Terror Pena y Amnistia

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TERROR, PENA Y AMNISTA
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Registro de Propiedad intelectual N 197.197

ISBN 978-956-8661-05-2
Impreso en Chile
2010. Juan Pablo Maalich | Editorial Flandes indiano.
Todos los derechos reservados. Prohibida cualquier forma de reproduccin total o parcial de este libro
por cualquier medio sin permiso previo del editor.
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Juan Pablo Maalich R.
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terror,
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pena y amnista
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el derecho penal
ante el
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terrorismo de estado
landes indiano
SANTIAGO, 2010
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En la composicin de este libro me he visto inmensamente favorecido por

la compaa intelectual de muchas personas. Una versin (muy) preliminar de lo que llegaran a ser algunos de sus captulos fue presentada
y discutida en el marco de un curso sobre reconciliacin y justicia transicional, dado conjuntamente con Fernando Atria entre enero y mayo de
en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Quiero
agradecer especialmente a los estudiantes, que hidalgamente soportaron
la a veces pesada carga especulativa, por esa posibilidad. Una versin
algo posterior fue presentada y discutida en dos seminarios sucesivos organizados por el Centro de Estudios de la Justicia, en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, en junio del mismo ao. Estoy sumamente agradecido por la disposicin siempre favorable de su directora,
la profesora Mara Ins Horvitz.
Discutiendo formal y tambin informalmente acerca de varias de las cuestiones que componen el argumento del libro he tenido el privilegio de
contar con la crtica generosa e inteligente de Jos Toms Atria, Javier
Contesse, Roco Lorca, Francisco Saffie y Samuel Tschorne. Espero que
la versin final d cuenta de al menos algunas de sus importantes observaciones. Por algunas puntualizaciones sumamente tiles acerca de
algunas cuestiones de derecho internacional, debo agradecer especialmente
a Ximena Fuentes. Igualmente importantes fueron las muchas y muy
pertinentes sugerencias editoriales de Jos Miguel Valdivia. Mi deuda
para con Fernando Atria, quien ley y coment atentamente varios de los
captulos, formulando observaciones sumamente importantes, es especialmente gravosa.
Una versin posterior, ms cercana a la definitiva, fue leda y discutida
entre un generoso crculo de ayudantes y estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile: Sebastin Aylwin, Javier Contesse,
Javier Gallego, Juan Jos Gatica, Diego Pardo, talo Reyes, Carla
Seplveda, Guillermo Silva y Julio Tapia. Para cada uno de ellos vale
tambin mi ms genuino agradecimiento.
Last but (certainly) not least, tengo que agradecer a Francisca Bakovic,
quien con una paciencia que a veces pareca infinita, leyendo y discutiendo
varios de los pasajes ms arduos del texto, contribuy decisivamente a
mejorar la formulacin de alguno de sus argumentos ms difciles. A ella
est dedicado este libro.
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. :
2. La categora violaciones de derechos humanos
3. El terror y el derecho
3.1. Facticidad y validez

3.2. La DINA como paradigma
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2.1. Crmenes contra la humanidad

2.2. La paradoja de los derechos humanos
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1. La transicin como normalizacin de la violencia
PRO
4. Superacin del pasado a travs del derecho?
010
La moral de las vctimas y la paradoja del perdn

La memoria y el conflicto poltico
Excurso: la pragmtica del perdn
Justicia como medio de prevencin y reparacin?
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
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NO
6. Amnesia, o la ideologa de la reconciliacin
NDE
1. El concepto de pena
FLA
1.1. Una definicin de pena

1.2. Implicaciones sustantivas de la definicin
2. La justificacin prevencionista de la pena
IAL
El problema del chivo expiatorio

Utilitarismo de la regla?
Compatibilidad entre prevencin y culpabilidad?
Un experimento mental
TOR
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
3. La punicin como acto expresivo
EDI
3.1. La funcin expresiva de la pena

3.2. Prevencin general positiva?
3.3. Culpabilidad como dficit de reciprocidad
TERROR , PENA Y AMNISTA NDICE
5. Verdad, memoria y justicia
RE
Criminalidad de excepcin
La trivialidad de lo jurdico
El ejemplo del genocidio
La punicin como sujecin al pasado
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
IBID
4. La pena retributiva como accin comunicativa
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4.1. El reproche jurdico-penal como acto de habla ilocucionario

4.2. La pretensin de validez subyacente al reproche
4.3. La relacin entre la irrogacin del mal
y la expresin de reproche
4.4. Accin comunicativa, accin estratgica y accin instrumental
4.5. El reproche como reconocimiento
5. La pena como retribucin
PRO
DUC
5.1. La punicin como realizacin del derecho

5.2. La pena como institucionalizacin
del reproche de culpabilidad
5.3. La correspondencia entre delito y pena
6. La estructura de la coaccin punitiva
RE
6.1. Coaccin de realizacin y coaccin de aseguramiento

6.2. La coaccin punitiva como subrogacin
7. La pena como consecuencia jurdica del delito
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010
7.1. El carcter absoluto de la pena retributiva

7.2. La asimetra entre delito y hecho punible
7.3. Derecho y deber punitivo
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1. La gracia y la justicia
NDE
1.1. Subordinacin de la gracia a la justicia?

1.2. Misericordia y particularidad
1.3. La irreflexividad de la adjudicacin: la gracia como intromisin
FLA
2. La paradoja de la gracia
2.1. Aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado

2.2. La gracia como atributo divino
IAL
3. La gracia como lmite de la justicia
TOR
3.1. La gracia como superacin va desconocimiento

3.2. La gracia entre la teologa y la poltica
.
4. La amnista como institucin de lagracia
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4.1. La amnista como acto de gracia

4.2. La gracia como resabio monrquico?
4.3. La amnista como acto de gracia con la (sola) forma de ley
5. Dos formas de amnista
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5.1. Abolicin versus gracia en sentido estricto

5.2. Declaracin de culpabilidad
como presupuesto de la gracia en sentido estricto
5.3. Amnista propia e impropia bajo el derecho chileno
1. El decreto-ley de amnista
2. Estrategias de elusin
PRO
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.
-
3. El decreto-ley de amnista bajo el derecho internacional
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010
3.1. Invalidez de la amnista bajo el derecho internacional?

3.2. Mandato de punicin irrestricta
de violaciones de derechos humanos?
3.3. Proteccin de derechos humanos va punicin preventiva?
3.4. Consecuencias
S IN
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4. La invalidez inmanente de la auto-amnista
NDE
4.1. El decreto-ley de amnista como auto-amnista

4.2. Alteridad subjetiva como presupuesto
de la renuncia a la punicin
4.3. La auto-amnista como contradiccin performativa

4.4. Cosa juzgada fraudulenta?
IAL
Derogacin, anulacin y retroactividad

Irretroactividad y favorabilidad
El decreto-ley de amnista como ley intermedia
Aplicabilidad de la ley intermedia
como exigencia de irretroactividad?
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5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
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5. El decreto-ley de amnista
y la validez temporal de la ley penal
TERROR , PENA Y AMNISTA NDICE
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2.1. La doctrina Aylwin

2.2. El secuestro permanente
2.3. Excurso: delitos permanentes en sentido amplio?
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1. Imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos?
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2. Los presupuestos materiales

de la prescripcin de la accin penal
El problema
Esbozo de jurisprudencia constitucional (comparada)
Punibilidad versus perseguibilidad
Irrelevancia frente a la validez temporal
de la legislacin procesal?
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3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
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3. La prescripcin de la accin penal

bajo la prohibicin de retroactividad
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2.1. La contingencia de la punicin

2.2. La prescripcin como promesa del Estado de derecho
2.3. La derrotabilidad de la regulacin de la prescripcin
El principio de irretroactividad y la seguridad jurdica

Exigencias de culpabilidad democrtica
La proteccin de la confianza y el Estado de derecho
El DL 2191 como obstculo institucional a la punicin
010
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
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4. Prescripcin, retroactividad y proteccin de la confianza
BIBLIOGRAFA
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5. La inaplicabilidad de la media prescripcin
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INDEX
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nominorum
legum, sententiarum tractatuumque
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Se trata, en el vocabulario de la teora de sistemas, de la clausura operativa

del sistema jurdico que es correlativa a su auto-referencialidad. V. Luhmann,
1993a, 38 ss., 51 ss.
LA TRANSICIN COMO NORMALIZACIN
1.
El efecto reflejo fundamental de lo que en el Chile de la transicin

se ha articulado como la as llamada solucin jurdica al problema de los derechos humanos ha consistido en el favorecimiento de una comprensin de la violencia ejercida por los
aparatos represivos del Estado entre los aos y , que
constituye aquello que aqu recibir la etiqueta de el terror,
como un fenmeno estrictamente delictivo, cuyo procesamiento por parte del discurso pblico caera in toto bajo el mbito de competencia del derecho penal. Contra la mejor de las
voluntades de muchos de los agentes activamente comprometidos con la causa de los derechos humanos, tal interpretacin
reduccionista es incapaz de dar cuenta de la dimensin de esos
hechos que sobrepasa la capacidad epistmica de la operacin
ordinaria del derecho. Esto se debe a que el derecho penal, tal
como el derecho en general, slo observa aquello que en virtud
de su propia operacin est en posicin de observar, y esto
significa: el derecho penal no slo no observa todo aquello que
no est en posicin de observar, sino que adems no se observa
en ese dficit de observacin1. Perder de vista aquella dimensin
de los hechos del terror significa desconocer en qu medida el
destino de la transicin chilena parece encontrarse en la confir-
TERROR , PENA Y AMNISTA I . EL TERROR
RE
1. LA TRANSICIN COMO NORMALIZACIN DE LA VIOLENCIA
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En este respecto, el derecho se asemeja

al rey Midas. As como todo lo que aqul
tocaba se converta en oro, todo aquello
a lo que el derecho se refiere,
toma carcter jurdico.
(Hans Kelsen, Teora pura del derecho.)
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macin de la asignacin de un significado de violencia fundacional al periodo del terror. Esto quiere decir que se trata aqu
de una violencia sobre la cual est fundada la comprensin prevaleciente sobre el modo de ser de nuestra vida poltica2.
En la medida en que la punicin se articula como la respuesta a
los hechos del terror, lo nico que alcanza a ser tematizado en
cada instancia de persecucin y juzgamiento es la objetivacin
de la culpabilidad aislada que se expresa en el hecho punible
respectivo. (Aqu debera ser suficientemente ilustrativo el problema perenne de demostrar judicialmente la conexin de
Pinochet con los hechos de la DINA como si la hiptesis originaria fuese la desconexin, exigida, sin embargo, por la presuncin de inocencia.) Esto no obsta, ciertamente, a que sobre
la base de la recoleccin de cada una de las sentencias condenatorias pronunciadas quepa extraer una generalizacin que d
cuenta de la masividad de los crmenes cometidos por agentes
del Estado en poco menos de dos dcadas. Pero lo que entonces
tenemos no es mucho ms que un recuento y una estadstica.
Sin embargo, esa interpretacin resulta ya, a esta altura, polticamente irreversible. Siendo ste el caso, entonces cabe sostener, a
modo de diagnstico global, que el triunfo de esa estrategia reduccionista consiste en una normalizacin de la violencia
fundacional sobre la cual descansa el rgimen poltico asociado
a la vigencia de la Constitucin de . Que algunos constitucionalistas chilenos hayan llegado a hablar, a este respecto, de
la Constitucin de confirma ese diagnstico. Pues lo que
esto supone es que el orden poltico as impuesto ha llegado a
ser legitimado hasta el punto de que su marca de origen pretende ser obviada a travs de la sola sustitucin de una firma.
En este contexto, el as llamado desfile de uniformados por los
tribunales resulta ser, contra las apariencias, la manifestacin
definitiva del triunfo del rgimen que nos dio la constitucin
esto es, la decisin existencial positiva bajo la cual el pueblo
de Chile, tal como reza el eslogan, atravesara el bicentenario.
Contra lo que parece ser un axioma de las fuerzas polticas pretendidamente crticas del legado del gobierno militar, la estrategia reduccionista de la punicin irrestricta no ha sido ni ser
capaz de revertir ese asentamiento del terror como violencia
fundacional acontecida en el marco de una gesta histrica.
Para esta nocin de violencia fundacional v. Atria, 2004, 42 ss.
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LA TRANSICIN COMO NORM ALIZACIN
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1.
V. Gnther, 1998, 335 s.; 2000, 42.

Un anlisis de conjunto, no circunscrito al nivel de referencia jurdico-penal,
se encuentra en Atria, 2003, passim.
3
4
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Pues esto ltimo es posibilitado por la nocin de que el problema del terror sera, exclusivamente, un problema de responsabilidades individuales por hechos delictivos. Y ello, porque el
concepto clave en el desempeo de esa estrategia, el concepto
jurdico de responsabilidad penal, encierra una concepcin poltica
de la responsabilidad, que necesariamente permanece presupuesta, y por ende no tematizada, en cada operacin de atribucin de responsabilidad jurdico-penal 3.
La reduccin de complejidad que trae consigo la validacin tcita
de este paradigma (hegemnico) de responsabilidad individual
por hechos delictivos garantiza que, en la medida en que la
deliberacin pblica acerca del terror se haya reducido al debate
judicial acerca de la punicin de quienes hayan de ser sindicados
como autores y partcipes en los hechos en cuestin, los hechos
del terror vayan a quedar registrados como nada ms que desviaciones de estndares normativos, jurdicamente reprochables,
atribuibles a agentes individuales. Difcilmente haya un escenario
estratgicamente ms favorable que el actual para quienes
apoyaron sostenidamente, pero sin llegar a mancharse las manos
de sangre, al rgimen que perpetr la violencia, y que hoy
esgrimen esa precisa circunstancia para separarse del mismo.
Siendo sta nuestra situacin, aqu se pretende ofrecer y desarrollar
un instrumental terico funcional al desempeo de dos tareas:
la primera, consistente en un ejercicio de esclarecimiento de las
implicaciones fundamentales de la estrategia de solucin jurdica
del problema de los derechos humanos 4, desde un punto de vista
orientado a lo que aqu cabe llamar la gramtica profunda de la
justificacin de la pena; y la segunda, consistente en una propuesta de sententia ferenda orientada al desenvolvimiento tcnicamente prolijo de esa misma estrategia en referencia a las
coordenadas fundamentales del debate judicial chileno. Previo a
ello, sin embargo, es imprescindible intentar desactivar una cierta
coraza de resistencia al anlisis constituida por una serie de
lugares comunes acerca de la especificidad de los contextos de
justicia transicional.
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2. LA CATEGORA VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
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2.1. CRMENES CONTRA LA HUMANIDAD
TOR
Ilustrativas las contribuciones contenidas en Weber/Steinbach, 1984, passim.

Crticamente acerca del salto conceptual que supone la atribucin de un carcter nico en sentido de excluyentemente nico al genocidio nazi en
virtud de la constatacin de su carcter singularsimo, Feierstein, 2007, 145
ss. Cuestin distinta, empero, es si esto valida la conclusin de que el terror
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La discusin acerca de la posibilidad de superacin de un pasado

identificado con el ejercicio de violencia criminal por parte de
agentes del Estado a travs de la aplicacin del derecho se
encuentra indisolublemente ligada a la experiencia histrica del
terror nazi. Al respecto es posible encontrar una copiosa bibliografa referida a la pregunta acerca del papel que poda caber al
derecho, y especialmente al derecho penal, en la superacin del
pasado nacionalsocialista. Parte de la bibliografa parece centrada
en la dimensin fctica de esta pregunta: Bajo qu condiciones
era posible, en la(s) Alemania(s) de la postguerra, atendidas las
circunstancias sociopolticas e institucionales dadas, enjuiciar y
castigar a los criminales del tercer Reich ? 5
Esta manera de plantear la cuestin, sin embargo, presupone ya
una respuesta afirmativa a la pregunta de si poda competer al
derecho penal hacerse cargo del horror nazi.Y el solo hecho de
plantear esta ltima pregunta implica la hiptesis de que el
fenmeno de cuya pretendida superacin se trata resulta susceptible de ser tematizado bajo las categoras del derecho. La determinacin del derecho bajo el cual pudiera evaluarse y
juzgarse la planificacin y ejecucin de un programa de exterminio genocida de esas proporciones, empero, est lejos de ser
una obviedad. Toda pregunta por la determinacin del derecho
encierra la posibilidad de una controversia al respecto. Pero esto
parece fallar cuando de lo que se trata es de Auschwitz: aqu ya
no puede haber controversia, porque no puede haber dilogo;
Auschwitz representa, en decir de Janklvitch, lo impronunciable (Janklvitch, 2006, 26 ss.). La constatacin de esta radical singularidad de lo que Auschwitz simboliza no ha de entenderse, sin
embargo, como si ello lo constituyera en un fragmento del
mundo [e]l mundo es la totalidad de los hechos, no de las
cosas (Wittgenstein, 1984b, 1.1) inaccesible al lenguaje 6. Pues de ser
as, tal como observa Agamben, quien valida ese carcter im -
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VIOLACIONES
DE DE RECHOS HUMANOS
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2. LA
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perpetrado bajo la brutal dictadura militar argentina constituira una instancia de genocidio.
V. t. Benhabib, 2007, 62 s.
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pronunciable aparece, sin quererlo, perpetuando solidariamente

el gesto de los nacionalsocialistas (Agamben, 2005, 164). Antes bien, de
lo que se trata es de advertir lo que cabe designar como la apora
de Auschwitz: hechos tan reales que, en comparacin con ellos,
nada es igual de verdadero; una realidad tal que excede necesariamente sus elementos factuales (Ibd., 9).
A quin competa o compete hacerse cargo del horror nazi?
Janklvitch dejaba en claro que los nacionales de Alemania no
podan quejarse de una intromisin en sus asuntos por parte
de la comunidad internacional, porque no se trataba de sus
asuntos, sino de un asunto que compete a todas las naciones
(Janklvitch, 2006, 11 s.). Y por contrapartida, Hannah Arendt, a propsito de un cuestionamiento a la legitimidad del juicio de Adolf
Eichmann hecho valer por Karl Jaspers, reconoca el riesgo de
que la monstruosidad de los eventos ah ventilados fuese minimizada por la circunstancia de que el tribunal de Jerusaln se
entendiera a s mismo representando a una nacin solamente
(Arendt, 1994, 269 s.). Pero qu quiere decir que hacerse cargo del
horror de Auschwitz sea un asunto que concierne a todas las
naciones? En principio, podemos suponer que ello quiere decir
que aqu se trata de hechos que representan un atentado contra
la humanidad toda (Manske, 2003, 333 ss.). Por esta razn, Arendt
deploraba que en la traduccin al alemn de la expresin
crmenes contra la humanidad la palabra humanidad fuese
traducida como Menschlichkeit (y no como Menschheit), sugirindose as que lo esencial de estos crmenes sera que su comisin
pondra de manifiesto una falta de humanidad (humaneness)
de parte de sus autores segn Arendt, el understatement del siglo
(Arendt, 1994, 275) 7.
Lo distintivo de los crmenes contra la humanidad es que ellos
representan una violacin de los derechos de la humanidad toda
actualizados en cada persona humana. Y por lo mismo, que la
comisin de un crimen tal sea predicable de un ser humano
parece rebasar los parmetros ordinarios de nuestra capacidad de
comprensin. Tomado en serio, aade Janklvitch, el genocidio
nazi no es un crimen segn estndares humanos (Janklvitch, 2006,
21), pues se trata aqu de hechos que slo seran imaginables
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como producto de una maldad ontolgica. Es esto, slo esto, lo

que explicara que se trate de crmenes imprescriptibles. En ellos
no podra tener influencia alguna el paso del tiempo, porque se
tratara de una criminalidad (literalmente) metafsica (Janklvitch,
2006, 16 s.)8. Tales crmenes sin nombre seran, por lo mismo,
inexpiables (Janklvitch, 2006, 20 ss.); ms precisamente, ellos rebasaran
todo margen de retribucin adecuada, tal como Arendt lo sugera en su correspondencia con Karl Jaspers:
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Los crmenes nazis, me parece, explotan los lmites de la ley; y

[] eso constituye precisamente su monstruosidad. Para esos crmenes, no hay castigo suficientemente severo. Puede ser esencial
colgar a Gring, pero es algo totalmente inadecuado. O sea, esa
culpa, en contraste con la culpa criminal, sobrepasa y destruye
cualquier sistema legal (Bernstein, 2005, 298).
NDE
Latamente al respecto Ricur, 2008, 600 ss. V. t. Campagna, 2007, 132 s.,
quien sin embargo reduce la aseveracin de Janklvitch a la proposicin de
que tratndose de determinados hechos, la maldad no es un elemento superficial, [] sino que se trata de una determinacin ontolgica fundamental,
de un mal radical en el sentido de Kant. Esta asociacin es errnea. Pues
para Kant, lo que la categora del mal radical identifica es una propensin al
mal que est inscrita en la propia condicin moral de los seres humanos,
esto es, que tiene su raz en la configuracin misma de su capacidad de agencia moral, que posibilita la adopcin libre y responsable de una mxima de
accin incorrecta a saber, el amor propio , cuya consecuencia es la maldad
de la totalidad de las acciones particulares a travs de las cuales se actualice
esa mxima incorrecta. V. Bernstein, 2005, 27 ss., 38 ss.
Esto no significa que una fundamentacin prevencionista (refinada) de la
punicin de los perpetradores de tales hechos resulte ms plausible, como
sostuviera Nino (1996, 135 ss., 142 s.). En el lugar ya citado, Arendt descar-
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Y como Arendt observaba aos despus, esta peculiaridad singularsima de los hechos del terror nazi se halla en que en ellos se
reconoce una ausencia deliberada de cualquier dimensin
personal, como si tras su perpetracin nadie fuese a quedar que
pudiese ser castigado o perdonado (Arendt, 2007, 123). Por eso Arendt
poda llegar a sostener que, tratndose de los hechos del nacionalsocialismo, [i]ncluso la nocin de retribucin, la nica razn
no utilitarista esgrimida a favor del castigo legal [], resulta
difcilmente aplicable ante la magnitud de los crmenes, a pesar
de reconocer, simultneamente, que nuestro sentido de la
justicia encontrara intolerable renunciar al castigo y dejar que
quienes asesinaron a miles, centenares de miles y millones quedaran impunes (Arendt, 2007, 56) 9.
2.2. LA PARADOJA DE LOS DERECHOS HUMANOS
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VIOLACIONES
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2. LA
taba tal plausibilidad, tanto en trminos de prevencin especial como en trminos de prevencin general: esas personas no eran criminales ordinarios,
y a duras penas cabe esperar razonablemente que alguna de ellas cometa
nuevos delitos; la sociedad no tiene ninguna necesidad de protegerse de
ellas. Que puedan reformarse mediante condenas de prisin es an menos
probable que en el caso de los delincuentes ordinarios, y en cuanto a la posibilidad de disuadir a esos criminales en el futuro, las probabilidades son,
una vez ms, desoladoramente pequeas a la vista de las extraordinarias
circunstancias en las que dichos crmenes se cometieron o podran cometerse en el futuro.
De ah, por lo dems, que la pertinencia de un error de prohibicin tienda a
quedar descartada en este mbito, tal como lo establece, por lo dems, el
inc. 2 del art. 38 de la recientemente publicada Ley 20357, de 18 de julio de
2009, con arreglo al cual [n]o se podr alegar la concurrencia del error sobre
la ilicitud de la orden de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad.
Quien de cara a estos crmenes quisiera levantar la objecin del

nullum crimen y remitir a las determinaciones de la legislacin
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En la caracterizacin de los crmenes del nacionalsocialismo como

crmenes impronunciables, Janklvitch no est solo. Quien le
brinda compaa es, ni ms ni menos, Carl Schmitt, terico constitucionalista del Estado nazi. En un informe en derecho acerca
del estatus de los crmenes de agresin o crmenes contra la
paz bajo el derecho internacional vigente al cese de la Segunda
Guerra Mundial, Schmitt cuyo oportunismo no necesita ser
considerado aqu remarcaba la urgencia de separar claramente
estos cargos de aquellos referidos tanto a los crmenes de guerra
en sentido estricto como a las atrocidades constitutivas de
crmenes contra la humanidad. Respecto de estas ltimas,
Schmitt sostena que a ellas corresponda un estatus absolutamente singular, en tanto su crudeza y bestialidad supera la normal capacidad de comprensin humana, fulminando los
mrgenes conocidos tanto del derecho internacional como del
derecho penal y poniendo a sus autores fuera del derecho (Schmitt,
1994, 16). Esta precisa circunstancia explicaba, segn Schmitt, que
estos hechos pudieran ser considerados como la instancia paradigmtica de mala in se, esto es, de hechos cuya ilicitud criminal
no es dependiente de su prohibicin jurdica: es suficiente determinar los hechos y los hechores para as fundamentar una
punibilidad sin que sea necesario considerar una ley penal positiva preexistente (Ibd., 23)10. Y Schmitt aada:
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penal positiva preexistente, se estara poniendo a s mismo ya

bajo una luz sospechosa (Schmitt, 1994, 23).
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Lo que as emerge es, ciertamente, una paradoja, que se deja subrayar con la siguiente observacin del propio Schmitt, contenida
en una nota final, escrita en ingls, y slo disponible en alguno
de los ejemplares del informe original:
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Ms all de ello, es evidente que el scelus infandum de Hitler

y especialmente las atrocidades monstruosas de las SS y la Gestapo no alcanzan a ser clasificadas, en su real esencia, bajo las
reglas y las categoras del derecho positivo ordinario; ni tampoco
con ayuda del antiguo derecho domstico o del derecho constitucional, ni con ayuda del actual derecho internacional []
(Schmitt, 1994, 81) 11.
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El editor del texto da cuenta de que la expresin latina scelus infandum designara un doble superlativo: scelus, un hecho despiadado y vil, el crimen
en toda su brutalidad; e infandum, lo impronunciable (Schmitt, 1994, 86).
A propsito de lo cual cabe anotar, de paso, que la Convencin para la
Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio recin fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el ao 1948. Esto no obsta, sin
embargo, a que en la doctrina del derecho internacional haya voces que sostienen que el estatus de crimen internacional del genocidio es preexistente
a la convencin, en virtud de una norma de jus cogens. V. por ejemplo van
Schaack, 1997, 2272 ss.
V. t. Neves, 2004, 158 ss.
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La paradoja se encuentra, entonces, en que la peculiar perversidad

de los hechos imputables a la mquina de exterminio del tercer
Reich slo se deja reconocer en atencin a ellos mismos: ningn
estndar de evaluacin preexistente parece capaz de resistir su
subsuncin12.Y segn Schmitt, esto poda explicarse recurriendo
a las mismas palabras con las que un clebre legislador de la
antigedad habra respondido a la pregunta de por qu su ley
penal no contemplaba el parricidio como delito especfico: uno
no debera siquiera nombrar tales crmenes atroces ni sugerir la
posibilidad de su ocurrencia (Schmitt, 1994, 23).
Si los derechos humanos slo son reconocibles en atencin al
hecho mismo de su violacin (Luhmann, 1995, 229 ss., 234 s.)13, la paradoja
es manifiesta. Las violaciones de derechos humanos cuentan, en
palabras de Luhmann, como escndalos con potencia generadora de normas (Luhmann, 1993b, 31 s.). Esto no quiere decir, ciertamente, que las normas que consagran derechos humanos sean
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VIOLACIONES
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CATE GORA
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2. LA
Para esta distincin Atria, 2003, 71 ss.

Y por eso resulta a lo menos incmoda una de las frmulas habitualmente
utilizadas en el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin
para sintetizar la conclusin alcanzada tras analizar el caso de la vctima respectiva, segn la cual para mencionar el primer caso en que ella se encuentra Juan Lira Morales fue muerto, por agentes del Estado, en violacin de
sus derechos humanos (CNVR, I, 1, 125, cursivas agregadas).
Para una discusin de este problema v. Fuentes, 2004a,123 ss.; 2004b, 284
ss. Puede ser importante tener en cuenta, de paso, que las bases del ejercicio
de jurisdiccin de la Corte Penal Internacional no se corresponden con un
principio de jurisdiccin universal, que es tpicamente un criterio de ejercicio
extraterritorial (excepcional) de jurisdiccin por parte de Estados nacionales.
El nico mbito en que cabe reconocer un ejercicio de jurisdiccin universal
por parte de la Corte Penal Internacional se corresponde con su conoci-
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creadas despus del acaecimiento de los hechos en cuestin para

as posibilitar su valoracin retroactiva como violaciones de
derechos humanos. Pues esto significara caer en la tentacin de
disolver la paradoja. Pero disolver la paradoja significara, a su
vez, perder de vista la dimensin genuinamente constitutiva que
cabe atribuir a los derechos humanos en tanto criterios que
definen, para usar la expresin de Atria, la sacralidad de cada
ser humano como algo que informa nuestra forma de existencia (Atria, 2003, 75).
Aqu es fundamental destacar dos aspectos de esta formulacin.
Lo primero es enfatizar el plural del adjetivo posesivo (nuestra) de la ltima clusula. Los derechos humanos, en el sentido
constitutivo en que aqu se emplea la expresin y no en el sentido prescriptivo que la expresin tpicamente adquiere en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos, o
bien en el discurso del derecho constitucional acerca de derechos
fundamentales14 , son los derechos de la humanidad toda
inmediatamente presentes en cada persona humana15, lo cual es
dependiente de una determinada auto-comprensin de la humanidad como una comunidad cooperativa cuyos miembros se
reconocen, recprocamente, igual dignidad (Tugendhat, 1993, 336 ss.).
Slo as puede entenderse que la violacin de estos derechos
constituya un ataque a toda la humanidad que autoriza y obliga
a cada uno de nosotros a decir: lo que a uno de mis hermanos
le hiciste, a m me lo hiciste. Y la plausibilidad de este alegato
est en la base de la tan problemtica justificacin del sometimiento de violaciones de derechos humanos, constitutivas de
crmenes contra la humanidad, a una autntica jurisdiccin universal 16.
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Pero aun ms relevante es la apelacin a la sacralidad de cada ser

humano. Pues lo que esta frase de hecho expresa es la evidencia
de la aparicin de una forma de dominacin poltica cuya nota
distintiva es, precisamente, la disponibilidad de la vida desnuda
de quien se encuentra sometido a ella, que as se constituye en
homo sacer, a saber, en algo que puede ser matado sin poder ser
sacrificado (Agamben, 1998, 93 ss., 106 ss.) 17.Y tal como observa Agamben,
sera justamente esta circunstancia, inscrita ya en el surgimiento
de la soberana nacional, lo que el reconocimiento universal de
los derechos humanos en definitiva pone de manifiesto:
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Los derechos son atribuidos al hombre (o surgen de l) slo en

la medida en que el hombre mismo es el fundamento, que se
desvanece inmediatamente, (y que incluso no debe nunca salir a
la luz) del ciudadano. (Agamben, 1998, 163).
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La paradoja de los derechos humanos adquiere as su formulacin

ms aguda. Pues si Agamben tiene razn, el fascismo y el
nazismo slo podran ser entendidos como una redefinicin de
la relacin entre las categoras ser humano y ciudadano que
descansa en el trasfondo bio-poltico abierto por los fenmenos
de la soberana nacional y los derechos humanos (Agamben, 1998, 167).
De esta estructura de fundamentacin de los derechos humanos,
autoconscientemente paradjica, es posible extraer desde ya una
consecuencia importante de cara al caso chileno. Pues en contra
de lo sostenido en el Informe de la Comisin Nacional de
Verdad y Reconciliacin, de , no tiene sentido mencionar
las insuficiencias de que adoleca nuestra cultura nacional en
torno al tema de los derechos humanos como un antecedente
que haga ms comprensible el terror practicado por agentes del
Estado en el periodo - (CNVR, I, 1, 431)18. El problema de los
derechos humanos no puede ser sino co-originario a la experiencia histrica de su violacin.
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miento de situaciones referidas al Fiscal por parte del Consejo de Seguridad

de las Naciones Unidas, de conformidad con el art. 13 b) del Estatuto de
Roma. V. Bassiouni, 2003, 503 ss.; Schabas, 2004, 72 ss. Al respecto tambin Maalich, 2009a, 767 s.
V. t. Girard, 1995, 267 ss. De ah que Agamben objete la denominacin del
programa nazi de exterminio del pueblo judo como holocausto, precisamente por la connotacin sacrificial de este trmino (Agamben, 2005, 27 ss.;
Girard, 1995, 124).
V. t. CNVR, I, 2, 1268 ss.
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3. EL TERROR Y EL DERECHO
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3.1. FACTICIDAD Y VALIDEZ
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TE RROR Y EL DE RECHO
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El terror se deja entender como disolucin de la juridicidad, esto

es, como genuino estado de excepcin, cuya nota distintiva es la
imposibilidad de distinguir aquello que cuenta como observancia
del derecho de aquello que cuenta como su quebrantamiento
(Agamben, 1998, 78). El problema est, sin embargo, en que la disolucin del derecho es invisible para el derecho, el cual no puede
tematizar el fundamento ltimo de su validez, porque ste se
encuentra siempre fuera de su provincia. Desde el punto de
vista del derecho, el fundamento ltimo de validez jurdica slo
alcanza a ser postulado, para mencionar las dos sugerencias ms
conocidas, o bien en el sentido de una norma fundamental
hipottica como presupuesto lgico trascendental de la validez
en sentido dinmico del sistema jurdico respectivo (Kelsen,
2002, 201 ss., 208 ss.), o bien en el sentido de una regla de reconocimiento ltima, que es seguida y aplicada en la praxis efectiva,
pero que no puede ser formulada a travs de un enunciado
interno de validez (Hart, 1963, 125 ss.).
Se trata aqu de modos en que la teora jurdica reproduce el punto
ciego que lleva a la pregunta por la validez del derecho entendida como pregunta jurdica: el derecho no puede, en ltima instancia, responder esta pregunta. Por eso, lo que la teora del
derecho produce es una descripcin, en el nivel de una observacin de segundo orden, de los lmites de la validez jurdica,
precisamente, como lmites, ms all de los cuales la pregunta en
cuestin ya no se deja plantear (Pawlik, 1994b, 461 ss.). Pues desde el
punto de vista del derecho, la pregunta por el fundamento
ltimo de validez jurdica es una pregunta que de hecho carece
de sentido: el sistema jurdico, en la recursividad de su clausura
operativa, se presupone siempre a s mismo (Luhmann, 1993a, 42 ss.). En
esto, el derecho funciona como el lenguaje, pues como observa
Wittgenstein: toda forma de hacer comprensible un lenguaje
presupone ya un lenguaje (Wittgenstein, 1981, 6).
El concepto de validez jurdica puede entenderse, por lo mismo,
como el smbolo que provee unidad al sistema en la multiplicidad de sus operaciones (Luhmann, 1993a, 98 ss.), operaciones que consisten en la aplicacin binaria del cdigo derecho/no-derecho.
Y este cdigo, cuya aplicacin binaria es lo que diferencia a la
comunicacin jurdica como tal, no puede ser identificado con
una norma hipottica o categrica, trascendental o fctica-
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mente existente del sistema jurdico en cuestin, sino que

representa, ms bien, la estructura de un procedimiento de
reconocimiento y asignacin por el cual el derecho se constituye
a s mismo como la nica instancia que determina lo que es o
no derecho (Ibd., 69 ss., 103 ss.).
sta es la razn por la cual la revolucin es necesariamente invisible al derecho. Pues la aplicacin del cdigo derecho/noderecho a la propia operacin del derecho supondra una aplicacin de ese cdigo a su propia aplicacin, lo cual es estrictamente imposible (Luhmann, 1993a, 175 ss.). La revolucin representa el
punto ciego en la auto-observacin del sistema jurdico. Por eso,
si la pregunta se reformula en trminos del fundamento de
validez del derecho bajo la constitucin de una determinada
comunidad, la respuesta ha de ser necesariamente poltica (Schmitt,
1957, 20 ss.). La vigencia del derecho de una comunidad poltica
bajo una determinada constitucin no se deja tematizar como
una pregunta interna al ordenamiento jurdico de ese rgimen
constitucional, sino que depende de la persistencia efectiva de
esa decisin existencial positiva, que es la constitucin en sentido
estricto. En palabras de Bckenfrde:
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Ningn ordenamiento jurdico vigente se sustrae a la necesidad

de fundamentarse y legitimarse a partir de datos prejurdicos; de
otra forma perdera su fuerza y su pretensin de vigencia. La
remisin del derecho al derecho puede hacerse, sin duda, dentro
del ordenamiento jurdico, por ejemplo entre reglamento y ley,
o entre ley y constitucin; pero esa remisin no cabe ya para el
escaln superior del ordenamiento jurdico. La vinculacin del
derecho a datos prejurdicos, el problema del missing link entre
normatividad y facticidad, se da en el caso de la Constitucin
de forma ineludible. Tiene en ella, y justamente en ella, su posicin sistemtica (Bckenfrde, 2000, 160 s.).
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La prueba de que la decisin existencial positiva que se corresponde con la constitucin stricto sensu no tiene por qu subsistir
sub specie aeternitatis la ofrece, entonces, la revolucin, que en
todo caso conlleva la supresin (Aufhebung) de una constitucin.
Una revolucin no necesariamente conlleva, empero, una sustitucin del sujeto titular del poder constituyente que es siempre
poder originario , que es lo que caracteriza, segn Carl
Schmitt, a un aniquilamiento (Vernichtung) de la constitucin. Pues
esto ltimo depende de que tambin se produzca una redefini-
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Bckenfrde, 1999, 135 ss., quien menciona, entre otros, los casos de las
dictaduras militares sudamericanas como ejemplo.
Marx, 1971, 293, quien aada que, en cierta medida, respecto de las dems
formas de Estado, la democracia se comporta tal como el cristianismo respecto de las dems religiones, dado que el cristianismo sera la esencia
de la religin, el ser humano divinizado como una religin particular.
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cin de la unidad poltica preexistente, esto es, que no slo se

altere la decisin existencial positiva, sino tambin el fundamento de sta por ejemplo, al abolir el pueblo francs el
antiguo rgimen monrquico, fundado en un principio dinstico,
dndose a s mismo el estatus absoluto de un Estado democrtico, sustituyendo as al monarca como titular del poder constituyente. Pero una revolucin siempre trae consigo, en todo caso,
una alteracin de la definicin existencial positiva de la unidad
poltica preexistente, la cual de este modo se constituye a s
misma, auto-conscientemente, de otro modo (Schmitt, 1957, 93 ss.). Lo
cual muestra cun poco plausible es la representacin de que
sea recin la constitucin lo que hace posible la existencia del
Estado como unidad poltica de un pueblo19. En palabras de Karl
Marx: As como la religin no crea al ser humano, sino el ser
humano la religin, as tampoco la constitucin crea al pueblo,
sino el pueblo la constitucin20.
Ahora bien, pudiendo haber superacin revolucionaria de una
constitucin por otra sin alteracin del sujeto titular del poder
constituyente esto es, pudiendo haber supresin sin aniquilamiento de la constitucin , podra asumirse, segn Schmitt, la
continuidad del Estado tanto en trminos de derecho internacional como en trminos de derecho pblico interno, lo cual se
expresara en que en tal caso no sea de hecho necesario un acto
explcito de recepcin del derecho vigente bajo la constitucin
superada. Schmitt ofrece, sin embargo, una observacin crucial
que hablara a favor de la hiptesis de la continuidad del derecho, incluso cuando la revolucin en cuestin no slo entraa
una supresin de la constitucin en sentido estricto, no una
modificacin de leyes constitucionales sino ya tambin una
sustitucin del sujeto que se arroga el poder constituyente.
Se trata aqu, segn Schmitt, de una peculiaridad de la lgica de
una constitucin democrtica, que muestra en qu medida el
principio democrtico es radicalmente excluyente de la legitimidad de cualquiera otra variante de definicin poltica. En tanto
una teora democrtica consistente no conoce otra constitucin
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legtima que aquella que descansa en el poder constituyente del

pueblo, ella tiene que asumir que cada constitucin que haya
podido existir en el pasado hubo de poder ser reconducida a la
voluntad expresa o tcita del pueblo, independientemente de
cul haya sido la respectiva forma de gobierno, es decir, la forma
de realizacin poltica de esa voluntad (Schmitt, 1957, 94 s.) 21. Esto es
exactamente lo que se lee en una temprana Crtica al derecho
del Estado de Hegel por parte de Marx:
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La democracia es la verdad de la monarqua, la monarqua no es

la verdad de la democracia. La monarqua necesariamente es
democracia como inconsecuencia contra s misma, el momento
monrquico no es inconsecuencia alguna en la democracia. La
monarqua no puede, la democracia s puede ser conceptualizada
desde s misma. En la democracia ninguno de los momentos
adquiere un significado diferente del que le corresponde. Cada
uno es realmente slo un momento del demos en su conjunto.
En la monarqua una parte determina el carcter del todo. []
La democracia es contenido y forma. La monarqua debera ser
slo forma, pero ella falsea el contenido (Marx, 1971, 292).
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Lo importante de esta tesis es la constatacin de que una vez que

irrumpe el paradigma democrtico, ya no resulta posible entender la subsistencia de una forma de organizacin poltica que
falsea su contenido sino asumiendo que ella en definitiva
descansa en la voluntad del pueblo. Pues de lo contrario, y esto
es lo que aqu hay que enfatizar, bajo un paradigma democrtico
no podra reconocerse que haya existido una constitucin
anterior, sino slo as Schmitt un sistema de despotismo y
tirana (Schmitt, 1957, 95).Y si Schmitt tiene razn, puede decirse entonces que la hiptesis de la continuidad del derecho a travs
de la supresin o la destruccin de la constitucin anterior necesariamente trae consigo una negacin de que entremedio haya
habido, precisamente, tirana, esto es, sola dominacin por la
fuerza; o bien: por la razn o la fuerza.
As se hace patente la dificultad que subyace al intento de superacin del terror a travs (de la aplicacin) del derecho. La superacin tendra que consistir, precisamente, en la demostracin
concluyente del quiebre definitivo entre la manera en que la
En el mismo sentido Bckenfrde, 1999, 136 s. Acerca de la conexin interna
entre democracia y poder constituyente v. Bckenfrde, 2000, 163 ss.
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3.2. LA DINA COMO PARADIGMA
Una de las razones por las cuales el rgimen nazi se encuentraindisolublemente ligado a la significacin contempornea del
fenmeno de terror estatal se halla en la radical falta de ambigedad con que el programa de exterminio de judos, gitanos y
otros grupos humanos fuera asumido como una genuina tarea
de la Verwaltung. En esto consiste la absoluta ausencia de toda
hipocresa que segn Hannah Arendt diferencia a los crmenes
de la Alemania nazi, incluso frente a los de la Unin Sovitica
estalinista, como hito sin parangn en la experiencia moral de
la humanidad (Arendt, 2007, 77 ss.). Esta connotacin singularsima, vvidamente asociada a la presentacin de s mismo que Eichmann
ofreciera ante el tribunal que lo conden a muerte en Jerusaln
como un mero burcrata en desempeo de su funcin, hace
indudable el hecho de la ineficacia sistmica de normas jurdicas
(positivas) que hubiesen proscrito y sancionado los hechos
genocidas.
Esta ausencia de ambigedad en cuanto a la falta de punibilidad
de los hechos del rgimen superado bajo el derecho (efectivamente) vigente es decir, practicado al momento de su perpetracin, ciertamente no se da en el caso chileno. El rgimen
que perpetr el terror en Chile, matando, haciendo desaparecer
y torturando masivamente a individuos perseguidos polticamente
parece haber descansado, ms bien, en un principio de operacin
irreductiblemente ambiguo, que se deja entender como expresin
de la ambivalencia de la propia auto-comprensin del rgimen,
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respectiva comunidad poltica se lleg a auto-comprender antes,

en el pasado en que emergi el terror, y la manera en que esa
(misma) comunidad poltica se auto-comprende hoy. Dicho de
otro modo, la superacin del pasado tendra que consistir en la
demostracin de la inconmensurabilidad entre el pasado y el
presente de la respectiva comunidad poltica. Pero es exactamente esto, la produccin de un quiebre en la auto-comprensin
de la respectiva comunidad poltica, lo que no puede operar
jurdicamente, esto es, mediante la aplicacin del derecho. Porque cada aplicacin del derecho encierra el alegato implcito de
una congruencia entre ayer y hoy, entre el tiempo (pasado) del
hecho juzgado y el tiempo (presente) del juzgamiento del
hecho. As se produce, en efecto, la constitucin jurdica de la
memoria: el pasado recuperado no puede sino estar reconciliado con el presente (Christodoulidis, 2001, 217 ss., 222 ss.).
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oscilante entre entenderse a s mismo como dictadura, de una

parte, y como tirana, de otra (v. Atria, 2005, 60 ss.).
Esto encuentra su manifestacin ms inequvoca en que el obstculo jurdico fundamental que parece oponerse a la punibilidad
de los hechos correspondientes a la poca ms oscura de su
poltica de persecucin y exterminio est constituido por el DL
de , conocido como la ley de amnista. Que la junta
militar recurriera a una amnista general para asegurar la impunidad de sus agentes en relacin con los hechos del periodo que
va del de septiembre de al de marzo de , muestra
de modo particularmente claro esa ambigedad. Pues ello admite
ser interpretado como un reconocimiento, institucionalmente
explcito, de la conciencia de la antijuridicidad del rgimen acerca
de los hechos imputables a sus agencias represivas.
Pero es necesario desentraar el modo en que esta ambigedad
puede incidir en el anlisis del estatus jurdico-penal de los hechos del terror. Para esto puede ser til concentrarse en la organizacin cuyo accionar representara el ejercicio ms brutal de
violencia en los aos del terror: la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA). Desde el punto de vista del derecho penal, por
ejemplo, una organizacin como la DINA, tal como de hecho lo
sostuvo el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (CNVR, I, 2, 718), no puede sino aparecer como una organizacin ilcita propiamente, bajo el Cdigo Penal chileno,
como una asociacin ilcita. Pero esto desafa el hecho de que la
DINA, al mismo tiempo y ahora desde lo que, con algo de irona, uno podra llamar la perspectiva del derecho pblico , haya
sido establecida por un decreto-ley ( de ), dictado por
la propia junta, como organismo militar de carcter tcnico,
profesional, dependiente directamente de la Junta de Gobierno,
al que competa reunir todas las informaciones a nivel nacional
[] para la formacin de polticas, planificacin y la adopcin
de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional
y el desarrollo del pas (CNVR, I, 2, 720 ss.).
Qu descripcin de la DINA es la correcta? La que concentrndose en su modus operandi conduce a subsumir el desempeo de
sus integrantes bajo el tipo delictivo de la asociacin ilcita y
cada una de sus acciones particulares, por ejemplo, bajo los tipos
delictivos del asesinato, del secuestro, de la tortura o de la violacin? O la que atendiendo a su configuracin legal la contempla como organismo tcnico destinado a tareas de
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inteligencia y seguridad? Lo crucial es advertir, primero, qu

clase de respuesta no est disponible. Por ejemplo, la respuesta
segn la cual la DINA, habiendo sido creada como organismo
tcnico con funciones de inteligencia y seguridad, habra degenerado de facto en un aparato represivo ilegal. Esto sera desconocer, con un grado superlativo de candidez, que el modus
operandi de la DINA fue algo ms que un accidente. A este
respecto es suficientemente plstica la siguiente observacin,
contenida en el Informe de la Comisin Nacional sobre Verdad
y Reconciliacin:
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Esto no constituye, en modo alguno, una casualidad. La vaguedad

de la determinacin legal de sus funciones no hizo meramente
posible que la DINA operase, de hecho, por encima de la ley. El
modo de operar de la DINA no se explica porque el DL haya
exhibido, en una medida ms alta que lo normal, lo que Hart
llamara la textura abierta de las reglas (Hart, 1963, 155 ss.). A menos,
ciertamente, que por textura abierta tambin quepa entender el
hecho de que el decreto-ley que cre la DINA contuviera, adems de los artculos publicados en el texto respectivo, algunos
artculos secretos. La DINA fue una organizacin creada por
decreto-ley para operar por encima de ley, esto es, quebrantando la ley.
Desde el punto de vista de las categoras propias de la teora
general del derecho, es claro que esta proposicin tendra que
resultar insostenible. Si la DINA fue creada por una norma de
rango legal, describir su accionar, ajustado a la determinacin
legal de sus funciones, como un accionar por encima de ley,
resulta una contradiccin en los trminos. Cabe decir entonces
que el accionar de la DINA, en tanto orientado a la obtencin de
informaciones dirigidas a la definicin de polticas del Gobierno
y al resguardo de la seguridad nacional, se ajustaba al derecho
vigente de la poca? Esto parece igual de absurdo que la proposicin contraria. Pues de ser as, la dictacin del DL de ,
que amnistiara buena parte de los hechos delictivos perpetrados
por agentes de la DINA, habra carecido de todo sentido.
El decreto-ley de amnista, contrastado con el tenor del DL
de de agosto de , por el cual se suprima la DINA en
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La legalidad formal en esta materia, no someti la DINA a la ley

sino que facilit, en ciertos aspectos, la accin de un organismo
que estuvo, en la prctica, por encima de la ley (CNVR, I, 2, 721).
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atencin a la conveniencia de estructurar de acuerdo a las

actuales circunstancias del acontecer nacional las atribuciones
de un organismo creado en situacin de conflicto interno ya
superado, cuenta como la manifestacin definitiva de la ambivalencia de la propia auto-comprensin del rgimen. La operacin de la DINA no admite ser vista como quebrantamiento ni
como ejecucin de la ley, sino que parece estar, desde el punto
de vista del derecho, en un no-lugar absoluto, que es, segn
Agamben, lo definitorio del estado de excepcin (Agamben, 2004, 99 ss.).
Aferrarse a lo contradictorio de la descripcin de la DINA como
organizacin legalmente creada para actuar contra legem es imprescindible para no abandonar el nivel de descripcin que hace
posible seguir llamando terror al terror, esto es, no convertirlo
en bagatela. Pues la idea de la creacin legal de una organizacin
que de facto habra de actuar quebrantando la ley sugiere que ya
hemos alcanzado el punto en que la distincin entre normatividad y facticidad empieza a disolverse (v. Gnther, 1993, 21 s.). Y es
precisamente esto lo que significa la supresin del Estado de
derecho: el derecho deja de representar un estndar para la
evaluacin de la accin del Estado, porque cada accin del
Estado pasa a ser potencialmente portadora de una modificacin
de las bases jurdicas de su propia actuacin (v. Pawlik, 1994a, 114 s.).
Aqu hay que enfatizar la relevancia de que los hechos constitutivos del terror sean directa o indirectamente atribuibles a agentes
estatales, lo cual cuenta, por lo dems, como elemento distintivo
del concepto de crmenes contra la humanidad bajo su concepcin ms tradicional (Manske, 2003, 152). Pues slo bajo esta condicin
tiene sentido redefinir el terror como disolucin del derecho. Lo
relevante de la intervencin sistemtica de agentes estatales en
los hechos del terror es que ello socava, usando la terminologa
de Hart, un presupuesto elemental de la eficacia general de un
sistema jurdico capaz de regular las condiciones de validez,
cambio y aplicacin de sus propias reglas, esto es, de cualquier
sistema jurdico mnimamente sofisticado, que tambin contenga
reglas secundarias con arreglo a las cuales un grupo de funcionarios se hace distintivamente competente de generar, modificar,
aplicar y hacer cumplir las reglas de ese sistema (Hart, 1963, 142 ss.).
No se trata aqu de que algunos funcionarios del aparato estatal
hayan contravenido de modo ms o menos reiterado algunas de
las normas que definen la manera en que los mismos deben
comportarse en el ejercicio de su cargo lo cual puede ser dis-
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De ah que Shklar (1964, 207 s.) pueda sostener que la gran contribucin del
estudio de los sistemas totalitarios consiste en el hallazgo de que ciertas
ideologas y ciertos regmenes son radicalmente incompatibles con cualquier
tipo de reglas jurdicas estables.
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La actitud adoptada durante el rgimen militar por el Poder Judicial produjo, en alguna importante e involuntaria medida, un
agravamiento del proceso de violaciones sistemticas a los derechos humanos, tanto en lo inmediato, al no brindar proteccin
a las personas detenidas en los casos denunciados, como porque
otorg a los agentes represivos una creciente certeza de impunidad por sus acciones delictuales, cualesquiera que fueren las
variantes de agresin empleadas (CNVR, I, 1, 86).
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Puede ser til contrastar esta observacin de Hart con la siguiente

reflexin contenida en el Informe de la Comisin Nacional de
Verdad y Reconciliacin acerca de la actitud general del poder
judicial frente a las violaciones de los derechos humanos:
Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse

de estas reglas, en general tienen que apreciar crticamente tales
desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, que son
esencialmente comunes y pblicos. Esto no es simplemente una
cuestin que hace a la eficacia o vigor del sistema jurdico, sino
que es lgicamente una condicin necesaria para que podamos
hablar de la existencia de un sistema jurdico (Hart, 1963, 144).
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tintivo, por ejemplo, de fenmenos de corrupcin , sino de una

prescindencia sistemtica de la observacin de las condiciones
de las cuales depende, con arreglo a las reglas de reconocimiento
y de competencia del sistema jurdico supuestamente vigente, la
validez de su actuacin como la actuacin de un funcionario
competente, en su mbito de actuacin, por la integridad normativa del sistema jurdico en cuestin 22. Se trata, ms bien, de
que para un crculo de funcionarios de las fuerzas de orden y
seguridad del Estado, por ejemplo, dejen de ser relevantes las
condiciones bajo las cuales la detencin o el arresto de personas
cuenta como una actuacin realizada en cumplimiento de la ley.
Y es esta circunstancia la que explica la particular significacin
que puede llegar a tener una renuncia generalizada de los tribunales a pronunciarse sobre la efectividad y las consecuencias
jurdicas de la falta de observancia de las reglas del ordenamiento
respectivo:
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Para una crtica pormenorizada a las implicaciones de esta forma de entender

el problema de la actuacin o mejor dicho: no-actuacin del poder judicial
durante el terror v. Atria, 2003, 52 ss.
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Es importante constatar cun deflacionaria resulta esta sugerencia:

un factor que explicara la ocurrencia de las acciones delictuales de los agentes represivos habra consistido, entonces, en que
los jueces no habran estado completamente a la altura de su
magistratura, con lo cual el poder judicial chileno se habra
distanciado de su tradicin histrica como tenaz defensor del
Estado de Derecho (CNVR, I, 1, 86)23. Mas esto oculta la pregunta
que se hace realmente apremiante, esto es, si tiene sentido en lo
absoluto seguir hablando de un Estado de derecho bajo tales condiciones. Pues como observa Luhmann, el ordenamiento jurdico
no puede decir por mucho tiempo: tienes derecho, pero lamentablemente no podemos ayudarte (Luhmann, 1993a, 153).
Lo que as emerge es un contexto en que el derecho comienza a
operar en un estado de corrupcin estructural, en que lo distintivo no es una renuncia sin ms a la aplicacin del cdigo derecho/
no-derecho, sino que ella pasa a estar mediada por una distincin
preestablecida como valor de reyeccin, esto es, un valor cuya
introduccin pretende negar la necesidad de asignar binariamente, en cada operacin, uno de los dos valores que conforman
ese cdigo binario, posibilitando una adaptacin oportunista del
sistema a una lite con capacidad de auto-imposicin (Luhmann,
1993a, 81 s., 180 s.). Desde el punto de vista del derecho penal vigente
a la poca de operacin de la DINA, buena parte de la actuacin
organizada de sus agentes, consistente en una prctica masiva de
asesinatos, secuestros, violaciones y torturas, era sin ms ilcita y
punible. Pero el punto de vista del derecho penal no hace justicia
a la dimensin de estos mismos hechos en la cual se hace
reconocible el terror, que en relacin con la DINA se corresponde con que sta haya sido creada, por decreto-ley, para operar
criminalmente. La creacin de la DINA representa as, para usar
la expresin de Agamben, el momento de aparicin de la anomia
al interior del ordenamiento jurdico (Agamben, 2004, 59).
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4. SUPERACIN DEL PASADO A TRAVS DEL DERECHO?
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4.1. CRIMINALIDAD DE EXCEPCIN
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D E L PASAD O A TRAV S DEL D ERECHO ?
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4. SUPERACIN
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Lo cual equivale a decir: nuestras oraciones slo son verificadas por el presente (Wittgenstein, 1981, 48).
Coincidentemente McCall Smith, 2001, 51 s.
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Qu espacio existe para que el derecho, a travs del recurso a la

pena, pueda hacerse cargo de la superacin de un pasado que
parece jurdicamente inconmensurable? As planteado el punto, la
dificultad emerge de inmediato. Pues en un sentido que todava
debe ser precisado, toda punicin pretende ser una superacin del
pasado. Aqu es importante advertir, sin embargo, que ello encierra
una trampa. Todo lo que ocurre, ocurre en el presente24. La trampa
consiste, entonces, en que la necesidad de la superacin del pasado
depende de que el pasado no sea, de hecho, mero pasado, sino
todava presente.Y siendo el derecho un sistema que se reproduce
a travs de sus propias operaciones, el pasado y el futuro slo son
relevantes, simultneamente, como horizontes temporales de operaciones necesariamente actuales (Luhmann, 1993a, 45 s., 110). Si el pasado
fuese slo pasado, no habra necesidad de su superacin, pues en
ese sentido el pasado es siempre lo ya superado por definicin: lo
que ya pas. En los precisos trminos de Jakobs, en la superacin
del pasado slo puede tratarse de la superacin de un presente
perturbado por el pasado (Jakobs, 1992, 37 s.) 25.Y como Jakobs observa
inmediatamente, es exactamente una perturbacin tal lo que
explica la respuesta al delito a travs de la pena. El delito expresa
una falta de reconocimiento de la norma quebrantada como razn
eficaz para la accin, y la pena declara que esa falta de reconocimiento que de no ser cancelada valdra (Hegel, 1986a, 99) no
cuenta como una puesta en cuestin de la vigencia de la norma.
A travs de esta prestacin de la pena, el derecho demuestra
coercitivamente la vigencia de la norma quebrantada como una
norma que vincula a los miembros de una comunidad en tanto
miembros de esa comunidad (v. infra, II, 5.1.).
Esta reconstruccin de la funcin del derecho penal se ajusta a lo
que cabe llamar criminalidad en el Estado, esto es, el mbito
en que un ciudadano puede ser llamado a responder jurdicamente por el quebrantamiento imputable de una norma vinculante para los ciudadanos de un Estado en forma. Pero esa
misma reconstruccin idealizada no se deja ajustar fcilmente a
lo que cabe llamar la fenomenologa del terror. Pues aproximarse
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al terror desde la perspectiva de la criminalidad en el Estado

equivale, segn ya se sugiriera, a reducir el terror a un conjunto
de hechos delictivos discretos que a lo sumo pueden representar
un quebrantamiento masivo de normas jurdicas. Hacer justicia
al fenmeno del terror exige conceptuarlo, desde ya, no como
criminalidad en el Estado, sino como criminalidad de Estado 26; o
ms precisamente, como una criminalidad cuyo contexto es la
transformacin (de al menos parte) del aparato estatal en una
mafia criminal, esto es, en un sistema de injusto constituido27.
Lo cual representa, en cierta medida, una inversin de la nocin
de criminalidad poltica, es decir, de aquella forma de criminalidad cuya lesividad se encuentra en un ataque a las condiciones
de vigencia del Estado. Se trata de una inversin de esta nocin,
porque la criminalidad de Estado es precisamente aquella en que
el Estado no constituye el objeto del ataque, sino la plataforma
de produccin de la violencia criminal. El terror no es, entonces,
criminalidad poltica, sino poltica criminal, esto es, poltica
operada criminalmente hasta el punto de tener que predicarse
el adjetivo criminal de la propia accin del Estado (Jger, 1998, 121
ss.). Se trata, en la muy adecuada formulacin de Jger, de la
criminalidad que es propia del estado de excepcin (Ibd., 123).
4.2. LA TRIVIALIDAD DE LO JURDICO
28
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27
V. Jakobs, 1994, passim. Para una aproximacin desde la teora de sistemas

v. Pawlik, 1994a, passim.
As Lampe, 2003, 132 ss., quien postula, sin embargo, la correccin de un reconocimiento de los propios Estados como destinatarios de normas, punitivamente reforzadas, del derecho internacional.
Para la distincin correspondiente entre dos nociones metafsicas de constitucin compositiva y ampliativa, respectivamente v. Wilson, 2007,
passim.
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La descripcin de un fenmeno semejante como fenmeno jurdicamente delictivo encierra una trivializacin (v. Christodoulidis, 2001,
223 ss.). Pero es crucial advertir que la trivialidad de una descripcin no la hace falsa. Por el contrario, una descripcin es trivial,
justamente, cuando es tan evidentemente verdadera que como
tal deja de ser interesante. El punto es, ms bien, que la circunstancia de que la descripcin de los hechos constitutivos del terror
como hechos delictivos sea verdadera no implica que sa sea la
descripcin verdadera del terror. Que el terror est constituido por
un conjunto de hechos en s mismos delictivos no significa que
el terror no sea ms que un conjunto de hechos delictivos 28. No
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4. SUPERACIN
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V. Hegel, 1986f, 383 s.: en su verdad, la cantidad es la cualidad misma.

Acerca de la conceptualizacin de los crmenes contra la humanidad como
crmenes de masa en trminos de la dicotoma cantidad/cualidad,
v.Manske, 2003, 291 ss.
Iniciativa del gobierno de Ricardo Lagos que culmin en un acuerdo que contena una propuesta consensuada acerca del problema de los detenidos
desaparecidos. Para una mirada de conjunto acerca del proceso de instalacin y funcionamiento de la mesa por parte de uno de sus integrantes v.
Zalaquett, 2000, passim. El texto que fij el acuerdo incorpor una referencia
a las graves violaciones a los derechos humanos en que incurrieron agentes
de organizaciones del Estado durante el Gobierno Militar, a pesar de que
los abogados representantes de las organizaciones de familiares de detenidos desaparecidos las cuales rechazaron integrar la mesa pretendan
que el documento reconociese la existencia de una poltica institucional y
sistemtica de violacin de los derechos humanos. V. la entrevista a
Pamela Pereira en El Mercurio, de 18 de junio de 2000, publicada tambin
en Estudios Pblicos 79 (2000), 489 ss., 493.
Entrevista publicada en El Mercurio, de 18 de junio de 2000, tambin publicada en Estudios Pblicos 79 (2000), 499 ss., 503.
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reconocer esta diferencia es incurrir en un error categorial. El

terror no es, para decirlo plsticamente, la mera suma de hechos
individuales o cometidos en coautora, cada uno de los cuales,
siendo subsumible bajo algn tipo delictivo, resulta imputable
como injusto culpable a sus perpetradores. El terror no es algo
distinto de esto, pero ciertamente es algo ms. A lo menos, el
terror encierra ya el momento en que, como dira Hegel, la
determinacin cuantitativa se vuelve cualitativa29. Y el derecho
penal no es capaz y esto es virtud, no defecto de advertir
este salto cualitativo, por el cual la ontologa del terror se hace
irreductible al conjunto de hechos puntuales que pudieron
haber cometido militares o carabineros, segn la descripcin
ofrecida por el general Salgado una vez concluida su participacin en la as llamada Mesa de Dilogo30, quien mostraba plena
conciencia de la relacin dialctica entre cantidad y cualidad
cuando negaba que en relacin a esos hechos pudiese hablarse
de una poltica sistemtica, dado que lo sistemtico implica
cifras muy distintas31.
El problema est en que, desde el punto de vista del derecho, es
imposible no reducir el terror a un fenmeno puramente delictivo, lo cual trae consigo, se quiera o no, su normalizacin. Pues
el derecho, como observaba Kelsen, es como el rey Midas: todo
lo que el derecho toca adquiere, eo ipso, carcter jurdico (Kelsen,
2002, 284). As, que un suceso sea interpretable como hecho delictivo quiere decir, precisamente, que el mismo puede ser enten-
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dido como quebrantamiento de una norma jurdica cuya vigencia, en trminos de su eficacia prctica como razn para la
accin, resulta confirmada por la punicin del hechor. Esto es
lo que significa, por lo dems, toda imputacin individual como
aplicacin del cdigo binario actividad/pasividad: el hecho es
atribuido exclusivamente al autor como producto de su agencia,
separndolo del contexto de su comportamiento (Luhmann, 1981,
67 ss.) 32.
As se hace evidente una dificultad que es inmanente a la nocin
misma de crmenes de Estado. La transformacin de (al menos)
una parte del aparato estatal en un aparato criminal supone ya
una supresin de las condiciones de la juridicidad de la praxis
de ese Estado, que es directamente proporcional a la magnitud
de esa operacin criminal, sin que esa prdida de juridicidad
pueda ser radicalmente tematizada, sin embargo, bajo el derecho
de ese Estado. El derecho del Estado, en otras palabras, no es
epistmicamente capaz de advertir la supresin del Estado de
derecho. Pues ni la concepcin interna ni la estructura del
derecho penal de un Estado democrtico de derecho se ajustan
a los requerimientos de asimilacin de un rgimen definido,
precisamente, por el socavamiento de esa concepcin y esa estructura (Zielcke, 1990, 464 ss.). Y la razn para esto se encuentra en
que toda atribucin de responsabilidad penal descansa, segn ya
se indicara, en un principio de aislamiento del comportamiento
individual de quien o quienes son hechos responsables del suceso
delictivo frente a todo el complejo de condiciones que representan el contexto de ese suceso, que slo as es interpretable
como hecho individualmente imputable. Mantener este principio
de aislamiento, cuando se trata de hechos perpetrados en el
marco de un programa de violencia sistemtica desplegado por
agentes del Estado, arriesga convertirse en una ficcin, que
necesariamente oculta la dimensin estructural de la responsabilidad por esos hechos.
4.3. EL EJEMPLO DEL GENOCIDIO
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A modo de ilustracin de la tesis precedente en cuanto a la trivializacin como disposicin de lo jurdico, puede recurrirse al
ejemplo ms claro que ofrece la moderna evolucin del derecho
internacional: la definicin convencional de genocidio como
V. t. Gnther, 1998, 323 ss.; Zielcke, 1990, 464 s.
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caso paradigmtico de crimen contra la humanidad 33. Esta definicin fue formulada originariamente en el art. de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
siendo despus reproducida en el art. del Estatuto de Roma,
de conformidad con el cual por genocidio se entiende
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Acerca del estatus del genocidio como crimen contra la humanidad, y ya

como el crimen entre crmenes, Manske, 2003, 123 ss.; Schabas, 2004, 37.
El carcter problemtico de los criterios de determinacin del grupo humano
susceptible de ser tpicamente afectado por la comisin de un genocidio ha
sido puesto de manifiesto por Bascun (2004a, 119 s.). Para una crtica del carcter anti-igualitario de la reduccin de los grupos humanos relevantes como
objeto de exterminio genocida que hace suya la definicin convencional, excluyendo as, por ejemplo, a grupos identificados por referencia a una determinada
ideologa poltica, v. Feierstein, 2007, 42 ss., quien da cuenta del justificado
escepticismo que cabe mantener en cuanto a la pretensin de objetividad en
el sentido de una supuesta asepsia poltica de las categoras raza y etnia.
4. SUPERACIN
33
El problema de esta definicin convencional de genocidio es, precisamente, que ella lo reduce a una descripcin susceptible de constituir un tipo delictivo. Como siempre tratndose de la
formulacin del supuesto de hecho de una norma de sancin, la
descripcin de la forma de comportamiento delictivo no puede
sino consistir en la identificacin de determinadas propiedades
en tanto tales, necesariamente universales , de cuya predicacin
de un determinado comportamiento depende, entonces, la subsuncin de ste bajo el tipo delictivo en cuestin. De cara a la primera
variante tpica, consistente en la matanza de miembros del grupo,
se llega a sostener, a pesar del plural de la expresin miembros,
que la produccin de la muerte de uno o ms individuos, del grupo
nacional, tnico, racial o religioso de que se trate 34, actuando con
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cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados

con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros
del grupo;
c) Sometimiento parcial o total del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
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el propsito de destruirlo total o parcialmente, cuenta como genocidio 35.

Es importante tomar conciencia de lo que esto significa. Desde el
punto de vista de la definicin convencional de genocidio, todo
hecho que satisficiera las caractersticas recin mencionadas tendra que ser considerado cualitativamente equivalente a lo que
ocurri en Auschwitz, el lugar que simboliza el programa de
exterminio industrial mediante cmaras de gas y que segn
Eichmann representara una alternativa ms civilizada a las ejecuciones masivas con ametralladoras, demasiado llamativas y
demasiado gravosas para los comandos de las SS (Weinmann, 1990,
11). Bajo la definicin convencional de genocidio, la diferencia
parece reducirse a una variable puramente cuantitativa: en
Auschwitz habran muerto muchos ms seres humanos. Tipificar
significa conceptualizar, y conceptualizar significa producir una
abstraccin, una abstraccin que conduce a la tranquilidad de
poder subsumir el terror bajo el contenido proposicional de una
norma, la tranquilidad de poder entender Auschwitz como una
instancia particular de un fenmeno general (v. Janklvitch, 2006, 31 s.).
Pues como observara Nietzsche, el reducir algo desconocido a
algo conocido alivia, tranquiliza, satisface (Nietzsche, 1973, 72).
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As el texto del art. 6, letra a), N 1 de los Elementos de los Crmenes (infra,
nota 36). V. al respecto Byron, 2004, 163 s., donde a la formulacin en plural
se atribuye un efecto eventualmente (perhaps) restrictivo en trminos de
una exigencia de que se d muerte a dos miembros del grupo a lo menos.
Schabas (2004, 39), aade que la determinacin cuantitativa relativa a las
vctimas reales slo sera relevante para la inferencia del propsito genocida en el agente, no as para la realizacin del actus reus. El texto del art. 11
N 1 de la Ley 20357, que tipifica crmenes de derecho internacional bajo el
derecho chileno domstico, tambin favorece la tesis de la suficiencia de la
causacin de la muerte de un solo miembro del grupo respectivo.
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Frente a esto ltimo cabra observar, quiz, que la definicin convencional del genocidio como crimen contra la humanidad exhibe una deficiencia de tcnica legislativa, precisamente por
la relevancia que ella otorga al elemento subjetivo en cuestin
a saber, el propsito de destruir total o parcialmente al grupo
en cuestin , constitutivo de una tendencia interna trascendente, que convierte al genocidio en un delito de tipo incongruente por exceso subjetivo, correspondindole as la estructura
de un delito mutilado de varios actos. La destruccin total o
parcial del grupo, que constituye el objetivo perseguido por el
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4. SUPERACIN
El texto de los Elementos de los Crmenes constituye un documento elaborado y acordado (en junio de 2000) por la Comisin Preparatoria para el
establecimiento de la Corte Penal Internacional y posteriormente adoptado
por la Asamblea de Estados Parte (en septiembre de 2002), que ha de operar,
de conformidad con lo establecido en el art. 9 del Estatuto de Roma, en la
forma de una gua para la interpretacin y aplicacin de las definiciones de
los crmenes objeto de la competencia de la corte, precisando el alcance pero
sin modificar los elementos esenciales de la respectiva descripcin tpica.
V. Bassiouni, 2003, 510 s.; Schabas, 2004, 35 s.
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autor, resulta mutilada por la definicin tpica, de conformidad

con la cual el delito se consuma en la primera variante ya
con la produccin de la muerte de dos o ms, o de conformidad
con la interpretacin, siquiera uno de sus miembros. As, de
acuerdo con lo establecido en el texto de los as llamados Elementos de los Crmenes36, cabra exigir la satisfaccin de una
exigencia objetiva consistente en que la conducta haya tenido
lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar
dirigida contra ese grupo o haya podido por s misma causar
esta destruccin. Pero esto est lejos de representar una solucin al problema que aqu interesa. Pues no se trata de discutir
qu definicin de genocidio puede ser ms o menos adecuada
desde un punto de vista tcnico-jurdico, sino de algo mucho
ms elemental, a saber, de la suposicin pragmtica que subyace
a la tipificacin penal del genocidio.
El punto se deja advertir ms fcilmente por referencia a la incorporacin de la tipificacin del genocidio bajo el derecho interno
de los Estados que deciden cumplir de este modo el deber
impuesto por el mandato de incriminacin fijado en la convencin internacional respectiva. Tipificar el genocidio bajo el derecho penal domstico significa constituirlo como supuesto de
hecho de una norma de sancin del Cdigo Penal o de una ley
penal especial, tal como ello ha ocurrido, en el derecho chileno,
con la entrada en vigencia de la Ley (de de julio de
), cuyo art. tipifica penalmente el crimen de genocidio.
Definir una forma de comportamiento como antecedente de la
imposicin de una sancin penal, cuyo sentido es la expresin
de un reproche a la persona a quien ese comportamiento resulta
individualmente imputable, presupone pragmticamente la formulacin en todo caso implcita de una norma que prohbe esa
forma de comportamiento, de modo tal que esta norma representa
el estndar para su juzgamiento como forma de comportamiento
IBID
Para un anlisis de la estructura y la funcin de las normas de comportamiento sobre la base de la teora de los actos de habla, v. Maalich, 2009b,
37 ss.; 2010a, 170 ss.
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jurdicamente incorrecto. Pero qu significa la existencia de una

prohibicin jurdica del genocidio?
Lo que ello en todo caso significa es la hiptesis de que, bajo las
condiciones en que puede ocurrir un genocidio, el derecho penal
todava podra contar como un sistema de pautas de comportamiento que reclaman validez en la situacin de que se trata. Y
sta es una hiptesis problemtica. Quien pretende prohibir el
genocidio necesariamente tiene que presuponer que la norma
de prohibicin as establecida podr exhibir validez jurdica
cuando se presenten las condiciones para su aplicacin que
son, precisamente, las circunstancias contextuales que podran
introducirse para enriquecer el tipo objetivo de la definicin
convencional de genocidio. Esta presuposicin es necesaria, porque de ella depende el xito (ilocucionario) del acto de habla
por el cual se pretende establecer la norma en cuestin37. Pero
el problema es que, dado cules son las condiciones contextuales
de las que depende que pueda afirmarse, seriamente, que est
teniendo o mejor: que ha tenido lugar un genocidio, esa presuposicin difcilmente podr resultar satisfecha.
Pues que se produzcan tales condiciones, que tendran que hacer
posible distinguir un genocidio de un mero asesinato (eventualmente) mltiple cometido con un determinado propsito particularmente reprochable (v. Feierstein, 2007, 43.), significa que la prohibicin jurdica de matar a otro, en referencia a los miembros
de ese grupo, as como las dems reglas jurdicas que determinan
el modo en que el quebrantamiento de esa prohibicin puede
fundamentar responsabilidad jurdico-penal, ya han perdido
buena parte de su eficacia. Como observa Jakobs, en los territorios de dominacin nazi de facto ya no rega la prohibicin
jurdica de matar a otro tratndose de miembros del pueblo judo
(Jakobs, 1992, 43 ss.). Un cdigo penal que prohbe el genocidio es un
cdigo penal que pretende poder reclamar validez en un contexto en que el mismo habr perdido, en un grado sistmicamente significativo, su eficacia. A esto cabra oponer, empero,
que es precisamente tal circunstancia lo que explica que la punibilidad del genocidio no est sujeta a la contingencia de su
tipificacin legal bajo el derecho domstico del Estado en cuyo
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4. SUPERACIN
Lemkin formul el concepto de genocidio en un trabajo publicado en 1944,

titulado Axis Rules in Occupied Europe. Al respecto Hbner, 2004, 54 s.;
Selbmann, 2003, 33 ss. V. t. Feierstein, 2007, 31 ss. El hecho de que el concepto elaborado por Lemkin haya estado inmediatamente referido a los hechos del terror nazi no obsta que el exterminio armenio a manos del imperio
turco otomano durante la primera guerra mundial sea considerado como el
primer caso histrico de un fenmeno genuinamente moderno.
Feierstein postula la conveniencia metodolgica aunque en el contexto de
la matriz disciplinar de las ciencias sociales, no de la teora jurdica de sustituir la nocin (esttica) de genocidio por la nocin (dinmica) de una prctica
social genocida, de modo de entender el genocidio como un proceso, el cual
se inicia mucho antes del aniquilamiento y termina mucho despus (Ibd.).
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territorio se produce el genocidio respectivo, sino que descanse

en fundamentos de derecho internacional que tienen carcter
de jus cogens. Sin embargo, lo nico que ello trae consigo es un
desplazamiento de la disociacin entre la pretensin de validez
formal de un determinado conjunto de normas jurdicas, de un
lado, y la evidencia de su masiva falta de eficacia, de otro.
Esto explica, por lo dems, por qu la prohibicin jurdica del
genocidio tampoco se hace ms plausible si su definicin tpica
pasa a incorporar, como elemento del tipo objetivo, algunas de
las condiciones contextuales que hacen posible el fenmeno y
convierten al genocidio en un delito de contexto. Pues aun
as sigue siendo imposible configurar la forma de comportamiento prohibida como susceptible de ser descrita en trminos
que hagan justicia a lo que significa, sociopolticamente, la
posibilidad de un genocidio. En trminos analticos, esas circunstancias objetivas no dejan de ser condiciones de aplicabilidad de
la norma, lgicamente diferenciables del acto normado (v. von
Wright, 1963, 70 ss.). Y el punto es precisamente ste: el genocidio no
se deja conceptuar como un comportamiento aislado susceptible
de ser interpretado como hecho de un agente. En contra de las
apariencias, esta proposicin no se aleja demasiado del ncleo
del concepto hegemnico de genocidio, originariamente formulado por Rafael Lemkin38, quien ciertamente no lo entenda
como la destruccin inmediata del grupo nacional, tnico, racial
o religioso afectado mediante asesinatos masivos, pero s como
la realizacin de un plan de exterminio llevado a efecto a travs
de una multiplicidad de acciones particulares (Manske, 2003, 111 s.).
Lo anterior da cuenta, finalmente, de por qu ha de resultar tan
poco plausible determinar el principio de ejecucin de un genocidio
(v. Feierstein, 2007, 35 ss.)39. Como categora de la dogmtica de la tenta-
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tiva punible, el principio de ejecucin representa el momento

en que en el destinatario de la prohibicin respectiva da inicio
a la ejecucin de una accin que es incompatible con la intencin de evitar la realizacin del tipo delictivo. Ciertamente, respecto de cada una de las formas de comportamiento tipificadas
como modalidades alternativas del crimen de genocidio, no
resulta problemtico al menos no ms problemtico que tratndose de cualquier otro delito establecer el momento en que
el autor da inicio a la ejecucin de una accin que, de tener
lugar de conformidad con su propia representacin del suceso,
conllevara la realizacin del tipo delictivo. El problema, ms
bien, concierne el modo en que ello puede vincularse a la puesta
en marcha de un proceso genocida. Esto se hace patente en las
determinaciones preliminares del texto definitivo de los Elementos de los Crmenes, que establece que la clusula en el
contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida
contra ese grupo habra de comprender los actos iniciales de
una serie que comience a perfilarse. Ahora bien, pueden actos
iniciales corresponderse, de hecho, con una pauta manifiesta de
conducta? La idea misma de una tentativa de genocidio, o ms
an, de un genocidio frustrado, parece ridcula 40. En cierto
sentido, lo terrorfico del genocidio, a menos que se lo trivialice
por la va de reducirlo a un mero asesinato circunstanciado, es
que el mismo slo parece poder conocer la consumacin como
forma de aparicin.
4.4. LA PUNICIN COMO SUJECIN AL PASADO
41
De ah que Vahakn Dadrian, terico armenio, propusiera en 1975 una definicin alternativa de genocidio cuya primera clusula reza intento exitoso de
un grupo dominante. Al respecto Feierstein, 2007, 59 ss.
V. al respecto Duff, 1998, passim.
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El sometimiento de las manifestaciones ms aberrantes de violencia criminal a la lgica del derecho trae consigo su normalizacin. Nada de ello altera en lo ms mnimo, empero, que la
punicin de los perpetradores de tales hechos se encuentre jurdicamente justificada. Pues esto depende exclusivamente de la
satisfaccin de las condiciones de su responsabilidad jurdico-penal.
Pero el solo planteamiento de esto ya presupone aunque slo
presupone una respuesta afirmativa a la pregunta por la satisfaccin de las precondiciones de una eventual responsabilidad 41. Y
esta ltima no es una pregunta que pueda tematizarse en el ho-
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4. SUPERACIN
En otros trminos, por condiciones de la responsabilidad cabe entender

aquellas de las cuales depende que una persona sea o bien absuelta o bien
condenada por la comisin de un delito; por precondiciones de la responsabilidad, en cambio, aquellas de las cuales depende que respecto de una persona siquiera se plantee la pregunta de si ella pudiera ser absuelta o
condenada.
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rizonte de discurso de la propia aplicacin del derecho penal.

Pues cada aplicacin del derecho penal, sea condenatoria o exculpatoria, presupone que las condiciones de la responsabilidad
se encuentran satisfechas.
La distincin entre condiciones y precondiciones de la responsabilidad puede entenderse como una diferenciacin entre la pregunta interna a la prctica jurdico-penal de si respecto de
una determinada persona se satisfacen los criterios de los cuales
depende una posible atribucin de responsabilidad, de un lado,
y la pregunta externa a esa misma prctica de si siquiera
puede plantearse la posibilidad de hacer responder a una persona
en el marco de esa prctica (Duff, 1998, 193 s.) 42. Tales precondiciones
admiten ser entendidas, por ende, como las condiciones cuya satisfaccin es presupuesta cada vez que se plantea la sola posibilidad de que una persona sea llamada a responder por un hecho
delictivo ante un tribunal (Ibd., 195 ss.). Para determinar en qu pueden consistir estos presupuestos, resulta necesario clarificar la
estructura de tal atribucin de responsabilidad.
Bajo una reconstruccin dialgica de su especfica operacin, la
atribucin de responsabilidad jurdico-penal produce la confirmacin (mas no la generacin) de una relacin de co-pertenencia a una comunidad cuyos miembros se dan normas que se
obligan recprocamente a seguir (infra, II, 3.3., 5.2). Ciertamente, la
confirmacin de tal relacin de co-pertenencia no es algo que
pueda tematizarse dentro del dilogo de atribucin de responsabilidad que tiene lugar en la forma institucional del proceso
penal, precisamente porque no se trata de una condicin sino
de una precondicin de la responsabilidad, que permanece, por
lo mismo, invisible en el contexto de ese dilogo. Lo importante
aqu, sin embargo, es advertir que esta precondicin encierra una
presuposicin ulterior, a saber, la de una correspondencia normativa entre el tiempo (pasado) del hecho punible y el tiempo
(presente) de su punicin.
Esta presuposicin est en la base de la definicin del mbito temporal de validez del derecho penal, que no se deja articular con
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la sola referencia al principio de irretroactividad de la ley penal.

Pues desde el solo punto de vista del principio de irretroactividad, nada se opone a que el hecho juzgado pueda resultar
punible de acuerdo con normas vigentes al momento de su
comisin, pero que al momento de su juzgamiento ya hayan perdido vigencia. Lo nico que explica la exigencia de congruencia
normativa entre el tiempo del hecho y el tiempo de su juzgamiento, que se traduce en el as llamado principio de favorabilidad (infra, IV, 5.2), es la necesidad de que al contenido expresivo
del hecho punible corresponda el contenido expresivo del acto
de la punicin, al modo de un decir y un contradecir (Jakobs, 1991,
4/49).Y tal como Jakobs lo formula plsticamente, lo que este requisito significa es que el hecho juzgado ha de seguir representando un conflicto en el presente (Ibd., 4/50) 43, lo cual, segn ya se
sugiriera, define el sentido preciso en que cabe entender que
toda punicin es superacin de un hecho pasado en tanto perturbacin del presente.
Es exactamente esto lo que da pie para preguntarse por el significado ltimo del sometimiento incondicionado de los hechos del
terror a un rgimen de punibilidad formalmente intacto bajo
el derecho penal chileno cuya aplicacin encierra la presuposicin contra-fctica de que el ethos de la comunidad en cuyo
nombre se impone y ejecuta la pena no se habra visto decisivamente socavado, de hecho, por la prctica del terror estatal; lo
cual equivaldra a decir: que el terror no fue terror. As se deja
entender la observacin de que la autonoma sistmica que hace
posible diferenciar el derecho de la poltica muestra, paradjicamente, el sentido en que el derecho es siempre poltico (Atria, 2003,
49, nota 7). Pues toda aplicacin del derecho encierra una determinada comprensin del pasado, del tiempo de los hechos juzgados, precisamente en el sentido de la normalidad del pasado, es
decir, de una correspondencia normativa entre pasado y presente. Para hacer posible la generalizacin de expectativas que
puedan ser mantenidas contra-fcticamente esto es, a pesar de
la evidencia de su frustracin el derecho hace predecible el
futuro por la va de sujetarlo al pasado, mostrando as una tendencia inmodificable a la inercia (Christodoulidis, 2001, 217 ss., 222 ss.). Ello
contrasta radicalmente con la orientacin temporal de la accin
poltica, que exhibe una disposicin siempre favorable a la reinV. t. McCall Smith, 2001, 51 s.
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MEMORIA Y JUSTICIA
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5. VERDAD ,
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5.1. LA MORAL DE LAS VCTIMAS Y LA PARADOJA DEL PERDN
Si el diagnstico de la imposicin definitiva e irreversible de la as

llamada solucin jurdica al problema de los derechos humanos
es acertado, ello significa que el destino poltico de Chile se halla
inexorablemente ligado al tiempo del terror como un pasado que
se perpeta en su presente. Y si ste es el caso esto es, si ese
pasado ha sido, en definitiva, jurdicamente normalizado no
existe alternativa alguna al desarrollo consistente de la estrategia
de la punicin irrestricta. Y esto, porque dadas nuestras circunstancias polticas, cualquier alegato en sentido contrario, es decir,
que apunte a la relativizacin de esa punicin irrestricta, habr de
ser interpretado como apologa de una solucin de punto final.
Puede ser til partir considerando una defensa de la posibilidad
de una amnista para los crmenes perpetrados por los agentes del
rgimen militar, en el sentido de un alegato a favor del perdn y
5. VERDAD, MEMORIA Y JUSTICIA
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terpretacin del pasado de modo de hacer posible un futuro improbable (Christodoulidis, 2000, 196 ss.).
Recin ahora, por lo mismo, es posible explicitar la implicacin
poltica fundamental de la solucin jurdica o ms precisamente: jurdico-penal del problema de los derechos humanos,
que se deja articular en trminos de lo que Klaus Gnther califica como el peligro de atribuciones ingenuas de culpabilidad
en contextos transicionales (Gnther, 1997, 81 ss.). El concepto jurdicopenal de culpabilidad desempea una funcin de registro en la
ordenacin de la memoria colectiva, en el sentido de posibilitar
una adscripcin binaria del hecho juzgado, o bien a la respectiva
persona como quebrantamiento imputable de una norma, o bien
a la situacin en que el hecho tuvo lugar. Esto no quiere decir
que Gnther favorezca una renuncia al establecimiento de culpabilidad jurdico-penal en relacin con hechos constitutivos de
criminalidad de Estado. Ms bien, lo crucial es su advertencia
acerca del riesgo de un desenvolvimiento ingenuo de ese establecimiento de culpabilidad jurdico-penal en contextos de transicin poltica, fundado en el desconocimiento de la medida en
que la atribucin de culpabilidad se constituye inexorablemente
en una ligazn al pasado, lo cual, tal como sugiriera Hannah
Arendt, puede condicionar negativamente la posibilidad de un
nuevo comienzo (v. Arendt, 1958, 236 ss.).
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el olvido, o ms precisamente, a favor del perdn como olvido.

Se trata del argumento desarrollado por Arturo Montes, presentado como una evaluacin crtica de la moral dominante en
materia de violacin de derechos humanos (Montes, 1992, 273 ss.), que
sera la moral atribuible a las vctimas 44. Esta moral de las vctimas constara de cinco postulados principales:
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No se puede perdonar el dao sufrido por otro, nicamente la

vctima tiene la facultad de perdonarlo.
Para perdonar es necesario haber conocido la verdad.
No hay que confundir el perdn con el olvido.
No se deben olvidar los crmenes de la dictadura. Y
El culpable, aun perdonado, debe ser castigado, para reparar el
dao causado y para constituirse en ejemplo disuasivo de otros
crmenes, suyos o ajenos [] (Montes, 1992, 278).
No deja de llamar la atencin la razn que Montes ofrece para calificar de

dominante la moral atribuida a las vctimas: en efecto, sera difcil probar
que las posiciones de Patricio Aylwin interpretan ms a Augusto Pinochet o
a Manuel Contreras que a los herederos polticos de Salvador Allende
(Montes, 1992, 275).
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Aqu slo interesa considerar la crtica de Montes a las tres primeras premisas. Segn l, tanto la idea de que el perdn slo
puede ser entendido como un acto personalsimo, imposible de
ser asumido por un tercero que acte por cuenta del ofendido,
como tambin la idea de que el perdn presupone el conocimiento de lo perdonado, as como la idea de que el perdn ha
de ser diferenciado sin ms del olvido, resultaran infundadas. A
este respecto, no deja de ser llamativo que en la presentacin
editorial de su artculo se sostenga que estas premisas tienden a
ser identificadas, errneamente, con postulados de la filosofa
cristiana, de modo que lo que Montes pretende sera representar la [autntica] perspectiva del cristianismo (Montes, 1992, 273).
Que es al menos dudoso que Montes tenga xito en semejante
empresa, lo muestra el hecho de que desde la teologa protestante se advierta del error en que suele caer el cristiano supuestamente radical al confundir la nocin de una liberacin
dialgica de culpabilidad recproca, capaz de restablecer un
vnculo de co-humanidad fraternal, con la nocin de una
renuncia al castigo, que no es sino la renuncia a un derecho (Rich,
1964, 51). El punto no es que, por definicin, resulte excluida la
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5. VE RD AD ,
V. t. Du Bois, 2001, 100 ss.
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posibilidad de que la renuncia al propio derecho se convierta,

bajo determinadas condiciones, en una exigencia para el cristiano, sino que esa renuncia ser, siempre y necesariamente, un
acto personalsimo. Lo cual significa que quien pretende arrogarse una posicin ajena, para as renunciar al ejercicio de un
derecho a nombre de otro, pretende ejecutar una accin de autoafirmacin, que sera exactamente lo contrario a un restablecimiento dialgico de la fraternidad lesionada (Ibd.).
Tal comprensin de la nocin de reconciliacin no es privativa,
sin embargo, de la teologa protestante. Dando cuenta del estado
del discurso teolgico-sistemtico y prctico-pastoral relativo
a procesos de transicin poltica a partir del Concilio Vaticano II,
Axel Heinrich tematiza la comprensin de la reconciliacin
como un restablecimiento del poder vivir en un mundo compartido (Heinrich, 2001, 44 ss.). Y aqu no slo hay que destacar que
Heinrich valide el postulado tradicional pero errneo
segn Montes de que no puede haber espacio para la reconciliacin sin condiciones de verdad y justicia (Ibd., 47 ss.), sino que
antes ya, en el contexto de la discusin acerca de la necesidad
de proteger el discurso de la reconciliacin frente a las tendencias a su inflacin, llame la atencin sobre la paradoja del
perdn: puesto que en cada otorgamiento de perdn se halla
implcito un juicio moral negativo o despectivo, en un contexto
dominado por las nociones de culpabilidad, remordimiento y
perdn posiblemente no haya espacio para la reconciliacin
(Ibd., 5 ss.) 45.
Es justamente la advertencia de la paradoja del perdn lo que subyace a la idea de que la reconciliacin presupondra una interpretacin de la violencia bajo la cual todos los involucrados,
autores y vctimas, pero tambin terceros, puedan verse a s
mismos, en un sentido preciso, como vctimas, esto es, como vctimas de la violencia entendida como destruccin de la fraternidad poltica (Atria, 2006, passim). Lo fundamental aqu es el hallazgo
de que mientras lo distintivo del perdn es la asimetra de las
posiciones de quien perdona y de quien es perdonado, la posibilidad de la reconciliacin dependera, en todo caso, de identificar un nivel de descripcin polticamente relevante en que
las posiciones de los involucrados sean simtricas, pues de esto
dependera, para usar la expresin de Heinrich, la posibilidad
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5.2. LA MEMORIA Y EL CONFLICTO POLTICO
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del reencuentro en un mundo compartido. Y es aqu donde se

vuelve obvio el riesgo que caracteriza a toda poltica de reconciliacin, en la cual lo que est en juego es una reinterpretacin
del pasado capaz de redefinir las bases para el uso poltico
del pronombre nosotros, cuya referencia, sin embargo, es irreductiblemente contingente (v. Christodoulidis, 2000, 190 ss.).
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Algo no muy distinto vale para la identificacin de una comunidad religiosa.

Ilustrativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 179 ss.
Ciertamente, tratndose de un proceso penal, lo dogmticamente adecuado
es hablar de intervinientes, y no de partes.
O como observa Paul Kahn en referencia a Carl Schmitt: La poltica es una
forma de estar en el mundo, pero no contribuye con su propio contenido. No
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Por esto, nada podra ser ms errado que la suposicin gratuita de

que lo que Christodoulidis aptamente llama la poltica de las
denominaciones (politics of naming) esto es, el contexto de disputa por lograr imponer unas y no otras denominaciones sobre
aquello cuya (re)interpretacin es objeto de conflicto poltico
necesariamente haya de ser caracterizado como un escenario de
conflicto de la propia comunidad respectiva, esto es, de un conflicto que tiene lugar al interior de esa comunidad (v. Christodoulidis,
2000, 194 ss.) 46. Pues esta descripcin presupone ya una determinada
adjudicacin del conflicto, esto es, la imposicin de una determinada interpretacin poltica del pasado.
Esto ltimo se explica por la irreductible reflexividad de lo poltico. La pregunta acerca de qu conflicto cuenta como conflicto
poltico cuenta, a su vez, como objeto de un potencial conflicto
poltico. Y es justamente la ausencia de esta reflexividad lo que,
por contrapartida, caracteriza al conflicto jurdico. El proceso
judicial, como institucionalizacin de un conflicto marginalmente admitido, excluye la admisibilidad de una controversia
acerca del derecho de la contraparte a la contienda, y as tambin
la posible controversia acerca de una eventual auto-presentacin
de las partes que ponga en cuestin su rol excluyente como
partes del proceso (v. Luhmann, 1983, 100 ss., 105) 47, quedando stas prisioneras de su propia participacin y perdiendo as la posibilidad
de controvertir la legitimidad del procedimiento (Luhmann, 1993a, 208
s.). En estricta contraposicin a ello, la reflexividad de lo poltico
explica que nada pueda ser descartado a priori como posible
objeto de conflicto poltico (Bckenfrde, 2006, 346)48. Por ello, nada
puede alterar el hecho de que la lucha en pos de una determi-
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ME MORIA Y JUSTICIA
podemos sealar en abstracto cul ser el contenido de la creencia poltica;

la poltica puede vincularse con cualquier significado o conjunto de distinciones. [] De acuerdo a Schmitt, la poltica agrega una dimensin de intensidad a otras creencias. Coloca a esas creencias, de cualquier origen, en el
centro de un mundo de valor ltimo a ser defendido a travs de la violencia
y el sacrificio. Ese proceso de politizacin es una forma de mover un objeto,
evento o persona, desde lo mundano a lo sagrado. No podemos predecir por
adelantado dnde lo sagrado aparecer; no podemos predecir qu vendr a
representar la cualidad sagrada de nuestra poltica (Kahn, 2004, 217 s.).
5. VE RD AD ,
En todo caso, y aun suponiendo que hubiese un espacio marginal

para el perdn como categora polticamente relevante, la idea
5.3. EXCURSO: LA PRAGMTICA DEL PERDN
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nada interpretacin del pasado pueda entenderse no como un

conflicto de sino como un conflicto por la comunidad, esto es,
un conflicto de cuya resolucin depende cul sea, en definitiva,
la identidad de la comunidad de que se trata. Pues tal como cada
personal individual, cada comunidad es la interpretacin de su
(propio) pasado (McCabe, 1968, 28.).
Tomada en serio, la paradoja del perdn tendra que contar como
una razn para la impertinencia del perdn como categora transicional. Pues el perdn slo admite entenderse como un acto
cuyo sentido es la liberacin (unilateral) de culpabilidad, lo cual
slo deja plantearse, empero, en un contexto en el cual los
involucrados, quien perdona y quien es perdonado, ya se hallan
vinculados recprocamente. Mas es exactamente este presupuesto
el que est en juego cuando de lo que se trata es del restablecimiento de una comunidad polticamente quebrada. Una concepcin restaurativa de la reconciliacin, que entienda el acto
del perdn como la consumacin de un proceso re-conciliatorio,
resulta ciega, por ende, a la reflexividad potencial que es inmanente al conflicto poltico, dando por sentado que la comunidad existe con anterioridad a y no recin como resultado
(contingente) de la interaccin poltica en que tiene lugar la
disputa por la interpretacin del pasado como un pasado definitorio de la eventual identidad colectiva compartida (Schaap, 2003,
passim).Y desde esta comprensin del problema, cualquier alegato
a favor del olvido equivale a un alegato a favor de una forma
de comunidad que renuncia a registrar el hecho de su fractura
y de la contingencia de su eventual reconstitucin, es decir, a
favor de una forma de comunidad estructurada sobre una falsa
conciencia.
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de que el perdn pudiera ser compatible con el desconocimiento

del hecho perdonado constituye, desde el principio, una contradiccin en los trminos. Pues si el perdn se deja reconstruir
pragmticamente como un acto de liberacin gratuita de culpabilidad, que presupone ya, por lo mismo, una atribucin previa
de culpabilidad (Gnther, 1997, 86), resulta impensable una instancia
de perdn que no dependa de la correspondiente identificacin
de su objeto. En simetra con la estructura relacional de la atribucin de culpabilidad, una liberacin de culpabilidad slo
admite entenderse en trminos de una estructura triangular.
A no perdona a B simpliciter, sino que le perdona algo ordinariamente, un hecho de B lesivo u ofensivo para A. Puesto en
trminos analticos, esto quiere decir que el perdn, como tipo
de acto de habla, tiene un contenido explcita o implcitamente
proposicional: te perdono que (me) hayas hecho X. Luego, ya
para la identificacin de un acto de perdn como tal resulta
indispensable la determinacin de su contenido proposicional.Y
por lo mismo, para que la declaracin en cuestin sea imputable
al agente como accin de perdonar es imprescindible que el
agente sepa qu es lo que est perdonando.
Lo anterior vuelve implausible, por ende, la crtica de Montes a la
segunda premisa de la supuesta moral de las vctimas, esto es,
la premisa de la imposibilidad del perdn sin produccin de verdad acerca de lo ocurrido. A este respecto, puede ser oportuno
considerar el argumento de sentido comn en que Montes
pretende apoyar su afirmacin de que el perdn no requerira
conocimiento de la verdad de lo perdonado:
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Por ejemplo, un hijo miente al padre, el padre lo nota, pide la

verdad, no tiene xito, renuncia a tiranizar al hijo en nombre de
ella y a infligirle el sentimiento de la tirana de la verdad, recuerda
sus propias mentiras, comprende, perdona [] (Montes, 1992, 284).
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El argumento es falaz. Pues lo perdonado aqu es una mentira del

hijo, de la cual el padre sabe. El padre sabe, en tanto tiene razones para creer justificadamente, que est perdonando una mentira, independientemente que no sepa cul es la proposicin
verdadera ocultada por la proposicin falsa afirmada como verdadera por el hijo. El padre sabe, en otras palabras, que el hijo ha
afirmado, a sabiendas, la verdad de una proposicin falsa. La falacia
surge por la doble relevancia de la nocin de verdad en el ejemplo: de una parte, por referencia a la proposicin verdadera
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V. t McCall Smith, 2001, 54 ss., 57 ss.

Al respecto, desde una orientacin fenomenolgica, Ricur, 2008, 585 ss.,
640 ss.
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49
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5. VE RD AD ,
El uso del plural de la primera persona evidencia que para Margalit

se trata de un perdn que habra de ser relevante polticamente.
Que esta nocin tenga sentido, sin embargo, es algo con lo cual
Perdonar [] no presupone olvidar. Por el contrario: el perdn

presupone que recordamos el hecho que perdonamos. El perdn
representa la superacin de un resentimiento que cargamos con
nosotros como el resultado de algo injusto que creemos que nos
ha sido hecho. Por ello, el perdn no se manifiesta en el olvido
de lo injusto, sino que, antes bien, en dejarlo de lado conscientemente en lo que concierne a nuestra relacin con el hechor.
Una cultura del perdn y de la reconciliacin no es en modo
alguno una cultura del olvido (Margalit, 1997, 204 s.).
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ocultada por el hijo; de otra parte, por referencia a la pregunta

acerca de si el perdn supone o no el conocimiento de la
verdad de lo perdonado.
A partir de la consideracin anterior puede obtenerse una refutacin de la crtica dirigida a la tercera premisa, que consiste en
la exigencia de diferenciar perdn y olvido. La autenticidad del
perdn exige una cierta disposicin de quien perdona a mantener en el tiempo parafraseando a Strawson la actitud reactiva invertida implicada en la liberacin de culpabilidad ajena
por el hecho que se ha padecido (Strawson, 1995, 41 ss.) 49. Y por esto,
una retractacin de un perdn ya concedido cuenta, ms bien,
como una seal de que el supuesto perdn no era tal desde el
comienzo. Esto significa que la autenticidad del perdn presupone que esa disposicin a perdonar persiste en el tiempo, lo
cual falla, sin embargo, si lo perdonado ha de ser olvidado (como
parte del hecho de ser perdonado). Ello no equivale a decir, ciertamente, que la vigencia del perdn suponga que su autor haya
de mantener el recuerdo del hecho perdonado para decirlo en
la terminologa de la filosofa de la mente como una actitud
proposicional privilegiada en la red de sus estados intencionales.
Pero s significa que una decisin de perdonar no se deja reformular como una decisin de olvidar 50. Una formulacin concluyente de esta implicacin pragmtica del perdn la ofrece
Margalit:
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uno no necesita estar comprometido en pos del xito del argumento aqu esbozado (v. Ricur, 2008, 621 ss.). Lo nico que interesa
es destacar que, aun bajo el supuesto de que la categora perdn pudiese hallar un espacio en la deliberacin poltica, ello
no podra implicar en modo alguno el reclamo de un espacio
para el olvido.
5.4. JUSTICIA COMO MEDIO DE PREVENCIN Y REPARACIN?
52
Acerca de la justicia restaurativa como categora de justicia transicional,

v. por ej. Bonet/Alija, 2009, 127 ss.
Anlogamente Zalaquett, 1999, 5 s., para quien se tratara de reconstruir
un sistema poltico justo y sustentable.
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La propuesta de Montes, que se deja entender como un alegato a

favor del perdn a travs del olvido, encuentra su contrapunto
preciso en un artculo de Jorge Correa, publicado casi una
dcada despus, donde la misma pregunta aparece formulada
bajo una marcada y explcita preferencia por un modelo de justicia restaurativa, que sera funcional al cumplimiento de los dos
deberes fundamentales que tendran que asumir los gobiernos
de transicin, a saber: un deber de prevencin y un deber de
reparacin (Correa, J., 2001, 122 ss.) 51.
Una peculiaridad de la aproximacin de Correa se encuentra en
el hecho de que l explcitamente adopte una posicin no
retribucionista acerca de la pena, sin reproducir ninguno de los
abundantes argumentos a favor o en contra de esa tesis (Correa, J.,
2001, 123). Hasta cierto punto, es razonable suponer que esta deliberada renuncia a justificar tal toma de posicin se justifica por
el hecho de que, en el discurso pblico que ofrece el contexto
en que se sitan las reflexiones de Correa, domina la idea de la
falta de plausibilidad de una justificacin puramente retribucionista de la pena. En todo caso, lo relevante por ahora es que
Correa asocie inmediatamente esa toma de posicin a la tesis,
igualmente asumida (y slo asumida) en su trabajo, de que la
realizacin de la justicia no es un fin en s mismo, sino el
mejor camino para cumplir con los objetivos morales deseables
(Ibd., 121). Esto se ve reforzado por su afirmacin del carcter
instrumental que exhibira la justicia retrospectiva (Ibd., 122).
Correa vincula esta ltima proposicin a la necesidad de diluir el
falso dilema entre pasado y futuro que parecera caracterizar
los procesos transicionales. Para Correa, se tratara aqu de autnticos periodos refundacionales 52. En el marco de un pro-
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ceso tal de reconstitucin del orden jurdico democrtico, la

punicin de los perpetradores de las violaciones de derechos
humanos adquirira el carcter de un imperativo hipottico:
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hacerse cargo del pasado es un deber al que nos obliga la convivencia futura. Desentenderse de las violaciones pasadas a los
derechos humanos, bajo el pretexto que el pasado no debe entorpecer el futuro es un error no porque sea una injusticia respecto del pasado (como suele presentarse por algunos activistas
de derechos humanos), sino porque la inaccin configura condiciones de alto riesgo para el futuro (Correa, J., 2001, 124).
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ME MORIA Y JUSTICIA
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5. VE RD AD ,
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Pero igualmente apremiante sera el cumplimiento estatal del

segundo deber moral que los procesos transicionales imponen
sobre los gobiernos democrticos, a saber, el deber de reparacin
a las vctimas, que exigira: primero, la difusin de la verdad;
segundo, la proclamacin de la dignidad de las vctimas y de
su calidad de tales; y tercero, el reconocimiento de la verdad,
cuya seal ms clara y definitiva sera la propia sancin penal
(Correa, J., 2001, 127 ss.).
Lo determinante aqu es que la persecucin penal de las violaciones de derechos humanos aparecera como una exigencia
impuesta tanto por consideraciones de necesidad preventiva
donde se tratara, en lo fundamental, de razones de prevencin
general como por razones de justicia restaurativa. Es claro,
sin embargo, que esta aproximacin no hace ms que reproducir
la trivializacin de la violencia. Pues tanto la idea de que la efectiva punicin de los culpables pudiera servir a la obtencin de
efectos de prevencin general, como la idea de que ella pudiera
contribuir al restablecimiento declarativo de la dignidad de las
vctimas afectadas, no dejan de constituir lugares comunes del
discurso acerca de la justificacin de la pena que en modo
alguno pueden entenderse privativamente referidos a la especificidad de los procesos transicionales. Lo notable a este respecto
es que Correa llame explcitamente la atencin acerca de un
riesgo de trivializacin, el cual, no obstante, quedara circunscrito al problema de una indeseable dilacin de los procesos
judiciales referidos a hechos constitutivos de violaciones de
derechos humanos (Correa, J., 2001, 133).
El punto es que, como ya se ha enfatizado, tal riesgo de trivializacin es intrnseco a la lgica de la estrategia de solucin jurdica. Por ende, la cuestin de si los requerimientos de justicia
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a travs de la punicin han de ser entendidos como requerimientos categricos, en el sentido de una teora de la retribucin, o bien como requerimientos prudenciales o tcticos, en el
sentido de una teora de la prevencin, de ningn modo es especfica de los contextos transicionales. Desde el punto de vista
de la teora de la pena, la relevancia de tales contextos es ms
bien heurstica, en tanto aqu como en ningn otro mbito parecen emerger intuiciones favorables al carcter incondicionado
de la pretensin de justicia. Y tales intuiciones tpicamente tienden a producir una disposicin desfavorable a la posibilidad institucional de una renuncia a esa pretensin, como lo es,
paradigmticamente, una amnista.
6. AMNESIA, O LA IDEOLOGA DE LA RECONCILIACIN
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Lo anterior debera bastar para dar cuenta de cun problemtica es

la posicin de la institucin de la amnista en los debates de justicia transicional. Pues ya etimolgicamente, la palabra amnista
evoca la nocin de amnesia (v. Ricur, 2008, 577 ss.). Una apelacin
particularmente radical a esta evocacin se encuentra en un
breve artculo de Carl Schmitt, publicado annimamente en noviembre de :
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La palabra amnista significa olvido, y no slo olvido, sino tambin la estricta prohibicin de escudriar en el pasado y buscar
ah una causa para ulteriores actos de venganza y posteriores
pretensiones de resarcimiento (Schmitt, 1995, 218).
La manera en que, a continuacin, Schmitt pretenda definir el

concepto de amnista es igualmente sugestiva:
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La amnista es ms que una exencin otorgada por el aparato

estatal de persecucin [penal]. Ella es un acto recproco de olvidar. Ella no es una gracia ni un obsequio. Quien recibe una amnista tiene tambin que darla, y quien la da tiene que saber que
l tambin la recibe (Schmitt, 1995, 219).
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La referencia al carcter supuestamente bilateral de la amnista

deviene aqu determinante, pues deja entrever que aquello a lo
cual Schmitt est realmente apuntando no es la nocin de
amnista, sino la muy distinta nocin de reconciliacin. Pero esta
identificacin es errnea, ms all de que en un contexto determinado una amnista pueda representar un momento especfico
de un proceso de reconciliacin (Schaap, 2003, 78).
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O LA ID E OLOGA DE LA RE CONCILIACIN
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6. AM NESIA ,
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Anlogamente Campagna, 2007, 135. En trminos de un abuso de la memoria, en la forma de una memoria impedida, Ricur, 2008, 96 ss.
Nippel, teniendo a la vista el artculo de Schmitt, da cuenta de que la exclusin del juzgamiento establecida por la amnista no habra resultado sin ms
aplicable a los magistrados de la oligarqua, quienes slo habran podido
beneficiarse de la liberacin de pena a condicin de someterse a un procedimiento judicial formal, como tampoco a quienes hubiesen sido acusados
de asesinato, porque un hecho de sangre traa consigo una mancha para la
polis, que tena que ser expiada.
Es precisamente este momento de simetra de las partes enfrentadas en un
conflicto blico lo que explica que en la tradicin del derecho de gentes la amnista fuese entendida como componente constitutivo de todo autntico tratado de paz. En particular en referencia a Grocio, v. Campagna, 2007, 148 ss.
53
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Las razones que el terico del Estado nazi pudo haber tenido para
abogar ingenuamente por una reconciliacin mediante ley no
son de inters aqu. Lo que importa es hacerse cargo del alegato
de que una amnista en todo caso supondra una disposicin al
olvido, y ms todava, a un olvido por decreto (v. Simon, 1997, 29) 53.
A este respecto, resulta estrictamente irrelevante que la nocin
de amnista haya aparecido el ao a.C. al cabo de la guerra
civil ateniense que enfrent a demcratas y oligarcas en la ltima
fase de la guerra del Peloponeso, para designar la exigencia de
que, al restablecerse la normalidad de las relaciones cvicas, nadie
fuese castigado por haber estado del lado equivocado (v. Schmitt,
1995, 218 s.), en el entendido de que tanto hechores como vctimas
resultaban ser, por igual, vctimas del destino (Campagna, 2007, 141
s.). Y no slo porque esta descripcin no cualificada del sentido
original de la amnista pueda resultar histricamente inexacta
(Nippel, 1997, 111 s.) 54, sino fundamentalmente porque la prohibicin
de volver a desenrollar el pasado tena, ya entonces, un alcance
sumamente preciso, que no se ajusta a la nocin de un olvido
generalizado: dejar de lado la culpabilidad individual presupona,
en todo caso, el recuerdo presente de los crmenes del rgimen
superado (Ibd., 112 y 119).
Pero tampoco hay que obviar cun cargada retricamente resulta
la apelacin de Schmitt al carcter de (autntica) guerra civil
del conflicto que dio lugar a que emergiera el concepto y con
ste la institucin de la amnista en la Grecia antigua. Pues
una razn para la genialidad poltica de la solucin de la democracia ateniense se encuentra precisamente en la simetra de las
posiciones de quienes haban estado enfrentados en la lucha por
la forma de la polis 55. Como el caso chileno lo muestra con una
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suficiencia abismante, sta es una imagen que tiende a hacerse

irresistible para los defensores de un rgimen que convirtiera la
violencia en instrumento de gobierno, donde esa simetra a
pesar de la insistencia en sentido contrario de parte de algunos
extremistas necesariamente falla. Lo que esa ideologa de la
reconciliacin exigira es que cada uno de los dos bandos
diera un paso al frente para concertar, como propona Schmitt,
un olvido mancomunado. Es esta asociacin tendenciosa con la
nocin de un punto final lo que explica que en Chile la
retrica en estricta contraposicin a una pragmtica de la
reconciliacin sea monopolio natural del pinochetismo.
En este escenario, el desafo consiste en ir al rescate del concepto
de amnista, en el entendido de que se trata de una nocin imprescindible para la comprensin de la lgica del derecho penal.
Y la razn para esto se encuentra, precisamente, en que la efectiva imposibilidad de una amnista en el contexto de la transicin
chilena esto es, el hecho de que una amnista se encuentre
absolutamente descartada como alternativa aceptable, dado que
una amnista, en nuestras circunstancias, no podra significar ms
que un punto final amenaza con convencernos de que la institucin de la amnista es, per se, una institucin despreciable. Ello
exige reconstruir la institucin de la amnista en un nivel de
referencia que la ponga en relacin directa con aquello que la
amnista suspende: la justicia. El significado ltimo de toda
amnista consiste en un recordatorio de que el dominio de la
justicia no es irrestricto, es decir, que la forma de vida distintivamente asociada al imperio de la justicia tiene lmites. Y de la
correcta determinacin del significado de la amnista depende,
por lo dems, la correcta identificacin de la base de invalidez
de lo que, en el contexto del debate transicional chileno, ha sido
conocido como el decreto-ley de amnista.
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.

La pena en general ha sido defendida como medio de
mejoramiento o bien de intimidacin. Ahora,
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qu derecho tiene Ud. a castigarme para el mejoramiento o la intimidacin de otros? Y por otro lado, est
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la historia hay tal cosa como la estadstica que

muestra con la evidencia ms completa que desde Can
el mundo no ha sido intimidado ni mejorado a travs
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y es la teora de Kant, especialmente en la frmula

ms rgida que le diera Hegel.
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(Karl Marx, Capital Punishment.)
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1.1. UNA DEFINICIN DE PENA
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Parece poco controversial la afirmacin de que, en una medida

importante, la pregunta por la definicin ms general del concepto de derecho penal no puede responderse sino por la va de
una respuesta a la pregunta por la definicin del concepto de
pena. Esta constatacin an no supone, empero, una determinacin del punto de vista desde el cual esa respuesta pueda ser
elaborada. A este respecto, la disyuntiva se plantea entre la adopcin de una perspectiva estructural y la adopcin de una perspectiva funcional. Esto significa que la cuestin de la definicin
del concepto de pena, y consiguientemente, de derecho penal,
CONCE PTO D E PENA
1. EL CONCEPTO DE PENA
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TERROR , PENA Y AMNISTA II . LA PENA
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pena que reconoce la dignidad humana en abstracto,
de la pena. Ms bien por el contrario. Desde el punto

de vista del derecho abstracto, hay slo una teora de la
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En detalle al respecto, Maalich, 2007, 118 ss.

Para esta nocin de equilibrio reflexivo, Rawls, 1971, 46 ss.
V. t. Kindhuser, 1989a, 153 ss.
V. t. Pawlik, 2004, 16 s.
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puede presentarse como una cuestin de estructura o una cuestin de funcin (Moore, 1997, 18 s. ) 1.
Determinar la funcin que cabe atribuir a la sancin penal es el
objeto de disputa tradicional entre las diferentes teoras de la
justificacin de la pena. En esta discusin, empero, no es posible
prescindir completamente de algunas caractersticas primariamente estructurales que parecen asociadas, al menos en un
estadio de pre-comprensin, a la nocin de pena. De este modo,
la discusin ha de entenderse sujeta a un constreimiento de
equilibrio reflexivo, en el sentido de que en cierto punto ha de
ser posible que el objeto de la descripcin funcional, a pesar de
su denominacin, ya no cuente como pena 2.
Al efecto, considrese la definicin estipulativa de pena ofrecida
por Kindhuser: por pena habra que entender la irrogacin
de un mal como expresin de desaprobacin por un comportamiento previo defectuoso (Kindhuser, 1989b, 493) 3. El problema de
este planteamiento radica en que el mismo parece conllevar una
concepcin del derecho penal como una clase nominal. Si esta
definicin del trmino pena no resultara satisfecha por una
determinada consecuencia jurdica fijada en una norma de sancin, entonces esta consecuencia jurdica no podra constituir
una pena, independientemente de la funcin que pudiera atribursele. Un planteamiento tal se encontrara expuesto a la
objecin de representar lo que Hart llamara una barrera definicional (definitional stop) en la discusin acerca de los propsitos que guan el ejercicio de la potestad punitiva (Hart, 1968, 5) 4.
Partir de una definicin de pena, tal que necesariamente
resulten excluidas por ella una o ms teoras que pretenden ser
teoras de la pena, no constituira ms que una manifiesta peticin de principio.
La objecin resulta concluyente en tanto la definicin de pena
se presente como una determinacin del significado de la palabra
pena. Pero es posible sugerir una comprensin distinta del
sentido de esa definicin. sta puede entenderse no como la
demarcacin de las propiedades semnticas del trmino pena
al modo, por ejemplo, del positivismo lgico, en el sentido de
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una identificacin del conjunto de condiciones necesarias y suficientes para que algo sea denotado por ese trmino , sino
como una determinacin preliminar de los elementos que todava intuitivamente, en un estadio pre-reflexivo, parecen estar asociados a la institucin de la pena. Si alguna teora (que pretende
ser una teora) de la pena resulta descartada por esa definicin,
la cuestin a resolver es si, en un ejercicio de equilibrio reflexivo,
es posible modificar o suprimir la clusula de la definicin que
resulta incompatible con la teora en cuestin, sin que se venga
abajo nuestra pre-comprensin mnima acerca de lo que cuenta
como una pena. La estrategia argumentativa a seguir, por ende,
tiene que ser propiamente holstica: la definicin de pena ha
de resultar coherente con un conjunto amplio de proposiciones
(tenidas justificadamente por) verdaderas acerca de la configuracin de la prctica punitiva.
La definicin ofrecida por Kindhuser admite ser descompuesta
en tres elementos: la pena sera () la irrogacin coercitiva de
un mal () que expresa desaprobacin () por un comportamiento previo defectuoso. Cualquier teora de la justificacin de
la pena, ya sea una teora retribucionista o una teora prevencionista, ya sea una teora de la prevencin especial o una teora
de la prevencin general, parece soportar bien el enfrentamiento
con el primer elemento de la definicin. Para cualquiera de estas
teoras, la pena exhibe la propiedad de consistir en la irrogacin
de un mal para quien sufre su ejecucin. Esto se explica por
cuanto, en el marco de esa definicin, este elemento contiene la
referencia a una caracterstica primariamente estructural, y no
funcional, de lo que cabe entender por pena; la irrogacin de
un mal se corresponde con la particular forma de consecuencia
jurdica que tradicionalmente se entiende como pena. El segundo
y el tercer elemento, en cambio, contienen referencias a propiedades que, de atribuirse en definitiva a la institucin de la pena,
necesariamente restringen el abanico de funciones susceptibles
de serle atribuidas. Que el sentido de la irrogacin del mal sea
la expresin de desaprobacin, y que el objeto de la desaprobacin sea un comportamiento (previo) defectuoso, parecen excluir
la posibilidad de que una teora puramente prevencionista sirva
para justificar la institucin de la pena as definida, lo cual,
empero, y de acuerdo con la objecin de la barrera definicional,
podra resultar desfavorable a la definicin en cuestin.
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1.2. IMPLICACIONES SUSTANTIVAS DE LA DEFINICIN
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Tras ofrecer la definicin ya enunciada, Kindhuser propone y desarrolla algunos criterios de legitimacin de la pena que haran
inviable una teora de la prevencin especial. La premisa est
constituida por la proposicin de que la legitimidad de la pena,
que es la consecuencia jurdica establecida en una norma de sancin, en todo caso presupone la legitimidad de la norma de
comportamiento reforzada mediante esa norma de sancin (Kindhuser, 1989b, 494). Pinsese, por ejemplo, en la prohibicin, dirigida
a todo sujeto, de matar a otro ser humano (nacido) como la
norma de comportamiento en cuestin, y en la habilitacin de
la imposicin de una determinada pena de privacin de libertad
como consecuencia de la comisin de un homicidio como la
correspondiente norma de sancin. Lo que legitima una norma
de comportamiento, cuyo quebrantamiento (imputable) constituye la condicin de aplicacin de la respectiva norma de sancin, es la proteccin de un bien jurdico aqu, la condicin de
vivo de un ser humano nacido, entendido como la caracterstica
de un ser humano, de una cosa o de una institucin que es merecedora de proteccin bajo un principio de coexistencia de
libertad favorable para todos (Ibd., 496).
Lo relevante aqu es la relacin entre la legitimidad de la norma
de comportamiento y la norma de sancin correspondiente, que
es aquella norma que confiere la habilitacin para imponer la
sancin asignada al quebrantamiento imputable de la norma de
comportamiento. La razn por la cual se hace necesario el reforzamiento de (algunas) normas de comportamiento a travs
de las correspondientes normas de sancin radica, segn Kindhuser, en la inestabilidad del seguimiento de aqullas. Pues
puede ser individualmente ventajoso el quebrantamiento de una
norma cuyo seguimiento generalizado sea, sin embargo, ventajoso para todos; pero si cada uno de los destinatarios de la
norma la quebranta, desaparece la ventaja que para todos tiene
el hecho de que la norma sea seguida, de modo que la situacin
resultante es peor que aquella en la cual la norma es seguida
por todos (Kindhuser, 1989b, 496). Dada esta falta de seguridad acerca
del seguimiento de la norma por parte de los dems, el reforzamiento de la norma mediante una norma de sancin desempeara la funcin de imponer su reconocimiento como
vinculante, lo cual en principio resulta legtimo, en tanto aceptable para todos (Ibd., 497).
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Sobre esta base, Kindhuser mantiene que una teora de la prevencin especial, en trminos de una orientacin a la re-socializacin, ha de resultar excluida del catlogo de propuestas de
justificacin plausibles. Esto, porque en la medida en que para
todo sujeto puede resultar individualmente ventajoso el quebrantamiento de la norma de comportamiento, la evitacin de
ste no puede constituir un fin educativo o teraputico especficamente referido al autor del delito, pues entonces ste slo
habr actuado como lo hara cualquier agente estratgicamente
racional (Kindhuser, 1989b, 497).
Lo que aqu interesa, sin embargo, es mostrar que la clase de teora
que Kindhuser de este modo descarta no es, en sus propios trminos, una teora puramente preventivo-especial. Pues la teora a
que Kindhuser hace referencia es una teora que s resiste la
definicin de pena por l propuesta, aunque no es congruente
con una de las razones que justificaran el reforzamiento punitivo
de normas de comportamiento. En otras palabras, la teora
preventivo-especial que Kindhuser critica es una teora de la
prevencin especial que no pone en cuestin su estipulacin
sobre el significado de pena, o sea, una teora que prima facie
resulta compatible con que la imposicin de la pena exprese desaprobacin por un comportamiento previo defectuoso. Una
teora tal es una teora que parece compatible con la exigencia
de culpabilidad como condicin de la pena, esto es, que puede
reconocer el principio de culpabilidad como un lmite que ha
de observarse al momento de la imposicin de la pena. Una
teora que, por el contrario, ofreciera una justificacin preventivo-especial de la pena no sujeta al constreimiento del principio de culpabilidad, no sera una teora de la justificacin de la
pena, tal como sta es definida por Kindhuser.
Algo similar cabe decir respecto de la observacin de Kindhuser
acerca de la objecin tradicionalmente dirigida a la teora de la
prevencin general negativa, que entiende la conminacin legal
de la pena como una amenaza condicional dirigida a motivar a
evitar la comisin de un delito por temor a la sancin posterior.
La objecin tradicional en contra de esta concepcin consiste
en que ella no excluira la posibilidad de que la imposicin de
la pena recaiga sobre un sujeto no culpable. Kindhuser afirma
que una objecin tal es incorrecta, puesto que aqu se tratara,
en todo caso, de una teora (de la justificacin) de la pena, cuya
imposicin est condicionada, segn la definicin preliminar, por
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La razn principal por la cual, de acuerdo con Kindhuser, una teora de la

prevencin general negativa ha de ser rechazada es que la orientacin de la
conminacin y la imposicin de la pena a la intimidacin puede desconocer
la relacin interna que debe mantenerse entre la medida de la pena y el peso
de la norma quebrantada, adems de que ella difcilmente puede dar cuenta
del sentido reprobatorio que se atribuye a la pena. Kindhaser, 1989b, 498 s.
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la verificacin de un comportamiento previo defectuoso (Kindhuser,

1989b, 498). Si se trata de una teora de justificacin de la pena,
tal como sta ha sido definida por estipulacin, la teora de la
prevencin general ha de ser una teora que respete el lmite
constituido por la exigencia de culpabilidad del sancionado 5.
Es notable la pertinencia de la advertencia acerca de la barrera
definicional a este respecto. Hart da cuenta de que un abuso de
la definicin del trmino pena (punishment) tpicamente se encuentra en algunas respuestas a la objecin de que una teora
puramente prevencionista no excluira la posibilidad de que
pueda imponerse una pena sobre un sujeto no-culpable; la respuesta consistira en que la teora prevencionista que validara la
punicin de una persona no-culpable ya no sera una teora de
la justificacin de la pena (Hart, 1968, 5 s.). Segn Hart, esta respuesta
no slo dejara insatisfecho al objetor retribucionista, sino que
sobre todo mantendra oculta la cuestin cuyo anlisis resulta
ms importante, a saber, la cuestin del estatus racional y moral
de nuestra preferencia por un sistema punitivo bajo el cual la
imposicin de medidas coercitivas slo tenga lugar respecto de
individuos efectivamente culpables (Ibd.).
La tesis de que una teora ha de necesariamente respetar la exigencia de culpabilidad como condicin de la imposicin de la
pena para ser una teora de la pena se ve expuesta, por ende,
a la objecin de la barrera definicional. Para salvar esta objecin,
lo que hay que desarrollar es el argumento de que la definicin del
trmino pena ofrecida por Kindhuser presupone una teora de
la justificacin de la pena, y que sta es la teora correcta. La
definicin que resulta incompatible con una teora que niegue
la exigencia de culpabilidad como condicin de la imposicin
de la pena es correcta, pero no porque el debate acerca de la
mejor definicin del trmino pena haya concluido con la
enunciacin de esa definicin, sino porque esa definicin es el
producto de la teora correcta acerca de la justificacin de la
institucin de la pena.
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2. LA JUSTIFICACIN PREVENCIONISTA DE LA PENA
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2.1. EL PROBLEMA DEL CHIVO EXPIATORIO
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JUSTIF ICACIN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
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1.2. LA
Uno de los pocos utilitaristas que ha estado dispuesto a abrazar dicha posibilidad es Smart (v. Smart, 1973, 67 ss.). Segn Moore, esto ha llevado a
que en el glosario de trminos construidos sobre la base de nombres de
filsofos, elaborado por Daniel Dennett, el verbo to outsmart aparezca definido como abrazar la conclusin del argumento de reductio ad absurdum
del oponente, as como en pensaban que me tenan pero fui ms listo que
ellos [I outsmarted them]. Conced que a veces es justo colgar a un hombre
inocente. Moore, 1997, 95.
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En trminos generales, toda teora prevencionista de la pena ofrece

una justificacin de sta que descansa en una moral utilitarista.
La imposicin y ejecucin de la pena se justifica si y slo si el
mal constituido por la imposicin de la pena es sobrepasado, en
trminos agregados, por el bien de la prevencin de la comisin
de delitos futuros, ya sea por el propio individuo penado, en el
sentido de una teora de la prevencin especial, ya sea por cualquier individuo, en el sentido de una teora de la prevencin
general. Bajo el principio de utilidad, que califica como moralmente correctas aquellas acciones cuyas consecuencias producen
un incremento neto de utilidad ms all de cmo ello pueda
determinarse in concreto , la decisin de imponer una sancin
sobre un sujeto al cual no puede imputarse la realizacin del
correspondiente hecho delictivo se justificara en tanto este costo
individual resultara compensado por la obtencin de mayor
bienestar agregado. En principio, bajo la sola consideracin del
principio de utilidad, la imposicin de la pena sobre un sujeto
inocente puede considerarse una externalidad negativa de la
decisin punitiva preventivamente justificada6.
Esta indagacin en las consecuencias de una teora puramente
prevencionista de la pena suele resultar en una objecin a seme jante teora. La fuerza de la objecin se encuentra en la incompatibilidad de esa teora con el juicio moral de que un individuo
no puede sufrir la imposicin de una sancin de la cual no es
merecedor. La objecin puede presentarse, siguiendo a Moore,
bajo la forma de un argumento de reduccin al absurdo (Moore,
1997, 94 s.). La premisa mayor del argumento consiste en la proposicin, definitoria de una teora prevencionista de la pena, de
que sta ha de ser impuesta si y slo si ella produce una ganancia
social neta. La segunda premisa est constituida por la proposicin de que, en el caso particular, la punicin de un inocente
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producira una ganancia social neta. La tercera premisa reproduce

el juicio moral conflictivo, que indica que la pena no debera
imponerse sobre un individuo que no es culpable. La conjuncin
de las tres premisas producira, entonces, una conclusin contradictoria: la pena debera y no debera imponerse.
2.2. UTILITARISMO DE LA REGLA?
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Moore reconoce tres posibilidades de evitar tal conclusin absurda.

La primera sera renunciar a la premisa segn la cual un inocente
no puede ser sancionado. El carcter concluyente del juicio
moral en contra, sin embargo, tendra que excluir la plausibilidad
de esta maniobra. La segunda posibilidad de defensa de una
teora utilitarista frente a la reductio parece mucho ms plausible,
y se corresponde con una apelacin a la distincin entre dos
formas de utilitarismo, a saber, un utilitarismo extremo o utilitarismo de la accin, por una parte, y un utilitarismo restringido
o utilitarismo de la regla, por otra (v. Hoerster, 1975, 50 ss.) 7. El argumento consiste en ofrecer una versin de la teora utilitarista
con arreglo a la cual el principio de utilidad pueda entenderse
como el criterio de justificacin de la prctica punitiva como tal,
pero no como el criterio de justificacin de una accin particular
de punicin realizada en el marco de esa prctica.
La exposicin ms clebre de este argumento se encuentra en una
temprana contribucin de John Rawls (Rawls, 1955, 3 ss.). Tras constatar que apenas se formula la pregunta acerca de la justificacin
de la pena aparecen dos concepciones contrapuestas, la retribucionista y la utilitarista, Rawls sugiere que uno y otro principio
apareceran comprometidos en niveles distintos: mientras que el
principio de utilidad es pertinente para la justificacin de la prctica del castigo, el principio de retribucin es pertinente para la
justificacin de cada instancia particular de punicin al interior
de esa prctica justificada de modo utilitarista (Ibd., 5, 9 s.). La importancia de la tesis de Rawls, empero, radica en que ella no
pretende defender alguna versin de teora pluralista que combine dos principios contrapuestos, sino que mantiene que la
pertinencia de las exigencias retributivas al momento de la
imposicin de la pena en el caso particular resulta de la propia
configuracin de la prctica sobre la base del principio de utilidad, en la medida en que ste sea enunciado como referido a la
Acerca de la aplicacin de esta distincin para el problema de la justificacin
de la pena, Baurmann, 1987, 202 ss.
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1.2. LA
Un punto de vista anlogo se encuentra en Robinson/Darley, 1997, 453 ss.;

Robinson, 2000, 1839 ss.
Para esta nocin de reglas constitutivas, v. Searle, 1969, 33 ss.; 1995, 43 ss.
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justificacin de una prctica que, por alguna razn, no reproduce

esta justificacin en cada una de sus operaciones. La razn por
la cual las acciones particulares que caen bajo esa prctica no
han de ser justificadas (directamente) por referencia al principio
que justifica la prctica sera el mismo principio de utilidad. De
ah que pueda hablarse de un utilitarismo restringido: la aplicacin
del principio de utilidad resulta restringida por el propio principio de utilidad.
As, una prctica punitiva institucionalizada que estuviese diseada
de modo tal que, al menos en determinadas circunstancias, los
funcionarios que la administran tuvieran discrecin para poder
imponer penas sobre individuos que no son culpables prctica
que Rawls sugiere llamar telishment, por oposicin a punishment,
resultara ser una prctica que difcilmente podra ser justificada
por el principio de utilidad. Las personas expuestas a caer bajo
la operacin de la prctica tendran buenas razones para temer
ser sancionadas a pesar de no ser culpables de delito alguno,
eventualmente desarrollaran un sentimiento compasivo hacia
los individuos de hecho sancionados, etc. La institucin no sera
funcional a la consecucin de un propsito preventivo (Rawls, 1955,
11 s.) 8. Por eso, es razonable suponer que el principio de utilidad
exige que la prctica sea diseada de modo que slo pueda imponerse pena sobre un culpable, sin que la decisin particular
acerca de si un individuo ha de sufrir la imposicin de la pena
pueda resolverse, entonces, invocando directamente el principio
de utilidad.
Lo que esto muestra, tal como el propio Rawls lo enfatiza, es que
la distincin entre la justificacin de la prctica y la justificacin
de acciones particulares realizadas al interior de esa prctica
presupone una concepcin de las reglas que definen la forma de
operar al interior de esa prctica como reglas constitutivas, esto es,
como reglas que constituyen una forma de actividad (en este caso,
la punicin) que no puede tener lugar a menos que esas reglas
sean seguidas (Rawls, 1955, 24 ss.) 9. El principio de utilidad determinara
cules son las reglas que constituyen la prctica; la regla segn la
cual slo puede ser sancionado un culpable, entonces, sera una
regla de la prctica justificada por el principio de utilidad.
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Independientemente de sus mritos estticos, esta defensa de una

teora utilitarista de la pena ha de enfrentar la objecin de que
ella slo desplaza el punto en el cual se presenta la incompatibilidad entre la primera y la tercera premisa del argumento de
la reduccin al absurdo. As, suponiendo que haya algn riesgo
de que la poblacin detecte la punicin de un inocente y, por
ende, algn riesgo de desmoralizacin que deba ser internalizado
en el balance de beneficios y costos totales, ello no obsta a que
de hecho puedan presentarse casos en que la utilidad de la
punicin de un inocente de todas formas fuere positiva esto
es, descontando de los beneficios as conseguidos los costos de
desmoralizacin, desconfianza, etc. (Moore, 1997, 97). Como Hart
observa, negar en un caso tal la punicin del inocente sera
inconsistente con el principio de utilidad, de modo tal que si esa
punicin ha de rechazarse, ello slo puede fundarse en un principio independiente (Hart, 1968, 12)10. Si, en la terminologa de Rawls,
una de las reglas que define qu cuenta como operacin de la
prctica punitiva no puede mirarse, al menos no en todo caso,
como una consecuencia del principio de utilidad, entonces debe
admitirse la pertinencia de un criterio de justificacin alternativo.
La nica posibilidad remanente para evitar el absurdo de la conclusin consiste en abandonar el principio de utilidad como
nico criterio de justificacin de la pena. O sea, habra que admitir que la justificacin de la pena est condicionada por un
principio que no es reducible al principio de utilidad. Que este
criterio de justificacin pueda ser definido propiamente como
un principio de retribucin, sin embargo, no es algo que pueda
darse por sentado. Que la exigencia de culpabilidad conlleve una
fundamentacin retributiva de la justificacin de la pena supone
entender esa exigencia como una condicin necesaria y suficiente de la imposicin de la pena. Es el caso, no obstante, que
las variantes ms significativas de lo que puede considerarse una
teora pluralista o combinatoria de la justificacin de la pena entienden que la exigencia de culpabilidad slo designa una condicin necesaria, pero no suficiente, de la imposicin de la pena,
pues sta en todo caso requerira la satisfaccin de una exigencia
de necesidad preventiva. Lo que es distintivo de una teora retribucionista, por ende, es que en ella la culpabilidad desempea
Para una objecin similar en contra del utilitarismo de la regla, Smart, 1973,
10 ss., 42 ss.; Atria, 2002, 127 ss.
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una funcin bilateral, en el sentido de que la culpabilidad es

condicin necesaria y suficiente para la imposicin de la pena.
Una teora mixta, en cambio, slo atribuye a la culpabilidad el
estatus de condicin necesaria de la imposicin de la pena, asignndole una funcin unilateral (v. Roxin, 1981, 187) 11.
2.3. COMPATIBILIDAD ENTRE PREVENCIN Y CULPABILIDAD?
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V. t. Moore, 1997, 88 s.
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En el marco de la teora penal anglosajona, una teora combinatoria de este tipo fue defendida, clebremente, por Hart. La premisa de la cual parte el argumento de Hart consiste en la tesis
de que resulta imposible producir una justificacin de la pena
que sea moralmente aceptable a menos que uno distinga dos
cuestiones involucradas: por una parte, la cuestin del objetivo
general que cabe atribuir a la prctica punitiva; por otra, la cuestin de la distribucin legtima de la imposicin de la pena en
cada caso particular (Hart, 1968, 4 s.). Esto parece evocar la concepcin
de Rawls, que tambin descansa en la diferenciacin entre la
justificacin de la prctica (punitiva) y la justificacin de una
accin (de punicin) particular al interior de esa prctica.
A diferencia de Rawls, sin embargo, para Hart resulta ineludible
reconocer que un mismo principio, independiente de cmo se
lo modele, no puede ofrecer la solucin a ambas cuestiones. As,
segn Hart, debe aceptarse que en la produccin de una justificacin aceptable de la institucin de la pena han de entrar en
juego dos principios contrapuestos: el principio de utilidad, que
determina el objetivo general de la prctica, y el principio de
retribucin, que constituye un criterio de justicia de la distribucin de la imposicin individual de la pena (Hart, 1968, 9 ss.). De este
modo, el principio de retribucin no constituira un criterio
positivo de justificacin de la pena, pues sta slo puede entenderse legtima en tanto se orienta a la obtencin de consecuencias sociales beneficiosas, sino slo un criterio negativo de
legitimidad de su imposicin en cada caso particular. El principio
de retribucin designara un criterio de distribucin del costo
asociado a la produccin de esas consecuencias sociales beneficiosas, en el sentido de que slo aqul que es culpable de un
delito puede ser coaccionado a tolerar la internalizacin de
ese costo. De esto se sigue que, en el marco de la teora de Hart,
la exigencia de culpabilidad slo constituya una condicin
necesaria, pero no suficiente, de la justificacin de la (imposicin
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de la) pena. Por eso, la teora de Hart no es propiamente retribucionista.

En el contexto de la teora penal alemana, un punto de vista coincidente con el de Hart se encuentra en la denominada teora
dialctica de la unin defendida por Claus Roxin (Roxin, 1976, 11 ss.).
Al igual que Hart, Roxin parte de la observacin de que en la
elaboracin de una teora aceptable de la justificacin de la pena
han de combinarse exigencias impuestas por principios contrapuestos. Por esto, la teora de Roxin es una teora de la combinacin o unin de principios diferentes, cuya relacin, sin
embargo, es construida en trminos de un juego de sucesivas
restricciones recprocas, o sea, como una relacin dialctica (Ibd., 34).
As, Roxin entiende que habra que diferenciar tres momentos
en que, de manera distintiva, para el Estado aparece la pregunta
por la justificacin de la pena: el momento de la conminacin,
el momento de la imposicin y medicin, y el momento de la
ejecucin de la pena.
En el momento de la conminacin legal de la pena, se trata de la
pregunta por las razones que debe ofrecer el legislador para justificar la decisin de fijar una exigencia de comportamiento
reforzada por una amenaza de pena. En este nivel, segn Roxin,
la justificacin slo puede construirse en trminos de prevencin
general orientada a la proteccin de bienes jurdicos (Roxin, 1976, 20 ss.).
En el nivel de la imposicin y medicin judicial de la pena, si
bien cabe reconocer un reforzamiento del efecto preventivo general de la pena, tanto en trminos de una confirmacin de la
seriedad de la amenaza estatal (= prevencin general negativa)
como en trminos de un reforzamiento simblico de la norma
quebrantada (= prevencin general positiva), estas consideraciones se veran enfrentadas al lmite impuesto por el principio de
culpabilidad, que exige que la pena impuesta sea merecida por
el sujeto condenado (Ibd., 27 ss.). Slo de esta manera, segn Roxin,
una teora que subordina la imposicin de la pena a fines de
prevencin puede salvar la objecin kantiana, esto es, la objecin
que apunta a que si la pena se impone por razones de prevencin, el individuo que la sufre es degradado a la condicin de
cosa, siendo sustrado del reino de los fines, que es el dominio
de la personalidad (Ibd., 28 s.). La pena se impone porque es preventivamente til, pero ello queda condicionado por la exigencia
de que el sujeto sea culpable y que el quantum de la pena a imponer no sobrepase la medida de su culpabilidad.
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Sobre la base de un (nuevo) experimento mental, Moore sostiene

que la respuesta a esta ltima pregunta es negativa, lo cual constituira una razn para rechazar una teora combinatoria o
mixta de la justificacin de la pena (Moore, 1997, 97 ss.). La clase de
experimento mental que Moore sugiere se asemeja al conocido
caso hipottico usado por Kant, relativo a un pueblo de habitantes de una isla cuyos miembros decidieran disolver su vida
2.4. UN EXPERIMENTO MENTAL
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En el nivel de la ejecucin de la pena, finalmente, Roxin reconoce

la justificacin de medidas que puedan conllevar la supresin o
la modificacin de las condiciones de cumplimiento de la pena
impuesta por ej., a travs de una libertad condicional en
tanto ellas resulten indicadas por razones de prevencin especial,
esto es, en atencin a la maximizacin de las posibilidades de
readaptacin social del condenado, sin perjuicio de que en todo
caso haya que reconocer, a su vez, una limitacin a la aplicabilidad de estas medidas, constituida por una salvaguarda mnima
de la finalidad preventivo-general de la pena (Roxin, 1976, 31 ss.). As,
aun de no haber consideraciones de prevencin especial que justifiquen el cumplimiento efectivo de la pena impuesta (tpicamente, una pena privativa de libertad), el mismo ha de
mantenerse si su modificacin pudiera conllevar una erosin de
la confianza general en el sistema jurdico, es decir, una merma
de la funcin de prevencin general.
Lo crucial es advertir la correspondencia entre los planteamientos
de Hart y Roxin. Lo que resulta comn a ambos es la tesis de
que la exigencia de culpabilidad ha de condicionar la imposicin
de la pena, sin que por ello la culpabilidad pueda ser entendida
como el fundamento (positivo) de la imposicin de la pena.
La implicacin fundamental de una tesis como sta se encuentra
asociada a la posibilidad de que en un caso particular, por ms
improbable que ste sea, pudiese darse una situacin en que no
hubiera necesidad de pena por razones de prevencin, satisfacindose empero las condiciones de la culpabilidad y, por ende,
del merecimiento de pena. Una tesis que entiende que la culpabilidad no puede fundamentar positivamente la imposicin de
la pena tendra que afirmar que en tal situacin no ha de imponerse pena. La pregunta que cabe plantear entonces, nuevamente, aparece vinculada a la exigencia metodolgica del
equilibrio reflexivo: es esa solucin compatible con nuestras intuiciones morales bsicas acerca de la institucin de la pena?
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en comn, donde aun as habra que ejecutar hasta el ltimo

de los asesinos que se hallara preso (Kant, 1977, A 199, 455) 12, para mostrar el carcter incondicional (= categrico) de la exigencia de
justicia retributiva. Moore propone imaginar un caso en que ninguna razn de utilidad pudiera ser aducida en apoyo de la
imposicin de la pena, por ejemplo, porque el asesino ha encontrado a Jesucristo y ya no resulta peligroso, por lo cual no habra
argumentos de prevencin especial a favor de la pena, as como
porque el delito ha pasado inadvertido de manera que ninguna
consideracin de prevencin general habla a favor de la punicin
(Moore, 1997, 99). Pero Moore tambin propone la siguiente variacin
de un caso real en que se trataba de un sujeto al cual se imputaban delitos de violencia sexual y robo. Aqu habra que imaginar que tras los hechos, pero antes de pronunciarse la sentencia,
el acusado sufre un accidente que socava las bases fisiolgicas
de sus deseos sexuales e impulsos agresivos, de manera tal que
l ya no represente un peligro relativo a la eventual perpetracin
futura de delitos similares; adems, que el acusado recibe una
herencia millonaria que vuelve completamente improbable que
l vuelva a cometer un delito contra la propiedad en el futuro;
y por ltimo, que resulta posible fingir que el sujeto es sancionado sin que de hecho lo sea, para que as se satisfaga cualquier
necesidad de prevencin general que pudiera venir en consideracin (Ibd., 100 s.).
La conclusin tendra que ser, conforme con una teora mixta o
combinatoria de justificacin de la pena, que el sujeto no debera
ser sancionado. Moore entiende, no obstante, que ello desafa el
juicio moral que ante tales casos parecemos formarnos, en el
sentido de que el sujeto s debera ser sancionado. Esto conducira a un nuevo argumento de reduccin al absurdo, cuya premisa mayor correspondera a la proposicin, que recoge la tesis
de una teora combinatoria como la de Hart y Roxin, de que la
pena slo puede ser legtimamente impuesta si de ese modo se
obtiene un beneficio social neto dentro de la medida de merecimiento del condenado; cuya segunda premisa consiste en la
proposicin de que en un caso tal la imposicin de la pena no
producira un beneficio social neto; en cuya tercera premisa se
recogera el juicio moral de que el sujeto s debe ser sancionado,
y cuya conclusin consiste en que, por lo tanto, la pena debera
Al respecto v. Zaczyk, 1999, 75 ss.
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y no debera ser impuesta (Moore, 1997, 101). A menos que se est

dispuesto a renunciar al juicio de que en tales casos, por ms
improbables que stos sean, la imposicin de la pena es correcta,
la nica posibilidad de evitar la conclusin contradictoria sera
renunciar a la teora combinatoria o pluralista (Ibd.).
Es importante que Moore d cuenta de que en defensa de una
teora combinatoria de la justificacin de la pena todava podra
esgrimirse un argumento. ste apuntara a la introduccin de un
criterio de justicia formal, con arreglo al cual, aun cuando en
casos como los propuestos la imposicin de la pena no resulta
preventivamente indicada, ello no obsta a que un beneficio social
neto s se siga de la punicin en otros casos similares en los
cuales s se den las necesidades de prevencin aqu faltantes, lo
cual, combinado con la observancia de un requerimiento de
igual justicia, exigira que el culpable en aquellos casos tambin
sea sancionado (Moore, 1997, 102). Como sostiene Moore, sin embargo,
en un argumento como ste necesariamente se ha introducido,
de manera subrepticia, una premisa retribucionista. La igualdad
exige que los casos iguales sean tratados de igual modo, pero
todo el problema consiste en determinar cules son las propiedades moralmente relevantes que dos o ms casos han de compartir para que sean iguales. Ciertamente, la necesidad preventiva
de pena no es una propiedad compartida por las dos clases de
casos aqu considerados. La nica propiedad comn a ambas
clases de casos es el merecimiento de pena de los sujetos de cuya
punicin se trata (Ibd.). Juzgar las dos clases de casos como iguales
presupone la identificacin del merecimiento de pena por
culpabilidad como la nica propiedad moralmente relevante.
Que bajo una teora pluralista o combinatoria se haga imposible
evitar el carcter contradictorio de la conclusin acerca de si debe
imponerse pena en tales casos, se explica porque la suposicin
fundamental que subyace a esa teora, a saber, la suposicin de
que los criterios legitimadores pueden ser combinados, es falsa:
una teora de la unin necesariamente culmina en una neutralizacin recproca de los propsitos preventivos y el sentido
retributivo de la imposicin de la pena (Jakobs, 1998, 12 s.).
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3. LA PUNICIN COMO ACTO EXPRESIVO
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3.1. LA FUNCIN EXPRESIVA DE LA PENA
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La definicin de pena sometida a examen incluye una clusula

que designa un elemento de expresin de desaprobacin. Para
la defensa de una versin refinada de una teora retribucionista
de la justificacin de la pena, la clarificacin de este elemento
resulta ser esencial.
La afirmacin de que la nocin de pena necesariamente incorpora
una dimensin expresiva fue clebremente defendida, en el contexto de la filosofa penal anglosajona, por Joel Feinberg (Feinberg,
1970, 95 ss.). La constatacin inicial del argumento de Feinberg consiste en que las definiciones tradicionales de punishment han
tendido a poner el nfasis en la irrogacin del mal que conlleva
la imposicin de la pena, que Feinberg denomina hard treatment.
Esto, sin embargo, volvera imposible dar cuenta de la distincin
entre lo que puede entenderse propiamente como punishment,
por una parte, y lo que puede entenderse como penalty, por otra
(Ibd., 95 s.). La caracterizacin precisa y adecuada de lo que cabe
entender por penalties, de modo de poder diferenciar stas de
aquellas formas de reaccin propiamente punitivas, en todo caso,
no resulta fcil. As, Feinberg afirma que si bien en algunos casos
las penalties admiten ser descritas como tasas que condicionan
una licencia para realizar alguna actividad, y que son aplicadas
retroactivamente, en muchos otros casos ello no sera posible;
en estos casos, las penalties seran sanciones propiamente tales,
aunque esto no sera suficiente para entenderlas como sanciones
punitivas (Ibd., 97.). Lo crucial a este respecto es el reconocimiento
de que lo nico que hace posible diferenciar stas de aqullas es
la referencia a una caracterstica funcional, por ms similitudes
que quepa reconocer desde el punto de vista de sus rasgos
estructurales.
Lo distintivo de las sanciones genuinamente punitivas, por ende,
se asocia a una determinada propiedad funcional. Feinberg mantiene que la marca distintivamente punitiva de algunas sanciones
est constituida por una funcin expresiva. La pena, en tanto
irrogacin de un mal, sera un dispositivo convencional para la
expresin de actitudes de resentimiento e indignacin, as como
de juicios de desaprobacin y reprobacin, ya sea a nombre de
la propia autoridad sancionadora o a nombre de aquellos en
cuyo nombre la sancin es impuesta (Feinberg, 1970, 98). En principio,
resulta posible diferenciar analticamente este elemento expre-
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PUNICIN COMO ACTO EX PRESIVO
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1.3. LA
Esta observacin de Feinberg resulta decisiva, pues ella, como ya se anunciara, contiene una validacin implcita de la concepcin del derecho penal
como clase funcional. Que la irrogacin del mal constituya el modo de expresin de ciertas actitudes y juicios de desaprobacin e indignacin implica
reconocer una subordinacin de la estructura a la funcin. Esto se mostrara,
por ejemplo, en que en el contexto del derecho penal angloamericano se
haya consolidado la idea de que respecto de formas de punibilidad por responsabilidad estricta ha de estar excluida la posibilidad de imposicin de
penas de presidio, dado que contemporneamente stas constituiran el
modo de expresin de reprobacin pblica por antonomasia, lo cual estara
fuera de lugar tratndose de delitos de responsabilidad estricta, esto es, delitos cuya configuracin no exige la satisfaccin de los criterios generales de
imputacin subjetiva (Feinberg, 1970, 111).
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sivo, por una parte, del elemento de irrogacin de un mal, por

otra, para determinar el peso de cada uno en la definicin de lo
que cabe entender por punishment. Mas a pesar de esta posibilidad de diferenciacin analtica esto es, a pesar de que es conceptualmente posible la existencia de formas de expresin de
esas actitudes y juicios que no conlleven la irrogacin de un hard
treatment, as como es conceptualmente posible la existencia de
formas de irrogacin de hard treatment que no conlleven esa carga
expresiva , lo usual es que la irrogacin misma del mal desempee la funcin expresiva de reproche y desaprobacin. Lo cual
equivale a decir que ciertas formas de irrogacin de mal se han
convertido en smbolos inequvocos de reprobacin institucionalizada (Ibd., 99 s.) 13.
La prioridad de esta dimensin expresiva frente a la caracterstica
estructural del hard treatment todava no puede ser vista, sin embargo, como una redefinicin pragmtica de una fundamentacin
retributiva de la pena. Pues no puede descartarse que la dimensin expresiva de la pena sea susceptible de ser cooptada por
alguna versin de una teora prevencionista que apareciese compatible con semejante giro pragmtico. Y en la concepcin
del propio Feinberg parece haber un flanco abierto para una
interpretacin prevencionista de la dimensin expresiva de la
pena. Feinberg entiende que identificar esa funcin expresiva de
la sancin propiamente punitiva puede plantear la pregunta
acerca de su relacin con los distintos propsitos generales
que tradicionalmente son asignados a la pena, as como puede
contribuir a identificar otros propsitos, que generalmente son
dejados de lado, los cuales inequvocamente presuponen esa funcin expresiva (Feinberg, 1970, 101 ss.). Entre los primeros, Feinberg
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menciona la intimidacin general, la reforma y la rehabilitacin

del condenado; entre los segundos, el desconocimiento autoritativo de determinadas acciones por parte del Estado, la manifestacin simblica de que ciertas formas de comportamiento
no son toleradas, la vindicacin del derecho, y la posible absolucin de otros sujetos de algn modo involucrados en los
hechos juzgados.
El problema es que tales consideraciones admiten ser entendidas
en trminos de que la imposicin de la pena, con su correspondiente carga expresiva, sera un medio para la materializacin de
tales efectos. Es esto lo que lleva a Moore a sostener que las
teoras de la funcin expresiva o denunciation no representaran
ms que una variante ulterior de una teora utilitarista de la
justificacin de la pena. La pena se justificara como un medio
para la obtencin de determinados propsitos, aun cuando stos
no sean estrictamente reducibles a la prevencin de delitos (Moore,
1997, 84 s., 91 s.).
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3.2. PREVENCIN GENERAL POSITIVA?
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Algo similar cabe decir de lo que, en el actual discurso de la teora

penal de influencia preponderantemente alemana, se conoce
como la teora de la prevencin general positiva, uno de cuyos
exponentes ms representativos es Gnther Jakobs. De acuerdo
con la formulacin original de su teora, por prevencin general
positiva habra que entender el efecto que tiene la imposicin
de la pena en trminos de un restablecimiento de la confianza
en la vigencia fctica de la norma quebrantada por el autor del
delito (Jakobs, 1991, 1/4 ss.). Aplicando la nocin, desarrollada en el
marco de la sociologa sistmica de Luhmann, que las normas
jurdicas pueden ser descritas como expectativas de comportamiento estabilizadas contra-fcticamente esto es, expectativas
mantenidas a pesar del hecho de su frustracin, esta versin de
la teora de la prevencin general positiva concepta la imposicin
de la pena como un acto expresivo cuyo sentido es la confirmacin de la vigencia de la norma quebrantada.
Esta consideracin tiene importancia en tanto ella se corresponde
de modo bastante preciso con la caracterizacin crtica que
Moore hace de una de las dos variantes de teoras expresivistas de la pena. Si bien una primera variante entendera que el
objetivo que se persigue con la expresin de condena social
mediante la pena es la educacin de los ciudadanos en cuanto
al carcter incorrecto de las formas de comportamiento que el
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Jakobs, 1998, passim. Sobre esto tambin Pawlik, 2004, 62 ss. Es importante
dar cuenta de que, ms recientemente, Jakobs ha vuelto a introducir una
variacin relevante en su concepcin de la funcin de la pena estatal.
V., Jakobs, 2006, passim, donde el nfasis aparece puesto, en contraste con
su formulacin precedente, en la facticidad de la pena referida a la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma. Al respecto Silva Snchez, 2006,
passim.
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derecho penal sanciona, de manera que sta sera una variante

propiamente prevencionista de una teora expresivista, cabe
reconocer una segunda variante, que mantendra que la funcin
de la denunciation sera contribuir al mantenimiento de la cohesin social (Moore, 1997, 84 s.). En la medida en que la conservacin
de la cohesin social representa un estado de cosas valioso cuya
obtencin justificara la imposicin de la pena, esta variante de
teora expresiva, a pesar de no ser prevencionista, s sera utilitarista, en el sentido de que lo que justifica la punicin no sera
su valor intrnseco, sino slo su valor instrumental (Ibd., 92).
Que la teora jakobsiana de la prevencin general positiva pueda
caracterizarse como una teora utilitarista, empero, constituye
una cuestin sumamente de difcil de establecer, sobre todo atendiendo al giro posterior que el propio Jakobs le diera en una
direccin hegeliana 14. Manteniendo la tesis de que la funcin de
la pena es la confirmacin de la realidad de las normas, Jakobs
sugiere que, siguiendo esta concepcin, a partir de cierto punto
deja de ser acertado hablar de un fin de la pena (Jakobs, 1998, 15).
Jakobs reconoce que la concepcin de la pena como confirmacin
de la configuracin normativa de la sociedad se acerca bastante
a la concepcin identificada con la teora de la prevencin
general positiva, segn la cual la prestacin especfica que se realiza con la imposicin de la pena es la confirmacin de que la
norma quebrantada sigue rigiendo como un esquema de orientacin, esto es, que la confianza en la vigencia de la norma es lo
correcto (Ibd., 32). Sin embargo, esta caracterizacin de la prevencin general positiva resultara demasiado psicologizante, en
tanto la referencia a la confianza en la vigencia de la norma
parecera encerrar una referencia a estados mentales de la generalidad de los individuos que pueden orientar su comportamiento con arreglo a esa norma. Si ha de conservarse la
expresin prevencin general positiva, agrega Jakobs, el trmino general tendra que entenderse referido a que es lo
general, o sea, la configuracin de la comunicacin que constituye
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a la sociedad, que es garantizada a travs de la punicin, mientras

que el trmino prevencin no habra de leerse como connotando un determinado efecto que se pretenda obtener a travs
de la pena, sino en el sentido de que la pena como marginalizacin del significado del hecho en s misma tiene como efecto
la vigencia de la norma (Ibd., 33).
Esta teora inequvocamente concede prioridad a la dimensin
expresiva de la pena por sobre el hecho bruto de la irrogacin
de un mal. De hecho, Jakobs se plantea la pregunta acerca de si
es necesario que la comunicacin operada a travs de la imposicin de la pena como marginalizacin del significado del
hecho se materialice, de hecho, en la irrogacin de un mal. La
respuesta de Jakobs consiste en que, as como el hecho delictivo
mismo no slo es objetivado en el plano simblico de su significado, sino tambin en el mundo externo, una marginalizacin de ese significado a travs de una mera declaracin
simblica o sea, lo que quedara de la pena si se prescindiera
de la irrogacin de un mal padecera de un dficit de objetivacin en comparacin con el hecho que ha de ser negado, de
modo que tambin la reaccin frente al hecho [objetivado en
el mundo externo] debe suponer una configuracin definitiva
(Jakobs, 1998, 25). Y Jakobs agrega que esto nada tiene que ver con la
orientacin de la pena hacia algn efecto de intimidacin o educacin, sino slo con contraponer la realidad de la norma al
hecho de su quebrantamiento (Ibd.).
3.3. CULPABILIDAD COMO DFICIT DE RECIPROCIDAD
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La objecin fundamental que cabe oponer a una teora que

entiende que la dimensin expresiva de la pena se encuentra
referida a la confirmacin de la identidad o configuracin normativa de la sociedad, se centra precisamente en la suposicin
que subyace a esta concepcin, a saber, la suposicin de que el
hecho delictivo, esto es, el quebrantamiento de la norma, habra
de ser interpretado como un mensaje en el sentido que la sociedad co-constituida por la norma quebrantada no debe ser.
Si el comportamiento punible constituye un quebrantamiento
de la norma, lo es en el sentido de que ese comportamiento
expresa una falta de reconocimiento del carcter vinculante de
la norma. El autor del hecho punible expresa, a travs de su
comportamiento, una falta de reconocimiento de la norma como
razn eficaz para la accin. Pero esto no equivale a una toma
de posicin a favor de un proyecto normativo de un mundo
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(social) alternativo (v. Gnther, 2005, 54 ss.). Antes bien, es posible proponer una redefinicin del sentido expresivo del hecho delictivo
conducente a la sugerencia, ms bien contraria, segn la cual lo
que su autor hace es aprovecharse injustamente de las ventajas
que la coordinacin de la accin a travs de normas asegura para
todos. Ese aprovechamiento injusto de condiciones ventajosas
para todos puede justificar, bajo condiciones que an deben ser
establecidas, un reproche de culpabilidad. Si ste es el caso, la
pena retributiva podra ser entendida como la materializacin
de ese reproche. Esto puede conducir a sentar las bases de una
teora expresivo-retribucionista de la justificacin de la pena.
Una de las implicaciones ms significativas de una teora retribucionista de la pena est constituida por el nfasis que ella ha de
poner en la exigencia de la legitimidad de las normas de comportamiento cuya contravencin culpable da lugar a la punicin.
Si la norma de comportamiento no es una norma legtima, su
quebrantamiento no puede justificar reproche alguno ni, por
ello, conllevar punicin legtima alguna. Esta proposicin es
explcitamente afirmada por Moore, segn quien una teora
retribucionista de la pena necesariamente exige que las normas
que prohben aquellas formas de comportamiento cuya realizacin culpable condiciona la imposicin de la pena sean legtimas,
o sea, que prohban formas de comportamiento incorrecto (Moore,
1997, 70). Moore constata, empero, que esto supone contradecir
una intuicin prevaleciente acerca de esta clase de teoras, a
saber, la intuicin de que una teora retribucionista tendra como
nivel de referencia la posicin y el desempeo del adjudicador,
pero no la posicin ni el desempeo del legislador.
Esta idea, por ms generalizada que se encuentre, es infundada. En
la medida en que el juicio de merecimiento que gobierna la imposicin de la pena retributiva est condicionado tanto por la
especfica antinormatividad del hecho como por la magnitud de
la responsabilidad individual de su autor, una teora retribucionista de la pena trae consigo exigencias para el legislador en
cuanto a la definicin de las normas de comportamiento cuyo
quebrantamiento ha de conllevar un reproche jurdico-penal
(Moore, 1997, 71). Ciertamente, esto no implica que la funcin de las
normas que definen formas de comportamiento incorrecto se
reduzca a establecer estndares de evaluacin de comportamientos para determinar su merecimiento de pena. Antes bien, las normas funcionan pragmticamente como directivas de conducta,
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esto es, como razones para la accin, orientadas a la evitacin

intencional de tales formas de comportamiento. Pues de lo contrario habra que decir, por ejemplo, que la razn por la cual se
establecen normas orientadas a la proteccin de la propiedad
sobre bienes muebles sera posibilitar la punicin del ladrn15.
Siendo el concepto de merecimiento un concepto secundario,
su aplicacin se encuentra subordinado a la satisfaccin de
algunos criterios derivados de los conceptos primarios correspondientes. Volviendo a la terminologa del derecho penal: el
juicio de merecimiento de pena no puede disociarse de aquellos
estndares que definen qu comportamiento es justo y qu
comportamiento injusto; y estos estndares son las normas que
prohben las formas de comportamiento cuya realizacin imputable resulta delictiva.
Lo que en este punto interesa es la posibilidad de identificar
algunos criterios elementales para examinar las condiciones de
legitimidad de las normas de comportamiento y la justificacin
de un reproche penal por su quebrantamiento. En principio, la
nica razn por la cual una norma puede ser considerada justa
es que su seguimiento asegure ventajas para cada uno de sus
destinatarios. Desde el punto de vista de la justicia como imparcialidad, una norma es justa en tanto su observancia sea ventajosa para todos (Rawls, 1971, 314 ss.). Este criterio de legitimacin de
normas de comportamiento puede ser designado, siguiendo a
Kindhuser, como principio de estricta universalizacin, que asegura la compatibilidad de la libertad de uno con la libertad de
cada uno de los dems (Kindhuser, 1989b, 494).
A pesar de que las normas que satisfacen esta exigencia de universalizacin pueden ser aceptadas por cualquiera de sus destinatarios como una razn vinculante para la accin, su justicia
no obsta a su inestabilidad. Como ya se indic, Kindhuser enfatiza el hecho de que toda norma de comportamiento es necesariamente inestable desde el punto de vista de su seguimiento
generalizado, en la medida en que si sus destinatarios se comportan de modo estratgicamente racional, para cada uno de
ellos resulta individualmente ms ventajoso no seguir la norma
(Kindhuser, 1989b, 496). Kindhuser ilustra el punto recurriendo al bien
conocido dilema del prisionero, que muestra cmo en situacioEsto muestra que el concepto de merecimiento moral es secundario frente a
los conceptos de derechos y justicia. V. Rawls, 1971, 313.
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nes de imposibilidad de coordinacin del comportamiento individual de dos sujetos, la decisin estratgicamente racional para
cada uno, en un escenario de incertidumbre acerca de cmo
actuar el otro, necesariamente producir un resultado menos
eficiente que el resultado que podra haber sido obtenido si la
decisin hubiese tenido lugar en circunstancias diferentes (Ibd.,
496 ss.). La confianza de ego en cuanto a que alter no quebrantar
la norma es condicin necesaria para que su seguimiento sea
racional para ego.
El sujeto que no reconoce como vinculante una norma cuyo seguimiento generalizado es beneficioso para todos se aprovecha
de la confianza depositada ex ante en l como persona moral
por parte de los dems (Kindhuser, 1989b, 503 ss.), constituyndose en
un free rider. Puesto que el sujeto que acta sin reconocer la
norma como una razn para la accin pretende beneficiarse unilateralmente del seguimiento generalizado de la norma, lo que
su comportamiento manifiesta es una falta de sentido de la justicia
(Ibd., 501 s.), en la medida en que una de las manifestaciones del
sentido de la justicia de una persona se encuentra, precisamente,
en la aceptacin de instituciones justas de cuya existencia ella y
los dems se benefician (Rawls, 1971, 474).
Sobre esta base, el reproche de culpabilidad puede ser visto como
un reproche por una falla personal que muestra una falta de sentido de la justicia, en circunstancias que ese reproche se expresa
en la irrogacin del mal en que se materializa la ejecucin de la
pena. La pena, de este modo, resulta justificada como pena retributiva, pero su justificacin no es, en un sentido preciso,
absoluta sino relativa (v. infra II, 7.1.), en el sentido en que la
pena expresa el reproche por una abuso unilateral de la confianza cuya reciprocidad es indispensable para la estabilidad de
las normas de comportamiento cuyo seguimiento posibilita la
coexistencia de iguales espacios de libertad (Kinhuser, 1989b, 504). Que
la imposicin de la pena pueda, de hecho, reforzar las inhibiciones morales de ciudadanos que muestran fidelidad al derecho,
slo puede derivarse de su rol de expresin de juicios reprobatorios por la realizacin imputable de determinadas formas de
comportamiento incorrecto (von Hirsch, 1985, 51).
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4. LA PENA RETRIBUTIVA COMO ACCIN COMUNICATIVA
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4.1. EL REPROCHE JURDICO-PENAL

COMO ACTO DE HABLA ILOCUCIONARIO
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Bajo una concepcin retribucionista de la pena, reconstruida en

trminos de lo que Feinberg denomina su funcin expresiva, la
pena se justifica como la materializacin de un reproche merecido por el autor de un hecho constitutivo de un injusto culpable. Esta expresin de reproche no representa un medio para la
obtencin de una consecuencia ulterior, por ejemplo, la prevencin de delitos futuros, sino que se justifica por la sola circunstancia de que ese reproche es merecido. Esto se sigue de la
contraposicin que, siguiendo a Strawson, cabe reconocer entre
la adopcin de una actitud reactiva y la adopcin de una actitud
objetivante frente al comportamiento ajeno (Strawson, 1995, 46 ss.). Si
la imposicin de la pena constituye una modalidad de expresin
de desaprobacin e indignacin, la pena no puede ser impuesta
para que a travs de la expresin de reproche el propio sujeto
penado o la generalidad sean intimidados o vean reforzada su
disposicin a observar las normas vigentes. Una expresin de
reproche hecha para la obtencin de determinadas consecuencias por definicin deja de constituir un reproche, aun cuando
se lo presente como tal y haya base para el mismo (Ibd., 47) 16. En
tal caso se trata de la ficcin de un reproche, y el carcter ficticio
del reproche se explica por el predominio de una actitud objetivante, o sea, por la consideracin del autntico destinatario de
la imposicin de la pena el propio condenado, en trminos de
prevencin especial; la generalidad de los individuos, en trminos
de prevencin general como un objeto de tctica social. Toda
formulacin de un reproche, tambin cuando se trata de la
formulacin del reproche mediante pena, descansa sobre una
condicin de sinceridad inmanente.
Para analizar el estatus que cabe atribuir a esta condicin constitutiva pude ser til intentar una reconstruccin de la formulacin de un reproche jurdico-penal como la realizacin de un
acto de habla (v. Nozick, 1981, 370 ss.). En su versin ms tradicional, la
teora de los actos de habla desarrolla una distincin entre tres
niveles en que puede analizarse lo que un hablante hace cuando
dice algo. En la formulacin de J.L. Austin, se trata de la distinPara un intento de relativizar esta distincin de cara al problema de la justificacin de la intervencin punitiva, Baurmann, 1987, 145 ss.
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As por ejemplo, Searle la ha sustituido por la diferenciacin entre actos asertivos, actos compromisorios, actos directivos, actos expresivos y actos
declarativos, en el entendido de que el criterio clasificatorio ha de consistir
en una determinada direccin de ajuste entre lenguaje y mundo que cabe
reconocer en las distintas clases de ilocuciones. V. Searle, 1979, 1 ss.
Habermas, por su parte, sobre la base de la identificacin de una determinada pretensin de validez o una determinada pretensin de poder que el
hablante entabla al ejecutar un acto ilocucionario, distingue actos consta tativos, actos regulativos, actos expresivos y actos imperativos. As Habermas,
1999, 415 ss. Al respecto v. Maalich, 2010b, 127 ss.
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cin entre el acto locucionario, el acto ilocucionario y el acto

perlocucionario (Austin, 1975, 94 ss.). Por acto locucionario Austin
entiende el acto de emitir o proferir una oracin que exhibe
una cierta referencia y un cierto sentido, o sea, que porta significado. Por acto ilocucionario, en cambio, Austin entiende el acto
que se realiza en la ejecucin de un acto locucionario bajo ciertas condiciones que, convencionalmente, confieren una cierta
fuerza (ilocucionaria) a la emisin del hablante. As, cuando un
sujeto emite una determinada oracin en las circunstancias adecuadas, puede estar realizando una aseveracin, formulando una
pregunta, dando una orden, etc. Por ltimo, por acto perlocucionario Austin entiende el acto por el cual el hablante persigue
ciertas consecuencias o efectos a travs de un acto de habla. De
ah que, siguiendo a Searle, sea preferible utilizar el adjetivo
perlocucionario para designar cierta clase de efectos que pueden seguirse de la realizacin de un acto ilocucionario (Searle, 1969,
25). Tal como lo resume Habermas, lo que as se distingue es
decir algo; hacer algo diciendo algo; causar algo mediante lo que
se hace diciendo algo (Habermas, 1999, 371).
La formulacin de un reproche puede ser entendida, en estos trminos, como la realizacin de un acto ilocucionario. En el marco
de la teora de Austin, el anlisis de este tipo de acto de habla
requiere identificar la fuerza ilocucionaria que lo distingue como
tal. Y Austin mismo ofrece una clasificacin de las fuerzas
ilocucionarias que resulta en una diferenciacin de cinco tipos
generales de actos ilocucionarios: los veredictivos (verdictives),
los ejercitivos (exercitives), los compromisorios (commissives),
los comportativos (behabitives) y los expositivos (expositives)
(Austin, 1975, 148 ss.).
Esta clasificacin de las fuerzas ilocucionarias ha tendido a ser
dejada de lado en el desarrollo posterior de la teora de los actos
de habla 17. Sin perjuicio de esto, es importante considerar la
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En este contexto, la emisin de yo reprocho, por ejemplo, se encontrara

en una relacin de emisin realizativa (o performativa) impura frente a la
emisin de yo censuro, que sera explcitamente realizativa.
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posicin que la formulacin de un reproche podra tener dentro

del esquema clasificatorio de Austin, pues de esta manera pueden
hacerse patentes algunas de sus peculiaridades que han de ser
relevantes para el anlisis de la funcin expresiva de la pena
retributiva. Que la clasificacin sugerida por Austin no puede
estimarse satisfactoria, parece quedar claro si se indaga en la
clase de acto ilocucionario a la que, en tal marco, pertenece un
reproche. Esto, porque el propio Austin menciona el verbo
reprochar (blame) a propsito de dos de sus cinco tipos de
ilocuciones. En primer trmino, Austin sugiere que el uso de
reprochar puede, bajo determinadas condiciones, ir aparejado
de la realizacin de un acto comportativo, esto es, de una
accin que de alguna manera consiste en una reaccin frente a
un comportamiento ajeno haciendo manifiestas ciertas emociones (Austin, 1975, 83, 160) 18. Pero la emisin de yo reprocho tambin
podra contar, segn Austin, como la realizacin de un acto
veredictivo, cuando la expresin es usada en el sentido de
declarar responsable a alguien por algo, prescindiendo (en este
contexto) de la adopcin de aquellas actitudes que son determinantes cuando esa expresin aparece asociada a la realizacin
de un acto comportativo (Austin, 1975, 155).
Lo que ha de destacarse son las implicaciones que tiene la consideracin de que una accin de reprochar algo a alguien al menos
desde un determinado punto de vista, aparece como una
variante de acto comportativo. La nota distintiva de esta clase
de acto de habla es, segn Austin, el hecho de que su fuerza
ilocucionaria est asociada a la manifestacin de una reaccin
personal al comportamiento de otros. Esto determina que en
este contexto se plantee, de manera especial, la cuestin de la
sinceridad del hablante (Austin, 1975, 78 s., 161). La sinceridad, en el
marco del anlisis de los actos ilocucionarios, designa una condicin que ha de ser satisfecha para que la realizacin del acto
sea feliz, esto es, para que el acto sea apropiadamente ejecutado. La insinceridad del autor de la emisin realizativa, por
ende, constituye un caso de infelicidad, la cual a diferencia de
otras formas de infelicidad, empero, no conlleva la invalidez o
nulidad del acto, sino que ms bien constituye un abuso en su
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ejecucin (Austin, 1975, 12 ss., 39 ss.). Al igual que cuando se trata de

felicitaciones o condolencias, cuando se trata de un reproche lo
crucial es la manifestacin de una determinada respuesta emocional frente a la ocurrencia de cierto evento o suceso. Por esto,
la falta de sinceridad, aun cuando no obsta a la realizacin del
acto, s conlleva que ste resulte no apropiado a sus circunstancias, es decir, que sea desafortunado.
4.2. LA PRETENSIN DE VALIDEZ SUBYACENTE AL REPROCHE
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En la reformulacin de la teora de los actos de habla efectuada

por Habermas, lo anterior puede describirse en trminos que,
en la formulacin de un reproche, el hablante entabla de modo
no contingente una pretensin de sinceridad. Esto no implica
que el hablante de hecho no pueda estar siendo insincero, pero
s que en este ltimo caso se produce una instrumentalizacin
de la comunicacin. Que el autor de un reproche necesariamente entable una pretensin de sinceridad al realizar ese acto
quiere decir que el reconocimiento de esta pretensin por parte
del oyente es una condicin indispensable del xito ilocucionario
de la emisin del hablante, en la medida en que el xito ilocucionario puede definirse como un entendimiento, esto es, la obtencin de un acuerdo entre hablante y oyente: este ltimo ha
de reconocer qu pretensin ha entablado el hablante para as
poder tomar posicin crtica, de aceptacin o de rechazo, frente
a esa pretensin (Habermas, 1999, 379 ss.). Lo que cuenta como la ejecucin exitosa de tal acto de habla orientado al entendimiento
depende, entre otras cosas, de que el oyente reconozca esa pretensin de validez.
Ciertamente, lo anterior no significa que al formularse un reproche
slo se entable una pretensin de sinceridad. Pues si se deja de
lado la distincin analticamente fecunda entre casos puros
(o idealizados) de actos de habla segn la pretensin de validez
que determina su fuerza ilocucionaria, es claro que en todo acto
de habla orientado al entendimiento han de tenerse por entabladas las tres pretensiones de validez con arreglo a las cuales
Habermas efecta la clasificacin entre los casos puros de actos
constatativos, actos regulativos y actos expresivos: una pretensin
de verdad, una pretensin de rectitud (o correccin) y una pretensin de sinceridad (Habermas, 1999, 407 ss.).
Esto ha de resultar suficientemente reconocible en el caso de la
formulacin de un reproche. Desde ya, en tanto el reproche tiene
como objeto, tpicamente, un comportamiento por el cual
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En la terminologa de Habermas, ello conlleva una caracterizacin de ese

acto de habla como proposicionalmente diferenciado. La distincin entre
el contenido proposicional y la fuerza ilocucionaria en el anlisis de los actos
de habla es lo que constituye lo que Habermas denomina la doble estructura del habla. V. Habermas, 1984, 404 ss.
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alguien es responsable, el hablante necesariamente tiene que

presuponer, para que el reproche pueda ser aceptado por su
destinatario, la efectividad de estas circunstancias. El xito
ilocucionario de un reproche tambin est condicionado, por
ende, por una pretensin de verdad, a saber, la pretensin de
verdad relativa a lo que constituye el contenido proposicional
del reproche en cuestin 19. Pero, adems, la fuerza ilocucionaria
de un reproche tambin est asociada a la identificacin de un
determinado horizonte normativo en el marco del cual el
reproche conlleva una pretensin de correccin. Al reprocharse
a otro haber actuado de determinada manera, necesariamente
se presuponen normas bajo las cuales el comportamiento que
es objeto de reproche ha de aparecer como incorrecto y, en tal
medida, censurable. Es precisamente esta dependencia del reproche respecto de un determinado horizonte normativo que lo
valida lo que aparece en la insinuacin de la indignacin moral
como emocin subyacente al reproche penal, que hace posible
diferenciarla, por ejemplo, de un nimo de venganza.
La formulacin de un reproche jurdico-penal, por ende, puede
ser vista como la realizacin de un acto ilocucionario, y ms
especficamente, de un acto ilocucionario institucionalmente
ligado. Lo que distingue a esta clase de actos de habla es el hecho
de que la explicacin de lo que cuenta como su ejecucin
requiere de una referencia a ciertas instituciones (Habermas, 1984, 402 ss.),
que en este caso son las instituciones, jurdicamente constituidas,
del sistema penal. Una de las implicaciones de que el acto de
reproche penal sea institucionalmente ligado es que esta ligazn
institucional circunscribe sus posibles contenidos proposicionales,
desde ya, en el sentido de que slo un comportamiento evitable
que satisface una determinada descripcin fijada en la ley puede
ser objeto de reproche jurdico-penal. La cuestin que debe
examinarse ahora es por qu la expresin de este reproche ha
de materializarse en la irrogacin de un mal, en circunstancias
que para la expresin de reproche podra parecer suficiente una
mera declaracin simblica.Y de ser as, la ejecucin de la pena
tendra que considerarse injustificada, en tanto excesiva.
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4.3. LA RELACIN ENTRE LA IRROGACIN DEL MAL

Y LA EXPRESIN DE REPROCHE
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Esta tesis encuentra cierto apoyo en Feinberg, 1970, 83.
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Un intento de disociar la dimensin expresiva de la pena, por un

lado, de su facticidad como irrogacin de un mal, por otro, es lo
que se encuentra en la teora de la pena de Andrew von Hirsch
(von Hirsch, 1985, 47 ss.). Siguiendo a Feinberg y Strawson, von Hirsch
sostiene que es imposible dar cuenta de lo que significa la pena
si se pierde de vista el componente expresivo de determinadas
actitudes reactivas cuya adopcin (generalizada) subyace a su
imposicin. El punto est, sin embargo, en que bajo la sola consideracin de la expresin de un reproche merecido no podra
justificarse la irrogacin de un mal como algo que tiene lugar
adicionalmente al acto de reproche mismo. Si la irrogacin de un
mal ha de reconocerse como un elemento independiente, su justificacin tendra que basarse en una razn distinta. Lo nico
que podra justificar la irrogacin del mal en que se materializa
la pena, segn von Hirsch, sera la prevencin de delitos futuros
(Ibd., 51 ss.) 20. Von Hirsch reconoce que entonces podra emerger,
como siempre ocurre cuando se esgrime una justificacin prevencionista de la pena, la objecin kantiana de que el condenado
no es tratado como un fin en s mismo, sino como un medio
para fines ajenos. La objecin sera neutralizada, sin embargo,
por el componente expresivo-retributivo subsistente, que garantizara que el comportamiento que da lugar a la punicin sea
un comportamiento censurable del cual el condenado es responsable (Ibd., 1985, 55 s.).
El paso en falso que da von Hirsch se encuentra en la suposicin
de que sera posible, en definitiva, diferenciar el momento expresivo de reproche frente a la mera irrogacin del mal en que se
traduce la (ejecucin de la) pena. Pues el propio Feinberg, a
pesar de reconocer la plausibilidad de la distincin conceptual
entre ambos componentes, mantiene que lo apropiado es entender que la irrogacin del mal es la manera de expresar reprobacin, siendo este aspecto expresivo de la irrogacin del mal lo
que posibilita conceptuarla como punishment, y no como mera
penalty (Feinberg, 1970, 99).
A este respecto, es pertinente volver atrs para considerar nuevamente el tipo de ilocucin bajo el cual Austin propone clasificar
la formulacin de un reproche. Segn ya se sostuviera, habra
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un cierto punto de vista desde el cual la fuerza ilocucionaria

desplegada en un reproche lo acercara a los veredictivos,
mientras que desde otra perspectiva el reprochar algo a alguien
parecera acercarse a los comportativos. Lo primero ocurre,
siguiendo a Austin, en tanto lo enfatizado sea la declaracin del
hallazgo (finding) de culpabilidad, o sea, el veredicto. Mas
no es ste el punto de vista desde el cual aparece destacado el
aspecto del reproche que se corresponde con la manifestacin
de decepcin o resentimiento.Y este aspecto es el que distingue
al reproche como un acto que se entiende como reaccin frente
a un comportamiento ajeno, o sea, como un acto de habla comportativo. Es en este sentido que Strawson caracteriza la manifestacin de la adopcin de una actitud reactiva como la
suspensin, ms o menos extensa o intensa, de una disposicin
generalmente favorable hacia aquel que es destinatario de la
expresin de reproche (Strawson, 1995, 63).
La irrogacin del mal, entonces, no es ms que la materializacin
de esta suspensin de la disposicin favorable que toda persona
tiene respecto de otra a quien reconoce como alter ego moral.
De esta manera tiene lugar la expresin del reproche merecido,
y no a travs de una declaracin, como el veredicto o la determinacin de la culpabilidad. Esta ltima no constituye la expresin del reproche, sino ms bien un requisito procedimental de
comprobacin de su merecimiento. La irrogacin de un mal es
el modo por el cual se hace efectiva la expresin de reproche
porque, a diferencia de lo que se da en situaciones de relaciones
personales de intimidad o cercana, el reproche jurdico-penal
tiene lugar en un contexto social de contactos annimos, en el
cual una mera declaracin de reproche no alcanza a materializar
un reproche. En un contexto social donde no todo es asunto de
todos, una mera declaracin de reproche podra padecer de un
dficit de objetivacin. Puesto en terminologa hegeliana: as
como el delito es la objetivacin de una voluntad particular cuyo
valor declarativo es la lesin del derecho en cuanto derecho, la
pena ha de consistir en la objetivacin de una voluntad (general)
de cancelacin de esa voluntad, que constituye el restablecimiento del derecho (Hegel, 1986a, 97, 99).
De lo que se trata es de advertir, entonces, que declarar que se
reprocha puede no equivaler a efectuar un reproche, tal como
decir te insulto no constituye un insulto: ni insultar ni
reprochar cuentan como verbos explcitamente performativos.
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Para una reconstruccin dogmtica de los delitos de calumnia e injuria por

referencia a la categora de los actos ilocucionarios, v. Maalich, 2005c,
210 ss.
Gnther sugiere la posibilidad de una sustitucin de la pena por otras reacciones con igual rendimiento expresivo, lo cual en definitiva supone, sin
embargo, identificar la nocin de pena con la irrogacin de un mal. V. t.
Pawlik, 2004, 66 ss.
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Esto no excluye, ciertamente, la posibilidad de que una declaracin de culpabilidad pudiera, bajo ciertas condiciones, expresar
adecuadamente un reproche punitivo. Lo que habra que reconocer, sin embargo, es que, bajo tales condiciones, esa declaracin ya tendra que contar como la irrogacin de un mal. Que
es posible, sin ms, que una manifestacin lingstica cuente, de
hecho, como la irrogacin de un mal, lo muestra, de modo
suficientemente plstico por lo dems, la tipificacin penal de
los delitos contra el honor21.
Que la expresin del reproche jurdico-penal, por ende, tenga
lugar de modo no-verbal, no obsta a que la punicin cuente
como la realizacin de un acto de habla, pues como Austin
mismo lo advierte, existen variados mecanismos convencionales,
tambin no-verbales, para la realizacin de actos de habla, notablemente tratndose de actos ilocucionarios institucionalmente
ligados (Austin, 1975, 119 ss.). Y esto es precisamente lo que afirma
Feinberg cuando dice que nuestras convenciones pueden determinar que el hard treatment sea el modo de expresar desaprobacin. Disponer de estas convenciones, fijadas institucionalmente,
hace posible entender la punicin como una institucionalizacin
de la expresin de un reproche merecido. Al institucionalizarse
este modo de formulacin del reproche, se vuelve irrelevante si
quien formula el reproche efectivamente es portador, psicolgicamente, de los estados mentales que caracterizan aquellas actitudes reactivas que dan lugar a que se reproche algo a otro
(v. Feinberg, 1970, 67 ss.).
Pero es crucial enfatizar el carcter convencional de la ligazn
entre la expresin de reproche y la irrogacin del mal en cuestin. Que se trate de una conexin convencional implica, entre
otras cosas, que se trata de una conexin contingente. Y esto
quiere decir que es enteramente posible imaginar otros smbolos
convencionales para la expresin institucional del reproche
(v. Gnther, 2002, 217 ss.) 22.
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4.4. ACCIN COMUNICATIVA, ACCIN ESTRATGICA Y ACCIN

INSTRUMENTAL
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En la medida en que la formulacin del reproche jurdico-penal

slo se oriente a su especfico xito ilocucionario, el autor del
reproche manifiesta una exclusiva orientacin al entendimiento
para con el destinatario del reproche. En las categoras desarrolladas por Habermas, esto significa que el reproche penal, retributivamente fundado, constituye un caso de accin comunicativa
(Habermas, 1999, 378). La cuestin que debe examinarse ahora es la
relacin que puede establecerse entre esta concepcin comunicativa de la pena y sus posibles efectos preventivos. Desde el
punto de vista de una justificacin retribucionista de la pena, es
obvio cul ha de ser el estatus de los posibles efectos preventivos
que pueden seguirse de la imposicin de la pena. Se trata, a lo
sumo, de consecuencias favorables no perseguidas, una instancia
de lo que en el vocabulario de los economistas cabra llamar
una externalidad positiva. Que la imposicin de la pena pueda
de hecho producir tales efectos no supone, en modo alguno, que
la imposicin de la pena se justifique en atencin a ellos. Pues
la justificacin de la pena retributiva slo descansa en un juicio
de merecimiento (Moore, 1997, 153).
Desde el punto de vista de la teora de los actos de habla, si el acto
ilocucionario del reproche jurdico-penal se orientara a la produccin de tales consecuencias preventivas, stas constituiran efectos perlocucionarios de ese acto. Un efecto perlocucionario de un
acto de habla es el efecto que el hablante pretende producir en el
oyente, por ejemplo, el efecto intimidante que una amenaza tiene
para el amenazado. Aqu resulta fundamental reparar en el carcter
contingente de la relacin que existe entre el acto ilocucionario y
sus (eventuales) efectos perlocucionarios: una amenaza (acto ilocucionario) no deja de ser tal por el solo hecho de que su destinatario no resulte, efectivamente, intimidado (efecto perlocucionario).
Mientras que la fuerza ilocucionaria del acto se da si una determinada emisin lingstica tiene lugar en las circunstancias apropiadas,
la produccin de un efecto perlocucionario eventualmente perseguido por el hablante sigue siendo enteramente contingente, en el
sentido de que ella no depende de la sola realizacin exitosa del
respectivo acto ilocucionario (Habermas, 1999, 371 ss.).
Ahora bien, si el hablante persigue la produccin de tales efectos
perlocucionarios, entonces aqul ya no se orienta al entendimiento para con el oyente, esto es, a la obtencin de un acuerdo
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Aqu se encuentra la razn por la cual la pena retributiva no puede entenderse como penitencia secular orientada al arrepentimiento, como sin embargo ha sugerido Duff, 2001, 106 ss.; el mismo 2003, 298 ss.
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que depende del reconocimiento por parte de ste de las pretensiones de validez que el hablante reclama para lo que dice.
La interaccin lingsticamente mediada en la cual el autor persigue la produccin de efectos perlocucionarios en el oyente no
cuenta como accin comunicativa, sino como accin estratgica
(Habermas, 1999, 375 ss.). La punicin orientada a la consecucin de
efectos preventivos en trminos de intimidacin, por ende, constituye un caso de accin estratgica. Y a este respecto, es irrelevante que el destinatario de tal acto de habla sea el propio
condenado, en trminos de prevencin especial, o la generalidad
de los individuos, en trminos de prevencin general. Pues lo
que en todo caso ocurre es que la punicin ya no se orienta, de
este modo, al entendimiento para con el culpable, sino a la
obtencin de consecuencias que son slo contingentes frente al
reproche de culpabilidad, el cual de este modo resulta falseado.
Esto muestra que las bases pragmticas de la imposicin de la pena
son radicalmente distintas cuando la punicin se fundamenta
retributivamente y cuando ella se fundamenta preventivamente.
La punicin retributiva constituye un caso de accin comunicativa, que se corresponde con la adopcin de la perspectiva del
participante en la comunicacin, mientras que la punicin preventiva constituye, en principio, un caso de accin estratgica,
que se corresponde con la adopcin de la perspectiva del observador no vinculado a la prctica comunicativa.Y slo la primera
orientacin es congruente con la adopcin de una actitud reactiva frente a otro que es reconocido como un co-agente moral.
Bajo una concepcin orientada a la justicia retributiva, la punicin
encierra una oferta incondicionada de entendimiento para con
el destinatario del reproche, cuya aceptacin por parte de ste, sin
embargo, debe asumirse como contingente (v. Habermas, 1999, 168 ss.).
Esto, porque la aceptacin del reproche, entendido como reproche jurdico, no es algo que quepa exigir de su destinatario, precisamente porque su aceptacin en primera persona de la
validez de la norma quebrantada tampoco resulta jurdicamente
exigible (v. Pawlik, 2004, 84) 23. Pero independientemente de que el condenado acepte o no esa oferta de entendimiento, la punicin del
culpable, en tanto materializacin de un reproche personalsimo,
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A esto no se opone el hecho de que una accin orientada al entendimiento

tambin pueda ser descrita como accin orientada a fines, en el sentido de
que el fin perseguido por el actor sea, precisamente, entenderse con otro.
V. Baurmann, 1987, 56 ss.
Binding, 1877, 4 s.: Una teora del derecho penal, sin embargo, que no es
capaz de decir por qu castiga, por qu slo castiga despus de que se ha
delinquido, por qu castiga al delincuente, a pesar de que su hecho no
representa la razn jurdica de la pena, por qu en definitiva acepta que el
Estado castigue al delincuente, una tal teora no puede seguir reclamando
ocupar un lugar en nuestra ciencia.
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encierra un reconocimiento de su agencia racional como razn

suficiente para la respuesta punitiva.
En cambio, la punicin preventivamente orientada se corresponde
con la adopcin de una actitud objetivante, bajo la cual el otro
aparece como objeto de tctica social, lo cual lleva a la instrumentalizacin del culpable (v. Kindhuser, 1995, 728 ss.) 24. Pues en estos
trminos, el reproche de culpabilidad no deja de ser una pura ficcin. Si la persecucin de efectos preventivos tiene lugar a travs
de la imposicin de una pena que se hace pasar como la realizacin
de un reproche, esta ficcin de un reproche orientado a la produccin de efectos perlocucionarios como instancia de accin
estratgica encubierta constituye un caso de lo que Habermas
denomina distorsin de la comunicacin (Habermas, 1999, 42 s.).
Lo anterior no excluye, ciertamente, que la punicin pueda, de
hecho, producir efectos preventivos. El punto crucial es que estos
efectos no pueden ser conceptualizados, sin que se distorsione el
sentido retributivo de la pena, como fines de su imposicin y
ejecucin. Lo distintivo de cualquier variante de una teora prevencionista, de este modo, es su incapacidad de explicar en qu
medida el delito puede constituirse en un presupuesto necesario
de la imposicin de la pena sin constituir, empero, su razn jurdica. Si el delito no es sino sntoma de la necesidad de una intervencin preventiva dirigida a producir seguridad prospectiva,
nada permite concluir que el delito tuviera que ser el nico sntoma de esa necesidad preventiva 25.
Hay que precisar, ahora bien, que la descripcin de la imposicin
de una pena preventiva como un caso de accin estratgica slo
es acertada en relacin con una teora de la prevencin de intimidacin, ya sea general o especial. Tratndose de otras variantes
de prevencin especial, tal descripcin ya no funciona. Si la pena
se entiende como una medida impuesta para la educacin, la resocializacin o el tratamiento teraputico del penado, su impo-
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sicin pierde toda connotacin expresiva, lo cual da cuenta de

la dificultad de compatibilizar una concepcin semejante de la
funcin de la pena con nuestra nocin intuitiva de lo que significa pena. Lo mismo puede decirse acerca de la prevencin
especial de neutralizacin. Considrese al efecto el suficientemente ilustrativo pasaje tomado de un clebre defensor de la
teora de la prevencin especial, Franz von Liszt:
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4.5. EL REPROCHE COMO RECONOCIMIENTO
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1.4. LA
La justificacin retributiva de la pena es la nica que da cuenta,

consistentemente, de las presuposiciones pragmticas implicadas
en la formulacin del reproche penal. Reprochar algo a alguien
supone adoptar una actitud reactiva frente a l, y todo (genuino)
reproche se formula asumiendo la perspectiva de un participante
en la comunicacin. Esto implica que el autor del reproche
reconoce al destinatario de ste como un participante en la
comunicacin. As, la imposicin y ejecucin de la pena retributiva conlleva un autntico reconocimiento de la persona del condenado (Feinberg, 1970, 69 s.). La paradoja del reproche expresado en
la pena se encuentra en que el reproche constituye un reconocimiento cuyo sentido es la desaprobacin: reconocemos al
autor, a travs del reproche de culpabilidad, como un participante en la comunicacin normativa. Que en esta desaprobacin
hay un reconocimiento se sigue necesariamente de la suposicin
de que el reproche debe ser merecido, que es el ncleo de la
exigencia de culpabilidad. La pena puede entenderse, entonces,
como un honor negativo (Walzer, 1993, 278 ss., 282).
Lo crucial es que, en todo caso, se trata de una intervencin sobre

el penado que se encuentra libre de toda mediacin lingstica. Bajo tal concepcin, la punicin slo puede contar como
un caso de accin puramente instrumental. Aqu ni siquiera cabe
reconocer una utilizacin estratgica de la comunicacin, pues
no hay comunicacin alguna (Habermas, 1999, 366 s.). Si el componente
expresivo de la pena es en todo caso irrenunciable, estas teoras
de la prevencin especial slo pueden constituir teoras acerca
de una funcin ms bien propia de las medidas de seguridad.
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Pero la pena puede tener tambin como misin suprimir, perpetua o temporalmente, al criminal que ha llegado a ser intil a la
comunidad, la posibilidad fsica de cometer nuevos crmenes, separndole de la Sociedad (seleccin artificial). Aqu se trata de
la INOCUIZACIN [...] del delincuente (von Liszt, 1927, T.1, 6).
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V. t. Pawlik, 2004, 97; Morris, 1976, 31 ss.; Duff, 1986, 262 ss.
As tambin la interpretacin de Khler, 1986, 57 ss.
Lo cual da cuenta, por lo dems, de la injusticia retributiva de la as llamada
pena de muerte, que necesariamente impide que pueda darse ese reconocimiento. V. Nozick, 1981, 374 ss.; tambin Duff, 2001, 152 ss. Para un
argumento de inspiracin hegeliana, Brudner, 1980, 337 ss.
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Es precisamente esto lo que subyace a la proposicin hegeliana de

que el autor del delito tiene derecho a la pena, a travs de cuya
imposicin y ejecucin aqul es honrado como agente racional
(Hegel, 1986a, 100) 26. Tal honor o reconocimiento (negativo) no le es
concedido, sin embargo, si el concepto y la medida de su pena
no son extrados de su hecho mismo; como tampoco si es visto
slo como un animal daino, que ha de ser vuelto inocuo, o si
es visto en atencin a fines de la intimidacin y la correccin
(Hegel, 1986a, 100).Y a este respecto, es irrelevante que la peligrosidad
del hecho delictivo tambin pueda incidir como variable en la
medida de la respuesta punitiva adecuada, esto es, proporcional
(Ibd., 218) 27. Pues se trata aqu, en todo caso, de la (eventual)
peligrosidad del hecho delictivo, y no de la peligrosidad del hechor.
Por eso, para Binding resultaba obvio que el criterio de necesidad de pena jams puede encontrarse en la personalidad del delincuente: No es penado el ser humano, sino el criminal, no es
penado el delincuente al margen de su hecho, sino como autor
de su hecho (Binding, 1913, 234).
As, la atribucin de responsabilidad jurdico-penal exhibe una
estructura relacional (Duff, 2005, 441 ss.). Lo cual quiere decir: el condenado no slo es hecho (penalmente) responsable, sino que es
hecho responsable por algo y frente a alguien. La operacin pragmtica de la pena retributiva supone una estructura de potencial
entendimiento triangular, en que el autor del reproche reconoce
al destinatario del reproche como alguien que es capaz, a su vez,
de reconocer la conexin normativa entre el hecho delictivo
que es objeto del reproche y la respuesta punitiva en que se
expresa este reproche 28. Y este reconocimiento falla si el fin de
la punicin es entendido como una correccin de las disposiciones conductuales del condenado, tambin cuando esto se
denomina, eufemsticamente, educacin (v. Duff, 2001, 89 ss.). Pues
lo que entonces se dice de y no a l es que no es visto como
un agente racional que participa de un mundo compartido en
que agentes racionales respondemos comunicativamente por lo
que hacemos o dejamos de hacer.
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5. LA PENA COMO RETRIBUCIN
5.1. LA PUNICIN COMO REALIZACIN DEL DERECHO
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PE NA COMO RETRIB UCIN
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2.5. LA
Esto, porque el criterio de reconocimiento de que una pauta de conducta

cuenta como norma de comportamiento vinculante para los miembros de
una comunidad depende, en ltimo trmino esto es, haciendo abstraccin
de su correspondiente institucionalizacin , del modo en que los miembros
de esa comunidad reaccionan al comportamiento que se desva de tal pauta
de conducta. Ciertamente, esto no significa que la existencia de tal forma de
reaccin pase a ser un componente intrnseco de la norma de comportamiento en cuestin, sino que es esa forma de reaccin lo que ofrece el indicio
para reconocer, haciendo abstraccin de los correspondientes criterios
institucionales, que esa norma es una norma que fundamenta obligaciones
para los miembros de esa comunidad. V. Hart, 1963, 107 s.
V. t. Bascun, 2003, 325 ss.
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Hasta aqu se ha ofrecido una reconstruccin idealizada del principio de retribucin como criterio de justificacin de la pena
estatal, que ha hecho abstraccin de las implicaciones de su
forma especficamente jurdica, es decir, de la manera en que
ese principio se encuentra jurdicamente institucionalizado. Para
entrar en ello, una va especialmente prometedora es ofrecida
por la teora de las normas.
El hecho delictivo expresa una falta de reconocimiento de la norma
quebrantada como razn eficaz para la accin, y la pena declara
que esa falta de reconocimiento, que de no ser cancelada valdra
(Hegel, 1986a, 99) 29, no cuenta como razn para una merma de la vigencia de la norma. Ciertamente, existiendo criterios institucionales para la validez de una norma, no es posible asumir que su
quebrantamiento, ms o menos episdico, pudiese bastar para la
supresin de su vigencia, pues del mero hecho de que se quebrante el derecho no se sigue que el derecho no sea derecho
(Luhmann, 1993a, 86) 30. De lo contrario, la pena no podra entenderse
como consecuencia jurdica del quebrantamiento de una norma,
pues entonces sta ya no podra reclamar existencia.
Pero el nivel de referencia de la norma de sancin penal no es la
validez-como-pertenencia-al-sistema-jurdico de la respectiva
norma de comportamiento quebrantada por el autor del delito,
sino su eficacia como razn para la accin, que por definicin se
ve comprometida cada vez que tiene lugar un quebrantamiento
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Esta concepcin de las normas de sancin como reglas secundarias se

corresponde parcialmente con la concepcin de Binding, segn la cual por
ley penal cabe entender toda proposicin jurdica con arreglo a la cual de
un determinado delito surge o no surge [para el Estado] o bien un derecho
penal subjetivo o bien un deber punitivo (Binding, 1991, 175 ss., 187 ss.).
Por eso, segn Binding, el destinatario de la norma de sancin no es el tribunal, como tampoco el rgano competente por la persecucin penal, como
tampoco el rgano competente por la ejecucin de la pena, como tampoco
el titular mismo del derecho penal subjetivo. La norma de sancin penal, en
estos trminos, no constituye norma imperativa alguna, sino una norma habilitante que regula la relacin jurdica entre el titular del ius puniendi, que
pone en vigencia la respectiva norma de comportamiento, y el autor del
delito, que es el destinatario de esta norma a quien resulta imputable su
quebrantamiento.
Hegel, 1986a, 95: El delito, como expresin de una voluntad que lesiona
el derecho en cuanto derecho, es un juicio infinitamente negativo; 97:
Si bien la lesin del derecho en cuanto derecho tiene ya una existencia
positiva, exterior, ella es en s misma nula. La manifestacin de su nulidad
es la negacin de aquella lesin, que de igual modo tiene existencia la
realidad del derecho, como su necesidad que media consigo misma a travs
de la cancelacin de su propia lesin.
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imputable de esa norma (Kindhuser, 1989a, 134). Y esto no se ve

modificado por el hecho de que los criterios institucionales que
definen las condiciones de validez de normas de comportamiento como pertenecientes a un determinado sistema jurdico,
fijados en lo que Hart llamara reglas (secundarias) de reconocimiento, puedan ser conceptualmente independientes de las posibilidades de sancin coercitiva como respuesta al quebrantamiento de tales normas o reglas primarias, de conformidad con
lo que Hart llamara reglas (secundarias) de adjudicacin (Hart, 1963,
113 ss.). La suposicin de que sin reglas de adjudicacin, incluidas
normas de sancin esto es, reglas secundarias que especifican,
o por lo menos limitan, los castigos por la transgresin de las
reglas primarias que imponen deberes de hacer o no hacer
(Ibd., 121) 31 todava tendra sentido reconocer reglas de reconocimiento, es una suposicin cuyo valor slo puede ser didctico.
La punicin es realizacin de validez jurdica. La posibilidad del
derecho es, en trminos de Hegel, la posibilidad del no-derecho,
esto es, de lo injusto (Unrecht), entendido como contradiccin
(de una norma) del derecho. El injusto es la negacin del derecho, y el injusto criminal es la negacin del derecho en cuanto
derecho, que se manifiesta como realizacin de una voluntad particular cuyo valor declarativo, desde el punto de vista del derecho, se agota en la negacin del derecho 32. El injusto criminal,
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DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD
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Hegel, 1986a, 94: Definir el derecho abstracto o estricto, desde el principio,

como un derecho que se puede imponer coercitivamente, significa conceptualizarlo en atencin a una consecuencia a la que se llega recin por el desvo
del injusto. De ah que Mohr (2005, 102 s., con nota 2) observe que, de este
modo, Hegel impugna la tesis kantiana de que la autorizacin de la coercin
se encontrara analticamente contenida en el concepto de derecho. Que el
derecho abstracto resulte ser, en definitiva, necesariamente coercitivo en
nada tiene que ver, en todo caso, con su posible descripcin imperativista
como un conjunto de rdenes respaldadas por amenaza. Pues como se ver
ms abajo, el carcter coercitivo de la pena es el de una coaccin fsica (vis
absoluta), y no el de una coaccin psicolgica (vis compulsiva).
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2.5. LA
Hasta aqu, sin embargo, las nociones de derecho, delito y pena

aparecen en el nivel de su sola determinacin conceptual, esto
es, como abstracciones. La consumacin de la posibilidad del
derecho esto es, para decirlo con Hegel, la realizacin de su
concepto como idea depende de su concrecin como orden efectivamente practicado, como ethos de una comunidad cuyos
miembros identifican, reflexiva y crticamente, su voluntad
5.2. LA PENA COMO INSTITUCIONALIZACIN
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como realizacin de una voluntad cuya pretensin es la cancelacin de otra voluntad a saber, el derecho (abstracto) , es
siempre, por lo mismo, coercitivo (Hegel, 1986a, 92). Lo cual a su vez
significa: la cancelacin de esta voluntad particular contraria al
derecho, por la cual el derecho se restablece a s mismo, tambin
ha de ser coercitiva, pues slo entonces aqulla se constituye
como refutacin de la pretensin de validez que el hecho criminal reclama para s. La coercitividad as entendida representa,
por lo mismo, una caracterstica de todo orden jurdico capaz
de restablecerse a s mismo a travs de la cancelacin de su propia potencial cancelacin 33. Esto hace posible hablar, entonces,
de una concepcin confrontacional de la retribucin coercitiva
(v. Markel, 1999, 421 ss.; 2001, 2183 ss.; 2004, 1445 ss.).
La prestacin de la pena consiste en el restablecimiento de la
vigencia de la norma quebrantada por el delito, a travs de la
cancelacin coercitiva de este quebrantamiento, donde restablecimiento significa, dialcticamente, autntica realizacin del derecho.Y esto quiere decir, a su vez, que sin la existencia del delito
la validez del derecho sera precaria (Hegel, 1986a, 82.). El delito, como
actualizacin de la posibilidad del no-derecho, hace posible la
autoafirmacin del derecho. La necesidad del derecho encierra,
por ende, la necesidad del delito (v. ibd., 81).
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Para Hegel, la realizacin del derecho se produce en el trnsito a una autoconciencia de una comunidad que, reconociendo la necesidad de su propia
determinacin como libertad, se vuelve eticidad (Hegel, 1986a, 145, 146;
el mismo, 1986b, 484). Y la eticidad, como categora del espritu objetivo, se halla anticipada ya en la emergencia de la autoconciencia individual
como categora del espritu subjetivo: el yo que es el nosotros, y el nosotros que es el yo (Hegel, 1986c, 145). De acuerdo con la interpretacin propuesta por Brandom (2004, especialmente 56 ss., 67 ss., 74 ss.), esto significa
que slo puede haber autoconciencia all donde emerge la reflexividad del
reconocimiento de la conciencia por s misma, que es una implicacin de la
conjuncin de la simetra y la transitividad del reconocimiento de una
conciencia por parte de otra. Esto lleva a la conclusin de que en la autoconciencia como prestacin subjetiva est implicada la existencia de una
comunidad de sujetos que se reconocen recprocamente (Ibd., 76).
El locus clsico es Hart, 1963, 102 ss.: el aspecto interno de las reglas.
Ciertamente, la referencia a un derecho comn resulta aqu hasta cierto
punto dependiente del hecho de que Duff escriba dentro del marco de la
tradicin del common law. Pero esto no significa que su tematizacin de la
nocin de derecho comn tenga que entenderse circunscrita a esa tradicin.
Acerca de las implicaciones de la condicin de ciudadano del destinatario
del reproche v. Maalich, 2005d, 63 ss.
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particular con una voluntad que ahora se sabe general en tanto

concretamente objetiva, esto es, como eticidad 34. (De ah que
la praxis de una comunidad no se pueda interpretar como
derecho ms que tomando en cuenta el punto de vista interno
de quienes se desenvuelven en ella como participantes) 35.
En este contexto, el derecho penal tiene por objeto el restablecimiento coercitivo de la vigencia de aquellas normas que son
comunes a los miembros de la comunidad en tanto miembros de
la comunidad.Y esto significa: las normas cuyo quebrantamiento
imputable es jurdico-penalmente reprochable son normas que
el ciudadano llamado a responder por ese quebrantamiento ha
de poder ver como suyas. En este sentido, el ordenamiento de
normas de comportamiento reforzadas punitivamente, que en
una democracia ha de ser derecho legislado, admite entenderse
como derecho comn (Duff, 2001, 59 ss.) 36. Cul sea la configuracin especfica del derecho penal de esa comunidad depende, por lo
mismo, de cul sea la configuracin especfica de la propia
comunidad (Hegel, 1986a, 218).
De este modo, el hecho jurdico-penalmente delictivo deja de
corresponderse, meramente, con el injusto imputable a una persona, que es titular de derechos y portadora deberes, sino que se
trata ya del injusto imputable a un ciudadano (v. Pawlik, 2004, 76 ss.) 37,
cuyo comportamiento frustra la expectativa de lealtad que los
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Hegel, 1986a, 103; 2005, 102 s.
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ciudadanos mantienen entre s en tanto se dan normas comunes

a cuyo seguimiento se comprometen recprocamente. En la
medida en que el delito cuenta aqu como lesin del derecho
de una comunidad poltica, su cancelacin se vuelve cometido
de sta. Este cometido es asumido institucionalmente por el juez,
que aplicando la ley de la comunidad se constituye en la garanta
tica de que la pena es manifestacin de una voluntad que se
sabe a s misma general (Hegel, 1986a, 220). As, cabra decir, se
institucionaliza la diferencia entre retribucin y venganza 38.
El reproche de culpabilidad, materializado en la imposicin y
ejecucin de la pena, presupone la integridad de una comunidad
poltica que llama a uno de los suyos a comparecer frente a un
tribunal que pronuncia el juicio de culpabilidad en su nombre.
Pero aqu cabe anticiparse ya a la objecin de que una fundamentacin democrtica del reproche de culpabilidad, orientada
a la nocin de ciudadana, no podra dar cuenta de la atribucin
de responsabilidad jurdico-penal a un extranjero (v. Pawlik, 2006, 284,
nota 86). En este punto resulta fundamental advertir lo que esta
objecin, formulada consistentemente, supondra, a saber: que
el caso paradigmtico de atribucin de responsabilidad jurdicopenal (= referido al ciudadano) tendra que ser explicado de
modo tal de resultar directamente pertinente frente al caso
anmalo o parasitario (= referido al extranjero); es decir, que la
tarea consistira en producir un modelo de atribucin de
responsabilidad en que la posicin paradigmtica del sujeto
eventualmente responsable sea, precisamente, la del extranjero.
La condicin de extranjero, sin embargo, slo conserva su sentido
en tanto ella se corresponda con una situacin que es ms o
menos marginal. Un autntico Estado o al menos, un autntico
Estado nacional cuyo territorio fuese habitado por una mayora
de extranjeros roza el lmite de lo concebible. En tal medida,
constituye un error conceptual pretender elaborar un modelo de
legitimacin de la atribucin de responsabilidad jurdico-penal
bajo el cual la atribucin de tal responsabilidad a un extranjero
debiese resultar no problemtica. La solucin tendra que encontrarse, antes bien, en la aceptacin de un cierto espacio para la
gradualidad de la distincin entre ciudadano y extranjero, entre
miembro y no-miembro de la polis, que resulte susceptible de
mediacin a travs del momento irreductiblemente jurisdiccional
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de la atribucin definitiva de responsabilidad jurdico-penal

(v. Maalich, 2005d, 68 s.) 39. El hecho de que la invocacin de un error
de prohibicin invencible resulte mucho ms plausible, como
base para un descargo de responsabilidad, tratndose de un
extranjero, debera interpretarse como un reconocimiento institucional de esa gradualidad 40.
5.3. LA CORRESPONDENCIA ENTRE DELITO Y PENA
V. t. Maalich, 2007, 190 ss.

Una consideracin semejante podra hacerse valer, en el contexto especfico
de la legislacin chilena, en relacin con el art. 13 de la Ley 16441, tambin
conocida como Ley de Pascua, que establece una regla especial de determinacin del marco penal correspondiente a delitos tipificados en los ttulos
VII y IX del Libro II del Cdigo Penal, cuando stos son cometidos en Isla de
Pascua por nativos de este mismo lugar, imponiendo una reduccin de la
pena al grado inferior al mnimo del sealado por la norma de sancin respectiva.
Eventualmente, porque no todo hecho delictivo supone la produccin de
un dao, esto es, de menoscabo de un bien jurdico. Tendra el verdugo que
errar el blanco para as imponer la pena adecuada, de conformidad con el
principio del talin, a una tentativa (acabada) de asesinato?
Esto implica, a su vez, que la determinacin de las formas de irrogacin de
un mal punitivamente adecuadas ha de tener lugar en atencin a esa funcin
expresiva, lo cual excluye la idoneidad retributiva de formas de irrogacin
del mal que sean inconsistentes con los presupuestos pragmticos de la
retribucin, lo cual no slo afecta a la pena de muerte, sino tambin a la
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Que la pena pueda ser entendida como la respuesta jurdicamente

merecida por el responsable del hecho delictivo explica que la
misma, como materializacin de un reproche de culpabilidad,
no pueda ser entendida como la mera irrogacin de un mal que
compense, en el sentido de un ius talionis, el mal eventualmente
producido por el hecho delictivo 41. La prestacin retributiva,
materializada en la irrogacin de un mal sensible, es ante todo
un acto comunicativo que responde al delito en el nico nivel
de referencia en que ste se deja conceptuar como negacin
del derecho en cuanto derecho, que es el nivel en que el delito
adquiere significado como manifestacin de una falta de reconocimiento de la norma quebrantada como razn eficaz para la
accin.
La irrogacin del mal en la que consiste, fcticamente, la ejecucin
de la pena judicialmente impuesta slo puede ser entendida,
entonces, como un dispositivo convencional que es funcional al
desempeo comunicativo de la respuesta punitiva (v. Duff, 2001,
143 ss.) 42. La pena es una respuesta institucional, simblicamente
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estructurada, al delito como hecho portador de significado, esto

es, al delito entendido como hecho igualmente institucional. Y
recin en este nivel puede sostenerse que delito y pena se
correspondan recprocamente. La equivalencia se encuentra, por
ende, en su correspondiente valor declarativo como contradiccin del derecho y como restablecimiento del derecho a
travs de la contradiccin de la contradiccin del derecho,
respectivamente (Hegel, 1986a, 101).
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6. LA ESTRUCTURA DE LA COACCIN PUNITIVA

6.1. COACCIN DE REALIZACIN
Y COACCIN DE ASEGURAMIENTO
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E STRUCTURA DE LA COACCIN PUNITIVA
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pena privativa de libertad, al menos en la medida en que su configuracin

institucional responda a la lgica de una medida de seguridad impuesta por
peligrosidad.
Latamente al respecto, Maalich, 2009b, 213 ss.
La concepcin hegeliana de la relacin dialctica entre derecho,

delito y pena favorece una comprensin de esta ltima bajo la
cual ella ha de constituir, en tanto respuesta comunicativa al quebrantamiento del derecho, una respuesta coercitiva: la pena es
coaccin jurdica. Es importante considerar ms detenidamente
la manera en que la pena se constituye, de hecho, como prestacin coercitiva, lo cual resulta especialmente relevante para la
crtica de la teora de la prevencin general negativa como
coaccin psicolgica, atribuida a Feuerbach, que entiende la
imposicin y ejecucin de la pena como el cumplimiento de una
amenaza condicional formulada en la ley penal (Feuerbach, 1989, 13 y ss.).
Una refutacin concluyente de esta teora se encuentra en la
concepcin retribucionista de la pena ofrecida por Binding, que
justamente se enmarca en su propuesta de elucidacin de la
modalidad de coaccin jurdica que representa la pena estatal
(Binding, 1965, 483 ss.)43.
El punto de partida se encuentra en la constatacin de que todo
ejercicio de coaccin en nombre del derecho (objetivo) no
puede sino constituir la realizacin de un derecho (subjetivo)
coercitivo, cuya funcin es contribuir a la realizacin o el aseguramiento de un determinado derecho (subjetivo) principal.
Por esta razn, los derechos coercitivos pueden ser conceptualizados como derechos secundarios, esto es, derechos que
refuerzan el ejercicio de determinados derechos primarios. Todo
derecho coercitivo es, por lo mismo, accesorio a un determinado
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De aqu resulta una demarcacin de los derechos principales susceptibles

de ser idneamente reforzados a travs de un derecho coercitivo accesorio,
entre los cuales no figura, por ejemplo, el derecho cuyo titular pasa a identificarse con el sujeto paralelamente obligado (como sera el caso, segn
Binding, tratndose del Estado como titular de un derecho y de una obligacin de sancionar penalmente), as como tampoco figuran los derechos
reales como tales, y paradigmticamente el derecho de propiedad, a favor
de cuyo titular recin puede ejercerse coercin cuando otro se entromete
entre l y el objeto de su propiedad. Y por eso agrega Binding que, en rigor,
no hay tal cosa como una accin puramente in rem, esto es, una accin que
slo pretendiera hacer valer un derecho real como tal.
Binding entenda que por esto slo poda haber coercin fsica a omitir o
tolerar, pero no coercin fsica a hacer (Binding, 1965, 490). Esto presupone,
sin embargo, una asimetra entre la estructura del actuar y la estructura del
omitir, que admite ser controvertida. Al respecto Maalich, 2009b, 227 ss.
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derecho subjetivo principal (Binding, 1965, 484 s.). Tales derechos

coercitivos secundarios pueden ser, o bien derechos a imponer
coercitivamente el respectivo derecho principal por parte del
titular de ste, o bien a que otro, a saber el Estado, ejerza
coaccin por cuenta de aqul lo cual se vuelve la regla una
vez que se consolida el monopolio estatal sobre los medios coercitivos correspondientes (Ibd., 485 s.).
Puesto que toda coaccin es coercin ejercida sobre un ser humano
a comportarse de conformidad con una voluntad ajena, toda
coaccin jurdica ha de ser coaccin a que alguien se comporte
de conformidad con un derecho subjetivo ajeno, sea en la forma
de una coaccin a hacer, sea en la forma de una coaccin a omitir
incluida aqu la coaccin a tolerar, pues tolerar (una determinada accin ajena) no es sino omitir una oposicin de resistencia
frente a una determinada accin ajena (Binding, 1965, 487 s.) 44.
Segn cul sea el modo de determinar el comportamiento ajeno,
prosigue Binding, cabe distinguir dos formas de coaccin, a saber:
la fsica y la psquica (Binding, 1965, 489 ss.). La coaccin fsica se distingue por el hecho de que su ejercicio suprime, en el sentido de
una vis absoluta, la capacidad del coaccionado de realizar una
voluntad disconforme con la voluntad (del coaccionador) de cuya
imposicin se trata. En ella slo interviene, por ende, la voluntad
del agente de la coaccin, que se realiza inmediatamente a travs
del comportamiento del coaccionado, que para ste resulta
(fsicamente) inevitable 45. La coaccin psquica, por su parte, presupone exactamente lo contrario, esto es, que el coaccionador
obtiene el comportamiento ajeno a travs de un condicionamiento
de la propia voluntad del coaccionado, que realiza la prestacin
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2.6 LA
Lo peculiar de esta forma distintiva de coaccin jurdica es que el mal amenazado, a modo de coaccin de aseguramiento, consiste a su vez en un ejercicio de coaccin de cumplimiento (Binding, 1965, 498). La racionalidad de
la coaccin de aseguramiento tambin admite predicarse de las sanciones
tpicamente administrativas, susceptibles de ser legitimadas en trminos de
una prestacin de prevencin general negativa.
V. Habermas, 1999, 359 ss., 366 s; 1984, 441, 450 s., 459 ss. Al respecto
Maalich, 2009b, 219 ss.
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impuesta bajo la motivacin de evitar un mal cuya irrogacin se

anuncia (explcita o implcitamente) para el caso de realizacin
del comportamiento contrario. Esto ltimo explica la economa
de la coaccin psquica, que con menos recursos es capaz de
alcanzar a un crculo mucho ms amplio, pero al mismo tambin
su debilidad en comparacin con la coaccin fsica, cuyo xito no
est mediado por la decisin de una voluntad ajena (Binding, 1965, 491).
Cada una de estas dos formas de coaccin se corresponde con una
modalidad especfica de coaccin jurdica: a saber: coaccin de
cumplimiento y coaccin de aseguramiento (Binding, 1965, 496 ss.). La
primera es una instancia de coaccin (fsica) por la cual se
obtiene, inmediatamente, la prestacin que es objeto del derecho
subjetivo principal reforzado mediante el derecho coercitivo
respectivo por ejemplo, cuando el rgano jurisdiccional competente da lugar al cumplimiento forzado de la respectiva
obligacin (de dar una especie o cuerpo cierto) por cuenta del
deudor. La coaccin de aseguramiento, en cambio, es una instancia de coaccin (psquica) orientada a que el sujeto respectivamente obligado se motive a efectuar la prestacin debida para
as evitar la irrogacin del mal amenazado para el caso contrario.
La ejecucin voluntaria de la prestacin debida es asegurada,
por ende, mediante la introduccin del motivo de evitar ese mal
como sera el caso, por ejemplo, tratndose de las distintas
formas de caucin, en la medida en que la posibilidad cierta de
la ejecucin de la garanta incida motivacionalmente a favor del
cumplimiento de la obligacin (principal) respectiva46.
Esta contraposicin entre coaccin de cumplimiento y coaccin
de aseguramiento admite ser reformulada en trminos de la
distincin entre dos modalidades de accin racional con arreglo
a fines, a saber: la distincin entre accin instrumental y accin
estratgica47. En ambas variantes, sin embargo, la obtencin de
la prestacin debida mediante su realizacin o aseguramiento
coercitivo aparece como un sustituto tosco de aquello que el
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titular del derecho principal correlativo puede exigir, que es,

agrega Binding, el cumplimiento libremente motivado de parte
del obligado. Paradjicamente, por lo mismo, la coaccin (fsica
o psquica) se muestra como un medio absolutamente inidneo
para la imposicin del derecho (Binding, 1965, 493), precisamente porque, en sentido estricto, el derecho slo se realiza a travs de la
agencia libre de los sujetos jurdicamente obligados.
6.2. LA COACCIN PUNITIVA COMO SUBROGACIN
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Que no puede tratarse aqu de un derecho subjetivo de la vctima tendra

que resultar suficientemente claro si se atiende a la ineficacia general del
perdn del ofendido como causa de extincin de la responsabilidad penal,
que bajo el Cdigo Penal chileno slo es operativa tratndose de delitos de
accin penal privada (art. 93 N 5), lo cual contrasta con la admisibilidad
general de la amnista (art. 93 N 3) y dejando de lado la restriccin constitucional que afecta a delitos terroristas del indulto (art. 93 N 4).
Esto no supone, sin embargo, validar el modelo de oposicin de las categoras soberano y sbdito, que ciertamente subyace a la concepcin bindingiana del Estado. Es suficiente, por el contrario, reconocer la distancia
que hay entre la unificacin de los roles de ciudadano de una democracia
como titular de autonoma poltica y de destinatario de la norma como
titular de autonoma privada en el nivel de la justificacin de la norma, de
una parte, y la separacin de esos mismos roles en el nivel de la aplicacin
de la norma, de otra. Esto hace posible entender el reproche de culpabilidad
como un reproche por un dficit objetivado de fidelidad al derecho de parte
de una persona que no puede invocar su condicin de ciudadano y, por ende,
de autor de la norma, para eximirse de observar la norma en una situacin
en la cual ella se encuentra inmediatamente obligada por esa norma. V.
Maalich, 2007, 183 ss., 187 ss.
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Para clarificar qu forma de coaccin jurdica puede representar

la punicin estatal, es necesario determinar primero cul es el
derecho principal cuyo ejercicio pudiera reforzarse a travs del
derecho coercitivo accesorio que corresponde al Estado en tanto
titular del ius puniendi. Se trata aqu, segn Binding, del derecho
subjetivo del Estado que se deriva de la norma que el propio
Estado dirige al ciudadano 48, la cual impone a ste un deber de
hacer (cuando se trata de una norma de mandato) o de no hacer
(cuando se trata de una norma de prohibicin) (Binding, 1877, 12 s.) 49.
Mas el derecho (subjetivo) del Estado a que el destinatario de
la norma adece su comportamiento a sta no es un derecho
cuya satisfaccin pueda obtenerse coercitivamente, dado que la
norma se halla siempre dirigida a la voluntad libre de su destinatario en el sentido de que un seguimiento de la norma slo
es posible all donde su destinatario est en posicin de formarse
y realizar la intencin (de segundo orden) de hacer o no hacer
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2.6 LA
V. t. Maalich, 2009b, 46 ss.

Binding, 1965, 498: una fatal independencia del derecho a la realizacin de
la amenaza frente al derecho principal.
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(intencionalmente) lo que la norma ordena o prohbe (v. Kindhuser,

1989a, 41 ss., 50 ss.) 50. De ah que el derecho estatal a que el destinatario de la norma adece su comportamiento a la norma,
habindose demostrado la imposibilidad de su satisfaccin en
virtud de la infraccin culpable del deber correlativo, resulte sustituido por un derecho, s susceptible de satisfaccin, a que el
autor del delito tolere una determinada prestacin punitiva (Binding, 1965, 500). Pues lo peculiar de la coaccin punitiva es que ella
interviene en un momento en que el cumplimiento del deber
originario por parte del destinatario de la norma ya es imposible,
dado que la pena slo se impone y ejecuta, como respuesta
jurdica, una vez que el delito ha sido cometido.
Dado que la ley penal esto es, la norma de sancin penal anuncia
la irrogacin de un mal para el caso de la infraccin del deber
impuesto por la norma de comportamiento respectiva, podra
asumirse que la imposicin y ejecucin de la pena habran de
operar al modo de un reforzamiento de la seriedad de la conminacin legal de la pena (v. Binding, 1965, 498 ss.), esto es, como medio
de coaccin psicolgica, precisamente en el sentido de la
teora de la prevencin general negativa de Feuerbach (Feuerbach,
1989, 16). Pero, observa Binding, esta suposicin es infundada. Pues
lo que esta idea conlleva es una disociacin del ejercicio del
derecho coercitivo, regulado por la norma de sancin, respecto
del derecho principal que aqul tendra que reforzar. El deber
correlativo a este derecho principal, que es el deber que la
norma de comportamiento impone a su destinatario, ha sido
inexorablemente infringido, de modo tal que su cumplimiento
ya no puede ser asegurado mediante la irrogacin del mal
anunciado en la norma de sancin, esto es, mediante la imposicin y ejecucin de la pena. Frente a esto todava podra argirse,
no obstante, que lo que as se asegura sera el cumplimiento
de un deber futuro, de parte del mismo o de otro destinatario de
la norma. Pero es exactamente esta disociacin entre el derecho
principal, correlativo al deber originario ya infringido, y el derecho coercitivo accesorio, cuyo sentido entonces pasara a ser el
aseguramiento del cumplimiento de un deber que es temporal y
situacionalmente distinto, lo que Binding denuncia 51.
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Puesto que la coaccin fsica constituye una modalidad de accin instrumental, cabra sostener entonces que la coaccin retributiva comparte ese
carcter con la coaccin de cumplimiento. Pero esto slo concierne la facticidad de la pena retributiva como irrogacin de un mal coercitivamente impuesto, a modo de vis absoluta. Desde el punto de vista de su valor declarativo
esto es, atendiendo a la manera en que la privacin coercitiva de un derecho
del condenado expresa un reproche categrico de culpabilidad la pena
retributiva constituye, segn ya se mostrara, un caso de accin comunicativa.
Acerca de la sustitucin de la obligacin originaria del destinatario de la
norma por la obligacin secundaria de soportar la prestacin punitiva, v. t.
Pawlik, 2004, 90 s.
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La concepcin de Binding redefine el sentido en que la ejecucin

de la pena se relaciona estrictamente con el derecho del Estado
que es correlativo al deber ya infringido por el autor del delito,
haciendo dogmticamente operativo el hallazgo fundamental de
la concepcin hegeliana de la pena, consistente en que a travs
de la punicin retributiva el derecho se reconcilia consigo
mismo (Hegel, 1986a, 220). El Estado conserva su autoridad normativa a pesar de la evidencia de la infraccin (culpable) del deber
por parte del destinatario de la norma, que ya es inmodificable
y por lo mismo inexpiable, recurriendo para ello al medio
auxiliar ms poderoso que el Estado tiene a su disposicin: la
conversin de derechos impracticables en derechos practicables
(Binding, 1965, 499). Lo que as tiene lugar es la sustitucin de la prestacin ya fallida por un equivalente, a saber, la prestacin
consistente en tolerar la ejecucin de la pena: el padecimiento
del seoro del derecho en el cuerpo del delincuente (Ibd., 500).
Desde el punto de vista del derecho principal de cuyo reforzamiento se trata, la pena no es coaccin de cumplimiento, pero
tampoco coaccin de aseguramiento, sino coaccin sui generis;
esto es, coaccin retributiva (Ibd.). sta, al igual que la coaccin
de cumplimiento, opera como coaccin fsica 52, en tanto realiza
inmediatamente la prestacin impuesta sobre el sujeto respectivamente obligado. Su peculiaridad se encuentra, sin embargo, en
que la prestacin as inmediatamente realizada no cuenta como
cumplimiento del deber originario respectivo ya infringido ,
sino como subrogacin del mismo 53.
Esto no excluye, desde luego, que la efectiva ejecucin de la pena
retributiva, cuya irrogacin est anunciada en la norma de
sancin penal, pueda de hecho motivar al mismo o a otros a
actuar, en el futuro, de modo conforme a deber. El defecto de
la teora del genial Anselm Feuerbach, que entiende la ejecu-
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cin de la pena como medio para el aseguramiento del efecto

de la amenaza de pena, consiste ms bien en haber confundido
este (potencial) efecto reflejo con el fin de la punicin:
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La realizacin de la accin conminada tiene, como siempre tratndose de una accin ejecutada por va judicial, un fin racional
propio: ella es o bien nueva amenaza o bien pena, y precisamente
la ltima no es amenaza potenciada (Binding, 1965, 500).
7.1. EL CARCTER ABSOLUTO DE LA PENA RETRIBUTIVA
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Pues hay teoras absolutas de la pena que no son teoras de la retribucin,

a saber, las variantes de la teora de la expiacin, conforme a la cual el fin de
la pena sera el saneamiento del delito y no del infractor, como en las
teoras de la prevencin especial positiva. V. Binding, 1913, 205 s., 210 ss.;
anlogamente Jakobs, 1991, 1/17 ss.
LA PENA COM O CONSE CUENCIA JURDICA D EL DE LITO
54
2.7
El debate entre las teoras retribucionistas y las teoras prevencionistas de la pena suele tematizarse por medio de su enfrentamiento como teoras absolutas y relativas, respectivamente,
no obstante la contraposicin entre retribucin y prevencin no
agota el catlogo correspondiente 54. Lo absoluto y lo relativo del
respectivo fundamento de la punicin se encontrara en el modo
en que la pena se constituye como consecuencia jurdica del
delito, esto es, como una consecuencia incondicionada que se
entiende como respuesta al delito, de una parte, o bien como
una consecuencia condicionada por la persecucin de fines que
trascienden la punicin del culpable, de otra. Para dar cuenta del
sentido preciso en que la fundamentacin retributiva de la pena
puede reclamar carcter absoluto, resulta imprescindible clarificar
qu significa que la pena retributiva represente, en todo caso,
una forma de consecuencia jurdica.
Probablemente, la manera ms obvia de aproximarse a este
problema sea atendiendo a la tesis kantiana de que la ley penal
constituye un imperativo categrico (Kant, 1977, B 226, 453). En los
trminos de Kant, esto significa que la norma de sancin penal
constituira un imperativo que designa la imposicin de la pena,
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7. LA PENA COMO CONSECUENCIA JURDICA DEL DELITO
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La racionalidad del ejercicio del derecho a la ejecucin de la pena

anunciada en la norma de sancin no es, de este modo, la racionalidad estratgica de una coaccin de aseguramiento, sino una
racionalidad retributiva.
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Kant, 1974a, BA 39, 43. sta no es, ciertamente, la nica interpretacin

posible. V. por ejemplo Zaczyk, 1999, 82 s., donde se sostiene que lo nico
que Kant puede haber querido decir con ello es que la ley penal no puede
ser sino una mxima de accin que se deja deducir del (nico) imperativo
categrico, segn el cual con arreglo a la primera de sus formulaciones
cada quien ha de actuar de modo tal que la mxima de su voluntad en todo
tiempo pueda valer simultneamente como principio de una legislacin
general. Esta interpretacin se ve desafiada, no obstante, por el hecho de
que el propio Kant, en la Crtica de la Razn Prctica, hable en plural de
imperativos categricos, que son todos aquellos imperativos no condicionados que por lo mismo valen como leyes prcticas. V. Kant, 1974b, A 3537, 125 s.; al respecto Birnbacher, 2007, 136 ss. Es decir, es posible asumir
que la descripcin de la ley penal como imperativo categrico se explica
primeramente como una descripcin estructural, que expresa que el imperativo de imponer la sancin penal a consecuencia de la comisin del delito
no est sujeto a condicin alguna que pudiera convertirlo en un imperativo
hipottico. Precisamente en este sentido argumenta ms recientemente
Zaczyk, 2008, 250. Ello no excluye, ciertamente, que con independencia de
esto tambin pueda valer la tesis de que la ley penal habra de inferirse del
imperativo categrico, esto es, del nico principio del cual cabra extraer un
sistema de moral crtica.
Fundamental Moore, 1997, 155 ss. V. t. Zaibert, 2006, 175 ss. Esto ciertamente presupone una concepcin del consecuencialismo que no requiere
que el objetivo de cuya persecucin se trata represente un bien independientemente identificable. V. sin embargo Duff, 2001, 3 ss. Situar la dicotoma
deontologa/consecuencialismo en el nivel de la reflexin meta-tica significa entenderla como no directamente referida a la identificacin de un
determinado juicio o principio moral, sino a dos formas alternativas de fundamentacin de juicios o principios morales. As Birnbacher, 2007, 113 ss.
Cabe observar, por lo dems, que el planteamiento tradicional del problema
supone entender deontologa en un sentido incluyente, esto es, entender
como ticas deontolgicas todas aquellas que fundamentan juicios y principios morales de modo no exclusivamente orientado a las consecuencias, y
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a consecuencia de la comisin de un delito, como accin objeti vamente necesaria tomada por s misma, sin referencia a otro fin
[ulterior] 55. De ah que la ley penal pueda ser definida como
proposicin jurdica sinttica a priori del derecho pblico
(Zaczyk, 2008, 251 s.). Esta caracterizacin presupone una concepcin
deontolgica del principio de retribucin, de acuerdo con la cual
la norma de sancin penal sera al mismo tiempo una norma de
comportamiento dirigida a la persona competente imponindole
un deber de sancionar al culpable.
Por ms difundida que se encuentre, esta concepcin deontolgica
del principio de retribucin no es la nica posible. Pues el principio de retribucin es neutral frente a la distincin meta-tica
entre deontologa y consecuencialismo 56. La tesis indisponible
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para cualquier concepcin retribucionista de la pena se halla en

la idea de que la punicin del culpable es correcta en s misma,
y no por referencia a un fin ulterior que pudiese o tuviese que
ser alcanzado mediante la imposicin y ejecucin de la pena; es
decir, que la punicin del culpable no es un bien meramente
instrumental, sino un bien en sus propios trminos 57. Pero la verdad de esta ltima proposicin es independiente de la verdad de
la proposicin (de segundo orden) segn la cual la punicin del
responsable de un hecho delictivo constituira una accin categricamente obligatoria para aquel a quien compete la aplicacin de la ley penal 58.
7.2. LA ASIMETRA ENTRE DELITO Y HECHO PUNIBLE
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no, en cambio, en un sentido excluyente, esto es, de modo tal que toda tica
que fundamente juicios y principios morales con orientacin a las consecuencias no cuente como deontolgica (Ibd., 116 s.).
Por esto, una fundamentacin consecuencialista del principio de retribucin
tendra que descansar en una variante no teleolgica de consecuencialismo,
con arreglo a la cual la correccin moral de una accin ha de determinarse
por referencia a la cualidad moral de sus consecuencias, en circunstancias
que esa cualidad moral ha de determinarse mediante la aplicacin de un
estndar necesariamente distinto del principio que ordena la maximizacin
de las consecuencias favorables. Sobre esto Birnbacher, 2007, 186 ss. Esto
excluye, en todo caso, la posibilidad de una fundamentacin utilitarista del
principio de retribucin.
V. Pawlik, 2004, 96 s., para quien el sentido de una teora retribucionista
de la pena consiste en (recin) posibilitar, y no en constreir a, la punicin.
El anlisis de lo que aqu est en juego puede emprenderse recurriendo, una vez ms, a Binding, cuyo punto de partida a este
respecto consiste en la constatacin que nada hay ms humano
que el derecho, para dejar as el camino libre a una concepcin
de la retribucin jurdica irreductible tanto a representaciones
de un quebrantamiento de una voluntad divina como a representaciones de un quebrantamiento de estndares de moral
social. El objeto de la retribucin jurdica slo puede estar
constituido por el quebrantamiento de una norma jurdica (Binding,
1877, 6 s.). La dificultad aparece, sin embargo, cuando se atiende a
la vastedad de las instancias de injusto esto es, de quebrantamiento del derecho no punible. Lo cual, contra lo que parecera obvio, no admite explicarse por referencia a una eventual
gradacin de las formas de injusto, ya sea que se considere la
entidad de las normas cuyo quebrantamiento puede resultar
punible, o bien la magnitud de la culpabilidad de la cual pudiera
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depender la punibilidad de su quebrantamiento, ya sea que se

recurra a algn criterio que incorpore ambas variables (Ibd., 9 ss.).
Parte de la dificultad puede encontrarse en que Binding asuma
una concepcin del injusto penal como quebrantamiento de una
norma que no sera, propiamente, una norma jurdico-penal, sino
una norma de derecho pblico general (Binding, 1965, 35 ss.; 1991, 155 ss.).
Esta tesis est ntimamente asociada a su hallazgo que ha de
ser tenido por la premisa bsica de cualquier teora mnimamente plausible del hecho punible de que al autor del delito
no puede, por definicin, ser imputable un quebrantamiento de
la ley penal, esto es, de la norma de sancin penal, precisamente
porque a travs de su comportamiento l realiza, antes bien, el
presupuesto de su aplicacin, esto es, el tipo delictivo correspondiente. Por ende, si ha de tener sentido la idea de que el
autor del delito quebranta una norma, esta norma ha de entenderse como una norma de comportamiento en el sentido de
una regla primaria que impone deberes de omitir o de actuar
dirigida al autor, la cual representa el estndar (positivo) para la
antijuridicidad de la realizacin del tipo, esto es, del supuesto de
hecho de la respectiva norma de sancin. La norma de comportamiento, por ende, no es sino la formulacin contradictoria del
supuesto de hecho de la norma de sancin, que se infiere
pragmticamente de esta ltima, pero que a la vez constituye su
presupuesto lgico (v. Binding, 1991, 159, 201).
Que la norma de comportamiento, cuyo quebrantamiento imputable constituye el injusto culpable, no se encuentre formulada
explcitamente en la legislacin penal, quiz alcance a explicar,
en parte al menos, por qu Binding postulaba su conceptualizacin como norma de derecho pblico general. Pues de sostenerse, por el contrario, que estas normas en tanto pautas de
comportamiento orientadas a la evitacin de determinadas formas
de afectacin de ciertas caractersticas o propiedades de personas,
cosas e instituciones, constitutivas de bienes jurdicos s son
normas genuinamente jurdico-penales, podra aparecer la tentacin de atribuir al derecho penal una funcin (directamente)
preventiva (Ibd., 162 s.). Pero esto sera un error. Que el criterio de
legitimacin de las normas de comportamiento punitivamente
reforzadas consista en la evitacin de determinadas formas de
afectacin en trminos de lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos, no implica que la prestacin retributiva en que
se concreta la aplicacin de la norma de sancin en caso de un
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2.7
Esto significa que la justicia retributiva constituye una categora secundaria

frente a la justicia distributiva. V. Del Vecchio, 1952, 103 ss.; Rawls, 1971,
313. Al respecto tambin Maalich, 2007, 141 s.
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quebrantamiento imputable de la norma de comportamiento

respectiva haya de entenderse orientada, entonces, a fines
preventivos.
La medida en que cabe entender el derecho penal como un
derecho de proteccin de bienes jurdicos es necesariamente
indirecta. La prestacin retributiva, cuyas condiciones (sustantivas) se encuentran fijadas en la norma de sancin correspondiente as como en las reglas de imputacin que la
complementan , asegura la vigencia de la norma de comportamiento correspondiente, cuyo fin es la evitacin de menoscabos
de bienes jurdicos, como razn eficaz para la accin (v. Kindhuser,
1989a, 132 ss.). La tarea de identificar las normas cuyo quebrantamiento imputable es merecedor de respuesta punitiva admite,
por lo mismo, ser entendida como una tarea de legitimacin
intrnseca al derecho penal 59. En este sentido, cabe hablar de una
funcin autnticamente constitutiva de la legislacin penal para
la determinacin del objeto del reproche jurdico-penal, precisamente porque la legitimidad de las normas de comportamiento
punitivamente reforzadas, en el marco de un Estado democrtico
de derecho, slo puede reconducirse al modo de su produccin
legal (v. Maalich, 2007, 180 ss.).
Esta redefinicin del estatus de las normas de comportamiento
punitivamente reforzadas como normas internas al derecho
penal no es suficiente, empero, para neutralizar el llamado de
atencin de Binding. Pues en todo caso hay que advertir que la
punibilidad del quebrantamiento imputable de una norma de
comportamiento esto es, de una instancia de injusto culpable
est sujeta al filtro representado por la norma de sancin y
por el conjunto de reglas que la complementan, que pueden
establecer condiciones (positivas o negativas) de la punibilidad
extrnsecas a la constitucin del injusto culpable pinsese, por
ejemplo, en determinadas condiciones objetivas de punibilidad,
o bien en las excusas legales absolutorias. Y de esto resulta,
entonces una ntida diferenciacin entre las nociones de delito y
hecho punible: mientras el delito constituye el quebrantamiento
plenamente imputable de una determinada norma de comportamiento, esto es, un injusto culpable, el hecho punible o crimen
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(Verbrechen), en palabras de Binding est constituido por todo

aquel delito que adems satisface aquellas condiciones ulteriores
de las cuales puede depender, especficamente, el merecimiento
y la necesidad de pena (v. Binding, 1965, 132 ss., 194 ss., 426 ss.).
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7.3. DERECHO Y DEBER PUNITIVO
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Aqu se encuentra la razn por la cual Binding reprochaba a la variante hegeliana de teora de la retribucin, caracterizada como teora de la necesidad dialctica, una supuesta representacin mecanicista de la pena como
consecuencia puramente lgica e inmediata del delito, lo cual desconocera
que la punicin jurdica en todo caso presupone un doble acto del Estado en
el momento de la legislacin penal y en el momento de la persecucin penal
que culmina en el juicio. V. el mismo, 1913, 205 s., 217 ss. sta no es, sin
embargo, una interpretacin caritativa de la concepcin de la pena de Hegel,
por cuanto ella no atiende al hecho de que en los 90 y ss. de los Grundlinien la coaccin punitiva se encuentra exclusivamente tematizada como
momento del derecho abstracto, sin que eso niegue que la realizacin del
concepto del derecho como idea, como praxis tica institucionalmente
mediada, tambin supone una concrecin de la pena como institucin del
Estado, en lo cual intervienen tanto la legislacin ( 218) como la jurisdiccin
( 220).
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De lo anterior se sigue que la manera en que cabe hablar de la

pena como consecuencia jurdica del delito pudiera conllevar la
hiptesis mecanicista de que la pena se seguira espontnea o
inmediatamente del delito respectivo: los seres humanos castigan a los seres humanos, y no los hechos a s mismos (Binding,
1877, 11) 60. En los trminos de Binding, la punicin es un hecho
libre del titular del ius puniendi, esto es, del Estado, para el cual
el delito slo constituye la fuente de un derecho subjetivo,
correlativo al deber del condenado quien ya ha infringido, de
modo reprochable, el deber impuesto por la norma de comportamiento de tolerar la imposicin y ejecucin de la pena, pero
no de un deber (del propio Estado) de castigar al responsable
(Binding, 1877, 11 ss.). A diferencia de su derecho punitivo, el deber
punitivo del Estado no surge exclusivamente del delito, sino que
est igualmente condicionado por la necesidad de reafirmar la
autoridad del derecho quebrantado.Y segn Binding, esto ltimo
explica que haya un espacio para el ejercicio de una prerrogativa
de gracia. Si el delito no slo fundamentara un derecho, sino ya
un deber incondicionado para el Estado de imponer la sancin
penal, entonces resultara inconcebible que mediante una acto
de gracia el Estado pudiese liberar al responsable del padecimiento de la sancin punitiva (Ibd., 13 ss.).
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2.7
Nada contradictorio hay en que el Estado pueda ser, al mismo tiempo, titular
de un derecho y de un deber punitivo de objeto idntico esto es, referidos
ambos al mismo hecho delictivo, dado que en ninguna de estas posiciones
su titularidad se confunde con la titularidad de la posicin correlativa. V.
Campagna, 2007, 48 ss., quien aade, sin embargo, que entre ambas posiciones habra que reconocer una asimetra, en tanto todo deber de hacer X
presupondra el derecho a hacer X, sin que a la inversa todo derecho a hacer
X presuponga el deber de hacer X ( 49). Campagna confunde aqu, empero,
la verdad analtica de la proposicin de que el carcter obligatorio de una
accin implica su permisibilidad, sin que, a la inversa, esa permisibilidad implique una obligacin (v. von Wright, 1963, 158), con la contingencia de que
una permisin pueda estar reforzada, a su vez, como derecho de alguien
(Ibd., 88 ss.). Es decir: todo deber de hacer X implica una permisin de hacer
X, pero no un derecho a hacer X.
Este aspecto de la teora de la pena de Binding ha sido objeto de un llamado
de atencin por parte de Jakobs, 1991, 1/22, nota 25.
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Lo que en este punto interesa es considerar la manera en que

Binding entenda que poda resolverse el dilema que parece seguirse de la conjuncin del carcter absoluto de la fundamentacin retributiva de la pena, de una parte, con el hecho de que
el Estado en principio slo est autorizado, pero no obligado, a
responder retributivamente, de otra. En principio, porque hasta
aqu el nfasis ha estado puesto exclusivamente en la relacin
funcional entre delito y pena, en cuyo contexto el delito representa la base de una autorizacin para la ejecucin de la pena
como consecuencia jurdica. As, puesto que el injusto culpable
esto es, el delito slo cuenta como fuente de un derecho
punitivo, y no de un deber estatal de sancionar penalmente, la
fundamentacin de este deber habra de encontrarse en una consideracin distinta; a saber: en la necesidad de la afirmacin de
la autoridad del derecho 61. De ah que Binding aadiera que en
la legitimacin de la pena, sta siempre se presenta con la cabeza
de Jano: frente al hechor ella se justifica, exclusivamente, como
respuesta merecida a su hecho delictivo, por la cual tiene lugar
al mismo tiempo, sin embargo, el restablecimiento de la autoridad de la norma quebrantada. Y este doble condicionamiento
de la imposicin de la pena constituye, segn Binding, el ncleo
de verdad que contienen las teoras combinatorias de la pena
(Binding, 1877, 15 s.) 62, esto es, las teoras que pretenden combinar
criterios de retribucin y prevencin como razones que legitiman la punicin del culpable (v. supra, II, 2.3.).
Esta tesis resiste, sin embargo, ms de una interpretacin, dependiendo de cunto se subraye la disociacin o bien la identificacin
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de ambos momentos, a saber: la retribucin del hecho culpable

y el restablecimiento de la vigencia de la norma quebrantada. En
trminos hegelianos, el restablecimiento del derecho operado
mediante la punicin del culpable no se deja conceptualizar
como un momento extrnseco a la propia prestacin retributiva.
En otras palabras, la retribucin del hecho culpable es el restablecimiento del derecho. Y esto significa que la afirmacin de la
autoridad de la norma quebrantada no ha de ser entendida como
un fin ulterior, para el cual la punicin pudiese aparecer como
un medio; el restablecimiento de la norma quebrantada es, antes
bien, lo que la punicin realiza por s misma. Por eso Binding
poda sostener, categricamente, que el fin de la pena, entendido
como restablecimiento de la autoridad del derecho mediante la
retribucin del hecho culpable, es necesariamente alcanzado con
la ejecucin de la pena, de modo que no puede haber fin punitivo
alguno que la trascienda (Binding, 1913, 234 s.).
Siendo ambos momentos idnticos, tematizar la punicin como
ejercicio de un derecho estatal a la retribucin de culpabilidad,
o bien como cumplimiento de un deber estatal de restablecimiento de la autoridad del derecho, depender de cul sea la
dimensin a ser especficamente enfatizada. Pues como ya Hegel
lo adverta, siendo lo distintivo de la eticidad en tanto consumacin del derecho como orden practicado la unificacin de
derechos y deberes (Hegel, 1986a, 155), ello tambin vale cuando se
trata de derechos y deberes punitivos (Hegel, 1986b, 486).
Sobre la base de esta comprensin unificadora del sentido de la
pena retributiva, cabe volver ahora a la observacin de Binding
acerca de la posibilidad de una renuncia estatal, a modo de ejercicio de una prerrogativa soberana de gracia, a la imposicin o
ejecucin de una pena cuyas condiciones jurdicas se encuentren
satisfechas. Pues bajo la hiptesis de la identidad entre el momento de retribucin de culpabilidad y el momento de restablecimiento del derecho como dos caras de la misma moneda,
la renuncia a una retribucin de culpabilidad en atencin a
razones referidas a la falta de necesidad de afirmacin de la autoridad del derecho ha de representar, al mismo tiempo, una
renuncia a la punicin en atencin a razones referidas a la falta
de pertinencia de una retribucin de culpabilidad, a pesar de su
pleno merecimiento en derecho.
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1.1. SUBORDINACIN DE LA GRACIA A LA JUSTICIA?
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Para este concepto de forma de vida, v. Wittgenstein, 1984a, 19, 241.
LA GRACIA Y LA JUSTICIA
El otorgamiento de una amnista puede interpretarse como una

renuncia estatal, directa o indirecta, a la materializacin de una
pretensin punitiva relativa a un determinado conjunto de hechos
delictivos, que extingue la responsabilidad jurdico-penal de aquellas personas a quienes son imputables los hechos respectivos. La
fuerza distintiva de la institucin de la amnista, por ende, consiste
en relativizar el carcter irrestricto de la exigencia de la punicin
por razones de justicia retributiva. Si esta proposicin es sensata,
ella basta para explicar por qu la amnista, en tanto institucin, se
encuentra en crisis. La crisis de la amnista concierne directamente
la pregunta de si el derecho, como forma de vida que pretende la
realizacin de lo justo, tiene contornos, esto es, lmites 1. Pues como
intentar mostrarse ms adelante, la gracia puede ser entendida,
precisamente, como uno de los lmites de la juridicidad.
1.1
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1. LA GRACIA Y LA JUSTICIA
TERROR , PENA Y AMNISTA III . LA AMNIST A
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Escucha, Seor as se haba expresado

Abraham , o lo uno o lo otro: Si T quieres
que el mundo exista, no puedes pedir que haya
justicia; y si T quieres que gane tu justicia,
se acab el mundo. T abordas el problema por
los dos extremos, T quieres al mismo tiempo
que el mundo sea y que reine la equidad.
Pero si T no contribuyes con un poco de
clemencia, el mundo no podr continuar.
(Thomas Mann, Jos y sus hermanos II.)
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El ataque ilustrado al reconocimiento jurdico de una prerrogativa

de gracia pervive como lugar comn en la teora penal contempornea. La cita obligada a este respecto se halla en Kant:
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El derecho de gracia (ius aggratiandi) para con el criminal, ya sea

de atenuacin o de liberacin completa de la pena, es el ms
obsceno entre todos los derechos del soberano, que demuestra
as el brillo de su soberana cometiendo, sin embargo, injusticia
en grado sumo (Kant, 1977, B 236, 459 s.) 2.
No menos categrico es Beccaria, 2000, 321: A medida que las penas son
ms dulces la clemencia y el perdn son menos necesarios. Dichosa aquella
nacin en que fueran funestos! [] Parecer esta verdad dura a los que viven
en el desorden del sistema criminal en que los perdones y las gracias son
necesarias a proporcin de lo absurdo de las leyes y la atrocidad de las sentencias.
Acerca de la tensin estructural entre los conceptos de ley y gracia sobre la
base de la filosofa jurdica kantiana, v. Khler, 1990, 60 ss.
V. t. Agamben, 2004, 23 ss.
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Kant conclua sus breves disquisiciones acerca del derecho de

gracia aadiendo, empero, que el mismo es el nico que merece
el nombre de derecho de majestad, algo que Hegel complementara advirtiendo que se trata de uno de los ms altos
reconocimientos de la majestad del espritu (Hegel, 1986a, 282).
Cabe suponer, ahora bien, que esta asociacin del derecho de
gracia con la posicin inequvoca del soberano explica el
rechazo liberal a su reconocimiento; Kant mismo, de hecho, postulaba limitar su alcance al mbito de los delitos de lesa majestad, pues slo aqu tendra el soberano legitimidad para perdonar
un atentado cometido (estrictamente) en su contra 3. En el ejercicio del derecho de gracia se hace manifiesta la satisfaccin del
criterio ltimo que distingue a la atribucin de soberana como
tal. En tanto decisin carente de base jurdica previa, irreductiblemente sustrada del dominio de lo universalmente vlido, el
acto de gracia se deja entender como expresin de una decisin
que suspende el rgimen de lo jurdicamente previsto, introduciendo la excepcin (v. Campagna, 2007, 163). Y por esto resulta tan manifiesta la conexin entre la prerrogativa de gracia y la posicin
del soberano. Pues soberano es precisamente aquel que decide
sobre el estado de excepcin (Schmitt, 1934, 11), en circunstancias que
la excepcin es, ante todo, lo jurdicamente no subsumible
(Agamben, 1998, 27 ss.) 4.
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V. t. Bckenfrde, 2006, 350 s.
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La resistencia al reconocimiento de una prerrogativa de gracia

puede contextualizarse en un nivel an ms elemental, esto es,
en trminos de un rechazo a la nocin misma de una manifestacin soberana capaz de suspender la operacin ordinaria del
derecho. As se explica, de una parte, que en la discusin contempornea abunden los intentos, de parte de partidarios de la
gracia, por someter su ejercicio a la lgica de la justicia, es decir,
de privarla de su momento lmite como operacin excepcional y
1.2. MISERICORDIA Y PARTICULARIDAD
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Aqu deviene fundamental reparar en el carcter de conceptolmite que exhibe la nocin de soberana. Se trata aqu de un
concepto de la esfera ms exterior, cuya determinacin, por
lo mismo, no puede hallarse referida al caso normal, sino slo al
caso lmite (Schmitt, 1934, 11, 19 ss.). Ello quiere decir, en palabras de
Agamben, que la excepcin es la estructura de la soberana, que
por lo mismo no puede entenderse como un concepto exclusivamente poltico, pero tampoco como un concepto exclusivamente jurdico (Agamben, 1998, 43). Pues lo peculiar de la situacin en
que emerge la excepcin es que ella no es susceptible de determinacin jurdica, como tampoco de determinacin fctica,
mantenindose en un paradjico umbral de indiferenciacin
(Ibd., 31).
El otorgamiento de una amnista representa, a este respecto, una
aplicacin del derecho para suspender el derecho (Veitch, 2001, 36).
Lo crucial es que para tal aplicacin del derecho no puede
haber un supuesto de hecho que determine las condiciones
de su procedencia jurdica. Los presupuestos y el contenido
de una prerrogativa autnticamente soberana no pueden encontrarse delimitados al modo de una atribucin de competencias
en el sentido de la tradicin del Estado liberal de derecho (Schmitt,
1934, 12) 5. As se explica que Binding sostuviera que la idea de que
las razones que pueden justificar un acto de gracia pudiesen estar
jurdicamente determinadas ex ante resulta una contradiccin en
los trminos (Binding, 1991, 864). Y de ah, por lo dems, que una de
las notas distintivas de todo acto de gracia se encuentre en el
hecho de que (ya conceptualmente) su otorgamiento no pueda
ser objeto de una exigencia, sino a lo sumo de una peticin por
parte de su eventual beneficiario (Grewe, 1936, 11).
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V. Dolinko, 2006, passim. V. t. Morison, 2005, passim. El propio Binding

(1991, 861) aparece parcialmente comprometido con esta concepcin, al sostener que la gracia no se ejerce en inters del agraciado, sino en el de la
justicia y del Estado. En referencia al derecho chileno, esta reduccin de la
gracia a una categora correctiva se encuentra por ejemplo en Labatut,
1963, T. I, 497 s.; Novoa, 2005, T. II, 398; Cury, 2005, 789. Una temprana toma
de posicin parcialmente crtica frente a la subsistencia de la prerrogativa
de gracia, fundamentalmente en la forma del indulto, se encuentra en
Fontecilla, 1953, 11 ss.; as como en Brain, 1953, 38 ss.
Representativos de esta lnea son Hurd, 2006, passim, as como Markel,
2004, 1453 ss., quien defiende, sin embargo, una propuesta diferenciada
para el mbito de amnistas particularizadas, paradigmticamente las otorgadas en el marco de los procesos de verdad y reconciliacin en la Sudfrica
post-apartheid, que seran susceptibles de ser justificadas en trminos de
una teora retribucionista. V. el mismo, 1999, 421 ss., 436 ss.
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entenderla, en cambio, como una especificacin de lo (retributivamente) justo en atencin a las particularidades del caso
juzgado 6. Y la misma pretensin subyace, de otra parte, a cierta
lnea de retribucionismo duro, tambin de inspiracin liberal,
que propugna la completa exclusin de la nocin de gracia de
la esfera pblica, en virtud de su supuesta incompatibilidad tanto
con las exigencias sustantivas de la justicia retributiva como con
el principio formal de igual libertad bajo la ley, reducindola a
una virtud slo susceptible de ser desplegada en el mbito de
relaciones privadas 7.
Una formulacin particularmente refinada del intento de reconducir la gracia a la lgica de la justicia se encuentra en un
argumento de N.E. Simmonds, dirigido a validar la posibilidad
de un juicio misericordioso como juicio autnticamente jurdico,
esto es, como acto de adjudicacin en derecho. Lo que Simmonds pretende es disolver la paradoja que parece entraar la
nocin de un juzgamiento misericordioso, a saber: la paradoja
de la misericordia que o bien constituira nada ms que un
afinamiento de una exigencia de justicia de cara a la particularidad del caso (concreto, valga la redundancia), con lo cual
carecera de significacin autnoma, o bien requerira una desviacin de la justicia, y por lo mismo como ya sostena Kant
la comisin de una injusticia (Simmonds, 1993, 53). En lo que aqu
interesa, el argumento de Simmonds se centra en atacar la idea
que estara detrs de esta paradoja, segn la cual el ejercicio de
misericordia se encontrara indefectiblemente referido al dominio de lo particular, un dominio que resultara inaccesible al
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De acuerdo con Detmold y sta es una observacin sobre la cual

descansa, en ltimo trmino, la posibilidad de entender el ordenamiento de normas cuyo quebrantamiento es jurdico-penalmente
reprochable como derecho comn , la posibilidad de atravesar el
vaco de la particularidad depende de que la regla universal de
cuya aplicacin se trata admita ser vista como una regla de aqullos a quienes afecta su aplicacin, es decir, una regla que les
concierne particularmente.
La razn por la cual el argumento de Detmold interesa a Simmonds se encuentra en la concepcin de lo particular que subyacera a ese argumento, con arreglo a la cual tendra sentido
asumir as Simmonds la existencia de cada (ente) particular
como existente absolutamente, esto es, como una existencia no
dependiente de descripcin alguna, en circunstancias que cada
descripcin posible de un particular inevitablemente encierra un
recurso a universales, esto es, a trminos generales con funcin
clasificatoria (Simmonds, 1993, 62 ss.) 8. La idea de la existencia absoluta
de lo particular, aade Simmonds, no sera sino una ilusin, la
ilusin de la inmediatez de la aprehensin de lo particular, que
se ve necesariamente refutada por la evidencia de que toda
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Para un anlisis de los predicados en rigor, de los trminos generales

como expresiones con funcin clasificatoria, v. Tugendhat, 1976, 35 ss.,
176 ss., 197 ss.
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Respeto por cualquier particular es respeto por el misterio de la

existencia del mundo: el mundo pudiera ser ms simple, i.e., cualquier particular pudiera ser todo el mundo, y aun as el misterio
de la existencia del mundo sera el mismo (Detmold, 1989, 458).
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derecho en virtud de la formalidad que caracteriza a la justicia

como prestacin jurdica (Ibd., 59 ss.).
Para ello, Simmonds se vale de la metfora del vaco de particularidad, mediante la cual Michael Detmold caracterizara la
distancia que separa a toda regla jurdica universal en el sentido
de ser vlida para un universo de casos de cada caso particular
al cual esa regla pueda ser judicialmente aplicada (v. Detmold, 1989,
455 ss.). Segn Detmold, lo genuinamente distintivo de la accin
de juzgar se encuentra en una mediacin entre la irreducible
universalidad de la regla y la irreducible particularidad del caso,
lo cual exige entender la adjudicacin como una actividad
definida por un respeto hacia lo particular:
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V. por ejemplo Sellars, 1952, passim.

Llevado al extremo, este programa se traduce en lo que Rorty (2000, 139 ss.)
llama panrelacionismo: todas las propiedades son hipstasis de redes
de relaciones (p.142).
Una ilustrativa discusin del problema se encuentra en Haack, 2008, 49 ss.,
65 ss.
Como clebremente argumentara Frege (1994, 48 ss.), todas las oraciones
que exhiben un valor de verdad positivo habran de compartir la misma referencia, de modo tal que, en trminos de la nocin de verdad como correspondencia, no podra haber ms que un solo hecho que hiciera verdadera a
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aprehensin objetual es siempre, por el contrario, una operacin

conceptualmente mediada (Simmonds, 1993, 64 ss.).
As presentada, la objecin de Simmonds resulta inobjetable. Pues
la idea de que un particular pudiese ser identificado como tal
sin referencia a propiedad alguna de la cual aqul sea una
instancia parece no ser filosficamente defendible 9. Lo cual
descansa, a su vez, en el hecho de que cada ontologa, esto es,
cada respuesta a la pregunta acerca de lo que hay (v. Quine, 1963, 1
ss.) 10, es dependiente de un determinado vocabulario, un vocabulario que contiene trminos generales que hacen posible
producir un inventario del universo, cuyos componentes slo
son individualizables relacionalmente (v. Quine, 1968, 200 ss.). La referencia a un particular, por ende, siempre esconde un momento
intensional (= no extensional), esto es, un momento de dependencia de alguna descripcin disponible.
Por eso, es acertado que el propio Simmonds presente su crtica a
la nocin de un particular absoluto como un rechazo a la nocin
de verdad como correspondencia, la cual precisamente presupone la posibilidad de establecer una correlacin directa entre
oraciones que expresan proposiciones y determinadas entidades
extra-lingsticas, esto es, hechos como condiciones de verdad
de aqullas. Tal correlacin es implausible, dado que no hay
posibilidad alguna de identificar el hecho correspondiente a
una oracin verdadera sino por medio de otra oracin en que
se exprese la misma proposicin. Esto no quiere decir, ciertamente, que por ello la nocin de verdad pierda su radical objetividad tal como lo sugieren, sin embargo, las distintas variantes
de teoras epistmicas de la verdad que pretenden reducirla a
alguna nocin de asertabilidad justificada (v. Wellmer, 2004, 212 ss.) 11.
El problema es, ms bien, que el modo en que una oracin es
verdadera en virtud de su correspondencia con cmo es el
mundo no se deja establecer atomsticamente 12.
1.3. LA IRREFLEXIVIDAD DE LA ADJUDICACIN:

LA GRACIA COMO INTROMISIN
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la totalidad de las oraciones que comparten ese mismo valor de verdad.

Sobre esto Davidson, 2005, 120 ss., 128 ss.
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La pregunta consiste, entonces, en si a partir de esta validacin de

un (cierto grado de) relativismo ontolgico, que vuelve ilusoria
la idea de una referencia a lo particular per se como existente
sin mediacin conceptual alguna, se sigue de hecho la conclusin
que Simmonds pretende alcanzar, a saber, que no habra tal cosa
como un vaco de particularidad en la adjudicacin. Esta conclusin interesa a Simmonds, porque de ello se seguira una
disolucin de la contraposicin entre universalidad y particularidad que subyace a la paradoja de la misericordia, cuyo correlato preciso sera, irnicamente, una sublimacin del derecho y
su justicia que desconocera la medida en que la universalidad
del derecho es simtricamente dependiente de lo particular, esto
es, de lo particular identificado bajo una determinada ontologa
(Simmonds, 1993, 67 s.). Para clarificar el punto: mientras la representacin equvoca de la misericordia dependera de una concepcin
fetichista de lo particular, la representacin equvoca de la
justicia, como contrapunto de aqulla, descansara en una concepcin igualmente fetichista de lo universal. La disyuntiva entre
justicia y misericordia tendra que disolverse, por lo mismo,
apenas se advirtiera la interdependencia entre universalidad y
particularidad, que slo se dejan tematizar como abstracciones
recprocamente constituidas.
Pero la conclusin no se sigue (v. Christodoulidis, 1999, 236 ss.). Que lo particular no pueda tenerse por existente como tal, esto es, con
prescindencia de una determinada descripcin disponible, no
significa que el vaco de la particularidad desaparezca, al menos
si el mismo se entiende, precisamente, como el horizonte de
todas sus descripciones (alternativas) posibles (Ibd., 239). Y sta es
la consideracin determinante para mantener, y no intentar
disolver, la paradoja del juicio misericordioso: el razonamiento
jurdico propiamente: la aplicacin del derecho como adjudicacin descansa en un mecanismo de reduccin de la complejidad que opera a travs de la seleccin de determinadas
descripciones del objeto del juzgamiento, es decir, a travs de
una exclusin de descripciones alternativas. La adjudicacin en
derecho slo es posible sobre la base de la identificacin de las
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V. Lafer, 1994, 32 s., 309 ss., 323 ss., quien examina la recepcin arendtiana
de la Crtica del Juicio de Kant para trasladarla al dominio de la reflexin
moral y poltica.
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propiedades jurdicamente relevantes de los hechos del caso

juzgado, que dependen de cules sean los estndares bajo los
cuales el caso es juzgado, de modo que descripciones alternativas, pero igualmente verdaderas, del complejo fctico que
constituye el objeto de la adjudicacin resulten descartadas
como impertinentes.
Como Christodoulidis observa, todo argumento jurdico de
adecuacin, orientado a redirigir el acto de adjudicacin a la
particularidad del caso, sigue siendo un argumento que slo
es admisible a modo de un afinamiento de la perspectiva en
atencin a variables jurdicamente fijadas. Esto, porque el derecho carece del grado de reflexividad que sera imprescindible
para una operacin de plena reinstalacin de la complejidad por
la va de una reapertura de la pregunta acerca de la pluralidad
de descripciones disponibles respecto del objeto de adjudicacin.
Nada ms, ni nada menos, es lo que distingue a la formalidad
del derecho. El juicio en derecho, si bien no admite ser entendido como juicio puramente (en el sentido de nada ms
que) deductivo dada la indeterminacin insalvable de la
correspondencia entre las circunstancias de hecho enunciadas en
la premisa menor y la descripcin del supuesto de hecho de la
norma enunciada en la premisa mayor, que constituye el momento oculto en todo silogismo , sigue siendo, paradigmticamente, una instancia de juicio determinante. De ah, por lo dems,
la dificultad irresoluble de pretender juzgar en derecho aquello
respecto de lo cual resulta inexistente un estndar general13.
Por eso, al interior del derecho no hay espacio para un juicio misericordioso, para un juicio cuyo sentido tendra que encontrarse,
efectivamente, en una puesta en cuestin de las descripciones
que el derecho fija, excluyentemente, como relevantes a la hora
de parcelar el fragmento del mundo al cual se halla referida su
aplicacin.Y es justamente un levantamiento de esa descripcin
excluyente lo que caracteriza a la misericordia, que en lo que
aqu interesa puede ser vista, precisamente, como una dimensin
posible del ejercicio de una prerrogativa de gracia. Pues como
observara Hegel, la esfera en la cual puede haber espacio para
considerar todas aquellas circunstancias que han sido excluidas
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2.1. AQUELLO MAYOR QUE LO CUAL NADA PUEDE SER PENSADO
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Como locus clsico al respecto, desde lo que cabra llamar un programa de

iusnaturalismo formalista, v. Del Vecchio, 1952, 42 ss., 112 ss., 155 ss.
As, en referencia directa a Hegel, Campagna, 2007, 136.
LA PARAD OJA DE LA GRACIA
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1.2
Ahora es posible retomar el anlisis del carcter paradjico que la

gracia exhibe desde el punto de vista de la justicia. Ello resulta
de que la gracia o bien es reconducida a la lgica de la justicia,
con lo cual su relevancia categorial desparece, o bien es entendida por oposicin a la justicia, con lo cual su ejercicio resultara
ser, como sostuviera Kant, una forma de obscena injusticia.Y tal
como Simmonds observa en su intento de disolver la paradoja
(v. Simmonds, 1993, 55 s.), sta parece indisolublemente ligada al nombre
de Anselmo de Canterbury, quien en su Proslogion se preguntaba
o ms bien, preguntaba perplejo a Dios [c]mo puede ser
pues justo que castigues a los malos y ser justo tambin que los
perdones? (Anselmo, 1998a, 26 [ca X]).
La respuesta que Anselmo ofreciera a esta pregunta se enmarca en
su clebre formulacin del argumento ontolgico dirigido a
2. LA PARADOJA DE LA GRACIA
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en el establecimiento de las condiciones de la culpabilidad jurdica no puede ser la esfera del derecho, sino slo la esfera de la
gracia (Hegel, 1986a, 132).
As, toda prerrogativa de gracia se ubica en el lmite exterior del
dominio del derecho, y su ejercicio no se deja interpretar, en
consecuencia, como un momento interno a la realizacin de la
justicia, la ms jurdica de las virtudes (Hart, 1963, 208)14. Y esto
significa que un acto de gracia por el cual se renuncia a una
punicin jurdicamente fundamentada no puede interpretarse
como una instancia de realizacin de la justicia retributiva,
porque su efecto es, precisamente, remover las consecuencias
jurdicas de un hecho que resultan merecidas desde el punto de
vista de la justicia retributiva, tal como sta se halla institucionalmente configurada. El acto de gracia, por ende, slo puede
ser entendido como una intrusin en el dominio de la justicia
(Duff, 2007, 364 s., 370 ss.). Y recin en este sentido se hace posible
revisitar la comprensin de la amnista como amnesia. Como
operacin del poder del espritu para hacer de lo sucedido algo
que no ha sucedido (Hegel, 1986a, 282), el acto de gracia produce la
invisibilidad de esa intromisin para el derecho15.
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probar la necesidad de la existencia de Dios segn Hegel, el

nico argumento (Hegel, 1986e, 529). Se impone, por ende, considerar
brevemente en qu consiste el argumento, cuya posicin en la
historia de la filosofa occidental supera por mucho su supuesta
refutacin por Toms de Aquino, y que segn la propia descripcin de Anselmo ha de entenderse como
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un nico argumento que no necesita [] de ningn otro sino

slo de s mismo y que bastara para fundamentar que Dios existe
verdaderamente, que es el sumo bien que no necesita de nadie
pero que de l necesitan todos los dems seres para ser y ser
buenos (Anselmo, 1998a, 3 [prmio] ) 16.
18
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De ah el ttulo de la obra: Proslogion significa, como el propio Anselmo

explica, alocucin.
Esto explica que en la reconstruccin lgica del argumento de Anselmo haya
quien prevenga que el tradicional operador existencial ha de ser usado
sin implicacin de una afirmacin de existencia. V. Oppenheimer/Zalta,
1991, 514.
ste es un problema distinto del que plantea la tesis de que toda proposicin
existencial tendra que ser contingente. Como observa Malcolm, 1960, 53 ss.,
esta ltima tesis parece estar en la base de la resistencia al argumento
ontolgico, en el entendido de que si toda proposicin existencial ha de ser
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El punto de partida se encuentra en la constatacin de Anselmo,

que sigue a su imploracin a Dios para que ste le conceda el
entendimiento de que existes como lo creemos y que eres lo
que creemos, en circunstancias que creemos ciertamente que
eres algo mayor que lo cual nada puede ser pensado (Ibd., 11 [ca II]).
Pero esto no podra significar, aparentemente, que por el solo
hecho de poder ser pensada una naturaleza tal, esto es, la propia naturaleza de Dios, la misma haya de ser pensada como
necesariamente existente. Porque de ser ste el caso, tendramos
que asumir entonces que cada vez que emitimos una oracin
que contiene, por ejemplo, el trmino unicornio, nos mostraramos (ontolgicamente) comprometidos con la existencia de
un ente que satisface las propiedades semnticas de ese trmino,
lo cual no es el caso (v. Quine, 1963, 1 s., 7 ss.). Pensar en algo no implica
la existencia de lo pensado 17.
Lo anterior es consistente con que una atribucin de existencia,
esto es, la emisin de una oracin existencial, no pueda ser predicativa. Quien dice X existe no est predicando una determinada propiedad la de existir de un determinado ente
particular (en sentido filosfico: de un individuo) designado por
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contingente, la mera nocin de algo cuya existencia pudiese ser necesaria

tendra que resultar inconcebible de entrada.
Tillich, 2004, 35 ss.: etimolgicamente, existir designa un estar fuera del
non-ser.
V. Klima, 2000, passim.
V. t. Mackie, 1982, 41 ss.
La terminologa utilizada por Anselmo proviene del Libro de los Salmos, 14,1
y 53, 1: Dice el necio en su corazn: no hay Dios.
Algunos crticos han llamado la atencin sobre el hecho de que Anselmo sustituya, a lo largo del argumento, la descripcin indefinida en cuestin por
una definida, pasando de usar el pronombre indefinido algo a usar el pronombre demostrativo aquello ( mayor que lo cual nada puede ser pensado). Mackie (1982, 51) observa, sin embargo, que ello carecera de
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el trmino X 18. Antes bien, en esa oracin el trmino X no

es usado referencialmente, precisamente porque con la asercin
de que X existe no se est identificando ente particular alguno
que sea designado por X. Que la oracin X existe sea verdadera slo implica que existe algo que es designado por X19,
pero ella nada dice acerca de qu o quin pueda ser X. De lo
contrario, una oracin del tipo X no existe sera necesariamente auto-contradictoria (v. Quine, 1963, 9).
Ello significa que las oraciones existenciales, a pesar de su gramtica
superficial, son siempre oraciones generales, es decir, oraciones
cuyo sujeto gramatical no se corresponde con un trmino (semnticamente) singular que identifique (= que haga referencia a)
un individuo (en sentido filosfico); estas oraciones no hablan de
individuos, sino del mundo en que esos individuos existen o no
existen (v. Tugendhat, 1976, 309 ss., 377 s.). Por esto, es un error pretender
impugnar el argumento anselmiano aduciendo que en la mera
enunciacin preliminar de aquello que es pensado cuando se
piensa en Dios, Anselmo ya habra estado dando por supuesta su
existencia 20, que es, sin embargo, una de las falacias que se achacan
a la versin cartesiana del argumento ontolgico (v. Tich, 1979, 411) 21.
Precisamente esto, asume Anselmo, es lo que argumentar el
insensato, esto es, el que alega que Dios no existe 22. Pero
Anselmo aade que el insensato debe admitir que existe al
menos en su entendimiento algo mayor que lo cual nada puede
ser pensado, tambin cuando lo nico que hace el insensato es
sostener que esta descripcin indefinida (algo mayor que lo
cual nada puede ser pensado) es ontolgicamente vaca. Ahora
bien, prosigue Anselmo entendiendo que esa descripcin
indefinida tendra que resultar sustituible, salva veritate, por la
descripcin definida correspondiente 23, aquello mayor que lo
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cual nada podemos pensar no puede existir [slo] en el entendimiento, pues de ser ste el caso, se podra pensar que
existiese tambin en la realidad, lo cual es mayor, de modo que
habra que concluir que
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si aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado estuviera

slo en la inteligencia, esto mismo mayor que lo cual nada puede
ser pensado sera algo mayor que lo cual podemos pensar algo.
Pero esto no puede ser (Anselmo, 1998a, 12 [ca II] ).
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El quid del argumento esbozado en el captulo II del Proslogion

parece encontrarse en la idea de que el insensato, al sostener
que aquello mayor que lo cual nada podemos pensar no existe,
se refuta a s mismo, porque l podra de inmediato pensar en
algo que sera todava mayor que aquello mayor que lo cual nada
podemos pensar, a saber: precisamente ese mismo objeto intencional al cual se atribuyera, adems, existencia. Pero as formulado, el argumento aparece comprometido con la muy
problemtica tesis de que la existencia contara como (criterio
de) perfeccin, que es justamente una de las tesis que vuelve
falaz la versin cartesiana del argumento ontolgico. Esto no
obsta, sin embargo, a que en el captulo inmediatamente
siguiente Anselmo aparentemente sin notarlo ofrezca una
formulacin sutilmente diferente del argumento, bajo la cual el
compromiso con esa tesis desaparece (v. Malcolm, 1960, 45 ss.) 24.
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Pues puede pensarse que existe algo que no puede ser pensado
como inexistente, lo cual es mayor que aquello que puede pensarse como no existente. Por tanto, si [de] aquello mayor que lo
cual nada se puede pensar se puede pensar que no existe, esto
mismo mayor que lo cual nada podemos pensar no es aquello
mayor que lo cual nada podemos pensar; lo que es contradictorio. As pues, existe verdaderamente algo que mayor no puede
ser pensado, de modo que no puede pensarse que no exista
(Anselmo, 1998a, 13 [ca III] ).
24
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relevancia. A favor de esto habla que si el argumento es correcto, lo designado por la descripcin (indefinida) algo mayor que lo cual nada puede ser
pensado ha de ser idntico con lo designado por la descripcin (definida)
aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado, sin que la validez del
argumento dependa, por ende, de esa variacin en la formulacin de la descripcin en cuestin como indefinida o definida.
V. t. Tich, 1979, 412 ss.
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La negacin de esta proposicin constituye el ncleo de la clebre respuesta

pro insipiente, esto es, en representacin del insensato, de Gaunilo de
Marmoutier, monje contemporneo a Anselmo, al argumento del Proslogion.
La respuesta de Gaunilo se encuentra en Anselmo, 1998b, 105 ss., entre el
Proslogion y la rplica de Anselmo a Gaunilo.
As Anselmo en su rplica a Gaunilo, Anselmo, 1998b, 111 ss. Klima (2000,
passim) sostiene, sin embargo, que habra una posibilidad de mantener una
alternativa de atesmo sensato frente al argumento de Anselmo. Pues lo que
el argumento presupondra es que cuando el ateo dice entender el significado de la descripcin definida aquello mayor que lo cual nada puede ser
pensado, el mismo comparte los estados intencionales que el creyente
tiene cuando usa esa descripcin, lo que en trminos de Klima significara
que Anselmo presupone que el ateo estar haciendo referencia constitutiva,
esto es, referencia a lo designado por esa descripcin definida en virtud de
lo que esa descripcin significa, esto es, en virtud de las propiedades
semnticas de esa misma descripcin. Mas esto desconocera, observa
Klima, que es posible que el ateo haga uso de la descripcin definida a modo
de referencia parasitaria, consistente en identificar un objeto a travs de una
descripcin que en virtud de su significado, sin embargo, no es aplicable al
mismo. As por ejemplo, si A dice su marido es bueno con ella haciendo
referencia a un hombre que A tiene errneamente por el marido de la mujer
en cuestin, uno podra utilizar la misma descripcin usada por A para
corregirle sarcsticamente diciendo su marido resulta ser su jefe. Pero
justamente aqu se vuelve reconocible el problema del argumento de Klima.
En este ltimo uso parasitario de la descripcin, sta ya no es descripcin,
sino un nombre ad hoc, tal como lo sugiere el hecho de que aparezca entre
comillas ( ) dentro de la frase que va a su vez entre comillas (). La referencia parasitaria, entonces, consiste en mencionar y no usar la descripcin
definida, esto es, mencionarla para hacer uso de la expresin como nombre,
y no como descripcin definida, precisamente porque lo distintivo de un
nombre es que su uso referencial no est mediado por lo que el nombre
significa o puede significar: que el trmino Juan Pablo haga referencia a la
persona que escribe estas lneas es independiente de que Juan Pablo
tenga significado o ms precisamente, sentido. Luego, el ateo y ste
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Aqu ya no se encuentra la proposicin de que la existencia cuente

como (criterio de) perfeccin, sino la muy diferente proposicin
de que la imposibilidad lgica de inexistencia contara como
(criterio de) perfeccin (Malcolm, 1960, 46). Aquello mayor que lo cual
nada puede ser pensado, para efectivamente satisfacer su propia
descripcin, tendra que existir necesariamente. Luego, y a modo
de reductio ad absurdum, si el insensato entiende el significado de
la descripcin definida aquello mayor que lo cual nada puede
ser pensado, l no puede aducir que esa descripcin pudiera
ser ontolgicamente vaca 25. Es decir, el insensato, entendiendo
esa descripcin definida, se contradice a s mismo al pretender
tenerla, no obstante, por ontolgicamente vaca 26.
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Lo anterior no implica que quien entiende el significado de la descripcin aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado
conozca, por eso mismo, la esencia divina, esto es, el conjunto
de las propiedades necesarias y suficientes para que algo cuente
como designado por el trmino Dios. Ello slo implica, antes
bien, que aqul sabe algo acerca de la esencia divina, esto es, que
entre otras propiedades lo designado por el trmino Dios
ha de ser algo mayor que lo cual nada puede ser pensado (Tich,
1979, 413 s.). Y lo que el argumento muestra es que la existencia
atribuible a lo designado por esta descripcin no puede ser contingente. Por el solo concepto de que se trata, esa existencia es
o bien lgicamente necesaria, o bien lgicamente imposible.
Pero de ser este ltimo el caso, la descripcin en cuestin resultara ser auto-contradictoria, lo cual se ve desafiado, sin embargo,
por el hecho de que el insensato entiende el concepto. Por esto,
como sostiene Malcolm, es un error interpretar el argumento
como si hubiese que pensar que la proposicin Dios necesariamente existe significara que hay algo de lo cual necesariamente se sigue que Dios existe contingentemente (v. Malcolm, 1960, 49 s.).
Antes bien, lo que el argumento muestra es que la existencia de
Dios no puede ser contingente, porque de esto depende que
Dios pueda ser pensado como algo y por ende como aquello
mayor que lo cual nada puede ser pensado (Ibd., 57 s.) 27.
Es crucial observar aqu, siguiendo a Tich, que como trmino
co-extensivo con la descripcin aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado, Dios no puede ser un trmino singular
que nombre un ente individual un individuo (en sentido filosfico) , sino un trmino que designa un estatus, a saber, el estatus
(de primer orden) al cual, en virtud de sus propiedades, superviene el estatus de segundo orden designado por la descripcin
definida en cuestin (aquello mayor que lo cual nada puede ser
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tambin es, para quien asuma la validez del argumento de Anselmo, un caso
de referencia parasitaria no puede pretender estar utilizando la descripcin
definida de Anselmo como descripcin definida (y no como nombre propio
ad hoc), sin compartir, a su vez, sus estados intencionales, esto es, sin estar
haciendo referencia a aquello que la descripcin definida designa en virtud
de sus propiedades semnticas.
De ah que detrs de la proposicin condicional si Dios existe, entonces
existe necesariamente se esconda una auto-contradiccin, dado que la clusula antecedente implica la posibilidad de la inexistencia de Dios.
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Ello encuentra apoyo directo en la propia rplica de Anselmo a Gaulino,

cuando el primero observa que, aun de ser posible que aquello mayor que
lo cual nada puede ser pensado no pudiese ser pensado, de todas formas
habra que admitir que la frmula lingstica aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado s es susceptible de ser entendida, en circunstancias
que esa comprensin es contextualmente suficiente para la validez del
argumento. V. Anselmo, 1998b,121 s.
Lo cual evoca a Wittgenstein (1984c, 521): Cmo usas la palabra Dios no
muestra a quin te refieres, sino a qu te refieres.
Tich, 1979, 415 s., observa que hay una premisa implcita en el argumento
de Anselmo de cuya satisfaccin depende la validez del mismo, a saber: que
hay un nico estatus mayor que el cual ningn estatus puede ser pensado.
Esto concierne directamente la cuestin de si la descripcin algo mayor que
lo cual nada puede ser pensado es o no sustituible por la descripcin aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado. De acuerdo con Tich, un
doble argumento a favor de esta premisa se encuentra en el Monologion,
ensayo previo de Anselmo, en cuyo cuarto captulo ste sostiene que necesariamente hay una naturaleza que es superior a las dems de un modo
tal que ella no es inferior a ninguna. V. Anselmo, 1998b, 14 ss.
Mackie, 1982, 52, sostiene que el argumento de Anselmo no alcanza a mostrar que
el que niega que Dios exista, entendiendo la descripcin en cuestin, se contradiga
a s mismo, puesto que su creencia de que Dios es un trmino ontolgicamente
vaco no tendra por qu forzarlo a incluir la inexistencia dentro del contenido de su
concepto de Dios. Es decir, su pensamiento en Dios como aquello mayor que lo cual
nada puede ser pensado y su creencia en la inexistencia de Dios seran actitudes
proposicionales perfectamente independientes entre s. Esta sugerencia es difcilmente compatible con una de las caractersticas ms distintivas de la adscripcin
de actitudes proposicionales (esto es, de pensamientos, creencias, deseos, expectativas, etc.), a saber, su holismo o coherencia: cada atribucin de una creencia a
una persona presupone una atribucin simultnea de una serie prcticamente infinita de otras creencias (y otras actitudes proposicionales), que se encuentran conectadas por ciertas relaciones de coherencia y sistematicidad, en lo cual descansa,
a su vez, la consideracin de esa persona como sujeto mnimamente racional. Fundamental Davidson, 2001, 95 ss., 123 ss.; 2004, 3 ss. V. t. Maalich, 2010b, 139 ss.
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pensado) (Tich, 1979, 413 ss.) 28.Y esto significa: la existencia necesaria
implicada por el significado de la descripcin definida no es, por
ende, la existencia necesaria de un ente individual, sino la existencia necesaria de un estatus el divino que satisface aquella
descripcin cuya satisfaccin conlleva la ostentacin del respectivo estatus de segundo orden 29. Disponer del concepto de Dios
implica asumir que hay un estatus superlativo que est siempre y
en todo lugar ocupado, esto es, que no hay mundo posible alguno
en que el mismo pudiese ser ontolgicamente vaco 30.
Inmediatamente a continuacin, empero, Tich sostiene que, dado
que el argumento de Anselmo prueba que la proposicin de que
Dios en tanto aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado no existe es auto-contradictoria 31, la proposicin de que
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Dios existe sera, a su vez, tautolgica (Tich, 1979, 418 ss.). Lo cual
sugerira entonces, en contra de la direccin aparente del argumento, que el hecho de existir necesariamente no podra contar
como signo de grandeza, pues un estatus que ha de estar ocupado necesariamente esto es, en todo mundo posible distara
mucho de ser un estatus que merezca devocin (Ibd., 420). El problema est, no obstante, en que as se trastoca el punto de vista
que subyace al argumento. Pues ste no consiste en la produccin racional de la imagen de un ser divino merecedor de
devocin, sino ms bien, tal como Anselmo lo hace explcito en
el proemio del Proslogion, en un esfuerzo por comprender lo
que [se] cree 32.
2.2. LA GRACIA COMO ATRIBUTO DIVINO
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En el marco de esta articulacin del concepto de Dios como idea

que se realiza a s misma 33, cabe contextualizar ahora la aproximacin de Anselmo a la paradoja de la gracia, tal como l mismo
la presenta al desarrollar las implicaciones de su argumento ontolgico. Pues en tanto el concepto de Dios permanezca en su
sola abstraccin como aquello mayor que lo cual nada puede
ser pensado, los atributivos divinos esto es: la omnipotencia, la
omnipresencia, la omnisciencia, la bondad infinita, la justicia infinita, la misericordia infinita, etc. han de ser necesariamente
entendidos, segn observara Hegel, como predicados de un
sujeto an no manifestado, los cuales no podran ms que entrar
en contradiccin recproca (Hegel, 1986e, 530). En el lenguaje de la
Fenomenologa del Espritu:
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En tanto el concepto es el propio s mismo del objeto, que se

presenta como su llegar a ser, l no es un sujeto que permanezca
esttico y porte inmvilmente los accidentes, sino el concepto que
se mueve y recupera para s sus determinaciones (Hegel, 1986c, 57).
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33
O dicho en otros trminos: el argumento encuentra su lugar en el ascenso

desde el dominio de la representacin la religin , donde tiene su espacio
la devocin, hacia el dominio del saber la filosofa , donde el espritu alcanza la certeza de s mismo. V. Hegel, 1986c, 582 s.; el mismo, 1986b,
572 s.
V. en este sentido Whitehead, 1978, 343 ss., 349, quien sostiene que a
travs de la realizacin de la naturaleza primordial de Dios, sta superara
el dficit de su mera actualidad conceptual.
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De ah que Hegel aadiera que en la reflexin filosfica puede ser

conveniente evitar valerse del trmino Dios, porque esta
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Por ello, Agamben (2008, 29) pretende reformular el argumento de Anselmo

en los siguientes trminos: Pero existe un ser cuya simple nominacin
lingstica implica la existencia, y es el lenguaje. El hecho de que yo hable y
que alguien escuche no implica la existencia de nada, excepto del lenguaje.
El lenguaje es lo que debe necesariamente presuponerse a s mismo. Lo que
el argumento ontolgico prueba es, entonces, que si los hombres hablan, si
hay animales racionales, entonces hay una palabra divina, en el sentido de
que siempre hay ya preexistencia de la funcin significante y apertura de la
revelacin (slo en este sentido slo si Dios es el nombre de la preexistencia del lenguaje, de su morar en la arch el argumento ontolgico prueba
la existencia de Dios).
Una concisa explicacin de la concepcin hegeliana de Dios se encuentra en
Leighton, 1896, especialmente 607 ss.
1.2
34
Pero poder todo esto no es acaso impotencia en vez de potencia? En efecto, quien puede hacer todo esto puede hacer lo que
no le conviene y lo que no debe. Cuanto ms puede hacer esto,
tanto ms poder tienen sobre l la adversidad y la perversidad, y
l menos contra ellas. As pues, quien tiene ese poder, no lo tiene
por su potencia, sino por su impotencia. [] De ah Seor Dios,
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palabra no es inmediatamente y al mismo tiempo concepto, sino

el nombre propio, la tranquilidad fija del sujeto subyacente (Hegel,
1986c, 62). As, la naturaleza de Dios constituira lo no-susceptible
de ser conceptuado (das Unbegreifliche), que sera, sin embargo,
el concepto mismo34, esto es, la disolucin de la contradiccin
de sus propias determinaciones (Hegel, 1986e, 230 s.). Y ello slo sera
posible en un movimiento dialctico, que justamente se escondera bajo el misterio de la trinidad (Ibd., 221 ss.)35.
Una resolucin si bien esttica, no dialctica de tales contradicciones es lo que emprende Anselmo una vez expuesto el
ncleo de su argumento. A modo de ejemplo: Anselmo pregunta
(a Dios) cmo puedes ser sensible si no eres cuerpo?, en el
entendido de que es mejor ser sensible que no serlo, de modo
tal que Dios ha de ser sensible, si Dios es aquello mayor que lo
cual nada puede ser pensado. La respuesta que enuncia Anselmo
reza entonces: si sentir no es otra cosa que conocer, o al menos
un medio destinado al conocimiento [] entonces no hay
inconveniente en decir que de algn modo se siente lo que de
algn modo se conoce (Anselmo, 1998a, 18 [ca VI]). U otro ejemplo:
cmo eres omnipotente si no lo puedes todo?, en el entendido de que Dios, en su infinita bondad, no puede corromperse,
ni mentir, ni hacer que lo verdadero sea falso (Ibd., 19 [ca VII]). Y la
respuesta de Anselmo reza entonces:
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que seas verdaderamente omnipotente, ya que nada puedes por

impotencia, y nada tiene poder contra ti (Anselmo, 1998a, 19 s. [ca VII]).
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De este modo, Anselmo va sealando una progresiva especificacin

del concepto de Dios como aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado, que resulta, por ejemplo, en que la omnipotencia de Dios slo puede entenderse como un poder infinito
para obrar de manera correcta, esto es, como una ortonoma
infinita36. Y es precisamente en este contexto de especificacin
de los atributos divinos, en pos de asegurar su compatibilidad
recproca, que Anselmo tematiza la paradoja de la gracia frente
a la atribucin de justicia infinita a Dios: Cmo puede ser pues
justo que castigues a los malos y ser justo tambin que los perdones? La perplejidad de Anselmo se encuentra primariamente
referida al hecho de que Dios perdona a los malos y se compadece con justicia de ellos:
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Acaso porque tu bondad es incomprensible esto permanece

oculto en la luz inaccesible en que habitas? Verdaderamente es
en lo ms alto e ntimo de tu bondad donde permanece oculta
la fuente de donde mana el torrente de tu misericordia (Anselmo,
1998a, 22 [ca IX] ).
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Aqu es importante detenerse en la conexin que, siguiendo a

Malcolm, cabe reconocer entre tal atribucin de esa misericordia
torrencial a Dios y el meollo de la versin anselmiana del
argumento ontolgico (Malcolm, 1960, 60 s.). Preguntndose cmo una
frase como aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado
pudo llegar a tener significado para nosotros, seres que habitamos
en el lenguaje, Malcolm propone considerar el fenmeno del
sentimiento de culpa por algo muy grave que se ha hecho, pensado o sentido. Si bien el deseo de liberarse de tal sentimiento
de culpa parece natural, puede ser que a veces ste alcance un
grado tal que quien lo padece llegue a pensar que nada hay que
l pueda hacer para removerlo. Precisamente en tal escenario,
observa Malcolm, esa persona podra llegar a formarse la idea de
un perdn mayor que el cual ninguno puede ser pensado.
El problema est, ahora bien, en que Dios salva a los justos con
la justicia que corresponde, mientras libera a los injustos de la
justicia que condena, en circunstancias que la justicia que
imparte sobre los primeros exigira, al mismo tiempo, que conPara esta nocin, v. Smith, 2004, passim.
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denara a los segundos. Por lo tanto, inquiere Anselmo, [c]mo

puede ser pues justo que castigues a los malos y ser justo tambin
que los perdones? La respuesta que Anselmo ofrece descansa en
lo que cabra llamar la omnipotencia de la justicia de Dios:
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LA GRACIA COM O JUSTICIA
3.1. LA GRACIA COMO SUPERACIN VA DESCONOCIMIENTO
Anselmo concluye que, aun pudiendo atisbarse por qu es justo que

Dios perdone, ya que es justo que seas de tal modo bueno que
perdonando tambin seas bueno, ello no modifica que ninguna
razn entiende por qu, entre los que son igualmente malos salvas
por tu suma bondad a stos ms que a aqullos, mientras que por
tu suma justicia condenas a aqullos ms que a stos (Anselmo, 1998a,
28 [ca XI] ). La conclusin de Anselmo apunta a que la gracia no reconoce patrn alguno que pudiera constituirse en criterio general de
correccin de su ejercicio. Esto es lo definitorio de la gracia: que
entre los que son igualmente malos, algunos sean castigados en
justicia, mientras otros son liberados del castigo por misericordia.
1.3
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3. LA GRACIA COMO LMITE DE LA JUSTICIA
Lo que aqu interviene es el reconocimiento de una asimetra entre

el estndar de justicia humana, que slo conoce el castigo del
malo y la absolucin del bueno, y el estndar de justicia divina,
que para la conciencia humana no aparece como justicia, sino
como misericordia. Lo que se esconde detrs de esta asimetra es
que el nico estndar de justicia divina es puesto por Dios mismo,
y por eso Dios perdona, desvindose del estndar de justicia
humana, para ser digno de s. Por ello, en el castigo y en el perdn, Dios slo es justo conforme a s mismo, puesto que no es
justo que se salven los que t quieres condenar, ni es justo que se
condenen los que quieres perdonar. Pues slo es justo lo que t
quieres, e injusto lo que t no quieres (Anselmo, 1998a, 27 s. [ca XI] ).
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Cuando castigas a los malos es justo porque lo merecen, pero

cuando los perdonas tambin es justo, no porque lo merezcan,
sino porque es digno de tu bondad. Entonces, perdonando a los
malos eres justo conforme a ti y no conforme a nosotros, as
como eres misericordioso conforme a nosotros y no conforme
a ti; ya que, salvndonos a nosotros que con justicia podras condenar, eres misericordioso, no porque te sientas afectado, sino
porque nosotros sentimos el efecto. As pues, t eres justo no
porque nos des lo que merecemos, sino porque haces lo que es
digno de ti, sumo bien (Anselmo, 1998a, 26 [ca X] ).
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Ello ofrece la clave para dar cuenta de la ambivalencia fundamental

sobre la cual se erige la problemtica relacin entre la justicia y
la gracia. Esta ambigedad se debe a la circunstancia de que el
derecho puede llegar a institucionalizarlas como formas de reaccin estrictamente paralelas, a pesar de que se trata de disposiciones recprocamente excluyentes. El punto de encuentro entre
la justicia y la gracia, en el nivel de referencia jurdico-penal, se
halla en que tanto la punicin como la liberacin misericordiosa
de la punicin producen una invalidacin del mensaje expresado
en el hecho imputable al condenado o agraciado. De ah que pueda
llegar a describrselas como equivalentes funcionales (Maalich, 2004,
25 ss.). Pero esta equivalencia es, jurdicamente, superficial. Pues la
punicin se constituye como una respuesta al hecho criminal que
lo refuta en la forma de una confrontacin de su pretensin de
validez. En cambio, el acto de gracia se constituye ms bien como
una renuncia a la punicin que invalida el hecho criminal en la
forma de un desconocimiento de esa pretensin (v. Brudner, 1980, 353 s.).
Por ello, la justicia jams es servida por la gracia, sino que aqulla
puede resultar, ms bien, derrotada por sta (Duff, 2007, 387). Pero
esto no justifica la suposicin apriorstica de que todo acto de
gracia, en la forma de una cancelacin o mitigacin de las consecuencias punitivas de un determinado hecho criminal, tuviera
que estar fundado en una consideracin favorable hacia su
beneficiario (v. ibd., 364 s.). Pues como ya lo adverta Binding, la
gracia jams se ejerce, en ltimo trmino, en inters del agraciado.Y no hay razn alguna para pensar que, como accin estatal
y no ya divina , la gracia hubiera de perder su connotacin
paradjica desde el punto de vista de la justicia. Un acto de gracia
que adopta la forma de una ley de amnista, por ende, puede ser
entendido, parafraseando a Anselmo, como una demostracin de
que el titular del ius puniendi es digno de s mismo.
La cuestin que se plantea virulentamente en este punto concierne
la aceptabilidad de la analoga que subyace a esta ltima parfrasis. En qu medida cabe extraer consecuencias para nuestra
comprensin de las instancias de gracia soberana a partir de
algunos esbozos de especulacin teolgica acerca de la gracia
como atributo divino? Esta pregunta resulta especialmente
pertinente frente a la concepcin hegeliana del derecho de
gracia. Pues para Hegel, el derecho de gracia del soberano, en
tanto uno de los ms altos reconocimientos de la majestad del
espritu, ha de entenderse como un reflejo de las determina-
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ciones propias de una esfera ms alta (Hegel, 1986a, 282), lo cual se

corresponde con su tesis de que, frente a la justicia, que tiene su
asiento en el mundo terrenal, la gracia tiene que venir desde
afuera (Hegel, 2005, 99). Lo fundamental aqu es que Hegel sostenga
que el derecho de gracia emana de la soberana del monarca,
porque slo en sta se da la realizacin del poder del espritu
de convertir lo sucedido en no sucedido, y destruir el crimen en
el perdn y el olvido (Hegel, 1986a, 282).
Esta proposicin parece sumamente conflictiva frente al complemento insertado junto al pargrafo respectivo, donde se lee lo
siguiente:
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Este pasaje cuya autora no corresponde, al menos directamente,

a Hegel constituye una autntica fuente de perplejidad exegtica (v. Grewe, 1936, 79). Pues lo que aqu se afirma, de un lado, es
que la liberacin de pena en que se traduce el ejercicio del derecho soberano de gracia no elimina el hecho de que el crimen
correspondiente efectivamente ha sido cometido, de modo que
su autor sigue siendo tan criminal como antes. Pero Hegel
sostiene, de otro lado, que (slo) en la majestad del soberano se
actualiza la posibilidad terrenal de transformar lo ya acontecido
en no acontecido, a saber, por el espritu en el espritu. En
qu sentido cabe afirmar, simultneamente, que en virtud de la
gracia el delito no es hecho desaparecer, a pesar de que en ella
se realiza el poder de transformar lo sucedido en no sucedido?
La respuesta puede extraerse de la contraposicin entre los dominios de la gracia y la justicia, tal como el propio Hegel la tematiza. La justicia, especificada aqu como justicia retributiva, se
encuentra indefectiblemente referida a la culpabilidad como
voluntad particular objetivada en el hecho criminal. Recin la
gracia, y no la justicia, es capaz de poner esa voluntad particular
en la perspectiva de la voluntad del hechor en su generalidad
El otorgamiento de gracia es la liberacin de pena que, sin embargo, no cancela el derecho. Antes bien, ste subsiste y el agraciado sigue siendo tan criminal como antes; la gracia no declara
que l no haya cometido crimen. Esta cancelacin de la pena
puede tener lugar a travs de la religin, pues lo ya acontecido
puede ser convertido en no sucedido por el espritu en el espritu. En tanto esto sea llevado a cabo en el mundo, slo puede
tener su lugar en la majestad y slo puede darse en la decisin
carente de fundamento (Hegel, 1986a, 282).
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aqu es crucial que, no obstante el derecho de

gracia asociado al principio monrquico aparezca tematizado
como momento de la eticidad, a propsito de la posicin del
monarca como representante de la unidad del pueblo en el
Estado (Hegel, 1986a, 282)37, Hegel tematice la esfera de la gracia como
tal en la moralidad (Hegel, 1986a, 132; 2005, 99), esto es, en el estadio de
realizacin progresiva de la idea de derecho en que la subjetividad, a modo de negacin, interviene mediando entre la constitucin puramente abstracta y la consumacin, ya concreta y por
ende verdadera, del espritu objetivo.
Que Hegel haya defendido la monarqua constitucional como
forma de Estado racional y haya asociado el derecho de gracia
a la posicin del monarca como encarnacin subjetiva de la soberana, no es relevante aqu. En parte, porque este problema
ser abordado y eventualmente resuelto a favor de la compatibilidad entre prerrogativa de gracia y democracia (infra., 4.2) 38 ; y en
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(Hegel, 2005, 99). Y
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Esto significa, entre otras cosas, que Hegel sita la posicin del monarca como
representante de la unidad del pueblo en el Estado en un contexto de plena
divisin de poderes, esto es, en un rgimen de monarqua constitucional. La
funcin especfica del monarca es la de simbolizar la individualidad de la
soberana como subjetividad, la cual en su verdad slo puede ser sujeto; sin
esta representacin de la unidad del Estado en la persona del monarca el
Estado se disolvera en la masa amorfa, que ya no es Estado (Hegel, 1986a,
279). De ah que Hegel agregue que la posicin del monarca, en un Estado
plenamente constituido, se reduce a proveer el s, yo quiero subjetivo referido a la objetividad de la ley, para as conferir a sta el carcter de decisin
(Ibd., 280, complemento). En la terminologa de Schmitt (1957, 204 ss.),
esto significa que en la filosofa hegeliana del Estado el monarca aparece como
la realizacin del principio de representacin, que es el principio opuesto al
de identidad. Siguiendo a Taylor, lo que aqu se encuentra es un resabio de la
concepcin medieval del individuo representativo que encarna el principio fundamental de la vida en comn, que Hegel entendera como imprescindible para
la racionalidad de la constitucin de un Estado moderno, sin que esto sea
reducible a la necesidad poltica de una mera decisin ltima (Taylor, 1983,
522 s., 576 ss.). Taylor sugiere que esto vuelve comprensible la valoracin
tradicional de la filosofa poltica de Hegel como reaccionaria, pero insiste en
la necesidad de una interpretacin (caritativa) que no reduzca su evaluacin a
su contrastacin con las experiencias de nuestra poca (Ibd., 586 ss.); ante
todo, su filosofa poltica tendra que ser leda como una oposicin radical a la
tendencia liberal hacia la atomizacin, que sera en definitiva, la disolucin de
lo pblico. Para una apasionada defensa de la concepcin hegeliana del
principio monrquico, v. sin embargo Yack, 1980, passim.
Que la posicin que en la filosofa hegeliana del Estado compete al monarca como
detentador de la prerrogativa soberana de gracia admite ser transferida a un rgano
democrticamente legitimado, es sostenido por Schndelbach, 2005, 252 s.
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Dicho en trminos (post)analticos, el reproche que Marx dirige a Hegel

apunta a la predileccin de ste por sustituir trminos generales (como soberano o sujeto) por los respectivos trminos singulares abstractos (como
soberana y subjetividad), confirindole primaca a los segundos, lo cual
parecera entraar una estrategia nada ingenua en el caso de Hegel de
inflacionismo ontolgico. V. Quine, 1960, 238 ss.
V. Ricur, 2008, 627 ss., quien identifica esa posibilidad con la eventualidad del perdn.
39
1.3
O sea, literalmente: dime qu has hecho y te dir quin eres. Pero

siendo esto as, es slo a travs de la gracia que resulta posible
desligar al agente de su hecho, esto es, del hecho que es suyo
porque le es plenamente imputable 40. Aqu se vuelve determinante el dictum hegeliano de que la gracia transforma lo acontecido en no acontecido por el espritu en el espritu. La
gracia no suprime, porque nada puede hacerlo, la efectividad
del hecho criminal; de ah que la amnista y el indulto constituyan causas de extincin (y no de exclusin) de la responsabilidad y que la primera, a pesar de la persistencia del
correspondiente lugar comn, no borre el delito. Pero a
diferencia de la punicin como realizacin de la justicia retributiva, por la cual se responde al hecho superndolo por va de
Siendo stas [las acciones del sujeto] una cadena de producciones

carentes de valor, as tambin la subjetividad del querer carece
de todo valor; poseyendo, en cambio, la cadena de sus hechos
naturaleza sustancial, as tambin la posee la voluntad interna
del individuo (Hegel, 1986a, 124).
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parte, porque ya en su temprana Crtica al derecho del Estado

de Hegel Marx sugera cmo revertir la hipstasis que llevaba
a Hegel a la mistificacin de la persona individual del monarca
a consecuencia de la supuesta necesidad de proveer de un sujeto
a la subjetividad requerida por la soberana como si soberana
no fuese una abstraccin de soberano, y subjetividad, una
abstraccin de sujeto (Marx, 1971, 283 ss., 288 s.)39.
La consideracin decisiva, antes bien, se refiere al hecho de que
Hegel site la gracia como tal esto es, no como derecho, sino
como fenmeno en el dominio de la moralidad, que es el
estadio provisional de la realizacin de la idea de derecho en
que prevalece la subjetividad. La importancia de esto radica en
que para Hegel la subjetividad, lo que constituye al sujeto como
tal, no es otra cosa que la totalidad de sus acciones:
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contradiccin, reafirmndose as la validez del derecho

quebrantado, la gracia no constituye una respuesta al hecho en
sus propios trminos, sino ms bien una renuncia a esa respuesta.
Si bien el hechor, en tanto autor del hecho, merece en su
dignidad recibir una respuesta a ste en sus propios trminos,
el autor del acto de gracia se muestra por encima del hecho y
de la necesidad de su refutacin, esto es, se muestra digno (nada
ms que) de s mismo, renunciando a ejercer su derecho en el
dilogo de la punicin.
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3.2. LA GRACIA ENTRE LA TEOLOGA Y LA POLTICA
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Bajo esta interpretacin quiz se vuelva menos problemtica la

tesis segn la cual el derecho soberano de gracia necesariamente
tiene que ser ejercido a modo de decisin carente de fundamento. Una oposicin frontal a esta proposicin se encuentra
en el rechazo de Khler a la comprensin de la gracia soberana,
en analoga a la gracia divina, como obsequio carente de base
jurdica (Khler, 1990, 62 ss.). Khler entiende completamente justificada la crtica ilustrada a tal comprensin del derecho de
gracia, bajo la premisa que el soberano no es Dios, de modo que
esa asimilacin conceptual se prestara para abusos atroces,
pudiendo legitimar cualesquiera fines mundanos, incluida la
exhibicin del propio poder (Ibd., 63). Esto no obsta a que Khler
advierta el problema que le presenta la formulacin explcita de
esa analoga por Hegel, pero su estrategia consiste en intentar
neutralizarla mediante la sugerencia de que la concepcin de la
gracia soberana como reflejo de una esfera superior no modificara la pretensin de racionalidad inmanente al concepto
liberal (freiheitlich) de derecho. Antes bien, el ejercicio de un
derecho soberano de gracia tendra que ser entendido a partir
del principio del derecho, pero superando la necesaria finitud e
imperfeccin de las funciones parciales (Ibd., 64, nota 17).
El problema concierne la pretensin de Khler de asegurar la
legitimidad de tal acto de gracia por la va de su sujecin a la
racionalidad inmanente del principio del derecho. Esta ltima
expresin debe entenderse como trmino tcnico de la filosofa
prctica kantiana, a saber, como designacin del criterio de
racionalidad prctica de la pretensin de legitimidad del derecho,
que exige que la libertad de cada cual sea compatible, de conformidad con una ley general, con la libertad de cada uno de
los dems (v. Kant, 1977, A 33 ss., B 33 ss., 337 s.). Desde este punto de vista,
parece obvia la objecin contra el reconocimiento de una pre-
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rrogativa soberana de gracia, por cuyo ejercicio pudiera disponerse la exencin de una pena cuya imposicin y ejecucin, sin
embargo, resultan exigidas por el principio del derecho, bajo el
cual la punicin del culpable se constituye en un imperativo
categrico en tanto el delito es negacin de una norma para
la formacin de mximas de accin bien fundamentadas (v. Khler,
1986, 44 ss., 50 ss.) que como tal representa una concrecin del
principio del derecho (v. supra, p. 102, n. 55).
Ello se expresa, desde ya, en el argumento tradicional de que la
realizacin de un acto de gracia, en la forma de una amnista o
un indulto, atentara insalvablemente contra la exigencia jurdica
de igualdad de trato. Mas lo fundamental es que la apelacin al
principio del derecho vuelve innegable la tensin existente
entre gracia y justicia (retributiva), que llevaba a Kant a valorar,
por principio, el ejercicio del derecho de gracia del soberano
como la mayor injusticia susceptible de ser cometida en contra
de sus sbditos (Kant, 1977, A 206, B 236, 459 s.), en tanto cada liberacin
gratuita de una pena jurdicamente merecida resulta, ex definitione, retributivamente injusta.
Siguiendo a Brudner, esta discrepancia manifiesta entre Kant y
Hegel, en cuanto a la posicin relativa de la justicia retributiva
frente al ejercicio de un derecho de gracia, puede explicarse
como consecuencia de una discrepancia todava ms radical,
relativa a la pregunta por el fundamento ltimo de la dignidad
humana (Brudner, 1980, 352 ss.). Para Kant, sta descansara en el hecho
de que cada miembro del gnero humano compartira una personalidad moral que hace abstraccin de la personalidad emprica dominada por el amor propio. Renunciar a la punicin
retributivamente justa del autor de un crimen equivaldra a dejar
en pie el alegato de egosmo la mxima de accin incorrecta
per se que es incompatible con la posesin compartida de personalidad moral. Para Hegel, en cambio, la fuente de la dignidad
humana no se dejara reducir a la sola esencia esto es, a la
abstraccin de la personalidad individual, sino que se encontrara referida a la participacin subjetiva en el espritu absoluto,
del cual cada ser humano es un mediador a travs de cuya agencia aqul se realiza en el mundo. A travs de la gracia tendra
lugar una reconciliacin del espritu consigo mismo, en el sentido de una declaracin de que la pretensin de autoafirmacin
de la voluntad particular es, en definitiva, pura apariencia. Por
eso, aade Brudner, el derecho de gracia exhibe la majestad, la
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Ms adelante, sin embargo, Brudner sugiere que, en definitiva, la gracia se

constituira como una forma de justicia, de modo que ni siquiera desde la
perspectiva humana habra oposicin entre gracia y justicia (1980, 353). Esto
ltimo es difcilmente compatible con el texto explcito de Hegel.
Ello explica que Hegel sostenga, dos pargrafos antes en su Filosofa del derecho, que en el trnsito desde el mero concepto de ltima autodeterminacin
(poltica) hacia la inmediatez de su existencia, que es la realizacin de la soberana, est presente la misma operacin que subyace al argumento ontolgico
que demostrara la necesidad de la existencia de Dios. As Hegel, 1986a, 280.
V. Whitehead, 1978, 342 s., quien llama la atencin sobre la idolatra impli-
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suprema autoconfianza del espritu en su autoridad csmica, y

Hegel no pone lmite alguno a su ejercicio (Ibd., 352) 41.
Esto no significa, ciertamente, que sea tal autoridad csmica la que
intervenga en el ejercicio del derecho de gracia del soberano. Pues
como Hegel lo sugiere, de lo que se trata es de advertir que en
este derecho de gracia se ve reflejado aquel poder del espritu 42.
As se vuelve posible determinar el sentido en que el ejercicio del
derecho soberano de gracia se corresponde con una decisin
carente de fundamento. El ejercicio de este derecho, como
manifestacin (marginal) de soberana, no puede tener una base
jurdica preexistente de ah que su ejercicio sea necesariamente
excepcional. Esto no quiere decir que, empero, el ejercicio del
derecho de gracia tenga que resultar arbitrario, en el sentido de
irracionalmente arbitrario. Antes bien, de lo que se trata es que la
gracia no resulta constreida por la lgica de la justicia, y por eso,
bajo determinadas circunstancias, su operacin puede eventualmente aparecer, para usar la formulacin de Khler, como ejercicio de genuina autodeterminacin poltica (Khler, 1986, 64, nota 17).
Lo anterior no impide seguir reconociendo un contexto frtil para
la analoga entre gracia divina y gracia soberana. Por el contrario.
Lo que quiz quepa sugerir sea una cierta inversin de la direccin en que la analoga funciona. Entender el significado de una
prerrogativa soberana en analoga a la posicin de la gracia como
atributo divino evoca la clebre observacin de Carl Schmitt en
cuanto a que los conceptos polticos fundamentales de la
moderna teora del Estado, como lo es la nocin de soberana,
no seran sino conceptos teolgicos secularizados (Schmitt, 1934, 49),
es decir, politizados. Pero nada asegura que seamos capaces de
entender la nocin de gracia como atributo divino si no somos
ya capaces de entender la nocin de gracia como prerrogativa
soberana. Nada permite descartar, por lo mismo, que quiz se
trate al revs de la teologizacin de un concepto poltico 43.
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4. LA AMNISTA COMO INSTITUCIN DE LA GRACIA
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4.1. LA AMNISTA COMO ACTO DE GRACIA
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LA AM NISTA COMO GRACIA
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cada en la atribucin cristiana de los atributos propios del csar a Dios. Ilustrativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 145 ss.
V. Duff, 2007, passim. Para una decidida defensa de la tesis contraria, sin
embargo, v. Schfer, 2001, 23 ss.
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La gran reguladora de los efectos de la ley y la sentencia en el

mbito criminal, es la gracia, sostuvo Binding (Binding, 1991, 861).
Esto, porque lo esencial del ejercicio de una prerrogativa de
gracia slo se deja entender por oposicin a aquello que es distintivo de la ley, por una parte, y de la adjudicacin, por otra. Lo
primero se debe a que la regla es la enemiga de la individualidad (Ibd., 860). Siendo la ley la forma paradigmtica de produccin de normas universales esto es, normas vlidas para un
determinado universo de casos , un acto de gracia est lejos de
privar de validez a la ley respecto de un determinado caso o
conjunto de casos, sino que el mismo presupone, ms bien, la
eficacia de sta, limitndose a suprimir del mundo un efecto
de la misma (Ibd., 862). Pero el ejercicio de una prerrogativa de
gracia tampoco puede reconducirse a la nocin de juicio, dado
que una liberacin o mitigacin graciosa de una respuesta punitiva jurdicamente merecida no es susceptible de entenderse
en trminos de la aplicacin imparcialmente justa de una regla
general (Ibd.).
Lo anterior sugiere que el dominio de la gracia no es el de la
validez general que caracteriza a la ley como forma paradigmtica de norma jurdica, sino el dominio de la particularidad
(v. Christodoulidis, 1999, passim.), lo cual explica que Binding observara
que nada habra ms equvoco que querer determinar a priori
los motivos para su ejercicio (Binding, 1991, 864). El otorgamiento de
una liberacin o mitigacin graciosa de pena no se deja acomodar como un momento interno a la realizacin de la justicia
retributiva, sino ms bien como una intrusin en la misma 44.
De modo consistente con su punto de partida, Binding rechazaba,
en principio, la posibilidad de entender un otorgamiento de gracia jurdico-penalmente relevante al modo de una lex specialis
frente a la regulacin legal que fija las condiciones sustantivas
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y procedimentales de la punibilidad de los hechos a los cuales

el acto de gracia pudiera encontrarse referido. Pues de constituir
una lex specialis en tal sentido, habra que aceptar que el ejercicio
del derecho de gracia generara excepciones a las normas de
sancin penal y a las normas procesales correspondientes (Binding,
1991, 862). Esto, sin embargo, dejara de ser vlido tratndose de
una amnista, esto es, all donde el acto de gracia adopta la
forma de una ley [] (Binding, 1913, 312). Pero Binding insista en
que esta circunstancia no determina que la amnista deje de contar como una instancia de ejercicio de un derecho de gracia.
Pues lo nicamente distintivo de la amnista se encontrara en
que aqu el acto de gracia asume la (sola) forma de ley, mas conservando aquellas propiedades que lo hacen irreductible a la
nocin de ley como forma de norma jurdica general susceptible
de ser aplicada imparcialmente en un contexto de adjudicacin.
Cuando se trata de una amnista, el acto de gracia slo revestira,
en la acertada formulacin de Adolf Merkel, la apariencia de
una ley (en el sentido formal de la palabra) (Merkel, 2004, 258).
4.2. LA GRACIA COMO RESABIO MONRQUICO?
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Antes de proseguir en la exploracin del argumento de Binding, es

necesario considerar ya una posible objecin de teora constitucional, que concierne directamente el hecho de que la amnista
pueda ser entendida como un acto de gracia con la forma de ley.
Pues esto parece desafiar la representacin generalizada que asocia
el ius aggratiandi a la posicin del detentador del poder ejecutivo.
Tal objecin desconoce, sin embargo, que bajo un paradigma
democrtico la cuestin de si una determinada prerrogativa se
halla radicada en el mbito de competencia del poder ejecutivo
o del poder legislativo no altera en modo alguno el hecho de
que, en todo caso, se trata de una prerrogativa que, ms all de
su especfica configuracin institucional, es ejercida en nombre
del pueblo. La asociacin de la prerrogativa de gracia con el
poder del gobierno, no es ms que un resabio histrico de su
representacin exclusiva como prerrogativa del monarca (absoluto) 45. Pero que el ejercicio de esa prerrogativa competiera al
monarca en tanto soberano no equivale a que tuviera que corresponder al soberano en tanto monarca.
En el marco de la doctrina chilena, y con matices, Novoa, 2005, T. II, 398.
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Lo que Jellinek llama el poder supremo del Estado se identifica, entonces,

con lo que Heller llama el poder objetivo de la organizacin.
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Esta ltima observacin puede entenderse como una inversin de

la crtica de Jellinek a la confusin de la cuestin acerca del
poder supremo en el Estado con la del poder supremo del
mismo, es decir, la confusin que se sigue de la combinacin
de la doctrina de la soberana popular y el principio
moderno de que el Estado necesita un poder soberano (Jellinek,
2000, 416 ss., 418 s.). La confusin en cuya denuncia se centra Jellinek
lleva, ahora bien, a la identificacin del poder del Estado con
la soberana, esto es, con el poder supremo en el Estado, de
modo tal que del hecho de que el soberano ejercita un derecho, se concluye que se trata de una funcin del Estado (Ibd.,
422). Lo que Jellinek critica, entonces, es la hiptesis simplista de
que cualquier potestad en efecto ejercida por quien detenta el
poder en el Estado deba ser identificada como una potestad
inherente al poder del Estado.
Segn ya se sostuviera, lo que aqu interesa es la inversin de esta
ltima proposicin. Para la plausibilidad de esta inversin, hay
una precisin terminolgica introducida por Heller que resulta
relevante. En trminos parcialmente coincidentes con Jellinek,
Heller exige la diferenciacin de () la cuestin del poder objetivo de la organizacin, () la cuestin del poder subjetivo
sobre la organizacin y () la cuestin del poder subjetivo en
la organizacin, en circunstancias que la distincin aqu relevante se da entre las dos ltimas cuestiones (Heller, 1968, 263 ss.) 46.
Heller redefine la cuestin del poder (subjetivo) sobre la organizacin como la pregunta por el soporte de la soberana: aquel
en cuyo nombre se ejerce el poder actual de la organizacin;
la cuestin del poder (subjetivo) en la organizacin, en cambio,
como la pregunta por el sujeto de la soberana: las personas que,
en el caso concreto, aplican y actualizan el poder de la organizacin y concretan en una actividad individual el poder creado
por la acumulacin de actividades particulares (Ibd., 264). Lo que
el argumento aqu desplegado exige es el reconocimiento de la
posibilidad de diferenciar la circunstancia de que el monarca
absoluto haya podido ejercer una prerrogativa de gracia en tanto
portador del (supremo) poder subjetivo en la organizacin, por
un lado, de la idea de que slo existiendo un monarca sera concebible una prerrogativa de gracia como componente del poder
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objetivo de la organizacin esto es, de la soberana del

Estado , por otro (v. Heller, 1995, 159 ss.). Y que lo segundo no se
sigue de lo primero es ms fcil de advertir una vez que se
dispone de la ulterior distincin entre el titular del poder
subjetivo en la organizacin y el titular del poder subjetivo sobre
la organizacin.
En una democracia, el gobierno no es soberano, sino un rgano
ejecutor de la voluntad popular, y es en sta donde tiene que
residir, ltimamente, la prerrogativa de gracia. Que no hay una
adscripcin necesaria de las prerrogativas de gracia al poder
ejecutivo, por lo dems, resulta suficientemente reconocible en
el carcter no problemtico de la potestad legislativa de otorgamiento de nacionalidad por gracia, tal como lo prev, en el
caso chileno, el art. N de la Constitucin. Por eso, no hay
razn alguna para pensar que una prerrogativa de gracia, que es
propia del pueblo soberano, tuviera que ser ejercida, siempre y
necesariamente, a travs de un mismo rgano (v. Binding, 1991, 863 s.)47.
Que esto es evidente, lo muestra el hecho de que la potestad
para el otorgamiento de indultos, de conformidad con el rgimen de distribucin de competencias diseado por la Constitucin chilena, corresponda al poder ejecutivo o al poder
legislativo, segn se trate de un indulto particular o de un
indulto general, respectivamente.
Es pertinente dar cuenta, empero, de que la plausibilidad de una
reconfiguracin no monrquica de una (genuina) prerrogativa
de gracia ha sido puesta radicalmente en duda. Una buena muestra se halla en Wilhelm Grewe, quien ofreciera una crtica
contundente a la tradicin liberal orientada a hacer colapsar la
nocin de gracia en las categoras de merecimiento y justicia
(v. Grewe, 1936, 28 ss.). En su monografa, publicada el ao , se
encuentra desarrollado un argumento en contra de esa evolucin
moralizante de la nocin de gracia, que en ltimo trmino se
explicara por el hecho de que la concepcin de la gracia como
emanacin de una potestad de dispensacin correspondiente a
la posicin del soberano estara destinada al olvido en el
sistema del Estado legal burgus. Pero Grewe agregaba en el
contexto de la Alemania de que la superacin del rgimen de un Estado legal a travs de la instauracin de un Estado
de conduccin o liderazgo (Fhrungsstaat), dotado de una
V. t. Khler,1990, 73 s.
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Grewe contrapone esta concepcin de la gracia a su comprensin como

renuncia a un derecho punitivo estatal, tal como sta se encuentra desarrollada por Binding, rechazando esta ltima en atencin a una falta de plausibilidad de su presupuesto, a saber, la comprensin de la relacin punitiva
como una relacin jurdica entre el Estado y el condenado. As Grewe, 1936,
38 s., quien se remita aqu, explcitamente, a la crtica de Schaffstein al
inadmisible traslado de categoras de derecho privado al mbito del derecho
pblico en que incurrira una concepcin como la de Binding. Dejando de lado
el supuesto compromiso con la tradicin del Estado liberal burgus, denunciado por Schaffstein bajo una optimista recepcin de la ideologa nazi que
ciertamente tendra que considerar sospechosa la idea de una vinculacin
entre Estado y ciudadano, que es lo que la nocin de derecho subjetivo
supone , que el recurso dogmtico a la categora del derecho subjetivo traera consigo, cabe advertir el non sequitur de la objecin. Pues partir hablando
de un traslado de la categora del derecho subjetivo desde la dogmtica del
derecho privado a la dogmtica del derecho pblico es incurrir en una peticin
de principio, al menos si se toma en serio la tesis (crtica) de Villey en cuanto
a que, tras el giro copernicano representado por la obra de Guillermo de
Occam, la nocin de derecho subjetivo, entendida como la especificacin de
un poder con contenido determinado, es la nocin fundamental de toda comprensin moderna del derecho. V. Villey, 1976, 158 ss., 169 ss. Acerca de la
necesidad metodolgica de la reintroduccin de la nocin de derecho subjetivo en la dogmtica jurdico-penal v. (el prlogo de) Binding, 1991, viii s.
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estructura de dominacin personalista, auguraba una recuperacin

de esa concepcin de la gracia como dispensacin (Ibd., 38, 136).
La consideracin esgrimida por Grewe para sostener la incompatibilidad de una potestad de gracia con un modelo de Estado
(legal) de derecho se halla en la premisa de que, bajo una concepcin de la gracia como dispensacin (Ibd., 120 ss.), sta no se dejara conciliar con un rgimen de separacin de poderes, esto es,
con la triparticin ilustrada de legislacin, administracin y jurisdiccin como actividades estatales funcional e institucionalmente diferenciadas. Esta constatacin es correcta, porque el
ejercicio de una prerrogativa de gracia supone un desafo (marginal) a ese esquema de separacin pinsese por ejemplo en
la facultad presidencial de indultar, cuyo ejercicio puede, bajo
determinadas condiciones, hacer decaer (algunos de) los efectos
de una sentencia judicial firme. Pero de ello no se sigue que entonces la prerrogativa de gracia no pueda contextualizarse en el
rgimen de un Estado de derecho (v. Khler,1990, 73).
Aun validando por mor del argumento la concepcin de la
gracia como dispensacin 48, y aceptando que el concepto de
dispensacin slo se deja justificar sistemticamente si se parte
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En referencia directa a la teora de la justicia de Rawls v. Scheffler, 2000,

965 ss. V. t. Zaibert, 2006, 155 ss. El caso probablemente ms sugerente
sea el de Jeffrie Murphy, defensor particularmente reputado de una teora
retribucionista de la pena que tras un giro neoliberal asume que esa teora
ya no resultara defendible. Sobre esto v. Maalich, 2007, 197 ss.
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de la hiptesis fundamental de que existe un seor sobre la

ley capaz de suspender la aplicacin de sta aunque sin
derogarla respecto de uno o ms casos particulares (v. Grewe, 1936,
124 s.), ello no significa que esa posicin de seoro slo pueda
corresponder al monarca absoluto, o bien a un Fhrer. Y esto
ltimo es algo que el propio Grewe tendra que haber estado
dispuesto a conceder, al observar que la autntica gracia slo
puede provenir de una autoridad legtima: La gracia que es
pronunciada por un tirano alcanza a doblegar al afectado ms
que la pena ms severa (Ibd., 115).
La persistencia de la representacin de una supuesta incompatibilidad entre una prerrogativa soberana de gracia y la tradicin
del Estado de derecho es enteramente congruente con el hecho,
estrictamente simtrico, de que, de acuerdo con cierta tradicin
liberal, la justificacin retribucionista de la pena estatal tienda a
ser tenida por una empresa que ha de ser descartada, ya sea por
exigencias de secularizacin supuestamente incompatibles con
ese modo de justificacin, ya sea en virtud de la supuesta prioridad de la justicia distributiva frente a la justicia retributiva 49.
Ello encuentra su mxima expresin en la sugerencia, hecha
valer por Marxen, que la desaparicin de la idea de una pura
retribucin carente de fines explicara que de la amnista deba
desaparecer tambin el componente irracional de la gracia
(Marxen, 1984, 13).
El problema fundamental es el mismo en ambos frentes: la hiptesis liberal de la heteronoma del ejercicio del poder poltico,
ya sea en la fundamentacin, ya sea en la renuncia a la pretensin
punitiva. Por eso, la defensa post-metafsica de una teora de la
retribucin tiene que estar asociada a una teora democrtica de
la legislacin, que haga posible entender que el reproche categrico que se expresa a travs de la punicin es un reproche
ltimamente fundado en la autonoma de quienes practican el
auto-gobierno.Y lo mismo ha de valer entonces, mutatis mutandis,
para el ejercicio de una prerrogativa de gracia, capaz de condicionar negativamente la realizacin de la justicia retributiva
respecto de uno o ms casos particulares lo cual, por lo dems,
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CON LA (SOLA) FORMA DE LEY
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Lo que explica el inters por diferenciar la amnista del indulto es

que bajo la Constitucin espaola rige una prohibicin del otorgamiento de indultos generales, en circunstancias que no hay
regulacin alguna referida a la amnista. Luego, si amnista no
La amnista es una institucin sustancialmente distinta del

indulto, de tal modo que es posible mantener, en la actualidad,
que no constituye el ejercicio de la prerrogativa de gracia que
deriva del poder del gobierno, sino una forma de legislacin
penal que se caracteriza por excluir la pena con efecto retro activo (Prez del Valle, 2001, 194).
2.4
Segn ya se sugiriera, Binding entiende que aun cuando asuma la

forma de una ley de amnista, el acto de gracia sigue estando en
una oposicin fundamental al concepto de ley. Demostrar que
Binding no est incurriendo en una contradiccin resulta, por
lo mismo, imperativo. Esto, porque es precisamente el hecho de
que la amnista asuma la forma de ley lo que lleva a algunos a
sostener que la amnista se encontrara purgada del elemento
irracional de la gracia (Marxen, 1984, 13).
Un buen ejemplo de esto lo provee la siguiente observacin de
Prez del Valle, quien argumenta en atencin al problema de la
admisibilidad de la amnista bajo la Constitucin espaola:
4.3. LA AMNISTA COMO ACTO DE GRACIA
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ha llegado a ser reconocido por partidarios de la crtica liberal

a la subsistencia de esa prerrogativa (v. Markel, 2004, 1456 ss.).
La explicacin del rechazo de la legitimidad de la prerrogativa de
gracia asociado al pensamiento liberal puede encontrarse en el
hecho de que ella suela entenderse, segn ya se indicara, como
un resabio de la posicin del monarca absoluto, que carecera
de toda justificacin bajo un paradigma (post-)ilustrado. Pero no
hay razn alguna para pensar que, en el marco de un paradigma
democrtico de justificacin del poder poltico, no pueda haber
espacio para reconocer al soberano, esto es, al pueblo que acta
a travs de sus rganos representativos, una prerrogativa de
gracia similar. Esto, en la medida en que lo distintivo de un
paradigma democrtico no es como quisiera entenderlo aquello que Bckenfrde llama la tradicin del Estado constitucional material una disolucin de la pregunta por el soberano,
sino ms bien su reconduccin al pueblo y sus estructuras de
representacin inmediata (Bckenfrde, 1999, 133 ss.).
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fuese sino un nombre distinto para un indulto general, entendido

ste como ejercicio de una prerrogativa de gracia, la admisibilidad de la amnista resultara necesariamente excluida por
disposicin constitucional. La estrategia de Prez del Valle, para
sostener la admisibilidad de la amnista bajo la Constitucin
espaola, consiste en enfatizar el carcter legal de la amnista,
esto es, el hecho de que la amnista adopta la forma de ley, lo
cual impedira entender su otorgamiento como manifestacin
de una prerrogativa de gracia que sera, ms bien, propia del
poder ejecutivo 50.
En atencin al derecho chileno, es obvio que la traslacin de esta
consideracin resultara estril, dado que la Constitucin reconoce simultneamente la amnista y el indulto general como
materias de reserva de ley (art. N ) y con origen exclusivo en el Senado (art. inc. ) , mientras que slo la facultad
de otorgar indultos particulares constituye una atribucin
privativa del (o de la) Presidente de la Repblica (art. N ).
Pero ms all de esto, el argumento de Prez del Valle encierra
un salto falaz, y es su diagnstico lo que aqu interesa.
El argumento para sostener que una amnista, por el solo hecho
de revestir forma de ley, no podra entenderse como acto de
gracia, tendra que descansar en el hecho mismo de que la
amnista sea una instancia de ley. Justamente esto es lo que
esgrime Klaus Gnther para descartar la concepcin de la amnista como un acto de gracia:
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Una amnista no es una regulacin para un caso singular, sino

que presupone una ley general, para la cual un legislador tiene
que haberse desempeado activamente. Adicionalmente, ella no
slo se extiende a la cancelacin de penas ya impuestas, sino
tambin a procesos en cursos y a hechos que an no han dado
lugar a un proceso. Por medio de estos dos elementos se distingue la amnista de la gracia: sta es una decisin del ejecutivo
para un caso singular, y presupone una decisin con fuerza de
cosa juzgada (Gnther, 1997, 49).
Para una crtica radical de la admisibilidad de la amnista bajo su reconduccin al ejercicio de un derecho de gracia, v. sin embargo Snchez-Vera,
2008, 4 ss.
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Aqu la cuestin aparece circunscrita a la dicotoma entre una

decisin legislativa general para un universo de casos, de una
parte, y una decisin gubernativa excepcional para un caso
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Para una defensa de un concepto puramente formal, sobre la base de una

revisin crtica de un concepto material de ley, v. sin embargo Carr de
Malberg, 1998, 272 ss.
Postular tal concepto de ley, propio de la tradicin del Estado de derecho,
no implica, sin embargo, desconocer que tambin cabe postular un concepto
poltico de ley, que precisamente no enfatice las propiedades de la ley como
paradigma de formulacin de una norma general, sino el hecho de que la ley
se entiende como declaracin de voluntad soberana, que bajo un paradigma
democrtico es siempre voluntad del pueblo. As Schmitt, 1957, 146 s.
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particular, ya adjudicado, de otra. Lo importante es la hiptesis

de que por el solo hecho de revestir la forma de ley, la amnista
resultara excluida del mbito de una prerrogativa de gracia. Es
justamente en este punto donde, en contra de la hiptesis de
Gnther, puede validarse la observacin de Binding de que la
amnista, asumiendo la forma de ley, sigue siendo una instancia
de acto de gracia. La razn es que el sentido en que una amnista
es ley no es el mismo sentido en que lo son, por ejemplo, las
normas que definen las condiciones generales positivas y
negativas de la responsabilidad jurdico-penal. Una amnista
conserva la sola forma, mas no la sustancia de la ley.
Lo anterior supone, desde luego, rechazar la premisa de un concepto puramente formal de ley (v. Schmitt, 1957, 138 ss.) 51. En la tradicin del Estado de derecho, la nocin de sujecin a la ley
encierra la idea de la vinculacin a una norma general, universalmente vlida en el sentido de reclamar validez para un
universo de casos , la ausencia de lo cual es lo distintivo del decreto, caracterstico por exhibir validez local y particular, as
como por la pertinencia de su revisin ms o menos peridica52.
A este respecto, cabe remitirse aqu a la plausibilidad de un
concepto discursivo de legislacin, de conformidad con el cual
la forma ley, asociada a la lgica del procedimiento parlamentario de una democracia representativa, simboliza un modo distintivo de produccin de normas generales en el marco de una
institucionalizacin de discursos de fundamentacin (Habermas, 1992,
232 ss.). Bajo tal concepcin de la legislacin, lo que sta tendra
que asegurar, institucionalmente, es que las normas producidas
legislativamente sean normas que descansan en razones
universalizables, lo cual tendra que excluir, entonces, la posibilidad (conceptual) de una ley que descanse en la motivacin
auto-interesada de quienes intervienen, como representantes del
pueblo soberano, en el proceso legislativo.
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Una ley de amnista no se deja reconducir fcilmente a una tal

concepcin funcional (y no nominal) de la legislacin. Esto
tendra que resultar suficientemente obvio si se repara en la muy
adecuada definicin ofrecida por Prez del Valle en el pasaje ya
citado, segn la cual la amnista sera una forma de legislacin
penal que se caracteriza por excluir la pena con efecto retroactivo. Que toda ley de amnista, ex definitione, haya de operar
con efecto retroactivo vuelve claro que ella no se ajusta al
paradigma de forma de produccin del derecho asociado a la
nocin de ley que es propia de la tradicin del Estado de derecho. sta es precisamente una manera de leer a Fuller cuando
observa que una regulacin general cuyas provisiones hubieran
de regir retroactivamente lesionara la moralidad inmanente del
derecho (v. Fuller, 1964, 51 ss., 53). El carcter excepcional de toda
amnista, independientemente de cuntos sean los casos cuyos
hechos queden comprendidos dentro de su mbito de validez
material y temporal, resulta asegurado por la circunstancia de
que ella es siempre legislacin retroactiva con efecto penalmente liberatorio. Y en un sentido relevante, esta imagen en
negativo de los mecanismos legales convencionales se caracteriza, entonces, por un dficit de aquella normatividad que es
propia del derecho (Veitch, 2001, 36 s.).
Toda amnista produce una cancelacin extraordinaria del rgimen
jurdico correspondiente a los hechos amnistiados. Que pueda
recurrirse a la forma de ley para efectuar esta alteracin del
rgimen jurdico aplicable no modifica el significado de ese acto
como un acto de gracia. Una amnista no es ms que una
renuncia a la punicin, a modo de un acto de gracia, que vale
para una pluralidad de casos y que asume la (sola) forma institucional de ley (v. Grewe, 1936, 12.) 53.
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5. DOS FORMAS DE AMNISTA

5.1. ABOLICIN VERSUS GRACIA EN SENTIDO ESTRICTO
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El punto de partida de Binding queda, de este modo, asegurado,

tambin en cuanto a la nocin de amnista como acto de gracia
con (exclusiva) forma de ley. Esto significa que es posible identificar una naturaleza comn a todas las variantes de acto de
gracia jurdico-penalmente relevante, independientemente de cul
sea su respectiva forma jurdica: todo acto de gracia es renuncia
V. t. Khler,1990, 61.
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D OS FORMAS DE AMNISTA
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V. t. Merkel, 2004, 258 s.
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estatal al ejercicio de un derecho punitivo lato sensu (Binding, 1991, 863;

1913, 312 s.). Ahora bien, la identificacin del derecho especfico a
cuyo ejercicio se renuncia a travs del acto de gracia correspondiente hace posible diferenciar dos formas bsicas, a saber: la
abolicin, de una parte, y la gracia en sentido estricto, de otra, que
respectivamente representan una renuncia al derecho a ejercer la
accin penal, y una renuncia al derecho (judicialmente establecido) a ejecutar la pena ya impuesta (Binding, 1991, 861, 869 ss., 873 ss.) 54.
Binding explicita que la amnista no representa, desde este punto
de vista, una tercera forma de acto de gracia, resultando ser, en
la misma medida, una categora cientficamente carente de
valor (Binding, 1991, 861, nota 8). Luego, lo distintivo de la amnista slo
puede encontrarse en el hecho de que ella asume la forma jurdica de una ley especial retroactiva, ya sea para un otorgamiento
de gracia como renuncia al derecho estatal a ejercer la accin
penal, ya sea para un otorgamiento de gracia como renuncia al
derecho estatal a ejecutar una pena ya impuesta. Esto vuelve
necesario un anlisis de la relacin funcional que cabe reconocer
entre el derecho (sustantivo) a la ejecucin de la pena y el
derecho (procesal) al ejercicio de la accin penal (Ibd., 192 ss.).
La funcin del acto jurisdiccional al cual conduce el ejercicio de
la accin penal es determinar la satisfaccin de las condiciones
de las cuales depende el surgimiento del correspondiente derecho punitivo estatal que representa el derecho coercitivo
accesorio que refuerza el derecho estatal principal cuya posicin
correlativa es el deber del destinatario de la norma, cuya infraccin culpable conlleva una sustitucin de ese deber por el deber
de tolerar la irrogacin de un mal a modo de prestacin retributiva (v. supra, II, 6.2.). Es esta conexin funcional entre el derecho
sustantivo a la ejecucin de la pena y el derecho procesal al ejercicio de la accin penal lo que explica, segn Binding, que sea
tan frecuente la confusin del uno con el otro (Binding, 1991, 192 s.). Mas
hay razones poderosas que hablan a favor de su clara demarcacin,
a saber: la diferencia (necesaria) entre ambos en cuanto al contenido, la diferencia (contingente) en cuanto al titular puesto que
habiendo accin penal privada el titular del derecho procesal a
la accin penal no es idntico al titular del derecho sustantivo a
la ejecucin de la pena, que es el Estado, y la diferencia (parcial)
en cuanto a sus respectivas causas de surgimiento y extincin.
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Binding observa que si bien el derecho a la accin penal, tal como

el proceso penal en su conjunto, sirve a la realizacin de un
derecho punitivo (stricto sensu) del Estado, ello no implica que el
primero tenga al segundo como presupuesto. En otros trminos,
que el derecho a la accin penal sea conceptualmente secundario respecto del derecho a la ejecucin de la pena no implica
que aqul sea accesorio a ste. Pues el derecho a la accin penal
no es, por definicin, ejercido en contra del culpable del hecho
delictivo, sino en contra de alguien que recin es sospechoso y
por lo mismo slo eventualmente culpable, y bajo el principio
de presuncin de inocencia, no susceptible de ser tenido por tal
sino en virtud de sentencia definitiva: Afirmacin de la culpabilidad y acreditacin de esta afirmacin, y no la culpabilidad
efectiva, es presupuesto procesal (Binding, 1991, 193).
Esta relacin funcional entre ambos derechos se hace manifiesta
en atencin a su diferente operatividad jurdica. Quien ejerce la
accin penal persigue un doble reconocimiento de parte del
tribunal respectivo: el reconocimiento del propio derecho a la
accin penal, as como el reconocimiento del correspondiente
derecho punitivo sustantivo. A esta doble pretensin corresponden dos juicios distintos, que se verifican en momentos procesales diferentes: el juicio que afirma o niega, exclusivamente, el
derecho a la accin penal, sin pronunciarse sobre el derecho
penal punitivo sustantivo, y el juicio que afirma o niega este
ltimo, cuyo pronunciamiento en todo caso tiene como presupuesto un juicio afirmativo previo acerca del derecho a la accin
penal 55. Y que del reconocimiento judicial del derecho a la
accin penal dependa la posibilidad de realizacin del derecho
sustantivo a la imposicin y ejecucin de la pena, muestra que
ste se encuentra en relacin de dependencia institucional
respecto de aqul:
Por esto, lo que la excepcin de cosa juzgada siempre destruye, en virtud de

su consumicin, es el derecho procesal a la accin penal, y nunca el derecho
sustantivo a la ejecucin de la pena (Binding, 1991, 194).
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Puesto que la accin penal es el presupuesto necesario para la

realizacin de los derechos punitivos hasta su ejecucin, as tambin tiene que significar la extincin definitiva del derecho a la
accin penal la extincin de los derechos punitivos [correspondientes] (Binding, 1991, 195).
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Al respecto Duff, 1986, 110 ss. Que sta es una definicin determinante para
una teora de la justicia del proceso penal, impactando directamente la pregunta por la as llamada verdad procesal, lo ha advertido Hrnle, 2004,
passim, quien concluye validando la tesis rawlsiana de la justicia procedimental imperfecta del proceso penal, descartando, por lo mismo, la plausibilidad del recurso a definiciones pragmatistas de verdad (Ibd., 184 s.).
Hrnle asume que la solucin consistira en la combinacin de una definicin
de verdad como correspondencia y un conjunto de criterios de verdad como
coherencia, que constituiran el paradigma tradicional de operacin del proceso penal. Fundamental para este problema Toepel, 2002, 69 ss.
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Esto ltimo explica que el juicio de absolucin slo pueda pretender

tener significado declarativo, no constitutivo, en tanto el mismo
se limite a reconocer la inexistencia del derecho punitivo sustantivo afirmado por quien ejerce la accin penal. Esta pretensin,
sin embargo, no logra excluir la posibilidad de una absolucin que
sea, de hecho, sustantivamente injusta. Una absolucin sustantivamente injusta esto es, la absolucin de quien de hecho es
culpable destruye un derecho punitivo, pero siendo el ejercicio
de este derecho procedimentalmente dependiente de un desempeo exitoso del ejercicio de la accin penal, esa destruccin
injusta del derecho punitivo sustantivo slo se deja entender como
un efecto reflejo no deseado. Esto equivale a decir que el
proceso penal necesariamente representa un caso de justicia procedimental imperfecta, porque la justicia del resultado del proceso
est determinada por un criterio sustantivo conceptualmente
independiente del curso del proceso, a saber, la inocencia o culpabilidad del imputado y por eso no se trata de un caso de justicia
procedimental pura , y porque la satisfaccin de todas las condiciones y formalidades del procedimiento no asegura, de hecho, la
imposibilidad de un resultado injusto y por eso no se trata de un
caso de justicia procedimental perfecta (v. Rawls, 1971, 83 ss.)56.
Por contrapartida, un juicio condenatorio tambin desempea
una funcin de reconocimiento, esto es, una funcin declarativa,
pero precisamente la inversa. Lo que el juicio condenatorio
reconoce y, por lo mismo, no pretende constituir es la existencia del derecho sustantivo del Estado a la ejecucin de la
pena. Mas como correlato de este reconocimiento del derecho
punitivo sustantivo surge al mismo tiempo para su titular, el
Estado, un deber punitivo la constatacin de lo cual, como el
propio Binding lo enfatiza, es imprescindible para la doctrina
de la gracia (Binding, 1991, 195, con nota 10). Esto significa que el juicio
condenatorio lo es tanto para el sujeto declarado culpable del
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delito, cuyo deber de tolerar la imposicin de la pena se hace

de este modo ejecutable, como para el Estado, que queda ahora
no slo autorizado sino tambin obligado a ejecutar la pena
sobre aqul. Puesto que aqu tambin persiste, sin embargo, la
posibilidad de un juicio sustantivamente injusto a pesar de la
observancia de todas las condiciones procedimentales exigidas,
el juicio de condena pronunciado contra una persona que de
hecho no es culpable ser el nico fundamento de su deber de
tolerar la imposicin de la pena de hecho (es decir: sustantivamente) no merecida (Ibd., 196). Lo cual quiere decir que en caso
de una condena sustantivamente injusta, tambin a modo de
efecto reflejo no deseado, la decisin judicial s opera, por
excepcin, constitutivamente (Binding, 1915, 281 ss., 286, 289 s.) 57.
5.2. DECLARACIN DE CULPABILIDAD
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COMO PRESUPUESTO DE LA GRACIA EN SENTIDO ESTRICTO
En tal medida, se trata aqu de una aplicacin particularizada (y anticipada)

del argumento kelseniano relativo a la as llamada clusula alternativa tcita. V. Kelsen, 2002, 273 ss.
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Binding concluye sosteniendo la necesidad de enfatizar, en lo que

aqu interesa, la diferencia entre abolicin y gracia en sentido
estricto: la primera como categora no referida inmediatamente a la
extincin de un derecho punitivo sustantivo, sino slo a la extincin
del derecho a la accin penal; la segunda como categora referida
inmediatamente a la extincin de un derecho punitivo sustantivo.Y
segn ya se indicara, esta diferencia resultara imprescindible para la
doctrina de la gracia. Pues con la adquisicin de fuerza jurdica de
un juicio penal condenatorio, cuyo pronunciamiento presupone un
ejercicio exitoso del derecho procesal a la accin penal, surge para
el Estado un deber punitivo. Luego, una amnista constitutiva de lo
que Binding llama gracia en sentido estricto se encuentra sometida
a otra estructura de fundamentacin que una amnista constitutiva
de abolicin, cuyo efecto es inhibir el ejercicio de la accin penal,
impidiendo as el surgimiento de un deber punitivo para el Estado,
y no cancelando un deber ya fundamentado por medio de un juicio
condenatorio portador de fuerza jurdica.
Lo anterior descansa en la asimetra que, segn Binding, habra
que reconocer entre el surgimiento del derecho estatal a
sancionar penalmente, cuya nica fuente es el delito, y el deber
estatal de sancionar penalmente, el cual resulta condicionado,
adems, por la necesidad de reafirmacin de la autoridad de la
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59
Al respecto supra, II, 7.3. Para una formulacin diferente de esta asimetra
entre la permisibilidad y la obligatoriedad de la punicin para el Estado, en
relacin con el estatus de la prerrogativa de gracia en el derecho de los
EE.UU., v. Morison, 2005, 77 ss.
De ah la contradiccin en los trminos que supone caracterizar la amnista
como excusa legal absolutoria. V. infra, IV, 1.
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norma quebrantada 58. Un acto de gracia que opera en la forma

de una abolicin consiste, entonces, en la renuncia al ejercicio del
derecho procesal a la accin penal, que slo reflejamente conlleva
una disposicin sobre el derecho punitivo sustantivo que surge
con la comisin del delito. Un acto de gracia en sentido estricto,
en cambio, consiste en la renuncia al ejercicio del derecho punitivo
sustantivo, judicialmente reconocido, a ejecutar la pena, que coincide entonces con una cancelacin del deber punitivo paralelo.
Esto implica, a su vez, que el reconocimiento de una prerrogativa
de gracia en sentido estricto supone sujetar el deber punitivo
correspondiente a una condicin resolutoria (Binding, 1913, 312).
La proposicin anterior es importante, porque sugiere que la
diferencia jurdicamente esencial entre una amnista como
abolicin (o amnista propia) y una amnista como gracia en
sentido estricto (o amnista impropia) no puede encontrarse
en el mero hecho de que en el segundo caso la amnista conlleve
no slo la renuncia a un derecho sino tambin la cancelacin
de un deber. La diferencia crucial, antes bien, tiene que encontrarse en el sentido pragmtico de una y otra forma de renuncia.
Pues cuando el Estado renuncia, mediante un acto de gracia stricto
sensu, a la ejecucin de una pena ya impuesta judicialmente, lo
que hace es renunciar directa y no refleja o indirectamente
como en el caso de una abolicin a la reafirmacin de la
autoridad del derecho.
Y es justamente en este punto donde emerge la consideracin que
es importante para el argumento aqu desarrollado. A diferencia
de una abolicin, que impide la satisfaccin del presupuesto
procesal de un juzgamiento acerca de la existencia o inexistencia
del derecho punitivo cuya afirmacin depende del ejercicio
exitoso de la respectiva accin penal, un acto de gracia en
sentido estricto, tambin cuando pueda asumir la forma de una
amnista (impropia), representa exactamente lo contrario a un
juicio de absolucin 59, dado que el acto de gracia presupone,
efectivamente, un juicio condenatorio: el agraciado es criminal
acreditado (Binding, 1991, 875).
IBID
5.3. AMNISTA PROPIA E IMPROPIA BAJO EL DERECHO CHILENO
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Novoa, 2005, T. II, 397; Cury, 2005, 791; Ortzar, 1991, 127 ss.; en contra,
acertadamente, Etcheberry, 1998, T. II, 250; Garrido, 2005, T. I, 378. Tal proposicin suele hacerse descansar en los antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento del art. 93 N 3 del Cdigo Penal, lo cual prescinde
manifiestamente, empero, de que la disposicin legal en cuestin de hecho
no reproduce esa imagen de la amnista.
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Lo anterior hace posible reconstruir la concepcin de la amnista

y el indulto que se expresa en el derecho chileno. El art. del
Cdigo Penal reconoce tanto la amnista cuanto el indulto como
causas de extincin de la responsabilidad penal. Esto quiere decir,
por de pronto, que se trata de razones que obstan, en definitiva,
a la efectiva ejecucin de una pena, pero que no modifican la
circunstancia de que a sus beneficiarios resulta imputable un
hecho plenamente delictivo, que ha originado, por lo mismo,
una responsabilidad jurdico-penal que slo se ve extinguida en
virtud de la amnista o el indulto respectivo. As se vuelve
manifiesto, desde ya, el error que supone asumir que, en virtud
de los principios de unidad del ttulo de imputacin y de
accesoriedad de la participacin, quedando amnistiado uno de
los varios intervinientes en un hecho delictivo, la extincin ex
tunc de la accin penal tendra que operar igualmente respecto
de todos ellos (Fontecilla, 1953, 25 s.). La confusin descansa, en ltimo
trmino, en la imprecisa caracterizacin de la amnista como
mecanismo que borra el delito, que se encuentra sumamente
generalizada en la doctrina penal chilena (Ibd., 7, 15) 60.
La clarificacin del punto pasa por esclarecer la posicin especfica
que corresponde al indulto y a la amnista con arreglo al derecho
chileno. A este respecto, resulta imprescindible diferenciar tres
cuestiones que suelen aparecer superpuestas: primero, la
pregunta por el rgano competente para su respectivo otorgamiento; segundo, la pregunta relativa a sus respectivos efectos
sustantivos; y tercero, la pregunta acerca del momento en que
procede su otorgamiento, a partir del cual puedan operar sus
efectos especficos. La primera cuestin, en el contexto del
derecho chileno vigente, es objeto de una determinacin propia
del diseo de distribucin de competencias trazado en la Constitucin. El otorgamiento de amnistas es materia de reserva de
ley (art. N ), mientras que la potestad de otorgar indultos
se encuentra distribuida dualmente: el otorgamiento de indultos
particulares es facultad exclusiva del Presidente de la Repblica
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2.5
V. Etcheberry, 1998, T. II, 251 s.; Cury, 2005, 793 s.

La nica anomala est representada, a este respecto, por la regla del art.
433, circ. 6, del Cdigo de Procedimiento Penal, que menciona como posibles
excepciones de previo y especial pronunciamiento la amnista o el indulto, lo
cual por definicin tendra que obstar, de ser exitosa la invocacin de la excepcin, al pronunciamiento de una condena. Es importante constatar aqu,
en todo caso, que la regulacin correspondiente del Cdigo Procesal Penal
no presenta problema alguno: el art. 264 e) reconoce, sin ulterior distincin,
la extincin de la responsabilidad penal como eventual excepcin de previo
y especial pronunciamiento. En virtud de lo ya sealado, lo razonable es entender que el indulto no podr venir en consideracin en tal carcter.
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(art. N ); el otorgamiento de indultos generales, en cambio,

tambin es materia de reserva de ley (art. N ).
En cuanto a lo segundo, la diferenciacin concierne el alcance y la
intensidad de los efectos del otorgamiento de una amnista y de
un indulto. Con arreglo al art. del Cdigo Penal, la amnista
extingue por completo la pena y todos sus efectos, mientras
que el indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carcter de condenado. Por ende, la diferencia
esencial se refiere a la supresin (en el caso de una amnista) o
la conservacin (en el caso de un indulto) del registro del hecho
delictivo, que originara la respectiva responsabilidad as extinguida, en la conciencia activa del ordenamiento jurdico.
Esta diferenciacin en cuanto a los efectos sustantivos, expresada
legalmente, slo alcanza a tener impacto en la tercera pregunta,
relativa a la oportunidad de su otorgamiento, tratndose del
indulto. Esto, porque la conservacin de la calidad de condenado
de la persona indultada presupone que sta ya ha sido condenada,
esto es, que a su respecto ha sido pronunciada la correspondiente
sentencia condenatoria. Ahora bien, del hecho de que slo el art.
N , relativo a los indultos particulares otorgados por el
Presidente de la Repblica, declare improcedente el indulto en
tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo
proceso no se sigue que, en el marco del derecho chileno, proceda
el otorgamiento de indultos generales antes del pronunciamiento
de las respectivas sentencias condenatorias 61. Dado que la Constitucin reconoce la distincin entre amnista e indulto, tal como
sta se encuentra explcitamente trazada en el art. del Cdigo
Penal, lo razonable - en pos de evitar el colapso de la nocin
misma de indulto - es entender que el indulto general es procedente tras el pronunciamiento de las sentencias respectivas, sin que
cada una de stas haya debido adquirir el estado de ejecutoriada 62.
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Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.; Guzmn Dalbora, 2002, 449 s. V. sin embargo Szczaranski, 2004, 288 ss., abogando por la tesis de que bajo el derecho chileno slo cabra reconocer instancias de amnista impropia.
V. en contra Etcheberry, 1998, T. II, 249, quien sugiere que la regla del art.
93 slo parece ocuparse de la amnista impropia. No obstante, Etcheberry
de todas maneras da cuenta de que la doctrina y la jurisprudencia reconocen
ambas variantes de amnista.
As ya Novoa, 2005, T. II, 394, nota 6; Cury, 2005, 791; Guzmn Dalbora, 2002, 450.
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El indulto siempre constituye, tal como su conceptualizacin

tradicional parece estar reconocida constitucionalmente, una
instancia de gracia en sentido estricto. Lo mismo no es el caso,
empero, tratndose de la amnista. Pues si bien, de acuerdo con
el art. , la amnista comparte con el indulto la caracterstica de
producir una extincin de la pena, con la peculiaridad de que
aqu ello tiene lugar por completo y en todos sus efectos,
en esa disposicin legal no hay referencia alguna a la eventual
condena previa de los beneficiarios de la amnista. Por ende, la
amnista puede resultar procedente tanto con anterioridad como
con posterioridad al pronunciamiento de la correspondiente
sentencia condenatoria, lo cual se corresponde con la distincin
tradicional entre amnistas propias e impropias, respectivamente 63. Pues que el art. N hable de que la amnista
extingue la pena no significa que, en la representacin del
legislador, la amnista slo pueda extinguir una pena ya impuesta 64.
En el marco del derecho chileno, la amnista puede operar tanto
al modo de una abolicin como al modo de un acto de gracia
en sentido estricto, sin que esto se vea modificado por el reconocimiento de la institucin del indulto general, cuyo otorgamiento tambin constituye, segn ya se apunt, una materia
de reserva de ley. Pues aun otorgndose con posterioridad al
pronunciamiento de una sentencia condenatoria que afirme la
responsabilidad penal de uno o ms de sus beneficiarios, una ley
de amnista (impropia) podra producir efectos ms intensos y
de mayor alcance que un eventual indulto general, lo cual
explica, por lo dems, por qu una amnista, a diferencia de un
indulto, puede resultar operativa incluso tras el efectivo cumplimiento de la condena correspondiente, a saber: en funcin de la
supresin del registro de la condena, para el evento de una eventual reincidencia 65.
La regulacin procesal del derecho vigente, sin embargo, atribuye
a la amnista por razones vinculadas ms bien a consideracio-
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nes de economa procesal las consecuencias propias de una

abolicin, inhibiendo o bien la iniciacin o bien la continuacin
del proceso penal; es decir, con anterioridad o posterioridad a
la constitucin de la relacin jurdico-procesal correspondiente
(v. Binding, 1991, 870) . Y esto, con total independencia de cul sea el
momento procesal en que ello haya de ocurrir: la amnista en
todo caso produce el efecto de inhibir el eventual pronunciamiento de una sentencia condenatoria que pudiera fijar concluyentemente la responsabilidad penal del amnistiado. Pero puesto
que la regulacin de los efectos de la amnista, bajo el derecho
procesal chileno vigente, es de rango (puramente) legal, es
obvio que una ley de amnista podra sin ms establecer un
rgimen procesal distinto.
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1. EL DECRETO-LEY DE AMNISTA
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DE AM NISTA
As tambin Cury, 2005, 790, quien intenta categorizar de este modo la

generalidad de las causas de extincin de la responsabilidad, en atencin a
que su fundamento tendera a encontrarse en consideraciones prcticas de
utilidad social, que aconsejan prescindir de la imposicin de la pena (Ibd.,
784), que sera lo distintivo de toda (genuina) excusa legal absolutoria.
Independientemente de la sensatez de esta ltima observacin, lo que Cury
desconoce es que una causa de extincin de la responsabilidad penal necesariamente supone el previo surgimiento de esa responsabilidad. Y esto
resulta difcilmente compatible con la nocin de una excusa absolutoria.
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1.1 D E CRE TO - LE Y
El otorgamiento de una amnista puede interpretarse como una

renuncia estatal, directa o indirecta, a la materializacin de una
pretensin punitiva relativa a un determinado conjunto de
hechos delictivos, que extingue la responsabilidad jurdico-penal
de aquellas personas a quienes son imputables los hechos
respectivos.
Por ello resulta fundamental, desde ya, enfatizar el error categorial
que encierra la conceptualizacin de la amnista como una
excusa legal absolutoria, tal como se lee, por ejemplo, en la
monografa de Clara Szczaranski (v. Szczaranski, 2004, 285 ss.)1. Pues aun
si se mantiene que las condiciones de exclusin de la punibilidad
TERROR , IV . ( IN ) VALIDEZ DECRETO - LEY AM NI ST A
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Yo me hice la siguiente pregunta: por qu

nadie, en su momento, dijo nada? La respuesta
era sencilla: porque tuvo miedo, porque
tuvieron miedo. Yo no tuve miedo. Yo hubiera
podido decir algo, pero yo nada vi, nada supe
hasta que fue demasiado tarde. Para qu
remover lo que el tiempo piadosamente oculta?
(Roberto Bolao, Nocturno de Chile.)
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En contra de esta reduccin de las formas de amnista reconocidas en el

ordenamiento jurdico chileno a la as amnista impropia, v. Guzmn
Dalbora, 2002, 449 s., donde la tesis del reconocimiento de ambas formas
de amnista se entiende como punto nmine discrepante en la doctrina
actual. En rigor, la cuestin resulta irrelevante, en tanto la regulacin de la
amnista se mantiene en el nivel legal. Pues aun suponiendo que la regulacin legal de la amnista se ajustara a la tesis de Szczaranski lo cual no es
el caso , una ley de amnista, tanto como lex specialis cuanto como lex
posteriori, podra asumir sin ms una forma discrepante.
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as agrupadas no modifican la constitucin de un injusto culpable

sino que tendran un fundamento puramente utilitario de
poltica criminal (Szczaranski, 2004, 287 s.), esta terminologa en todo
descansa en la nocin de absolucin, la ausencia de lo cual es
exactamente lo que implica una causa de extincin de la responsabilidad. Y es justamente una absolucin lo que la solucin
propuesta por Szczaranski tendra que excluir, por cuanto ella
aboga por la conceptualizacin excluyente de toda forma de
amnista operativa bajo el derecho chileno como una amnista
impropia, que como tal necesariamente presupondra el
pronunciamiento de una sentencia condenatoria respecto de cada
sujeto beneficiado por la renuncia estatal a la correspondiente
pretensin punitiva (Ibd., 288 ss., 313 ss.)2.
A travs del DL , promulgado el de abril de y publicado al da siguiente, la junta militar otorg una amnista que
beneficiaba tanto a las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida
entre el de septiembre de y el de marzo de ,
siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso
o condenadas (art. ), como a aquellas que a la fecha de
vigencia del presente decreto-ley se encuentren condenadas por
tribunales militares, con posterioridad al de septiembre de
(art. ). Ello pone de manifiesto que el rgimen jams
lleg a esbozar una pretensin de legitimidad jurdica respecto
de su programa de violencia. Pues en tanto causa de extincin de
la responsabilidad penal, toda amnista presupone que las personas amnistiadas tienen responsabilidad comprometida en los
hechos a los cuales ella se encuentra referida.
El desarrollo de lo que se ha dado en denominar la solucin
jurdica al problema de los derechos humanos en el Chile de la
transicin ha estado atravesado por variados intentos de revertir
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el efecto de inhibicin de la persecucin penal asociado a la

vigencia del DL . Entre tales intentos figuran tanto argumentos encaminados a la elusin oblicua de ese efecto, por una parte,
como argumentos encaminados a la impugnacin frontal de la
validez de esa amnista, por otra. En lo que sigue, unos y otros
sern analizados y evaluados en sus propios mritos.
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2. ESTRATEGIAS DE ELUSIN
2.1. LA DOCTRINA AYLWIN
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ESTRATE GIAS DE ELUSIN
1.2
El argumento que se sigue se encuentra desarrollado ya en Maalich, 2004,

21 ss.
Szczaranski, 2004, 313 ss., 349 ss., sobre todo con referencias a la jurisprudencia de la dcada de 1990.
Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (CNVR, I, 1, 92 s.),
donde se atribuye el impedimento del esclarecimiento de los hechos constitutivos de violaciones a los derechos humanos del periodo 1973-1978 al
desconocimiento judicial (anterior a la recepcin jurisprudencial de la
doctrina Aylwin) de esta supuesta precondicin de la dictacin del sobre seimiento definitivo por amnista.
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TERROR , PENA Y AMNISTA IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STA
Antes de proseguir la accin penal, cualquiera que sea la forma en

que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinar si los antece-
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La primera de las estrategias de elusin estuvo constituida por lo

que lleg a conocerse como la doctrina Aylwin 3. Segn sta
llamada as por haber sido propuesta por el entonces Presidente
de la Repblica a travs de una carta enviada a la Corte
Suprema en marzo de , la aplicabilidad de la amnista
otorgada a travs del DL tendra que sujetarse, en todo caso,
al agotamiento de la investigacin orientada a la determinacin
precisa del hecho punible y de los sujetos eventualmente
responsables, quienes recin entonces podran verse favorecidos
por esta causa de extincin de la responsabilidad penal, tal como
la cataloga el art. N del Cdigo Penal 4. En los trminos
del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, esta tesis implica
que la aplicacin de la amnista requerira el agotamiento de la
investigacin en la etapa del sumario, pues recin entonces, de
conformidad con el art. N , resulta procedente un sobreseimiento definitivo en virtud de la satisfaccin de una causa de
extincin de la responsabilidad penal 5.
El problema de la doctrina Aylwin es que ella resulta conflictiva
frente a otra regla del mismo Cdigo de Procedimiento Penal, a
saber, la del art. :
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dentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad del inculpado. En este caso
pronunciar previamente sobre este punto un auto motivado,
para negarse a dar curso al juicio.
Esta tesis se halla pormenorizadamente desarrollada por Ortzar (1991,

131 ss.), quien asume como premisa, sin embargo, la nocin de la amnista
como mecanismo que borra el delito.
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La defensa de la doctrina Aylwin supone postular una antinomia

entre la regla del art. y la del art. N , y defender su
solucin a favor de la segunda. Pero no es correcto afirmar la
existencia de tal antinomia, dado que la aplicacin de la regla
del art. no supone que el reconocimiento de la amnista
antes de darse inicio al proceso conlleve el pronunciamiento de
un sobreseimiento definitivo. La regla prescribe, antes bien, que
en tal caso el juez ha de pronunciar un auto motivado, para
negarse a dar curso al juicio. Es razonable afirmar, por ello, que
a cada una de las dos reglas corresponde un mbito material de
validez distinto: el art. es aplicable a casos en que ya antes
de iniciarse el sumario es claro para el juez que respecto del
inculpado se satisface una determinada causa de extincin de
responsabilidad penal, por ejemplo, una amnista; el art.
N , en cambio, a casos en que ello recin puede determinarse
despus de agotada la investigacin por ende, al cese del
sumario 6.
El hecho de que el art. del Cdigo de Procedimiento Penal se
refiera al inculpado, y no al autor (v. Szczaranski, 2004, 353 s.), no
alcanza a desvirtuar la aplicabilidad de esa regla cuando ya al
inicio del proceso hay antecedentes que posibiliten tener por
configurada una extincin de la (eventual) responsabilidad penal
de una persona en virtud de una amnista. De lo contrario,
semejante regla carecera de todo mbito de aplicacin posible,
precisamente porque ella sujeta la negativa del tribunal a dar
curso al juicio a la satisfaccin de las condiciones de una causa
de extincin de la responsabilidad, que es siempre una responsabilidad que slo puede ser concluyentemente atribuida a quien
ha intervenido en el hecho como autor o partcipe. De nada
sirve apelar en este punto a la historia fidedigna del establecimiento del art. N del Cdigo Penal. Pues aun asumiendo
que la gramtica profunda de esta disposicin se correspondiera
con una concepcin de la amnista como amnista impropia
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1.2
Adems de que, ciertamente, cualquier ley de amnista, en tanto ley, podra establecer un rgimen procesal particular que prevalecera por especialidad. As, en relacin con el derecho penal espaol bajo la vigencia del
cdigo de 1944, Cuello Caln, 1960, 698.
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esto es, como una cancelacin de la ejecucin de la pena que

en todo caso presupondra su imposicin judicial efectiva , ello
no modificara el hecho de que las reglas procesales pertinentes,
de rango igualmente legal, fijen condiciones diferentes para la
operatividad de tal causa de extincin de la responsabilidad
penal 7. No reconocer esta distancia entre las categoras procesales y las categoras sustantivas, con arreglo a las cuales se define
el estatus jurdico de una persona en un determinado momento,
implica desconocer el modo en que las primeras son funcionales
a las segundas.
El sentido de la regla del art. del (antiguo) Cdigo de Procedimiento Penal se deja explicar a la luz de la regulacin
correspondiente del (nuevo) Cdigo Procesal Penal, cuyo
art. , letra d), dispone que una extincin de responsabilidad
cuenta como razn para el sobreseimiento definitivo al cierre
de la etapa de investigacin, y cuyo art. , letra e), prev la
oposicin de una causa de extincin de la responsabilidad como
excepcin de previo y especial pronunciamiento, que en tanto
tal, con arreglo a lo dispuesto en el inc. del art. , admite
ser resuelta en la audiencia de preparacin del juicio oral,
pudiendo el juez de garanta proceder de inmediato a dictar el
sobreseimiento definitivo en tanto haya antecedentes suficientes
que as lo justifiquen, o bien dejar su resolucin pendiente para
la audiencia del juicio oral. Pero el art. del mismo cdigo
confiere al fiscal la facultad para no iniciar la investigacin
siempre que los antecedentes y datos suministrados permitieren
establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal
del imputado, decisin que, adems de ser fundada, debe ser
aprobada por el juez de garanta.
Esta regulacin pone de manifiesto que las razones para una
determinacin anticipada acerca de la satisfaccin de una causa
de extincin de la responsabilidad penal, como lo es la amnista,
que excluya entonces un pronunciamiento definitivo sobre la
inocencia o culpabilidad del imputado, estn asociadas a criterios
de economa procesal y eventualmente, tambin de justicia
procedimental que no conciernen el fundamento material de
IBID
En contra de lo sugerido por Guzmn Dalbora, 2002, 449, la regla del art. 279
bis del Cdigo de Procedimiento Penal no obsta a esta consideracin. Pues
la posibilidad de que el juez de instruccin contine con las indagaciones
del sumario hasta agotarlas, a pesar de no someter a proceso al inculpado
cuando se encontrara establecido a su respecto alguno de los motivos que
dan lugar al sobreseimiento definitivo previstos en los nmeros 4 a 7 del
artculo 408 (art. 279 bis inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal), presupone que el sumario en cuestin ya se halla en desarrollo, que es precisamente lo que la regla del art. 107 del mismo cdigo est dirigida a impedir.
V. Marxen, 1984, 8 s., 53 ss.; Gnther, 1997, 48 ss. Latamente al respecto,
supra III, 5.1.
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la extincin de responsabilidad en cuestin. Si ab initio es evidente que el proceso penal en cuestin necesariamente ha de
terminar en una declaracin de la extincin de la responsabilidad
penal del sujeto eventualmente declarado culpable, la regulacin
prev la prescindencia del desarrollo ulterior del proceso (v. Horvitz/
Lpez, 2002/04, I, 485 s.) 8.
La doctrina Aylwin pretenda hacer posible que, aun no pudiendo
culminar el proceso respectivo en una sentencia condenatoria
(dada la consecuencia inexorable del sobreseimiento definitivo
que la regulacin procesal atribuye a la amnista), se llevase a
efecto, de todas formas, una investigacin que pudiera producir
una determinacin judicial precisa de los hechos delictivos. El
problema propiamente jurdico esto es, de aplicacin del
derecho que esta estrategia lleva consigo slo concierne, por
lo mismo, la determinacin del momento procesal en que la
amnista se hace operativa como razn para la no-iniciacin, o
bien para la terminacin (anticipada) del proceso penal respectivo. Lo cual no obsta a la plausibilidad de la distincin sustantiva
entre una amnista como abolicin, de una parte, que opere impidiendo el inicio o la prosecucin de la persecucin penal de
los hechos en cuestin, y una amnista como instancia de gracia
en sentido estricto, de otra, que slo opere una vez establecida
concluyentemente la responsabilidad del imputado y suprima la
ejecucin de la pena, adems de otras consecuencias jurdicas
asociadas, eventualmente, a su imposicin 9.
Esta ltima distincin categorial, congruente con la clasificacin
tradicional de las amnistas en propias e impropias, respectivamente (v. Szczaranski, 2004, 288 ss.), no puede esgrimirse, empero, como
razn para estimar inaplicables las reglas legales que establecen
el modo en que una determinada amnista se vuelve procesalmente operativa. Como toda distincin dogmtica, la funcin de
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1.2
Esto podra darse en relacin con la amnista del DL 2191, por ejemplo, si
hubiese base suficiente para sostener que la vctima de un secuestro con
homicidio, por ejemplo, tambin pudo haber sido vctima de una violacin
en el transcurso de su privacin de libertad, dado que el art. 3 del DL 2191
excepta, entre otros, el delito de violacin como ttulo de punibilidad
respecto del cual el sujeto responsable pudiese resultar amnistiado.
Novoa, 2005, T. II, 397: Si la amnista se dicta antes de que se inicie el
proceso, no podra deducirse accin penal alguna.
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esa distincin es servir de canon para la reconstruccin racional

de la regulacin, y no para imponer una determinada conclusin
contra legem, a saber, por ejemplo, la conclusin de que en Chile,
la normativa vigente [slo] establecera la procedencia de la
amnista impropia, esto es, aquella que exime de pena al condenado, sin extinguir la accin penal (Ibd., 292).
Las reglas procesales que fijan el modo en que una amnista se
hace operativa en el transcurso del proceso penal, correctamente
determinadas, vuelven inviable la tesis de aplicacin del derecho
que encierra la doctrina Aylwin, al menos si se la entiende como
postulacin de una regla general. Es indudable que puede haber
casos en que al inicio del proceso respectivo todava no sea
posible establecer si la eventual responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida respecto de todos los cargos que
pudieran concurrir a su respecto 10, as como tambin es enteramente posible que una amnista sea otorgada una vez iniciado
el proceso relativo a un hecho cuyos responsables queden comprendidos por ella. Pero es igualmente claro que tambin puede
darse el caso en que al inicio del proceso sea suficientemente
manifiesto que cualquier responsabilidad que pudiera atribuirse
al imputado resultara necesariamente extinguida por la amnista
en cuestin.Y en un caso tal, el art. del Cdigo de Procedimiento Penal exige al juez no dar curso al proceso 11.
Lo anterior no obsta, ciertamente, a que pueda haber razones
poderosas para preferir una configuracin de los efectos de la
amnista que sujete la declaracin de la extincin de la responsabilidad al establecimiento previo y pblico de la culpabilidad
definitiva de los afectados. La doctrina Aylwin, sin embargo, no
representa la solucin adecuada para ello: primero, porque
distorsiona el sentido de las reglas procesales relevantes que son
efectivamente aplicables; y segundo, porque en ningn caso hace
posible una declaracin judicial de culpabilidad, ya que su nico
efecto es postergar el momento en que ha de ponerse trmino
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al proceso antes de una eventual sentencia definitiva. Pues bajo

el art. N del Cdigo de Procedimiento Penal, el efecto
procesal de una amnista es, inexorablemente, el sobreseimiento
definitivo respectivo.
Pero, adems, no hay que obviar el hecho de que la doctrina
Aylwin conduce a la terminacin del proceso respectivo por sobreseimiento definitivo, constitutivo de sentencia interlocutoria
que produce efectos de cosa juzgada. Esto es determinante, porque significa que, a diferencia de lo que se sigue de la aplicacin
de la regla del art. del Cdigo de Procedimiento Penal, una
eventual impugnacin de los efectos sustantivos del DL no
podr resultar operativa tratndose de casos en que la extincin
de la responsabilidad penal por amnista haya sido declarada una
vez investigado el hecho delictivo y determinado los responsables, que es lo que esa doctrina exige.
2.2. EL SECUESTRO PERMANENTE
V. t. Bascun, 2005a, 372 ss.

As ya en la sentencia de 17 de noviembre de 2004 (rol 11821-03), recada en
uno de los casos referidos a la operacin de la Caravana de la Muerte,
como tambin en la sentencia de la Corte recada en el caso conocido como
Londres 38, de 10 de mayo de 2007 (rol 3452-06).
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La segunda estrategia para obviar el efectivo impeditivo de la

persecucin penal que tendra que seguirse del DL , tratndose de hechos correspondientes a los emblemticos casos de
detenidos desaparecidos, est constituida por la construccin
jurisprudencial de lo que en los medios de comunicacin ha sido
conocido, equvocamente, como la doctrina del secuestro permanente (v. Maalich, 2004, 11 ss.)12. Se trata de una denominacin
equvoca, porque todo secuestro constituye, ex definitione esto
es, en virtud de su sola estructura tpica un delito permanente,
por lo cual la sugerencia de la posibilidad de un secuestro que
no fuese un delito permanente no es sino una contradiccin en
los trminos. (Bajo toda redundancia se esconde una potencial
auto-contradiccin). Secuestro permanente es, en otras palabras, un pleonasmo. Clarificar qu significa atribuir al secuestro,
correctamente, el carcter de delito permanente, resulta crucial
para detectar la falacia argumentativa que encierra la construccin en cuestin, a la cual la Corte Suprema terminara recurriendo para validar el pronunciamiento de sentencias
condenatorias por secuestro13.
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Acerca del problema procesal referido a la prueba del homicidio en caso de

falta de hallazgo de un cadver de conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Penal, v. Maalich, 2004, 19 ss.; anlogamente Szczaranski,
2004, 175 ss.
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El reconocimiento de la aplicabilidad de la regulacin del secuestro

como delito comn de privacin de libertad, no desplazada por la
regulacin del delito especial (impropio) de detencin ilegal por
funcionario pblico, tipificado en el art. del Cdigo Penal,
constituye la determinacin sustantiva ms relevante de la jurisprudencia de la Corte Suprema en este mbito. La Corte ha reconocido que el privilegio implicado en la punibilidad de un hecho
a ttulo de detencin ilegal por funcionario pblico que es
enteramente simtrico al tratamiento privilegiado que el art.
del Cdigo Penal establece tratndose de particulares que se
exceden en el ejercicio de una facultad de detencin pro magistratu
requiere la satisfaccin de un criterio de conexin del comportamiento del autor con el sistema institucional de vulneracin estatal
legtima de la libertad personal. Si el comportamiento del autor no
satisface este criterio de conexin, resulta aplicable sin ms el tipo
delictivo general de la privacin de libertad, que bajo el art.
del Cdigo Penal recibe la denominacin de secuestro.
La doctrina hecha suya por la Corte Suprema, cuya autora doctrinal corresponde a Antonio Bascun (v. Bascun, 2005b, 540 ss), se
encuentra referida, tal como ya se indicara, a la estructura de
delito permanente del secuestro que es, en todo caso, compartida por los delitos privilegiados respectivos (arts. y
CP). El argumento parte de la premisa de que lo distintivo de
los delitos permanentes sera el hecho de que su consumacin
perdurara en el tiempo. Tratndose de una privacin de libertad
constitutiva de secuestro, la consumacin del delito se extendera
hasta el momento en que la vctima ve modificada su situacin
de privacin de libertad, ya sea por su liberacin o por su
muerte. Puesto que en los procesos correspondientes estara probado el punto inicial de la privacin de libertad, pero no su cese
por ejemplo, porque no se ha hallado un cadver que se
pudiera corresponder con el cuerpo de la vctima , habra que
asumir que el secuestro sigue cometindose hasta el presente14.
Y esto significara, entonces, que durante todo el lapso en relacin con el cual pudiera asumirse la perduracin de la consumacin del secuestro despus del de marzo de , fecha
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As por ejemplo Yuseff, 2005, 90 ss., quien critica, sin embargo, la argumentacin jurisprudencial conducente a tener por configurada la realizacin
tpica del secuestro ms all del punto de tiempo en que cesa el estado de
consumacin. La argumentacin de Yuseff es tan problemtica como la
argumentacin jurisprudencial aqu criticada, en tanto desconoce la necesidad conceptual de diferenciar el instante de la consumacin del instante de
la terminacin del delito, que es precisamente el momento hasta el cual
perdura la realizacin tpica en unidad de accin. Esto no obsta, empero, a
que la insistencia de Yuseff en cuanto a que la perduracin de la privacin
de libertad ha de resultar (subjetivamente) imputable al agente, de modo
que ste pueda ser hecho responsable de la realizacin tpica en toda su
extensin temporal, sea enteramente correcta. El punto es que esa perduracin no se corresponde con un periodo consumativo, sino con la prolongacin de una misma realizacin tpica susceptible de ser interpretada como
una sola accin (u omisin).
Donde el concepto de instante puede ser definido, siguiendo a Whitehead
(1920, 56 s.), como designacin de un punto de referencia temporal que
carece, a su vez, de toda extensin temporal.
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que fija el lmite del mbito de aplicabilidad temporal del

DL , el hecho en cuestin ya no quedara comprendido por
la amnista, de modo que nada se opondra al juzgamiento y a
la eventual condena de los responsables por el hecho circunscrito
al lapso respectivo.
Es enteramente posible que una privacin de libertad, constitutiva
de secuestro en el sentido del art. del Cdigo Penal, cuyo
principio de ejecucin haya tenido lugar antes del de marzo
de , se haya seguido cometiendo hasta un punto de tiempo
posterior a esa fecha, con lo cual tal hecho no resultara amnistiado respecto de todo el lapso de comisin posterior a esa fecha.
El problema es que sta es una circunstancia enteramente contingente, que de ningn modo se sigue de la sola estructura
tpica del secuestro como delito permanente. Para entender por
qu, hay que clarificar qu es lo que implica esta descripcin
general y no referida a esta constelacin especfica de casos
de la estructura tpica del secuestro. El argumento pretende
descansar en la premisa de que, en los delitos permanentes, la
consumacin no se correspondera con un instante, sino con un
periodo consumativo15. Pero esto desconoce la funcin del
concepto de consumacin (v. Muoz Snchez, 1992, 141 ss.). Pues este
concepto designa el momento en que queda realizada la totalidad de los elementos del tipo delictivo en cuestin. La consumacin es, en otras palabras, el instante preciso en que el tipo
delictivo se realiza completamente, de manera imputable16.Y esta
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Que son aquellos delitos cuya consumacin configura un estado de cosas

que puede perdurar en el tiempo y que como tal es desvalorado jurdicamente, pero que no representa una continuacin de la ejecucin del hecho
tpico; por ejemplo, el hurto.
Como un mero detalle tcnico, sin embargo, califica Hernndez (2004, 25)
esta ltima puntualizacin.
V. t. Muoz Snchez, 1992, 143 s.
Latamente acerca de los criterios de reconocimiento de una unidad de
accin, Maalich, 2005b, 1027 ss., 1105 ss.
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determinacin conceptual es enteramente aplicable a la estructura de los delitos permanentes. En el secuestro, la consumacin
se produce en el preciso instante en que la vctima es privada
de la posibilidad de desplazamiento espacial conforme a su
voluntad (actual o potencial).
La peculiaridad de los delitos permanentes no se encuentra, por
ende, en una supuesta especificidad de su consumacin, sino que
en una caracterstica que se hace explcita en su contraste con
los as llamados delitos de ejecucin instantnea, incluidos aqu
los delitos de estado17. Un ejemplo paradigmtico de delito de
ejecucin instantnea es el homicidio. Aqu, por definicin, la
realizacin tpica no puede extenderse instante alguno ms all
de la consumacin, la cual se produce con la muerte de la
vctima. Lo distintivo de un delito permanente, por contrapartida,
es que a su respecto ha de postularse una disociacin necesaria
entre el instante de la consumacin y el instante de la terminacin
del delito, por ms breve que sea el intervalo (Hruschka, 1968, 202)18.
Es crucial, sin embargo, advertir que esta contraposicin estricta
entre delitos de ejecucin instantnea y delitos permanentes slo
se plantea en el nivel de las correspondientes estructuras tpicas
(Hruschka, 1968, 196 ss.)19. Por lo mismo, la distincin no es exhaustiva
frente a toda instancia de hecho delictivo: no todo delito tiene
o bien la estructura tpica de un delito instantneo o bien la de
un delito permanente. El delito de lesiones es un ejemplo. Aqu,
la consumacin puede coincidir con la terminacin del delito
(como es necesariamente el caso en los delitos instantneos),
pero es igualmente posible que, tras la consumacin, prosiga la
realizacin tpica en unidad de accin (como es necesariamente
el caso en los delitos permanentes) por ejemplo, si despus de
haber golpeado una vez a la vctima, causndole una lesin
corporal, el autor prosigue hacindolo de modo ms o menos
inmediato, en el sentido de una unidad natural de accin, en
virtud de una unidad de dolo20.
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La propia Corte Suprema ha recurrido a esta expresin en su intento por

refutar la objecin en cuestin. V. el considerando 51 de su sentencia de 10
de mayo de 2007 (rol 3452-06), recada en el caso Londres 38.
Recin con fecha 7 de enero de 2010, el Estado de Chile ratific la convencin,
cuyo decreto promulgatorio fuese publicado el 24 de febrero del mismo ao.
V. sin embargo Maalich, 2004, 15 ss., donde errneamente se asume que
la convencin en cuestin haba sido ya ratificada por Chile. Esto no modifica,
en todo caso, la validez de la crtica ah ofrecida, que subsiste habindose
producido la ratificacin.
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Ahora bien, y en el mbito especfico de los delitos permanentes,

de la identificacin del momento de la terminacin dependen
algunas cuestiones fundamentales tanto para la punibilidad (lato
sensu) como para la penalidad del hecho, por ejemplo: hasta
cundo resulta imputable la realizacin de alguna circunstancia
calificante del respectivo delito base; hasta cundo es posible una
coautora (sucesiva) o una participacin accesoria a ttulo de
complicidad; o a partir de cundo corre el plazo de prescripcin
de la accin penal correspondiente. Lo fundamental, en todo
caso, es que por la sola estructura tpica de los delitos permanentes, entre el instante de la consumacin y el instante (posterior) de la terminacin ha de reconocerse una unidad tpica de
accin; o ms propiamente: una unidad de realizacin (permanente) del tipo delictivo.
Pero esta peculiaridad de los delitos permanentes, que de ningn
modo es exclusiva del secuestro sino que tambin se predica,
por ejemplo, del delito de usurpacin (arts. y CP) y del
delito de manejo en estado de ebriedad , no puede significar
que respecto de la determinacin judicial del momento de su
terminacin rijan reglas diferentes en cuanto a la carga material
de la prueba21, que es a lo que en definitiva lleva la construccin jurisprudencial aqu criticada (v. Hernndez, 2004, 254 s.). sta ha
pretendido apoyarse en una determinacin del contenido de
injusto del secuestro por medio de una referencia ilustrativa
a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas. Pero esta convencin, aun prescindiendo del hecho de
no haberse encontrado ratificada por el Estado de Chile a la
fecha del pronunciamiento de las sentencias aqu consideradas,22
de ninguna manera hace posible la redefinicin subrepticia de
las consecuencias procesales de la estructura tpica del secuestro
que la jurisprudencia chilena ha pretendido extraer de ello. Pues
un secuestro no puede tenerse por cometido, tampoco en el
marco de un proceso seguido bajo el procedimiento propio de
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un sistema inquisitivo, ms all del ltimo punto de tiempo

respecto del cual haya antecedentes para afirmar la perduracin
de la situacin de privacin de libertad de la vctima condicionada por el comportamiento imputable al autor.
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2.3. EXCURSO: DELITOS PERMANENTES EN SENTIDO AMPLIO?
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A propsito de esta ltima exigencia, puede ser oportuno clarificar

un posible malentendido en cuanto a las implicaciones dogmticas de la estructura tpica del secuestro (y en general de la
privacin de libertad) como delito permanente, que ha sido
objeto de un llamado de atencin por parte de Bascun (Bascun,
2005a, 374, nota 24), relativo a un caso hipottico discutido por Jakobs
(Jakobs, 1991, 6/82). El caso consiste en que alguien arroja a otro a un
pozo, del cual le es imposible salir, ya sea por s mismo o con
ayuda ajena. Jakobs sostiene que en este caso la privacin de
libertad slo constituira un delito permanente en sentido amplio (Ibd.), dado que el comportamiento delictivo del autor ya
habra concluido, a pesar de seguir intensificndose el resultado
(lesivo) por l condicionado. Por esto quedara excluida, por una
parte, la posibilidad de una intervencin delictiva (a ttulo de
coautora o de complicidad) en el hecho, a pesar de que ste no
habr alcanzado su terminacin; pero seguiran siendo aplicables,
por otra, aquellas reglas que slo se encuentran referidas al
ltimo momento de la produccin o intensificacin del resultado: el plazo de prescripcin de la correspondiente accin penal
no empezara a correr an (Ibd.).
En sus consecuencias, el diagnstico de Jakobs es enteramente
correcto, pero ello no suprime el problema conceptual, que se
origina en la contraposicin de las categoras comportamiento
delictivo y resultado delictivo (Jakobs, 1991, 6/82). El comportamiento delictivo es, trivialmente, el comportamiento que realiza
el tipo delictivo. Ahora bien, dada la estructura de delito permanente (en sentido estricto) de la privacin de libertad, la
realizacin tpica se extiende, necesariamente, hasta el momento
en que cesa la situacin de privacin de libertad de la vctima cuyo
condicionamiento es imputable al autor.Y el comportamiento del
autor, como comportamiento que realiza el tipo delictivo en cuestin, tiene que describirse por referencia a la concreta situacin de
privacin de libertad de la vctima as condicionada.
La particularidad del caso ficticio propuesto por Jakobs radica en
el hecho de que, con posterioridad al lanzamiento de la vctima
al pozo, sta no puede ser sacada de ah, tampoco por el autor.
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De acuerdo con el rgimen de numerus clausus que el Cdigo Penal establece para la punibilidad de la imprudencia, el secuestro imprudente no es
punible, con lo cual se hace irrelevante indagar en la eventual responsabilidad del propio sujeto, en virtud de la infraccin (manifiesta) de una incumbencia de cuidado, por su incapacidad de rescatar (activamente) a la vctima.
En contra, sin embargo, Hruschka (1968, 198), quien razona a partir de la
funcin preventiva del derecho penal, para concluir sugiriendo que slo la
produccin o falta de impedimento de menoscabos, y no stos mismos, sera
aquello a lo cual se refieren las normas de comportamiento cuyo quebrantamiento es jurdico-penalmente delictivo. Esto no basta, sin embargo, para
revertir el argumento desarrollado en el texto principal. Pues aqu la pregunta es justamente cul es el menoscabo cuya produccin el autor deba
evitar omitiendo la accin que en definitiva ejecutara.
Justamente en este sentido Muoz Snchez, 1992, 142 s., especialmente en
nota 144.
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Lo nico que esto significa, sin embargo, es que al autor no

podr imputarse una realizacin tpica, por todo el lapso que
dure la situacin de privacin de libertad, como omisin contraria
a deber, en el sentido de un delito de omisin impropia, dado
que al autor resultar (fsicamente) imposible poner trmino a
la situacin de privacin de libertad de la vctima mediante la
ejecucin de la correspondiente accin de salvamento 23. Pero
esto no significa que por ello resulte necesariamente excluida la
imputacin de la realizacin del tipo al autor, en toda su extensin temporal, como accin contraria a deber, esto es, en el
sentido de un delito de comisin activa 24. Pues aqu, arrojar a la
vctima al pozo cuenta como condicin que explica causalmente
la produccin de la situacin de privacin de libertad, que
perdurar hasta el momento en que la vctima deje de estar imposibilitada de desplazarse; tomando en serio el ejemplo de
Jakobs, hasta el momento de la muerte de la vctima, posiblemente por inanicin, lo cual, presumiblemente, tambin tendra
que haber sido previsto por el autor.
La resistencia a reconocer la imputabilidad de la realizacin del
tipo delictivo en toda su extensin temporal a ttulo de accin
contraria a deber puede explicarse, eventualmente, por referencia a la hiptesis segn la cual, constituyendo el secuestro un
delito permanente, sera en todo caso necesario poder reconocer
una unidad de accin (ininterrumpida), que se corresponda
con toda la extensin de la situacin de privacin de libertad
de la vctima 25. Pero esto supone invertir la cadena de inferencia.
Es efectivo que la estructura tpica de un delito permanente hace
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V. por todos Jakobs, 1991, 32/27; Maalich, 2005b, 1029 s.

Lo distintivo del resultado delictivo de la privacin de libertad, por ende, se
encuentra en que ese resultado consiste en un estado relativo a la posicin
de la vctima; en la violacin de domicilio, en cambio, el resultado delictivo
est constituido por un estado relativo a la posicin del autor. Ntese, por
lo dems, que la descripcin tpica de la violacin de domicilio hace explcito
que lo permanente no es la ejecucin de la accin delictiva, descrita como
entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador (art. 144 del
Cdigo Penal), sino (a lo sumo) el estado generado como resultado de esa
accin.
Ntese que ello no altera la clara diferenciacin conceptual entre delitos
permanentes y delitos de estado. Pues lo distintivo de un delito de estado
es, precisamente, que el estado de cosas a que da lugar la realizacin del
hecho no queda cubierto por su descripcin tpica.
Con ello desaparece la base sobre la cual descansa la distincin, propuesta
por Jakobs, entre delitos permanentes en sentido amplio y delitos permanentes en sentido estricto. Pues si el caso ficticio se modifica volvindose
verosmil , en el sentido de que para quien lanza a la vctima al pozo s sea
posible su rescate posterior, sigue siendo inexistente algo as como una
accin continua o permanente de privacin de libertad. La nica diferencia,
antes bien, pasa a estar constituida por que en tal caso el sujeto, como
garante, puede realizar un accin de salvamento, cuya no-ejecucin, por lo
mismo, podra ser imputable a ttulo de secuestro en omisin impropia.
Ello podra tener relevancia, ciertamente, si en el tiempo intermedio entrase
en vigencia, por ejemplo, un rgimen de penalidad ms severo para el
secuestro.
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posible, eo ipso, fundamentar una unidad (tpica) de accin, que

revierte el eventual reconocimiento de un concurso de (varios)
delitos 26. Sin embargo, de ello no cabe deducir, a la inversa, que
el reconocimiento de un delito permanente dependa, necesariamente, de la posibilidad de postular una unidad de accin entre
varias unidades ms elementales (o atmicas) de comportamiento delictivo. En la medida en que el resultado unitariamente
delictivo se corresponda aqu no con un evento sino con un estado
(de cosas) a saber, la privacin de libertad de desplazamiento
de la vctima 27, cuya magnitud lesiva depender de cul sea su
extensin temporal, la pregunta esencial es si al sujeto resulta
imputable la produccin de ese estado en toda su extensin 28.
Por ende, ms que una unidad de accin (ininterrumpida), lo
genuinamente distintivo de un delito permanente ha de identificarse con la unidad de la realizacin (ininterrumpida) del
tipo 29.
La trampa del ejemplo de Jakobs se encuentra, ahora bien, en el
ocultamiento del hecho de que, pragmticamente, la tematizacin
de una punibilidad a ttulo de un delito de omisin (impropia)
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El error consiste, en otros trminos, en invertir una relacin de inferencia

desde una proposicin relativa a la estructura tpica de un hecho punible
(= problema de la dogmtica de los delitos permanentes) hacia una proposicin relativa a las consecuencias jurdicas de la realizacin nica o mltiple
de uno o ms tipos delictivos (= problema de la dogmtica de los concursos
de delitos).
Una crtica parcialmente coincidente con la aqu esbozada del argumento
de Jakobs se encuentra en Schmitz (2001, 47 ss.), quien, sin embargo, cae
en la trampa al concluir, concediendo as la premisa de Jakobs, que la situacin de privacin de libertad de la vctima no resulta susceptible de ser
considerada como resultado delictivo del comportamiento del autor en todo
el lapso en que aqulla no haya podido suprimirse mediante accin.
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presupone en el sentido de la dogmtica del concurso aparente

la falta de satisfaccin de los presupuestos de una punibilidad
a ttulo de delito de comisin activa 30, de modo tal que el comportamiento eventualmente no imputable como accin contraria
a deber el lanzamiento de la vctima al pozo que condiciona
la situacin de privacin de libertad irrevocable pueda venir
en consideracin como base de una posicin de garante por
injerencia , bajo la cual la no-supresin de la situacin de
privacin de libertad pudiera imputarse como omisin contraria
a deber. Pero todo esto presupone, pragmticamente, que ese
comportamiento activo, bajo la descripcin relevante, no sea
imputable como accin contraria a deber, y esto depende en la
imputacin a ttulo de dolo de lo que el sujeto efectivamente
haya sabido en el momento relevante para su decisin (de actuar
u omitir). La pregunta determinante, entonces, es una de imputacin subjetiva, esto es, de dolo: se represent el autor, al
momento de disponerse a lanzar a la vctima al pozo, la posibilidad concreta de condicionar as una situacin de privacin de
libertad que sera de hecho irreversible? Pues si la respuesta es
afirmativa, puede decirse que, al momento de lanzar a la vctima
al pozo, para el autor era actualmente evitable la produccin de
esa situacin de privacin de libertad irreversible.
Que la posibilidad de una intervencin delictiva de otro sujeto resulte
excluida en el caso del ejemplo se explica exclusivamente, entonces, por la circunstancia puramente fctica de que todo impedimento de la prolongacin de la situacin de privacin de libertad
de la vctima resulta imposible ceteris paribus, lo cual excluye cualquiera eventual imputacin de ese no-impedimento como omisin
contraria a deber, en tanto la imputacin siempre depende de la
capacidad individual de realizar lo jurdicamente debido 31.
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BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL
3 .1 . I N VALIDEZ DE LA AMNISTA BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL?
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D ECRETO - LE Y BAJO EL DE RECHO INTERNACIONAL
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TERROR , IV . ( IN ) VALIDEZ DECRETO - LEY
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La inadecuacin tcnica de las dos estrategias dirigidas a eludir el

efecto impeditivo de la persecucin penal, conducente a una
efectiva punicin por los crmenes perpetrados por el aparato
represivo del Estado entre septiembre de y marzo de ,
se deja explicar, hasta cierto punto al menos, por el hecho de
tratarse de estrategias de elusin, esto es, de estrategias de solucin oblicua. Lo que cabe plantear, por el contrario, es si hay
espacio para una solucin frontal, esto es, una solucin que consistiera en impugnar las bases de la validez misma del DL .
La jurisprudencia chilena ms reciente ha dado este paso. En un
emblemtico fallo del ao , en el cual la Corte Suprema
recurri a la ya criticada concepcin del delito de secuestro
como delito cuya comisin perdurara hasta que se pruebe la
cesacin de la privacin de libertad de la vctima para validar
as las sentencias condenatorias pronunciadas contra Manuel
Contreras, Miguel Krassnoff y otros, en relacin con uno de los
casos vinculados a la operacin Caravana de la Muerte, ya se
insinuaban, aunque slo a modo de obiter dicta, algunas consideraciones acerca de la posibilidad de producir un argumento
judicial en contra de la validez de la amnista. Algunos aos
despus, la Corte ya ha actualizado esta posibilidad.
Uno de sus fallos ms significativos a este respecto, pronunciado
el de marzo de y referido al as llamado caso Chena
(Rol N 3125-04), consisti en la invalidacin de la resolucin de
segunda instancia que confirmaba el sobreseimiento definitivo
de Vctor Pinto Prez en el proceso referido al caso de Manuel
Rojas Fuentes, muerto en diciembre de , acogindose de
esta manera el recurso de casacin interpuesto por el abogado
Nelson Caucoto en representacin de la parte querellante.
Puesto que aqu no vena en modo alguno en consideracin una
posible privacin de libertad que se hubiese extendido ms all
del de marzo de , la discusin se centraba directamente
en la validez del DL respecto de un hecho que inequvocamente caa dentro del periodo comprendido por la amnista.
En concordancia con la estrategia de fundamentacin sugerida
previamente a modo de dicta, la Corte construy la base para su
decisin apelando, en lo fundamental, al derecho internacional
de los derechos humanos y especficamente al derecho inter-
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33
Sentencia pronunciada con fecha 26 de septiembre de 2006. Para un anlisis

de la decisin, v. Zalaquett, 2007, passim.
Hay buenas razones para poner en cuestin tal falta de diferenciacin con
cargo a la mejor comprensin de los principios de derecho internacional aqu
involucrados. Sobre el problema v. por ejemplo Zalaquett, 1990, 639 s.; el
mismo, 2007, 193 s.
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nacional humanitario , el cual, en opinin de la Corte, proscribira absolutamente el otorgamiento de una amnista como la
adoptada por la junta militar el ao . La estrategia de fundamentacin seguida por la Corte es problemtica, por dos
razones principales. Primero, porque la plausibilidad de su recurso
al derecho internacional, en orden a producir un argumento
judicialmente operativo que haga posible tener por invlida esa
amnista, resulta sumamente dudosa, independientemente de cun
slidamente fundada est la reciente sentencia condenatoria
pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
contra el Estado de Chile, en el as llamado caso Almonacid 32,
precisamente referida a la incompatibilidad de la aplicabilidad del
DL con determinadas normas del derecho internacional de
los derechos humanos .Y segundo, porque la Corte no reconoce
una diferencia cualitativa entre los casos de auto-amnista y los
casos de hetero-amnista, pudiendo inferirse de su fallo que una
amnista democrticamente legitimada, y otorgada por medio de
una ley en sentido estricto, estara sujeta a los mismos reparos
que cabe dirigir contra el DL 33.
El argumento de la Corte descansa en la premisa de que la ejecucin sumaria de la vctima, acaecida en diciembre de ,
habra tenido lugar en una situacin de conflicto armado interno, reconocida por la junta militar desde la dictacin del DL ,
del da de septiembre del mismo ao, por el cual se estableciera que el estado de sitio por conmocin interna declarado el
da anterior, mediante el DL , deba entenderse como estado o
tiempo de guerra, lo cual habra sido posteriormente confirmado
por la dictacin del DL , el da de septiembre de . En
virtud de esto, en tal situacin habran resultado aplicables las
normas de los Convenios de Ginebra, ratificados por el Estado
de Chile en .
Es aqu donde emerge el punto crtico en el argumento de la
Corte. Pues sta asume que los convenios en cuestin resultaran
aplicables en virtud del art. comn (a los cuatros convenios),
referido a los casos de conflicto armado sin carcter internacio-
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nal, tal como lo volviera a sostener en su sentencia de de

mayo de , recada en el caso conocido como Londres ,
por la cual la Corte valid las condenas por secuestro pronunciadas contra los imputados Krassnoff Martchenko, Moren Brito,
Zapata Reyes y Romo Mena (Rol N 3452-06). Del hecho inequvoco
de que esa disposicin se refiera expresa y especficamente a las
situaciones de conflicto armado interno, la Corte quiso concluir,
sin embargo, que los convenios en cuestin resultan plenamente
aplicables a los hechos del caso.Y por esto la Corte asumi sin
ms que las reglas del art. del Convenio IV, relativo a la
proteccin de civiles en tiempos de guerra, seran igualmente
aplicables, de modo tal que la prohibicin de auto-exoneracin
de los Estados partes establecida en esa disposicin invalidara la
amnista dictada en marzo de 34.
Desde ya hay que reconocer que la aplicabilidad del art. comn
se encuentra fuera de discusin, siempre que se asuma la existencia de una situacin de conflicto armado interno al momento
de los hechos. Ello significa que, satisfecho este presupuesto,
tanto el homicidio como la ejecucin sumaria de una persona
fuera de combate por detencin resultaban proscritos por la
regla del art. comn. Pero de esto no se sigue sin ms, como
ha mostrado Ximena Fuentes (v. Fuentes, 2005, 1193 ss.), que entonces
tambin haya de ser aplicable el art. del Convenio IV, que
impone ciertos deberes de persecucin penal y penalizacin de
lo que cuenta como infracciones graves a las reglas del convenio,
definidas como tales en el art. , entre las cuales se incluyen
el homicidio y la ejecucin sumaria. Pues hay antecedentes de peso
que hablan en contra de la aplicabilidad de las reglas del Convenio IV, ms all del art. comn, a las situaciones de conflicto
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1.3
El art. 146 del Convenio IV dispone lo siguiente:

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las
oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido,
o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar
a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una
cualquiera de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante
los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin,
si lo prefiere, y segn las condiciones previstas en la propia legislacin,
entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si sta ha formulado contra ella cargos suficientes.
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3.2. MANDATO DE PUNICIN IRRESTRICTA

DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS?
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armado interno, precisamente a consecuencia de la decisin de

los Estados partes de no imponerse recprocamente deberes
relativos al establecimiento de responsabilidades penales individuales en el mbito de los conflictos armados sin carcter internacional (Ibd., 1196 ss.).
Esto se sigue de que, analticamente, el establecimiento de una norma de

comportamiento (regla primaria) no implica el establecimiento de una
norma de sancin (regla secundaria) que habilite la imposicin de una
consecuencia punitiva para el caso del quebrantamiento de la norma de
comportamiento en cuestin. V. supra, II, 5.1.
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El salto argumentativo que la Corte comete, al pretender inferir

la aplicabilidad del art. del Convenio IV a partir de la aplicabilidad del art. comn, es caracterstico de las apelaciones
al derecho internacional para tener por fundada una proscripcin
categrica de cualquier amnista que, en tanto mecanismo de
impunidad de derecho, se encuentre referida a hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos (v. Silva Snchez, 2009,
388 ss.). Aqu puede ser ilustrativo considerar la propuesta interpretativa del DL que ya en defendiera Jorge Mera,
conforme a la cual aqul habra de ser interpretado restrictivamente, de modo tal que resulten excluidos de su mbito de aplicacin todos aquellos hechos constitutivos de graves
violaciones a los derechos humanos (Mera, 1994, 28 ss.). Mera recurre
a lo que considera una doctrina consolidada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que hara descansar la
exclusin de toda amnista, tratndose de hechos de tales caractersticas, en la propia naturaleza del deber del Estado,
conforme a la cual ste ha de abstenerse de perpetrar violaciones
de derechos humanos, en circunstancias que este mismo deber
de abstencin incluira la obligacin de investigarlas y sancionarlas, obligacin cuya existencia resultara contradictoria con
la posibilidad de que el mismo Estado amniste dichas violaciones (Ibd., 27).
Es claro, sin embargo, que de una prohibicin categrica, dirigida
al Estado, de perpetrar violaciones de derechos humanos en
parte de su poblacin no se sigue sin ms una prohibicin categrica, tambin dirigida al Estado, de renunciar a la pretensin
punitiva que pueda seguirse de la perpetracin de tales violaciones por parte de sus agentes 35. Para ello es necesario un
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Este argumento es aducido por Szczaranski, 2004, 317 s., para validar el
decreto-ley de amnista bajo el derecho de Ginebra.
36
1.3
La Corte sostuvo tal como lo volviera a hacer en su sentencia

recada en el caso Londres que esta determinacin del
Protocolo II no puede entenderse como una razn que valide la
amnista del ao , dado que ella slo estara referida, de conformidad con la interpretacin favorecida por el Comit Internacional de la Cruz Roja, a la situacin de los alzados en armas
en contra del gobierno legtimo, quienes quedaran expuestos a
las sanciones penales impuestas por el Estado tras el cese del conflicto, tpicamente por delitos de rebelin o sedicin.
El favorecimiento de una amnista circunscrita a este mbito
especfico se explicara, segn la Corte, como una compensacin
amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado

parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de
libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el
conflicto armado 36.
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argumento adicional, el cual tal vez pueda encontrarse como

habr de discutirse todava en la peculiaridad del DL en
tanto auto-amnista. Pero la propuesta de Mera deja fuera la
posibilidad de introducir un criterio semejante, ya que no discrimina entre auto-amnistas y hetero-amnistas, sino slo entre
violaciones graves de derechos humanos, de una parte, y
violaciones de derechos humanos que no revisten el carcter
de graves, de otra (Ibd., 29). La sugerencia de que tendra sentido
hablar de violaciones de derechos humanos relativa y comparativamente menores (Ibd.), empero, muestra cun cierto es el
riesgo de trivializacin que el recurso irreflexivo a la nocin de
violacin de derechos humanos trae consigo. Y esto es enteramente extensible a la jurisprudencia de la Corte Suprema aqu
considerada.
En la construccin de su argumento en el caso Chena, la Corte
Suprema hizo referencia al Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, de , ratificado por el Estado de Chile el
ao , invocado por la sentencia confirmada en segunda
instancia (e invalidada por la Corte) para demostrar la compatibilidad entre el DL y el derecho de Ginebra. El art. N
del protocolo en cuestin favorece explcitamente el otorgamiento de la
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del hecho de que, a diferencia de lo que ocurre tratndose de

conflictos armados de carcter internacional, en las situaciones
de conflicto armado interno no se ve alterado el estatus jurdico
de las partes en conflicto, tal como lo establece el art. comn
a los cuatro convenios. Es precisamente esto lo que explicara,
en trminos de la Corte, que el Protocolo Adicional I, aplicable
a las situaciones de conflicto armado de carcter internacional,
no contemple disposicin alguna relativa a eventuales amnistas,
pues aqu por definicin no podra plantearse la persecucin de
los miembros de las fuerzas enemigas bajo el derecho del Estado
captor, quienes una vez capturados adquieren el estatus de
prisioneros de guerra.
La interpretacin favorecida por la Corte es enteramente plausible.
La promocin del otorgamiento de amnistas al cese de un
conflicto armado interno puede ser entendida como estrictamente circunscrita a la posicin de las miembros de las fuerzas
vencidas en cuanto a los hechos de beligerancia que bajo el
derecho penal del Estado respectivo pudiesen resultar punibles
como delitos contra la soberana o la seguridad del Estado. De
este modo, el art. N del Protocolo II no constituira un
argumento (positivo) a favor de la validez de una amnista que
comprende hechos constitutivos de contravenciones a las reglas
del art. comn 36. Pero de ello no se sigue que el mismo
artculo N constituya, a la vez, un argumento (negativo)
en contra de la validez de la misma. En este punto, la disposicin
es enteramente irrelevante.
Todo depende, en cambio, de la posibilidad de extraer del derecho
internacional un principio cuya consecuencia normativa sea la
invalidez de toda amnista referida a hechos como los comprendidos por el DL , lo cual, hasta el momento, no ha sido
objeto de una demostracin concluyente. El argumento, ofrecido
por la Corte en su fallo, que las normas de derecho internacional humanitario no podran aplicarse nunca, si se reconociere
la atribucin del Estado Parte de borrar, a travs de la amnista
y utilizando el derecho humanitario internacional, los crmenes
de guerra sistemticamente concretados por agentes del mismo
Estado Parte (cons. ), est lejos de ser plausible. Pues las
normas de derecho internacional humanitario no estn constituidas, entre otros, por un supuesto principio de proscripcin de
V. Ambos, 1998, 481 ss.; ambivalentemente Matus, 2006, 391 s.
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amnistas al trmino de un conflicto armado, sino por reglas que

definen estndares mnimos de trato a los individuos involucrados en tales conflictos, y que en casos de conflicto interno se
encuentran fijados en el art. comn, algunas de cuyas exigencias especficas fueran, inequvocamente, quebrantadas masiva y
sistemticamente por el aparato represivo del Estado durante la
dictadura militar.
3.3. PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
VA PUNICIN PREVENTIVA?
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Por resolucin del 16 de abril de 1998, la Corte Suprema declar no ha lugar,

por extemporneo, el recurso de casacin interpuesto por los familiares de
la vctima.
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La consideracin precedente ataca un aspecto especialmente

sensible del problema que trae consigo la pretensin de transformar normas de derecho internacional que imponen deberes
de proteccin o garanta de derechos humanos en normas que
imponen deberes de punicin (irrestricta) de violaciones de
derechos humanos (v. Bascun, 2003, 325 ss.). Cun problemtica
resulta semejante pretensin se deja ilustrar atendiendo a la
reciente decisin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos recada en el caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile (v. supra, p. 172, n. 32). En lo que aqu interesa, la Corte Interamericana conden al Estado de Chile por una infraccin del
deber impuesto por el art. , en relacin con el art., de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En lo fundamental, el razonamiento de la Corte Interamericana consisti
en que, una vez ratificada la convencin, el de agosto de
, el Estado chileno contrajo el deber, impuesto por el art.
de la misma, de adecuar su derecho interno a las disposiciones
de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados (pr. 117), en circunstancias que tal adecuacin requerira
la supresin de las normas y prcticas de cualquiera naturaleza
que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin (pr. 118). La Corte Interamericana resolvi que, al no suprimir el DL de , el Estado chileno incumpli una
obligacin legislativa por l asumida, contrayendo as responsabilidad internacional, la cual estara igualmente comprometida
en virtud de la aplicacin judicial del DL , que en relacin
con el caso especfico result en el sobreseimiento definitivo de
los imputados, pronunciado en primera instancia por un tribunal
militar y confirmado por la Corte Marcial 38.
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La primera premisa decisiva para la conclusin alcanzada por la

Corte Interamericana consiste en la calificacin del homicidio
de Luis Alfredo Almonacid Arellano, dirigente del Partido
Comunista y vctima de una ejecucin sumaria a manos de
oficiales de Carabineros de Chile, perpetrada el de septiembre
de , como un crimen de lesa humanidad. La segunda
consiste en la proposicin de que la obligacin de garanta que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone a
los Estados parte se traducira en un deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin (pr. 110) 39; [c]onsecuentemente, los crmenes de
lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder
amnista (pr. 114). Y la Corte Interamericana lleg a afirmar,
explcitamente, la irrelevancia que tendra el hecho de que el
DL constituya una auto-amnista:
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un Estado viola la Convencin Americana cuando dicta disposiciones que no estn en conformidad con las obligaciones dentro
de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de
acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es
indiferente para estos efectos. En suma, esta Corte, ms que al
proceso de adopcin y a la autoridad que emiti el Decreto Ley
No ., atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos
delictivos contra el derecho internacional cometidos por el
rgimen militar (pr. 120).
El precedente directo para esta consideracin se encuentra en la sentencia

de la propia Corte Interamericana recada en el caso Barrios Altos, pronunciada el 14 de marzo de 2001 en contra del Estado del Per. Al respecto
v. Bonet/Alija, 2009, 76 s.
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En la significacin del carcter de auto-amnista del DL no

es pertinente entrar todava (v. infra, IV, 4.). Lo que en este contexto
resulta determinante, sin embargo, es examinar el salto argumentativo en que se incurre cuando se intenta transformar un
deber de proteccin o garanta, como el impuesto por el art.
de la convencin, en un deber de punicin irrestricta que resultara infringido por el otorgamiento de cualquier amnista referida a hechos constitutivos de crmenes de lesa humanidad.
El salto se advierte si se atiende a la premisa que el argumento
global esconde, a saber: que la punicin de hechos constitutivos
de violaciones de derechos humanos constituira un mecanismo
de proteccin de derechos humanos. Esta ltima proposicin
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1.3
41
Para una formulacin cannica de este argumento, v. Orentlicher, 1990-91,

2541 ss.; Bonet/Alija, 2009, 141 ss.
Acerca de la disociacin entre la posicin normativa que da ocasin a la punicin, de una parte, y la posicin normativa reforzada mediante la punicin,
de otra, a que conduce una justificacin prevencionista de la pena, v. supra,
II, 6.2.
Los derechos en cuestin son aquellos reconocidos en los arts. 8.1 y 25 de
la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. Sobre la lnea
jurisprudencial en que se apoya tal determinacin, v. Medina, 2008, especialmente 560 ss.
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necesariamente conduce a un dilema. La plausibilidad de la comprensin de la (efectiva) sancin penal de hechos constitutivos
de violaciones de derechos humanos como medio para la
proteccin de derechos humanos supone asumir una concepcin
de la pena como pena preventiva 40. Pero bajo una concepcin
prevencionista del fin de la pena, los derechos humanos protegidos mediante la imposicin de la pena por definicin no sern
los derechos humanos vulnerados a travs de la perpetracin del
crimen respectivo 41.
Por eso, no es casualidad que en su sentencia la Corte Interamericana haya estimado violados, por la aplicacin del DL ,
derechos humanos de los familiares de la vctima de la ejecucin
forzada (pr. 128) 45, y no los derechos de sta. Mas esto muestra
claramente, de hecho, la disociacin que necesariamente subyace
a tal justificacin prevencionista de la pena como mecanismo de
proteccin: los derechos humanos vulnerados por la falta de
punicin estatal del crimen cometido contra Luis Alfredo Almonacid no son los derechos humanos vulnerados a travs de la
perpetracin de ese mismo crimen. El sentido en que la ejecucin sumaria de Almonacid constituye una violacin de derechos
humanos no se corresponde con el sentido en que la falta de
punicin de los perpetradores de esa ejecucin sumaria constituye una infraccin del deber estatal de proteccin de derechos
humanos. Pues para la vctima del crimen, tal punicin no puede
sino llegar tarde.
Desde un punto de vista orientado a la prevencin cabra replicar,
ahora bien, que la punicin de un crimen de lesa humanidad,
que viola el derecho (humano) a la vida de la vctima, sirve
a la proteccin del derecho a la vida de la generalidad de los
potencialmente afectados por hechos similares que pudiesen
tener lugar en el futuro, con lo cual se restablecera una correspondencia en un nivel de congruencia abstracta entre los
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3.4. CONSECUENCIAS
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derechos humanos vulnerados a travs de los crmenes y los

derechos humanos protegidos a travs de la punicin de sus
perpetradores. Pero entonces no resulta en absoluto claro por
qu la punicin incondicionada tendra que resultar obligatoria
como mecanismo de proteccin 43, sobre todo atendiendo a la
debilidad emprica del argumento favorable a la efectividad
preventiva de la pena, en particular en trminos de prevencin
general intimidatoria de cara a los crmenes internacionales de
mayor gravedad 44 sin que haya que entrar aqu en la debilidad
normativa del mismo 45.
El argumento a favor de un deber punitivo irrenunciable podra
volverse considerablemente ms plausible si la justificacin de
la pena pasara a ser entendida como una justificacin retribucionista, la cual, sin embargo, no es compatible con un intento
de justificacin fundado en un supuesto derecho de las vctimas
al castigo 46. Pues en trminos de una concepcin retribucionista,
la pena slo se impone (y ejecuta) porque es retrospectivamente
merecida: punitur quia peccatum est 47. Pero entonces deja de ser
viable la concepcin de la punicin como un mecanismo
preventivo (punitur ne peccetur) orientado a la proteccin (prospectiva) de derechos humanos.
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Teitel, 1995, 148: Those relying on international law to justify an obligation

to punish must somehow show that punishment is the only way to prevent
future violations of the protected rights, i.e., a deterrence argument. But to
the extent the international law argument relies on future-oriented prevention concerns, it does not support a states obligation to punish.
A propsito de las bases jurisdiccionales de la Corte Penal Internacional,
v. McGoldrick, 2004, 456 ss.
Acerca de la falta de idoneidad del recurso a una justificacin prevencionista
de la pena orientada a la proteccin de bienes jurdicos en el contexto del derecho internacional penal diferenciado del derecho penal internacional,
Pawlik, 2006, 277 ss., 281 ss.
As Silva Snchez, 2009, 56; Bonet/Alija, 2009, 128. Para la tesis de que una
justificacin retribucionista de la pena estatal vuelve irrelevante, en trminos
de la fundamentacin judicial de la imposicin de la pena, la posicin de la
vctima, v. Maalich, 2007, 166 ss.
Esto supondra, empero, asumir sin ms un concepto deontolgico de retribucin, que no es, sin embargo, el nico posible. Al respecto supra, II, 7.1.
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De lo anterior se sigue que no hay base suficiente, en el derecho

internacional, para dar por fundamentada una proscripcin
absoluta, con carcter de norma de jus cogens, de toda amnista
referida a hechos susceptibles de ser entendidos como (graves)
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V. t. Maalich, 2009a, 777 ss.

Como locus clsico se ofrece Roxin, 1976, 11 ss., 20 ss.
Lo nico que esto muestra es cun corrosiva para el razonamiento

jurdico puede resultar la terminologa usual que distingue
adems de la conminacin (legal) la imposicin (judicial) y la
ejecucin (judicial o administrativa) de la pena como momentos
diferentes en que se hace efectivo el ejercicio del ius puniendi 49.
La idea de que la imposicin judicial de la pena, a travs de la
correspondiente sentencia condenatoria, pudiera contar ya como
punicin jurdica, de modo tal que la efectiva ejecucin de la
misma constituyera un hecho puramente natural esto es, un
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321 ss., 326)
la sancin penal en el mundo occidental presente, en el que nos

insertamos, es jurdica, y se produce al momento de la condena
y de la determinacin especfica de la pena aplicable al sujeto
acusado, que deviene, as, en culpable condenado (Szczaranski, 2004,
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violaciones de derechos humanos. El argumento bajo el cual la

punicin incondicionada de los hechores es entendida como
mecanismo de proteccin de derechos humanos es un argumento
que se derrota a s mismo. Es decir, no hay base suficiente para
la formulacin de un principio concluyente que prohba toda
forma de renuncia estatal a la punicin a este respecto tal como
lo muestra, por lo dems, la discusin acerca del preciso alcance
de la jurisdiccin complementaria de la Corte Penal Internacional frente al eventual otorgamiento de amnistas por parte de Estados con jurisdiccin sobre hechos que pudieran caer bajo el
mbito de competencia de la Corte (Cameron, 2004, 89 ss.) 48.
Por lo mismo, la puesta en cuestin de semejante principio de
proscripcin absoluta de toda amnista en este mbito no necesita hacerse depender, como pretende Szczaranski, de una ms
que dudosa redefinicin de la nocin de pena o castigo, de conformidad con la cual el Estado aparezca cumpliendo su supuesto
deber de punicin irrestricta ya por la sola asignacin judicial
de una pena especfica a un culpable (Szczaranski, 2004, 321 ss., 326), es
decir, por la sola imposicin de una pena que no necesitara ser
ejecutada. De acuerdo con Szczaranski, esto dependera de si el
castigo de los culpables, obligatorio para el Estado, es de naturaleza jurdico penal o si es de naturaleza fctica, natural, ante
lo cual habra que inclinarse por la primera alternativa, ya que
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hecho bruto , desconoce que la imposicin judicial de la pena

no representa sino la fijacin concluyente, al adquirir valor de
cosa juzgada, de la pretensin del Estado que resulta de la
comisin del delito, pretensin que recin se realiza, sin embargo,
a travs de la ejecucin de la pena as impuesta (v. supra, II, 4.3.).
La sancin penal es la pena valga la redundancia y la pena es
pena ejecutada, en tanto la irrogacin de un mal sensible en que
sta consiste es, de conformidad con su funcin expresiva, la
materializacin del reproche de culpabilidad. Si el Estado de
Chile efectivamente estuviese sujeto a un mandato irrestricto de
sancionar penalmente a los responsables de hechos constitutivos
de violaciones de derechos humanos, entonces una amnista
impropia que excluyera la ejecucin de la pena tras el
pronunciamiento de la sentencia condenatoria respectiva tendra
que contar como quebrantamiento de ese mandato. Pero como
ya se ha argumentado, tal mandato irrestricto no se deja fundamentar a travs de una apelacin irreflexiva al derecho inter nacional de los derechos humanos.Y la carga de la prueba recae
sobre quien pretenda construir un argumento que supere esa
falta de reflexividad.
Es importante advertir, finalmente, que aun asumiendo por mor del
argumento que, bajo lo que cabra llamar una interpretacin
(a lo menos) creativa del art. del Convenio IV de Ginebra
(v. Fuentes, 2005, 1196 s.), ste s resultase aplicable a situaciones de
conflicto armado interno, ello tampoco implicara que sobre esa
sola base pudiera construirse una invalidacin judicial de la
amnista en cuestin. Pues de ser as, a lo sumo podra hablarse
de un incumplimiento por parte del Estado de Chile de un deber
de punicin, lo cual no equivale a que un tribunal de la Repblica en este caso, la Corte Suprema est facultado para
revertir ese supuesto estado de incumplimiento estatal por la va
de declarar la invalidez de las normas de rango legal que
supuestamente infringen el deber contrado por el Estado.
En contra de lo mantenido por la Corte Interamericana en el
Caso Almonacid, los tribunales no necesariamente estn
facultados para ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los
casos concretos y las respectivas normas de derecho inter nacional convencional (pr. 124). El principio de inexcusabilidad del
incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas
convencionalmente por el Estado, establecido en el art. de la
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Convencin de Viena de Derecho de los Tratados, no se deja

reconstruir, simplistamente, como un criterio de solucin de
antinomias que sea judicialmente operativo 50.Y esto es independiente del rango jerrquico que quepa atribuir a las normas de
derecho internacional que imponen los deberes supuestamente
infringidos 51.
4. LA INVALIDEZ INMANENTE DE LA AUTO-AMNISTA

4.1. EL DECRETO-LEY DE AMNISTA COMO AUTO-AMNISTA
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INVALID EZ INMANENTE D E LA AUTO - AMNISTA
52
V. Bascun, 2005a, 377 ss.; Fuentes, 2007, 24 s.

Para una discusin de este problema, que de hecho anticip la manera en
que la jurisprudencia chilena terminara recurriendo a la problemtica tesis
del carcter autoejecutable de los tratados internacionales sobre derechos
humanos, v. Correa, R., 2001, passim.
Para la distincin entre auto-amnista y hetero-amnista en trminos de autofavorecimiento y hetero-favorecimiento v. Ambos, 1998, 284 ss. V. t.
Bustos/Aldunate, 2007, 11 ss., quienes hablan, siguiendo a Rivacoba, de una
amnista al revs.
2.4
50
51
Hasta este punto, el examen de la posibilidad de elaboracin de

un argumento judicialmente operativo dirigido a poner en
cuestin la validez sustantiva del DL parece arrojar un
resultado negativo. En buena medida, esto se debe a que la
generalidad de los esfuerzos para ello ha tendido a reducirse a
una apelacin irreflexiva al derecho internacional de los derechos humanos. A continuacin se explorar una va alternativa.
La observacin determinante aqu se refiere al hecho de que el
DL representa una auto-amnista 52, esto es, una definicin
unilateral que pretende cancelar las consecuencias de la punibilidad de los hechos cuya planificacin y ejecucin fuera coordinada desde la cpula del aparato del Estado, cuyo sentido
inequvoco, entonces, es el de una auto-exoneracin (v. Bascun,
2003, 340 s.). Las razones que hablan contra la validez de una autoamnista son razones que conciernen las condiciones inmanentes
sobre las cuales descansa la pretensin de validez que toda
amnista reclama para s.
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Szczaranski aade, a continuacin, que tampoco puede desconocerse que

el texto expreso del Decreto Ley de Amnista permite su aplicacin, y se
aplic, a personas de distintas ideologas, contrarias al gobierno militar. Lo
nico que esto significa, sin embargo, es que la invalidez inmanente de toda
auto-amnista, que ha de fundamentarse en lo que sigue, eventualmente no
sea predicable de todo el mbito de aplicacin del DL 2191.
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Esto supone, por de pronto, validar la calificacin de la amnista

del DL como una autntica auto-amnista, lo cual ha sido
controvertido por Clara Szczaranski (Szczaranski, 2004, 313 s.). Su tesis
niega el carcter de auto-amnista del DL con el argumento
de que ste, entendido como una amnista impropia, slo producira la extincin de las responsabilidades comprometidas bajo
la condicin de un pronunciamiento de las condenas respectivas
por parte de un rgano jurisdiccional, tercero que es distinto
de quien dict la amnista y distinto de los mismos infractores
(Ibd., 314) 53. Incluso dejando de lado la falacia que lleva a que Szczaranski califique el DL como amnista impropia lo cual se
sigue de un desconocimiento fehaciente del alcance de las reglas
procesales aplicables (supra., IV, 2.1), lo que su argumento supone
es que, por definicin, cada vez que un tribunal sea competente
para establecer la satisfaccin de las condiciones de aplicabilidad
de una amnista, sta ya no podra considerarse una auto-amnista,
con total independencia de que haya identidad (total o parcial)
entre quien la otorga y quien se beneficia de ella. Esto cuenta,
entonces, como reductio ad absurdum del argumento de Szczaranski.
La formulacin ms reconocida de la tesis que postula la invalidez
inmanente de la amnista que encierra un auto-favorecimiento se
debe a Marxen (1984, 38 ss.). ste pretende derivar la invalidez de un
auto-favorecimiento mediante amnista de la racionalidad inmanente
que caracteriza a la ley como modo de produccin de normas
jurdicas, de modo tal que el fundamento ltimo de la invalidez
de una auto-amnista se encontrara en el propio principio de
legalidad. Sin embargo, que la tesis de Marxen tambin puede
resultar aplicable a casos de auto-amnistas otorgadas al margen
de las condiciones de un Estado de derecho, esto es, por decretoley, lo muestra el hecho de que l mismo mencione el caso de
Argentina donde la amnista otorgada por la junta militar en
, poco antes de traspasar el poder al presidente Alfonsn, fuese
posteriormente declarada nula por ley como ejemplo de la
imposibilidad de que el auto-favorecimiento mediante amnista
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pueda reclamar validez jurdica (Ibd., 42 s.). Esto exige, empero,

reconstruir el argumento en un nivel de abstraccin superior.
4.2. ALTERIDAD SUBJETIVA
COMO PRESUPUESTO DE LA RENUNCIA A LA PUNICIN
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En igual sentido Feuerbach, 1989, 29: Una persona soberana comete slo
injurias o lesiones jurdicas, pero jams un crimen.
Y lo mismo puede valer para la renuncia al castigo. Respecto de la imposibilidad de un perdn de s mismo, Arendt, 1958, 242 s. V. sin embargo Zaibert,
2006, 40 s., quien defiende una concepcin del castigo que sera compatible
con la posibilidad de la punicin de uno mismo. En la medida en que su
definicin de castigo (punishment) exige que el individuo castigado sea
sometido a la irrogacin de alguna forma de sufrimiento, Zaibert asume que
lo que est en juego es si este componente de su definicin resulta comprometido o no por el hecho de que un individuo se irrogue alguna forma de
sufrimiento por reprocharse haber hecho u omitido algo. En todo caso, Zaibert
excluye de su definicin todo componente que aluda a alguna posicin
institucional de autoridad de quien se desempea como agente del castigo,
que es lo decisivo para la tesis kantiana discutida en el texto principal.
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El punto de partida puede encontrarse en la tesis de Kant, segn

la cual quien ocupa el lugar ms alto en el Estado no puede
ser penado, sino que uno slo puede liberarse de su dominio
(Kant, 1977, B 225, 452) 54. Esta proposicin admite reformularse en
trminos de que no puede haber adjudicacin de responsabilidad
penal respecto del titular mismo del ius puniendi. Es decir, puesto
que la responsabilidad jurdico-penal es una responsabilidad que
se impone heternomamente esto es, que puede afirmarse aun
sin asuncin autnoma, en primera persona, del sujeto que es
hecho responsable , cabe reconocer una exigencia inmanente
de alteridad entre aquel que impone y aquel sobre quien se impone, por va de atribucin, la responsabilidad en cuestin. As,
toda relacin jurdica punitiva cuenta como una relacin que no
es reflexiva: x no puede punir a x 55.
A esto no obsta que el fundamento democrtico de un reproche
de culpabilidad slo pueda encontrarse en que el destinatario
del reproche haya de ser visto como autor de la norma cuyo
quebrantamiento se le imputa como injusto culpable. Pues es
precisamente en su rol de persona de derecho, de la cual se
espera el seguimiento de aquellas normas cuya validez descansa
en el sello democrtico de la legalidad, y no en su rol de ciudadano habilitado para participar en el proceso de creacin de esas
normas, que el destinatario del reproche es hecho jurdicopenalmente responsable (Maalich, 2007, 183 ss.). En palabras de Kant:
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Yo, como co-legislador que dicta la ley penal, no puedo ser en

absoluto la misma persona que, como sbdito, es penada con
arreglo a la ley (Kant, 1977, B 232-233, 457) 56. Es decir, la identidad entre
persona de derecho y ciudadano del Estado, esto es, entre destinatario de la norma y coautor de la norma, se encuentra referida
al nivel de fundamentacin de la norma cuyo quebrantamiento
imputable constituye el hecho delictivo, y no al nivel de aplicacin de la norma, por la cual la consiguiente responsabilidad
jurdico-penal se hace judicialmente efectiva.
En el contexto de aplicacin de la norma de sancin penal,
entonces, es necesario asumir la falta de identidad entre el autor
y el destinatario del reproche de culpabilidad jurdica, al modo
de un presupuesto pragmtico del establecimiento de responsabilidad, en circunstancias que el primero ha de contar como
titular del derecho punitivo correspondiente, mientras que el
segundo, por su parte, como portador del deber de soportar la
punicin. Aqu se trata del deber, que recae sobre el condenado,
de tolerar la imposicin y ejecucin de la pena, cuya posicin
correlativa es el derecho punitivo del Estado a imponer coercitivamente una prestacin retributiva que sustituye la prestacin
ya fallida, correspondiente al deber infringido a travs del hecho
delictivo (supra, II, 6.2).
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4.3. LA AUTO-AMNISTA COMO CONTRADICCIN PERFORMATIVA
Kant agrega que como tal, es decir, como criminal, es imposible que tenga
una voz en la legislacin (el legislador es sagrado). La salida al dilema habra de ser encontrada, segn l, en una disociacin de la persona de quien
es penado, en tanto homo phaenomenon, respecto de la pura razn jurdicolegislativa que habita en cada uno en tanto homo noumenon.
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La importancia de lo anterior radica en que si el titular de un

derecho pasa a ser idntico con el portador del deber correlativo,
este deber tendra que extinguirse, en la terminologa del derecho privado, por confusin. Ello es relevante, porque la
amnista representa una renuncia estatal al ejercicio de ese derecho punitivo a imponer coercitivamente la prestacin retributiva al sujeto a quien se imputa el quebrantamiento de la norma,
ya sea en trminos de una renuncia directa al ejercicio del
derecho punitivo mismo, cuando se trata de una amnista como
gracia en sentido estricto en la terminologa tradicional: una
amnista impropia , ya sea en trminos de una renuncia
indirecta, mediada por la renuncia al derecho a ejercer la respectiva accin penal, cuando se trata de una amnista como abolicin
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Para esta distincin en la doctrina chilena, v. Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.;
Guzmn Dalbora, 2002, 449 s. V. t. Szczaranski, 2004, 288 ss.
As, en la doctrina chilena, Novoa, 2005, T. II, 393 s.
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en la terminologa tradicional: una amnista propia 57. En

ambas variantes, sin embargo, la amnista conserva su naturaleza
como resultado del ejercicio de un derecho soberano de gracia
cuya produccin legislativa slo concierne su forma jurdica
por el cual se hace efectiva la renuncia al ejercicio de un derecho
(subjetivo) a la punicin 58.
Dado que el ejercicio de tal prerrogativa soberana de gracia siempre tiene lugar a travs de un rgano aqu: la junta militar
que acta aqu: tirnicamente por cuenta del titular de esa
prerrogativa, cabra sostener, en rigor, que nunca sera posible
hablar de una auto-amnista como tal. Pues actuando el rgano
que otorga la amnista por cuenta del titular de la prerrogativa
de gracia, jams podra haber identidad entre aquel en cuyo
nombre se concede la amnista el soberano y aquellos que
se benefician de la misma, aun cuando entre stos figuren quienes han ejercido el derecho de gracia por cuenta de aqul. Pero
contra las apariencias, es precisamente desde esta perspectiva que
la tesis de la invalidez inmanente de la auto-amnista se vuelve
susceptible de clarificacin.
Quien actuando por cuenta del soberano otorga una amnista, por
la cual se produce una renuncia a un derecho punitivo cuyo
deber correlativo recae sobre l mismo, se aprovecha de su
posicin de mandatario o tratndose de un rgimen tirnico:
de agente oficioso para exonerarse a s mismo de su
respectivo deber punitivo. Esto contradice, sin embargo, el presupuesto inmanente de alteridad subjetiva, encerrado en la
nocin misma de responsabilidad penal como responsabilidad
jurdica, que en tanto tal se atribuye en tercera persona.
Pretendiendo actuar por cuenta del titular de la prerrogativa
soberana de gracia, quien otorga una auto-amnista asume la
posicin del titular del derecho punitivo a cuyo ejercicio se
renuncia mediante esa amnista, en circunstancias que l mismo
cuenta como el portador del deber correlativo de soportar la
imposicin coercitiva de la prestacin retributiva, que se ve
favorecido por esa renuncia. Esto tendra que conllevar, segn
ya se adelantara, una extincin de esa obligacin por confusin
de los sujetos activo y pasivo. Mas el otorgamiento de una
amnista presupone, precisamente, que la obligacin de soportar
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Este argumento ya ha sido explorado en Maalich, 2004, 25 ss.

Para esta nocin de contradiccin performativa v. Apel, 1991, 129 ss.;
Habermas, 1998, 102 ss. Para un anlisis de la forma lgica de lo que cuenta
como una auto-refutacin pragmtica, Mackie, 1964, passim.
Acerca del principio de caridad con estndar de interpretacin, v.
Maalich, 2010b, 139 ss.
Aqu es importante no perder de vista que esto no slo concierne los casos
de auto-favorecimiento en contextos transicionales. Se trata, antes bien, de
una condicin inmanente de la validez de cualquier amnista que haya de ser
interpretada como ejercicio de una prerrogativa soberana de gracia.
Puesto que no se trata aqu de una invalidacin del DL 2191 que descanse
en su incompatibilidad con determinadas reglas constitucionales, sino con
el fundamento inmanente de la propia institucin de la amnista, la declaracin de su inaplicabilidad no compete al Tribunal Constitucional. V. sin
embargo van Weezel, 2007, 29 s., segn quien el fundamento constitucional
para esa declaracin de inaplicabilidad (y posterior declaracin de inconstitucionalidad) seran los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, a travs del art. 5 de la Constitucin.
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la punicin no se ha extinguido, pues de lo contrario la amnista

carecera de objeto. Quien se amnista a s mismo incurre, por
ende, en una contradiccin performativa (o realizativa) 59, esto
es, incurre en una auto-refutacin pragmtica: quien se amnista
a s mismo efecta una declaracin (lato sensu) que es incongruente con un presupuesto de aquello que pretende hacer al
efectuar esa declaracin 60.
Luego, la nica manera de interpretar caritativamente el otorgamiento de la amnista esto es, bajo el desidertum de aproximarse al autor de este acto como un sujeto mnimamente
racional que no se contradice a s mismo al hacer lo que hace 61
es interpretando la amnista en un sentido que excluya el
auto-favorecimiento 62. Lo anterior exige advertir la relatividad
de la invalidacin de la amnista que el argumento trae consigo.
En todo el mbito en que la amnista en cuestin no cuente
como auto-favorecimiento, su aplicabilidad no resulta afectada.
En relacin con el DL , esto implica estrechar, por va de
aplicacin restrictiva, el crculo de personas favorecidas por una
extincin de su responsabilidad penal, de modo tal que este
efecto extintivo no opere respecto de todos aquellos individuos
vinculados a las estructuras del aparato represivo del rgimen.
As, el alcance de la amnista no resulta restringido ratione materiae (v. Mera, 1994, 28 ss.), sino ratione personae 63.
Bajo el argumento aqu desarrollado, en consecuencia, el DL
no puede reclamar validez tratndose de su aplicacin a personas
respecto de las cuales la amnista en cuestin no puede sino
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V. Beling, 2000, 199 s., quien defina el efecto de cosa juzgada de una sentencia que pone trmino al proceso, en su aspecto material, como el de conservacin de su carcter definitivo y decisorio ms all del proceso en que
se pronunci.
As Etcheberry, 1998, T. II, 249 s., quien discute el punto a propsito de la
posibilidad de una eventual derogacin de una ley de amnista. Etcheberry
errneamente asume, sin embargo, que toda amnista que pudiera haberse
hecho efectiva a travs de una sentencia judicial exhibira la forma de una
amnista impropia. Esto es un error, porque lo distintivo de una amnista
64
2.4
El nico lmite a la privacin del carcter extintivo de responsabilidad al DL , tratndose de personas a cuyo respecto el
mismo haya operado a modo de una auto-exoneracin, tendra
que estar representado por el efecto de cosa juzgada de sentencias ya firmes. Y esto, exclusivamente en atencin a la dignidad
jurdicamente superlativa de la institucin de la cosa juzgada,
entendida aqu como cosa juzgada material 64. Pues circunscribindose el recurso de revisin a la invalidacin de sentencias
condenatorias en todo caso sujeta a causales excepcionalsimas
, no hay va jurisdiccional alguna para la reapertura de un
proceso que ha concluido, sin condena, a travs del pronunciamiento de una sentencia (definitiva o interlocutoria) firme que
goce de fuerza de cosa juzgada 65. Y tal como lo dispone el
art. del Cdigo de Procedimiento Penal, el sobreseimiento
definitivo tiene la autoridad de cosa juzgada.
4.4. COSA JUZGADA FRAUDULENTA?
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tener el sentido de una auto-exoneracin, precisamente porque

respecto de ellas el DL no es (caritativamente) interpretable
como ejercicio de una prerrogativa de gracia, que presupone la
alteridad subjetiva que aqu falta. El criterio diferenciador no
puede consistir, ciertamente, en la pertenencia a la junta militar
que dict el DL , sino que la exclusin del efecto extintivo
de las consecuencias de la punibilidad debe extenderse a todos
aquellos cuya intervencin en los hechos en cuestin admita ser
interpretada, ms o menos directamente, como un actuar por
cuenta de quienes detentaban el control de los mecanismos
represivos. Esta determinacin puede resultar difcil en los mrgenes, pero tal indeterminacin marginal es inherente a cualquier criterio que pretende hacer formalmente operativo un
principio sustantivo. Respecto de individuos no ligados de ese
mismo modo a las estructuras del aparato represivo del Estado,
en cambio, queda abierta la va para interpretar el DL como
una hetero-amnista.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha resuelto,

sin embargo, en su sentencia condenatoria pronunciada contra
el Estado de Chile en el caso Almonacid, que la obligacin
estatal de perseguir y sancionar penalmente a los responsables
de hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos exigira desconocer la excepcin de res iudicata tratndose de casos
de cosa juzgada fraudulenta (v. Bustos/Aldunate, 2007, 13 ss.). As, el
Estado tendra la obligacin de dejar sin efecto las citadas
resoluciones y emitidas en el orden interno, y remitir el expediente a la justicia ordinaria, para que dentro de un procedimiento penal se identifique y sancione a todos los responsables
(pr. 147) 66. La sentencia plantea la cuestin por referencia al
alcance del principio de ne bis in idem, cuya expresin procesal
se encuentra en la fuerza de cosa juzgada de la sentencia
respectiva. En opinin de la Corte, y en el entendido de que el
principio en cuestin no fundamenta un derecho absoluto, la
invocacin de esta excepcin tendra que ser desconocida si
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i) la actuacin del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer o absolver al responsable de una violacin a los derechos
humanos o al derecho internacional obedeci al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento
no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad
con las debidas garantas procesales, o iii) no hubo la intencin
real de someter al responsable a la accin de la justicia (pr. 154) 67.
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La Corte sostuvo que, en relacin con el caso objeto de su pronunciamiento, se satisfacan dos de los supuestos recin enunciados: por un lado, los tribunales chilenos que conocieron el caso
no habran guardado la garanta de competencia, independencia
e imparcialidad; por otro, la aplicacin del decreto-ley de
amnista habra hecho posible sustraer a los presuntos responsables de la accin de la justicia (pr. 155). stas pueden ser descripciones acertadas de lo que tuvo lugar en el desarrollo del proceso
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impropia se encuentra en que ella opera despus de declarada la responsabilidad de su beneficiario. Habindose pronunciado el sobreseimiento definitivo, ello no es el caso.
Crticamente van Weezel, 2007, 26 ss.; con matices Silva Snchez, 2009, 39 s.
(especialmente en la nota 26), 43.
Esto, sin perjuicio de que, apareciendo nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinacin de los responsables de violaciones de derechos humanos, tambin sea admisible, en opinin de la Corte, un
desconocimiento del efecto de cosa juzgada.
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Aqu hay que notar, empero, que la excepcin de cosa juzgada slo puede
ser invocada en la medida en que se satisfagan los correspondientes requisitos de identidad entre el juzgamiento anterior, concluido a travs de sentencia firme, y el nuevo juzgamiento. Y en lo relativo a la exigencia de la
identidad personal del imputado, este requisito no slo presupone identidad fsica, sino tambin identidad en la posicin jurdica. Al respecto, v.
el muy importante y reciente pronunciamiento, la Corte de Apelaciones de
Santiago, emitido por sentencia de 3 de julio 2009 (rol N 2538-08), publi-
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referido al caso Almonacid bajo la jurisdiccin de los tribunales

chilenos. El punto es que esas descripciones no son independientes del hecho de que los tribunales en cuestin hayan dado aplicacin al DL (v. van Weezel, 2007, 27 s.).Y es perfectamente posible,
asimismo, que la consecuencia del reconocimiento institucional
de la invalidez del DL deba consistir, en trminos de principio, en la invalidacin de aquellas sentencias que a travs de su
aplicacin hayan pronunciado los correspondientes sobreseimientos definitivos. El problema se encuentra en que sta no es una
posibilidad reconocida por el derecho chileno.
A este respecto, resulta inconducente la referencia al recurso de
revisin para apoyar la tesis de que, habindose pronunciado un
sobreseimiento definitivo con arreglo al DL , cabra impugnar el mismo invocando una cosa juzgada fraudulenta (v. Bustos/
Aldunate, 2007, 14). Bajo el derecho chileno, el recurso de revisin slo
procede como medio extraordinario de invalidacin de sentencias condenatorias. Esto podr, en jerga leguleya, indignar el
sentimiento jurdico, mas no debera. Pues como ya observaba
Binding, la confirmacin definitiva de que la relacin jurdica
entre el Estado y el condenado, declarada por sentencia firme,
suprime la visibilidad de la relacin jurdica original entre el
Estado y el acusado, est en que la vida jurdica prctica no
vuelve a preguntar por sta una vez que la sentencia adquiere
fuerza jurdica, lo cual slo puede verse alterado como es
precisamente el caso en el recurso de revisin por el miedo
a que un inocente haya sido condenado (Binding, 1915, 292). Y tampoco una ley de anulacin podra producir la remocin del
efecto de cosa juzgada de las sentencias en cuestin. Pues dada
la regla del inc. del art. de la Constitucin, el efecto de
cosa juzgada no resulta alterable por accin legislativa. Una reapertura de los procesos en que la aplicacin del DL haya
dado lugar a un sobreseimiento definitivo slo podra tener lugar
a travs de una ley de reforma constitucional 68.
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Lo anterior permite cerrar la discusin acerca de las posibilidades

(actualizadas y no actualizadas) de una impugnacin judicial del
DL con una observacin que se remite al primer hito de
ese mismo desarrollo. La razn por la cual puede haber casos en
que deba reconocerse la fuerza de cosa juzgada de un determinado sobreseimiento definitivo, en el mbito que aqu interesa,
se encuentra, ni ms ni menos, en la temprana recepcin judicial
de la doctrina Aylwin, que propugnaba neutralizar la impunidad,
trastocando el sentido y alcance de las reglas procesales aplicables,
en la medida de lo posible. No deja de ser irnico que esa
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cada en Gaceta Jurdica 349 (2009), 159 ss. La Corte resolvi, por opinin de
mayora, que para la oposicin de la excepcin de cosa juzgada sera necesario que la persona en cuestin haya llegado a exhibir la calidad de procesado en el marco del juzgamiento anterior (o bien que haya sido sometida a
alguna medida cautelar personal). En contra de esta consideracin, sin
embargo, parece hablar un argumento exegtico. Pues es inequvoco que el
Cdigo de Procedimiento Penal reconoce la posibilidad de que se dicte
sobreseimiento definitivo respecto de un sujeto que no ha llegado a ser
procesado, tal como se sigue del inc. 2 del art. 279 bis. Y es igualmente
inequvoco que tal sobreseimiento tiene fuerza de cosa juzgada. La nica
posibilidad de un argumento en sentido contrario tendra que hacerse
depender de una referencia al art. 42 del mismo cdigo, que dispone que no
podr ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho [el] reo condenado, absuelto o sobresedo definitivamente. La revisin de la historia de
la ley resulta pertinente en este punto. Pues a propsito de las reformas
introducidas por las as llamadas leyes Cumplido, la disposicin fue objeto
de tres modificaciones en lo especficamente relativo al trmino reo. La
Ley 19047 (de 14 de febrero de 1991) dispuso en su art. 9 que, en toda disposicin legal en que figurase el trmino reo, ste deba ser sustituido por
procesado, siempre que el sentido de la disposicin respectiva supusiese
la exigencia de un auto de procesamiento; la Ley 19114 (de 4 de enero de
1992), sin embargo, sustituy ese art. 9 de la ley reformatoria por uno
nuevo, en que la sustitucin de reo por procesado no quedaba sujeta a
condicin alguna; la Ley 19158 (de 31 de agosto de 1992), finalmente, reintrodujo la condicin original, segn la cual dicha sustitucin slo deba tener
lugar en la medida en que la expresin reo se refiriera a la persona respecto de quien se hubiera dictado auto de procesamiento. En la medida en
que bajo la ltima formulacin del art. 42, la garanta en cuestin slo
beneficie a quien hubiese sido anteriormente procesado (o bien condenado
o absuelto), pero no meramente inculpado, por el mismo hecho, entonces
tendra plausibilidad el argumento del voto de mayora de la Corte de Apelaciones de Santiago. La versin del art. 42 del Cdigo de Procedimiento
Penal correspondiente a la edicin ofrecida por la Biblioteca del Congreso
Nacional, sin embargo, conserva la expresin reo. Ello, a pesar de que el
autor del voto disidente a la opinin de mayora en la sentencia comentada
asume que el art. 42 contiene la voz procesado.
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misma estrategia, otrora progresista en lo tocante a la persecucin penal de hechos constitutivos de violaciones de derechos
humanos, hoy aparezca, cuando se abre la posibilidad de impugnar abiertamente la validez del DL , bajo una luz distinta.
Cuando se trata de la instrumentalizacin (de la aplicacin) del
derecho, la moraleja parece ser: nadie sabe para quin trabaja.
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Y LA VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
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5.1. DEROGACIN, ANULACIN Y RETROACTIVIDAD
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D ECRETO - LE Y Y VALIDEZ TEM PORAL LE Y PENAL
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Explcitamente Prez del Valle, 2001, 194, quien asocia esta tesis, sin
embargo, a la negacin de que la amnista pueda entenderse como ejercicio
de un derecho de gracia.
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A pesar de que en el Chile de la transicin la discusin acerca de

la amnista ha estado fundamentalmente circunscrita al foro
judicial, la posibilidad de una anulacin legal del DL de
no ha sido completamente ajena al debate acerca de una eventual
solucin poltica al problema de los derechos humanos. En lo
fundamental, las razones para favorecer una eventual ley de
anulacin frente a una eventual ley derogatoria se encuentran
referidas a las implicaciones que ello supuestamente tendra de cara
al problema de la retroactividad de la aplicacin de la ley penal.
As, se dice que una ley de anulacin implicara la declaracin de
que el DL habra carecido de validez desde el principio,
mientras que su mera derogacin dejara intacto el hecho de que
el decreto-ley tuvo validez durante todo el tiempo de su vigencia. Aqu hay que notar, empero, que, por tratarse de una amnista, su vigencia ha de estar necesariamente disociada del tiempo
de los hechos respecto de las cuales la amnista resulta aplicable.
Una ley (o un decreto-ley) de amnista slo puede reclamar
aplicacin retroactivamente 69, en tanto toda amnista presupone
la efectividad de los hechos imputables a las personas respectivamente beneficiadas. Y hay que observar que la constatacin
del efecto necesariamente retroactivo de toda amnista se
corresponde con el reconocimiento de la invalidez inmanente
de una amnista que pretendiera operar ex ante facto, esto es,
suprimiendo la punibilidad de hechos (que fueren) cometidos
en un tiempo futuro. Como ley penal negativa, esto es, que
condiciona negativamente la efectiva punicin de una persona
jurdico-penalmente, la amnista se sujeta a un mandato de
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retroactividad, que es el rgimen inverso al de la ley penal

positiva, esto es, que fundamenta su punibilidad, sometida al
principio de irretroactividad (Marxen, 1984, 25 ss.) 70.
Lo que aqu interesa, empero, es examinar crticamente la hiptesis
de que la prdida de vigencia del DL , a consecuencia de su
eventual derogacin legal, no podra inhibir que quienes fuesen
juzgados por hechos acaecidos entre el de septiembre de
y el de marzo de pudieran aducir que la derogacin del
DL importara una modificacin desfavorable del estatus
jurdico-penal de los hechos, la cual no podra operar retroactivamente a su respecto.
A la idea de que una declaracin de nulidad podra obviar el
aparente problema de la retroactividad desfavorable de una derogacin (expresa) del decreto-ley de amnista subyace una paradoja. Pues tal como sostuviera Kelsen, en derecho nulidad slo
puede significar anulabilidad (Kelsen, 2002, 283 s.).Y esto significa: una
declaracin de nulidad es siempre una operacin de anulacin, de
modo tal que el hecho de que la norma que es objeto de anulacin sea tenida por invlida desde el principio slo significa que
a esa anulacin se anuda un efecto retroactivo. Esto, porque
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[e]l orden jurdico no puede fijar las condiciones bajo las cuales
algo, que aparece con la pretensin de ser una norma jurdica,
tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma que
haya de ser anulada en un procedimiento determinado por el
orden jurdico (Kelsen, 2002, 284).
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Pero es claro, a su vez, que esta clarificacin de la metfora de la

nulidad jurdica no tiene el sentido de controvertir la diferencia
categorial que cabe reconocer entre anulacin y derogacin. Pues
lo que distingue a una derogacin (expresa) es precisamente la
ausencia de una pretensin de desconocimiento de la validez de
la norma derogada durante el tiempo de su vigencia, esto es, la
ausencia de una pretensin de privacin de validez con efecto
retroactivo, que en el caso de la anulacin es una pretensin
jurdicamente justificada, dado que las condiciones sustantivas
y procedimentales de esa nulidad estn fijadas por el derecho.
Lo importante, entonces, es controvertir la premisa de que una
eventual derogacin del DL dejara intacta su aplicabilidad
Para la distincin entre leyes penales (= normas de sancin) afirmadoras
y negadoras (de la punibilidad) v. Binding, 1991, 175 ss., 180 s.
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As por ejemplo Szczaranski, 2004, 297, 333; van Weezel, 2007, 20 s.

V. en contra Bustos/Aldunate, 2007, 15 ss., quienes recurren, sin embargo,
a la misma nocin de una nulidad de derecho pblico para atacar la validez
del DL 2191.
Para lo que sigue v. Bascun, 2000, 89 ss.; ms recientemente Oliver, 2007,
419 ss., quien acertadamente observa, empero, que por ley intermedia, a
efectos de la pregunta por su estatus bajo el principio de favorabilidad, tambin cabra entender en el contexto de una regulacin del principio de favorabilidad que lo extienda ms all de la cosa juzgada, como es el caso en el
derecho chileno (art. 18 inc. 3 CP) aquella ley, ms favorable al imputado,
que entra en vigencia con posterioridad al juzgamiento del hecho, durante el
cumplimiento de la condena ya pronunciada, y que pierde vigencia antes de
que llegue a modificarse la sentencia (Oliver, 2007, 429 ss.).
2.5
71
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5.2. IRRETROACTIVIDAD Y FAVORABILIDAD
Por ley penal intermedia se entiende, usualmente, aquella que entra

en vigencia despus del acaecimiento del hecho juzgado y que
pierde su vigencia antes del juzgamiento del hecho 73. La pregunta relevante acerca de la aplicabilidad de la ley penal intermedia slo se plantea, ahora bien, cuando ella tiene efectos
favorables para el imputado, pues en caso de tener efectos desfavorables su aplicabilidad resulta excluida sin ms por el principio de irretroactividad de la ley penal, que se deriva del
principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.
El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable no
provee, sin embargo, una razn para la aplicabilidad de una ley
penal intermedia ms favorable al imputado. Pues por definicin,
toda ley intermedia es una ley que no se encontraba vigente al
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como ley penal ms favorable respecto de quienes pudieran ser

juzgados penalmente por hechos acaecidos dentro del periodo
cubierto por la amnista en cuestin 71. Este argumento vuelve
necesario clarificar la posicin del DL como eventual ley
penal intermedia. Y si el argumento es exitoso, entonces podr
dejarse de lado la curiosa objecin de que el poder legislativo
carecera de una potestad de anular legislacin, de manera que
por aplicacin del principio de juridicidad (arts. y de la
Constitucin) habra que declarar nula de derecho pblico la
misma ley anulatoria (van Weezel, 2007, 21) 72 como si la declaracin
de una nulidad de derecho pblico s fuese objeto de una potestad constitucionalmente reconocida. Pues de ser correcto el
argumento que aqu se propondr, las razones para favorecer
una eventual ley anulatoria frente a una ley derogatoria se
habrn desvanecido.
IBID
Ve. t. Bascun, 2005a, 364 s.; Oliver, 2007, 68 s.

Aqu hay que apuntar que el concepto de promulgacin empleado en los
distintos incisos del art. 18 del Cdigo Penal tiene que ser entendido en
trminos de entrada en vigencia, y no como el acto co-legislativo previo al
acto de publicacin y a la entrada en vigencia de una ley, en el sentido de
los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil (as, sin embargo, Cury, 2005, 230). Pues no
es aceptable entender que el tribunal pueda quedar obligado a hacer aplicable una ley a la cual el legislador no ha dado vigencia. En detalle al respecto Bascun, 2001, passim; Oliver, 2007, 31 ss.
Tambin van Weezel (2007, 20 s.) habla de la vigencia ultractiva que el DL
2191 tendra en virtud del principio de favorabilidad.
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momento de la comisin del hecho juzgado. Lo cual quiere

decir: toda ley intermedia es una ley que de resultar aplicable,
lo ser retroactivamente. As, la aplicacin retroactiva de una ley
ms favorable no resulta impuesta por el principio de legalidad,
que al proscribir la retroactividad de la ley penal desfavorable
se ve complementado, al mismo tiempo, por un principio de
preteractividad de la ley penal vigente al momento del hecho:
sta es aplicable aun en caso de haber perdido vigencia antes
del juzgamiento del hecho (Bascun, 2000, 34 s.) 74, tal como lo establece el inc. del art. del Cdigo Penal 75.
La introduccin estipulativa del concepto de preteractividad se
explica por la necesidad de diferenciar esta modalidad de
aplicacin de la ley, de una parte, de aquella designada por el
concepto de ultractividad, de otra, esto es, de la aplicacin de
una norma a un hecho acaecido con posterioridad a su prdida
de vigencia, la cual resulta incompatible con el efecto institucional de la derogacin (expresa). La conveniencia de esta
terminologa diferenciada se vuelve manifiesta si se considera,
por ejemplo, que a partir de la consideracin del DL de
como ley intermedia ms favorable, Szczaranski sostiene
que su ultractividad resultara impuesta por el principio pro
reo, esto es, por el principio de favorabilidad (Szczaranski, 2004, 333) 76.
El alcance de este principio de preteractividad de la ley penal, que
es el correlato preciso de la prohibicin de retroactividad de la
ley penal desfavorable, slo resulta recortado all donde rige el
principio de favorabilidad, que ordena la aplicacin retroactiva
de la ley penal ms favorable (para el imputado). Mas el principio de favorabilidad, a diferencia del principio de irretroactividad
y, por ende, tambin del principio de preteractividad , no se
deriva del principio de legalidad. Pues ste slo asegura que las
condiciones de las cuales depende la punibilidad del hecho
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V. Oliver, 2007, 41 ss., 44 s., quien distingue entre leyes temporales en

sentido estricto, cuyo mbito de vigencia est determinado por la fijacin de
un plazo, y leyes excepcionales, entendidas como aquellas cuya vigencia depende de la presencia de de determinadas circunstancias especficamente
determinadas por el legislador.
V. t. Silva Snchez, 1995, 714 ss.
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juzgado hayan estado vigentes al momento de su comisin. Y

(slo) en este preciso sentido, el principio de legalidad admite
ser entendido como un criterio estrictamente formal de legitimacin de la aplicacin de la norma de sancin penal.
Lo mismo no puede decirse, en cambio, del principio de favorabilidad. Pues el sentido de ste es asegurar que el quebrantamiento
imputable de la norma de comportamiento que es reprochado
jurdico-penalmente sea, al momento de la adjudicacin, merecedor de la misma respuesta punitiva establecida por la norma
de sancin vigente al momento del hecho. De conformidad con
el alcance del principio de favorabilidad, con arreglo a los incisos
y del art. del Cdigo Penal, tal exigencia se extiende,
por decisin del legislador chileno, aun ms all de la conclusin
definitiva del proceso penal por sentencia definitiva que exhibe
fuerza de cosa juzgada, de modo tal que las sentencias condenatorias en estado de ejecucin tambin resultan modificables
en caso de alteracin, favorable al condenado, del rgimen de
punibilidad o penalidad del hecho.
Esta exigencia de correspondencia normativa entre el estatus jurdico-penal del hecho al tiempo de su acaecimiento y el estatus
jurdico-penal del hecho al tiempo de su juzgamiento no se deja
entender como impuesta por un criterio formal de legitimacin
(v. Bascun, 2000, 46 ss.). Pues la subsistencia del estatus jurdico-penal
menos favorable al imputado puede eventualmente disociarse de
la vigencia de ese rgimen legal al tiempo del juzgamiento del
hecho, tal como lo muestran las as llamadas leyes penales temporales 77, que son aquellas cuya vigencia est asociada a la presencia de circunstancias excepcionales que justifican, desde el
punto del legislador, someter determinados hechos a un rgimen
punitivo ms severo, de modo tal que la valoracin correspondiente de esos hechos subsiste ms all del cese de esas circunstancias (Bascun, 2000, 44 ss.) 78. Por eso, si el juzgamiento tiene lugar
en un tiempo posterior a este cese y, por ende, posterior a la
prdida de vigencia de la ley temporal respectiva, la aplicacin
IBID
Lo cual no significa, empero, que el principio de favorabilidad cuente como

el reconocimiento de la debilidad normativa de la sociedad, que deriva de
su historicidad (van Weezel, 2007, 16); ello slo significa, antes bien, que
el hecho de la contingencia temporal de la validez jurdica y as de la variabilidad del derecho es reconocido por las reglas (o meta-reglas) que
regulan las condiciones de validez de las normas de sancin penal.
Esto lo desconoce flagrantemente Szczaranski, 2004, 265 s.
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preteractiva de sta no puede ser impugnada por referencia al

principio de favorabilidad 79.
Bajo el derecho chileno, el principio de irretroactividad de la ley
penal desfavorable tiene rango constitucional. La regla del inc.
del art. del Cdigo Penal no es sino la reproduccin legal de
la exigencia categrica establecida en el art. N inc. de la
Constitucin. Lo mismo no es predicable del principio de favorabilidad. Pues el mandato legal de aplicacin retroactiva de la
ley penal favorable, formulado en los inc. y del mismo art.
, representa una decisin legislativa adoptada bajo una mera
autorizacin constitucional. La Constitucin slo faculta, pero
no obliga al legislador a adoptar esa definicin 80.
Por lo tanto, el legislador chileno, en el marco de la prerrogativa
de decisin que le reconoce la Constitucin, podra sin ms
producir una ley derogatoria del DL que dispusiese, adems,
la inaplicabilidad de ste como ley posterior ms favorable
respecto de los hechos acaecidos entre el de septiembre de
y el de marzo de , sin que procediera esgrimir objecin alguna sobre la base del principio (constitucional) de
legalidad. Invocar el art. del Cdigo Penal para objetar la
inaplicabilidad del DL que pudiera seguirse de una eventual
ley derogatoria, tal como esto suele esgrimirse por parte de la
doctrina nacional (v. van Weezel, 2007, 20 s.), implica desconocer que el
art. del Cdigo Penal es una (mera) disposicin legal, que
como tal puede ser siempre restringida en su alcance y efectos
mediante una ley posterior: lex posterior (specialis) derogat lege priori
(generali).
La cuestin vara, sin embargo, si a favor del principio de favorabilidad se invoca un fundamento de derecho internacional que
pudiera resultar vinculante para el legislador chileno. Esto se
plantea en atencin a la consagracin del principio de favora bilidad tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. N ) como en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (art. ). En la medida en que se sostenga
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que la consecuencia del carcter vinculante de estas normas de

derecho internacional convencional sera la correspondiente subordinacin de la legislacin domstica de los respectivos Estados
parte (i.e. Bascun, 2000, 48 s.), cabra concluir que una ley derogatoria
del DL , el cual contara entonces como ley posterior ms
favorable, no podra reclamar validez para hacerlo inaplicable a
hechos juzgados con posterioridad a esa derogacin.
Pero esto desconocera que, en relacin con tales hechos, el estatus
del DL frente al principio de favorabilidad, en caso de producirse su derogacin legislativa, sera el de una ley intermedia.
Y como habr de mostrarse a continuacin, en tanto ley penal
intermedia, el DL ni siquiera resultara cubierto por el mandato de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable 81.
5.3. EL DECRETO-LEY DE AMNISTA COMO LEY INTERMEDIA
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Esto vuelve irrelevante la pregunta acerca de la posibilidad de una ley interpretativa del DL 2191 como solucin eventualmente viable, tal como ello ha
sido recientemente discutido por van Weezel (2007, 21 ss.), quien no slo
propone una enigmtica tesis acerca del problema de la determinacin del
sentido de la ley, donde la amplitud de significados posibles sera el reflejo
de una determinada valoracin social, cuando no un homenaje del legislador
a la complejidad de la vida y un reconocimiento a la misin del juez lo cual
sugiere que el legislador, como hablante, perseguira deliberadamente la
ambigedad , sino que tambin afirma que el problema de las leyes interpretativas se reducira al problema de la facultad judicial contenida en el
art. 9 del Cdigo Civil para dar a una determinada ley, que modifica otra,
efectos retroactivos ab initio en un caso concreto (Ibd., 23). Crticamente
al respecto Bustos/Aldunate, 2007, 17 ss.
81
El principio de favorabilidad exige una relacin de correspondencia

entre el estatus jurdico-penal del hecho al tiempo de su acaecimiento, de una parte, y al momento de su juzgamiento, de otra.
Pero esta exigencia de correspondencia no admite formularse
sin ms, como sin embargo ha argumentado Jakobs (Jakobs, 1991,
4/68), como una exigencia de continuidad, que es precisamente lo
que deviene problemtico tratndose de leyes intermedias favorables, que interrumpen tal continuidad. El punto es que a
semejante interrupcin no puede atribuirse el efecto que Jakobs
pretende atribuirle. Pues el principio de favorabilidad procura
evitar una respuesta punitiva excesiva, esto es, no merecida. Y
para determinar qu es lo que exige esta relacin de merecimiento, entendida como concrecin del principio de culpabilidad, los nicos trminos de comparacin relevantes son la ley
vigente al momento del hecho juzgado, que determina su estatus
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83
As Bascun, 2004b, 212 s.: la prdida de vigencia de la ley intermedia acarrea su impertinencia como medida del merecimiento y la necesidad de la
pena en el sentido del principio de proporcionalidad.
As incluso Binding, 1991, 241, aunque slo para el caso en que la nueva ley
hubiera suprimido un tipo de pena anteriormente disponible en tanto contradictorio con el fin (general) de la (institucin de la) pena.
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jurdico-penal de conformidad con el principio de legalidad, y

la ley vigente al momento del juzgamiento del hecho, bajo la
cual, satisfechas las condiciones institucionales apropiadas, puede
imponerse la sancin como respuesta punitiva al hecho delictivo.
Por ello, el principio de favorabilidad no ofrece fundamento
alguno para la aplicacin de la ley intermedia como ley ms
favorable 82.
Que el fundamento del principio de favorabilidad se encuentra en
la prohibicin de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad, admite explicarse en trminos de que el rgimen
legal bajo el cual el hecho resulta jurdico-penalmente reprochable al momento de su juzgamiento esto es, al momento
del pronunciamiento de la eventual sentencia condenatoria ha
de representar un rgimen legal que el Estado actualmente
valide en la determinacin de la reprochabilidad de hechos de
iguales caractersticas. Si el rgimen legal actualmente validado
por el Estado es ms benigno (= menos severo), ya sea porque
la ley vigente no prev punibilidad alguna para hechos de esas
caractersticas, ya sea porque establece una menor penalidad (en
atencin a la naturaleza o la cuanta de la pena en cuestin),
entonces mantener la aplicabilidad del rgimen anterior, ya no
validado, y ms severo, resultara excesivo (Jakobs, 1991, 4/51). Y esto,
aun cuando, con arreglo al art. inc. del Cdigo Penal, la
aplicacin del rgimen legal vigente al momento del hecho se
haya hecho efectiva a travs de una sentencia firme que haya
adquirido fuerza de cosa juzgada 83.
En tal caso, a favor de la aplicabilidad del rgimen anterior, el
Estado slo podra aducir la necesidad de afirmar la validez de
la norma quebrantada, de conformidad con el rgimen de
punibilidad y penalidad previsto por las normas de sancin
vigentes al momento del hecho, que es un rgimen, sin embargo,
que el mismo Estado ya no estima adecuado para hechos de
iguales caractersticas. Una respuesta punitiva que disociase
estrictamente la validez formal de un determinado rgimen jurdico vigente en un tiempo pasado, de un lado, de las razones
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Y esta misma consideracin muestra que la aplicacin preteractiva de leyes

penales temporales, en contra del mandato de aplicacin retroactiva de la
ley posterior ms favorable, slo representa una excepcin aparente al principio de favorabilidad. Pues lo distintivo de una ley temporal (en sentido
amplio) es que el Estado asocia su vigencia a condiciones excepcionales cuyo
cese, empero, no modifica la valoracin legislativa de los hechos perpetrados
bajo su vigencia.
As, explcitamente, Mir Puig, 2005, 4/36. Acertadamente en contra, Oliver,
2007, 427 s.
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sustantivas a su favor que ya no son, en el tiempo presente, mantenidas con igual vigor, de otro, sera la respuesta propia de un
Estado paranoide acerca de la fuerza vinculante de sus normas
jurdicas; esto es, la respuesta propia de un Estado autoritario.
En otras palabras, si al momento del juzgamiento del hecho la ley
vigente prev un rgimen menos severo que el previsto por la
ley vigente al momento del hecho, la materializacin de la respuesta punitiva de conformidad con el rgimen anterior, ms
severo, desconocera el presupuesto pragmtico que, tal como el
propio Jakobs lo ha formulado, subyace a la relacin dialctica
entre delito y pena como un decir y un contra-decir, a saber:
que, al momento de la punicin, el delito representa el mismo
conflicto que representaba al momento de su comisin (Jakobs, 1991,
4/50) 84. Lo crucial es advertir, pace Jakobs, que para la explicitacin
de este presupuesto no necesita recurrirse al adverbio de tiempo
an (= todava), pues el presupuesto tambin se satisface si
se emplea el adverbio nuevamente. Que entre el tiempo del
hecho y el tiempo del juzgamiento aqul haya estado sujeto,
durante algn lapso, a un rgimen ms favorable, no puede
significar que el restablecimiento legal del rgimen vigente al
tiempo del hecho, antes que el tribunal competente pronuncie
sentencia de trmino (art. inc. CP), tuviera que resultar
estril en la determinacin actual de la respuesta punitiva que
el hecho juzgado merece. Pues de lo contrario habra que
afirmar que las expectativas de impunidad o trato ms favorable que el ciudadano pudiese albergar en virtud de la vigencia
intermedia de una ley no vigente al momento del hecho, as
como tampoco al momento de su juzgamiento, seran expectativas jurdicamente protegidas, en el entendido de que su frustracin comprometera la seguridad jurdica 85.
IBID
5.4. APLICABILIDAD DE LA LEY INTERMEDIA

COMO EXIGENCIA DE IRRETROACTIVIDAD?
87
88
Correspondientemente Bascun, 2004b, 213: imparcialidad respecto de la

consolidacin del rgimen legal ms favorable.
Explcitamente Roxin, 1997, 5/61; Hassemer/Kargl, 2005, 2/23.
V. Dannecker, 1993, 429 ss., dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal
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Jakobs sostiene, a modo de fundamentacin de la aplicabilidad de

la ley intermedia como ley posterior ms favorable, que habra
que garantizar al hechor un juzgamiento con arreglo al rgimen
ms favorable que est o haya estado vigente al momento de la
comisin del hecho, o bien con posterioridad (Jakobs, 1991, 4/68). Pero
la pregunta es, precisamente, por qu? Aqu hay que destacar
que tras plantear la interrogante acerca de si la ley bajo la cual
el hecho es juzgado tiene que estar vigente, y en qu sentido,
en el momento de la sentencia (Ibd., 4/49), Jakobs termina sosteniendo que tanto el ttulo de punibilidad como el marco penal
aplicable han de estar determinados ya al momento del hecho,
por razones formales asociadas al Estado de derecho (Ibd., 4/52).
Esto es decisivo. Pues el fundamento que Jakobs ofrece a favor de
la aplicabilidad retroactiva de la ley intermedia como ley posterior
ms favorable no es el fundamento sobre el cual descansa el principio de favorabilidad, sino ms bien aquel sobre el cual descansa
el principio de legalidad; en trminos de Jakobs: una garanta de
objetividad (Jakobs, 1991, 4/9) 86. Pero como lo ha mostrado Bascun
(Bascun, 2000, 92), la plausibilidad de esta fundamentacin depende,
ni ms ni menos, de que el desconocimiento de la ley intermedia
ms favorable como ley aplicable tuviera que entenderse, en consecuencia, como una contravencin de la prohibicin de retroactividad de la ley penal desfavorable, esto es, del principio de
irretroactividad. Luego, el argumento exigira poder mantener que
el desconocimiento de la ley intermedia como ley aplicable conllevara hacer aplicable, con efecto retroactivo, la ley que cobra o
recobra vigencia al perder vigencia la ley intermedia, resultando
aqulla ms desfavorable para el imputado 87.
Pero en la medida en que la ley que recupera vigencia, tras la
prdida de vigencia de la ley (entonces) intermedia, haya estado
vigente al momento de la perpetracin del hecho, entonces por
definicin no podr afirmarse una contravencin del principio de
irretroactividad. Pues lo que ste prohbe, precisamente, es la aplicacin de un rgimen legal distinto de aquel que se encontraba
vigente al momento del hecho 88. De resultar aplicable el rgimen
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vigente al momento del hecho, se tratar as de una aplicacin

preteractiva en todo caso prospectiva de la ley vigente al
momento del hecho, que es, segn ya se indicara, el correlato preciso del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
Cabra objetar a esto que el tenor literal del art. del Cdigo
Penal impone la aplicabilidad de la ley intermedia como ley ms
favorable? La determinacin del alcance del principio de favorabilidad aqu sugerida, que excluye la aplicabilidad de la ley
intermedia, se deja conciliar con el texto del inc. del art. :
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Constitucional Federal alemn precisamente en este sentido. Al respecto

v. t. Bascun, 2000, 91-92. Cuestin distinta es si el tenor literal del 2.3
del Cdigo Penal alemn en efecto impone la aplicacin retroactiva de la ley
intermedia. Lo que aqu interesa es que, aun de ser ste el caso, el fundamento para esa aplicacin no se deja reconducir al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
As Novoa, 2005, T.I, 191; Cury, 2005, 232; Garrido, 2005, T.I, 113. Acertadamente, empero, Etcheberry (1998, T.I, 148) observa que el tenor literal del
inc. 2 art. 18 no hace posible resolver aquellos casos en que la ley vigente
al momento del juzgamiento es ms severa que la ley intermedia, pero
menos severa que la vigente al momento del hecho.
Que el tenor literal de la disposicin no resuelve la interrogante, lo reconocen
partidarios de la aplicabilidad de la ley intermedia como ley posterior ms
favorable. V. por ej. Politoff/Matus, 2002, 267.
Anlogamente, en relacin con el art. 2.2 del Cdigo Penal espaol, Oliver,
2007, 424 s.
El tenor literal de la disposicin parece favorecer, a primera vista,

una interpretacin que le atribuya el sentido de incluir la ley
intermedia como ley ms favorable, esto es, que exima al hecho
de toda pena o le aplique una menos rigorosa 89. Pero esta consideracin resulta neutralizada, en primer trmino, por la evidencia,
ya aportada, de que la inclusin de la ley intermedia bajo el alcance
del principio de favorabilidad no se adeca al fundamento material
del mismo. Por ende, la pregunta es si la tesis aqu propuesta, que
excluye la aplicabilidad retroactiva de la ley intermedia en el sentido del principio de favorabilidad, es admisible como interpretacin del inc. del art. 90.Y la respuesta es afirmativa 91. Lo nico
que se requiere para ello es proponer una correlacin temporal
entre la clusula referida a la promulgacin entendida como
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Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie

sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho
de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse
a ella su juzgamiento.
IBID
La Ley 19241, de 28 de agosto de 1993, que represent la reaccin legislativa

al secuestro del hijo del dueo del principal medio de prensa escrita del pas,
aument las penas asignadas al delito base y a las modalidades calificadas
de secuestro del art. 141 del Cdigo Penal.
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entrada en vigencia de la ley ms favorable (antes de que se

pronuncie sentencia de trmino), de un lado, y la clusula referida
al juzgamiento del hecho de conformidad con esa ley, de otro, de
manera tal de introducir, a modo de presupuesto implcito, la condicin consistente en que la ley ms favorable sea la ley vigente al
momento del pronunciamiento de la sentencia de trmino.
La inaplicabilidad del DL como ley intermedia ms favorable,
que se seguira de su eventual derogacin legal y tendra que
conllevar la aplicacin del rgimen legal vigente al momento de
los hechos acaecidos entre septiembre de y marzo de ,
en ningn caso supondra, entonces, una vulneracin del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. Pues lo
nico que estara condicionndose a travs de tal derogacin
legal sera el restablecimiento de la aplicabilidad de la ley penal
efectivamente vigente al tiempo de los hechos.
Sobre esta base cabe examinar, finalmente, cul tendra que ser la
solucin para los casos en que la ley vigente al momento del
juzgamiento, tras la eventual derogacin del DL , no sea
idntica a la ley vigente al momento del hecho, sino una ley ms
severa que las dos anteriores. Esta situacin se da, por ejemplo,
tratndose de la penalidad del secuestro con arreglo al art.
del Cdigo Penal, que fuera incrementada en el periodo posterior 92. En un caso tal, la aplicabilidad de este tercer rgimen,
punitivamente ms severo, resulta excluida sin ms por el principio de irretroactividad. La aplicabilidad del DL tambin
resulta excluida, precisamente por tratarse de una ley intermedia,
que bajo la tesis aqu defendida no puede reclamar aplicabilidad de conformidad con el principio de favorabilidad. El rgimen penal aplicable ha de ser, entonces, el vigente al momento
del hecho, de conformidad con el principio de preteractividad.
En la medida en que el rgimen vigente al momento del juzgamiento del hecho encierre ya la valoracin del hecho que se
corresponde con su estatus jurdico-penal de conformidad con
la ley vigente al momento de su comisin, que ser en definitiva
la ley aplicable, el presupuesto pragmtico de la congruencia de
la valoracin legal del hecho al momento de su perpetracin
y al momento de su juzgamiento se ve salvaguardado.
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DE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS?
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Sentencia del 13 de diciembre de 2006 (rol 559-04). V. t. la sentencia de 13 de

marzo de 2007 (rol 3125-04), recada en el caso del homicidio calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes; la de 10 de mayo de 2007 (rol 3452-06), recada en
el caso conocido como Londres 38; y la de 22 octubre de 2007 (rol 516-07),
recada en el caso del homicidio calificado de Ofelia Rebeca Villarroel Latn.
VIOLACIONES DD . HH .?
1 IMPRESCRIPTIBILIDAD
La circunstancia de que el DL en definitiva deje de reclamar

validez, o bien de recibir aplicacin ya sea a consecuencia de
su impugnacin judicial o de su posible derogacin legal , de
inmediato hace pertinente la cuestin de la eventual configuracin de una extincin de la responsabilidad de los afectados en
virtud de la prescripcin de la respectiva accin penal, segn lo
dispuesto en el art. N del Cdigo Penal. Plantear esta
pregunta, sin embargo, presupone asumir la posibilidad de que
una prescripcin de la accin penal en efecto venga en consideracin como causa de extincin de la responsabilidad penal en
este mbito, algo que la Corte Suprema tambin ha negado a
travs de su ltima jurisprudencia, fundamentalmente a partir de
su clebre decisin, de fines del ao , recada en el as
llamado caso Molco1. Esto, porque ms all de cul sea el
TERROR , V . PRESCRIPCIN TRAS AMNISTA ?
1. IMPRESCRIPTIBILIDAD
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Ninguna otra proposicin del derecho penal

es tenida por tan auto-evidente como sta:
nulla poena sine lege. Nos suena como un legado
ancestral; aparece cual eslogan donde es
pertinente y donde no lo es, y como tal
tambin oscila en su significado. La legislacin
y la doctrina se han sometido a sus
consecuencias con una extraa
unanimidad. Mas ella y su tirana
son de muy reciente data.
(Karl Binding, Handbuch des Strafrechts.)
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V. por ejemplo Matus, 2006, 393 ss.; Aguilar, 2008, 153 ss. En particular
respecto de la primera sentencia referida en la nota anterior, v. Ziga,
2007, 528 ss. v. t. Nogueira, 2008, 580 ss. Para una visin ms matizada,
Guzmn Dalbora, 2007, 110 ss., 117 ss.
Cabe anotar, de paso, que constituye un error asumir, como sin embargo,
sugiere Aguilar (2008, 159 s., con nota 38), que la consagracin de semejante
principio de imprescriptibilidad en el Estatuto de Roma lo convierte en parte
del derecho vigente de los Estados parte que reconocen la jurisdiccin de la
Corte Penal Internacional. Esto, porque las normas del Estatuto de Roma
slo constituyen el derecho aplicable por la Corte en el ejercicio de su jurisdiccin.
Esto, con fecha 18 de agosto de 2010.
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encuadramiento preciso de los hechos bajo los tipos delictivos de

la parte especial del derecho penal chileno, en todo caso se tratara
aqu de crmenes contra la humanidad, respecto de los cuales, de
conformidad con el derecho internacional, estara excluida la admisibilidad de una prescripcin de la accin penal correspondiente 2.
Sin que en este marco sea posible ni pertinente hacerse cargo
cabalmente de esta toma de posicin de la Corte, cabe apuntar,
sin embargo, cun dbil argumentativamente resulta la afirmacin no cualificada de un principio general de imprescriptibilidad de hechos delictivos constitutivos de graves violaciones de
derechos humanos. Aqu puede ser til examinar la manera en
que en la doctrina chilena reciente se ha intentado fundamentar
esa afirmacin. En un extenso artculo monogrfico dedicado al
punto en cuestin, Gonzalo Aguilar ha pretendido sostener que,
con arreglo al desarrollo de una cultura de respeto y promocin
de los derechos humanos, la prescripcin, ya sea penal o civil,
en casos de crmenes internacionales, entra en contradiccin con
el principio del primado del derecho (Aguilar, 2008, 156).
A este respecto, es importante advertir, de entrada, que la prctica
efectiva de los Estados, que podra fundamentar el carcter de
norma de jus cogens de tal principio de imprescriptibilidad aplicable a hechos constitutivos de crmenes contra la humanidad
y en general, de seguirse a Aguilar, de crmenes internacionales , no satisface las condiciones de persistencia y consistencia que ello requerira (v. Fuentes, 2005, 1197 s.). A este respecto,
no puede ser irrelevante que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes contra
la Humanidad 3, de , hasta hoy slo cuente con ratificaciones entre las cuales, por lo dems, no figura la del Estado
de Chile 4.Y esto, no porque se intente subvertir el supuesto fun-
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VIOLACIONES DD . HH .?
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1 IMPRESCRIPTIBILIDAD
Sutilmente, Aguilar observa que, de esta manera, la disposicin en

cuestin reconoce la existencia de crmenes internacionales
no podr dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos

que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan
ser amnistiados [].
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damento consuetudinario de ese principio, sustituyndolo por

un fundamento exclusiva y excluyentemente convencional, sino
ms bien porque la exigidad de las ratificaciones de la convencin referida en efecto muestra que la prctica de los Estados no
hace reconocible un patrn de persistencia y consistencia como
el requerido para tener por configurada una norma de derecho
internacional con base consuetudinaria. El desidertum de validez de una determinada exigencia normativa, por ms fuerte
que sea, no puede equivaler a una constatacin de la efectividad
de sus propias condiciones de existencia.
No obstante lo anterior, aun asumiendo que pudiese fundamentarse un principio de imprescriptibilidad concluyente en el
derecho internacional, esto tampoco significara que tal principio
pudiese invocarse, como premisa de un argumento judicialmente
operativo, para excluir la aplicacin de las reglas legales vigentes
en el derecho domstico. Pues incluso suponiendo que el derecho internacional conociese semejante principio categrico de
imprescriptibilidad de los hechos respectivos, de ello slo se
seguira que el Estado de Chile, al reconocer la prescripcin, estara incumpliendo el deber impuesto por ese principio. Pero
esto, una vez ms, no significa que un tribunal de la Repblica,
como lo es, por ejemplo, la Corte Suprema, est habilitado sin
ms para resolver la supuesta antinomia. De conformidad con
el diseo constitucional de un sistema diferenciado de distribucin de competencias, la tarea de adecuar la legislacin a los
principios de derecho internacional que pudieran vincular al
Estado de Chile cae dentro del mbito de competencia del
legislador, y no de un rgano jurisdiccional.
Distinta sera la situacin, ciertamente, si el principio de imprescriptibilidad en cuestin estuviese de hecho reconocido como
componente del derecho interno vigente, y en tal medida aplicable por los tribunales con jurisdiccin nacional. Aguilar menciona aqu la norma del inc. y final del art. del Cdigo
Procesal Penal (Aguilar, 2008, 171 s.), que dispone que el juez de garanta
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donde la prescripcin y la amnista son improcedentes (Aguilar,

2008, 171) 5. La sutileza de la formulacin radica en su ambigedad.
Pues el reconocimiento que el derecho internacional puede validar un postulado consistente en la imprescriptibilidad de
determinados crmenes no equivale a un reconocimiento de ese
mismo postulado, como norma de derecho vigente, en el
respectivo ordenamiento domstico. En efecto, el reconocimiento
de la imprescriptibilidad as como de la improcedencia de la
amnista depende, con arreglo al art. del Cdigo Procesal
Penal, de que el tratado correspondiente haya sido ratificado por
el Estado de Chile y se encuentre, adems, vigente al momento
del eventual pronunciamiento del sobreseimiento. Ninguna de
estas dos condiciones copulativamente necesarias se cumple,
empero, en el mbito aqu discutido.
Es importante tener en cuenta, finalmente, que la Ley ,
publicada con fecha de julio de , que tipifica crmenes
de lesa humanidad y genocidio, y los crmenes y delitos de guerra 6, establece en su art. una regla de imprescriptibilidad,
tanto de la accin penal como de la pena, en relacin con los
delitos que esta ley especial tipifica. El art. de la misma ley, sin
embargo, establece una regla de aplicacin prospectiva, de modo
tal que sus disposiciones (incluido el art. ) slo sern aplicables
a hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior a su entrada
en vigencia. Por ende, la entrada en vigencia de la Ley
no afecta la validez del argumento en contra del reconocimiento
de un principio de imprescriptibilidad que pudiera ser judicialmente operativo en relacin con los casos que aqu interesan.
2. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES
NDE
DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL

2.1. LA CONTINGENCIA DE LA PUNICIN
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V. t. Matus, 2006, 395 s.

De este modo, la ley convierte en parte del ordenamiento jurdico el derecho
que define el mbito de competencia material de la Corte Penal Internacional, cuyo estatuto fuera ratificado por el Estado de Chile una vez introducida,
por la Ley 20352 de reforma constitucional, la disposicin 24 transitoria.
Para una visin de conjunto acerca de las bases jurisdiccionales de la Corte
y el derecho aplicable por ella, v. Maalich, 2009a, passim.
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Asumiendo que una prescripcin de la accin penal pudiera venir

en consideracin tratndose de casos respecto de los cuales el
DL dejase de reclamar aplicacin, se plantea entonces la
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PRESUPUESTOS MATERIALES PRESCRIPCIN ACCIN PENAL
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V. t. Horvitz, 2006, 223 ss.

Para esta comprensin de la prescripcin como renuncia estatal a la punicin, que como tal no genera expectativas protegidas (derechos) para el
imputado, v. por ej. Novoa, 2005, T.II, 403.
Cul sea el fundamento ltimo de esta delimitacin temporal de la posibilidad de persecucin penal, no resulta una determinacin fcil. Una fundamentacin sumamente controversial, conducente a la postulacin de una
naturaleza puramente procesal de la prescripcin, se encuentra en
Binding, quien sostena que la nica razn que justifica la prescripcin de la
accin penal se halla en la progresiva disolucin de los medios probatorios
que el paso del tiempo conlleva: En el mismo instante en que la experiencia
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pregunta acerca del cmputo del plazo de prescripcin correspondiente, que en casos de crmenes es de aos, dependiendo de si la ley prev o no una pena de presidio perpetuo
(art. , inc. y , del Cdigo Penal).
A primera vista, la respuesta parecera encontrarse, de modo no
problemtico, en el art. del Cdigo de Penal, segn el cual el
plazo de prescripcin corre desde el da en que se hubiere cometido el delito. Que esta regla no se deja aplicar simplistamente, equiparando las nociones de comisin y consumacin del
delito, debera resultar suficientemente claro en atencin a la
estructura tpica de los delitos permanentes (v. supra, IV, 2.2.), y en
general en atencin a todo hecho punible cuya ejecucin, en
unidad de accin, trascienda la consumacin del delito (v. Binding,
1991, 836 s.). Esto quiere decir, en rigor, que la prescripcin slo
puede correr a partir del momento de la terminacin del delito,
el cual puede coincidir o no coincidir con el momento de su
consumacin. Pero lo que aqu interesa es algo ms, a saber, que
la regla del art. no se deja aplicar sin ms en caso de que la
eventual persecucin penal haya estado institucionalmente
imposibilitada (v. Maalich, 2004, 27 ss.) 7.
La institucin de la prescripcin de la accin penal, constitutiva
de una causa de extincin de la responsabilidad penal, puede ser
entendida como un compromiso del Estado de derecho. En la
persecucin penal, el Estado se somete a determinadas restricciones, que aqu revisten carcter cronolgico. Transcurrido un
periodo ms o menos extenso, segn cul sea la gravedad del
hecho punible correspondiente (manifestada en el marco penal
respectivo), sin que la persecucin penal se haya hecho, el Estado
renuncia a ella 8. Y esto quiere decir: el Estado de derecho no
mantiene indefinidamente abierta la contingencia de la punicin 9.
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Esto presupone, sin embargo, que la punicin s ha sido contingente por algn espacio de tiempo, que es precisamente el lapso
que se corresponde con el plazo de prescripcin.
Este presupuesto de la contingencia de la punicin vuelve comprensible la regla del art. del Cdigo Penal, con arreglo al cual en
caso de que el responsable estuviese ausente del territorio de la
Repblica, el transcurso del plazo de prescripcin se computar
contando por uno cada dos das de ausencia.Y esto, aun a pesar
de que en tal caso la punicin sigue siendo institucionalmente contingente; el responsable podra ser detenido en el exterior y
extraditado, por ejemplo, de haber una orden de captura vigente.
Gonzalo Yuseff, monografista sobre la materia en la doctrina
nacional, sostiene que la regla del art. del Cdigo Penal se
dejara explicar por referencia al principio contra non valentem agere
prescriptio non currit, de origen civilista (Yuseff, 2005, 56), el cual ofrecera un fundamento para la institucin de la prescripcin en trminos de una presuncin de renuncia al ejercicio del derecho
correspondiente, presuncin que no regira, sin embargo, si este
derecho no es susceptible de ser ejercido (Ibd., 18 s.).Yuseff sostiene,
sin embargo, que este principio no resultara pertinente para dar
cuenta del sentido y alcance de las dems reglas sobre la
prescripcin de la accin penal. De ah que Yuseff mantenga, en
contra de la analoga civilista, que el fundamento de la institucin de la suspensin de la accin penal no podra encontrarse
en un principio general como el de contra non valentem agere prescriptio non currit , sino exclusivamente en la ley (Ibd., 118), en circunstancias que, bajo el Cdigo Penal chileno, la nica causa de
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lleva al legislador al convencimiento de que llega un momento en el cual el

ser o no-ser de las pretensiones punitivas ya no alcanza, en promedio, a ser
fijado con certeza histrica, l tiene que reconocer una prescripcin y este
momento como su trmino. Pues la pena justa es slo la pena del crimen
completamente probado (Binding, 1991, 822). Este fundamento, sin
embargo, no es compartido por la institucin de la prescripcin de la pena
(ya impuesta), a favor de la cual, segn el propio Binding, no existiran razones concluyentes. Adems, el criterio de la progresiva disolucin de los
medios probatorios difcilmente parecera poder explicar que el plazo de prescripcin sea dependiente de la gravedad del hecho punible respectivo (a
menos que pudiera sostenerse que a mayor gravedad del delito, mayor
perdurabilidad de los antecedentes para su eventual comprobacin procesal).
As Bloy, 1976, 183 s., quien defiende una concepcin monista bajo la cual
tanto la prescripcin de la accin penal como la prescripcin de la pena seran
categoras del derecho penal material, cuya funcin unitaria consistira en la
demarcacin temporal del mbito de punibilidad del hecho (Ibd., 192 ss.).
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As explcitamente Zimmermann, 1997, 120 s., quien termina rechazando, sin

embargo, tanto la va de la aplicacin analgica (147 ss.) como la va de
postulacin de un principio inmanente (165 ss.), para favorecer en cambio,
de cara al procesamiento jurdico-penal de la criminalidad de Estado de la
RDA, la va de una ampliacin (legal) de los plazos de prescripcin an no
cumplidos (189 ss.).
V. Atria, 2002, 125 ss.; 2000, passim.
10
2.2. LA PRESCRIPCIN COMO PROMESA DEL ESTADO DE DERECHO
Puede ser til considerar, en este punto, la objecin dirigida por

Stefan Zimmermann en contra del argumento elaborado en la
doctrina alemana entre otros por Schroeder y Baumann a favor
de una restriccin inmanente de las reglas sobre prescripcin de
la accin penal, las cuales presupondran la existencia de una
voluntad estatal de persecucin de los hechos correspondientes
(Zimmermann, 1997, 167 ss.). La objecin de Zimmermann descansa, en
lo fundamental, en que la supresin deliberada de esa voluntad
estatal de persecucin penal no bastara para excluir a priori la
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suspensin legalmente reconocida consiste en haberse dirigido

procedimiento contra el delincuente, tal como dispone el art. .
Lo que Yuseff ofrece es un argumento en contra de la aplicacin
analgica de la regla del art. del Cdigo Penal, que condiciona la suspensin de la prescripcin de la accin penal al ejercicio de sta, en el entendido de que, a diferencia de otras
legislaciones, la regulacin chilena no reconoce la suspensin de
la prescripcin cuando determinados obstculos legales, y en
algunos casos de hecho, impidan, sea la iniciacin, sea la prosecucin de la accin penal (Yuseff, 2005, 118). Pero la objecin en
contra de tal aplicacin analgica no equivale a una objecin
en contra de la identificacin de un principio inmanente, subyacente no a la regla aislada sobre suspensin de la prescripcin,
sino a la institucin misma de la prescripcin de la accin penal
como causa de extincin de la responsabilidad10. De ser plausible
la identificacin de un principio semejante, entonces cabra
postular la inaplicabilidad de la regla general, conforme a la cual
el plazo de prescripcin corre sin interrupcin ni suspensin
desde el momento de la terminacin del delito, en la medida en
que la aplicacin de esta regla aparezca, desde el punto de vista
de su fundamento, como inadecuada frente a las particularidades
del caso; o dicho en trminos de la teora del razonamiento
jurdico, en la medida en que la regla resulte derrotada por la falta
de adecuacin de su aplicacin11.
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posibilidad de que los hechos en cuestin de todas formas

hubiesen de ser dejados atrs por la incidencia del mero paso
del tiempo. Esto, en tanto tal relegacin histrica de los hechos
no slo revestira una dimensin objetiva, sino tambin una
dimensin subjetiva, la cual no tendra por qu verse afectada
por una omisin deliberada de persecucin penal por parte del
Estado (Ibd., 168 s.).
El argumento de Zimmermann se funda en una determinada
concepcin del significado y la funcin de la prescripcin, a la
cual subyacera el reconocimiento de un proceso de gradual
Historizierung del hecho delictivo, tanto en trminos objetivos,
lo cual sera determinante para la desaparicin de las razones
para la punicin desde un punto de vista de prevencin general,
como en trminos subjetivos, lo cual sera determinante desde
un punto de vista de prevencin especial (Zimmermann, 1997, 49 ss.). Pero
sta se halla lejos de ser una concepcin de la prescripcin que
se encuentre ms all de toda objecin posible. En particular,
ella podra ser contrastada con una concepcin del fundamento
de la prescripcin que se construyera en trminos de una teora
retribucionista de la pena.
Zimmermann recurre al lugar comn de que la institucin de la
prescripcin carecera de todo fundamento posible si ella se
entendiera como razn para la exclusin de una punicin retributivamente fundada (Zimmermann, 1997, 55 ss.), esto es, de una punicin
entendida como irrogacin de un mal, carente de fines, para la
compensacin de la lesin del derecho cometida culpablemente
(Ibd., 55). Aqu es fundamental constatar, por de pronto, que
Zimmermann asume la supuesta obviedad de una comprensin
estrictamente deontolgica del principio de retribucin, propia
de la tradicin kantiana, que lo entiende como un imperativo
categrico. Con esto, empero, Zimmermann desconoce la
neutralidad meta-tica del principio de retribucin (v. supra, II, 7.1.).
Si se entiende, en cambio, que el delito slo fundamenta, directamente, un derecho a la punicin, cuyo titular es el Estado en
tanto emisor de la norma de comportamiento cuyo quebrantamiento imputable constituye el injusto culpable esto es, el
delito , entonces no hay razn alguna para asumir que el Estado
no pudiera renunciar al ejercicio de este derecho en caso de
transcurrir un determinado lapso sin que se materialice un
ejercicio exitoso de la accin penal correspondiente as como
tampoco para asumir que el Estado no pudiese asociar una
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As se deja explicar, entonces, el fundamento de la as llamada media prescripcin, que el art. 103 del Cdigo Penal establece como circunstancia de
atenuacin intensificada en caso de que haya transcurrido la mitad del plazo
de prescripcin de la accin penal o de la pena , debiendo imponerse la
pena o modificarse la ya impuesta como si concurriesen dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y [] ninguna atenuante. Al respecto
infra, V, 5.
As Binding, 1991, 822, quien, segn ya se indicara, restringa el fundamento
de la prescripcin de la accin penal a la progresiva disolucin de los medios
probatorios. V. supra, p. 209, n.9.
Como locus clsico para el argumento a favor de la promesa como base de
la auto-obligacin jurdica del Estado, v. Jellinek, 2000, 346 ss.
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morigeracin de la punicin correspondiente a un transcurso

parcial de ese lapso 12. Y a esto no obsta que, eventualmente, ese
derecho punitivo del Estado pueda coexistir con un deber
punitivo que recaiga sobre el mismo Estado. Porque tal como lo
sugiriera Binding, al reconocer legalmente la prescripcin como
razn para la exclusin de la punicin, el Estado puede estar
renunciando a su derecho punitivo precisamente en atencin al
decaimiento de las razones para su deber punitivo paralelo, en
tanto el ejercicio de la accin penal se haya vuelto innecesario
o (fcticamente) inviable 13.
Puesto el problema en estos trminos, no parece haber razn
alguna por la cual la extincin del derecho punitivo respectivo
no pueda entenderse sujeta a la condicin inmanente de que el
ejercicio de la accin penal haya sido, desde el principio, institucionalmente posible. Lo nico que esto requiere es no reducir el
fundamento de la extincin de la responsabilidad penal por prescripcin de la accin penal a la supuesta fuerza del paso del
tiempo, sino vincularlo a un juicio estatal de prudencia acerca
de las condiciones de ejercicio de su propia pretensin punitiva.
Precisamente, esta nocin de una restriccin del horizonte temporal del ejercicio admisible de la pretensin punitiva en virtud
de un juicio estatal de prudencia hace posible entender la
institucin de la prescripcin de la accin penal como un compromiso del Estado de derecho 14. Este compromiso consiste en
que el Estado de derecho no mantiene indefinidamente abierta
la contingencia de la punicin, ponindose un plazo para hacer
efectiva su (eventual) pretensin punitiva, plazo que corre con
independencia, en principio, de cun viable de facto sea la mate rializacin de esta pretensin. La regulacin de la prescripcin,
sin embargo, descansa sobre el presupuesto de que la persecucin
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penal ha sido viable de iure; lo contrario constituira una contradictio in adjecto. Y justamente este presupuesto aparece manifiestamente comprometido all donde el ejercicio de la pretensin
punitiva resultaba bloqueado por una auto-amnista que reclamaba validez jurdica, sin que esta efectiva inhibicin de la persecucin penal pueda resultar modificada, retroactivamente, en
virtud de una posterior declaracin de nulidad de esa autoamnista. Desde el punto de vista del fundamento inmanente
de la institucin de la prescripcin de la accin penal, tal situacin no puede entenderse comprendida por la regulacin de la
prescripcin, en la medida en que su aplicacin sea entendida
como una operacin que no es ciega al fundamento de esa
misma institucin. Y este fundamento resulta sobrepasado all
donde la supresin de la contingencia de la punicin responda
a una maniobra de auto-exoneracin desplegada desde el propio aparato del Estado.
2.3. LA DERROTABILIDAD
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DE LA REGULACIN DE LA PRESCRIPCIN
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La dificultad argumentativa implicada en una impugnacin de la

adecuacin de la aplicabilidad de la regulacin de la prescripcin
en tales casos, cuyas circunstancias han de contar, entonces, como
circunstancias de la derrotabilidad de esa regulacin, admite
explicarse en trminos de lo que cabra llamar, parafraseando a
Rawls, la parte no-ideal de una teora de la justicia de las instituciones (v. Rawls, 1971, 244 ss.).
La vigencia de instituciones legitimadas por criterios de justicia
descansa en la efectividad de ciertas condiciones de las cuales
depende la justicia del contexto que define el horizonte de aplicacin de las reglas sobre las cuales operan esas mismas instituciones. Pero en tanto esas reglas pretendan reclamar vigencia
frente a situaciones en que esas condiciones de justicia de trasfondo resultan manifiestamente incumplidas, se vuelve necesario
proveer criterios para modular esa aplicacin, en trminos de
una identificacin de principios de justicia que den cuenta de la
injusticia de las circunstancias que condicionan su aplicacin,
que no son las de una sociedad bien ordenada (v. Rawls, 1971,
245 s.). Y tal apelacin a la justificacin general de [una] institucin para hacerla accesible a discriminaciones en el seno de la
institucin misma, como observa Dworkin, constituye el
procedimiento que hace posible descubrir cul es la respuesta
correcta, en derecho, para un caso difcil (Dworkin, 1984, 176 s.).
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El problema de la derrotabilidad de la regulacin de la prescripcin

de la accin penal no es, por tanto, un problema que concierna
el contenido de esa regulacin. Que bajo ciertas condiciones las
reglas jurdicas puedan ser entendidas como derrotables por
circunstancias que conllevan la inadecuacin de su aplicacin no
es un dato de esas reglas, sino de la prctica en el contexto de la
cual aqullas son (o no son) aplicadas (Atria, 2002, 137). Y esto
depende, a su vez, de que esta prctica sea reconstruida bajo la
adopcin de una actitud interpretativa, que se despliega en dos
niveles: primero, en trminos de una atribucin de significado
(o propsito) a la institucin en cuestin; y segundo, en trminos de una reestructuracin de esa institucin a la luz de esa
atribucin de significado (Dworkin, 1986, 46 ss.). De cara a la institucin
de la prescripcin, esto quiere decir lo siguiente: primero, que la
prescripcin de la accin penal es la institucin que provee la
demarcacin de la extensin temporal de la contingencia (institucional) de la punicin; y segundo, que la institucin de la prescripcin de la accin penal no puede reclamar aplicacin all
donde la punicin no ha sido (institucionalmente) contingente.
Sera equvoco, segn ya se sostuviera, objetar a este argumento
incurrir en una analoga inaceptable bajo el principio de legalidad (nulla poena sine lege stricta). Pues el argumento no consiste
en hacer extensible, analgicamente, la regla especfica sobre
suspensin del plazo de prescripcin a un caso no cubierto por
esa regla, sino en controvertir la aplicabilidad del rgimen
general de prescripcin de la accin penal a una situacin en
que su presupuesto falla estructuralmente.
A esto no cabe oponer que el mandato de aplicacin estricta de la
ley penal dirigido al adjudicador, que constituye el estndar correlativo al mandato de determinacin que el legislador ha de observar
al formular normas de sancin penal (nulla poena sine lege certa), impedira estimar inaplicable una regulacin favorable al imputado
en contra del claro tenor literal de las disposiciones en que esa
regulacin se expresa. Pues de conformidad con la consagracin
del principio de legalidad en la Constitucin chilena, el mandato
de determinacin, en tanto exigencia de precisin intensificada de
la descripcin legal, se halla primariamente referido a la formulacin precisa del supuesto de hecho de la norma de sancin penal,
esto es, del tipo delictivo: Ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella, dispone el inc. del art. N de la Constitucin.
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Es ciertamente correcto, empero, reconocer una exigencia equivalente de determinacin precisa de la pena en la regla del inc.
de la misma disposicin, que presupone que la ley aplicable al
hecho ha determinado una pena especfica, de modo tal que el
delito no se castigar con otra. As cabe entender incluida, por
va interpretativa, la exigencia de una indicacin precisa tanto
de la naturaleza (o clase) de pena como de sus lmites mximo
y mnimo. Mas ello no basta para poder entender sujetas a los
mismos estndares de formulacin precisa y aplicacin estricta
aquellas reglas que no conciernen la determinacin del objeto
ni de los presupuestos un determinado hecho delictivo, como
tampoco la determinacin de las consecuencias jurdicas especficamente asociadas a ese hecho delictivo.
3. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
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BAJO LA PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD

3.1. EL PROBLEMA
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V. al respecto Maurach/Zipf, 1994, 10/20 ss., a favor de una equiparacin

del alcance de la prohibicin de analoga y el principio de irretroactividad.
A favor de la tesis del carcter mixto (sustantivo-procesal) con matices
Merkel, 2004, 254 s.; decididamente Mezger, 1957, 420 s., con nota 25.
Roxin, 1997, 5/56. En la doctrina chilena, v. Oliver, 2007, 220.
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En trminos paralelos cabra esperar aqu la ulterior objecin de

que el argumento ya esbozado, orientado a rechazar la aplicacin
del rgimen ordinario de prescripcin de la accin penal en
relacin con hechos que hubiesen quedados comprendidos por
el decreto-ley de amnista, contravendra otra exigencia especficamente impuesta por el principio de legalidad, a saber, la
prohibicin de modificacin retroactiva, con carcter desfavorable, del rgimen de punibilidad y penalidad vigente al momento
del hecho: nulla poena sine lege praevia 15. Y esto, aun dejando en
suspenso, por el momento, si a la extincin de la responsabilidad
a que da lugar la prescripcin de la accin penal (art. N CP)
ha de atribuirse naturaleza material, procesal o mixta16. Pues
es obvio que, en la medida en que el principio constitucional de
legalidad penal pretende ser vinculante para el legislador, su
alcance no puede depender del etiquetamiento que el propio
legislador pueda hacer de una determinada condicin de la
punicin como material o procesal, ya que de lo contrario el
principio podra ser eludido sin ms17. Para dar un ejemplo: la
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PRESCRIPCIN ACCIN PENAL BAJO PROHIBICIN RETROACTIVIDAD
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En la doctrina chilena, defendiendo el carcter sustantivo de la institucin

de la prescripcin, Cury, 2005, 799, quien postula la sujecin de su regulacin al principio de irretroactividad de la ley penal.
As precisamente Lemke, 2005, ante 78 ss. 4 ss.
En estos trminos, sin embargo, Roxin, 1997, 5/58; Khler, 1996, 98 s.
As explcitamente Hassemer/Kargl, 2005, 1/63.
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TERROR , V . PRESCRIPCIN ?
3.2. ESBOZO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (COMPARADA)
Aqu puede ser relevante contrastar las decisiones ms emblemticas de los dos tribunales cuya produccin jurisprudencial tiende
a ser prioritariamente considerada en la discusin constitucional
comparada. En una muy importante decisin del ao ,
recada en el caso Stogner versus California (539 US 607), la Corte
Suprema Federal de los EE.UU. tuvo ocasin de pronunciarse al
respecto. Aqu se trataba de una ley del Estado de California,
que habilitaba la persecucin penal de determinados delitos de
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manera en que la muerte del responsable constituye una causa

de extincin de la responsabilidad (art. N CP) no se ve
modificada por la circunstancia de que se la entienda como un
obstculo sustantivo o procesal a la punicin lo cual, por lo
dems, se ve suficientemente reflejado en el hecho de que, de
conformidad con las reglas del Cdigo Procesal Penal, tales
causas de extincin de la responsabilidad puedan constituir
causas de sobreseimiento definitivo al cierre de la investigacin,
as como tambin oponerse a modo de excepciones de previo y
especial pronunciamiento.
Esto quiere decir, en otros trminos, que la respuesta a la pregunta
de si el principio de irretroactividad de la ley penal alcanza o
no la regulacin de la prescripcin de la accin penal no puede
depender de una determinacin nominal, sino ms bien de una
determinacin funcional.Y lo crucial a este respecto es si, a travs
de la fijacin de plazos de prescripcin que condicionan temporalmente el ejercicio de la accin penal, el legislador expresa o
no una decisin acerca del especfico merecimiento de pena del
hecho 18. En la medida en que esta pregunta haya de ser respondida negativamente 19, habr buenas razones para sostener que
una reapertura o modificacin de un plazo de prescripcin, no
slo cuando ste an corre sin haberse cumplido (retroactividad
impropia) 20, sino tambin en caso de que el mismo ya se
encuentre vencido (retroactividad propia), no resulta alcanzada por la prohibicin de retroactividad en que se concreta el
principio de legalidad 21.
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3 US 390: 1st. Every law that makes an action, done before the passing of
the law, and which was innocent when done, criminal; and punishes such
action. 2nd. Every law that aggravates a crime, or makes it greater than it
was, when committed. 3rd. Every law that changes the punishment, and
inflicts a greater punishment, than the law annexed to the crime, when
committed. 4th. Every law that alters the legal rules of evidence, and receives
less, or different, testimony, than the law required at the time of the
commission of the offence, in order to convict the offender.
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abuso sexual de menores en relacin con los cuales ya se hubieran cumplido los respectivos plazos de prescripcin o limitacin
estatutaria, siempre que la misma se iniciara dentro de un ao
tras presentada la primera denuncia de la (supuesta) vctima a la
polica. La Corte resolvi que la ley resultaba contraria a la proscripcin constitucional de legislacin penal ex post facto, establecida en los y del art. I de la Constitucin federal y la
cual es entendida, doctrinariamente, como la esencia del principio de legalidad (Dressler, 2001, 39 ss.).
La Corte recurri al precedente de su pretrita decisin recada
en el clebre caso Calder versus Bull (3 US 386), de , que haba
establecido cuatro categoras de legislacin contraria a la prohibicin de retroactividad 22. Teniendo esto a la vista, en Stogner la
Corte sostuvo que la ley de California, que alteraba plazos de
prescripcin ya cumplidos, constitua una ley que agrava un
crimen, o lo hace mayor que lo que era al ser cometido, pero
tambin eventualmente una ley que altera las reglas de
evidencia y hace admisible un grado de testimonio menor o
diferente de aquel requerido al momento de la comisin del delito para condenar al hechor.
Esta fundamentacin de la decisin, adoptada por opinin de
mayora, no est exenta de dificultades. Ello resulta manifiesto,
desde ya, en atencin a la primera de las dos categoras bajo la
cual fuera evaluada la ley en cuestin. Para poder decir que la
ley californiana agravaba el crimen o lo haca mayor que lo que
era al momento de su comisin, la Corte sostuvo que esa ley
impona penas all donde la parte afectada [a consecuencia de
la prescripcin] no se hallaba sometida, por ley, a punibilidad
alguna. Esto constituye, sin embargo, una peticin de principio.
Pues lo sostenido por la Corte equivale a decir que una ley hace
ms grave un crimen por el hecho de posibilitar su persecucin
una vez transcurrido el respectivo plazo de prescripcin, lo cual
da por sentado, como premisa, aquello que el argumento debera
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539 US 639, donde se cita a Bishop, 1901, 266, 294 ss.
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demostrar. A este respecto, es altamente significativa la cita a la

autoridad doctrinaria que la opinin de minora, redactada por
el juez Kennedy, invocara en contra de la categorizacin hecha
suya por la opinin de mayora, la cual explcitamente sostiene
que una ley que reabre la posibilidad de una persecucin penal
clausurada por un plazo de prescripcin ya vencido no queda
cubierta por la proscripcin constitucional de legislacin retroactiva 23.
Y la conclusin no es ms favorable tratndose de la argumentacin dirigida a subsumir la ley impugnada bajo la categora de
leyes que reducen el quantum de evidencia requerido para
condenar. Aqu, la opinin de mayora razonaba en el sentido
de que la ley que habilitaba la persecucin tras el cumplimiento
de los plazos de prescripcin habra hecho posible una condena,
en circunstancias que de lo contrario, por estar vencido el plazo
en cuestin, ningn quantum de evidencia sera suficiente para
condenar. Es claro que esta maniobra distorsiona el sentido de
lo que constituye un relajamiento de las exigencias probatorias
referidas al establecimiento de la perpetracin de un determinado delito. Tomado en serio, el argumento de la opinin de
mayora tendra que implicar que cualquier circunstancia que a
posteriori conlleva una supresin de la responsabilidad penal es
una circunstancia que produce un estado de cosas en que
ningn quantum de evidencia es suficiente para condenar. Pero
con ello y esto cuenta como reductio ad absurdum la categora
de leyes que reducen el quantum de evidencia requerido para
condenar pasara a redefinir el alcance de la primera de las
cuatro categoras de legislacin penal contraria a la prohibicin
constitucional de retroactividad de la ley penal reconocidas en
Calder, la cual presupone, sin embargo, que el hecho no haya
sido delictivo al momento de su ocurrencia.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn
parece encontrarse en mejor pie a este respecto. En una decisin
del ao (BVerfGE 25, 269 ss.), el Tribunal afirm la constitucionalidad de una ley sobre cmputo de plazos de prescripcin
jurdico-penal, promulgada el ao , que declaraba suspendidos los plazos de prescripcin de la accin penal referida a
crmenes sancionados con penas de presidio perpetuo durante
todo el lapso transcurrido entre el de mayo de y el de
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diciembre de periodo dentro del cual los tribunales

alemanes, de conformidad con el derecho impuesto por las fuerzas de ocupacin, carecieron de competencia para juzgar hechos
punibles perpetrados por nacionalsocialistas en contra de nacionales de las potencias aliadas o de Estados asociados con ellas.
En particular, y en lo que aqu interesa, el Tribunal resolvi que la
ley de cmputo resultaba compatible con las exigencias
impuestas por el art. II de la Ley Fundamental alemana, con
arreglo al cual un hecho slo puede ser penado si su punibilidad se encontraba legalmente determinada antes de que el
hecho fuese cometido. Para esto, el Tribunal sostuvo que el
principio de legalidad as consagrado comprende tanto una exigencia de determinacin legal del hecho punible (nullum crimen
sine lege) como una exigencia de determinacin legal de la pena
asociada al hecho (nulla poena sine lege), cuyo fundamento ltimo
se encontrara en el principio de culpabilidad (nulla poena sine
culpa), que sera inmanente al Estado de derecho (BVerfGE 25, 285).
A continuacin, sin embargo, el Tribunal mantuvo que la disposicin constitucional en cuestin nada indica acerca de la
extensin del lapso dentro del cual el responsable de un hecho
punible puede ser efectivamente perseguido y sancionado
penalmente; el art. II slo se ocupa del a partir de cundo,
mas no del por cunto tiempo de la persecucin penal (BVerfGE
25, 286) 24. De esta manera, el Tribunal Constitucional Federal alemn reconoci una diferencia categorial entre condiciones de
punibilidad y de perseguibilidad, en circunstancias que, de
conformidad con la consagracin constitucional del principio
de legalidad, slo las primeras habran de encontrarse legalmente
fijadas al momento del hecho (BVerfGE 25, 287).
3.3. PUNIBILIDAD VERSUS PERSEGUIBILIDAD
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En contra de esta diferenciacin, empero, se alzan voces crticas

(Jakobs, 1991, 4/9, nota 20). Categrico, por ejemplo, es el pronunciamiento de Freund, para quien la distincin entre punibilidad y
perseguibilidad suena como simple palabrera (Freund, 2004, 105). Este
juicio descansa en una cierta comprensin de lo que tendra que
significar la reconstruccin de un sistema integral del derecho
penal (Ibd., 93 ss.), a saber: que el derecho procesal penal no se encuentra al margen del derecho penal sustantivo, que se ocupa
de los presupuestos del delito y de la determinacin de la pena,
Al respecto, y para un balance parcialmente crtico, Lore, 1997, 128 ss., 239 s.
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Pero esto es difcilmente aceptable. Pues en tal enunciado resultan

manifiestamente confundidas dos cuestiones que pueden y deben
ser ntidamente diferenciadas, a saber: la cuestin (institucional)
de si, habiendo prescrito la accin penal correspondiente, puede
tener lugar el reconocimiento jurisdiccional del injusto culpable
en cuestin; y la cuestin (conceptual) de si, habiendo prescrito
la accin penal correspondiente, desaparece esto es, se
vuelve imposible reconocer, en cualquier sentido el injusto
culpable en cuestin. De la posibilidad de diferenciar ambas
cuestiones depende, en buena medida, la posibilidad de diferenciar, jurdicamente, los presupuestos del ejercicio de la accin
penal frente a los presupuestos del pronunciamiento de una sentencia condenatoria 26.
El argumento de Freund supone que a partir del reconocimiento
legal de una circunstancia la prescripcin de la accin penal
que obsta al pronunciamiento de una sentencia condenatoria,
sera legtimo inferir que en tal caso no existe ya el objeto de
referencia de esa eventual sentencia condenatoria el hecho
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V. t. Freund, 1998, 1/50.

Fundamental al respecto Binding, 1913, 192 ss., quien llamaba la atencin
sobre las diferencias esenciales que existen entre las condiciones del ejercicio del derecho a la accin penal y las condiciones del ejercicio del derecho
punitivo correspondiente; en igual sentido Beling, 2000, 3 ss. Al respecto
supra, III. 5.1.
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en semejantes casos no existe necesidad alguna de reaccin penal

y, por este motivo, la constatacin de un injusto merecedor
(en s mismo) de pena no tiene un fin que la legitime y, en consecuencia, carece de funcin (Freund, 2004, 103) 25.
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sino que es otro subsistema dentro del amplio sistema integral

del derecho penal (Ibd., 95).
De esta observacin trivial, sin embargo, Freund pretende extraer
la consecuencia nada trivial de que las condiciones procesalmente relevantes, de cuya satisfaccin depende el efectivo establecimiento de la responsabilidad jurdico-penal de una persona
por un hecho delictivo, tendran que ser entendidas como condiciones que co-determinan el carcter de injusto merecedor y
necesitado de sancin penal de ese hecho: tampoco puede
constatarse un injusto penal relevante [] cuando se produce la
prescripcin de la accin penal, de modo tal que habra que
concluir que
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En palabras de Beling, 2000, 5: Para esta distribucin no influye ni en lo

ms mnimo el lugar donde el precepto legal se encuentre (en el Cdigo
penal o en el procesal) ni el tenor de la Ley (lo mismo que sta hable de de
la pena que de persecucin del delito, etc. []). Notablemente, sin
embargo, Beling defenda el carcter sustantivo de la institucin de la prescripcin de la accin penal. En igual sentido Mayer, 2007, 646 s.
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delictivo respectivo. Pero esto vuelve imposible dar cuenta de

que la regulacin legal puede configurar la prescripcin de la
accin penal como causa de extincin de la responsabilidad, tal
como lo hace el art. N del Cdigo Penal chileno. De
tomarse en serio la sugerencia de Freund, habra que llegar a la
conclusin que si se produce la prescripcin de la accin penal
en relacin con un hecho delictivo determinado, ste habr dejado
de constituir un injusto penalmente relevante. Pero entonces lo
mismo tendra que valer para todas las circunstancias que la
regulacin equipara a la prescripcin de la accin penal, como
causas de extincin de la responsabilidad penal. Habindose
otorgado un indulto particular al autor de un delito, habra que
concluir que por esa circunstancia desparece el injusto jurdicopenalmente relevante que le es personalmente imputable? De
ser ste el caso, sera incomprensible que el indulto no prive al
favorecido del carcter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento, tal como dispone el
mismo art. en su N .
Y esto ltimo vale, ciertamente, con total independencia de que
el indulto, en tanto causa de extincin de la responsabilidad
penal paralela (entre otras) a la amnista y la prescripcin, aparezca tematizado, como tal, en el contexto de una disposicin
del Cdigo Penal. Pues la naturaleza sustantiva o procesal de
un determinado obstculo a la (efectiva) punicin del responsable de un hecho delictivo no puede ser dependiente del cuerpo
legal en que el mismo se encuentra reconocido y regulado 27. Es
decir, y segn ya se sostuviera, la pregunta acerca de si la regulacin de la prescripcin de la accin penal queda sujeta o no al
principio de irretroactividad de la ley penal slo puede ser adecuadamente respondida en tanto se identifique la funcin especfica que desempea esa regulacin. Y el quid del problema
radica en si una determinada extensin de tiempo transcurrido
tras la perpetracin del hecho delictivo representa o no un componente interno es decir, constitutivo de la punibilidad del
hecho ya perpetrado. En tanto la institucin de la prescripcin
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La plausibilidad de tal distincin entre punibilidad y pena aparece reconocida en una consideracin del propio Tribunal Constitucional Federal
alemn, referida a la historia del establecimiento del art. 103 de la Ley Fundamental (BVerfGE 25, 288).
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penal sea entendida como un compromiso del Estado de derecho

que expresa un juicio de prudencia acerca del horizonte
temporal disponible para la persecucin penal, esta pregunta
tiene que ser respondida negativamente (Lemke, 2005, ante 78 ss./ 4.).
Probablemente esto explique por qu Freund, de hecho, pone
entre comillas la expresin constatacin cuando afirma, que
habiendo prescripcin de la accin penal, la constatacin de
un injusto jurdico-penalmente relevante carecera de funcin.
Pues en tal caso la constatacin de un injusto jurdicopenalmente relevante es abiertamente funcional: slo a partir de
la constatacin de la realizacin de un injusto culpable puede,
en efecto, computarse siquiera el plazo de prescripcin de la
correspondiente accin penal.
En la medida en que tiene sentido diferenciar las condiciones de
constitucin de un injusto culpable merecedor de sancin penal,
por un lado, de las condiciones de su reconocimiento jurisdiccional mediante una sentencia condenatoria, por otro, se vuelve
posible restringir el alcance del principio constitucional de legalidad, especificado como prohibicin de retroactividad, al primer conjunto de condiciones, entendidas como presupuestos de
la punibilidad del hecho, tal como lo sostuviera el Tribunal
Constitucional Federal alemn en relacin con la norma del
art. II de la Ley Fundamental alemana.
Una conclusin equivalente se deja formular frente la consagracin del principio de legalidad en el art. N de la Constitucin chilena, cuyo inc. establece que ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin. La diferencia entre el trmino punibilidad, usado en la Ley Fundamental alemana, y el
trmino pena, usado en la Constitucin chilena, a lo sumo
puede implicar una diferencia en cuanto a la exigencia de que
la ley respectiva establezca un marco penal especfico, exigencia
que resulta directamente reconocible en la disposicin de la
Constitucin chilena, no as en la disposicin de la Ley Fundamental alemana 28. Pero entre ambas disposiciones no hay diferencia alguna en cuanto a que la determinacin del lapso dentro
del cual el hecho punible puede ser objeto de persecucin penal
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no resulta cubierta por la prohibicin de retroactividad impuesta

por el principio de legalidad. Y si ello vale para el art. N ,
inc. , de la Constitucin, entonces tambin vale para el art. ,
inc. , del Cdigo Penal: la regulacin de la prescripcin no
cuenta como una ley que castigue el delito para efectos del
principio de irretroactividad.
Lo anterior vale con total independencia de cun plausible sea la
invocacin del principio de culpabilidad como fundamento
material de la prohibicin de retroactividad impuesta por el principio de legalidad. Ms all de cul sea el fundamento material
sobre el cual pretenda hacerse descansar el principio de legalidad
constitucionalmente reconocido, de ello no se sigue, sin ms, cul
sea el alcance de esa garanta; este alcance lo determina la (respectiva) constitucin 29. Pretender ampliar el alcance de la prohibicin de retroactividad, tambin cuando ello se hace en nombre
de un principio de exclusin de la arbitrariedad 30, es pretender
restringir, ideolgicamente 31, el mbito de decisin exclusiva en
cuanto a la produccin y aplicacin de normas punitivas constitucionalmente reconocido al legislador democrtico.
3.4. IRRELEVANCIA FRENTE A LA VALIDEZ TEMPORAL

DE LA LEGISLACIN PROCESAL?
Por ende, no basta con aducir, como lo hace Jakobs (1991, 4/7 ss.), la concepcin del principio de legalidad, y de la prohibicin de retroactividad en
particular, como garanta de objetividad, para sostener la inadmisibilidad de
toda modificacin posterior de plazos de prescripcin, sea que se encuentren
vencidos o no (Ibd., 4/9).
Lore, 1997, 133 s., quien argumenta muy de cerca a la posicin de Jakobs.
Donde la expresin ideolgicamente se halla referida a la ideologa
esencialmente conservadora del legalismo, que precisamente se funda
en el temor a la arbitrariedad (Shklar, 1964, 15). Hay que notar, por lo
dems, que la supresin de la arbitrariedad es enteramente compatible con
la posibilidad de un rgimen represivo: no puede insistirse suficientemente
en que una represin procedimentalmente correcta es perfectamente compatible con el legalismo (Ibd., 17).
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Cabe apuntar, sin embargo, que en la doctrina chilena reciente se

ha sostenido que, en atencin al derecho aplicable, la determinacin (funcional) del carcter sustantivo o procesal del rgimen
de la prescripcin de la accin penal carecera de importancia,
dado que aun en caso de atribursele carcter procesal, la irretroactividad de su regulacin (en lo desfavorable) de todas formas se seguira de lo dispuesto en el art. del Cdigo Procesal
Penal. As se ha pronunciado, en efecto, Guillermo Oliver (Oliver,
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De ser esto correcto, resultara que la discusin

precedente carecera de relevancia, en trminos operativos, en
el contexto del derecho chileno, pues el estatus de la regulacin
de la prescripcin sera siempre el mismo, independientemente
de si la prescripcin de la accin penal ha de entenderse como
un obstculo a la punibilidad o bien a la sola perseguibilidad
del hecho. Pero ello no es el caso.
El art. del Cdigo Procesal Penal establece que la legislacin
procesal penal es aplicable a procesos ya iniciados, a menos que
(a juicio del tribunal) la ley anterior fuese ms favorable al
imputado. Aqu hay que observar, de entrada, que la aplicabilidad
in actum de reglas procesales a procesos ya iniciados no constituye una aplicacin retroactiva. Pues eso es precisamente lo que
significa que la legislacin procesal sea aplicable in actum. Desde
el punto de vista del tiempo de los correspondientes actos procesales, entonces, la exclusin de esa aplicabilidad in actum conlleva una exigencia de aplicacin preteractiva de la norma
anterior, vigente al momento del inicio del proceso.
Esto quiere decir que por ley anterior ha de entenderse la ley
vigente al inicio del proceso, pero que ha perdido vigencia al
momento de la actuacin procesal en cuestin. Lo que Oliver
no advierte es la posibilidad de que la regulacin de la prescripcin de la accin penal se vea modificada despus de la perpetracin del delito, y antes del inicio del proceso. En tal caso, y
asumiendo que las reglas sobre prescripcin constituyeran
normas procesales, su aplicacin resultara ordenada en tanto se
tratase del rgimen jurdico vigente al inicio el proceso, a menos
que durante el desarrollo de ste hubiese entrado en vigencia
una regulacin ms favorable.
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Hasta aqu, el esfuerzo ha estado puesto en demostrar que es posible

trazar una divisin no arbitraria entre una comprensin de la prescripcin de la accin penal como obstculo a la punibilidad de
un hecho, por un lado, y su comprensin como obstculo a la
perseguibilidad del mismo, por otro. Como se ha mostrado, de
ello ha de depender si la regulacin de la prescripcin queda
sometida a la prohibicin de retroactividad de la ley penal. A este
respecto, es importante dar cuenta de la muy reciente toma de
PRESCRIPCIN , RETROACTIVIDAD Y PROTECCIN DE LA CONFIANZA
4.1. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA SEGURIDAD JURDICA
Y PROTECCIN DE LA CONFIANZA
4. PRESCRIPCIN, RETROACTIVIDAD
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2007, 220, nota 249).
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posicin por parte de Oliver, segn quien la regulacin de la prescripcin de la accin penal quedara comprendida por el principio
de irretroactividad de la ley penal desfavorable (Oliver, 2007, 218 ss.) 32.
El argumento para ello se apoya en una estrategia de fundamentacin material del principio de irretroactividad, con arreglo a la
cual la nica base consistente para la prohibicin de vigencia y
aplicacin retroactiva de normas de sancin penal se encontrara
en la nocin de seguridad jurdica, entendida subjetivamente (Oliver,
2007, 102 ss., 123 ss.) 33. El resultado al que llega Oliver consiste en una
definicin del concepto de seguridad jurdica como cognosicibilidad del ordenamiento jurdico por parte del ciudadano, en
trminos tales que las exigencias estructurales susceptibles de ser
asociadas a una comprensin objetiva del desidertum de seguridad jurdica habran de ser entendidas, en el sentido de una
concepcin subjetivo-objetiva, como mecanismos que contribuiran a la posibilidad de dicho conocimiento (Ibd., 124 s.).
Sobre esta base, Oliver concluye que la regulacin de la prescripcin tendra que quedar cubierta por la prohibicin de retroactividad, dado que
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[p]ara que no sea imposible que las personas evalen los riesgos
penales de sus actuaciones y decidan si delinquen o no, es necesario que puedan saber durante cunto tiempo el Estado puede
perseguirlos criminalmente (Oliver, 2007, 221) 34.
Inversamente, Oliver mantiene que la aplicabilidad retroactiva de un nuevo

rgimen de prescripcin de la accin penal, que entrase en vigencia con posterioridad al hecho y que fuese ms favorable al imputado, resultara exigida
por el principio de favorabilidad (Ibd., 385 ss.).
V. t. Oliver, 2009, passim.
V. t. Mir Puig, 2005, 4/36.
Esto, a pesar de que el propio Oliver rechaza que la funcin de motivacin
de las normas penales pueda dar cuenta, de hecho, del alcance preciso que
ha de atribuirse al principio de irretroactividad (Ibd., 82 ss.).
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Oliver hace descansar esta observacin en un argumento de teora

de las normas. En atencin al reforzamiento de la funcin
directiva de las normas de comportamiento a travs de las
correspondientes normas de sancin, habra que reconocer que
el espacio de tiempo dentro del cual puede llegar a hacerse efectiva la persecucin penal o bien la ejecucin de la pena, tratndose de la prescripcin de sta es un importante factor
que incide en que los ciudadanos decidan ejecutar o no los hechos a cuya abstencin se les pretende motivar (Oliver, 2007, 221)35.
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De ah que Feuerbach (1989, 86), en todo caso, argumentara a favor de una

presuncin general de conocimiento de la ley. Crtico al respecto Binding,
2009, 33 ss.
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4.2. EXIGENCIAS DE CULPABILIDAD DEMOCRTICA
Lo que se esconde bajo esta ltima consideracin es un compromiso con una visin de la relacin entre el Estado y el ciudadano
como radicalmente estratgica, hasta el punto de volverse apenas
reconocible la posibilidad de dar cuenta del juicio de atribucin
de responsabilidad jurdico-penal como un juicio de reproche
(v. supra, II, 4.4., 5.3.). Pues el juicio de reproche jurdico-penal tiene
condiciones (institucionales) de sinceridad que no resisten el
grado de instrumentalizacin sugerido por una comprensin de
la imposicin y ejecucin de la pena como la mera confirmacin
de la seriedad de un mecanismo de incentivo disuasivo.
Dado que el reproche de culpabilidad, que debe honrar el mandato
de neutralidad del derecho (v. Maalich, 2007, 183 ss.), no puede imponer al ciudadano motivo alguno para el seguimiento de la norma
que de l se esperaba, es necesario reconocer para evitar as
que el reproche de culpabilidad jurdica pudiera colapsar en un
reproche de culpabilidad moral que la norma de sancin penal
puede operar como una razn prudencial auxiliar a favor del
seguimiento de la norma de comportamiento. Pero sta no
puede ser la razn en atencin a la cual el Estado pretenda
justificar la imposicin y ejecucin de la pena como consecuencia
jurdica del quebrantamiento de la norma de comportamiento,
en la medida en que esa justificacin dependa de la satisfaccin
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Esta comprensin de la relacin funcional entre la norma de comportamiento y la norma de sancin supone adherir, de modo
ms o menos consistente, a una concepcin preventivo-general
de la pena, propia de la teora de la coaccin psicolgica (v. Oliver,
2007, 77s.), al menos en el sentido de que la norma de sancin
penal ofrecera el motivo (prudencial) para la abstencin de la
ejecucin del hecho 36. Sin prejuzgar todava la plausibilidad de
esta tesis, hay que advertir cun fuerte es su implicacin, que
Oliver no duda en validar explcitamente, a saber: que cualquier
alteracin institucional de una circunstancia que pudiera incidir
en la predictibilidad de una eventual punicin futura tendra que
quedar neutralizada mediante la garanta de seguridad jurdica
(subjetiva) que representa el principio de irretroactividad de la
ley penal.
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de una exigencia de merecimiento.Y en definitiva, la nica razn

que puede justificar el reproche de culpabilidad jurdico-penal
por la falta de reconocimiento de una norma como razn eficaz
para la accin se encuentra en la consideracin de que, bajo un
paradigma democrtico, la norma quebrantada es una norma
que el autor del delito tiene que poder reconocer como vlida
en tanto norma suya. Pues slo de este modo es posible entender
que el objeto del reproche de culpabilidad jurdico-penal consiste en la objetivacin de un dficit de la medida de fidelidad
al derecho que caba esperar del destinatario de la norma.
Ahora bien, que el ciudadano pueda prudencialmente motivarse a
seguir la norma de comportamiento en atencin exclusiva a su
preferencia por evitar la irrogacin del mal que representa la
eventual imposicin y ejecucin de la pena fijada en la norma
de sancin, no quiere decir que cualquier expectativa de evitacin de la punicin que l pueda albergar haya de resultar jurdicamente protegida, en trminos de encontrarse cubierta por
el principio de irretroactividad de la ley penal. El cumplimiento
del plazo de prescripcin de la accin penal no trae consigo una
modificacin del juicio sustantivo de merecimiento de pena,
entendido como expresin de un reproche categrico de culpabilidad jurdica. Y esto significa que el autor de un hecho delictivo no puede esgrimir la pretensin de que su eventual punicin
est negativamente condicionada por un plazo de prescripcin
(Lemke, 2005, ante 78 ss./ 4).
Por eso, en el caso hipottico ofrecido por Oliver, en que una
persona est evaluando seriamente cometer un delito en un
momento en que la legislacin establece para el mismo un plazo
de prescripcin slo de meses, no es aceptable sugerir que las
altas expectativas de no resultar sancionado pudiesen tener
relevancia bajo el principio de irretroactividad (v. Oliver, 2007, 221).
Esto, a menos que uno est dispuesto a entender que la decisin
de perpetrar un hecho delictivo es similar a una decisin de
planificacin tributaria. Pues desarrollando consistentemente tal
lnea de razonamiento, habra que llegar a la conclusin de que
una modificacin perjudicial de una cierta orientacin
jurisprudencial en atencin a la cual el autor de un hecho delictivo
pudiera haber albergado altas expectativas de no resultar sancionado tambin tendra que hallarse sometida al principio de
irretroactividad de la legislacin penal. Oliver, de modo plenamente
consistente, llega de hecho a esta conclusin (Ibd., 229 ss., 238 ss.). El
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problema es que Oliver no reconoce que esa inferencia debera

contar, ms bien, como una reduccin al absurdo del argumento que pretende determinar el alcance del principio de
irretroactividad partiendo de semejante nocin de seguridad
jurdica 37.
4.3. LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA
Y EL ESTADO DE DERECHO
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V. Jakobs, 1991, 4/80 ss.: la mera identidad de efectos no equivale a una

identidad de funciones (entre legislacin y jurisdiccin).
En igual sentido Lemke, 2005, ante 78 ss./ 7.
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Lo anterior no obsta, ciertamente, a que la proteccin de la

confianza del ciudadano frente a una eventual arbitrariedad
asociada a alteraciones del rgimen de persecucin penal pueda
constituir una tarea irrenunciable para el Estado de derecho. Precisamente en este sentido, el Tribunal Constitucional Federal
alemn, en su decisin previamente reseada, admiti la existencia de una diferencia constitucionalmente relevante entre
la modificacin posterior de plazos de prescripcin an no vencidos (retroactividad impropia), de una parte, y la modificacin
posterior de plazos de prescripcin ya vencidos (retroactividad
propia), de otra. Mas esta diferencia no vendra exigida por la
prohibicin de retroactividad impuesta por el principio de legalidad la cual, segn la tesis aqu defendida, no se extiende a la
modificacin posterior de plazos de prescripcin , sino por un
mandato general de seguridad jurdica que se deriva del principio del Estado de derecho, del cual se seguiran estndares,
oponibles al legislador, relativos a la proteccin de la confianza
del ciudadano (BVerfGE 25, 289 s.).
El Tribunal tom en consideracin el hecho de que la ley de
cmputo no afectara plazos de prescripcin ya vencidos esto
es, que slo tuviera un efecto de retroactividad impropia
para concluir que ella no resultaba contraria al mandato de
seguridad jurdica derivado del principio del Estado de derecho
(BVerfGE 25, 291) 38. Esto insina, a contrario sensu, que una modificacin
posterior de plazos de prescripcin ya vencidos en el sentido
de una retroactividad propia s contravendra ese mandato
de seguridad jurdica. Pero aqu es fundamental observar que el
Tribunal ya reconoca que este mandato de seguridad jurdica
no est libre de excepciones; o dicho de otra manera, que el
mismo es derrotable. Notablemente, el Tribunal advirti que el
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Ntese, en todo caso, que el concepto de Estado de derecho supone algo

bastante ms fuerte que la sola nocin de que el poder estatal se encuentra
sometido a determinadas restricciones. As, por ejemplo, Carr de Malberg,
1998, 223: El sistema del Rechtsstaat presupone la posibilidad de una
limitacin del Estado, pero sobrepasa en mucho la simple idea de limitacin.
Llegado a su completo desarrollo, implica que el Estado slo puede actuar
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ciudadano no puede invocar tal proteccin de la confianza, que

es corolario del principio del Estado de derecho, all donde su
confianza en la subsistencia de una determinada regulacin legal
no puede justificadamente reclamar consideracin por parte del
legislador (BVerfGE 25, 291). Esta proposicin es decisiva para sostener
la falta de pertinencia del argumento de la seguridad jurdica
frente a la situacin de quienes, a travs de una auto-amnista,
pretendieron exonerarse de responsabilidad penal por hechos
delictivos cuya punibilidad se encontraba legalmente determinada al momento de su comisin.
Segn ya se sostuviera, la institucin de la prescripcin de la accin
penal como tambin la institucin de la prescripcin de la pena
puede ser entendida como una promesa del Estado de derecho:
el Estado de derecho no mantiene indefinidamente abierta la
contingencia de la punicin.Y de conformidad con la estructura
de distribucin de competencias que es propia de un Estado de
derecho, la determinacin del espacio de tiempo en que la punicin es contingente corresponde al legislador democrtico. Ello
no quiere decir, sin embargo, que esta determinacin de la
extensin y el cmputo de los plazos de prescripcin quede
sujeta a los estndares especficos que el principio constitucional
de legalidad prev para la produccin (legal) y por va indirecta
la aplicacin (judicial) de normas de sancin penal. Bajo la
Constitucin chilena, la regulacin legal de la prescripcin de la
accin penal no queda alcanzada por la prohibicin de retroactividad (art. N inc. ), as como tampoco por el mandato
de determinacin (art. N inc. ), de la ley penal.
Esto no significa, empero, que entonces el legislador y derivativamente los tribunales no estn sujetos a determinados constreimientos institucionales a la hora de establecer y hacer
aplicable el rgimen jurdico de la prescripcin de la accin
penal. En particular, lo distintivo de un Estado de derecho es
que la actuacin de sus rganos, competentes por la produccin
y aplicacin del derecho, exhibe un ethos de objetividad e imparcialidad que es incompatible con una praxis arbitraria39.
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Y esto quiere decir, por de pronto, que el Estado de derecho

honra sus promesas, paradigmticamente por la va de una aplicacin imparcial de las normas a las cuales el mismo ha sometido
su propia actuacin 40.
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4.4. EL DL 2191
COMO OBSTCULO INSTITUCIONAL A LA PUNICIN
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sobre sus sbditos conforme a una regla preexistente, y particularmente que

nada puede exigir de ellos sino en virtud de reglas preestablecidas. Es slo
en aquel sentido dbil de un Estado limitado, en consecuencia, que Kelsen
(2002, 315) afirma que todo Estado es un Estado de derecho, dado que esta
expresin es pleonstica.
V. Jellinek, 2000, 348: Todas las normas llevan consigo esta afirmacin:
que habrn de ser guardadas y tenidas por inviolables, en tanto que no sean
derogadas conforme a derecho.
As Bascun, 2003, 340: Dems est decirlo, la autoexoneracin mediante
amnista es la expresin formal ex post de la condicin de delitos de impunidad. Y la prescripcin por omisin de la persecucin, un elemento necesario de esa impunidad.
Similarmente, aunque con diferencias de nfasis, Guzmn Dalbora, 2007,
119.
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La confianza en que el Estado de derecho honrar su compromiso

es una confianza que el ciudadano ha de poder esgrimir en
contra de aqul. Pero esto no quiere decir que la proteccin de
confianza tambin haya de tenerse por merecida all donde falla
un presupuesto elemental de la praxis de un Estado de derecho.
La confianza en que la regulacin de la prescripcin de la accin
penal ser aplicada normalmente y esto quiere decir: como
si la situacin de aplicacin fuese la del caso normal a favor
de quienes se vieron resguardados frente a una persecucin
penal, y por delitos nada cercanos a la bagatela, a travs de una
auto-amnista, no es una confianza que pueda reclamar consideracin de parte del Estado de derecho, y ya por la misma
razn que vuelve invlida esa auto-amnista 41.
Habindose reconocido la invalidez relativa del DL en su dimensin de auto-amnista, lo fundamental ser que, en tanto esa
amnista haya de facto reclamado validez, la persecucin penal,
conducente al establecimiento de las responsabilidades comprometidas en los hechos por ella cubiertos, habr sido institucionalmente imposible, esto es, no-contingente 42. Y ello, con
independencia de que el proceso penal respectivo haya podido
ser iniciado, por ejemplo, por haberse estimado inaplicable la
regla del art. del Cdigo de Procedimiento Penal, en el sen-
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Esta disposicin emplea, en su ltima parte, el participio interrumpido,

pero el contexto indica inequvocamente que se trata de una suspensin.
Acertadamente Yuseff, 2005, 120, nota 35.
La Corte Suprema ha recogido este argumento en su sentencia de 10 de mayo
de 2007, recada en el caso Londres 38 (rol 3452-06), aunque mezclndolo,
de una parte, con un supuesto principio general de imprescriptibilidad de
hechos constitutivos de crmenes contra la humanidad, que segn la Corte
reconocera el derecho internacional, as como, de otra parte, con la consecuencia de una inversin (velada) de la carga (material) de la prueba que
la Corte extrae falazmente del carcter de delito permanente del secuestro.
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tido de la doctrina Aylwin (v. supra, IV, 2.1.). En tal caso, el ejercicio
de la accin penal habr suspendido el plazo de prescripcin.
Pero al terminar el proceso por el sobreseimiento definitivo
correspondiente, al que inexorablemente tendra que haber
conducido el reconocimiento judicial de la amnista como causa
de extincin de la responsabilidad penal, el plazo habr tenido
que volver a correr como si nunca se hubiese suspendido, tal
como lo dispone el art. del Cdigo Penal 43.
Esto ltimo exige reconocer el efecto que la auto-amnista de
todas formas habr tenido a modo de inhibicin institucional de
la persecucin penal de los hechos en cuestin, en tanto su
validez no haya sido (efectivamente) puesta en entredicho. Pues
el reconocimiento del efecto inhibitorio de la persecucin penal
de la amnista es enteramente consistente con el fundamento
para la declaracin de su invalidez: a saber, su efecto de autoexoneracin. A este respecto es decisivo recordar, para decirlo
con Kelsen, que la nulidad sigue siendo la consecuencia retroactivamente operativa de la actualizacin de una condicin de
anulabilidad (v. supra, IV, 5.1.). Que esta impugnacin de la vigencia
de las normas anuladas se distinga por el hecho de operar retroactivamente, no modifica la efectividad de las (irreversibles)
consecuencias institucionales de la falta de reconocimiento de
esa nulidad durante todo el lapso correspondiente.
En todo el mbito en que la amnista otorgada por el DL
haya operado como mecanismo de auto-exoneracin, se impone
reconocer que ella habr vuelto institucionalmente imposible
hacer efectivas las responsabilidades de quienes aseguraran, de
ese modo, su propia impunidad. Bajo tales circunstancias, el plazo
de prescripcin de la accin penal no puede correr de acuerdo
con las reglas generales, por fallar el presupuesto de aplicabilidad
de la regulacin de la prescripcin: la contingencia de la punicin 44. La determinacin del momento en que el plazo de pres-
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cripcin tendra que empezar (o volver) a correr en estos casos

necesitara hacerse depender, por lo mismo, de un reconocimiento institucional concluyente de la invalidez relativa del
DL .
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5. LA INAPLICABILIDAD DE LA MEDIA PRESCRIPCIN
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PRESCRIPCIN
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MEDIA
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LA INAPLICABILIDAD DE LA
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La jurisprudencia de la Corte Suprema al respecto se encuentra en un estado

que hace particularmente difcil diferenciar qu cuenta como ratio decidendi
y qu como obiter dictum.
As por ejemplo la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha
9 de octubre de 2009 (rol N 3947-08), publicada en Gaceta Jurdica 352
(2009), 185 ss. En general v. Fernndez/Sferrazza, 2009, passim; tambin
Nogueira, 2008, 580 ss.
V., para la primera terminologa, Cury, 2005, 473; para la segunda, van
Weezel, 1997, 471.
Problema distinto es si tal atenuacin resulta obligatoria o slo facultativa.
Esta ltima tesis es dominante en la doctrina penal chilena reciente. V. por
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Sobre la base del argumento precedente, es posible examinar,

finalmente, la cuestin de si la regla del art. del Cdigo
Penal, referida a la as llamada prescripcin gradual o media
prescripcin, puede resultar aplicable tratndose de casos en
que las reglas sobre la plena prescripcin, en tanto causa de
extincin de la responsabilidad, no lo son, de conformidad con
la tesis aqu propuesta. A este respecto, lo ms llamativo de una
reciente cierta lnea jurisprudencial, relativa a casos (o episodios) de crmenes perpetrados por agentes del Estado durante
la dictadura militar, se encuentra en la proposicin de que a
pesar de tratarse aqu, supuestamente, de crmenes imprescriptibles en rigor, de crmenes en relacin con los cuales la correspondiente accin penal sera imprescriptible , de todas formas
cabra estimar aplicable la regla del art. 45.
Aqu es necesario despejar una posible confusin. El hecho de que
la (plena) prescripcin opere, cuando se ven satisfechos sus
presupuestos, como causa de extincin de la responsabilidad,
mientras que la prescripcin gradual, en cambio, como circunstancia atenuante privilegiada o de eficacia excepcional 46, no
tiene impacto alguno en la cuestin de si, comprometido el fundamento de la primera para los efectos de su aplicacin, ha de
entenderse igualmente comprometido el fundamento de la
segunda. La regla del art. configura una circunstancia
atenuante de eficacia excepcional, que opera por va de remisin
a las reglas de los arts. y siguientes del mismo Cdigo Penal 47,
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cuyo presupuesto de aplicabilidad est constituido por el transcurso de la mitad del plazo de prescripcin correspondiente, ya
sea de la accin penal, ya sea de la pena. Pero que la prescripcin
gradual opere, en estos trminos, como una especfica circunstancia modificatoria de la responsabilidad y esto quiere decir,
como criterio de concrecin del marco penal no modifica el
hecho de que se trata de una institucin funcionalmente parasitaria frente a la respectiva modalidad de (plena) prescripcin
de que se trate (v. Guzmn Dalbora, 2002, 484) 48.
Por ende, el argumento a favor de la inaplicabilidad de la regla de
la prescripcin gradual no necesita hacerse reposar en la
supuesta imprescriptibilidad general de los hechos delictivos
respectivos, as como tampoco en una invocacin del principio
de proporcionalidad de la sancin penal 49. Pues de ser esto
ltimo plausible, ello tendra que contar, ms bien, como un
alegato a favor de la derogacin misma del art. del Cdigo
Penal. El argumento en contra de la aplicabilidad de la regla en
cuestin se reduce, ms bien, a la circunstancia de que, no resultando in concreto aplicables las reglas generales sobre prescripcin
de la accin penal, ello debe extenderse a la regla especfica de
la prescripcin gradual, en la medida en que su presupuesto es
al igual que tratndose de la institucin misma de la prescripcin
la contingencia de la efectiva punicin de los responsables.
48
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todos Yuseff, 2005, 163 s. A favor de la primera tesis, v. sin embargo

Quezada, 1956, 92 (nota a); Guzmn Dalbora, 2002, 484. Entre ambos planteamientos divergentes del parecer mayoritario existe, empero, una importante diferencia. Pues mientras Guzmn Dalbora entiende que el carcter
obligatorio de la rebaja debe afirmarse no obstante el carcter facultativo
que ella tendra de conformidad con los arts. 65 y siguientes, Quezada
esgrime su argumento para apoyar el carcter obligatorio de esta ltima
rebaja. A favor de esta tesis, v. en detalle Maalich, 2005a, 507 ss.
V. t. Fernndez/Sferrazza, 2009, 187.
As, errneamente, Nogueira, 2008, 583 s.
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Mohr, G. , , ,
Montes, A. , , , ,
Moore, M. , , , , , -,
, , , , ,
Morison, S. , ,
Morris, H. ,
Muoz Snchez, J. , , ,
, , , , ,
Haack, S. ,
Habermas, J. , , , -, ,
, , ,
Halbertal, M. , ,
Hart, H.L.A. , -, , , -,
, , , , , , , ,
, ,
Hassemer, W. , ,
Hegel, G.W.F. , , , , , , , , , , , -,
, , -, , , ,
-
Heinrich, A. ,
Heller, H. , ,
Hernndez, H. , ,
Hoerster, N. ,
Hrnle, T. ,
Horvitz, M. I. , , ,
Hruschka, J. , ,
Hbner, J. ,
Hurd, H. ,
IBID
IBID
O-P
Strawson, P. , , , ,
Oliver, G. -, , , , - Szczaranski, C. , -, ,
, , , , , , ,
,
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Oppenheimer, P. ,
Orentlicher, D. ,
Ortzar, W. , ,
Pawlik, M. , , , , , , ,
010
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DUC
CI
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T -V
Taylor, C. ,
Teitel, R. ,
, , , , , ,
Prez del Valle, C. , , , , Tich, P. , , -,
Tillich, P. ,
Politoff, S. , ,
Toepel, F. ,
Tugendhat, E. , , ,
Q-R
Van Schaack, B. ,
Quezada, F. ,
Van Weezel, A. , , , ,
Quine, W.V.O. , , , ,
, , , ,
Veitch, S. , , , , , ,
Rawls, J. , -, , , , ,
, ,
Villey, M. ,
Rich, A. ,
Von Hirsch, A. , ,
Ricur P. , , , , , , Von Liszt, F. ,
Robinson, P. ,
Von Wright, G. H. , ,
Rorty, R. ,
Roxin, C. -, , , , ,
W-Z
Walzer, M. ,
Weber, J. ,
Weinmann, M. ,
Wellmer, A. ,
Whitehead, A. N. , , ,
Wilson, R. ,
Wittgenstein, L. , , , , ,
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Snchez-Vera, J. ,
Schaap, A. , ,
Schabas, W. , -,
Schfer, B. ,
Scheffler, S. ,
Schmitt, C. , , - , , , , , , , , ,
, ,
IAL
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Schmitz, R. ,
Schndelbach, H. ,
Searle, J. , ,
Selbmann, F. ,
Sellars, W. ,
Sferrazza, P. , ,
Shklar, J. , ,
Silva Snchez, J.-M. , , ,
EDI
TOR
Simmonds, N. E. -, ,
Simon, D. ,
Smart, J. J. C. , ,
Smith, M. , , , , , ,
Steinbach, P. ,
Yack, B. ,
Yuseff, G. , , , , ,
Zaczyk, R. , ,
Zaibert, L. , , ,
Zalaquett, J. , , ,
Zalta, E. ,
Zielcke, A. ,
Zimmermann, S. , ,
Zipf, H. ,
Ziga, F. ,
IBID
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Sentencia de
, de
, de
, de
, de
, de
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CI
(rol N -), caso Londres
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Sentencia de
(rol N -), caso Molco
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, , Sentencia de
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(rol N -)
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, , , , , - Sentencia de

Sentencia de
, de
, de
, de
, de
Ley , de
(rol N -) [publ. en Gaceta
Jurdica (), ss.]
Sentencia
de
(rol N -) [publ. en Gaceta
Jurdica (), ss.]
Ley
Ley
Ley
Ley
010
S IN
DIA
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Ley , de ,
de reforma constitucional
Ley , de ,
Conv. Americana sobre Derechos
, , ,
Humanos
IV o Convenio de Ginebra
,

Sentencia de , caso
NDE
Conv. Interamer. sobre Desapari

cin Forzada de Persona
Barrios Altos
Conv. para la Prevencin y la
Sentencia de , caso
Sancin del Delito de Genocidio
, -, ,
Almonacid
FLA
, , ,
TOR
IAL
Conv. sobre Imprescriptibilidad de

Crmenes de Guerra y Crmenes
..
contra la Humanidad
Calder versus Bull ( ), de
, Conv. de Viena de Derecho de los
de agosto de
Tratados
Stogner versus California (
Estatuto de Roma
, , , ,
), de de junio de
,
EDI
Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos

Protocolos adicionales a Conv. de
BVerfGE , ss.
, ,
,
Ginebra
, ,
TERROR , PENA Y AMNISTA INDEX LEGVM , SE NT ENTI ARV M T RACTATVVM QVE
RE
(rol N -), Caravana de

la Muerte

Sentencia
de
(rol N -)
, , , , , ,
PRO
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RO
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IBID
DUC
Este libro se termin de imprimir

el da de noviembre de
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en Chile
en los talleres de
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Grfica Lom
(Quinta Normal, Santiago)
por cuenta de
010
S IN
DIA
NO
Santiago
EDI
TOR
IAL
FLA
NDE
www.flandesindiano.com
ISBN : 978-956-8659-

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TERROR, PENA Y AMNISTA

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Registro de Propiedad intelectual N 197.197

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page3

Juan Pablo Maalich R.

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En la composicin de este libro me he visto inmensamente favorecido por

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page5

2. La categora violaciones de derechos humanos

3.1. Facticidad y validez

2.1. Crmenes contra la humanidad

1. La transicin como normalizacin de la violencia

4. Superacin del pasado a travs del derecho?

La moral de las vctimas y la paradoja del perdn

6. Amnesia, o la ideologa de la reconciliacin

1.1. Una definicin de pena

2. La justificacin prevencionista de la pena

El problema del chivo expiatorio

3. La punicin como acto expresivo

3.1. La funcin expresiva de la pena

TERROR , PENA Y AMNISTA NDICE

5. Verdad, memoria y justicia

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page6

4. La pena retributiva como accin comunicativa

4.1. El reproche jurdico-penal como acto de habla ilocucionario

5. La pena como retribucin

5.1. La punicin como realizacin del derecho

6. La estructura de la coaccin punitiva

6.1. Coaccin de realizacin y coaccin de aseguramiento

7. La pena como consecuencia jurdica del delito

7.1. El carcter absoluto de la pena retributiva

1.1. Subordinacin de la gracia a la justicia?

2.1. Aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado

3. La gracia como lmite de la justicia

3.1. La gracia como superacin va desconocimiento

4. La amnista como institucin de lagracia

4.1. La amnista como acto de gracia

5. Dos formas de amnista

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page7

5.1. Abolicin versus gracia en sentido estricto

3. El decreto-ley de amnista bajo el derecho internacional

3.1. Invalidez de la amnista bajo el derecho internacional?

4. La invalidez inmanente de la auto-amnista

4.1. El decreto-ley de amnista como auto-amnista

4.3. La auto-amnista como contradiccin performativa

Derogacin, anulacin y retroactividad

TERROR , PENA Y AMNISTA NDICE

2.1. La doctrina Aylwin

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page8

1. Imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos?

2. Los presupuestos materiales

3. La prescripcin de la accin penal

2.1. La contingencia de la punicin

El principio de irretroactividad y la seguridad jurdica

4. Prescripcin, retroactividad y proteccin de la confianza

5. La inaplicabilidad de la media prescripcin

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page9

Se trata, en el vocabulario de la teora de sistemas, de la clausura operativa

LA TRANSICIN COMO NORMALIZACIN

El efecto reflejo fundamental de lo que en el Chile de la transicin

TERROR , PENA Y AMNISTA I . EL TERROR

1. LA TRANSICIN COMO NORMALIZACIN DE LA VIOLENCIA