante o
ano (salvo para frequncia em cursos profissionalizantes), para situaes de visita famlia,
frequncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do segundo grau ou
superior, na comarca do Juzo da Execuo e, ainda, para participao em atividades que
concorram para o retorno ao convvio social (arts. 122 e segs. da LEP).
Na primeira hiptese (permisso de sada), que cabvel para ambos os regimes (fechado
e semiaberto), alm de albergar os presos provisrios, tal situao decorre de circunstncia
particular de gravidade notria e urgencial, por isso que a autorizao (permisso) pode ser
concedida pelo prprio diretor do estabelecimento prisional (art. 120, pargrafo nico, da
LEP); j na segunda hiptese (sada temporria), a qual exige o preenchimento de requisitos
legais pelo condenado, exige-se autorizao judicial, aps prvia oi tiva do Ministrio Pblico

291

i'

ij

2
'

RlCARDO AUGUSTO SCHMITT

e da administrao penitenciria (art. 123 da LEP), no podendo tal atribuio decisria ser
delegada ao diretor do estabelecimento prisional, seno vejamos:
"EXECUO PENAL. RECURSO ESPECIAL. SADA TEMPORRIAAUTOMATIZADA. DELEGAO DE FUNO JURISDICIONAL AO ADMINISTRADOR DO PRESDIO. PRVIA OITNADO
MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. LEI N 7.210/84.
No se admite a concesso automtica de sadas temporrias ao condenado que cumpre pena em regime semiaberto, sem a avaliao pelo
Juzo da Execuo e a manifestao do Ministrio Pblico a respeito
da convenincia da medida, sob pena de indevida delegao do exame
do pleito autoridade penitenciria (Precedentes do STJ). Recurso
provido." (STJ, REsp 666800/RS)

Porm, uma vez concedido o benefcio da sada temporria ao condenado, na hiptese


de no ocorrer seu retorno ao estabelecimento prisional, tal fato se configura em falta grave,
passvel de regresso de regime, por se transmudar em verdadeira fuga do apenado (arts. 118,
I ele 50, II, da LEP) ..

O que temos de fato que o regime semiaberto possui requisitos de menor vigilncia
do que os empregados ao regime fechado, uma vez qi.:e objetiva maior reaproximao do
agente com sua futura liberdade.
Por isso que no se admite que o agente condenado ao cumprimento de pena em
regime semiaberto esteja custodiado no regime fechado, pois tal situao, sem dvidas, gera
evidente e inegvel constrangimento ilegal, que se no for acautelado pelo juzo competente,
dever ser sanado pela via do habeas corpus.
Confira:
"Decreto condenat6rio. Regime semiaberto. Inexistncia de vaga em
estabelecimento pr6prio. Imposio de regime mais rigoroso. Ilegalidade. 1. Imposto no decreto condenat6rio, o regime semiaberto, no
haver de o paciente cumprir a pena em regime mais rigoroso - fechado
-, situao que configura constrangimento ilegal. 2. Quando no h
vaga em estabelecimento prisional pr6prio, impe-se o cumprimento
da pena em priso domiciliar. 3. Agravo regimental improvido." (STJ,
AgRg no REsp 682122/SP)

A nica possibilidade que se evidencia que na falta de estabelecimento adequado seja


providenciado espao prprio destinado somente aos condenados em regime semiaberto,
separados de outros apenados, sobretudo de eventuais inseridos no regime fechado, alm de
terem garantidos todos os seus direitos decorrentes do regime menos rigoroso (semiaberto),
conforme anuncia o seguinte julgado:
"(...) No existe constrangimento ilegal sanvel pela via do habeas corpus, se o paciente, apesar da inexistncia no local de estabelecimento
prisional pr6prio para o regime semiaberto, encontra-se cumprindo

292

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

pena em ala destinada apenas aos reclusos em regime semiaberto (Precedentes). Writ denegado." (STJ, HC 38534/MG)

Essa no nossa posio. Entendemos que inexistindo vaga para cumprimento da pena
no regime semiaberto, dever excepcionalmente ser autorizado o cumprimento no regime
aberto ou qui em priso domiciliar, at que surja vaga naquela espcie de regime.
Por derradeiro, no que for compatvel, aplicam-se ao regime semiaberto as regras, os
direitos e os benefcios disciplinados para o regime fechado.

1.3. Regime aberto


No regime aberto temos a execuo da pena em casa de albergado ou em estabelecimento adequado (art. 33, 1, "e", do CP). Esta espcie de regime se baseia na autodisciplina e
no senso de responsabilidade do condenado, o qual dever - fora do estabelecimento e sem
vigilncia - trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo
recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga (art. 36 caput e 1 do CP). O
condenado j tem ao seu alcance a liberdade diurna, uma vez que somente noite e nos dias

de folga que dever se recolher ao albergue.


Sob esse aspecto, no obstante o disposto pelo artigo 203 2 da LEP, que conferiu o
prazo de 6 (seis) meses ao Estado - contado da data de publicao da lei (o qual h muito
tempo j se expirou) - para adquirir ou desapropriar prdios para instalao de casas de
albergados, sabemos que atualmente so nfimos os albergues existentes em nosso pas, o que
conduz a real dificuldade de aplicao do regime em debate.
Diante disso, ao longo do tempo e at hoje, tem a jurisprudncia o importante papel de
solucionar o impasse, vez que a ausncia de casa de albergado no distrito da culpa no pode
ser bice fixao do regime aberto na sentena condenatria, nem sequer a concesso de
possvel progresso ulterior.

As carceragens das delegacias de polcia no se revelam compatveis com o regime aberto, pois no oferecem quaisquer dos requisitos e das condies que norteiam esta espcie

de regime. Por isso, no obstante o disposto pelo artigo 117 da LEP dever o condenado
em regime aberto ser admitido para cumprir sua pena em priso domiciliar. Tal situao,
logicamente, possui carter precrio e provisrio, at a instalao de casa de albergado que
possibilite a execuo ideal de sua pena (caso venha ocorre1 antes da extino da pena).
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL, REGIME PRISIONAL
ABERTO. INEXISTNCIA, NA COMARCA, DE CASA DE ALBERGADO. CUMPRIMENTO DA PENA NO PRESDIO LOCAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Inexistindo Casa de Albergado
na comarca, o cumprimento da pena em estabelecimento destinado a
condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto
constrangimento ilegal, ainda que algumas modificaes tenham sido
implementadas no presdio local. 2. Ordem concedida, para que opa-

293

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

ciente cumpra sua pena em priso domiciliar, at que surja vaga em


estabelecimento prprio." (STJ, HC 40727/RS)
Idntica medida dever ser adotada na hiptese de inexistncia de vagas na priso albergue, seno vejamos:
"HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME ABERTO. AUSNCIA DE VAGA EM CASA D E ALBERGADO. CUMPRIMENTO
DA PENA EM PRISO DOMICILIAR AT A DISPONIBILIZAO
DE VAGA. POSSIBILIDADE. 1. A teor do entendimento desta Corte,
admite-se a concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo
pena em regime aberto, que se enquadre nas hipteses do art. 117 da
Lei de Execuo Penal ou, excepcionalmente, como no caso em tela,
quando se encontrar cumprindo pena em estabelecimento compatvel
com regime mais gravoso, por inexistncia de vagas em casa de albergado. 2. Ordem concedida para permitir a priso domiciliar enquanto
no existir vaga em estabelecimento prisional compatvel com o regime
aberto." (STJ, HC 54583/MG)
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO.
EXECUO DE PENA. REGIME ABERTO. AUSNCIA DE VAGA
EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO. CUMPRIMENTO EM CADEIA PBLICA. O cumprimento de pena em regime
prisional mais severo do que o imposto na sentena, por ausncia de
vaga em estabelecimento prisional adequado, configura constrangimento ilegal, eis que desvirtua a finalidade da pretenso executria.
Ordem concedida para permitir a priso domiciliar enquanto no existente vaga em Casa de Albergado." (STJ, HC 38269/MG)
"HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME ABERTO. INEXISTNCIADEVAGAS EM CASA DE ALBERGADO. CONCESSO
DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. POSSIBILIDADE. 1. Compete
ao Juiz, luz da norma insculpida no artigo 66, inciso VI, da Lei de
Execues Penais, que lhe reclama zelo pelo correto cumprimento da
pena, decidir sobre a questo da inexistncia de vaga ou de estabelecimento adequado, adotando providncia para ajustamento da execuo
da pena ao comando da sentena. 2. No h ilegalidade qualquer, em
inexistindo vaga em casa de albergado, na concesso de livramento
condicional ao sentenciado que faz jus ao cumprimento da pena prisional em regime aberto. 3. Precedentes. 4. Ordem denegada." (STJ,
HC 26538/SP)
Ademais, o prprio Superior Tribunal de Justia tem admitido que estando o condenado acometido de doena grave, no possuindo o estabelecimento prisional mecanismos
que possibilitem o devido e necessrio tratamento mdico, mesmo que no esteja inserido
no regime aberto, poder ser beneficiado pela priso domiciliar, muito embora se reconhea
que tal situao no possui qualquer respaldo legal (art. 117 da LEP). '
Confira:

294

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

"EXECUO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 214 DO CP


SENTENCIADO CUMPRINDO PENA NO REGIME SEMIABERTO. PRISO DOMICILIAR. I-A priso domiciliar, em princpio, s
admitida quando se tratar de ru inserido no regime prisional aberto,
ex vi do art. 117 da Lei de Execuo Penal (Precedentes do Pretrio
Excelso). II-Excepcionalmente, porm, esta Corte tem entendido que
mesmo no caso de regime prisional diverso do aberto possivel a concesso de priso domiciliar, em face de comprovada doen~a grave, se
o tratamento mdico necessrio no puder ser ministrado no presdio
em que se encontra o apenado (Precedentes do S1J) (...)." (STJ, REsp
661323/RS)
Atualmente, a Lei n 12.403/2011 trouxe novos regramemos que podem ser aplicados
priso domiciliar, consoante alteraes promovidas ao Cdigo de Processo Penal (arts. 317
e 318).
Ademais, importante colacionar o enunciado da Smula 493 do Superior Tribunal de
Justia:
Smula 493 do STJ: inadmissvel a fixao de pena substitutiva (art. 44
do CP) como condio especial ao regime aberto

2. CRITRIOS PARA FIXAO DO REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE


Sempre dissemos que em matria de regime prisional nosso ponto de partida para se
estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena privativa de liberdade teria origem no
artigo 33 2 do Cdigo Penal, o qual prev regras legais basilares (e no absolutas) a serem
aplicadas.
Contudo, a partir da edio da Lei n 12.736/2012, que deu nova redao ao artigo
387 do Cdigo de Processo Penal, necessitamos, agora, rever nosso posicionamento. Isso
porque a partir da novel lei, sem dvidas, o ponto de partida para se estabelecer o regime
ideal de cumprimento da pena privativa de liberdade na sentena condenatria passa obrigatoriamente pelo disposto no artigo 387 2 do CPP, que passou a ter a seguinte redao:
Art. 387 (...)
2. O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de

internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado para fins de


determinao do regime inicial da pena privativa de liberdade.
Diante deste novo dispositivo legal inserido em nossa legislao ordinria, vemos, portanto, que a partir do momento em que o condenado teve antecipadamente restringido
sua liberdade no curso do procedimento (investigatrio ou processual), em decorrncia de
priso provisria ou internao, o juiz sentenciante, antes de estabelecer o regime ideal de
cumprimento da pena, dever aplicar a detrao, como forma de dar eficcia ao novo regramento legal que lhe confere competncia para o reconhecimento do referido instituto penal.

295

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

Assim, no restam dvidas de que o esprito da nova lei o de conferir poderes ao


juiz que vier a proferir sentena condenatria ou absolutria imprpria para reconhecer a
detrao (art. 1 da Lei n 12.736/2012), visando seu cmputo no momento de se aferir o
regime ideal ou o perodo mnimo para averiguao da cessao de periculosidade, respectivamente, para o cumprimento da sano privativa ou da medida de segurana aplicada ao
sentenciado.
Sabemos que a detrao matria de direito penal (art. 42 do CP), sendo conceituada
como sendo o clculo de reduo da pena privativa de liberdade ou do perodo mnimo para
averiguao de periculosidade aplicada na sentena, do perodo de priso provisria ou de
internao para tratamento psiquitrico em que o condenado cumpriu anteriormente (antecipadamente).
Em outras palavras: o tempo em que o sentenciado permaneceu preso durante o processo, seja em razo de priso em flagrante, temporria ou preventiva, ou internado em
hospital de custdia ou em tratamento psiquitrico, independente se na fase de investigao
(inqurito policial) ou processual (juzo), ser descontado do tempo da pena definitiva (ou
medida de segurana) aplicada na sentena penal condena,tria (ou absolutria imprpria).
Conforme anunciado, a detrao encontra previso legal no artigo 42 do Cdigo Penal:
Aft. 42. Computam-se, na pena privativa deberdade e na medida de
segurana, o tempo de priso provis6ria, no Brasil ou no estrangeiro,
o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Da definio legal encontramos os seguintes elementos caractersticos da detrao:
a) verbo nuclear: computar;
b) que seja aplicada, ao final da sentena, pena privativa de liberdade ou medida de
segurana;
c) o perodo do clculo dever abranger a priso provisria ou a internao ou tratamento psiquitrico.
Computar significa contar, calcular, orar, isto , fazer o clculo referente ao tempo
em que o acusado teve restringida sua liberdade antecipadamente e o tempo da restrio
definitiva que foi imposta na sentena. O principal fundamento desta contagem o clssico
princpio de que ningum poder ser punido por duas vezes pelo mesmo fato. Alm disso,
para que se possa fazer esta contagem do tempo h necessidade da existncia de uma relao
(nexo causal) entre a restrio anterior e provisria da liberdade (priso provisria ou internao) e a restrio definitiva imposta na sentena (pena privativa de liberdade ou medida
de segurana).
Devemos novamente esclarecer, por oportuno, que a priso provisria mencionada nos
dispositivos encartados no Cdigo Penal e de Processo Penal quela denominada como
priso processual, ou seja, que pode ocorrer previamente sentena condenatria irrecor-

296

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

rvel. O termo priso provisria abarca as hipteses de priso em flagrante, temporria e


preventiva.
J com relao possibilidade de detrao penal referente medida de segurana, computa-se, tambm, por razes humanitrias, o tempo em que o sentenciado esteve internado
em estabelecimento destinado ao desconto de medida de segurana, inclusive quando a
transferncia para este estabelecimento decorreu da supervenincia de doena mental. Extrai-se dessa assertiva, portanto, que o prazo a ser computado referente priso anterior ou
internao provisria medida de segurana decretada pela sentena dever ser descontado
para a percia inicial de verificao da periculosidade, em que o juiz sentenciante estabelece
de acordo com a regra do artigo 97 e pargrafos do Cdigo Penal.
Por sua vez, referem-se tambm ambos os dispositivos legais (arts. 42 do CP e 387 2
do CPP) a possibilidade de detrao na hiptese de priso administrativa. No entanto, como
j do nosso conhecimento, o Cdigo Penal, cuja parte geral foi alterada em 1984, pela Lei
n 7209/84, previa a priso administrativa, consoante o Cdigo de Processo Penal. Diz-se
da priso administrativa aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o
devedor ao cumprimento de urna obrigao. Sabemos, todavia, que com a Constituio
Federal de 1988 tal instituto foi abolido (art. 5, LXI). Assim, atualmente, fica sem efeito
a expresso "de priso administrativ' descritas no artigo 42 do Cdigo Penal e no 2 do
artigo 387 do Cdigo de Processo Penal.
Pois bem, ultrapassado o entendimento a respeito do instituto da detrao, antes da
edio da Lei n 12.736/2012 que alterou o artigo 387 do Cdigo de Processo Penal, tnhamos firmada posio jurisprudencial de que a competncia para o reconhecimento e a
aplicao do instituto em debate era exclusivamente do juzo da execuo penal, consoante
disposto pelo artigo 66, III, "c", da Lei n 7.210/84- Lei de Execuo Penal ..
Art. 66. Compete ao juiz da execuo:

...

( )

III - decidir sobre:

...

( )

e) detrao e remio da pena.


Desse modo, ap~ a condenao ou absolvio imprpria, a Secretaria da Vara aonde
tramitou o processo de conhecimento, expede um documento chamado "guia de execuo
ou de recolhimento" na qual contm diversas informaes sobre o sentenciado, dentre elas o
total da pena imposta ou o perodo mnimo para averiguao de sua periculosidade e o tempo em que ficou preso ou internado provisoriamente, ou seja, antes do trnsito em julgado.
Essa guia, juntamente com outros documentos, encaminhada ao juzo da execuo
penal (geralmente outra Vara) e l iniciado o processo de execuo do julgado, no qual o
magistrado ir decidir sobre a situao jurdica do reeducando (condenado ou internado),

297

RICARDO AUGUSTO SCHM!TT

deliberando sobre progresso e regresso de regime, livramento condicional, detrao, remio da pena, dentre outros institutos previstos na Lei n 7.210/84.
Assim, conforme ressaltado anteriormente, era somente neste momento, ou seja, na
fase da execuo penal, que era examinado o eventual direito do condenado ou internado
detrao. nisso que reside a atual e substancial alterao legislativa, vez que a competncia
para o reconhecimento e a aplicao da detrao passa agora tambm ao juiz sentenciante
para fins de estabelecimento do regime ideal de cumprimento da pena (sentena condenatria) ou para estabelecer o perodo mnimo para a realizao da percia de averiguao da
cessao de periculosidade do sentenciado (sentena absolutria imprpria).
Devemos observar que a Lei n 12.736/2012 no revogou a competncia do juiz da
execuo para o reconhecimento da detrao. A alterao promovida ao artigo 387 do Cdigo de Processo Penal, com a incluso do 2, to somente conferiu competncia concorrente ao juzo da condenao para que, na sentena, reconhea e aplique a detrao penal.
Portanto, possvel que o juzo da execuo penal faa a detra.'io sempre que o juzo sentenciante no adotou esta providncia ou, ainda, nas hipteses em que algum perodo de priso
provi~ria ou internao antecipada no tenha sido considerado na sentena por equvoco
ou falta de informao no processo de conhecimento.
~

Houve, portanto, uma antecipao do momento em que dever ser reconhecida a detrao: antes era apenas na execuo penal e, agora, passou a ser tambm no momento da
prolao da sentena condenatria ou absolutria imprpria. Sem dvidas, o objetivo foi de
tornar mais clere concesso dos benefcios da execuo penal ao condenado, em especial
quanto ao regime de cumprimento da pena ou a definio do perodo mnimo para a realizao do exame pericial para averiguao da cessao de periculosidade do agente.

O novo regramento legal em nenhum momento alterou a forma de fixao da pena em


concreto. O sistema trifsico consagrado no artigo 68 caput do Cdigo Penal permanece
intacto. No h a criao de nenhuma outra fase no processo de dosimetria da pena. O
que h, em verdade, to somente uma imposio legal ao juiz sentenciante para aplicar
o instituto da detrao, desde que possua elementos suficientes para reconhecer o tempo
de priso ou internao provisria, abatendo, descontando, subtraindo da pena definitiva
imposta, resultante da terceira fase do sistema trifsico (causas de diminuio e aumento de
pena) ou da aplicao do concurso de crimes adequado (na hiptese de condenao por dois
ou mais crimes), o perodo em que o condenado ficou preso ou internado antecipadamente,
como forma de estabelecer o regime prisional ideal para o cumprimento da pena privativa
de liberdade.
Por sua vez, na hiptese de sentena absolutria imprpria, em que h aplicao de
medida de segurana e no de pena, temos a adoo de idntico raciocnio, no entanto, de
acordo com as disposies encartadas no artigo 97 e pargrafos do Cdigo Penal, visando
estabelecer o perodo mnimo para a realizao do exame pericial para a averiguao da
cessao de periculosidade do condenado, vez que a medida de segurana no possui prazo
determinado.

298

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Importante ressaltar, neste momento, que assim como no houve qualquer alterao na
sistemtica para a dosimetria da pena em concreto, tambm no temos nenhuma alterao
para a anlise de eventual prescrio da pena (retroativa, superveniente e executria), vez que
para a sua apreciao devemos levar em conta o total da pena aplicada, no podendo (ou
melhor: no devendo) ser considerado o desconto ocorrido pela detrao.
A Lei n 12.736/2012 no alterou o critrio para calcular a prescrio, que continua
previsto no artigo 11 O caput e 1 do Cdigo Penal, os quais mencionam expressamente
que a prescrio regulada pela pena aplicada, ou seja, pela reprimenda definitiva fixada na
sentena.
Extramos idntico raciocnio para entender que a Lei n 12.736/2012 tambm no
alterou os critrios para a avaliao da possibilidade de substituio da pena privativa de
liberdade ou da suspenso condicional da pena (sursis penal).
Isso porque, igualmente, ambos os dispositivos legais que regem as matrias, respectivamente, artigos 44 e 77 do Cdigo Penal, regulam-se pela pena aplicada na sentena condenatria. A detrao realizada na sentena, portanto, produzir efeitos para fins de fixao do
regime inicial, mas no para o clculo da prescrio, nem mesmo para anlise do requisitp
objetivo da substituio da pena ou do sursis penal, vez que t?dos estes institutos so regidos
pela pena definitiva aplicada. Nesse sentido, a redao do novel 2 do artigo 387 do Cdigo de Processo Penal foi bem explcita em sua finalidade.
Imaginemos uma condenao pela prtica de um nico crime doloso que, percorrido o
sistema tritsico de dosimetria, resultou numa pena definitiva de 5 (cinco) anos de recluso.
Contudo, o condenado (apesar de primrio) j se encontrava preso provisoriamente por
fora de priso em flagrante, posteriormente convertida em preventiva, que somados os
perodos resultavam em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de restrio antecipada da liberdade.
Ames da edio da Lei n 12.736/2012, por fora do artigo 33 2, b, do Cdigo Penal,
conforme veremos adiante, ao condenado seria estabelecido, como regra geral, o incio do
cumprimento da pena definitiva imposta (5 anos de recluso) em regime semiaberto, sendo
que o seu direito detrao deveria ser observado to somente pelo juzo da execuo penal
(art. 66, III, c, da Lei n 7.210/84). Contudo, a partir da novel lei, com a incluso do 2
ao anigo 387 do Cdigo de Processo Penal, antes de estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena, o juiz sentenciante dever reconhecer a detrao, a qual conduzir a uma
pena de 3 (trs) anos e 10 (dez) meses de recluso e que permitir a alterao do regime inicial de cumprimento da pena a ser estabelecido na sentena, pois o condenado, como regra
geral, passar a ter o direito em iniciar o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33
2, c, do Cdigo Penal). Eis o esprito normativo da Lei n 12.736/2012, o que nos conduz
ao entendimento de que a substituio da pena permanece vedada, pois no possvel em
condenaes que ultrapassem 4 (quatro) anos (art. 44, I, do CP), ao tempo em que o sursis,
igualmente, tambm encontrar vedao (art. 77 do CP). De igual modo, a prescrio. (retroativa, superveniente e executria) tambm ser regulada pela pena aplicada, qual sep, 5
(cinco) anos de recluso.

299

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

Pois bem. Havendo, portanto, alguma espcie de restrio antecipada da liberdade do


condenado, decorrente de priso provisria ou de internao, nosso ponto de partida para
a fixao do regime prisional ideal para o cumprimento da pena privativa de liberdade,
passar a ser o disposto no artigo 387 2 do Cdigo de Processo Penal, vez que a detrao dever ser considerada pelo juiz que proferir a sentena condenatria (art. 1 da Lei n
12. 736/2012).
Por outro lado, na hiptese de no ter ocorrido nenhuma restrio antecipada da liberdade do condenado, por lgica, no haver a aplicabilidade do referido dispositivo legal na
sentena condenatria.
Assim, uma vez fixada a pena definitiva para o condenado, ocorrendo ou no a aplicabilidade do artigo 387 2 do Cdigo de Processo Penal, devemos seguir rumo anlise do
artigo 33 2 do Cdigo Penal, o qual dispe:
.
Em matria de regime prisional, nosso ponto de partida o artigo 33, 2, do Cdigo
Penal, o qual dispe:
Art. 33. (... )
2 ;As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma
progressiva, segundo o mrito do condenado, observ~dos os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais
rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em
regime semiaberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.

Trata-se de regra geral em busca do regime adequado a ser estabelecido na sentena,


independente de ter ocorrido ou no a detrao. O dispositivo legal em destaque nos traz
dados basilares que devem ser observados na fixao do regime prisional. Portanto, estamos
diante de normatizao legal que no pode ser taxaa como absoluta, mas apenas como
parmetro legal a ser observado como ponto de partida. O regime ideal passa pela anlise de
outros elementos fticos concretos.
A normatizao geral revela os seguintes parmetros {art. 33 2 do CP):
1)

agente condenado a pena superior a oito anos dever iniciar o cumprimento em regime
fechado;

2)

agente condenado a pena superior a quatro e que no exceda a oito anos, poder iniciar
o cumprimento em regime semiaberto;

300

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

3)

agente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, poder iniciar o cumprimento
em regime aberto.

4)

agente reincidente ter regras especficas, devendo ser fixado regime diverso do legalmente previsto como adequado (vide a seguilJ.

Conforme frisamos anteriormente, o dispositivo legal em debate serve apenas como


norma orientadora para se estabelecer na sentena o regime de cumprimento da pena, no
se transmudando em parmetros e critrios absolutos a serem observados pelo julgador.
Isso ocorre, porque o regime ideal de cumprimento da pena no pode estar submetido
to somente a regras legais. A lei morta e por isso no tem como prever todas as situaes
concretas. exatamente por isso que a competncia para fixao do regime atribuda ao
julgador e no ao legislador (etapa judicial do princpio constitucional da individualizao
da pena). O legislador traz regras basilares, mas o caso concreto pode reclamar a fixao de
regime prisional diferenciado.
Em razo disso, o artigo 33 2 do Cdigo Penal necessita ser interpretado em conjuntura com os demais dispositivos legais que regem a matria, sobretudo o contido no prprio
3, o qual dispe:
Art. 33. (...)
3. A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observmcia dos critrios previstos no art. 59 deste C6digo.

Vemos que as circunstncias judiciais voltam tona, agora com fora para afastar a regra
geral prevista no artigo 33 2 do Cdigo Penal sempre que o caso concreto demonstrar a
necessidade de alterao do regime prisional.
Logicamente no h que se falar em possvel bis in idem, pois se tratam de momentos
distintos: pena e regime prisional. O que se evidencia, em verdade, que a alterao do
regime poder ocorrer somente luz de fatos concretos, os quais, sem dvidas, so objetos
de anlise nas circunstncias que dizem respeito ao condenado e ao crime cometido por ele
(art. 59 do CP).
As circunstncias consideradas na fixao do quantum da pena, mormente por decorrerem do mesmo fato concreto, devem repercutir tambm sobre a escolha do regime prisional
inicial. A lei permite ao juiz, desde que motivadamente, fixar regime mais rigoroso, conforme seja recomendvel.por alguma das circunstmcias judiciais previstas no Cdigo Penal.
Tal situao se torna bem mais evidente a partir da redao dada ao prprio artigo 59
do Cdigo Penal, pois dela se deflui, em expressa reiterao ao disposto no artigo 33 3,
que a fixao do regime prisional se submete tambm a anlise das circunstncias judiciais,
seno vejamos:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunsrmcias
e consequncias do crime, bem como ao comportamento da. vtima,

301

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e


preveno do crime:

I- (...);
II-(...);
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
N-(...).

Confira:
"(...) 1. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, alm da quantidade da pena aplicada (pargrafo 2
do art. 33 do CP), as condies pessoais do ru (pargrafo 3 do artigo
33 de 59 do CP) (...)." (STJ, REsp 467211/AC)

Por:Janto, da combinao dos artigos 33 2 e 3 ele 59, III, do Cdigo Penal, podemos extrair algumas concluses:
a)

condena'o imposta em pena superior a 8 (oito) an'os conduz obrigatoriamente ao regime inicialmente fechado (art. 33 2 "a", do CP). Neste caso, leva-se em considerao
to somente a quantidade de pena aplicada. Trata-se de norma compulsria (impositiva), que sem dvidas pautou por um quantitativo de pena razovel, pois condenaes
superiores a 8 (oito) anos (ateno: superior e no igual) efetivamente no merecem
regime diverso seno o mais gravoso;

b)

condenao imposta em pena igual ou inferior a 8 (oito) anos, conduz a possibilidade


(no h obrigatoriedade) do condenado iniciar o cumprimento da pena em regime
semiaberto - art. 33 2 "b", do CP (pena superior a 4 anos) ou aberto - art. 33
2 "e", do CP (pena igual ou inferior a 4 anos), desde que no seja reincidente e as

circunstdncias judiciais no autorizarem a fixao de regime diverso (art. 33 3


ele 59, IIL do CP). Neste caso, leva-se em considerao no somente a quantidade de
pena aplicada, mas tambm as condies pessoais do ru e as circunstncias concretas
do crime; e
e)

condenados reincidentes possuem regramento prprio especfico.

O que queremos deixar consignado e devidamente esclarecido que existe possibilidade do ru, no reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos (que em
tese faz jus ao regime aberto) ter que cumpri-la inicialmente em regime semiaberto, ou at
mesmo fechado (a depender do caso concreto); j o condenado a pena superior a 4 (quatro)
e que no exceda a 8 (oito) anos (que em tese faz jus ao regime semiaberto) poder ter que
cumpri-la inicialmente em regime fechado, desde que pesem contra si, como desfavorveis,
as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal que justifiquem a adoo do regime
mais rigoroso.

302

REGIME PRISIONAL DE :::UMPR!MENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Como vimos, tal situao decorre a partir do disposto nos artigos 33 3 e/e 59, III, do
Cdigo Penal, os quais anunciam que o regime inicial de cumprimento da pena far-se- com
observncia a anlise das circunstncias judiciais, que, em sendo desfavorvel, possui fora
suficiente para conduzir o regime de cumprimento da pena para fora das hipteses previstas
legalmente - e como regra geral - no artigo 33 2 do Cdigo Penal.

exatamente, neste momemo, que surge a necessidade de colacionarmos as smulas


718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, como forma de melhor compreendermos
o tema em debate.
Vejamos o verbete das citadas smulas:
Smula 718 do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Smula 719 do STF: A imposio do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.

As smulas 718 e 719 do STF vedam expressamente ao julgador a possibilidade de


aplicao de regime prisional mai> rigoroso do que o permitido legalmente (art. 33 2 do
CP) sem que haja motivao idnea, ou seja, sem que esteja baseado em fatos concretos.
No poderia ser diferente. A gravidade em abstrato do crime matria que dever ser
valorada pelo legislador na primeira etapa do princpio constitucional da individualizao
da pena (etapa legislativa), no momento da tipificao de uma conduta como ilcita e na
definio dos parmetros mnimo e mximo da pena em abstrato. Ser objeto, portanto, do
preceito primrio e do secundrio do tipo penal.
Permitir ao julgador, na segunda etapa do princpio constitucional da individualizao
da pena (etapa judicial), valorar novamente a gravidade em abstrato do crime, incorrer em
absoluto bis in idem, que sem dvidas deve ser rechaado.
Se tivermos a subtrao de coisa alheia mvel, sem o emprego de violncia ou de grave
ameaa, estaremos diante de um crime de furto, com pena privativa de liberdade em abstraco de 1 a 4 anos de recluso (art. 155 do CP). Se houver o emprego de violncia pessoa ou
de grave ameaa subtrao da coisa mvel alheia estaremos diante de um crime de roubo,
com pena privativa de liberdade em abstrato de 4 a 10 anos de recluso (art. 157 do.CP).
Podemos, ento, no exemplo trazido para ilustrao, verificar claramente que a gravidade
em abstrato dos crimes foi levada em considerao pelo legislador ao estipular suas penas
em abstrato.
A gravidade em abstrato no matria judicial. Na seara de julgamento a nica que tem
lugar a gravidade em concreto. Esta sempre ser passvel de valorao, desde que devidamente motivada. Exige-se, portanto, fatos idneos. Eis o alcance das smulas 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal.
Vemos, ento, que para condenaes em at 8 (oito) anos de pena privativa de liberdade, a fixao do regime inicial de cumprimento dever considerar, alm da quantidade de

303

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

pena aplicada (art. 33 2 do CP), as condies pessoais do ru e as circunstncias concretas


do fato (arts. 33 3 ele 59, III, do CP), sendo vedado avaliar to somente a gravidade em
abstrato do crime para imposio de regime mais severo.
Se tivermos uma condenao por crime de roubo, em que a pena-base foi fixada no
mnimo legal, estando ausentes circunstncias atenuantes e agravantes, bem como causas de
diminuio e de aumento de pena, vemos que a nica hiptese de regime a ser fixado o
aberto, com fundamento no artigo 33 2 "e", do Cdigo Penal.
Isso ocorre porque fixada a pena-base no patamar mnimo legal previsto em abstrato
ao tipo, por serem favorveis ao agente s circunstncias judiciais elencadas no artigo 59
do Cdigo Penal, no sendo o ru reincidente, far jus ao regime inicial de acordo com a
regra geral (art. 33 2 do CP). Para alterao desse quadro se faz necessria existncia
de motivao idnea, baseada em fatos concretos, que na hiptese tratada inexistem, pois a
pena-base restou estabelecida no patamar mnimo legal.
Confira os julgados abaixo para entender melhor o tema tratado:
"PENA- CUMPRIMENTO - REGIME- PARMETROS. Excetuada
a hiptese de fixao da pena em quantitativo superior a oito anos, e
no se tratando de reincidente, a determinao do regime de cumprimento da pena norteada, considerado o balizamento temporal, pelas
circunstncias judiciais. Inteligncia dos pargrafos 2 e 3 do artigo
33 do Cdigo Penal. Exsurge incongruente o estabelecimento da pena
no mnimo previsto para o tipo, ficando aqum dos oito anos, com a
imposio do regime fechado( ... )." (STF, HC 83748/SP)
"Habeas Corpus - Estabelecendo o artigo 33, pargrafo 2, "c", do
Cdigo Penal que "o condenado no reincidente, cuja pena seja igual
ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em
regime aberto", e dispondo o pargrafo 3 desse mesmo artigo que "a
determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com
observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo", impe-se
seja estabelecido o regime aberto quando, como ocorre no caso, a pena
imposta inferior a quatro anos e, na fixao desta, as circunstncias
judiciais foram tidas como favorveis ao ora paciente. Habeas Corpus
deferido." (STF, HC 80847/SP)
"Pena privativa de liberdade (cumprimento). (.) 1. Quando da fixao da pena, o juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento da
pena, levando em conta, a teor do disposto no art. 33, pargrafo 3,
do Cd. Penal, as circunstncias previstas no art. 59. 2. Quando as
circunstncias forem favorveis ao ru, no lcito ao juiz estabelecer
regime pior, tomando em considerao a natureza do crime praticado.
3. Tratando-se de ru primrio e de bons antecedentes, da ter o prprio
juiz fixado a pena no seu mnimo, tem o condenado direito a iniciar o
cumprimento da pena no regime legalmente adequado. 4. Precedentes
do STJ.(..)." (STJ, HC 37016/SP)

304

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

"RECURSO ESPECIAL DIREITO PENAL. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. FIXAO DO
REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. 1. Sem que haja dissdio
qualquer, segura, no direito penal vigente, excluda a hiptese da
alnea "' do pargrafo 2 do artigo 33 do Cdigo Penal, a inexistncia
de relao necessria entre a quantidade da pena prisional e o regime
inicial do seu cumprimento, restando, ao contrrio, bem estabelecido
que a pena-base prisional e o seu regime inicial, presididos, embora
pela mesma norma, inserta no artigo 59 do Cdigo Penal (circunstncias judiciais), devem ser estabelecidos distinta e fundamentadamente.
2. Faz-se, assim, induvidoso que as mesmas circunstncias judiciais que
inautorizam a elevao da pena para alm de seu limite mnimo, ou, ao
revs, a autorizam, podem determinar a imposio de regime mais grave
ou menos grave, entre os admissveis, realizando-se, assim, o imperativo
constitucional da individualizao da pena. 3. A fundamentao das
decises do Poder Judicirio, tal como resulta da letra do inciso IX do
artigo 93 da Constituio da Repblica, condio absoluta de sua
validade e, portanto, pressuposto da sua eficcia, substanciando-se na
definio suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a
certificar a realizao da hiptese de incidncia da norma e os efeitos
dela resultantes. 4. Afora os casos excepcionais de caracterizadas ilegalidades ou abuso de poder, fazem-se estranhos no mbito estreito e,
pois, ao cabimento do recurso especial, os pedidos de modificao ou
de reexame no juzo de individualizao da sano penal, na sua quantidade e no estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena
de priso, enquanto requisitam a anlise aprofundada dos elementos
dos autos, referentes ao fato criminoso, s suas circunstncias, s suas
consequncias, aos antecedentes, conduta social, personalidade e
aos motivos do agente, bem como ao comportamento da vtima. 5.
No h falar em estabelecimento do regime fechado se o semiaberto
encontra fundamento na letra dos artigos 59 do Cdigo Penal e 5,
inciso XLVIII, da Constituio da Repblica, no fato-crime perpetrado
e na personalidade do homem-autor. 6. Recurso especial improvido."

(STJ, REsp 493133/AC)


"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FIXAO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA.
CONDENAO PENA DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSO.
PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
CONCEDIDA. 1. A periculosidade no se presume a partir da gravidade do delito in abstracto, tanto mais quando se trata de condenado
primrio e portador de bons antecedentes. 2. A gravidade abstrata do
delito no pode, por si s, funcionar como obstculo fixao do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade igual
a 4 (quatro) anos, sendo o condenado primrio e portador de bons
antecedentes. 3. Aplicao da Smula 718, STF (...). 4. Ordem concedida." (STJ, HC 37458/SP)

305

RICARDO AUGUSTO SCHMI'lT

O resultado obtido na anlise das circunstncias judiciais reflete no somente na fixao


da pena-base, mas tambm na fixao do regime inicial de cumprimen to da pena (art. 59, II
e III c/c 33 3 do CP). Se no existem circunstncias judiciais desfavorveis para justificar
a exasperao da pena-base, tambm no existiro para a imposio de regime prisional mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Na hiptese, fatos concretos estaro ausentes. Se no se apresentaram para a fixao da
pena-base, para o estabelecimento do regime tambm no estaro.presentes. Os requisitos
analisados so idnticos, pois se baseiam nas circunstncias judiciais. O que valeu para um,
aplica-se ao outro. O que no podemos esquecer que a gravidade em abstrato do crime,
isoladamente, no se revela em motivao idnea para alterar o regime legalmente previsto
em lei como adequado.
Tal entendimen to pacfico nos Tribunais Superiores:
"HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. GRAVIDADE EM
ABSTRATO. PENA-BASE. AUSNCIA DE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. MNIMO LEGAL REGIME FECHADO. INCONGRU NCIA. A gravidade em abstrato nsita ao crime
.de roubb qualificado, no podendo ser invocada para a imposio de
regime de cumpriment o mais grave que o permitido segundo a pena
aplicada. Revela-se incongruent e a deciso que fixa a pena-base no
mnimo legal, por ausncia de circunstncias judiciais desfavorveis e,
ao mesmo tempo, impe regime inicial de cumpriment o mais gravoso
tendo em conta a periculosida de dos pacientes e a gravidade do crime.
Ordem concedida." (STF, HC 85108/SP)
"(...) PENA - CUMPRIM ENTO - REGIME - GRAVIDADE DO
CRIME. A gravidade do crime no de molde, por si s6, a ensejar a
imposio de regime de cumpriment o de pena mais gravoso, estando
a nortear, isto sim, o pr6prio balizamento da cust6dia. PENA- REGIME DE CUMPRIM ENTO - FUNDAMENTAO. A imposio de
regime de cumpriment o da pena mais gravoso h de estar devidamente
fundamenta do, luz dos parmetros de regncia e consideradas as
circunstncias judiciais do caso concreto (...)." (STF, HC 83748/SP)
"(...) 1. Fixada a pena-base no mnimo legal, porquanto reconhecidas
as circunstncias judiciais favorveis ao ru primrio e de bons antecedentes, no cabvel infligir regime prisional mais gravoso apenas com
base na gravidade genrica do delito. Inteligncia do art. 33, pargrafos
2 e 3 de 59, ambos do C6digo Penal. Smulas n 718 e 719 do STF.
(...)."(STJ, HC 58093/SP e HC 51183/SP)

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO NA FORMA TENTADA.


REGIME INICIAL MAIS SEVERO PARA O INCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. DECISO FUNDAMENTADA APENAS NA
GRAVIDADE GENRICA DO DELITO. SMULA 718/STE CONSTRANGIME NTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCE-

306

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA !'ENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

DIDA. 1. Nos termos da Smula 718/STF, "A opinio do julgador


sobre a gravidade cm abstrato do crime no constitui motivao idnea
para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada". 2. A fixao da pena-base no mnimo legal, por serem
favorveis as circunstncias judiciais do art. 59 do C6digo Penal, com
o estabelecimento do regime inicial fechado para o cumpriment o da
reprimenda pela prtica de roubo qualificado tentado, com base apenas
na gravidade genrica do delito, constitui constrangim ento ilegal, por
inobservncia do disposto no art. 33, pargrafo 2, alnea e, do referido diploma legal. 3. Fixada a pena-base no mnimo legal, a aplicao
de regime prisional mais gravoso para o incio do cumpriment o da
reprimenda atenta contra o art. 33, pargrafo 3, do referido diploma
legal. 4. Ordem concedida a fim de fixar o regime aberto, para o incio
do cumpriment o da reprimenda." (STJ, HC 55775/SP)

"HABEAS CORPUS. PENAL ROUBO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO. RECONHEC IMENTO DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. RU PRIMRIO E SEM MAUS
ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO. IMPROPRIEDADE. INOBSERVN~
CIA DO DISPOSTO NO ART. 33, PARGRAFO 2, ALNEA B, E
PARGRAFO 3 DO CDIGO PENAL.(...) 1. Nenhuma fundamentao vlida foi tecida na sentena condenat6ria de primeiro grau,
mantida pela Corte a quo, relativamente necessidade da imposio
do regime carcerrio mais gravoso. 2. Na esteira dos precedentes que
informam a jurisprudnc ia desta Corte, fixada a pena-base no mnimo
legal, porquanto reconhecidas as circunstncias judiciais favorveis ao
ru primrio e de bons antecedentes, no cabvel infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genrica do delito.
Inteligncia do art. 33, pargrafos 2 e 3, de art. 59, ambos do C6digo
Penal.(...)." (STJ, HC 41225/SP)

Eis a razo que conduziu e Superior Tribunal de Justia a sumular mais um entendimento jurisprudencial:
Smula 440 do STJ: Fixada a pena-base no minimo legal, vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel
em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito.

A Smula 440 do Superior Tribunal de Justia fixou o entendimen to que vem sendo
adotado pela jurisprudncia quanto ao regime prisional. De acordo com o verbete. enunciado se estabelece que, fixada a pena-base no mnimo legal, por no concorrerem circunstncias judiciais desfavorveis ao ru, incabvel o regime prisional mais gravoso, com base

apenas na gravidade do delito.

307

RICARDO AUGUSTO SCHMJTT

A interpretao consolidada resultado de vrias ordens concedidas em sede de habeas


corpus, nos quais se constatou a ilegalidade de sentenas que fixavam o regime fechado, por
exemplo, em casos nos quais apenas se pressupunha sua necessidade em tese. Em verdade,
possui referncia nas prprias smulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
Apesar de o verbete sumular ter acerto inquestionvel, sugerimos, no entanto, a devida
ateno em sua leitura e entendimento, pois ele no est caracterizando que toda pena-base
fixada no mnimo legal obrigatoriamente conduzir ao regime previsto em lei como adequado segundo a pena aplicada.
Cuidado, no isso que est assentado. Sem dvidas, como vimos em linhas pretritas,
a dosagem da pena-base no mnimo legal, como regra geral, conduz a impossibilidade de
fixao de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta. Conforme anunciamos anteriormente, a anlise que serviu para um, aplicar-se- para o outro.
Eis a regra.
No entanto, devemos relembrar que existe diferena entre reconhecimento e valorao
de uma circunstncia para fixao da pena. Num cso concreto, possvel que tenhamos circunstncias judiciais reconhecidas como desfavorveis ao ac~sado, mas que por incidirem em
circunstncias agravantes ou causas de aumento de pena, como forma ,de evitar a ocorrncia
do bis in idem, reremos que deixar de valoi:-las na primeira fase de aplicao da pen\!, o que
poder conduzir a pena-base para o mnimo legal, com sua devida exasperao to somente
na segunda ou na terceira f.'lSe do processo de dosimetria.
Portanto, a pena-base poder ter sido fixada no mnimo legal, no obstante existam
circunstncias judiciais desfavorveis. E se existem, sem dvidas, podero ser levadas em
considerao, motivadamente, para justificar a imposio de regime prisional mais gravoso.
Isso ocorre porque as circunstncias judiciais que restaram reconhecidas como desfavorveis ao agente apenas no foram valoradas para fixao da pena-base como forma de evitar
a ocorrncia do bis in idem. Contudo, para fins de esrabelecimento do regime ideal, tero
total aplicabilidade, pois denunciam a existncia de fatos concretos, idneos, passveis de
justificar a necessidade de alterao do regime prisional
Em sntese: a fixao da pena-base no mnimo legal no sinnimo absoluto de regime
prisional estabelecido de acordo com a regra geral prevista no artigo 33 2 do Cdigo
Penal. E a smula no est afirmando isso, at porque no poderia faz-lo. O que a smula
440 do STJ est assentando que fixada a pena-base no mnimo legal vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito, o que J tratado pelas prprias smulas 718 e
719 do STE
Em sntese: pena-base fixada no mnimo legal no sinnimo absoluto de regime prisional estabelecido de acordo com a regra geral prevista no artigo 33, 2, do Cdigo Penal.
E a smula no est afirmando isso, at porque no poderia faz-lo. O que a smula 440 do
STJ est assentando que fixada a pena-base no mnimo legal vedado o estabelecimento de

308

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PIUVATIVA DE LIBERDADE

regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito, o que j tratado pelas prprias smulas 718 e 719 do STF.
Nessa linha, podemos afirmar que lcito ao julgador estabelecer um regime mais rigoroso dentre os admitidos em lei, contanto que o faa de forma motivada, baseado em fatos
concretos (circunstncias judiciais), mas nunca na gravidade em abstrato do delito, a qual
no vem sendo aceita pelos Tribunais Superiores (Smulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ).
Havendo motivao idnea, a partir de dados, elementos ou circunstncias concretas,
no restam dvidas de que poder o juiz sentenciante estabelecer regime diverso do legalmente previsto como regra geral.
Confira:
"(...) 1. Habeas Corpus. 2. Condenao pela prtica de crime de roubo
tipificado no art. 157, pargrafo 2, do C6digo Penal. 3. Regime inicial
fechado. 4. Alegao de incompatibilidade entre o regime fixado e a
pena imposta. 5. A periculosidade do agente, a gravidade concreta do
delito e as circunstncias de sua prtica justificam a reprimenda mais
severa. 6. Inaplicabilidade das Smulas n 718 e 719 do STF. 7. Ordem
denegada." (STF, HC 84497/SP)
f1

f{

"(...) O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC


77.682, assentou que a gravidade abstrata do chamado "roubo qualificado" no bastante, por si s, para a imposio obrigatria do regime fechado, mormente quando favorveis as circunstncias judiciais.
Caso em que a Corte estadual, aps mencionar a gravidade em abstrato
do delito, acrescentou outros fundamentos, suficientes para a fixao
do regime imposto, apontando circunstncias concretas, prprias do
evento criminoso em exame, a demonstrar que a espcie no se enquadra naquelas em que a jurisprudncia desta colenda Corte restringe a
imposio de regime fechado. &ta Casa Maior da Justia j afumou a
possibilidade de uma deciso devidamente fundamentada demonstrar
no ser recomendvel a concesso do regime carcerrio menos gravoso.
Precedentes. Habeas corpus indeferido." (STF, HC 83307/SP)
"Pena privativa de liberdade (cumprimento). Regimes (fechado/semiaberto). Caso em que, alm de existir priso por outro processo e
de estar o ru a cumpri-la, o juiz fixou a pena-base acima do mnimo
legal ("o ru ostenta pssimos antecedentes"); assim, o paciente no faz
jus inicialmente a regime menos rigoroso. Habeas corpus indeferido."
(STJ, HC 36323/SP)

No entanto, devemos ressaltar que em sendo a pena-base fixada acima do mnimo legal,
na hiptese do julgado no levar em considerao essas circunstncias judiciais desfavorveis
para justificar tambm a necessidade do regime prisional mais rigoroso, a simples valorao
da gravidade em abstrato do crime no pode, por si s, alterar o regime legalmente previsto
como adequado, seno vejamos:

309

RICARDO AUGUSTO SCHM!Tf

"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORVEIS APONTADAS EM PRIMEIRO GRAU E SEGUNDO GRAUS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. SENTENA
QUE SE FULCRAAPENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO
DELITO. ACRDO SEM FUNDAMENTAO. INOBSERVNCIA DO ART. 33, PARGRAFOS 2 E 3 DO CDIGO PENAL.
SMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Tendo a sentena condenatria explicitado claramente
as circunstncias judiciais pelas quais aplicava a pena-base acima do
mnimo legal e tendo o acrdo acrescentado outros motivos, no h
que se falar em ilegalidade. 2. No compete a esta Corte Superior, em
sede de habeas corpus, reavaliar a presena ou no de tais circunstncias
judiciais. 3. Com relao ao regime prisional, a matria se encontra
sumulada na Corte Suprema, nos termos dos enunciados n 718 e 719.
ln casu, a sentena no se utilizou sequer das circunstncias judiciais
anteriormente mencionadas para fixar o regime fechado, fundamentando-o exclusivamente na gravidade em abstrato do delito, enquanto
o acrdo no fundamentou a escolha pelo regime mais gravoso. 4.
"Inexistindo uma efetiva fundamentao na fixao do regime prisional
mais rigoroso do qui; aquele previsto em lei, fuzendo-se, simplesmente,
meno periculosidade, em abstrato, da conduta praticada, impem-se declarar caracterizado o constrangimento ilegal a conceder a ordem
pretendida" (HC 36.762/SP de minha relatoria, DJ de 22.11.2004); S.
Ordem parcialmente concedida, somente para mudar o regime inicial
de cumprimento de pena para o semiaberto." (STJ, HC 42723/RJ)

O que temos presente sempre a necessidade da sentena penal condenatria trazer


motivao idnea e explicita a respeito da aplicabilidade dos artigos 33 3 c/c 59, III, do
Cdigo Penal, quando presentes fatos concretos que autorizem (e justifiquem) a imposio
de regime prisional diverso do permitido segundo a pena aplicada.
Em caso de dvida, a dvida se resolve, como sempre se resolveu, em favor do ru, ou
seja, pela adoo do regime prisional menos rigoroso.
Por sua vez, visto que devem ser mantidas as regras gerais previstas no 2 do artigo
33 do Cdigo Penal, salvo se desautorizadas pela anlise das circunstncias judiciais (desfavorveis), na hiptese de ru reincidente tal situao se altera, pois, em regra, no far jus ao
benefcio disciplinado legalmente com base na quantidade de pena aplicada.
A reincidncia, em condenaes at 8 (oito) anos, traz a necessidade de se estabelecer
regime prisional mais severo, pois impede a aplicao do regramento previsto nas alneas "b"
e "c" do 2 do artigo 33 do Cdigo Penal.
Na hiptese do condenado ser reincidente, tendo sido fixada uma pena privativa de liberdade definitiva superior a 4 (quatro) e inferior ou igual a 8 (oito) anos (regra geral: regime
semiaberto - art. 33 2, "b", do CP), surge apenas uma situao possvel a ser aplicada pelo
julgador, a depender da natureza do crime:

310

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

a)

sendo o crime punido com deteno, o julgador dever obrigatoriamente estabelecer


como inicial ao cumprimento da pena o regime semiaberto, pois para esta espcie de
crime o regime semiaberto j se revela como sendo o mais rigoroso, havendo bice
fixao na sentena do regime fechado (art. 33 do CP);

b)

sendo o crime punido com recluso, o julgador dever obrigatoriamente estabelecer


como inicial ao cumprimento da pena o regime fechado, por ser o correspondente
imediato (mais gravoso).

Por outro lado, em sendo o condenado reincidente e tiver sido fixada na sentena uma
pena privativa de liberdade definitiva igual ou inferior a 4 (quatro) anos (regra geral: regime
aberto - art. 33 2, 'F', do CP), surge tambm apenas uma situao possvel a ser aplicada pelo julgador na hiptese de crime punido com deteno, mas outras duas se apresentam
se a hiptese versar em crime punido com recluso, seno vejamos:
a)

sendo o crime punido com deteno, o julgador dever obrigatoriamente estabelecer


como inicial ao cumprimento da pena o regime semiaberto, por ser o correspondente
imediato e o mais gravoso espde;

b)

sendo o crime punido com recluso, o julgador poder estabelecer como inicial? cumprimento da pena o regime semiaberto ou.fechado, pois este ltimo possvel para ~~ta
espcie de crime.

Vemos, portanto, que para condenaes acima de 4 (quatro) e que no ultrapassam 8


(oito) anos, na hiptese de reincidncia, o julgador sempre ir aplicar o regime inicial mais
gravoso espcie. J para condenaes at 4 (anos), concorrendo reincidncia, poder o
julgador estabelecer como inicial para o cumprimento da pena o regime semiaberto ou fechado, sendo quele empregado na hiptese de crime punido com deteno (sempre - por ser o
mais gravoso) ou recluso (desd que aliado existncia de circumtncias judiciais favorveis)
e este apenas para crime punido com recluso (desde que aliado existncia de circunstncias

judiciais desfavorveis).
Assim, somente cm condenaes de reincidentes a pena de at 4 (quatro) anos por crime punido com recluso que surge a possibilidade do julgador estabelecer o regime inicial
em semiaberto ou fechado, sendo que o norte para a escolha ideal mais uma vez recair sobre
as circunstncias judiciais (art. 59 do CP), conforme se extrai do seguinte verbete sumular:
Smula 269 do STJ - admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro)
anos se favorveis s circunstncias judiciais.

Confira:
"(...) REINCIDNCIA. REGIME PRISIONAL. ADMISSIBILIDADE
DO REGIME SEMIABERTO. (...) 2. " admissvel a adoo do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais". (Smula
do S1J, Enunciado n 269) (...)."(STJ, RHC 15808/SP)

311

RICARDO AUGUSTO SCHMITf

"(...) O ru reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e


com circunstncias judiciais favorveis, poder iniciar o cumprimento
em regime semiaberto. Artigos 33, pargrafo 3 e 59 do Cdigo Penal
(Smula 269/STJ) (...)." (S1J, HC 38647/DF)
Vemos, portanto, mais uma vez as circunstncias judiciais serem colocadas em plano de
notoriedade valorao, por poderem resultar na fixao do regime fechado ao reincidente
condenado por crime punido com recluso a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, desde
que se revelem desfavorveis.
Note-se, porm, que para adoo do regime fechado na hiptese tratada (pena definitiva at 4 anos), no basta apenas que tenhamos circunstncia judicial desfavorvel, mas
tambm que o ru seja reincidente.
O somatrio entre reincidncia e circunstncia judicial desfavorvel autoriza a fixao
do regime fechado em condenaes de at 4 (quatro) anos. Basta apenas uma circunstncia
judicial desfavorvel. Concorrendo com a reincidncia apenas circunstncias judiciais favorveis ou neutras o regime ideal ser o semiaberto. Circunstncias neutras, ou seja, as que se
neutralizam pela inexistncia ou pela precariedade de elementos necessrios sua valoraco
ou que possuem elementos prprios do tipo penal, o que c~nduz a impossibilidade de v;uo~
rao, no podem conduzir ao regime mais severo. Tal situao, portanto, no ocorre com
as circunstncias neutras que impedem a valorao para evitar o bis in idem quando a causa ,
est presente simultaneamente na segunda ou na terceira fase do processo de dosimetria da
pena, pois, neste caso, originariamente a circunstncia judicial desfavorvel, tornando-se
neutralizada to somente para se evitar a dupla valorao sobre o mesmo objeto, fato ou
causa, ou seja, preservando-se assim a inocorrncia do noticiado bis in idem.
ll situao explicitada se revela de vital importncia, pois em condenaes em at 4
(quatro) anos somente a conjugao de reincidncia e pelo menos uma circunstncia judicial
desfavorvel que poder conduzir a imposio do regime fechado.
Em sendo o ru primrio e condenado a uma pena de at 4 (quatro) anos, mesmo que
todas as circunstncias judiciais lhe sejam desfavorveis, no poder o julgador estabelecer o
regime fechado. De igual modo, sendo o condenado reincidente, mas no concorrendo pelo
menos uma circunstncia judicial desfavorvel, tambm no poder o julgador estabelecer
o regime fechado. A presena isolada da reincidncia, ou to somente de circunstncias
judiciais desfavorveis, conduzem apenas a possibilidade de se afastar o regime aberto para
condenaes de at 4 (quatro) anos, permitindo a adoo do regime prisional imediatamente superior, qual seja, o semiaberto.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO
TENTADO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS
RU PRIMRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. REGIME INI~
CIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIED~E. INOBSERVNCIA DO DISPOSTO NOS ARTS. 59 E 33,
PARAGRAFO 2 DO CDIGO PENAL. 1. Sendo o condenado pri-

312

REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

mrio e de bons antecedentes, ainda que a especial gravidade do crime


tenha elevado sua pena base, a deciso que lhe imps o regime inicial
fechado de cumprimento de pena h de ser reformada para adequar-se a
individualizao da sano criminal, em estrita obedincia ao disposto
no artigo 33, pargrafos 2 e 3 de art. 59, ambos do Cdigo Penal. 2.
No existe razo para negar ao Paciente o regime inicial semiaberto,
devendo as circunstncias judiciais desfavorveis, no caso concreto,
afastar somente o regime inicial aberto, tambm cabvel em tese, pela
quantidade de pena aplicada. 3. Ordem concedida para fixar o regime
semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente." (STJ, HC4I513/SP)
"HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. TENTATNA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MNIMO
LEGAL. 1. Se invivel a fixao do regime fechado, a motivao expendida tanto pela sentena como pelo ac6rdo justifica a imposio de
regime intermedirio, tendo em vista que a pena aplicada foi inferior
a quatro anos. 2. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime
inicial semiaberto." (STJ, HC 39986/SP)
Em arremate, seguem algumas orientaes para fixao do regime prisional:
a)

pena superior a 8 anos = obrigatoriedade do regime fechado;

b)

pena superior a 4 e que no exceda a 8 anos+ primariedade =regra geral: regime


semiaberto (crimes punidos com recluso ou deteno);

c)

pena superior a 4 e que no exceda a 8 anos + reincidncia = obrigatoriedade do


regime fechado para crimes punidos com recluso e do regime semiaberto para
crimes punidos com deteno;

d)

pena superior a 4 e que no exceda a 8 anos + primariedade + circunstncias judiciais desfavorveis = para crimes punidos com recluso, poder iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto ou fechado, a depender da valorao do
artigo 59 do CP; para crimes punidos com deteno, obrigatoriedade do regime
semiaberto;

e)

pena igual ou inferior a 4 anos + primariedade = regra geral: regime aberto (crimes
punidos com recluso ou deteno);

f)

pena igual ou inferior a 4 anos + reincidncia + circunstncias judiciais favorveis


=regime semiaberto (crimes punidos com recluso ou deteno - Smula 269 do
STJ);

g)

pena igual ou inferior a 4 anos + reincidncia + circunstncias judiciais desfavorveis = regime fechado (crimes punidos com recluso) e semiaberto (crimes punidos
com deteno - Smula 269 do STJ);

313

RICARDO AUGUSTO SCHMITT

pena
a i~posio d~ regime prisional mais gravoso do que o permitido segundo a
faou
s
elemento
(dados,
idnea
o
motiva
aplicada posstvel desde que baseada em
genricas
es
considera
em
tos concretos - art. 59 do CP), no encontrando respaldo
sobre a gravidade em abstrato do delito (Smulas 718 e 719 do STF e 440 do S1J).

h)

Para finalizar, vejamos alguns exemplos de redaes para a sentena penal:


1) Pena= 9 anos de recluso.
2
iniciar 0 cum. Com fundamen to no artigo 33 2 , "a'; do Cdigo Penal, o condenad o dever
fechado.
regime
em
dosada
definitiva
liberdade
de
privativa
pnmento da pena
favorvei s.
2) Pena= 6 anos de recluso + primarie dade +circuns tncias judiciais

2
iniciar 0 cum. Com fundamento. no artigo 33 2 , "b", do Cdigo Pen<)!, o condenad o dever
o.
primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiabert
favorvei s.
3) Pena = 8 anos de recluso + primarie dade + circunst ncias judiciais
2
iniciar 0 cum. Com fundamen to no artigo 33 2 , "b", do Cdigo Penal, o condenad o dever
o.
primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiabert
4) Pena= 6 anos de recluso + reincidn cia.
2
ia do condenaCom fundamen to no artigo 33 2 do Cdigo Penal, ve~ificada a reincidnc
em'regim e
dosada
definitiva
liberdade
de
privativa
pen!i
da
nto
do, dever iniciar o cumprime
fechado ..

5) Pena = 6 anos de deteno + reincidn cia.


2
reincidnc ia do
Com fundamen to no artigo 33 caput e 2 do Cdigo Penal, verificada a
dosada em
definitiva
liberdade
de
privativa
pena
da
nto
cumprime
o
iniciar
,.dever
co~denado
espcie.

gravoso
mais
o
ser
por
o,
regime semiabert
primarie dade
.6) Pena= 4 anos.de recluso e pagamen to de "x" dias-mul ta (roubo)+

+circuns tncias judiciais favorvei s.


2
718 e 719
Com fundamen to no artigo 33 2 , "c", do Cdigo Penal, em observncia s Smulas