I.

INTRODUCCIN
Son diversas las formas en las que el comportamiento humano se puede estructurar a fin de
configurar una autora criminal. sta no termina con la realizacin directa y de propia mano
de los hechos descritos en los tipos penales de la Parte Especial del Cdigo Penal (autora
inmediata por dominio de la accin), ni tampoco con la ejecucin de stos por intermedio
de una persona que lleva adelante la voluntad del hombre de atrs al haber sido reducida
por ste a la categora de instrumento (autora mediata por dominio de la voluntad). La
fenomenologa de la codelincuencia nos muestra que el quebrantamiento de las normas
penales, puede realizarse tambin a travs de la actuacin conjunta de varias personas
(coautora como dominio del hecho funcional).
Esta ltima forma de vulneracin de la norma penal se suele denominar en el Derecho
penal como coautora. Tanto de su regulacin en los Cdigos Penales como de su propia
naturaleza, la coautora se explica como una figura de intervencin en el delito mediante la
cual la determinacin del sujeto del hecho contenido en los tipos penales se extiende a
aquellos que toman parte del dominio colectivo del hecho y su ejecucin, con el fin que
todos ellos puedan ser considerados como autores del hecho conjunto. En este sentido, la
coautora es una forma de extensin de la responsabilidad, siendo este el motivo para que
se haga referencia a ella como modalidad impropia o imperfecta de participacin, en
contraste con sus manifestaciones propias: instigacin y complicidad.
Ahora bien, una de las consecuencias que trae consigo esta interpretacin de la coautora
como extensin de la responsabilidad o forma imperfecta de participacin sera la demanda
por implementar los parmetros que coadyuven a delimitar entre lo que es coautora y lo
que es complicidad. En efecto, usualmente el principal inconveniente en el campo de la
intervencin delictiva se ha asociado a la diferenciacin entre coautores y cmplices. Sin
embargo, los problemas de delimitacin han aumentado con la regulacin en algunas
legislaciones penales de una forma de intervencin criminal denominada complicidad
primaria y ubicada en una zona intermedia entre la coautora y la complicidad.
La complicidad primaria est presente en el Derecho penal peruano desde que el legislador
del Cdigo Penal de 1863 decidiera su inclusin tomando como base al cooperador
necesario del Cdigo Penal espaol. Conforme a nuestra regulacin vigente, el cmplice
1

primario quien se debe diferenciar del cmplice secundario- se caracteriza por la eficacia
o esencialidad de su aporte para la realizacin del hecho punible, teniendo lugar su
intervencin -a decir de la doctrina y jurisprudencia nacional- antes que se inicie la
ejecucin de ste, creando las condiciones necesarias que lo hagan posible, pero sin
posibilidad de acceso al dominio del hecho funcional, a pesar de la importancia de su
intervencin.
1.1.

Realidad problemtica.
Esta clasificacin de la complicidad en una de tipo esencial y otra no esencial para la
materializacin del hecho punible, demanda el desarrollo de un proceso de
delimitacin doble: primero, determinar el lmite mximo de la complicidad primaria a
partir del establecimiento de sus fronteras frente a la coautora, y segundo, establecer
su lmite mnimo a partir de su demarcacin respecto a la complicidad secundaria.
A nivel de la doctrina penal, los intentos destinados a conseguir tales delimitaciones se
han llevado a cabo fundamentalmente en la dogmtica penal espaola. Sin embargo,
estos esfuerzos nicamente han alcanzado a aportar criterios de solucin vlidos slo
para algunos casos y no para la generalidad de los mismos, tornndose la distincin
entre las referidas formas de intervencin criminal en un debate con continua
actualidad.
Esta ausencia de criterios generales que permitan distinguir entre coautora,
complicidad primaria y secundaria, tiene como consecuencia que en la aplicacin del
Derecho penal, por ejemplo, por los jueces peruanos, no slo no existan parmetros
fijos y determinados a efectos de definir el ttulo de imputacin que se le asigna a los
intervinientes en un hecho punible, sino incluso que supuestos similares se califiquen
de forma distinta, ocasionndose con ello el quebranto de la seguridad jurdica y las
garantas establecidas en favor de los ciudadanos frente al ius puniendi estatal.
En tal sentido, como la regulacin de la complicidad primaria trae consigo ms
inconvenientes que ventajas debido a su naturaleza intermedia entre la coautora y la
complicidad secundaria, nos preguntamos si Es necesario seguir manteniendo la
2

regulacin de la complicidad primaria en el CP peruano o es preferible suprimirla,

trasladando los supuestos englobados bajo ella a la regulacin legal de la coautora?
La validez de esta interrogante se desprende tambin a partir del desarrollo de
modernas formulaciones dogmticas en las que se plantea la necesidad de reformular
los alcances de la comisin conjunta del hecho punible (coautora) desde criterios
normativo-valorativos, con lo que la complicidad primaria acuada por una
perspectiva terica ya superada- quedara sin sustento terico y en la prctica
funcionara slo como una figura residual.
Debo precisar que tanto la pregunta formulada como su respuesta tienen lugar en el
marco de los denominados delitos comunes (desde mi perspectiva: delitos de
infraccin de deberes generales negativos) de comisin dolosos y, adems, que la
previsin realizada por nuestro CP en el sentido que el castigo para el coautor es el
mismo que para el cmplice primario, no le quita legitimidad a la pregunta planteada
1.2.

Antecedentes
En la doctrina nacional son escasos los trabajos que tratan, de forma general, el
problema que se suscita en torno a la coautora y complicidad primaria. As tenemos
bsicamente el artculo de CASTILLO ALVA: La complicidad como forma de
participacin criminal, publicado en el nmero 9 de la Revista Peruana de Ciencias
Penales, en donde postula ser partidario de la tesis por la que debe suprimirse la
distincin entre complicidad primaria y secundaria, remitiendo la importancia del
aporte del primero a los principios de determinacin judicial de la pena.
La situacin es distinta en la literatura penal extranjera, en particular en Espaa pues
como ya indicamos la cooperacin necesaria espaola es fuente directa de nuestra
complicidad primaria. As tenemos el trabajo de PREZ ALONSO, La coautora y la
complicidad (necesaria) en derecho penal, publicada en 1998. Tambin destaca
BOLEA
BARDON con su trabajo sobre La cooperacin necesaria: Anlisis dogmtico y
jurisprudencial del ao 2004. Asimismo, existen artculos cientficos sobre el tema
como el de DAZ Y GARCA CONLLEDO titulado Es necesaria la cooperacin
3

necesaria?, aparecido en el Libro Homenaje a Don Jos Cerezo Mir en el 2002. En

estas obras se puede apreciar un variado tratamiento del tema de investigacin.
1.3.

Justificacin
La presente investigacin se justifica en: a) la necesidad de demostrar que la regulacin
de la complicidad primaria es superflua, pues se trata de una figura residual que sirve
para recoger todos aquellos comportamientos que no pueden ser calificados como
coautora por carecer los sujetos que los llevan a cabo de un dominio o poder sobre el
hecho al no tomar parte en la fase ejecutiva del delito; b) la necesidad de demostrar que
la complicidad primaria debe ser suprimida de nuestro Derecho penal, por estar
sustentada en consideraciones meramente causales; c) la necesidad de evitar que en las
decisiones judiciales sobre coautora y complicidad se sigan observando fallos
confusos y contradictorios ocasionados por la poca claridad que existe alrededor de la
complicidad primaria, pues en la mayora de oportunidades la justicia nacional resuelve
en funcin de las circunstancias concretas de cada caso, ocultando muchas veces las
razones que llevaron a una u otra calificacin.

1.4.

Enunciado
De qu manera el dominio funcional del hecho ejecutivo determina a un
inculpado como coautor y le da una nueva implicancia en el hecho punible?

1.5.

Marco terico.
Concepto de autor: estado de la discusin
1.5.1. Planteamiento.
Por lo general las descripciones contenidas en los tipos de la PE de los
ordenamientos jurdico-penales aluden a la intervencin de un nico sujeto en la
comisin de un hecho delictivo1. As, por ejemplo, en los conocidos
tradicionalmente como delitos comunes2, la redaccin de los tipos penales
4

comienza con la locucin impersonal El que, a partir de lo cual se puede

sostener que es autor quien realiza el tipo legal correspondiente: el que hurta, el
que falsifica, el que lesiona3; siempre y cuando concurran en l y en su
comportamiento las restantes caractersticas del delito. (Octavio. 1986. p. 468)
Empero, que la conducta tpica descrita en los tipos penales haga referencia a un
autor individual no necesariamente significa que el ilcito debe ser cometido por
un solo individuo, ya que puede suponer incluso la intervencin de varios sujetos
(pinsese, por ejemplo, en los delitos de robo o secuestro con el concurso de dos
o ms personas), pues tanto en el campo de lo conforme como en el de lo
contrario a Derecho el hombre no acta solo, sino que junto a l actan otros.
En este contexto, cuando varias personas toman parte en la realizacin de una
infraccin penal, ineludiblemente se formula el interrogante en torno a cmo es
que se debe tratar a cada uno de ellos a efectos de determinar el ttulo de
imputacin y los grados de responsabilidad penal que se les debe asignar en base
a sus aportaciones al hecho. (Berdugo. 1999. p. 287)
Para el tratamiento del fenmeno de la codelincuencia o intervencin en el delito,
existen bsicamente dos posibilidades: o todas las clases de colaboracin deben
ser llevadas bajo el denominador comn de un concepto de autor que las
comprenda o debe distinguirse entre las diferentes formas de colaboracin segn
el grado o la importancia material del aporte al hecho8. Slo desde este ltimo
punto de vista, es posible diferenciar al autor del partcipe, atribuyndole al
primero el carcter de figura central del delito.
Ahora bien, reconociendo que la gran mayora de los Cdigos Penales no definen
quin es autor y que siguiendo en esto a JESCHECK- la divisin de las formas
de manifestarse la intervencin en una accin punible no es una materia que
pertenezca a la libertad del legislador o a la discrecionalidad judicial sino est
determinada por slidas estructuras de relaciones sociales de las que no puede
5

alejarse la valoracin jurdica si es que la aplicacin del Derecho no quiere

perder su fuerza de conviccin10, debe repararse que el concepto de autor no ha
sido siempre el mismo durante todos los estadios de evolucin de la dogmtica
penal. En ese sentido, han sido fundamentalmente tres los conceptos mantenidos
por la ciencia del Derecho penal, unas veces teorizando sobre el mismo concepto
de autor, otras siguiendo la orientacin marcada por las distintas legislaciones
positivas11. Estos conceptos son el unitario, el extensivo y el restrictivo.
En lo que sigue, vamos a exponer las aportaciones ms relevantes de cada uno de
ellos, valorando crticamente sus argumentos principales.
1.5.2. El concepto de autor.
A. Concepto Unitario de Autor.
Conforme a este planteamiento que en la actualidad constituye el de menor
aceptacin doctrinal12, todo sujeto que toma parte en un hecho delictivo debe
ser considerado autor, sin que para ello sea relevante apreciar la entidad
material de su intervencin. De esta forma, el concepto unitario rechaza
cualquier intento por establecer una distincin entre autor y partcipe, negando
con ello todo vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los
distintos intervinientes en el hecho punible.
Los orgenes de este concepto se pueden hallar en los planteamientos de v.
SCHIRACH y STBEL (siglo XIX)14 a favor de la equivalencia de las
condiciones. Segn sus argumentaciones, resulta imposible establecer una
diferenciacin entre autores y partcipes, pues desde el punto de vista de la
causalidad todas las intervenciones en el hecho son necesarias para la
produccin del resultado, tal y como se produjo.
Cabe precisar, asimismo, que el concepto unitario de autor descansa sobre dos
bases: en primer lugar, la teora de la equivalencia de condiciones debida a v.
BURI, magistrado del Tribunal Supremo del Reich, y que es propia del sistema
causalista de la teora del delito (delineada fundamentalmente por v. LISZT y
6

BELING). Conforme a la frmula de la conditio sine qua non, todas las

condiciones de un resultado son equivalentes, por lo que una vez comprobado
el nexo causal entre la accin del sujeto y el resultado, automticamente se
configura la autora16. En efecto, con este criterio todos los que intervienen en
el hecho delictivo deben ser considerados causantes del mismo y, por
consiguiente, autores. Ello significa, adems, que la importancia objetiva de las
contribuciones de los distintos intervinientes slo se toma en cuenta al
momento de la determinacin o medicin judicial individual de la pena.
En segundo lugar, siguiendo a MIR PUIG, la otra base sobre la que se sustenta
el concepto unitario responde a una opcin de poltica-criminal, pues se parte
de la contemplacin del delito como la obra en comn de todos quienes
contribuyen a l y se estima conveniente castigar por igual a todos ellos, sin que
el castigo de unos (partcipes) dependa de lo que hagan los otros (autores).
Contra el concepto unitario de autor se han planteado algunas crticas: desde el
plano de la poltica-criminal, se seala que este concepto no puede tener
asidero en un Estado que garantiza la libertad de los ciudadanos, pues con su
adopcin se ocasiona un incremento desmedido de la represin penal, toda vez
que si todas las contribuciones al hecho constituyen una lesin del bien jurdico
protegido, se perdera el injusto especfico de la accin en cada tipo penal,
abandonndose la fronteras de aqul y, por tanto, la funcin garantista del
Derecho penal. Adems, se reprocha a este concepto restringir la libertad de los
ciudadanos en extremo, pues bastara la existencia de un nexo causal entre su
conducta y la produccin de un resultado delictivo para que se los relacione con
un hecho punible20. Asimismo, se critica al concepto unitario su
incompatibilidad con los presupuestos del Derecho penal de un Estado de
Derecho21, debido a que al renunciar a delimitar entre las conductas que
lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos, las fronteras de lo tpico se
disuelven, pues se declara que cualquier provocacin causal de un delito
previsto en la PE del CP es tpica y debe ser castigada como autora. De esta
forma se vulnera el principio constitucional de determinacin de los tipos
7

penales, el mismo que guarda una estrecha relacin con el principio de

legalidad. En esta lnea, el concepto unitario debe ser rechazado, pues como ha
sostenido ROXIN: un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo
mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal. Es decir, que el
ordenamiento jurdico no solo ha de disponer de mtodos y medios adecuados
para la prevencin del delito, sino que tambin ha de imponer lmites al empleo
de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a
merced de una intervencin arbitraria o excesiva del Estado Leviatn.
Desde la ptica metodolgica, se indica que el concepto unitario posee un
defecto insubsanable: parte de lo que puede ser vlido en el plano causal, para
decidir una cuestin valorativa como la determinacin de cules formas de
intervencin se deben considerar prohibidas23. Ello es as, debido a que este
concepto tiene un enfoque naturalista del Derecho penal e intenta aplicar a ste
los mtodos cientfico-naturales. (Martinez. 2003. p. 5)
La crtica se sustenta en la idea conforme a la cual la construccin e
interpretacin de los diversos institutos y categoras jurdicas -en general- y
jurdico-penales -en particular- no se puede hacer a partir de criterios prejurdicos, sino de elementos netamente normativos pues slo stos son
compatibles con la metodologa teleolgico-funcional del Derecho penal
moderno25 y el entendimiento del Derecho como producto cultural fundado en
parmetros axiolgicos.
Los desaciertos del concepto unitario tambin han sido planteados desde la
dogmtica penal. En tal sentido, se critica que con este concepto habra que
considerar como autores en los delitos especiales a sujetos que no renen las
condiciones exigidas por el tipo penal. Lo mismo valdra para los denominados
delitos de propia mano. Por otro lado, en tanto este concepto se basa en la
frmula de la conditio sine qua non, los autores de delitos omisivos quedaran
impunes pues no se podra comprobar el nexo de causalidad. Otra falencia
relacionada con el planteamiento unitario es graficada por JAKOBS cuando
seala que ste en lugar de referir las aportaciones a la ejecucin y determinar
el injusto de la participacin a partir del injusto de la ejecucin del hecho,
8

atomiza las causalidades que por s solas no constituyen el comportamiento

punible; la teora del autor unitario no conoce una intervencin comn, sino
slo aislada. Esta falta en la determinacin del alcance del tipo slo muy
imperfectamente cabe compensarla en la determinacin de la pena.
B. Concepto Extensivo de Autor.
De igual forma a lo que ocurre con el concepto unitario de autor, el concepto
extensivo tiene como fundamento dogmtico a la teora de la equivalencia de
condiciones. De esta manera, es autor todo individuo que ha contribuido
causalmente a la realizacin del hecho delictivo con un comportamiento sin el
cual no se habra producido. En tal sentido, la ndole fsica o psquica, ejecutiva o
auxiliadora del aporte causal resulta indiferente, siempre que la contribucin se
pueda estimar como conditio sine qua non de la existencia del hecho.
En este concepto de autor, los tipos legales de participacin (induccin y
complicidad) aparecen, entonces, como causas de restriccin de la punibilidad
(entendida sta, en sentido amplio y no como categora autnoma distinta de los
elementos de la teora del delito), pues sin ellos se debera castigar a todos los
intervinientes como autores.
A nivel doctrinal, GIMBERNAT ha graficado esta concepcin de la siguiente
manera: Se parte de la teora causal de la condicin y, en base a ella, se niega
toda distincin objetiva entre la actividad del autor y la del cmplice: ambos no
hacen ms que colocar una condicin del resultado, y una condicin no es
posible distinguirla de otra condicin. El razonamiento a que entonces se acude
es ste: la ley positiva distingue entre autor y cmplice; las actividades de autor y
cmplice no se distinguen objetivamente; luego la distincin -impuesta por la
ley- ha de hallarse en el terreno subjetivo.

En efecto, segn el concepto extensivo ni la autora ni la participacin se pueden

diferenciar desde el plano objetivo, debido a que al fundarse el referido concepto
sobre la teora de la equivalencia de condiciones, todo el que ha contribuido a
causar el resultado es autor aunque no haya realizado una accin tpica, pues
consideradas como condiciones del resultado tpico, las contribuciones del
autor y del cmplice no pueden diferenciarse. Consecuentemente, la
delimitacin entre autora y participacin no se puede llevar a cabo a partir de
criterios situados en el mundo exterior (objetivos), ya que en el aspecto objetivo
del delito no es posible distinguir entre las diversas formas de intervencin
delictiva. En tal sentido, para la diferenciacin -y por eso no es concepto unitario
de autor- se debe tomar en consideracin el aspecto subjetivo, atendiendo a datos
intra-psquicos tales como la voluntad, la intencin, los motivos y actitudes de
los partcipes. De esta forma, el concepto extensivo resulta siendo una teora
subjetiva de la participacin, la misma que en la actualidad goza de poca
aceptacin doctrinal como jurisprudencial y que tradicionalmente se ha
manifestado a travs de dos corrientes formadas por las teoras del dolo y del
inters. Las primeras distinguen entre los intervinientes en funcin de la clase de
voluntad; mientras que las segundas centran su atencin en establecer si el hecho
se realiz en inters propio o ajeno.
a. Teoras del dolo.
De acuerdo con estas teoras, en los hechos delictivos donde intervienen
varios sujetos es posible reconocer la concurrencia de dos voluntades
distintas: de autor y de partcipe. Sin embargo, sus defensores renuncian a
profundizar en la diferencia existente entre dichos aspectos volitivos,
resultando poco claro el porqu de tal delimitacin.
Entre todas las teoras del dolo destaca aquella que atribuye al partcipe una
voluntad dependiente o subordinada33. El defensor ms destacado de este
planteamiento fue v. BURI quien afirmaba: Lo distinto del autor con
respecto al partcipe slo cabe individualizarlo en la independencia de la
10

voluntad de autor y la dependencia de la del partcipe. El partcipe quiere el

resultado slo si el autor lo quiere, y si el autor no lo quiere, tampoco l. La
decisin de si el resultado se va a producir o no debe, pues, dejarla a criterio
del autor.
A este planteamiento se le ha criticado que traza los lmites de modo
exclusivamente subjetivo sin correspondencia con los sucesos externos, lo
cual conlleva a soluciones inaceptables como la siguiente: si dos personas
realizan conjuntamente un hecho, dejando internamente cada una la ejecucin
a criterio de la otra, tendran que ser ambas slo partcipes y faltara el autor.
En esa misma lnea, se le reprocha considerar como partcipe y no como
autor a quien ejecuta la accin tpica, pero lo hace internamente subordinado
a otro36. Como se puede apreciar, el taln de Aquiles de la teora subjetiva
de la participacin radica en su rechazo a la importancia del elemento
externo del hecho delictivo.
Al margen de las crticas expuestas, un sector de la doctrina asociada al
planteamiento de la teora del dominio del hecho opina que la concepcin
ahora en estudio ofrece interesantes aportes para la distincin entre autores y
partcipes. Por un lado, considera que sta logra abarcar los distintos puntos
de partida de las teoras objetivas bajo la frmula del dejar a criterio. En
tal sentido, el contenido material de las concepciones objetivas es lo que la
teora del dolo resume cuando seala que el autor no reconoce otra
voluntad superior a la suya, mientras que el partcipe deja a criterio (del
autor) si el hecho va a llegar o no a la consumacin. Por otro lado, tomando
en cuenta que las teoras subjetivas al introducir el concepto de voluntad de
dominio del hecho40 permiten apreciar en los casos concretos que quien de
manera objetiva tiene el dominio del hecho, por regla, tendr tambin la
voluntad de poseerlo.
b. Teora del inters.
De acuerdo con esta teora, cuando varios sujetos toman parte en la
realizacin de un delito se calificar como autor a quien obr con nimo de
11

autor (animus auctoris) y como partcipe a quien lo hizo con nimo de

partcipe (animus socii). En tal sentido, la distincin entre los diversos
intervinientes se convierte en un asunto de reproche de sus motivaciones
internas.
Naturalmente esta formulacin subjetiva ha sido objeto tambin de mltiples
crticas. As, desde puntos de vista poltico-criminales, se ha cuestionado que
la importancia concedida al contenido de la voluntad y la actitud mental del
sujeto por encima de los elementos objetivos del hecho pueda ser
determinante para la calificacin de los intervinientes como autores o
partcipes. Ello se observa, por ejemplo, en el llamado caso de la baera (se
consider cmplice a la que en inters y a instancias de la madre, ahog en
una baera, por su propia mano y sin colaboracin de ninguna otra persona,
al hijo ilegtimo de la que le solicitaba que cometiera el asesinato44) y en el
denominado caso Staschynskij de 1962 (se consider tambin cmplice de
asesinato al agente Staschynskij, quien por encargo de una potencia
extranjera, mat alevosamente, sin cooperacin alguna, a dos polticos
exiliados que vivan en Alemania, utilizando para ello una pistola con
municin envenenada45). En estos casos, sobre la base de la teora subjetiva
los Tribunales alemanes castigaron como simples partcipes a quienes
realizaron por s mismos todos los elementos del tipo y consideraron autores
a los que no haban tenido ningn tipo de intervencin material en el hecho.
Empero, la principal crtica contra el planteamiento del inters es aquella que
pone de relieve la vulneracin del principio de legalidad, pues es claro que
los tipos penales establecen un lmite objetivo al concepto de autor, el mismo
que no puede ser traspasado con el nimo del sujeto interviniente (funcin de
garanta de los tipos legales). Los postulados de las teoras subjetivas
pretenden remplazar la comisin objetiva del hecho por el subjetivo querer el
hecho como propio, lo que en un Estado de Derecho no est permitido46.
Como ha afirmado GIMBERNAT con contundencia: (u)na teora que puede
justificar la calificacin de cmplice, de un sujeto que realiza todo el tipo de
12

un delito es una aberracin, es incompatible con la ms elemental

sensibilidad jurdica y tiene que ser, por ello, tcnicamente incorrecta.
Tambin la posicin en comento ha sido reprobada desde el Derecho
procesal, pues se seala que sta provoca un subjetivismo exacerbado que
adems de las dificultades probatorias que entraa como cualquier prueba
referida a procesos mentales, tiene por sencillas, distinciones psicolgicas
casi irrealizables48. En tal sentido, como han sealado acertadamente
OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO, el emplear elementos
subjetivos para la distincin, tan escasamente fiables y carentes de
significado material, supone utilizar criterios que, a la postre, constituyen
otras tantas puertas abiertas para la arbitrariedad judicial.
Por ltimo, como reprobacin comn al fundamento de las teoras subjetivas
del dolo y del inters, se ha manifestado que stas no explican por qu,
desde el punto de vista objetivo, las actividades de autor y cmplice han de
ser consideradas nicamente como condiciones50. As, si un sujeto entrega a
otro una pistola para que ste mate a otra persona, es posible que la actividad
de quien entrega el arma y quien dispara sean consideradas como condiciones
del resultado y, entonces, desde el punto de vista subjetivo, no existira entre
ellas ninguna diferencia objetiva. No obstante, si se parte desde otro enfoque,
s que se podran presentar distinciones, pues no es lo mismo entregar el arma
que dispararla.

C. Concepto Restrictivo de Autor.

De acuerdo con el concepto restrictivo de autor, no todos los intervinientes que
causan el delito son autores. En tal sentido, el establecimiento de formas
especiales de participacin como la induccin y la complicidad, supone la
presencia de causas de extensin de la punibilidad (en sentido amplio) a acciones
que se encuentran fuera del tipo, pues con ste tan slo sera castigado quien por
13

medio de su propia persona, por ejemplo, mata o roba. Los otros participantes,
quienes tan slo determinan o ayudan al autor, quedaran impunes de no ser por
las disposiciones penales relativas a las formas de intervencin distintas a la
autora (induccin y complicidad). En esta misma lnea, la adopcin de un
concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado, no puede aceptar
mayores extensiones al mismo que las que estando materialmente justificadas,
encuentran un apoyo positivo en la ley.
Ahora bien, ser por medio del principio de accesoriedad que se establecer la
relacin entre autores y partcipes (como causas de extensin de lo tpico). Dicho
principio se asienta como elemento esencial del sistema de la autora restrictiva y
hace que ste se constituya como preferente al ser ms cercano a las exigencias
del Derecho penal de un Estado de Derecho.
El concepto restrictivo de autor no es nuevo, pues surgi con el sistema
neoclsico de la teora del delito. En este sistema, la metodologa que se sigui
para la configuracin del concepto de autor fue de naturaleza binaria: por un
lado, se utiliz la causalidad adecuada y, por otro, el juicio de previsibilidad
objetiva. Con ello se busc obtener un resultado diferente al conseguido por el
concepto de autor elaborado por el sistema clsico (concepto unitario de autor).
Ese resultado distinto consisti en restringir la causalidad pura -propia de la
teora de equivalencia de condiciones- como nico elemento determinante de la
autora y construir sta slo en funcin de la causalidad adecuada. Con esto, la
autora no se configur en virtud de cualquier causa o condicin, sino nicamente
en base a las causas o condiciones que ex post eran objetivamente idneas para
producir un resultado lesivo, lo que significa que la produccin del resultado
tena que ser objetivamente previsible. Para ello se recurri, precisamente, al
juicio de valor conocido como pronstico-posterior, segn el cual el juez debe
tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una
persona inteligente (hombre medio), ms las conocidas por el autor (saber
ontolgico), as como la experiencia comn de la poca sobre los nexos causales
(saber nomolgico). La consecuencia dogmtica derivada de este planteamiento,
14

fue la posibilidad de restringir el campo de imputacin de los delitos calificados

por el resultado en calidad de autora con la ayuda de la teora de la causalidad
adecuada. Ello signific que no siempre que se comprobara el nexo de causalidad
entre un resultado lesivo y el comportamiento de un sujeto estaramos, sin ms,
ante la configuracin de la autora.
Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por emplear como elementos
estructurales de la autora criterios como el del hombre medio y el de la
previsibilidad objetiva. Efectivamente, se critic que mediante su utilizacin se
llegaba al extremo de homogeneizar a todos los individuos como si fueran
instrumentos o maquinarias robotizadas y, por ende, a imputar en forma
automtica e injusta la realizacin de un injusto de autora a todas las personas
que no se han comportado, en forma abstracta, como ciudadanos medios o
normales. Asimismo, se reproch el que se atribuya la causacin de un resultado
en calidad de autora, nicamente desde un punto de vista ex ante y sin tomar en
cuenta los factores de diversa ndole concurrentes en el caso concreto.
A pesar de lo expresado en el prrafo precedente, en los ltimos tiempos esta
concepcin propia del sistema neoclsico ha sido objeto de ciertas matizaciones
que han transformado su rigidez originaria y la han hecho aceptable por la
mayora. En su formulacin actual se sostiene que no todo el que es causa del
delito es autor, porque no todo el que interpone una condicin causal del hecho
realiza el tipo58, pues para ello es preciso algo ms que la causacin. En esta
misma lnea de argumentacin, si el simple apoyo a la realizacin de la accin
tpica resulta siendo algo objetivamente distinto que la realizacin de la accin
tpica, es evidente que tanto autora como participacin deben ser diferenciadas
de acuerdo con criterios objetivos: segn la clase de contribucin al hecho. Ello
significa que el carcter determinante de la diferenciacin se encuentra en los
aspectos externos de la conducta, en su entidad material59. Precisamente, la
bsqueda de esta entidad ha dado lugar a que se formulen las siguientes teoras
de base objetiva:
a. Teora objetivo-formal.
15

La principal caracterstica de la teora objetivo-formal es que en ella toma

importancia la literalidad de las descripciones tpicas. De esta manera, ser
autor quien ejecuta todo o algunos de los elementos de la accin tpica
descrita en los tipos de la PE; mientras que ser partcipe quien realiza
acciones meramente de auxilio, durante la preparacin del delito o durante la
ejecucin del mismo61. Ello significa que la distincin entre autor y partcipe
radica en el aspecto exterior de los respectivos comportamientos, es decir,
segn si la accin se puede subsumir (lgico-) formalmente bajo el tipo
penal.
Este planteamiento objetivo-formal que tiene a BELING como exponente
ms connotado, ha pretendido ser justificado desde diversas perspectivas. Por
un lado, se sostiene que el ejecutar el delito revela una mayor peligrosidad y
reprochabilidad que el cometer un mero acto preparatorio o de
colaboracin63. As, por ejemplo, en un delito de asesinato con intervencin
de varias personas, no sera ajeno al sentido comn - sostienen los defensores
de esta postura- castigar con mayor dureza a aquellos que han atentado contra
la vida de la vctima que a quienes slo actuaron como vigilantes. Por otro
lado, como ha expresado ROXIN, esta teora -atendiendo a su ncleo, al
margen de sus variantes- no solamente pretende evitar los defectos del
planteamiento causal -concepto nico de autor-, sino que se mantiene
felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente
valorativo
Si bien la teora en estudio presenta la ventaja de poner de relieve la
vinculacin entre autora y tipo interpretado ste de un modo estricto, este
planteamiento ha sido criticado y abandonado en la doctrina y legislacin
(por ejemplo, la alemana). Desde el punto de vista dogmtico, la objecin
ms importante y contundente que se le ha planteado y que ha sido
determinante para dejarla de lado en la discusin penal, seala que con ella se
deja fuera de la autora los supuestos de autora mediata (pues en sta, el
sujeto de atrs no realiza actos tpicos, sino que stos son realizados por
otro, al que se designa como instrumento) y los casos de coautores que no
16

realizan un hecho tpico, por ejemplo, los hechos en los cuales nos
encontramos frente al jefe de una banda encargado nicamente de dirigir la
realizacin de los delitos.
Adems, las objeciones al planteamiento objetivo-formal han sido deducidas
a partir de las soluciones que ste ha planteado en determinados casos. As,
en el supuesto en el cual A y B deciden envenenar a C, consistiendo la
conducta de A en mezclar el veneno en el caf de C; mientras que ste es
distrado por B para que no capte el extrao sabor de la bebida; para la
doctrina en comento A sera autor y B cmplice(!).
Empero, ser en el siguiente supuesto donde se podr apreciar con mayor
notoriedad los resultados contingentes y formales a los que arriba la frmula
objetivo-formal: si en la realizacin de un delito de hurto agravado (art. 186
del CP peruano), dos sujetos penetran en una vivienda no cerrada con llave y
uno de ellos toma la caja fuerte; mientras que el otro cubre las salidas, ste
ser slo cmplice; pero si, en el mismo hecho, ambos han escalado por la
ventana, sern coautores, porque entonces el segundo ha realizado un
elemento del tipo (escalamiento).
Asimismo, se le reprocha al planteamiento objetivo-formal el conducir a una
expansin del comportamiento que fundamenta la autora, pues si se reconoce
la equiparacin de todos los elementos tpicos, habra que sealar como autor
a un sujeto aun cuando slo haya intervenido configurando un elemento
subjetivo del tipo. De esta manera, por ejemplo, todo aqul que interviene en
un hurto y que tiene nimo de apropiacin debera ser calificado como autor a
pesar que su conducta en s no implique una cooperacin activa en la
sustraccin.
Se critica tambin que el concepto objetivo-formal resulta ilimitado en los
delitos meramente resultativos (sin medios legalmente determinados para
producirlo) y, en cambio, excesivamente limitado en los delitos de medios
determinados68. As, por ejemplo, en el delito de homicidio (art. 106 CP
peruano) el tipo slo describe el resultado que se ha de producir, pero no hace
17

referencia alguna a los actos o medios que pueden llevar a aquel69. Segn la
teora en comento, se tendr que declarar autor del homicidio a todo aqul
que ha contribuido causalmente al mismo con algn acto ejecutivo, aun
cuando no sea tpico.
Finalmente, se afirma tambin que la concepcin objetivo-formal presenta
inconvenientes en los supuestos de delitos especiales propios, en los que la
realizacin corporal de la accin tpica no es suficiente para la tipicidad de la
accin y, por lo tanto, para la autora.
b. Teora objetivo-material.
La teora objetivo-material surgi como alternativa al planteamiento objetivoformal que, como se pudo apreciar supra, presenta varias falencias. Si bien
ambas teoras tienen como caracterstica comn el buscar la distincin entre
autores y partcipes en funcin a las aportaciones objetivas, la frmula
objetivo-material no toma en consideracin el criterio de la contribucin
ejecutiva tpica (forma misma del comportamiento), sino el de la ms
importante71. En tal sentido, esta propuesta se encuentra en la lnea de las
concepciones que defienden la idea de la causalidad eficiente, es decir,
aquellas que distinguen entre condicin y causa, considerando, en el viejo
sentido de las teoras restrictivas de la causalidad, que slo ciertas condiciones
especialmente importantes son causa de un resultado.
Sin embargo, tampoco la concepcin objetivo-material ha sido ajena a las
crticas. As, se le reprocha que sus defensores no sealan de qu modo se
puede determinar la mayor o menor importancia del aporte de cada
interviniente, pues puede ser que en algunos supuestos la contribucin ms
relevante sea la de un cmplice o tenga la misma intensidad que la del autor.
En tal sentido, la frmula de la mayor importancia objetiva del aporte termina
siendo vaga e imprecisa y no es vlida como criterio delimitador de autora y
participacin. Adems, como ha sealado MIR PUIG, una distincin precisa
entre causa y condicin, o entre causas ms o menos importantes no
18

puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad. Hoy se admite

generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son
igualmente causales (teora de la equivalencia).
Ahora bien, son diversas las variantes que tiene la concepcin objetivomaterial. Entre ellas, siguiendo lo expresado por DAZ Y GARCA
CONLLEDO, resalta la teora de la necesidad conforme con la cual ser autor
el sujeto cuya actuacin se configure como condicin necesaria e
imprescindible del resultado. Destaca tambin la teora de la simultaneidad
por la cual sern autores todos los que actan en la fase de ejecucin del
delito. Tenemos asimismo a la teora de la supraordinacin segn la cual se
debe atender a las circunstancias de cada caso concreto, a fin de determinar si
un sujeto est en posicin de superioridad frente a otro o de inferioridad o
existe una posicin de igualdad.
Empero, la principal variante de la formulacin objetivo-material es la
denominada teora del dominio del hecho. Sin embargo, su estudio en un
apartado

distinto

al

planteamiento

objetivo-material

-pese

ser

sustancialmente tal- se debe, por un lado, a la importancia que ha conseguido

en la ciencia penal moderna y, por otro, a que no se apoya fundamentalmente
en criterios causales, lo que s ocurre en el resto de propuestas. En esta misma
lnea, GIMBERNAT ha sealado la necesidad de diferenciar entre una
moderna teora objetivo-material, que incluye a la teora del dominio del
hecho; en contraposicin a una vieja teora objetivo-material, que engloba a
las primeras frmulas de dicho planteamiento.
c. Teora del dominio del hecho.
Si bien fue AUGUST HEGLER el primero en utilizar la expresin dominio
del hecho, el contenido que bajo ella se formul nada tiene en comn con su
actual significado. Para HEGLER, el control del hecho se configuraba como
un elemento del sujeto del delito (el autor), en tal sentido slo era vlido en
referencia a los requisitos materiales de la culpabilidad jurdico-penal, es
19

decir, a la imputabilidad, dolo e imprudencia, as como a la ausencia de causas

de exculpacin77. En tal sentido, HEGLER sostena que actuaba
culpablemente slo el que tiene en este sentido pleno dominio del hecho,
esto es, quien como autor imputable y no coaccionado ha sido seor del
hecho en su concreta manifestacin.
Debemos resaltar que de la idea formulada por WELZEL en el sentido que la
voluntad final de realizacin (el dolo de tipo) es el momento general del
dominio sobre el hecho90, se puede verificar una aproximacin de su teora
sobre el dominio del hecho con las teoras del dolo, pues la exigencia que el
autor posea una voluntad incondicionada de realizacin del suceso equivale a
sostener el no reconocimiento de una voluntad superior a la suya91.
Precisamente, ROXIN ha manifestado al respecto que: por su contenido
material, la teora del dominio del hecho de WELZEL se presenta, pues, como
evolucin ulterior de la teora del dolo, lo que ha reconocido el propio
WELZEL al llamar al principio a su concepcin teora subjetiva ampliada.
Aun cuando el desarrollo de la teora del dominio del hecho ha sido posible
debido a los planteamientos de HANS WELZEL y a partir de l con las obras
de REINHART MAURACH, WILHELM GALLAS y RICHARD LANGE, es
con CLAUS ROXIN, desde la publicacin de su obra titulada Autora y
dominio del hecho en 1963, que tal doctrina se ha impuesto en la dogmtica,
las legislaciones y la jurisprudencia penales.
La teora del dominio del hecho de ROXIN parte por considerar al autor como
figura central del acontecer en forma de accin93. Este es el criterio
orientador para determinar el concepto de autor e implica el recurso a un dato
pre-jurdico: el autor, coautor y autor mediato se encuentran en el centro del
hecho, del acontecimiento, en tanto el inductor y el cmplice estn al margen.
Segn la propuesta de ROXIN, en los delitos de dominio (tradicionalmente
llamados delitos comunes) la intencin del legislador es tipificar el dominio
material del sujeto sobre las configuraciones fenomenolgicas en las que se
manifiesta el delito, con lo cual es autor quien tiene el dominio. En este

20

planteamiento, la idea del dominio del hecho debe ser entendida como un
concepto abierto95 caracterizado por:
a) optar por una descripcin en lugar de una definicin exacta o de un
concepto indeterminado del dominio del hecho. Este procedimiento tiene la
ventaja de ajustarse a los cambiantes casos concretos, es decir, se amolda al
contenido de sentido de los casos divergentes96. De esta manera, seala
ROXIN, como la descripcin no delimita el concepto de autor mediante
frmulas, nunca est definitivamente concluida; y
b) la inclusin de principios regulativos, esto es, cuando en la determinacin
del concepto de autor en cualquier mbito vital que ha de captarse mediante la
descripcin, la multitud de elementos del supuesto de hecho con relevancia
para la determinacin del dominio del hecho es tan grande que se sustrae al
enjuiciamiento anticipado generalizador, el legislador o bien el creador del
concepto tienen que conformarse en este lugar con una directriz y para lo
dems dejar al encargado de aplicar el Derecho el enjuiciamiento del caso
concreto de la mano del principio regulativo dado, el cual slo si tiene
adecuadamente delimitado su mbito de aplicacin, permite en ste una
solucin lo suficientemente segura, incluso cuando dependa de la
consideracin del suceso concreto.
Tambin se le puede criticar al planteamiento del dominio del hecho de
ROXIN, el empleo de un concepto abierto como mtodo de verificacin de la
autora, pues ello supone que el contenido del dominio no se obtiene desde
clusulas generales, sino a partir de las respuestas que se brinden a los casos
particulares. Como el mismo ROXIN sostiene, no podemos dominar la
problemtica desarrollando por anticipado desde la directriz de la figura
central un concepto de dominio del hecho; por decirlo as, no podemos, sin
conocer el contenido del parntesis, sacar el concepto delante del parntesis y
despus aplicarlo a los casos concretos. Ms bien tenemos que internarnos
desde el principio en la diversidad de la materia, registrar las distintas formas
de la intervencin en el suceso delictivo que se encuentran empricamente y
21

describir para cada grupo de casos individualmente cmo surte efecto la idea
del dominio del hecho. Si despus estas descripciones muestran algn modelo
estructural ello debe resultar del trabajo sobre la materia jurdica y ponerse de
manifiesto al final de la investigacin dedicada al concepto del dominio del
hecho.
A mi juicio, esta aseveracin de ROXIN no es de recibo, pues toda solucin
dogmtica entraa elaborar un sistema con perspectiva global a partir del cual
resolver los problemas que se presentan y no actuar en sentido contrario, esto
es, intentado encontrar la respuesta adecuada a partir de un grupo de casos.
FEIJO SNCHEZ ha criticado acertadamente estas formas cientficas de
proceder, porque no se trata de resolver casos particulares con criterios ad
hoc, sino resolver problemas generales de imputacin mediante fundamentos
materiales que ofrezcan soluciones generales y, por consiguiente, cierta
seguridad a la hora de aplicar el Derecho a todos los casos concretos que
obedecen a un problema general comn104, en esta medida, el sistema es
un elemento irrenunciable de un Derecho penal propio de un Estado de
Derecho y la renuncia al pensamiento sistemtico supone un retorno al
pensamiento tpico, al casuismo y a la solucin ocasional; en definitiva, un
retorno a la arbitrariedad, irracionalidad, improvisacin e inseguridad jurdica,
posibilitando con ello que hechos y situaciones valorativamente iguales sufran
un trato desigual o viceversa105. Esto significa que con pura tpica y sin
sistemtica no se puede alcanzar seguridad jurdica.
A pesar de las crticas a las que ha sido expuesta la teora del dominio del
hecho, su adopcin en la doctrina y los rganos jurisdiccionales es
mayoritaria. En la justicia peruana, por ejemplo, la autora y la participacin
en los delitos comunes o de dominio se encuentra en funcin a dicho
planteamiento, pues las diferencias entre las formas de intervencin en el
hecho punible se establecen a partir de elementos objetivos y materiales, en
tanto stos constituyen la esencia de la teora del dominio del hecho106. De

22

esta manera, ser autor quien domina el desarrollo del injusto (art. 23) y
partcipe quien no tiene tal dominio (arts. 24 y 25).
Lo dicho en el prrafo precedente, puede corroborarse con las innumerables
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las que se reconoce dicho
planteamiento. Por ejemplo, una de ellas seala:
Que los procesados (), se encuentran en calidad de autores del hecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo
que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que
los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la
direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar
el resultado.
As, tambin, en otra decisin judicial se indica:
Para la vigente, clsica y mayoritaria doctrina denominada teora del dominio
del hecho, que surge de las determinaciones fundamentales de la teora final
de la accin y del concepto personal de lo injusto para la accin dolosa, autor
es solamente aquel que mediante una conduccin consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin
del tipo; en trminos generales, considera que la voluntad determinante de la
realizacin del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho,
entonces ser autor slo el que tiene el dominio del hecho, vale decir aquella
persona que tiene capacidad y poder de direccin de todos los actos y
circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de encausarlos
hacia la consumacin y agotamiento del delito.
Tambin, en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano se sigue la
teora del dominio del hecho:
es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya
contribucin, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado
total le es atribuible independientemente de la entidad material de su
intervencin; y es partcipe aquel cuya intervencin est condicionada al
resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye
23

decididamente a la ejecucin del delito, sino que su intervencin se limita a

coadyudar en su ejecucin.
En efecto, para el mximo intrprete de la Constitucin peruana:
el partcipe est supeditado a la actuacin del autor, pues su intervencin
solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de
tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigacin. Consecuentemente, el
partcipe no tiene dominio del hecho.
D. Autora como competencia por la configuracin del hecho.
La teora del dominio del hecho, en especial desde su formulacin por ROXIN,
ha conseguido un importante nivel de aceptacin en la doctrina y justicia penales.
Empero, en los ltimos tiempos han surgido posiciones tericas contrarias a
aceptar dicho planteamiento como criterio delimitador de la autora y la
participacin criminal. Dichas posturas concuerdan en sostener que con la
doctrina del dominio del hecho se pretende calificar a un sujeto como autor,
basndose en categoras ontolgicas como el dominio material del hecho111.
Efectivamente, aun cuando de forma mayoritaria se considera que la tesis del
dominio del hecho tiene un carcter objetivo-subjetivo, dicha doctrina -como
encontramos ya en WELZEL- representa una continuacin de las teoras
subjetivas (lo que no necesariamente significa que la naturaleza de este
planteamiento se haya podido fijar con claridad).
Uno de los mayores crticos del dominio del hecho es GNTHER JAKOBS,
quien se muestra contrario a determinar la autora en el Derecho penal mediante
un dominio (hecho) y un deber. En ese sentido, plantea que detrs del dominio
del hecho se ocultan elementos normativos como los que hay en la infraccin del
deber, es decir, que la atribucin normativa es de superior jerarqua que el
dominio; ste en todo caso determina la cantidad de una intervencin
delictiva113. De esta forma, para la calificacin de la intervencin propone
dejar de lado todo aquello que se encuentra orientado fcticamente y optar por un
24

criterio netamente normativo: la competencia, pues segn JAKOBS, el dominio

sin competencia no es de inters ni jurdico-penalmente ni en los dems aspectos
de la vida social, y al determinarse sta a travs del sinalagma: libertad por el
comportamiento y responsabilidad por las consecuencias, se constituye en una
institucin social que abarca, en principio, a todas las personas.
En efecto, la fijacin de la competencia no es la misma en todos los contactos
sociales, pues sta se encuentra en estricta dependencia del tipo de roles que
poseen los sujetos: en primer lugar tenemos el rol general, por el cual los
ciudadanos se deben organizar libremente sin afectar a otras personas. En la
propuesta de JAKOBS, la vulneracin de este rol es calificada como delito de
dominio o de organizacin, pues se trata del mbito de la organizacin del
comportamiento en general y del quebrantamiento o ruptura de un rol comn.
Frente al rol comn o general se encuentran los denominados roles especiales, es
decir, aquellos que solamente pueden ser infringidos por quienes estn
vinculados institucionalmente al poseer un determinado estatus (por ejemplo, un
padre de familia o un juez). La infraccin de estas relaciones especiales de deber,
da lugar a los delitos de infraccin de un deber o por competencia institucional.
De esta manera, para JAKOBS, la referencia a la infraccin de ambos roles
supone que al principio de la imputacin no est un dominio fctico, sino una
institucin116 y ello debe ser as no slo en los delitos de infraccin del deber,
sino tambin en los -por l denominados- delitos en virtud de competencia por la
organizacin. A partir de tal comprensin objetivo-normativa, para JAKOBS se
corrobora que el dominio del hecho expresa nicamente la cantidad de
intervencin en el delito. En tal sentido, los intervinientes no pueden ser
clasificados en funcin a la cantidad de dominio del hecho, sino del significado
social del aporte: el interviniente ajusta su aporte de modo que conserva el
sentido de posibilitar la ejecucin o bien el aporte tiene desde un principio ese
sentido.
Entonces, como cada interviniente sera competente respecto a la totalidad del
hecho, la diferencia entre autora y participacin recaera slo sobre los grados de
gravedad que sirven para la medicin de la pena. De esta forma, los
25

intervinientes en los delitos de dominio responderan en razn de la comunidad

con los dems y en relacin con el hecho en su conjunto, pues a cualquiera de
ellos como miembro del colectivo le incumbe la ejecucin del delito.
Como expresa JAKOBS, se trata de una infraccin colectiva del deber, la
misma que debe ser entendida en un sentido normativo y no ontolgico, porque
puede suceder que la ejecucin fctica del delito no implique un mayor dominio
del hecho y si bien hacia afuera puede configurar el quebrantamiento del
Derecho (la arrogacin de organizacin ajena), hacia adentro sigue siendo una
prestacin ms -aunque sea la ltima- junto con otras que la han precedido en el
tiempo. Ello no significa que en la mayora de supuestos delictivos el autor no
configure el delito con un dominio del hecho cuantitativamente mayor, esto suele
ser as, y por eso aqul tiene una competencia preferente por el hecho.
Esta idea de JAKOBS de caracterizar la distincin entre autora y participacin
como una mera cuestin de medicin de pena a la que no corresponderan
diferenciaciones concebibles cualitativamente ha sido duramente criticada por
SCHNEMANN para quien con ella se pretende un regreso terico al concepto
unitario y extensivo de autor y slo sera una reformulacin de la teora subjetiva
en la que igualmente la diferenciacin entre los intervinientes se trasladaba al
mbito de determinacin de pena. En esta misma lnea, se sostiene que JAKOBS
estara siguiendo el camino marcado por la clsica distincin entre animus
auctoris y animus socii, pero no concibindola psicolgicamente, sino a partir de
una observacin valorativa determinada por el significado del comportamiento
que, a su vez, es comunicado mediante la estructura normativa de la sociedad.
1.5.3. Valoracin.
Los tipos penales de la Parte Especial de los Cdigos Penales contienen modelos de
conducta (no matar, no lesionar, no robar, no estafar, no falsificar, etc.) cuya
inobservancia pretende ser evitada a travs de la conminacin con penas. En la
26

codelincuencia, el sistema penal puede responder castigando a todos los

intervinientes como autores y aplicndoles las mismas penas al margen de su
contribucin real a la materializacin del suceso delictivo o tambin puede optar por
distinguir entre ellos con la consiguiente graduacin del castigo penal.
Esta segunda respuesta del sistema penal obedece al concepto restrictivo de autor,
segn el cual no todos los intervinientes que causan el delito son autores, sino slo
algunos de ellos. En efecto, conforme a dicho concepto, slo es autor quien comete
por s mismo la accin tpica, mientras que la mera cocausacin del resultado
mediante acciones atpicas no puede fundamentar la autora126. De esta manera, el
establecimiento de formas especiales de participacin como la induccin y
complicidad, supone la configuracin de causas de extensin de la punibilidad (en
sentido amplio) a acciones que se encuentran fuera del tipo. Los otros intervinientes,
quienes tan slo han determinado o ayudado al autor a la comisin del hecho,
quedaran impunes de no ser por las disposiciones penales especiales relativas a las
formas de intervencin distintas a la autora: induccin y complicidad.
En este marco, el principio de accesoriedad se asienta como elemento esencial del
sistema de autora restrictiva y hace que ste se constituya como preferible a otros al
ser ms cercano a las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho.
En la legislacin penal peruana se ha adoptado el concepto restrictivo de autor, pues
en la regulacin vigente se evidencia una diferenciacin entre autores y partcipes,
siendo que la relevancia penal del comportamiento de estos ltimos surge cuando se
les relaciona con los autores de los ilcitos (la denominada accesoriedad de la
participacin), con lo que se pone de manifiesto que las disposiciones que ataen a
los partcipes funcionan como causas de extensin de la pena a comportamientos
que quedaran impunes sin tales previsiones legales, afirmacin con la que se
refuerza el argumento vinculado estrechamente al concepto restrictivo y acuado
por la opinin dominante de doctrina y jurisprudencia- segn el cual el partcipe
toma parte en un hecho ajeno, el mismo que pertenece slo al autor.

27

Si bien la regulacin en nuestro CP sobre autora y participacin no es compatible

con los argumentos plasmados por las teoras unitarias de autor, en el Derecho penal
peruano se pueden observar determinados rasgos de esta formulacin. As ocurre
con la induccin y la complicidad primaria, pues el legislador nacional ha
establecido para ambos, en lo que concierne a la pena, un trato igual al dispuesto
para el autor. Efectivamente, tanto al inductor como al cmplice primario, les
corresponde la pena establecida para el autor.
En tal sentido, nuestro CP reconoce como criminalmente responsables a los autores
cuando en el art. 23 establece quienes son (autor nico, autor mediato y coautores)
y el porqu adquieren tal estatus (porque realizan el hecho punible por s, por medio
de otro y conjuntamente). Asimismo, en los arts. 24 y 25 hace recaer
responsabilidad penal en otros intervinientes distintos al autor, indicando quienes
son (instigador, cmplice primario y secundario) y el porqu de su represin
(porque determina a otro a cometer el hecho punible o presta auxilio para la
realizacin de ste), sealando adems el nivel de su sancin (instigador y cmplice
reprimidos con la pena que corresponde al autor; mientras que al cmplice
secundario se le disminuye prudencialmente el castigo).
1.6.

Hiptesis
El dominio funcional del hecho ejecutivo- no califica como coautor quien a pesar de
la importancia de su aporte para la materializacin del ilcito slo participa durante
los actos preparatorios y no en la ejecucin del hecho punible. En ese tipo de casos se
debe acudir a la complicidad primaria.

1.7.

Objetivos
a. Objetivo general.
Posibilitar una interpretacin de la coautora desde criterios normativo-valorativos
que sea compatible con nuestro sistema jurdico-positivo y con las exigencias
poltico-criminales del Estado social y democrtico de Derecho.
28

b. Objetivos especficos.
-

Demostrar que una interpretacin de la coautora ajustada a criterios normativovalorativos, permite captar mejor la esencia de la comisin conjunta del hecho
punible.

Desentraar la naturaleza residual de la complicidad primaria.

Analizar crticamente, la coautora a la luz de sus principios bsicos.

Establecer que el dominio funcional del hecho ejecutivo no determina a un

inculpado como coautor de un ilcito.

II.

MATERIAL Y MTODOS
a. Mtodos
Mtodo Deductivo:
Se utilizar el mtodo deductivo, ya que se realizar un estudio de la aplicacin de
dicha implicancia jurdica, en un contexto general en nuestro pas, para as obtener
conclusiones generales, que nos lleve a determinar la coautora en un ilcito
Mtodo Dogmtico
Se utilizar el mtodo dogmtico, ya que con su estudio, se llega a conocer que el
dominio funcional del hecho ejecutivo no determina a un inculpado como coautor.
Mtodo Interpretativo
Este mtodo muy usado por los investigadores se orienta esencialmente para lograr
procesar la informacin, delimitar conceptos y obtener soluciones, de acuerdo a lo
planteado en los objetivos generales y especficos de nuestra investigacin.

III.

RESULTADOS
29

Sobre los resultados, hago referencia que acud a la Corte Superior de Justicia de la
Libertad, al archivo del Juzgado Penal, para recabar expedientes sobre la coautora que es el
tema materia de mi tesis, lo cual me indicaron que en esa rea no haba expedientes de tal
delito.
IV.

CONCLUSIONES
Luego, el desarrollo terico alrededor de la codelincuencia permiti entender que la
configuracin de la autora no dependa ni de la causalidad ni de la ejecucin personal del
hecho tpico, sino de la verificacin de quin entre todos los intervinientes tiene en sus
manos las riendas del acontecer causal tpico (dominio del hecho).
Con la ayuda del criterio del dominio del hecho, autor de un delito de infraccin de deberes
generales negativos es todo sujeto que tiene tal dominio (dominio de la accin, de la
voluntad o funcional), es decir, quien puede decidir sobre los aspectos esenciales de la
ejecucin del hecho punible; mientras que partcipe (cmplice e instigador) es todo aqul
que no posee tal dominio y que al no poder conforme la opinin dominante- lesionar el
bien jurdico tutelado, su responsabilidad penal se justifica en tanto contribuye a la
realizacin de un hecho ajeno.
Si bien la doctrina del dominio del hecho ha alcanzado notoria y amplia preferencia tanto a
nivel doctrinal como en la justicia penal; las bases, estructura y composicin de la autora y
participacin han comenzado a interpretarse en los ltimos tiempos desde otra perspectiva:
a partir de imputar la realizacin del hecho segn pautas normativas.

V.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFA
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31

ANEXOS

32