Facultad de Derecho

Universidad de Chile

TERRITORIO Y AUTONOMA DE LOS PUEBLOS

ORIGINARIOS EN CHILE
Una mirada desde el ordenamiento jurdico chileno y la
urgencia del Reconocimiento

MATAS MEZA-LOPEHANDA GLAESSER

PROFESORA GUA: NANCY YEZ FUENZALIDA

Santiago, Chile, 2009

Este trabajo est protegido por licencia Creactive Commons Atribucin-Licenciar Igual 2.0.
Puede ser reproducido, distribuido y adaptado libremente citando la fuente. Las obras que
utilicen parte o todo este material deben regirse por la misma licencia.
Contacto: elcorreodematias@gmail.com

ii

Este trabajo est dedicado a la Comunidad Autnoma de Temucuicui y en

especial a sus nios, que padecen cotidianamente en forma de represin policial
y discriminacin, la violencia de la negacin de los derechos de su Pueblo
Mapuche.

iii

AGRADECIMIENTOS

Manifiesto mis agradecimientos a la profesora Nancy Ynez de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile por haber estimulado mi inters en la
problemtica de los derechos de los pueblos indgenas y particularmente por su
invitacin a participar en el Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas
desde 2005. Dicha experiencia ha sido fundamental para conocer de cerca la
realidad prctica y urgencia del problema del reconocimiento de los pueblos
originarios en Chile, especialmente del mapuche, el ms numerosos del pas.
Agradezco tambin a la Doctora en Derecho profesora Myrna Villegas, por
haberme incluido en el Programa de Investigacin Ignacio Domeyko bajo cuyo
marco realic parte de esta tesis. Expreso mi gratutud con el profesor Augusto
Quintana, del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derechos de
la Universidad de Chile, con quien inici este trabajo en el marco del taller de
memoria sobre Multiculturalismo, Derechos Colectivos y Constitucin Cultural.
Tambin agradezco a mis compaeros del Observatorio de Derechos de los
Pueblos Indgenas por acogerme y facilitarme esta tarea. Obviamente quedan
dispensados de toda responsabilidad por las falencias de este trabajo.
Al final, y lo ms importante, agradecer a Carmen Luz, sin cuyo apoyo
infinitamente paciente este trabajo hubiese sido imposible.

iv

TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIN

PRIMERA PARTE
Libertad, igualdad, asimilacion y autonoma: sobre el Estado Nacional y
los indgenas

1. Repblica, Estado y Nacin

2. La Revolucin y su indigenismo

14

3. El Nuevo Movimiento Indgena: territorio y autonoma

18

SEGUNDA PARTE
La demanda por el territorio y la autonoma de los Pueblos Originarios:
legitimidad y significado

28

1. Tierra y Territorio

29

2. Territorio, Autonomia y Autodeterminacin

33

3. Autonoma y derechos individuales: hacia una fundamentacin liberal

de los derechos colectivos de los pueblos

42

TERCERA PARTE
Tierra, Territorio y Autonoma indgena en el sistema normativo chileno

50

Captulo I: El Derecho Internacional

52

1. Iusnaturalismo y positivismo estadocntrico

55

2. El sistema internacional de derechos humanos y los Pueblos

Indgenas

58

3. El Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Derechos de los

Pueblos Indgenas de Naciones Unidas

65

a) El Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Derechos de los

Pueblos Indgenas: un nuevo bloque internacional de derechos

67

b) El titualr de los derechos: los pueblos y su autodeterminacin

73

c) Derechos Territoriales: las consecuencias de la

autodeterminacin

77

d) Autonoma en el bloque internacional de derechos

fundamentales de los Pueblos Indgenas: consulta, participacin y
jurisdiccin

79

e) El Convenio 169 de la OIT en Chile: aplicabilidad y justicialidad

87

f) El Convenio 169 de la OIT ante el Tribunal Constitucional y la

cuestin de la autoejecutabilidad

88

5. Jurisprudencia Internacional e Interamericana

93

a) Desarro jurisprudencial

93

b) La fuerza vinculante de la jurispruencia interamericana

103

Captulo II: La Constitucin Poltica de la Repblica

107

1. La constitucin nacionalista de 1980 y la negacin de la diversidad

107

a) Las Bases de la institucionalidad

113

Libertad, Igualdad y Dignidad

113

Grupos Intermedios, Autonoma y Pueblos Indgenas

114

Estado Unitario y Pluralismo

117

Nacin, Soberana y Pueblos Indgenas

120

b) Algunas ideas para la intepretacin evalutiva del derecho a la

propiedad en la Constitucin chilena

124

2. Los obstculos al reconocimiento: la fantasa unitaria y el fantasma de

la secesin

128

Captulo III. Leyes sobre indgenas: integracin y desarrollo subordinado

142

vi

1. Ley de Desarrollo Indgena N 19.253 de 1993

142

a) Tierra y Territorio

143

b) Participacin, Consulta y Autonoma

156

2. La Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la

variable antropolgica y la proteccin de derechos

159

3. La Ley 20.246 que crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos

Originarios (Ley Lafkenche)

163

CONCLUSIN
Hacia el reconocimiento y la autonoma de los Pueblos Originarios en
Chile

168

BIBLIOGRAFA

173

I Artculos y Publicaciones

173

II Informes y Documentos de Trabajo

179

III Revistas

182

IV Tesis

183

ANEXOS
I Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo
II Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas

vii

RESUMEN
Este trabajo tiene por objetivo analizar la institucionalidad jurdico-poltica
chilena y su capacidad para hacer efectivos los derechos fundamentales
internacionalmente reconocidos a los pueblos originarios.
Para esto comenzamos contextualizando histricamente la relacin entre
los Pueblos Indgenas y los Estados de la Amrica hispana, constatando que la
constante ha sido la sumisin de aquellos a ordenamiento jurdicos que niegan
la diversidad, propiciando la usurpacin y/o reduccin de las tierras indgenas y
limitando el acceso a sus recursos naturales. Luego abordamos la cuestin del
contenido y legitimidad de la demanda por territorio y autonoma de los pueblos
originarios. Revisamos los argumentos esgrimidos por los propios indgenas, los
cientistas sociales y los filsofos para fundamentar su reivindicacin. A
continuacin revisamos cmo el sistema normativo chileno en su conjunto
recepciona estas demandas, ya acogidas en el derecho internacional de los
derechos humanos, particularmente en el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos y la Declaracin
de Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas. A partir de esto
establecemos hasta qu punto es necesaria una reforma constitucional para
armonizar el ordenamiento jurdico interno con los derechos fundamentales de
los pueblos indgenas internacionalmente reconocidos.

ABSTRACT
The objective of this work is to analyze the Chilean legal-political
institutionality and its capacity to allow internationally recognized fundamental
rights to be exercised by its native peoples.
To do this, we begin by historically contextualizing the relationship
between the indigenous peoples and the states of Hispanic America, stating that
the constant has been the submission of such people to legal ordinances that
don't allow for diversity, usurping and/or reducing indigenous lands and limiting
access to natural resources. We then approach the issue of the content and
legitimacy of the native peoples' demand for territory and autonomy. We review
the arguments on which the indigenous people base their demand, put forward
by social scientists, philosophers and the indigenous peoples themselves. Next
we look at how the Chilean legal system, as a whole, receives these demands,
already accepted in international human rights law, particularly in the
International Labor Organization Convention No. 169, the jurisprudence of the

viii

Inter-American Court of Human Rights of the Organization of American States

and the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. From
here we establish to what extent a constitutional reform is necessary to
harmonize the internal legal ordinance with internationally recognized
fundamental rights of indigenous peoples.

TROKI

Tvfa chi kvzau niei i tuam ina kintual chi chumlen i az zugun ta pu winka, ka i
chumlen ta azvmkunual pu tai mogen itxofill mapu muleleu kimtukunielu itxo
kom pu che.
Feimu ta wune pegeltukunuai chumgechi ta kuifi nvnkuigvn pu che fau
mvleluegvn, ka kamapu kvpalu, welu ka azmogen tukupaigvn ka elkvnuigvn
tamvn kizu i kintunegvn, feyegvn i norzugun, welu illulaigvn o itxofill mogen,
re illuigvn i muntuyal ka ta i pichintugeal tan mapu welu ka ta pepi
kontugenoal tai itxofill mapu mogen. Kafei inafiin chumuelu ta tvfa ke pu che
zuamnieiegvn mapu, welu kizuegvn mogeleal tvfa chi pu txokin che. Kintufiin
kizu ta i rakixuam nentukelu pu che, kakelu pu che ka ta pu kimche i chumgelu
ta montutukelu. Ka kintufiin chugechi ta chi pu winka i wirin kon egvn Lloukei
tvfa chi zugu, zeu llougelu i az zugun itxofill ka mapu ceu ta inkagetuken che i
zuam, welu zoi Convenio 169 txokin txawun ka mapu i kvzao egvn, chumgechi
kageluevn elkunulu ka Corte Interamericana i inkan pu che ka ta i pu estado i
tx okin egn., mvlelu tvfa chi naciones unidadas meu. Feitachi zuam meu
feipintukuin cheu i pual zuamgei kie reforma constitucional meu zoy i nor
amulnieal tvfa chi zuam az zugun fau mulelu egvn, ka ta pu kizu i zuam nielu
kom pu txokin che itxofill mapu kinniegelu.

ix

INTRODUCCIN

A comienzos de la dcada de los 90's podamos escuchar a los

idelogos del neoliberalismo anunciando el fin de la historia. Por cierto no se
referan a la detencin completa del devenir sino a que la humanidad habra
alcanzado al fin la utopa de la libertad gracias a la democracia liberal y y la
implementacin de un modelo econmico basado en el libre mercado de bienes
y servicios. Sin embargo, el despliegue global del librecambismo mostr
rpidamente las fracturas del discurso enarbolado por sus impulsores: no
consideraba los efectos que los procesos de modernizacin estaban
provocando.

De una parte el mercado irrumpa con la aceleracin de su vorgine

privatizadora, la que sumada a la transformacin del capitalismo productivo
industrial en uno de carcter eminentemente financiero especulativo, tenda a
romper las tradicionales fronteras nacionales y las identidades construidas en
torno a ellas, imponiendo la lgica mercantil por sobre cualquier consideracin
de la antigua soberana estatal1. Paradjicamente, fueron los mismos Estados
1

Desde la segunda guerra mundial, pero sobre todo desde el decenio de 1960, el papel de las
'economas nacionales' ha sido menoscabado o incluso puesto en entredicho por las grandes
transformaciones habidas en la divisin internacional del trabajo, cuyas unidades bsicas son

los que impulsaron este proceso en estrecha alianza con las emergentes
corporaciones transnacionales2.

Mientras tanto, en los pases perifricos de frica y Amrica el desarrollo

continuaba su avance cuantitativo y cualitativo. De un lado, los antiguos
territorios indgenas fueron incorporados a la nueva (de puro vieja) economa de
produccin extensiva de bienes primarios para la exportacin, acarreando
dramticos efectos para la posibilidad de subsistencia de sus comunidades, con
la esperable reaccin organizativa de las mismas3. Por otro lado, el capitalismo
intensificaba la mercantilizacin de las relaciones sociales, tanto en los nuevos
espacios que conquistaba como en aquellos donde se reproduca haca tiempo
sin tocar ciertos elementos que parecan ajenos a sus operaciones hasta ese
momento4.

As, se segua imponiendo un modelo de vida individualista y

atomizador, que buscaba la homogenizacin de los patrones de consumo de los

distintos mercados para maximizar el beneficio, cuestin difcilmente compatible
con la diversidad cultural del Planeta5.

Sin embargo, el carcter opaco, desigual y competitivo del mercado

como motor de la acumulacin de capital, hizo que su propio funcionamiento

empresas transnacionales o multinacionales de todos los tamaos, y por la correspondiente creacin

de centro y redes internacionales de transacciones econmicas que , a efectos prcticos, quedan fuera
del control de los gobiernos estatales (HOBSBAWM, Eric, Naciones y nacionalismo desde 1780,
Barcelona, Editorial Crtica, 1991, p. 191).
BELLO, lvaro, Los Pueblos Indgenas y las contradicciones de la globalizacin, en BELLO, lvaro
y AYLWIN, Jos, Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Temuco (Chile),
Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, 2008, p. 53
SNCHEZ,Consuelo,Lospueblosindgenas:delindigenismoalaautonoma,1999,Mxico,Siglo
XXIeditores,p.114.EnChilepodemosverquelascomunidadesmapuchemsactivasenla
reivindicacindesusderechossonjustamentelasdelasprovinciasdeAraucoyMalleco,dondeel
impactodelaplantacinextensivademonocultivosforestalesesmsdramtico(MONTALBA,Ren,
CARRASCO,NoeliayARAYA,Jos,Contextoeconmicoysocialdelasplantacionesforestalesen
Chile.ElCasodelaComunadeLumaco,regindelaAraucana,MovimientoMundialporlos
BosquesTropicales,2006.
ROJO, Grnor, Globalizacin e identidades nacionales y postnacionales...de qu estamos hablando?,
Lom, Santiago de Chile, 2006. p. 114.
Felipe Gmez Isa seala en relacin al impacto de la globalizacin neoliberal en las identidades
culturales que [e]ste autntico monopolio del mercado cultural e informativo puede llegar a
convertirse en un vehculo privilegiado para la homogeneizacin cultural y la estandarizacin de
patrones y hbitos de consumo, dando lugar a lo que Marta Harnecker ha denominado
macdonalizcin de la cultura (en GMEZ ISA, Felipe, Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos
Indgenas, en en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, Globalizacin, Derechos Humanos..., p. 125).El
desatacado es del autor.

operara como limitante en dicho proceso, al generar desarrollos desiguales, que

produjeron y reprodujeron particularismos sociales, polticos y culturales6.

Por otra parte, la idea ilustrada acerca de que la modernidad era un

estadio ms elevado de la civilizacin que deba ser alcanzado inevitablemente
por todos los pueblos de la tierra liderados por la tradicin occidental, haba
perdido credibilidad tras la evidencia histrica acumulada en el ltimo siglo7.

De esta manera, la modernizacin en su variante neoliberal, que

tericamente deba suprimir las diferencias tnicas y convertir a la poblacin
mundial en un conjunto ms o menos homogneo de ciudadanos/consumidores
estaba produciendo justamente el efecto contrario. Mientras ms se extenda su
pretensin homogeneizadora sobre el Globo -fundada en la acumulacin y la
ganancia- ms variadas eran las respuestas que los individuos y sus
colectividades elaboraron para su subsistencia cultural y fsica, al tiempo que su
expansin conllevaba adelantos econmicos y tecnolgicos que alimentaban
las expectativas de transformacin del orden social8, entre ellas la globalizacin
de los derechos fundamentales9.

La globalizacin no es, por su puesto, la nica causa de este fenmeno;

pero no cabe duda que la lenta delicuescencia de las fronteras, la
expansin del mercado y del consumo y la tcnica que comienza a
esparcirse por el mundo, en vez de contribuir a la homogeneidad,
parecen estimular un renacer de las identidades y las pertenencias
colectivas que , hasta hace poco, parecan ahogadas10.
6

10

DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional. La autodeterminacin de los pueblos indios, 4a edicin, 2004,

Mxico, Siglo XXI editores, pp. 107.
Nos referimos a la brutalidad de la expansin colonial y el imperialismo, las guerras europeas de
alcance mundial y sus holocaustos (tnico y atmico), los experimentos desarrollistas en el tercer
mundo y las dictaduras militares que les siguieron y la descolonizacin de frica segn el principio
nacional, con sus devastadores efectos. El golpe de gracia lo dara el fracaso de los socialismo reales y
la dictadura del proletariado en su intento por alcanzar el comunismo por la va del asalto al poder
como realizacin de la modernidad (BARAONA, Miguel, Op. Puntos de Fuga: El fin de una historia
y la transicin a la hipermodernidad., p. 32s.).
BARAONA, Miguel, Ecos cercanos. Los clsicos y la cuestin tnica, Lom ediciones, Santiago,
2007, p. 192 y 214.
BELLO, lvaro y AYLWIN (compiladores), Jos, Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos
Indgenas, Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas, Temuco (Chile), 2008, pp. 12-30.
PEA, Carlos, Ciudadana y reconocimiento: El lugar de las minoras, en Revista Derecho y
Humanidades, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, P. 99.

La acelerada expansin del capitalismo en la ltima mitad de siglo en

Amrica, en vez de lograr la asimilacin de los pueblos indgenas al cuerpo de
la nacin mestiza y su modernidad, gener dinmicas que los impulsaron a
mantenerse o (re)constituirse como grupos diferenciados e incluso como
sujetos sociales en tanto reivindican derechos colectivos. No se trata de que se
hayan mantenido iguales a s mismos sino que han defendido su identidad y
solidaridad social a partir de componentes tnicos, evocando

-frente a la

sumisin colectiva presente- una tradicin y origen ancestral ms digno y

soberano, movilizndose a partir de ello11. La etnicidad -como elemento
determinante para aquellos que configuran su identidad a partir de aquella-, es
un fenmeno profundamente histrico y moderno en tanto forma de buscar la
supervivencia individual y colectiva ante las contradicciones y amenazas de la
modernizacin capitalista12. En otras palabras, los pueblos indgenas,

han forjado para s una identidad, en dilogo, justamente, con la nacin

chilena, una identidad que, sin embargo, no logra confundirse
plenamente con ella y que reclama, entonces, reconocimiento. Esas
demandas muestran que la identidad cultural ms inmediata -forjada en
medio del lenguaje la tradicin oral y la exclusin, ha sido, hasta cierto
punto, indcil a la homogeneidad de la Nacin y del Estado13.

Comprender la cuestin de esta manera permite entender la actualidad de las

reivindicaciones indgenas y su estrecha conexin con el devenir del resto de la
sociedad, y de paso desechar la idea de que los pueblos indgenas son
reminiscencias del pasado destinadas a desaparecer o a ser conservados como
piezas de museo.

En este proceso constante de redefinicin identitaria -como vemos

eminentemente moderno- la conciencia tnica pas a tener un papel central
11
12

13

dem, pp. 105ss.

Para una interesante aproximacin a la relacin entre identidad tnica y modernidad ver BARAONA,
Miguel, Ecos cercanos. Los clsicos y la cuestin tnica, Lom ediciones, Santiago, 2007.
PEA, op. cit., 100. El mismo sentido PRADO, Maximiliano, La cuestin indgena como cuestin
constitucional. Algunas proposiciones para su discusin, en Revista Derecho y Humanidades, [11],
Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2005, p. 117.

como elemento movilizador de los pueblos indgenas a finales del siglo XX. La
pertenencia tnica dej de ser motivo de vergenza y el rescate cultural
-apoyado en el pasado comn- se fue fundiendo con la lucha poltica,
desembocando en la vinculacin de la defensa de los territorios y sus recursos
como nica forma de garantizar la subsistencia como grupo diferenciado14. Se
gest as, especialmente en el mbito del derecho internacional un nuevo
alcance a la demanda por tierra15. Esta dej de ser reivindicada nicamente
como medio de produccin de vida, y pas a ser entendida como derecho de
exclusividad territorial en base a la vinculacin que estos pueblos tienen con la
tierra16.
Al mismo tiempo, los indgenas exigen el reconocimiento de su carcter
de pueblos, y por tanto, su derecho a autodeterminarse, orientando y
decidiendo por s mismos el sentido de su desarrollo y forma de vida,
significando autnomamente su actividad. Esta apelacin al derecho a la libre
determinacin, fundada en el derecho fundamental a vivir en su propia cultura,
se concreta en la demanda por autonoma y territorio, la que tiene su correlato
constitucional en el reconocimiento. Si bien estas exigencias no implican
necesariamente la secesin del estado, s suponen la autogestin de los
recursos naturales, econmicos y culturales, la autodeterminacin poltica y,
eventualmente, una ciudadana diferenciada17.
De esta manera, los pueblos indgenas han puesto en jaque dos de los
pilares en torno a los cuales se han modelado las naciones americanas en los
ltimos dos siglos: la propiedad individual sobre la tierra y la tradicional idea del
14
15

16

17

SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 84s.

BENGOA, Jos, La Emergencia Indgena en Amrica Latina, FCE, 1a edicin, 2000, p. 88 y captulo
cuarto.
Nadie discute hoy la importancia fundamental que sta tiene para los pueblos indgenas y su propia
preservacin y desarrollo culturalmente diferenciado. As lo establecen diversos instrumentos
internacionales que revisaremos en este trabajo y nuestra propia legislacin interna. Incluso
organismos como el Banco Mundial han sealado en sus directrices los requisitos para la
supervivencia de las poblaciones indgenas. En la famosa directiva 4.11 destacan el reconocimiento de
sus derecho territoriales y la autodeterminacin entendida como autonoma cultural, social y
econmica y control de los medios de subsistencia y produccin [Poblaciones Indgenas y Desarrollo
(Banco Mundial) citado en GARCA HIERRO, Pedro, El enfoque territorial para la gobernanza de
los pueblos indgenas amaznicos: lmites y posibilidades, Revista de Asuntos Indgenas, [4]: 1,
IWGIA, 2004, p. 24.]
GRNBERG, Georg, Tierras y Territorios Indgenas en Amrica Central, Revista Asuntos
Indgenas, [4]:1,IWGIA, 2004, p. 7.

estado-nacin.
Con este trabajo pretendemos contribuir a la discusin en torno a las
demandas de los pueblos indgenas, en particular las de territorio y autonoma,
y las implicancias que tienen en nuestro ordenamiento constitucional y de paso
vislumbrar el cuestionamiento que suponen a la idea del monopolio estatal de lo
pblico.
La respuesta que se de a estas cuestiones se proyecta mucho ms all
de las poblaciones indgenas. Tiene sin duda implicancias polticas, en tanto su
reconocimiento supone una transferencia de potestades pblicas que abre la
posibilidad a las comunidades locales organizadas de gobernar sus territorios,
redistribuyendo la soberana desde el Estado hacia la Comuna, y desde ah
-apelando al principio federativo- disear las nuevas formulas para ejercer la
soberana popular en un contexto postnacional donde la antigua soberana
estatal se vaca de contenido. Tambin porque las condiciones de su posibilidad
implican la elaboracin prctica de un proyecto de sociedad que aglutine no
slo a los pueblos indgenas, sino que a todos aquellos marginados del poder y
sometidos al tutelaje de su derecho a autogobernarse, incluido por cierto, el
pueblo chileno.
Para eso dedicaremos una primera parte a revisar brevemente el trato
que histricamente el Estado Nacional ha dado a los pueblos originarios de
Amrica. Luego analizaremos el sentido y alcance de las demandas indgenas y
los fundamentos antropolgicos y poltico-filosficos que las sustentan. En la
tercera parte revisaremos en que medida nuestro sistema jurdico las acoge,
incluyendo en el anlisis las normas de derecho interno y las de derecho
internacional de los derechos humanos ratificadas por Chile y que se
encuentran vigentes en nuestro derecho. En este anlisis identificaremos qu
elementos presentes en el ordenamiento jurdico permiten construir una
plataforma que haga posible su ejercicio. Por ltimo, exponemos las
conclusiones que obtenemos de este trabajo con respecto a la necesidad de
adecuar nuestro sistema jurdico de modo de poder enfrentar exitosamente el

desafo de avanzar en este nuevo siglo como un pas capaz de convivir en la

diferencia, profundizando nuestra democracia a travs de la reformulacin de
sus instituciones desde el paradigma de la diversidad.

Antes

de

comenzar

es

conveniente

hacer

cierta

armonizacin

conceptual. A lo largo de este trabajo hablamos indistintamente de pueblos

indgenas, indgenas y pueblos originarios, refirindonos con ello a los grupos
que
teniendo una continuidad histrica con las sociedades preinvasivas y
precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran
distintos de otros sectores de las sociedades actualmente dominantes en
estos territorios o en parte de ellos. Ellos son actualmente un sector no
dominante de la sociedad y estn determinados a conservar, desarrollar y
transmitir a las futuras generaciones sus territorios ancestrales y su
identidad tnica como base de su continuidad como pueblos, en
concordancia con sus propias instituciones sociales, sistemas legales y
cultura18.
Cuando hablamos de etnia o grupo tnico para referirnos a los indgenas lo
hacemos en el sentido antropolgico del trmino y no con la pretensin de
desconocer su carcter de pueblos en el sentido poltico del concepto, cuestin
que como pretendemos exponer en este trabajo, ya es una realidad establecida
en el mbito de los derechos fundamentales de los indgenas.

18

STAVENHAGEN, Rodolfo, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de

Minoras Nacionales de las NN.UU, Estudio del problema de discriminacin contra las poblaciones
indgenas, doc., ONU E/CN 4/sub2/1986/add.4, parr., 379. En el mismo sentido, el Relator Especial de
Naciones Unidas Sr. Martnez Cobo (Martnez Cobo 1986/7).

PRIMERA PARTE
LIBERTAD, IGUALDAD Y ASIMILACIN: SOBRE EL ESTADO NACIONAL Y LOS INDGENAS

1. Repblica, Estado y Nacin

El republicanismo liberal procedente del Viejo Mundo recorri el
continente americano durante el siglo XIX. El nuevo discurso propona una
nueva utopa y un camino para alcanzarla: libertad, igualdad y fraternidad a
travs del laissez faire y la igualdad jurdica formal. A partir de ese proceso
(casi)todos los individuos eran ciudadanos y concurran con sus voluntades a la
conformacin del cuerpo poltico y con sus habilidades y trabajo a la creacin
de riqueza19. Los antiguos estamentos y tratamientos especiales deban ser
abolidos, en tanto supriman al individuo y obstaculizaban la competencia. Los
sbditos se convertan en ciudadanos, los artesanos, campesinos e indgenas
en proletarios, los jvenes en conscriptos y los nios en escolares. Con ello
desaparecieron las anteriores formas de organizacin poltica (feudales en
Europa y coloniales en Amrica) y el fundamento de todo sentido colectivo de
pertenencia.
19

No podemos dejar de sealar, aunque sea en esta nota a pie de pgina, el hecho que el liberalismo, con
todo su impulso igualador e integrador, mantuvo al margen del cuerpo poltico a la mitad de la
humanidad: las mujeres. Para se justos, hay que dejar constancia de que no es una exclusin atribuible
intrnsecamente a dicha ideologa, sino ms bien se explica por su contexto histrico. Lo mismo puede
decirse del carcter censitario de la ciudadana.

El nuevo Estado se abra paso e impona una forma especficamente

moderna de identidad colectiva: la nacin y su nacionalismo. Esta exiga que
cada una de ellas se organizara a partir de un estado independiente uninacional
y monocultural, el cual se conceba como un agente al servicio del nuevo
ciudadano, capaz de racionalizar las funciones de la nueva estructura y de crear
un mercado homogneo al interior de los lmites estatales para la consolidacin
de la ascendente burguesa20. Sin embargo, dicha pretensin homogenizadora
nunca fue ms que ficcin del romanticismo21. El principio de la nacionalidad
-ideado en el siglo XIX por Mazzini como una nacin, un estado; defendido por
Lenin a comienzos del siglo XX y aplicado por el presidente estadounidense W.
Wilson tras la Gran Guerra- pretendi reordenar el mapa europeo en base a
criterios de nacionalidad y lengua, lo cual facilit el escenario posterior de
deportaciones en masa, e incluso el holocausto de Hitler 22. Lo propio ocurri en
Amrica Latina donde,

[desde] la independencia, la nacin fue imaginada y construida por las

elites criollas que se autoproclamaron el pueblo. Sin embargo, este
pueblo imaginado era homogeneizado y dej invisible a importantes
sectores de la poblacin, como son los indgenas, los esclavos, las
mujeres, entre otros.23
Por su parte, las modernas naciones europeas se establecieron sobre un
sistema de jerarquas tnicas entrelazado con el orden de clase, al igual que
sus reflejos americanos24. Estos ltimos hicieron suyo el discurso liberal como
legitimador de su proyecto de modernidad, desplegando su esfuerzo de
homogenizacin cultural fundamentalmente desde el Estado y propagando la
20

21

22

23

24

Nuestra concepcin de Estado se ha basado en la existencia de una identidad entre un pueblo, una
nacin y un Estado unitario, como igualmente en la circunstancia que el hombre es la base de toda
estructura estatal y es en quien recaen esencialmente los derechos y libertades, los que son anteriores
al Estado (RIVERA, Teodoro, Los Pueblos Indgenas y su reconocimiento constitucional en Chile,
Documento de trabajo N 343, Centro de Estudios Pblicos, Santiago, Chile, p. 17)
HABERMAS, Jrgen, Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Editorial Tecnos, , 1989 pp.
89-91.
HOBSBAWM, Eric, Naciones y nacionalismo desde 1780, Barcelona, Editorial Crtica, 1991, pp.
142ss
GONZLEZ P., Claudio y SIMON W., Jeanne, Ciudadana Multicultural y Pueblos Indgenas:
exclusin e inclusin, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit. p. 305.
BARAONA, Miguel, Ecos cercanos...p. 107.

idea de nacin a travs de la educacin pblica, la guerra y el desarraigo que

sta trae consigo25. Como seala el historiador Mario Gngora, la nacionalidad
chilena ha sido formada por un Estado que ha antecedido a ella26.

En este proceso, la elite latinoamericana y su nacionalidad criollo mestiza

no requiri admitir la diversidad sociocultural como elemento fundante de las
nacientes repblicas, construyndose sobre una idea estrecha de lo bueno y
legtimo27. Los nuevos Estados se fundaron bajo la idea de un poder soberano,
nico, una sociedad homognea, compuesta de individuos sometidos a un solo
rgimen jurdico y por lo mismo con iguales derechos para todos28, cuestin
que se reflej tambin en el mbito de los derechos humanos. De hecho, a
partir de la Revolucin Francesa y su Declaracin de los Derechos del Hombre
y el Ciudadano,
la cultura occidental fruto de la Modernidad y de la Ilustracin ha tenido
pretensiones de convertir esos derechos humanos surgidos en un
determinado contexto en derechos humanos de alcance autnticamente
universal...lo que se describe como universal no deja de ser,
bsicamente, ms que el intento de universalizar una concepcin
particular de los derechos humanos, legtima pero necesariamente
particular29.
Frente a ellos y su idea monoltica de la comunidad organizada y su
concepcin individualista de los derechos, los pueblos indgenas -que carecan
de proyeccin poltica- no tuvieron capacidad de negociar su posicin en la
nueva estructura, con lo que la jerarqua tnica y el orden social quedaron
25

26

27
28

29

Sobre el impulso estatal de la idea de nacin vase ANDRADE, Marco, La Constitucin

nacionalista de 1980, en Revista Derecho y Humanidades, [12], Facultado de Derecho Universidad
de Chile, 2005, pp.213-249, p. 240). Sobre la importancia de la guerra en la construccin de Estado
vase GNGORA, Mario, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en los siglos XIX y XX,
8a edicin, Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 2003.
GNGORA, Mario, op.cit., p. 7. En este sentido el historiador ingls Eric HOBSBAUWM advierte
que es ms frecuente que las naciones sean la consecuencia de crear un estado que los cimientos
de ste. Los Estados Unidos y Australia son ejemplos obvios de estados-nacin en los que la totalidad
de sus caractersticas nacionales y criterios de condicin de nacin se han instaurado desde finales
del siglo XVIII y que, de hecho, no hubieran podido existir antes de la fundacin del estado y el pas
respectivo (HOBSBAWM, Eric, op. cit, pp. 86s.). La negrita es nuestra.
DAZ-POLANCO, Hctor, Autonoma Regional..., p. 37ss.
LPEZ BRCENAS, Francisco, Autonomas Indgenas en Amrica Latina: de la demanda de
reconocimiento a su construccin, en BERRAONDO, Mikel (coord.), Pueblos Indgenas y derechos
humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, p. 427.
GMEZ ISA, Felipe, op. cit., p. 129.

10

intactos, cambiando nicamente su discurso legitimante. Este proceso -que en

Europa fue precedido por la generalizacin de las relaciones mercantiles y
culminado con la Revolucin y la codificacin legal- en esta parte de Amrica
fue un producto forzado desde el naciente Estado-Nacin, que no fue
acompaado de una burguesa consolidada. De hecho se logr un liberalismorepublicano sin burguesa y sin capitalismo30. El nuevo discurso legitimante
-republicano primero y democrtico despus- fue capaz de mantener las
dinmicas coloniales en el trato poltico a los pueblos indgenas en Amrica31,
sin perjuicio de sus proyecciones utpicas32.
De esta manera, los pueblos originarios pasaron a ser considerados por
las elites y su intelligentsia como obstculos a la integracin nacional y al
progreso33.

La ndole fundamental de los pueblos hispanoamericanos estaba

marcada, a juicio de Bello, por el sello de lo hispnico. Ningn aporte
esencial se haba recibido de los pueblos indgenas: ms bien estos
estaban destinados a desaparecer como cultura34.
En ste sentido, los indgenas -como odiosa herencia de la colonia y sus
castas- deban ser asimilados e incorporarse plenamente en la vida nacional
como cualquier otro habitante del territorio. Estos no podan seguir siendo
objeto de las protecciones, ahora vistas como rmoras del antiguo rgimen y
obstculos al proyecto nacional de progreso, ya que el individuo era
esencialmente autnomo y deba elegir libremente, tanto en su vida poltica
como privada35.
30

31

32
33
34

35

JOCELYN-HOLT, La Independencia de Chile. Tradicin, Modernizacin y Mito, Editorial

Planeta/Ariel, Santiago de Chile, 3a edicin, 2001, p. 241.
MARTNEZ, Asier, Los Pueblos Indgenas ante la construccin de los procesos multiculturales.
Inserciones en los bosques de la biodiversidad, en BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit, 2006, p. 95
JOCELYN-HOLT, Alfredo, op. cit, p., 239.
SNCHEZ, Consuelo, op. cit., p. 28.
CORREA, Sofa, La concepcin historiogrfica de Andrs Bello como forma de acercamiento a la
realidad americana, citado en ANDRADE, Marco, op. cit., p. 241.
De hecho O'higgins, en un bando Supremo dictado en 1819 sealaba con toda claridad que el sistema
liberal que ha adoptado Chile no puede permitir que esa porcin preciosa de nuestra especie
[refirindose a los indgenas] continu en tal estado de abatimiento. Por tanto declaro que para lo
sucesivo deben ser llamados ciudadanos chilenos y libres como los dems habitantes del Estado....
Citado en BENGOA, Jos, La emergencia indgena en Amrica Latina, Fondo de Cultura Econmica,
1a edicin, 2000, p. 179ss. Sobre la historia del tratamiento legislativo a los pueblos originarios desde

11

El discurso igualitario inmanente al republicanismo justific la negacin

de lo indgena en las nacientes repblicas al ocultar la situacin de desigualdad
material en que las mayoras se encontraban frente a las minoras portadoras
de esta nueva legitimacin del poder. De hecho, los indgenas que habitaban el
territorio de la Repblica, quedaron formalmente marginados del cuerpo poltico
por el carcter censitario del voto y su restriccin para los analfabetos. Por su
parte, aquellos que vivan en sus territorios autnomos36 -como los mapuche al
sur del Bo Bo- fueron materialmente amenazados por la idea de progreso del
liberalismo y su variante antropolgica, el evolucionismo, que anunciaba el
avance inexorable de la civilizacin (occidental y capitalista) sobre la barbarie
(indgena y colonial), justificando de esta manera la expansin sobre los
territorios perifricos37-38.
Esta comprensin de la modernidad capitalista como una etapa superior
del desarrollo social de la humanidad y que por lo mismo presentaba las
identidades tnicas como rmoras del pasado destinadas a desaparecer no se
limit a fundar las prcticas polticas de las elites decimonnicas, sino, como
veremos, subyace al indigenismo de las polticas pblicas desplegadas durante
el siglo XX39.

36

37

38

39

la fundacin de la Repblica, puede consultare con provecho VALENZUELA REYES, Mylene, La

poltica indgena del estado chileno y la legislacin mapuche, Tesis para optar el grado de Licenciado
en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile,1992 (actualizada al
2002), 235h.
Bartolom CLAVERO sostiene que era indgena entonces la inmensa mayora que por regla general
no slo mantena lenguas y culturas propias, modos propios de comunicacin y convivencia, sino
tambin un notable control del territorio y los recursos. Formaban pueblos y comunidades que en
parte se haban mantenido independientes del colonialismo europeo, inclusive del espaol, y que en
ningn caso se haban dejado someter enteramente. Los nicos pueblos indgenas realmente
dominados eran los extinguidos, tambin bastantes (CLAVERO, Bartolom, Derechos Indgenas y
Constituciones Latinoamericanas, en BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit., p. 313) .
DAZ-POLANCO, Hctor, La Cuestin tnico Nacional, 2a edicin, Mxico, Editorial Fontamara,
1998, p. 38.
La segunda mitad del siglo XIX fue el tiempo de expansin territorial del Estado chileno. Ah se
anexaron los territorios al norte de Copiap (1879), habitados por los indgenas atacameos , aymar ,
collas y quechuas; al sur del Bo Bo (1883), habitados por los mapuche y la ultramarina Isla de Pascua
Te pito o te henua (1888), habitada por los poinsicos rapanui.
Toda prctica poltica moderna tiende a justificar su accin cientficamente. Por ello es relevante
remarcar que la teora social clsica -desde Comte hasta Weber, pasando por Marx y Durkheim- pese a
sus aveces radicales diferencias, se funda sobre la identificacin entre industrializacin occidental y
modernidad (BARAONA, Ecos cercanos..., pp. 192s).

12

La pretensin uniformadora y racionalizadora del Estado Moderno

encontrar su paradigma en la promulgacin del Cdigo Civil40, cuya visin
sobre la propiedad y sus formas de posesin se impondr sobre los territorios
indgenas que se irn anexando en el transcurso del siglo XIX 41, al igual que sus
normas relativas al derecho de familia, la sucesin por causa de muerte y las
obligaciones. As, para acceder a la igualdad de derechos (libertad, igualdad y
propiedad), los indgenas deban renunciar a sus derechos (autonoma,
territorios, propiedad comunal)42. Sin embargo, la fuerza de la realidad oblig,
ya en 1821, al Supremo Gobierno de la Repblica a dictar una ley especial -a la
que seguirn otras tantas las siguientes dos centurias- sobre tierras de
indgenas, procedimientos de venta y declaracin relativa a los terrenos que
deberan quedar a perpetuidad en poder de los indios, lo que da cuenta de las
tensiones en torno a la propiedad de la tierra que marcaran la relacin con los
pueblos indgenas hasta nuestros das43.
40

41

42
43

En el 1 de enero del ao 1857 entr en vigencia el Cdigo Civil chileno (CC) que derogaba
orgnicamente todas las leyes preexistentes sobre las materias tratadas en l. Con l se instaur el
sistema de posesin inscrita de los bienes races, que estableca que la tradicin de los bienes races se
verificaba mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races (art. 686 CC), la que otorgaba
la posesin del bien (art. 724 CC). Dicha inscripcin constitua -mediante el transcurso de un ao
ininterrumpido- prueba indestructible de posesin (924). Con la anexin formal (1866) y militar (1883)
del territorio mapuche al sur del Bo Bo, el Estado declar como baldas -y por tanto fiscales (art. 590
CC)- las tierras del sur en manos de indgenas mapuche que no pudiesen probar una posesin efectiva
y continuada de un ao sobre dichas tierras, de acuerdo a lo establecido por Cdigo Civil , o sea, por
hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construccin de edificaciones, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento de quien disputa la posesin (artculo 925).
Obviamente, esta forma de posesin estaba lejos del concepto de posesin y dominio que los indgenas
ejercan en sus territorios al momento de la invasin chilena.
A lo largo de la vida republicana, leyes especiales para indgenas -incluida la aludida de 1866,
reconocieron la comunidad indgena y su sistema de propiedad comunal sobre la tierra, el trabajo
familiar y la colaboracin mutua. Sin embargo, y en forma coherente con el proyecto homogeneizador
de las elites, fomentaron la terminacin de la comunidad , convirtiendo su propiedad en individual y
sujetndola a las normas de la legislacin comn , con la consiguiente liquidacin de su sus formas
tradicionales de vida (VALENZUELA, Myriam, op. cit, pp. 14-43).
La primera pretensin de anexin del territorio mapuche al sur del Bo Bo por el Estado de Chile es
tan temprana como su primera Constitucin (1823). En ella, en su artculo 4 se estableca que [e]l
territorio de Chile comprende de norte a sur, desde el Cabo de Hornos hasta el despoblado de
Atacama; y de oriente a poniente, desde las cordilleras de los Andes hasta el mar Pacfico, con todas
las islas adyacentes, incluso el archipilago de Chilo, las de Juan Fernndez, Mocha y Santa
Mara. Sin embargo, slo dos aos despus, el Estado de Chile y los principales lderes mapuche
firmaron el Parlamento de Tapihue, en que se reafirm la tradicional frontera constituda por el ro Bo
Bo, entre el Estado de Chile y el Wallmapu (CLAVERO, Bartolom, Geografa Jurdica de Amrica
Latina: Pueblos Indgenas entre Constituciones Ladinas, consultado en lnea el 5 de enero de 2009 en
www.derecho.us.es/clavero/geografia.pdf) . La ocupacin real del territorio slo se verific en la a
partir de la segunda mitad del siglo XIX, primero en forma pacfica y luego militarmente (1881-1883).
Ver bibliografa recomendad en nota al pi ms adelante.
CLAVERO, Bartolom, Derechos Indgenas y Constituciones Latinoamericanas..., p. 318.
VALENZUELA REYES, Mylene, op.cit., p 13.

13

Al excluir a los pueblos indgenas, el proyecto republicano de la elite

aliment una nacionalidad en la que ni la memoria comn ni el consentimiento al decir de Renan- podan jugar papel alguno44. De paso, socav en la larga
duracin, el contrato social como respuesta moderna a la necesidad de
pertenencia colectiva que ya no quedaba satisfecha mediante los lazos
naturales de la nacin premoderna45, mxime cuando en Europa la revolucin
haba cobrado la cabeza del rey46.

2. La Revolucin y su indigenismo
Con la llegada del siglo XX estall la Revolucin mexicana. Esta
cuestion fuertemente la pretensin decimonnica de alcanzar la utopa liberal
mediante la sola accin del mercado y la abstinencia estatal. Adems vino
aparejada con una fuerte revalorizacin de las races indgenas de la nacin
mexicana, contestando as al eurocentrismo del siglo anterior. En este sentido la
Revolucin

pretendi

terminar

con

las

polticas

asimilacionistas

del

evolucionismo, y dio paso al nacimiento del indigenismo47. ste pretenda la

integracin no colonial de los indgenas a la sociedad nacional respetando su
especificidad, mediante una fuerte intervencin estatal.

44
45

46
47

RENAN, Ernest, Qu es la Nacin?, Madrid, Alianza Editorial, 1987.

ROJO, Grnor, op. cit. pp. 56-59. Habermas volver sobre este punto al proponer su patriotismo de la
constitucin como frmula identitaria que aleje los riesgos de una pertenencia basada en rasgos
raciales o lingsticos en el contexto postnacional (lo propone en la coyuntura de la reunificacin
alemana y lo reafirma ante la realidad multicultural europea). Para ello se requiere una comunidad
poltica de ciudadanos conscientes que se identifiquen con su Constitucin y sus fines declarados, un
espacio pblico libre de intervenciones para la deliberacin ciudadana y una administracin del Estado
que acate sus decisiones (HABERMAS, Jrgen, op. cit.). La propuesta es vlida tambin para
Amrica, donde el multiculturalismo es tambin una realidad, aunque no tanto por la inmigracin -que
desde sus inicios hace ms de 500 aos a puesto a los colonizadores en la cspide de las sociedades
establecidas en el continente- como por los pueblos originarios, que quedaron debajo de ellos como
colonizados. Por su parte HOBSBAUWM hace notar que la idea jacobina de nacin-pueblo estaba
justamente vinculado a la idea de ciudadana y no a elementos lingsticos, culturales o histricos
(HOBSBAUWM, Eric, op. Cit., pp. 96s)
HOBSBAUWM, Eric, op. Cit., p. 93.
Cabe sealar que en el primer tercio del siglo XX el Partido Comunista Mexicano, a partir del corpus
terico marxista-leninista defendi una solucin pluralista a la heterogeneidad tnica del pas,
fundados en el reconocimiento del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indios para elegir sus
propias autoridades y regir su propios destino (SNCHEZ, Consuelo, op. cit., p 33).

14

Para fundamentar su accin los indigenistas agregaron a los postulados

del relativismo cultural estadounidense -que valoraba a cada cultura a partir de
su propio contexto y no del marco de la civilizacin occidental- un principio de
justicia social. Con esto terminaron por contradecir su antievolucionismo inicial,
aceptando implcitamente que la forma de alcanzar dicha justicia social, era
justamente integrndose y aceptando los elementos esenciales a la sociedad
occidental, sin perjuicio de poder mantener ciertos rasgos de sus culturas
originarias. La definicin acerca de qu elementos eran valiosos para su
conservacin era por cierto establecido por el Estado, y no por los pueblos
indgenas que se pretendan integrar a la sociedad nacional. AGUIRRE
BELTRN -uno de fundadores del indigenismo- seala enfticamente que [e]l
indigenismo no es una poltica formulada por los indios para la solucin de sus
propios problemas sino la de los no-indios respecto a los grupos tnicos
heterogneos que reciben la general designacin de indgenas48 y agrega el
carcter inevitable del proceso de asimilacin de los grupos heterogneos por
uno de ellos que adquiere el carcter de nacionalidad dominante49. Alfonso
CASO -director del Instituto Indigenista Interamericano por ms de dos
dcadas- sealaba que la accin indigenista consista en 'una aculturacin
planificada por el Gobierno Mexicano', con el propsito de colocar al indgena
en el camino del progreso y de su integracin 50. Por ello el integracionismo ha
sido denunciado como una versin ms elaborada, de la vieja y tradicional
poltica asimilacionista que ha implementado el sistema capitalista51.
Bajo su influjo, diversas constituciones del continente procedieron a dar
proteccin especial a las comunidades indgenas (Bolivia en 1938 y Panam en
1946) y a la propiedad comunal indgena (Per en 1920 y Ecuador y Guatemala
en 1945)52. Sin embargo, en Chile el indigenismo tardara varias dcadas en
48
49

50
51
52

DAZ-POLANCO, Hctor, Autonoma Regional..., al pie p. 94.

dem, p. 430. El eminente antroplogo indigenista, ante la exigencia de los Tarahumara en torno a que
se diera reconocimiento legal a su Concejo Supremo, seal que aquello constituira un retroceso en
la evolucin poltica de la nacin (SNCHEZ, Consuelo, op. cit, p. 49). Por su parte, GAMIO vea
en la fusin cultural, la unificacin lingstica y el equilibrio econmico la nica forma de formar
una nacionalidad coherente y definida y una verdadera patria de dichas poblaciones (MARZAL,
Manuel, Historia de la antropologa indigenista. Volumen I. Mxico y Per, 4a edicin, Lima, 1989,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 409)
SNCHEZ, Consuelo, op. cit, p. 42.
DAZ-POLANCO, Hctor, en La cuestin tnico..., p. 42 y 128.
CLAVERO, Bartolom, Derechos Indgenas y Constituciones Latinoamericanas..., p. 323s.

15

influir las polticas de Estado, y lo har slo para regular las tierras mapuche.
De hecho, tras poner fin a la radicacin de la comunidades mediante la entrega
de ttulos comunitarios a los jefes de familia (ttulos de merced) en 1930, las
polticas de asimiliacin se desplegaron en torno a dos ejes. Por un lado se
buscaba resolver el problema de la pobreza en que haban quedado los
indgenas reducidos mediante el incremento de la productividad de la tierra. Por
otro, se pretenda la liquidacin de las comunidades mapuche que el mismo
Estado haba fundado en las dcadas anteriores, pues eran consideradas un
obstculo para la libre circulacin de los bienes y por tanto para el progreso.
Como seala Mylene Valenzuela,

[l]a cuestin indgena permaneci en trminos generales sin ninguna

modificacin estructural importante durante la vigencia del DL. No 4.111
(1931-1960) El problema indgena sigui quedando restringido a la
terratenencia y a la bsqueda de la liquidacin de las comunidades...se
intenta resolver el problema indgena a travs de la racionalizacin
agrcola productiva dentro del lmite mximo impuesto por la necesidad
de liquidar las comunidades indgenas53 (sic).
Slo con la promulgacin de la ley 14511 en 1960 comenz a
evidenciarse

una

postura

indigenista,

en

cuanto

sta,

mediante

la

reestructuracin de los Tribunales de Indios, la proteccin de la persona y

propiedad Indgena, y ciertas medidas de orden econmico (acceso a crdito) y
cultural (instalacin de escuelas al interior de las reducciones) buscaba,

la incorporacin de las indgenas al rgimen jurdico comn dentro de un

proceso de adaptacin... sin violentar su progreso con medidas
coercitivas que forzaran su desarrollo. El proceso de asistencia de que
hablaba el proyecto, deba ser llevado a cabo por la Direccin de
Asuntos Indgenas, cuya labor era propender eficazmente, al desarrollo
de las comunidades en el orden cultural y econmico 54.
En la segunda mitad del siglo, durante los aos 60s y 70s, el
indigenismo crtico, sostena que los grupos indgenas deban pasar de una
situacin de castas, propia de la poca colonial, a otra normada por relaciones
53
54

Op. cit, pp. 64s.

dem, p . 70.

16

de clase. Suponan que al ingresar a la clase proletaria, estaran en una

posicin ms ventajosa, pues pasaran a formar parte de la clase
revolucionaria, cuya emancipacin creara la nueva sociedad55. El propio
AGUIRRE BELTRN sostendra que la transformacin econmica de las
comunidades indgenas desde la subsistencia a la salarizacin constitua un
paso en el progreso de Mxico56.

Los pueblos indgenas, especialmente los de Amrica Central y del Sur,

adoptaron esta nueva estrategia, que se volva hegemnica en los pases
subdesarrollados, apuntando con ello a obtener la restitucin de sus tierras y
acceder a un futuro mejor. De hecho en Chile, el gobierno de la Unidad Popular
impuls la promulgacin de la ley 17.729, que buscaba dar cabida a la
reclamacin territorial indgena en el marco de la reforma agraria y llevar a
cabo una poltica de desarrollo integral para los Indgenas, procurando su
integracin a la comunidad nacional, considerando su idiosincrasia y
respetando sus costumbres57 a travs del Instituto de Desarrollo Indgena,
evidentemente influenciado por el Instituto Nacional Indigenista mexicano .

Contemporneos a ellos, y tambin crticos del indigenismo tradicional,

aparecieron los etnicistas, que promovieron la creacin de un proyecto tnico
propio de los pueblos indgenas, marcadamente culturalista y radicalmente
separado de cualquier proyecto nacional contrahegemnico, fundados en un
etnocentrismo invertido -que opona lo indgena a lo occidental, y en una
supuesta esencia tnica inmutable58.

El retroceso del proyecto socialista a nivel mundial y latinoamericano a

partir del derrocamiento de la Unidad Popular en Chile (1973) y culminado con
la derrota del sandinismo en Nicaragua (1990), impact fuertemente sobre los
que haban apostado por la estrategia clasista. Sin embargo, en ste ltimo
55
56
57
58

DAZ-POLANCO, Hctor, en La cuestin tnico..., p. 53

MARZAL, Manuel, Historia de la...,p. 430.
VALENZUELA, Mylene, op. cit., p. 112.
DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional..., pp. 100ss; SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 92

17

proceso revolucionario, el movimiento indgena logr desembarazarse del

paradigma integracionista y de su contracara etnicista, conquistando el primer
estatuto autonmico de la Amrica Indolatina, lo que se ir perfilando como la
reivindicacin central del nuevo movimiento indgena59.

3. El nuevo movimiento indgena: territorio y autonoma

La dcada de los 90's estuvo marcada por la respuesta indgena a los

festejos estatales por el quinto centenario del descubrimiento de Amrica. A
partir de la Campaa Continental 500 aos de Resistencia Indgena, Negra y
Popular, con epicentro en Ecuador, los pueblos indgenas del continente
rechazaron celebracin del acontecimiento sealando que los pueblos,
nacionalidades y naciones indias estamos dando una respuesta combativa y
comprometida para rechazar esta 'celebracin', basada en nuestra identidad, la
que debe conducimos a una liberacin definitiva60. As mismo denunciaron las
polticas parciales de tipo integracionista, etnodesarrollista y otras practicas
aplicadas por los entes gubermentales y anunciaron que es necesaria una
transformacin integral y a fondo del Estado y la sociedad nacional; es decir, la
creacin de una nueva nacin.

En otras palabras, ya no bastaban las protecciones constitucionales que

algunos pases del continente haban dado a las comunidades indgenas y, en
ciertos casos, a sus tierras comunitarias durante la primera mitad del siglo XX.
59

60

Ambos gobiernos tuvieron atencin especial sobre la cuestin indgena desde paradigmas diferentes, lo
que se explica por los 15 aos que separan el clmax de ambos procesos revolucionarios. La Unidad
Popular en Chile, dict la Ley de Desarrollo Indgena N 17.729, todava bajo el influjo del
integracionismo, que fue la primera generada con participacin de organizaciones indgenas. sta
consideraba la restitucin de tierras de acuerdo a los planos originales de los Ttulos de Merced
entregados por el Estado tras la invasin al territorio mapuche a fines del siglo XIX y las declaraban
inalienables. El gobierno de la Revolucin Popular Sandinista reconoci la autonoma de los territorios
de los indgenas de la Costa Atlntica, constituyndose como el primer Estado de Amrica Latina en
reconocer este derecho a los pueblos originarios, marcando el inicio de una nueva etapa en la lucha de
los movimientos indgenas.
Todas las citas que vienen a continuacin provienen de la Declaracin de Quito, emanada del Primer
Encuentro Continental de Pueblos Indios, celebrada en Quito entre el 17 y 21 de julio de 1990. Su
texto puede consultarse en lnea en [http://www.cumbrecontinentalindigena.org/quito_es.php]. El
destacado es nuestro.

18

Ahora de lo que se trataba era de incidir en los incipientes procesos

democratizadores en la regin para alcanzar su reconocimiento constitucional
como pueblos autonmos, aunque integrantes de las sociedades nacionales y
solidarios con el resto de los sectores marginados. Se configuraba as el
reconocimiento constitucional de los pueblos y sus derechos como la primera
estacin de este nuevo horizonte de reivindicacin indgena. Al mismo tiempo,
los movimientos indgenas establecan que el reconocimiento de sus derechos
territoriales era una demanda fundamental de los pueblos indgenas del
continente y fueron ms all al proponer un nuevo horizonte poltico para sus
pueblos:

La lucha de nuestros pueblos ha adquirido una nueva cualidad en los

ltimos tiempos. Esta lucha es cada vez menos aislada y ms
organizada.
Ahora estamos plenamente concientes de que nuestra liberacin
definitiva se puede expresarse como pleno ejercicio de nuestra
autodeterminacin...
Debemos garantizar las condiciones necesarias que permitan su
ejercicio pleno; y este debe expresarse, a su vez como plena autonoma
para nuestro pueblos. Sin autogobierno indio y sin control de
nuestros territorios no puede existir autonoma.
Lograr este objetivo es tarea principal de los pueblos indios, sin
embargo, a travs de nuestras luchas, hemos aprendido que nuestros
problemas no son distintos en muchos aspectos de los de otros sectores
populares; por lo tanto, estamos convencidos de que tenemos que
marchar junto a los campesinos, los obreros, a los sectores
marginados, junto a los intelectuales comprometidos con nuestra causa,
para destruir el sistema dominante y opresor y construir una nueva
sociedad, pluralista democrtica y humana, en donde se garantice la
paz.(sic)61

La fuerza del movimiento indgena y la legitimidad de sus aspiraciones,

se mostr en la redaccin de las nuevas constituciones de Amrica,
especialmente las del mundo andino62. La Constitucin Colombiana de 1991 fue
61
62

dem.
Circunscribimos el fenmeno a la Amrica Andina porque si bien la Constitucin brasilea de 1989
hizo varias menciones a los indgenas, no les reconoci su carcter de pueblos. De hecho, se mantuvo
dentro del paradigma integracionista al negarles derechos polticos y aludir todava a un proceso
civilizatorio nacional. Entre aquellos encontramos la reserva legal para la Unin en materia de
poblaciones indgenas(art. 22.XIV); Reserva legal para autorizar la explotacin de recursos
naturales en tierras indgenas (art. 49.XVI); competencia exclusiva de los jueces federales sobre los

19

la primera que recogi seriamente las reivindicaciones indgenas al comenzar

estableciendo como bien jurdico constitucionalmente jurdico la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana63. Adems fue pionera al establecer
cupos supranumerarios especiales para representantes indgenas en el Poder
legislativo64; reconoci la jurisdiccin especial indgena limitada por la
Constitucin y leyes de la Repblica; otorg rango de entidad territorial a los
territorios indgenas cuya delimitacin deba hacerse con participacin de los
representantes de las comunidades indgenas65; y determin el carcter
colectivo e inenajenable de los resguardos indgenas66. La Carta Magna
colombiana adems fue la primera del continente en reconocer un estatuto
autonmico para comunidades indgenas. As el artculo 330 sealaba que:

De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios

indgenas estarn gobernados por consejos conformados y
reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y
ejercern las siguientes funciones...67
En trminos similares, la Constitucin peruana de 1993 reconoci el
derecho fundamental a la identidad tnica y cultural y protegi la pluralidad

63
64

65
66
67

conflictos indgenas (109.XI); funcin del Ministerio Pblico de defender judicialmente los
derechos e intereses de las poblacin indgena (art. 129.V); remisin a la ley para otorgar
consesiones mineras en tierras indgenas (art. 179); la garanta para las comunidades indgenas
de impartir la enseanza bsica en lengua indgena materna y por sus propios mtodos (art. 210.2). Por
su parte, el artculo 215.1 dice textualmetne que [o] Estado proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional.
Artculo 7 CPR de Colombia (1991).
El art. 171 de la CPR de Colombia comienza sealando que [e]l Senado de la Repblica estar
integrado por cien miembros elegidos en circunscripcin nacional. Habr un nmero adicional de dos
senadores elegidos en circunscripcin nacional especial por comunidades indgenas. Agreg que
los candidatos deban haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad
o haber sido lder de una organizacin indgena. La negrita es nuestra.
Art. 246 y 286 de la CPR de Colombia respectivamente.
Art. 329 de la CPR de Colombia.
stas son: 1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios; 2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro
de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo; 3. Promover las inversiones pblicas
en sus territorios y velar por su debida ejecucin; 4. Percibir y distribuir sus recursos; 5. Velar por la
preservacin de los recursos naturales; 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las
diferentes comunidades en su territorio; 7 Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro
de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional; 8.
Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se integren;
y 9. Las que les sealen la Constitucin y la ley. La explotacin de los recursos naturales en los
territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las
comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno
propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades.

20

tnica y cultural de la Nacin68. Dio existencia legal a las Comunidades

Campesinas y las Nativas y estableci que [s]on autnomas en su
organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus
tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece69. Declar tambin la imprescriptibiliad de la propiedad indgena
sobre la tierra y reconoci derechos jurisdiccionales a las comunidades
indgenas y campesinas en su mbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violaren los derechos fundamentales de las
personas70.

En 1994 la convulsionada Bolivia hizo importantes reformas a su

Constitucin de 1967, reconociendo el evidente carcter multitnico y
pluricultural de la Repblica71 . Lo mismo hizo con los derechos de los pueblos
indgenas sobre sus tierras comunitarias y la administracin y jurisdiccin de las
autoridades indgenas y campesinas en sus territorios siempre que no fueran
contrarios a la Constitucin y las leyes72. La Constitucin de 1995 mantuvo
estas reformas y les reconoci personalidad jurdica a las comunidades
indgenas y campesinas.

Por su parte, la Constitucin ecuatoriana de 1998 tambin signific

importantes avances. Junto con reconocer el carcter multitnico y pluricultural
del Estado, elev a las lenguas nativas a la categora de idioma oficial para los
pueblos indgenas73. As mismo, dedic un captulo completo a los derechos
colectivos encabezado por los derechos de los pueblos indgenas y negros o
afroecuatorianos. Reconoci entre otros, el derecho de propiedad colectiva
sobre sus tierras ancestrales (salvo expropiacin); el derecho a participar en el
uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras; el derecho a la consulta sobre planes
de explotacin de bienes no renovables y a la participacin en el beneficio y a
68
69
70
71
72
73

Art. 2.19 CPR de Per.

Art. 89 de Per (1993)
Art. 149 CPR de Per (1993)
Art. 1 CPR de Bolivia (1967 reformada)
Artculo 171 CPR de Bolivia (1967 reformada)
Art. 1 CPR de Ecuador (1998)

21

recibir indemnizaciones por los perjuicios que les reporten; a no ser

desplazados (sin excepciones); a

acceder a una educacin intercultural

bilinge de calidad; y a formular prioridades en planes y proyectos para el

desarrollo y mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales; y a un
adecuado financiamiento del Estado74. As mismo, la Constitucin reconoci la
jurisdiccin indgena, limitada por la Constitucin y las leyes75. Siguiendo el
ejemplo Colombiano dio rango constitucional a las circunscripciones territoriales
indgenas y afroecuatorianas, a los cuales dio gobiernos seccionales
autnomos, junto con las dems unidades administrativas del Estado76. La
innovacin aportada por esta Constitucin fue que estableci que uno de los
nueve miembros del Tribunal Constitucional deba ser elegido por el Congreso
Nacional de una terna presentada por las centrales de trabajadores y las
organizaciones indgenas y campesinas de carcter nacional, legalmente
reconocidas77.

En Chile, en 1989 se firmaron los Acuerdos de Nueva Imperial entre el

candidato a la presidencia por la Concertacin de Partidos por la Democracia
Patricio Aylwin Azcar y representantes de las principales organizaciones
indgenas. En ste, el dirigente democratacristiano se comprometi a legislar en
torno a las tres demandas principales del movimiento indgena: reconocimiento,
participacin

tierra.

Para

esto,

se

consagrara

el

reconocimiento

constitucional de los Pueblos Indgenas y de sus derechos econmicos,

sociales y culturales fundamentales78; se ratificara el Convenio N 169 de la
OIT; y se dictara una ley indgena en que se les reconoceran sus derechos
territoriales y creara una nueva institucionalidad indgena. A cambio, el
movimiento indgena apoyara su candidatura presidencial y se comprometa a
no utilizar las vas de facto para la reivindicacin de sus derechos79.
74
75
76
77
78

79

Sin

Art. 84 CPR de Ecuador (1998)

Art. 171 CPR de Ecuador (1998)
Art. 224 y 228 CPR de Ecuador (1998)
Art. 275 CPR de Ecuador (1998)
ACUERDO DE NUEVA IMPERIAL, citado en CARTA DE RESPUESTA AL RELATOR ESPECIAL
SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES DE LOS
PUEBLOS INDGENAS (GINEBRA) DEL DELEGADO PRESIDENCIAL PARA ASUNTOS
INDGENAS, 12 de mayo de 2009, p. 4.
El acuerdo fue suscrito por las principales organizaciones indgenas salvo el recin creado Auki

22

embargo, la oposicin, sobre- representada en el Congreso gracias al sistema

binominal, detuvo los avances ms importantes en esta materia, logrndose
nicamente la aprobacin de la Ley de Desarrollo Indgena N 19.253 en 1993,
con varias modificaciones respecto del proyecto acordado por la Comisin
Especial de Pueblos Indgenas, lo cual contribuir a generar el descontento
indgena que estallar cuatro aos ms tarde en Lumaco80.

En el otro extremo del continente, el levantamiento armado de los

indgenas chiapanecos en el sur de Mxico el 1 de enero de 1994, el mismo da
en que entraba en vigor el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(NAFTA por su nombre en ingls), puso en evidencia la tensin existente entre
los derechos exigidos -especialmente los territoriales y autonmicos- y la
globalizacin econmica neoliberal, respaldada paradjicamente por los
mismos Estados que decan reconocer los derechos indgenas.
La reaccin armada del gobierno mexicano, que debi morigerarse por la
presin internacional dio paso al dilogo con los insurgentes. Los indgenas
rechazaron el primer ofrecimiento gubernamental tras los dilogos de la
Catedral de

San Cristbal de Las Casas por un 97,88% de acuerdo a lo

comunicado por el EZLN81. En agosto del mismo ao, los neozapatistas

convocaron a una Convencin Nacional Democrtica para establecer las bases
de un gobierno de transicin a la democracia. De ah surgi la Comisin
Nacional Indgena y la estrategia de los Aguascalientes, como espacios de
encuentro poltico y cultural con otros sectores de la sociedad civil mexicana, lo

80

81

Wallmapu Ngulam (Concejo de Todas las Tierras) liderado por el werken Aukan Huilcaman, quien lo
denunci como un nuevo intento de asimilacin y cooptacin del movimiento indgena por parte del
Estado chileno. De hecho, en 1991 el Auki Wallmapu Ngulam llev a cabo tomas de tierras
ancestrales y en 1992 hizo ocupaciones simblicas. Estos hechos le valieron la aplicacin de la Ley de
Seguridad Interior del Estado y la condena de 144 mapuche a la prdida de sus derechos polticos.
El 1 de diciembre de 1997 irrumpi la Coordinadora de Comunidades en Conflicto de Arauko-Malleko
(CAM) con la quema de cuatro camiones de empresas forestales asentadas en zonas reivindicadas
como territorio ancestral por las comunidades mapuche. Esto suceda paralelamente al conflicto por la
instalacin de la Central Hidroelctrica de Ralco en territorio mapuche-pewenche, donde el gobierno
de Frei Ruiz-Tagle prioriz la aplicacin de la legislacin elctrica por sobre la de desarrollo indgena,
para lo cual debi reordenar la institucionalidad indgena en dos ocasiones. Ambos acontecimientos
marcan el fin del Pacto de Nueva Imperial y el comienzo de un nuevo ciclo en el conflicto entre el
Estado de Chile y el Pueblo Mapuche vigente hasta la actualidad
SNCHEZ, Consuelo, op. cit., p. 183

23

que reafirm la legitimidad de la aspiracin indgena a la autonoma regional 82.

Tras su disolucin -provocada por la alerta roja que decret el EZLN motivado
por las incursiones militares del ejrcito mexicano en los territorios que
controlaban- comenz la elaboracin de propuestas concretas de autonoma
indgena, que incluyeron el control indgena sobre sus recursos naturales83. Al
mismo tiempo se anunci la creacin de regiones autnomas de facto en el
Estado de Chiapas84.
En febrero de 1995, el Presidente mexicano Ernesto Zedillo orden una
nueva ofensiva militar en territorio zapatista, la cual se vio obligado a suspender
por las presiones de la sociedad civil y de la opinin pblica mundial. A partir de
esto, comenzaron a sentarse las bases para reiniciar el dilogo. En el primer
documento de sntesis de los grupos de trabajo se reconoci -incluso por los
delegados indgenas invitados por el gobierno- que el camino para un nuevo
trato del Estado mexicano con los indgenas era justamente la autonoma,
cuyos elementos constitutivos eran la base territorial y jurisdiccional; el autogobierno y las competencias de los entes autnomos85. En febrero de 1996, se
firmaron los Acuerdos de San Andrs que fueron catalogados por el EZLN
como el piso mnimo para el ejercicio de sus derechos86. En ellos el gobierno
se comprometi -entre otras cosas- a reconocer el derecho de los pueblos
indgenas a la libre determinacin y a la autonoma; el pluralismo jurdico; el
derecho a la consulta y participacin en los asuntos que les afecten; el derecho
de los pueblos indgenas a sus territorios, incluidos sus recursos naturales.
Pese al enorme avance que esto signific, a la postre, los Acuerdos fuero
desconocidos y el Ejecutivo envi un proyecto de reforma constitucional
inconsulto, desoyendo incluso a la Comisin de Concordia y Pacificacin,
compuesta por congresistas de todos los partidos87.

Al igual que en Mxico, al sur de Chile la implementacin de la teora

neoliberal de las ventajas comparativas privaba a los indgenas de sus
82
83
84
85
86
87

SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 193ss.

SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 197s.
dem, p. 193.
dem, pp. 210-213
dem, p. 205.
dem, pp. 227ss.

24

derechos colectivos. En el norte del pas la actividad minera vedaba a las

comunidades indgenas del acceso libre a sus fuentes de agua88. La insaciable
expansin forestal, en territorio ancestral mapuche generaba dramticos efectos
para la sobrevivencia de las comunidades. Ms al sur, comenzaba la instalacin
de la industria salmonera que en la dcada siguiente har colapsar los
territorios hulliche. Al mismo tiempo la construccin de la Central Hidroelctrica
Ralco y la intervencin de CONADI por parte del Ejecutivo para llevarla a cabo
dej en evidencia el agotamiento del Pacto de Nueva Imperial y el carcter
subordinado al modelo econmico de la voluntad de reconocimiento del Estado
chileno hacia los pueblos originarios. En este contexto se reiniciaron procesos
de recuperacin de tierras de facto y a la consiguiente represin estatal a las
comunidades mapuche movilizadas, lo que llevara a la muerte de comuneros y
la cuestionada aplicacin de la Ley Antiterrorista contra dirigentes y activistas
mapuche y sus simpatizantes89.

La lucha indgena tambin avanz en el mbito del derecho

internacional. En 1989 se acord el Convenio 169 de la Organizacin del
Trabajo, que como veremos, fue el primer instrumentos internacional que
estableci derechos colectivos para los indgenas en tanto pueblos. A
comienzos de la dcada de los 90's continuaron los trabajos para elaborar
sendas declaraciones de derechos de pueblos indgenas cuyo objetivo fue
alcanzado con la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas de Naciones Unidas por abrumadora mayora en su Asamblea
General de septiembre de 2007. Por su parte, diversos rganos de Naciones
Unidas comenzaron a vincular el derecho de los pueblos indgenas a seguir
existiendo
88

89

desarrollarse

como

tales

con

los

derechos

individuales

El tema ha sido tratado en profundidad por YEZ, Nancy y MOLINA, Ral, La gran minera y los
derechos indgenas en el norte de Chile, Santiago, Lom, 2008.
Sobre esta cuestin ver Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observaciones finales al
Informe de Chile, Doc. ONU: CCPR/C/CHL/CO/5 (26 de marzo de 2007); HUMAN RIGHTS
WATCH, Indebido proceso, los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuche en el sur
de Chile, [en lnea], formato html, disponible en internet [http://www.hrw.org/es/node/11930/section/
1], 2004; FEDERACIN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, Chile. La otra
transicin chilena: derechos del pueblo mapuche, poltica penal y protesta social en un Estado
democrtico, misin internacional de investigacin, [en lnea], formato pdf, N 445-3, abril de 2006
disponible en internet en [http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?
c=20070118220719]

25

internacionalmente reconocidos, particularmente el derecho de minoras90. En la

Corte Interamericana de Derechos Humanos se consolid una jurisprudencia
evolutiva que acogi en el seno del sistema regional las aspiraciones de los
Pueblos Indgenas, la cual revisaremos en profundidad a lo largo de este
trabajo.

Mientras tanto, en Ecuador (2008) y Bolivia (2009) el poder constituyente

daba luz a nuevas constituciones que contienen los elementos ms avanzados
en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y constituyen la
cristalizacin de sus ms altas aspiraciones. En ellas se reafirm el carcter
intercultural, plurinacional de sus respectivos Estados91 a travs de diversas
instituciones como el establecimiento de las lenguas originarias como idiomas
oficiales92, el uso del concepto indgenas para describir los derechos
individuales y de los pueblos, el bien comn y el derecho al desarrollo (vg.
sumak kawsay y suma quamaa)93 y la incorporacin de smbolos indgenas
como la wiphala junto a los tradicionales smbolos republicanos 94. As mismo
reconocieron el derecho a la autonoma y autogobierno de los pueblos
indgenas, sea indirectamente mediante la incorporacin de los instrumentos
internacionales sobre derechos de pueblos indgenas95 o directamente en forma
expresa, como lo hace la Constitucin de Bolivia, pas que adems dio rango de
ley a la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas96. Por otra parte Chile el pas ms retrasado de la regin en estas materias- ratific en septiembre de
2008 el Convenio 169 de la OIT, un ao despus de haber firmado la
Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas en la Asamblea General de
Naciones Unidas. Con esto se abri un nuevo ciclo de acumulacin para el
movimiento indgena y el ejercicio de los derechos colectivos de sus pueblos.

90

91
92
93
94
95
96

Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el Canad, Comunicacin No. 167/1984,
Doc. O.N.U. CPR/C/38/D/167/1984 (dictamen de 26 de marzo de 1990).
Artcuo 1 y 6 CPR de Ecuador (2008)
Artculo 2 CPR de Ecuador (2008) y artculo 5 CPR de Bolivia (2009)
Artculo 14 CPR de Ecuador (2008). El artculo 8 CPR de Bolivia (2009)
Artculo 6 CPR de Bolivia (2009)
Artculos 10 y 57 CPR Ecuador (2008)
Captulo Sptimo CPR de Bolivia (2009)

26

De esta manera, el autonomismo declarado en Quito, obtenido en

Nicaragua, exigido en Chile y ejercido en Chiapas se instal como la pauta para
las reivindicaciones de los pueblos originarios en respuesta al avance de la
globalizacin neoliberal en sus territorios. El movimiento indgena dej de ser
mero apndice de los movimientos campesinos, constituyndose con ello como
sujetos polticos por s mismos97, pero al mismo tiempo se fortaleci la idea que
la articulacin horizontal del movimiento indgena con el resto de los sectores
sociales movilizados que compartan sus imperativos de democracia, igualdad y
participacin, fortalece su identidad y el ejercicio de sus derechos colectivos. Se
afirm as el carcter histrico, sociopoltico y nacional de la cuestin tnica, en
tanto los pueblos indgenas son unidades de un todo ms complejo, donde
ocupan una posicin subalterna junto al resto de las mayoras. A la inversa, se
confirm que su aislamiento respecto de aquellos -como proponen los
etnicistas- solo acrecienta su marginalidad poltica98.

97

98

LPEZ BRCENAS, Francisco, Autonomas Indgenas en Amrica Latina: de la demanda de

reconocimiento a su construccin, en BERRAONDO, Mikel, op. cit. p. 431.
DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional..., pp. 119s

27

SEGUNDA PARTE

LA DEMANDA POR EL TERRITORIO Y LA AUTONOMA LOS PUEBLOS ORIGINARIOS: LEGITIMIDAD Y

SIGNIFICADO

Ellos exigen un 'territorio' y no meramente ms 'tierra'; buscan que se les

reconozca como 'pueblos' y no que se les singularice como personas que
necesitan un apoyo especial; aspiran a decidir ellos su propio destino y no a ser
slo considerados en la formulacin de las polticas pblicas
-Teodoro Rivera, abogado chileno-99
Si nosotros no tenemos instituciones estamos equivocados en nuestros
propsitos. El construir instituciones propias significa que nosotros nos vamos a
hacer cargo de nuestra educacin; que nosotros nos vamos a hacer cargo de
nuestro sistemas de salud, no adosados a un hospital que construye el Estado
sino que desde nosotros; que nosotros vamos a fomentar la creacin de
empresas nuestras, con responsabilidad social y adems con responsabilidad
tnica, de pueblo.
-Sergio Cuyul, dirigente huilliche-100

Las reivindicaciones indgenas son tan variadas como opresiva ha sido la

historia de su relacin con los Estados en que se encuentran. Aqu nos
limitaremos a revisar la demanda por el reconocimiento de sus territorios
ancestrales como fundamento para el ejercicio de su derecho a la
autodeterminacin expresado -como veremos oportunamente- en la autonoma.
Esta trada (derechos territoriales-autonoma-autodeterminacin) constituye el
ncleo fundamental desde donde se justifican y entienden los dems derechos
99
100

RIVERA, Teodoro, op. cit., p. 6

CUYUL, Sergio, tica y responsabilidad social: un desafo pendiente de los Pueblos Indgenas, en
BELLO, lvaro y AYWIN, Jos, op. cit., p. 294.

28

reivindicados (derecho a la tierra, medio ambiente, acceso a los recurso,

cultura, desarrollo o a la vida buena101, etc), todos los cuales se exigen desde el
carcter originario de los pueblos que los reivindican, esto es, desde su
preexistencia a la colonizacin y se interrelacionan constantemente. Los
primeros sern analizados en profundidad, mientas que el tratamiento de los
dems ser dejado para futuras investigaciones.

1.- TIERRA Y TERRITORIO

[E]ste verano hay gente que viene de Alemania, Francia, China, y durante el
ao han venido ms...han dicho que vienen a ver lo que se va a destruir, lo que
va a quedar...y ah estamos, como los osos panda a punto de ser extinguidos
-Sergio Campusano, dirigente diaguita-huascoaltino-102
La demanda por la tierra ha sido central en el conflicto entre el Estado de
Chile y los pueblos originarios desde que comenz el proceso de expansin
territorial hacia el norte y sur del pas hacia el Pacfico en la segunda mitad del
siglo XIX103.
La secular disputa se explica, por un lado por la natural necesidad de
101

102

103

Tradicionalmente se habla de derecho al desarrollo o al bienestar social. Sin embargo, desde los
propios pueblos originarios, se han ido elaborando conceptos como el de la vida buena (del aymar
suma qamaa) que pretenden expresar el entendimiento indgena de los conceptos citados.
CAMPUSANO, Sergio, Explotacin minera en glaciares localizados en el territorio ancestral de la
comunidad diaguita de los huascoaltinos, en BELLO, lvaro y AYLWIN (coord.), Jos, op. cit., p.
375.
El caso paradigmtico es el de los Mapuche por ser el pueblo originario con ms presencia en el
territorio del estado de Chile. Desde el despojo que sufrieron tras la invasin de sus territorios por los
Estados de Chile y Argentina en los procesos eufemsticamente llamados Pacificacin de la
Araucana (1861-1883) y Conquista del Desierto (1878-1886) respectivamente han buscado
diferentes estrategias para la recuperacin de las tierras, la superacin de la pobreza y su dignificacin.
Comenzando con la resistencia blica, pasando por la disputa judicial, la Reforma Agraria de la Unidad
Popular y actualmente con la demanda por autonoma. Bibliografa sobre el tema hay bastante:
BENGOA, Jos, Historia del Pueblo Mapuche. Siglo XIX y XX, ediciones Lom, Santiago, 2000;
BENGOA, Jos, Historia de un conflicto. El estado y los mapuches en el siglo XX, ed. Planeta, 1999;
CORREA, Martn, MOLINA, Ral, YEZ, Nancy, La Reforma Agraria y las tierras mapuches.
Chile 1962-1975, Santiago, Editorial Lom, 2005; FOESTER, Rolf, MONTECINOS Sonia,
Organizaciones, Lderes y contiendas mapuches (1900-1970), ediciones CEM, Santiago, 1988;
MAILLON, Francisca, La sangre del copihue: La comunidad Mapuche de Nicols Ailo y el Estado
chileno 196-2001, Santiago de Chile, Lom ediciones, 2004; PINTO, Jorge, De la inclusin a la
exclusin: la formacin del estado, la nacin y el pueblo mapuche, Instituto de Estudios Avanzados
(USACH), Santiago, 2000.

29

espacio para el desenvolvimiento de cualquier pueblo. Como seala con

precisin BONFIL BATALLA los pueblos,

las sociedades con una cultura

propia, requieren un territorio propio, un territorio sobre el cual puedan tomar

decisiones, en el cual encuentren recursos suficientes para su sobrevivencia y
desarrollo104. Es en el territorio, en tanto espacio geogrfico histricamente
producido, donde converge el pasado comn, la cosmovisin y... las relaciones
sociales primordiales de los grupos humanos y ese es el sentido de la
reivindicacin territorial indgena105.
Sin embargo, es necesario atender a una segunda cuestin que da luces
sobre la profundidad de la reivindicacin indgena sobre sus tierras ancestrales.
Nos referimos a la particular cosmovisin de los pueblos indgenas, en la que la
comprensin de la totalidad como categora esencial implica una vinculacin
mucho ms estrecha con el entorno y en particular con la tierra. Ambos son
partes fundantes de la realidad toda de la que el mismo hombre es parte. No es
extrao entonces encontrarse con que diferentes pueblos, como el Aymar, el
Mapuche y el Rapa Nui106, utilicen nombres como madre-tierra107, nuestra tierra
para referirse a la naturaleza108. De este modo la concepcin liberal de la
propiedad sobre la tierra como privada e individual no responde al ideario
indgena ni a su milenaria relacin [con] su hbitat natural109 que permite
hablar del continuum de un pueblo y la naturaleza que le da vida110 y
104

105

106

107

108
109

110

NAHAMAND, Salomn, Violencia, violacin de los Derechos Humanos, democracia y crisis

econmica en Mxico, citado en GRNBERG, Georg, Tierras y Territorios Indgenas en Amrica
Central, Revista Asuntos Indgenas, n4, 2004, p. 7-8.
BELLO, lvaro, territorio, cultura y accin colectiva indgena: algunas reflexiones e
interpretaciones, en AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias
internacionales y contexto chileno, IEI, Temuco, Chile, p. 98
Alberto HOTUS -alcalde de la Isla de Pascua y Presidente del Concejo de Ancioanos de la misma
seal ante el Senado de la Repblica durante el segundo trmite constitucional para la aprobacin de
la Ley de Desarrollo Indgena N 19.253 que el pueblo Rapa Nui tiene su propia comovisin de la
tierra, en el sentido que ella constituye el tero y la placenta, es decir, la madre. De ah que para los
pascuenses reseulta imposible tener un ttulo de dominio sobre ella. (BIBLIOTECA DEL
CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley. Compilacin de textos oficiales del debate
parlamentario, Ley 19253, Proteccin Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, santiago de
Chile 1997, p. 247)
AYLWIN, Jos, El derecho de los Pueblos Indgenas a la Tierra y el Territorio en Amrica Latina:
antecedentes histricos y tendencias actuales, documento de trabajo p.3 (pie de pgina). En lnea
www.utexas.edu/law/academics/centers/humanrights/adjudicating/papers/dctoseminariooeatierrasyterri
torios.doc (consultado el 13 diciembre de 2005).
GONZLEZ P., Claudio y SIMON W, op. cit, p. 305
CHIRIF, et al., El indgena y su Territorio, 1991, p. 26, citado en Revista Asuntos Indgenas, nmero
4, 2004, p.4.
GARCA HIERRO, Pedro, op.cit, p. 23

30

comprender la estrecha relacin que los vincula.

Nuestra vida transcurre en un espacio fsico colectivo. La tierra

concebida como madre y creadora de vida- es elemento esencial (junto
al agua, aire y fuego) para la pervivencia de nuestras comunidades. Por
eso la compartimos y la tenemos en comn111.
Por eso la fragmentacin del hbitat, su regulacin bajo estatutos
diferenciados (derecho de aguas, derecho minero, derecho del medio ambiente,
etc) y la asignacin de la titularidad de su dominio en forma separada e
individual resulta incomprensible y solo se explica por el creciente inters en su
explotacin. Por otra parte, esta cosificacin de la naturaleza termina
sustentando tambin aquellas normas de proteccin que declaran determinada
reas silvestres como espacio de intangibilidad (sic) donde no caben los
pueblos indgenas con sus derechos territoriales112.
Por otra parte, el territorio como producto del espacio en interaccin con
la cultura, permite proyectar y afirmar la identidad propia en el ejercicio de los
derechos de autodeterminacin poltica, cultural y econmica. A su vez, stos
implican disposicin sobre los recursos naturales del territorio y sobre el paisaje
mismo, entendido como reelaboracin cultural de la naturaleza113.
Si queremos traducir esta relacin a nuestros trminos jurdicos
deberamos hablar ms bien de una propiedad colectiva que no es copropiedad
ni ningn otro instituto jurdico reconocible; que contiene formas de tenencias
que transitan entre lo colectivo, lo individual y lo supracolectivo (religioso,
poltico); e implica derechos de antiguas y futuras generaciones. La tierra se
vincula con el pueblo y no con un individuo determinado, del mismo modo en
111

112

113

REGINO, Adolfo, La reconstitucin de los pueblos indgenas, en BARTOLOM, Miguel y

BARABAS Alicia (coord.), Autonomas tnicas y Estados nacionales, Mxico, CONACULTA, INAH,
p. 416 citado en BELLO, lvaro, territorio, cultura y accin colectiva indgena: algunas reflexiones e
interpretaciones, en AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias
internacionales y contexto chileno, IEI, Temuco, Chile, p. 98.
YEZ, Nancy, Reconocimientos legislativos de los derechos ambientales indgenas en el mbito
internacional, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 492. Para la cuestin de las reas protegidas y los
derechos territoriales indgenas puede consultares el artculo de CUADRA, Ximena, reas Protegidas
y derechos de los Pueblos Indgenas. Desafos para el contexto chileno, en BELLO, lvaro,
AYLWIN, Jos, op. cit., p. 277.
BELLO, lvaro, Op. cit. p. 106.

31

que el territorio de un Estado pertenece a el o los pueblos que lo constituyen y

no puede ser enajenado. En este sentido se trata de un derecho poltico ms
que de un derecho civil, ms de una cuestin de imperium que de dominium114.
As mismo, el valor cultural del territorio es diferente del valor comercial que le
atribuye la sociedad occidental a la tierra en torno al cual se construye la figura
de la propiedad privada. Las palabras del dirigente mapuche de la Comunidad
Autnoma de Temucuicui Rodrigo Huenchulln desde la clandestinidad, son
elocuentes al respecto:
La tierra, el territorio, para nosotros no tiene un valor comercial,
sino cultural, espiritual. El predio que la comunidad recuper qued
netamente forestal, las condiciones de suelo ahora son netamente
forestales, y lo nico que ah se puede hacer es la forestacin, eso nos
dicen los organismos del Estado. Pero nosotros hemos entendido que
hay otras alternativas para poder desarrollar actividades en el predio, no
es necesariamente seguir plantando pinos y eucaliptos, que
seguramente para ellos tiene un valor comercial, pero para nosotros eso
no tiene valor. Entonces ellos dicen Temucuicui tiene el predio
abandonado, pero si nosotros nos podemos dar cuenta tenemos el
predio cada vez ms recuperado, el predio se va recuperando
paulatinamente, la vegetacin, la diversidad de las especies que all
existen se van todas regenerando, estn volviendo todas las
vertientes y de esa manera nosotros estamos recuperando el
predio. A lo mejor eso para las autoridades no tiene un valor
econmico, pero para nosotros los mapuches, para la comunidad,
eso es la riqueza que tenemos... Nos estamos reconstituyendo
territorialmente, culturalmente y espiritualmente, eso tiene un valor a lo
mejor no econmico ni comercial, pero para los mapuches tiene un valor
muy importante porque ah est la vida de nosotros, la vida de los nios,
la vida de todos.115
Desconocer estas diferencias esenciales es simplemente suponer de hecho una
superioridad intrnseca de una cultura sobre otra, al tiempo que implica un
atentado contra los derechos individuales, en tanto el reconocimiento de la
diferencia permite la generacin de un contexto de sentido para las decisiones
individuales y la configuracin de la identidad116. La imposicin unilateral de la
114

115

116

GARCA HIERRO, Pedro, Territorios indgenas: tocando a las puertas del derecho, en SURRALLS
y GARCA HIERRO (eds.), Tierra adentro. Territorio y percepcin del entorno, IGWIA (documento
n39), Compenhage, 2004, p 280s.
Entrevista concedida al historiador Martn Correa,. Consultada en lnea
[http://www.elquintoinfierno.cl/2007/09/11/entrevista-desde-la-clandestinidad-con-rodrigohuenchullan-cayul/] el 8 de octubre de 2008. La negrita es nuestra.
Ahondaremos en este punto en el siguiente captulo.

32

concepcin occidental ha tenido consecuencias que pueden ser consideradas

etnocidas117, las que no han podido evitarse con meras adaptaciones de la
institucionalidad chilena a la especificidad indgena118.
En definitiva, y como los mismo pueblos indgenas sealan
constantemente la negacin del derecho al territorio supone
prcticamente la condena a la extincin cultural y a la asimilacin en las
culturas mayoritarias, puesto que sin la posibilidad de ejercer los
derechos territoriales, resulta muy difcil poder desarrollar derechos de
autogobierno y derechos culturales arraigados en la relacin con la
tierra119.
De este modo, cuando los pueblos originarios apelaron a la institucin de
la propiedad privada como herramienta para poder conservar su cultura -ya que
ofreca perpetuidad, exclusividad y libre disposicin-, no pretendan describir su
territorialidad sino ms bien optaban por una estrategia para proteger su
derecho a sta, manteniendo su objetivo de largo plazo: el territorio entendido
como mbito de autodeterminacin, espacio de identidad y garanta de
continuidad histrico-cultural de sus pueblos120.

2-. TERRITORIO, AUTONOMA Y AUTODETERMINACIN

Ahora estamos plenamente concientes de que nuestra liberacin definitiva se puede
expresarse como pleno ejercicio de nuestra autodeterminacin... Sin autogobierno indio
y sin control de nuestros territorios no puede existir autonoma. La auto determinacin
es un derecho inalienable e imprescriptible de los pueblos indgenas. Los pueblos
indgenas luchamos por el logro de nuestra plena autonoma de los marcos
nacionales. (sic)121
117

118

119
120
121

En 1981, bajo los auspicios de la UNESCO, se realiz una declaracin sobre etnocidio y
etnodesarrollo. En ella se defini el etnocidio como la situacin en la que se niega a un grupo tnico el
derecho de disfrutar, desarrollar y transmitir su propia cultura y su propia lengua. (Declaracin de San
Jos, Reunin internacional sobre etnodesarrollo y etnocidio en Amrica Latina organizada la
UNESCO, San Jos, Costa Rica, 7 a 11 de diciembre de 1981. En lnea
http://www.geocities.com/tayacan_2000/analisisonu.html [consultada el 15 de julio de 2005]).
Por ejemplo, la ley indgena en su artculo 13 prohbe la enajenacin de tierras consideradas indgenas
a individuos ajenos a la etnia, lo que supone una modificacin relevante de las caractersticas del
derecho de propiedad (limitando el derecho de disposicin), pero que resulta insuficiente, ya que
implica la adscripcin individual de la tierra, bien lejano a la concepcin de aquellos.
BERRANDO, Mikel, en BERRANDO, Mikel op. cit, p. 472.
GARCA HIERRO, Pedro, Territorios indgenas..., pp. 279 y 283.
Declaracin de Quito, emanada del Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios en Julio de 1990.
Consultado en lnea el 9 de octubre de 2008,
[http://www.cumbrecontinentalindigena.org/quito_es.php].

33

[Q]uien tiene que decir si est de acuerdo con esa ley o no, no es el Congreso, sino las
comunidades indgenas. Luego ya el Congreso pues que la firme
-Sub Comandante Insurgente Marcos-122

A partir de la aspiracin por ejercer el derecho poltico al territorio, en

tanto encarna la idea de patrimonio colectivo absoluto, transgeneracional,
indivisible, inapropiable, indisponible y autnomo en su administracin,

ha

surgido la demanda por la autonoma, fundada en el derecho a la

autodeterminacin de los pueblos, que su vez se constituye como la madre de
todas las reivindicaciones123. Para los pueblos indgenas, como para cualquier
pueblo, el derecho a la autodeterminacin es el derecho matriz que contiene
todos los derechos necesarios para ejercer realmente un control poltico y
administrativo de sus territorios y recursos. Permite el control de las
instituciones, recursos, territorios y cultura sin interferencia externa y el derecho
a establecer relaciones con el Estado sobre la base del consenso124.
El territorio tiene dos dimensiones de ejercicio de la autonoma: por un
lado se constituye como espacio en el cual se ejerce el control sobre los
recursos y por otro como jurisdiccin desde donde se controlan los procesos
polticos econmicos, sociales y culturales del colectivo125. Sin embargo, el
territorio como hbitat necesario para la vida colectiva, el autogobierno y la
reproduccin cultural, no afecta necesariamente la integridad territorial del
Estado, pues difiere del significado tradicional de territorio, vinculado a la
soberana nacional126. Es ms, slo se exige que su ejercicio se ajuste a la
proteccin de los derechos fundamentales de los pueblos, ya incorporados en el
derecho internacional127.
122

123

124

125
126
127

Entrevista al Subcomandante Insurgente Marcos al diario mexicano La Jornada los das 26 y 27 de

febrero de 1994, citado por SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 176.
APARICIO W., Macro, El derecho de los pueblos indgenas a la Libre Determinacin, en
BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 399.
BERRAONDO, Mikel, Pueblos Indgenas ante la aplicacin de los derechos humanos, recurso
electrnico, pdf, consultado en lnea el 28 de enero de 2009
http://opencms3.udl.es:8080/opencms/galeria_down/2._Mikel_Berraondo__Pueblos_indigenas_ante_la_aplicacion_de_los_derechos_humanos.pdf., p. 18
BERRAONDO, Mikel, op.cit, en BERRAONDO, Mikel, op.cit p. 481.
BERRAONDO, Mikel, op.cit, en BERRAONDO, Mikel, op.cit p. 483.
ANAYA, James, La globalizacin, el derecho internacional y los pueblos indgenas: evolucin y

34

De hecho, el concepto de pueblo puede referirse al conjunto de

ciudadanos de un pas en los cuales est depositada la soberana, o sea como
cuerpo electoral, o a un conjunto humano con caractersticas comunes en
relacin al territorio, historia, cultura y etnia, en tanto estos son elementos que
constituyen una identidad que puede expresarse mediante ideologas
nacionales o tnicas128.
Es en este ltimo sentido que los pueblos indgenas han reivindicado su
carcter de tales al menos desde la Declaracin de Quito (1990) que seala:
Los
pueblos
indios
adoptamos
diversas
denominaciones
(nacionalidades, pueblos, naciones) para llamamos a nosotros mismos.
Estas denominaciones no coinciden necesariamente con las que utilizan
los acadmicos. Cada pueblo indio tiene el derecho a adoptar la
denominacin que se adapte a sus luchas polticas segn su proyecto
poltico en cada pas.
En el inters por encontrar una denominacin comn, la mejor de ellas
quizs es la de pueblos indios, ya que la categora de pueblo tiene
un rango en los documentos del derecho internacional (ONU, OEA),
donde se especifica que todo pueblo tiene derecho a la auto
determinacin129.

A partir de esta auto-afirmacin, y en virtud del derecho de

autodeterminacin que les corresponde, los pueblos indgenas pretenden no la
secesin del Estado sino la autonoma poltica. Buscan
asegurar el control de las propias instituciones sociales, polticas y
culturales, territorio y recursos en un esquema de relaciones con la
estructura estatal basado en el consentimiento y la participacin

128

129

perspectivas, en BELLO, LVARO y AYLWIN, op. cit, p. 42.

STAVENHAGEN, Rodolfo, Los Derechos de los Indgenas: algunos problemas conceptuales, en
Nueva Antropologa, Vol. XIII, n 43, Mxico, 1992. Uno de los argumentos favoritos de los sectores
conservadores de la sociedad chilena contra el reconocimiento los Pueblos Indgenas en nuestro pas
ha sido la idea de que existe un solo pueblo en el pas formado por todos los habitantes de la
Rrepblica. Tal vez esta distincin presentada por Stavenhagen sirva para establecer un consenso en
torno a un cuerpo electoral nacional integrado por varios pueblos, sin perjuicio de que estos puedan
elegir sus propias autoridades, como lo hacen hoy los municipios, las circunscripciones y los distritos.
Declaracin de Quito, op. cit. El destacado es nuestro.

35

(principios que ya aparecen en el Convenio nm. 169 de la OIT).130

A finales de la dcada de los 90's el alcance de esta reivindicacin era

explicitado por organizaciones indgenas de todo el continente y se constitua
como su principal bandera de lucha131. Por ejemplo, el Frente Independiente de
Pueblos Indios de Mxico sealaba en su documento constitutivo en 1988 que,

los pueblos indios tenemos el derecho a la autonoma tnica regional

para elegir y organizar nuestra vida social con nuestras formas de
gobierno y autodefensa. A ejercer autoridad y jurisdiccin sobre nuestros
territorios tnicos. A ordenar nuestras sociedades sobre la base de
nuestras tradiciones o leyes internas en las instancias legislativas,
judiciales y administrativas que garanticen una justa e igualitaria relacin
entre los grupos tnicos que interactan en las regiones tnicas.132
Tiempo despus, comenzando el ao de 1994, como ya se sealara, los
indgenas chiapanecos liderados por los neozapatistas y su EZLN organizaron
un levantamiento armado para reivindicar sus derechos. Tras ser anulados
militarmente, comenzaron un proceso de dilogo nacional para refundar el
Estado mexicano desde el reconocimiento de la autonoma indgena, a partir de
una reforma constitucional que permitiera a las autoridades indgenas ejercer
sus funciones, que sustentara legalmente el sistema de justicia indgena y les
reconociera sus territorios y formas de organizacin133. Desde un comienzo los
insurgentes comprendieron que las posibilidades de su reivindicacin estaban
ntimamente vinculadas con la lucha por la justicia y la democracia de los
sectores no indgenas de la sociedad mexicana, y por ello han insistido
permanentemente en el carcter tnico-nacional de sus demandas134. Por su
parte, el gobierno mexicano siempre intent desligar la cuestin indgena de los
dems asuntos y pretendi satisfacer las demandas de los zapatistas con un
proyecto legal que ni siquiera fue consultado previamente con las comunidades
indgenas, lo cual gener el rechazo casi unnime de sus bases y vulner los
130
131
132
133
134

APARICIO W., Marco, op. cit., p. 416.

DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional... al pie, p. 200
DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional... al pie, pp. 118s.
SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 175s y 180.
dem, pp. 180s.

36

Acuerdos de San Andrs a los que nos referimos en prrafos precedentes. Por
su parte, los neozapatistas continuaron su estrategia de construccin de
autonoma territorial indgena como [l]a nica forma de incorporar, con justifica
y dignidad, a los indgenas de la Nacin, y aclarando que [l]as autonomas no
son separacin, son la integracin de las minoras ms humilladas en el Mxico
contemporneo.135 Para esto incentivaron la creacin de sus Aguascalientes,
Municipios Autnomos Rebeldes Zapatistas (MAREZ), Caracoles Zapatistas,
Municipios Autnomos y sus Juntas del Buen Gobierno, insistiendo en el
llamado a los otros sectores sociales marginados a unirse al proyecto
autonomista136.
En Chile, la propuesta de autonoma ha estado presente desde finales de
la dcada de los 80's. La primera sistematizacin fue hecha en 1992 por el
Centro de Estudios y Documentacin Mapuche Liwen que estableca un
Estatuto Regional Autnomo para la Regin de la Araucana y otras zonas
adyacentes. En los 90's, los tres principales referentes mapuche -el Auki
Wullumau Ngulam (Consejo de Todas las Tierras), la Coordinadora de
Comunidades en Conflicto Arauko-Malleko y la Identidad Territorial Lafkencheproponan la autonoma del territorio mapuche, aunque slo la ltima especific
su alcance a travs de un proyecto de ley sobre borde costero137. El Informe de
la Comisin de Trabajo Autnoma Mapuche, evacuado en el marco de la
Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato (CVHNT), convocada bajo el
gobierno de Ricardo Lagos en 2001, sealaba en sus propuestas que [l]os
territorios mapuches actuales y los por reconstruir, debern estar bajo la
administracin autnoma del pueblo mapuche, el que deber disponer
libremente de los recursos y efectuar la toma de decisiones en todos los
mbitos que competen la autonoma territorial138. Adems propuso el rediseo
135

136

137

138

Tercera Declaracin de la Selva Lacandona, EZLN , enero de 1995, formato html, disponible en lnea
[http://www.radiomundial.com.ve/yvke/noticia.php?t=16996]. Citado en SNCHEZ, Consuelo, op.
cit. p. 191.
En 2002, se crearon los Municipios Autnomos Rebeldes Zapatistas (MAREZ). A partir de 2005 se
agrupan en territorios ms grandes denominados Caracoles en cuyo centro se ubican las Juntas del
Buen Gobierno reemplazando de esta manera a los antiguos Aguascalientes (WIKIPEDIA: La
Enciclopedia Libre, Caracoles y Juntas de Buen Gobierno, consultada el 22 de mayo de 2009, en
lnea, disponible en internet [http://es.wikipedia.org/wiki/Caracoles_y_Juntas_de_Buen_Gobierno])
LAVANCHY, Javier, Conflicto y propuestas de autonoma mapuche, Santiago, junio de 1999,
consultado en lnea [http://www.mapuche.info/mapuint/lava1.html] el 8 de octubre de 2008.
Revisaremos el contenido de la Ley Lafkenche ms adelante.
CVHNT, p. 1878

37

de divisin poltica administrativa del Estado como una forma de dar la

posibilidad a los pueblos indgenas de ejercer autonoma sobre una identidad
territorial139.
En el caso Aymar, las propuestas elevadas a las CVHNT se fundan en
el concepto de Suma Qamaa (vivir bien). Si bien no se refieren
especficamente a la autonoma, s reivindican sus derechos territoriales,
incluyendo particularmente la cuestin del agua y el subsuelo, afectados
drsticamente por la actividad minera en sus territorios140. Adems exigen
participacin

en

las

decisiones

que

les

ataen

(no

slo

consulta),

reconocimiento del Concejo Nacional Aymar como interlocutor vlido frente al

Estado y reformas sectoriales para el respeto de sus derechos141.
Por su parte, los Rapa Nui, tienen posiciones encontradas al respecto. El
Consejo de Ancianos, autodenominado N 1, expres en su informe elevado a
la misma Comisin que,

la etnia rapanui, por ningn motivo, requiere de un sistema de

autogobierno... lo que se necesita es cierta autonoma en las decisiones
que se tomen para Pascua con respecto a las situaciones especficas de
ella. Este tipo de autonoma est lejos de constituirse en un
autogobierno142.
En las propuestas hechas a la Comisin, no se perfila la de un estatuto
autonmico143. Frente a ello est la propuesta de la Comisin Provincial de
Verdad Histrica y Nuevo Trato de Isla de Pascua, que basada en la no
ratificacin por el Estado de Chile del Acuerdo de Voluntades de 1888144, seala
139

CVHNT, p. 1882.
Para un panorama completo en sobre los derechos de los pueblos indgenas del norte de Chile ver
YEZ, Nancy y MOLINA, Ral, La gran minera y los derechos indgenas en el norte de Chile,
Santiago, Lom, 2008.
141
dem, pp. 305ss
142
CVHNT, p. 506
143
CVHNT, pp. 503ss
144
Hacia 1888, el gobierno de Chile encomend al capitn de corbeta Policarpo Toro la compra de las
propiedades de la Isla de Pascua. Las razones eran de orden estratgico que l mismo haba destacado
en un informe anterior, y por la insistencia del Arzobispado de Tahit, que haba cedido su jurisdiccin
eclesistica a su smil de Santiago, para que el Estado chileno tomase posesin de la isla. El 9 de
septiembre de ese ao, Toro representando al Estado Chileno suscribi un acuerdo con el Ariki Atamu
Takena, y el Consejo de Ancianos, en las que establecieron la bases de las relaciones entre el pueblo
140

38

que Rapa Nui ser administrada por su Rey y el Consejo de Jefes del
Territorio, bajo un sistema administrativo propio como Pas Independiente y
aade que el Estado de Chile deber indemnizar al pueblo Maor Rapa Nui por
la ocupacin de sus territorios desde 1888145.
La autonoma reivindicada es un rgimen poltico-jurdico acordado, que
implica la creacin o reconocimiento de una nueva comunidad poltica en el
seno de la comunidad nacional, con un gobierno propio autogenerado, con
competencia y facultades legislativas y administrativas al interior del territorio
autnomo146. A diferencia de la concrecin de la autodeterminacin como
soberana (autodeterminacin externa), que implica la separacin de un pueblo
del Estado para la formacin de un nuevo Estado, la autonoma aparece como
su concrecin interna en tanto,
facultad que posee, o que es reconocida, a una poblacin o ente, para
dirigir sin tutelaje extrao los intereses especficos de su vida interna,
que puede expresarse en la creacin de instituciones propias para los

145
146

Rapa Nui y el Estado Chileno. En este documento, que todava existe y que est escrito en espaol, en
rapanui antiguo y en tahitiano, se establece la cesin indefinida y sin reserva de la soberana de la isla
en favor del Estado chileno, a cambio del compromiso de ste de garantizar el bienestar y desarrollo de
los Rapa Nui, reservndose los jefes sus ttulos e investiduras. El pacto es explcito al sealar que slo
se cede lo superficial, quedando la propiedad sobre la tierra en manos del pueblo Rapa Nui. El Ariki
en un gesto simblico, hizo entrega de un manojo de pasto al Capitn Toro, y se guard en el bolsillo
un montn de tierra. Con esto reafirmaba que lo cedido es la soberana, ms no la propiedad. Tambin
se destaca la importancia que tuvo el hecho de que, al izar las banderas, el Ariki hiciera a Toro izar la
chilena en la parte inferior (Informe del Programa de Derechos Indgenas. Instituto de Estudio
Indgenas, Los Derecho de los pueblos indgenas en Chile, Temuco, Universidad de la Frontera, Lom,
2003. p. 147). El acuerdo de voluntades nunca fue ratificado. El Estado Chileno no respet la
investiduras de los jefes y atropell constantemente los derechos de los nativos de la Isla. De hecho,
tras el fracaso del intento de colonizacin de la Isla, el gobierno chileno arrend la isla al ciudadano
francs Enrique Merlet, quien abus in extenso de los isleos, llegando incluso a envenenar al rey
Riroroko, cuando este se dispona a denunciarlo ante las autoridades de Valparaso. En 1903, Merlet
quiso inscribir a su nombre las tierras para traspasrselas a la Compaa Williamson & Balfour, que
creara la Compaa Explotadora de Isla de Pascua. Este intento determin que el Estado de Chile
procediera a inscribir los terrenos de la Isla a su nombre, fundndose en el artculo 590 del Cdigo
Civil, para luego arrendrselos a dicha compaa. Durante este perodo y hasta que la Armada pasara a
controlar la isla, los pascuenses vivieron en un estado de semiesclavitud. Se les tena recluidos en
Hanga Roa para proteger al ganado de posibles robos; se les prohiba cultivar la tierra y acceder
libremente a los recursos martimos; se castigaba brutalmente a los remisos; se impeda a los nativos
viajar al continente y a los continentales visitar libremente la isla. Los abusos continuaron hasta 1953,
ao en que pas a depender de la comandancia en jefe de la Armada, por la presin que ejerci la
comunidad internacional, especialmente el gobierno francs, y el Grupo de Amigos de Isla de Pascua,
al interior del pas (ZABALA, Guillermo, Recopilacin de leyes chilenas sobre indgenas, con
especial referencia a la etnia Rapa-Nui, memoria de prueba para optar al ttulo de licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago, Facultad de Derecho- Universidad de Chile, p. 185).
dem, p. 481.
DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional..., pp. 151

39

espacios donde se desarrolla147-148.

No se trata de ocupar los espacios preexistentes en la administracin estatal,
sino de construir contrapoderes desde las comunidades indgenas y dentro del
marco del Estado que les permitan regir autnomamente su vida interna y
determinar sus formas de relacin con aquel y el resto de la sociedad 149. Los
derechos colectivos especficos que se reconocen, el mbito territorial de su
ejercicio, la distribucin de competencias en relacin a las del Estado, etctera,
dependern de las circunstancias especficas en que se establece el estatuto
autonmico150. En todo caso, la autonoma pretende el reconocimiento de
legtimos derechos histricos de los pueblos indgenas y no la creacin de
privilegios, castas ni guetos tnicos151. Por ello, y para asegurar las garantas
individuales, dicho estatuto debe fundarse en la solidaridad y fraternidad entre
los diferentes grupos tnicos; la igualdad de trato entre los ciudadanos
independiente de su adscripcin tnica y la igualdad entre los grupos tnicos152.
El territorio autnomo es parte del Estado, pues por definicin se da al
interior de ste como forma de alcanzar la integracin poltica del mismo a partir
de relaciones horizontales (no subordinadas) entre ste y aquel, funcionando el
segundo como gestor de intereses comunes y plurales. Se genera as un
espacio poltico para ejercer los derechos histricos, sociales, econmicos y
culturales de un pueblo que aspira a concretar polticamente su diferencia
dentro del estado-nacin, permitiendo su continuidad histrico-cultural en un
marco que supere el actual estado de conflictividad y opresin153.
Como se ve, la autodeterminacin no siempre lleva a la secesin. Esta
147

CHAME, Ral, Diccionario Jurdico Moderno, editorial San Marcos, Lima 1995, citado en
GARCA HIERRO, El enfoque territorial..., p.17.
148
La distincin entre autodeterminacin externa e interna la tomamos de Javier RUIPREZ, citado por
LPEZ BRCENAS, Franciso, op. cit, p. 432. En todo caso, cabe sealar que el movimiento indgena
los toma como sinnimos, ya que soberana sera la denominacin que los pueblos indgenas de
Norte Amrica usan para referirse a la autonoma, concepto usado por el resto de los pueblos
indgenas del continente. Sobre este asunto, ver el punto 2 (Proyecto Poltico) de la Declaracin de
Quito (1990).
149
LPEZ BRCENAS, Franciso, op. cit, p. 443.
150
DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional..., p. 153-157.
151
SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 116.
152
dem, p. 228
153

STAVENHAGEN, Rodolfo, Op. Cit., p.98ss.

40

puede ser interna y no afectar las relaciones externas ya establecidas, sino solo
las formas internas de organizacin poltica y econmica de un pueblo dentro
de un Estado. Es ms, la autonoma entendida en el sentido arriba esbozado,
refuerza la unidad nacional, pues permite resolver las tensiones sociales que
provoca la negacin de la diversidad. Por otra parte, limitar el ejercicio del
derecho de la autodeterminacin de los pueblos a su variante separatista y la
consiguiente independencia nacional, constituye una negacin del derecho que
pretende afirmar, y ha sido, como veremos, utilizada por los gobiernos para
cerrar la puerta a la autonoma de los territorios indgenas. A la inversa,
constreir dicho derecho a la autonoma

supone una forma de racismo y

discriminacin por parte de la comunidad internacional154. Afortunadamente, y

en perfecta sintona con su afirmacin identitaria, los pueblos originarios no han
cado en la tentacin de exigir el regalo envenenado de la liberacin nacional
-como Negri y Hardt describen al Estado-nacin en tanto elemento funcional al
orden global capitalista155 -, sino que apelan a la autonoma como modo de
permitir y mantener una convivencia poltica en un marco de unidad
diferenciada.

En efecto, en Latinoamrica ninguna organizacin indgena con

representacin pretende declarar soberana poltica, crear su propio
estado nacional o pronunciarse por la independencia...Lo que desean los
indgenas es mantener y desarrolladar sus formas propias de vida
sociocultural en el marco de las respectivas estructuras nacionales156.
De esta forma, los Pueblos Indgenas han contribuido de manera
decisiva a superar la idea asentada en torno a la necesaria mediacin estatal
para el ejercicio del derecho de autodeterminacin, en funcin de una supuesta
superioridad del Estado como forma de organizacin poltica, potenciando la
posibilidad de que los propios pueblos en tanto tales se constituyan -con sus
estructuras polticas y sociales- como comunidad poltica para s y por s.

154
155

156

LPEZ BRCENAS, Franciso, op. cit, p. 433.

HARDT, Michael y NEGRI, Antonio, Imperio, Editorial Paids, Buenos Aires, 3a edicin, 2004, pp.
124s.
dem, p. 162. En el mismo sentido ANAYA, James, Los derechos de los Pueblos Indgenas, en
BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit., p. 37.

41

3-. AUTONOMA Y DERECHOS INDIVIDUALES: HACIA UNA FUNDAMENTACIN LIBERAL DE LOS

DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS

El derecho a la autodeterminacin de los Pueblos Originarios y de la

propia calificacin de stos como sujetos de derecho no es pacfica en filosofa
poltica, toda vez que tensiona la tradicional conceptualizacin universalista de
los derechos humanos157. Incluso dentro de la propia tradicin liberal,
encontramos una enconada disputa entre los llamados liberales individualistas o
atomistas, los comunitaristas y los multiculturalistas en relacin a los derechos
de la minoras.
La cuestin nacional, o tnico-nacional, tambin ha sido abordada
tempranamente desde la tradicin marxista y sus desarrollos leninista-stalinista,
austro-marxista, de la Escuela de Franckfurt con su lectura hegeliana de Marx.
En este trabajo, nos enfocaremos en la tradicin liberal, no tanto por ntima
conviccin, sino ms por conveniente pragmatismo, en un contexto donde la
tutela binominal a la soberana popular parece alcanzar tambin al mercado de
los argumentos plausibles en la discusin acadmica. En otras palabras, salirse
del

marco

conceptual

del

liberalismo,

implica

arriesgarse

no

ser

comprendidos.
Afortunadamente, dicha tradicin filosfico-poltica se ha mostrado
suficientemente rica como para legitimar los derechos de los pueblos
originarios. Advertimos que no nos adentraremos en profundidad en la discusin
liberal, sino que esbozaremos sus argumentos principales para centrarnos en la
postura multiculturalista de Will Kymlica, que ofrece una explicacin satisfactoria
a la cuestin en debate158.

157

158

ETXEBERRIA, Xavier, La tradicin de los derechos humanos y los pueblos indgenas: una
interpretacin mutua, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 64.
En esta parte seguiremos principalmente KYMLICKA, Will, Ciudadana Multicultural, Piados,
Barcelona, 1996..

42

El liberalismo se constituye a partir de una concepcin de la persona

humana entendida como un individuo racional y autnomo159. Esto significa que,
cada hombre y cada mujer est dotado de la capacidad para discernir por s
mismo cul es su bien, de disear un plan de vida a la luz de ese
discernimiento y de, finalmente, ajustar el conjunto de sus actos a ese plan 160.
Esta es la cuestin central del liberalismo y es por ello que reconoce y protege
los derechos individuales de las personas, establecindolo como el cimiento de
la comunidad poltica al tiempo que admite la idea de poner lmites a la voluntad
de las mayoras en funcin de proteger los derechos de los individuos
pertenecientes a minoras. Sin embargo, est en discusin si es posible, dentro
del paradigma liberal otorgar derechos colectivos a las minoras.
Para los liberales individualistas, la salida al problema de los grupos
nacionales o tnicos, debe ser mediante una simple aplicacin de los derechos
individuales universales. Desde esta postura pueden aceptar discriminaciones
positivas transitorias en favor de los grupos menos aventajados, que se iran
suprimiendo en la medida en que se fueran superando las diferencias que las
justifiquen. Esta perspectiva tambin admite un reconocimiento en funcin de la
justicia anamnsica para evitar la invisibilizacin de dichas minoras, relegando
al mbito privado, la cuestin de la pertenencia cultural161.

Sin embargo,

algunos autores han cuestionado esta premisa, dando origen a la variante

comunitarista del pensamiento liberal.
Los comunitaristas han acusado al liberalismo atomista de no da
respuesta a los problemas de la etnicidad, por lo que resultara necesario
complementar la tradicional teora de los derechos humanos con una teora de
los derechos de las minoras, de modo de poder explicar cmo ambos coexisten
159

Para la ortodoxia liberal, el sujeto es anterior a la experiencia, la que queda fuera de la naturaleza
humana. Esto les permite justificar mximas universales en su teora poltica (CHARNEY, John, El
debate liberal-comunitarista aplicado a las relaciones entre el E chileno y el pueblo mapuche, Tesis
para optar al grado Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2002, p. 8ss.)
160
PEA,Carlos,Democraciayminoras,[enlnea],disponibleeninterneten
[www.udp.cl/derecho/publicaciones/democracia_minorias.pdf]p.1
161
El concepto de justicia amnsica lo tomamos de SIERRA, Lucas, La Constitucin y los indgenas en
Chile: reconocimiento individual y no colectivo, en Revista de Estudios Pblicos, [92], CEP Chile,
2003, p. 21.

43

y se limitan162. Para ellos, las prcticas sociales y las instituciones que de ellas
emanan resultan determinantes para la identidad de los individuos, por lo que
es indispensable considerarlas a la hora de fundar la comunidad poltica. El
liberalismo individualista confundira la defensa normativa del individuo -esto es
el como ste debe ser tratado- con la antropologa del ser humano, o sea, con
la forma en que configuramos nuestra identidad. O sea, si bien es necesario
que el ser humano sea tratado como individuo, ste no nace como tal, sino se
forja a merced de la interaccin y el dialogo con otros163. El respeto a la
autonoma individual para los multiculturalistas implica la posibilidad de revisar y
modificar las propias concepciones de bien a partir de la experiencia y el
entender la identidad como fuente de significados acerca de la experiencia164.
La vida buena supone entonces la posibilidad de cada cual para dirigir su vida a
partir de sus propias convicciones y de poder examinarlas constantemente a
partir de la experiencia. Como las personas no toman sus decisiones ni las
revisan en el aire -sino que lo hacen a partir de un contexto cultural o cultura
societal que les da sentido a esas valoraciones-, la identidad colectiva -que es
la que hace que un grupo de persona ms o menos grande sea distinguible de
los dems grupos de personas- es tan fundante de la autonoma como la
identidad individual o sea aquello que hace que una persona determinada sea
la que es, diferente de las dems165. En este sentido, si negamos el
reconocimiento a una cultura societal, podemos estar produciendo una imagen
distorsionada y despreciativa de la propia identidad individual en tanto esta
tiene una estructura dialgica atada a la necesidad de reconocimiento166. Por
esto, la opcin de proponer a las minoras que se sienten explotadas y
marginadas la secesin, tampoco resuelve el problema167. De hecho, los
162
163
164
165

166
167

KYMLICKA, Will, Introduccin, en KYMLICKA, Will, op. cit.

PEA, Carlos, Ciudadana y reconocimiento..., op. cit. p. 101.
CHARNEY, John, op. cit, p. 33. En el mismo sentido PEA, Carlos, op.cit.
En ciertos contextos histricos los derechos de la persona humana se garantizan y se pueden
ejercer plenamente slo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la comunidad a la que
pertenece esta persona desde su nacimiento y de la que forma parte y la cual le da los elementos
necesarios para poder sentirse plenamente realizado como ser humano, que significa tambin ser
social y cultural. La contraposicin de esta afirmacin es que, al violarse los derechos de una
comunidad de seguir subsistiendo como tal y de poder reproducirse como unidad e identidad, se
violan una serie de derechos humanos bsicos: el derecho a la cultura, la participacin, la
identidad, la sobrevivencia; esto lo han demostrado numerosos estudios sobre pueblos y comunidades
indgenas en Latinoamrica (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad
(Mayagna) Awas Tigngi con Nicaragua (2001), prr. 83-d, p. 24.)
PEA, Carlos, Democracia y minoras...., p. 2.
PEA, Carlos, Ciudadana y reconocimiento..., p. 103.

44

pueblos indgenas han insistido en que su reivindicacin se concreta dentro del

marco de los Estados Nacionales, aunque implica redefinirlos.
La relacin apuntada entre reconocimiento e identidad ha sido descrita
certeramente por Charles Taylor, apoyndose en la dialctica hegeliana168. Para
este autor, con la modernidad se desplom el concepto del honor, el que fue
sustituido por el de dignidad (igualitaria y universal). Con ello surgi una
identidad

individualizada

definida

por

un

sentido

moral

interno

(autodeterminacin) que se identifica como autenticidad. Ese escucharse a

uno mismo slo puede darse en el intercambio con los dems, por eso se
habla de una configuracin dialgica de la identidad. La identidad individual se
configurara en y por relacin a otros169. De este modo, el no-reconocimiento o
falso reconocimiento podra llegar a ser una forma de opresin, en cuanto lleva
a alguien a vivir conforme un modo falso o desformado. Incluso podra llegarse
al autodesprecio170.
Vistas as las cosas, los derechos individuales slo pueden realizarse en
un contexto de libertad colectiva, por lo que los derecho colectivos, como el de
autodeterminacin, justificacin de la autonoma, deben considerarse como
derechos fundamentales en la medida en que promuevan los derechos
individuales de sus miembros171. En otras palabras, los derechos colectivos se
constituyen como condiciones de posibilidad de los derechos individuales, es
el respeto a la autonoma individual el que exige el reconocimiento de la
168

169
170

171

A diferencia del miedo al otro de Hobbes -que deriva en el Leviatn como garante y vehculo de la
comunidad poltica- y el miedo a la indigencia de Locke -que establece al mercado como forma bsica
de la sociedad-, Hegel propone como pulsin bsica la necesidad de reconocimiento. La nica forma
de tener certeza del propio valor sera entonces que otra conciencia (un otro) reconozca ese valor
(PEA, Carlos, Ciudadanda y reconocimiento..., p. 102).
SIERRA, Lucas, op. cit., p. 20.
TAYLOR, Charles, El Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento, FCE, Mxico, 2001, pp.
43-59. Frente a esto, SARTORI ve aqu una exageracin. Reconoce la vinculacin entre identidad y
reconocimiento, pero seala que es forzado pasar al sentimiento que dicho desconocimiento puede
provocar en el individuo al que provoca en la comunidad. Se pregunta que le importa a un blanco
pobre el hecho de que ser blanco sea reconocido? (SARTORI, Giovanni, La Sociedad Multitnica.
Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Tauros, Madrid, 2001, pp. 61-68.)
Surge aqu el problema de las tradiciones vejatorias, la autodeterminacin autoriza a realizar actos
contrarios a los que entendemos por dignidad humana? Este punto se vuelve dramtico frente a
determinadas prcticas vigentes en frica y Asia como la Mutilacin Genital Femenina o ablacin de
cltoris (WIKIPEDIA: La Enciclopedia Libre, Ablacin de cltoris, consultada el 22 de mayo de 2009,
en lnea, disponible en internet [http://es.wikipedia.org/wiki/Ablaci%C3%B3n_de_cl%C3%ADtoris]).
Intentar contestar a esta pregunta est, por la magnitud de la tarea, fuera del marco de este trabajo.

45

pluralidad cultural...que se manifiesta, a nivel normativo en derechos

diferenciados en funcin del grupo172. En definitiva es la valoracin del
individuo que hace el liberalismo, la que lo obliga a valorar la cultura. Cualquier
poltica asimilacionista sera inaceptable pues desconoce la importancia de la
identidad colectiva en el ejercicio de su propia libertad. Incluso la propia idea de
Estado Nacional, en tanto implique una unidad culturalmente homognea,
resulta incompatible con estos supuestos y slo se justifica en la medida en que
se constituya como garante en el ejercicio de dicha libertad173.
Esta doble importancia de la pertenencia cultural -el posibilitar las
elecciones individuales significativas y el sustentar la propia identidad- sumado
al hecho de que en principio cualquiera puede adoptar otra cultura societal,
hace que la libertad defendida por el liberalismo, adems de la de transitar de
una cultura a otra sin coaccin, envuelva la de poder desenvolverse en la
propia. As, junto a la igualacin de derechos que el liberalismo supone en su
universalismo, existe la necesidad de reconocimiento de la especificidad de
cada grupo e individuo174. Sin embargo, cuando se protege la pertenencia
cultural de alguien, se hace con costos para los dems. Por esto es necesario
establecer cuando resulta justificado y cuando no.

Como sealamos ms arriba, muchos liberales creen que dicha

pertenencia se protege suficientemente con un sistema universal de garantas
individuales. El Estado no debera interferir en el mercado de las culturas,
omitiendo bien intencionadamente una respuesta al problema tnico o nacional,
del mismo modo como el estado liberal ha resuelto el problema de la religin.
Pretender una ciudadana diferenciada, sera un retroceso, una vuelta a la
arbitrariedad del privilegio medieval, en tanto la ciudadana ha creado
ciudadanos iguales, produciendo un Estado neutral respecto de las identidades
culturales o tnicas. Establecer una poltica del reconocimiento, como la llama
Taylor, o derechos diferenciados en funcin del grupo, al decir de Kymlicka,
172
173
174

CHARNEY, John, op. cit, p. 33

PEA, Carlos, Democracia y minoras..., p.
Desde el punto de vista de las identidades, esto se justifica en la identidad universal o general, que
acoge en su seno a la identidad colectiva y la individual: la identidad de ser humano (ROJO, Grnor,
op.cit., p. 47).

46

implicara un retroceso de la ley al arbitrio, pues el carcter garantstico de la ley

es su universidad y neutralidad. La discriminacin positiva sera aceptable, en
tanto busca resultados igualitarios, pero no las proposiciones multiculturalistas,
pues estas con tratos desiguales buscaran resultados desiguales175.
Sin embargo, la aspiracin de reconocimiento de derechos diferenciados
no pretende ni implica necesariamente un retorno a un iusnaturalismo
premoderno donde el individuo solo puede situarse en sus enmarques
comunitarios, atado a una jerarqua natural y a los roles que a ella
corresponden. De lo que se trata es de concretar la universalidad en la
pluralidad, en encontrar respuestas pacificadoras a los dilemas que la vida
social exige resolver.
De hecho, cotidianamente es necesario hacer opciones relevantes
respecto

de

diversas

cuestiones

que

implican

necesariamente

hacer

valoraciones. Por ejemplo, Cul ser el idioma oficial de la administracin?

Qu lengua se utilizar en los colegios? Cmo conformamos los distritos?
De modo que una minora nacional y/o tnicas quede como mayora o
minora? Celebraremos como feriado el ao nuevo del 1 de enero europeo o
del We Xipantu mapuche el 24 de junio?. Todas estas preguntas implican
necesariamente una opcin cultural, que -hecha desde la ingenua ilusin de la
neutralidad del Estado- termina fomentando, a travs de mecanismos
coercitivos una cultura por sobre las dems, que en Amrica ha sido siempre la
criolla por sobre la indgena. Superado el espejismo, el desafo es encontrar
frmulas para que ese fomento sea lo ms equitativo posible .
En el otro extremo encontramos otra ingenuidad: la de pretender que
todas las culturas valen por igual y todas la formas de vida son igualmente
legtimas. Es cierto que todas las culturas son valiosas en tanto son formas de
expresin de lo humano a travs del devenir histrico, en las que se expresan
las diferentes formas de hacer viable la existencia en contextos variados. Sin
embargo, esto no significa que debamos renunciar a un dilogo intercultural con
175

SARTORI, Giovanni , Op. Cit., pp. 91-106.

47

miras a establecer un acuerdo sobre qu formas de vida son valiosas para la

humanidad que queremos construir y cuales no. Se trata, en todo caso, de un
proceso de reconstruccin social comprensiva y no de imposicin cultural176.
La propuesta de Kymlicka es que los derechos diferenciados en funcin
del grupo ayudan a corregir las desventajas que padecen las minoras ante la
cultura mayoritaria, asegurando que tengan las mismas oportunidades de
desarrollarse en su propia cultura que los miembros de aquella, cuestin que
incluso podra justificarse en el paradigma liberal de RAWLS 177. Los costos que
implica las desigualdades justas, son mucho menores a los de la aculturizacin
de los miembros de la cultura minoritaria, lo que tambin es coherente con la
idea liberal de que los derechos individuales slo pueden legtimamente
transarse para evitar un mal mayor178.
El propio SARTORI seala en su defensa del pluralismo liberal que a
diferencia de la tolerancia, que simplemente respeta valores ajenos (reconoce
el derecho a cultivar creencias equivocadas), el pluralismo afirma un valor
propio: la diversidad enriquece al individuo y a la sociedad179. As, hay que
agregar a los argumentos en favor del reconocimiento de la autonoma de los
pueblos originarios, que la poblacin en general tambin se beneficia con estos
derechos diferenciados, en tanto la diversidad cultural enriquece nuestras vidas.
Por ejemplo, hoy se habla del aporte indgena en la construccin de un modelo
de desarrollo sustentable, considerando la relacin armoniosa que ellos
sostienen con la naturaleza. Incluso hay quienes sostienen que, adems de los
evidentes motivos econmicos inmediatos detrs de los obstculos a la
autonoma de los pueblos originarios, se encuentra el temor al posible carcter
176

177

178
179

Para un enfoque similar, ver ROCKEFELLER, Steven, Comentario, en TAYLOR, Charles, Op. Cit,
pp. 123-138.
Esta justificacin del trato diferenciado puede fundarse en la teora de la justicia de John RAWLS
segn la cual los principios de la justicia deben ser aquellos que elegiran personas libres y racionales
interesadas en promover sus propios intereses en situacin de igualdad (justicia como imparcialidad).
Estos seran la igual reparticin de derechos y deberes bsicos y que las desigualdades slo son justas
si producen beneficios compensadores para todos y especialmente para los menos afortunados. Dentro
de los derechos que se exigiran desde esta plataforma previa a la vida social podra incorporarse la
aspiracin de vivir en la cultura propia (RAWLS, John, Teora de la Justicia, FCE, Mxico, 1995 p.
28-35).
dem, p. 20.
SARTORI, Giovanni, Op. Cit., p. 19.

48

demostrativo de lo que pudieran ser las formas de vida alternativas al

capitalismo que hoy se presenta como inevitable180.

La debilidad de este argumento est en que lo que la mayora gana es

mucho ms difuso que lo que pierde. Sin embargo, no se trata de un argumento
definitivo ni central, sino de un subproducto deseable de la poltica de la
ciudadana diferenciada.
Libertad e igualdad son las dos aspiraciones bsicas de la modernidad.
Como se desprende de la argumentacin expuesta, no es posible aspirar a la
primera de stas si no garantizamos a todas las personas su derecho a
desarrollar su propia cultura y a desenvolverse en ella, dentro de un marco de
respeto a los derechos fundamentales. Es en la cultura donde se construye y
constituye el significado de nuestras acciones y decisiones, por lo que si esta
nos es impuesta, se niega el campo desde donde la libertad individual puede
tener sentido. Se hace necesario entonces asumir que la viabilidad de una
cultura tiene, por necesidad, proyecciones polticas que implican la produccin
de su propia normatividad y necesidad de y derecho a un grado de
autonoma181. Por otra parte, la imposicin de una cultura por sobre otra
supone una transgresin a la igualdad frente a la ley, ya que el Estado no puede
ser neutral si se ve obligado a hacer opciones culturales relevantes.

180

181

[La autonoma indgena puede] resistir localmente a las evidencias de la inevitabilidad [del
capitalismo], promoviendo con xito alternativas que parecen utpicas en todos los tiempos y lugares,
excepto en aquellos donde efectivamente se dieron (DE SOUSA SANTOS, Boaventura, Crtica De la
Razn Indolente, Descle de Brower, Bilbao, 2000, citado en GARCA HIERRO, Pedro, El enfoque...,
p.
PRADO, Maximiliano, La cuestin indgena como cuestin constitucional. Algunas proposiciones
para su discusin, en Revista Derecho y Humanidades, [11], Facultad de Derecho Universidad de
Chile, 2005, p. 114.

49

TERCERA PARTE
TIERRA, TERRITORIO Y AUTONOMA INDGENA EN EL SISTEMA NORMATIVO CHILENO

sta parte de nuestro trabajo comenzar con una revisin del derecho
internacional de los derechos humanos -especficamente su parte relativa a los
derechos autonmicos y territoriales de los pueblos indgenas-, constituida por
instrumentos internacionales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales
y el derecho consuetudinario que a partir de ellos se ha ido conformando.
A continuacin revisaremos las bases institucionales establecidas en la
propia constitucin, para determinar la capacidad de sta para recepcionar el
estndar de derechos fundamentales de los pueblos indgenas establecido en el
derecho internacional.
Finalmente analizaremos la Ley de Desarrollo Indgena (LDI), como
principal expresin de la poltica estatal en materia de derechos de los pueblos
originarios a la luz del derecho internacional integrado a nuestro ordenamiento.
As mismo revisaremos la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente y
particularmente su Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y la medida en
que a travs de la variable antropolgica, incorpora los derechos de los pueblos
indgenas. Por ltimo, analizaremos la Ley que Crea el Espacio Costero Marino
de los Pueblos Originarios (Ley Lafkenche) que se constituye como un nuevo

50

esbozo de reconocimiento de territorialidad indgena, aunque como veremos,

bastante limitado.
Comenzar este apartado con el estudio del sistema internacional de
derechos fundamentales no es antojadizo. Tampoco se explica nicamente por
ser el derecho internacional el mbito donde han tenido primera y mayor
recepcin las reivindicaciones indgenas. La principal razn es que nuestro
ordenamiento jurdico recoge, desde su Carta Fundamental, el derecho
internacional de los derechos humanos como lmite a la soberana estatal,
afirmacin que se sostiene por s misma en relacin a los tratados
internacionales relativos a la materia y cuyo alcance y sentido pretendemos
dilucidar en el captulo siguiente.

51

CAPTULO I
EL DERECHO INTERNACIONAL
Las nobles y humanas palabras de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos... resplandecen y hacen abrigar grandes esperanzas a quienes
padecen la larga noche de la injusticia. Para tantos Pueblos especialmente los
numerosos pueblos indgenas las palabras de la Declaracin estn llenas de
promesas que quisiramos ver hechas realidad
-Naomi Kipuri-182
Como mencionamos en la introduccin a esta parte del trabajo, de
acuerdo a la Constitucin chilena el derecho internacional de los derechos
humanos acta como lmite a la soberana nacional. Segn esta, la soberana
est depositada en la Nacin y es ejercida por el pueblo a travs de los
plebiscitos y elecciones peridicas y por las autoridades establecidas por la
Constitucin183. Su ejercicio est limitado por el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la propia
Constitucin y por los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes184.
De esta manera, para mantenerse dentro del mandato legtimo de la
Carta Fundamental, los poderes del Estado y sus rganos deben respetar en su
actuar la Constitucin y los Tratados Internacionales ratificados que contengan
normas sobre derechos fundamentales y se encuentren vigentes185-186. El
accionar legtimo de los organismos del Estado est limitado por este bloque
constitucional constituido por los derechos fundamentales reconocidos en los
instrumentos sealados y las formas de hacerlos efectivos187.
182

183
184
185

186

187

Antroploga Massai ante el Grupo de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos de las NN.UU.
en el 50 aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Citado en BENGOA, op.cit,
p. 294s
Artculo 5 inciso 1 de la CPR
Artculo 5 inciso 2 de la CPR. La negrita es nuestra.
Se incluyen todos los tratados que contengan normas relativas a derechos humanos, y no slo aquellos
que tengan por objeto nico su establecimiento (VILLAVICENCIO, Luis, La Constitucin y los
Derechos Humanos, Editorial Jurdica Cono Sur, 2001, p. 19)
Para la discusin sobre si el requisito de la vigencia se refiere al derecho interno (promulgacin ms
publicacin) o a su vigencia internacional, ver el texto de Luis VILLAVICENCIO citado arriba.
El bloque constitucional es el sistema de derechos fundamentales de un ordenamiento jurdico. En el
caso chileno el catlogo de derechos est constituido por los derechos reconocidos en el artculo 19 y

52

Al entender de este modo la incorporacin de los derechos consagrados

por los tratados internacionales se evita la discusin sobre la jerarqua que
tienen frente a la ley, al menos desde la perspectiva de los derechos, en tanto
lmite a la soberana estatal. De la misma manera resta fundamentos a quienes
pretenden jerarquizarlos en funcin de generaciones de derechos. Por otra
parte, permite la evolucin de las garantas incorporadas en la Carta
Fundamental, de manera de incorporar en stas los derechos colectivos de los
pueblos indgenas y en particular su derecho al territorio y la autonoma188.

Por su parte, el derecho internacional reconoce como fuentes a los

tratados

internacionales,

los

principios

generales

del

derecho,

las

resoluciones obligatorias de las organizaciones internacionales y la costumbre

internacional189. Esta ltima se cristaliza cuando existe un consenso respecto de
los contenidos de las normas y las expectativas que generan entre los sujetos
relevantes. Esto implica cierta uniformidad del comportamiento y la opinio iuris,
esto es, la conviccin de que se acta por un deber internacional. De este
modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales, la prctica de los
estados y la doctrina se constituyen indirectamente como fuentes, en tanto
concurren a la creacin y consolidacin de la costumbre y a la determinacin de
las reglas de derecho que paulatinamente son recogidas por diferentes
instrumentos internacionales.

188

189

los que se incorporen por la va de los tratados internacionales segn el artculo 5 inciso 2, lo que lo
convierte en un catlogo abierto. Su alcance est dado por el principio de triple vinculacin y el
consagrado en el artculo 6, que obliga al Estado frente a los individuos y viceversa y a stos frente
los dems individuos. Las formas de asegurar las garantas seran la nulidad de derecho pblico y su
principio de juridicidad (artculo 7), el respeto al ncleo esencial de stas en la regulacin de su
ejercicio (artculo 19 n 26), las acciones de proteccin (artculo 20) y amparo (artculo 21), el control
de constitucionalidad ex-ante (artculo 93 numeral 1 y 3) y ex-post (artculo 93 numeral 2, 4, 6 y
7) ejercido por el Tribunal Constitucional (apuntes de clases del profesor Pablo Ruiz-Tagle Vial de la
ctedra de Derecho Constitucional, ao 2000, sin revisar, Facultad de Derecho, Universidad de Chile).
Algunos autores sealan que los derechos esenciales de los que habla el artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin slo pueden referirse a los llamados derechos de primera generacin, pues son slo stos
los que se configuran como lmite a la soberana estatal. Los derechos de 2a y 3a generacin no podran
constituirse como tales por requerir la intervencin directa del Estado ( VILLAVICENCIO, Luis, op.
cit., p. 27s). Sin embargo, los derechos de los pueblos indgenas y en particular sus derechos
territoriales y autonmicos existen en funcin de hacer posible el ejercicio de los derechos individuales
y son justamente lmites a la soberana estatal, en tanto transfieren algunas de sus prerrogativas a los
pueblos titulares de estos derechos. En este sentido estos derechos s deben considerarse como
esenciales aun en la comprensin que de stos tiene VILLAVICENCIO, que nosotros no compartimos.
Los principios generales del derecho provienen tanto de derecho interno -por ejemplo la cosa juzgadacomo los de derecho externo -como el derecho de libre determinacin de los pueblos.

53

De acuerdo a la doctrina nacional, la omisin de una referencia explcita

al derecho internacional general -esto es la costumbre internacional y los
principios generales del Derecho-, en ningn caso puede interpretarse como
que

aquellas

fuentes

no

son

admitidas

por

nuestro

ordenamiento

constitucional190. La costumbre internacional de los derechos humanos se

constituye tambin como lmite al ejercicio de la soberana estatal en los
trminos del inciso 2 del ya citado artculo 5. Esto porque establece y
cristaliza derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. De esta
manera,

los pactos internacionales en materia de derecho humanos ratificado por

Chile y que se encuentren vigentes constituyen el mnimo o piso sobre el
cual el Estado de Chile se compromete a regular su convivencia interna e
internacional, sin perjuicio de que haya otros que no se encuentren
en dichos pactos ni en las disposiciones constitucionales y que
sean inherentes a la naturaleza humana, todos los cuales
constituyen un lmite al poder estatal191.
En todo caso, aun cuando no se compartan los postulados del
iusnaturalismo, la nocin del bloque de constitucionalidad permite incorporar en
ste la costumbre internacional. En este sentido RUIZ-TAGLE propone,

desarrollar una nocin de derechos esenciales como derechos

fundamentales, es decir, concebirlos como todos aquellos derechos
y libertades beneficiados con la proteccin constitucional o
internacional, lo cual resulta ms acorde con una teora democrtica y
los postulados actuales del constitucionalismo internacional192.

190

191
192

PFEFFER, Emilio, Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y su ubicacin en el orden
normativo interno, en Revista Iuris et Praxis, [el lnea], formato pdf, disponible en internet en
[http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19790121.pdf], p. 471. El autor sostiene que esta es la
opinin unnime de la doctrina. Adems cita el caso Lauritzen con Fisco, en que se admiti la
recepcin automtica del Derecho Internacional comn generalmente aceptado en nuestro Derecho
Interno, incluso admiti la primaca de esas normas sobre el Derecho Nacional.
VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 123 y p. 129. La negrita es nuestra.
RUIZ-TAGLE, Pablo, Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en Chile, en Los Tratados
Internacionales en la Jurisprudencia Constitucional, Santiago de Chile, Fundacin Facultad de
Derecho Universidad de Chile, Lom ediciones, 2001, p. 13. La negrita es nuestra.

54

A continuacin revisaremos brevemente las diferentes etapas del

derecho internacional, contextualizndolo histricamente. Luego veremos los
principales instrumentos internacionales que reconocen el derecho al territorio y
a la autonoma de los pueblos indgenas, con especial atencin en los derechos
reconocidos en el Convenio 169 de la OIT relativos a la tierra y el territorio.
Este tratado ha sido recientemente ratificado por Chile (septiembre de 2008) y
su importancia es fundamental en el sistema internacional en tanto se
constituye como el piso de los derechos reconocidos a los pueblos indgenas.
Su ratificacin ha sido una de las demandas histricas de los pueblos
originarios en el continente y en particular en Chile.
As mismo analizaremos la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas -aprobada en septiembre de 2007 en la Asamblea General de
Naciones Unidas con el voto concurrente de la delegacin chilena- y que con la
ratificacin del Convenio 169 de la OIT por nuestro pas, se convierte en el
instrumento ms importante en la materia, estableciendo el sentido y alcance de
los derechos consagrados en los dems instrumentos aplicables.
Por ltimo revisaremos la jurisprudencia internacional ms importante
-con especial hincapi en la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-,
su fuerza obligatoria y su papel en la consolidacin de la costumbre
internacional relativa a la materia, cuya cristalizacin definitiva es la
mencionada Declaracin de Naciones Unidas

1.- El iusnaturalismo y el positivismo estadocntrico

El derecho internacional surgi en conjunto con la llegada europea al
continente americano. En ese momento comenz la reflexin acerca del estatus
de

las

poblaciones

americanas

los

eventuales

derechos

que

les

correspondan. Fray Bartolom de Las Casas fue el primer defensor de los

indoamericanos y de su plena humanidad. Rechaz el sistema de encomiendas
y todo el aparato de la conquista espaola. En este mismo sentido se sum

55

Francisco de Vitoria, quin desde una perspectiva iusnaturalista catlica, fue

ms explcito al sealar que los indios tenan derechos de autonoma y que
eran legtimos dueos de las tierras que ocupaban a la llegada de los
espaoles. Sostena que eran verdaderos dueos pblica y privadamente193
de las tierras que habitan, contradiciendo con esto la doctrina papal que
otorgaba derechos a los descubrimientos de los prncipes cristianos. Sin
embargo fue el mismo Vitoria quien sostuvo la superioridad de la civilizacin
cristiana sobre cualquier otra, y la obligacin de los indgenas de comerciar y
dejarse evangelizar, entregando as los elementos para la doctrina de la guerra
justa194.
Con el surgimiento del moderno sistema de estados, la idea
iusnaturalista que consideraba la existencia de un cdigo moral universal para
la humanidad emanado de Dios o -en su versin secular- de los principios de la
Razn, se quebr, dando origen a una divisin entre derechos naturales de los
individuos

derechos

naturales

de

los

estados.

Esta

dicotoma

estado/individuo, excluy cualquier derecho de autonoma grupal a entes que

no cupieran en el concepto de Nacin, entendida como grupos polticamente
conscientes, cohesionados en torno a ciertas caractersticas comunes y al
poder monrquico y la burocracia administrativa que acompaaba a los
nacientes Estados. De esta manera surgi la identificacin entre Estado y
Nacin a la que hicimos referencia en la primera parte de este trabajo195.
La avanzada imperialista y colonialista del siglo XIX encabezada por las
principales potencias del continente europeo y sus ejrcitos, funcionarios y
antroplogos, transform el derecho internacional en una fuente de legitimacin
de la expansin colonial. Impregnado de positivismo, se impuso como un
derecho de lo factual, de lo realmente existente, restringiendo el derecho
internacional a las relaciones interestatales. Defina la soberana como
exclusiva y excluyente de los estados, siendo la estatalidad una cuestin que
dependa precisamente del reconocimiento por parte de los estados europeos y
193

194
195

VITORIA, Francisco, Relaciones sobre los indios, citado en ANAYA, James, Los Pueblos Indgenas
en el Derecho Internacional, Madrid, Editorial Trotta, 2005 p. 43.
ANAYA, James, Op, Cit., p. 44.
dem, pp. 48ss.

56

sus

vstagos.

De

este

modo

los

pueblos

indgenas

quedaban

convenientemente fuera de este selecto grupo y, es ms, fueron completamente

invisiblizados, al considerarse sus tierras como terra nullis, susceptible de
apropiacin196.
Como vimos en la primera parte de este trabajo, desde la perspectiva de
la poltica interna y su discurso legitimante, el siglo XX continu dentro de los
mismo parmetros del positivismo, aunque ahora bajo la idea del tutelaje, ms
benvola que la misin civilizadora del siglo anterior. Ahora los estados
civilizados deban procurar un tratamiento equitativo a las poblaciones
indgenas en los territorios sometidos a su administracin197. Sin embargo, el
carcter colectivo del sujeto indgena y por consiguiente sus derechos, fueron
sistemticamente negados, pese a la concesin de ciudadana plena, que en
algunos casos vena del siglo anterior198.
En las ltimas dcadas y especialmente en los albores del siglo XXI, el
panorama ha ido cambiando. En los aos 70's, los Pueblos Indgenas
comenzaron a participar y a ser aceptados en diferentes foros internacionales
dejando de ser simples objetos de discusin, y pasaron a impulsar un dilogo
multipartito en que participan ellos mismos, los estados, organizaciones no
gubernamentales y expertos independientes199-200. As, paulatinamente se ha ido
196
197
198

199
200

dem, p. 68.
Artculo 23 b) del Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919), citado en ANAYA, Op. Cit., p. 75.
Un ejemplo paradigmtico que ilustra la negacin de derechos con que la sociedad internacional
trataba a los indgenas, es el caso del Jefe de Haudenosaunee Deskaheh, lder indgena iroqu, que en
1923 viaj a Ginebra para pedir la mediacin de la Liga de las Naciones en el conflicto que su pueblo
mantena con el Estado de Canad. El organismo consider que el caso era un asunto interno del
gobierno de dicho pas y desech la solicitud. El dirigente no fue autorizado por Canad para volver a
su pas (citado en GARCA, Lola y BORRAZ, Patricia, Participacin Indgena en foros
internacionales: Lobby poltico indgena, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 221). El ejemplo
tambin es invocado en el portal web del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones
Indgenas, consultado en lnea el 14 de enero de 2009 en
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/history.html).
dem, p. 222.
ANAYA, Op. cit., p. 92. En 1986 la OIT convoc a una reunin de expertos para revisar la adecuacin
del convenio 107 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, invitando al Consejo Mundial de Pueblos
Indgenas. Luego, cuando el tema fue tratado en la Conferencia Internacional del Trabajo, integrada
por representantes de los trabajadores, empleadores y estados, se abri tambin a la participacin de
los representantes de los pueblos indgenas. Lo mismo puede decirse respecto de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos a quien la OEA encarg en 1989 un instrumento para la defensa
de los derechos de los Pueblos Indgenas, En esta tarea consult y recogi comentarios tanto de los
gobiernos como de los Pueblos Indgenas del continente americano. En 1982, en el mbito de Naciones
Unidas, el Consejo Econmico y Social cre el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas como

57

consolidando en este mbito -indudablemente el ms adecuado- el carcter de

sujeto de derecho internacional de los pueblos originarios201.
Por otro lado, a travs de la ratificacin y firma de diversos instrumentos
internacionales y de la jurisprudencia y opiniones emanada de sus tribunales y
organismos se ha ido consolidando un estndar internacional de los derechos
fundamentales de los pueblos indgenas, al tiempo que se ha ido reforzando la
propia idea de los indgenas en torno a sus derechos y su carcter de pueblos.

2.- El sistema internacional de derechos humanos y los Pueblos Indgenas

El actual sistema internacional de derechos humanos surgi como
respuesta a las atrocidades perpetradas durante las guerras europeas de la
primera mitad del siglo XX (1914-1945) que llegaron a tener un alcance mundial
con la participacin de EE.UU y Japn. Fue en 1946 cuando se refund la Liga
de las Naciones cuyo objetivo haba sido la conservacin de la paz, naciendo
en ese acto la Organizacin de Naciones Unidas, hoy denominada simplemente
Naciones Unidas (en adelante NN.UU). Dos aos ms tarde se acord la Carta
de Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos
-establecidas desde el paradigma liberal- que propona al individuo como sujeto
de derechos fundamentales, esencialmente frente al Estado. De este modo se
constituyeron lo que se ha llamado los derechos de primera generacin, donde
los derechos de los pueblos originarios no tenan ms cabida que remitindolo a
los derechos individuales de sus miembros202.

201

202

rgano subsidiario de la Subcomisin de Derechos Humanos con el mandato de velar por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, con especial atencin en la
evolucin de las normas relativas a esos derechos. Sin embargo, los delegados de los pueblos indgenas
no caban en las categoras de participantes en los organismos de la ONU. Ante esto, se hicieron
arreglos para que los pueblos indgenas participaran en los perodos de sesiones del Grupo de Trabajo,
enviando comentarios y propuestas, convirtindose as en un espacio para la promocin de las propias
concepciones y demandas de estos pueblos. (Consultado en lnea el 5 de enero de 2009 en
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/history.html). En 1994 se form el Foro Permanente sobre las
Cuestiones Indgenas de NN.UU. En esta instancia y por primera vez, los pueblos indgenas participan
en un rgano permanente de NN.UU con el mismo estatuto que los Estados
GARCA, Lola y BORRAZ, Patricia, op. cit., p. 231. En el mismo sentido ANAYA, James, La
globalizacin..., op. cit., en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit., p. 46.
La distincin entre derechos de primera, segunda y tercera generacin tiene utilidad en referencia al
desarrollo histrico de los derechos pero puede ser confusa en tanto puede dar pie para hacer una
jerarquizacin de los derechos fundamentales. Esto se evita con la concepcin de stos como bloque

58

Paralelamente, en el mbito americano, la preocupacin institucional de

la Organizacin de Estados Americano (OEA) hacia los pueblos indgenas se
manifestaba a travs
Indigenista

del sistema indigenista interamericano y su Instituto

Interamericano,

fuertemente

influido

por

las

nociones

del

indigenismo mexicano revisadas en la primera parte de este trabajo.

Sin embargo, fue en seno de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT), donde vio la luz el primer instrumento moderno de carcter internacional
que reconoci que las poblaciones indgenas requeran de un tratamiento
especial. Se trata del Convenio n 107 de la OIT de 1957 Relativo a la
Proteccin y Integracin de las Poblaciones Indgenas y de Otras Poblaciones
Tribales y Semitribales en los Pases Independientes, que resultaba un reflejo
de las polticas de proteccin e integracin a las sociedades nacionales del
indigenismo imperante203.
A mediados de los aos 60s fueron aprobados el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos (PDCP) por un lado y el Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PDESC) por otro, que buscaban especificar y hace
operativa la Declaracin de Derechos Humanos204. En ellos se consagraron los
derechos de segunda generacin, donde aparecen entes colectivos como sus
titulares, y el propio Estado como actor principal para garantizarlos, dejando la
pasividad propia de los derechos de primera generacin.
Estos instrumentos proclamaron el derecho de libre determinacin de los
pueblos, legitimando de esta manera la descolonizacin de frica, el Pacfico y
otras posesiones ultramarinas205. Sin embargo, el criterio para la formacin de
203

204
205

de derechos fundamentales, como sealamos ms arriba.

Un autor seala que podemos afirmar sin ningn gnero de dudas que [la OIT] fue el primer
organismo internacional que abord en forma directa los problemas de los indgenas .[CABEDO
MALLOL, Vicente, El reconocimiento del derecho y la jurisdiccin indgena en el Convenio 169 de la
OIT, en ORDOEZ, Jos y ZARAGOZA, Ignacio (coordinadores), Aplicacin del Convenio 169 de la
OIT Anlisis interdisciplinario XIV Jornadas Lascasianas Internacionales, [en lnea], Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM), 2006, formato pdf, consultado en linea el 28 de enero
de 2009, http://www.adobe.com/products/acrobat/alternate.html]
BENGOA, Jos, La emergencia..., p. 258.
Ambos comparten su artculo primero: todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su desarrollo econmico, social y cultural....

59

los nuevos estados fueron las fronteras coloniales y no los pueblos206. Se

reconoci el derecho a la independencia de las posesiones ultramarinas, pero
no el de los enclaves de poblacin indgena al interior de los estados
independientes207. Algunas potencias coloniales como Francia y Blgica
presionaron por extender este mandato a los enclaves de poblaciones
indgenas en pases independientes, cuestin que fue resistida por los pases
de Amrica Latina, logrando que la descolonizacin se limitara a los territorios
ultramarinos y/o distantes y no a los grupos indgenas ubicados dentro de los
estados208. En 1970, la propia Asamblea General, se encargaba de aclarar que
frente a la pretensin de grupos minoritarios de separarse del Estado del que
son parte primar la integridad territorial del Estado, siempre y cuando este sea
respetuoso del derecho de libredeterminacin de los pueblos y est dotado de
un gobierno en que estn representados todos los habitantes sin distincin 209. El
captulo XI de la Carta de
establece que

NN.UU relativa a los territorios no-autnomos,

los estados se obligan a ayudarlos en el desenvolvimiento

progresivo de sus libres instituciones polticas. De esta manera, los estados

consagraron la doctrina del agua salada limitando el derecho a la
autodeterminacin de los pueblos de manera tal que una vez ejercido por las
colonias, mutaba de naturaleza para convertirse en un derecho del Estado a su
propia integridad territorial210. Aun hoy, el convenio 169 de la OIT, que hasta la
firma del Pacto de Derechos de los Pueblos Indgenas era el documento
internacional ms importante al respecto, seala expresamente que cuando se
usa el vocablo pueblos se excluyen sus alcances poltico-internacionales211.
Con las mismas limitaciones de los Pactos, la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1969,
206

207

208
209

210
211

RODRIGUEZ PIEIRO, Luis, La OIT y los pueblos indgenas en el Derecho Internacional: Del
colonialismo al Multiculturalismo, en APARICIO W., Macro, op. cit, p. 410.
Dehecho,laAsambleaGeneraldeNacionesUnidasresolvien1960que[t]odoslospueblostieneel
derechodelibredeterminacin;envirtuddeestederecho,determinanlibrementesucondicinpoltica
ypersiguenlibrementesudesarrolloeconmico,socialycultural.(Artculo2delaDeclaracinsobre
la Concesin de Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, resolucin 1514 (XV) de la
AsambleaGeneraldelaONU,14dediciembrede1960).
ANAYA, James, op.cit., p. 87s.
Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y
cooperacin entre los estados de conformidad a la Carta de Naciones Unidas [resolucin 2526 (XXV)]
APARICIO W., Macro, op. cit., p. 414.
Artculo 1 convenio 169 OIT. Veremos la cuestin en detalle ms adelante.

60

(CEDR) seala que (c)ada Estado parte se compromete a no incurrir en ningn

acto o prctica de discriminacin racial contra personas, grupos de personas o
instituciones212. Pese a que a primera vista esta cuestin pareciera no tener
relacin directa con la cuestin del territorio y la autonoma, una segunda
mirada nos da a entender lo contrario. Primero porque buena parte de los
Estados han intentado persistentemente impedir que se aplique el derecho a la
libre determinacin con todos sus elementos a los pueblos indgenas, lo que
constituye a todas luces una discriminacin racial en los trminos establecidos
por la Convencin citada213, esto es

[e]n la presente Convencin la expresin "discriminacin racial" denotar

toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pblica 214.
Tanto es as, que en la propia Declaracin de Derechos de los Pueblos
Indgenas se establece que [l]os pueblos y las personas indgenas son libres e
iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser
objeto de ninguna discriminacin en el ejercicio de sus derechos que est
fundada, en particular, en su origen o identidad indgena215. Con esto se ha
dejado claro que cualquier pretensin en el sentido sealado constituye un acto
de racismo, condenado por el derecho internacional de los derechos humanos.
Por otro lado, la Convencin para la Eliminacin del Racismo tiene una doble
importancia prctica. Ello debido a que las tierras indgenas han sido blanco
predilecto de proyectos de inversin altamente contaminantes, lo que ha
motivado a que el movimiento indgena acue el concepto de racismo
ambiental para referirse a esta forma de discriminacin216. La segunda es que el
212
213

214
215
216

Articulo 2 letra b) de la CEDR

SAGANASH, Romeo, De colonizado a globalizado: una perspectiva indgena a los desafos del Nuevo
Mundo, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit., p. 204.
El destacado es nuestro.
Artculo 2 de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas.
Elcasomapucheespatente:el70%delosvertederosdelaregindelaAraucanaseencuentraensus
territoriosylas17plantasprimarasdetratamientodeaguasservidasqueseproyectainstalarenlazona
estnentierrasmapuche,afectandodirectamentea42comunidades.(SEGUEL,Alfredo,(11deabril
de2005),RacismoAmbientalenTerritorioMapuche,Ecoportal,consultadoel20demayode2009,en

61

artculo 14 de la CEDR, ratificado por Chile, permite que cualquier individuo

pueda dirigirse al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial para
que este estudie la situacin y emita recomendaciones al Estado, lo que
potencia este instrumento como forma de defender la territorialidad indgena en
este tipo de situaciones. De hecho, en junio de 2008, la Coordinacin de
Comunidades Mapuche en Conflicto Ambiental present una accin urgente al
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de la ONU217.
Paralelamente al proceso de reconocimiento de derechos de los Pueblos
en el seno de la ONU, en el mbito americano se firm la Declaracin
Americana de Derechos del Hombre (1966). Tres aos ms tarde, los Estados
americanos proclamaron la Convencin Americana de Derechos Humanos que
especific los derechos consagrados en la Convencin y estableci las
competencias y procedimientos de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pese a que ambos
instrumentos se fundaron en el paradigma individualista de los derechos
fundamentales y no prestaron mayor atencin a los derechos colectivos de los
pueblos

indgenas,

el

sistema

interamericano

ha

ido

lentamente

incorporndolos a travs de su jurisprudencia a partir de una interpretacin

evolutiva de los derechos consagrados en los instrumentos interamericanos
sealados y en otros tratados internacionales de derechos humanos como los
Pactos de NN.UU y el Convenio 169 de la OIT, en la medida que han sido
ratificados por la mayora de los Estados del continente218.
Recin en 1971 la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin de Minoras de la ONU decidi comenzar el estudio de la situacin
de los pueblos originarios con lo que el tema comenz a ser abordado
directamente en la Organizacin. Por su parte, la Conferencia de Especialistas
en Etnocidio y Etnodesarrollo en Latinoamrica de la UNESCO, adopt en 1981
una declaracin afirmando el derecho inalienable de los Pueblos Indgenas a

217

218

http://www.ecoportal.net/content/view/full/44399(consultadoel5dediciembrede2005).
Consultado en lnea el 12 de enero de 2008,
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20080623/pags/20080623220821.html
RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, El sistema interamericano de derechos humanos y los Pueblos
Indgenas, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 155s.

62

conservar su identidad cultural y a ejercer la autodeterminacin219. Hacia 1982,

el Consejo Econmico y Social de las NN.UU decidi la creacin de un Grupo
de Trabajo para los Pueblos Indgenas (GTPI) con la misin de elaborar un
proyecto de declaracin de sus derechos, cuyo trabajo culmin en septiembre
de 2007 con la aprobacin abrumadoramente mayoritaria del texto de la
Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas (DDPI) en la Asamblea General
de las NN.UU.
Junto a la conformacin del GTPI en la ONU se iniciaba un proceso
similar en la OEA que busca alcanzar una Declaracin Americana de Derechos
de los Pueblos Indgenas, cuestin que an no se logra. Sin embargo, el
Proyecto de Declaracin tambin reconoce el derecho a la libre determinacin
de los pueblos indgenas concretado en el derecho a la autonoma y
autogobierno, en la gestin econmica y medioambiental de sus recursos220.
Adems reconoce el derecho a la tierra, territorios y recursos que
histricamente ocupen y a la restitucin de sus tierras y territorios221.

Esto

evidencia el grado de consenso que existe en torno a la legitimidad de la

demanda de los pueblos originarios, en tanto los indgenas no pueden gozar de
sus derechos individuales mientras no se les reconozca a sus pueblos una
identidad propia con derechos colectivos. De hecho, el artculo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Chile en el ao 1989
establece el llamado derecho a la integridad cultural cuando dispone que

[e]n los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas,

no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el
derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religin y a emplear su propio idioma.
El Comit de Derechos Humanos de la ONU interpretando la disposicin
ha dicho que pese a que el artculo consagraderechos individuales, estos
dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su
219
220

221

Declaracin de San Jos, Costa Rica, 11-12-81, UNESCO, PARRFOS 2 y 3.

Artculos 3, 26 y 29 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de las NN.UU y artculo XV
del Proyecto de Declaracin de la OEA.
Artculo 26 de la DDPI de las NN.UU y XVIII.2, XVIII.4 del PD de la OEA.

63

cultura, su idioma o su religin y que por tanto puede llegar a ser necesario que
los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de la minora
y asegurar el disfrute de los derechos de sta, disfrute que en caso alguno
menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte222.
Por otra parte la Declaracin sobre los Derechos de Todas las Personas
pertenecientes a Minoras Religiosas, Nacional o tnica y Lingsticas de 1992
establece que los Estados deben proteger la existencia y la identidad nacional o
tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras y fomentar las condiciones
para la promocin de su identidad223. Lo mismo puede decirse del artculo 30
de la Convencin sobre Derechos del Nio que consagra el derecho de los
nios indgenas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religin, o a empelar su propio idioma. En otras palabras, se reconoce un
derecho a la cultura propia, el cual comprende el conjunto de instituciones y
comportamientos de un grupo humano y sus valores y smbolos compartidos,
elementos todos que, considerados desde la comunidad de cultura indgena,
son inseparables entre s224. Siendo que la tierra sigue siendo el referente
primordial de la identidad colectiva indgena se hace necesario un
reconocimiento de sus derechos territoriales para que se cumpla cabalmente
con el deber de promocionar estas identidades225. De esta manera, el derecho a
la cultura exige indirectamente un reconocimiento del derecho al autogobierno y
a la autonoma indgena ejercido sobre un espacio geogrfico determinado: sus
territorios ancestrales.
El mismo ao 1992 se suscribi el Convenio sobre Diversidad Biolgica
de Naciones Unidas. En su artculo 8.j establece que los Estados deben,

respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las

prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos
tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin
sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms
222
223

224
225

Observacin General 23 al artculo 27 del Pacto referido.

Artculo 1 de la Declaracin sobre los Derechos de Todas las Personas pertenecientes a Minoras
Religiosas, Nacional o tnica y Lingsticas (1992).
APARICIO W., Marco, op. cit. p. 407.
STAVENHAGEN, Rodolfo, op cit., p. 26.

64

amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos

conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios
derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y
prcticas se compartan equitativamente;
De esta manera, se valor el conocimiento ancestral indgena, y de otro ser
reconoci los derechos que ellos tienen sobre stos.
Hoy se habla de una tercera generacin de derechos donde la pasividad
o actividad del Estado no es lo definitorio, sino que el compromiso de la
sociedad en su conjunto para su efectiva realizacin. Se trata de derechos
colectivos y difusos que requieren del reconocimiento de ciertos sujetos
colectivos como titulares, entre ellos, los propios Pueblos Indgenas.

3. El Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Derechos de Pueblos

Indgenas de Naciones Unidas
El primer instrumento que les reconoci derechos en tanto sujeto
colectivo especfico a los pueblos originarios es el convenio 169 de la OIT. Se
trata de una reformulacin del n 107 que buscaba la superacin del
asimilacionismo y el reconocimiento de la legitimidad de la aspiracin de los
pueblos indgenas de asumir el control de sus propias instituciones, formas de
vida y desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas
y religiones, dentro del marco de los Estado en donde viven226. Este importante
cambio de paradigma -que implic la progresiva consideracin de los Pueblos
Indgenas y sus representantes como un sujeto del derecho internacional- fue
producto de la sensibilizacin que el movimiento indgena fue capaz de generar
en los diversos foros internacionales respecto de sus derechos fundamentales
durante la dcada de los 70's y 80's 227.
El hito de la aprobacin del Convenio 169 en 1989 y su entrada en
226
227

Prrafo 5 del prembulo del convenio 169.

GMEZ, Magdalena, El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, en
BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 134; en el mismo sentido GARCA, Lola y BORRAZ, op. cit., p.
219.

65

vigencia al ao siguiente fue precedido por el proceso llevado a cabo en el seno

de la Comisin de Derechos Humanos de NN.UU cuyo producto final sera
dcadas ms tarde la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas (en
adelante DDPI). A comienzos de los 70's la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin de las Minoras de las Naciones Unidas encarg
un estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones
Indgenas a quien entonces era el Relator Especial para derechos de Pueblos
Indgenas, Jos Martnez Cobo. Este documento, adems de describir la
situacin de discriminacin y pobreza a la que estaban y siguen estando
sometidos los pueblos indgenas, recomend la creacin del Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas que se concret en 1982. El GTPI result esencial
para el intercambio de experiencias entre organizaciones indgenas, abri el
organismo multinacional a la plena participacin indgena e impuls -de acuerdo
a su mandato original- la creacin de nuevos instrumentos internacionales para
la promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. De hecho,
al terminar su mandato en 1993 entreg una propuesta de Declaracin de
Derechos de los Pueblos Indgenas a la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones, la cual aprob el texto en 1994 remitindolo a la Comisin de
Derechos Humanos para su examen. sta cre en 1995 un nuevo Grupo de
Trabajo para la negociacin de un proyecto de definitivo que fuera presentado
para su aprobacin en la Asamblea General en el marco del Decenio
Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (1995-2004). Sin
embargo, el objetivo no se alcanz dentro del plazo establecido y en 2006 la
cuestin de la aprobacin de la Declaracin qued a cargo del nuevo Consejo
de Derechos Humanos que reemplaz a la Comisin. Tras largas negociaciones
entre organizaciones indgenas, agencias de las Naciones Unidas, expertos,
ONGs y Estados, y pese a que se pens que la creacin del mencionado
Consejo retrasara la discusin, el 29 de junio de 2006 ste ratific el Proyecto
de Declaracin, el cual fue aprobado definitivamente en la Asamblea General de
la ONU el 13 de septiembre 2007 con el voto favorable de 144 Estados
miembros, incluyendo a Chile228.
228

Cuatro Estados votaron en contra de la Declaracin (Estados Unidos, Canad, Australia y Nueva
Zelanda) y once se abstuvieron. Todos los Estados sudamericanos y centroamericanos la aprobaron,
salvo Colombia que se abstuvo. En Norteamrica, slo Mxico la aprob.

66

a) El Convenio 169 y la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas: un

nuevo bloque internacional de derechos

La necesidad de lograr la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT

oblig a hacer concesiones al Estado que limitaron sus alcances mediante
constantes alusiones a la medida de lo posible, o en que ello sea compatible
con el sistema jurdico nacional. Sin embargo, no cabe duda que el Convenio
169 signific un tremendo avance para los Pueblos Indgenas en cuanto
reconoce sus derechos a la tierra y sus territorios, sus formas tradicionales de
organizacin y la proteccin de sus culturas. Tambin ha sido significativo el
paulatino reconocimiento de su derecho a la autonoma, manifestado en el
derecho a la participacin y a la consulta

y, asimismo, a establecer sus

prioridades en materia de desarrollo. Ahora bien, con la proclamacin de la

Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, el Convenio adquiri un
segundo impulso evolutivo, en cuanto esta ayuda a desarrollar una
interpretacin progresiva del Convenio mismo y, por ende, ms efectiva para la
proteccin de derechos229.

El tratamiento conjunto que hacemos de estos dos instrumentos no es

casual. Ambos aplicados e interpretados sistemticamente y de acuerdo a la
jurisprudencia internacional, particularmente la de la Corte Interamericana,
conforman lo que llamamos un bloque internacional de derechos fundamentales
de pueblos indgenas que acta como lmite a la soberana estatal, de acuerdo
a nuestra Constitucin. De esta manera se complementa el bloque
constitucional de derechos fundamentales que opera en nuestro ordenamiento
de la forma antes descrita. Hacemos esto frente a quienes intentan limitar los
alcances de la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas, sealando que no tendra carcter vinculante, rebajndola a una
229

YRIGOYEN, Raquel, Integracin y complementariedad de los derechos de participacin, consulta

previa y consentimiento. A propsito de la integracin de la Declaracin y el Convenio 169 en una
sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en lnea, formato pdf, consultado el 20 de junio de
2009, en www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/01_ryf_consulta.pdf

67

mera declaracin de intenciones o aspiraciones.230.

Hay

dos

elementos

centrales

que

apoyan

esta

tesis

de

complementaridad entre ambos instrumentos. Por una lado est la cuestin ya

esbozada del ius cogens que se ha ido consolidando a lo largo de las ltimas
dcadas y que viene a cristalizarse en la Declaracin y por otro la clusula de
interpretacin que el propio Convenio 169 establece y que revisaremos ambos
a continuacin.

La nueva jurisprudencia interamericana elaborada por la Comisin y por

la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos -que revisaremos ms
adelante- al abordar casos sobre derechos indgenas, ha argumentado
invocando derechos reconocidos en los proyectos de declaracin de los
derechos de los pueblos indgenas de las NN.UU y de la OEA pese a que aun
no estaban formalmente validadas por los Estados. Tambin ha utilizado
normas y principios de instrumentos que no haban sido aprobados por los
estados a los que se aplicaron, como Convenio 169 de la OIT en el caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua donde la Corte us lo
que denomin un mtodo de interpretacin evolutiva de los derechos que toma
en cuenta los desarrollos contemporneos del derecho de propiedad en relacin
con los pueblos indgenas y la tierra231. Paradigmtico en este sentido es el
230

231

En este sentido Jos ZALAQUETT ha sealado que si bien una declaracin de Naciones Unidas
puede calificarse, dado que estrictamente carece de fuerza vinculante, de soft law o 'derecho blando',
habitualmente da impulso a un proceso que culmina en una convencin internacional vinculante. Sin
embargo el mismo autor, sin dar mayor argumento y pese a su calidad de ex- Relator Especial para
Pueblos Indgenas de la OEA nos desconcierta aun ms al sealar que es dudoso que esta
declaracin llegue a tener el efecto seminal de otras declaraciones de Naciones Unidas sobre
derechos humanos, en el sentido de dar inicio a un proceso de generacin normativa que culmine,
aos ms tarde, en un instrumento internacional de carcter vinculante (ZALAQUETT, Jos La
Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, en Anuario de Derechos
Humanos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2008, p. 142 y
140 respectivamente). Llama la atencin esta postura que parece concordante con la de los Estados que
votaron en contra de la Declaracin en circunstancias que [p]ara los pueblos indgenas que
promovieron la Declaracin se trata de un instrumento fundamental, que debe orientar la legislacin
y polticas pblicas de los Estados que les conciernen. (AYLWIN, Jos, La Declaracin de Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y sus implicancias para Amrica Latina, [el lnea],
Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas, formato pdf, Temuco, 2007, disponible en internet en
[http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=20071122124733], p. 5)
En base a esta metodologa, en su voto razonado en el caso Awas Tingni el Juez Garcia Ramrez hizo
referencia a las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, an cuando Nicaragua no era parte de dicho
Convenio (pr. 146-149).

68

caso de las hermanas Dann contra EE.UU, en que la Comisin Interamericana

estableci la existencia de principios de derecho internacional general
aplicables en contexto de derechos humanos indgenas y afirm que algunos
aspectos del Proyecto de Declaracin Americana de Derechos de Pueblos
Indgenas reflejan principios generales del Derecho Internacional que se estn
desarrollando en el mbito del sistema interamericano y que se aplican dentro y
fuera de ste232. Se trata entonces de costumbre internacional en el sentido
establecido por el estatuto del Tribunal Internacional de Justicia en su artculo
38, esto es como "prueba de una prctica generalmente aceptada como
Derecho".

Como vemos, esta jurisprudencia ha ido cristalizando un derecho

consuetudinario internacional que reconoce a los Pueblos Indgenas, entre otros
derechos, el derecho a sus territorios para el ejercicio de su autonoma 233. Se
trata de la,
expresin de un consenso generalmente aceptado por los Estados
miembros del sistema interamericano -que en determinadas ocasiones, y
notablemente en relacin con el derecho a la tierra y recursos naturales,
puede ser constitutivo de derecho consuetudinario internacional- y que
debe ser tenido en cuenta a la hora de interpreta y aplicar las normas del
sistema234.
Esta tendencia se reafirma con los informes y declaraciones orales que
los gobiernos hacen llegar a los foros internacionales en que sealan las
iniciativas que han adoptado en el plano interno a este respecto. Esto da cuenta
de la existencia de ciertos patrones de comportamiento que sirven para
identificar el derecho consuetudinario, lo que se refuerza por el hecho de que al
ser enviados a foros internacionales sensibilizados por los derechos de los
Pueblos Indgenas, muestran cierta conviccin de que se trata de obligaciones
jurdicamente vinculantes (opinio iuirs)235. En este sentido, ANAYA y WIESSER
232

233
234
235

CIDH, Caso Mary y Carrie Dann c. Estados Unidos (2002), 11.140, EE.UU, Informe n75/02, (27-1202), OEA/ser.L/V/II117, prr. 129.
ANAYA, James, Los Pueblos Indgenas..., p. 125s.
RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, op. cit., p. 181.
dem, p. 128s.

69

recuerdan que

la participacin por largos anos de los Estados en un proceso tendiente

al establecimiento de un status especial para los pueblos indgenas
traducido en derechos, incluyendo la de aquellos que votaron en contra
de la Declaracin o se abstuvieron, es demostrativa de la existencia de
una conviccin por parte de los mismos de que deben ceirse por la
Declaracin (sic)236.

En el mismo sentido, la conversin de la Declaracin en Ley de la Repblica en

el Estado de Bolivia y un reciente fallo de la Corte Suprema de Blice en que
explcitamente cita en sus considerandos la recin aprobada Declaracin de
Derechos de Pueblos Indgenas refuerzan el carcter vinculante de este
instrumento237. Resulta interesante citar los argumentos relevantes de esta
sentencia:

131. Also, importantly in this regard is the recent Declaration on

the Rights of Indigenous Peoples adopted by the General Assembly
of the United Nations on 13 September 2007. Of course, unlike
resolutions of the Security Council, General Assembly resolutions are not
ordinarily binding on member states. But where these resolutions or
Declarations contain principles of general international law, states
are not expected to disregard them. This Declaration... was adopted by
an overwhelming number of 143 states in favour with only four States
against with eleven abstentions. It is of some signal importance, in my
view, that Belize voted in favour of this Declaration... (sic)
132. I am therefore, of the view that this Declaration, embodying as it
does, general principles of international law relating to indigenous
peoples and their lands and resources, is of such force that the
defendants, representing the Government of Belize, will not disregard it.
Belize, it should be remembered, voted for it. In Article 42 of the
Declaration, the United Nations, its bodies and specialized agencies
including at the country level, and states, are enjoined to promote
respect for and full application of the Declarations provision and to
follow up its effectiveness238.
236
237
238

En AYLWIN, Jos, La Declaracin..., op. cit, p. 7.

dem, p. 8.
El fallo fue consultado en lnea en
[http://www.law.arizona.edu/depts/iplp/advocacy/maya_belize/documents/ClaimsNos171and172of
2007.pdf]. Lo traducimos libremente de la siguiente manera: 131. Tambin es importante recordar
la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 13 de septiembre de 2007. Por su puesto, a diferencia de las resoluciones del Concejo de
Seguridad, las de la Asamblea General no son por lo general vinculantes para los Estados miembros.

70

Por lo dems, cabe recordar que en tanto este derecho consuetudinario

internacional recoja derechos esenciales emanados de la naturaleza humana,
se constituye como lmite al ejercicio de la soberana estatal de acuerdo a la
propia Constitucin239.

El entendimiento de la DDPI como cristalizacin de la costumbre

internacional de los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas est
avalada por el propio Relator Especial de NN.UU para Pueblos indgenas, quien
al momento de aprobarse la declaracin seal que,

la Declaracin refleja el consenso internacional cada vez ms

extendido en torno al contenido de los derechos indgenas, tal y
como vienen siendo progresivamente reconocidos en numerosos pases
as como en diversos instrumentos internacionales y en la prctica de los
rganos internacionales de derechos humanos240.
El Relator sigue y despeja cualquier gnero de dudas al sealar el carcter
obligatorio para los Estados que adquiere la Declaracin en tanto mecanismo
de proteccin de los derechos humanos.

La adopcin por la Asamblea General de la Declaracin sobre los

derechos de los pueblos indgenas es un paso ms en la consolidacin
de los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos
de todas las personas, a la cual se obligan los Estados miembros de

239
240

Pero cuando estas resoluciones o Declaraciones contienen principios generales de derecho

internacional, los estados no estn autorizados para desatenderlas. Esta declaracin... fue adoptada
opr el abrumador nmero de 143 Estados a favor y solo cuatro en contra y once abstenciones. Desde
mi punto de vista, es una cuestin importante que Blice haya cotado a favor de la Declaracin.
132. Por lo tanto, como la Declaracin incorpora principios de derecho internacional relativos a los
pueblos indgenas y sus tierras y recursos... los representantes del Gobierno de Belice no pueden
desatenderla. Hay que recordar que Blice voto a favor de su aprobacin. El artculo 42 de la
Declaracin establece la obligacin para Naciones Unidas, sus rganos y agencias especializadas,
incluyendo a nivel local, y los Estados de promover el respeto y la plena aplicacin de la
Declaracin y vigilar su efectividad. La negrita es nuestra
Tratamos el tema en la introduccin a este captulo.
STAVENHAGEN, Rodolfo, La adopcin de la Declaracin sobre los derechos de los pueblos
indgenas, un momento histrico para los derechos humanos (Mensaje del Relator Especial de
Naciones Unidas para Pueblos Indgenas), [el lnea], formato html, disponible en internet en
[http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/6B74CFC18196996EC12573560049630F?
opendocument]

71

la Organizacin241.
El segundo aspecto que permite afirmar el carcter complementario del
Convenio 169 y la Declaracin es un argumento de texto, que resulta decisivo a
la luz del carcter difuso de la costumbre internacional. El

Convenio 169

establece en su artculo 35 que,

[l]a aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber

menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos
interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o
acuerdos nacionales242.
Esta disposicin sobre la aplicacin e interpretacin de este instrumento resulta
ineludible a la hora de determinar el alcance de las normas del Convenio, pues
prohbe el menoscabo de los derechos establecidos tanto por costumbre como
por instrumentos internacionales. Como hemos argumentado, la Declaracin de
Derechos

de

los

Pueblos

Indgenas

es

cristalizacin

de

costumbre

internacional, pero adems es indudablemente un instrumento internacional,

por lo que queda incorporado en el supuesto del artculo 35.
Por otra parte, la propia Declaracin entrega argumentos para su
obligatoriedad para los Estados. El artculo 42 de la misma seala que adems
de las propias Naciones Unidas y sus rganos los Estados, promovern el
respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin
y velarn por la eficacia de la presente Declaracin243. El artculo 43 de la
misma tambin resulta relevante a este respecto en cuanto seala que [l]os
derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas
mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos
indgenas del mundo.

Con estos elementos en consideracin, intentaremos ahora determinar el

241
242
243

dem.
La negrita es nuestra.
AYLWIN, Jos, La Declaracin..., op. cit, p. 5. La negrita es nuestra.

72

contenido sustantivo de este bloque internacional de derechos en lo relativo al

territorio y la autonoma de los Pueblos Indgenas.
b) El titular de los derechos: los pueblos y su autodeterminacin
Como vimos ms arriba, los Pactos de derechos humanos no
establecieron a los Pueblos Indgenas como sujetos de derecho especficos, es
ms, el sistema internacional les neg tal carcter y los incorpor en el
concepto de minoras tnicas, reconocindoseles el derecho a los miembros de
stas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y
a emplear su propio idioma244. Sin embargo, los pueblos originarios insistieron
en que no eran equiparables a las minoras tnicas (vinculadas a la inmigracin
voluntaria) ya que ostentan derechos histricos que les fueron arrebatados
violentamente y sin su consentimiento. Lo que pretendan era la restitucin de
sus derechos y no la obtencin de concesiones245 y antes que eso, el
reconocimiento de ellos mismos en tanto pueblos, como sujeto de esos
derechos, preexistentes a los Estados246. Paradjicamente, los propios
gobiernos de Amrica Latina sealaron constantemente en las NN.UU que en el
continente no existan minoras en el sentido sealado247. Se trata de algo ms
que la restitucin de sus derechos histricos. Como seala el dirigente
mapuche Marcial Coln Lincolao,

los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos en cuanto
a dignidad y derechos se refiere y reconoce[mos] al mismo tiempo el
derecho de todos los pueblos a tener sus propias particularidades y a
considerarse a s mismo diferentes y ser respetados como tales248.

244
245

246
247

248

Artculo 27 del PDCP.

Sobre la diferencia entre minoras migrantes y pueblos originarios y sus consecuencias ver
KYMLICKA, Will, op.cit. p. 20.
APARICIO W., Macro, op. cit., p. 405 y 409.
STAVENHAGEN, Rodolfo, Los derechos de los Pueblos Indgenas: esperanzas, logros y reclamos, en
BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit... p. 25. En un reciente caso, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha hecho extensivos los derechos reconocidos a Pueblos Indgenas a pueblos
tribales (ver Caso Saramaka vs. Surinam).
Segundo Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 18 de
marzo
de
2003
{ICS,
18-3-03},
pp.
70.
En
lnea,
http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/admin/ver_archivo_subido.php/id_archivo=1826&fil
e=1 (consultado el 13 de diciembre de 2005).

73

En este mismo sentido, el Relator Especial para Pueblos Indgenas de

Naciones Unidas Miguel Martnez Cobo, en un informe que le tom cerca 12
aos completar seal que no he podido hallar argumento jurdico suficiente
para que pueda defenderse la idea de que los indgenas han perdido su
personalidad indgena internacional como naciones/pueblos 249.
Aun antes de la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas que revisaremos a continuacin, el Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas al evacuar sus observaciones al Quinto Informe Peridico
presentado por el Estado de Chile en cumplimiento de la obligacin establecida
en el artculo 40 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, luego de constatar
que las 'tierras antiguas' continan el peligro debido a la expansin forestal y
megaproyectos de infraestructura y energa250 seal que,
El Estado parte debera:
a)realizar todos los esfuerzos posibles para que sus negociaciones
con las comunidades indgenas lleve efectivamente a encontrar una
solucin que respete los derechos sobre las tierras de estas
comunidades de conformidad con los artculos 1 (prrafo 2) y 27
del Pacto. El Estado parte debera agilizar los trmites con el fin de
que queden reconocidas tales tierras ancestrales.251
Como puede apreciarse, el Comit fund su recomendacin invocando el
artculo 27 del Pacto y su entendimiento evolutivo elaborado a partir de la ya
citada sentencia del caso Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c.
el Canad y el artculo 1 prrafo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
Esta cuestin es de relevancia, pues dicha norma, despus de reconocer que
todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin seala que,

[p]ara el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer

libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional
249
250

251

Documento E/Cn.4/Sub.2/1999/20-22 de junio de 1999, prrafo 265.

Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con arreglo al Artculo 40 del Pacto.
Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos. Chile. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 Abril 2007,
prr. 19
dem. La negrita es nuestra.

74

basada en el principio del beneficio recproco, as como del derecho

internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia.252

O sea, el Comit consider que los indgenas, y en particular ello es

aplicable al cas chileno, constituyen un pueblo, y por lo tanto tiene como tal los
derechos que el derecho internacional les ha reconocido a estos sujetos. De
esta manera, dicho reconocimiento era una realidad en el mbito de Naciones
Unidas aun antes de la proclamacin Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas.
Por su parte, el Convenio 169 de la OIT comienza enunciando su mbito
de aplicacin, y alude directamente a los pueblos indgenas como sujeto de los
derechos que reconoce. Seala el artculo 1 que,

[e]l Convenio se aplica a los pueblos en pases independientes,

considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el
pas en la poca de la conquista o la colonizacin... La conciencia de su
identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio253.
La DDPI no explicita quienes son los pueblos indgenas, pero s deja claro en su
artculo 1 que son stos los titulares de los derechos que reconoce. Seala
que,

los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al

disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y la normativa
internacional de los derechos humanos.

De esta manera, el largo peregrinar de los Pueblos Indgenas por el

252
253

dem.
La negrita es nuestra.

75

reconocimiento de su carcter de tales, fue finalmente coronado con la

Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas el 13 de
septiembre de 2007 con una aprobacin abrumadoramente mayoritaria, que
incluy la firma del Estado de Chile254. En su prembulo, la Declaracin seala
que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos en cuanto a
dignidad y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los
pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser
respetados como tales. Ms aun, el instrumentos despeja todas las dudas y
pone fin a dcadas de discusin al sealar expresamente en su artculo 2 que

Las personas y los pueblos indgenas son libres e iguales a todas

las dems personas y pueblos en cuanto a dignidad y derechos y
tienen el derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin desfavorable
fundada, en particular, en su origen o identidad indgenas255.
Cabe recordar que de acuerdo a los dos principales Pactos de derechos
humanos

el

primer

derecho

de

los

pueblos

es

el

derecho

la

autodeterminacin de los pueblos256. En funcin de esta igualdad entre los

pueblos es que la Declaracin siendo consecuente consigo misma, aclara que
los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente
su desarrollo econmico, social y cultural257.
Sin embargo, el Convenio 169 es explcito al sealar la voz pueblos
utilizada para designar al sujeto de los derechos enunciados no tiene el alcance
que se le da en derecho internacional (art. 1.3). Esta redaccin fue producto de
los requerimientos estatales por descartar cualquier interpretacin que pudiese
alentar procesos separatistas, pero en ningn caso socava la naturaleza jurdica
colectiva del sujeto de los derechos que reconoce258.
254

255
256

257
258

El texto fue adoptado con 143 votos a favor, 4 en contra Canad, Estados Unidos, Nueva Zelanda y
Australia y 11 abstenciones.
La negrita es nuestra.
Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Polticos como el de Derechos Econmicos y Sociales tienen
como artculo 1 el siguiente: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud
de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo
econmico, social y cultural.
Artculo 3 DDPI. La negrita es nuestra.
ANAYA, James, Los Derechos de los Pueblos Indgenas, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 34.

76

Frente a esta cuestin, ha sido la propia OIT la encargada de aclarar que

no es de su competencia decidir los alcances de este trmino en el derecho
internacional y que en definitiva
no hay ninguna disposicin en el Convenio nm. 169 que sea
incompatible con cualquier instrumento legal internacional que puede
definir o establecer el derecho de los pueblos indgenas y tribales a la
autodeterminacin259.
De esta manera, la OIT reafirma el alcance del artculo 35 especficamente en
relacin al derecho a la autodeterminacin.
Sin perjuicio de esto, y en funcin de calmar los temores estatales a la
desintegracin, es que la Declaracin aclara que [n]ada de lo sealado en la
presente Declaracin... se entender en el sentido de que autoriza o fomenta
accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la
integridad

territorial

la

unidad

poltica

de

Estados

soberanos

independientes260.

c) Derechos Territoriales: las consecuencias de la autodeterminacin

El Convenio 169, adems de ser primer instrumento que reconoce
derechos colectivos a los pueblos indgenas en tanto tales y no slo a los
miembros individuales de stos,

recoge importantes nociones que hemos

expuesto en la primera parte de nuestro trabajo. De hecho establece en su

artculo 13.1 que los estados deben respetar la importancia especial que para
los pueblos indgenas tiene la tierra y el territorio, entendidos como la totalidad
del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas ocupan o utilizan de
alguna otra manera. El convenio agrega que debe reconocerse el derecho de
propiedad

posesin

que

les

corresponde

sobre

las

tierras

que

tradicionalmente ocupan y debe garantizarse la posibilidad de utilizar las tierras

259

260

Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT, Organizacin
Internacional del Trabajo, p. 13.
Artculo 46.1 DDPI.

77

a las que histricamente han tenido acceso, aunque no estn exclusivamente

ocupadas por ellos261. Por su parte la Declaracin en su artculo 26.1 establece
el derecho de los Pueblos Indgenas las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido,
incluyendo de esta manera no slo que tradicionalmente ocupan si no tambin
respecto de aquellas que han sido desposedos ilegtimamente262. Esta idea se
refuerza con el contenido del artculo 28 que establece el
derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin
o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y
equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que
tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma
y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o
daados sin su consentimiento libre, previo e informado263.
Por otra parte, el Convenio establece el deber del Estado de garantizar
procedimientos adecuados para demarcar las tierras indgenas, establecer
mecanismos para evitar que no indgenas se apropien de sus tierras y que
permitan resolver las reivindicaciones de tierras indgenas en el marco jurdico
nacional264.

En

el

mismo

sentido,

la

Declaracin

establece

que

el

reconocimiento y proteccin jurdica de sus territorios y recursos deber

respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. De esta manera
se cambia el eje de esta obligacin estatal desde el marco del sistema jurdico
nacional a las costumbres de los pueblos interesados, validando esta ltima
como base jurdica para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos, que de
esta manera dejan de estar limitados por el derecho positivo nacional.
De acuerdo al Convenio, el derecho que los Pueblos Indgenas tienen
sobre sus tierras comprende expresamente el derecho a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales all
existentes265. La Declaracin por su parte, en forma consecuente con el derecho
261
262
263
264
265

Art. 14.1 C169.

La negrita es nuestra.
La negrita es nuestra.
Art. 14 C 169.
Art. 15.1 C 169.

78

a la autodeterminacin de los pueblos, ampla este derecho al reconocer su

derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y
recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma
tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido
de otra forma266.
En cuanto a los recursos del subsuelo que el Estado reclama para s en
territorio indgena, el Convenio 169 establece que aquel queda obligado a
consultar a los pueblos afectados antes de emprender o autorizar cualquier
programa de exploracin o explotacin, y debe hacer partcipe a los pueblos
indgenas de los beneficios de la inversin, siempre que sea posible267. La
Declaracin modifica esta cuestin en favor de los Pueblos Indgenas en
relacin al derecho al consentimiento, que veremos ms adelante.
Por ltimo, cabe sealar que el Convenio establece el derecho de los
pueblos indgenas a no ser trasladados de las tierras que ocupan sin su
consentimiento libre y dado con pleno conocimiento de causa268. En todo caso,
podra entenderse que en ciertos casos la reubicacin est permitida aun contra
la voluntad de los pueblos interesados, pues alude a las situaciones en que la
reubicacin sea inevitable, siempre debe considerar la opinin de los pueblos a
travs de encuestas pblicas u otros mecanismos adecuados269. Volveremos
sobre este punto en el siguiente apartado.

d) Autonoma en el bloque internacional de derechos fundamentales de

Pueblos Indgenas: consulta, participacin y jurisdiccin
En cuanto al derecho a la autonoma -inescindible del derecho al
territorio y el control sobre sus recursos naturales- el Convenio en su Prembulo
reconoce la aspiraciones de estos pueblos [indgenas] a asumir el control de
sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico...dentro
266
267
268
269

Art. 26.2 DDPI

Art. 15 C 169.
Art. 16.1 C 169
Art. 16.2 C 169.

79

de los Estados en que viven. Esto constituye un avance al pronunciarse

positivamente acerca de la legitimidad de la aspiracin de estos pueblos a la
autonoma. Sin embargo, el Convenio no concreta este derecho ms all del
derecho a la consulta previa libre e informada y el derecho a la participacin
igualitaria en la vida nacional y especialmente en relacin a las decisiones que
los afecten. Seala en su artculo 7.1 que
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo... y a
las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y
cultural.270
Sin embargo, con la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas, la situacin cambia, toda vez que sta hace un reconocimiento
expreso de la autonoma indgena en su artculo 4 que seala que,

Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre

determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en
las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as
como a disponer de los medios para financiar sus funciones
autnomas271.
Esto se concreta en el artculo 5 que establece que
Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y
culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente,
si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del
Estado272.
Ahora bien, la autonoma tiene otros derechos derivados. Uno de ellos es
el derecho al consentimiento previo en las materias que les afecten, lo que se
relaciona directamente con los derechos territoriales, en particular, su derecho
al control de territorios y recursos.
270
271
272

La negrita es nuestra.
La negrita es nuestra.
La negrita es nuestra.

80

El derecho a la consulta previa, libre e informada est consagrado a

propsito de diferentes materias a lo largo del Convenio, pero su contenido ha
sido objeto de discusin273. El artculo 6.1 establece que los gobiernos debern,
al aplicar las disposiciones del Convenio,

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medias legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.
No se trata de una cuestin facultativa para los gobiernos, sino que es su
obligacin garantizar que se implementen dichos procesos de consulta.
Tampoco es un simple mecanismo de participacin que se reduzca a simples
actos de informacin. El numeral 2 del mismo artculo se encarga de aclarar
que

[l]as consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern

efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Por su parte, el Consejo de Administracin de la OIT, ha establecido que
el espritu de consulta y participacin constituye la esencia del
Convenio 169 (prrafo 36 de la decisin); la consulta comporta el
establecimiento de un dialogo genuino entre las partes caracterizado por
la comunicaciones y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el
deseo sincero de llegar a un acuerdo...; se exige la participacin libre y
plena en todas las fases de los procesos y que la consulta se
realice de manera previa a la adopcin de decisiones274.

Sin embargo, los rganos de control de la OIT han limitado este derecho
en cuanto sealan que el deber estatal de llevar a cabo procedimientos
273

274

Esta se reconoce en los artculos 15.2 (frente a la explotacin de recursos naturales); 17 (capacidad de
enajenar); 22 (programas especiales de formacin)
BERRAONDO,Mikel,PueblosIndgenasante...,op.cit.,p.22]

81

apropiados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que

es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por
supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento275. En
otras palabras, el derecho a la consulta se ha entendido como algo distinto al
derecho al consentimiento y slo aquel estara consagrado en el Convenio,
salvo la ya mencionada excepcin relativa al traslado de poblacin276. En el
primero es el Estado el que decide luego de recabar la opinin de los pueblos
indgenas afectados, mientras que en segundo, si bien el Estado decide, tiene
como requisito sine qua non obtener la aceptacin de aquellos para ejecutarlas.
Esta ltima situacin es la que contempla el Convenio en su artculo 16 relacin
al traslado de las comunidades indgenas de las tierras que ocupan, aunque
matizado por las instrucciones que el mismo establece para los casos en que
no pueda obtenerse su consentimiento. Sin embargo la Declaracin cierra esta
posibilidad en cuanto reconoce un derecho fuerte a no ser desplazados por la
fuerza y establece que [n]o se proceder a ningn traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas
interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso277.
En una reciente visita a Chile (abril de 2009), el Relator Especial para
Pueblos Indgenas de Naciones Unidas James Anaya, emiti recomendaciones
en relacin a la consulta previa que el Estado de Chile debe garantizar a los
Pueblos Indgenas para llevar a cabo una reforma constitucional. A este
respecto fue enftico al sealar que:
La obligacin de los Estados de consultar a los pueblos indgenas con
carcter previo a la adopcin de medidas legislativas, administrativas o
polticas que afecten directamente sus derechos y sus intereses est
275

276

277

Concejo de Administracin de la OIT, 289a reunin de 2004, Reclamacin presentada en virtud del
artculo 23 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.289/17/3, prr. 89. Citado en YRIGOYEN
Raquel, Tomando en serio y pensando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la
participacin, recurso electrnico, p. 9.
El Tribunal Constitucional chileno, en las dos revisiones que ha hecho del Convenio 169, tambin ha
considerado el carcter obligatorio de las consultas pero su efecto no vinculante. Sin embargo, en las
dos ocasiones en que el Convenio fue sometido a su control, el TC omiti cualquier referencia al
derecho internacional, pese a que por lo menos en la segunda revisin, ya estaba vigente la
Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas.
Art. 10 DDPI

82

indiscutiblemente asentada en el derecho internacional de los

derechos humanos. El incumplimiento de la norma de consulta, o su
realizacin sin observar sus caractersticas esenciales, compromete la
responsabilidad internacional de los Estados278.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya

jurisprudencia analizaremos en detalle ms adelante, en un reciente fallo ha
establecido que los Estados estn obligados a obtener el consentimiento previo,
libre e informado de los pueblos indgenas que puedan verse afectados por un
proyecto de desarrollo de alto impacto que implique una denegacin de su
subsistencia como pueblo279. En otra palabras, la Corte ha fundado esta
exigencia en el derecho a la vida y a la integridad cultural y no directamente en
el derecho a la autodeterminacin280. Sin embargo la Declaracin de Derechos
de Pueblos Indgenas reconoce el derecho al consentimiento libre, previo e
informado en forma expresa y categrica, pues es la frmula adecuada para
hacer efectiva la autonoma que ella misma reconoce281. Dice la Declaracin en
su artculo 19 que,

[l]os Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los

pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre,
previo e informado282.
Como ya sealamos, el Convenio debe interpretarse en armona con la
DDPI, por expreso mandato de su ya citado artculo 35.
La consolidacin del derecho al consentimiento previo se verifica tambin
en otros mbitos. A modo de ejemplo el informe de la Revisin de las Industrias
278

279
280
281
282

RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya),
PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN RELACIN CON LA
REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN
CHILE, 24 de abril de 2009, en lnea, formato pdf,
[http://www.politicaspublicas.net/panel/documentos-e-informes/239-informe-sobre-consulta-apueblos-indigenas.html], prr. 6. La negrita es nuestra.
Corte Interamericana, caso Saramaka vs. Surinam (2008), prr. 128
YRIGOYEN Raquel, dem.
GMEZ, Magdalena, op. cit., p. 143s.
La negrita es nuestra.

83

Extractivas del Banco Mundial recomend que dicha institucin reconozca y

respete el derecho al consentimiento libre, previa e informado como exigencia
en los proyectos que financia283. Esto demuestra el grado de consenso que
existe en la materia y refuerza la idea de que estamos ante derecho
consuetudinario internacional.
Por otro lado, la participacin est consagrado en el artculo 16.1.b)
como derecho a participar libremente y en todos lo niveles en la adopcin de
decisiones que les afecten, lo que se vincula directamente con su derecho a la
autonoma que el Convenio expresa como derecho
a decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de
desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern
participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente284.

A la luz de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, que

como vimos ms arriba reconoce el derecho a la autonoma, este derecho debe
extenderse a la plena participacin en las definiciones de polticas que puedan
afectarles, sin perjuicio del control que ejercen sobre sus territorios en virtud de
su autonoma. La participacin es entonces una forma de intervenir
directamente en la toma de decisiones y no una limitada obligacin estatal de
consulta285.
Parte de la autodeterminacin concretada en autonoma es el derecho a
aplicar en sus territorios su derecho consuetudinario. Esto fue reconocido a los
pueblos indgenas por el Convenio 169 siempre que stas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
283
284

285

BERRAONDO, Mikel, Pueblos Indgenas ante..., op. cit., p. 24.

Art. 7.1 C169. Adems se refieren a sta los artculos 15 (conservacin y administracin de recursos
naturales); 22 (elaboracin de programas especiales de formacin); 23 (fortalecimiento de actividades
tradicionales); 25 (administracin de servicios de salud); 27 (formulacin y ejecucin de programas de
educacin). La negrita es nuestra.
YRIGOYEN Raquel, p. 10.

84

nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos286. Se

reconoce parcialmente tambin la jurisdiccin penal en la medida en que ello
sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos y se ordena a las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las
costumbres de dichos pueblos en la materia287.
Este reconocimiento limitado de la jurisdiccin indgenas ha sido
calificado como un pluralismo jurdico unitario, esto es, aquel en que el Estado
se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y mbito de
los dems sistemas jurdicos, en oposicin al igualitario, que garantiza la
autonoma de aquellos288. Esta aseveracin resulta acertada en cuanto la
aplicacin del derecho consuetudinario indgena queda condicionada a su
compatibilidad con el sistema jurdico nacional, lo que implica una
subordinacin inaceptable desde la perspectiva de la dignidad y derechos de
los pueblos. Se trata de una solucin cargada de evolucionismo, que insiste en
la supuesta superioridad de las modalidades occidentales de resolucin de
conflictos289.
Distinto es el lmite que establecen los derechos fundamentales, pues
stos tambin constituyen lmite a la soberana estatal, por lo que no puede
entenderse como una subordinacin en el sentido arriba apuntado. El problema
resurge al intentar dilucidar quin debe resolver la cuestin de la compatibilidad
de determinada costumbre con los derechos fundamentales. Los tribunales
superiores de justicia o los constitucionales pueden llegar a ser apropiados en
la medida en que defiendan una Constitucin fundada en el reconocimiento de
la pluralidad de pueblos que componen la sociedad por ella regida.
286
287
288
289

Art. 9.1 C 169.

Art. 9 C 169
CABEDO MALLOL, Vicente, op .cit. p. 37.
Es comn escuchar el argumento que las medidas punitivas tradicionales de los pueblos indgenas
como los azotes o el ostracismo seran atentatorias contra la dignidad humana y los derechos
fundamentales. Vale. Pero no se puede decir lo mismo de la predileccin de los sistemas penales
occidentales por encerrar a los desviados en jaulas? El problema es que el aparato punitivo, estatal o
comunitario, violenta derechos fundamentales. La cuestin es que su aplicacin sea proporcional a la
finalidad que lo justifica y que esta sea aceptable desde la perspectiva de los derechos fundamentales
(vg. funcin preventivo general positiva de la pena).

85

A este respecto la Corte Constitucional Colombiana tiene interesante

jurisprudencia290 que -razonando sobre la base de la diversidad cultural como
bien jurdico constitucionalmente protegido- ha reconocido la jurisdiccin
indgena en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisin del
individuo291. Al hacer esta afirmacin, la Corte ha debido establecer los lmites
a su ejercicio y ha optado por la maximizacin de la autonoma indgena al
restringirla slo a aquello que verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes ms preciados del hombre... este ncleo de derechos
intangibles incluira solamente el derecho a la vida, la prohibicin de la
esclavitud y la prohibicin de la tortura 292. De otra manera el reconocimiento a
la diversidad cultural no tendra ms que un significado retrico293..
Con este fundamento, la Corte estableci que el debido proceso debe
interpretarse conforme a la costumbre indgenas, lo mismo que el carcter
previo y cierto de la pena294. De igual manera aclar que la pena de ostracismo
no era contraria a los derechos fundamentales pues no constituira destierro
(que se refiere a la expulsin del territorio del Estado y no de una comunidad
determinada). Tampoco los azotes constituiran tortura, por no tener la gravedad
suficiente y por no tener por finalidad el escarmiento pblico sino que buscar
que [el trasgresor] recupere su lugar en la comunidad295.
Por su parte, en esta materia, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado sealando que el derecho consuetudinario, junto a
los valores, usos y costumbres de las comunidades que reivindican territorios es
determinante para establecer un mecanismo adecuado para la delimitacin,
demarcacin y titulacin de la propiedad de los miembros de la Comunidad296.

290

291
292
293
294
295
296

Seguimos en este prrafo el trabajo de SOLANO GONZLEZ, Edgar, La Jurisdiccin Especial

Indgena ante la Corte Constitucional Colombiana, [en lnea], formato pdf, disponible en internet en
http://info5.juridicas.unam.mx/libros/3/1333/11.pdf.
Sentencia T-496 del 26 de septiembre de 1996,, M. P. Carlos Gaviria Daz
Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, MP. Carlos Gaviria Daz
dem.
dem.
Sentencia T-523 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Daz
Corte Interamericana, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua (2001), prr. 138.

86

e) El Convenio 169 en Chile: aplicabilidad y justicialidad

Recientemente el Estado de Chile -tras una larga dilacin no exenta de
polmica297- ratific este importante Convenio que se constituye como el
estndar mnimo de derechos de Pueblos Indgenas en el sistema internacional
de los derechos humanos. Su importancia en nuestro sistema normativo no es
menor, ya que obliga a los Estados Miembros a adecuar la legislacin nacional
en el plazo de 12 meses desde el depsito de su ratificacin y luego a emitir
una Memoria anual en que debe sealar detalladamente las medidas que el
Estado a tomado para su implementacin298. As mismo, la Constiucin de la
OIT admite la presentacin de denuncias por incumplimiento de los Convenios
ante el Consejo de Administracin 299.

297

298

299

La ratificacin del Convenio 169 de la OIT fue parte de los compromisos adquiridos en 1989 en Nueva
Imperial por el entonces candidato presidencial de la Concertacin de Partidos por la Democracia
Patricio Aylwin ante representantes de la casi totalidad de organizaciones indgenas del pas. En 1991
fue presentado ante el Congreso Nacional pero slo fue aprobado por la Cmara de Diputados el ao
2000. Ese mismo ao, el Tribunal Constitucional determin que la ratificacin del Convenio 169
requera un qurum de cuatro sptimas partes (4/7) de los senadores en ejercicio. El 4 de marzo de
2008, por 36 votos a favor y 1 en contra fue ratificado este tratado internacional. Sin embargo, al
aprobar el Convenio, se anunci un acuerdo entre la Comisin de RR.EE del Senado y el gobierno para
agregar una declaracin interpretativa que sealaba que el Convenio slo sera aplicable en relacin
a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes, con la intensin de
excluir la aplicacin de la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas de las NN.UU,
que ya haba sido firmada por Chile en septiembre de 2007 y que reconoce ampliamente los derechos
territoriales y de autodeterminacin de los pueblos originarios. Sin embargo dicho acuerdo no se vio
reflejado en el texto de la ley aprobatoria que seala en su artculo nico: Aprubese el 'Convenio N
169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes' adoptado en la Conferencia
General de la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989.Y no poda ser de otra
manera, toda vez que la Constitucin en su artculo 54 n 1 establece que el Congreso puede aprobar o
desechar los tratados internacionales que el Presidente le presente para su aprobacin y slo puede
sugerir reservas o declaraciones interpretativas cuando ellas procedan en conformidad al derecho
internacional o al propio tratado que se ratifica. En este caso, el artculo 19.8 de la Constitucin de la
OIT, prohbe la utilizacin de un instrumento o de su respectiva ratificacin para menoscabar derechos
reconocidos de otro modo. Pese a ello, la Presidenta de la Repblica incluy en el depsito de la
ratificacin hecho en Ginebra el 8 de agosto de 2008 una referencia a un intercambio epistolar entre el
ministro Viera Gallo y el director de la Oficina sub-regional de la OIT para el Cono Sur Guillermo
Miranda. En esas misivas se discurra en torno al alcance del artculo 35 del Convenio, cuya lgica
interpretacin conduce a incorporar los derechos reconocidos en la DDPI al ordenamiento interno.
Esto implic una violacin del citado artculo 19.8 de la Constitucin de la OIT (opinin emitida por
Bartolom Clavero, Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas sobre Asuntos Indgenas, en
representacin de los estados de la Unin Europea, publicada en el diario electrnico El Mostrador el
30 de septiembre de 2008). La OIT exigi un nuevo depsito en que se limitara a efectuar la
ratificacin, el cual fue efectuado el 15 de septiembre de 2008. A partir de 12 meses contados desde
esa fecha, el Convenio 169 entre en plena vigencia en Chile.
GMEZ, Magdalena, op. cit., p. 134. Dicha memoria es puesta en conocimiento de las organizaciones
de empleadores y trabajadores ms representativas del pas para uqe informen. De ah pasa al Comit
de expertos, que en caso de incumplimiento grave, puede hacer una observacin pblica.
Artculos 24 y 26 de la Constitucin de la OIT.

87

Durante el largo tiempo que tom su ratificacin, el Tribunal

Constitucional se pronunci en dos oportunidades acerca de su cabida en
nuestro ordenamiento jurdico, sentencias que revisaremos a continuacin. En
cualquier caso, el Convenio de Viena sobre tratados internacionales es explcito
al sealar que las partes de un tratado no pueden invocar disposiciones de
derecho interno como justificacin de se incumplimiento (art. 27). As mismo, la
aplicabilidad del Convenio 169 en nuestro ordenamiento se refuerza a partir del
principio de interconexin, universalidad e indivisibilidad de los derechos
humanos, consagrado en el artculo 29.b de la Convencin Americana de
Derechos Humanos que establece que no se puede interpretar la Convencin
limitando el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.300
De esta manera, el Convenio 169 resulta plenamente aplicable en Chile,
no slo por contener norma de derecho internacional consuetudinario si no que
a partir del 15 de septiembre de 2009 ser exigible en orden interno, pues entra
en plena vigencia. Adems, a travs de ste y en virtud de su artculo 35, las
disposiciones de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas ingresan
tambin al bloque constitucional de derechos fundamentales que limitan el
ejercicio de la soberana en nuestro ordenamiento jurdico. Determinada esta
cuestin, cabe preguntarse por la forma en que sus disposiciones pueden ser
exigidas ante los tribunales de justicia, esto es, si se trata o no de normas
autoejecutables.

e) El Convenio 169 de la OIT ante el Tribunal Constitucional y la cuestin de la

autoejecutabilidad.
El proyecto de aprobacin del Convenio 169 ingres a la Cmara de
Diputados en 1991 como parte del cumplimiento de los acuerdos de Nueva
Imperial. En abril del ao 2000 fue aprobado en este rgano colegislador por 72
300

GMEZ, Magdalena, op. cit, p. 145.

88

votos a favor, 2 en contra y 11 abstenciones. En julio del mismo ao fue

presentado un requerimiento de control de constitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional por un grupo de 31 diputados de la Alianza por Chile. En su
requerimiento solicitaron que el Tribunal declarara inconstitucional el Convenio
tanto por razones de forma, como de fondo. En relacin a las primeras,
esgrimieron que algunas normas del Convenio tocaban materias orgnico
constitucionales y que por lo tanto su aprobacin requera de qurum de 4/7
para su aprobacin, cuestin que fue desechada por el Tribunal, toda vez que si
bien existan normas de ese carcter, el margen de aprobacin del instrumento
superaba con creces el qurum establecido301.
En los razonamientos relativos a la cuestin del qurum, el Tribunal
Constitucional realiz una importante afirmacin al establecer que el artculo 7.1
del Convenio -que dispone que dichos pueblos debern participar en la
formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente- se tratar de una
norma auto-ejecutable como se infiere con claridad de la forma imperativa en
que se encuentra redactada302. Esto significa que una vez ratificado el
instrumento esta norma pasa a incorporarse de pleno derecho en el
ordenamiento jurdico y puede ser invocada directamente por los titulares del
derecho que reconoce. El Tribunal se explaya sealando que esto modifica la
Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, pues
establece la obligacin de participar a los pueblos indgenas en una funcin
propia del gobierno regional que en el artculo 16, letra a), de la sealada ley se
entrega a dicho gobierno sin limitaciones303. En el mismo sentido, el Tribunal
afirma que el artculo 6.1, letra a) del Convenio que ordena consultar a los
pueblos interesados respecto de medidas legislativas o administrativas que
puedan afectarles, tambin es una norma de aplicacin directa, por lo que
modifica la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional haciendo
301

302

303

El Tribunal adems estableci que en los casos en que tratados internacionales contengan normas de
diversa naturaleza, la corporacin deber aprobar cada norma con el qurum que le corresponda y una
vez logrado aquello debera aprobarse en su totalidad con qurum simple. Si alguna norma no alcanza
el qurum establecido, el tratado debe entenderse rechazado en su totalidad (Considerando 25)
Fallo Tribunal Constitucional ( en adelante FTC), n 309 del 4 de abril de 2000, consultado lnea
http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310 el 19 de enero de 2009,
Considerando 6
FTC n 309, Considerando 6.

89

obligatorio a las comisiones legislativas consultar a los pueblos indgenas en la

tramitacin de una ley que les afecte, lo cual es perfectamente extensible a los
procedimientos administrativos304. Seal adems el Tribunal que dichas
consultas no eran vinculantes en sentido estricto, pero s en tanto deben
hacerse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las medidas propuestas, como lo establece el artculo 6.2
del Convenio. De esta manera se confirma la tesis sustentada por parte de la
doctrina constitucional en cuanto a que desde el momento en que rige un
tratado, se incorpora su contenido al ordenamiento jurdico interno y se deroga
toda norma jurdica de cualquier nivel o naturaleza incompatible con lo
estipulado en l 305.
En cuanto a los argumentos del fondo, los requirentes sostuvieron que el
Convenio era completamente inconstitucional pues violaba las bases de la
institucionalidad al reconocer a los pueblos indgenas o tribales de nuestro pas
como sujetos jurdicos de derecho pblico306, violentando de esta manera el
artculo 5 de la CPR en tanto establece que ningn sector del pueblo puede
atribuirse su ejercicio [el de la soberana]307.

Sostuvieron los diputados

requirentes que adems, varias disposiciones especficas del Convenio

resultaran inconstitucionales como las relativas a la jurisdiccin penal indgena
(arts. 9 y 10); las relativas al derecho a la propiedad de las tierras tradicionales
y sus recursos naturales (art. 14 y 15) .
Respecto de la primera cuestin el Tribunal razon sealando que era
304
305

306

307

FTC, n 309, Considerando 7.

SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitucin de
1980, Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadana. Justicia Electoral, 2a edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 121.
Fallo Tribunal Constitucional n 309, p 4. Esta afirmacin evidencia el infundado temor de la clase
poltica chilena a reconocer el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas, toda vez que
lo asocian indisolublemente con la secesin. No parecen capaces de visualizar una concrecin
diferente de este derecho, dentro del marco estatal, como lo han venido planteando las organizaciones
indgenas desde hace dcadas. Esta estrechez de perspectiva evidencia el agotamiento de la elite
chilena en su capacidad de asimilar las nuevas condiciones histricas y de practicar nuevas formas de
cooptacin. Como sugiere HOBSBAUWM: Lo que ponen en duda los escpticos es la supuesta
imposibilidad de resistirse al deseo de formar estados-nacin homogneos, as como la utilidad tanto
del concepto como del programa en el siglo XXI. Incluso en regiones donde cabra esperar que la
clsica aspiracin a formar estados nacin independientes fuera fuerte, la devolucin de poderes o la
regionalizacin ha adelantado a ella, o incluso la ha anulado. (HOBSBAWM, Eric, op. cit, pp. 197).
Adems denunciaban como vulnerados los artculos 1, 62 a72 y 102 de la CPR:

90

necesario determinar el alcance de la expresin pueblos indgenas, para

establecer si el Convenio les otorga potestades pblicas propias, ms all del
derecho a participar y a ser consultados. Si la respuesta fuera afirmativa el
instrumento sera inconstitucional pues se estara creando una especie de
nuevo Estado dentro del Estado de Chile -seal el Tribunal308. Sin embargo, el
Tribunal resolvi que Convenio utilizaba el termino pueblos en el sentido de
un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen
en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran
dotadas de potestades pblicas... Ellos no constituyen un ente colectivo
autnomo entre los individuos y el Estado.309
Adems estableci que las normas del tratado que podran ser incompatibles
con la Carta fundamental eran de naturaleza no autoejecutable, y que por lo
tanto no podran ser inconstitucionales por s mismas, sino solo cuando se las
pretendiera ejecutar a travs de una ley o reglamento que transgrediera la
Constitucin. Por estas razones el Tribunal Constitucional estableci que el
Convenio 169 no adoleca de inconstitucionalidad general, aunque dej abierta
la puerta para rebajar el estndar internacional por la va del control de
constitucionalidad de la legislacin adecuatoria.
Respecto de la cuestin de la jurisdiccin penal, el Tribunal seal el
artculo 9 n 1 del Convenio podra ser incompatible con el sistema jurdico
nacional, ya que al disponer que debern respetarse los mtodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros, vulnerara el artculo 73 que seala que la
facultad de conocer las causas... criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley.
Adems violara la garanta fundamental del artculo 19 n 3 relativas al debido
proceso. Sin embargo, el propio tribunal descarta este argumento por cuanto el
propio Convenio establece que la norma en anlisis se aplica slo en cuanto
sea compatible con el sistema jurdico propio de cada Estado310. En cuanto al
n 2 del artculo 9 relativo a la aplicacin de la costumbre en materia penal,
308
309
310

FTC, n 309, Considerando 34.

FTC, n 309, Considerando 44
FTC, n 309, Considerando 53.

91

reconoce su carcter imperativo, pero establece que es plenamente compatible

con la legislacin procesal penal en tanto la costumbre constituye un criterio
que el juez deber tomar en cuenta para decidir el caso.
Los artculos 14 y 15 seran considerados programticos (no autoejecutables), y por lo mismo constitucionales, en tanto importan un mandato al
Estado de hacer las reformas pertinentes dentro del marco de sus propio
ordenamiento jurdico311.
El segundo control preventivo de constitucionalidad se llev a cabo como
consecuencia de la reforma constitucional de 2005. Esta agreg en el artculo
93 n1 de la CPR el control obligatorio ex ante de las normas de un tratado que
versen

sobre

materias

propias

de

leyes

orgnico

constitucionales

interpretativas de la constitucin. As, tras la aprobacin del Senado, la Cmara

de Diputados envi al Tribunal Constitucional el proyecto de acuerdo
aprobatorio del Convenio 169 para una nueva revisin. En esta ocasin el
Tribunal se centr en la cuestin de la constitucionalidad del derecho a la
consulta establecido en los artculo 6.2 y 7 del Convenio. Despus de revisar
las normas constitucionales y legales que regulan la administracin nacional,
regional y municipal, el TC reiter la conclusin de su fallo anterior en torno a
que las disposiciones citadas del Convenio regulan materias reservadas por la
Constitucin a leyes orgnicas constitucionales, en cuanto pueden obligar a
que, en la tramitacin interna de leyes, resulte obligatorio a las comisiones
legislativas llevar a cabo consultas que, hasta la fecha, eran puramente
facultativas. Lo mismo en cuanto puede hacer obligatorio consultar ciertas
materias a los consejos regionales y contemplar modos de participacin en el
mbito municipal312. En el inciso siguiente seala que la consulta no podr,
desde luego, entenderse que implique el ejercicio de soberana y la forma en
que se aplique la consulta tampoco podra adoptar la modalidad de un
plebiscito o de una consulta popular vinculante313. Luego afirma que este
derecho constituye una forma de recabar opinin, misma que no resultar
311
312
313

FTC n 309, Considerandos 65 al 73.

Tribunal Constitucional, fallo rol 1050-2008, considerando 12.
dem, considerando 13.

92

vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la

Constitucin Poltica de la Repblica establece314. Termina sealando que las
normas analizadas no violentan el principio de igualdad oportunidades pues se
tratara de una discriminacin positiva que establece un mecanismo de
participacin no vinculante315.
Como

puede

apreciarse,

el

TC

omite

absolutamente

en

sus

pronunciamientos cualquier referencia al derecho internacional de los derechos

humanos. Pese a ello, acierta al considerar las normas sobre derecho a la
consulta como autoejecutables, pero al prescindir de un anlisis sistemtico de
los derechos fundamentales incorporados al bloque de constitucionalidad por el
artculo 5 inciso segundo, desconoce a priori su carcter vinculante. Es de
esperar que cuando sea llamado a revisar los ajustes institucionales y
normativo que el Convenio implicar, considere el lmite a la soberana que el
propio constituyente ha establecido como respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, entendidos stos en el sentido
democrtico propuesto por RUIZ-TAGLE, esto es como aquellos derechos y
libertades beneficiados con la proteccin constitucional o internacional.316

5. Jurisprudencia Internacional e Interamericana

a) Desarrollo jurisprudencial317
Antes de la Declaracin Universal de Derechos de Pueblos Indgenas e
incluso antes del Convenio 169 de la OIT -el nico instrumento internacional
314
315
316
317

dem, considerando 14.

dem, considerando 15.
RUIZ-TAGLE, Pablo, op cit., p. 13.
Respecto de la jurisprudencia interamericana, seguiremos de cerca nuestro trabajo realizado en
colaboracin con los investigadores del Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas Karina
GONZLEZ P. y Rubn SNCHEZ CURIHUENTRU titulado Relocalizaciones y Derechos
Territoriales: el caso de las Comunidades Carimn Snchez y Gonzalo Marn y Comunidad
Manuel Contreras. Paradigma de la negacin estatal de la territorialidad mapuche, documento de
trabajo n 6, Observatorio de Derechos de los Pueblos indgenas, Temuco. Puede revisarse en lnea en
http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=20080425111514

93

referido a la materia por muchos aos-, los tribunales internacionales ya haban

reconocido los derechos tanto de los indgenas como de sus comunidades y
pueblos, a partir de las declaraciones de derechos humanos vigentes en el
sistema internacional.
En el mbito de NN.UU el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, su ya
citado artculo 27 ha permitido proteger el territorio ancestral indgena y las
religiones y tradiciones culturales de los pueblos indgenas318. El Comit de
Derechos Humanos de la ONU ha tenido ocasin de pronunciarse respecto a
situaciones en que se ha denunciado la violacin de dicho artculo. As por
ejemplo, en el caso denominado Ominayak y el Grupo del Lago Lubicon contra
Canad se determin en 1990 que "los derechos protegidos por el artculo 27
incluyen los derechos de las personas, en comunidad con otros, para
comprometerse en actividades econmicas y sociales que son parte de la
cultura de la comunidad a la cual pertenecen"319. El Comit reconoci que la
subsistencia y actividades econmicas tradicionales de los pueblos indgenas
son parte integrante de su cultura, y que la interferencia con esas actividades,
en ciertos casos, poda ser perjudicial para su integridad cultural y
supervivencia.
Tambin la mencionada Convencin para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial ha sido utilizada para proteger los territorios indgenas de
legislaciones nacionales que los desconocen320.
Sin perjuicio de esto, es en el sistema interamericano de derechos
humanos fundado en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre de 1947 y Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969,
donde encontramos el desarrollo ms rico de estos derechos, y donde
concentraremos la atencin de nuestro estudio.
318

319

320

Recordemos que dicho precepto establece que "[e]n los Estados en que existan minoras tnicas,
religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho
que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma."
Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el Canad, Comunicacin No. 167/1984,
Doc. O.N.U. CPR/C/38/D/167/1984 (dictamen de 26 de marzo de 1990), Prr. 32.2
ANAYA, James, Los derechos..., p. 44

94

El proceso de recepcin de los derechos de los pueblos indgenas en

este mbito ha sido largo y ha pasado por diversas etapas321. Durante los aos
70's, en un periodo que ha sido identificado como tardo indigenista, la Comisin
Interamericana intervino en casos esclavitud y genocidio en Paraguay basada
en razones histricas y principios morales, pero omiti considerar los derechos
colectivos en juego y se limit a exigir el respeto de los derechos individuales
implicados. Paralelamente, la Comisin Interamericana seal la obligacin por
parte de los Estados de proteger las tierras indgenas por el derecho a la
propiedad indgena (caso guahibos vs. Colombia, 1970). En 1985, basada en el
derecho a la vida, libertad, residencia y trnsito, salud y bienestar contenidos en
la Declaracin Americana de Derechos Humanos, recomend delimitar el
Parque Yanomani para asegurar el hbitat de 1200 yanomani en unas 9
millones de hectreas. A finales de las dcada de los 80's, la Comisin
interpret que el derecho a la vida de los indgenas de la Amazonia ecuatoriana
se encontraba amenazado por la actividad petrolera en la regin, en virtud de la
relacin de aquellos con la tierra322. Un poco ms tarde, recomendara en el
caso de los miskitos de Nicaragua el dilogo para la elaboracin de un estatuto
administrativo especial para la administracin de las tierras indgenas, pero
evitando cualquier alusin al derecho a la autodeterminacin323. En 1989, la
Asamblea de la OEA aprob la idea sugerida por la Comisin Interamericana de
preparar un proyecto de declaracin en la materia. En 1990, se cre la figura de
un Relator Especial para asuntos indgenas, para presentar en 1997 el primer
borrador del proyecto y abrir el proceso de discusin y consulta en el marco del
Grupo de Trabajo dependiente del Consejo Permanente de la OEA, con la
presencia de pueblos y organizaciones indgenas324.
Con la aprobacin del Convenio 169 de la OIT, la cuestin de los
derechos de los pueblos indgenas tom fuerza en el sistema interamericano,
entrando en una nueva etapa caracterizada por el reconocimiento de sus
derechos como pueblos. Particularmente importante a este respecto result la
321
322
323
324

RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, El sistema interamericano...,p. 160.

ANAYA, James, Los derechos..., p. 47.
RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, El sistema interamericano...p. 162.
dem, pp. 162ss

95

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el ao 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio a luz

a la sentencia del caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni de la Costa
Atlntica vs. Nicaragua (2001), la cual marcar un antes y un despus en la
jurisprudencia interamericana en relacin a los derechos de los Pueblos
Indgenas, y particularmente su derecho al territorio vinculado a su derecho a la
supervivencia cultural, desde un entendimiento evolutivo de la garanta de la
propiedad sobre la tierra. A partir de aquella, las siguientes sentencias de la
Corte relativas a derechos de Pueblos Indgenas, han continuado desarrollando
el contenido de estos derechos.
En el citado caso, la Corte reconoci la estrecha vinculacin de los
pueblos originarios con sus territorios en el sentido que apuntamos en la
segunda parte de este trabajo:

Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir

libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los
indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las
comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una
cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras325.

A partir de esta constatacin, declar la validez de la posesin de la tierra

basada en la costumbre indgena, aun a falta de ttulo, para que se les

325

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua (2001), prr.
149. En el mismo sentido, la sentencia del Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay (2005)
establece que [l]os Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan
un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia
como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la
reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su
patrimonio cultural (prr. 146). La negrita es nuestra.

96

reconozca la propiedad sobre ella326. Para ello la Corte se fund en los artculos
1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humano que establecen el
deber de los estados de hacer efectivos los derechos contenidos en la
Convencin, pues Nicaragua no haba ratificado el Convenio 169 de la OIT. La
Corte vincul este deber a la garanta establecida en el artculo 21 sobre la
garanta de la propiedad entendida como derecho de toda persona a usar y
gozar de sus bienes y seal que sta protege el derecho a la propiedad en un
sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las
comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal327.

De esta manera, la Corte hizo lo que ha llamado ella misma una

interpretacin evolutiva328, incorporando el derecho de las comunidades
indgenas a la propiedad comunal dentro de la garanta sealada. En otras
palabras, la Corte reconoci la propiedad ancestral indgena y la fund no en el
reconocimiento oficial del Estado sino en el uso y posesin tradicionales que de
ellas tuvieren los pueblos indgenas329.

Por otra parte, la Corte estableci el sentido autnomo de los derechos

humanos consagrados en instrumentos internacionales, en relacin al
significado que aquellos puedan tener en el derecho interno, reafirmando de
esta manera los principios de la Convencin de Viena en orden a que no puede
invocarse el derecho interno para soslayar la aplicacin de un tratado vigente330.

En sentencias sucesivas la Corte ha agregado que la estrecha

vinculacin de los pueblos indgenas con sus territorios tradicionales y los
recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los
326
327
328

329
330

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)..., prr. 151.

dem, prr. 148.
Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua
(2001), pr.146; Yake Axa, pr. 125
RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, op. cit., p. 189.
Seal la Corte que [l]os trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido
autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno.
Adems, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que
adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales (prr.
146).

97

elementos

incorporales

que

se

desprendan

de

ellos,

deben

ser

salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana331. O sea, la

Corte ha reafirmado que la proteccin del derecho de propiedad en el sistema
interamericano y por extensin en nuestro propio derecho interno- incluye la
propiedad comunal de los indgenas sobre sus tierras y territorios ancestrales y
sus recursos naturales. Seal la Corte que,

[d]esconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los

bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada
pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y
disponer de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la
proteccin del artculo 21 de la Convencin para millones de personas332

Por lo mismo, restringir el alcance de la garanta sealada, implica poner en

jaque la supervivencia de los indgenas como pueblos organizados. En este
sentido la Corte ha dicho en el caso Yake Axa que:

Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las

comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra estar
afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus
miembros.333

Y contina la Corte sealando que ,

la proteccin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre
sus territorios ancestrales es un asunto de especial importancia, porque
su goce efectivo implica no slo la proteccin de una unidad
econmica sino la proteccin de los derechos humanos de una
colectividad que basa su desarrollo econmico, social y cultural en
la relacin con la tierra334.

331

332
333
334

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay (2005), prr.137. En el mismo
sentido pero aludiendo a las tierras tradicionales ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
de la Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr. 121. En todos los casos la negrita es
nuestra.
Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), pr, 120.
Corte Interamericana, Caso Yake Axa vs. Paraguay (2005), prr. 147.
dem, prrafo 120 letra c. La negrita es nuestra.

98

En este sentido, la Corte ha especificado el alcance de la obligacin

estatal para con los pueblos indgenas derivada del artculo 21 de la
Convencin, sealando que,

[la] proteccin de la propiedad en los trminos del artculo 21 de la

Convencin... le asigna a los Estados la obligacin positiva de adoptar
medidas espaciales para garantizar a los integrantes de los pueblos
indgenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los
territorios que usado y ocupado tradicionalmente... [las concesiones
revocables] que transmiten derechos de uso limitado y
restringido...no representan un reconocimiento adecuado de los
derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad335.
En la misma sentencia la Corte reconoce que el propio artculo 21 seala que el
derecho a la propiedad puede limitarse en base a los intereses de la sociedad,
siempre y cuando dichas restricciones a) hayan sido previamente establecidas
pr ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un
objetivo legtimo en sociedades democrticas... y, adems, cuando no implique
una denegacin de su subsistencia como pueblo336. Para garantizar que las
eventuales restricciones al derecho de propiedad no impliquen amenaza a la
subsistencia, es necesario que el Estado asegure la participacin efectiva de los
miembros del pueblos indgenas en conformidad con sus costumbres y
tradiciones, en relacin con todo el plan de desarrollo que pueda afectarles.
Adems debe garantizarles que se beneficien razonablemente de dichos planes
-como forma de indemnizacin a la privacin de uso y goce de su propiedad337y que no se realice ninguna inversin sin antes haber efectuado un estudio de
impacto social y ambiental338. Es ms, la Corte ha invocado el derecho al
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indgenas
consagrado en el artculo 32 de la Declaracin de Derechos de los Pueblos
Indgenas, cuando se trate de planes de desarrollo o inversin de gran escala
que tendran un mayor impacto dentro del territorio339. En la sentencia de
interpretacin del Caso Saramaka vs. Paraguay, la Corte estableci que es el
335
336
337
338
339

Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prrafos 91 y 113. La negrita es nuestra.
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 127 y 128.
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 139.
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 129.
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 131 y 134.

99

pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quin o quines

representarn al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por
el Tribunal340.

Por otra parte, la Corte ha sostenido la especial conexin de los

indgenas con sus territorios que justifica la proteccin del derecho de propiedad
sobre stos, alcanza tambin a los recursos naturales que se encuentran dentro
del territorio, pues de otra manera el derecho a usar y gozar de su territorio
carecera de sentido341. De la misma manera estableci que el derecho al
territorio incluye administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio,
de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad
comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indgenas y tribales342.

Al hacer esta interpretacin evolutiva del derecho de propiedad, se pone

en cuestin la simple aplicacin de las normas civiles sobre la posesin y la
propiedad cuando se trata de tierras indgenas. As por ejemplo, respecto al
derecho de recuperacin de sus tierras, la Corte seala que mientras los
pueblos indgenas sigan sustentando su identidad espiritual y material en su
relacin con la tierra, mantendrn su derecho a la reivindicacin de sus tierras,
ms all de la aplicacin de los plazos de prescripcin de las acciones
reivindicatorias del derecho comn. La Corte lo expresa as:

El segundo punto de anlisis se refiere a si el derecho de recuperacin

de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para
dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta que la base espiritual y
material de la identidad de los pueblos indgenas se sustenta
principalmente en su relacin nica con sus tierras tradicionales.
Mientras esa relacin exista, el derecho a la reivindicacin
permanecer vigente, caso contrario, se extinguir... Dicha relacin
puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena
del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y
puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos
espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza,
pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales
340
341
342

Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam, Interpretacicn de la sentencia (2008), prr 19.
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 122.
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 194 c).

100

ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico de su

cultura. 343

De la misma manera, la Corte ha sido consistente con toda la

argumentacin anterior al reconocer el derecho de propiedad que las
comunidades indgenas ostentan sobre sus territorios, aun en los casos en que
han sido despojados, habiendo perdido la posesin sin su consentimiento.
Seala la Corte que:

[L]os miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han

perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas
legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas
o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad.
Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la
existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas.344

Aun en caso de que esas tierras se encuentren en manos de terceros

poseedores de buena fe, las comunidades indgenas mantienen el derecho a
que se les devuelva sus tierras tradicionales, an cuando stas se encuentren
en manos privadas y no tengan plena posesin de las mismas345. En caso que
existan motivos objetivos y fundamentados que impidan proceder a devolverles
sus tierras tradicionales a las comunidades indgenas,

el Estado deber entregarles tierras alternativas de igual extensin y

calidad, que sern escogidas de manera consensuada con los miembros
de los pueblos indgenas, conforme a sus propias formas de consulta y
decisin346.

Como se puede apreciar, la Corte -en atencin a los derechos humanos

en juego- prioriza la restitucin de las tierras ancestrales usurpadas a las
comunidades indgenas y slo subsidiariamente autoriza a entregar otras tierras
343
344
345
346

Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 131. La negrita es nuestra.

CIDH, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 130. Tambin prr 128.
dem, prr., 130. Tambin prr. 135.
dem, prr., 130. Tambin prr. 128.

101

de igual extensin y calidad de acuerdo con las propias comunidades. Esto

porque segn la misma Corte

la proteccin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas

sobre sus territorios ancestrales es un asunto de especial
importancia, porque su goce efectivo implica no slo la proteccin de
una unidad econmica sino la proteccin de los derechos humanos de
una colectividad que basa su desarrollo econmico, social y cultural en la
relacin con la tierra.347
Por otra parte, la Corte ha aclarado que la falta de claridad en cuanto al
sistema de posesin de las tierras indgenas no constituye una excusa para os
Estados en su obligaciones emanadas del artculo 21 de la Convencin
Americana en relacin al artculo 2 de la misma, por lo que deben superar estas
dificultades en base a consultas con los pueblos interesados348.

De esta manera la Corte Interamericana de Derechos humanos ha

establecido una interpretacin del derecho a la propiedad que incluye 1) el
derecho a la propiedad comunal de los indgenas sobre sus tierras y territorios
ancestrales, incluyendo sus elementos incorporales y los recursos naturales
presentes en ellas; 2) el derecho de los indgenas a reivindicar las tierras de las
que hayan sido despojados sin su consentimiento, mientras mantengan con ella
sus vnculos particulares y subsidiariamente a obtener otras de igual valor con
su consentimiento; 3) la ausencia de posesin material en sentido civilista no
condiciona el derecho a recuperar sus tierras ancestrales; y 4) las dificultades
para comprender el sistema de posesin de la tierra de las comunidades
indgenas no constituyen un obstculo insuperable para que los Estados
cumplan con sus obligaciones. El mecanismo institucional que se establezca
para hacer posible la restitucin de las tierras antiguas a las comunidades
indgenas debe tener en consideracin estos elementos y por lo tanto, no puede
depender de la voluntad del actual poseedor (caso del modelo chileno de Fondo
de Tierras) ni de la productividad del predio reivindicado (modelo Paraguayo de
347
348

Corte Interamericana, Caso Yake Axa, vs. Paraguay (2005), prrafo 120 letra c
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 101.

102

expropiacin de tierras agrcolas)349.

Por otra parte, la Corte ha ido ms all al fundar el derecho de los
pueblos indgenas a sus recursos naturales no slo en el derecho a la
propiedad entendido evolutivamente, sino como corolario de su derecho a la
autodeterminacin. De esta manera ha recogido los principios que fundan la
Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de NN.UU. En la sentencia
de 2007 del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, record que el Comit de
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de NN.UU ha establecido
que el artculo 1 de los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales es aplicable a los Pueblos Indgenas y que

en virtud del derecho a la autodeterminacin de los pueblos

indgenas conforme a dicho artculo 1, los pueblos podrn provee[r] a
su desarrollo econmico, social y cultural y pueden disponer libremente
de sus riquezas y recursos naturales para que no se los prive de 'sus
propios medios de subsistencia350.

b) La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana351

Ya hemos visto cmo el bloque internacional de derechos fundamentales

de Pueblos Indgenas se constituye en y constituye al derecho consuetudinario
internacional. En este sentido la Jurisprudencia de la Corte Interamericana tiene
valor general para los pases que la integran, entre los que se encuentra Chile.
Pero la fuerza vinculante de su jurisprudencia tambin se deduce de la
necesidad de coherencia y unidad del sistema interamericano de derechos
humanos, cuestin a la que nos referiremos a continuacin.
La idea de que la Constitucin Poltica vincula directamente a toda
persona, institucin y grupo -consagrada en el artculo 6 inciso 2 de la CPR
349

350
351

Corte Interamericana, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 135-141; en el mismo sentido
Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 97 y 98 y 143-151 (2007),
Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 93.
A continuacin seguiremos en lo medular la argumentacin vertida en FUENZALIDA, Sergio, La
fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia
indgena, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit., pp. 66-99.

103

chilena- es pacfica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia

constitucional352. En base a ello, todos los rganos del Estado, incluyendo los
tribunales de justicia, estn obligados a respetarla y a ejecutar fielmente sus
mandatos y las normas creadas o incorporadas conforme a ella. Esto
incluye tanto las leyes emanadas conforme a los mecanismos que ella
establece como aquellas producidas de acuerdo a procedimientos establecidos
por la propia Constitucin para validar e incorporar normas generadas fuera del
mbito

interno,

especficamente,

aquellas

provenientes

del

derecho

internacional353. De esta manera, las reglas de derecho internacional una vez

constitucionalmente ratificadas, pasan a integrar el sistema jurdico nacional no
como normas aisladas sino trayendo consigo el conjunto de reglas relativas a
su creacin, validez, aplicacin e interpretacin, sin violar por ello el principio de
supremaca de la Constitucin, puesto que ha sido ella misma la que se ha
remitido a las normas internacionales que le son indisponibles354. De hecho el
constituyente, consiente de esta eventual tensin, ha establecido que
tratndose

de

tratados

internacionales

que

se

refieran

derechos

fundamentales -derechos que emanan de la naturaleza humana dice el

constituyente chileno- se produce una limitacin al ejercicio de la soberana
estatal, en virtud del artculo 5 inciso 2 de la propia Constitucin, que impide
tanto al constituyente como a los poderes constituidos eliminar los derechos
humanos reconocidos y sus garantas ya incorporadas355. O sea, estos tratados
no obligan al Estado solo frente a su contra parte, sino principalmente actan a
nivel interno, ya que se fundamentan en el inters comn de los Estados en el
respeto a dichos derechos y no en los intereses particulares de los estados
contratantes, conformando as un orden pblico internacional356. El principio de
352

Al respecto puede consultarse, adems de la bibliografa citada por el Sergio Fuenzalida, los siguientes
trabajos: JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la
jurisprudencia, Editorial Libro Mar, 2004; el artculo de PFEFFER, Emilio, La nulidad de derecho
pblico; tendencias jurisprudenciales, en Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, [57],
2005; PIERRY, Pedro, Prescripcin de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situacin
actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Revista Derecho - Concejo de Defensa del Estado
de Chile, [10], 2003, p. 9-24. Adems puede revisarse la jurisprudencia reciente ms relevante, en
particular Torres con Fisco (Casacin en el Fondo, 2004), Adwandter con Fisco (Casacin forma y
fondo, 2004) y Radio del sur con Fisco (Casacin en el Fondo, 2004)
353
FUENZALIDA, Sergio, op. cit, pp. 68s.
354
FUENZALIDA, Sergio, op.cit, pp. 69ss.
355
NOGUEIRA, Humberto, Dogmtica Constitucional, citado en FUENZALIDA, Sergio, op. cit. p. 73.
356
VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 123. En el mismo sentido de que el derecho internacional crea
derechos que vinculan directamente a las personas SALINAS, Hernn, Los tratados internacionales
ante la reforma constitucional, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de

104

buena fe en el cumplimiento de los tratados y el de finalidad en su

interpretacin, obliga a entenderlo de este modo.
De esta manera, cuando un tribunal nacional va a resolver un asunto en
que se ve involucrada un precepto contenido en el derecho internacional
vigente

en

el

ordenamiento

jurdico

interno,

debe,

por

mandato

constitucional, aplicarlo e interpretarlo conforme a las reglas del derecho

internacional. En este sentido, Fuenzalida destaca que la Corte Interamericana
ha sido explcita en este punto,
[l]a Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos
al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana357.

Todo esto se ve afirmado por el contenido del reformado artculo 54 inciso 6

de la CPR que refuerza la constitucionalizacin del derecho internacional al
establecer que las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional, por lo que la
potestad de control del Tribunal Constitucional en relacin a los tratados
internacionales relativos a derechos fundamentales solo puede ser ex-ante, no
ya ex-post358.

357

358

Chile, 2007, p. 492.

Corte Interamericana, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, pr. 124, consultado en lnea el 12
de enero de 2009 [http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf]. El destacado es
nuestro.
FUENZALIDA, Sergio, op.cit, pp. 74.

105

De esta manera, es necesario sostener que las sentencias emanadas de

la Corte Interamericana obligan a todos los pases parte (validez erga omnes) y
no slo a aquellos en que recae la sentencia especfica (validez inter pares)359.

359

En el mismo sentido, RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, op. cit., p 180; YRIGOYEN Raquel, op. cit, p. 3

106

CAPTULO II
LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

1.- La Constitucin nacionalista de 1980 y la negacin de la diversidad360

[Chile] culturalmente es de una homogeneidad enorme. Los chilenos piensan y
actan igual en Arica y en Punta Arenas, todos hablan castellano, los idiomas
de las etnias estn en decadencia...una cultura avanzada se impuso a otra
menos evolucionada361
-Sergio Villalobos. Premio nacional de Historia 1990-

Nunca ms un pequeo grupo de audaces contar con la tolerancia oficial para

crear y practicar una filosofa de violencia, que pretenda separar la unidad de
los nacidos en este suelo, que tiene un ensea comn y un ancestro cultural e
histrico, que forma el block monoltico de la chilenidad362
-Augusto PinochetEntonces por eso a m muchas veces cuando me han preguntado del asunto:
'y usted es chileno', yo digo: 'no, no soy chileno, soy mapuche', porque creo que
eso muestra ms claramente la realidad concreta que decir: 'si somos chilenos',
y no somos tomados en cuenta363 (sic)
-Declaracin de un dirigente mapuche-

Desde el retorno a la generacin democrtica parcial de las autoridades

360

361

362
363

Tomamos la calificacin de nacionalista para la Carta Fundamental de ANDRADE, Marco, op. cit.,
pp.213-249.
Declaraciones a los diarios El Llanquihue del lunes 15 de octubre de 2001 y a El Mercurio, del
domingo 14 de mayo de 2002. Citado en FAUNDES PEAFIEL, Op.cit, p. 307.
Discurso pronunciado el 12 de octubre de 1973. Citado en ANDRADE, Marco, op.cit., p.246.
GONZLEZ P., Claudio y SIMON W, op. cit., p. 313.

107

de gobierno en 1990 se han intentado saldar las deudas democrticas de la

Constitucin heredada del rgimen dictatorial. Entre los cotos autoritarios
encontrbamos un Congreso

intervenido mediante senadores designados y

vitalicios; un sistema electoral binominal que distorsiona la representatividad; el

papel autnomo de las Fuerzas Armadas por la inamovilidad de sus
comandantes en jefe; el carcter de garantes de la institucionalidad de
aquellas y la existencia de un Consejo de Seguridad Nacional controlado por
militares; los excesivas limitaciones a los derechos fundamentales en los
estados de excepcin; la designacin centralizada de las autoridades regionales
y provinciales; la prohibicin de acceder a cargos directivos superiores de
partidos polticos para dirigentes sindicales y gremiales;

y la falta de

reconocimiento de los pueblos originarios como preexistentes al estado chileno,

ni siquiera como integrantes de la sociedad chilena. Junto con ello, la
Constitucin consagr la iniciativa privada, libertad econmica, la subsidiariedad
estatal y la propiedad privada como principios rectores de la actividad
econmica364. Aunque dichos conceptos pueden ser interpretados desde
diferentes puntos de vista, han sido entendidos y aplicados como una suerte
orden pblico econmico365. Esto ha servido para implementar un modelo de
crecimiento hacia afuera fundado en la teora de las ventajas comparativas, lo
cual ha implicado una negacin de la territorialidad indgena al privarlos del
acceso y control sobre sus recursos naturales, entregados a la explotacin
extensiva por parte de los grandes capitales366.
364

365

366

La subsidiariedad estatal como principio constitucional ha sido puesta en duda por parte de la doctrina,
por no tener asidero en el texto constitucional, sino que nicamente en las actas de la comisin que la
redact (VALLEJO, Rodrigo y PARDOW, Diego, Derribando Mitos sorbe el Estado Empresario, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N 1, pp. 135-156, 2008).
NAVARRO, Enrique, El Recurso de Amparo Econmico y su prctica jurisprudencial, Revista de
Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, ao 5,
n 2, 2007, p. 101. La idea de orden pblico econmico ha sido definida como un conjunto de valores
constitucionales que orientan el comportamiento y relacin de los agentes econmicos de manera que
las personas puedan disfrutar sus garantas constitucionales en un marco de estatal (FERMANDOIS,
Arturo, El Orden Pblico Econmico bajo la Constitucin de 1980, Revista Ius Publicum, n4, 2000,
p. 76.)
Segn esta teora[de las ventajas comparativas], la estrategia econmica ptima para cada nacin
coincide con la explotacin de sus ventajas comparativas en los trminos ms eficientes posibles a
travs de la libre operacin de la produccin y de los mercados y la libre competencia entre los
agentes productores (las empresas). De esta manera, la libre circulacin de productos y de factores de
produccin a travs de las fronteras estatales maximizar la eficiencia, permitiendo que los factores
productivos se especialicen, combinen y localicen de modo de producir la mayor tasa de retorno
posible. Mientras ms amplio sea el mercado, ms fuerte ser la competencia, por lo que las empresas
se vern forzadas a utilizar la tecnologa ms eficiente disponible, generando as mayor eficiencia
productiva. De esta manera, segn esta teora, la mejor forma de alcanzar la felicidad del mayor

108

La primera reforma a la Constitucin fue en 1989. Esta se llev a cabo

tras un plebiscito en que se aprobaron por amplia mayora las reformas
propuestas por los partidos polticos de la Concertacin y la Derecha con lo que
se dio comienzo a la transicin. En esa oportunidad se hicieron 54 enmiendas a
la Constitucin, orientadas principalmente a establecer el pluralismo poltico,
aumentar el nmero de civiles en el Consejo de Seguridad Nacional, dar mayor
relevancia a los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico del pas,
limitar el poder del Ejecutivo sobre algunas libertades personales y definir en
cuatro aos el perodo presidencial de transicin y reducir a 6 aos el periodo
presidencial normal.
El segundo paquete de reformas fue en 1991 con la aprobacin de las
llamadas Leyes Cumplido, que eliminaron la negativa constitucional de dar
indultos y libertades provisionales a condenados y procesados por delitos
terroristas al transformar ese tipo de ilcitos en delitos comunes 367. De all en
adelante hubo otras 15 reformas que trataron temas variados, como la duracin
del perodo presidencial, administracin comunal, atribuciones del Poder
Judicial, procedimientos para reformar la Constitucin, etc. La penltima vez fue
con la Ley N 19.876, respecto de la gratuidad de la educacin media. El aos
2005 se aprob un paquete de 58 reformas, que es la mayor modificacin que
se ha hecho a la Constitucin de Pinochet. En el proyecto se incorporaba el
reconocimiento a los pueblos indgenas, pero a la postre no prosper, discusin
que revisaremos en el siguiente captulo.

367

nmero, sera creando un mercado global. Por su parte las ventajas comparativas estn determinadas
por las capacidades naturales de cada economa. As un pas con abundancia en mano de obra en
relacin al capital se abocar a la produccin de bienes que requieran de mano de obra intensiva
(caso de China). A la inversa, si se tienen ms ahorros en relacin a la mano de obra la produccin
deber especializarse en bienes de capital intensivo (caso de Japn). Si lo que abundan son los
recursos naturales, se debe abocar la produccin a la explotacin intensiva de estos (caso de Chile).
As cada economa concurre al intercambio en el mercado global con los productos ms
eficientemente producidos [MEZA-LOPEHANDA G., Matas, (2007), El Racismo Ambiental en
Chile, Revista Historia Social y de las Mentalidades, USACH, Dossier: Pueblo mapuche: derechos
colectivos, ao XI (1).
El artculo nico de la Ley 19.055 de 1991, reemplaz inciso tercero del artculo 9 de la CPR que
prohiba la amnista, el indulto y la libertad provisional en los procesos por delitos terroristas por el
actual que dice que [l]os delitos [terroristas a] que se refiere el inciso anterior sern considerados
siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el
indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Recordemos
que de acuerdo al artculo 32 N 14 de la CPR es atribucin especial del Presidente de la Repblica
otorgar indultos particulares.

109

Como puede apreciarse, varios de los enclaves autoritarios heredados

del origen antidemocrtico de la Constitucin han sido corregidos en mayor o
menor medida. Por su parte, la constitucin econmica de la dictadura ha sido
dejada intacta hasta la fecha. Nada se ha avanzado en relacin al
reconocimiento de la diversidad etnocultural ni mucho menos en el ejercicio de
los derechos autonmicos de los pueblos indgenas.
A continuacin revisaremos el primer captulo de la Carta Fundamental,
relativo a las Bases de la Institucionalidad, donde,
el constituyente ha procurado sintetizar los aspectos ms
trascendentales de lo que cabe calificar -siguiendo el lenguaje de
Georges Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a
fin de que los dems preceptos aparezcan lgicas concreciones
particulares, en relacin a la materia especfica a que ellos se van
refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de la
inspiracin esencial que anima la Carta Fundamental368.
En otras palabras, esta parte se constituye como el fundamento filosfico
jurdico desde donde se construye el edificio constitucional. Por lo tanto, es aqu
donde debe comenzar el estudio de las posibilidades que ofrece la Constitucin
para el reconocimiento y ejercicio de los derechos de los Pueblos Originarios.
En anlisis de los dems captulos de sta que resultan relevantes para la
materia en cuestin -como el relativo a los derechos y deberes constitucionales
y los de Gobierno y Administracin se dejaran para estudios venideros.
Si bien como veremos, los pueblos indgenas no son considerados
expresamente como sujetos colectivos capaces de autodeterminarse, e incluso,
se omite absolutamente cualquier reconocimiento de su existencia, creemos
que es posible encontrar dentro del mismo cuerpo normativo algunos elementos
que nos permiten proyectar la recepcin del bloque internacional de derechos
fundamentales de pueblos indgenas. Es importante sealar que en la
determinacin del sentido y alcance de las disposiciones constitucionales que
368

SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitucin de

1980, Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadana. Justicia Electoral, 2a edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p.17.

110

se analizarn, se tendrn en cuenta dos criterios hermenuticos que el propio

Tribunal

Constitucional
369

constitucionalidad .

El

ha

tenido

primero

como
es

el

rectores

para

principio

de

el control de
presuncin

de

constitucionalidad segn el cual se presumen vlidas las normas aprobadas por

los Poderes del Estado, salvo cuando resulte imposible armonizarlas con la
Constitucin. El segundo es el principio de interpretacin conciliatoria que obliga
al hermeneuta a hacer todos los esfuerzos necesarios para compatibilizar las
normas de un tratado internacional con los preceptos constitucionales.
Advertimos al lector que corremos el riesgo de tener que forzar la Constitucin
hasta casi caricaturizarla en este intento de armonizarla con los derechos
fundamentales de los Pueblos Indgenas, propsito tan alejado de los ideales
de la dictadura que le dio origen.
Por ltimo sealar que en aquellos casos en que la armonizacin no sea
posible, es necesario preferir las normas relativas a derechos fundamentales,
sean que estuvieren contenidas en la propia Constitucin, en el Tratado
Internacional o en ambas, cuando stas colisionen con otros preceptos
constitucionales. Esto, habida cuenta del mandato contenido en el tantas veces
citado artculo 5 inciso segundo de la CPR que establece a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana como lmite a la soberana
estatal, lo que incluye tambin al poder constituyente370, en cuanto la ratificacin
de tratados de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario
de modificacin de la Constitucin371. En este sentido, la reforma del artculo 5
que agreg el inciso 2 citado,
modific la jerarqua normativa de los tratados referentes a derechos
humanos, elevndolos a rango constitucional y modific, por ende, la
manera en que la Constitucin se enriquecera con nuevos modos de
proteccin o nuevos reconocimientos formales de derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana372.
369
370

371

372

FTC n 309, Considerando 1

NOGUEIRA, Humberto, Dogmtica Constitucional, citado en FUENZALIDA, Sergio, op. cit. p. En el
mismo sentido y agregando que slo puede mejorar la situacin de los derecho y sus garantas...n o
pudiendo nunca afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados, VERDUGO, Mario, y
otros, op. cit., pp. 129s.
VERDUGO, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2005, p. 126
MEDINA, Cecilia, El derecho internacional de los derechos humanos y el ordenamiento jurdico

111

Es ms, desde una perspectiva iusnaturalista consecuente, por la va de los

tratados internacionales se,
puede incorporar preceptos que sean derechos derechos humanos
en contradiccin con normas constitucionales preexistentes, por
cuanto... el criterio central es si el tratado que introduce el derecho
produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de los
derechos en Chile, ya que stos no son una creacin del Estado ni del
constituyente, sino que son inherentes al ser humano, correspondiendo
al Estado slo protegerlos y tolerarlos, constituyendo ellos un lmite a
la soberana, a la potestad estatal, incluido el Poder Constituyente
derivado...
En efecto, no hay otra interpretacin armnica del texto
constitucional que sea coherente, adems, con el tenor literal del
artculo 5, sino aquella que sostiene que el constituyente originario
deliberadamente subordin la potestad estatal (soberana) a las
exigencias de la naturaleza humana, que es la que determina el
derecho natural373.

Sin embargo, esta interpretacin no es pacfica en la doctrina constitucional

chilena. Pablo RUIZ-TAGLE sostiene que la idea del bloque de disposiciones
constitucionales chilenas permite comprender
...que el rango constitucional no lo tienen los tratados, sino los
derechos fundamentales que en ellos se contienen, los cuales slo
vendrn a ampliar o desarrollar los derechos ya establecidos en la
Constitucin y por tanto no constituirn un proceso de reforma
constitucional distinto al establecido en los artculos 116 a 119 como
se ha pretendido sostener374.
373

374

chileno, citado en SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit. p. 128.

VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 127. Los autores continan y sealan que en estos casos el
rgano contralor de constitucionalidad deber, de acuerdo a la concepcin teleolgica de la
Constitucin explicitada, aplicar los preceptos que brinden mayor proteccin a los derechos por
sobre aquellos que los desconozcan o de menor proteccin, en virtud de la norma que los derechos
humanos constituyen un lmite a la soberana, siendo deber jurdico de todos los rganos estatales,
incluido el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, respetarlos y promoverlos. Las negritas son
nuestras. En el mismo sentido PFEFFER, Emilio, Los Tratados Internacionales..., op. cit, p. 478.
Aunque el autor advierte que se trata de un planteamiento doctrinario que no ha tenido acogida en la
prctica (pp. 480).
RUIZ-TAGLE, Pablo, Constitucionalidad de los Tratados..., p. 14. La idea de que lo elevado a rango
constitucional es la jerarqua normativa de los derechos humanos establecidos en tratados
internacionales y no los tratados propiamente tales es compartida por NASH. Sin embargo, rebate la
idea de que no constituyan un proceso de reforma constitucional. Seala el autor que no existe un
dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda
o que impida que una constitucin tenga para ello procedimientos diferentes, atendido el carcter o

112

De todos modos, el efecto prctico es el mismo: estos derechos -constituyan o

no procedimiento nuevo de reforma constitucional- limitan el ejercicio de la
soberana estatal.

La reforma constitucional de 2005 agreg una nueva atribucin para el

Tribunal Constitucional: ejercer el control constitucional sobre los tratados
internacional

que

versen

sobre

materias

que

correspondan

leyes

interpretativas de la Constitucin o de rango orgnico constitucional. Esta

cuestin parece implicar la opcin de subordinar los tratados a la Constitucin.
Sin embargo esto no puede ser cierto respecto de aquellos que contengan
normas que emanen de la naturaleza humana, puesto que tienen una
jerarqua diferente, otorgada en general por los principios constitucionales
establecidos en las Bases de la Institucionalidad que pasamos a revisar, y
especficamente por el ya citado artculo 5 inciso segundo.

a)Las Bases de la Institucionalidad

Libertad, Igualdad y Dignidad
La Constitucin comienza sealando que las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos. Al vincular la libertad y la igualdad con la dignidad de
las personas esta solemne declaracin,
supone reconocer que todos los seres humanos tiene derecho al libre
desarrollo de su personalidad, a organizar un plan de vida, y buscar su
felicidad sin que exista la posibilidad de imponer formas de vida o
modelos de personalidad que se consideran ms o menos valiosos
segn la Constitucin chilena375.

375

naturaleza de loa que se quiere modificar (NASH, Claudio, La incorporacin de los instrumentos
internacionales de derechos humanos en el mbito nacional: la experiencia chilena, formato pdf,
disponible en lnea [http://www.cdh.uchile.cl/conferencias_charlas/Nash/Derechos_HumanosUnicef.pdf], 2003. p. 8 y 9.)
RUIZ-TAGLE, Pablo, La Constitucin de la Igualdad, Borrador, Santiago (2002), pp. 220. La negrita
es nuestra.

113

Esta idea se reafirma con el mandato contenido en el inciso 4 del artculo 1

que establece el deber estatal de contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas fundamentales376. Como ya vimos en un captulo
anterior de este trabajo, la libertad individual supone siempre un contexto de
sentido desde donde significar la accin y eleccin individual377. La libertad e
igualdad consagradas incluyen entonces el derecho a pertenecer y/o transitar
libremente

de

una

cultura

societal

(propia

y/o

elegida)

otra.

Consecuentemente la Constitucin obliga al Estado a promover y proteger las

culturas desde donde ejercer estos derechos en tanto condiciones sociales
que permiten la realizacin material y espiritual de las personas. Por eso RUIZTAGLE seala que la nocin de dignidad personal podra ampliarse hasta
comprender la obligacin del Estado de promover la dignidad de las
personas ...que no desean renunciar a su identidad como miembros de un
pueblo originario indgena378.

Grupos Intermedios, Autonoma y Pueblos Indgenas

En el inciso segundo del mismo artculo se reconoce y ampara a los
grupos intermedios a travs de los cuales -segn se afirma- se organiza y
estructura la sociedad. As mismo, el Estado debe garantizar su autonoma para
cumplir sus propios fines especficos. La Carta Fundamental no define a dichos
grupos intermedios ms all de establecer su funcin -sus propios fines
especficos- y posicin -entre el individuo y el Estado -en la estructura socio
poltica.
Por su parte, la doctrina los ha descrito como un ente colectivo revestido
de caractersticas de unidad y permanencia que en determinada situacin acta
tras
376
377
378
379

ciertos

objetivos379.

Estos

grupos

seran

titulares

de

Las negritas son nuestras.

Ver captulo sobre la fundamentacin liberal de los derechos de los pueblos indgenas
RUIZ-TAGLE, Pablo, Op. cit. p. 220.
SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 43 y 51..

114

derechos

fundamentales y en tanto el Estado los reconoce y ampara,

el ordenamiento jurdico les permite hacer valer en defensa de sus
derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos
efectivos, y as, por ejemplo, cuando el recurso de proteccin se otorga a
el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales...debe
entenderse que tambin lo puede interponer un cuerpo intermedio, aun
carente de personalidad jurdica380.
En este mismo sentido la jurisprudencia que ha reconocido estos
derechos incluyendo a entidades sin personalidad jurdica. As lo ha establecido
la Corte Suprema,
Los cuerpos intermedios de la sociedad que conforman entes de hecho,
sin personalidad jurdica, han sido reconocidos en la Carta Fundamental
en forma expresa. Ellos tienen, en consecuencia, derechos en el
plano constitucional, acordes con su peculiar naturaleza, por
ejemplo de asociacin, de reunin, de expresin, consustanciales a su
existencia, derechos que pueden tambin verse amagados o
conculcados381.
La funcin propia y especfica de los grupos intermedios es establecida
por el propio grupo en ejercicio de la autonoma que la Constitucin le
reconoce. Sin embargo, la Carta no es explcita en sealar cuales son los
lmites de la autonoma reconocida y simplemente remite a la ley para
establecer las sanciones que merezca el mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a
sus fines especficos382. Ahora bien es necesario determinar cul es el mbito
de legitimidad del ejercicio de esta autonoma para ver si cabe en ella la
autonoma que a travs de los instrumentos internacionales vigentes en Chile
se les ha reconocido a los Pueblos Indgenas en nuestro ordenamiento.
En la visin neoconservadora de la Constitucin, dicha autonoma nunca
puede, so pena de sancin legal,
380
381

382

SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 48s. El destacado es del autor.

Corte Suprema, 30 de junio de 1981. R. t 78, sec. 5a, p. 72. La negrita es nuestra. Segn RUIZTAGLE, la jurisprudencia ha sido contradictoria a la hora de establecer si estos grupos intermedios son
o no titulares de derechos fundamentales. (RUIZ-TAGLE, Pablo, op. cit., p. 220)
Art. 23 CPR.

115

interferir en la direccin poltica del pas, ni proyectarse en ste por

otros medios que por aquellos que en forma directa o indirecta les
sean entregados por la va de la participacin en la generacin de
algunos rganos estatales, o de la integracin de otros con
representantes de tales grupos, o de las consultas facultativas u
obligatorias o, en fin, de las que de les permita como consumidores u
usuarios de los servicios colectivos383.
Esta idea se puede fundar en la incompatibilidad que el propio artculo 23 de la
CPR establece entre los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales y los de los partidos polticos, acorde con el entendimiento de los
grupos intermedios como un vehculo insustituible de participacin social en
una comunidad libre384 pero que no deben...ellos planear ni perseguir
objetivos que por su propia naturaleza deban quedar reservados a la esfera
del Estado mismo o han sido confiados a ste por los preceptos pertinentes
de la Constitucin (sic)385.
Tomando en consideracin la orientacin poltico filosfica de la Comisin
Constituyente, es posible que para ella los Pueblos Indgenas sean grupos
intermedios386. Sin embargo es obvio que esta no pretenda atribuirles por este
medio derechos autonmicos en el sentido reivindicado por aquellos y
reconocido en el derecho internacional. Pero la historia fidedigna de la ley no es
un criterio hermenutico vlido para determinar el sentido de aquella salvo
cuando se trate de interpretar una expresin obscura y es an ms
cuestionable cuando se tiene a la vista el carcter de comit designado por un
gobierno de facto que tuvo la comisin constituyente. Por lo dems, darle una
cabida excesiva implicara restar flexibilidad y capacidad de adaptacin a la
norma constitucional, lo que terminara a la larga socavando su necesaria
estabilidad en tanto texto fundamental. Ahora bien, pueden los Pueblos
Indgenas ser considerados como cuerpos intermedios para efectos de ejercer
383
384
385
386

SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 50. La negrita es nuestra.

SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 50
SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 51. La negrita es nuestra.
El artculo 34 de la Ley de Desarrollo Indgena 19.253 de 1993 seala en su inciso segundo que
"en aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacin indgena, stos a travs de sus
organizaciones y cuando as lo permita la legislacin vigente, debern estar representados en las
instancias de participacin que se reconozca a otros grupos intermedios". La negrita es nuestra.

116

su autonoma como concrecin de la autodeterminacin? La nica orientacin

que da la Constitucin respecto a los lmites de la autonoma de los grupos
intermedios est dada por la ya aludida incompatibilidad entre cargos gremiales
y cargos en partidos polticos, lo que parece apuntar a una separacin entre
poder poltico y poder social387. Sin embargo, dicha distincin resulta en la
prctica imposible, como lo reconoce el propio autor citado. En orden a intentar
compatibilizar la Carta Fundamental con los derechos fundamentales de los
pueblos indgenas, puede sostenerse que siendo la autonoma de los pueblos
indgenas un derecho fundamental incorporado al bloque constitucional y por
tanto lmite a la soberana estatal, su ejercicio en ningn caso puede estar fuera
del sistema normativo388.

Estado Unitario y Pluralismo

El artculo 3 comienza sealando que Chile es un Estado Unitario. Esto
podra identificarse como fuente de un monismo jurdico irreconciliable con el
pluralismo realmente existente en tanto supone un nico ordenamiento jurdico
centralmente generado, aplicable a todas las personas. Sin embargo
importantes constitucionalistas de nuestro medio han sealado que
[l]a calidad de unitario del Estado en nada pugna a que ciertas normas,
por su particular razn y objetivo, no se refieran ni se apliquen a todos
los miembros de la sociedad poltica, sino a quienes se encuentren en
determinadas circunstancias...Tampoco se opone con el carcter
unitario del Estado que ciertos mandatos puedan dictarse para que
rijan nicamente slo en una o varias porciones del territorio...389.
387

388

389

Esta distincin fue propuesta por el comisionado Jaime Guzmn Errzuriz (sesin 9 pgina 6). Se
tratara de reconocer la importancia [de los cuerpos intermedios] y trascendencia en la actividad de
la sociedad y queriendo sintetizar su fuerza colectiva, se ha definido sta como poder social para
distinguirla del poder poltico, en el que se comprende lo relativo a la configuracin del bien general y
a la creacin y funcionamiento de rganos destinados a lograr tanto su consecucin como la
conquista e inspiracin del aparato estatal (SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 47). El
destacado es del autor. De esta manera, Guzmn buscaba la completa identificacin del Estado -como
monopolizador de la poltica- con la Nacin, el cual ya no requiere de la voluntad popular para
justificarse y slo est limitado por el derecho natural (ANDRADE, Marco, op. cit. pp. 243s.)
Esta incorporacin se da tanto por la ratificacin del Convenio 169 que a travs del su artculo 35
incorpora los derechos reconocidos en la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de NN.UUU
como por los derechos a la libertad e igualdad consagrados en la propia Constitucin interpretados de
forma evolutiva.
SILVA BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 79. La negrita es nuestra.

117

De esta manera, el carcter unitario del Estado, elevado a la categora de base

de la institucionalidad, no resulta un obstculo para el reconocimiento y ejercicio
de los derechos autonmicos y territoriales de los pueblos originarios
incorporados en nuestro ordenamiento jurdico.
En las reformas de 2005 a la Carta Fundamental se suprimi del artculo
3 la lnea que estableca que el territorio nacional se divida en regiones. El
Estado sigue siendo unitario pero aparentemente se deja abierta la puerta para
otorgar estatutos territoriales especiales, lo cual habra sido la motivacin
principal para promover esta modificacin por parte del Ejecutivo. Sin embargo,
la reforma agreg un tercer inciso al artculo: Los rganos del Estado
promovern la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre
las regiones, provincias y comunas en que se divide el territorio nacional. De
esta manera se incorpora la divisin territorial a las bases de la institucionalidad,
con lo que cualquier modificacin al respecto requerir de 2/3 de los miembros
en ejercicio del Congreso390. Por su parte el nuevo artculo 110 seala que El
territorio de la repblica se divide en regiones y estas en provincias. Agrega
que su creacin, modificacin y lmites sern materia de Ley Orgnica
Constitucional (qurum de 4/7 de los miembros de ambas cmaras)391.
La incorporacin de este deber de promocin de la regionalizacin es de
inters para nuestro propsito de armonizar la Constitucin con los derechos
fundamentales de los Pueblos Originarios. El constitucionalista Humberto
NOGUEIRA disertando ante la Comisin del Senado encargada de la reforma
constitucional, seal que el concepto de regionalizacin puede entenderse
desde una perspectiva jurdico administrativa o desde una perspectiva poltica.
En el primer caso esta se entiende como proceso de descentralizacin y/o
desconcentracin administrativa territorial, que es como se ha aplicado hasta
390

391

KANGISER, Pablo, SOTO, Sebastin, Reformas Constitucionales: su tramitacin en el Senado, Serie

Informe
Legistlativo
n 24,
Instituto
Libertad
y
Desarrollo,
p.5.
En
lnea
http://www.bcn.cl/pags/home_page/ver_archivo_documentos_pdf.php?id_recorte=297&file=1
(consultado el 13 de diciembre de 2005).
El artculo 110 en su inciso 2 permite la creacin de regiones, posibilidad que no existan en el
primitivo artculo 99.

118

ahora en nuestro pas. En su segunda acepcin nos encontramos con una

connotacin de naturaleza poltica,

ya que se refiere a una agrupacin humana asentada en un territorio,

que presenta determinadas caractersticas comunes de orden
geogrfico, socioeconmico, de seguridad nacional, etc., y que es
considerada no slo como un objeto de administracin sino tambin
como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo.
Esta segunda visin, dijo, involucra una connotacin de carcter poltico
que implica la autogeneracin de sus propias autoridades392.
Frente a esta posibilidad el senador de derechas Hernn Larran seal que la
propuesta,
no propicia estructurar a las regiones como unidades con autoridades
elegidas, y por tanto autogobernadas. Ms bien [pretende]...la entrega
de atribuciones, funciones y recursos a los organismos regionales
actuales...aunque se eligiera a las autoridades regionales, no se
resolvera el problema real que aqueja a las regiones que radica en su
escaso desarrollo econmico.393
Sin embargo, y ms all de las motivaciones originales del constituyente
-que no pueden constreir la hermenutica constitucional como se seal en un
apartado anterior- es el sentido poltico de la voz regionalizacin apuntado por
NOGUEIRA el que mejor se compatibiliza con la recepcin y ejercicio de los
derechos fundamentales de los pueblos indgenas, en particular su derecho a la
autonoma y autogobierno394. De esta manera, el mandato del artculo 3 en
392

393

394

Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de

noviembre de 2001, p. 81. La negrita es nuestra.
Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de
noviembre de 2001, p. 83 y 86).
La motivacin de esta modificacin se encuentra ms bien en la idea de incorporar la idea de
solidaridad en el desarrollo del pas, profundizar el proceso de regionalizacin y permitir la creacin
de nuevas regiones antes que la de permitir nuevos mbitos territoriales, como se puede constatar en
los informes de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado. Las cuestiones
disputadas tenan que ver con la incorporacin o no de la mencin a las provincias y comunas y el uso
de la voz regionalizacin o descentralizacin en el entendido que la regionalizacin implicara mayores
grados de autonoma para los gobiernos regionales, e incluso la generacin democrtica de sus
autoridades. Ver ICS 6-11-01, pp. 77-93. Tambin Informe de las Comisiones en la pgina web de la
Biblioteca del Congreso (http://www.bcn.cl/pags/home_page/ver_articulo_en_profundidad.php?
id_subarticulo=887&id_destaca=279) en particular el Primer Informe Complementario de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia (Cmara de Diputados) del 22 de junio de 2005 (ICDc, 22-605).

119

torno a la promocin estatal de la regionalizacin debe orientarse hacia el

establecimiento de territorios indgenas autnomos, estructurndolos como
unidades con autoridades elegidas, y por tanto autogobernadas, aun contra
deseo del senador Larran. Adems debe respetarse las formas e instituciones
que los propios pueblos indgenas se den de acuerdo a lo establecido en el
Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de derechos de los Pueblos Indgenas
de Naciones Unidas.

Nacin, Soberana y Pueblos Indgenas

Los soberanos son los pueblos. Quien as no lo proclama como principio
fundamental, queda rezagado en relacin a las modernas constituciones. Es lo
ocurrido con la Carta de 1980395.
-Hernn MolinaEl artculo 5 de la Constitucin establece que la soberana reside
esencialmente en la Nacin, la que es ejercida por el pueblo a travs de
plebiscitos y elecciones peridicas y por las autoridades establecidas en la
Constitucin. El constituyente deposita la soberana en un ente abstracto -la
Nacin- y luego entrega su ejercicio a dos sujetos distintos: el pueblo
-reconocido por la recta doctrina como el nico depositario de la soberana 396- y
las autoridades. Al proponer esta solucin hace un cruzamiento entre dos
concepciones antagnicas: la soberana nacional y la soberana popular397,
fundado en la preferencia de la Nacin (histrica) sobre el Pueblo (elector)398.
395
396

397
398

MOLINA, Hernn, Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 1993, p. 54.

El acuerdo a este respecto es tal, que la propia Comisin Ortzar propuso la siguiente redaccin a la
Junta Militar para el artculo en comento: La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
directamente a travs del plebiscito y las elecciones o mediante la delegacin de su ejercicio en las
autoridades que esta Constitucin establece. La negrita es nuestra. Esta idea es compartida por los
constitucionalistas neoconservadores como Alejandro SILVA BASCUAN (op. cit. pp. 93ss) o Hernn
MOLINA (op.cit. p. 54). Tambin la comparten VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA en
VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 119s.
MOLINA, Hernn, op. cit., 1993, p. 55.
Esta solucin es justificada por la Comisin Ortzar en funcin de que, [la soberana popular implica]
una completa identificacin entre el titular de la soberana y el pueblo elector, el radicarla en cambio
en la Nacin enfatiza el concepto de que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede
desatender su vinculacin con la realidad ms profunda de la Patria... que est compuesta no slo
por los que an no se incorporan a la calidad de ciudadanos.... si no , adems por ese eslabn de
tantas generaciones que con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional.(citado en SILVA

120

De esta manera la soberana -radicada en la Nacin- pasa a ser ejercida por el

pueblo y por las autoridades, quedando ambas en una posicin de igualdad
jurdica, negando la obvia subordinacin a la voluntad popular a la que debe
quedar sujeta la autoridad pblica en una Repblica democrtica, sea en forma
directa y/o indirecta399. Esto resulta plenamente ajustado a la nocin
neocorporativa de Jaime Guzmn, quien consideraba como deseable
evita[r] la tendencia a considerar a las autoridades como mandatarios del
pueblo, en circunstancia de que son sus gobernantes... quien gobierna
no es un mandatario del pueblo, porque en tal caso debera hacer lo que
quiere su mandante400.
La Nacin no ha sido definida por el Cdigo Poltico, pero ha sido
conceptualizada en la doctrina como
aquella agrupacin de personas, unidas por vnculos materiales y
espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres
comunes que les permiten diferenciarse de otros grupos nacionales, y en
que los individuos manifiestan y demuestran tener la voluntad de
conservar esos lazos de unidad401.
Como puede apreciarse, el concepto de Nacin que se maneja es
perfectamente aplicable a los Pueblos Indgenas. Sin embargo, el constituyente
reconoce una sola Nacin depositaria de la soberana, por lo que nuestro
ejercicio de interpretacin conciliatoria nos obliga a entender que la Nacin
puede estar compuesta por multiplicidad de Pueblos como parte de sus
caracteres comunes que le permite diferenciarse del resto de las naciones. Sin
embargo, esta posibilidad se ve cerrada porque al mismo tiempo, la
Constitucin reconoce un slo Pueblo que ejercita la soberana, excluyendo de
esta manera a los Pueblos Indgenas del cuerpo poltico. De esta manera, la
Constitucin obvia la pluralidad de pueblos existentes en el territorio nacional
negando as la dignidad de las personas que se autoreconocen como miembros
399

400
401

BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 92.)

SILVA BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 95. El artculo 4 de la CPR seala que Chile es una
Repblica democrtica.
SILVA BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 86. La negrita es nuestra.
MOLINA, H., op.cit, p. 51. Tambin ha sido entendido como todas las personas y grupos que han
habitado, habitan y habitarn el territorio, como puede desprenderse de la justificacin para depositar
la soberana en la Nacin y no en el Pueblo (VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 119).

121

de ellos. En este caso, la reforma constitucional en el sentido de radicar la

soberana en los Pueblos de Chile -o en los pueblos de la Nacin chilena si se
prefiere- es la nica frmula para ajustarla al estndar internacional de
derechos de pueblos indgenas, y al mismo tiempo, al estado de desarrollo
actual de la doctrina constitucional.
Al final del inciso primero del artculo 5 de la Constitucin establece
respecto de la soberana que ningn sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio, lo que se complementa con lo sealado en el
artculo 7 inciso 2 de la misma que seala que [n]inguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derecho que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes,
so pena de nulidad y sanciones. Esto porque no es aceptable que un sector del
pueblo usurpe la soberana que corresponde a todo el (los) Pueblo(s)402. Aqu
se apoyan quienes sostienen que cualquier concesin de autonoma territorial a
los Pueblos Indgenas violara estos preceptos.
Por evidente que sea el hecho de que pociones de la poblacin integran
familias de pueblos indgenas, ninguna podra, dentro de la preservacin
de la unidad nacional y del respeto de la prohibicin en examen,
transformarse en ente colectivo autnomo, que pretenda fijar sus
particulares caracteres y objetivos y conformar una direccin propia que
lo conduzca con entera libertad a su realizacin403.
Esta posicin, ms all de mostrar el triste espritu racista que inspira a buena
parte de la doctrina constitucionalista y del propio Tribunal Constitucional404, no
tiene otro fundamento que el arraigado temor a una supuesta aspiracin
nacional separatista, inexistente en la reivindicaciones indgenas. Segn esta
postura, la Constitucin adscribe a la concepcin decimonnica del Estado402

403
404

Curiosamente este aserto evidencia la inconsistencia de la opcin del constituyente por depositar la
soberana en la Nacin y no en el Pueblo, pues la prohibicin de usurpacin se justifica en que la
sociedad toda es la depositaria de la soberana y no un grupo o individuo determinado, aun cuando ste
pretenda justificar su usurpacin en la defensa del alma nacional, la patria o cualquier otra entelequia
(SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 99).
SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 100.
Vimos su opinin al respecto al analizar sus sentencias relativas a la constitucionalidad del Convenio
169 de la OIT.

122

Nacin (una Nacin, un Estado) y considera que el reconocimiento de derechos

diferenciados en funcin del grupo atenta contra la solidaridad y unidad de la
ciudadana frente el Estado405. Paradjicamente el neoconservadurismo
defiende la idea neoliberal de que el tratamiento especfico a un grupo humano
slo puede derivarse de la aplicacin de los derechos individuales406. Por lo
dems confunde lo prohibido por la norma citada -esto es la autoatribucin de
soberana por parte de una persona o un grupo de personas al margen de la
Constitucin y la voluntad del cuerpo poltico407- con la atribucin legal o incluso
constitucional de soberana interna, fundada en el respeto y promocin de los
derechos

esenciales

reconocidos

por

la Constitucin

y los Tratados

Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes ordenada por

el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin. Por lo dems, el artculo 4 de la
CPR establece que Chile es una repblica democrtica y por lo tanto,
se sustenta en dos principios bsicos, que son el autogobierno del
pueblo y el respeto y garanta de los derechos humanos, principios
que se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la
liberad y la igualdad, los cuales constituyen los fundamentos bsicos de
nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo al artculo 1 de la
Constitucin408.
Visto que el ejercicio de los derechos territoriales y autonmicos no
importa una usurpacin de soberana resta por dilucidar otro problema que
surge al constatar que la autonoma -como forma de autogobierno- implica
reconocer ciertas potestades a rganos distintos a los que la Constitucin
actualmente las radica. As por ejemplo si se requiere dar atribuciones
legislativas a las autoridades tradicionales (o no) de los pueblos indgenas, se
estara vulnerando aparentemente los artculos 63 y 65 de la CPR, que
establecen las materias de ley y la formacin de sta respectivamente. Sin
405

406

407
408

STAVENHAGEN, Rodolfo, Los Derechos de los Indgenas: algunos problemas conceptuales, en

Nueva Antropologa, Vol. XIII, n 43, Mxico, 1992, p. 84ss.
Nos referimos a la neoliberalismo para diferenciarlo de la ortodoxia decimonnica, porque el
liberalismo clsico siempre consider el derecho al autogobierno como un complemento necesario de
las garantas individuales. La pretensin de los liberales contemporneos de hacer una divisin tajante
entre estado y etnia -omisin bienintencionada-, equivalente a la separacin de estado y religin, sera
algo nuevo, no arraigado en la tradicin liberal decimonnica (ver en KYMLICKA, Will, op., cit.,
especialmente el captulo 4).
VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 120s
VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 117. La negrita es nuestra.

123

embargo, las leyes se caracterizan por contener uno o ms mandatos generales

y abstractos, aplicables a todas las personas y vlidos en todo el territorio de la
Repblica. Si las atribuciones reconocidas a las autoridades tradicionales
indgenas se limitan a permitirles dictar normas de conducta para los miembros
de sus pueblos dentro de sus territorios -y siempre respetando los derechos
fundamentales-, no se vulnerara la reserva legal en favor del Congreso y el
Presidente que hace la Constitucin, pues no se tratara de leyes en el sentido
constitucional, sino de normas sui generis, perfectamente compatibles con la
institucionalidad vigente ensanchada por el reconocimiento de los derechos de
los pueblos indgenas, y limitadas por el respeto a los derechos fundamentales.
En el mismo sentido sera necesario resolver la cuestin de la atribucin de
potestades administrativas, reguladas en las disposiciones del captulo XIV de
la CPR sobre el Gobierno y Administracin Interior del Estado, para lo cual se
requiere de simple mayora de acuerdo a lo establecido por el artculo 127 de la
Carta. Cabe recordar que el artculo 5 inciso 2 de la CPR establece un deber
y mandato imperativo y perentorio de respeto y promocin de los derechos
establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y
vigentes, por lo que el constituyente queda obligado a realizar estas reformas.
Incluso puede entenderse que estas no son necesarias, pues el tenor de la
norma citada implica la aplicacin inmediata de las normas del tratado409.
Recordemos que el Convenio 169 fue aprobado -de acuerdo al Tribunal
Constitucional- por un qurum de cuatro sptimas partes de los diputados en
ejercicio, por lo tanto sus normas auto-ejecutables modificaron la Constitucin
desde su ratificacin y aquellas no auto-ejecutables generaron la obligacin
para el constituyente de modificar la Constitucin desde ese mismo momento.

b) Algunas ideas para la interpretacin evolutiva del derecho de propiedad en la

Constitucin chilena
Vimos al analizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que sta ha desarrollado una resignificacin del derecho a
409

VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 126s.

124

la propiedad a partir de las normas vigentes en el sistema interamericano. Esta

interpretacin evolutiva ha permitido a la Corte proteger el ejercicio de los
derechos autonmicos y territoriales de los pueblos indgenas, aun antes de la
entrada en vigencia de instrumentos como el Convenio 169 de la OIT o la DDPI.
Esta solucin hermenutica puede perfectamente aplicarse a nuestra
Carta Fundamental. De hecho, la Constitucin garantiza el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales410. La amplitud de esta garanta permite incluir en ella no slo la
propiedad privada individual propia del liberalismo clsico, sino tambin otras
formas de dominio como la propiedad comunitaria colectiva y ancestral de los
pueblos originarios que hemos intentado describir en la primera parte de este
trabajo. En cierta media, as lo ha entendido el propio Tribunal Constitucional al
ser requerido por la Cmara de Diputados para revisar la constitucionalidad del
Convenio 169 de la OIT. Seal el Tribunal que
el artculo 19, N 24, de la Carta Fundamental, asegura a todas las
personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, entre las
cuales ha de entenderse que queda comprendida la propiedad
indgena, la cual por su propia naturaleza, tiene caractersticas
especficas que han llevado al legislador histricamente a regular las
materias indgenas por medio de la ley411.
Este razonamiento tambin ha sido acogido por la Corte Suprema en un
caso sobre derechos de aguas de una comunidad Lickanantay. En l seala
que
para analizar el procedimiento regulado en el artculo 2 transitorio del
Cdigo de Aguas, se debe tener en consideracin que... el legislador,
con miras a fortalecer el derecho de aprovechamiento de aguas,
reconoci expresamente su uso consuetudinario como Derecho,
disponindolo as en el artculo 7 del Decreto Ley No 2.603, de 1979;
luego lo consagr constitucionalmente dando proteccin a los
derechos reconocidos en la materia mediante el N 24 del artculo
19 de la Carta Fundamental412.

410
411
412

Artculo 19 nmero 24 CPR. La negrita es nuestra.

FTC n 309, Considerando 77. La negrita es nuestra
Corte Suprema, fallo Comunidad Atacamea de Toconce con ESSAN S.A, considerando 6.

125

De esta manera, el hecho de que la ley indgena -que revisaremos en el

siguiente captulo- slo establezca ciertas salvaguardas a la propiedad indgena
no implica necesariamente que stas no puedan considerarse como protegidas
por un estatuto diferente que las considere como territorio y no meramente
como tierras en sentido civilista.
A ello obliga una interpretacin sistemtica de la Constitucin, que por la
va de su artculo 5 inciso segundo ha incorporado los derechos de los Pueblos
Indgenas consagrados en el derecho consuetudinario internacional -del cual la
Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas es su ms evidente
cristalizacin- y el Convenio 169 de la OIT, que tambin incorpora dicha
Declaracin a travs de su artculo 35. En el mismo sentido apuntan el derecho
a la igualdad y a la cultura en el entendimiento que de ellos hemos desarrollado
a lo largo de este trabajo.
En este sentido, las normas sobre expropiacin que establece la propia
Constitucin como forma de resguardar el derecho fundamental a la propiedad,
se constituye como un mecanismo adecuado para la restitucin de las tierras
que -de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanoscorrespondan a los pueblos y/o comunidades indgenas. De esta manera, la
causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador que
exige el artculo 19 N 24 de la CPR para privar a alguien de su dominio o
alguna de sus facultades esenciales est plenamente configurada cuando
mediante la expropiacin se busca permitir el ejercicio de los derechos
territoriales de los pueblos indgenas.
Como puede apreciarse, la norma constitucional implica una restriccin
de derechos en funcin de un inters social superior (utilidad pblica o inters
nacional). En el caso de la expropiacin como medio de restitucin de tierras
antiguas, el derecho restringido es el derecho de propiedad de quien ostente
ese ttulo al momento de la devolucin. A este respecto, la Corte Interamericana
ha establecido que,

126

cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular

entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convencin
Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir
las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a
saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c)
deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un
objetivo legtimo en una sociedad democrtica. 413.
Resulta evidente que permitir el pleno ejercicio de los derechos territoriales
indgenas es un objetivo legtimo y deseable en una sociedad democrtica,
sobre todo teniendo en consideracin el desarrollo que aquellos han tenido en
el mbito interamericano. De hecho, en la misma sentencia la Corte agrega
que,
146. Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre
la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad
ancestral de los miembros de comunidades indgenas, los Estados
deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del
reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo, los
Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales
indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est
relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como
pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin
necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y
para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra
garantiza que los miembros de las comunidades indgenas
conserven su patrimonio cultural.
148. Por el contrario, la restriccin que se haga al derecho a la
propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr
el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una
sociedad democrtica y pluralista en el sentido de la Convencin
Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa
indemnizacin a los perjudicados, de conformidad con el artculo 21.2 de
la Convencin.414

413
414

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay (2005), prr. 144
dem, prr. 146 y 148.

127

2.- Los obstculos al reconocimiento: la fantasa unitaria y el fantasma de la

secesin
Nadie plantea mediante la reforma constitucional propuesta, dotar a los
pueblos indgenas de ciertos marcos de autonoma poltica para efecto de que
puedan darse sus propias organizaciones o sus propias formas de convivencias
jurdica...la nica justificacin de la modificacin en debate consiste en una
aspiracin de estos pueblos en este sentido, lo que considero respetable y
legtima pero no suficiente
-Senador Andrs Chadwick-415
La Nacin chilena es indivisible
-Inciso aprobado por unanimidad en la Cmara de Diputados en enero de 2006
para incluirse en la Constitucin de la Repblica -

Como sealamos en la introduccin a este trabajo, durante los ltimos 20

aos, los movimientos indgenas del continente han reivindicado un
reconocimiento de su especificidad en las sociedad nacionales en que estn
inmersos. En un principio la demanda se centr en el reconocimiento
constitucional, lo que se logr en mayor o menor medida en casi todos los
pases del continente416. En este apartado daremos un vistazo a la discusin
poltica y jurdica en torno a este tema durante este periodo, para develar la
actual situacin a la que se enfrentan los pueblos originarios en la reivindicacin
de sus derechos internacionalmente reconocidos.
Ya dijimos que parte de los acuerdos de Nueva Imperial consisti en el
415

Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de

noviembre de 2001 {ICS, 6-11-01}, pp. 70. En lnea http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/
admin/ver_archivo_subido.php?id_archivo=1824&file=1. (consultado el 13 de diciembre de 2005)
416
De particular relevancia resultan en este sentido las reformas constitucionales impulsadas en Panam
(1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), Mxico
(1992 y 2001), Paraguay (1992), Per (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994 y 2009), Ecuador (1994,
1998 y 2008) y Venezuela (1999) reconociendo a los indgenas sus derechos individuales y/o colectivos.

128

compromiso del entonces candidato presidencial Patricio Aylwin para impulsar

el reconocimiento constitucional de los Pueblos Indgenas. As, en 1991 se
present un proyecto de reforma a los artculos 1, 19 n 22 y 62 de la
Constitucin

Poltica

orientada

consagrar

constitucionalmente

el

reconocimiento de los pueblos indgenas como parte de la diversidad de la

sociedad chilena, a fomentar su desarrollo armnico y equilibrado, as como
impedir la prdida de su cultura417. Sin embargo, la idea de legislar slo se
aprob al ao siguiente sobre la base del siguiente texto: El Estado reconoce y
ampara a los indgenas que integran la nacin chilena y velar por su desarrollo
y su adecuada proteccin jurdica. Durante los ms de 8 aos de tramitacin, el
proyecto sufri una serie de modificaciones, que no fueron suficientes para
eliminar su tenor nacionalista y paternalista, plenamente acorde con las
polifactica poltica asimilacionista desplegada desde el Estado chileno desde la
independencia. De todos modos, la iniciativa fue desechada por falta de qurum
a finales del ao 2000418. El texto modificado estableca que ,
El Estado reconoce a los pueblos indgenas, los cuales integran la
nacin chilena. La ley promover el respeto y desarrollo de sus
culturas, lenguas, organizacin social y costumbres, y garantizar a sus
integrantes la participacin que les corresponde419.

La cuestin del reconocimiento no estuvo ausente de la discusin de la

reforma constitucional de 2005. Si bien esta comenz a discutirse por iniciativa
de
417

418

419

un grupo de senadores de derechas con la intencin de contribuir

Pueblos Indgenas. Documento de trabajo sobre Reconocimiento Constitucional, Coordinacin
Nacional de Polticas y Programas Indgenas, Gobierno de Chile, 2005, p. 5. El texto propuesto fue el
siguiente:
Artculo 1: agrgase como inciso final del artculo 1, el siguiente:
El Estado velar por la adecuada proteccin jurdica y el desarrollo de los pueblos indgenas que
integran la nacin chilena.
Artculo 2: agrgase como inciso final del nmero 22 del artculo 19 el siguiente:
La ley podr, tambin, establecer beneficios o franquicias determinados en favor de las comunidades
indgenas
Artculo 3: agrgase al artculo 62, como nmero 7, nuevo, el siguiente:
Establecer sistemas de proteccin jurdica y beneficios o franquicias para el desarrollo de los pueblos
indgenas.
Los 69 votos a favor contra 3 y 9 abstenciones no fueron suficiente para su aprobacin debido a que la
modificacin recaa sobre normas contenidas en las Bases de la Institucionalidad requera de un
qurum de 2/3 de los diputados en ejercicio (80).
dem, p. 6. La negrita es nuestra.

129

decididamente a cerrar el perodo de transicin poltica y no contemplada

ninguna mencin a los derechos de los Pueblos Indgenas ni su reconocimiento,
das ms tarde, un grupo de senadores oficialistas hizo su propia mocin 420. En
este caso si haba un reconocimiento a los indgenas al agregar un inciso final
al artculo 1 en los siguientes trminos:
El Estado promover el respeto y desarrollo de las culturas de los
pueblos indgenas y garantizar a sus integrantes la plena
participacin social en iguales trminos que los dems sectores o
grupos que conforman la Nacin chilena.421
La reforma propuesta adems contemplaba autorizar expresamente el
otorgamiento por el legislador de beneficios o franquicias para el desarrollo de
los integrantes y comunidades de los pueblos indgenas.
A lo largo de la prolongada discusin fueron perfilndose dos posiciones.
As, el ejecutivo propuso a la Comisin de Constitucin del Senado la siguiente
redaccin,
La nacin chilena es indivisible.
El Estado reconoce a los pueblos indgenas que forman parte de la
Nacin chilena y habitan su territorio, promover su participacin, y de
quienes los integran, en los organismos del Estado en que se toman las
decisiones que les afectan y en la vida nacional. La ley les garantiza el
derecho a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas,
instituciones y tradiciones en lo espiritual, cultural y social422.
Por su parte, la Comisin del Senado insisti en su propuesta emitida en
su primer informe,

La Nacin chilena es indivisible.

El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que
forman parte de la Nacin y declara su especial preocupacin por las
420

421
422

La mocin inicial fue hecha por los Senadores seores Chadwick (UDI), Dez (RN), Larran (UDI) y
Romero (RN) en el Boletn 2526-07 del 4 de julio de 2000, con el objetivo de iniciado luego de la
plena instauracin del rgimen democrtico a partir del 11 de Marzo de 1990 (p. 1). La mocin
oficialista fue presentada el 6 de julio de 2000 en el Boletn 2534-07, por los Senadores Bitar (PPD),
Hamilton (DC), Silva (PRSD) y Viera-Gallo (PS).
ICS, 11-6-01, p. 13. La negrita es nuestra.
Pueblos Indgenas. Documento de trabajo..., p. 6. La negrita es nuestra.

130

poblaciones indgenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a

fortalecer los rasgos esenciales de su identidad423.
La derecha sostuvo que no haba necesidad de hacer este reconocimiento ya
que lo relevante era constatar que en la prctica la sociedad chilena habra
acogido a dichos pueblos sin hacer diferencias424. Por otro lado, senadores de
ambas coaliciones coincidieron en que el Estado es unitario e indivisible y que
la voz pueblos utilizada en el precepto no deba ser entendida con el alcance
que se le da en el derecho internacional, puesto que resulta altamente
subversiva o ms bien, corrosiva. En palabras del senador socialista VieraGallo,
la expresin pueblo puede utilizarse para hacer referencia a un sujeto
con derecho a la autodeterminacin, y por tanto, a la
independencia...nadie quiere que se produzca una situacin como la que
destruy a la ex-Yugoeslavia425.
Incluso se aludi expresamente al peligro de la secesin de la Isla de Pascua
ya que sus caractersticas geogrficas la haran ms vulnerable426, y NN.UU
habra intentado incluirla en los programas de descolonizacin 427. Por otra parte
la extrema derecha, en voz del senador Larran, insisti en la idea de que el
problema de los indgenas y en particular el mapuche, sera un problema
agrario y no un problema poltico. Adems la Nacin chilena sera producto de
la mezcla de conquistadores e indgenas y que considerando el largo esfuerzo
por constituir un pueblo unitario resultara un despropsito que la Constitucin
hiciera un distingo a partir del origen tnico428. El senador Diez aadi que la
mayora de los indgenas exigan ser tratados como chilenos y que por lo tanto
no corresponda favorecer con la distincin a una minora divergente429.
423
424

425
426
427

428
429

dem. La negrita es nuestra.

El Senador designado Martnez ejemplifica con el hijo del cacique Colip que fue subteniente y se
destac en la guerra contra la Confederacin Per-Boliviana, ICS 6-11-01, p. 62.
dem, pp. 63 y 65
dem, pp. 72Ss (senador Larran);
dem, p.71 (senador Diez); abogado Teodoro Rivera ante la Comisin de Constitucin del Senado
(ICS,
18-3-03,
p.18,
en
lnea
http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/admin/ver_archivo_subido.php?
id_archivo=1826&file=1, consultado el 16 de diciembre de 2005).
dem, p. 67.
dem, p.71.

131

La tensin entre estas dos visiones no fue resuelta en el Senado, el que

rechaz la reforma propuesta en el primer informe de la Comisin del
Constitucin por 22 votos a favor y 23 en contra430.
En el segundo trmite constitucional, la Comisin de Constitucin de la
Cmara de Diputados propuso la siguiente redaccin:

La Nacin chilena es una e indivisible.

La ley garantizar el derecho a conservar, fortalecer y desarrollar la
identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y
culturales de los pueblos indgenas que forman parte de la nacin
chilena431.
En definitiva el Ejecutivo opt por excluir el reconocimiento de los pueblos
indgenas del proyecto de reforma constitucional, ya que el acuerdo del
congreso no satisfaca la demanda de dichos pueblos.
En enero de 2006, en pleno proceso electoral das antes del balotaje
en que Michelle Bachelet se convirti en Presidenta de la Repblica-, un grupo
de diputados present una propuesta de reforma constitucional, como forma de
provocar la discusin ante la mirada de la opinin pblica. Sin embargo, gener
el rechazo unnime del movimiento indgena y sus simpatizantes. La propuesta
agregaba al artculo 1 de la Constitucin el siguiente texto,

La Nacin chilena una e indivisible.

La ley garantizar el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la
identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y
culturales de los pueblos indgenas que forman parte de la Nacin
430

431

En el segundo informe, la Comisin de Constitucin lleg a un segundo texto acordado tras escuchar
las opiniones de representantes de diferentes organizaciones indgenas y gubernamentales, donde se
manifestaron desde posiciones autonomistas hasta asimilacionistas: La Nacin chilena es una e
indivisible. El Estado reconoce la existencia de las etnias indgenas originarias, entre estas la
Mapuche, la Aymar, la Rapa nui; las comunidades Atacameas, Quechuas y Collas, Kewashkar o
Alacalufe y Ymana o Yagn. Estas constituyen parte esencial de la Nacin chilena. Es deber del
Estado respetar su identidad y promover su cultura y tradiciones (ICS, 18-3-03, p. 50s.).
ICD, 18-05-2005, p. 29. En lnea
http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/admin/ver_archivo_subido.php?
id_archivo=1832&file=1, consultado el 16 de diciembre de 2005. La negrita es nuestra. La mocin
fue aprobada el mismo da, pues el Ejecutivo lo puso la discusin inmediata, por 83 votos contra 7 y 9
abstenciones (Legilatura 353a Sesin 67, del martes 10 de enero de 2006)

132

chilena 432.
Como seal el consejero indgena urbano ante CONADI Jos Llancapan
Calfucura,
[e]l texto que se presenta es una burla contra la voluntad y esperanzas
de nuestros pueblos. Se pretende establecer legalmente un estatus
racista que busca la aniquilacin jurdica de los pueblos indgenas y de
nuestros derechos, tras la farsa de reconocer aspectos secundarios que
no sancionan cuestiones de fondo por las que venimos luchando por
siglos433.
El texto no reconoce la preexistencia al estado de los Pueblos
Originarios, ni hace referencia a los derechos colectivos, sociales, econmicos y
culturales de estos. Y as lo seala el Consejo de Todas las Tierras Mapuche
[El proyecto es] un texto diluido, que limita los derechos colectivos;
introduce concepto de relacin forzada de chilenizacin, evitando
establecer derechos sobre tierras, territorios, participacin poltica,
autodeterminacin, acceso y control de los recursos del suelo y subsuelo
y la proteccin de la propiedad intelectual.434
Por lo dems, el hecho de que se haya presentado sin consultar a los
Pueblos indgenas en plena campaa presidencial, ya constituye una violacin
a su derecho a ser consultados en las cuestiones que les afecten, consagrado
tanto en el derecho internacional como en el derecho interno435.
Las propuestas que surgieron durante la discusin en Sala y sus
respectivas votaciones dan luz sobre la real comprensin de los diputados
acerca de los derechos de los pueblos indgenas. As por ejemplo cuando se
vot la idea de legislar esta se aprob por 82 votos a favor, 7 en contra y 9
432

La propuesta fue hecha por los diputados Ascencio (DC), Daz (DC), Meza (PRSD), Navarro (PS),
Saffirio (DC), Soto (PS) y Tuma (PRSD) en el boletn 4069-07.
433
En lnea http://revista.pangea.org/modules.php?op=modload&name=News&file=article&sid=10264,
[consultado el 15 de enero de 2006]
434
dem. Por lo dems, el texto que se intent aprobar es prcticamente igual al que se discuti en mayo
de 2005, el que fue rechazado unnimemente por las organizaciones indgenas y todos los consejeros
indgenas de CONADI
435
Artculos 18 y 19 de la DDPI; artculos 2 y 6 del Convenio 169 de la OIT y artculo 34 Ley de
Desarrollo Indgena.

133

abstenciones (requera al menos 77 votos). Luego se votaron otras propuestas

hechas por los diputados Navarro y Quintana. As por ejemplo la de agregar al
artculo 1 de la CPR que reconociera el carcter multicultural de la nacin
Chilena y el reconocimiento de los pueblos indgenas, sus formas de
organizacin y derecho a recuperar sus tierras comunitarias y recursos
naturales, fue rechazada por 59 votos en contra frente a 26 a favor436. Su idea
de elevar a rango oficial las lenguas indgenas oficial para los pueblos
indgenas y que deben ser respetados, difundidos y enseados a las personas
indgenas, de acuerdo a la ley fue rechazada por 46 votos contra 22. La
propuesta de reconocimiento de la jurisdiccin de las autoridades tradicionales
indgenas para la resolucin de conflictos mediante sus propios mecanismos
siempre que no sean contrarios a la Constitucin fue rechazada por 58 votos
contra 12. El segundo inciso de la propuesta de reforma original fue rechazada por
no alcanzar el qurum legal (75 votos a favor, o en contra y 9 abstenciones). Slo
el primer inciso, relativo al carcter nico e indivisible de la Nacin chilena fue
aprobado por unanimidad, confirmando as las denuncias del movimiento
indgena437. El texto que buscaba el reconocimiento de los pueblos indgenas se
redujo de manera de quedar convertido en su opuesto, negando enfticamente
su existencia: la nacin chilena es nica e indivisible, sin ms438.
Como hemos visto, desde los inicios de la transicin democrtica la
cuestin del reconocimiento constitucional de los Pueblos Indgenas ha sido
objeto de discusin. A lo largo de este proceso, se han ido consolidando dos
tendencias o posiciones ms o menos ajustadas a la dicotoma binominal
oficialismo/oposicin.

Sin

embargo

ninguna

de

ellas

satisface

ni

las

reivindicaciones indgenas ni el estndar internacional de derechos de pueblos

indgenas.

436

El texto propuesto era el siguiente: La nacin chilena es multicultural. El Estado reconoce la

existencia de los pueblos indgenas, que gozan de los derechos, deberes y garantas consignados en la
Constitucin, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias
formas de organizacin social y poltica, y participar activamente en sus asuntos locales y regionales;
as como mantener y recuperar las formas comunitarias de propiedad de sus tierras, aguas y recursos
naturales, as como el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley
437
Legislatura 353a Sesin 67, en martes 10 de enero de 2006
438
Oficio 5998. Consultado en lnea el 26 de enero de 2009, [http://sil.senado.cl/cgibin/sil_abredocumentos.pl?3,11022].

134

Por una parte est la postura de la coalicin de centro, que impulsa el

reconocimiento de la diversidad tnica buscando consagrar en la Carta
Fundamental la existencia de los pueblos indgenas que forman parte de la
nacin chilena y habitan su territorio. Frente a esta se encuentra la del
conservadurismo que antes de entrar en materia declara solemnemente que la
nacin chilena es indivisible y se limita a reconocer la diversidad de origen de
los chilenos y que los indgenas constituyen parte esencial de las races de la
Nacin Chilena, folklorizando de esta manera la identidad indgena439. Sin
embargo, ambas posiciones se diluyen en un consensuado reconocimiento a la
unidad e indivisibilidad de la nacin chilena, que revela un oscuro miedo a una
inexistente pretensin separatista y una completa impermeabilidad a las
demandas indgenas por un reconocimiento a sus especificidad y su derecho a
existir como culturas diferenciadas. Como seala Marco Aparicio hay que
hablar de una incapacidad de entender la libre determinacin fuera de los
esquemas conceptuales propios del Estado-nacin, de la soberana estatal, de
la unidad de poder y ordenamiento jurdico440.
Sin embargo, esta cerrazn a cedido tmidamente, al menos en cuanto a
aceptar el carcter multicultural de la sociedad chilena. El 27 de noviembre de
2007, el ejecutivo present un nuevo proyecto ante el Senado 441. En este, la
Presidenta Bachelet propuso la siguiente modificacin del artculo 3 de la CPR:
La nacin chilena es multicultural.
El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su
territorio y el derecho de los pueblos, comunidades y personas indgenas
a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas,
instituciones y tradiciones sociales y culturales442.

Adems, propuso agregar al artculo 19 n 24 relativo al derecho a la propiedad

un inciso final en el que se estableca que la ley deber proteger las tierras y
439
440
441

442

FAUNDES PEAFIEL, Op.cit, p. 302 y 306.

APARICIO W., Marco, op. cit. p. 419.
El 30 de octubre de 2007 haba ingresado con urgencia simple un proyecto anlogo, pero fue retirado
antes de que se iniciara su discusin. Boletn 5427-07, consultado en lnea el 26 de enero de 2009,
[http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?5427-07].
Boletn 5522-07, [en lnea], disponible en internet [http://sil.congreso.cl/cgibin/sil_abredocumentos.pl?1,5903]

135

derechos de aguas de las personas y comunidades indgenas. Este proyecto

fue refundido para su tramitacin con el iniciado por mocin parlamentaria a
mediados de 2007443. Adems se les otorg urgencia suma a partir del 7 de
enero de 2009 y se acord archivar el anterior proyecto ingresado en 2006444.

La discusin parlamentaria en torno a ambos proyectos volvi a girar

sobre los mismos tpicos. El Senador Larran reiter su preocupacin en torno
a la posibilidad de "que se pueda dar a la expresin 'pueblos indgenas' un
significado que erosione el esfuerzo de constituir una identidad nacional que
abarque todos sus componentes, con los mismos derechos y obligaciones" 445.
Ante esto, el senador Espina aclar que para "despejar toda duda y suspicacia"
relativa a la misma reforma o al alcance del Convenio 169 de la OIT es que su
proyecto incorpor la idea de la unidad e indivisibilidad de la Nacin chilena446.
En definitiva el proyecto no abarc la cuestin de la autodeterminacin, es ms
no le reconoci el carcter de pueblos a los indgenas y sus comunidades,
como lo manifest el propio Ministro Jos A. Viera-Gallo, haciendo eco de las
sentencias del Tribunal Constitucional relativo al Convenio 169 de la OIT:

En ningn caso el colectivo puede ser considerado como un sujeto o

ente autnomo capaz, entre el individuo y el Estado, al cual se le
atribuyan potestades pblicas o quede sometido a un ordenamiento
jurdico distinto al que rige el Estado447.

443

444

445

446
447

El proyecto ingresado por iniciativa parlamentaria al que se alude, fue presentado por los senadores
aliencistas Allamand, Cantero, Espina, Garca Ruminot y Romero el 6 de septiembre de 2007. ste
propuso modificar el artculo 2 de la CPR, agregndo un inciso primero que sealare que "La Nacin
chilena, una e indivisible, reconoce y valora la contribucin de los pueblos indgenas originarios,
definidos como grupos de culturas anteriores a la organizacin del Estado y a la conformacin del
pueblo chileno. Es deber del Estado respetar la identidad, cultura y tradiciones de sus races
ancestrales". Adems agregaba al ltimo inciso del N 2 del artculo 19, la siguiente oracin final:
"Entre otras, no se podrn establecer diferencias arbitrarias que se funden en el origen tnico o racial
de las personas" (Boletn 5324-07, [en lnea], disponible en internet en
[http://www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx?prmID=5508&prmTIPO=INICIATIVA]).
Ver la tramitacin completa, en lnea en http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?
prmID=5903&prmBL=5522-07.
Primer Informe Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado del 30 de enero de 2009,
[en lnea], formato apsx, disponible en internet en [http://www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx?
prmID=12045&prmTIPO=INFORMEPLEY], p. 11.
dem.
dem, p. 14.

136

Desde esta perspectiva se comprende mejor el alcance de la reforma

propuesta, que la Ministra de Planificacin se encarg de aclarar en el la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado: "el reconocimiento
es simblico"448.

En relacin a la cuestin de las aguas, el Ministro Viera-Gallo enfatiz

"que la intensin del Ejecutivo no es innovar en el estatuto jurdico de las aguas
en Chile", de lo que se tratara es de consagrarlo constitucionalmente449. Dijo
esto ante la preocupacin del Senador Larran que expres que
no es posible afirmar que existen derechos indgenas de
aprovechamiento de aguas de carcter ancestral, y establecer en la
Constitucin Poltica de la Repblica un derecho indgena de aguas es
crear un nuevo estatuto jurdico que entrar en conflicto, inevitablemente,
con el actual rgimen de derechos de aprovechamiento de aguas que
establece el Cdigo del ramo.450
En otras palabras, se mantiene el rgimen de concesin de derechos de aguas,
que en la prctica ha negado los derechos de las comunidades sobre las aguas
presentes en sus territorios y se desconocen sus derechos ancestrales sobre
ellas. Ante esto, el senador Larran destaca la inutilidad de la reforma, pues la
Constitucin "ya garantiza al titular su derecho de aprovechamiento de aguas
constituido segn las normas legales", sin distinguir entre indgenas y no
indgenas. Para aclarar cualquier duda, el Ministro insiste en que "ms all de
su utilidad prctica, [la reforma] es muy importante...por razones simblicas"451.
En definitiva, la Comisin aprob en general la idea de legislar en torno
al siguiente texto para continuar su tramitacin:

Artculo 4.- La Nacin chilena es una, indivisible y multicultural.

448
449

450
451

dem, p. 12.
Dice textualmente: "[se trata de] asegurar que el reconocimiento de los derechos de los pueblos e
individuos a las aguas, conforme a la normativa actual, no quede excluido de esta consagracin
constitucional, en razn de la especial importancia que tiene la vinculacin de las personas con la
tierra y el agua en la cultura de los pueblos originarios". dem, p. 16. La negrita es nuestra.
dem, p. 19
dem.

137

El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan

su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e
integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura,
idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida econmica,
social, poltica y cultural del pas en la forma que establece el orden
jurdico nacional.
Los pueblos indgenas podrn organizar su vida de acuerdo a sus
costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y las
leyes.

Adems se propuso agregar al prrafo primero del nmero 2 del artculo 19 la

prohibicin de discriminar a las personas cualquiera sea su origen tnico o
racial.
Por ltimo, se incorpora al nmero 24 del artculo 19 el siguiente prrafo final,
que:
La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y
comunidades indgenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas
conforme lo establecido en la Constitucin y las leyes.452
Resulta evidente que esta reforma constitucional est lejos de ser una
simple declaracin simblica, como se encargaron de subrayar los ministros
presentes en la discusin. De hecho, lo que intenta es negar el carcter de
pueblo de los indgenas y sus comunidades, buscando socavar as los avances
que en forma sistemtica y consistente se han producido en el mbito del
derecho internacional de los derechos humanos, con la participacin activa del
Estado de Chile en ciertas casos. Esto se desprende no slo de las
declaraciones de los parlamentarios y ministros, sino tambin de la afirmacin
de la unidad e indivisibilidad de la nacin chilena y el hecho de otorgar la
titularidad de los derechos reconocidos a las comunidades, organizaciones y
sus integrantes y no a los pueblos por s mismos.
Por otra parte, la redaccin de la norma relativa a la proteccin de las
tierras y aguas, termina por desconocer los derechos ancestrales sobre unas y
452

dem, p. 23. La negrita es nuestra.

138

otras, y limita el segundo a una simple concesin pues habla de

"aprovechamiento de aguas" y no de plena propiedad, pretendiendo cancelar
as el avance que implica la redaccin del artculo 64 de la Ley de Desarrollo
Indgena453.
El

mismo

fin

cercenador

del

derecho

internacional

explica

el

establecimiento de la Constitucin y las leyes como encuadre para el ejercicio

del derecho a organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, puesto que de
acuerdo al Convenio 169 de la OIT este lmite "slo procede en la medida y
parte en que el mismo [sistema jurdico nacional] contiene derechos
fundamentales"454.
Por ltimo, cabe sealar que el informe comentado alude a que con la
comparecencia de personas indgenas que seala en la Comisin debe
entenderse cumplida la obligacin de consulta establecida por el artculo 6 del
Convenio 169. Sin embargo, dicho informe no contempla las opiniones vertidas
por los invitados indgenas a la Comisin, ni siquiera las menciona ni las
resume, menos aun las reproduce. Bartolom Clavero, miembro del Foro
Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas ha manifestado
sus dudas respecto de que este tipo de participacin constituya un
procedimiento apropiado para consultar a los pueblos indgenas a travs de sus
instituciones representativas de buena fe y con miras a obtener su
consentimiento, como lo establece el artculo invocado455. Tambin el Relator
Especial de Naciones Unidas, profesor James Anaya, llam la atencin sobre
esta cuestin tras su reciente visita a Chile (abril de 2009). De hecho sus
primeras recomendaciones apuntaron a la obligacin del Estado de Chile de
consultar a los pueblos indgenas en relacin con la reforma constitucional, lo
que deja en evidencia que para el Relator dicha obligacin no haba sido
453

454

455

El artculo seala que "sern considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indgena
establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como
los ros, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de
conformidad al Codigo General de Aguas". La negrita es nuestra.
CLAVERO, Bartolom, Chile: reforma constitucional cancelatoria de derechos indgenas, [en lnea],
formato html, disponible en internet en [http://clavero.derechosindigenas.org/?p=1154]. El autor
agrega que "el derecho no es slo a costumbres, sino tambin a instituciones propias". El destacado es
suyo.
CLAVERO, Bartolom, op. cit.

139

cumplida al momento de su visita. Es ms, advirti que [e]l incumplimiento de

la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas
esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados456.
Todo esto justifica lo que fue la inmediata reaccin de las organizaciones
indgenas. El 29 de enero de 2009 diversas organizaciones llamaron a las
autoridades a no "borrar con el codo" los compromisos asumidos por Estado
Chileno al firmar la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas y ratificar el
Convenio 169 de la OIT y a abrir un "nuevo proceso Constituyente para este
Pas, con participacin y soberana popular donde los Derechos de los Pueblos
sean lo primero"457. Sin embargo, no hay que perder de vista que la propia
comisin afirm,
la frase segn la cual el reconocimiento de los derechos que har la
Constitucin queda supeditado al orden jurdico nacional comprende
tambin los tratados internacionales suscritos y ratificados por
nuestro pas y que estn, por lo tanto, vigentes en Chile458.
Esto es plenamente acorde con el texto del artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin y obligar, en la eventualidad de aprobarse esta iniciativa, a
456

457

458

RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya),
Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin a con la Reforma Constitucional en
materia de Derechos de los Pueblos Indgenas en Chile, 24 de abril de 2009, en lnea, formato pdf,
disponible en internet en
[http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeConsultaChile24Abril2009.pdf],
consutlado el 26 de mayo de 2009, prr. 6.
Declaracin Pblica firmada por las siguientes organizaciones y autoridades indgenas: - Autoridades
integrantes del Consejo de Lonko - Pikunwijimapu Logko Gvbam- Norte de los Territorios del Sur suscriben: izol Logko Augusto Nawelpan Kalfvkura, Logko Lilkoko Lofmapu / izol Logko Efran
Cewkefvlu Paiyalef, Genpin Logko Cozoy Lofmapu / izol Logko Francisco Wicaman Xipayantv,
Logko Koz Koz Lofmapu / izol Logko Jos Antonio Pagilef Kalfvlef, Logko de Rupumeika
Lofmapu; - Comunidad Mapuche Williche Pepiukelen, Pargua, Calbuco. Ref. Francisco Vera
Millaqun, Werkn;- Manuel Curilen, Vocero Coordinacin de Comunidades en Conflictos Socio
Ambientales, Regin de la Araucana; - Eva Barriga, Comunicadora Social Mapuche - Williche, enlace
Valdivia; - Rayen Kvyeh, poeta, Casa de arte Mapuche; - Red autnoma de Comunicacin (enlace
Mapuche)- Mapuexpress Informativo Mapuche; - Ronny Leiva, Corporacin Unin Araucana, Padre
Las Casas. - Lorena Aillapn, Mapuche Lafkenche, integrante Consejo de Cultura Wichor, Saavedra: Equipo de Comunicaciones programa radial WixageAnai Santiago;- ONG Social Indgena Ref.
Juan Correa Calfn. Getsor Intercultural; - Gabriela Calfucoy, Comunidad Tren Tren, Carahue; Coordinadora Juvenil Mapuche Newen Weche Mapu, de Via del Mar; - Desde Catalunya adhieron:
Colectivo Chileno - Mapuche Peuma Trawn Barcelona / Colectivo Newen Mapuche", Girona,
Cataluny; - Asociacin fillke Mongen de Choll Choll; - Colectivo de Historiadores Mapuches. Ver en
lnea en http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=3720.
Primer Informe Comisin de Constitucin..., op. cit. p. 14.

140

otorgar los derechos que corresponden a los indgenas en su calidad de

pueblos, ampliando as la proteccin de las tierras, aguas y dems recursos
naturales a los que corresponden a sus territorios ancestrales segn el derecho
internacional.

141

CAPTULO III
LEYES SOBRE INDGENAS: INTEGRACIN Y DESARROLLO SUBORDINADO

1. La Ley de Desarrollo Indgena 19253

En 1978 mediante el Decreto Ley 2658, Pinochet orden la divisin de
las comunidades originarias, asignando propiedad a los ocupantes, fueran o no
indgenas. Hasta ese momento la legislacin haba sido ms o menos
proteccionista y cuando menos haba exigido un 30% de comuneros que
consintieran la divisin de la comunidad459. Ahora ni siquiera era necesario el
consentimiento de un comunero, sino que los organismos del Estado podan
actuar a solicitud incluso de un ocupante, para parcelar las tierras y asignar
ttulos individuales460.

Esto provoc la inmediata reaccin del movimiento

indgena, especialmente del Mapuche en el sur y del pueblo Rapa Nui en el

ocano pacfico, amenazado por el Decreto Ley 2885 de similar contenido 461.
459

460

461

Salvo durante la vigencia de la ley 4.169 de 1927 que permita que un slo comunero solicitara la
divisin de la comunidad. sta fue derogada en 1930 por la ley 4802 que fue aun ms liquidacionista,
pues ordenaba al Tribunal Especial Indgena dividir de oficio las comunidades. Sin embargo, esta fue
rpidamente derogada por el DFL 266 de 1931 que puso fin a la divisin forzada y obligatoria de la
propiedad, exigiendo al menos un tercio de los comuneros avalara la liquidacin de la comunidad.
(REYES, Mylene, op. cit. 48-52)
El artculo 10 de la mencionada normativa sealaba que El procedimiento de la divisin de la
reserva se iniciar por una solicitud del Abogado Defensor de Indgenas, formulada al Juez
competente a requerimiento escrito de cualesquiera de los ocupantes de ella. El requerimiento se
har al Director Regional correspondiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario.
El DL 2885 estaba orientado a otorgar ttulo de propiedad individuales a los chilenos originarios de

142

Los indgenas como pueblo no caban en el proyecto neoliberal de la dictadura.

El 5 de octubre de 1993, en cumplimiento de parte de los Acuerdos de
Nueva Imperial, se dict la ley n 19.253 sobre "Proteccin, Fomento y
Desarrollo de los Indgenas" (en adelante LDI), que regul los derechos de las
etnias originarias del territorio de la Repblica y las bases de un nuevo trato
entre estos y el Estado, aunque con bastantes deficiencias a la luz del estado
actual del derecho internacional de los derechos humanos, cuestin que
constataremos a continuacin.
a) Tierra y Territorio
La ley indgena de 1993 reconoce en su artculo 1 la premisa
fundamental desde donde se articulan los derechos territoriales de los pueblos
indgenas: que la tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura.
Adems reconoce que stos existen en el territorio nacional desde tiempo
precolombinos. As mismo establece en su inciso segundo que:

Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs

de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los
indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su
adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su
ampliacin.462

A partir de este reconocimiento y mandato general, la ley seala cuales

son las tierras indgenas y establece una serie de protecciones sobre ellas, que
pasamos a enunciar y analizar a partir del estndar de derechos fundamentales
que hemos dilucidado a lo largo de este trabajo.

462

la Isla, entendindose por tales, para los efectos del presente texto, los nacidos en ella y cuyo padre o
madre cumpla esta condicin. Podrn tambin concederse a los chilenos, no orginarios de la Isla,
siempre que sean hijos de padre o madre nacidos en ella, que acrediten domicilio y residencia de
cinco aos y que ejerzan en sta una profesin, oficio o actividad permanente (sic).
Un reciente fallo que actualmente espera ratificacin de los Tribunales Superiores de Justicia, ha
sealado que el concepto tierras [de la ley de desarrollo indgena] debe entenderse en su ms
amplia acepcin, comprendiendo todo entorno fsico en que se desarroll, afianz y se mantiene la
cultura indgena. Sentencia de primera instancia del caso Agua Mineral Chusmiza SAIC vs.
Comunidad Indgena Aymar Chusmiza, 31 de agosto de 2006.

143

El artculo 12 de la normativa sealada establece cuales son las tierras

indgenas, y por lo tanto objeto de proteccin especial por parte del Estado, sus
organismos y la sociedad toda.
En su numeral primero reconoce en general como indgena las tierras
que los indgenas o sus comunidades actualmente ocupan en propiedad o
posesin provenientes de ttulos de comisario, de merced, cesiones gratuitas
efectuadas por el Estado y otras formas que ste haya utilizado para
regularizar, entregar o asignar tierras a indgenas y las que indgenas hayan
recibido en la reforma agraria y sean inscritas en el registro de tierras
indgenas463. Adems, los numerales 3 y 4 otorgan esta calidad a aquellas
tierras que los tribunales declaren provenientes de los ttulos antecedentes y
aquellas que el Estado entregue a los indgenas a ttulo gratuito. En caso de
que se trate de tierras que fueron asignadas mediante la reforma agraria, se
exige adems que se inscriba en el registro de tierras indgenas y que CONADI
certifique la homogeneidad de la comunidad que las posee.
El numeral 2 del mismo artculo se refiere a las tierras ancestrales en los
siguientes trminos:

Son tierras indgenas:

2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas
o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses,
atacameas, quechuas, collas, kawashkar y ymana, siempre que sus
derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indgenas que
crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o
indgenas titulares de la propiedad.
De esta manera la ley reconoce expresamente las tierras tradicionales o
ancestrales de las comunidades indgenas. Al exigir que se trate de tierras que
463

La jurisprudencia nacional ha entendido el vocablo actualmente ocupan de este artculo, como

referente a la entrada en vigencia de la ley. Por ejemplo la Corte Suprema, ratificando un fallo de la
Corte de Apelaciones de Valdivia ha sealado que que la ley referida ha querido significar que las
tierras indgenas son aquellas que provienen de los ttulos que la disposicin expresa al tiempo de
entrada en vigencia de la Ley 19253, el 5 de octubre de 1993. Corte Suprema, 19-6-2002.

144

hayan sido histricamente ocupadas, la ley se enmarca perfectamente el

concepto de territorio ancestral utilizado en los diversos instrumentos revisado y
la correspondiente jurisprudencia. El requisito copulativo que exige que se trate
de tierras actualmente posedas, podra entrar en contradiccin tanto con la
jurisprudencia interamericana relativa al derecho a la restitucin -que como
vimos no est sujeto a la posesin actual en sentido civilista sino que a la
permanencia del vnculo cultural con el territorio- como lo establecido por la
Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas en cuanto [l]os pueblos
indgenas

tienen

derecho

las

tierras,

territorios

recursos

que

tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido,

y no solamente a los que actualmente poseen. Desde esta perspectiva, y
estando obligado el interprete a considerar

el sentido lgico (interno) y

sistemtico (en relacin a la totalidad del ordenamiento jurdico) de la norma

para determinar su alcance, esta no puede entenderse de manera que excluya
de la calidad de tierra indgena al territorio ancestral actualmente no posedo.
De hecho, en esos casos, el Estado est internacionalmente obligado a
establecer mecanismo para restituir estas tierras a las comunidades indgenas
que legtimamente las reclamen464. En este mismo sentido el Comit de
Derechos Humanos de la ONU, encargado de supervisar la aplicacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del cual Chile es parte,
emiti un informe con observaciones finales del Comit al Quinto Informe
Peridico de Chile donde seal entre otras cosas que [e]l Estado parte
debera agilizar los trmites con el fin de que queden reconocidas tales tierras
ancestrales465.
En cuanto a la obligacin de que sus derechos sean inscritos en el
Registro de Tierras Indgenas a solicitud de los titulares de la propiedad, debe
entenderse que aquellos son los propietarios ancestrales, en el sentido que el
derecho internacional ha dado al trmino, y no a los titulares que aparezcan
como tales en el derecho comn. Comprender esto de otra manera, sera poner
464

465

Artculo 14.3 C 169 OIT; art. 28 DDPI; CIDH, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 130.
Aqu la Corte razona en trminos de derechos, lo que a contrario sensu, obliga al Estado.
Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con arreglo al Artculo 40 del Pacto.
Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos. Chile. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 Abril 2007,
prr. 19

145

la legislacin fuera del marco constitucional. En cualquier caso, esta inscripcin

en relacin a las tierras antiguas, debe entenderse slo como medio para
acreditar el carcter de tierra indgena y no como requisito para constituirlas en
tales. Cuestin que est dada por encontrarse enumerada en el artculo 12 de
la ley. As lo establece la propia ley en estudio en su artculo 15 que seala que
[l]a Corporacin abrir y mantendr un Registro Pblico de Tierras Indgenas.
En este Registro se inscribirn todas las tierras a que alude el artculo 12 de
esta ley. Su inscripcin acreditar la calidad de tierra indgena. La
Corporacin podr denegar esta inscripcin por resolucin fundada. Podra
argumentarse que este artculo excluye el caso de las tierras ancestrales del
artculo 12 numeral 2, pues este exigira el registro en la misma disposicin.
Sin embargo el alcance de esta norma, sistemticamente interpretado, indica
que tambin en este caso se trata de un requisito de certeza y no de
constitucin, por ser la propiedad sobre las tierras ancestrales indgenas un
derecho fundamental constitucionalmente protegido. Entender el artculo 12
numeral segundo de otra manera, supondra afectar el contenido esencial del
derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios
ancestrales -consagrado en el artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica de la
Repblica entendido evolutivamente como lo ha hecho la Corte Interamericana
-, pues negara la territorialidad indgena466.
La propia Corte Suprema, en el caso de la Comunidad Atacamea de
Toconce ya citado, asumi una postura similar a la de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en relacin al valor de la inscripcin de las aguas de las
comunidades indgenas nortinas. En la sentencia que falla el caso, sent como
jurisprudencia que la propiedad ancestral indgena sobre las aguas derivada de
prcticas consuetudinarias, constituye pleno dominio y que su inscripcin es
nicamente una frmula para delimitar con certeza su punto de captacin y
caudal. Seala la sentencia que es imposible calificar como ilegal el uso de las
aguas

466

sin

autorizacin

si

esa

utilizacin

deriva

de

prcticas

El artculo 19 n 26 de la CPR establece que [l]a seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio

146

consuetudinarias467. Para el mximo tribunal de la Repblica, la ley 19253 en

su artculo 3 transitorio que establece la obligacin de proteger, constituir y
restablecer los derechos de aguas de propiedad ancestral de los aymar y
atacameos- opt por reconocer esos derechos ancestrales en el caso de
las comunidades indgenas, exigiendo slo su regularizacin e inscripcin, no
para fines de constitucin, sino para darles certeza en cuanto a su entidad,
ubicacin de los puntos de captacin de las aguas y precisin de uso del
recurso hdrico.468 Por otro lado, la Corte Suprema seala en la sentencia que
el legislador ha reconocido el uso consuetudinario como derecho en relacin a
las aguas en la propia Constitucin, entendindolo incorporado en el N 24 del
artculo 19 de la Carta Fundamental469. O sea, la Corte Suprema ha dado luces
sobre el alcance y sentido del derecho constitucional a la propiedad,
estableciendo -del mismo modo en que lo ha hecho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos- que ste derecho incluye la propiedad ancestral de los
pueblos indgenas.

Por su parte, artculo 13 prohbe que las tierras indgenas sean

enajenadas, embargadas, gravadas, o adquiridas por prescripcin, salvo entre
comunidades o personas de la misma etnia. Con autorizacin de CONADI
pueden ser gravadas con ciertas limitaciones. Las tierras comunitarias no
pueden ser arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce
o administracin. En materia sucesoria se someten al derecho consuetudinario
y subsidiariamente al derecho comn. Las tierras posedas individualmente por
personas indgenas pueden ser arrendadas por un plazo mximo de cinco aos
y pueden permutarse -previa autorizacin de CONADI y el consentimiento de la
cnyuge formal o putativa- por tierras comercialmente equivalentes que
adquirirn la calidad de tierras indgenas. La sucesin de estas tierras se rige
por el derecho comn. La ley seala que los actos y contratos celebrados en

467
468
469

Corte Suprema, fallo Comunidad Atacamea de Toconce con ESSAN S.A, considerando 3.
dem.
Considerando 6.

147

contravencin a este artculo adolecern de nulidad absoluta470-471.

Habiendo establecido un estatuto especial para las tierras indgenas
caracterizado por una especial proteccin a ellas en cuanto las saca
parcialmente del mercado de tierras, la ley crea un Fondo de Tierras y Aguas
(FTA) administrado por CONADI472 con presupuesto propio establecido en el
presupuesto anual de la Nacin473. Sus objetivos principales son dos, a) otorgar
subsidios para la compra de tierras y aguas a personas o comunidades
indgenas en funcin de criterios socio-econmicos y b),
financiar mecanismos que permitan solucionar problemas de
tierras, en especial con motivo del cumplimiento de resoluciones o
transacciones, judiciales o extrajudiciales, relativas a tierras indgenas en
que existan soluciones sobre tierras indgenas o transferidas a los
indgenas, provenientes de los ttulos de merced o reconocidos por
ttulos de comisario u otras concesiones u asignaciones hechas por el
Estado a favor de los indgenas474.
Se trata de el principal instrumento de la poltica de pblica del Estado de Chile
hacia los pueblos indgenas en relacin a sus derecho a la tierra. Como se ve,
la segunda funcin sealada es el mecanismo especfico desde donde es
posible dar un contenido efectivo a este derecho. Sin embargo la forma en que
470

471

472
473
474

La nulidad absoluta est regulada en el artculo 1682 del Cdigo Civil (CC). Esta no se sanea ni por la
voluntad de las partes ni por un lapso inferior a los 10 aos, o sea, el transcurso de dicho plazo sin que
se alegue la nulidad permite sanear el vicio. Por ejemplo, transcurridos 10 aos de la compraventa de
un terreno celebrada con un incapaz absoluto sin que se alegue el vicio del ttulo, prescribir la accin
de nulidad, sanendose el ttulo. Si por otra parte, se tiene la posesin ininterrumpida, pacfica y
pblica del terreno por el mismo tiempo, se adquiere el derecho de dominio por usucapin
extraordinaria (2510 del CC). Sin embargo en el caso de tierras indgenas, la ley que las rige prohbe
expresamente la adquisicin por prescripcin. Siendo una ley especial prima sobre las disposiciones
de la ley comn (artculo 4 del CC). Esto significa que aunque el ttulo quede saneado transcurridos 10
aos, no puede adquirirse la propiedad, si no es a travs de una permuta autorizada por CONADI. Esta
forma de interpretar la normativa es acorde con el objetivo de la ley sealado en su artculo 1: El
estado reconoce que...la tierra es el fundamento principal de [la] existencia y cultura [de los indgena
de Chile]...El estado valora [la existencia de las etnias indgenas de Chile] por ser parte esencial de
las races de la nacin Chilena, as como su integridad y desarrollo...Es deber de la sociedad en
general y del Estado en particular, a travs de sus instituciones...proteger las tierras indgenas, velar
por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin.
Las protecciones a la tierra indgena continan en el artculo 17, que prohbe la subdivisin de tierras
que ya han sido divididas de acuerdo al DL 2568 de 1979 y a la actual ley, salvo para construir
infraestructura comunitaria. Adems el juez puede autorizar la subdivisin por resolucin fundada
siempre que no resulten lotes inferiores a 3 hectreas. Podrn constituirse derechos reales de uso en
beneficio de familiares para permitir acceso a programas de habitacin.
Artculo 20 Ley de Desarrollo Indgena.
Art. 21 Ley de Desarrollo Indgena.
Art. 21 letras a), b) y c) Ley de Desarrollo Indgena.

148

ste ha sido utilizado desde su creacin apunta en otra direccin. El propio

Relator Especial de Naciones Unidas para los Pueblos Indgenas Rodolfo
Stavenhagen da cuenta de sus limitaciones tanto estructurales como
funcionales. Lo primero en cuanto prev la titulacin privada de predios pero
no la restitucin de antiguas tierras comunales y lo segundo porque se
implementa lentamente con recursos insuficientes, lo que no ha permitido
extenderlo a todas las reas necesitadas, produciendo insatisfaccin entre la
poblacin indgena475. Sin embargo, puede argumentarse que el FTA creado
por la Ley de Desarrollo Indgena podra ser idneo para la restitucin de las
tierras antiguas -siempre y cuando se lo dotara de recursos suficientes-,
mxime cuando no existe disposicin alguna en contrario. Sin embargo, es
claro que esta no fue la intencin del legislador476. Por ejemplo, en la discusin
parlamentaria previa a su aprobacin, y en relacin al Fondo para Tierras y
Aguas Indgenas quedo establecido que,
[n]o se trata de un fondo fsico de tierras, sino bsicamente de un
mecanismo para subsidiar a personas, agrupaciones y comunidades
indgenas; financiar soluciones que permitan cumplir resoluciones o
transacciones judiciales o extrajudiciales; facilitar o financiar el pago de
mejoras; financiar la constitucin, regularizacin o compra de derechos
de aguas; administrar lneas de crdito para programas de superacin de
minifundio y financiar planes para la recuperacin de la calidad de la
tierra...se trata de un mecanismo que, en rigor, cumple con un doble
objetivo: por un lado facilita el acceso de los indgenas a las tierras,
como ya he dicho, y, por el otro -y eso es fundamental-, lo que se
adquirir por la va del Fondo no tiene el carcter de tierra indgena,
ni se halla, por tanto, sometido al mismo sistema de proteccin
perpetua. 477
Como se aprecia en el texto citado, la reconstruccin de los territorios
indgenas est lejos de ser un objetivo del FTA. De hecho, tal como se seala,
las tierras adquiridas con estos recursos slo quedan protegidas por 25 aos,
475

476

477

Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la
resolucin 2001/57 de la Comisin. E/CN.4/2004/80/Add.3. El 17 de noviembre del 2003.
De hecho la indicacin de los senadores de Sra. Soto y Sr. Caldern en orden a reemplazar la expresin
la tierra por el territorio de manera que la parte final del inciso primero seale que es el
territorio el fundamento principal de su existencia y cultura fue rechazada por unanimindad por la
Comisin del Senado (BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley.
Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario, Ley 19253, Proteccin Fomento y
Desarrollo de los Pueblos Indgenas, santiago de Chile 1997, p. 395)
dem, pp. 346s

149

trascurridos los cuales, pasan a ser tierras ordinarias, lo que se desprende del
inciso primero del artculo 22 de la LDI478. Por otra parte, la LDI permite el
dominio colectivo de las tierras indgenas, aunque slo titularizadas por una
comunidad constituida de acuerdo a la ley479. Esto contraviene el derecho
internacionalmente reconocido a los pueblos indgenas para organizarse de
acuerdo a sus propias costumbres y a que sus tierras sean tituladas de acuerdo
a ello480 . A este respecto la ley establece en el artculo 63 una norma especial
relativa al saneamiento y constitucin de la propiedad de las comunidades
aymara y lickanantay del norte del pas. Esta ordena salvaguardar tres tipos de
dominio entre los cuales est la propiedad colectiva de la Comunidad Indgena
constituida en conformidad con esta ley y las tierras patrimoniales de
propiedad de varias Comunidades Indgenas. En este caso, adems de
adolecer del defecto ya sealado, la norma podra provocar una discriminacin
en relacin a las comunidades pertenecientes a otros pueblos indgenas,
respecto de las cuales no existe una norma equivalente que autorice la
titulacin de sus tierras en favor de varias comunidades.

El mayor problema lo encontramos a nivel del diseo sub-legal de la

poltica pblica en la materia481. El reglamento de la LDI, otorga al Director de
CONADI -designado por el Presidente de la Repblica- la facultad de distribuir
478

479

480

481

Las tierras no indgenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indgenas adquiridas con
recursos de este Fondo, no podrn ser enajenados durante veinticinco aos, contados desde el da de
su inscripcin. Los Conservadores de Bienes Races, conjuntamente con la inscripcin de las tierras o
derechos de aguas, procedern a inscribir esta prohibicin por el solo ministerio de la ley. En todo
caso ser aplicable el artculo 13.
El artculo 12 de la Ley de Desarrollo Indgena seala en su penltimo inciso que [l]a propiedad de
las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como titulares a las personas naturales
indgenas o a la comunidad indgena definida por esta ley.
El Conenio 169 de la OIT seala en su artculo 13.2 que: Los gobiernos debern tomar las medidas
que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. Por
su parte, la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de NN.UU establece en su artculo 27 que:
Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas interesados, un
proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan
debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus
tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han posedo u ocupado o
utilizado de otra forma. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso. La
negrita es nuestra.
Ley de Desarrollo Indgena remite a un Reglamento para establecer las formas, condiciones y
requisitos del financiamiento del Fondo. ste fue dictado en 1995 y lleva el nmero 395 del Ministerio
de Planificacin y Cooperacin.

150

los recursos del FTA, en base a informes jurdico-administrativo que detallan la

situacin de las comunidades que aplican para resolver problemas de tierras y
orientado por criterios de prioridad establecidos por el propio reglamento en
conjunto con los parmetros establecidos en la Poltica de Tierras de
CONADI482. Precisamente en el documento en que se establece que,
la Corporacin entiende que sin una suficiente y equilibrada base
material de sustentacin econmica de la poblacin indgena rural, una
gran parte de la misma estara en graves problemas de sobrevivencia.
Esto obliga a precaver para los mismos una suficiente cantidad de
espacio, tierras, aguas, bosques y riberas.
Como se ve, la administracin utiliza concepto econmico de tierra, que si bien
responde a un aspecto innegable de la realidad -esta como factor productivono describe de manera adecuada la territorialidad indgena en el sentido que
latamente hemos expuesto: como elemento fundamental de la cosmovisin
indgena y de su supervivencia cultural. Es ms, el documento continua
describiendo lo que a su juicio son las dificultades que ha tenido el FTA en su
funcionamiento,

[U]n tercer problema ha sido la confusin existente entre "Territorio" (un

concepto poltico) y "Tierra" (un concepto econmico). Se comenz a
difundir la equivocada idea de que era posible reconstituir el
territorio ancestral a partir de las acciones y compras de tierras de
la Conadi. La experiencia ha mostrado que no se puede reconstituir un
territorio ancestral por la va de compras de tierras a precios de mercado
porque no existe suficiente dinero pblico para comprarlas y porque a
veces su dueo actual puede decidir no venderlas483.
Como puede apreciarse, este potencial mecanismo legal de restitucin
de tierras indgenas es entendido como un simple fondo destinado a la compra
de tierras para indgenas, que no es apto para permitir el ejercicio del legtimo
derecho de los pueblos indgenas a reclamar y reconstruir sus territorios. Esto
tanto por las limitaciones propias de su carcter mercantil -resaltadas por la
482

483

Estos son cantidad de personas o comunidades de afectadas, gravedad de la situacin social de los
afectados y antigedad del problema (CONADI La Poltica de Tierras de la Corporacin Nacional de
Desarrollo Indgena, texto aprobado el 27 de agosto de 1999 por el Concejo Nacional de dicha
Institucin).
dem, Prrafo II, letra c), apartado 4.

151

misma CONADI-, como por la forma en que sus siempre escasos recursos han
sido utilizados484. Lamentablemente, esta limitacin intrnseca del instrumento
no es comprendida por la autoridad. En el mismo documento, al esbozar una
poltica de tierras para el futuro propone la formacin de un Banco de Tierras
en CONADI que le permitira acabar con la especulacin de los precios y
formar un stock de tierras compradas a precios de ocasin y no de conflicto. A
su vez, permitira entregar tierras a comunidades y personas con proyectos de
desarrollo comprometidos de antemano485. Queda as en evidencia la completa
carencia por parte del Estado de una comprensin cabal de la reivindicacin
territorial indgena. Esto se constata al verificar la extendida prctica de las
relocalizaciones, por medio de la cual CONADI compra tierras a comunidades
que las reclaman en lugares muy distantes a los territorios reivindicados, donde
stas no tienen redes sociales y familiares de apoyo, ni relacin especial con la
tierra. La situacin se vuelve ms grave aun cuando el lugar elegido para la
relocalizacin es parte del territorio reivindicado por otra comunidad486.

Este carcter economicista en que se funda la respuesta estatal a la

demanda territorial indgena debilita la coherencia del estatuto especial que rige
las tierras indgenas. Ya hemos visto que estas quedan prcticamente fuera del
mercado de tierras, lo que tendra pleno sentido si esas tierras tuviesen el
carcter de territorios indgenas, con los derechos polticos que esto lleva
consigo. Sin embargo, como veremos a continuacin, el sistema jurdico
chileno ha negado sistemticamente la posibilidad que los pueblos indgenas
administren autnomamente sus territorios. Cmo explicar entonces esta
capitis diminutio a la que quedan reducidos los propietarios indgenas que no
pueden ejercer plenamente sus derechos polticos ni enajenar libremente sus
bienes econmicos? Es que el Estado sigue siendo asimilacionista, en tanto
484

485
486

Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la
resolucin 2003/56 de la Comisin, E/CN.4/2004/80/Add.3, 17 de noviembre de 2003, prr. 20 y 30.
Poltica de tierrasop.cit, Prr. 4, 2, letra a)
Sobre este tema puede consultarse GONZLEZ P., Karina, y otros, Relocalizaciones y Derechos
Territoriales: el caso de las Comunidades Carimn Snchez y Gonzalo Marn y Comunidad
Manuel Contreras. Paradigmas de la negacin estatal de la territorialidad mapuche, Documento de
Trabajo N 6, Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, Temuco, 2006, consutlado en lnea
[http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=20080425111514] el 15 de enero
de 2009.

152

niega la especificidad indgena y su territorialidad, y paternalista, cuando a

regln seguido de la negacin, viene a proteger las tierras de los pueblos
originarios? Algunos sostienen que es necesario sustraer sus tierras de toda
forma de proteccin de manera de que les sean restablecidas en plenitud
todas las facultades emanadas del derecho real de dominio sobre sus tierras,
equiparndolos as al estatuto de propiedad de que gozan todos los
chilenos487. Sin embargo esta no es la nica salida, ni menos la ms acorde
con los derechos fundamentales de los pueblos indgenas. Esta alternativa
consiste en reconocer legal y/o jurisprudencialmente la territorialidad indgena
con sus implicancias polticas (autonoma) y econmicas (administracin de
recursos naturales), alcanzando as la relacin Estado-Pueblos Indgenas el
estndar de derechos fundamentales actualmente vigente

La Ley de Desarrollo Indgena sienta las bases de una poltica de tierras

que, hasta la fecha se ha mostrado insuficiente, e incluso contraproducente,
para alcanzar el respecto a los derechos territoriales de los pueblos indgenas.
Sin embargo, ya hemos visto que

nuestro ordenamiento jurdico ya ha

incorporado estos contenidos mediante la recepcin constitucional del derecho

internacional de los derechos humanos. Lo que intentaremos dilucidar ahora es
si la legislacin vigente al momento de dicha recepcin otorga, junto al estatuto
especial para las tierras indgenas, un reconocimiento a los territorios indgenas
que les permita ejercer en estos su derecho a la libre determinacin concretado
en la autonoma, como lo establece la Declaracin de Derechos de los Pueblos
Indgenas488.
El concepto de territorio en la LDI tiene slo dos apariciones. La primera
se refiere al derecho que se reconoce a los indgenas a ejercer
comunitariamente

actividades

en

los

sitios

sagrados

ceremoniales,

cementerios, apachetas, campos deportivos y otros espacios territoriales de

487

488

Convenio 169: Un Paso Hacia Adelante?, Revista Temas Pblicos, [860], Instituto Libertad y
Desarrollo, 2008, consultada en lnea el www.lyd.com/LYD/bajar.aspx?
archivo=/LYD/Controls/Neochannels/Neo_CH3803/deploy/TP-860...14-03-2008.pdf el 15 de enero de
2009.
Artculos 3 y 4 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas

153

uso cultural o recreativo, que sean de propiedad fiscal489. Adems las

comunidades podrn solicitar la transferencia a ttulo gratuito de dichos
inmuebles490.
A la luz del estado actual del reconocimiento internacional de derechos
de pueblos indgenas recepcionado por nuestro ordenamiento esta norma
queda por debajo del estndar de derechos, puesto que el Convenio 169
extiende este derecho de uso a todas las tierras a las hayan tenido acceso
consuetudinario, sean del Estado o de los particulares491. Adems se constituye
como un derecho alternativo al que tienen las comunidades para exigir la
restitucin de sus territorios (art. 26 DDPI). Por otra parte, el espacio territorial
entendido

como

lugar

para

ejercer

actividades

comunitarias

resulta

absolutamente insuficiente para describir la totalidad del hbitat de las

regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera,
que es como se entiende actualmente el territorio indgena492.
La siguiente utilizacin del trmino territorio se da en el artculo 61 la LDI
que reconoce el sistema tradicional de cacicados y su mbito territorial de los
mapuche williche y ordena a las autoridades del Estado establecer relaciones
adecuadas con los caciques y sus representantes para todos aquellos asuntos
que se establecen en el Prrafo 2 del Ttulo III [reas de desarrollo indgena] y
en el Prrafo 1 del Ttulo V [participacin indgena]. Esta norma resulta
desconcertante pues reconoce como interlocutor vlido nicamente las
autoridades tradicionales de una parte del pueblo mapuche, excluyendo las
dems y a todos los dems pueblos indgenas y slo para efectos de
determinados aspectos de la relacin Estado/Pueblo Indgenas. Esto constituye
una discriminacin aberrante, evidentemente contraria a la Constitucin y al
489
490
491

492

Art. 19 inciso 1 Ley de Desarrollo Indgena.

Art. 19 inciso 2 Ley de Desarrollo Indgena.
EL artculo 14.1 del Convenio 169 dice que [d]eber reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los
casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados
a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber
prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.
La negrita es nuestra.
Art. 13.2 C 169 OIT.

154

derecho internacional. Por su parte, la Declaracin de Derechos de Pueblos

Indgenas vincula el derecho a la participacin y consentimiento libre, previo e
informado a las instituciones representativas de los pueblos indgenas
afectados

elegidos

por

ellos

de

conformidad

con

sus

propios

procedimientos493.
Hasta aqu no hemos encontrado disposicin alguna que permita
armonizar la legislacin interna con el nuevo estndar de derechos de los
pueblos indgenas en relacin al derecho al territorio. Pero todava nos queda
revisar la institucin de las reas de Desarrollo Indgena (ADI). De acuerdo a la
normativa vigente estas sern espacios territoriales en que los organismos de
la administracin del Estado focalizarn su accin en beneficio del desarrollo
armnico de los indgenas y sus comunidades494. Para determinar las reas
deben considerarse los espacios territoriales en que han vivido ancestralmente
las etnias indgenas495, la densidad de poblacin indgena496, la homogeneidad
ecolgica497 y la dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos
territorios498.

De la sola lectura del texto legal queda claro que -si bien el

concepto de reas de Desarrollo Indgena recogen elementos culturales,

ambientales y econmicos- no responde al concepto de territorio indgena
apropiado para el ejercicio de sus derechos fundamentales, de hecho, no otorga
derechos. Por el contrario, al igual que la poltica de tierras, se enmarca dentro
de una concepcin economicista de la situacin y reivindicaciones de los
Pueblos Originarios, en cuanto apunta a focalizar y administrar adecuadamente
desde el Estado, los recursos y programas fiscales destinados a las
comunidades indgenas. Lejos se encuentra esta institucin de permitir la
autonoma de estas.

493
494
495
496
497
498

Arts. 18, 19, 30.2 y 32.2 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas

Art. 26 Ley de Desarrollo Indgena.
Art. 26 inciso letra a) Ley de Desarrollo Indgena.
dem letra b ) y c).
dem letra d).
dem letra e) .

155

b) Participacin, Consulta y Autonoma

Para hacer efectiva la participacin indgena, la LDI promueve la
creacin de comunidades indgenas entendidas como agrupaciones de
personas pertenecientes a una misma etnia que provengan de un mismo tronco
familiar, reconozcan una jefatura tradicional, posean o hayan posedo tierras
indgenas en comn o provengan del mismo poblado antiguo499. La norma deja
abierta la posibilidad de crear varias comunidades a partir de cierto nmero de
integrantes, lo que ha generado la institucionalizacin de divisiones internas en
las mismas comunidades. Por otra parte, dispone la obligacin de establecer
una orgnica gremial que no responde a su organizacin propia, sea tradicional
o no500, contraviniendo con ello el derecho consagrado en la DDPI a elegir de
acuerdo a sus representantes de conformidad con sus propios procedimientos,
as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de
decisiones501.
La participacin de los indgenas en la planificacin de las polticas de
desarrollo que les ataen se reduce a los 8 representantes indgenas,
propuestos por las Comunidades y designados por el Presidente de la
Repblica, que participan de la direccin superior de CONADI compuesta por
17 miembros502. Es este rgano el que propone al Ministerio de Planificacin y
Cooperacin el establecimiento de las reas de Desarrollo Indgena. En cada
subdireccin de la Corporacin habr un Consejo Indgena de carcter
estrictamente

consultivo

compuesto

por

indgenas

nombrados

por

el

Subdirector Nacional. En relacin a la administracin de las reas silvestres

protegidas ubicadas en las ADI se considerar la participacin de las
comunidades ah existentes. Sin embargo ser CONADI,

en acuerdo con

CONAF o el SAG, los que decidirn la forma y alcance de esta participacin

respecto a los derechos de uso de dichas reas.
Por ltimo, en relacin a la participacin, los servicios de administracin
499
500
501
502

Art. 9 Ley de Desarrollo Indgena.

Art. 10 Ley de Desarrollo Indgena.
Art. 18 DDPI
Art. 41 letra d) Ley de Desarrollo Indgena.

156

del Estado y las organizaciones territoriales tienen la obligacin de escuchar y

considerar la opinin de las organizaciones indgenas reconocidas por ley
(comunidades y asociaciones503). Por otra parte, una de las funciones
principales de CONADI es promover la participacin de los indgenas y sus
comunidades en la vida nacional504.
A este respecto, recientemente la Presidenta Bachelet ha dado un
instructivo presidencial en el marco de su propuesta Re-Conocer: Pacto Social
por la Multiculturalidad en el cual se busca promover el diseo y utilizacin
adecuados que aseguren que en la elaboracin de cada poltica y programa de
gobierno se consideren las especificidades de las comunidades y pueblos
indgenas, para que sean pertinentes a sus realidades y culturas singulares 505.
Para ello ordena, entre otras acciones, la creacin de Unidades de Asuntos
Indgenas en cada Ministerio e Intendencia, la adaptacin de los programas y
planes de cada ministerio para incorporar la pertinencia indgena y establecer
mecanismo de informacin y consulta a los pueblos indgenas para el diseo de
medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles506. Con esto, se
pretende dar cumplimiento al derecho a la consulta consagrado en el Convenio
169507. Sin embargo, estas medidas resultan insuficientes a la luz de la
incorporacin que el propio Convenio hace de las normas del la Declaracin de
Derechos de los Pueblos Indgenas. De acuerdo a este instrumento
internacional firmado por Chile los Estados celebrarn consultas y cooperarn
de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo
e informado508.
503

504
505

506

507
508

Estas son agrupaciones voluntarias de al menos 25 indgenas con objetivos culturales, profesionales o
econmicos entre otros (art. 36 y 37 Ley de Desarrollo Indgena)
Artculo 39 Ley de Desarrollo Indgena.
PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Instructivo Presidencial que implementa iniciativas de ReConocer: Pacto Social por la Multiculturalidad, gab. Pres. N 005, 25 de junio de 2008, prr. 9.
dem, prr. 10. Sin embargo, el instructivo acota el mbito de aplicacin de este deber de informacin
y consulta de las comunidades indgenas solo a iniciativas de la
Administracin del Estado que constituyan proyectos de normativa legal o reglamentarias y el
diseo de planes y programas sectoriales,
lo cual excluye el mbito de decisiones administrativas que autorizan la explotacin de recursos en sus
territorios (dem, prr. 23).
dem, prr. 21.
Art. 19 DDPI

157

Por la tanto, la implementacin de estos derechos requiere de una

modificacin legal que opere transversalmente sobre los diversos mbitos
sectoriales (aguas, minera, electricidad, medio ambiente), de manera tal, que
cualquier iniciativa que afecte los territorios indgenas y los derechos de
aquellos sobre estos, deba obtener su consentimiento previo, libre e informado.
Esto, sin perjuicio de la aplicabilidad directa de este derecho que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido a las comunidades
indgenas y tribales que se vean afectadas por proyectos de inversin que
puedan afectar su propia subsistencia509.
No cabe duda que esta ley signific un avance respecto a la legislacin
asimilacionista de la dictadura, sobre todo en lo que respecta al reconocimiento
programtico de la importancia de la tierra para los Pueblos Indgenas, aunque
no se refiera a ellos como tales tales sino como etnias. Sin embargo se
desconoce el derecho ancestral que tienen sobre sus tierras y las protecciones
que tienen son insuficientes, que por lo dems dependen de un organismo
como

CONADI

-que

puede

autorizar

gravmenes-,

dependiente

fundamentalmente del gobierno de turno.

La mencin a espacios u mbitos territoriales en la Ley de Desarrollo
Indgena chilena no apunta a la creacin de territorios indgenas autnomos,
donde estos puedan ejercer el control sobre su desarrollo econmico, social y
cultural, sino modos de administrar las polticas diseadas por el Estado para
promover el desarrollo indgena y en definitiva, su integracin al proyecto de
desarrollo nacional. La participacin es restringida a organismos sin poder de
decisin ni aun en las materias que les ataen directamente. Adems en todos
los casos los integrantes son elegidos por la autoridad estatal, lo que les quita
cualquier grado de representatividad e independencia del Ejecutivo. Tampoco
existe mecanismo alguno para garantizar la participacin de los pueblos
indgenas en las instancias de representacin nacional.

509

Corte Interamericana, caso Saramaka vs. Surinam (2008), prr. 128

158

2. La Ley 19300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la variable

antropolgica y la proteccin de derechos
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente establece entre otras
cosas un Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental (SEIA) para los
proyectos de inversin que cumplan con determinadas condiciones establecidas
en el mismo cuerpo legal y que se pretendan llevar a cabo en el pas. El
procedimiento contempla dos mecanismos para darle inicio: la Declaracin de
Impacto Ambiental (DIA) y el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). El primero
consiste en una descripcin del proyecto que se pretende realizar, otorgado
bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo
competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales
vigentes. El segundo, adems debe proporcionar antecedentes fundados para
la prediccin, identificacin e interpretacin de su impacto ambiental y describir
la o las acciones que ejecutar para impedir o minimizar sus efectos
significativamente

adversos

establece

mecanismos

de

participacin

ciudadana.
El artculo 11 de la Ley en comento establece las caractersticas que
debe reunir el proyecto sometido a evaluacin para que deba ingresar mediante
Estudio de Impacto Ambiental al SEIA. En su letra c) incluye aquellos proyecto o
actividades impliquen el [r]easentamiento de comunidades humanas, o
alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos
humanos y en su letra f) aquellos que provoquen [a]lteracin de monumentos,
sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural. As mismo, el Reglamento de la Ley
establece en su artculo 9 que
[e]l titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su
proyecto o actividad se localiza prximo a poblacin, recursos y
reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor
ambiental del territorio en que se pretende emplazar.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad se localiza prximo a
poblacin, recursos o reas protegidas susceptibles de ser afectados, se
considerar:
159

a) la magnitud o duracin de la intervencin o emplazamiento del

proyecto o actividad en o alrededor de reas donde habite poblacin
protegida por leyes especiales.510

Estas tres disposiciones conforman lo que se ha sido denominado como

la variable antropolgica, elemento que ha sido utilizado para intentar incorporar
los derechos de los pueblos indgenas en el SEIA. El mismo reglamento seala
que para evaluar si un proyecto genera reasentamiento de comunidades
humanas, debe considerarse el desplazamiento y reubicacin de grupos
humanos que habitan en el rea de influencia del proyecto o actividad, incluidas
sus obras y/o acciones asociadas511. Para evaluar si el proyecto genera
alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos,
debe considerarse las modificaciones que se produciran en diversas dimensiones
que caracterizan dicho sistema de vida, entre ellas, la dimensin antropolgica,
considerando las caractersticas tnicas; y las manifestaciones de la cultura, tales
como ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones, celebraciones,
festivales, torneos, ferias y mercados512. Esas caractersticas tnicas son las que
corresponden a las etnias y las comunidades indgenas reconocidas en la Ley de
Desarrollo Indgena (LDI). Por ello, el SEIA debe exigir que se evalen los
potenciales impactos que afecten sus derechos, no slo en funcin limitada
dimensin antropolgica establecida en el Reglamento, sino principalmente a la
luz de lo establecido por la LDI513, interpretada a luz de la Constitucin.
De esta manera, los derechos reconocidos a los pueblos indgenas en la LDI
deben interpretarse y aplicarse a la luz de las obligaciones internacionales del
Estado de Chile. En este sentido, al evaluar un proyecto con pertinencia indgena,
los organismos pblicos competentes deben tender a: a) facilitar la conservacin
de las manifestaciones tnicas y culturales propias de las pueblos indgenas514; b)
510
511
512
513

514

La negrita es nuestra.
Artculo 8 inciso 2 Reglamento 95/01 de la Ley 19.300.
dem inciso 4 letra c).
YEZ, Nancy (coord.), Investigacin Evaluativa de Impacto Ambiental en Territorios Indgenas, en
lnea, formato word, [www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=2006020103264],,
p. 189.
Artculo 5 LDI; artculo 5 letra a) Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo;
artculo
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de NN.UU y artculos 5, 8.1; artculo 11 de
la Declaracin
de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas (DDPPII).

160

proteger las tierras y territorios indgenas como fundamento de la existencia y

cultura indgenas, incluyendo la totalidad del hbitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, velando
por su adecuada explotacin y su equilibrio ecolgico515; y c) respetar, proteger y
promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades,
adoptando las medidas adecuadas para tales fines, permitiendo que ellos mismos
definan sus prioridades de desarrollo516. As mismo, el estndar de derechos de
pueblos indgenas desarrollado y cristalizado en el derecho internacional e
incorporado a nuestro ordenamiento por la va del inciso segundo del artculo 5
de la CPR obliga a entender que los Pueblos Indgenas tienen el control sobre sus
propias formas de desarrollo, lo que incluye la facultad de oponerse a decisiones
de terceros susceptibles de afectar su estrategia de desarrollo, como ocurre en el
caso de que el Estado o particulares dispongan de recursos de los Pueblos
Indgenas sin su consentimiento libre e informado517.
Lo determinante aqu es establecer si la Ley 19.300 y su SEIA permite el
ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas, particularmente su derecho
a la consulta previa -que bajo determinadas condiciones se convierte en
derecho al consentimiento previo, libre e informado- y sus derechos territoriales.
De acuerdo a lo expuesto, la Ley obliga a que en los casos en que los
proyectos propuestos puedan afectar las formas de vida de las comunidades
indgenas, deben ingresar al SEIA mediante el EIA que permite la participacin
ciudadana. De acuerdo a la normativa, esta participacin se verifica una sola
vez mediante observaciones al EIA presentadas ante la CONAMA dentro de los
sesenta das siguientes a la publicacin del extracto del EIA. El organismo que
resuelve (la COREMA o la CONAMA, segn el caso) slo tiene la obligacin de
ponderarlas en los fundamentos de su resolucin y notificar sta a quienes las
hubieren presentado518.

515

Artculo 1 inciso 3 LDI; artculo 13 C 169; artculo 1 del PDCP; artculo 1 el Pacto Internacional
de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de NN.UU (PDESC), artculo 26 de la DDPPII

516

Artculo 1Ley de Desarrollo Indgena. YEZ, Nancy (coord.), op. cit., p. 190.
YEZ, Nancy (coord.), op. Cit., pp. 194.
Artculo 22 Ley 19.300

517
518

161

Resulta evidente que la participacin consagrada -ciudadana y no

especficamente indgena- es extremadamente limitada y no es vinculante para
la COREMA, por lo que es percibida como un ingrediente meramente formal
en el proceso de toma de decisiones ambientales519. As mismo, est lejos de
satisfacer el estndar internacional de derechos de pueblos indgenas, que en
relacin al derecho a la consulta
no debe agotarse en un mero trmite formal, sino que debe
concebirse como 'un verdadero instrumento de participacin', que debe
responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las partes
basados en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a
alcanzar un consenso entre las mismas520.
Por otra parte, esta norma y sus mecanismos de evaluacin de proyectos
no estn diseados para el ejercicio de los derechos territoriales indgenas.
Como hemos visto a lo largo de este trabajo, los Pueblos Indgenas tienen
derecho a la autogestin de los recursos que se encuentran en sus territorios.
En otras palabras la autonoma de los Pueblos Indgenas [es] ejercida a travs
de la organizacin social que funciona en el seno de la comunidad tnica...para
disponer autnomamente de sus recursos521. Sin embargo, la Ley de Bases del
Medio Ambiente entrega al inversionista la elaboracin del Estudio de Impacto
Ambiental y la definicin de los aspectos culturales que pueden ser afectados
por su proyecto. Asimismo, la autorizacin para llevar a cabo las actividades la
entrega en definitiva la COREMA, organismo que depende fundamentalmente
del Ejecutivo central y en el que ni los Pueblos Indgenas ni sus comunidades
tiene posibilidades reales ni formales de incidencia522.
519

SABATINI, Francisco, SEPLVEDA, Claudia, y BLANCO (2000), Participacin Ciudadana para

enfrentar conflictos ambientales. Desafos para el sistema de evaluacin de impacto ambiental, Centro
de Investigacin y Planificacin del Medio Ambiente CIPMA, Santiago, Chile, citado en YEZ,
Nancy (coord.), op. Cit., p. 51.
520
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya),
op. Cit, prr. 23. La negrita es nuestra.
521
YEZ, Nancy (coord.), op. Cit., pp. 193s
522
El artculo 81 de la Ley 19.300 establece que Las Comisiones Regionales del Medio Ambiente,
incluida la correspondiente a la Regin Metropolitana, estarn integradas por el Intendente, quien la
presidir, por los Gobernadores de la regin, por los Secretarios Regionales Ministeriales de los
Ministerios a que se refiere el artculo 71, por cuatro consejeros regionales elegidos por el respectivo
Consejo en una sola votacin, y por el Director Regional de la Comisin del Medio Ambiente, quien
actuar como secretario. Los SEREMI's a los que se refiere el artculo 71 de la misma son Ministro

162

Considerando el deficiente estatuto de participacin consagrado en la

Ley 19.300 y el carcter indubitadamente autoejecutable de las normas sobre
consulta y participacin establecidas en el Convenio 169 de la OIT, cabe afirmar
que la autoridad encargada del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,
esto es la CONAMA, debe implementar un mecanismo de consulta previa que
responda al estndar internacional. Para

ello, y mientras no exista una

resolucin particular para el efecto, pueden resultar tiles las Recomendaciones

que el Relator Especial de Naciones Unidas para Pueblos Indgenas hizo llegar
al gobierno de Chile para la implementacin de una consulta relativa a la
reforma constitucional sobre pueblos indgenas. Igualmente orientador puede
resultar el Instructivo Presidencial que Implementa Iniciativas de Reconocer:
Pacto por la Multiculturalidad, que establece en sus prrafos 20 a 37 un
mecanismo de informacin y consulta a los Pueblos Indgenas respecto de
iniciativas de la Administracin del Estado.

3. La Ley 20.246 que crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos

Originarios (Ley Lafkenche)
En 1991 se promulg Ley de Pesca y Acuicultura que estableci el modo
de administracin y explotacin del borde costero. En esa ocasin, la nueva
legislacin no reconoci ningn derecho a las comunidades indgenas que
habitan ancestralmente dichos territorios. A partir de esta situacin, las
comunidades mapuche-lafkenche comenzaron un proceso de articulacin,
primero para pedir modificaciones a la legislacin, para luego exigir una ley que
reconociera sus derechos sobre el borde costero.
Tras ms de 10 aos de discusin, el 31 de enero de 2008 se promulg
la Ley de 20.246 conocida como Ley Lafkenche. Se trata del primer cuerpo
el de SEGPRESS, RR.EE, Defensa Nacional, Economa, MIDEPLAN, Educacin: OO.PP, MINSAL,
MINVIU, Agricultura, Minera, Transportes y Telecomunicaciones, y Bienes Nacionales. Cabe sealar
que todos sus miembros -salvo los cuatro consejeros regionales- son funcionarios de confianza del
Presidente de la Repblica.

163

legal chileno que utiliza la voz pueblos originarios. Adems alude al uso
consuetudinario del territorio y lo protege. Junto con esto logra instalar en la
legislacin chilena y en todo el espectro poltico los conceptos de
multiculturalidad...

territorio

administracin

comunitaria,

dejando

as

expresada nuestra cosmovisin y ancestral forma de organizarnos -segn lo

sealado por Identidad Territorial Lafkenche- organizacin indgena que fue la
principal impulsora del proyecto523. Sealan as mismo que la ley es un triunfo
para el movimiento indgena de Chile y Amrica Latina, pues las comunidades
se expresaron y lograron que se legisle en funcin del territorio, en este caso el
borde costero, y sus mltiples usos, no slo econmicos524.
Sin duda esta ley significa un tremendo avance, tanto porque su impulso
provino directamente desde las comunidades indgenas, como por que fueron
escuchadas durante todo su proceso de elaboracin. En cuanto a su contenido,
es necesario realizar el ejercicio que hemos venido haciendo, esto es,
contrastarlo con el estado actual del derecho internacional de los derechos
humanos actualmente vigente en Chile.
La Ley en su artculo 3 establece el espacio costero marino de Pueblos
Originarios cuyo objetivo ser resguardar el uso consuetudinario de dichos
espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales
por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. La superficie de
este espacio costero estar determinada por la superficie necesaria para
asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en l, de conformidad
con el artculo 6525. De acuerdo a ste, el uso consuetudinario se funda en la
utilizacin que han realizado los integrantes de la asociacin de comunidades
o comunidad solicitante y se refiere a las prcticas o conductas realizadas por
la generalidad de los integrantes de la asociacin de comunidades o
comunidad, segn corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas
colectivamente como manifestaciones de su cultura incluyendo usos
523

524
525

De las comunidades mapuche lafkenche de la Identidad Territorial Lafkenche a la opinin pblica,

consultado en lnea [http://www.identidadlafkenche.cl/declaraciones/decl12.html] el 16 de enero de
2009.
dem.
Art. 4 Ley Lafkenche.

164

pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales. De esta manera, la nueva ley

concreta el mandato de respeto, proteccin y promocin de la cultura indgena
contenido en el artculo 1 de la LDI, como as mismo, reconoce el derecho a la
cultura establecido por los diferentes instrumentos internacionales revisados a
lo largo de este trabajo.
Sin embargo, al establecer el procedimiento para hacer efectivo el
resguardo

del

territorio

costero

indgena,

aparecen

las

primeras

contradicciones. En primer lugar, no se trata de un reconocimiento de la

territorialidad indgena sino de una concesin del Estado a las comunidades 526.
Este contrasentido -que desconoce el propio artculo 1 inciso 1 de la LDI en
cuanto a reconocer la preexistencia de los pueblos originarios- se manifiesta ya
cuando se establece que el espacio costero marino de pueblos originarios
ser entregado en destinacin por el Ministerio de Defensa Nacional... a la
Subsecretara de Pesca la cual suscribir el respectivo convenio de uso con la
asociacin de comunidades o comunidad asignataria527. Esta cuestin no se
limita a una cuestin semntica, sino que tiene efectos prcticos bien concretos.
As, en el procedimiento de solicitud es la Subsecretara de Pesca la que recibe
las solicitudes para verificar

si se sobrepone a concesiones de acuicultura, martimas o reas de

manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante... se
comunicar esta circunstancia al solicitante, mediante una
resolucin denegatoria. En caso de que la sobreposicin sea parcial, la
Subsecretara propondr al solicitante una modificacin del espacio
costero marino de pueblos originarios528.
Como puede apreciarse, la norma subordina los derechos territoriales de las
comunidades indgenas costeras a los intereses industriales de la zona, lo cual
constituye una verdadera negacin a la territorialidad indgena y resulta
incompatible con el artculo 1 de la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas en relacin al artculo 1 de Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el
526

527
528

Esto recuerda los decimonnicos Ttulos de Merced que entregaba el Estado a los caciques mapuche
como ttulo de dominio sobre una pequea porcin de sus territorios luego de habrselos arrebatado
por la fuerza.
Art. 3 Ley Lafkenche.
Art. 7

165

Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, y los artculo 8.2.b y 26

de la citada Declaracin en tanto consagran el derecho de los pueblos
originarios a disponer libremente de sus recursos. As mismo, se viola el artculo
15.1 del Convenio 169 de la OIT en relacin al artculo 35 del mismo. En todo
caso, si la sobreposicin se refiere a una solicitud y no a una concesin ya
firme, deber preferirse la que efectuaren pueblos originarios, sin perjuicio de la
posibilidad que estos admitan a los titulares de aquella en el plan de
administracin529. Esta disposicin apunta en la direccin adecuada, pero es
insuficiente, sobre todo considerando el alto grado de explotacin de recursos
martimos en las costas del pas fundada en concesiones pesqueras y de
acuicultura otorgadas en conformidad a la Ley General de Pesca y Acuicultura
N 18.892.
De acuerdo al artculo 8, una vez establecido el uso consuetudinario por
CONADI, esta queda obligada a consultar a las comunidades indgenas
prximas al espacio costero marino de pueblos originarios el establecimiento
del mismo y a informar de la solicitud a la comunidad regional. Hecho esto, la
solicitud se somete al criterio de la Comisin Regional de Uso del Borde
Costero (CRUBC) la cual puede aprobar, rechazar o proponer modificaciones al
espacio costero solicitado. Resulta paradjico que el derecho a la consulta ampliamente consagrado y hoy elevado por la DDPI a derecho al
consentimiento previo, libre e informado- se aplique justamente cuando una
comunidad indgena busca ejercitar sus derechos territoriales y no cuando stos
se ven amenazados por proyectos de inversin530. As mismo es sintomtico
que la decisin sobre la procedencia de la solicitud recaiga en el CRUBC,
organismo donde los pueblos indgenas no tienen ninguna representacin, sino
por el contrario, quienes estn representados son otros usuarios del borde
costero (pescadores industriales y artesanales).
En cuanto a los conflictos de uso entre los miembros de las comunidades
529

530

Art. 10. El plan de administracin o manejo es presentado ante la Subsecretara y aprobado por una
comisin intersectorial (art. 11)
De acuerdo a la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, las comunidades afectadas por
un proyecto que ingrese la Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, deben ser escuchadas durante
el procedimiento, pero no tienen ninguna incidencia vinculante. De hecho la experiencia tras ms de
una dcada de funcionamiento del sistema es abrumadoramente negativa al respecto.

166

asignatarias, la Ley establece que debern resolverse conforme a lo establecido

en el estatuto de la propia organizacin asignataria. Sin embargo, cabe sealar
que los titulares del derecho a solicitar el borde costero son las asociaciones
indgenas y eventualmente una comunidad indgena, todas ellas legalizadas
conforme a la LDI, lo cual violenta el derecho a mantener y preservar sus
propias instituciones representativas conforme a sus propios procedimientos531.
De paso, niega el derecho a resolver consuetudinariamente dichos conflictos. Si
el diferendo es entre los comuneros y otros usuarios del plan de administracin
sern resueltos conforme al mencionado estatuto. De no resolverse el conflicto
por esta va debe someterse a la autoridad que corresponda al uso respectivo y
residualmente ser competente el tribunal civil con competencia en la comuna
dentro de cuyos lmites se encuentre el espacio costero marino de pueblos
originarios532.
Como puede apreciarse, pese al esfuerzo y actividad desplegada por las
organizaciones indgenas y la recepcin de ciertos conceptos por parte del
legislador, la ley en comento est lejos de alcanzar el estndar vigente de
derechos de pueblos indgenas, pues no reconoce el derecho preferente de las
comunidades costeras sobre sus recursos naturales ni la jurisdiccin indgenas
en sus territorios entre otros elementos fundamentales.
La insuficiencia de la legislacin revisada en contraste con los derechos
reconocidos en el sistema internacional de derechos humanos es evidente.
Urge por lo tanto una reforma integral del sistema legal que incorpore los
avances logrados en el mbito internacional en relacin a los derechos
colectivos de los indgenas, que por lo dems han sido reconocidos por Chile
mediante la ratificacin de tratados y la firma de declaraciones que han
cristalizado en normas de derecho consuetudinario internacional.

531

532

El derecho a sus propias instituciones esta consagrado en los artculos 33.2 y 34 de la DDPI y en los
artculos 2.2b, 4.1, 5b y 8.2 del Convenio 169 de la OIT.
Art. 14.

167

CONCLUSIN:
HACIA EL RECONOCIMIENTO Y AUTONOMA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Al comienzo de este trabajo revisamos brevemente la historia de la

relacin entre los Pueblos Originarios y el Estado y la Amrica hispana.
Tambin revisamos los antecedentes poltico-filosficos, jurdicos e histricos,
de las reivindicaciones indgenas, particularmente las relativas a la recuperacin
de sus territorios y autonoma.
Con esos elementos crticos a la vista pudimos juzgar como justificadas
dichas

demandas.

La

necesidad

de

reconocimiento

como

requisito

indispensable para significar las decisiones individuales y constituir su propia

identidad; la ilegitimidad de forzarlos a abandonar su cultura societal y la
insuficiencia de la garanta de derechos individuales para reconocer y garantizar
su desarrollo cultural, sumado a la evidencia histrica, hace imprescindible para
las sociedades nacionales del continente y particularmente de Chile abrirse al
acogimiento de las reivindicaciones indgenas. Esta es la nica manera de
avanzar hacia una convivencia democrtica que permita el pleno desarrollo de
la personalidad de cada uno de los miembros de la sociedad.
Esta idea se refuerza al constatar que las exigencias del movimiento
indgena en relacin al reconocimiento y ejercicio de sus derechos colectivos
han sido progresivamente incorporadas en el derecho internacional, incluyendo

168

su derecho a la autodeterminacin, autonoma y territorios. Los rganos de

Naciones Unidas, comenzando por la OIT, pasando por las recomendaciones
de sus comits y relatoras de derechos humanos indgenas y sus ms
emblemticos hitos -el Convenio 169 y la Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas recientemente aprobada en su Asamblea General- han ido
consolidando los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas como parte
integrante de derecho consuetudinario internacional.
Similar proceso ha acontecido en el mbito interamericano, donde la
demora en la firma de instrumentos internacionales ha sido exitosamente
suplida

por

la

contundente

jurisprudencia

desarrollada

por

la

Corte

Interamericana de Derechos Humanos, especialmente a partir de la sentencia

del caso Awas Tigni. En esta se han reconocido los derechos colectivos de los
pueblos indgenas a partir de los tradicionales derechos individuales a la
propiedad, a la igualdad y a la vida, lo que indica un camino seguro a seguir
para nuestros tribunales cuando se vean enfrentados a dirimir conflictos
relativos a los derechos fundamentales de estos pueblos.
El ejercicio de estos derechos requiere incorporar nuevas instancias de
toma de decisiones y administracin a nivel local y regional, en tanto el
contenido mnimo de la autonoma territorial supone el control autnomo del
territorio, las tierras y los recursos naturales; libertad para organizar la
distribucin interna de los derechos y deberes de los miembros del grupo
respetando siempre sus derechos fundamentales; un nuevo marco regulatorio
de las relaciones con el resto de las entidades sociopolticas del Estado; y un
mbito de jurisdiccin sobre el territorio533. Todo esto implica a su vez otorgar
derechos

diferenciados

los

miembros

de

estos

pueblos,

limitando

eventualmente derechos de los no indgenas.

Tras revisar la Constitucin, verificamos que pese a las dificultades
inherentes a su origen antidemocrtico, contiene elementos que permiten
prefigurar una plataforma para el ejercicio de los derechos de los Pueblos
533

GARCA HIERRO, Pedro, Territorios Indgenas...Op. Cit., p. 18.

169

Indgenas. El ms evidente es la incorporacin del derecho internacional de los

derechos humanos a travs del inciso segundo del artculo 5, incorporado en
las reformas de 1989 que abrieron paso a la transicin cvico militar. A travs de
esta norma, el recin ratificado Convenio 169 de la OIT pasa a limitar

el

ejercicio de la soberana, obligando a todos los poderes del Estado en el

ejercicio de sus competencias, incluido el Tribunal Constitucional. Parte
importante de la doctrina constitucional chilena va ms all y sostiene que esta
incorporacin opera de pleno derecho y limita incluso al Poder Constituyente,
aunque por ahora no ha sido entendido as por los rganos del Estado. La
importancia del citado Convenio se ve reforzada por el mandato contenido en
su artculo 35, que prohbe limitar con su aplicacin derechos reconocidos por
la costumbre e instrumentos internacionales. De esta manera indirecta los
derechos reconocidos en la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas,
firmada por Chile, pasaron a integrar el bloque de constitucionalidad de nuestro
ordenamiento jurdico.
Por su parte, las bases de la institucionalidad determinadas en la
Constitucin no presentan mayor obstculo salvo por su original tratamiento de
la soberana: entregar su titularidad a la Nacin y su ejercicio al pueblo y las
autoridades que ella establece. El primero lo hace a travs de elecciones
peridicos y los plebiscitos en los casos permitidos por aquella y las segundas
apegadas a las formas establecidas. Esta redaccin, adems de negar la
soberana popular, nico depositario legtima de sta en un Estado de Derecho,
niega la existencia de los Pueblos Indgenas, incluso como parte de la Nacin.
La evidente incompatibilidad de este artculo con el desarrollo actual de
los derechos humanos ha llevado al constituyente a buscar su modificacin
para reconocer la diversidad. Sin embargo el injustificado y anacrnico temor de
la clase poltica a un supuesto nimo secesionista de los movimientos indgenas
ha impedido avanzar en esta materia. De hecho, lo nico que ha logrado el
consenso entre los diputados es la solemne declaracin de unidad e
indivisibilidad de la nacin chilena, lo que constituye ms bien una negacin
constitucional de la existencia de los Pueblos Indgenas.

170

Actualmente se encuentra en discusin una nueva propuesta del

gobierno para modificar la Constitucin en este sentido. En esta ocasin al
menos se declara el carcter multicultural de la nacin chilena, pero sigue
desconociendo los derechos territoriales y polticos de los Pueblos Indgenas.
Es de esperar que en un futuro cercano la sociedad chilena sea capaz de
abordar esta cuestin con pleno respeto a los derechos fundamentales de los
Pueblos Originarios, tanto en la forma como en el fondo, recocindolos en
nuestra Carta como sujeto de derecho, y definiendo el Estado como
plurinacional e intercultural.
La Constitucin es ms que el marco jurdico que determina las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos y de stos entre s. Es tambin la
manifestacin del pacto social que da origen a la Organizacin Poltica de la
Sociedad, cuya legitimidad depende del hecho de ser un reflejo de la diversidad
social y cultural de la que emerge. Si seguimos atados a una institucionalidad
impuesta que oprime la expresin de la diversidad y se niega a dar cabida a los
diferentes contextos de sentido que de ella emergen, difcilmente podremos
sortear exitosamente el desafo del escenario actual -que algunos adjetivan
como postnacional- que nos invita a reinventar la forma de hacernos cargo de
nuestro presente y futuro, es decir, de nuestra propia Historia.
Se trata de aceptar que nuestra sociedad es diversa y compleja
culturalmente, ya que en su seno coexisten pueblos con culturas y sistemas
normativos diferenciados. Resulta indispensable,
que el Estado [reconozca] a cada ser humano que lo integra, el derecho
a vivir dentro de su propia cultura, lo que no significa que los indgenas
dejen de ser ciudadanos del Estado al que pertenecen...[sino que el
estado reconozca] que su sociedad no es homognea, y por lo tanto no
puede...legislar para todos los ciudadanos de la misma forma 534(sic).
Se hace por tanto necesario modificar la Constitucin para que pueda acoger
534

FAUNDES PEAFIEL, Jorge, El reconocimiento de los pueblos indgenas en Chile: una propuesta de
reforma al Estado, en AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias
internacionales y contexto chileno, IEI, Temuco, Chile, 2004, p.303

171

un verdadero Nuevo Trato con los Pueblos Originarios, que responda a las
legtimas demandas de estos ya recogidas por el derecho internacional. Este
cambio constitucional debe estar precedido de consultas a los pueblos
indgenas y sus comunidades y organizaciones de acuerdo al estndar
internacional.
Siguiendo las recomendaciones emitidas por el Relator Especial de
Naciones Unidas James Anaya, los procedimientos de dicha consulta debe
contemplar las tradiciones de los pueblos indgenas, realizarse por medio de
sus instituciones representativas y efectuarse con anterioridad a la adopcin de
la medida consultada535. As mismo, debe propender al establecimiento de un
dilogo de buena fe, concebido como un "verdadero instrumento de
participacin", verificado a travs de mecanismos ad hoc y con un plazo
adecuado536. Todo esto obliga al Estado de Chile en su integridad, por lo que la
consulta debe realizarse tanto a nivel del Ejecutivo como colegislador, como del
Legislativo y en todas y cada una de las etapas de tramitacin y no slo
respecto de la propuesta inicial 537.
De esta manera los Pueblos Originarios podrn establecer sus formas de
organizacin poltica, econmica y social dentro de sus territorios, determinando
as su propia sentido, forma y ritmo de desarrollo, a partir de sus propias
valoraciones y cultura. Solo as podremos garantizar el ejercicio de los derechos
de los pueblos indgenas y avanzar hacia una sociedad verdaderamente
reconciliada y respetuosa de la diversidad.

535

RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya),
PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN RELACIN CON LA
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consultado el 26 de mayo de 2009, prr. 18, 22, 23, 37.

536

dem, prr. 50, 62 y 63. Es ms, el Relator agrega que debe existir un preacuerdo con los pueblos
indgenas en torno al procedimiento con que se llevar a cabo la consulta, de manera que esta tenga la
legitimidad que el proceso requiere (dem, prr. 44)
dem, prr. 58.

537

172

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184

Convenio (N. 169) sobre pueblos indgenas y tribales

en pases independientes

Adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la

Organizacin Internacional del Trabajo en su septuagsima sexta reunin

Entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991, de conformidad con el artculo 38

ratificaciones (ILOLEX: base de datas sobre las normas internacionales de trabajo)

La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del
Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 de junio de 1989, en su septuagsima sexta
reunin;
Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la
Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957;
Recordando los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la
prevencin de la discriminacin;
Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios
sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones
del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a
fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer
sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los
derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a
menudo una erosin;
Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad
cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y
comprensin internacionales;
Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboracin
de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y
la Alimentacin, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia
y la Cultura y de la Organizacin Mundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista
Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el
propsito de continuar esa colaboracin a fin de promover y asegurar la aplicacin de
estas disposiciones;
Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisin parcial del
Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957 (nm. 107), cuestin que
constituye el cuarto punto del orden del da de la reunin, y

Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio

internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957,
adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente
Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales,
1989:

PARTE I. POLITICA GENERAL

Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales
y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que
pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o
parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio.
3. La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en el
sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda
conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.

Artculo 2
1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin
de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger
los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta accin deber incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la
poblacin;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales
de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y
tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems
miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y
formas de vida.

Artculo 3
1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos
y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este
Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos.
2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los
derechos contenidos en el presente Convenio.

Artculo 4
1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir
menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.

Artculo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en
consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como
individualmente;
b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos
pueblos;
c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que
les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de
esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este

fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la
formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser
prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan.
Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse
de modo que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios,
en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo
previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern
ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades
mencionadas.
4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse
debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este
principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros
de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y
asumir las obligaciones correspondientes.

Artculo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a
los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los
delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales

debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artculo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a
miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas,
sociales y culturales.
2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.

Artculo 11
La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados
de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en
los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

Artculo 12
Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y
poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus
organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos.
Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan
comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere
necesario, intrpretes u otros medios eficaces.

PARTE II. TIERRAS

Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn
los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino "tierras" en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto
de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados,
debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A
este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos
nmadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las

tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin

efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.
3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.

Artculo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de
esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran
perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artculo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos
interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren
necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con
pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el
traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos
adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando
haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar a sus
tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y
reubicacin.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia
de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern
recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean
por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les
permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los
pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber
concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas.
5. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por
cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

Artculo 17
1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra

entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad
de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras
fuera de su comunidad.
3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus
miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes
a ellos.

Artculo 18
La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las
tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas
ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artculo 19
Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados
condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos
de:
a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que
dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal
o para hacer frente a su posible crecimiento numrico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos
pueblos ya poseen.

PARTE III. CONTRATACION Y CONDICIONES DE EMPLEO

Artculo 20
1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en
cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los
trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin eficaz en materia de
contratacin y condiciones de empleo, en la medida en que no estn protegidos
eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general.
2. Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier
discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los
dems trabajadores, especialmente en lo relativo a:
a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promocin y de
ascenso;
b) remuneracin igual por trabajo de igual valor;
c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones
de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda;
d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades

sindicales para fines lcitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores
o con organizaciones de empleadores.
3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que:
a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores
estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras
actividades, as como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la
proteccin que confieren la legislacin y la prctica nacionales a otros trabajadores de
estas categoras en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus
derechos con arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de que disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de
trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a
plaguicidas o a otras sustancias txicas;
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de
contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades
y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el
hostigamiento sexual.
4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de
inspeccin del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas
trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el
cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.

PARTE IV. FORMACION PROFESIONAL, ARTESANIA E INDUSTRIAS RURALES

Artculo 21
Los miembros de los pueblos interesados debern poder disponer de medios de
formacin profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos.

Artculo 22
1. Debern tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de miembros de
los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general.
2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no
respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos
debern asegurar, con la participacin de dichos pueblos, que se pongan a su
disposicin programas y medios especiales de formacin.
3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico,
las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos
interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos
pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento
de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente
la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales
de formacin, si as lo deciden.

Artculo 23
1. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y
relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza,
la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores
importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo
econmicos. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los
gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
2. A peticin de los pueblos interesados, deber facilitrseles, cuando sea posible, una
asistencia tcnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las tcnicas tradicionales
y las caractersticas culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo
sostenido y equitativo.

PARTE V. SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD

Artculo 24
Los regmenes de seguridad social debern extenderse progresivamente a los pueblos
interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna.

Artculo 25
1. Los gobiernos debern velar por que se pongan a disposicin de los pueblos
interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios
que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y
control, a fin de que puedan gozar del mximo nivel posible de salud fsica y mental.
2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en cooperacin con los
pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrficas,
sociales y culturales, as como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y
medicamentos tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deber dar la preferencia a la formacin y al
empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados
primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vnculos con los dems
niveles de asistencia sanitaria.
4. La prestacin de tales servicios de salud deber coordinarse con las dems medidas
sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas.

PARTE VI. EDUCACION Y MEDIOS DE COMUNICACION

Artculo 26
Debern adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados
la posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de
igualdad con el resto de la comunidad nacional.

Artculo 27
1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados
debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fin de responder a sus
necesidades particulares, y debern abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas,
sus sistemas de valores y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y
culturales.
2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos
pueblos y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin,
con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la
realizacin de esos programas, cuando haya lugar.
3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan
las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos
pueblos. Debern facilitrseles recursos apropiados con tal fin.

Artculo 28
1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a
leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se
hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades
competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de
medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la
oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del
pas.
3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas.

Artculo 29
Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser
impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente
y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad
nacional.

Artculo 30
1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los
pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones,
especialmente en lo que atae al trabajo, a las posibilidades econmicas, a las
cuestiones de educacin y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes
del presente Convenio.
2. A tal fin, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la
utilizacin de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos pueblos.

Artculo 31
Debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la
comunidad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con los
pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos. A tal fin, debern hacerse esfuerzos por asegurar que los
libros de historia y dems material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta
e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

PARTE VII. CONTACTOS Y COOPERACION A TRAVES DE LAS FRONTERAS

Artculo 32
Los gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos
internacionales, para facilitar los contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y
tribales a travs de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas econmica,
social, cultural, espiritual y del medio ambiente.

PARTE VIII. ADMINISTRACION

Artculo 33
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente
Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos
apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de
que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal
desempeo de sus funciones.
2. Tales programas debern incluir:
a) la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con los pueblos
interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes
y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos
interesados.

PARTE IX. DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente
Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones
propias de cada pas.

Artculo 35
La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los
derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros
convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos,

costumbres o acuerdos nacionales.

PARTE X. DISPOSICIONES FINALES

Artculo 36
Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957.

Artculo 37
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro,
al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artculo 38
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, doce
meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.

Artculo 39
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin de
un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en
vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un ao despus de la
fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao
despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo precedente,
no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo, quedar obligado
durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr denunciar este Convenio
a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las condiciones previstas en este
artculo.

Artculo 40
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificar a todos los
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organizacin.
2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda ratificacin
que le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin de los Miembros
de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el presente Convenio.

Artculo 41
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al Secretario
General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el
Artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas
las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo
con los artculos precedentes.

Artculo 42
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la aplicacin
del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del da de la
Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.

Artculo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisin
total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en
contrario:
a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la
denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el
artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales,
para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.

Artculo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente autnticas.
* Enlace directo a la ILOLEX: base de datas de la OIT. Los ratificaciones se actualizan diariamente.

A/61/L.67

Naciones Unidas

Asamblea General

Distr. limitada
7 de septiembre de 2007
Espaol
Original: ingls

Sexagsimo primer perodo de sesiones

Tema 68 del programa
Informe del Consejo de Derechos Humanos
Alemania, Blgica, Bolivia, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Eslovenia,
Espaa, Estonia, Finlandia, Grecia, Guatemala, Hungra, Letonia, Nicaragua,
Per, Portugal y Repblica Dominicana: proyecto de resolucin

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos

de los pueblos indgenas
La Asamblea General,
Tomando nota de la recomendacin que figura en la resolucin 1/2 del Consejo
de Derechos Humanos, de 29 de junio de 2006, en la que el Consejo aprob el texto
de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas,
Recordando su resolucin 61/178, de 20 de diciembre de 2006, en la que
decidi aplazar el examen y la adopcin de medidas sobre la Declaracin a fin de
disponer de ms tiempo para seguir celebrando consultas al respecto, y decidi
tambin concluir su examen de la Declaracin antes de que terminase el sexagsimo
primer perodo de sesiones,
Aprueba la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas que figura en el anexo de la presente resolucin.

Anexo
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas
La Asamblea General,
Guiada por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados de
conformidad con la Carta,

07-49833 (S) 100907 100907

*0749833*

A/61/L.67

Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y
reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales,
Afirmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza
de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la
humanidad,
Afirmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas en la
superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo
razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son
racistas, cientficamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y
socialmente injustas,
Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben
estar libres de toda forma de discriminacin,
Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas hayan sufrido
injusticias histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y
enajenacin de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en
particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e
intereses,
Consciente de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos
intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas,
econmicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su
historia y de su concepcin de la vida, especialmente los derechos a sus tierras,
territorios y recursos,
Consciente tambin de la urgente necesidad de respetar y promover los
derechos de los pueblos indgenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos con los Estados,
Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promover su
desarrollo poltico, econmico, social y cultural y para poner fin a todas las formas
de discriminacin y opresin dondequiera que ocurran,
Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos
que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y
reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de
acuerdo con sus aspiraciones y necesidades,
Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas
tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la
ordenacin adecuada del medio ambiente,
Destacando la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y territorios
de los pueblos indgenas a la paz, el progreso y el desarrollo econmicos y sociales,
la comprensin y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos
del mundo,
Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indgenas
a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formacin, la educacin
y el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del nio,

07-49833

A/61/L.67

Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otros

arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indgenas son, en algunas
situaciones, asuntos de preocupacin, inters y responsabilidad internacional, y
tienen carcter internacional,
Considerando tambin que los tratados, acuerdos y dems arreglos
constructivos, y las relaciones que stos representan, sirven de base para el
fortalecimiento de la asociacin entre los pueblos indgenas y los Estados,
Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 1 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos1, as como la Declaracin y el Programa de Accin de Viena 2
afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre
determinacin, en virtud del cual stos determinan libremente su condicin poltica
y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural,
Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr
utilizarse para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejercido
de conformidad con el derecho internacional,
Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas
en la presente Declaracin fomentar relaciones armoniosas y de cooperacin entre
los Estados y los pueblos indgenas, basadas en los principios de la justicia, la
democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe,
Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen eficazmente todas sus
obligaciones para con los pueblos indgenas dimanantes de los instrumentos
internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y
cooperacin con los pueblos interesados,
Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempear un papel
importante y continuo de promocin y proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas,
Considerando que la presente Declaracin constituye un nuevo paso
importante hacia el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos y
las libertades de los pueblos indgenas y en el desarrollo de actividades pertinentes
del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera,
Reconociendo y reafirmando que las personas indgenas tienen derecho sin
discriminacin a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho
internacional, y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son
indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos,
Reconociendo tambin que la situacin de los pueblos indgenas vara segn
las regiones y los pases y que se debe tener en cuenta la significacin de las
particularidades nacionales y regionales y de las diversas tradiciones histricas y
culturales,
Proclama solemnemente la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas, cuyo texto figura a continuacin, como ideal
comn que debe perseguirse en un espritu de solidaridad y respeto mutuo:
__________________
1
2

07-49833

Vase la resolucin 2200 A (XXI), anexo.

A/CONF.157/24(Part I), cap. III.

A/61/L.67

Artculo 1
Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute
pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por
la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos 3 y
la normativa internacional de los derechos humanos.
Artculo 2
Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el
ejercicio de sus derechos que est fundada, en particular, en su origen o identidad
indgena.
Artculo 3
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su
desarrollo econmico, social y cultural.
Artculo 4
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin,
tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con
sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autnomas.
Artculo 5
Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la
vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica,
social y cultural del Estado.
Artculo 6
Toda persona indgena tiene derecho a una nacionalidad.
Artculo 7
1.
Las personas indgenas tienen derecho a la vida, la integridad fsica y
mental, la libertad y la seguridad de la persona.
2.
Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad,
paz y seguridad como pueblos distintos y no sern sometidos a ningn acto de
genocidio ni a ningn otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de nios
del grupo a otro grupo.
Artculo 8
1.
Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la
asimilacin forzada o la destruccin de su cultura.
__________________
3

Resolucin 217 A (III).

07-49833

A/61/L.67

2.
Los Estados establecern mecanismos eficaces para la prevencin y el
resarcimiento de:
a)
Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las
personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores
culturales o su identidad tnica;
b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras,
territorios o recursos;
c)
Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o
consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
d)

Toda forma de asimilacin o integracin forzadas;

e)
Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la
discriminacin racial o tnica dirigida contra ellos.
Artculo 9
Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una
comunidad o nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de
la comunidad o nacin de que se trate. No puede resultar ninguna discriminacin de
ningn tipo del ejercicio de ese derecho.
Artculo 10
Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso.
Artculo 11
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y
desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como
lugares arqueolgicos e histricos, utensilios, diseos, ceremonias, tecnologas,
artes visuales e interpretativas y literaturas.
2.
Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos
eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los
pueblos indgenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y
espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e
informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres.
Artculo 12
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar
y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a
mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos
privadamente; a utilizar y vigilar sus objetos de culto, y a obtener la repatriacin de
sus restos humanos.

07-49833

A/61/L.67

2.
Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos
de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes
y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.
Artculo 13
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y
transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales,
filosofas, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus
comunidades, lugares y personas y mantenerlos.
2.
Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar la proteccin de
ese derecho y tambin para asegurar que los pueblos indgenas puedan entender y
hacerse entender en las actuaciones polticas, jurdicas y administrativas,
proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretacin u otros
medios adecuados.
Artculo 14
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus
sistemas e instituciones docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en
consonancia con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje.
2.
Las personas indgenas, en particular los nios indgenas, tienen derecho
a todos los niveles y formas de educacin del Estado sin discriminacin.
3.
Los Estados adoptarn medidas eficaces, junto con los pueblos indgenas,
para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven
fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su
propia cultura y en su propio idioma.
Artculo 15
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de
sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en
la educacin pblica y los medios de informacin pblicos.
2.
Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con
los pueblos indgenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la
discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones
entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad.
Artculo 16
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de
informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de
informacin no indgenas sin discriminacin alguna.
2.
Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios de
informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los
Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la libertad de
expresin, debern alentar a los medios de comunicacin privados a reflejar
debidamente la diversidad cultural indgena.

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Artculo 17
1.
Las personas y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar
plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y
nacional aplicable.
2.
Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas,
tomarn medidas especficas para proteger a los nios indgenas contra la
explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o
interferir en la educacin del nio, o que pueda ser perjudicial para la salud o el
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social del nio, teniendo en cuenta su
especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para el pleno ejercicio de
sus derechos.
3.
Las personas indgenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones
discriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario.
Artculo 18
Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones
en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a
mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones.
Artculo 19
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para
obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Artculo 20
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus
sistemas o instituciones polticos, econmicos y sociales, a que se les asegure el
disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente
a todas sus actividades econmicas tradicionales y de otro tipo.
2.
Los pueblos indgenas desposedos de sus medios de subsistencia y
desarrollo tienen derecho a una reparacin justa y equitativa.
Artculo 21
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho, sin discriminacin alguna, al
mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales, entre otras esferas, en la
educacin, el empleo, la capacitacin y el readiestramiento profesionales, la
vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social.
2.
Los Estados adoptarn medidas eficaces y, cuando proceda, medidas
especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones econmicas y
sociales. Se prestar particular atencin a los derechos y necesidades especiales de
los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidades
indgenas.

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Artculo 22
1.
Se prestar particular atencin a los derechos y necesidades especiales de
los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidades
indgenas en la aplicacin de la presente Declaracin.
2.
Los Estados adoptarn medidas, junto con los pueblos indgenas, para
asegurar que las mujeres y los nios indgenas gocen de proteccin y garantas
plenas contra todas las formas de violencia y discriminacin.
Artculo 23
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos
indgenas tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin
de los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que
les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias
instituciones.
Artculo 24
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias medicinas
tradicionales y a mantener sus prcticas de salud, incluida la conservacin de sus
plantas, animales y minerales de inters vital desde el punto de vista mdico. Las
personas indgenas tambin tienen derecho de acceso, sin discriminacin alguna, a
todos los servicios sociales y de salud.
2.
Las personas indgenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel ms
alto posible de salud fsica y mental. Los Estados tomarn las medidas que sean
necesarias para lograr progresivamente la plena realizacin de este derecho.
Artculo 25
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia
relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos
que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras.
Artculo 26
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos
que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
2.
Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y
controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad
tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos
que hayan adquirido de otra forma.
3.
Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas
tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indgenas de que se trate.

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Artculo 27
Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas
interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente,
en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas
de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los
derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos,
comprendidos aquellos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de
otra forma. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso.
Artculo 28
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que
pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa,
imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que
tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan
sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento
libre, previo e informado.
2.
Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra
cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad,
extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin
adecuada.
Artculo 29
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del
medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos.
Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos
indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna.
2.
Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se
almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los
pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
3.
Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para garantizar, segn
sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y
restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales,
programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos.
Artculo 30
1.
No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los
pueblos indgenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el inters
pblico pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indgenas
interesados, o que stos lo hayan solicitado.
2.
Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas
interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus
instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para
actividades militares.

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Artculo 31
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y
desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones
culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas,
comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el
conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las
literaturas, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e
interpretativas. Tambin tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar
su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos
tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.
2.
Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas
eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.
Artculo 32
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las
prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios
y otros recursos.
2.
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los
pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de
recursos minerales, hdricos o de otro tipo.
3.
Los Estados establecern mecanismos eficaces para la reparacin justa y
equitativa por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar sus
consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.
Artculo 33
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho
de las personas indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven.
2.
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las estructuras y a
elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios
procedimientos.
Artculo 34
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Artculo 35
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los
individuos para con sus comunidades.

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Artculo 36
1.
Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras
internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones
y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico,
econmico y social, con sus propios miembros as como con otros pueblos a travs
de las fronteras.
2.
Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas,
adoptarn medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin de
este derecho.
Artculo 37
1.
Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros
arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean
reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos
tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.
2.
Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el
sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indgenas que
figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.
Artculo 38
Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn
las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la
presente Declaracin.
Artculo 39
Los pueblos indgenas tienen derecho a la asistencia financiera y tcnica de los
Estados y por conducto de la cooperacin internacional para el disfrute de los
derechos enunciados en la presente Declaracin.
Artculo 40
Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos
para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta
decisin sobre esas controversias, as como a una reparacin efectiva de toda lesin
de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrn
debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las normas y los
sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas internacionales
de derechos humanos.
Artculo 41
Los rganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y
otras organizaciones intergubernamentales contribuirn a la plena realizacin de las
disposiciones de la presente Declaracin mediante la movilizacin, entre otras
cosas, de la cooperacin financiera y la asistencia tcnica. Se establecern los
medios de asegurar la participacin de los pueblos indgenas en relacin con los
asuntos que les conciernan.

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Artculo 42
Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para las
Cuestiones Indgenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local,
as como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las
disposiciones de la presente Declaracin y velarn por la eficacia de la presente
Declaracin.
Artculo 43
Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas
mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas
del mundo.
Artculo 44
Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaracin se
garantizan por igual al hombre y a la mujer indgenas.
Artculo 45
Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido
de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la
actualidad o puedan adquirir en el futuro.
Artculo 46
1.
Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el
sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a
participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones
Unidas o se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial
o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes.
2.
En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se
respetarn los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El
ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto
exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no
sern discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias para garantizar el
reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los dems y para
satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica.
3.
Las disposiciones enunciadas en la presente Declaracin se interpretarn
con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos
humanos, la igualdad, la no discriminacin, la buena administracin pblica y la
buena fe.

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