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15:20

Universidade do Sul de Santa Catarina

Abordagem
Constitucional
dos Direitos

UnisulVirtual
Palhoa, 2013

Solange Bchele de S. Thiago

Abordagem
Constitucional
dos Direitos
Livro didtico

Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli

UnisulVirtual
Palhoa, 2013

Copyright
UnisulVirtual 2013

Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida por


qualquer meio sem a prvia autorizao desta instituio.

Livro Didtico

Professora conteudista
Solange Bchele S. Thiago

Projeto grfico e capa


Equipe UnisulVirtual

Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli

Diagramador(a)
Daiana Ferreira Cassanego

ISBN
978-85-7817-586-3

Revisor(a)
Amaline Boulos Issa Mussi

342.1
T36

Thiago, Solange Bchele S.


Abordagem constitucional dos direitos : livro didtico / Solange
Bchele S. Thiago ; design instrucional Luiz Henrique Queriquelli.
Palhoa : UnisulVirtual, 2013.
132 p. : il. ; 28 cm.

Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-7817-586-3

1. Direito constitucional. I. Queriquelli, Luiz Henrique. II. Ttulo.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Universitria da Unisul

Sumrio
Introduo | 7

Captulo 1

Teoria da Constituio e constitucionalismo | 9

Captulo 2
Poder Constituinte e formao da
constituio | 23

Captulo 3

Hermenutica constitucional | 31

Captulo 4
Princpios fundamentais da Constituio da
Repblica de 1988 | 41

Captulo 5

Teoria geral dos direitosfundamentais | 51

Captulo 6

Direitos individuais e coletivos | 67

Captulo 7

Os direitos sociais | 85

Captulo 8

Direitos de nacionalidade | 99

Captulo 9

Os direitos polticos | 111


Consideraes Finais | 125
Referncias | 127
Sobre a Professora Conteudista | 131

Introduo
Caro/a estudante,
Seja bemvindo/a ao estudo da unidade de aprendizagem Abordagem
Constitucional dos Direitos. Nossa meta fazer despertar em voc a curiosidade
de ler a Constituio Federal e, assim, conhecer a base dos seus direitos!
Em 2013, ano em que a Constituio Federal completa 25 anos, as reivindicaes
populares que tomaram as ruas e sacudiram o pas deramnos a certeza de que
vivenciamos uma crise. Conforme adverte o jurista Paulo Bonavides (2013), no
se trata, contudo, de uma crise constitucional; pelo contrrio, tratase de uma
crise de legitimidade nos poderes que grita aos olhos da populao, cuja soluo
est na prpria Constituio brasileira.
A Constituio justamente o objeto de estudo principal desta unidade de
aprendizagem. Entender o que uma Constituio, por que deve ser protegida,
compreender o processo de reforma do texto constitucional e seus limites, estudar o
processo de interpretao do texto constitucional, analisar os direitos fundamentais,
as suas caractersticas e as solues para as colises entre direitos fundamentais
so alguns dos importantes temas que sero tratados neste livro didtico ao longo de
nove captulos, com nfase em um enfoque crtico do seu contedo.
Voc ver que proteger a Constituio proteger as liberdades pblicas,
que s so plenamente asseguradas em um Estado Democrtico de Direito.
Compreender, ainda, que no s as liberdades, como tambm a garantia de
todos os demais direitos, repousam na Constituio Federal.
Por fim, voc entender que o processo de interpretao de todos os demais
textos normativos que compem nosso ordenamento jurdico depende do sentido
que temos da nossa Constituio: formal ou material.
S atravs do exerccio da cidadania que o povo brasileiro viabilizar o direito a
ter direitos! Ingresse no contedo desta unidade de aprendizagem, de relevncia
inquestionvel para a compreenso e estudo do Direito.
Prof. Solange Bchele de S. Thiago

Captulo 1
Teoria da Constituio e
constitucionalismo
Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade de


compreender a Constituio como controle do poder
e defesa da cidadania, abordandoa a partir dos
sentidos sociolgico, jurdico e poltico. Aofim do
seu estudo, voc tambm estar apto/a a identificar
as origens do constitucionalismo moderno, distinguir
a concepo de Constituio Dirigente, de J. J.
Gomes Canotilho, e manipular o conceito de fora
normativa da Constituio, formulado por Konrad
Hesse. Uma ltima habilidade a desenvolver com
o estudo deste captulo identificar os principais
fatos da histria constitucional brasileira.

Sees de estudo

Seo 1: Conceito de Constituio


Seo 2: Os movimentos constitucionais na
Inglaterra, na Frana e nos Estados Unidos
Seo 3: Classificao das Constituies
Seo 4: A concepo de Constituio Dirigente,
de J. J. Gomes Canotilho
Seo 5: A teoria da fora normativa da
Constituio, defendida por Konrad Hesse
Seo 6: Breve apanhado sobre a histria
constitucional brasileira

Captulo 1

Consideraes iniciais
O estudo partir da noo de que, em todas as pocas e lugares, sempre
existiu uma Constituio material definindo o modo de ser de uma comunidade,
sociedade ou Estado. Entretanto, apenas a partir do movimento constitucional na
Inglaterra, Frana e Estados Unidos, surge a Constituio como um documento
jurdicoformal, com a funo de limitar o poder (definindo o funcionamento
organizacional do Estado) e de reconhecer direitos e garantias fundamentais.
Eis a razo de iniciarmos este estudo com uma retrospectiva das origens
histricas do constitucionalismo ingls, francs e americano, oportunizando a
voc o entendimento sobre o que uma Constituio. Em seguida, um breve
apanhado sobre a histria constitucional brasileira ser traado. Bons estudos!

Seo 1
Conceito de Constituio
O que uma Constituio? Qual o sentido que melhor reflete o conceito de
Constituio? Por que a Constituio deve ser protegida?
A Constituio o documento polticojurdico onde esto reunidas as normas
que fundam o Estado. Retrata a sua forma de ser e confere direitos e garantias
fundamentais aos indivduos e coletividade.
Qualquer comunidade poltica possui uma Constituio real, entretanto a ideia de
uma Constituio formal completamente moderna e est intimamente ligada
evoluo do pensamento poltico ocidental.
A leitura que os cientistas do Direito fazem de uma Constituio sempre histrica
e cultural, e moldada pela viso que norteia cada um. Essas diferentes percepes
atriburam a ela sentidos diversos. E esta a razo de iniciarmos nosso estudo
tratando dos sentidos sociolgico, jurdico e poltico de Constituio.
Sociologicamente falando, cada comunidade, sociedade ou Estado sempre
possuiu uma Constituio, reflexo do seu modo de ser. Em sentido sociolgico,
aessncia da Constituio reside nos fatores reais e efetivos de poder que
regem uma sociedade.
Durante a conferncia pronunciada diante de um grupo de cidados em Berlim,
no ano de 1862, Ferdinand Lassale lanou a seguinte pergunta: Quando se pode
dizer que uma Constituio escrita boa e duradoura? (LASSALE, 2001, p. 63).
A resposta para Lassale era clara: Quando esta Constituio escrita corresponde

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Abordagem Constitucional dos Direitos


Constituio real, a qual tem suas razes nos fatores de poder que regem o
pas. (op. cit.). Portanto, em sentido sociolgico, a essncia da Constituio
reside nos fatores reais e efetivos de poder que regem uma sociedade.
Kelsen e Schmitt desenvolveram suas ideias sobre a teoria constitucional no
perodo em que uma profunda crise polticoinstitucional agitava a Europa
psprimeira guerra. Os dois autores contemplavam a mesma crise econmica
esocial que a Alemanha atravessava sob a gide da Constituio de Weimar.
A Constituio de Weimar, oficialmente Constituio do Imprio Alemo
(Verfassung des Deutschen Reichs), foi o documento que governou a curta
Repblica de Weimar (19191933). Representa o auge da crise do Estado
liberal do sc. XVIII e a ascenso do Estado social do sc. XX. Foi o marco do
movimento constitucionalista que consagrou os direitos sociais e reorganizou
oEstado em funo da sociedade, e no mais em funo do indivduo.
Hans Kelsen (1999) desenvolveu o sentido jurdico de Constituio. Segundo
este jurista austraco, a Constituio o fundamento da ordem estatal, e sua
funo poltica estabelecer limites jurdicos ao exerccio do poder, traando
princpios e diretrizes para o contedo das leis futuras. Norma superior sobre a
qual se fundamenta todo o ordenamento jurdico, deve ser protegida. Deste modo,
uma lei ou qualquer ato normativo violador da Constituio ser expurgado do
ordenamento, sob pena de se colocar em risco a supremacia constitucional e o
prprio Estado de Direito.
Proteger a Constituio , portanto, garantir a constitucionalidade das leis
eatosnormativos.

Para Carl Schmitt, a Constituio expressaria a deciso poltica fundamental


de um povo. O jurista alemo elaborou sua Teoria Constitucional a partir do
decisionismo, que consiste na ideia de que toda Constituio encerra a deciso
poltica de um determinado povo, em um dado momento histrico. luz do seu
decisionismo, a essncia da Constituio encontrase nas decises polticas,
eno em normas jurdicas positivadas.
Entretanto, apenas a partir das experincias inglesa, francesa e americana,
iriaganhar contornos jurdiconormativos tpicos, dando origem Constituio
moderna, como a conhecemos hoje.

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Captulo 1

Seo 2
Os movimentos constitucionais na Inglaterra,
na Frana e nos Estados Unidos
A Constituio, enquanto documento formal, jurdiconormativo, sempre existiu?
Quais matrias, necessariamente, precisam estar presentes na Constituio formal?
Quais as principais contribuies dos movimentos constitucionais promovidos na
Inglaterra, Frana e Estados Unidos?
O constitucionalismo tem como trao marcante a adoo da Constituio formal,
documento normativo dotado de supralegalidade, porque prevalece sobre todo o
ordenamento jurdico estatal. A Constituio passa a ser a norma fundante de um
Estado, um documento que representa a positivao dos valores de determinada
sociedade, ao qual todos devem respeito.
A luta pelo reconhecimento de direitos e garantias fundamentais e pela limitao
do poder, com a necessria organizao e estruturao do Estado, o tema
central dos movimentos constitucionalistas que tiveram origem na Inglaterra,
naFrana e nos Estados Unidos.
Embora o Constitucionalismo dito moderno s tenha tido incio em fins do
sculoXVIII, podemos dizer que a Inglaterra escreveu o primeiro captulo na
prhistria do Constitucionalismo, quando, em 1215 (sculo XIII), o Rei Joo
Sem Terra reconheceu estar obrigado a respeitar alguns preceitos legais, no
mais podendo fazer tudo que quisesse. Esses preceitos foram a Carta Magna de
Joo Sem Terra. O fato de no ter natureza constitucional no impediu que ela se
tornasse um smbolo das liberdades pblicas.
O segundo captulo na histria do Constitucionalismo tem como protagonista
novamente a Inglaterra e suas treze colnias na Amrica do Norte. De incio,
como Bill of Rights (1689), declarao de Direitos que limitava o Poder Absoluto;
e, nasequncia, em 1776, a Declarao de Independncia do Povo da Virgnia,
aps a rebelio das 13 colnias britnicas.
Por fim, em 1787, assinase a primeira Constituio escrita da histria do
Constitucionalismo, marcando a criao da Federao dos Estados Unidos da
Amrica do Norte a Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
Com a Revoluo Francesa, em 1789, sobreveio a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado e, logo aps, em 1791, criouse, de forma popular
representativa, a primeira Constituio escrita da Europa a Constituio Francesa.

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Abordagem Constitucional dos Direitos


Em nvel mundial ocidental, a primeira Constituio de ndole social foi a do
Mxico (1917). Aps, a Constituio de Weimar, de 1919, contemplou esses
direitos e regeu a vida da Alemanha do psguerra at 1931, com a ascenso de
Hitler ao poder.

Seo 3
Classificao das Constituies
Quanto extenso, h constituies mais enxutas, concisas do que outras?
Emregimes ditatoriais, a Constituio imposta promulgada ou outorgada?
Para responder a essas perguntas, voc estudar a classificao adotada pela
maioria dos doutrinadores brasileiros, a qual se resume da seguinte maneira:

quanto ao contedo formal ou material;

quanto estabilidade rgida, flexvel semirrgida, fixa e imutvel;

quanto forma escrita e no escrita;

quanto ao modo de elaborao dogmtica e histrica;

quanto origem promulgada, outorgada e cesarista;

quanto extenso analtica e sinttica;

quanto ideologia ortodoxa e ecltica;

quanto unidade documental orgnica e inorgnica;

quanto ao sistema principiolgica e preceitual; e

quanto finalidade garantia, balano ou dirigente.

Esta classificao se relaciona com a evoluo das Constituies formais,


tendo sido ampliada medida que se diversificaram e se complexificaram as
Constituies modernas.

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Captulo 1

Seo 4
A concepo de Constituio Dirigente,
de J. J. Gomes Canotilho
A Constituio da Repblica de 1988 uma constituio dirigente?
Na histria constitucional, o termo Estado vem sempre acompanhado de
adjetivos por exemplo, Estado Liberal, Estado Social, Estado Democrtico de
Direito, etc. Com a Constituio ocorre o mesmo fenmeno, pois a Constituio
constitui a ao do Estado, e os adjetivos que acompanham o termo Estado
acompanham, em geral, o termo Constituio.
Nesse contexto, a ideia de uma Constituio dirigente tpica do modelo de Estado
Social, podendo ser compreendida como um bloco de normas constitucionais
dotadas do poder que vincula a atuao dos poderes pblicos na busca de
concretizar os anseios populares de natureza econmica, cultural e social.
O autor portugus J. J. Gomes Canotilho, ao formular o conceito de
Constituio dirigente, atribuiulhe uma importante funo na determinao das
transformaes econmicas e sociais necessrias efetivao das demandas
sociais. Dava, assim, incio defesa terica do dirigismo constitucional.

Seo 5
A teoria da fora normativa da Constituio,
defendida por Konrad Hesse
Quais so as condies para que a Constituio se converta em fora ativa, ou
ento, tenha efetividade? A concretizao da Constituio uma tarefa exclusiva
dos Entes e Poderes estatais? Quais so as condies para que a Constituio
obtenha legitimidade e fora normativa?
Para responder a essas reflexes, podemos buscar respostas na teoria
desenvolvida por Konrad Hesse em sua obra clssica A fora normativa da
Constituio. Nela, Hesse defende a tese de que a Constituio no configura
apenas um modo de ser de uma comunidade ou Estado, mas expressa, tambm,
um deverser, imprimindo ordem e conformao realidade poltica e social.
Para Hesse, a Constituio Real e a Constituio Jurdica condicionamse
mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
AConstituio jurdica adquire fora normativa, na medida em que consegue
realizar sua pretenso de eficcia.
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Abordagem Constitucional dos Direitos


Segundo este terico, a Constituio converterse em fora ativa, caso se
faam presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos
principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder
(wille zur macht) mas tambm a vontade de Constituio (wille zur verfassung).
(HESSE, 1991, p. 19).

Nesse sentido, a Constituio transformase em fora ativa, medida que se


fizerem presentes, na conscincia geral do povo e na conscincia dos principais
responsveis pela ordem constitucional, no s a vontade do poder mas tambm a
vontade da Constituio.

importante destacar que Hesse defende a tese de que, para ser duradoura,
a Constituio deve ser aberta ao tempo, de modo que possa ser atualizada
constantemente, respeitando os limites impostos pelas regras e princpios por
elaestatudos.

Seo 6
Breve apanhado sobre a histria
constitucional brasileira
Como voc ver, o Brasil tem uma histria constitucional pouco democrtica.
Com a Proclamao da Independncia do Brasil, em 7 de setembro de 1822,
surgiu a necessidade da estruturao do Estado Brasileiro.
A nossa primeira Constituio foi a Imperial, de 1824, outorgada pelo Imperador
D. Pedro I, aps a dissoluo da Assembleia Geral Constituinte. Mantevese at a
queda do sistema poltico monrquico.
Caractersticas principais da Constituio de 1824:
Forma de Estado: unitria (Estado formado por provncias administradas por um
presidente de livre nomeao do imperador);
Forma de governo: Monarquia hereditria, constitucional e representativa;
Nmero de poderes estabelecidos: quatro poderes - Legislativo; Executivo;
Moderador (exercido privativamente pelo Imperador) e Judicirio;
Instituio de uma religio oficial: catlica;

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Captulo 1
Excludos do direito de votar: as mulheres, o clero, os menores de 25 anos e os
que no tivessem renda lquida anual de cem mil ris.
Ainda a ressaltar: trazia em seu artigo 179 uma declarao dos direitos e
garantias individuais, no entanto mantinha o regime de escravido.
Uma segunda fase na nossa histria constitucional teve incio com a Proclamao
da Repblica em 15 de novembro de 1889, quando o Estado Brasileiro mudou
sua estrutura, adotando a forma de Estado Federal e o sistema de governo
presidencialista. O nome do pas passou a ser Estados Unidos do Brasil e
a primeira bandeira nacional republicana tinha a exata configurao da
norteamericana, com estrelas e listras, embora as cores fossem verde e amarelo.
Em 24 de fevereiro de 1891, a Assembleia Constituinte promulgou a segunda
Constituio do pas.
Caractersticas principais da Constituio de 1891:

Introduziu a forma federativa de Estado, a forma republicana de


governo e o sistema presidencialista.

Desconheceu foros de nobreza e extinguiu os ttulos nobilirquicos,


no admitindo privilgios de bero.

Tornou laico o Estado brasileiro (separao entre Estado e igreja).

Estabeleceu trs poderes: Poder Legislativo, Poder Judicirio e


Poder Executivo.

Aboliu a pena de morte, criou o habeas corpus, instituiu o


casamento civil de celebrao gratuita, laicizou o ensino nos
estabelecimentos pblicos, garantiu o direito de propriedade,
alivre manifestao de pensamento, a inviolabilidade do domiclio,
aliberdade de associao, etc.

O voto direto passou a alcanar os homens maiores de 21 anos


alfabetizados.

Fixou o Mandato do presidente em 4 anos.

O primeiro presidente Deodoro da Fonseca renunciou aps perder o apoio


poltico diante das medidas arbitrrias, que tomou, de dissoluo do Congresso
e decretao de estado de stio no pas. Assumiu a presidncia outro militar,
Floriano Peixoto, com o dever constitucional de convocar eleies presidenciais.
No entanto aplicou um golpe e ficou no cargo, desrespeitando a Constituio.
O federalismo transformouse na lei do mais forte, reforando as oligarquias
locais. No se criaram/implementaram instrumentos de participao na vida

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Abordagem Constitucional dos Direitos


poltica que pudessem consagrar os princpios republicanos (governo do povo,
para o povo e pelo povo).
Instalouse a poltica do caf com leite (alternncia no poder eixo SoPauloMinas
Gerais), e, em todo o pas, esboouse um quadro de insatisfao poltica. Aresposta
do governo veio atravs de uma Emenda Constituio em 1926, que, dentre outras
medidas, ampliou os casos de interveno nos Estados e limitou a garantia do
habeas corpus.
Em 1930, o Presidente Washington Lus rompeu com a chamada poltica do
caf com leite, ao escolher mais um paulista, Jlio Prestes, para sucedlo.
Acoligao oposicionista articulada por Minas Gerais e Rio Grande do Sul lanou
a chapa Getlio Vargas e Joo Pessoa para a presidncia da Repblica.
A Aliana Liberal perdeu as eleies. A vitria, considerada fraudulenta, do
situacionista Jlio Prestes, levou deflagrao de um movimento armado que
resultou na derrubada do Presidente Washington Lus e formao do Governo
Provisrio chefiado por Vargas.
Avocando a si os poderes inerentes ao Executivo e Legislativo, Vargas dissolveu o
Senado e a Cmara Federais e destituiu os governadores inimigos. Instituiu a Justia
Eleitoral e um novo sistema eleitoral no Brasil, decretando, em 1932, oCdigo
Eleitoral, que passou a prever o voto secreto e a extenso dos votos s mulheres
(em 1933, foi eleita a primeira mulher constituinte: Carlota Pereira deQueirs).
Em 16 de julho de 1934, foi promulgada a quarta Constituio brasileira,
fortemente influenciada pela Constituio de Weimar (Alemanha). Em seus termos,
previase considervel interveno do Estado na ordem econmica e social .
Caractersticas principais da Constituio de 1934:

Instituiu direitos sociais na rea da educao, cultura e famlia.

Instituiu direitos do trabalhador, como o salrio o mnimo, jornada


de oito horas, repouso semanal, frias anuais remuneradas,
indenizao ao trabalhador dispensado sem causa justa.

Reconheceu o voto feminino, instituiu o voto secreto e a justia eleitoral.

Institui o mandado de segurana.

Em 10 de novembro de 1937, o Presidente Getlio Vargas, dando um autogolpe,


outorgou uma nova Constituio ao Pas, de feio nitidamente ditatorial,
inteiramente redigida pelo exDeputado Federal por Minas Gerais Francisco
Campos. Essa Constituio ficou conhecida como Carta Polaca, pois sua
inspirao foi a fascista Constituio da Polnia, de 1935.

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Captulo 1
A partir deste momento, alijaramse da vida nacional os partidos polticos, o
parlamento e o povo. A Constituio de 1937 no foi cumprida e destinouse,
apenas, a cumprir seu papel de legitimar uma ditadura pura e simples.
Caractersticas principais da Constituio de 1937:

Anulou a independncia dos poderes.

Formalmente, o estado era democrtico; no entanto a interveno


estatal era a regra, anulando a autonomia dos estados.

Permitiu a suspenso da imunidade parlamentar, a priso e o exlio


dos opositores.

Institui a pena de morte.

Suprimiu a liberdade partidria.

Prescreveu a censura prvia imprensa, ao teatro, ao cinema e


aordio.

Proibiu o exerccio do direito de greve.

A derrota da aliana nazifascista na Segunda Guerra Mundial fez com que


crescessem as manifestaes para a reconquista das liberdades democrticas.
Isto criou um clima hostil ao presidente e ditador Getlio Vargas.
Diante das presses internas, foi editada a Lei Constitucional n 9, em fevereiro
de 1945, que fixava eleies diretas para o ms de dezembro do mesmo ano.
Em29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleies, Getlio Vargas foi deposto
pelos militares.
A queda de Vargas levou ao incio da elaborao de uma nova Constituio,
aqual procurou conciliar os princpios de liberdade e justia social, mantendo os
direitos dos trabalhadores, conquistados durante o chamado Estado Novo.
Caractersticas principais da Constituio de 1945:

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Restabeleceu os direitos individuais, ampliando seu rol.

Cobiu o abuso do poder econmico.

Restabeleceu o direito de greve.

Extinguiu a censura e a pena de morte.

Devolveu a independncia dos poderes.

Devolveu a autonomia dos Estados e municpios.

Previu eleio direta para presidente da repblica, com mandato


decinco anos.

Abordagem Constitucional dos Direitos

Governaram o Brasil durante a gide da Constituio de 1946:

Eurico Gaspar Dutra (de 1946 a 1951);

Getlio Vargas (de 1951 a 1954);

Caf Filho (de 1954 a 1955), VicePresidente assumiu a


Presidncia em virtude da morte de Getlio;

Carlos Luz (de 09/11/55 a 11/11/55), Presidente da Cmara dos


Deputados assumiu em funo de enfermidade de Caf Filho;

Nereu Ramos com a deposio de Carlos Luz, em 11 de


novembro de 1955, assumiu a presidncia da Repblica, pois, como
vicepresidente do Senado, era o seguinte na linha sucessria;

Juscelino Kubitschek (de 1956 a 1961);


Jnio Quadros (1961 renunciou no mesmo ano);

Ranieiri Mazzilli (1961) presidente da Cmara dos Deputados,


exercendo a Presidncia da Repblica por motivo de ausncia
do VicePresidente Joo Goulart;

Joo Goulart (de 1961 a 1964);

Ranieri Mazzilli (1964), Presidente da Cmara dos Deputados


assumiu a Presidncia no perodo aberto pela deposio de
Joo Goulart;

Castelo Branco, Presidente eleito pelo Congresso Nacional (de


1964a 1967).

Em 1961, o ento presidente Jnio Quadros enviou seu vice Joo Goulart em
viagem oficial a Pequim, com o objetivo de estabelecer laos diplomticos com a
China comunista.
Com o vice na China, Jnio renunciou Presidncia. Militares e setores
conservadores tentaram impedir a posse de Jango, sob a alegao de que ele
faria parte do comunismo internacional. Crise instalada, a sada foi a edio
da Emenda Constitucional n 4, de 2 de setembro de 1961, que, apesar de
apresentar defeitos congnitos insanveis, instituiu o regime parlamentarista de
governo. Mais uma vez, a Constituio saiu arranhada.
Joo Goulart foi o primeiro presidente da Repblica Brasileira dentro do regime
parlamentarista. Assumindo o governo, Jango convocou um plebiscito que
culminou pela volta do sistema presidencialista e passou a implementar reformas
de base no pas (agrria, bancria, fiscal, eleitoral etc.)

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Captulo 1
Na madrugada do dia 31 de maro de 1964, um golpe militar, saudado pelas
classes dominantes e seus idelogos, civis e militares, como uma autntica
Revoluo, foi deflagrado contra o governo de Joo Goulart.
Para dar foros de legalidade situao, so editados os atos institucionais, e tem
incio a derrocada da Constituio de 1946. Em 15 de maro de 1967, com a posse
de Costa e Silva, outorgada a Constituio produto do golpe militar de 1964.
Caractersticas principais da Constituio de 1967:

Exacerbou as atribuies do Poder Executivo.

Enfraqueceu o princpio federativo ao reduzir a autonomia poltica


dos Estados e municpios.

Restringiu os poderes do Poder Legislativo.

Reduziu direitos e garantias individuais.

Em 1968, o embate ideolgico entre a ditadura e as foras que defendiam a volta


legalidade cresceu no pas. Venceu, contudo, a ditadura, e, em 13 de dezembro
de 1968, foi baixado o Ato Institucional n 5, posteriormente includo na que dava
poderes praticamente absolutos ao Presidente da Repblica.
De acordo com o AI 5, o Presidente da Repblica poderia decretar o recesso do
Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores,
por ato complementar, em estado de stio ou fora dele (art. 2). Decretado o
recesso parlamentar, o Poder Executivo ficava autorizado a legislar em todas
as matrias e exercer as atribuies previstas nas Constituies ou na Lei
Orgnica dos Municpios ( 1, do art. 2). O Presidente da Repblica poderia
decretar a interveno nos Estados e Municpios, sem as limitaes previstas
na Constituio, se fosse no interesse nacional (art. 3). Com o argumento de
preservar a Revoluo, o Presidente da Repblica poderia suspender os direitos
polticos de quaisquer cidados pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos
eletivos federais, estaduais e municipais. O ato que decretava a suspenso dos
direitos polticos poderia fixar restries ou proibies relativamente ao exerccio
de quaisquer outros direitos pblicos ou privados (art. 5). Ficaram suspensas as
garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade,
bem como a de exerccio em funes por certo prazo. O Presidente da Repblica
podia, mediante decreto, demitir, remover aposentar ou pr em disponibilidade
servidores pblicos (art. 6). Por deciso nica, o Presidente da Repblica podia
confiscar bens de quem enriquecia ilicitamente (art. 8). Alm disso, ficava
suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes polticos, contra a
segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular (art.10)
e, de acordo com o art. 11, excluamse de qualquer apreciao judicial todos os

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Abordagem Constitucional dos Direitos


atos praticados com base neste Ato institucional e seus Atos Complementares,
bem como os respectivos efeitos.
As alteraes legislativas introduzidas pelo AI n 5 foram incorporadas ao texto da
Constituio de 1967 atravs da Emenda n 1/1969. Esta Emenda n1, conforme
BESTER (1999, p. 45), [...] foi imposta por uma junta militar, forma especialmente
anmala de nascimento de uma Constituio, desprezando por completo, neste
particular, a teoria do Direito Constitucional.
No mesmo sentido, OLIVEIRA (2000, p. 33) expe que: A Emenda Constitucional1,
de 17.10.1969, reformulou amplamente a Carta Poltica em vigor. As alteraes
foram to intensas que a Constituio foi, com a nova redao, promulgada e
publicada. Esse fato leva concluso de que no se tratou de emenda, mas,
tcnica e juridicamente, de nova Constituio. Tambm h de se dizer que at
o nome da Constituio foi modificado. De Constituio do Brasil passou para
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Em julho de 1978, o AI5 foi revogado.
No governo do General Joo Batista de Oliveira Figueiredo, a populao exigiu
a redemocratizao do Pas, com os comcios pelas Diretas j. Entretanto a
Emenda Dante de Oliveira no foi aprovada, e o Congresso elegeu, de forma
indireta, Tancredo Neves, tendo como vice Jos Sarney.
Com a morte de Tancredo Neves, assumiu a Presidncia Jos Sarney, que,
cumprindo os compromissos de Trancredo Neves, convocou uma Assembleia
Nacional Constituinte. Instalada em 1987, teve como presidente Ulysses Guimares.
A nova Constituio, promulgada em 5 de outubro de 1988, inovou ao instituir
um Estado Democrtico de Direito, resgatando a cidadania e os direitos
fundamentais, aps duas dcadas de opresso, cerceamento de direitos e
supresso de liberdades pblicas.

Sntese
Se voc chegou at aqui e trilhou o caminho com bastante dedicao, percebeu
que o estudo da teoria constitucional fundamental para a compreenso de que
cada Estado possui uma Constituio que no configura apenas o modo de ser
de uma sociedade mas tambm expressa um deverser, imprimindo ordem e
conformao realidade poltica e social.

21

Captulo 1
A Constituio, como Lei Maior do ordenamento jurdico do pas, tem a funo de
limitar o exerccio do poder poltico, regulando a organizao e o funcionamento
do Estado e definindo os direitos e garantias fundamentais. A Constituio paira
soberana acima das demais leis e atos normativos.
No podemos ver a Constituio como um mero bloco de regras gerais e estticas.
Muito ao contrrio, necessrio reconhecer sua fora normativa, demodo que seu
potencial emancipatrio seja alcanado.
Por fim, voc estudou um breve apanhado da histria constitucional brasileira
e pde ver que, em duzentos anos, o nosso pas foi colnia de Portugal,
Imprio, Repblica Presidencialista, Ditadura Civil, Ditadura Militar, Repblica
Parlamentarista e at Democracia, sempre com Constituies que, muitas vezes,
no passaram de uma folha de papel, na expresso de Lassale.
Voc estudou o importante papel desempenhado pela Constituio. Resta perceber
que cabe a cada um de ns a tarefa de fazer cumprir a sua vontade, lutando pela
eficcia jurdica e social da Constituio, de modo que as conquistas sociais nela
inscritas no sejam mera expresso formal, mas a representao de um direito vivo,
concreto, verdadeiro.

22

Captulo 2
Poder Constituinte e formao
da constituio
Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade de


identificar a origem histrica do Poder Constituinte.
Ao fim do seu estudo, voc tambm estar apto/a
manipular o conceito de Poder Constituinte originrio,
analisar suas caractersticas e sua titularidade.
Outras habilidades a desenvolver so: visualizar o
fenmeno da recepo, identificar as limitaes ao
exerccio do Poder Constituinte derivado de Reforma
da Constituio, reconhecer uma clusula ptrea,
analisar as espcies, caractersticas e limitaes
do Poder Constituinte derivado decorrente.

Sees de estudo

Seo 1: A origem histrica do poder constituinte


Seo 2: Poder constituinte originrio
Seo 3: Poder constituinte derivado

23

Captulo 2

Consideraes iniciais
Voc vai iniciar seu estudo voltando os olhos para o passado, buscando,
nomovimento do Constitucionalismo do sculo XXVIII, a origem da verso
clssica da teoria do Poder Constituinte.
O Poder Constituinte em sua verso originria o poder criador de uma nova
ordem jurdica por meio de um texto constitucional. Seu titular , antes de tudo,
aNao. Por ser um poder de fato, ilimitado e incondicionado.
Contudo, a partir do sculo XX, a doutrina faz uma nova leitura do Poder Constituinte,
e, dentro dessa releitura, temos a mudana de titularidade da Nao para o Povo.
Esse o entendimento da nossa Constituio, como voc pode perceber da leitura
atenta do pargrafo nico do artigo 1: Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Vamos, ao longo desta unidade, estudar a teoria do Poder Constituinte,
buscandorefletir acerca da importncia dessa discusso terica para a
legitimao da Constituio.

Seo 1
A origem histrica do Poder Constituinte
O que o Poder Constituinte? Quem o titular do Poder Constituinte?
Poder constituinte a competncia para constituir ou dar constituio ao
estado, quer dizer, para organizlo. Percebese, assim, que o poder constituinte
originrio est localizado fora do Direito e precede o Estado e a prpria
Constituio, os quais so criados por ele.
A teoria do Poder Constituinte apareceu na Europa em fins do sculo XVIII,
defendendo, de modo revolucionrio, uma nova ordem jurdicopoltica. Nela,
a Nao passa a ser titular do poder legtimo de estabelecer o comando na
sociedade e, deste modo, as Constituies formais s seriam vlidas aps
receberem a sano do povo.
Essa teoria deriva do movimento de pensadores racionalistas franceses, que
encontra no abade Emmanuel Sieys, autor da obra O que o terceiro Estado,
seu maior expoente.

24

Abordagem Constitucional dos Direitos

Siyes aponta a Nao, corpo de associados que vivem sob uma lei comum
e representados pela mesma legislatura, como titular do poder de criar uma
Constituio. A Constituio tornase, assim, o fruto da vontade da Nao,
detentora de um Poder Constituinte permanente que lhe garante o direito de
elaborar, modificar e, at mesmo, extinguir a sua Lei Maior.

A noo de Poder Constituinte elaborada por Sieys possibilitou, por sua vez,
aelaborao da primeira Constituio escrita da Europa, a Constituio Francesa
de 1791, por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte formada por
representantes do povo.

Seo 2
Poder constituinte originrio
A Constituio a fonte de todos os poderes por ela constitudos. A supremacia
constitucional decorre de sua origem, isto porque ela provm de um Poder
Constituinte originrio soberano na tomada de suas decises.
A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as circunstncias
histricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca; mais tarde, nao.
Atualmente, o povo o titular do Poder Constituinte.
O Poder Constituinte originrio inaugura uma nova ordem jurdica a partir do
surgimento da primeira Constituio de um pas ou mediante a elaborao de
nova Constituio, substituindo, por completo, a Constituio anterior.
O Poder Constituinte originrio apresenta algumas caractersticas fundamentais.
Ele :

inicial: porque inaugura uma nova ordem jurdica, rompendo por


completo com a ordem jurdica anterior;

ilimitado juridicamente: pois no est atrelado aos limites postos


pelo direito anterior; e

incondicionado: ele mesmo cria as regras procedimentais para a


elaborao da nova Constituio.

25

Captulo 2

permanente: no se exaure com a elaborao da nova constituio,


posto que, como salienta FERNANDES (101) continua presente em
estado de latncia. [...] ou seja, o Poder Constituinte material seria
permanente e o Poder Constituinte formal no, pois iria exaurirse
com a produo da Constituio.

Em que pese prevalecer a tese da ilimitao absoluta do Poder Constituinte


originrio, cada vez mais a doutrina moderna enxerga limites polticos ao seu
exerccio. Conforme anota Teixeira (1991, p. 213):
[..] esta ausncia de vinculao, notese bem, apenas de
carter jurdicopositivo, significando apenas que o Poder
Constituinte no est ligado, em seu exerccio, por normas
jurdicas anteriores. No significa, porm, e nem poderia
significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrrio,
absoluto, que no conhea quaisquer limitaes. Ao contrrio,
tanto quanto a soberania nacional, da qual apenas expresso
mxima e primeira, est o Poder Constituinte limitado pelos
grandes princpios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral,
daRazo. Todos estes grandes princpios, estas exigncias
ideais, que no so jurdicopositivas, devem ser respeitados
pelo Poder Constituinte, para que esse se exera legitimamente.

Cabe considerar que, do poder originrio, emanam o poder derivado reformador


e o poder derivado decorrente, os quais voc estudar na seo a seguir.

Seo 3
Poder constituinte derivado
3.1 Poder constituinte derivado de reforma da constituio
As Constituies no so textos imutveis, mas sim, textos passveis de alterao.
Alterar uma Constituio significa adaptla s mudanas culturais, polticas e
sociais de seu tempo, sem que seja necessrio o rompimento de toda a ordem
constitucional atravs da convocao de uma Assembleia Constituinte, ou atravs
de uma revoluo.
O poder reformador no existe por si, posto que foi criado pelo Poder Constituinte
originrio. Tratase, portanto, de um poder derivado, subordinado e limitado s
regras estabelecidas na Constituio da Repblica.

26

Abordagem Constitucional dos Direitos


Dizse derivado, pois o poder de reforma da Constituio deriva do Poder Constituinte
originrio, que o inseriu na Constituio. Ao contrrio do seu criador, ele no implanta
uma nova ordem jurdica, atuando apenas no sentido de modificla.
Tem, ainda, como caracterstica, ser subordinado e limitado, j que o exerccio
do poder de reforma constitucional observa os limites estabelecidos na prpria
Constituio (art. 60).
As limitaes ao poder de reforma so de quatro modalidades:

limites temporais;

formais ou procedimentais;

circunstanciais; e

materiais.

A Constituio estabeleceu os limites temporais no art. 3 do Ato das Disposies


Constitucionais Transitrias (ADCT). Nesse Ato, definido um limite temporal para o
exerccio do Poder Constituinte derivado de reforma, impedindo que a Constituio
seja alterada, via Emenda de Reviso, nos primeiros cinco anos, contados da data
de sua promulgao pela Assembleia Nacional Constituinte.
Quanto aos limites formais ou procedimentais, o texto constitucional estabelece,
no seu art. 60, um procedimento prprio, para que se proceda s alteraes em
seu texto. Esses procedimentos dizem respeito :

iniciativa para a alterao da Constituio mediante apresentao


de Proposta de Emenda Constitucional (PEC) (art. 60, inc. I, II e II);

tramitao da PEC em cada casa do Congresso Nacional (art. 60,


2);

forma de promulgao da emenda (art. 60, 3); e

possibilidade de reapresentao de proposta de emenda rejeitada


(art. 60, 5).

Em determinadas circunstncias, o constituinte originrio proibiu alterao do


texto original tratase dos limites circunstanciais. Estas circunstncias esto
previstas na Constituio (art. 60, 1). Desse modo, fica o poder reformador
impedido de atuar em situaes de anormalidade institucional, quando estiver em
vigncia o estado de stio, o estado de defesa ou a interveno federal.
Alm disso, o constituinte originrio estabeleceu alguns contedos imutveis
dentro da Constituio, um ncleo intangvel, chamado pela doutrina de

27

Captulo 2
clusulas ptreas. Neste sentido, h determinadas matrias que no podero ser
suprimidas no texto constitucional. Estes so os limites materiais.
H limitaes materiais explcitas e implcitas. As limitaes materiais explcitas
so as do art. 60, 4. No pode haver emenda constitucional tendente a abolir
(total ou parcialmente) qualquer das matrias ali referidas: a forma federativa de
Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao de poderes e os
direitos e garantias individuais.
Embora no estejam expressas na Constituio, podem ser relacionadas as
seguintes limitaes implcitas ao poder reformador:

no pode mudar os titulares do Poder Constituinte;

no pode alterar o processo de elaborao da emenda constitucional;

no pode revogar os limites materiais explcitos, ou seja, revogar as


clusulas ptreas;

no pode revogar os princpios fundamentais da Repblica


Federativa do Brasil presentes nos art. 1 a 4 da Constituio da
Repblica de 1988.

3.2 Poder constituinte derivado decorrente


O Poder Constituinte originrio assegurou a cada Estado, como ente da
Federao, a capacidade de autogoverno, autoorganizao e autonormatizao,
concedendolhe o poder de criar sua prpria Constituio estadual e leis, dentro
dos limites previstos na Constituio da Repblica de 1988 (art. 25).
O Poder Constituinte derivado decorrente configura, portanto, a competncia
dada aos Estadosmembros para elaborarem suas prprias Constituies,
pormeio de suas Assembleias Legislativas, conforme art. 11 do ADCT, que diz:
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar
a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da
Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Os princpios que limitam o Poder Constituinte derivado decorrente so os seguintes:

28

princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, da Constituio


de 1988), cujo descumprimento pelos Estadosmembros autoriza a
decretao de interveno federal;

princpios constitucionais estabelecidos (normas de organizao


da Federao, como por exemplo, norma de competncia, tais
como os arts. 21, 22, 23, 24, 25, 30 da Constituio de 1988);

Abordagem Constitucional dos Direitos

princpios federais extensveis (so as normas de observncia


obrigatria, como por exemplo, art. 3, art. 5, art. 6 a 11 da
Constituio de 1988).

Sntese
Ao longo desta unidade, voc estudou que a Teoria do Poder Constituinte aflorou
na Europa, em fins do sculo XVIII, junto com as Constituies escritas, que,
porsua vez, tinham como objetivo limitar o poder do monarca e garantir direitos.
Todavia voc percebeu que a existncia de uma Constituio escrita, fruto do
poder constituinte originrio, no mantinha, por si s, a perenidade e segurana
jurdica necessrias.
Era preciso construir um mecanismo de alterao e atualizao do texto
constitucional, permitindo sua adequao s mudanas sociais, sem com isso
provocar um processo de ruptura constitucional.
Neste sentido, voc aprendeu que o texto constitucional pode ser reformado,
desde que observados determinados limites. Vale relembrar, aqui, as famosas
clusulas ptreas, que voc conheceu ao estudar os limites materiais explcitos e
implcitos ao poder de reforma constitucional.
Ao final deste estudo, cabe fazer um alerta: o poder constituinte do povo
realizase atravs da prxis, e no por meio de um diploma.
Quanto mais centralizado for o exerccio do poder, quanto menos participao
houver de setores da sociedade na elaborao/atualizao da Constituio, mais a
Constituio representar os privilgios de uma classe, distanciandose do povo.
Nestes casos, a teoria do poder constituinte do povo ser apenas uma fachada e
as mudanas na Constituio carecero de legitimidade!

29

Captulo 3
Hermenutica constitucional

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade


de identificar a funo e objetivos da interpretao
jurdica a fim de usar seus mtodos clssicos.
Ao fim do seu estudo, voc tambm estar
apto/a a reconhecer as especificidades da
hermenutica constitucional, manipular o conceito
de filtragem constitucional e aplicar os princpios
e mtodos de interpretao da Constituio.

Sees de estudo

Seo 1: A interpretao
Seo 2: A interpretao constitucional
Seo 3: Mtodos clssicos de interpretao
Seo 4: Princpios de interpretao constitucional
Seo 5: Mtodos de interpretao constitucional

31

Captulo 3

Consideraes iniciais
Para que uma norma seja aplicada, preciso interpretla. Deste processo
participam pelo menos trs elementos: o sujeito que interpreta, o objeto que
interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende o objeto. Este o pano de
fundo a partir do qual se desenvolve esta unidade.
Voc perceber que h sempre um pluralismo interpretativo, ou seja, so
possveis vrias interpretaes, e a soluo vai depender da escolha do sujeito/
intrprete. A interpretao , portanto, uma escolha do sujeito, no existindo uma
interpretao unvoca.
Podem os magistrados decidir um mesmo caso concreto a partir de
argumentos distintos, e suas decises serem consideradas igualmente
aceitveis. Este ponto importante!

Diante da nfase no sujeito/intrprete, a pergunta que se coloca : qual o fator


determinante para que o sujeito escolha esta e no aquela interpretao diante
de um caso concreto? Para explorar melhor esta questo, voc conhecer os
mtodos e princpios de interpretao.
Antes, porm, de prosseguir nos seus estudos, voc precisa saber que toda
norma jurdica s pode ser interpretada e, portanto, compreendida e aplicada
luz da Constituio. Assim sendo, toda hermenutica jurdica s pode ser,
pordefinio, hermenutica constitucional.
Por fim, preciso destacar a importncia do estudo desta matria para o seu
desempenho profissional no futuro, seja como juiz, advogado ou jurista, posto que
possvel ser criativo na interpretao jurdica, permanecendo sempre aberta a
possibilidade, para o sujeito/intrprete, de buscar novas interpretaes, renovando a
jurisprudncia, com a responsabilidade de fundamentar devidamente as suas teses.

Seo 1
A interpretao
O que interpretao e quem o intrprete da norma? Antes de compreender o
conceito de interpretao, preciso entender o significado do termo hermenutica.

32

Abordagem Constitucional dos Direitos


A hermenutica a cincia que estabelece os princpios, leis e mtodos
utilizadospara a apurao do sentido da norma jurdica, para efeito de sua
interpretao e aplicao.
A interpretao, por sua vez, consiste na atividade prtica de revelar o contedo
e o alcance de uma norma jurdica, tendo por finalidade fazla incidir em casos
concretos, situaes da vida, particulares e distintas entre si. No possvel
aplicao sem interpretao!
Veja a definio que De Plcido e Silva (1991, p. 502) d ao conceito de interpretao:
Do latim interpretatio, do verbo interpretare (explicar, traduzir,
comentar, esclarecer), compreendido, na acepo jurdica,
como a traduo do sentido ou do pensamento, que est
contido na lei, na deciso, no ato ou no contrato. Neste conceito,
ainterpretao vem, em realidade, sondando a inteno ali
contida, fixar a inteligncia verdadeira do que se interpreta para
que assim se possa cumprir o pensamento do elaborador.

O trabalho do intrprete consiste em aplicar a lei ao caso concreto, valendose


dos mtodos e princpios de interpretao, e nisto consiste o processo de
compreenso do significado da norma, pois pode ocorrer que uma interpretao
que parecia adequada em um determinado caso seja demonstrada como
incorreta em outro.
Alm disso, sempre so possveis novas e mais adequadas interpretaes,
emrazo das mudanas que se operam continuamente na sociedade, exigindo
novas solues para os casos ocorridos. preciso, ainda, destacar que o
processo de interpretao envolve, alm do ato racional de identificao de
possveis significados de uma norma, os valores morais e polticos, as convices
e experincias pessoais presentes no pensamento do intrprete na hora de uma
deciso, inclinandoo a escolher esta ou aquela interpretao.
A tarefa interpretativa envolve, portanto, duas operaes: em primeiro lugar,
buscase o significado da norma (o sentido intencional da norma), para, em
seguida, determinar seu alcance e aplicao.
A noo de que a interpretao necessria apenas quando o texto obscuro no
procede, pois a clareza, a obscuridade ou ambiguidade do texto legal no uma
caracterstica intrnseca ao texto, mas, sim, resultado da atividade interpretativa.
Voc pode concluir, ento, que todas as vezes em que se aplica uma norma
jurdica a um caso concreto, houve antes um processo de interpretao, no
apenas porque a linguagem jurdica ambgua ou obscura, mas, sim, porque
cada vez que aplicamos o direito, estamos realizando a operao de interpretar.

33

Captulo 3

Seo 2
A interpretao constitucional
Interpretar as normas constitucionais significa buscar o sentido e o alcance
dos enunciados lingusticos que formam o texto constitucional, buscando
unidade e harmonia de sentido. Neste sentido, h que se fazer um esforo
para que seus preceitos sejam entendidos luz dos princpios e valores
constitucionalmente relevantes.
Enquanto objeto de interpretao, a Constituio possui especificidades que
a diferenciam das demais normas do ordenamento jurdico. Estamos falando
da Lei Suprema de um pas, que no pode ser contrariada por qualquer outra
normainfraconstitucional.
Como estudante e futuro profissional do Direito, voc deve se familiarizar,
portanto, com a ideia de que a Constituio uma instncia argumentativa
sempre acessvel, pois nenhum outro ato de nenhum dos trs Poderes (Executivo,
Judicirio ou Legislativo) lhe pode ser contrrio; sempre ser possvel analisar
questes jurdicas sob a tica constitucional.
A Constituio possui uma funo informadora do conjunto do ordenamento
jurdico, servindo como lente para a compreenso, interpretao e aplicao
de toda a ordem jurdica. Esta funo, chamada de filtragem constitucional,
extremamente relevante, na medida em que a Constituio a fonte de validade
das demais normas do ordenamento jurdico.
Concluise, deste modo, que atravs da interpretao da Constituio que
se definem o alcance e o sentido das normas do Direito Penal, do Direito
Civil, do Direito Processual, do Direito Tributrio, do Direito Administrativo,
doDireito Ambiental, enfim, de todos os demais ramos jurdicos.

As normas constitucionais comportam ambiguidades e vaguezas, quando tentamos


fixar o seu significado. Por exemplo, as expresses igualdade e dignidade da
pessoa humana so polissmicas, ou seja, dentro delas podem ser encaixados
diversos significados. E, mesmo que voc concorde com um determinado conceito
de igualdade, por exemplo, isto no significa que v concordar acerca das
consequncias da aplicao deste princpio em um caso concreto.
importante voc compreender que, embora o seu conceito de igualdade
seja equivalente a tratar desigualmente os desiguais, ser que, diante de
um caso concreto, a implantao das cotas raciais nas universidades,
porexemploestaremos de acordo acerca do critrio que deve ser levado

34

Abordagem Constitucional dos Direitos


emconta para determinar quais tratamentos desiguais so permitidos ou
proibidos em cada caso? O mrito? A cor da pele? A condio econmica?
Neste ponto, fundamental destacar que a interpretao jurdica necessita
fundarse em um ponto, a partir do qual a argumentao pode desenvolverse em
muitas direes. No caso da interpretao constitucional, os princpios e regras
constitucionais funcionam como os nossos pontos de partida, delimitando o
espao de discusso, definindo quais argumentos sero vlidos e quais no sero.
A interpretao constitucional uma atividade que diz respeito a todos.
Quem vive a norma acaba por interpretla!

Neste sentido, Hberle (1997) prope a superao do modelo de interpretao


de uma sociedade fechada para a ideia de uma sociedade aberta, pluralista
e democrtica de intrpretes da Constituio, de modo que no s os juzes,
legisladores ou os autorizados pelo Estado, mas todos os cidados e grupos
sociais constituamse em fora produtiva de interpretao do complexo normativo
constitucional. Desse conceito mais amplo de hermenutica constitucional
possvel extrair dois exemplos no direito brasileiro, institudos pela Lei n. 9.868/99:
afigura do amicus curiae (amigo da corte) e das audincias pblicas.
A primeira audincia pblica realizada no Brasil em processo jurisdicional de
controle de constitucionalidade ocorreu em 20 de abril de 2007. Tratavase
da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3.510, contra a utilizao de
clulas tronco de embries humanos em pesquisas e terapias. O Supremo
Tribunal Federal entendeu, por 6 votos a 5, que as pesquisas com clulas tronco
embrionrias no violam o direito vida, nem a dignidade da pessoa humana,
julgando assim improcedente a ADI 3.510. Outras Audincias foram realizadas,
destacandose as audincias realizadas na Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) 54, que trata da interrupo da gravidez em caso
de anencefalia, na ADPF 186, e no Recurso Especial (RE) 597.285/RS.
Por fim, em sede de interpretao constitucional, importante tratar das chamadas
mutaes constitucionais, mecanismo informal de mudana, capaz de adaptar a
Constituio s novas realidades sociais. Evitase, assim, seu ostracismo, para que
no seja apenas uma folha de papel, como advertia Lassale (2001). O fundamento
da mutao constitucional , portanto, sua adequao sociolgica.
Assim, ao lado da reforma formal da Constituio, em suas modalidades de
reviso e emenda tambm se inclui a mudana informal. Tratase de um processo
que se opera pela via da interpretao, e no pode atingir a letra da Constituio,
o que s ocorre com um processo formal, mas to somente para mudarlhe o
sentido, o alcance ou o significado.

35

Captulo 3
Exemplo deste processo de mutao constitucional ocorre na extenso
dos contedos dos direitos fundamentais, como o progressivo
reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil,
atravs do conceito de unio estvel, ou na extenso me adotiva do
direito licena gestao, institudo em favor da empregada gestante pelo
inc. XVIII do art. 7 da Constituio da Repblica.

Do mesmo modo que as reformas formais previstas na Constituio submetemse


a limitaes, os meios informais encontram limites mais amplos, que extrapolam
o mundo jurdico, sejam eles de ordem moral, poltica, ideolgica, social, religiosa,
cultural, enfim, todos os valores que se manifestam na comunidade qual pertence a
Constituio. Se no fosse assim, poderamos incorrer em insegurana jurdica total.

Seo 3
Mtodos clssicos de interpretao
Os principais mtodos clssicos de interpretao, capazes de auxiliar o jurista a traar
o quadro normativo, primeiro passo para a aplicao do direito, so os seguintes:

interpretao lgicogramatical;

interpretao histricoevolutiva;

interpretao sistemtica; e

interpretao teleolgica.

A interpretao lgicogramatical/literal sempre o primeiro passo no


processo hermenutico. Por outro lado, o significado literal das palavras que so
examinadas isoladamente ou no contexto da orao deixa em aberto diferentes
possibilidades interpretativas, podendo gerar dvidas sobre a escolha da
interpretao que melhor corresponde inteno reguladora do legislador.
A interpretao histricoevolutiva busca o sentido da norma, os motivos
que fundamentaram o seu surgimento, atravs do conhecimento dos trabalhos
legislativos a ela preparatrios
A interpretao sistemtica visa a entender o sistema jurdico a partir de uma
viso estrutural onde as normas convivem harmonicamente

36

Abordagem Constitucional dos Direitos


Por fim, o mtodo da interpretao teleolgica conduz o intrprete a aplicar as
normas, levando em conta a sua finalidade, o fim almejado pela norma, o valor ou
bem jurdico visado pelo ordenamento. Em se tratando de norma constitucional,
poderamos comear pela concretizao da vontade
No caso concreto levado apreciao do Poder Judicirio, a escolha quanto ao
mtodo de interpretao fica a cargo do juiz, que pode escolher o mtodo que
achar mais justo ou correto.

Seo 4
Princpios de interpretao constitucional
A hermenutica constitucional guiada por princpios prprios, dentre os quais
destacamse:

o princpio da supremacia constitucional;

o princpio da unidade da Constituio;

o princpio da concordncia prtica ou harmonizao; e

o princpio da mxima efetividade da Constituio.

O princpio da supremacia da Constituio garante o reconhecimento do texto


constitucional como norma hierarquicamente superior em relao s demais
normas jurdicas.
A supremacia da Constituio deve orientar toda a interpretao do ordenamento
jurdico constitucional e infraconstitucional. Caso as normas jurdicas estivessem
dispostas em uma pirmide, no topo voc encontraria a Constituio, norma
superior, e cada escalo inferior seria formado por normas mais especficas e de
menor grau hierrquico.
A Constituio que confere validade s leis, portanto todo aquele que exerce
a atividade interpretativa jurdica deve ter sempre, como ponto de partida,
aConstituio, e no a lei.
As normas constitucionais no so normas isoladas e dispersas, mas sim
preceitos integrados em um sistema unitrio de normas e princpios. O princpio
da unidade da Constituio obriga o intrprete a considerar a Constituio na
sua globalidade, ou seja, nenhuma norma constitucional pertinente soluo de
um caso concreto pode ser ignorada pelo intrprete.

37

Captulo 3
Por outro lado, a consequncia da unidade da Constituio para a atividade
interpretativa o dever de aplicla de modo que nenhuma norma anule a outra,
afastando as antinomias. Essa tarefa muitas vezes problemtica, posto que no
se possa negar a eficcia de nenhum dispositivo da Constituio.
Como conciliar, por exemplo, a liberdade econmica, a liberdade de
propaganda e o direito informao com a proteo sade pblica, ao
consumidor e ao meio ambiente?

O equilbrio entre esses interesses e valores que deve ser buscado pelo
intrprete da Constituio, cabendolhe harmonizar os espaos de tenso
existentes entre as normas constitucionais a concretizar, ponderando os bens e
valores que elas protegem.
Diante dessa necessidade, o princpio da concordncia prtica ou harmonizao
parte da noo de que no h diferena hierrquica ou de valor entre os bens
constitucionais. Por consequncia, diante de conflitos entre direitos e garantias
constitucionalmente tutelados, deve o intrprete limitarse a uma tarefa de
concordncia prtica, para que todos os interesses constitucionais em jogo tenham
a sua poro correta de eficcia, sem a prevalncia de um interesse sobre o outro,
de modo a evitar o aniquilamento de algum deles.
Por fim, o princpio da mxima efetividade da Constituio orienta o intrprete
no sentido de atribuir a uma norma constitucional o sentido que lhe d maior
eficcia, sem, contudo, alterarlhe o contedo. Vale lembrar que a eficcia a
aptido da norma para produzir os seus efeitos, enquanto que a efetividade diz
respeito aos efeitos concretamente produzidos pela norma.
Ao reconhecer normatividade aos princpios e valores constitucionais,
principalmente em sede de direitos fundamentais, o princpio da mxima
efetividade densifica seus preceitos.

Seo 5
Mtodos de interpretao constitucional
A moderna interpretao da Constituio procura favorecer mtodos concretizadores
das normas e princpios constitucionais. Dentre os mtodos de interpretao
constitucional, destacamos:

38

mtodo jurdico ou hermenutico clssico;

Abordagem Constitucional dos Direitos

mtodo tpicoproblemtico;

mtodo hermenuticoconcretizador;

mtodo cientficoespiritual; e

mtodo normativoestruturante.

O mtodo jurdico ou hermenutico clssico trabalha com a ideia de que a


Constituio uma lei e tem de ser interpretada pelos mtodos tradicionais (literal,
lgico, teleolgico, sistemtico, histrico, etc.).
O mtodo tpicoproblemtico sugere que pensar o problema constitui
a chave para chegarse soluo do conflito atravs de um processo aberto
de argumentao, com vrios participantes. Os intrpretes utilizam vrios
pontos de vistas, favorveis ou desfavorveis, a fim de alcanar (entre as vrias
possibilidades existentes) a interpretao mais conveniente para o problema,
aplicandoa ao caso concreto.
Contudo, conforme adverte Canotilho (2000, p. 1221):
[...] a interpretao no deve partir do problema para a norma,
mas desta para os problemas, por ser atividade normativamente
vinculada, constituindo a constitutio scripta um limite ineliminvel
(Hesse) que no admite o sacrifcio da primazia da norma em prol
da prioridade do problema (F. Max Mller).

Segundo o mtodo hermenuticoconcretizador, a leitura de um texto, inclusive


o texto constitucional, se inicia pela prcompreenso do seu sentido atravs do
intrprete. O intrprete efetua uma atividade prticonormativa, concretizando a
norma para o problema e a partir dele (movimento de ir e vir = crculo hermenutico).
O mtodo cientficoespiritual parte da ideia de que a interpretao da
Constituio no pode apartarse do conjunto de valores nela previstos, cujo
sentido s se pode captar levandose em conta no apenas o texto, mas todo o
contedo axiolgico da ordem constitucional.
O mtodo normativoestruturante defende que a norma no se reduz ao seu
texto; antes, abrange um pedao de realidade social. Consequentemente, norma
diferente de texto normativo (este ltimo apenas a ponta do iceberg), demodo
que a concretizao normativa deve levar em conta o preceito jurdico e a
realidade a se regular, isto , o campo normativo.

39

Captulo 3

Sntese
Neste captulo, voc aprendeu que a hermenutica a cincia que estuda e
sistematiza os princpios e regras de interpretao do Direito, enquanto que a
interpretao a atividade prtica de revelar o contedo e alcance da norma,
tendo por fim fazla incidir sobre um caso concreto.
Estudou que, em razo de sua superioridade hierrquica, a Constituio
funciona como parmetro de aferio de validade formal e material das
normas infraconstitucionais.
Voc percebeu, assim, que todo o ordenamento jurdico deve ser interpretado
e aplicado luz da Constituio. E que a Constituio, portanto, passa a
constituir um filtro atravs do qual se deve ler e interpretar as categorias e os
institutos de todos os ramos do Direito. Tratase do fenmeno conhecido como
filtragem constitucional.
Por fim, estudou que cabe ao intrprete, luz dos elementos do caso concreto,
revelar o contedo da norma, com o objetivo de encontrar uma soluo
constitucionalmente adequada.
Para isso, o intrprete se utiliza de mtodos e princpios especficos de
interpretao constitucional, aptos a superar as limitaes da interpretao jurdica
convencional, sem dispensar, contudo, os mtodos clssicos de interpretao!

40

Captulo 4
Princpios fundamentais
da Constituio da
Repblica de 1988

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade de


manipular o conceito de princpio jurdico e, assim,
aplicar os princpios fundamentais ou estruturantes
da Constituio, os fundamentos e objetivos do
Estado brasileiro, e os princpios que regem o
Estado brasileiro nas suas relaes internacionais.

Sees de estudo

Seo 1: Distino entre princpios e regras


constitucionais
Seo 2: A classificao dos princpios estruturantes
Seo 3: Fundamentos e objetivos do Estado
brasileiro
Seo 4: Princpios que regem o Estado brasileiro
nas suas relaes internacionais

41

Captulo 4

Consideraes iniciais
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 instituiu, atravs de
seus princpios fundamentais, um Estado Democrtico de Direito comprometido,
na ordem interna e internacional, com o respeito dignidade da pessoa humana
e destinado a assegurar o bemestar e a justia social, entre outros valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Os princpios constitucionais fundamentais so, portanto, responsveis no s
por estabelecer as decises polticas essenciais quanto forma e estrutura do
Estado brasileiro, mas alcanam os princpios norteadores do funcionamento de
toda a sociedade. Neste sentido, a Constituio tambm estabelece a ordem
jurdica fundamental da comunidade, ou seja, ela representa a constituio do
Estado e da sociedade.
Ao longo deste captulo, deve ficar claro para voc que a principal funo dos
princpios constitucionais servir de vetor para a interpretao e aplicao
do texto constitucional. Portanto, interpretar corretamente os princpios
constitucionais fundamentais essencial efetivao dos direitos e garantias
assegurados na Constituio.

Seo 1
Distino entre princpios e regras constitucionais
A Constituio um sistema de normas jurdicas dotadas de imperatividade. Estas
normas podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normasregras e
as normasprincpios.
As regras tm eficcia jurdica restrita s situaes especficas s quais se
dirigem. J os princpios so normas dotadas de elevado grau de abstrao,
condensando os valores centrais de um sistema e exercendo uma funo
ordenadora do mesmo.
Em passagem clssica, Mello (1986, p. 230) definiu princpio como sendo:
[...] o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica
e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tnica e lhe d sentido harmnico.

42

Abordagem Constitucional dos Direitos


Os seguintes exemplos ajudam a esclarecer a diferena entre regras e
princpiosconstitucionais:
a. A regra prevista no art. 7, inc. XXXIII, da Constituio da Repblica,
que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre para menores
de dezoito anos, pretende produzir um efeito totalmente especfico,
qual seja, nenhum menor de dezoito anos poder realizar trabalhos
noturnos, perigosos ou insalubres.
b. J o princpio da dignidade humana, previsto no art. 1, inc. III,
dotexto constitucional, constituise no ncleo essencial dos
direitos fundamentais, protegendo, por exemplo, o direito vida,
sade, ao meio ambiente equilibrado, privacidade, liberdade,
alm de impor limites atuao estatal, objetivando impedir que o
poder pblico venha a violar a dignidade pessoal.

Por sintetizarem os valores jurdicos dominantes na comunidade, os princpios


constitucionais servem de vetores para a interpretao e aplicao da Constituio,
irradiandose sobre todas as outras normas do ordenamento jurdico.

Seo 2
A classificao dos princpios estruturantes
Os princpios estruturantes ou princpios constitucionais fundamentais expressam
as decises polticas que do forma e estrutura ao Estado e ao governo. So as
opes polticoconstitucionais fundamentais que, no caso brasileiro, encontramse
expressas do art. 1 ao art. 4 da Constituio da Repblica de 1988.
Os princpios estruturantes ocupam lugar estratgico no ordenamento jurdico
e, por isso, foram colocados no incio da Constituio, justamente para permitir
uma correta interpretao do seu texto quanto aos fundamentos e objetivos do
Estado brasileiro.
Da leitura do caput do art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em
Estado Democrtico de Direito, voc poder divisar os seguintes princpios:

princpio federativo;

princpio republicano;

princpio do Estado Democrtico de Direito; e

princpio da separao dos poderes.


43

Captulo 4

2.1 Princpio federativo


O Brasil adotou a forma federativa de Estado com a proclamao da Repblica
em 1889. A nossa federao consiste na unio indissolvel dos Estadosmembros,
Municpios e Distrito Federal, sendo que o caput do art.18 da Constituio
corrobora tal unio, estabelecendo que a organizao polticoadministrativa da
Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
Como caractersticas do Estado federal, destacase a autonomia dos entes
federados, marcada pela trplice capacidade de autonormatizao, autogoverno e
autoadministrao, e, tambm, a repartio de competncias.
Os Estadosmembros se autonormatizam por meio do exerccio de
seu Poder Constituinte Derivado, consubstanciandose na edio das
respectivas Constituies Estaduais e, posteriormente, atravs de sua
prpria legislao (Ex.: art. 25, caput, da Constituio), sempre respeitando
os princpios constitucionais. Os cidados escolhem seus representantes
nos Poderes Legislativo e Executivo locais, sem que haja qualquer vnculo
de subordinao ou tutela por parte da Unio (autogoverno). Ex.: art. 29,
inc. I, da Constituio, que trata da eleio para Prefeito, Viceprefeito
e Vereador. A autoadministrao representa a capacidade de exercer
competncias executivas (Ex.: art. 25, 1, da Constituio) e tributrias
(Ex.: art. 155 da Constituio) definidas constitucionalmente.

2.2 Princpio republicano


O princpio republicano orienta todo o ordenamento jurdico pela realizao do
legtimo interesse da maioria, sem desconsiderar os direitos das minorias, j que
todos os cidados so possuidores de direitos, e esses devem ser respeitados.
O interesse da maioria est adstrito aos limites do Estado Democrtico de Direito,
que tem, na dignidade da pessoa humana, seu fundamento maior. Naverdadeira
Repblica, a busca do bem comum do povo est acima dos interesses
particulares. So exemplos de valores que decorrem do Princpio Republicano a
temporalidade de todos os cargos do Estado, consequentemente, a proibio de
cargos hereditrios.

2.3 Princpio do Estado Democrtico de Direito


O Estado Democrtico de Direito se configura pela superioridade da Constituio,
pela efetiva participao de todos na vida poltica do pas, pela observncia aos
direitos e garantias fundamentais. Significa a exigncia de que o Estado se reja

44

Abordagem Constitucional dos Direitos


por normas as quais criem condies para o desenvolvimento de uma cidadania
plena e inclusiva, com livre exerccio das liberdades pblicas.
Portanto, em um Estado que se afirma Democrtico e de Direito, como o caso
do Brasil, as promessas constitucionais no podem se limitar ao mero formalismo,
mas devem ser efetivadas como condio para emancipao da sociedade.

2.4 Princpio da separao dos poderes


A Constituio da Repblica de 1988 estabeleceu, no seu art. 2, a repartio das
funes do Estado, garantia bsica para a existncia de um Estado Democrtico
de Direito.
Com o intuito de preservar o equilbrio entre os rgos estatais e evitar o arbtrio,
o despotismo e a instalao da ditadura no pas, a Constituio elevou o referido
princpio ao status de clusula ptrea no art. 60, 4, inc. III, no admitindo
emenda constitucional tendente a abolilo.
A fim de manter a sua independncia, cada um dos rgos ou poderes estatais
Executivo, Legislativo e Judiciriorealiza funes tpicas de sua natureza, mas
ainda desempenha as chamadas funes atpicas, fiscalizando e limitando a ao
dos demais. Tratase da aplicao da teoria dos freios e contrapesos.

Seo 3
Fundamentos e objetivos do Estado brasileiro
Nos cinco incisos do art. 1, encontramos os fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil:

a soberania;

a cidadania;

a dignidade da pessoa humana;

os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e

o pluralismo poltico.

Em seu significado moderno, a soberania diz respeito a um poder de mando


supremo e exclusivo numa determinada sociedade poltica. Ou seja, um poder
sem concorrente no mbito do seu territrio, capaz de estabelecer normas e
comportamentos para seus habitantes.

45

Captulo 4
Entretanto, como adverte Faria (2002, p. 23), em um contexto socioeconmico
globalizado,
[...] embora em termos formais os Estados continuem a
exercer soberanamente sua autoridade nos limites de seu
territrio, em termos substantivos muitos deles j no mais
conseguem estabelecer e realizar seus objetivos exclusivamente
por si e para si prprios. Em outras palavras, descobremse
materialmente limitados em sua autonomia decisria. E,
conforme o peso relativo de suas respectivas economias
nacionais na economia globalizada, a dimenso de seu mercado
consumidor, acapacidade de investimento dos capitais privados
nacionais, ocontrole da tecnologia produtiva, a especificidade
de suas bases industriais, o grau de modernidade de sua
infraestrutura bsica e os nveis de escolaridade e informao
de suas sociedades j no mais dispem de condies
efetivas para implementar polticas monetria, fiscal, cambial
e previdenciria de modo independente, nem para controlar
todos os eventos possveis dentro de sua jurisdio territorial.

O fundamento da cidadania, que aparece no inc. II do art. 1, possui um sentido


muito mais amplo do que aquele que qualifica os participantes da vida poltica do
Estado. Antes, ser cidado significava possuir a titularidade de direitos polticos,
isto , a capacidade de votar e ser votado. Porm, a partir da Constituio de 88,
o conceito de cidadania se amplia e passa a constituir o fundamento do Estado
democrtico de direito, abarcando o respeito a todos os direitos fundamentais e,
em especial, os direitos sociais, entre os quais tm posio destacada os direitos
educao, sade, informao, ao meio ambiente equilibrado e ao trabalho.
Entre os princpios jurdicos constitucionais fundamentais, o princpio da dignidade
da pessoa humana expressa o valor supremo de toda ordem jurdica (constitucional
e infraconstitucional), motivo que justifica sua caracterizao como princpio
constitucional de maior hierarquia axiolgicovalorativa (SARLET, 2002, p. 74).
A Constituio da Repblica de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana
condio de fundamento do nosso Estado Democrtico de Direito. Podese,
igualmente, afirmar que todos os direitos e garantias fundamentais, ainda que com
intensidade varivel, encontram sua fonte tica na dignidade da pessoa humana, j
que todos remontam ideia de proteo e desenvolvimento das pessoas.
No que se refere aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, podemos
dizer que o direito ao trabalho um direito fundamental, previsto no art. 6 da
Constituio da Repblica de 1988 e que se concretiza a partir do acesso a

46

Abordagem Constitucional dos Direitos


um conjunto de outros direitos e garantias fundamentais, dentre os quais se
destacam o direito educao e a liberdade de exerccio profissional.
Compete ao Estado assegurar o respeito ao princpio de igualdade no acesso
ao trabalho ou profisso e exerccio correspondente, proibindo a diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor e estado civil, conforme disposto no inc. XXX do art. 7 da Constituio
da Repblica de 1988.
A livre iniciativa decorre da liberdade empresarial, que, por sua vez, no
absoluta, sendo direcionada para a funo social da empresa. Por fim, resta
destacar que a Constituio da Repblica de 1988, ao enunciar os princpios
gerais da atividade econmica, disps, no art. 170, que a ordem econmica
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim
assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social.
O fundamento do pluralismo poltico consagra o respeito dignidade da pessoa.
Desdobramento do princpio democrtico, o pluralismo poltico se traduz no
apenas na abertura para mltiplas opes polticopartidrias, masexpressa
a luta de cada indivduo para ver reconhecidas e respeitadas suas crenas
religiosas, convices filosficas, ideologias, sua identidade pessoal, sua
liberdade e igualdade acima de tudo.
O art. 3 enumera os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro. So eles:
Construir uma sociedade livre, justa e solidria
O princpio da solidariedade orientou importantes decises no Supremo
Tribunal Federal, dentre as quais a deciso na ADI 3510/DF, que julgou
improcedente pedido formulado contra o art. 5 da Lei federal 11.105/2005 (Lei
da Biossegurana), o qual permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao
de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao in vitro e no usados no respectivo procedimento, e estabelece
condies para essa utilizao.
Garantir o desenvolvimento nacional
Ao julgar o MS n 3.3514, os Ministros do STJ entenderam que: no domnio
econmico conjunto de bens e riquezas a servio de atividades lucrativas a
liberdade de iniciativa constitucionalmente assegurada fica jungida ao interesse
do desenvolvimento nacional e da justia social e se realiza visando harmonia e
solidariedade entre as categorias scias de produo, admitindo, a Lei Maior, que
a Unio intervenha na esfera da economia para suprimir ou controlar o abuso de
poder econmico.

47

Captulo 4
Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
eregionais
Com a finalidade de atender a esse objetivo fundamental, foi criado por Emenda
Constitucional o Fundo para Combate Pobreza e Sua Erradicao, prorrogado
por prazo indeterminado, nos termos da EC n. 67/2010.
Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a unio estvel para casais do
mesmo sexo, sob o fundamento de que o art. 3, inc. IV, da CF veda qualquer
discriminao em virtude de sexo, raa, cor, e que, neste sentido, ningum pode
ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia sexual. O ministro
Ayres Britto argumentou que: O sexo das pessoas, salvo disposio contrria,
no se presta para desigualao jurdica. Observou o ministro, para concluir, que
qualquer depreciao da unio estvel homoafetiva colide, portanto, com o inc. IV
do art. 3 da CF.

Seo 4
Princpios que regem o Estado brasileiro nas
suas relaes internacionais
A Repblica Federativa do Brasil regese nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios (art. 4):

48

independncia nacional;

prevalncia dos direitos humanos;

autodeterminao dos povos;

no interveno;

igualdade entre os estados;

defesa da paz;

soluo pacfica dos conflitos;

repdio ao terrorismo e ao racismo;

cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; e

concesso de asilo poltico.

Abordagem Constitucional dos Direitos


A independncia nacional est diretamente relacionada atuao do Estado
Brasileiro no campo econmico, atravs da regulao do mercado que, por
sua vez, ocorre a partir da fixao de princpios que regem a ordem econmica,
dispostos no art. 170, inc. I (que trata da soberania nacional como princpio que
rege a ordem econmica), e art. 172 (que subordina o investimento de capital
estrangeiro aos interesses nacionais) da Constituio.
Quanto prevalncia dos direitos humanos, a Constituio da Repblica de
1988 prev em seu art. 5, 1, que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata. O 2 do referido artigo estabelece
que osdireitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O 4 do art.5,
acrescido pela Emenda n. 45/2004, ratifica a submisso do Brasil jurisdio de
Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
Resta destacar o teor do art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais
Provisrias (ADCT) da Constituio, o qual j dispunha que o Brasil lutaria em
defesa da formao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. O Brasil
membro do Tribunal Penal Internacional criado pelo Estatuto de Roma, tendo
assinado o tratado e o transformado em lei interna (Assinatura 7.2.2000; Dec.
Legislativo n. 112, de 6.6.2000; Decreto Presidencial n. 4.388, de 25.9.2002).
O princpio da autodeterminao dos povos traz consigo a ideia de respeito
soberania e independncia nacional de outras naes. Em paralelo, a regra
da no interveno admite apenas a interveno humanitria quando houver
a necessidade de assegurar a sobrevivncia e a proteo das populaes, das
vtimas de conflitos, de catstrofes naturais ou tecnolgicas e de epidemias.
A Resoluo 1244 do Conselho de Segurana da ONU autorizou o
deslocamento de tropas para o Haiti, sendo que o Brasil enviou soldados
ecomandou as tropas naquele pas em convulso poltica.

Os princpios da igualdade entre os estados, da defesa da paz e da soluo


pacfica dos conflitos esto correlacionados. A soluo pacfica dos conflitos
um princpio fundamental que veda ou uso da fora, reprimindo os atos de
agresso ou qualquer outra forma de romper com a paz. Defende, portanto, o uso
de meios pacficos para a soluo dos problemas internacionais. Com base neste
princpio, surgiram outros princpios colaterais, como o princpio da defesa da paz
e igualdade entre os Estados.
O princpio do repdio ao terrorismo e ao racismo reflete preocupao para
com o combate ao terrorismo internacional. Esta preocupao est expressa
no texto constitucional, na parte que toca proteo aos direitos e garantias

49

Captulo 4
fundamentais. Dispe o art. 5, inc. LVIII, que a lei considerar crimes inafianveis
e insuscetveis de graa ou anistia o terrorismo e os definidos como hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos,
se omitirem.
Quanto ao combate ao racismo, o art. 5, inc. XLII, da Constituio da Repblica
de 1988, considerou sua prtica crime inafianvel e imprescritvel, sujeita pena
de recluso, nos termos da lei.
O princpio da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade
pretende a busca de solues conjuntas para os problemas que afetam a
humanidade. Atravs da troca de informao e tecnologias, podese, por
exemplo, inventar a cura para o HIV ou desenvolver produtos ou combustveis
que poluam menos o meio ambiente.
O asilo poltico consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado
que no o seu, por motivo de perseguio por ele sofrida em razo de dissidncia
poltica, delitos de opinio. A concesso de asilo poltico ato de soberania
estatal, de competncia do Presidente da Repblica. O Estado no obrigado a
conceder o asilo poltico.

Sntese
Neste captulo, voc aprendeu que os princpios fundamentais expressam os valores
constitucionais supremos e representam o fio condutor da hermenutica jurdica.
Estudou os princpios constitucionais fundamentais da Constituio Federal
de 1988, tambm chamados de princpios estruturantes da organizao
constitucional, presentes nos artigos 1 ao 4, que expressam as decises
polticas que do forma e estrutura ao Estado brasileiro.
Percebeu que o Estado Democrtico de Direito brasileiro deve moverse no
sentido de cumprir os objetivos fundamentais traados no art. 3 do texto
constitucional, moldados pelo vis da dignidade humana.
Por fim, estudou os princpios constitucionais que regem a Repblica Federativa
do Brasil nas suas relaes internacionais e a sua aplicabilidade no ordenamento
jurdico brasileiro.

50

Captulo 5
Teoria geral dos
direitosfundamentais

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade


de identificar os direitos fundamentais e as suas
diferentes geraes. Ao fim do seu estudo,
voc tambm estar apto/a a reconhecer as
caractersticas dos direitos fundamentais e os seus
limites, encontrar solues para as colises de tais
direitos e avaliar a sua eficcia nas relaes privadas.

Sees de estudo

Seo 1: O que so direitos fundamentais?


Seo 2: Geraes de direitos fundamentais
Seo 3: Caractersticas dos direitos fundamentais
Seo 4: Limites aos direitos fundamentais
Seo 5: Como resolver colises de direitos
fundamentais?
Seo 6: Eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas: eficcia horizontal

51

Captulo 5

Consideraes iniciais
A consagrao dos direitos fundamentais nas Constituies o elemento mais
expressivo do Constitucionalismo contemporneo.
Voc estudar que a expresso direitos fundamentais na atual Constituio
brasileira abrange os direitos individuais, polticos, sociais, de nacionalidade
e econmicos, atribudos com a finalidade de proteger a dignidade da pessoa
humana em todas as suas dimenses.
Entender que o desenvolvimento dos direitos fundamentais foi um processo
histrico e gradativo, sendo sua consagrao fruto de mudanas ocorridas ao
longo do tempo, em relao estrutura da sociedade.
Estudar os limites aos direitos fundamentais e as solues apontadas pela
doutrina e jurisprudncia para as colises entre os referidos direitos, e ver a
riqueza dos assuntos e a complexidade dos temas que envolvem a teoria dos
direitos fundamentais.
Por fim, ver que vivemos em um momento histrico no qual a constitucionalizao
de todo o Direito repercute tambm na esfera das relaes jurdicas privadas que,
por sua vez, devem mostrarse coerentes com os novos valores constitucionais.
Bom estudo!

Seo 1
O que so direitos fundamentais?
Qual a definio para direitos fundamentais?
Os direitos fundamentais constituem o conjunto de direitos e liberdades
institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado
Estado, previstos no texto constitucional, diferenciandose dos direitos humanos,
categoria mais ampla, na medida em que essa abarca direitos reconhecidos na
esfera internacional, presentes em tratados internacionais.
De acordo com Vieira (1999, p. 36), Direitos Fundamentais a expresso
comumente empregada por constitucionalistas para designar o conjunto de
direitos da pessoa humana expressa ou implicitamente reconhecidos por uma
determinada ordem constitucional.

52

Abordagem Constitucional dos Direitos


Para Fernandes (2011, p. 229):
[...] os direitos fundamentais seriam, ao mesmo tempo, ora
vistos como direitos de defesa (ligados a um dever de omisso,
umno fazer ou no interferir no universo privado dos cidados),
principalmente contra o Estado, mas ainda, como garantias
positivas para o exerccio das liberdades (e aqui, entendidos como
obrigaes de fazer ou de realizar) por parte do mesmo Estado.

A Constituio Federal da Republica Federativa do Brasil classifica os direitos


fundamentais em direitos individuais e coletivos (art. 5); direitos sociais (arts. 6 e
193); direito de nacionalidade (art. 12) e direitos polticos (arts. 14 a 17). OsDireitos
fundados nas relaes econmicas esto estabelecidos nos arts. 170 a 192.
Outra classificao para os direitos fundamentais decorre da teoria dos quatro
status, de Georg Jellinek. A teoria fundase na ideia de que o indivduo, na
condio de membro do Estado, mantm com este relaes como sujeito de
deveres e titular de direitos Neste sentido, os status apresentam aspectos
passivo, negativo, positivo e ativo.
O status passivo aquele em que indivduo est subordinado aos poderes
estatais e sujeito ao cumprimento de deveres. No status negativo, o indivduo tem
o direito de exigir do Estado uma absteno e desfruta de autonomia e liberdade
imune interveno estatal. O status positivo corresponde possibilidade de
o indivduo exigir prestaes positivas que visem a satisfao de necessidades
bsicas. Por fim, o status ativo reconhece ao indivduo o direito de participar
de forma ativa e contribuir com a formao da vontade poltica do Estado.
(FERNANDES, p. 239 e 240).
A partir da teoria de Jellinek, a doutrina ptria caracteriza os direitos fundamentais em:

direitos de defesa: so aqueles que impem/exigem do Estado uma


absteno, impondolhe o dever de no intervir, no reprimir;

direitos prestacionais: exigem do Estado uma atuao positiva


nosentido de atenuar as desigualdades sociais. Basicamente,
soos direitos como segurana, assistncia judiciria gratuita,
sade, educao;

direitos de participao: visam garantir a participao do indivduo


na formao da vontade poltica do Estado e da sociedade. Ex.:
direitos polticos. (FERNANDES, p. 240 e 241).

Os direitos fundamentais podem ser compreendidos sob duas dimenses: objetiva e


subjetiva. Na dimenso objetiva, esses direitos protegem e promovem as condies
para a emancipao do homem e para o efetivo combate s formas de opresso.

53

Captulo 5
J na dimenso subjetiva, so faculdades constitucionalmente aceitas que
habilitam as pessoas a exigir o resguardo e/ou a promoo de sua decncia.
Para Reinaldo Pereira e Silva (2005 p. 196), trs so as condies necessrias
para que se entendam como so fundamentais certos direitos humanos:
1. preciso que as sociedades, nas quais eles encontram acolhida,
organizemse sob a forma de Estado de direito (sociedades de
indivduos iguais);
2. preciso que tais direitos estejam positivados nas Constituies
dos respectivos Estados e que sejam considerados essenciais
existncia e ao contedo dos demais direitos da mesma ordem
jurdica positiva; e
3. preciso que o exerccio de tais direitos positivados seja
acompanhado de garantias jurdicas precisas.
Em sntese, podemos afirmar que os direitos fundamentais indicam deveres
positivos ao Estado e ao indivduo no mbito social; bem como limitam
negativamente a atividade estatal frente liberdade dos indivduos.
Ao estudar esta seo, importante que voc faa uma leitura em paralelo
da obra A eficcia dos direitos fundamentais, de autoria do professor Ingo
Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.2935.

Seo 2
Geraes de direitos fundamentais
Mas, afinal, quando surgem os direitos fundamentais? Considerando que os
direitos fundamentais so produtos de lutas histricas, possvel afirmar que os
direitos humanos no so, mas esto sendo?
A expressao direitos fundamentais nao deixa dvidas de que estamos diante
de bens jurdicos extremamente importantes, contudo os direitos fundamentais
nao sao absolutos.
Pare para pensar nas inumeras limitacoes que os nossos direitos suportam
diariamente. Observe, por exemplo, os direitos de personalidade (honra, imagem,
privacidade, entre outros), os quais apontam para a protecao da pessoa, para o
resguardo de sua intimidade. Agora observe o direito de informacao e o direito de
liberdade de expressao. Eles apontam para a direcao oposta, para a divulgacao
de dados e informacoes, inclusive pessoais.

54

Abordagem Constitucional dos Direitos


Assim, vale destacar que os direitos fundamentais podem ser compreendidos a partir
de um processo historico de institucionalizacao de direitos agrupados em geracoes.
Os direitos de liberdade (direitos civis e polticos) correspondentes primeira
geracao de direitos, traduzemse em direitos de resistncia e de oposicao
perante o Estado. Reconhecidos nas Constituicoes Americana e Francesa,
inauguram o constitucionalismo no Ocidente, durante o perodo entre o final do
sculo XVIII e incio do sculo XIX.
No incio do sculo XX, o crescimento do setor industrial torna mais aguda a
desigualdade social, obrigando a uma maior intervencao do Estado na sociedade,
a fim de implementar polticas pblicas que promovessem a efetividade dos
direitos sociais aos mais fracos e mais necessitados.
Surge, entao, o Welfare State ou Estado Intervencionista, em contraponto ao
laissezfaire liberal, marcado pelos direitos de segunda geracao, preocupados
em reduzir o desequilbrio social por meio da promocao de direitos sociais do
trabalhador, direito seguridade social, saude, educacao, entre outros. Nesse
perodo, o bemestar social passa a ser o objetivo principal da funcao estatal.
E importante ressaltar que os direitos humanos da segunda geracao so
tiveram sua plena afirmacao com a elaboracao da Constituicao mexicana, em
decorrencia da Revolucao Mexicana, em 1917, e da Constituicao de Weimar em
1919. Oponto comum identificado entre esses documentos era a insuficiencia da
abstencao estatal como forma de garantia de direitos.
No final do seculo XX, os impactos tecnologicos do segundo posguerra
evidenciaram que era necessaria a criacao de uma nova categoria de direitos
fundamentais que protegesse as coletividades, sobretudo as minorias.
A Declaracao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral
da Organizacao das Nacoes Unidas (ONU), em dezembro de 1948, inaugura essa
nova fase de direitos fundamentais de terceira geracao, que se fundam no
princpio da solidariedade, tendo em vista que se destinam ao ser humano enquanto
genero e nao adstritos ao indivduo ou mesmo a uma coletividade determinada.
Estao entre os direitos fundamentais de terceira geracao, o direito paz no
mundo, autodeterminacao dos povos, ao desenvolvimento dos pases,
preservacao do meio ambiente e comunicacao.

Como reflexo do avanco do fenmeno da globalizacao, alguns autores, entre


os quais Paulo Bonavides, anunciam a existencia de uma quarta geracao
de direitos fundamentais que compreendem o direito democracia direta,
aopluralismo e informacao.

55

Captulo 5
Cabe observar que as geraes de direitos fundamentais refletem o movimento
de lutas e conquistas da sociedade em busca de prerrogativas que possam
frear a opresso do Estado e dos particulares sobre os indivduos ou sobre a
comunidade, possibilitando o pleno desenvolvimento da pessoa humana e da
sociedade como um todo.
Para aprofundar seus estudos, sugerimos a leitura da obra Curso de Direito
Constitucional, em especial
o captulo A Teoria dos Direitos Fundamentais, deautoria de Paulo Bonavides,
27.ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012.

Seo 3
Caractersticas dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais apresentam caractersticas em comum. Voc saberia
apontar algumas delas?
As principais caractersticas dos direitos fundamentais so:
1. Historicidade
2. Universalidade
3. Inalienabilidade
4. Imprescritibilidade
5. Relatividade
6. Interdependncia
1. Historicidade: os direitos fundamentais so fruto de um processo de afirmao
das conquistas resultantes da luta contra a opresso. Por isso, tm seu contedo
moldado pelo contexto histrico, de acordo com a possibilidade poltica, social e
econmica da comunidade. De modo que, um direito fundamental porque uma
sociedade em determinado momento o erigiu a tal status.
Nos dizeres de Jos Afonso da Silva (2007, p. 181), [...] sua historicidade [dos
direitos fundamentais] rechaa toda fundamentao baseada no direito natural,
na essncia do homem ou na natureza das coisas.
possvel concluirmos que os direitos fundamentais so uma construo
histrica e que a concepo sobre quais so os direitos considerados
fundamentais varia no tempo e no espao.

56

Abordagem Constitucional dos Direitos


Na Frana da Revoluo, buscouse proteger os direitos individuais, com especial
relevo para a garantia da vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a
lei. Atualmente, a proteo aos direitos fundamentais marcada pela nfase
no valor fraternidade, abrangendo os direitos relativos paz, desenvolvimento,
solidariedade e proteo ao meio ambiente.
Como afirma o professor Bobbio (1992, p. 5), os direitos do homem, por mais
fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas
circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de
uma vez por todas.
2. Universalidade: os direitos fundamentais tm como titular toda a coletividade.
O respeito diversidade e o reconhecimento do outro como ser pleno de
dignidade de direitos inspirada pela observncia de um mnimo tico irredutvel.
Essa caracterstica, conforme destaca Fernandes (2011, p. 248), deve ser aceita
com ressalvas, pois nem todos os direitos so dotados de universalidade. o
caso, por exemplo, dos direitos voltados aos trabalhadores ou aos idosos.
3. Inalienabilidade: alienar significa transferir a propriedade. Via de regra, os
direitos fundamentais no podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados,
razo pela qual so inegociveis. Existem excees: por exemplo, o direito
propriedade , por bvio, alienvel.
4. Imprescritibilidade: so direitos que no se perdem pelo no uso (prescrio),
nem h prazo para o seu exerccio, podendo ser sempre exigidos.
5. Relatividade: a maioria dos doutrinadores defende que no h direito
fundamental absoluto, na medida em que podem ser limitados. No entanto
Bobbio (1992, p. 20) reconhece a existncia de direitos acerca dos quais h a
exigncia de no serem limitados nem diante de casos excepcionais. O autor cita
o exemplo do direito de no ser escravizado e o direito de no ser torturado.
A justificativa do entendimento de no haver direito fundamental absoluto decorre,
primeiramente, porque podem entrar em conflito entre si e, nesse caso, no se
pode estabelecer a priori qual direito vai ganhar o conflito, pois essa questo s
pode ser analisada tendo em vista o caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum
direito fundamental pode ser usado para a prtica de ilcitos.
Assim, se, por um lado, a Constituio consagra a liberdade de imprensa, por
outro resguarda a privacidade e a intimidade do indivduo. At o elementar direito
vida tem limitao explcita no inc. XLVII, alnea a, do art. 5, da Constituio,
em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada.
(BRASIL, 1988).

57

Captulo 5
Todavia no se pode limitar os direitos fundamentais alm do estritamente
necessrio, pois a restrio aos direitos fundamentais s admitida quando
compatvel com os ditames constitucionais e quando respeitados os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. Interdependncia: os direitos fundamentais formam um conjunto indissocivel,
no podendo ser analisados como elementos isolados. Cabe ressaltar que h
uma conexo entre os direitos de 1, 2, 3 e 4 geraes, conforme advertiu o
professor Antnio Augusto Canado Trindade, em palestra na IV Conferncia
Nacional de Direitos Humanos:
De que vale o direito vida sem o provimento de condies
mnimas de uma existncia digna, se no de sobrevivncia
(alimentao, moradia, vesturio)? De que vale o direito liberdade
de locomoo sem o direito moradia adequada? De que vale
o direito liberdade de expresso sem o acesso instruo e
educao bsica? De que valem os direitos polticos sem o direito
ao trabalho? De que vale o direito ao trabalho sem um salrio
justo, capaz de atender s necessidades humanas bsicas?
De que vale o direito liberdade de associao sem o direito
sade? De que vale o direito igualdade perante a lei sem as
garantias do devido processo legal? (TRINDADE, 1999, p. 17).

Portanto, podemos verificar que no h lugar para compartimentalizaes, na


medida em que se impe uma viso integrada de todos os direitos fundamentais.

Seo 4
Limites aos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais podem sofrer restries?
Os direitos e garantias fundamentais no tm carter absoluto, visto que
encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados no texto
constitucional. De acordo com jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias
que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes
de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do
princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais,
demedidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria

58

Abordagem Constitucional dos Direitos


Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas,
ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e
considerado o substrato tico que as informa permite que
sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de
um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro,
a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da
ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de
12.05.2000, p. 20. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2000, p. 20).

Hoje unnime o entendimento de que os direitos fundamentais podem ser


limitados, mas preciso que essas restries no sejam to profundas a ponto
de esvazilos, portanto a limitao dos direitos fundamentais tambm est
sujeita a limites.
Nesses termos, surge a teoria segundo a qual as prprias limitaes a tal classe
de direitos sofre limitaes: a teoria dos limites dos limites.
O professor Bernardo Gonalves Fernandes (2011, p. 254257) define como limites
aos limites dos direitos fundamentais: a necessidade de respeito ao ncleo essencial
desses direitos e a obrigatoriedade de adequao ao princpio da proporcionalidade.
Por meio do princpio da proporcionalidade possvel analisar a legitimidade das
restries a direitos fundamentais, para verificar se respeitam a justa medida, a
proporo entre causa e efeito, entre meio e fim.
Nesse contexto, a restrio a um direito deve ser proporcional, isto :
a. o direito restringido s deve slo, se isso servir a alcanar o bem
que se quer atingir (adequao);
b. o direito restringido deve ser limitado com o meio menos gravoso
possvel (necessidade);
c. o direito restringido deve ser limitado apenas na medida em
que isso for exigido para garantir o direito que assegurado
(ponderao, proporcionalidade em sentido estrito).
Qualquer limitao aos direitos fundamentais no pode ultrapassar uma
determinada fronteira, isto , no pode esvaziar seu ncleo essencial. Em outras
palavras, o legislador autorizado a restringir os direitos fundamentais; no
pode, contudo, restringilos tanto que os torne incuos ou vazios, pois deve
respeitar o ncleo essencial.
A seguir apresentamos um exemplo quanto limitao e observncia ao ncleo
essencial do direito fundamental liberdade de ao profissional.

59

Captulo 5
O texto constitucional permite, no seu art. 5, inc. XIII , que o Congresso Nacional
edite leis regulamentando o exerccio de algumas profisses, exigindo determinadas
qualificaes tcnicas para o desempenho de algumas tarefas. legtimo, portanto,
exigir que algum s possa clinicar se possuir o curso superior de Medicina. Porm,
seria constitucional exigir para o exerccio da profisso de advogado o ttulo
de psdoutor em Direito? Certamente, no. Epor qu? Porque essa restrio
destoaria do razovel, restringiria tanto o direito fundamental, que o tornaria vazio.
Para aprofundar seus estudos sugerimos a leitura da obra Curso de Direito
Constitucional, em especial o captulo O princpio constitucional da
proporcionalidade e a Constituio de 1988, de autoria de Paulo Bonavides,
27.ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012.

Seo 5
Como resolver colises de direitos fundamentais?
De que forma resolver colises de direitos fundamentais?
Os direitos fundamentais colidem porque no se esgotam no plano de
interpretao in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e
mveis quando da sua realizao ou concretizao da vida social. Da a ocorrncia
de colises. Ou seja, em abstrato, os direitos fundamentais convivem em harmonia,
no entanto, luz de um caso concreto, o exerccio de um direito fundamental pode
afetar ou restringir o exerccio de um direito fundamental de outro titular.
Segundo Fernandes, as colises entre direitos fundamentais podem se situar em
quatro modalidades:
Coliso de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa:
dois grupos contrrios desejam realizar uma manifestao na
mesma praa pblica. A permisso de ambos simultaneamente,
aniquilaria ambos os interesses.
Coliso de direito de defesa de carter liberal e o direito de
proteo: situao exemplificativa da polcia que tem de escolher
atirar no sequestrador para salvar a vida da vtima ou do refm.
Coliso do carter negativo de um direito com carter positivo desse
mesmo direito: um exemplo fica no campo do direito de liberdade
religiosa, quando a prtica de uma religio pressupe a no prtica
de outra. o caso de aulas de educao religiosa crist fornecidas
em escola pblica municipal a todos os alunos, independentemente
da religio professada pelos mesmos e seuspais.

60

Abordagem Constitucional dos Direitos


Coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o
seu aspecto ftico: a exemplificao aqui fica ntida no caso do
princpio da igualdade; havendo tratamento diferenciado poltica
de quotas em universidades como ficaria o tratamento igualitrio
fornecido pelo critrio de seleo do vestibular do aluno que obtm
as maiores notas em uma prova? (FERNANDES, p. 258 e 259).

Vejamos na sequncia dois exemplos desse tipo de coliso retirados da obra


Curso de Direito Constitucional Contemporneo, do professor Luis Roberto
Barroso (2011, p. 354):
Exemplo 1: Liberdade de religio versus direito de privacidade (na
modalidade direito ao repouso domiciliar). O caso da Rua Inhang.
Todos os domingos, s 7 horas da manh, um pregador religioso ligava
sua aparelhagem de som em uma pequena praa de Copacabana, um
bairro residencial populoso e simptico do Rio de Janeiro. Em altos
brados, anunciava os caminhos a serem percorridos para ingressar no
reino dos cus, lendo passagens bblicas e cantando hinos. Moradores das
redondezas procuraram proibir tal manifestao.

Exemplo 2: Direito honra versus direito intimidade. O caso da cantora


Mexicana Glria Trvi.
A cantora Mexicana Glria Trevi teve sua extradio requerida pelo governo
de seu pas e foi presa na Polcia Federal em Braslia. Tendo engravidado
na priso, acusou de estupro os policiais federais em servio. s vsperas
do nascimento, os policias requereram que fosse feito exame de DNA na
criana, visando a excluir a paternidade e, consequentemente, desmoralizar
a acusao de estupro. Invocando a jurisprudncia do prprio STF,
acantora recusouse a fornecer material para exame, em nome do direito
intimidade.

Um problema que se coloca para o interprete : como solucionar


taisconflitos?

61

Captulo 5
Nestes casos, mostrase insuficiente o mtodo subsuntivo. A subsuno se
desenvolve por via de um raciocnio silogstico, no qual a premissa maioranorma
incide sobre a premissa menor os fatos produzindo um resultado, fruto da
aplicao da norma, ao caso concreto. De acordo com Barroso (2001) a subsuno,
na sua lgica unidirecional (premissa maior premissa menor concluso), s
poderia trabalhar com uma das normas, oque importaria na eleio de uma
nica premissa maior, descartandose as demais. Tal frmula, todavia, no seria
constitucionalmente adequada, em razo do princpio da unidade da Constituio,
a qual nega a existncia de hierarquia jurdica entre normas constitucionais, posto
que os direitos fundamentais so expressos por normas constitucionais de idntica
hierarquia e vinculao.(BARROSO, 2011, p. 357358).
Sendo assim, exigese um raciocnio que seja capaz de operar multidirecionalmente,
isto , que considere os mltiplos elementos em anlise, considerandoos na
medida de sua importncia e pertinncia para o caso concreto. Tratase da tcnica
da ponderao, que se socorre do princpio da razoabilidadeproporcionalidade
para promover a mxima concordncia prtica entre os direitos em conflito.
Acerca da soluo de conflitos entre direitos fundamentais, Barroso (2011, p. 362)
conclui que:
O intrprete dever fazer concesses recprocas entre os valores
e interesses em disputa, preservando o mximo possvel cada
um deles. Situaes haver, no entanto, em que ser impossvel
a compatibilizao. Nesses casos, o intrprete precisar fazer
escolhas. Determinado in concreto, o princpio ou direito que
irprevalecer.

Retomando os exemplos anteriormente citados, o professor Barroso (2011,


p.362) indica duas solues encontradas. No caso da Rua Inhang, H uma
soluo simples capaz de harmonizar, mediante concesses recprocas, a
liberdade religiosa e o direito ao repouso: a fixao do horrio das 10 horas da
manh para o incio da pregao.
Contudo, no caso Glria Trevi, o Supremo Tribunal Federal precisou fazer uma
escolha e optou por dar uma proteo maior ao direito honra da corporao
(policiais federais), fazendoa prevalecer, no caso concreto, sobre o direito
privacidade. Determinou, assim, a realizao do DNA na placenta que envolvia o
beb, logo em seguida ao parto.
Se voc ficou curioso com o caso da Glria Trevi e quer saber quais os argumentos
jurdicos que levaram os ministros do Supremo Tribunal Federal a julgar da forma
apontada anteriormente, leia o acrdo do Rcl. 2040/DF. Rel. Min. Nri da Silveira.
Disponvel em:<http://goo.gl/d3lD2>. Acesso em: 25 ago. 2012.

62

Abordagem Constitucional dos Direitos

Seo 6
Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas: eficcia horizontal
No compete somente ao Estado fazer valer a vontade da Constituio. Cabe,
tambm, ao povo concretizla. Partindose da tese da fora normativa da
Constituio, formulada por Konrad Hesse, o Direito Privado no poderia furtarse
obedincia aos direitos fundamentais, sob pena de estes no adquirirem a
devida eficcia.
Por isso, falase em eficcia horizontal de direitos fundamentais nas
relaes privadas. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais decorre do
reconhecimento de que as desigualdades no se situam apenas na relao
entre o Estado e o particular. Surge da a necessidade de defender, com base no
catlogo dos direitos fundamentais, o particular nas suas relaes com outros
particulares. Significa dizer que os direitos fundamentais, ainda que de modo
singular, incidem tambm no campo das relaes entre os particulares.
Para Daniel Sarmento (2006, p. 323):
O Estado e o Direito assumem novas funes promocionais e
se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais
no devem limitar o seu raio de ao s relaes polticas, entre
governantes e governados, incidindo tambm em outros campos,
como o mercado, as relaes de trabalho e a famlia.

De acordo com Pedro Lenza (2011, p. 870)


cresce a teoria da aplicao direta dos direitos fundamentais s
relaes privadas (eficcia horizontal), especialmente diante
de atividades privadas que tenham certo carter pblico, por
exemplo, em escolas (matrculas), clubes associativos, relaes
de trabalho etc.

H duas teorias que se ocupam da eficcia horizontal dos direitos fundamentais:


a teoria da eficcia indireta ou mediata e a teoria da eficcia direta ou imediata.
Na perspectiva de uma eficcia indireta e mediata, a proteo aos direitos
fundamentais em relaes privadas somente pode ocorrer a partir da
consagrao de leis infraconstitucionais voltadas para tais relaes.

63

Captulo 5
Nos termos da proposta da teoria da eficcia direta ou imediata, adotada
majoritariamente pelos pases europeus, alguns direitos fundamentais podem
ser aplicados diretamente s relaes privadas, ou seja, sem a necessidade da
interveno legislativa. a teoria adotada no Brasil, conforme entendimento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgados colacionados a seguir:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA
DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA
DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS.
RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes
a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das
relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas
relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito
privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes
pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA
DAS ASSOCIAES. A ordem jurdicoconstitucional brasileira
no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de
agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial,
dos postulados que tm por fundamento direto o prprio
texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de
proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de
autonomia privada garantido pela Constituio s associaes
no est imune incidncia dos princpios constitucionais
que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus
associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes
de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia
da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua
incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as
restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja
eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares,
no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS.
ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE
NO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO
DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA
DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas
que exercem funo predominante em determinado mbito
econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes
de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode
denominar de espao pblico, ainda que noestatal. AUnio

64

Abordagem Constitucional dos Direitos


Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins
lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume
posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio
dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa,
do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de
perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras.
A vedao das garantias constitucionais do devido processo
legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio
profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida
pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o
exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto,
a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao
devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5,
LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO
(STFRE 201819/RJ, rel. Min. ELLEN GRACIE, rel. p/ acrdo Min.
GILMAR MENDES, j. 11/10/2005, 2a T., DJ 27/10/2006, p. 64).
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE.
TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA
ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA:
APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO
TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F.,
1988, art. 5, caput. I. Ao recorrente, por no ser francs, no
obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no
foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede
vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da
igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput).
II. A discriminao que se baseia em atributo, qualidade,
nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a
raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional.
Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)PR, Clio Borja, RTJ
119/465. III. Fatores que autorizariam a desigualizao no
ocorrentes no caso. IV. R.E. conhecido e provido (STFRE
161243/DF, rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 29/10/1996, 2a T.,
DJ19121997, p. 57).

Este o entendimento que tem prevalecido no STF acerca da aplicao da Teoria


da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais.
Por fim, vale destacar que, no cenrio norteamericano, prevalece, em regra
geral, a viso de que os direitos fundamentais positivados na Constituio no
se estendem s relaes privadas. Segundo SARMENTO e GOMES (http://
aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/28342/003_sarmento_gomes.
pdf?sequence=1): Prevalece a ideia de que os direitos fundamentais, previstos
no Bill of Rights da Constituio daquele pas, impem limitaes apenas para

65

Captulo 5
os Poderes Pblicos e no atribuem aos particulares direitos frente a outros
particulares com exceo apenas da 13 Emenda, que proibiu a escravido.
Tratase da chamada teoria da state action.
Aprofunde seus estudos sobre a eficcia dos direitos fundamentais a partir da
leitura do texto:
SARMENTO, Daniel Sarmento; GOMES, Fbio Rodrigues. A eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares: o caso das relaes
de trabalho. Disponvel em: <http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/
handle/1939/28342/003_sarmento_gomes.pdf?sequence=1>.

Sntese
Neste captulo, voc estudou que a trajetria dos direitos fundamentais a
histria da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes, da criao
de mecanismos que auxiliam o ser humano a concretizar os valores cuja
identidade nasce primeiro na Sociedade, e no nas esferas do poder estatal.
Entendeu que os direitos fundamentais consagrados no texto constitucional esto
edificados sobre o princpio da dignidade da pessoa humana e que os mencionados
direitos so o corao da nossa Constituio, podendo ser vistos como direitos de
defesa ou como garantias para o exerccio das liberdades pblicas.
Conheceu as caractersticas comuns das quais so dotados os direitos
fundamentais, entre elas destacandose a historicidade, a universalidade,
ainalienabilidade, a imprescritibilidade, a relatividade e a interdependncia.
Verificou que os direitos fundamentais no podem ser tomados como elementos
absolutos na ordem jurdica, mas sempre compreendidos e analisados caso a
caso, de modo relativo ou limitado. Todavia, fazse necessrio atender a todos os
desdobramentos da teoria dos limites dos limites, garantindo o efetivo exerccio
dos direitos fundamentais que fortalecem o Estado Democrtico de Direito.
Por fim, verificou que tambm o particular pode violar a esfera de liberdade dos
indivduos, nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a
aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas.

66

Captulo 6
Direitos individuais e coletivos

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade


de dimensionar a amplitude e a importncia do
princpio da dignidade da pessoa humana. Aofim
do seu estudo, voc tambm estar apto/a a
reconhecer os direitos individuais e coletivos,
situar a aplicao do direito vida e seus
desdobramentos, analisar os direitos de liberdade
e igualdade no Estado Democrtico de Direito,
identificar o direito de propriedade luz de sua
funo social e reconhecer o status com o qual
os tratados internacionais de direitos humanos
ingressam na ordem jurdica interna brasileira.

Sees de estudo

Seo 1: A noo de dignidade da pessoa humana


Seo 2: Direito vida
Seo 3: Direito igualdade
Seo 4: Direito liberdade
Seo 5: Direito de propriedade
Seo 6: A nova exegese dos tratados internacionais
de direitos humanos

67

Captulo 6

Consideraes iniciais
Voc estudar os direitos individuais e coletivos previstos no art. 5 do
texto constitucional e compreender que a dignidade da pessoa humana
elevada condio de metaprincpio, porque irradia seus valores e vetores
de interpretao para alm dos direitos fundamentais, alcanando todo o
ordenamento jurdico.
Entender que os direitos fundamentais esto em constante processo de
construo e reconstruo, e analisar o direito vida e seus desdobramentos,
odireito liberdade, igualdade e propriedade.
Compreender que a luta pela afirmao da dignidade humana a marca
do novo tempo, e o compromisso maior do Estado brasileiro deve ser com o
bemestar e a justia social, fazendo valer os direitos fundamentais previstos na
Constituio Cidad.
Por fim, conhecer as correntes doutrinrias e jurisprudenciais acerca do status
atribudo aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil
no ordenamento jurdico ptrio. Bom estudo!

Seo 1
A noo de dignidade da pessoa humana
Por que a dignidade da pessoa humana pode ser entendida como um
metaprincpio?
Apesar de no haver um conceito consensualmente aceito, doutrina e
jurisprudncia tm concretizado o contedo de dignidade da pessoa humana
e delineado seus contornos bsicos, conforme verificamos na conceituao
jurdica proposta por Sarlet (2004, p. 59):
A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante
e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar
e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os outros
demais seres humanos.

68

Abordagem Constitucional dos Direitos


Partindo desse raciocnio, podemos entender a dignidade da pessoa humana
como um metaprincpio que expressa valores e vetores de interpretao os quais
alcanam todos os direitos fundamentais, irradiandose pelo ordenamento jurdico.
Cabe destacar que a dignidade da pessoa humana, por opo
de nosso constituinte, no foi includa no catlogo de direitos fundamentais,
no entanto, foielevada condio de princpio fundamental de nosso Estado
Democrtico de Direito, por meio do art. 1, inc. III, da Constituio Federal
brasileira, que dispe:
Art.1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I.a soberania
II.a cidadania;
III.a dignidade da pessoa humana;
IV.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V.o pluralismo poltico. (grifo nosso). (BRASIL, 1988).

De acordo com a ordem constitucional brasileira, o respeito dignidade da


pessoa humana um fim da sociedade e do Estado. Isso significa que o Estado
brasileiro fica incumbido de assegurar aos cidados um mnimo existencial
inerente condio de ser humano. Para alm da vinculao estatal, toda a
ordem comunitria, isto , as entidades privadas e os particulares, tem o dever
fundamental de respeitar a dignidade de seus semelhantes.
Para aprofundar seus conhecimentos acerca do tratamento constitucional
dado ao princpio da dignidade humana, leia a obra da professora Ana Paula de
Barcellos, a qual se intitula A eficcia jurdica dos princpios constitucionais:
oprincpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

Seo 2
Direito vida
A vida um direito absoluto? O direito vida pode ceder diante de outros valores,
como o respeito liberdade?

69

Captulo 6
Previsto de forma genrica no caput do art. 5, o direito vida deve ser interpretado
luz do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no inc.II do art. 1 da
Constituio Federal. Nesse sentido, o professor Sarmento (2000, p.105) destaca que:
A liberdade do operador do direito tem como norte e como limite
a constelao de valores subjacentes ordem constitucional,
dentre os quais cintila com maior destaque o da dignidade
da pessoa humana. Nenhuma ponderao poder importar
em desprestgio dignidade do homem, j que a garantia e
promoo desta dignidade representa o objetivo magno colimado
pela Constituio e pelo Direito.

importante registrar que o direito vida no absoluto, pois nenhuma


ponderao poder importar em desprestgio dignidade do ser humano.
A prpria Constituio da Repblica de 1988 admite no seu art. 5, inc. XLVII, a
pena de morte em caso de guerra declarada. Outra hiptese de relatividade do
direito vida referese possibilidade de realizao de aborto nos casos de
estupro ou risco de vida para a me, conforme dispe o art. 128 do Cdigo Penal:
Art. 128: No se pune o Aborto praticado por mdico:
I. se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II. se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940).
Cabe observar que hoje h, tambm, a possibilidade de realizao de aborto de
feto portador de anencefalia, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
no julgamento da ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) n 54,
realizado em 12 de abril de 2012.
Outra discusso importante acerca do direito vida foi travada pelo STF,
na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3510, de 2005, na qual
o ento ProcuradorGeral da Repblica, Cludio Fontelles, questionou a
constitucionalidade do art. 5, da Lei 11.105/2005 Lei de Biossegurana, que
autorizou e disciplinou as pesquisas com clulastronco embrionrias.
Segundo o referido Procurador, o embrio uma pessoa cuja vida e
dignidade seriam violadas se fossem admitidas essas pesquisas, partindo
do pressuposto de que a vida se inicia com a fecundao/concepo.
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2005).

70

Abordagem Constitucional dos Direitos


No julgamento da referida ao, votaram favoravelmente s pesquisas oito
Ministros, a saber: Carlos Ayres Britto, Carmen Lcia, Joaquim Barbosa, Ellen
Gracie, Marco Aurlio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, sendo
que esses dois ltimos votaram favoravelmente s pesquisas, no entanto, com a
exigncia de criao de um rgo central de controle.
Os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau
entenderam que as pesquisas podem ser feitas, mas somente se os embries
ainda viveis no forem destrudos para a retirada das clulastronco. Esses trs
ministros fizeram ainda, em seus votos, outras ressalvas para a liberao das
pesquisas com clulastronco embrionrias no pas.
Depreendese do voto do MinistroRelator, Carlos Ayres Britto que:
(i) as clulastronco embrionrias oferecem maior contribuio
em relao s demais, por se tratarem de clulas pluripotentes;
(ii) o bem jurdico vida, constitucionalmente protegido, referese
pessoa nativiva; (iii) no h obrigao de que sejam aproveitados
todos os embries obtidos por fertilizao artificial, em respeito
ao planejamento familiar e aos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel; (iv) os direitos livre
expresso da atividade cientfica e sade (que tambm dever
do Estado), bem como o 4 do art. 199 da CF/88, contribuem
para afirmar a constitucionalidade da lei; e (v) j se admitiu que
a lei ordinria considere finda a vida com a morte enceflica
(Lein.9.434/97), sendo que o embrio objeto das normas
impugnadas incapaz de vida enceflica. (SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, 2008).

No desfecho, lavrou o Ministro Carlos Ayres Britto:


assim, ao influxo desse olhar pspositivista sobre o Direito
brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com os
imperativos de tica humanista e justia material, que chego
fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendoo, acreso
s trs snteses anteriores estes dois outros fundamentos
constitucionais do direito sade e livre expresso da
atividade cientfica para julgar, como de fato julgo, totalmente
improcedente a presente ao direta de inconstitucionalidade.
No sem antes pedir todas as vnias deste mundo aos que
pensam diferentemente, seja por convico jurdica, tica,
ou filosfica, seja por artigo de f. como voto. (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, 2008).

71

Captulo 6
O resultado do julgamento da ADI 3510 demonstra que cabe ao Poder Pblico
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao
tecnolgica, conforme prev o art. 218 da Constituio Federal, que estejam
voltados ao tratamento de doenas atualmente incurveis, trazendo benefcios
que ultrapassam as questes culturais e religiosas, em respeito vida humana
digna como valor bsico de um Estado Democrtico de Direito.
A vida, enquanto direito fundamental, no deve ser analisada apenas pela tica
biolgica, qual seja, o direito da vida em si mesma, mas tambm pela tica da
dignidade da vida!
Vale registrar neste estudo que a concepo de vida conectada de dignidade
humana levou os parlamentares argentinos a aprovarem em maio de 2012 a
lei chamada de morte digna, que permite ao paciente terminal ou em estado
irreversvel rejeitar tratamentos mdicos que possam prolongar seu sofrimento
outer vida artificial, conectada aos aparelhos.
Pela nova lei argentina, pacientes terminais tm o direito de rejeitar tratamento
mdico que prolongue suas vidas, tais como procedimentos cirrgicos, de
hidratao, alimentao e reanimao artificial, quando extraordinrio ou
desproporcionado em relao s perspectivas de melhoria e produzir dor e
sofrimento excessivo.
Outro aspecto destacado no estudo do direito vida referese proteo da
intimidade e da vida privada, erigidas na Constituio como valores fundamentais,
na condio de direito individual.
A Constituio Federal de 1988 declara no seu art. 5, inc. X que: so inviolveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Importa destacar que o texto constitucional resguarda o local em que se
desenvolve a vida privada, positivando a garantia da inviolabilidade domiciliar
no artigo 5, inc. XI, ao estabelecer que a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial.
Para o direito constitucional, casa tem um amplo significado, abrangendo
qualquer compartimento habitado, no s o domiclio, como tambm quartos
de hotel, casas de pousada, mesmo que provisoriamente, oficinas, garagens,
escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais ou industriais de acesso
restrito ao pblico. Vejamos:

72

Abordagem Constitucional dos Direitos


[ ] A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO
LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO
EM TEMA DE FISCALIZAO TRIBUTRIA CONCEITO DE
CASA PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL
AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM
COMPREENDE OS ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO
PBLICO, ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL:
NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL
(CF, ART. 5, XI). Para os fins da proteo jurdica a que se
refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito
normativo de casa revelase abrangente e, por estenderse a
qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III),
compreende, observada essa especfica limitao espacial (rea
interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais,
inclusive os de contabilidade, embora sem conexo com
a casa de moradia propriamente dita (NELSON HUNGRIA).
Doutrina. Precedentes.Sem que ocorra qualquer das situaes
excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional
(art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado
administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade de
quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem
mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico,
onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de
a prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim
executada reputarse inadmissvel, porque impregnada de
ilicitude material. Doutrina. Precedentes especficos, em tema de
fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de contabilidade
(STF). (HC 93050 / RJ Rel. Min. CELSO DE MELLO, j.
10/06/2008, DJ de 01082008).

No existe unanimidade na doutrina sobre a extenso do perodo diurno para fins


de proteo domiciliar. De acordo com o critrio fsicoastronmico, o dia seria
equivalente ao lapso de tempo entre o crepsculo e a aurora. O segundo critrio,
mais aceito pela doutrina, o cronolgico: das 6 horas s 18 horas. H, ainda,
ocritrio misto: juno dos dois outros critrios, como ocorre no horrio de vero,
no qual o sol permanece alto, alm das 18 horas.
Ao estudar esta seo, sugerese a leitura em paralelo do trecho que compreende
o intervalo entre as pginas 872875 e 890, da obra Direito Constitucional
Esquematizado, de autoria de Pedro Lenza. Editora Saraiva, 2011.

73

Captulo 6

Seo 3
Direito igualdade
O que se entende por aes afirmativas? Por meio da discriminao positiva de
pessoas integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel, vtimas de
discriminao e estigma social, possvel promover a igualdade material?
A concepo de igualdade no Estado Democrtico de Direito no se resume
isonomia formal. Em uma sociedade dita democrtica, fundamental construir e
aplicar o Direito, de modo a promover a igualdade material/real entre as pessoas,
reduzindo os desnveis sociais e de poder existentes.
De acordo com Santos (2003, p. 59),
Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos
inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa
igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma
igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena
queno produza, alimente ou reproduza as desigualdades.

A doutrina especifica trs vertentes no que tange concepo da igualdade,


asquais so destacadas a seguir:
a. igualdade formal reduzida frmula, todos so iguais perante a
lei. Por essa vertente, fica vedada a instituio de privilgio ou
vantagem que no possa ser republicanamente justificada. OEstado
deve agir de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a
quem beneficiar ou prejudicar.
H distino entre
igualdade perante
a lei e na lei.
Noprimeiro caso, o
princpio da igualdade
destinado ao aplicador
da lei (julgador);
no segundo caso,
destinase tanto
ao legislador quanto
ao aplicador da lei.

b. igualdade material associada ideia de justia


distributiva e social. Assim, no basta equiparar as pessoas
na lei ou perantealei, sendo necessrio equiparlas
tambm perante a vida, ainda que minimamente.
c. igualdade como reconhecimento destinase a
proteger o direito diferena, os grupos vulnerveis e as
minorias em geral, sejam raciais, religiosas ou de orientao
sexual, entre outras.

A meno ao valor da igualdade vem desde o prembulo


da Constituio brasileira de 1988, que enuncia o propsito de se constituir uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (BRASIL, 1988).
Vrios dispositivos de nossa Constituio de 1988 revelam a opo do
constituinte originrio pela concepo de igualdade dita material.

74

Abordagem Constitucional dos Direitos


Assim, por exemplo, o art. 3 do texto constitucional, incisos I e IV, consagra,
respectivamente, serem objetivos fundamentais da Repblica construir uma
sociedade livre, justa e solidria e promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Sendo que, o caput do art. 5 do mesmo texto reafirma que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza. (BRASIL, 1988).
O constituinte incluiu, ainda, no art. 5, inc. XLI e XLII, meno expressa de
condenao ao racismo, alm de determinar a punio de qualquer discriminao
que atente contra os direitos fundamentais. (BRASIL, 1988).
Somese a isso a permisso para utilizao das aes afirmativas, com o intuito
de implementar a igualdade material, tais como o art. 37, inc. VIII, referente
reserva de cargos e empregos pblicos para pessoas com deficincia, e art. 7,
inc. XX, relacionado proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei.

3.1 As aes afirmativas


A Constituio da Repblica de 1988 veda que a lei promova discriminao de
forma arbitrria, preconceituosa e discriminatria, impondo ao Estado brasileiro
o dever de se empenhar na construo de uma sociedade justa e livre de
preconceitos, em que todos sejam tratados com igual respeito e considerao.
No entanto, em outra perspectiva, a Constituio autoriza o estabelecimento de
diferenciaes, desde que tenham por finalidade atenuar desnveis sociais em
observncia aos valores constitucionalmente protegidos.
Nesse contexto, surgem as aes afirmativas com o objetivo de promover a
igualdade material, mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou
incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na
sociedade, at um nvel de equiparao com os demais.
Em 1969, foi promulgada no Brasil, por meio do Decreto n. 65.810, a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial. (BRASIL, 1969).

De acordo com Piovesan (2005, p. 48), desde seu prembulo, essa Conveno
assinala que qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenas raciais
cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa,
inexistindo justificativa para a discriminao racial, em teoria ou prtica, em
lugar algum.

75

Captulo 6
A referida Conveno especificou, no pargrafo 4 do art. 1, a possibilidade de
discriminao positiva, mediante a adoo de medidas especiais de proteo
ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na
sociedade, at um nvel de equiparao com os demais, dispondo que:
No sero consideradas discriminao racial as medidas
especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o
progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou
de indivduos que necessitem da proteo que possa ser
necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos
igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades
fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam,
em consequncia, manuteno de direitos separados
para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem
sido alcanados os seus objetivos. (BRASIL, 1969).

Podemos verificar que as aes afirmativas objetivam acelerar o processo


de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos
socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, entre outros grupos.
Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo.
Ao estudar esta seo, voc deve ler em paralelo a obra O Contedo Jurdico
do Princpio da Igualdade, de autoria de Celso Ribeiro Bastos, 4. ed., So Paulo:
Malheiros, 2005.

Seo 4
Direito liberdade
O exerccio da liberdade de expresso permite dizer tudo aquilo ou fazer tudo
aquilo que se quer?
O conceito de Estado Constitucional tem origem na afirmao histrica do
direito de liberdade. O estudo contemporneo da liberdade acompanha de
perto a evoluo do Direito Constitucional e encontrase intimamente ligado s
repercusses decorrentes do exerccio das liberdades que nascem como condio
essencial de existncia e sobrevivncia do Estado Democrtico de Direito.
na democracia que a liberdade encontra campos de expanso. Nesse sentido,
a Constituio da Repblica de 1988, tambm chamada de Constituio Cidad,
marca a retomada da Democracia no Brasil, assegurando o exerccio da liberdade,
desde o seu prembulo, que assim dispe:

76

Abordagem Constitucional dos Direitos


Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL. (BRASIL, 1988).

importante destacar que a liberdade condio necessria


ao pleno desenvolvimento da natureza humana, assim como
a integridade e a dignidade do indivduo, cabendo, ento, ao Estado garantir o
exerccio das liberdades nos limites previstos no ordenamento jurdico.
O art. 5 da Constituio brasileira, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais,
confere fundamento jurdico s liberdades individuais e coletivas:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).

As liberdades previstas em nossa Constituio vigente podem ser distinguidas em


cinco grandes grupos, os quais so elencados a seguir:
a. Liberdade da pessoa fsica A liberdade da pessoa fsica se revela na
liberdade de locomoo e circulao, no direito de ir, virepermanecer.
b. Liberdade de pensamento A liberdade de manifestao do
pensamento o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se
pensa em termos de cincia, religio, arte, poltica ou o que for.
Aliberdade de manifestao do pensamento encontra fundamento
no art. 5, inc. IV, da Constituio, o qual dispe: IV livre a
manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Isto no quer dizer que seja obrigatrio os autores colocarem seu nome em todos
os textos, mas preciso ter algum responsvel pelo que publicado, como
nos jornais, os quais so responsveis pelos pensamentos tanto quanto pelas
ideias veiculadas. Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF,
MS24.639/ DF, relator Ministro Celso de Mello, DJ 16.10.2002): Quem manifesta
o seu pensamento atravs da imprensa escrita ou falada, deve comear pela sua
identificao. Se no o faz, a responsvel por ele a direo da empresa que
publicou ou transmitiu. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2012).

77

Captulo 6
A Liberdade de expresso pode tanto compreender a atividade de pensar, formar
a prpria opinio e exteriorizla, quanto traduzir a possibilidade de utilizar os
mais diversos meios adequados divulgao do pensamento.
Esse direito encontra abrigo no art. 5, inc. IX, garantindo a liberdade de
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena. Dispe que livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente
de censura ou licena. (BRASIL, 1988).
A Constituio de 1988 engloba, ainda, limites liberdade de manifestao do
pensamento, como a vedao de anonimato; a proteo imagem, honra,
intimidade e privacidade; tambm o direito de resposta, no caso de abuso do
direito de expressar do ser humano.
c. Liberdade de ao profissional Implica o direito da livre escolha
e o exerccio de trabalho, ofcio e profisso. Conforme enuncia o
art. 5, inciso XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer. (BRASIL, 1988).
d. Liberdade de expresso coletiva So consideradas de
expresso coletiva a liberdade de reunio e de associao.
e. Liberdade de contedo econmico e social Inclui a liberdade
econmica e de comrcio, a livre iniciativa, a liberdade ou
autonomia contratual, a liberdade de ensino e a de trabalho.
Ao estudar esta seo, sugiro a leitura em paralelo da obra Liberdade de
Expresso e Discurso do dio, de autoria de Samantha Ribeiro MeyerPflug.
Editora RT, 2009.

Seo 5
Direito de propriedade
O que significa afirmar que a propriedade deve atender a sua funo social?
Todas as Constituies que vigoraram no Brasil a saber: 1824, 1891, 1934,
1937, 1946, 1967/69 e 1988 , garantiam o direito de propriedade, contudo
constatamse grandes discrepncias entre a garantia em toda sua plenitude,
do art. 179, inc. XXII, da Constituio Imperial de 1824, e a previso na atual
Constituio de 1988, em que o constituinte proclamou, de maneira veemente,
que o uso da propriedade ser condicionado ao bemestar social.

78

Abordagem Constitucional dos Direitos


Portanto o direito de propriedade que era considerado como absoluto, teve, com
o transcorrer dos tempos, seu contedo reduzido.
A Constituio de 1988 conferiu ao direito de propriedade o status de direito
fundamental. Ao mesmo tempo em que garantiu a propriedade privada, condicionoua
ao cumprimento de uma funo social, conforme observamos no artigo 5, inc. XXII
e XXIII, da referida Constituio: [ ] XXII garantido o direito de propriedade;
XXIIIapropriedade atender a sua funo social. (BRASIL, 1988).
A funo social da propriedade retomada no Ttulo VII da mesma Constituio,
mais precisamente no inc. III do art. 170, ao estabelecer os princpios norteadores
da atividade econmica e financeira, cujo objetivo assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social.
O Constituinte estabeleceu que a funo social da propriedade urbana ser
cumprida quando a propriedade atender s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade, expressas no respectivo plano diretor, instrumento
bsico de ordenao das cidades.

Mencionou, ainda, que o objetivo da poltica de desenvolvimento urbano


ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir
o bemestar de seus habitantes. Nesse contexto, o art. 182, pargrafo 2,
daConstituio dispe que:
A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei,
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.
[ ]
2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor. (BRASIL, 1988).

O pargrafo 1 do art. 182 da Constituio estabelece que o plano diretor


obrigatrio para todas as cidades com mais de vinte mil habitantes, devendo ser
aprovado pela Cmara de vereadores de cada Municpio.
J o pargrafo 4 do mesmo artigo, combinado com inciso III do art. 41 da Lei
no 10.257, de 10 de julho de 2001, intitulada Estatuto da Cidade, dispe que
poder o Municpio, mediante lei especfica, para rea includa no Plano Diretor,
exigir do proprietrio do solo urbano no edificado seu adequado aproveitamento,
nostermos da Lei Federal.

79

Captulo 6
Art. 182. [ ]
4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos
da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edificao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida
pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os
juros legais. (BRASIL, 1988).

No que se refere propriedade rural, h tambm uma disciplina prpria trazida


na Constituio de 1988, em razo do seu carter eminentemente produtivo e,
sobretudo, a sua relevncia para a prpria sobrevivncia humana.
Este regime jurdico consubstanciase em normas especiais prescritas no
TtuloVII, Captulo III, que dispe acerca da poltica agrcola e fundiria e da
reforma agrria, arts. 184 a 191 da Constituio.
A Constituio de 1988, em seu art. 184 caput, preceitua que o regime jurdico da
terra est alicerado no princpio constitucional da funo social da propriedade.
Dessa maneira, aquele que detm a propriedade agrcola tem o dever de utilizla
como um bem de produo, capaz de gerar, de forma mediata, riquezas para atender
a toda uma coletividade e no apenas para atender aos seus interesses pessoais.
A funo social da propriedade rural no se resume ao quesito produtividade.
Vai alm! A Constituio Federal estabelece que, alm da produtividade, a
explorao da propriedade deve atender s normas ambientais e trabalhistas,
conforme dispe o art. 186:
A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I. aproveitamento racional e adequado;
II. utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente;
III. observncia das disposies que regulam as relaes
detrabalho;
IV. explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e
dostrabalhadores. (BRASIL, 1988).

80

Abordagem Constitucional dos Direitos


Quanto s sanes para o proprietrio que no cumpre sua funo social, o texto
constitucional estabeleceu apenas a desapropriao, nos moldes do art.184 da
Constituio Federal, permitindo que as benfeitorias teis e necessrias sejam
indenizadas, conforme dispe o pargrafo 1.
Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria,
o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e
justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do
valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de
sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 As benfeitorias teis e
necessrias sero indenizadas em dinheiro. (BRASIL, 1988).
Por fim, importa destacar que o texto constitucional proibiu a desapropriao na
pequena e mdia propriedade e na propriedade produtiva, nos seguintes termos
do art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:
I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva. (BRASIL, 1988).
Conclumos, ao final deste item, que a Constituio, ao declarar que toda a
propriedade possui uma funo social, mesclou o poder do proprietrio de
exercer esse direito em proveito prprio, com o dever de direcionlo a um fim de
interesse coletivo. Assim, os poderes de usar, gozar e dispor do titular do domnio,
no seu interesse prprio, uniuse obrigao de adequlos satisfao das
necessidades da sociedade.
Para aprofundar seus estudos acerca da funo social do direito de propriedade,
consulte a obra Propriedade e Funo Social na Psmodernidade, de autoria
de Jos Isaac Pilati, 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012.

Seo 6
A nova exegese dos tratados internacionais de
direitos humanos
Qual o status do tratado internacional de direitos humanos na ordem jurdica
interna brasileira?
Somente a partir do processo de democratizao do pas, deflagrado em 1985,
que o Estado Brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais
de direitos humanos, sendo que as inovaes introduzidas pela Constituio
de 1988 foram fundamentais para assegurar esses importantes instrumentos de
proteo dos direitos humanos.

81

Captulo 6
Em virtude do que dispe o 2 do art. 5 da Constituio e, sobretudo, com a
introduo do 3 ao mesmo artigo, por via da Emenda Constitucional n. 45 de
2004, o debate acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos ganhou novos contornos.
Isso porque a clusula de abertura do 2 do art. 5 da Constituio de 1988
oportunizou uma ampla discusso doutrinria e jurisprudencial, admitindo
distintas exegeses sobre o dispositivo e, por conseguinte, um acirrado debate
em torno da posio hierrquica dos tratados, assim sistematizadas: a) da
supraconstitucionalidade; b) da constitucionalidade; c) da supralegalidade; e,
porltimo, d) da paridade entre lei e tratado.
O mencionado 3 do art. 5 da Constituio de 1988, inserido pela Emenda
Constitucional n.45/2004, dispe que: Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. (BRASIL, 2004).
Assim, esse dispositivo pretendeu pr termo s discusses relativas hierarquia
dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico
ptrio, uma vez que a doutrina mais abalizada, antes da reforma, j atribua
aos tratados de direitos humanos status de norma constitucional, em virtude
da interpretao do 2 do mesmo art. 5 da Constituio, que traz o seguinte
direcionamento: Osdireitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1988).
Acerca do 3, do art. 5, afirma Sarlet (2006, p.14):
Tal preceito acabou por inserir no texto constitucional uma
norma procedimental dispondo sobre a forma de incorporao
ao direito interno dos tratados em matria de direitos humanos,
que, interpretada em sintonia com o art. 5, 2, pode ser
compreendida como assegurando em princpio e em sendo
adotado tal procedimento a condio de direitos formal e
materialmente constitucionais (e fundamentais) aos direitos
consagrados no plano das convenes internacionais.

Para nosso conhecimento, a clusula de abertura do 2 do art. 5 da


Constituio de 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos, no mesmo grau hierrquico das normas
constitucionais, e no em outro mbito de hierarquia normativa.

82

Abordagem Constitucional dos Direitos


uma expresso
utilizada para designar a
abertura constitucional,
o alargamento
do parmetro
constitucional para
alm das normas e
princpios constantes
do texto constitucional
e que serviro de
orientao para as
normas constitucionais
escritas como controle
de constitucionalidade.

Assim, entendemos que os direitos e garantias previstos


em tratados internacionais de direitos humanos so
parte integrante do bloco de constitucionalidade,
independentemente de sua incorporao Constituio
formal, por meio da aprovao pelo qurum qualificado,
previsto pelo 3 do mesmo art. 5.

No mbito desse debate, cumpre destacar o entendimento


jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Recurso Extraordinrio n. 466.3431/So Paulo, Recurso
Extraordinrio n349.703/Rio Grande do Sul, Habeas
Corpus 92.566/So Paulo e Habeas Corpus 87.585/
Tocantins, na sesso plenria de 3.12.2008, em que a
Corte Suprema sinalizou duas correntes bem definidas, emrelao aos tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, antes da promulgao
da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Entre as referidas correntes esto:
a. a que confere hierarquia supralegal, proposta pelo ministro
GilmarMendes;
b. a que atribui o status de norma constitucional, sugerida pelo
ministro Celso de Mello.
Com a prevalncia da tese da supralegalidade dos tratados internacionais de
direitos humanos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, doravante, as
normas infraconstitucionais
para serem vlidas devem contar com dupla compatibilidade vertical, isto
, devem ser compatveis com a Constituio e tratados internacionais sobre
direitos humanos aprovados pelo rito qualificado do 3 do art. 5 da Carta, bem
como com os tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados antes
da Emenda Constitucional 45/2004.

Ao estudar esta seo importante que voc faa uma leitura em paralelo da
obra Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno, de
autoria de Valrio de Oliveira Mazzuoli, 1. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010.

83

Captulo 6

Sntese
Neste captulo, voc estudou que no Estado constitucional de direito, a
Constituio passa a valer como norma jurdica, ocupando posio superior
sobre o restante da ordem jurdica. Diante da centralidade da Carta, todos os
demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a partir do
que dispe a Constituio.
Verificou que, quando a Constituio da Repblica de 1988 surge aps o
perodo de vinte anos de exceo marcado por grandes retrocessos no tocante
a Direitos Fundamentais traz consigo a promessa da construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, calcada no respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana, expresso logo em seu art. 1, inciso III. Trata se de um princpio
tico fundamental que est na base da enunciao dos direitos fundamentais.
Compreendeu que os direitos fundamentais constituem uma barreira oponvel
opresso e a excluso, que se move no sentido da ampliao dos espaos
de reivindicao e de exerccio da cidadania. Alm disso, exercer a cidadania
plena ter direitos civis, polticos e sociais. ter resguardado o direito vida,
liberdade, propriedade, igualdade, segurana. Mas tambm poder
participar consciente e responsavelmente do destino da sociedade, alm de votar,
ser votado, ter direitos polticos.
Voc estudou que os direitos civis e polticos no asseguram a democracia sem
os direitos sociais, os quais garantem a participao do indivduo na riqueza
coletiva: o direito educao, ao trabalho justo, sade, a uma velhice tranquila,
entre outros. Da a necessidade de afirmao dos direitos fundamentais como
conquistas histricas irreversveis. Neste sentido, a Constituio cidad protege
os direitos fundamentais, incluindoos no rol das chamadas clusulas ptreas da
Constituio Federal, art. 60, 4, inciso IV.
Por fim, analisou que os direitos e garantias expressos na Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

84

Captulo 7
Os direitos sociais

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade


de identificar historicamente o desenvolvimento
dos direitos sociais. Ao fim do seu estudo, voc
tambm estar apto/a a verificar a eficcia
jurdica dos direitos sociais, manipular o
conceito de mnimo existencial, reconhecer a
clusula da reserva do possvel como limite de
implementao dos direitos sociais e aplicar o
princpio da proibio do retrocesso social.

Sees de estudo

Seo 1: Conceito e desenvolvimento dos direitos


sociais: do Estado Liberal ao Estado Social
Seo 2: Consideraes acerca da eficcia jurdica
dos direitos sociais
Seo 3: O mnimo existencial como critrio definidor
do contedo dos direitos fundamentais
Seo 4: A clusula da reserva do possvel como
limite de implementao dos direitos sociais
Seo 5: Princpio da Proibio (vedao) do
retrocesso social

85

Captulo 7

Consideraes iniciais
Voc estudar que os direitos sociais surgem em decorrncia
do agravamento dos problemas sociais impulsionados pela Revoluo Industrial,
a qual multiplicaria a produo, sem diminuir a carga de trabalho.
Compreender que, ante a crescente necessidade da garantia das mnimas condies
materiais bsicas de vida, o Estado passa a adotar uma postura intervencionista nas
esferas sociais, voltada ao atendimento e concretizao das necessidades bsicas do
ser humano, como educao, moradia, sade, dentre outros.
Ver que a preocupao, no Brasil, com os direitos econmicos, sociais e culturais,
rotulados de forma genrica como direitos sociais, tem como marco inicial a
Constituio de 1934, promulgada no perodo do governo de Getlio Vargas.
Estudar tambm que os direitos sociais no podem ser considerados meras
recomendaes (conselhos) ou preceitos morais, com eficcia ticopoltica
apenas diretiva, mas verdadeiras obrigaes jurdicas
Prima facie uma
concretas,
direcionadas ao Estado, posto que devem ser
expresso latina
entendidos como direitos subjetivos prima facie e, como
que significa
primeira vista. Neste
tal, judicialmente exigveis.
contexto, por exemplo,
significa que, logo
primeira vista, isto ,
indubitavelmente, os
direitos sociais devem
ser entendidos como
direitos subjetivos,
judicialmente exigveis.

Compreender o conceito de mnimo existencial como


um ncleo irredutvel do princpio da dignidade da pessoa
humana, o qual incluiria um mnimo de quatro elementos
de natureza prestacional: a educao fundamental, a sade
bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia.

Analisar a chamada reserva do possvel, verdadeiro limite


concretizao dos direitos fundamentais que, no entanto, no pode subsistir
quando o que estiver em jogo a garantia do mnimo existencial.
E, por fim, estudar outro importante tema envolvendo os direitos sociais,
referente manuteno dos nveis gerais de proteo social alcanados no
mbito do Estado Social, configurados no princpio da vedao do retrocesso
social. Bom estudo!

86

Abordagem Constitucional dos Direitos

Seo 1
Conceito e desenvolvimento dos direitos
sociais: do Estado Liberal ao Estado Social
Em que momento da ordem constitucional brasileira, a preocupao com os
direitos sociais ganhou espao nas Constituies?
A derrocada do Estado Absolutista e o surgimento do Estado Liberal tm a marca
da ascenso da burguesia, que de classe dominada, passa a ocupar o posto de
classe dominante.
O Estado Liberal institucionalizouse aps a Revoluo Francesa de 1789, revolta
social da burguesia, cujo lema era: Liberdade, Igualdade e Fraternidade, e que
ps fim ao Estado Monrquico autoritrio.
Ao exercer o poder poltico, a burguesia manteve a universalidade dos princpios,
todavia, apenas de maneira formal. O que imperou, na prtica, foram aes
conservadoras do status quo, que serviram acumulao do capital e
expanso do capitalismo, agravando, contudo, a situao da classe trabalhadora,
que passou a viver sob condies cada vez mais miserveis.
A Revoluo Industrial, iniciada no sculo XVIII, multiplicaria a produo, sem
diminuir a carga de trabalho. Os operrios, incluindo crianas, cumpriam jornadas
de trabalho superiores
a 12 horas dirias. Acrescentese a isso os baixos salrios, a insalubridade
e a falta de segurana no ambiente de trabalho, alm da inexistncia de leis
trabalhistas e de previdncia social.
A Revoluo Russa de 1917 foi uma resposta da classe trabalhadora ecloso
da Revoluo Industrial, que submetia o trabalhador a condies desumanas e
degradantes, e o agravamento dos problemas sociais impulsionaram a crise do
Estado Liberal, fazendo surgir o Estado Social.
O Estado Social, tambm chamado de Estado do BemEstar Social ou
Welfare State, caracterizase por ser um estado intervencionista, em que h
uma presena ativa do poder poltico nas esferas sociais, ante a crescente
necessidade da garantia das mnimas condies materiais bsicas de vida.
A intensa desigualdade estabelecida pelo Estado liberal foi a mola
propulsora que deu origem necessidade de um novo modelo de Estado,
voltado ao atendimento e concretizao das necessidades bsicas do ser
humano, como educao, moradia, sade, entre outros.

87

Captulo 7
Sob essa perspectiva, os direitos econmicos, sociais e culturais, rotulados de forma
genrica como direitos sociais, positivaramse em documentos exclusivamente
de abrangncia nacional (primeiramente na Constituio mexicana de 1917, na
Constituio Russa de 1918 e na Constituio de Weimar de 1919) e, posteriormente,
em documentos de mbito internacional, como a Declarao Universal dos Direitos
do Homem, aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1948.
No Brasil, a preocupao da ordem constitucional com os direitos sociais tem
como marco inicial a Constituio Federal de 1934, promulgada no perodo do
governo de Getlio Vargas.
Por sua vez, o Poder Constituinte de 1988 acabou por consagrar, sob o
rtulo de direitos sociais, um conjunto abrangente de direitos fundamentais,
estabelecendo, noseu artigo 6, que So direitos sociais a educao, a sade,
a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
aproteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio.
A amplitude dos temas inscritos no referido artigo permite reconhecer que os
direitos sociais positivados no texto constitucional no so apenas aqueles
enunciados nos artigos 7, 8, 9, 10 e 11, abarcando, tambm, os que esto
localizados no Ttulo VIII Da Ordem Social, nos artigos 193 e seguintes.
Estabelecidas tais premissas, adentraremos na anlise da fundamentalidade e
eficcia dos direitos sociais na ordem constitucional brasileira.
Aprofunde seus conhecimentos acerca da afirmao histrica dos direitos
humanos, fazendo a leitura da obra do professor Fbio Konder Comparato,
intitulada A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2010.

Seo 2
Consideraes acerca da eficcia jurdica dos
direitos sociais
Como podemos trabalhar a vinculatividade normativa dos direitos sociais?
Os direitos fundamentais ostentam como caracterstica intrnseca, afundamentalidade,
que aponta para a especial dignidade de proteo desses direitos. Entre os direitos
fundamentais, destacamse os sociais, que impem ao Estado um atuar permanente,
ou seja, uma ao orientada para uma prestao positiva de natureza material ou ftica,
em benefcio do indivduo. (FERNANDES, 2011, p. 462)

88

Abordagem Constitucional dos Direitos


Tradicionalmente, atribuise aos direitos sociais o status de normasprogramticas,
que so normas de baixa densidade normativa, insuficientes para alcanarem plena
eficcia, pois estabelecem finalidades, tarefas, programas a serem implementados
pelo Estado, ou que contm imposies dirigidas ao legislador.
A propsito, Bobbio (1992, p. 7778) destaca que:
O campo dos direitos do homem ou, mais precisamente, das
normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos
ao homem aparece, certamente, como aquele onde maior
a defasagem entre a posio da norma e sua efetiva aplicao.
Eessa defasagem ainda mais intensa precisamente no campo
dos direitos sociais. Tanto assim que, na Constituio italiana,
as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas
pudicamente de programticas. Ser que j nos perguntamos
alguma vez que gnero de normas so essas que no ordenam,
probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e
permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia
claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma
vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem?
Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so
adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja
obrigao de executar o programa apenas uma obrigao
moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado
corretamente de direito?

Contudo os direitos sociais no podem ser considerados meras recomendaes


(conselhos) ou preceitos morais com eficcia ticopoltica meramente diretiva,
mas verdadeiras obrigaes jurdicas concretas direcionadas ao Estado, posto
que constituem Direito diretamente aplicvel.
Todas as normas constitucionais so dotadas de um mnimo de eficcia,
havendo, conforme destaca Sarlet (1998, p. 249), uma presuno em favor
da aplicabilidade imediata e da plenitude eficacial dos direitos fundamentais,
decorrente da norma contida no art. 5, 1 da nossa Constituio.
Conforme visto, os direitos sociais estaro sempre aptos a gerar ummnimo
de efeitos jurdicos, em que pese ser varivel o seu grau de concretude.

Segundo Barcelos (2002, p. 117118), h duas ordens de dificuldades que a


doutrina costuma apontar para reconhecer a efetiva concretizao dos direitos
sociais. Primeiramente, que os direitos sociais dependem de prestaes positivas
do Estado e, por isso, esbarram no problema da escassez de recursos pblicos.

89

Captulo 7
Em consequncia, afirmase que as normas que preveem tais direitos no tm
o condo de tornlos exigveis diante do Estado, porque o Judicirio no titula
competncia para dispor a respeito do oramento pblico. Logo, tais direitos no
seriam subjetivos, no havendo o correlato dever jurdico do Estado de prestlos.
De outra parte, a forma de veiculao desses direitos tambm dificulta sua
efetividade. Com efeito, alguns direitos sociais so expressos em regras, mas
muitos vm definidos em princpios, da surgindo todas as dificuldades relativas
sua normatividade.
Embora se reconhea a existncia de limites que implicam certa relativizao
de eficcia dos direitos sociais, tais objees no tm o condo de impedir o
reconhecimento, pelo Poder Judicirio, de direitos subjetivos a prestaes, luz
de um caso concreto. Nesses termos, esse direito social seria um direito subjetivo
exigvel sempre prima facie, que poderia se tornar um direito definitivo no caso
concreto. (FERNANDES, 2011, p. 465).
Nesse sentido, destaca Sarlet (2009) que:
[...] os direitos sociais no apenas tm sido considerados
como dignos de tutela contra intervenes ilegtimas por
parte dos poderes pblicos e dos particulares, como tm sido
constantemente tratados como direitos subjetivos e, como
tal, judicialmente exigveis, ainda que se possa controverter a
respeito de eventuais excessos aqui ou acol, bem como estejam
a aumentar em nmero os que questionam a legitimidade do
Poder Judicirio para impor, em face dos demais rgos estatais,
os direitos sociais na sua dimenso positiva.

A ideia do mnimo existencial ou de ncleo da dignidade humana vem sendo


proposta pela doutrina como uma soluo para boa parte dessas dificuldades,
minimizando os problemas dos custos e procurando superar a impreciso dos
princpios, conforme veremos a seguir.
Aprofunde seus conhecimentos acerca da eficcia jurdica do princpio da
dignidade humana, lendo a obra do professor Rizzato Nunes, intitulada Oprincpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010.

90

Abordagem Constitucional dos Direitos

Seo 3
O mnimo existencial como critrio definidor do
contedo dos direitos fundamentais
Qual a origem e o que compreende a noo do mnimo existencial?
O conceito de mnimo existencial foi emprestado da dogmtica constitucional
alem, basicamente em razo da no positivao de direitos sociais, econmicos
e fundamentais, pelo texto constitucional de Bonn.
Segundo Krell (2002, p. 61):
A Corte Constitucional alem extraiu o direito a um mnimo de
existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo
1, I, da Lei Fundamental) e do direito vida e integridade fsica,
mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado
Social (art. 20, I, da LF). Assim, a Corte determinou um aumento
expressivo do valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo
que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa
linha, a sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro
Direito Fundamental a um mnimo vital.

O mnimo existencial, tambm chamado de mnimo vital, contedo mnimo,


ncleo essencial, substncia mnima dos direitos fundamentais, tema
relacionado ao princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1,
inc. III, da Constituio Federal de 1988, como um dos fundamentos da ordem
constitucional; ainda no art. 170, caput, como uma das finalidades da ordem
econmica, na medida em que representa, em linhas gerais, o mnimo necessrio
para a manuteno de uma vida digna, livre e participativa.
As noes de mnimo existencial e dignidade da pessoa humana
relacionamse ao tema da efetividade dos direitos sociais, na medida em
que so utilizados pela doutrina como parmetro para verificar o padro
mnimo desses direitos a ser reconhecido pelo Estado.

Barcellos (2002, p. 126) afirma que o mnimo existencial corresponderia a um


elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de
necessidades bsicas do indivduo. A autora compreende o mnimo existencial
como um ncleo irredutvel do princpio da dignidade da pessoa humana, o qual
incluiria um mnimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educao
fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia.

91

Captulo 7
Percebese, assim, que os direitos sociais esto intimamente ligados dignidade
da pessoa humana, pois patente que direitos como sade, assistncia
social, moradia, educao e previdncia social tm por objetivo conferir aos
cidados uma existncia digna.
Tambm a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se debruou sobre o
conceito de mnimo existencial.
No julgamento do Recurso Extraordinrio 482.611/Santa Catarina entendeu o STF
que no se pode alegar reserva do possvel para se afastar o ncleo bsico do
mnimo existencial, seno vejamos:
CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU
EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL
INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL
QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELA
PROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE
FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AO
SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE
ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAO, NO CASO,
DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL
IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO
PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818819).
COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA
LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794796). IMPOSSIBILIDADE
DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA
RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE
SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO
QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191197).
CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO
PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS
PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE
DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO.
ACOLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS
COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM
COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E
DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL
DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA
(RTJ 174/687 RTJ 175/12121213 RTJ 199/12191220).
RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO
ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. (SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, 2010).

92

Abordagem Constitucional dos Direitos


Por fim, cumpre ressaltar que os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao
brasileiro, apenas, o mnimo, ao contrrio! Na adequada anlise de Clmerson
Merlin Clve, os direitos sociais:
[...] reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais
vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da
sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas.
Aponta a Constituio Federal de 1988, portanto, para a idia de
mximo, mas de mximo possvel (o problema da possibilidade).
O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e
indispensvel, do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao
mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo para
evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade,
possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta
de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer,
deassistncia, v confiscados seus desejos, v combalida
sua vontade, v destruda sua autonomia, resultando num ente
perdido no cipoal das contingncias, que fica merc das foras
terrveis do destino. Os direitos sociais, o princpio da dignidade
humana, o princpio da socialidade (dedutvel da Constituio
Federal de sdddd1988 que quer erigir um Estado democrtico
de direito) autorizam a compreenso do mnimo existencial como
obrigao estatal a cumprir e, pois, como responsabilidade dos
poderes pblicos. (CLVE, 2003, p. 160).

As principais controvrsias verificadas sobre o tema esto relacionadas


delimitao do conceito e contedo do mnimo existencial e da implementao
efetiva de direitos sociais bsicos, luz dos conceitos da reserva do possvel
ftica (ausncia de recursos financeiros) e da reserva do possvel jurdica
(suposta impossibilidade de alterao da legislao oramentria), contedo que
ser tratado na sequncia.
Aprofunde seus conhecimentos acerca da teoria do mnimo existencial, lendo a
seguinte obra de Jos Reinaldo de Lima Lopes: Direito subjetivo e direitos sociais:
o dilema do judicirio no Estado social de direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.).
Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1998.

93

Captulo 7

Seo 4
A clusula da reserva do possvel como limite
de implementao dos direitos sociais
Em que medida a clusula da reserva do possvel representa um limite eficcia
dos direitos sociais?
A expresso reserva do possvel deve ser considerada nos precisos termos em
que o Tribunal Constitucional alemo inicialmente formulou o conceito, a partir do
caso numerous clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior,
em que ficou decidido que a prestao reclamada deve corresponder ao que o
indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade. (SARLET, 1998, p. 261).
importante registrar que o Estado o responsvel pela implementao dos
direitos fundamentais sociais, os quais so essenciais para que os seres humanos
usufruam de um padro mnimo de dignidade.
Para Martins (2005, p. 663664), a deciso do Tribunal Constitucional alemo
significa que a sociedade deveria delimitar a razoabilidade da exigncia de
determinadas prestaes sociais, a fim de impedir o uso dos recursos pblicos
disponveis em favor de quem deles no necessita.
No Brasil, pas que tem caractersticas normativas e socioeconmicas totalmente
distintas da Alemanha, a mera transposio doutrinria e jurisprudencial do
conceito de reserva do possvel enseja crticas contundentes, como a de Krell
(2002, p. 54): A discusso europeia sobre os limites do estado social e a
reduo de suas prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos
no pode absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o estado providncia
nunca foi implantado.
Efetivamente, a teoria da reserva do possvel deve ser estudada com os devidos
cuidados, inclusive porque ela no pode ser transposta, de modo automtico,
para a realidade brasileira, conforme alerta Clve (2003, p. 160161):
[...] aqui no se trata, para o Estado, de conceder o mais, mas,
antes, de cumprir ainda com o mnimo. Ou seja, evidente que a
efetivao dos direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas
sociais e econmicas do espaotempo. Mas a reserva do
possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em
relao ao mnimo existencial, ser compreendida como uma
clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula que
imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da
atividade judicial.

94

Abordagem Constitucional dos Direitos


Nos ltimos anos, o Estado brasileiro converteuse num aparelho
de expropriao de recursos da sociedade para direcionlos a
poucos, especialmente ao mercado financeiro (em particular os
detentores de ttulos da dvida pblica). O Estado brasileiro, antes
de apresentarse como um instrumento de realizao dos direitos
fundamentais, portase como um aparelho desviante que, ao invs
de distribuir, vai autorizando a concentrao de riquezas. Uma
simples operao aritmtica suficiente para demonstrar que os
gastos do pas com educao, sade e habitao (em sntese, com
os direitos sociais) correspondem a um montante muito inferior ao
despendido, por ano, apenas com o servio da dvida pblica.

Sendo assim, cabe ao Estado brasileiro o dever de implementar e fazer


concretizar os direitos estabelecidos na Constituio Federal de 1988,
especialmente o direito educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer,
segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, e a
assistncia aos desamparados, estabelecidos no seu art. 6.
Sarlet (2008, p. 30) sustenta que a reserva do possvel tem, pelo menos, uma
dimenso trplice a qual se expressa na disponibilidade ftica dos recursos, na
disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos e na proporcionalidade
da prestao, a saber:
a. a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais;
b. a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos,
que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas
e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e
administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama
equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto
donosso sistema constitucional federativo;
c. j na perspectiva tambm do eventual titular de um direito a
prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da
proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua
exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.
No se pode deixar, assim, de reconhecer que a concretizao dos direitos
fundamentais encontra um forte limite externo. No entanto, as objees atreladas
reserva do possvel no podem subsistir quando for de encontro garantia do
mnimo existencial.

95

Captulo 7
Ricardo Lobo Torres confirma a tese de que a proteo do mnimo existencial
no se sujeita reserva do possvel, pois tais direitos se encontram nas
garantias institucionais de liberdade, na estrutura dos servios pblicos
essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos. De acordo com
esse autor (2008, p.8182):
A proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a
reserva do possvel, pois sua fruio no depende do oramento
nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com
os direitos sociais. Em outras palavras, o Judicirio pode
determinar a entrega das prestaes positivas, eis que tais
direitos fundamentais no se encontram sob a discricionariedade
da Administrao ou do Legislativo, mas se compreendem nas
garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos servios
pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos
pblicos (hospitais, clnicas, escolas primrias, etc.).

Importa destacar que o conceito de mnimo existencial no pode ser esttico,


devendo ser objeto de evoluo contnua, conforme a evoluo da prpria
sociedade, sempre com vistas ao desenvolvimento social.
Para Barcellos (2002, p. 252), o mnimo existencial constitui o contedo mais
essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, que, por esse motivo,
deve ser aplicado como uma regra, sem margem ponderao, conforme explica
esta autora: [...] uma frao do princpio da dignidade da pessoa humana, seu
contedo mais essencial, est contida naquela esfera do consenso mnimo
assegurada pela Constituio e transformada em matria jurdica.
precisamente aqui que reside a eficcia jurdica positiva ou simtrica e o
carter de regra do princpio constitucional. Ou seja: a no realizao dos efeitos
compreendidos nesse mnimo constitui uma violao ao princpio constitucional,
no tradicional esquema do tudo ou nada, podendose exigir judicialmente a
prestao equivalente. No possvel ponderar um princpio, especialmente o da
dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de no sobrar coisa
alguma que lhe confira substncia; tambm a ponderao tem limites.
Conclumos, por fim, que, em matria de tutela do mnimo existencial, h que
se reconhecer um direito subjetivo exigvel prima facie e, portanto, plenamente
exigvel tambm pela via jurisdicional, no prevalecendo as razes vinculadas
reserva do possvel como argumento, por si s, capazes de afastar a satisfao
dos direitos e exigncia do cumprimento dos deveres, j que nem os limites
de contedo ftico (real e efetiva disponibilidade dos recursos econmicos
necessrios satisfao do direito prestacional) nem os limites de contedo
jurdico (existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nos
respectivos custos) assumem feies absolutas.

96

Abordagem Constitucional dos Direitos


Contudo h de se ressaltar que no so irrelevantes as questes relacionadas
reserva do possvel, de forma a serem sempre aferidas, no caso concreto,
mediante produo de prova submetida ao contraditrio, a real necessidade da
prestao pleiteada e a efetiva relao com o mnimo existencial.
Aprofunde seus conhecimentos acerca da reserva do possvel e do mnimo
existencial, lendo o artigo de Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo,
intitulado Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas
aproximaes. In: SARLET. I.W e TIMM, B. L. Direitos fundamentais: oramento
e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.

Seo 5
Princpio da Proibio (vedao)
do retrocesso social
O princpio da proibio do retrocesso social impede que as conquistas obtidas
pelo cidado sejam desconstitudas.
Para CANOTILHO (p. 468/469),
o princpio da proibio do retrocesso social expressa que os
direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores,
direito assistncia, direito educao), uma vez alcanados
ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma
garantia institucional e um direito subjectivo.

Conforme mencionado, o princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos


sociais adquiridos, constituindose em um limite jurdico ao legislador, ao mesmo
tempo em que obriga a adoo de polticas pblicas voltadas efetivao do
ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da
pessoa humana.
Sob a tica do princpio da proibio de retrocesso social, quaisquer medidas
que se traduzam na prtica em uma revogao ou aniquilao de um direito
fundamental social sero consideradas inconstitucionais. Por exemplo, ser
inconstitucional uma lei que acabe com o direito ao seguro desemprego ou que
alargue desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio
do direito aposentadoria.

97

Captulo 7
Os direitos sociais traduzem para o Estado a obrigao de fazer, sobretudo nas
reas da educao, sade e seguridade social. Vale destacar que, enquanto
referidas tarefas constitucionais impostas ao Estado no forem implementadas,
a Constituio s pode fundamentar exigncias para que se criem. No entanto,
aps terem sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como
se j existissem data da Constituio!
Isto quer dizer que o Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao
direito social, passa a estar obrigado a absterse de atentar contra a realizao
dada ao direito social.

Sntese
Neste captulo, voc viu que a Constituio de 1988 representou um grande
avano no apenas em termos quantitativos, ao consagrar um nmero expressivo
de direitos sociais, mas tambm em termos qualitativos, considerando o regime
jurdicoconstitucional dos direitos sociais agora inseridos no Ttulo que trata dos
direitos e garantias fundamentais.
Verificou que h uma previso expressa de direitos sociais no catlogo
constitucional dos direitos fundamentais, e estudou que cada vez mais intenso
o problema de sua eficcia e, por conseguinte, de sua efetividade.
Voc analisou o debate doutrinrio acerca do contedo abarcado pelo mnimo
existencial, a partir de posicionamentos que buscam conferir eficcia aos direitos
sociais relacionados ao princpio da dignidade da pessoa humana, e estudou
que o conceito da reserva do possvel teve origem no direito alemo, motivo pelo
qual alguns autores criticam sua utilizao no direito brasileiro, tendo em vista a
notria diferena econmicosocial entre os dois pases.
Estudou, ainda, que os direitos sociais devem ser entendidos como direitos
subjetivos prima facie e, como tal, judicialmente exigveis.
E, por fim, compreendeu que um dos principais desafios com os quais nos
deparamos atualmente o de promover a efetivao e concretizao dos direitos
sociais na sociedade brasileira, especialmente no que diz respeito implantao
e manuteno dos nveis suficientes de proteo social alcanados no mbito do
Estado Social.

98

Captulo 8
Direitos de nacionalidade

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade


de manipular os conceitos de nacionalidade
e cidadania, a fim de analisar os modos
de aquisio da nacionalidade conforme a
disciplina jurdica brasileira, isto , a partir do
art. 12 da Constituio Federal de 1988. Aofim
do seu estudo, voc tambm estar apto/a
a aplicar o estatuto de igualdade de direitos
entre portugueses e brasileiros e reconhecer as
hipteses de perda da nacionalidade brasileira.

Sees de estudo

Seo 1: Conceito de nacionalidade e cidadania


Seo 2: Nacionalidade primria e secundria
Seo 3: Fonte constitucional do direito de
nacionalidade
Seo 4: Estatuto da igualdade
Seo 5: Distino entre brasileiros natos e
naturalizados
Seo 6: Perda da nacionalidade brasileira

99

Captulo 8

Consideraes iniciais
Voc compreender que a fundamentabilidade da nacionalidade est no fato de
ela ser o direito que garante ao sujeito ter direitos, por vincular o Estado a ele;
e entender que no h como se falar em dignidade da pessoa humana num
Estado que no garante a nacionalidade dos indivduos.
Estudar que o direito nacionalidade determinado pelo Estado, por meio
de seu ordenamento jurdico, e ver que, no Brasil, a previso do direito
nacionalidade est na Constituio Federal de 1988, Ttulo II, Captulo III, arts. 12
e 13, bem como em legislao ordinria (Lei. n. 6.815/80).
E, por fim, entender a distino entre brasileiros natos e brasileiros
naturalizados, e conhecer os casos em que ocorre a perda da nacionalidade
brasileira. Bons estudos!

Seo 1
Conceito de nacionalidade e cidadania
Nacionalidade e cidadania so conceitos idnticos? O que configura a nacionalidade?
No ramo do Direito Constitucional, verificamos uma confuso entre o conceito de
nacionalidade e cidadania, a qual precisa ser evitada, visto que so duas matrias
interrelacionadas, porm, juridicamente, seus significados no se confundem.
Na prpria Constituio de 1988, no ttulo relativo aos direitos fundamentais,
figura um captulo dedicado nacionalidade e outro aos direitos polticos,
expresso da cidadania.
No captulo sobre a nacionalidade de nossa Constituio, vem especificado no
art. 12 quem brasileiro, como se adquire
e quando se perde a nacionalidade brasileira; j, no captulo intitulado Dos
Direitos Polticos, o art. 14 trata dos direitos de votar e ser eleito, e o art. 15
dispe sobre a perda e a suspenso dos direitos polticos.
A nacionalidade o vnculo jurdico que une, conecta, o indivduo ao Estado; j
a cidadania representa um contedo adicional de cunho poltico, que faculta ao
nacional certos direitos polticos, como o de votar e ser eleito.

100

Abordagem Constitucional dos Direitos


Nesse sentido, podemos verificar que a nacionalidade um conceito mais amplo
do que cidadania, sendo um pressuposto dessa, uma vez que somente o titular
da nacionalidade brasileira pode ser cidado.
De acordo com Lenza (2011, p. 993):
[...] a nacionalidade pode ser definida como o vnculo
jurdicopoltico que liga um indivduo a um determinado Estado,
fazendo com que este indivduo passe a integrar o povo daquele
Estado e, por consequncia, desfrute de direitos e submetase a
obrigaes. So, portanto, nacionais de um Estado aqueles que
o seu ordenamento define como tais.

Dessa forma, o conceito de estrangeiro s pode ser entendido


a partir de uma excluso: estrangeiro todo aquele que no
considerado nacional em face do ordenamento jurdico de um determinado
Estado. No entanto, isso no significa que
o estrangeiro no esteja sujeito s leis do Estado em que se encontre.
Aocontrrio, est sujeito s imposies legais, bem como goza de proteo aos
direitos individuais. Sofre, contudo, restries no tocante fruio de direitos
polticos, prevista no art. 14, 2, da Constituio Federal de 1988.
A cidadania, por sua vez, credencia o cidado a atuar na vida efetiva do Estado,
como partcipe da sociedade poltica. Jos Afonso da Silva (2007. p. 345346)
descreve cidadania como
o atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, o qual decorrente do
direito de participar no governo e do direito de ser ouvido pela representao
poltica.
O termo cidadania pressupe a nacionalidade, no entanto interessante observar
que o nacional pode estar legalmente incapacitado para exercer a sua cidadania,
ou seja, os seus direitos polticos, como no caso do adolescente at atingir a
maioridade poltica.
Hoje, o conceito de cidadania ganhou contorno mais amplo, visto que mais
do que apenas a capacidade de votar e ser votado, ser cidado possuir a
plena capacidade civil de exercer os direitos civis, polticos e sociais previstos
constitucionalmente.
Aprofunde seus conhecimentos sobre nacionalidade e cidadania, fazendo a
leitura da obra do professor Pedro Lenza, intitulada Direito Constitucional
Esquematizado. 15. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011.

101

Captulo 8

Seo 2
Nacionalidade primria e secundria
Os modos de aquisio da nacionalidade variam de Estado para Estado?
A aquisio da nacionalidade varia de Estado para Estado, no entanto, em
qualquer deles, involuntria a aquisio da nacionalidade primria, em que no
decorre da vontade do indivduo essa aquisio, pois ela imposta pelo Estado
no momento do nascimento.
A nacionalidade pode ser dividida em duas categorias:
a. primria ou originria (involuntria); e
b. secundria ou adquirida (voluntria).
No que se refere nacionalidade primria, cabe registrar que h dois critrios
para sua determinao:
a. jus sanguinis ou critrio da origem sangunea a nacionalidade
conferida em funo do vnculo do sangue, da filiao, da
ascendncia, pouco importando o local de nascimento;
b. jus soli ou critrio da origem territorial a nacionalidade atribuda
em razo do local de nascimento, e no da ascendncia.
J a nacionalidade secundria aquela que se adquire por fato voluntrio, depois
do nascimento, normalmente pela naturalizao, que pode ser requerida pelo
estrangeiro tanto como pelos aptridas ou heimatlos (indivduos que no tm
ptria alguma).
O estrangeiro, dependendo da regra de seu pas, poder ser enquadrado na
categoria de poliptrida, ou seja, aquele que tem mais de uma nacionalidade.
Assim se d, por exemplo, com filhos oriundos de Estado que adota o critrio do
jus sanguinis, quando nasce num Estado que acolhe o jus soli.
O caso de filhos de italiano nascidos no Brasil, posto que a Itlia adota o
critrio do jus sanguinis, e o Brasil acolhe o jus soli.

A expresso heimatlos, conforme j mencionado, significa sem ptria, aptrida,


sendo tambm um efeito possvel da diversidade de critrios adotados pelos
Estados na atribuio da nacionalidade. Consiste na situao da pessoa que,
dada a circunstncia de nascimento, no se vincula a nenhum daqueles critrios
que lhe determinariam uma nacionalidade.

102

Abordagem Constitucional dos Direitos


A situao mais comum diz respeito ao caso dos filhos de pais estrangeiros
nascidos em pases que adotam o jus sanguinis, quando o Estado de origem dos
pais adota o sistema do jus soli, sem quaisquer temperamentos.
O Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR) estima que
cerca de 12 milhes de pessoas em pases desenvolvidos e em desenvolvimento
esto na condio de aptridas atualmente. O art.15 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, estipula que todos os indivduos tm direito a ter uma
nacionalidade. Duas convenes da Organizao das Naes Unidas (ONU) tratam
especificamente dos aptridas: a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas, de
1954, e a Conveno sobre a Reduo dos Casos de Aptrida, de 1961.
Para se aprofundar no tema da Apatridia, sugerimos a leitura do material
disponvel na pgina do ACNUR agncia da ONU para refugiados. Segue
endereo eletrnico: <http://www.acnur.org/t3/portugues/a quemajudamos/
apatridas/campanhadasconvencoes sobreapatridia/>.

Seo 3
Fonte constitucional do direito de nacionalidade
So os Estados livres para legislar sobre matria de nacionalidade?
O Estado tem liberdade de legislar sobre matria de nacionalidade, por meio
do princpio da atribuio estatal da nacionalidade. No Brasil, por ser a
nacionalidade matria constitucional, est disciplinada nos arts. 12 e 13 da
Constituio Federal de 1988.
Os modos de aquisio da nacionalidade brasileira esto previstos no art. 12 da
Constituio da Repblica de 1988. Esse dispositivo constitucional especifica no
inc. I quem so os brasileiros natos, e, no inc. II, quais as exigncias para obter a
naturalizao brasileira.
O Brasil, por ser um pas formado por imigrantes, adota como regra geral o
critrio do jus soli, sendo que essa regra atenuada pela conjugao de outros
fatores, conforme veremos a seguir.

103

Captulo 8

3.1 Brasileiro nato


Quem considerado um brasileiro nato?
A Constituio da Repblica de 1988 reputa brasileiro nato, de acordo com o
art.12, inc. I, alnea a, b e c, conforme verificamos a seguir:
a. Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de
pais estrangeiros, desde que no estejam a servio do seu pas.
(BRASIL, 1988).
Nesse caso, h aplicao do critrio do jus soli. Observe que a atribuio da
nacionalidade no se aplica aos filhos de agentes de Estados estrangeiros,
como diplomatas, cnsules, chefes de misso diplomtica, entre outros, j que
tais indivduos esto intimamente ligados nacionalidade de seu pas e sua
respectiva funo pblica.
Portanto, os filhos de agentes de Estados estrangeiros nascidos no Brasil no
tero sua nacionalidade atribuda pelo critrio do jus soli, mas sim pelo jus
sanguinis, que o outro critrio de atribuio da nacionalidade originria.
b. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa
do Brasil. (BRASIL, 1988).
Nessa situao, verificamos a adoo do critrio do jus sanguinis + servio
do Brasil. As pessoas a servio do Estado brasileiro incluem servidores civis e
militares da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, bem como
de suas autarquias e empresas pblicas e de organizaes internacionais, das
quais o Brasil faz parte.
c. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira,
desde que sejam registrados em repartio brasileira competente
ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem,
em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira. (BRASIL, 2007).
Aqui observamos a adoo do critrio do jus sanguinis + registro1 parte do
inciso, ou critrio do jus sanguinis + opo confirmativa2 parte do inciso
(nacionalidade potestativa).

104

Abordagem Constitucional dos Direitos

3.2 Brasileiro naturalizado


Em que consiste a naturalizao?
A naturalizao consiste em adquirir uma nacionalidade diversa daquela de
origem, e ocorre quando um pas concede a qualidade de nacional a um
estrangeiro que a requeira.
importante destacar que a naturalizao um ato soberano e discricionrio
do Poder Pblico, quer dizer, a autoridade que tem a qualidade para concedla
tambm soberana para recusla. O Estado , portanto, senhor exclusivo da
convenincia de concedla.
No Brasil, a concesso da naturalizao nos casos previstos na Constituio
faculdade exclusiva do Poder Executivo e se opera mediante portaria do
Ministro da Justia.
A obteno da nacionalidade brasileira por estrangeiro regulamentada pela
Constituio Federal de 1988; entretanto a Constituio remete regulamentao da
matria legislao especfica, no caso, o Estatuto do Estrangeiro, Lei n 6.815, de 19
de agosto de 1980, regulamentada pelo Decreto 86.715, de 10 de dezembro de 1981.
A naturalizao comporta a distino em duas classes: a naturalizao ordinria e
a naturalizao extraordinria.

3.3 Naturalizao ordinria


Quais so as condies exigidas para a concesso da naturalizao ordinria?
A naturalizao ordinria aquela concedida nos seguintes casos:
Aos estrangeiros no originrios de pases de lngua portuguesa e aptridas,
art.12, inc. II, alnea a, primeira parte, desde que preenchidos os requisitos
previstos no art. 112 da Lei n 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros);
Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao:
I. capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II. ser registrado como permanente no Brasil;
III. residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo mnimo de
quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao;
IV. ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as condies
do naturalizando;
V. exerccio de profisso ou posse de bens suficientes
manuteno prpria e da famlia;
VI. bom procedimento;

105

Captulo 8
VII. inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no
Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena
mnima de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um)
ano; e
VIII. boa sade. (BRASIL, 1980).

A Lei n 6.964/81, 1, acrescenta que o requisito de boa sade dispensado ao


estrangeiro que reside no Brasil h mais de dois anos.
Aos originrios de pases que falam a lngua portuguesa, conforme art. 12, inc.
II, alnea a, segunda parte. Nesse caso, a norma constitucional exige apenas a
idoneidade moral e a residncia por um ano ininterrupto.

3.4 Naturalizao extraordinria


Quando reconhecida a naturalizao extraordinria?
Prevista no art. 12, inc. II, alnea b, a naturalizao extraordinria ou quinzenria
a reconhecida aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes no
Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira. (BRASIL, 1994).
Aprofunde seus conhecimentos sobre o tema da nacionalidade, fazendo leitura
da obra do professor Vladimir Passos de Freitas, intitulada Comentrios ao
Estatuto do Estrangeiro e Opo de Nacionalidade. Campinas: Editora
Millennium, 2006.

Seo 4
Estatuto da igualdade
O que o Estatuto de Igualdade de direitos entre portugueses e brasileiros?
Portugal e Brasil, conscientes da necessidade de reafirmar, consolidar
e desenvolver os particulares e fortes laos que unem os dois povos,
estabeleceram, em 1981, um regime de igualdade de direitos para os cidados
nacionais do outro pas residentes em seu territrio.
Atualmente, a reciprocidade entre Brasil e Portugal no que tange igualdade
de diretos e obrigaes civis e o gozo dos direitos polticos encontra respaldo
no Decreto n 3.927/2001, que promulgou o tratado de amizade, cooperao e
consulta, assinado em Porto Seguro, no dia 21 de abril de 2000.

106

Abordagem Constitucional dos Direitos


O fundamento constitucional do regime de igualdade de direitos est previsto
no art. 12, inc. I, da Constituio Federal brasileira de 1988, o qual dispe aos
portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em
favor de brasileiros, que sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo
as excees previstas na prpria Constituio. (BRASIL, 1988).
O portal do Ministrio da Justia traz as seguintes informaes quanto
pretenso de obteno dos benefcios do Estatuto da Igualdade, as quais so
apresentadas a seguir.
O portugus que se encontrar regularmente no Brasil e pretender obter os
benefcios do Estatuto de Igualdade, sem perder a nacionalidade originria,
poder pleitear ao Ministro da Justia:
a) aquisio de igualdade de direitos e obrigaes civis,
provando, neste caso:
I. capacidade civil, segundo a Lei brasileira;
II. residncia permanente no Brasil; e
III. gozo da nacionalidade portuguesa
b) aquisio do gozo dos direitos polticos, comprovando:
I. residncia no territrio brasileiro pelo prazo de 3 (trs) anos;
II. saber ler e escrever o portugus; e
III. estar no gozo dos direitos polticos no Estado de
nacionalidade. (MINISTRIO DA JUSTIA, [20]).

Do ponto de vista jurdico, o Estatuto da Igualdade BrasilPortugal traduz a


possibilidade de, conservando ntegro o vnculo de nacionalidade com um
dos dois pases, o indivduo passar a exercer, no outro, direitos inerentes
qualidade de cidado.
Para conhecer o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre a Repblica
Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa, celebrado em Porto Seguro
em 22 de abril de 2000, acesso o link: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/2001/ D3927.htm>.

107

Captulo 8

Seo 5
Distino entre brasileiros natos e naturalizados
Poder haver na lei distino entre brasileiro nato e naturalizado?
A Constituio da Repblica de 1988, no pargrafo 2 do seu art. 12, dispe que
a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados,
salvo nos casos previstos nesta Constituio. (BRASIL, 1988).
Esses casos excepcionais dizem respeito hiptese em que
a Constituio privilegia os brasileiros natos, em relao
a determinados cargos, que somente eles podem ocupar, constantes do
pargrafo 3 do mesmo dispositivo constitucional, que assim prev:
3 So privativos de brasileiro nato os cargos:
I de Presidente e VicePresidente da Repblica;
II de Presidente da Cmara dos Deputados;
III de Presidente do Senado Federal;
IV de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V da carreira diplomtica;
VI de oficial das Foras Armadas.
VII de Ministro de Estado da Defesa. (BRASIL, 1988).

Nesse mesmo dispositivo, a Constituio ainda faz distino a respeito da


composio do Conselho da Repblica, art. 89, inc. VII, que deve incluir em sua
formao seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, entre
outras especificaes.
Outra distino entre brasileiros natos e naturalizados que o brasileiro nato no
pode ser extraditado. o que se depreende do art. 5, inc. LI, da Constituio,
que permite, contudo, que o naturalizado seja extraditado em duas hipteses:
1) Em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou 2) de comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, naforma da lei.
(BRASIL, 1988).
Por fim, cabe observar que, entre os brasileiros naturalizados, somente aqueles
que obtiveram a nacionalidade h mais de
dez anos podero ser proprietrios de empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora e de sons e imagens, de acordo com o art. 222 da Constituio de 1988,
a no ser que constituam pessoas jurdicas de acordo com as leis brasileiras e
que tenham sede no Pas.

108

Abordagem Constitucional dos Direitos


Aprofunde seus conhecimentos acerca dos direitos de nacionalidade fazendo
a leitura da obra de Francisco Rezek, intitulada Direito internacional pblico:
curso elementar. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

Seo 6
Perda da nacionalidade brasileira
O indivduo que teve cancelada sua naturalizao, em virtude de sentena
transitada em julgado, agora como estrangeiro, pode naturalizarse novamente?
O brasileiro s perde a sua nacionalidade por uma das causas expressamente
enumeradas no pargrafo 4 do art. 12 da Constituio de 1988. De acordo com
esse dispositivo, ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
[...]
I tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
II adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
a. de reconhecimento da nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b. de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao
brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para
permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis.
(BRASIL, 1988).

possvel verificar que a norma constitucional pretende evitar constrangimento


ao brasileiro que venha exercer atividade profissional em pas no qual se exija a
naturalizao de estrangeiro para trabalhar em seu territrio.
Tais hipteses constitucionais so taxativas e no admitem ampliao, sendo
vedado ao Estado ampliar ou restringir o seu contedo.
A competncia para conhecer e decidir sobre o processo de perda da nacionalidade
da Justia Federal, conforme previsto na Constituio Federal, art. 109, inc. X,
cabendo ao Ministro da Justia ou a qualquer cidado deflagrar a respectiva ao.
Aprofunde seus conhecimentos referente s hipteses de perda da nacionalidade,
fazendo a leitura da obra de Celso de Albuquerque Mello, intitulada Curso de
direito internacional pblico. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

109

Captulo 8

Sntese
Neste captulo, voc estudou aspectos relevantes ao direito
de nacionalidade. Compreendeu que tirar a nacionalidade de um indivduo
privlo do direito de estar inserido no ordenamento jurdico de um Estado, e
que no h como se falar em dignidade da pessoa humana num Estado que no
garante a nacionalidade dos indivduos.
Verificou que a nacionalidade no texto constitucional brasileiro foi prevista de forma
a incluir no rol de nacionais o maior nmero de indivduos, tanto os estrangeiros,
por meio da naturalizao, como os filhos de estrangeiros, com o nascimento.
Verificou, ainda, que o Brasil no admite diferena entre brasileiros natos e
naturalizados, a no ser nas hipteses previstas na Constituio.
E, por fim, estudou que a Constituio brasileira no s prev
os modos de aquisio da nacionalidade, mas tambm garante que essa no
ser retirada do indivduo de forma arbitrria. Alm disso, aprendeu que a
Constituio Brasileira de 1988 admite a possibilidade de dupla nacionalidade e
que o nacional pode, sim, mudar de nacionalidade.

110

Captulo 9
Os direitos polticos

Habilidades

Este captulo desenvolver em voc a habilidade


de manipular o conceito de direitos polticos
e identificar as formas de Sufrgio. Ao fim
do seu estudo, voc tambm estar apto/a
a diferenciar direitos polticos positivos e
negativos, e identificar os casos de perda
ou suspenso dos direitos polticos.

Sees de estudo

Seo 1: Conceito de direitos polticos


Seo 2: Formas de sufrgio
Seo 3: Direitos polticos positivos
Seo 4: Direitos polticos negativos
Seo 5: Perda ou suspenso dos direitos polticos

111

Captulo 9

Consideraes iniciais
Voc estudar que, passados mais de 20 anos de ditadura militar, perodo em
queo Estado brasileiro cerceou as liberdades de expresso e participao
poltica, asociedade brasileira, por meio de seus representantes, elaborou,
noano de 1988, a vigente Constituio Federal, a chamada Constituio Cidad,
que consagra o Brasil como um Estado Democrtico de Direito.
Entender que viver em um Estado Democrtico significa ter assegurados espaos
de luta por dignidade, liberdade e justia social, assim como dispor de instrumentos
que permitam a participao do povo na vida pblica, direta ou indiretamente.
Ver que, segundo a Constituio Federal de 1988, o direito de sufrgio
universal e no deve ser privilgio de poucos indivduos economicamente ou
culturalmente abastados, mas, sim, pertencer sociedade, que tem a liberdade
de escolher quem ir representla.
E, por fim, compreender a importncia dos Direitos Polticos assegurados
pela Constituio Federal do Brasil de 1988, os quais, no campo poltico,
possibilitaram a efetividade dos direitos de cidadania. Bom estudo!

Seo 1
Conceito de direitos polticos
O exerccio dos direitos polticos resumese ao direito de votar e ser votado?
A Constituio Federal de 1988 traz um conjunto de normas que regula a atuao
da soberania popular, desdobramento do princpio previsto em seu art.1,
pargrafo nico, de que o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente. (BRASIL, 1988).
No Captulo IV do Ttulo II, a Constituio trata dos Direitos Polticos,
abarcandotemas como o exerccio da soberania popular pelo sufrgio e pelo
voto, aalistabilidade eleitoral, a elegibilidade e a impugnao de mandato eletivo.
Os Direitos Polticos compreendem um conjunto de direitos atribudos ao cidado,
que lhe permite participar, por meio do voto, da ao popular, da iniciativa popular
do exerccio de cargos pblicos, entre outros instrumentos constitucionais de
processos de tomada de deciso.
Usufruir dos direitos polticos significa estar credenciado a alistarse
eleitoralmente, habilitarse a candidaturas para cargos eletivos, votar em eleies,
plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela via da iniciativa popular e
propor ao popular.

112

Abordagem Constitucional dos Direitos


Os estrangeiros no possuem direitos polticos, j que a nacionalidade
pressuposto para a aquisio da capacidade poltica.

O alistamento eleitoral requisito para o indivduo adquirir a qualidade de eleitor


que, por sua vez, designa a aptido jurdica para participar do processo de
escolha de representantes que, em seu nome e de outros eleitores, exercero um
mandato eletivo.
H aqueles indivduos que possuem direitos polticos, porm, com certas
restries. o caso dos analfabetos que podem votar, mas no ser votados,
conforme menciona o art. 14, 4, da Constituio Federal de 1988, alm de
outros casos de inelegibilidade, como, por exemplo, a restrio ao direito poltico
de candidatarse a certos cargos pblicos.
Aprofunde seus conhecimentos acerca dos Direitos Polticos, fazendo a leitura da
obra do professor Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado. 15a ed.
rev e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 10151021.

Seo 2
Formas de sufrgio
O que o sufrgio?
O sufrgio um direito que decorre do princpio de que todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, o qual
se consubstancia, portanto, no consentimento do povo, fonte que legitima o
exerccio do poder.
As formas de sufrgio so condicionadas pelo regime poltico. Se esse for
democrtico, o sufrgio ser universal, isto , alcana a todos, independentemente
de condies econmicas, culturais e intelectuais. J, em um regime poltico elitista,
oligrquico, o sufrgio ser restrito, isto , conferido a indivduos qualificados por
condies econmicas, de fortuna e capacidade especial.
Cabe destacar que o sufrgio restrito se divide em duas espcies: censitrio
ecapacitrio.
Censitrio o sufrgio concedido apenas ao indivduo que preencha
determinada qualificao econmica.

113

Captulo 9
Nas eleies dos deputados e senadores do Imprio, estavam excludos de
votar os que no tivessem renda lquida anual de duzentos mil ris por bens
de raiz, indstria e comrcio ou emprego, conforme previa o art. 92, inc. V,
daConstituio do Imprio de 1824. As Constituies de 1891, art. 70, 1,
item1, e de 1934, art. 108 e pargrafo nico, alnea c, excluam os mendigos
dodireito de sufrgio, o que tambm revela seu aspecto censitrio.
Capacitrio o sufrgio que se baseia em capacitao de natureza intelectual.
Outra exigncia democrtica do sufrgio que cada eleitor deva dispor de
nmero igual de votos, correspondendo igualdade de reconhecer a cada
homem, a cada eleitor, um nico voto (one man, one vote).
Todavia o sistema adotado no Brasil provoca distores de representatividade
potencializadas pelo estabelecimento de nmero de representantes mnimo e mximo
por unidade da federao, o que acaba por ferir o princpio one man, one vote.
Conforme destaca Silva (1998, p. 354):
Contraria a regra do valor igual o fato de que um voto, porexemplo,
no Acre, vale cerca de vinte vezes mais do que um voto em So
Paulo, pois para se eleger um Deputado Federal naquele bastam
cerca de dezesseis mil votos, enquanto neste so necessrios
aproximadamente trezentos mil votos.

De acordo com o art. 14 da Constituio federal: A soberania popular ser


exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para
todos, nos termos da lei, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa
popular [...]. (BRASIL, 1988).
Podemos verificar que a Constituio de 1988 combina, assim, a democracia
representativa (eleio de representantes) com formas de participao direta
da populao (plebiscito; referendo; iniciativa popular), tendendo para a
democraciaparticipativa.
importante ressaltar que plebiscito e referendo divergem, basicamente,
emvirtude do momento de sua realizao, conforme verificamos a seguir.
O plebiscito uma consulta prvia sobre determinada matria em que o povo
convocado para decidir, aprovando ou denegando
o que lhe tenha sido submetido apreciao. O plebiscito indicado, tambm,
para a formao de novos Estados e novos Municpios, conforme prev o art. 18,
3 e 4, da Constituio brasileira de 1988.

114

Abordagem Constitucional dos Direitos


O plebiscito sobre a diviso do Par em mais outros dois Estados (Carajs
e Tapajs), que foi realizado no dia 11 de dezembro de 2011. (TRIBUNAL
REGIONAL ELEITORAL DO ESTADO DO PAR, 2012).

Por outro lado, no referendo, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para
s ento submetlo apreciao do povo, que o ratifica (aprova) ou rejeita (afasta).
Referendo sobre a proibio da comercializao de armas de fogo e
munies, ocorrido no Brasil a 23 de outubro de 2005. (TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL, 2012).

A Lei n 10.826/2003, que dispe sobre registro, posse e comercializao de


armas de fogo e munio, sobre o Sistema Nacional de Armas (Sinarm), define
crimes e d outras providncias, fundamentou a realizao do mencionado
referendo e estabeleceu em seu art. 35 que:
Art. 35. proibida a comercializao de arma de fogo e munio
em todo o territrio nacional, salvo para as entidades previstas no
art. 6 desta Lei.
1 Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de
aprovao mediante referendo popular, a ser realizado em
outubro de 2005.
2 Em caso de aprovao do referendo popular, o disposto
neste artigo entrar em vigor na data de publicao de seu
resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral. (BRASIL, 2003).

Outro instrumento de participao popular dse por intermdio da iniciativa


popular: consiste, em mbito federal, na apresentao de projeto de lei Cmara
dos Deputados, subscrito por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional, distribudo
por, pelo menos, cinco Estados, com no menos de 0,3% dos eleitores de cada
um deles, conforme disposto no art. 61, 2 de nossa Constituio de 1988.
Atualmente, no Brasil, somente quatro projetos de lei que tiveram iniciativa popular se
tornaram leis. So eles: Lei n 8.930/1994, dos Crimes Hediondos; Lein9.840/1999,
Contra a Corrupo Eleitoral, que permite a cassao do registro do candidato que
incidir em captao ilcita de sufrgio; Lei Complementar n 11.124/2005, que dispe
sobre o Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social SNHIS, cria o Fundo
Nacional de Habitao de Interesse Social FNHIS e institui o Conselho Gestor
do FNHIS; Lei Complementar n 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa,
que, ao dar nova redao Lei Complementar 64/90, instituiu outras hipteses de
inelegibilidade voltadas proteo da probidade e moralidade administrativas no
exerccio do mandato, nos termos do pargrafo 9 do art. 14 da Constituio Federal.

115

Captulo 9
Aprofunde seus conhecimentos acerca do direito de sufrgio, fazendo a leitura
do captulo II, do ttulo V da obra de Jos Afonso da Silva, intitulada Curso de
Direito Constitucional Positivo. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.

Seo 3
Direitos polticos positivos
O que so direitos polticos positivos?

3.1 Capacidade eleitoral ativa


A capacidade eleitoral ativa a consubstanciada nas condies do direito
de votar, capacidade de ser eleitor e alistabilidade. Adquirese a capacidade
eleitoral ativa mediante o alistamento eleitoral, o qual diz respeito qualificao
einscrio da pessoa como eleitor perante a Justia Eleitoral.
Nos termos constitucionais do art. 14, para que algum se torne eleitor,
necessrio ter as condies de nacionalidade brasileira; idade mnima de
dezesseis anos; alistamento eleitoral na forma da lei (ttulo eleitoral) e no ser
conscrito em servio militar obrigatrio.
O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para brasileiros de
ambos os sexos, maiores de dezoito anos de idade, e facultativo para
os analfabetos, osmaiores de setenta anos e os maiores de dezesseis
e menores de dezoito anos, conforme prev o art. 14, 1, I e II, da
Constituio Federal de 1988.

A obrigatoriedade do voto significa que o eleitor deve comparecer sua


seo eleitoral e depositar seu voto na urna. A liberdade do voto manifestase
pela faculdade de votar em branco ou de anular o voto. Vale observar que
a obrigatoriedade constitucional no atinge o contedo da manifestao da
vontade do eleitor.
A garantia dessa liberdade exige que o seu voto seja secreto, conforme
previsto no caput do art. 14 do texto constitucional. O segredo do voto
uma garantia constitucional de eleies livres, visto que evita a intimidao
e o suborno, suprimindo, na raiz, a possibilidade de corrupo eleitoral,
reduzindoaconsideravelmente.

116

Abordagem Constitucional dos Direitos


Outra caracterstica referente ao voto que ele direto, no sentido de que o
cidado vota diretamente no candidato, isto , sem intermedirio. Uma nica
hiptese de exceo regra: a da eleio do presidente e vicepresidente da
Repblica pelo Congresso Nacional, no caso de vacncia de ambos os cargos
nos ltimos dois anos do mandato presidencial, conforme prev o art. 81, 1 de
nossa Constituio de 1988. Nessa situao excepcional, a eleio para ambos
os cargos ser feita pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
Convm destacar que o constituinte originrio elevou o voto direto, secreto,
universal e peridico categoria de clusula ptrea, prevista no art. 60, 4, II da
mesma Constituio.

3.2 Capacidade eleitoral passiva


A capacidade eleitoral passiva consiste na possibilidade de o cidado elegerse,
concorrendo a um mandato eletivo, desde que preenchidas determinadas
condies de elegibilidade para o cargo ao qual se candidata. E, ainda, no incidir
em nenhum dos impedimentos previstos na constituio, quais sejam, os direitos
polticos negativos.

3.3 Condies de elegibilidade


Um indivduo para adquirir a capacidade de ser eleito (capacidade eleitoral
passiva) no basta ser eleitor, ou seja, possuir capacidade eleitoral ativa, visto
que, de acordo com o art. 14, 3, da Constituio Federal de 1988, so
condies de elegibilidade:
[...]
I a nacionalidade brasileira;
II o pleno exerccio dos direitos polticos;
III o alistamento eleitoral;
IV o domiclio eleitoral na circunscrio;
V a filiao partidria;
VI a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e VicePresidente da
Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e ViceGovernador de Estado e
do Distrito Federal;

117

Captulo 9
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou
Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador. (BRASIL, 1988).

Aprofunde seus conhecimentos acerca do direito poltico positivo pesquisando


na obra de Pedro Lenza, intitulada Direito Constitucional Esquematizado. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 10221024.

Seo 4
Direitos polticos negativos
O que so direitos polticos negativos?
Os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais que
restringem o acesso do cidado participao nos rgos governamentais.
As restries e impedimentos ao exerccio dos direitos polticos positivos se
dividem em: a) normas de inelegibilidade;
b) normas sobre perda e suspenso dos direitos polticos.

4.1 Inelegibilidades
As inelegibilidades so circunstncias que impedem o cidado de exercer total ou
parcialmente a capacidade eleitoral passiva, ou seja, a capacidade de elegerse.
Consiste, portanto, na restrio de ser votado, no atingindo os demais direitos
polticos, como por exemplo, direito de votar e participar de partidos polticos.
Os casos de inelegibilidades esto previstos na Constituio Federal de 1988,
nos 4 a 7 do art. 14, podendo ser
ampliados por lei complementar, conforme previso do 9
do mesmo dispositivo constitucional ver LC 64/1990 (lei das inelegibilidades)
modificada pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa).
As inelegibilidades podem ser classificadas, em relao ao cargo ocupado, em
absolutas e relativas.
a. As inelegibilidades absolutas valem para qualquer
cargo. Soabsolutamente inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
Soinalistveis os menores de 16 anos, os estrangeiros, os
conscritos e os privados temporariamente dos seus direitos polticos.

118

Abordagem Constitucional dos Direitos


b. O relativamente inelegvel no pode candidatarse para
determinados cargos, podendo, no entanto, candidatarse e
elegerse para outros, sob os quais no recaia a inelegibilidade.

A inelegibilidade relativa pode darse em decorrncia da funo exercida; de


parentesco; ou se o candidato for militar, bem como em virtude das situaes
previstas em lei complementar, conforme dispe o 9 do art. 14, como
verificaremos a seguir.

4.2 Motivos funcionais


Referemse inelegibilidade relativa em razo da funo exercida para um
terceiro mandato sucessivo e inelegibilidade relativa em razo da funo
para concorrer a outros cargos, conforme disposto no art. 14, 5 e 6, da
Constituio de 1988.

4.3 Motivo de parentesco


Diz respeito inelegibilidade relativa em razo do parentesco, que est
especificada no art. 14, 7, da mesma Constituio.
O quadro a seguir contm as especificaes quanto aos parentes que so
inelegveis no territrio da circunscrio do titular do Executivo.
Quadro 1 Inelegibilidades em razo do grau de parentesco

Por consanguinidade:

a) pais (1 grau); b) avs (2 grau); c)filhos(1grau); d) netos (2


grau);

Por colateralidade:

a) irmos (2 grau);

Por afinidade
(casamento, unio
estvel ou unio
homoafetiva):

a) pais;
b) avs;
c) filhos originrios de outro casamento;
d) netos originrios de outro casamento; e) nora(s)e/ou genro(s);
f)cunhados;
g)concubina ou unio homoafetiva.

Por adoo:

a) filhos adotivos.

Fonte: Coelho Neto (2012).

119

Captulo 9

4.4 Militares
Caso um militar queira candidatarse a algum cargo eletivo, ele no poder estar
entre os conscritos, pois esses so inalistveis, conforme dispe o art. 14, 2,
de nosso texto constitucional.
No sendo conscrito, o militar alistvel. Nesse ponto, importante destacar que
ao militar da ativa o qual pretenda concorrer a cargo eletivo, no se exige a filiao
partidria, ante a vedao prevista no art. 142, 3, inc. V, daConstituio de 1988,
bastando o pedido de registro de candidatura, aps prvia escolha em conveno
partidria; porm, o militar inativo necessita de filiao partidria no prazo da lei.

Se contar com menos de 10 anos de servio, o militar dever


afastarse de suas atribuies normais, ao ser registrado por
partido poltico que escolher.

Se contar com mais de 10 anos de servio, o militar ter que


se afastar do servio, porm, neste caso, ser agregado pela
Autoridade Superior, ou seja, passar para o quadro de inativos no
ato da diplomao,
se eleito conforme dispe o art. 14, 8, da Constituio de 1988.

4.5 Inelegibilidades previstas em lei complementar


A Constituio Federal de 1988 reservou lei complementar a possibilidade de
regulamentar novas causas de inelegibilidade, alm das j indicadas no prprio
texto constitucional, conforme dispe o art.14, 9, da Constituio Federal 1988:
Lei Complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos
de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a
normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta e
indireta. (BRASIL, 1988).
A Lei Complementar 64/1990 atendeu a determinao constitucional ao
estabelecer novas hipteses de inelegibilidades, a saber: a) perda do mandato
poltico; b) negao ou cancelamento do registro de candidato; c) anulao do
diploma; d) sano por abuso do poder econmico, poltico ou de autoridade,
utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao; e) condenao criminal
transitada em julgado.
Aps duas dcadas de vigncia, a Lei Complementar 64/1990 foi alterada pela
Lei Complementar n 135/2010, a Lei da Ficha Limpa, dentro de um contexto
social ansioso por mudanas no quadro poltico contaminado pelas denncias
decorrupo.

120

Abordagem Constitucional dos Direitos


Essa nova Lei modificou diversos aspectos, tanto materiais quanto procedimentais,
da Lei Complementar n 64/1990, tornando inelegvel quem possui sentena
condenatria proferida por Tribunal, criando novas hipteses de inelegibilidade,
que possui seu prazo expandido para oito anos, ampliando a eficcia da ao de
investigao eleitoral, dentre outras mudanas significativas.
Aprofunde seus conhecimentos acerca da Lei da Ficha Limpa. Faa a
leitura do artigo Ficha Limpa: A Vitria da Sociedade Comentrios Lei
Complementar135/2010, de autoria de Ophir Cavalcante Junior (Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil) e Marcus Vinicius Furtado
Colho (Diretor SecretrioGeral do Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil). Disponvel em: <http://www.oab.org.br/pdf/FichaLimpa.pdf>. Acesso
em: 01 set. 2012.

Seo 5
Perda ou suspenso dos direitos polticos
Diante de quais hipteses ocorre a perda ou suspenso dos direitos polticos?
A Constituio de 1988 expressa que os direitos polticos jamais podero ser
cassados, podendo apenas ser perdidos ou suspensos. A diferena que, na
suspenso, os direitos polticos so temporariamente afastados e, na perda, h o
carter de definitividade. Portanto a perda definitiva, e a suspenso temporria.
A Constituio de 1988, no seu art. 15, apresenta as hipteses de perda e
suspenso dos direitos polticos, deixando a cargo da interpretao doutrinria e
jurisprudencial estabelecer quando caso de privao temporria ou definitiva.
De acordo com o art. 15 da Constituio de 1988,
vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso somente se dar nos casos de:
I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em
julgado; IIincapacidade civil absoluta;
III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem
seus efeitos;
IVrecusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do art. 5, VIII, da CF/88,
Vimprobidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
(BRASIL, 1988).

121

Captulo 9
So hipteses de suspenso dos direitos polticos, ou seja, perduram enquanto
perdurar a causa determinante:
a. Incapacidade civil absoluta: segundo o art. 3 do novo Cdigo Civil,
a incapacidade absoluta atribuda aos menores de dezesseis
anos; aos que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem
o necessrio discernimento para a prtica desses atos; aos que,
mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
(BRASIL, 2002);
b. Condenao criminal transitada em julgado: enquanto perdurarem
seus efeitos;
c. Improbidade administrativa: conforme o art. 37, 4, de nossa
Constituio de 1988.
So hipteses de perda dos direitos polticos: a condenao transitada em
julgado em ao de cancelamento da naturalizao; escusa de conscincia,
conforme o art. 5, VIII, da Constituio de 1988.
Alm dessas hipteses, existe aquela referente perda da nacionalidade
brasileira, posto que, ao adquirir outra nacionalidade por naturalizao voluntria,
o brasileiro perde a nacionalidade brasileira e, consequentemente, no poder se
alistar como eleitor (interpretao sistemtica dos arts. 15 e 12, 4, II, alnea a,
da Constituio de 1988).
A referida Constituio garante o direito a todo cidado de escolher seus
representantes polticos por meio do voto. Nesse sentido, so assegurados
os direitos polticos ao preso provisrio, j que no est sujeito aos efeitos da
condenao criminal transitada em julgado.
Contrariando dispositivos constitucionais, na maioria dos Estados brasileiros
negado o exerccio dos direitos polticos ao cidado preso provisoriamente e
devidamente habilitado como eleitor.
O impedimento ao exerccio pleno da cidadania ao preso provisrio constitui
aplicao de pena antecipada de suspenso de direitos, desrespeitando o
princpio da presuno de inocncia inscrito na Constituio Federal.
Restringir o exerccio de voto do preso provisrio significa sustentar medidas
antidemocrticas e excludentes, negandolhe o exerccio de sua cidadania.

122

Abordagem Constitucional dos Direitos


d. Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa:
A prestao de Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio (Lei 8.239/1991).
Art. 3 O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros,
nos termos da lei.
[...]
2 Entendese por Servio Alternativo o exerccio de
atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico
ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter
essencialmente militar.
3 O Servio Alternativo ser prestado em organizaes
militares da ativa e em rgos de formao de reservas das
Foras Armadas ou em rgos subordinados aos Ministrios
Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares,
desde que haja interesse recproco e, tambm, sejam atendidas
as aptides do convocado.
4 O Servio Alternativo incluir o treinamento para atuao
em reas atingidas por desastre, em situao de emergncia e
estado de calamidade, executado
de forma integrada com o rgo federal responsvel pela
implantao das aes de proteo e defesa civil. (BRASIL, 1991).

e. No caso de improbidade administrativa: o tempo de suspenso dos


direitos polticos o estabelecido na lei regulamentadora do art.37,
4, da Constituio de 1988, ou seja, a Lei 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa).
Para finalizar este estudo, importante refrisar a distino entre inelegibilidades e
suspenso dos direitos polticos! A inelegibilidade atinge somente a capacidade
eleitoral passiva, mas no restringe o direito de votar (capacidade eleitoral ativa).
J a suspenso dos direitos polticos atinge tanto a capacidade eleitoral ativa
como a passiva.
Aprofunde seus conhecimentos acerca da inelegibilidade e suspenso dos
direitos polticos, fazendo a leitura da obra de autoria de Thales Tacito Cerqueira e
Camila Albuquerque Cerqueira, intitulada Direito Eleitoral Esquematizado. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2012,

123

Captulo 9

Sntese
Nesta captulo, voc aprendeu que a Constituio Federal de 1988 representa o
marco simblico da transio democrtica, consagrando a adoo do princpio
da soberania popular, no qual o poder repousa na vontade do povo e na garantia
dos direitos fundamentais conquistados ao longo dos tempos.
Estudou que a Constituio Federal de 1988 oferece aos cidados possibilidades
de participao ativa nos processos de tomada de deciso, em adio
representao popular. Percebeu, assim, que por meio do exerccio do direito
de sufrgio que o povo outorga legitimidade aos seus representantes e que
intervm diretamente no poder, como nos casos de plebiscito e referendo.
Verificou que o art. 14 da Constituio Federal de 1988 dispe que A soberania
popular ser exercida pelo sufrgio universal
e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e aprendeu que o direito
de sufrgio apresentase sob dois aspectos: a capacidade eleitoral ativa (direito
de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade) e a capacidade eleitoral passiva
(direito de ser votado, elegibilidade).
Entendeu o que so os direitos polticos positivos e adentrou no estudo dos
direitos polticos negativos, os quais restringem, limitam, impedem ou suspendem
os direitos de participao no processo eleitoral, seja como eleitor, seja como
candidato. Alm das inelegibilidades, estudou as regras sobre perda e suspenso
dos direitos polticos.
E, por fim, compreendeu a importncia dos direitos polticos, eis que, por seu
intermdio, se asseguram e efetivam os direitos de cidadania no Brasil e, em
ltima anlise, concretizamse os valores da liberdade, igualdade e dignidade da
pessoa humana, almejados pela democracia.

124

Consideraes Finais
Caro/a estudante,
Chegamos ao final do estudo deste livro e almejo que a sua leitura tenha sido
uma experincia agradvel.
Com certeza, todos os temas abordados tm a sua relevncia no campo do
Direito e espero tlos expressado atravs de uma linguagem adequada
apreenso de todo o conhecimento apresentado.
Sou uma apaixonada pela abordagem constitucional dos direitos. Espero que
voc tambm tenha adquirido o mesmo gosto e continue buscando aprofundar
seus estudos nesta rea to rica do Direito.
Ao confeccionar o livro, no tive a pretenso de esgotar o conhecimento, mas
de oferecerlhe um texto que represente uma base terica mnima, porm slida,
para infundirlhe um pensamento crtico e criador.
Espero que nosso esforo tenha servido compreenso do fenmeno da
constitucionalizao do Direito, que consiste na leitura do Direito infraconstitucional
luz dos princpios, mandamentos e fins previstos na Constituio. No exagero,
portanto, afirmar que a Abordagem Constitucional dos Direitos, por envolver o estudo
da Constituio, uma das mais importantes disciplinas jurdicas hoje em dia.
Ressalto, por fim, que, ao longo dos ltimos 25 anos, caminhamos da indiferena
conquista de normatividade e de efetividade constitucionais. A Constituio
Federal de 1988, a despeito das crticas ao seu texto, por demais analtico e
dezenas de vezes reformado, conquistou maturidade e foi capaz de assegurar ao
pas a transio e a continuidade democrtica.
Continue a sua caminhada de estudos com sucesso e lembrese sempre de ler e
reler a Constituio Federal, precioso "livro" que qui possa sempre despertar a
sua curiosidade!
Prof. Solange Bchele de S. Thiago

125

Referncias
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo.
3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BESTER, GISELA MARIA. Cadernos de direito constitucional. Parte I. Porto
Alegre: Sntese, 1999.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros.
_______. Paulo Bonavides e Valdetrio Monteiro participam de reunio sobre as
manifestaes. Direito CE, Fortaleza, 29 jun. 2013. Disponvel em: <http://www.
direitoce.com.br/paulo-bonavides-e-valdetario-monteiro-participam-de-reuniaosobre-as-manifestacoes/>. Acesso em: 30 jul. 2013.
BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes. Histria constitucional do Brasil. 3. ed.
So Paulo: Paz e Terra, 1991. p. 217.
BRASIL. Constituio federal, de 5 de outubro de 1988.
_______. Decreto n 65.810, de 8 de dezembro de 1969.
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_______. Decreto n 4.738, de 12 de junho de 2003.
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Sobre a Professora Conteudista


Solange Bchele de S. Thiago
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina(1993)
e mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina(1998).
professora de Direito Ambiental no Curso de graduao em Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina. Desde fevereiro de 2008, ocupa o cargo
de Assistente de Procuradoria junto Procuradoria de Justia de Santa Catarina.

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