MDULOS

5 Teora de los Derechos Fundamentales.

6 Interpretacin y Lmites de los
Derechos Fundamentales.
7 Anlisis del Art.19 CPR. Primera Parte.
8 Anlisis del Art.19 CPR. Segunda Parte.

MATERIAL DE
PREPARACIN
DERECHO
CONSTITUCIONAL
TOMO II

TUTOR: OSCAR A. QUEZADA MONRS

Aprueba
Curso de Preparacin para Examen de Grado de Derecho
Valdivia
- 2016 -

NDICE
QUINTO MDULO
4
Teora de los Derechos Fundamentales

Captulo XIX: Relacin entre Poder, tica y Derechos.

Captulo XX: Distintas aproximaciones al concepto y Fundamento

de los Derechos Fundamentales.

12

Captulo XXI: Los Derechos Fundamentales como Subsistema

Jurdico y sus Funciones.

26

Captulo XXII: Clasificacin de los Derechos Fundamentales.

30

Captulo XXIII: La Garanta de los Derechos Fundamentales.

34

SEXTO MDULO

40

Interpretacin y Lmites de los Derechos Fundamentales

Captulo XXIV: La Interpretacin de los Derechos Fundamentales.

42

Captulo XXV: Los Lmites de los Derechos Fundamentales.

70

Captulo XXVI: Caractersticas del Sistema Chileno de Derechos

Fundamentales.

72

SPTIMO MDULO

76

Anlisis Art.19 CPR. Primera Parte.

Captulo XXVII: Derecho a la Vida, Intimidad y Libertad Personal.

78

Captulo XXVIII: La Proteccin de la Vida del que est por nacer.

84

Captulo XXIX: Derecho al Honor y a la Intimidad Personal y

Familiar.

98

Captulo XXX: Derecho a la Libertad y Seg.Personal y a la Libertad

de Residencia y Circulacin.

106

Captulo XXXI: Derecho a la Igualdad.

114

Captulo XXXII: Derechos de Contenido Espiritual o Intelectual.

140

OCTAVO MDULO

152

Anlisis Art.19 CPR. Segunda Parte

Captulo XXXIII: Derecho a la Educacin y a la Libertad de
Enseanza.

154

Captulo XXXIV: Derechos de Contenido Poltico.

170

Captulo XXXV: Derechos de Contenido Social.

182

Captulo XXXVI:
Patrimonial.

Derechos

de

Contenido

Econmico

198

Captulo XXXVII: Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de

Contaminacin.

218

Captulo XXXVIII: Rgimen de Restriccin y Suspensin de

Derechos.

224

QUINTO MDULO
***
TEORA
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

CAPTULO XIX
RELACIN ENTRE PODER, TICA
Y DERECHOS
6

Derecho y moral.
Hay elementos morales que rondan a los seres humanos y por lo tanto se podran proyectar
en la cuestin de derechos humanos. La cuestin no se traduce solo en que los derechos emanen
de la naturaleza humana, sino que estn intermediados por la idea de consagracin normativa y
en esa constatacin es en la que nos situamos.
Cules son las relaciones entre el derecho y la moral?
Se transporta a la gran discusin al nivel de la filosofa del derecho sobre qu es un
derecho, si basta para hablar de derechos fundamentales que lo podamos extraer de la naturaleza
humana o adems tiene que haber una consagracin normativa. Al respecto existen dos grandes
aproximaciones:
Aproximacin iusnaturalista (Nino):
a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente
vlidos y asequibles a la razn humana. Cuando hablamos de la idea de naturaleza humana ya
hay un posicionamiento y entendemos que todos somos capaces de compartir ciertos principios
morales que ms o menos nos dicen lo que es bueno y lo que es malo para decirlo en trminos
concretos, y que una persona de aqu de Chile o de Libia compartira igual no obstante las
diferencias culturales.
b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho segn la cual un sistema normativo
o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales de
la justicia. En esta tesis no se distingue entre derecho y moral. El derecho es lo que es justo
independiente si est consagrado en norma jurdica.
Aproximacin positivista:
Un planteamiento positivista tipo afirma la no vinculacin de lo jurdico a un orden
suprapositivo que se suele identificar con el Derecho Natural.
Distingue entre la moral y el derecho, son dos rdenes normativos distintos. Y lo propio en
una tesis positivista sera sujetar la validez de la norma a la sujecin de ciertos procedimientos
preestablecidos por el sistema. De alguna manera requiere la pirmide normativa porque
establece jerarquas y procedimientos que sirven para que una norma sea reputada como
perteneciente a determinado sistema.
En una tesis positivista siempre un derecho para ser derecho requiere una consagracin
normativa si no estamos hablando de iusnaturalismo.

Dualismo: (Peces Barba):

Se diferencia del iusnaturalismo porque no acepta como jurdica a una moralidad que no
se incorpora al Derecho con arreglo a las condiciones establecidas en la norma de identificacin,
es decir, producidas como derecho aunque como moralidad sean previas al mismo, por los
rganos competentes y de acuerdo con el procedimiento de produccin preestablecida.
Es una tesis hbrida que se inserta en una tesis positivista, es una especie de tesis
positivista morigerada.
Un derecho fundamental para ser fundamental tiene que tener una consagracin
normativa, la diferencia con un positivismo cualquiera es que reconoce que la mayora de las
normas de derechos fundamentales tienen componentes morales, pero para que la norma sea
norma jurdica no basta con que tenga componente moral, lo que hace este autor es decir, es
cierto esto que moral y derecho son dos cosas distintas pero tambin es cierto que se relacionan
y en la mayora de los derechos fundamentales hay componentes morales.
Muchas de las interpretaciones acerca de los derechos fundamentales estn precedidas
por consideraciones morales previas, la idea de que los sujetos no puedan disponer de su vida,
por ejemplo, viene de una tica religiosa. Los derechos los entendemos de una determinada
manera porque tienen un contenido moral que es previo. Discusin jurdica con componentes
morales.
tica pblica y tica privada.
Dentro de la moral podran distinguirse dos clases de ticas una pblica y otra privada.
tica pblica: De carcter instrumental que no seala criterios, ni establece conductas
obligatorias para alcanzar la salvacin, el bien, la virtud o la felicidad, ni fija cul debe ser nuestro
plan ltimo de vida.
tica procedimental. Lo que hace es crear condiciones que permiten a la gente interrelacionarse
entre s para que cada uno pueda definir sus propias ticas privadas. Crear condiciones de
convivencia de libertad.
A qu pensamiento filosfico-poltico obedece esta idea? Al liberalismo pues el Estado
no fija planes de vida sino solo condiciones para que los individuos se interrelacionen. El Estado
nunca debe intervenir en la vida privada de las personas.
La nocin de derechos fundamentales est enraizada en el liberalismo, es una nocin que
es tributaria del liberalismo. Y esa es la razn por la cual cuando se analiza el catalogo de
derechos fundamentales lo que aparece en posicin protagnica son la propiedad y la libertad en
sus diferentes manifestaciones.
tica privada: Es una tica de contenidos y conductas y seala criterios para la salvacin, la
virtud, el bien o la felicidad, es decir, orienta nuestros planes de vida.
tica material. Fija criterios. Dnde la encontramos? En las religiones, estas por definicin son
ticas materiales, nos dicen siempre que es lo que tenemos que hacer para salvarnos, para ser
buenos, para ser virtuosos, para ser felices.

Pero no solamente las religiones, porque alguien puede definirse como no religioso pero
tambin tener una estructura de valores que dirija su vida y a la cual se cia, para ser bueno, para
ser justo.
Reduccionismo y errores.
a) Extensin de los preceptos de una determinada tica privada religiosa a quienes no son
creyentes. Ej: Indisolubilidad del matrimonio.
b) Imposicin de la tica pblica como tica privada. Ej: Laicicidad, prohibicin del velo islmico.
Siempre es posible, aunque la nocin de derechos fundamentales sea tributaria o heredera
de esta tradicin que se inaugura en la modernidad (S.XV-XVIII) que se produzcan distorsiones,
casos en que se extienden preceptos de una determinada tica privada religiosa como si fuera
tica pblica, es decir, una forma de vida se trata de imponer al resto de la gente como si fuera
algo que deba ser la verdad para todos confundindose libertad y verdad. La otra posibilidad es
que la tica pblica, la del Estado sea impuesta, es decir, que los individuos no tengan mbitos
de libertad para definir sus propias vidas, sino que el Estado trata de influir. Estos casos se dan
cuando se hablas de Estados centralizados. Ej: Caso de Cuba.
Etapas en la construccin del modelo moderno de Estado democrtico de derecho.
Por qu se vincula esta idea de derechos fundamentales con el Estado democrtico de
derecho? Esta idea de que el Estado que es el soberano resulte domesticado por la ley,
contenido y que esa ley sea un producto indirecto de la voluntad de los ciudadanos, porque los
individuos son los que eligen a sus representantes y se supone que estos protegen los intereses
del pueblo. Se supone que si eso es as los derechos de los individuos que se consideran
relevantes sern protegidos.
Qu pasa si el legislador termina afectando a travs de la norma que produce los
derechos de esos individuos? No se vuelven a elegir a esos representantes, de ah se entiende
hay un incentivo para respetar los derechos de los individuos. Esa es la idea del sistema
democrtico, los incentivos polticos. En ese sistema se garantizan mejor los derechos porque lo
que hace la ley es responder a este sentido de proteccin de derechos fundamentales y eso ha
sido as histricamente. Por eso, cuando se analiza la historia de los derechos humanos del otro
lado se est analizando la historia del Estado, sobre todo del democrtico, porque permite la
participacin poltica y es un Estado tolerante. Tambin se analiza la historia del Estado social.
La historia de los derechos fundamentales es la historia del Estado de derecho en sus
distintas versiones. Ah veremos que no se puede estudiar los derechos sin estudiar tambin
quien los garantiza que es el Estado.
Qu es lo que califica de revolucin a la revolucin francesa y a la revolucin americana?
Cuando uno habla de revolucin tcnicamente hablando se habla de un cambio de
paradigma, un reemplazo de un modelo de existencia social por otro completamente distinto, es
por eso que las revoluciones son normalmente violentas, porque para reemplazar desde el ncleo
una cosa hay que realizarla normalmente a la fuerza.

Qu cambiaron los modernos en esa etapa del siglo XVIII y que cambi tanto respecto
de la Edad Media? Este cambio del centro del pensamiento en que el individuo reemplaza a Dios,
es un cambio que significa una revolucin y de la cual depende la idea de derechos humanos. Al
surgir el humanismo, se desemboca toda una forma de mirar distinta, la ciencia empieza a
convertirse en una cuestin relevante y adems se ponen las bases para que exista la idea de
derechos humanos, esta depende de que las personas piensen que son el centro del universo y
que pueden cambiar incluso ese universo.
Tres fenmenos que constituyen lo que hoy entendemos por Estado, que debieron
producirse histricamente y dieron forma a lo que se conoce hoy:
Liberacin intelectual = Humanizacin + Racionalismo.
La humanizacin pone como centro al individuo y ligado a este est el racionalismo. La
libertad est ligada a la idea de razn, somos libres porque somos racionales, pero adems en la
idea de derechos humanos, cuando se habla de derechos humanos partimos de la base que el
derecho humano es universal, que los derechos de todos son iguales sin importar el pas.
De dnde surge esta idea de que a pesar de nuestras culturas todos tengamos los
mismos derechos? Surge de la razn porque, las personas son capaces de descubrir a travs
de la razn ciertos principios morales y esta capacidad que sera idntica en todos los seres
humanos, permite que todos podamos estar de acuerdo sobre que son los derechos, que no
hubiera mayor discusin en entender que por ejemplo la libertad es un derecho. Los autores
racionalistas siempre hacen una apelacin a la razn que estos principios ya no vienen de dios
sino de la naturaleza humana que es la razn, que nos distingue de los dems seres.
Liberacin econmica = Liberalismo econmico.
Con las grandes revoluciones se desarrolla esta idea de libertad que no solo una libertad
para disponer de lo que yo hago como conviccin religiosa sino que tambin disponer de mis
bienes. Si hay un derecho que es autnticamente liberal es la propiedad. Este es un derecho que
trabajo mucho John Locke como parte de su planteamiento. Todo esto para decir que esta idea
de que el individuo es libre para gestionar sus propios bienes, para enriquecerse es la base del
capitalismo y esta idea es fundamental para la idea de muchos derechos fundamentales. La
propiedad, la libertad econmica, la libertad de trabajo, estos tres estn consagrados en la CPR.
Puede pensarse en el desarrollo de esos derechos sin permitir la libertad econmica? No
se requiere un sistema de libertad econmica.
En la Edad Media no haba libertad econmica, la gente funcionaba a travs de una
estructura de gremio y solo hacan la actividad de ese gremio, no hacan otra cosa porque no
estaba permitido, entonces en esta etapa se rompe esta idea, se crea la libertad econmica y
esta es la base de varios de los derechos que incluso algunos son extraordinariamente protegidos
en algunos ordenamientos.

Liberacin poltica = Organizacin racional del poder poltico y de la sociedad poltica.

La organizacin racional del poder poltico y de la sociedad poltica. Esta idea proviene de
Max Weber a propsito de los distintos tipos de autoridades, legitima, racional o carismtica.
Toda la autoridad es necesariamente racional en una comunidad poltica en el sentido
que uno entiende la autoridad del Estado? Por ejemplo si alguien se levanta y crea una huelga
de estudiantes tiene autoridad si el resto lo sigue? Esa es una autoridad carismtica y esa
autoridad es reconocida. Nadie obliga a nadie. Pero en la medida en que esta es una hiptesis
de excepcin es un paradigma porque hoy en da la nica autoridad considerada legtima es la
del Estado.
Por eso antes del Estado moderno, del Estado de Derecho esa concepcin no exista, la
autoridad del rey no era una autoridad racional sino que vena de la sangre y de Dios, era divina.
La autoridad del Estado es la que concedemos a travs de procedimientos racionales, las
elecciones.
El liberalismo y los derechos. En la inclusin de los derechos humanos es imprescindible
considerar estos fenmenos histricos y tambin la influencia del liberalismo, si no existiera
estaramos hablando de una concepcin de derechos humanos que muy probablemente sera
sustantivamente distinta a la que conocemos.
El liberalismo lo que hace es decirle al Estado que tiene la autoridad racional para
eventualmente, proteger pero tambin limitar derechos fundamentales pero a condicin de que el
Estado cree normas pertenecientes a una tica procedimental que permita a los individuos
proteger su autonoma. Esa conjuncin de ideas est
plasmada en la idea de derechos humanos.
La nocin de derechos humanos es la muestra ms
palmaria de la idea de libertad y der la idea de no
interferencia.
La necesidad del Derecho.
El derecho como ordenamiento por qu es necesario
el derecho o la norma jurdica para poner en operacin la
institucin de los derechos fundamentales? Por qu los
derechos fundamentales no se pueden quedar solo en el
terreno de la moral? En la medida de que es un inters sensible y compartido entonces el derecho
se transforma en un instrumento que es ineludible. Para proteger la idea de derechos
fundamentales, los individuos hemos llegado a la certeza de que es necesaria la norma jurdica
porque a todos nos interesa que se protejan nuestros intereses aunque estos sean distintos, pero
incluso sabiendo eso estamos interesados que se proteja el inters del otro porque esa proteccin
podra en algn momento afectarme.

10

Escasez de bienes. Los derechos son una cuestin de bienes. No hay bienes suficientes, al
menos en los sistemas capitalistas para que todo el mundo satisfaga idnticamente sus
necesidades y esto se puede apreciar en ciertas reas que den origen a derechos. Ej: La salud,
la educacin, previsin, dependen en buena medida de la capacidad econmica de cada uno. Si
esto se ve as es obvio que lo que hacen los derechos es una suerte de redistribucin.
Altruismo incompleto. Si los seres humanos furamos naturalmente altruistas, si nos
conmovieran todas las situaciones de injusticia o de desfavoreciminto social no sera necesaria
la norma jurdica porque naturalmente ayudaramos a los dems. Que la naturaleza del ser
humano sea egosta hace que la norma con esa capacidad de imposicin forzada sea necesaria.
Criterio superior de organizacin de bienes, propiedades y riqueza que evite la autotutela. Esto
es una cuestin transversal al derecho y que tambin se aprecia en materia de derechos
fundamentales. El derecho lo que permita como ordenamiento jurdico es entonces un sistema de
administracin de bienes propiedades y riquezas que evita autotutela.

11

CAPTULO XX
DISTINTAS APROXIMACIONES AL
CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Derechos humanos. Acepciones.
No se puede dar un concepto nico de derechos humanos. La nocin de derechos
humanos puede ser calificada de polismica, esto es, que tiene muchos significados y por tanto
se ha traducido en varias expresiones. Derechos humanos no es una denominacin muy tcnica.
A continuacin revisaremos estas denominaciones.
- Derechos naturales: Esta expresin surge o est ligada al pensamiento iusnaturalista y se
encuentra en el uso de quienes fueron parte de ese movimiento. La escuela espaola del derecho
de gentes utilizaba esta expresin y quienes la conformaban tenan una orientacin religiosa.
Tambin utilizan esta expresin los revolucionarios. Esta denominacin se encuentra en
una aproximacin jurdica sobre los derechos que es el iusnaturalismo.
- Derechos pblicos subjetivos: Surge en el siglo XIX, por lo tanto es posterior a la idea de
derechos naturales. Denominacin en el marco del pensamiento positivista, corresponde a la
tradicin alemana.
- Libertades pblicas: Surge en el siglo XIX, por lo tanto es posterior a la idea de derechos
naturales. Denominacin en el marco del pensamiento positivista, corresponde a la tradicin
francesa.
Estas dos denominaciones evocan dos ideas, primero que el Estado consagra los derechos
y segundo que esto se hace resguardando la autonoma de los individuos o para resguardarla.
De cul de las dos anteriores denominaciones se podra colegir la idea de que el estado
consagra los derechos? La idea de pblica subjetivo, si se quitara, estaramos dentro del derecho
civil contractual. La idea de la autonoma podra colegirse de libertad.
- Derechos morales: Esta proviene de Ronald Dworkin, este autor norteamericano cre esta
denominacin en el mbito jurdico, la populariza primero en el pensamiento anglosajn y luego
lo extrapola al pensamiento hispanoparlante. Este autor se ubica ms cercano al iusnaturalismo.
Despus de la Segunda Guerra Mundial resurge el iusnaturalismo y lo que hace Dworkin
al popularizarlo. Carlos Santiago Nino, es un hispanoparlante divulgador de la nocin de derechos
morales.
- Derechos fundamentales: Esta nocin, a diferencia de la anterior, es una propia del pensamiento
positivista, esto supone que cada vez que uno habla de derechos fundamentales implica siempre
que el derecho para ser tal debe estar consagrado en una norma jurdica, de lo contrario no se
habla de un derecho.

12

La fundamentalidad de estos derechos, de alguna manera recoge el movimiento del

constitucionalismo contemporneo, donde el gran desarrollo de los derechos fundamentales se
hace a travs de la consagracin normativa y esa es la razn por la que se estudian derechos
fundamentales en derecho constitucional.
Son los derechos que emanan de la naturaleza humana y que estn consagrados en norma
jurdica positiva, generalmente en la Constitucin y es fundamental porque est contenida en una
norma que es fundamental desde el punto de vista de su posicin jerrquica en el ordenamiento
jurdico.
Estas nociones no son sinnimas, porque tienen una carga ideolgica y por lo tanto hay
que tener cuidado en utilizarlas.
La expresin Derechos fundamentales. Razones para su uso.
a) Es ms precisa que la expresin derechos humanos y carece de la ambigedad que esta
supone. Es ms precisa porque nos indica mejor cual es el grupo de derechos en los que estamos
pensando, mucho ms precisa que por ejemplo la idea de derecho natural, porque
inmediatamente nos indica que el derecho fundamental debe tener alguna consagracin
normativa al menos indirecta. Entonces a la pregunta de cules serian estos derechos? la
respuesta se vuelve un poco ms fcil, no habra que recurrir a catlogos constitucionales o
legales para saber cules serian esos derechos. A diferencia de si nos situamos en una postura
iusnaturalista y empezaramos a discutir que es la naturaleza humana, que podra derivarse de
esa naturaleza y segn la forma que entendamos esta cuestin, podemos no llegar a un acuerdo.
Es mucho ms fcil, porque lo otro supone un acuerdo que debe estar fijado o traducido
en una norma jurdica y luego es mucho ms fcil determinar cul es el catalogo de esos
derechos. Tambin la idea de que sean fundamentales y estn recogidos en la CPR supone que
estamos hablando de una especial categora de derechos que son esenciales. Son aquellos
derechos que lleguemos a entender en un ordenamiento jurdico y en un momento histrico
determinado que son precisamente algo que reviste estas caractersticas de fundamentalidad.
b) Puede abarcar las dos dimensiones que comprenden los derechos sin incurrir en los
reduccionismos iusnaturalista o positivista. Los derechos tiene una dimensin moral y otra
positiva, como se trata de una tesis positivista el test siempre apunta a una consagracin positiva,
lo que no obsta reconocer que estas instituciones tienen un alto contenido valrico o moral,
entonces puede abarcar, esta concepcin de derechos fundamentales, dos dimensiones la
jurdica y la moral sin caer en reduccionismos. Lo que se supone que hace esta nocin de
derechos fundamentales es permitir ese entrecruce. Adopta una posicin positivista pero
morigerada en el sentido que reconoce que estos derechos tienen e histricamente siempre han
tenido un alto contenido moral.

13

En la historia de los derechos siempre hay una reivindicacin moral que precede la
consagracin normativa y si se miran los derechos post-revolucionario uno se da cuenta que eso
es as, que primero surge un estallido social, se reivindica algo, como algo que sera moralmente
bueno y luego se consagra normativamente. Lo que pasa es que como jurista para decidir que
algo ya tiene ese estatus, el crculo se cierra con la consagracin normativa, esto es lo que
propone esta nocin de derechos.
14

c) Destaca la necesidad que el derecho sea recogido por una norma legal o constitucional sin
perder de vista su dimensin moral. Esta es una perspectiva positivista de derechos pero que
reconoce la existencia de esta institucin como algo que tiene un eminente contenido moral.
El problema de la fundamentacin de los derechos humanos.
La fundamentacin de los derechos alude al por qu de la obligatoriedad de la norma, ms
que el por qu de la existencia de esta, aunque las dos cuestiones pudieran estar ligadas.
Sujetar los derechos a un fundamento significa explicar su razn de ser y, desde la
perspectiva jurdica, dar respuesta al problema de por qu obligan. Dentro del amplio crisol de
doctrinas que encaran este problema, puede destacarse:
- La fundamentacin individualista de carcter iusnaturalista: Los derechos humanos existen
porque estn inscritos en la naturaleza humana (dignidad). Esta fundamentacin persiste an en
nuestros tiempos en nuestro sistema jurdico, la propia CPR chilena utiliza esa retrica o tiene
esa fundamentacin en el art.1 y en el art.5 inc.2, claramente se parte de esa base, que los
derechos emanan de la naturaleza humana. No es una fundamentacin que haya quedado en el
pasado.
- La fundamentacin historicista: Los derechos humanos son el producto de la evolucin de las
sociedades. Los derechos obligan porque responden a necesidades sociales. La gran diferencia
entre esta tesis y la anterior es que esta supone que los derechos son esencialmente cambiantes
en la medida que responden a las necesidades de las sociedades y estas cambian. La naturaleza
humana en cambio no es cambiante, se supone que esta idea es ms bien fija, es una esencia.
La doctrina iusnaturalista tiende ms a suponer que hay catlogos mas esttico de
derechos, a diferencia de la fundamentacin historicista es ms dinmica. Existir la
fundamentacin historicista en nuestros sistemas jurdicos? S, se plantea en los sistemas
anglosajones ms que en el sistema europeo continental y sus herederos, esto porque el cammon
law se basa en la costumbre y esta mira la practica social, esto tanto para la creacin de cualquier
norma como para la creacin de derecho. La idea de que los derechos fundamentales sean
cambiantes responden a necesidades y estas pueden surgir, ir cambiando y mudando su forma
con el paso del tiempo. Tambin se podra plantear en un sistema como Chile, lo nico es que
forma de interpretacin uno decida presentar para una norma jurdica.
- La fundamentacin estatalista o iuspositivista: Los derechos humanos existen slo dentro del
Estado y son creados por ste. Si se intenta hace una oposicin diametral entre las posiciones
las que claramente se oponen son la primera y la tercera. La fundamentacin estatalista es
radical, ya que los derechos solo pueden ser creados por el Estado.

Si se adoptara esta posicin se aceptar que no hay derechos fuera de la norma jurdica.
El test positivista requiere una consagracin en texto jurdico, pero si uno mira la propia
CPR chilena se va a dar cuenta que estas dos fundamentaciones conviven. El constituyente
chileno entiende que son derechos los consagrados en la CPR, pero ese catalogo no es cerrado
porque estn los art.1 y 5, los que nos llevan a la conclusin de que no solo son derechos los que
estn consagrados en el art.19, que contiene el catlogo, sino finalmente todo aquellos que uno
pudiera concluir emanan de la naturaleza humana.
Otras doctrinas relevantes.
- Liberalismo: Es una posicin que puede ser muy relevante para responder qu es un derecho o
por qu un derecho obliga.
ibertario, el valor crucial es la libertad
La libertad resulta morigerada por el valor de la igualdad.
- Republicanismo: Es una doctrina, en algunos casos se le inserta en el pensamiento liberal pero
se diferencia del liberal, sobre todo el libertario en que es menos individualista y que sostiene que
el Estado se relaciona con ciudadanos y por lo tanto las polticas estatales buscan reforzar valores
ciudadanos. Ej: Disputa de si el voto debe ser obligatorio o no. Ser lo mismo ser liberal clsico
que republicano? No, ser voluntario el voto para un liberal, en cambio el republicano dir que es
razonable que el voto sea obligatorio. Las tesis estn fundadas en doctrinas que cruzan en
pensamiento jurdico, son tesis que siguen compitiendo.
- Comunitarismo: Es una doctrina ms reciente, se opone al pensamiento liberal especialmente a
la tesis individualista que es la tesis fundamental del pensamiento liberal, para suponer en cambio,
que la nica forma de desarrollo de los individuos es el plano de las comunidades no
enfrentndose al Estado, el individuo se desarrolla en comunidad. La tesis liberal supone que el
Estado es malo, que cada uno debe cuidarse de este y por eso se toman tantos resguardos para
proteger la libertad, porque el Estado amenaza constantemente con coartarla. En cambio el
comunitarismo plantea que la tesis de que el individuo se desarrolla slo, de que las comunidades
son malas, es una tesis que cre el pensamiento liberal, pero sociolgicamente la forma en que
los individuos se desarrollan es solamente en las comunidades y lo que hace el pensamiento
liberal es negar esta faceta social del individuo. Por lo tanto hay que respetar mucho las
tradiciones de cada sociedad o los derechos se desarrollan en el marco de relaciones societarias.
No es extrao que los individuos tengan deberes respecto de esa sociedad que es una
idea que causa pnico a cualquier liberal, por el hecho de ver restringida su libertad. Esta
concepcin tiene ms sentido en sociedades como la oriental. Rescatar la tradicin social que
quedo aniquilada con el surgimiento en la ilustracin, la cual pone su eje en el individuo y este
implica todo y por tanto la sociedad casi no existe o es un mal.

15

- Multiculturalismo: Est muy ligado al pensamiento comunitarista. Esta es una doctrina que
promueve el respeto de la diversidad cultural. Esta es una tesis que est mirando el fenmeno de
conviviencia de culturas en un mismo territorio geogrfico a diferencia del comunitarismo que dice
que tenemos una sociedad que es diferente, por ejemplo Chile es diferente a EE.UU y este a
Japn. Al multiculturalismo no le interesa tanto esa diferencia, le interesa que por ejemplo en Chile
viven peruanos, africanos, mapuches, etc. y cmo articula el derecho chileno la cuestin de la
diversidad cultural de esos sujetos.
En el comunitarismo se ven las distintas tradiciones entre sociedades pero observa esas
tradiciones sobre la base de sociedades en s mismas que son diversas. El multiculturalismo se
centra, en palabras sencillas, en el problema de inmigracin, de cmo abordar el tema de los
derechos fundamentales en el marco de sociedades que son diversas porque tienen mucha
inmigracin.
Problema: Tiene derecho una persona de otro pas a entrar, puede el Estado reprimirle este
derecho, la libertad de movilizacin e impedir que entre a un pas, puede un estado someter a un
extranjero a un procedimiento administrativo para echarlo sin las garantas del debido proceso?
La mayora de las legislaciones de pases europeos dice que si se puede, basndose en
la idea de que los derechos son para los nacionales, entonces la tesis multiculturalista dira que
como Estado debe gestionar esa diversidad en el marco de extender ciertos derechos.
- Feminismo: Es una doctrina que tiene una posicin en ciertos temas generalmente ligados a la
discriminacin. Relevante para varias cuestiones que se estn discutiendo en Chile, como por
ejemplo el aborto. Y ha influido en varios pases en la legislacin de este tema. Tambin en los
derechos laborales como el posnatal.
La posicin ideolgica que uno tenga determina la respuesta que tenga para varios
problemas prcticos en materia de derechos fundamentales.
El problema de la fundamentacin y sus repercusiones prcticas.
- Determinacin de los intereses que pueden tener el status de derechos humanos. Si una
persona es iusnaturalista, la capacidad para ampliar un catlogo normativo va a ser mayor que si
es positivista o no va a estar restringido por lo que la norma establezca como derecho porque ya
su aproximacin al problema de los derechos le dice que en realidad la norma en s misma no es
un molde que no se pueda romper. Si es liberal, entender que es derecho humano todo aquel
que surja de la libertad del individuo, si es republicano entender que es todo aquello que
satisfaga o que permita el desarrollo de virtudes cvicas es derecho humano.
- Funciones de los derechos. Para saber cul es la funcin de los derechos, Qu hacen en una
sociedad? La posicin que uno tenga determina cmo va a entender que los derechos se
interpretan y se aplican. Ligado a si solo tutelan intereses individuales o al contrario pueden
responder a la tutela de otros intereses. Los intrpretes les designan a los derechos determinados
tipos de funciones.

16

- Colisin de derechos. Qu derecho queda protegido en un conflicto? Esta precedida por

posiciones previas del individuo, especialmente el juez que es quien en definitiva resuelve estos
conflictos. Entendiendo a las jueces en un sentido realista en que no son la simple boca de la ley
como en el positivismo ms extremo.
- Garanta de los derechos humanos. Cuestin en importancia superlativa en el sistema chileno y
claramente la posicin que uno tenga en esta materia puede determinar que ciertos derechos o
ciertos intereses resulten ms protegidos que otros. Aqu hay una disputa histrica en torno a cual
es la garanta de los derechos sociales. Esta cuestin de las garantas de los derechos sobre todo
en el plano jurisdiccional se vuelve importante porque la forma en que vamos a proteger estos
derechos ser a travs de ciertos artilugios que han inventado los abogados; como la idea de lo
propietarizacin de los derechos que plantea que, si bien es cierto que no se tiene recurso de
proteccin sobre ciertos derechos pero si se tiene derecho de propiedad sobre derechos como
los sociales lo son, ergo se tiene derecho de propiedad sobre estos derechos sociales y por tanto
se puede plantear un recurso de proteccin. Si los jueces se han dejado seducir por este
resquicio que claramente es burdo, porque se busca saltar una prohibicin clara que el
constituyente determin que unos derechos eran protegidos y otros no, es porque
ideolgicamente piensan que esos derechos merecen tambin ser protegidos y por eso ha
prosperado esta lnea de pensamiento que del punto de vista terico es bastante reprochable,
pero que ha venido a solventar un problema prctico que es el de garanta jurdica.
- mbito de accin de los poderes pblicos. Hasta qu punto el poder y particularmente el
legislador puede limitar un derecho fundamental? Si. Todos los derechos fundamentales son
derechos sujetos a limitacin por lo tanto la pregunta no es si el legislador puede limitar, sino cul
es el alcance de esa limitacin y cules son los procedimientos que debe seguir para limitarlos.
Podra haber limitaciones intolerables en un sistema jurdico? No, porque podra limitar
tanto que podra tenerse tan solo un derecho nominal.
Estas doctrinas aportan posiciones a esto, cul es el alcance de las limitaciones que se
pueden hacer. Si se adopta una posicin liberal se restringe mucho lo que el Estado puede hacer,
prcticamente no aceptara ningn tipo de interferencia porque lo que es sagrado es la autonoma.
La posicin liberal es una muy egosta. Si es republicano encontrara razonable el que se
restrinjan ciertos derechos de modo de ayudar a la comunidad en la que se vive. Va a depender
del punto de partida que tome respecto a problemas que se dan.

17

Concepto y fundamento. Relaciones.

La idea del fundamento de los derechos tiene amplias repercusiones prcticas y
particularmente tiene repercusiones en el problema de las garantas. Esto porque a una persona
le sirve de poco o nada tener una norma jurdica que no es posible hacer operativa a travs de
un procedimiento jurisdiccional, en otras palabras, si no tengo un recurso jurisdiccional que
ampare un inters, en este caso un derecho fundamental, es como si no lo tuviera. Tambin afecta
en lo relevante al contenido esencial. Esta idea significa que el legislador puede limitar derechos
fundamentales pero esa limitacin no puede afectar el contenido esencial de los derechos. Cmo
se sabe cul es el contenido esencial de un derecho? La doctrina y jurisprudencia dice que el
contenido esencial es aquello que hace que el derecho sea como es y que si no lo tiene ese
derecho se desnaturaliza. Cmo uno llega a saber que es el contenido esencial? Llega
normalmente a travs de alguna ideologa previa, el contenido esencial ser ms amplio en
aquella gente que tiene una ideologa liberal y va a ser ms restringido en las otras tesis.
La posicin que uno tome sobre el concepto es una posicin que implica una valoracin
desde el punto de vista del fundamento, nos lleva a las relaciones entre concepto y fundamento.
La percepcin que tenga el poder judicial influye en materia de conflictos de derechos
fundamentales. En la cuestin de derechos fundamentales la ideologa no es algo irrelevante al
contrario la posicin ideolgica es lo que termina resolviendo el conflicto.
La cuestin del concepto y fundamento no son neutras, cada vez que se escoge un
concepto se toma una posicin respecto al fundamento de los derechos y estas dos cuestiones
que estn enlazadas inciden en otros tantos problemas jurdicos prcticos que son entre otros los
relativos a la extensin de las garantas, limites que pueden sufrir los derechos, derechos que se
privilegian en caso de conflicto con otros y que se entiende por contenido esencial. Concepto y
fundamento estn ligados y las posiciones al respecto, las que son ideolgicas inciden en otros
tantos problemas prcticos ligados a distintas dimensiones de interpretacin y aplicacin de las
normas de derechos fundamentales.
Todo esto est ligado a las cuestiones de interpretacin y son tanto gua como lmite para
la interpretacin de normas iusfundamentales. Lo que caracteriza a las normas constitucionales
es que son enunciados jurdicos vagos, esto porque son de carcter general porque
histricamente las constituciones tienen vocacin de permanencia, lo que se busca con una CPR
no es que sea reformada al cabo de poco tiempo, al contrario se ponen dispositivos que dificulten
la modificacin para que entendida como norma fundamental se mantenga. Para eso la norma
debe ser relativamente vaga para que el resto de las normas que la complementen puedan
desarrollarse sin que esa norma fundamental se transforme en un obstculo. De modo que pueda
haber desarrollo legislativo y no tenga que modificarse la constitucin. De todos modos igual llega
un momento en que los cambios sociales hacen que sea necesaria la modificacin constitucional,
pero lo que buscan las constituciones es permanecer en el tiempo lo ms que pueda.

18

Esto nos da a entender que la interpretacin de derechos fundamentales es especialmente

compleja porque admite que los derechos tengan mltiples significados que compiten entre ellos,
precisamente porque las normas son relativamente vagas. Entonces la posicin ideolgica se
vuelve relevante. Ej: Tengo derecho a privarme de mi propia vida o limitarla por la libertad de
expresin. No se permite hacer eso, particularmente los tribunales, de una postura que han
tomado pero que no estableci el constituyente. Concepto y fundamento entonces, constituyen
un lmite a la interpretacin de los derechos.
Las normas de derechos fundamentales sirven para interpretar normas que no son
necesariamente constitucionales.
Concepto de derechos fundamentales y elementos.
- Universalidad: Una pretensin moral justificada tendente a facilitar la autonoma y la
independencia personal, enraizadas en las ideas de libertad e igualdad con los matices que
aportan la solidaridad y la seguridad jurdica. Si todos somos iguales en dignidad, tambin lo
somos en derechos, por lo tanto los derechos son de todos.
- Coactividad: Un subsistema dentro del sistema jurdico. Un derecho para ser tal debe estar
recogido por una norma jurdica y como una norma jurdica por definicin es coactiva, susceptible
de imponerse forzadamente entonces el derecho fundamental tambin es coactivo.
- Eficacia: Los derechos humanos actan en la vida social y estn condicionados por elementos
extrajurdicos. Toda norma jurdica acta en sociedad tambin los derechos por lo tanto su
eficacia est determinada por factores sociales.
Una pretensin moral justificada enraizada en ideas de libertad e igualdad que se
complementan con la seguridad jurdica que forma parte de un sistema jurdico pero estn
condicionadas por cuestiones que tienen que ver con la vida social. Entrecruce entre la moral y
el derecho, se reconocen elemento ticos, pero al mismo tiempo es una concepcin que reconoce
esto de que los derechos tengan un contenido moral pero que supedita a que este recogido en
una norma jurdica. Reconoce que los derechos tienen en su gran mayora un contenido moral,
pero cuando hablamos de derechos al menos indirectamente se reconoce la necesidad de
consagracin legal.

19

Valores y Derechos Fundamentales.

Hay ciertos valores que han estado ligados a la historia de los derechos, la libertad y la
igualdad, que surgen de la revolucin francesa. La igualdad se subdivide en material y formal. La
formal es una igualdad de trato, se evita que el legislador haga diferencias entre los sujetos para
aplicar una norma. La igualdad material es lo contrario, permite que se hagan diferencias entre
los sujetos para poder permitir a su vez una igualacin en el ejercicio de los derechos. La igualdad
material viene o surge en el s.XX, la idea de igualdad formal viene de la revolucin francesa. El
proceso de la igualdad en derechos fundamentales es diverso, primero la igualdad formal viene
de un momento post-revolucionario, (s.XVIII) se vena de un sistema donde los derechos se
otorgaban de acuerdo a las caractersticas de la persona, donde naca, la casta, etc. La revolucin
busca que todos tengan los mismos derechos sin importar el sujeto y por eso el concepto de
igualdad formal, pero se hace insuficiente con el correr del tiempo y en Estado social se comienza
a ver el estado financiero de las personas y que el goce de los derechos estaba relacionado, por
lo que surge la igualdad material. Si esto no hubiera pasado, hoy en da no se hablara de
derechos sociales. Los dos tipos de igualdades pueden coexistir.
Qu funcin tienen la solidaridad y la seguridad?
Son dos valores, recogidos por las normas de derechos fundamentales. Puede existir
derechos humanos con esta idea de solidaridad? Qu es la solidaridad? Las definiciones sobre
la solidaridad destacan la idea de empata, de ponerse en la posicin del otro y asumir
enteramente su posicin con sus costos. Cuando se habla de solidaridad ese llamado es a aportar
dinero. Hay muchos derechos que suponen esa lgica, de hecho en la igualdad tambin esta esa
lgica y en algunas herramientas de igualdad tambin, que suponen limitaciones a ciertos
derechos. Ej: Impuestos. Por qu se justifica que alguien que tiene ms pague ms? Hay una
justificacin ligada a la solidaridad, en que se est ayudando al desarrollo de las personas ms
desfavorecidas. La solidaridad est muy ligada al periodo del Estado social.
La seguridad, podrn los derechos proteger la seguridad? Hay que pensar en todas las
normas de debido proceso, todas ellas se relacionan ms o menos con la seguridad. Aseguran al
individuo ciertas protecciones ante situaciones que afectan sus derechos. Esta idea de proteccin
de la seguridad est ligada al liberalismo, se evita que el Estado u otros sujetos interfieran. Como
se protegen ciertos intereses sin afectar otros, se establecen ciertas reglas.
Los Derechos Fundamentales como concepto histrico.
La visin generacional. Recoge por un lado la idea de que los derechos se han ido
ampliando con el tiempo o que han evolucionado y ah que las primeras generaciones sean las
ms antiguas. Las generaciones se corresponden con movimientos histricos de surgimiento de
nuevos derechos y el surgimiento de estos nuevos derechos, y esto est ligado a la invocacin
de determinados valores especficos.

20

Libertad. Primera generacin.

vida, libertades liberales, voto, derecho a ser elegido etc. Se puede decir que surgieron primero
los derechos civiles porque estaban consagrados en los textos revolucionarios. Los derechos
polticos no estaban consagrados en ese primer momento, son posteriores. Entonces algunos
autores que reconociendo esta cuestin dicen que en realidad la primera generacin debera
incluir los derechos civiles, la segunda incluira los derechos polticos, transformando la segunda
generacin en tercera y la tercera en cuarta. Detrs de estos derechos esta la libertad como valor
predominante, estos derechos sirven para la autonoma del individuo. El derecho a voto es una
forma de libertad transformada a participacin poltica.
Igualdad material. Segunda generacin.
sociales y culturales ej. Derecho al trabajo, a una remuneracin justa, a la seguridad social, a la
educacin etc. Se enmarcan en el Estado social, particularmente en el periodo de entre guerras.
Derechos que ponen nfasis en las desigualdades econmicos de los individuos. Esta
reivindicacin es producida por los movimientos obreros, que se vean que hay desigualdades
relevantes en la prctica que no permiten que todos accedan de igual modo a los derechos.
Solidaridad. Tercera generacin.
Derechos colectivos (multiculturalismo / po
Derecho al desarrollo, derecho a la libre determinacin de los pueblos, al medio ambiente, a la
paz. Los ms recientes derechos en los cuales uno se pone en la situacin de otros sujetos y es
capaz de asumir la vulnerabilidad de estos. Son derechos de naturaleza normalmente colectiva y
que vienen del derecho internacional, esto nos dice que son de la segunda mitad del siglo XX.
Estos derechos estn ligados a ciertas ideologas que han sido relevantes a lo largo de la
historia, los primeros derechos estn ligados al pensamiento liberal sobre todo en el marco del
pensamiento liberal libertario. La segunda en cambio est ms ligada a la propuesta del
liberalismo igualitaria o al pensamiento socialista. La tercera generacin esta mucho ms influida
por otros pensamientos como el multiculturalismo y el posmodernismo. Tendencia filosfica que
supone una ruptura con el racionalismo. Pone en tela de juicio de que las personas sean tan
racionales y puedan acceder a todo a travs de la razn, adems est muy ligada a las
caractersticas culturales del individuo.
Todo derecho funciona en una vida social por lo tanto para su ejercicio, ampliacin o
limitaciones se enfrenta a las condicionantes fcticas de esa vida social. En general la cantidad
de recursos influye directamente al sujeto en su capacidad de disfrutar los derechos tanto que
mientras mayor riqueza mayor capacidad de ejercicio, sobre todo en el marco de los derechos
sociales.

21

Los derechos sociales en la medida que estn asociados a ciertas pretensiones ticas
estn relacionados a ciertos valores, los que corresponden a los utilizados en materia de
fundamentacin y que han tenido una ampliacin histrica. En la CPR chilena esos valores se
encuentran consagrados en el primer captulo, las bases de la institucionalidad.
Problema de la escasez y las generaciones de derechos.
Problema que se plantea particularmente a partir de los derechos sociales, que es el
problema de la escasez. Cmo incide este problema en los derechos y particularmente en los de
segunda y tercera generacin.
Los recursos (econmicos) son por definicin limitados y esta constatacin causa un
problema particularmente desde el punto de vista de la exigibilidad de los derechos de segunda
y tercera generacin. Esto porque los derechos de segunda y tercera generacin suponen,
normalmente, una prestacin de contenido econmico.
Como los recursos son limitados, esto limita que se entregue a todos una prestacin
equivalente.
En el terreno de lo jurdico, como dijimos anteriormente para que el derecho sea tal debe
ser coactivo, esto es, que se disponga de un recurso en caso de incumplimiento. Puede
normalmente un sujeto en el mbito de derechos sociales demandar al estado cuando hay un
incumplimiento de prestaciones asociadas a estos derechos? No, en el caso chileno. La
justificacin va dirigida a que los recursos son escasos.
La falta de exigibilidad de estos derechos asociada a la carencia de recursos pone en
entredicho la propia juridicidad de estas pretensiones. Muchos plantean que si una pretensin no
es exigible entonces no es derecho.
La escasez de recursos trae aparejado el hecho de que los derechos sociales no tengan
recurso de proteccin y si lo tengan los derechos de primera generacin. Los derechos de primera
generacin serian derechos baratos y los de segunda y tercera caros. La critica esta visin de
carcter econmico, es falaz esta distincin entre derechos caros y baratos, porque si uno piensa
en lo que cuesta organizar una eleccin para que cada sujeto ejerza su derecho a voto y algunos
otros puedan ejercer su derecho a transformarse en candidatos uno se da cuenta que los
derechos de participacin poltica en realidad no son tan baratos. Parece ser que en esta
discusin hay cuestiones ideolgicas, la crtica a esta objecin de escasez que repercutira sobre
los derechos sociales proviene de algunos autores que sealan que existen algunos derechos de
primera generacin, como los de participacin poltica, que para su ejercicio requieren una gran
inversin econmica de parte del Estado.

22

Etapas histricas de los derechos.

Los derechos son histricos y este es un modelo para analizar esa historicidad.
Positivacin: Es la etapa de toma de conciencia de que ciertas pretensiones morales
fundamentales para el desarrollo de los individuos sean incorporadas al derecho positivo. Paso
de una pretensin meramente moral a un inters jurdico protegido. Esta etapa comienza desde
el punto de vista histrico en el trnsito hacia la modernidad (s.XV en adelante). Eclosiona o tiene
su mayor reflejo en los procesos revolucionarios de fines del s.XVIII con la revolucin francesa y
americana. En esta poca, a propsito de esos movimientos revolucionarios se consagran estos
derechos en textos normativos.
Este proceso se extiende hasta nuestros das, porque los
fenmenos de positivacin se han ido ampliando desde
declaraciones, luego a las constituciones y hasta la inclusin en
estas ltimas de derechos de distinto tipo, primero liberales,
luego econmico sociales, hasta la extensin de la positivacin
de derechos por va legal. Siempre se han ido ampliando los
catlogos de derechos a travs de distintos textos normativas
que se extiende hasta nuestros das, no es un proceso que se
haya terminado.
Generalizacin: Consiste, por un lado, en la extensin de
titularidad de derechos a todos los individuos y se caracteriza por
la aparicin de los derechos de participacin (generalizacin en sentido estricto) y, por otro lado,
en el surgimiento de nuevos derechos, en particular los DESC (expansin). De esto fluye que
dentro de la generalizacin hay dos manifestaciones, una la generalizacin en sentido estricto y
la otra expansin. La primera se caracteriza simplemente por un fenmeno de extensin de
titularidad, todos los sujetos son titulares y se liga principalmente a los derechos de participacin
poltica. La segunda se refiere al surgimiento de nuevos derechos, los econmicos, sociales y
culturales.
Quin es el titular de los derechos fundamentales? Todas las personas. Lo que pasa es
que cuando uno contrasta esta afirmacin con el desarrollo de los derechos, esto es con una
visin histrica, se da cuenta que en el surgimiento de los derechos, en sus primeras etapas esta
afirmacin era falsa. Incluso hoy en da se excluye a ciertas personas, por ejemplo el extranjero
no es sujeto de derechos polticos. La titularidad de derechos ha sido un fenmeno progresivo,
cada vez ms sujetos se han ido incorporando a esa titularidad efectiva. No hay que olvidar que
este fenmeno de ampliacin de titularidad est en proceso de construccin.
La expansin es una ampliacin de titularidad pero por va de mayor efectividad de los
derechos asociada al surgimiento de derechos econmicos, sociales y culturales. Lo que buscan
estos derechos es una igualacin material de los sujetos. A un sujeto le puede servir de poco
cuando tiene pocos recursos que una norma jurdica establezca que tiene libertad a estudiar en
cualquier colegio que quiera porque podra pasar que exista un solo colegio o no pueda acceder
por cuestiones monetarias al que quiere. Entonces no habra libertad.

23

Lo que buscan estos derechos es generar prestaciones equivalentes haciendo que la

diferencia de recursos entre las personas se vuelva ms o menos irrelevante para el ejercicio de
estos derechos. Desde el punto de vista prctico esto si produce una ampliacin de derechos.
Multiplicacin de titularidad de sujetos de derechos + posibilidad efectiva de ampliacin del
ejercicio de esos derechos a travs de la consagracin de los derechos econmicos sociales y
culturales que son importantes para la igualacin del ejercicio de los derechos.
24

Especificacin: Desde el punto de vista de la titularidad de los derechos, implica un paso del
individuo abstracto al individuo situado o contextualizado lo que supone admitir que aunque los
derechos son universales hay algunos que corresponden a situaciones concretas y a personas
especficas. Ej: Derechos de los nios, de los trabajadores, de las mujeres etc. Para ser titular de
un catlogo de derechos especficos hay que pertenecer a una categora especfica de sujetos.
Estos derechos slo tienen sentido en un contexto especifico. Pasamos de una idea de
individuo abstracto muy propio de la modernidad y en el desarrollo de los derechos fundamentales
se ha tenido que morigerar pasando a la idea de un individuo situado o contextualizado.
Consagracin de catlogos para ciertos colectivos en forma especfica. Ej: El derecho de
los trabajadores esta en el Cdigo del Trabajo. Cada vez que hablemos de derechos de sujetos
especficos, para que esa afirmacin tenga sentido tenemos que corroborarlo con la existencia
legal de un texto que corrobore aquello.
Internacionalizacin: Consiste en la inclusin de los derechos fundamentales en normas
internacionales. Particularmente tratados internacionales.
Histricamente comienza despus de la Segunda Guerra Mundial.
Es una constatacin de la precariedad de la proteccin estatal. Reaccin. Por qu esta
cuestin supone constatar precariedad en la proteccin estatal? Porque precisamente, por los
fenmenos ocurridos durante la segunda guerra mundial, el derecho internacional asume que la
proteccin estatal no es suficiente para garantizar los derechos de los individuos y que en
ocasiones el Estado puede transformarse en el mayor infractor de derechos. Si el estado era
hasta esta poca un gendarme, hay que crear un super-gendarme que es la sociedad
internacional que podra reprimir al Estado, pero esta pretensin convive con que el Estado sigue
siendo soberano. La ventaja que tiene esta internacionalizacin es que puede buscar la tutela de
un derecho en un sistema internacional de proteccin. Pero no se puede decir que un tratado este
por sobre la constitucin, est bajo ella.
Derechos Fundamentales. Racionalidad e historicidad.
Si los derechos emanan de la naturaleza humana sern inmutables, inalienables, pero no
es una buena explicacin la iusnaturalista. No siempre pueden ser fijos, es aqu donde la
historicidad comienza a aportar lo que hasta ahora falta, la adaptacin de estos derechos acorde
con la evolucin, conservando por supuesto el ncleo esencial que otorga la racionalidad.

25

CAPTULO XXI
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
COMO SUBSISTEMA JURDICO Y SUS
FUNCIONES
Los derechos fundamentales como subsistema jurdico.
El punto de partida aqu es que los derechos conforman un subsistema jurdico. La idea es
que en la medida que los derechos fundamentales forman parte o estn consagrados en la CPR
y esta es la norma bsica de identificacin del sistema los derechos fundamentales forman parte
de esta norma de identificacin del sistema, en consecuencia los derechos fundamentales
proporcionan criterios de validez tanto formales como sustanciales para juzgar al resto de las
normas pertenecientes a un sistema jurdico dado o determinado.
Qu es la norma bsica de identificacin del sistema jurdico? Cuando nosotros
pensamos en un sistema jurdico pensamos que hay una norma que est en la cspide de la
pirmide, la CPR y abajo estn las normas infraordenadas (ley, reglamento). Suponiendo que
esto es un sistema cmo se sabe que una norma dictada por el Congreso pertenece a este
sistema y no a otro? Porque ha sido dictada por el rgano competente y los procedimientos
establecidos por la CPR.
La CPR fija este test de pertenencia de normas en funcin de criterios de procedimientos
(formales) y en funcin de las materias (sustantivo) y en la medida que los derechos forman parte
de la constitucin que tambin cumplen con la funcin de proporcionar criterios para reconocer
otras normas como parte del sistema. Entonces hay que entender que la CPR est integrada por
normas iusfundamentales. La CPR es la norma bsica de identificacin.
Todos los derechos fundamentales estn consagrados en la CPR? Es posible que un
derecho este recogido en otra norma que no sea la CPR? S, ese es unos de los sentidos ms
claros del art.5 inc.2 CPR, permitir eventualmente la ampliacin del catlogo de derechos,
pudiendo haber otros derechos que no estn consagrados en las normas internas pero s en
tratados internacionales. Esto para entender que la idea de subsistema de derechos
fundamentales tiene una parte dentro de la CPR y otra parte de los derechos pueden estar
consagrados en otras normas de sistema que no son necesariamente constitucionales, en leyes,
reglamentos inclusive y en tratados internacionales va art.5 inc.2.
El concepto de bloque de constitucionalidad busca expresar lo anterior, que las normas
iusfundamentales forman parte de un sistema porque tienen entre ellas algo en comn y esas
normas pueden estar contenidas en la CPR y es normal que estn en ella como en otras normas
pertenecientes en un ordenamiento jurdico esto es, leyes, tratados internacionales, reglamentos
u otro tipo de norma del sistema.

26

Una CPR contiene tanto valores, que son trasladados como principios ticos a la norma
constitucional, como principios de organizacin poltica. Como los derechos tambin son parte de
la constitucin no pueden sino compartir la misma naturaleza de de la CPR, por tanto contener
valores superiores o principios de organizacin. Cmo sera posible que un derecho limitara al
poder si no tiene una norma de organizacin? No sirve de nada tener derechos si no existe otra
norma que tenga un mandato al legislador para que la regulen, si solo recogieran valores
quedaran incompletas porque el gran objetivo de regularlo es limitar al poder y por lo tanto es
necesario regular cuestiones que dicen relacin con la organizacin solo as se puede limitar el
poder, solo as se puede racionalizar.
El subsistema de seguros podra tener alguna relacin con las normas iusfundamentales
pero en general est relativamente alejado, podra situarse en el rea del derecho privado
comercial en principio las normas fundamentales no tienen alto impacto ah la razn de ponerlas
un poco fuera, pero eventualmente podran llegar a tenerlo.
Los derechos son varios tipos de normas que tienen algo en comn y ese algo en comn
puede trasuntar ya expresar estos valores superiores, es decir tienen un contenido tico o tener
un contenido formal esto es, regular cuestiones de organizacin del poder para tratar de contener
al poder que es el objetivo final de los derechos fundamentales como institucin.
Funciones de los derechos en cuanto subsistema (perspectiva interna).
Cul es el rol de estos derechos cuando ya estn positivados desde una perspectiva
jurdica interna, porque desde una perspectiva poltica tienen un rol clsico el de legitimar el poder,
esto no aparece aqu porque no es una funcin desde la perspectiva interna sino que una funcin
ms bien externa de tipo poltica.
Funcin objetiva: Los derechos fundamentales como subsistema son una prolongacin de la
norma bsica material de identificacin. Entonces contienen criterios de validez tanto formal como
material.
Funcin subjetiva: Los derechos recogen pretensiones morales de individuos o grupos en la
forma de derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades. Esa idea de la norma
iusfundamental como facultad del sujeto. La que normalmente evoca la nocin de derechos
fundamentales.

27

Bloque de Constitucionalidad sistema chileno (Pablo Ruiz-Tagle).

Este autor utiliza la expresin de bloque de constitucionalidad, evocando la idea de que no
son solo normas del sistema de derechos fundamentales aquellas que responden a facultades
subjetivas del individuo sino evidentemente otras normas de organizacin y otras normas que no
son constitucionales y que son legales, reglamentarias o tratados. Considerar el sistema
constitucional chileno que tiene una estructura que tiende al sistema internacional pero que
tambin hacia las normas infraconstitucionales.
Normas de organizacin tenemos en el art.18 CPR - Normas electorales son normas de
organizacin para establecer sistemas de rotacin o acceso al poder. Se entiende que es una
norma fundamental porque permite al sujeto la participacin poltica entendindose como un
derecho poltico. Si no se estableciera esto no se podra asegurar este derecho.
Proporciona criterios formales porque nos dice quin y bajo qu procedimientos en este
caso nos dice el rgano y adems un qurum especifico y si no esa norma no pertenece al sistema
sacndola del sistema a travs del control de constitucionalidad. Esta norma contiene un criterio
formal de validez y podra ser que adems contuviera un criterio sustantivo o material porque
establece el contenido, en esta norma es el de igualdad.
Art.127 CPR -> Norma sobre reforma de la CPR, es una norma de procedimiento, de organizacin
y es iusfundamental porque establece criterios formales.
Incluye en este catalogo bajo la denominacin de bloque de constitucionalidad (subsistema
de derechos fundamentales) normas que son sustantivos y procedimentales su orgnicas y si
esto es as efectivamente las normas que estn supra-ordenadas deben conformarse a los
criterios que contengan estas otras normas de derechos fundamentales que pueden ser tanto
formales como materiales y que en definitiva el gran instrumento para que esto sea as sern los
controles de constitucionalidad.
Tipos de normas del subsistema de derechos fundamentales.
- Normas que regulan la produccin de derechos:
las de reforma. Establece los criterios para reformar los propios derechos fundamentales, a veces
con qurum especfico.
preferentemente al legislador para que regule o desarrolle en un segundo nivel un derecho ya sea
estableciendo las condiciones de ejercicio o limitando. Ej: Art.19 N23 y 24 CPR.

28

- Normas que establecen criterios para acceder a la titularidad de los derechos: Normas que
regulan el acceso a derechos. En la medida que el derecho para ser eficaz requiere ser creado y
luego ser desarrollado por el poder no es tan extrao que para que un sujeto pueda ejercer ese
derecho requiera una habilitacin de ese poder y por tanto no es extrao que sean normas
fundamentales. Muchos derechos funcionan sobre la base de ciertas habilitaciones, de seguir
ciertos procedimientos que estn contenidos en una norma habilitante que contiene procesos,
reglamente el acceso a los derechos.
- Normas que fijan los contenidos de los derechos y los comportamientos que se pueden realizar
en base a esos contenidos:

una determinada conducta a un rgano pblico. Ej: derecho a la accin. La jurisdiccin es un

poder-deber, hay que centrarnos en el deber, consiste en poner en movimiento el mecanismo
jurisdiccional que intervenga.
tiene un derecho y el otro una obligacin correlativa, el titular de derechos subjetivos es por
definicin es el individuo. Estos son los derechos prestacionales. Los derechos subjetivos
corresponden a aquellas normas que crean derechos prestacionales no sociales, porque hay
derechos que tienen esta misma estructura y no son necesariamente sociales ejemplo el derecho
de defensa no es social pero tiene estructura prestacional.
- Normas que regulan garantas a los derechos: Para que un derecho sea eficaz requiere de una
norma de proteccin (Jurisdiccional).
Ej. Recursos de inconstitucionalidad, nulidades.

29

CAPTULO XXII
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
30

Clasificacin de los derechos de acuerdo a su contenido.

- Derechos personalsimos: Vida, integridad fsica y psquica, libertad ideolgica y religiosa,
derecho al honor, objecin de conciencia. Se est mirando aquellos derechos que protegen al
individuo en tanto y en cuanto persona, una que no presupone tener necesariamente vnculos
sociales, aislada de todo vinculo social.
- Derechos de sociedad y comunicacin: Derecho a la igualdad y a la no discriminacin,
libertad de expresin y de informacin, libertad de culto, inviolabilidad de las comunicaciones y
del domicilio, libertad de enseanza. Parten de la base de que el ser humano es por definicin un
ser social y lo que termina protegiendo es la manifestacin de las relaciones sociales estimadas
como provechosas para el individuo. La igualdad es un fenmeno comparativo. Libertad de
expresin requiere de una situacin social, porque lo que est detrs es el fenmeno de la
comunicacin.
- Derechos polticos: Derecho a voto, derecho a acceder en igualdad de condiciones a los
cargos y funciones pblicas. Son aquellos derechos que permiten al individuo participar en los
procesos de toma de decisiones pblicas y por tanto son derechos de ciudadana, solo de la
vinculacin de un individuo y un Estado.
- Derechos de seguridad jurdica: Derecho a la libertad y a la seguridad, a la asistencia letrada,
a la tutela efectiva, etc. Son derechos de tipo liberal que buscan proteger a los sujetos del ejercicio
arbitrario del poder estatal, en particular del ius puniendi. Esto es el ejercicio arbitrario del poder
sancionador, que la imposicin de penas sea razonable y que se realice dentro de una esfera de
resguardo, del debido proceso.
- Derechos econmicos, sociales y culturales: Derecho a la educacin, salud, seguridad
social, vivienda, propiedad. Grupo de derechos que se caracterizan por tener un contenido
econmico per se (en s mismos) como puede ser el derecho de propiedad o indirectamente a
travs de la prestacin correlativa que supone. La particularidad es la inclusin del derecho de
propiedad porque es un derecho tpicamente liberal, pero tiene un contenido econmico, supone
un trfico econmico por eso difcilmente se podra hablar de derecho personalsimo. No hay
derecho con contenido econmico ms potente que el de propiedad.

Clasificacin de los derechos de acuerdo a su ejercicio.

Cuando se clasifican de este modo los derechos se est de alguna manera pensando en
las relaciones jurdicas y en las obligaciones que derivan de los derechos. Si se parte de esta
base cuando se habla de los derechos en su ejercicio se est considerando que normalmente
hay un titular y otro que resulta obligado. Qu es lo que permite hacer un derecho?
- Derechos de no interferencia o autonoma. Son aquellos que resguardan libertades y por lo
tanto prohben la interferencia de terceros respecto de esas libertades. El sujeto tiene una esfera
de accin que utiliza discrecionalmente y nadie puede interferir o entrometerse en esa esfera.
Aqu encontramos todas las libertades. El derecho de propiedad tambin est dentro de
este grupo.
- Derechos de participacin. Derechos polticos, no es posible subsumirlos en ninguna otra
categora, algunos hablan de libertades positivas porque suponen un hacer.
- Derechos prestacin. Son aquellos que se satisfacen a travs de una prestacin con contenido
econmico que el titular tiene la facultad de exigir. Ej: Derecho a la educacin. Los que antes
denominamos derechos sociales pero no hay identidad entre los derechos sociales y derechos
de prestacin porque hay otros derechos que no son sociales que pueden satisfacer esta
estructura. Ej: Derecho a asistencia letrada no es un derecho social, es de seguridad jurdica. Ej:
Libertad de eleccin de planes de salud, es un derecho que uno podra pensar que es social y
por tanto prestacional pero hay que hacer un segundo anlisis. Es una libertad, derecho no
interferencia.
- Derecho-deber. Aquellos derechos respecto de los cuales el titular no tiene una facultad de
disposicin. Ej: En el sistema chileno en la configuracin del derecho a voto, cuando este era
obligatorio, el sujeto tena el derecho pero no poda no votar una vez que adquira el derecho y
para obtenerlo tena que inscribirse. Derecho a la vida, porque en principio se tiene derecho a la
vida, de perseverar en ese derecho y que no sea interferido por un tercero pero al mismo tiempo
el individuo no puede disponer de su propia vida ya sea con ayuda de un tercero o rechazando
un tratamiento en caso de enfermedad. Derecho a la educacin, los padres tienen de deber de
educar a los hijos pero el derecho a elegir el establecimiento.
Los derechos y las relaciones jurdicas. Correlativos (Hohfeld).
Cuando uno habla de correlatos se refiere a la consecuencia necesaria de otra cosa y hay
una relacin bidireccional de un elemento A, a un elemento B. relacin jurdica que es necesaria.
Derecho subjetivo (right) -> Deber (duty). Derecho a asistencia letrada. El titular tiene una
facultad de exigir una prestacin del Estado de que se ponga a su disposicin un abogado. Tengo
la facultad de exigir a otro una prestacin. Tiene estructura de obligacin donde hay un titular y
un obligado donde el titular puede exigir la prestacin correlativa.

31

Libertad (privilege) -> No derecho (non right). El que tiene una libertad hace que todo otro no
tenga derechos, no tiene derecho a interferir.
Potestad (power) -> Sujecin (liability). Ejemplo: El derecho a la accin. Poder que origina por
parte del obligado una sujecin. Cuando se ejerce sujeta al rgano jurisdiccional para intervenir.
El que tiene una potestad (individuo) para pedir a un tribunal que intervenga conociendo
de un determinado asunto. El tribunal queda sujeto porque no puede negarse y tienen que
intervenir, incluso aunque no exista norma que resuelva la cuestin.
No es un derecho-deber porque para que hablemos de este tipo, el sujeto es titular pero al
mismo tiempo es obligado pero en la lgica de los derechos solo puede ser un individuo y nunca
el Estado.
Inmunidad (inmunity) -> Incompetencia (disability). Ejemplo clsico es la objecin de conciencia.
Esta consiste que un sujeto que en principio resulta obligado por una norma puede
excusarse de su cumplimiento, cuando se le reconoce la facultad de no cumplir se crea una
inmunidad y se produce una incompetencia por parte del Estado que ya no puede obligar al sujeto.
Su reconocimiento es excepcional.

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33

CAPTULO XXIII
LA GARANTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
34

Lo que busca una garanta es reducir la distancia entre normatividad y efectividad de una
regla jurdica, en el caso de los derechos fundamentales buscan hacer lo propio pero respecto de
este tipo de normas reduciendo la distancia entre normatividad y eficacia de la norma
iusfundamental.
Por qu podra haber una distancia entre la normatividad y la eficacia? Una norma jurdica
por definicin y los mismo con las normas fundamentales se aplican a una realidad social que no
controla ni puede controlar completamente la norma por lo tanto hay razones por las cuales se
observa esta distancia, entre otras razones porque la sola consagracin normativa no asegura
que los sujetos que estn llamados a cumplir esta norma y que es un sujeto especial, en el caso
de las normas iusfundamentales es el Estado, cumpla con lo que tiene que hacer. Tambin porque
hay una relativa incerteza del contenido y se requiere un desarrollo normativo secundario al que
puede estar en la CPR. Finalmente la propia teora sobre los derechos fundamentales fundndose
en la historia de estos, ha advertido que le poder estatal es insuficiente para garantizar por si solo
los derechos fundamentales.

Primero una gran divisin que apunta a la existencia de garantas nacionales y garantas
internacionales, las internacionales estn ligadas a la idea de internacionalizacin de derechos
fundamentales, garantas jurisdiccionales en el mbito internacional en el sistema interamericano
o en el sistema de Naciones Unidas.
Garantas nacionales.
Garantas generales.
Son aquellas que estn ligadas con la configuracin del poder o las formas en que este se
organiza. Por qu eso en si mismo puede considerarse una garanta? En principio lo que busca
el derecho fundamental es amarrar el poder, por lo tanto se parte de la base de aquellas garantas
que puedan amarrar el poder. Estado de derecho, democrtico y social son todos modelos de
estado que parten de algn tipo de limitacin del poder estatal. El modelo que no se
correspondera con esta idea sera los modelos de estado totalitario, absoluto.
Todos los modelos planteados son modelos de organizacin de poder que suponen que
ste est limitado de alguna manera y por eso se considera que son garantas de carcter general.
- Estado de derecho. Denominado por algunos autores como Estado gendarme, aquel en que en
principio su gran preocupacin es resguardar derechos que son liberales.
- Estado democrtico. Normalmente va a tener una configuracin de estado derecho a la base
pero adems se van a garantizar los derechos de participacin poltica, no hay forma de concebir
la democracia sin este tipo de derechos.
- Estado social. Normalmente por una razn histrica este es el ltimo modelo que se conoce en
la evolucin hacia la perfeccin entonces se piensa que se produce una superposicin, son
estados de derecho, democrtico y adems social. No se debe caer en el error conceptual de
creer que el estado social per se, se organiza democrticamente, lo que califica al estado social
es esta idea de Estado benefactor que se asocia a los derechos de tipo social. Desde la
perspectiva de los derechos fundamentales el Estado Social se traduce en derechos sociales que
las personas reciben prestaciones materiales por parte del Estado que tericamente se pueden
exigir.
Las formas de organizacin del poder lo que hacen es asegurar ciertos tipos de derechos
en particular. Solo es Estado Social aquel que garantiza ciertas prestaciones a titulo de derechos,
para definir si algo es o no estado social es problemtico.
Hay una correlacin entre la forma en cmo se organiza el poder y los derechos
fundamentales.
Estado de derecho desde el punto de vista en cmo se organiza ese poder tenemos que
hay sujecin del poder a la ley, poder limitado a travs del derecho, con la separacin de poderes,
lo que se requiere es un poder que crea derecho que sea independiente de los dems poderes,
el modelo social es uno aparte. El modelo social est en una crisis, puesto que es un Estado caro
y en algn momento sobre todo cuando hay crisis se tiende a restringir los derechos de este tipo.

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Garantas especficas.
Garanta de regulacin.
Parte de la base de la base de que los derechos fundamentales deben ser regulados, no
basta con la positivacin debe haber fenmenos de regulacin y desarrollo para que un derechos
sea efectivo. Esta idea est presente en el constituyente chileno a travs de una remisin al
legislador en gran parte de los derechos de la propia CPR para que sean regulados y adems lo
que est sealado en el art.19 N26 norma que presupone que el legislador puede regular
derechos fundamentales. A pesar de admitir que los derechos deben ser regulados para que sean
eficaces esa regulacin no puede sobrepasar los contornos de lo racional y la precaucin del
constituyente se encuentra en la idea de esencialidad de los derechos y lo que busca es evitar
que el poder legislativo termine afectando derechos fundamentales en el marco de la regulacin.
Hay casos en que la regulacin de los derechos es entregada al juez como en el caso
estadounidense o anglosajn, la razn de esto es histrica los procesos revolucionarios
norteamericano y francs son distintos, en el caso francs es mayor relacionada a su
desconfianza hacia los jueces cuya profesin en aquellos tiempos era de nobles, lo que busca el
derecho francs es traspasarle la opcin ms confiable para el pueblo que en este caso es el
pueblo que le da poder al legislador para que lo represente. En el caso anglosajn no tenan por
razones histricas esta ruptura y tenan confianza en el desarrollo jurisdiccional de la norma. Esta
idea de que los derechos fundamentales deben desarrollarse por el legislador es una idea que
corresponde a una tradicin especfica que es heredera de la tradicin continental europea de la
que somos parte por haber sido colonia espaola. Esta idea presupone confianza en el poder
legislativo porque sera el representante de la voluntad popular.
Cmo se traduce esto o como se operativiza en la prctica para que funcione como
garanta? Se operativiza a travs de lo que se llama reserva legal, esto es un mbito competencial
de regulacin entregado solo a legislador. En el caso chileno la mayora de la doctrina entiende
que hay una reserva legal relativa en materia de derechos fundamentales tomando como punto
de partida las remisiones presentes en el art.19 y particularmente la regla del art.19 N26 que
supone que es el legislador el que puede regular los derechos fundamentales. En la regla que
establece la reserva de ley no dice en ninguna parte se establece claramente que hay reserva
legal de derechos fundamentales, debera decir que solamente el legislador puede regular
derechos fundamentales por ejemplo, pero esa regla no existe y por eso surge el problema es si
hay reserva legal y la hay a pesar de no haber norma expresa.
Reserva de ley relativa pues podra concurrir otra protestad normativa particularmente la
reglamentaria del Presidente de la Repblica, se admite en Chile que se pueda reglamentar
derechos fundamentales a travs de la potestad de ejecucin del Presidente.
La garanta de la regulacin se traduce en los pases europeos continentales y en los
herederos de este modelo en las clusulas de reserva legal que existen tambin en el derecho
chileno.

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Garanta de control y fiscalizacin.

Buscan limitar al poder. Pueden presuponer controles estrictamente normativos como
polticos. La voz que evoca mejor la idea de control poltico es la de fiscalizacin, que es un control
ms subjetivo pero no siempre se realiza por quienes pudieran formar parte de la misma funcin
pblica, se ponen como frmulas o garantas de control aquellos dispositivos particularmente los
de fiscalizacin que hacen un control poltico y esto es un control adems de mrito no siendo
estrictamente normativo. Otro mecanismo es la acusacin constitucional o juicio poltico. Esos
mecanismos que son generales pueden proteger derechos fundamentales.
Garantas e interpretacin.
Distincin entre interpretacin desde los derechos y la interpretacin de los derechos.
- Interpretacin desde los derechos, tiene que ver con el efecto irradiacin de derechos
fundamentales, es decir, con el hecho que los propios derechos tengan parmetros de
interpretacin formales y sustantivos. Esto significa que el resto de las normas del sistema deben
interpretarse conforme a las normas iusfundamentales. Es un lmite al Poder Judicial que es quien
interpreta. Evita que existan interpretaciones contradictorias respecto a los derechos
fundamentales. Permite garantizar la supremaca de la CPR.
- Interpretacin de los derechos, tiene que ver con los distintos criterios generales y especficos
que pueden existir para la interpretacin de derechos fundamentales teniendo en cuenta que son
normas con una naturaleza especial. Lo que buscan es resguardar los derechos de los individuos.
Garantas internas en general.
Estn ligadas al contenido esencial.
Garantas judiciales.
Las garantas judiciales son mecanismos
de proteccin de derechos fundamentales de
carcter jurisdiccional, pueden estar recogidos
en la CPR como en leyes. Dentro de los
recogidos en la CPR se encuentra el mecanismo de nulidad de derecho pblico que se ha
derivado de los art.6 y 7 CPR y que puede servir para la tutela de derechos o los que estn
expresamente previstos como el recurso de proteccin o el recurso de amparo. Entre los
desarrollados por las leyes se encuentra el Hbeas Data (Ley N19.628), para proteccin de datos
personales, permite interpelar al tenedor de los datos para pedir la correccin o supresin de
ciertos datos sobre algn sujeto. Tambin existe el amparo econmico, el requerimiento ante el
consejo de trasparencia de reciente creacin, entre otros.

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Las garantas liberales y garantas sociales son formas de comprender este derecho y
en algunos casos se traducen en aportaciones doctrinales sobre cmo deben entenderse los
derechos y cmo se produce el fenmeno de limitacin del poder. Ej: Principio de presuncin de
inocencia es de corte liberal. Aunque no est expresamente consagrado se sabe que existe, lo
mismo la proporcionalidad. A partir de esas reglas que se han creado en materias asociadas es
que se desarrolla un principio doctrinal que utiliza los jueces constitucionales.
En el orden de las garantas sociales hay algunos que pueden ser considerados
construcciones doctrinales que provienen del derecho comparado y que tienen que ver con quien
desarrolla la poltica social, de a quien corresponde realizarlas.

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ACTIVIDADES
1. Clasifique de acuerdo a su ejercicio los derechos consagrados en el art.19 CPR.
2. Realice una lnea cronolgica en que se indique claramente la evolucin histrica de los
Derechos Fundamentales y su principal objeto.
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SEXTO MDULO
***
INTERPRETACIN Y LMITES
DE LOS DDFF

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CAPTULO XXIV

INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Interpretacin y derechos fundamentales.
La distincin fluye del hecho de que las normas iusfundamentales formen parte de un
sistema especial, lo que se conoce como subsistema de derechos fundamentales y lo que algunos
autores llaman bloque de constitucionalidad. De este rol particular, de la posicin especial que
tienen estas normas surge que en materia de interpretacin de derechos fundamentales puedan
distinguirse estas dos dimensiones: Interpretacin desde los derechos e interpretacin de los
derechos.
Interpretacin desde los derechos: En la medida de que las normas iusfundamentales ocupan
un rol especial y tiene una funcin especial en el sistema jurdico, el resto de las normas de ese
sistema deben interpretarse de acuerdo a estas normas iusfundamentales. Esto es la
consecuencia lgica del hecho que las normas iusfundamentales contienen tanto criterios
formales como sustantivos de validez. La idea de adecuarse en el mbito jurdico se hace en
buena medida a travs de los procesos de interpretacin.
Dos vertientes:
Sentido negativo: Implica que ninguna norma del sistema debe interpretarse derivando de ella
un sentido que pueda contrariar a una norma iusfundamental. Esto es derivando un sentido o
significado que pueda contrariar una norma iusfundamental.
Sentido positivo: Las normas iusfundamentales aportan criterios para determinar el sentido de
otras normas de manera que estas otras normas permitan la efectiva vigencia de las normas
iusfundamentales.
El proceso de aplicacin de las normas jurdicas no es un proceso automtico, mucho
menos cuando se trata de normas iusfundamentales, entonces quien aplica una norma
iusfundamental (generalmente el juez) se encuentra con que hay varios significados que son
posibles de atribuir a esa norma iusfundamental. Esto en la prctica significa que entre varios
significados de una norma se debe preferir aquel, en sentido negativo, que no contrare una norma
iusfundamental y en sentido positivo significa que, entre varios significados posibles debe
preferirse aquel que tiende a expandir la norma fundamental que permita de mejor manera su
vigencia.

Pero esto solo es posible porque se parte de la base de que es posible hablar de varios
significados de una norma iusfundamental y que no se trata de un proceso absolutamente
automtico en que el significado viniera dado o impuesto al que lo aplica sino que es posible que

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se generen varias lecturas de una norma y por eso en la medida que entendemos que se puede
elegir se puede generar este tipo de reglas.
Interpretacin de los derechos: Es un procedimiento ms especfico a travs del cual se dota
de significado a un derecho especfico. Cuando hablamos anteriormente, de interpretacin desde
los derechos lo que se interpreta es otra norma que no es necesariamente iusfundamental, en
cambio aqu claramente se interpreta norma iusfundamental otorgndole un sentido y un
significado.
Notas o caractersticas de la interpretacin jurdica.
- El lenguaje en que se proyecta. La interpretacin se hace a partir de enunciados lingsticos que
contienen elementos que son ms o menos claros, ms o menos objetivos. El enunciado
lingstico no es absolutamente fiable en el sentido que no contiene siempre todos los elementos
que permiten precisar su significado. Ello explica que existan criterios de interpretacin que
complementen aquello que normalmente se denomina interpretacin gramatical.
- La presencia de un marco interpretativo. La interpretacin jurdica no se hace de cualquier
manera sino que involucra ciertos procedimientos relativamente consensuados, disciplinarios que
implican que no todo resultado interpretativo es posible. No hay una absoluta arbitrariedad, es
cierto que todas las particularidades del lenguaje, de los usos tcnicos y de las vaguedades de
ciertas normas particularmente de derechos fundamentales generan cierta amplitud en el proceso
interpretativo pero esto no significa arbitrariedad y que se haga de cualquier manera. Para saber
si una interpretacin es correcta lo que hace un jurista es testear si primero se utilizaron los
procedimientos acordados en el mbito del derecho como procedimientos propios de la
interpretacin, los normalmente llamados criterios de interpretacin. La utilizacin de las normas
del CC en materia de interpretacin es porque constituyen esos procedimientos consensuados
dentro de la disciplina jurdica, es decir, su valor no se desprende de que estn consagrados en
ese texto legal sino que se desprende de que metodolgicamente se han mostrado
procedimientos adecuados para este ejercicio, es por eso que existen aqu como en el derecho
comparado y es relativamente irrelevante donde estn recogidos. Estn en el CC porque la
introduccin de estos elementos, que data de siglo XIX cuando se producen histricamente los
procesos de codificacin y el gran receptor del derecho comn era el CC, entonces esa es la
razn que implica que estn ah, lo que no implica que se puedan aplicar a otras normas incluidas
las constitucionales. Pero al mismo tiempo de alguna manera esos criterios que se pueden aplicar
a todas las normas no recogen necesariamente el rol que tienen las normas iusfundamentales y
es por eso que en la interpretacin constitucional hay que sumar otros criterios.
No bastan los del art.19 al 24 CC, sino que otros procedimientos muy especiales que
recogen estas particularidades y rol especial de la norma iusfundamental en el sistema jurdico.
- La existencia de un conjunto de reglas que dirigen la interpretacin. La interpretacin no se
puede hacer de cualquier manera, el intrprete no puede desprender cualquier significado porque
no todos los significados son posibles a pesar que se reconozca cierta amplitud, entre otras cosas

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porque el mismo sistema jurdico se otorga reglas de interpretacin que deben, tericamente,
orientar las labores de los intrpretes especialmente de los jueces.
- La existencia de rganos dotados de autoridad normativa. Hay ciertos rganos que tienen
competencias especficas de interpretacin en ciertas materias. En el mbito constitucional son
generalmente los Tribunales Constitucionales los que adquieren una competencia de
interpretacin muy relevante en los sistemas jurdicos. Tambin eso acurre en el sistema chileno,
esa es la razn las uno se tiende a concentrar adems de la jurisprudencia de la Cortes
Constitucionales, en el caso chileno la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones producto de
que conocen el recurso de proteccin, tambin nos fijamos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional porque actan como intrpretes calificados de las normas iusfundamentales.
Hay que tener especial atencin en que el propio sistema crea rganos que tienen especial
capacidad normativa y particularmente especial autoridad de interpretacin en el caso de las
normas constitucionales, particularmente los tribunales constitucionales cumplen esta funcin en
el derecho comparado este rol y es por eso que su jurisprudencia, ms all de que en Chile no
opere el precedente como mecanismo, si tiene autoridad en el sentido que no se impone porque
sea per se obligatoria pero claramente tiene una influencia superior a la que tendra un juez de
letras que resuelve un asunto eventual que implica derechos fundamentales.
- La relacin entre interpretacin y argumentacin. La interpretacin no se hace de cualquier
manera y la interpretacin jurdica tiene una particularidad, se funda sobre la argumentacin que
consiste en aportar razones para justificar una determinada postura de interpretacin y ese
aportar razones es un procedimiento relativamente reglado, es decir, aportar razones no es decir
cualquier cosa en el derecho sino justamente aportar una justificacin que debe reunir ciertos
requisitos para pasar cierto test de razonabilidad. Debe tratarse de razones lgicas, no se pueden
aportar razones basadas en la justicia o en la propia apreciacin. La argumentacin es un
presupuesto de la interpretacin.
- La vinculacin entre interpretacin y concepcin del Derecho. Estrecha vinculacin entre ambos,
la manera en que interpreta, la manera en que argumenta es una manera que est claramente
influenciada por ideologas, en el sentido de que no es absolutamente neutra.
Desde las ideologas relativas a la propia comprensin de lo que es derecho, si es algo que
solo corresponde a norma positiva o hay ciertos criterios de justicia que se superponen a la norma
positiva la tpica disputa entre iusnaturalista y positivistas, hasta las cuestiones de concepto y
fundamento de los derechos fundamentales como el liberalismo, republicanismo, feminismo,
multiculturalismo.
En la medida que uno se sienta ms o menos seducido por alguna de esas doctrinas se
va a infiltrar en los procesos de interpretacin que hacer como aplicador de normas jurdicas,
particularmente en el caso de las normas iusfundamentales.

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Las particularidades de la interpretacin de DDFF. Problemas de la accin de interpretar.

Se traducen en problemas que el intrprete debe sortear, cuestiones que operan como
limitaciones y hay que solucionarlos de la mejor manera posible.
- Formulaciones lingsticas vagas y generales. Especialmente, y esto es una particularidad de la
norma iusfundamental, si uno compara una norma de la CPE y las normas del CPC se encontrar
con que la primera tiene normas mucho mas vagas que las del CPC, que como adems son
normas tienden a ser bastante detalladas por la materia que regulan, no se prestan en general a
muchas interpretaciones a diferencia de las normas fundamentales que implica de partida tomar
una postura filosfica sobre un tema. Esta cuestin es especialmente evidente en este tipo de
normas, no de todas las normas jurdicas pero si es caracterstica de las normas
iusfundamentales. La norma iusfundamental, entre otras cosas, porque forma parte de la norma
constitucional, necesita tener suficiente amplitud que le permita adecuarse a los tiempos, por esta
vocacin de permanencia que tienen las normas constitucionales.
- La variedad de enfoques y teoras desde la que se analizan los derechos. Las normas
iusfundamentales se estructuran sobre componentes morales, entonces lingsticamente se van
a expresar en algunos casos, sobre la base de expresiones que tengan componentes
emocionales. En la medida que las normas iusfundamentales forman parte de la CPR mantienen
la vocacin de permanencia para poder adecuarse y no tener que reformarse constantemente,
esto hace que sean generales por un lado y por otro, las normas iusfundamentales histricamente,
producto de todos los procesos ya analizados, son normas que se estructuran sobre la base de
componentes morales o ticos traducidos lingsticamente en ciertos enunciados que tienen
elementos emotivos. Ej: Art.1 CPR las personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos
tiene componentes emotivos? Esta norma, si uno analiza su estructura parece ms descriptiva
que otra cosa, teniendo en cuenta que por definicin las normas jurdicas con prescriptivas. En el
art.1 pareciera que se describe una realidad, que los hombres nacen libre e iguales en dignidad
y derechos, eso no es propio de las normas jurdicas. Por qu esta norma que viene
prcticamente copiada de la revolucin francesa siguen estando presentes en textos
constitucionales relativamente nuevos? Porque tienen este componente emotivo que tienen
tambin un carcter retorico que busca expresar una idea poltica, lo que no tienen mucho sentido
al momento de aplicarla.

En materia de derechos fundamentales adems de las teoras tradicionales hay otras que
se suman y que terminan influyendo en la forma en que se interpreta. Liberalismo,
multiculturalismo, republicanismo, feminismo, entre otros. Terminan generando posturas
especiales, incluso las distintas teoras hoy en da sobre la democracia, en el sentido que
estimamos que los derechos estn tan ligados a la democracia tambin pueden tener influencia

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en la manera en que se terminan interpretando los derechos, especialmente los derechos

polticos.
- La exigencia de coherencia del sistema y la apertura al nivel internacional. Hoy en da no basta
con una coherencia interna, sino que adems requiere una coherencia con el sistema
internacional. O sea cuando uno habla de interpretacin, siempre se est pensando en ciertos
grados de coherencia pero hoy da en el marco de las normas iusfundamentales esa coherencia
no solo es interna sino que adems se agrega la dificultad de coherencia con el nivel internacional.
No solo el sistema chileno tiene una apertura a travs del art.5 inc.2 con clara referencia a
derechos fundamentales, adems como proceso histrico existe un proceso de
internacionalizacin y este proceso significa poner en contacto las normas internas con las
normas internacionales, entonces cuando se interpreta norma iusfundamental interna el intrprete
no solo debe ver que se resguarde la coherencia en el sistema interno sino adems respecto de
las normas internacionales, esta es la razn por la que hoy en da uno ve que en la aplicacin de
derechos fundamentales es mucho ms corriente de lo que era entes, que los tribunales hagan
alusin a tratados internacionales. Es producto de este proceso general de internacionalizacin y
del art.5 inc.2 que data de 1989.
Las particularidades de la interpretacin de DDFF. Los problemas del resultado de la
interpretacin.
- El resultado de la interpretacin est conectado con la legitimidad. Del sistema globalmente. Hay
que recordar que los derechos tienen una funcin de legitimacin del poder por lo tanto cuando
se produce una interpretacin que incomoda a una determinada poblacin podra incluso poner
en crisis al propio sistema jurdico, lo que no pasa en una interpretacin sobre por ejemplo una
compraventa. Un fallo en materia de derechos fundamentales es un fallo mucho ms esperado,
donde la gente tiende a tener mucho mas opiniones y de ser negativas podra desestabilizar el
sistema (una seguidilla de fallos).
- De la especificacin de un derecho puede devenir la ampliacin del catlogo de derechos. En el
procedimiento de otorgar un significado o contenido a un derecho fundamental el intrprete puede
terminar creando un derecho que no est expresamente recogido en norma jurdica o ampliar el
contenido de otros derechos concebidos de una manera diferente. Esto lo hace el interprete,
normalmente el juez por lo que tambin hay una posibilidad de normas importante.

Ej: Roe vs Wade de la Corte Suprema norteamericana de la dcada de los 80. Este es un caso
en EE.UU que declara que las mujeres podran tener derechos interrumpir voluntariamente un
embarazo. Lo que tena que determinar la CS era declarar si era constitucional leyes estatales
que prohiban y penalizaban el aborto. Lo que dijo fue que haba un derecho de las mujeres a
disponer de su propio cuerpo. Cmo lo deriva este derecho? No haba ninguna norma en el

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momento que estableciera este derecho de lo que se denominan hoy derechos sexuales y
reproductivos. Deriv del derecho del derecho a la intimidad, dijo que los sujetos, incluidas las
mujeres tienen derecho a formar decisiones sobre su propia vida y dentro de estas estn las
relativas a si se tienen o no se tienen familia, por tanto tienen derechos las mujeres a interrumpir
el embarazo si no lo quieren en ciertas condiciones. Los que se denominan derechos sexuales y
reproductivos surgieron entonces de un derecho clsico que es la intimidad y no se necesit
ninguna norma jurdica para establecer que haba ese derecho. Est bien o mal respecto de los
procedimientos? Depende de quin conciba, en este caso dependa de la Corte Suprema en ese
momento, porque depende de la ideologa del punto de partida sobre el que se estructura una
argumentacin para que sea ms o menos coherente. Esta sentencia es citada como muestra de
una doctrina liberal.
Es posible y frecuente que de un derecho que est establecido, cuyo contenido pueda ser
relativamente vago se puede perfectamente terminar derivando otros derechos, es decir, creando
otros derechos.
- El control de la interpretacin. Quin controla a estos rganos? Dentro del derecho interno en
general, nadie. Hay dificultades en el control de los rganos que interpretan, en general los
tribunales constitucionales. Porque suelen estar en una posicin muy alta y se excluye el control
jurisdiccional, entonces estos rganos que tienen la ltima palabra en estas materias no estn
controlados.
Criterios de interpretacin.
Generales. (Arts.19 al 24 CC).
- Gramatical: Frmula de interpretacin basada sobre la estructura lingstica o gramatical de un
enunciado. Esa estructura puede tener ciertas incoherencias, puede no reflejar la intencin del
creador de la norma, etc. A este se le suelen sumar otros elementos que no necesariamente van
en el mismo sentido.
- Contextual o sistemtico: Busca derivar significados que sean coherentes con el resto del
sistema o los diferentes enunciados de una pieza normativa, esto puede ser las diferentes normas
de una ley.
- Histrico: Lo que tuvo en vista el creador de la norma, generalmente los parlamentos, la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.
- Sociolgico: Parte de la premisa que las normas deben adecuarse a las normas sociales, no
busca rastrear la intencin de quien crea la norma, sino todo lo contrario busca actualizar las
normas a las necesidades sociales.
- Intencional o Teleolgico: Busca desentraar la ratio de la norma, el objetivo que persigue la
norma y se realiza a travs del mecanismo histrico y del sociolgico.

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Son estrictamente complementarios estos mecanismos? No son complementarios en el

sentido de compatibles, no todos llevan al mismo resultado de interpretacin y en algunos casos
llevan a resultados interpretativos opuestos. Dependiendo del camino que elija el intrprete va a
generar un resultado interpretativo Tiene alguna obligacin de elegir uno u otro, tiene algn
orden? No, eso permite que haya cierta discrecionalidad, en la medida que esos criterios no llevan
a la misma solucin interpretativas al elegir caminos distintos de va a predeterminar un resultado
distinto.
Particulares.
Aquellos que concurren para la interpretacin constitucional de derechos fundamentales,
se aplican los mismos criterios generales, porque la norma iusfundamental es norma jurdica por
lo tanto tambin se rigen por esos criterios, pero adems se suman otros que han sido
especficamente concebidos o que se derivan de la norma iusfundamental.
- Internacional (art.5): Exige al intrprete considerar tambin las normas internacionales sobre
derechos humanos. La especificidad radica en que las normas internacionales, particularmente
los tratados tienen reglas de interpretacin propias contempladas en la Convencin de Viena y
adems suelen estar supervisados por rganos de control que tienen
tambin competencias interpretativas. Se supone que este criterio
internacional debiera implicar que el intrprete, no solo debe
considerar las normas de los tratados sobre derechos humanos, sino
tambin las normas de interpretacin de esos tratados y la
jurisprudencia de los rganos de control de esos tratados.
- Clusula del contenido esencial (arts.6 y 19 N26): La norma del
art.19 N26 (viene del derecho alemn) es un mandato al legislador,
entonces la pregunta es cmo puede ser tambin un elemento de
interpretacin, cuando quien interpreta normalmente es el juez y no el legislador? Se deriva del
art.6 CPR (aplicacin directa de la CPR para todos los rganos incluso las personas o grupos).
De esa norma surge que esa disposicin que en principio aparece solo constriendo al legislador
podamos aplicarlas tambin a los procesos de interpretacin que son procesos que generalmente
vinculan al juez y de ah podra derivarse que en la aplicacin o interpretacin de un derecho
fundamental el juez tampoco puede afectar en contenido esencial del derecho, por lo tanto de
entre varias interpretaciones posibles va a tener que preferir siempre aquella que suponga no
afectar el contenido esencial del derecho porque estara transgrediendo el art.19 N26.
La norma del art.6 tiene dos elementos, uno la aplicacin directa de la CPR y la otra, los
sujetos que deben aplicar directamente la CPR.
- Principio pro hominis: Es un criterio de interpretacin de derechos fundamentales que exige al
intrprete que entre varias interpretaciones posibles elija aquella que involucra una mayor
ampliacin o eficacia del derecho fundamental. Si tenemos una posible interpretacin de una

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norma que supone reducir el mbito, alcance o el contenido de un derecho y otra que supone en
cambio, ampliarlo, segn este criterio dogmatico lo que debe hacer el intrprete es preferir aquella
que lo ample. Favorecer un tipo de interpretacin determinada que sea en beneficio del sujeto,
del individuo con tal de favorecerlo. Criterio dogmtico que puede estar o no en una norma
especfica.
- Criterio democrtico: Hay una razn terica por lo que se puede decir que es criterio de
interpretacin de derechos fundamentales y es que no resulta irrelevante la organizacin del
poder al hablar de derechos fundamentales, se puede suponer que hay una correlacin favorable
entre un sistema democrtico y una mejor proteccin de derechos. Adems para el caso chileno
hay una segunda razn para interpretar en base a un sistema democrtico y es que ha ratificado
la Convencin Americana de los Derechos Humanos la cual tiene una norma de interpretacin
que dice que la interpretacin de las normas del sistema debe hacerse conforme a los criterios
de las sociedades democrticas que se hace aplicable a travs del art.5 inc.2.
En los casos en que se puede ver reflejado de mejor manera la influencia del criterio
democrtico en la interpretacin de derechos humanos sobre todo en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana son en los casos referentes a la libertad de expresin y especficamente en
aquellos en que la libertad de expresin entra en conflicto con la honra o la intimidad. Esto porque
la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que en general en los casos de conflicto entre intimidad
/ honra y libertad de expresin se debe favorecer la proteccin de la libertad de expresin porque
esta es consustancial al modelo democrtico. Cuando se favorece o los estados se inclinan por
situaciones que favorecen restringir la libertad de expresin para salvaguardar la honra o la
intimidad el riesgo que se corre es que se erosione el sistema democrtico.
Por qu hay una vinculacin entre libertad de expresin y un sistema democrtico? La
libertad de expresin de los medios es la que mas entra en conflicto con por ejemplo la honra.
Aunque es cierto que libertad de expresin puede causar dao y puede entonces utilizarse
lesivamente, pero con todo podra en algunos casos sera mejor protegerla ex ante porque la
lesin de la libertad de expresin no solo afecta a esos sujetos sino que puede erosionar la propia
democracia. Esto se basa en la idea de que los derechos cumplen fines que no son estrictamente
individuales sino tambin sociales que tienen fines como la organizacin del poder y de las
condiciones para que ese poder garantice como ejercemos nuestras libertades
El criterio democrtico depende del internacional.

La ponderacin.
La ponderacin y la proporcionalidad son procedimientos de argumentacin. La
proporcionalidad se ve claramente reflejada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
sede de control de constitucionalidad.
Principios y reglas.

49

Los principios son mandatos de optimizacin que estn caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo
depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. En cambio, las reglas son
normas que slo pueden ser cumplidas o no.
Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohben, permiten
u otorgan un poder de manera definitiva. As, pueden caracterizarse como mandatos definitivos.
Los principios son mandatos de optimizacin y por tanto se pueden cumplir en grados, es
decir, se pueden ms o menos cumplir mientras que las reglas se cumplen o no se cumplen, no
admiten cumplimiento en grados. Respecto de las reglas no podra decirse que se cumplen en
mayor o menor medida, solo cabe cumplirlas o no hacerlo, mientras que los principios se cumplen
de manera ms o menos intensa, ms o menos amplia.
Consecuencia de la diferencia entre reglas y principios.
Las situaciones de colisin de principios se resuelven mediante la ponderacin. Se trata
de casos difciles.
En cambio los conflictos de reglas mediante la subsuncin (criterios de especialidad,
jerarqua o temporalidad). Son casos fciles en que solo basta aplicar la regla, saber si est
vigente o no. Entonces la idea decimonnica de que los jueces no hacen ms que aplicar la norma
tiene algo de reflejo, hay cierto automatismo en la aplicacin de esas reglas.
Por qu se entiende que la tcnica de ponderacin es la ms apropiada para tratar
derechos fundamentales? En general la doctrina entiende que las normas iusfundamentales
tienen una estructura principial y no son reglas. En general porque podramos encontrar normas
iusfundamentales que tengan estructura de regla pero en general lo normal es que las normas
iusfundamentales se construyan sobre esta base de principios porque lo que terminan
protegiendo son principios. Las reglas son mandatos estrictos, cambio las normas de derechos
fundamentales si se pueden cumplir gradualmente. Las normas de derechos fundamentales son
en general principios, muchas veces esas normas entran colisin y para resolver esos conflictos
de principios que se van a transformar en conflictos de derechos fundamentales la tcnica ms
apropiada es la ponderacin y esto nos introduce en terrenos un poco ridos porque no son casos
fciles y tambin los llamados casos trgicos que contienen dilemas morales.
Ponderacin.
La ponderacin segn Bernal Pulido es la actividad consistente en sopesar dos principios
que entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene peso mayor en las
circunstancias especficas y por tanto, cul de ellos determina la solucin del caso especfico.
La ponderacin opera en supuestos de conflictos de derechos.
Por qu los derechos pueden entrar en conflicto? Hay una doctrina minoritaria que no
existen conflictos de derecho, que en la realidad solo seran aparentes. Descartando eso
partiremos de la idea que hay conflictos de derechos y la razn de esto es porque las pretensiones
morales o los intereses que protegen esos derechos son intereses que no siempre estn en
concordancia con los derechos de los otros. Esto es desde una postura liberal, donde no todos

50

los intereses que tenemos los sujetos no van necesariamente en la misma lnea de los intereses
del vecino. Hay conflictos de derechos porque las normas con su estructuras principiales son
relativamente vagas y adems porque los derechos protegen intereses que en una sociedad son
muchas veces contradictorios o distintos. Por eso es perfectamente posible y no es una anomala
que los derechos entren en conflictos. El mecanismo de ponderacin no supone que existan
respuestas estndar en conflictos tipo las respuestas cambian porque dependen de las
circunstancias particulares del caso.
Pasos de la ponderacin.
La ponderacin es un procedimiento tambin de argumentacin para dar razones de por
qu se protege algo y no se protege lo otro y ese procedimiento, que son los pasos que debera
tomar un juez para una determinada decisin son:
1. Definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios.
2. Definir la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario.
3. Definir si la importancia de la afectacin del principio contrario justifica la afectacin o la no
satisfaccin del otro.
No se pueden satisfacer dos derechos de la misma manera, si se afecta uno es porque se
est satisfaciendo de mejor manera otro y acepto eso. Lo que tiene que considerar el intrprete
es que el beneficio sea mayor que el costo, que lo que termine ganando la sociedad en trminos
de los principios que valora y de las forma en que tutela los distintos intereses sea ms que lo
que termina perdiendo y es por eso que esa decisin la podemos reputar como razonable, no
como necesariamente buena en sentido moral pero si dentro de un estndar de razonabilidad que
funciona sobre la base de costos/beneficios, lo que no quiere decir que estos solo se puedan
expresar con contenido econmico sino que en trminos de los que la sociedad valora. El juez
debe ser capaz de traducir esas valoraciones que estn inscritas en las normas jurdicas.
Los grados de afectacin de los principios en el caso concreto.
Para saber cunto se afecta un principio, ergo un derecho fundamental hay que tener en
cuenta que puede haber distintas intensidades de afectacin o que un derecho fundamental se
puede afectar en distintos grados
Segn la escala tradica o de intensidades, estos pueden ser:
- Leve
- Medio
- Intenso
Desde el punto de vista de la norma que recoge el derecho fundamental puede cumplirse
en diferentes grados, pues si se est vulnerando intensamente un derecho, la norma fundamental
se est cumpliendo mnimamente y al revs si se afecta levemente la norma se cumple en una
mayor escala, esto corrobora la tesis que estamos hablando siempre de principios que son
susceptibles de cumplirse en distintos grados. Es decir, si en un caso de norma iusfundamental,
en caso de conflicto de libertad de expresin versus intimidad, por ejemplo, decide el juez no

51

proteger la intimidad y proteger la libertad de expresin, eso significa que la norma que protege
la intimidad se cumple en un grado mnimo y que la contraria, la norma que protege la libertad de
expresin, se est cumpliendo intensamente, entonces las afectaciones son inversamente
proporcionales al cumplimiento de las normas.
Frmula del peso.
El peso de los principios es el cuociente entre el producto del grado de afectacin del
principio i, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas de su afectacin y el grado
de afectacin del principio ii, su peso abstracto y las seguridad de las premisas empricas (del
caso concreto) relativa a su afectacin. Tener en cuenta los tres elementos respecto de los
principios que estn en juego.
Peso abstracto: Esta idea supone que a pesar de que los principios pueden estar recogidos en
normas de idntica jerarqua (ej: jerarqua constitucional) en la medida que traducen valores es
posible que en un sistema jurdico tengas esos valores diferente importancia y el intrprete debe
determinar el valor que le da la sociedad a un derecho.
Si pensamos que principio es ms importante entre libertad e igualdad, la respuesta sera
la libertad, esto porque queda claro por la misma forma en que el constituyente dise los
derechos, protege ms los derechos liberales que los de igualdad o los sociales. Entonces el
intrprete no necesita que dos principios estn recogidos en normas de jerarqua diversa para
generar una interpretacin que pudiera suponer que tienen distinta importancia. El peso abstracto
equivale a la importancia que en una sociedad determinada y en un sistema jurdico determinado
puedan tener esos principios, eso tambin debe juzgarla el intrprete, que no es un valor etreo
sino que debiera estar implcito en las normas jurdicas.
Seguridad de las premisas: Se deben verificar las circunstancias fcticas del caso, el intrprete
debe evaluar si los hechos del caso generan afectacin y en que intensidad. El intrprete debe
evaluar si los hechos del caso generan realmente afectaciones y en que intensidad a los
principios, lo que puede variar.
Ejemplo 1. Los padres de una nia que profesan el culto de los testigos de Jehov se niegan a
que se le administre una transfusin de sangre a su hija sobre la base de que sus creencias
excluyen estos tratamientos, pese a que la vida de la menor est en riesgo.
Problema: Tenemos un conflicto entre el derecho a la vida cuyo titular es la nia y la libertad de
culto (expresin de la libertad religiosa) cuyos titulares son los padres de la nia. Estamos ante
un conflicto de distintos derechos y distintos titulares. Debemos aplicar ponderacin y fijarnos en
el grado de afectacin el cual debe ser respecto de los dos derechos. Respecto al derecho a la
vida podramos decir que la afectacin sera intensa porque hay riesgo vital, en cuanto a la libertad
de culto se podra pensar que la afectacin podra situarse entre media y leve, porque no se

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proscribe la religin sino la prctica religiosa, esto reconociendo porque las religiones son cosas
valiosas para las personas.
Anlisis de la importancia de los principios que estn en juego: en el sistema chileno por ejemplo
la libertad no est al mismo nivel de la vida, eso se desprende de la jurisprudencia y no solo la
nacional sino a nivel comparado, se tiende a privilegiar la vida sobre otros derechos.
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Seguridad de las premisas empricas: Se transforma desde el punto de vista del juez en un
problema probatorio que si efectivamente ocurren los hechos que afectan un derecho, entonces
el juez debera asegurarse que efectivamente est en peligro la vida de la nia porque si
efectivamente se da cuenta que en el caso concreto la nia no est en peligro y que la transfusin
de sangre nos es necesaria porque podra haber algn mtodo alternativo entonces podra
terminar protegiendo la libertad de culto y entonces la afectacin sera ms aparente que real.
Las transfusiones no son el nico tratamiento en muchos casos sino que es el ms barato
entonces, el asunto podra tomarse de otra manera y decir que si el Estado est tan comprometido
con la vida tendra que comprender el derecho a la vida como un derecho prestacional y los
sistemas de salud debieran hacer una prestacin equivalente de modo que no se lesionara el
derecho de los padres y al mismo tiempo se pudiera garantizar la vida.
Ejemplo 2. Ximena Noa, de Punta Arenas, se encuentra en Valdivia para tratar a su hijo Robinson
de 11 aos que tiene leucemia. La doctora tratante, segn Ximena, no le dio esperanzas de que
su hijo sobreviva al tratamiento. El menor ya fue sometido a quimioterapia durante un ao y medio,
y en ese tiempo desarroll alergias a algunos medicamentos. Adems, tiene un cncer testicular,
producto de la misma leucemia.
El nio frente a la alternativa de volver a tratarse, le manifest a su madre que no quera
entrar a pabelln, que quiere ser feliz hasta que Dios lo diga y volver a su casa en Punta
Arenas, pues no hay garantas de que se recupere y ya ha visto la prdida de otros pacientes,
sus amigos, en el camino.
Frente a esta situacin, su madre decidi apoyarlo, rechazar el tratamiento y buscar una
opcin en la medicina natural. Ante esta determinacin, la mdico tratante del Hospital Clnico
Regional de Valdivia, solicit ante el Tribunal de Familia una medida de proteccin y tras las
audiencias, la justicia determin que el nio debe ingresar al recinto asistencial para iniciar el
tratamiento. La medida de proteccin fue solicitada sobre la base de que el equipo mdico
considera que se debe dar la opcin a este menor de tratarse, ya que las posibilidades de
sobrevida son de alrededor de un 40 por ciento.
Me siento bien, slo quiero regresar y no quiero saber nada del hospital. Tampoco quiero
que me separen de mi mam, porque la necesito, dijo el nio, quien en la audiencia le dijo a la
magistrada que slo deseo vivir lo que quede feliz y no en un hospital.
Hay derechos involucrados? Estamos frente a un conflicto de derechos? La mdico pide
que se proteja el derecho a la salud del nio y lo solicita porque l y su madre no quieren aceptar
el tratamiento, en ese no querer, esa decisin En principio toda persona tiene una facultad

amparada por el ordenamiento jurdico de decidir si se somete o no a un tratamiento mdico? S,

en principio porque sino se nos podra obligar a ir al mdico cada vez que nos enfermamos.
Normalmente uno decide si quiere someterse a un tratamiento o si no quiere hacerlo, salvo
que la situacin implique una exposicin de la vida, entonces la cuestin se vuelve problemtica,
entonces si puede haber un conflicto de derechos.
Derechos involucrados: Derecho a la salud y eventualmente a la vida del menor, el derecho del
menor a cierto grado de autonoma del menor y el derecho de la madre respecto del tratamiento
del hijo.
Si yo decido tratarme una dolencia fsica o no asistir al mdico y elegir un tratamiento
alternativo puedo hacerlo, esto porque no pueden impedirlo pues de impedirlo podra presentar
recurso de proteccin, la razn es que esa actividad de decisin es una libertad en sentido general
y los derechos de libertad estn protegidos, adems si uno lee en el sistema chileno la regulacin
del derecho a la salud cubre los aspectos de eleccin particularmente o explcitamente no lo
relacionado a la eleccin de tratamiento pero si las elecciones de sistemas de salud, a partir de
esto se deriva que uno tiene derecho a elegir. Pero no hay que ir ms lejos para derivar de las
normas de autonoma que se transforman en derechos de libertad.
Tiene la madre algo que decir sobre los tratamientos a que son sometidos los hijos? S
porque son menores de edad, entonces el derecho de educacin que tienen los padres respecto
de los hijos incluye algunos aspectos asociados a la salud, entonces la decisin sobre el acceso
a los tratamientos no la toman normalmente los mdicos solos sino que interviene la voluntad de
los padres y mucho menos lo toman contra la voluntad de los padres por eso es que en este caso
se pide autorizacin al tribunal para obligar al menor a someterse a un tratamiento que en este
caso es uno contra el cncer.
Hay conflicto de derechos? Derecho a la salud vs el derecho autonoma del menor.
El propio menor tiene un derecho de autonoma, probablemente sobre la base de la
integridad fsica y psquica del art.19 N1 uno pudiera llegar que aqu la opinin tambin es
relevante. Por qu integridad fsica psquica? Porque quiere no solo estar con su familia sino
que tambin quiere evitar el tratamiento y el dolor asociado a este. Tambin habra algo de control
del propio cuerpo e integridad fsico psquica.

Cmo podra resolverse este conflicto?

Grado de afectacin de los derechos:
Autonoma -> afectacin intensa. No podra calificarse de otra manera porque al aceptar la medida
se entendera que no hay libertad para decidir por lo tanto hay una anulacin de libertad es la que
nos hace calificarla de ese modo. Cundo podramos hablar de una afectacin media o leve?

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Cuando todava queda algn mbito de discrecin del sujeto para elegir algo, pero en este
caso no, aqu se va totalmente en contra si el tribunal decide acceder a la peticin anulando la
libertad de decisin que tenga el sujeto.
Vida -> afectacin mediana-leve en sus colisiones con el derecho a la salud. No obstante estar
involucrado el derecho a la vida. Una cosa no excluye a la otra. Puede darse casos donde
aparezcan derechos muy importantes como el derecho a la vida pero eso no implica que su
afectacin sea siempre intensa.
La cuestin es decidir si vive o muere, si se le obliga a tomar el tratamiento que lo salva o
al contrario se permite rechazar el tratamiento sabiendo que va a morir ese es el punto? No ese
no es el punto y es por eso que este caso es relativamente engaoso porque no en todos los
casos donde parece que est en juego la vida en realidad estamos en decisiones fciles, el detalle
es que el sometimiento a este tratamiento no significaba que el nio se iba a mejorar sino que
solo significaba que iba a vivir un poco ms, es por eso que se habla de posibilidades de
sobrevida, de alargar simplemente la vida, entonces el problema en este caso no es que si el
menor rechaza el tratamiento va a morir porque de todas maneras va a morir, la cuestin es si
muere antes o muere despus.
Peso de los principios involucrados: Valores que estn detrs de las normas
iusfundamentales.
Vida -> vida digna o vida simplemente que puede ser un valor en s mismo asociado a cierta
tradicin, pero podra cambiarse vida por dignidad, suponiendo que la dignidad presupone la vida.
Libertad -> derechos de autonoma.
Nuestro sistema jurdico cual estara ms protegido? La vida esta ms protegida porque
como principio estara en una posicin jerrquicamente superior, entre otras razones porque se
supone que es un presupuesto para el ejercicio de los otros derechos, el sujeto tiene que estar
vivo para ser titular de derechos porque de lo contrario el sistema no funcionara.
En el primer anlisis se favorece la decisin del menor, de acuerdo al segundo anlisis
deberamos elegir la vida.

Condiciones fcticas: Concurren todas las condiciones fcticas sobre las que se basan los
derechos? Qu aspectos habra que tomar en cuenta en las cuestiones relativas a los hechos?
Los porcentajes de sobrevida del nio, debera analizarse que si lo que dice la mdico
tratante es lo que est establecido por la medicina como lo mejor en estos casos determinados.
Tambin habra que analizar la decisin de la madre respecto al hecho de buscar una

55

opcin en la medicina alternativa, de si es apta o no, de si podra aportar en la disminucin del

sufrimiento.
Hubo diferencias de criterios para resolver esta cuestin, entre la resolucin de primera
instancia en tribunales de familia y la de segunda instancia de la Corte de Apelaciones que
revisaba simplemente la medida de proteccin, no se estaba en un procedimiento en estricto rigor
de proteccin de derechos fundamentales o de recurso de proteccin, pero claramente es un
asunto de colisin de derechos.
La posicin del tribunal en primera instancia fue a favor de la medico tratante, es decir, se
admiti que sometiera contra su voluntad al tratamiento, mientas que la Corte de Apelaciones
tom una posicin mucho ms liberal, sobre todo tomo en cuenta lo de la sobrevida. En el fondo
razon en cuanto a la afectacin de la vida porque lo que al final se discuta era si mora antes o
mora despus, en ese sentido la autonoma ligada a otros derechos como lo es la integridad
fsico psquica hicieron inclinar la balanza a favor del menor y rechazar la peticin de la medico
tratante.
Indudablemente que si lo que estuviramos discutiendo fuera vivir o no vivir, si el rechazo
del tratamiento supusiera un peligro alto para la vida la situacin sera distinta, porque all
tendramos una afectacin intensa y adems un segundo anlisis de los principios se favorece la
vida, entonces la balanza se inclinara hacia este derecho.
Ejemplo 3. En julio de 1999, don Carlos Gonzlez se dirigi a conversar con el Director del Liceo
Municipal N14 quien le manifest que se le permitira a la hija del primero, alumna de ese el
Colegio, terminar el ao escolar pero que por disposicin de un Reglamento Interno de ese
establecimiento no podra matricularse el ao siguiente. La mencionada joven se encuentra con
seis meses de embarazo.
Conflicto: Hay un conflicto de derechos entre el derecho a la educacin de la menor y la libertad
de enseanza del colegio. En el caso de la menor puede haber tambin un derecho a la igualdad
que es la frmula positiva del derecho a la no discriminacin, lo cual est muy relacionado con el
derecho a la educacin, es decir, un derecho a la igualdad para la educacin. En este caso la
igualdad no se predica en abstracto sino que lo que buscara sera que se acceda al derecho en
iguales condiciones que las dems personas.
Grado de afectacin:
Derecho a la educacin sera media leve. No debiera estimarse intensa en la medida de
que probablemente ella va a tener la posibilidad de tener educacin en otro establecimiento, la
cuestin no es si estudia o no estudia sino donde lo hace.
Libertad de enseanza de organizarse administrativamente, tambin de acuerdo a una
cierta ideologa y de recibir a quien quieran recibir. Podra afectarse de manera leve - media
intensa dependiendo de la argumentacin.
Una persona podra decir que el hecho de recibir a una nia embarazada no afecta de por
si el proceso educacional, ahora el hecho de que una estudiante tenga un embarazo en la esfera

56

de su vida privada es irrelevante (postura un tanto liberal). Otra persona podra decir que para
este establecimiento es tan importante por ejemplo algunos valores que si se produce un
embarazo comprometen esos valores y constituira un mal ejemplo para el resto de los alumnos
y afectara el proceso educacional.
Los valores Principios peso abstracto de los principios:
Libertad -> Informa la libertad de enseanza
Igualdad -> Muy ligada a la educacin y en un sentido material. Cuando se habla del derecho a
la educacin como derecho de segunda generacin, la presuncin detrs de esto es que el Estado
debe asegurar ciertas prestaciones para poner en situacin de igualdad de punto de partida a los
sujetos para que estos puedan participar y ejercer sus derechos de libertad en una determinada
comunidad jurdica ese Estado debe asegurar condiciones mnimas. Los derechos sociales en
general se van manifestar en forma de principio a la igualdad.
En el sistema chileno qu principio pesa ms, libertad o igualdad? La libertad, hay que
ser riguroso para revisar la forma en que el constituyente desarrolla los principios y ver la libertad
resulta ms protegido que la igualdad.
El sistema chileno soluciona esto no entregndoselo al dominio de los jueces porque se
generaban soluciones diversas, entonces lo que se hizo a partir del ao 2000 fue legislar al
respecto y prohibir derechamente estas situaciones, es decir un colegio no puede impedir la
matricula de una estudiante solo porque est embarazada. Se termino protegiendo por va legal.
Ejemplo 4. Luca es una joven de 15 aos. Acude a la consulta de urgencias del centro de salud,
acompaada por una amiga. Le cuenta a su mdico de cabecera que por mala suerte! se le ha
roto el preservativo a su novio cuando estaban haciendo el amor.
Ella haba odo hablar sobre la pldora del da despus. Ha buscado por internet
informacin y ha encontrado una pgina del laboratorio que la comercializa, en la que informa
sobre su uso y asegura que no produce aborto. Viene a pedir al mdico la receta para comprarla
en la farmacia.
Pero se encuentra con que el mdico plantea objecin de conciencia ya que, en su opinin,
uno de los mecanismos de la pldora es su accin abortiva. Y un aborto supone un conflicto los
intereses de dos seres humanos, la madre gestante y el ser en periodo de gestacin.

Problema: Lo que hace el mdico es negarle la prescripcin amparndose en la objecin de

conciencia que sera un expresin del principio de libertad de conciencia, el otro principio en juego
es la libertad sexual y reproductiva en el evento que entendamos que existe este derecho.

57

Grados de afectacin: Si el mdico dice que no, para la chica la afectacin sera intensa porque
no tienen derecho a ejercer ninguna accin sobre el control sobre la natalidad y respecto del
mdico si no obligan a dar la pldora su afectacin sera media/ intensa.
Seguridad de las premisas: El juicio ms importante es este porque si la pldora no es abortiva
no habra razn para proteger al mdico porque no se afectara nada.
58

Las cargas de argumentacin.

Cmo puede resolverse un problema en los casos en que despus de hacer los tres
anlisis, particularmente dos los primeros, uno se da cuenta que se produce un empate. Casos
en que el primer anlisis sobre intensidad de afeccin de los derechos se termina diagnosticando
que un derecho est ms afectado que el otro pero que en el segundo anlisis se produce una
suerte de compensacin porque se estima que por ejemplo, los principios involucrados en el
ordenamiento jurdico tienen una proteccin diferenciada y esa proteccin en este sentido termina
favoreciendo el derecho que resultaba afectado de manera menos intensa en el primer anlisis.
En estos casos los principios estn igualmente tutelados en el ordenamiento jurdico. Ej:
Supongamos que la solidaridad y la seguridad jurdica estn igualmente protegidos en el
ordenamiento jurdico y que esos son los principios que estn en juego en un determinado caso,
entonces no podemos resolverlo por la va de la atribucin a uno de esos principios un mayor
valor porque tienen igual proteccin en el sistema entonces, dice Bernal Pulido, el intrprete va a
tener que optar por una argumentacin que va a ser pro-libertad o una argumentacin que puede
ser en pro del legislador.
Se utilizan en caso de empate en la determinacin del peso de los principios. Pueden ser:
a) In dubio pro libertate o b) In dubio pro legislatore.
Siempre que se analizan derechos fundamentales, estos suelen tener una configuracin
legal, el legislador regula, entonces ya hay una configuracin que da el legislador respecto de
determinado derecho fundamental y esa configuracin se puede oponer a la libertad. Lo
importante es saber cmo el intrprete se inclina por una u otra cuestin, si termina favoreciendo
una postura o favoreciendo la regulacin del legislador, en este caso concurren esos dos
elementos, pudiera producirse un empate entre la libertad y la igualdad, a nivel de principios.
Qu debe hacer el intrprete? Supongamos que el sistema constitucional no le dice
mucho, porque en la Constitucin tanto la libertad como la igualdad estn protegidos de la misma
forma. Qu puede hacer el intrprete para resolver este empate? Podra tener en cuenta si hay
una ley que regula la cuestin a favor de alguno de esos principios o podra tener en cuenta
simplemente segn su percepcin cual es el valor de la libertad.
Una argumentacin pro legislador se aplica cuando uno dice que una decisin legislativa o
esa posicin legislativa son legtimas solamente porque es decidida por una mayora de
ciudadanos, cuando uno termina valorando las leyes como si tuvieran un valor en s mismas. Y
cuando en cambio termina razonando de la otra manera y se determina favorecer la libertad del

sujeto diciendo que la ley es inconstitucional porque viola la libertad del individuo lo que se estara
haciendo es favorecer un argumento a favor de la libertad.
Muchas veces cuando interviene regulacin legislativa lo que hace el intrprete es no
asumir que estas decisiones son inconstitucionales porque entiende que estas decisiones son
posibles en la medida de que el legislador es el que toma decisiones en las sociedades
democrticas. Esto sucede sobre todo en materia penal.
59

El principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad es parecido a la
ponderacin, de hecho es normal que cuando se hable
de principio de proporcionalidad en los textos que tratan
la cuestin se termine relacionando con la estructura de
ponderacin.
La proporcionalidad es una examen de constitucionalidad que se utiliza cuando hay
restricciones legislativas de derechos fundamentales que es ligeramente distinto a la ponderacin
que se refiere a situaciones de colisiones o conflictos entre derechos, que mayormente ven los
jueces en sede de recurso de proteccin. La proporcionalidad la aplican los jueces para ver si una
norma transgrede derechos fundamentales.
Dimensiones del principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad es un parmetro que permite apreciar la aplicacin del ius
puniendi estatal como ltima ratio. Tiene un origen histrico ligado al derecho penal y de ah pasa
al derecho pblico, administrativo y constitucional. La proporcionalidad se ve en la necesidad de
que en un contexto de las sanciones penales, para regular conductas en una sociedad, debe
existir proporcionalidad porque el derecho penal es la ltima ratio, reservndose para las ofensas
ms graves por lo que debe haber coherencia entre la ofensa y la pena, de ah una
proporcionalidad. Esto se relaciona con el derecho constitucional porque la aplicacin de una
pena implica una afectacin de derechos, particularmente la libertad.
Acta tambin como parmetro de control de los actos de la Administracin. Pasa al
derecho administrativo en cuanto a control de los actos de la administracin si han sido
proporcionales o no, entendiendo que existe una potestad sancionadora.

La proporcionalidad es un criterio utilizado para el examen de constitucionalidad de las

restricciones legislativas a los DDFF. Este procedimiento de argumentacin est particularmente
dirigido a los tribunales constitucionales cuando hacen el examen de las leyes que restringen
derechos y las examinan para saber si esa restriccin es constitucional o no, entonces esa es la
solucin que el intrprete va a dar en caso de proporcionalidad, va a seguir estos pasos respecto

a la norma que est examinando a fin de saber si es o no constitucional y si la restriccin contenida

en esa norma es constitucional o no.
Pasos del anlisis de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes.
1. La adscripcin prima facie de una norma a una disposicin de derecho fundamental. Si hay un
derecho fundamental afectado o restringido.
60

2. La verificacin de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye una

intervencin en el mbito de disposicin del derecho fundamental relevante (legitimidad de la
medida). Hay que determinar si la ley o la medida restrictiva son legtimas o no. Esto lo sabemos
revisando si los objetivos perseguidos por una norma tienen algn amparo en el ordenamiento
constitucional. Ver si el propsito perseguido por la norma es coherente con el sistema, si est
permitido que pueda perseguirse. Hay muchas cosas que no pueden perseguirse porque son
absurdas o porque son otros mbitos de acciones, pero en polticas pblicas est permitido por
el sistema constitucional. Por ejemplo la restriccin a la propiedad a favor de la salud pblica
(restriccin vehicular). El objetivo al restringir la propiedad es proteger el medio ambiente y es
legtimo hacerlo.
3. El examen de idoneidad de la ley;
4. El examen de necesidad de la ley;
5. El examen de proporcionalidad en sentido estricto.
Estos tres exmenes van mucho ms all, respecto a lo que est permitido en un sistema
constitucional.
El Tribunal Constitucional parece utilizar el principio de proporcionalidad como una forma
de anlisis de la constitucionalidad de preceptos legales cuando estos regulan derechos
fundamentales. La proporcionalidad es una estructura de argumentacin que se aplica en la
interpretacin de derechos fundamentales y ms particularmente es un criterio que se utiliza para
el examen de constitucionalidad de las restricciones legislativas a derechos. Esto tambin permite
distinguirlo de la ponderacin.

Los sub-criterios de idoneidad, necesidad y finalidad.

a) Idoneidad: Examina si la intervencin legislativa tiene un objetivo legtimo y si es conducente
para obtenerlo, o al menos, para favorecer su consecucin. Ve solo si los objetivos perseguidos
y la restriccin que implica la medida tienen coherencia, en el sentido de ser conducente al
objetivo.

b) Necesidad: Analiza si los objetivos perseguidos por la medida legislativa podran haberse
alcanzado con medidas alternativas menos lesivas o gravosas pero igualmente eficaces. Ve si no
hay otras formas posibles de llegar al mismo objetivo pero con menos dao, sabiendo que
estamos hablando siempre de medidas restrictivas de derechos.
c) Proporcionalidad en sentido estricto: Implica en un examen costo-beneficio, que busca verificar
si los beneficios asociados a la medida son mayores que el costo impuesto por la misma. Donde
se enfrentan la medida y los costos asociados a esa medida versus los beneficios que persigue
esa medida, que se supone que el intrprete debera ser capaz de cuantificar si eso es posible.
Ejemplos. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
- Sentencia Rol N1141-08.
VIGESIMOCUARTO: Que, en consecuencia, el art.13 del Decreto Ley N1.939, de 1977, en
cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de
lagos debern facilitar el acceso a stos para fines tursticos y de pesca, cuando no existan otras
vas o caminos pblicos al efecto, constituye no slo un medio idneo para garantizar el acceso
y con ello el efectivo uso pblico de los bienes nacionales de esa naturaleza, sino que puede
afirmarse que es un medio necesario del que se vale el legislador para que un bien nacional sea
efectivamente de uso pblico.
VIGESIMOSEXTO: En consecuencia, debe concluirse que el precepto legal cuya
constitucionalidad ha sido atacada para el caso concreto, al imponer a los propietarios de terrenos
colindantes con playas de mar, ros o lagos la obligacin de facilitar el acceso pblico a ellos y al
otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo as y precisar las vas de acceso,
ha empleado un medio necesario, o al menos adecuado, para alcanzar un propsito
constitucionalmente legtimo, como es el efectivo disfrute pblico de bienes que pertenecen a la
nacin toda.
Es posible afirmar que este extracto de sentencia traduce un anlisis con estructura de
proporcionalidad, si el Tribunal Constitucional est aplicando la estructura de la proporcionalidad?

Cul es la norma legal que est analizando? Norma que obliga a los propietarios a permitir
el acceso a las playas al pblico en general. Tiene razn el Tribunal cuando parte diciendo que
la norma restringe derechos y por eso aplica esta estructura? Es una norma restrictiva de
derechos porque lo que restringe es el derecho de propiedad de los dueos de inmuebles
colindantes a playa, es la propia ley la que establece que todo el mundo tiene la posibilidad de
acceder y es por eso que uno habla de las playas como bienes nacionales de uso pblico, porque

61

existe la posibilidad de que todos puedan acceder y esa posibilidad para que se lleve a cabo en
la prctica se requiere que se establezca una especie de servidumbre y la persona est obligada
a permitir el acceso.
La parte recurrente va a decir que es inconstitucional y esa medida es la que est
analizando el Tribunal Constitucional, para este tipo de medidas hay que establecer estructura de
proporcionalidad y pareciera ser que el Tribunal Constitucional lo hace porque utiliza expresiones
como idoneidad o habla de medio necesario que se refiere a los juicios anteriormente analizados.
El ejercicio que est haciendo el Tribunal Constitucional est de acuerdo con las
definiciones que se han planteado respecto a los distintos juicios? Cuando habla de idoneidad
realmente est haciendo ese juicio y as con los dems?
VIGESIMOSEPTIMO: Que tambin debe concluirse que el medio empleado por el legislador,
que afecta la propiedad del requirente, es proporcionado, pues no impone a ste sino la obligacin
de permitir el acceso, indispensable -como ya se vio- para el goce pblico del respectivo bien
nacional. La proporcionalidad del medio empleado aparece de manifiesto en cuanto la disposicin
establece la obligacin en el solo caso de que no existan otras vas pblicas de acceso, para los
solos fines tursticos y de pesca, y por cuanto el inciso segundo exige al Intendente Regional fijar
con prudencia las correspondientes vas de acceso, con audiencia del propietario, arrendatarios
o tenedores respectivos y evitando causar daos innecesarios a los afectados. El control de cada
una de estas condiciones y limitaciones no queda entregado a la sola determinacin de la
autoridad regional, desde que sta puede ser reclamada ante los Tribunales Ordinarios de
Justicia. En el caso sub lite, el cumplimiento de esas condiciones y la licitud de la determinacin
administrativa misma se encuentran precisamente sometidos al control y revisin del juez.
Se estn realizando realmente los juicios? Hay que notar que cuando se refiere a la
constitucionalidad y a la posibilidad de que este sea un medio apto para alcanzar un objetivo
constitucionalmente legtimo utiliza casi como si fueran sinnimos o indistintamente las
expresiones medio necesario y adecuado. Entonces uno podra plantearse que si lo que se est
haciendo ah es un examen de necesidad o de idoneidad. En este caso lo que se est haciendo
es un examen de idoneidad aunque en principio hable de necesidad, al menos lingsticamente
hablando, pero lo que est haciendo en este caso es ver si la restriccin al propietario es apta o
conducente para generar un objetivo que es un objetivo legtimo (segn se dice) el que sera que
todo el pblico acceda a todos estos bienes nacionales de uso pblico.

El anlisis de necesidad involucra que se vea si no hay un menos gravoso, un posible

abanico de necesidades. Entonces el TC debera dar posibilidades de medios menos graves,
hacerse cargo de eso y claramente no lo hace. Podra haber otros medios? Podra ser que el
Estado expropie y pague al propietario por una franja de su terreno y ah el propietario recibe una
carga porque se le despoja de algo de su terreno pero como contrapartida recibe el valor y se
disminuye el dao. En el caso analizado soporta la carta sin que se le pague nada.

62

Establecer si algo es necesario implica revisar si existen otras medidas posibles que sean
menos gravosas. No es que el TC finalmente yerre la apreciacin de que es necesario, pero lo
que no hace es justificar esa decisin.
La proporcionalidad realmente hace ese juicio? Podra decirse que incluso parece tener
que ver con la necesidad. Pero con todo est en un terreno intermedio, no se podra decir que no
satisface al menos en una dimensin la idea de proporcionalidad, entendiendo que esta involucra
que el Tribunal en este caso examine si los costos asociados a la medida (la medida que es la
carga que se impone a los propietarios de dejar que pasen por sus terrenos al pblico para que
lleguen a la playa) son inferiores a los beneficios asociados a la medida, (que todo el mundo
pueda acceder y disfrutar a las playas).
En la medida que el TC hace alusin a que ese costo podra ser variable o podra bajar en
caso que haya otras vas de acceso, puede estar introduciendo una especie de anlisis de
costo/beneficio en el caso, en concreto, que se asemeje a un examen de proporcionalidad, pero
es cierto que tal como lo plantea puede generar ciertas dudas de si realmente lo est haciendo.
Uno podra interpretar que el TC parte de la base que el costo asociado a la medida, es un
costo que puede variar, porque no siempre va a estar afectado. La afectacin va a depender de
si existen o no medidas alternativas, entonces el costo no podra aumentar, sino que es estndar
pero podra disminuir. No slo se reduce el costo sino que este deja de existir, simplemente si se
crea una va alternativa el particular deja de estar obligado a soportar la carga. El punto es que el
TC no deja tan claro que est haciendo este anlisis, podra incluso creerse que se hace un
anlisis de necesidad en vez de uno costo/beneficio.
Qu se puede deducir del anlisis de este ejemplo? Que el TC estim constitucional la
medida y esta ha sido la jurisprudencia en los casos que algunos autores llaman casos playas.
En todos los casos la respuesta ha sido la misma.
- Sentencias Rol N825-07 y Rol N1141-08.
Analiza la proporcionalidad del art.450 CP. Se trata de una norma penal y por tanto termina
afectando derechos fundamentales, normalmente la libertad, no solo autonoma sino tambin la
ambulatoria.
Art.450. Los delitos a que se refiere el prrafo 2 y el artculo 440 del prrafo 3 de este Ttulo se
castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa tentativa.

Los robos aunque estn en estado de tentativa se castigan como consumados. Por qu
se ha impugnado esta norma? A nivel de penas el que un delito est en grado de tentativa,
consumado o frustrado es relevante puesto que normalmente se baja en grados las penas
dependiendo de iter criminis, la mayor pena ser para los delitos consumados. Lo que se ha
planteado aqu es que esa norma puede ser inconstitucional porque cambia la estructura normal
y porque viola reglas de igualdad.

63

El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N825-07 establece en el considerando

vigsimo lo siguiente:
Que la diferencia persigue una finalidad que el legislador puede lcitamente pretender. En efecto,
a ste se le encarga privativamente asignar penas a los delitos con el fin de proteger a la propia
sociedad de su comisin.
Dentro de ciertos mrgenes constitucionales, como son la prohibicin de aplicar apremios
ilegtimos, tratos crueles e inhumanos o la pena de muerte fuera de los casos exceptuados, la
mayor o menor severidad con que se castiguen determinados delitos cae dentro de la esfera de
discrecin del legislador en su legtimo afn por prevenir su ocurrencia.
Por su parte, en la sentencia Rol N1141-08 el Tribunal sostiene:
VIGESIMOPRIMERO. Para el logro de la finalidad lcita de prevenir la comisin de ciertos delitos,
el legislador ha empleado un medio que debe considerarse idneo. Este consiste en asignar a los
responsables de aquellos ilcitos de la categora que se quiere prevenir especialmente que
queden en estado de tentativa o sean frustrados, las penas asignadas a los delitos consumados.
De ese modo, el legislador, para conseguir el abatimiento de ciertos ilcitos, escoge privar
a los responsables de ellos de la disminucin de las penas que generalmente reconoce a los que
quedan en estado de tentativa o frustracin. Podr dudarse si el medio empleado es el ms
adecuado o idneo. Podr discutirse si no haba otros ms aptos para alcanzar igual finalidad,
pero no es irracional y se encuentra dentro de los mrgenes de estimacin propios del legislador
suponer que lograr disminuir la frecuencia de ciertos delitos al privar a los responsables de
aquellos que no alcanzan a consumarse de un beneficio que asigna para los restantes casos. A
esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio del legislador ni juzgar la sabidura o
mrito de los instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condicin de que
estos instrumentos diferenciadores se presenten como razonablemente idneos para alcanzar
fines constitucionalmente lcitos y se d la proporcionalidad que se apreciar en el considerando
que sigue;
VIGESIMOSEGUNDO. Que, por ltimo, debe razonarse si el trato ms gravoso que se aplica a
los responsables de slo algunos delitos, a quienes no se reconoce un beneficio general, en caso
que los mismos no alcancen el grado de consumados, resulta proporcionado al beneficio que se
espera obtener con el establecimiento de la diferencia.

En la especie, el mayor gravamen consiste en la privacin de un beneficio que no est

exigido por la Carta Fundamental, sino que es una regla legal general. En virtud de su supresin,
los responsables de delitos que hayan quedado en grado de tentados o frustrados recibirn las
mismas penas asignadas por la ley a los respectivos delitos, slo que sin beneficiarse de las
disminuciones que la ley asigna, en general, a los responsables de otros delitos no consumados.
Imponer este gravamen y trato diverso no puede considerarse tan desproporcionado al logro del

64

fin de prevencin general asignado a las penas como para calificarlo de arbitrario o carente de
razonabilidad;
Es una medida restrictiva de derechos porque priva de libertad a los sujetos con asignacin
de penas y adems involucra una lesin de la igualdad, se aplica trato diferenciado a los
deferentes delincuentes. Es legtima la finalidad que se persigue al aplicar esa estructura de
privacin de la libertad e igualdad? S dice el TC. Cul es la finalidad que persigue y a la que
hacer alusin el TC reputndola de lcita? Prevencin general y especfica probablemente para
evitar la reincidencia, esa finalidad es legtima, el legislador puede estructurar el derecho penal y
cuando se habla de fundamentos de la pena se llega a la cuestin de prevencin porque es un
fin del derecho penal.
Pero si uno se fija, aqu el TC parece dar un paso atrs, parece ya haber tomado la decisin
de que no le corresponde prejuzgar las razones del legislador a menos que concurran
circunstancias muy especiales, apremios ilegtimos, pena de muerte, etc. pero este no es el caso,
el TC segn l mismo no le correspondera sustituir el juicio propio del legislador ni juzgar la
sabidura ni elementos que emplea. En este caso instrumentos de poltica criminal.
Por qu el TC habr adscrito a esta doctrina en este caso? Si el TC declara
inconstitucional esta norma, lo que hace es interferir en la poltica criminal del legislador. Siempre
que declare inaplicable y an ms cuando declara inconstitucional una norma lo que termina
haciendo es doblar la mano al legislador, transformndose en una tercera cmara, un pseudo
legislador. En general los tribunales constitucionales, y en esta materia en TC chileno no es una
excepcin, se han restado del anlisis en general de normas penales, o sea no han aplicado
principio de proporcionalidad a las normas penales adscribiendo a la tesis a la que hace referencia
el TC en el fallo, porque dice que si hay una materia que es privativa del legislador es la de poltica
legislativa criminal. Esa es una materia que debera quedar radicada siempre, porque si el TC
hiciera el anlisis de proporcionalidad en algn momento, sobre todo en el juicio de necesidad,
empezara a juzgar si la poltica criminal es la mejor posible o si podra con otra estructuracin de
penas llegar al mismo efecto preventivo y ah estara haciendo un anlisis muy parecido al del
legislador y esa es una de las razones por la que hay autores que comentan estas sentencias
dicen que est bien que lo haga as, entre otras cosas porque no tiene los datos, porque es el
legislador el que conocer mejor los datos de delincuencia, estudios de prevencin y no le
corresponde a un grupo de jueces saber esa cuestin.

Hay otros autores que dicen que se produce una paradoja. El atentado ms severo a
derechos fundamentales no la analiza el TC, s lo hace para otras materias que pueden ser
bastante ms intrascendentes, pero si se aplica una pena desproporcionada con la lgica que
tiene el TC nunca va a intervenir es razonable eso? Algunos autores plantean que no, desde
una posicin liberal, porque lo que tiene que hacer el TC es proteger los derechos de los individuos
y tambin de los delincuentes.

65

A lo mejor el TC no va ms all porque el propio derecho penal lo tiene incorporado pero

el punto es si no se aplica el principio de proporcionalidad. La tentacin del legislador en un
proceso de generacin legal es siempre subir las penas porque eso hace ganar votos. La
tendencia ha sido esta en el ltimo tiempo a la cual los penalistas tachan de populista y electoral.
Si el TC que es el llamado a controlar no lo hace es razonable esperar que el propio
legislador se auto controle? Probablemente no.
66

El contenido esencial.
Vinculado al principio de proporcionalidad se encuentra el concepto de contenido esencial
visto anteriormente como una garanta. Para que existe la institucin del contenido esencial? La
CPR garantiza que las restricciones o regulaciones que pueda imponer el legislador, incluso en
el ejercicio que el propio constituyente pueda establecer en materia de derechos fundamentales,
no pueden afectar el contenido esencial (art.19 N26). Estamos en la misma hiptesis que en la
proporcionalidad, es decir, en qu casos debiera analizarse el contenido esencial de los derechos
de acuerdo al art.19 N26, la respuesta sera en el caso que un precepto legal regule,
complemente o restrinja un derecho fundamental. La garanta consiste en que en los procesos de
regulacin, complementacin o restriccin de derechos fundamentales el legislador no puede
afectar el contenido esencial.
Determinacin y aspectos problemticos (el lmite de lmites).
No existe un contenido en el texto constitucional chileno, la doctrina y jurisprudencia suelen
entender que el contenido esencial es aquello que resulta consustancial a un derecho y que no
es susceptible de afectarse dado que el derecho se desnaturalizara. Este es un acercamiento al
contenido esencial pero que adolece de una notable imprecisin, uno no puede saber de
antemano en qu consistira el contenido esencial de un derecho determinado. Lo nico que esta
definicin evoca es la idea de un ncleo duro de los derechos, en el sentido de que este contenido
que forma el ncleo no sera susceptible de afectacin, y una especie de periferia que si se sera
susceptible de restringir. Lo que sugiere es una imagen, un acercamiento pero que no soluciona
la cuestin.
La doctrina se ha encargado de precisar un poco ms el procedimiento, es decir, cmo el
intrprete, el juez en particular, podra terminar estableciendo para un caso o un grupo de casos
en que consiste ese contenido esencial.
a) Teora relativa: Sostiene que el contenido esencial es aquello que queda despus de una
ponderacin; es decir, en la ponderacin de bienes y derechos que justifican la limitacin, el
contenido esencial no es una medida preestablecida;
b) Teora absoluta: Postula que existe una determinada esfera del derecho fundamental que
constituye su contenido esencial; es decir, un ncleo que es aquella parte de los elementos
integrantes del contenido del derecho que son absolutamente indispensables para el
reconocimiento del derecho en cuanto tal y una parte accesoria que no es su ncleo esencial y,
por tanto, pueden establecerse restricciones en ella. La determinacin del ncleo se hara en
abstracto. (Concepcin esttica de las normas).

Ambos entienden que hay un ncleo y una periferia, una parte esencial y una perifrica y
ambas entienden que solo esta ltima se puede restringir pero nunca la parte esencial. La
diferencia es el procedimiento para diferenciar esa parte esencial y la accesoria. En la teora
relativa, el procedimiento exige que el intrprete dialogue con los hechos del caso o simplemente
considere los hechos del caso y de ese hecho en concreto va a poder saber cul es el ncleo
esencial de un derecho, mientras que la teora absoluta, parte de una premisa opuesta, estos
derechos tendran en abstracto o el intrprete podra acceder en abstracto a ese contenido
esencial. Todo derecho independiente de la circunstancias especficas del caso tendra un
contenido que lo hace reconocible el cual no va a variar. En el primer caso el contenido variara,
en la segunda los hechos del caso son irrelevantes.
No hay respuestas tan obvias para determinar el contenido esencial de un derecho, la
capacidad que tiene el intrprete de discernir ese contenido es una capacidad que est mucho
ms reducida porque existen definiciones legales o constitucionales ms explcitas. Ej: En la
propiedad hay una definicin que se construye en funcin de los atributos establecidos en el CC
entonces en este caso sera mucho ms fcil determinar el contenido esencial. Mientras que en
caso de la vida no hay una definicin tan clara en la CPR ni en la ley.
En la teora relativa parece ser que lo que busca la idea del contenido esencial es que en
el caso y en general los intrpretes enfrentados a casos concretos observen si la intensidad de la
afectacin del derecho es incompatible con algn ejercicio del derecho, lo que busca evitar el
constituyente es que el derecho se transforme en ficto o meramente nominal por una afeccin
muy intensa a un derecho. Si uno toma como base la teora absoluta el resultado ms probable
es que termine entendiendo que hay cierto tipo de derechos que son preferentes.
Ejemplos:
- Libertad de expresin el ncleo sera la prohibicin de censura previa. La censura entendida
como un control ex-ante.
- Honra. El ncleo duro sera la dignidad.
En estos casos por anlisis que pueden ser abstractos la jurisprudencia chilena privilegia
a la honra porque ha entendido que el ncleo duro de la honra es la dignidad y que esa dignidad
no puede ser sometida a expresiones injuriosas, porque siempre se resulta afectando la dignidad.

En cambio estos mismo asuntos han sido fallados en el sistema interamericano sobre la
base de la preferencia de la libertad de expresin tomando en cuenta que el ncleo duro sera la
prohibicin de censura previa. Ej: Caso Martorell, la limitacin a la libertad de expresin. La Corte
Interamericana estableci que esa limitacin importaba censura previa y como entenda que el
ncleo duro de este derecho es la imposibilidad de ser sometido a censura previa, termin
privilegiando la libertad de expresin.

67

El problema es que cuando se determinan en abstracto los ncleos duros hay altos riesgos
de que siempre termine determinndolo en base a jerarquizaciones de derechos, y nunca podra
verse afectado un derecho especfico en desmedro de otros.
Problemas.
- El nico lmite a los lmites que el legislador puede imponer a un DDFF es el contenido
esencial del derecho? Podra decirse que este problema es ms aparente que real.
- El legislador puede legislar de cualquier manera siempre y cuando no afecte el contenido
esencial? Es el nico lmite, es la nica condicin que debe satisfacer el legislador, no afectar el
contenido esencial para que una norma legal de regulacin de derechos fundamentales que
puede implicar una restriccin de esos derechos sea constitucional? No, porque tambin cuando
regula aspectos que no forman parte del contenido esencial de los derechos est sujeto a las
condiciones asociadas al principio de proporcionalidad.
Si pensamos que el derecho puede representarse como una especie de clula donde hay
un ncleo y ese es el ncleo esencial, una ley puede ser algo que interviene en el derecho y si
interviene en la esfera perifrica el legislador no puede legislar de cualquier manera, porque esa
esfera est sujeta a tener que satisfacer ciertas condiciones que hacen que la medida
necesariamente tenga que ser constitucional. Esas condiciones son que la medida sea necesaria,
idnea y proporcional.
El problema del contenido esencial existira cuando una medida ya ha satisfecho estos tres
exmenes, pero incluso satisfaciendo estos tres exmenes no puede nunca afectar su contenido
esencial, es decir, anular un derecho. Tericamente son anlisis que tienen que ver con la
intensidad de la afectacin, la ms sebera es la que llega a afectar el contenido esencial y esa
intervencin no est permitida. Pero en el margen perifrico cabe la intervencin pero a condicin
de que la intervencin satisfaga los tres requisitos y solo as puede reputarse constitucional.
El legislador no est habilitado para interferir de cualquier manera y lo que hace la doctrina
constitucional al crear estos procedimientos de control es responder con mecanismos ms o
menos prcticos a las cuestiones relativas a las paradojas, esa tensin constante entre los
derechos fundamntale que deben ser regulados positivamente para que tengan eficacia, pero
que en esa regulacin se puede terminar anulndolo de tal forma que el derecho se transforma
en ficto, lo que busca la doctrina constitucional amparada en estas normas legales y entre otras
en la figura de esencialidad que est expresamente consagrada en derecho chileno como en
otros derechos, es crear lmites. Por eso se habla del lmite de lmites que es el contenido esencial.
La afectacin del contenido esencial es la afectacin ms intensa que puede sufrir un
derecho.
Otros problemas relevantes. Los derechos preferentes.
Existen derechos cuyo contenido y funcin hacen que tengan algn grado de preferencia
en caso de colisin con otros derechos? Este problema est emparentado a las posiciones que
uno tome respecto del contenido esencial y sobre cuestiones de jerarquas de derechos. Quienes
piensan que puede existir una especie de jerarqua de derechos entendern que hay derechos
preferentes y de hecho en el sistema chileno se ve que mucha gente hace afirmaciones que hacen

68

suponer que puede haber derechos preferentes. Un ejemplo en la jurisprudencia, es el derecho a

la vida, se trata como tal o se ve como tal.
Tambin la forma en que la Corte Interamericana ha interpretado la libertad de expresin
de manera preferente, porque este derecho es comprendido como un elemento de la democracia,
hay autores que plantean al igual que la Corte que la libertad de expresin es un derecho
individual y por lo tanto tiene una funcin individual, permite que cada sujeto se exprese, pero
adems como es componente de la democracia tiene una funcin social objetiva, lo que equivale
a decir que tiene un plus y al tenerlo se sita en una posicin jerrquica que lo transforma en un
derecho preferente. Esto es relevante cuando entra en conflictos con la honra y la intimidad, en
estos casos la Corte siempre ha terminado imponiendo la libertad de expresin. En cambio en el
derecho chileno se puede decir que la honra tiene ese lugar privilegiado. La idea de derechos
preferentes es una idea que se ve en textos doctrinales y en prcticas jurisprudenciales.

CAPTULO XXV
LMITES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

69

La idea de los limites en los derechos fundamentales supone que no hay derechos
absolutos, es decir, todo derecho es susceptible de sufrir una restriccin y esta puede venir ser
general justificada por la satisfaccin de otros bienes jurdicos relevantes o por la satisfaccin de
otros derechos. Justificacin que pueden fundar una restriccin de un derecho fundamental.
Lmites de hecho: Son aquellos factores sociales o econmicos que restringen o limitan el
ejercicio de un derecho. Son hechos simplemente, que limitan en la prctica el ejercicio de un
derecho. Pero que en esta rea no son relevantes. Ej: Una persona que tiene una deficiencia
fsica, est limitada en el ejercicio de un derecho desde el punto de vista prctico, de su libertad
ambulatoria, en relacin con quien no tiene esa deficiencia fsica, y an teniendo ayuda no puede
ir a todos los lugares porque la estructura de todos los lugares no ser apta.
Lmites jurdicos: Limitaciones fundadas en normas o criterios
jurdicos y por lo tanto estn amparadas en el propio
ordenamiento, en ese sentido son construcciones
simplemente.
Los primeros son factores que provienen de los hechos
sociales y econmicos que claramente inciden en el ejercicio
de los derechos, los segundos son los casos en que el mismo
derecho permite y las razones por las que el derecho admite que un derecho sea limitado o sujeto
a una determinada restriccin.
Se distinguen tres tipos:
1) Lmites del sistema en general: son aquellos limites que el derecho, que un sistema jurdico
determinado contempla y que pueden terminar afectando normas iusfundamentales u otras
instituciones. No son lmites especialmente previstos para los derechos fundamentales aunque
pueden ocuparse para limitarlos, esto es son limites generales o intereses protegidos por el
sistema y que para su proteccin pueden terminarse limitando normas de derechos
fundamentales o una norma que no pertenezca al sistema de derechos fundamentales. Dentro
de estos lmites del sistema general tenemos aquellos que emanan de:
a) Norma bsica material = moralidad positiva (constitucin): Sabemos que las constituciones
tienen contenido axiolgico, el cual se transforma en intereses a proteger o valores que deben
protegerse. Esos valores pueden justificar la restriccin de un derecho fundamental o de cualquier
otra norma. Esos valores pueden ser: libertad, igualdad, solidaridad, seguridad jurdica.

b) Bienes constitucionales: Son bienes o intereses especialmente protegidos, por las

constituciones. Ej: Bien comn, seguridad nacional. Este supone privilegiar ciertos aspectos que
pueden garantizar esa seguridad a travs de la restriccin de otras normas, inclusive normas de
iusfundamentales. Por seguridad nacional se restringe el acceso a la informacin.

70

c) Lmite del derecho ajeno: Mi derecho termina donde empieza el derecho ajeno. Es un lmite
transversal, no solo del sistema de derechos fundamentales sino tambin funciona en materia del
derecho civil. Toda la teora del abuso del derecho se explica a travs de esto.
2) Lmites del subsistema (de derechos fundamentales): Habilitaciones competenciales
(formales). Expresamente consagrados en el subsistema, tienen una especial relevancia como
lmite en el subsistema. Se establece que no se puede limitar de cualquier manera ni por cualquier
causa, normalmente el sistema se estructura sobre procedimientos especficos de limitacin. En
la CPR el gran procedimiento de limitacin es el legal, de reserva legal. La opcin que toma el
constituyente es que las limitaciones se pueden hacer por alguna razn especifica, que pueden
transversales al sistema o especificas de cada derecho, pero queda en general sujeta al
procedimiento de ley y dentro de eso el constituyente exige qurum elevados, lo que nos dice que
en principio no se puede limitar va potestad reglamentaria.
3) Lmites a derechos concretos: Ej. Moral, buenas costumbres, seguridad nacional, orden
pblico (art.19 N11 CPR): Los sistemas jurdicos adems de prever bienes transversales que
pueden ser protegidos o intereses generales que pueden ser protegidos, prevn algunos
intereses que se protegen especialmente a travs de la restriccin de derechos especficos. Esto
tiene que ver con que lo que hace el constituyente es partir de la base que hay ciertos derechos
que pueden afectar con mayor intensidad estos bienes u otros derechos, entonces prev en
abstracto que estos derechos (especficos) pueden tener limitaciones.
Ej: Libertad de enseanza. Esto significa que esta libertad no tiene otras limitaciones que las
establecidas en el artculo pertinente. Podra restringirse a favor de la libertad aunque no
aparece en la enumeracin del artculo? El art.19 N11 dice que no tiene otras limitaciones y
luego las dice, pero en la realidad hay otras limitaciones lo que nos apartara de la letra de la
norma.
En el caso de la propiedad el constituyente chileno ha previsto tambin una limitacin
especialmente para el caso de la propiedad que es la llamada funcin social de la propiedad que
entre otras cosas puede limitar la propiedad para salvaguardar el patrimonio ambiental.
Esta idea de lmites o de causales de justificacin que admiten que el legislador restrinja
derechos fundamentales, importante conectarlo con las cuestiones relativas a los anlisis de
proporcionalidad, este requiere que, principalmente, el TC analice primero si la justificacin de la
restriccin es legtima, lo cual se hace utilizando los limites que se analizaron con anterioridad.

CAPTULO XXVI

71

CARACTERSTICAS DEL SISTEMA

CHILENO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
72

Inspiracin ideolgica.
La CPR chilena en materia de DDFF es tributaria de diversas influencias ideolgicas que
compiten entre s. La CPR no es neutra desde el punto de vista dogmatico, lo que lo hace una
constitucin ideolgica o axiolgica. A saber:
- Concepcin iusnaturalista: Se puede encontrar claramente en el art.1 que se toma prestada
de la declaracin francesa, se puede apreciar en el encabezado del art.19 La Constitucin
asegura a todas las personas. La utilizacin de la palabra asegura por el constituyente supone
que estos derechos son preexistentes a la creacin que hace el propio constituyente. Esta
expresin es bastante comentada en la doctrina como reflejo de esta aproximacin, en que al
poder solo le queda asegurar algo que ya preexiste y que proviene de la naturaleza humana que
es lo que dice el art.1 y el art.5 en su parte primera.
- Concepcin liberal-individualista: Se ve reflejada en las apelaciones a la libertad que hay en
el art.1 y tiene su mxima expresin en la estructura de proteccin de los derechos liberales que
es una estructura reforzada, esto ltimo, entre otras cosas, porque son los derechos liberales los
que estn protegidos por recurso de proteccin.
- Concepcin social demcrata: Es la que, probablemente, tiene menos influencia en la CPR
de 1980; sin embargo, tiene algn reflejo en la consagracin de derechos de tipo social. Ej:
Derecho a la educacin, seguridad social, menos protegidos que los derechos liberales pero estn
consagrados. Por otro lado uno podra decir que con el paso de los aos y con algunas reformas
algunos de estos derechos han tendido a fortalecerse, por ejemplo reformas a la educacin que
estn presentes en la misma CPR, tienden a reforzar esta ideologa que en sus inicios era muy
precaria y marginal.
Si se compara con las otras dos, es la menos influyente, pero con todo hay que reconocer
que esta es la ideologa que inspira a los derechos sociales, la CPR chilena tiene derechos
sociales y por otro lado las reformas recientes, muchas de las cuales afectan a la propia CPR,
tambin han tendido a robustecer ciertos derechos, particularmente los relevantes a la educacin
como es el caso de la extensin de la obligatoriedad de la educacin parvularia que no estaba en
la redaccin original.
Las concepciones son por definicin fenmenos normativos que se extienden en el tiempo
y nada opta que en un momento algo que pudo ser marginal se transforme en algo relativamente
ms reforzado o incluso protagnico.
Influencias ms relevantes que tiene la CPR chilena, aunque pudiera verse influida aunque
en menor medida por el republicanismo en la configuracin del derecho a voto, lo que nos da a

entender que no es cerrada, pero en este caso se muestran las referencias ideolgicas ms
relevantes en materia de derechos fundamentales.
Desde el punto de vista tico la CPR recoge valores como la dignidad, la libertad, la
igualdad, la seguridad jurdica. La solidaridad aparece como un valor de consagracin precaria.
Es un problema de intensidad de proteccin de los distintos valores.
La existencia de un bloque de constitucionalidad es decir, la existencia de un subsistema
jurdico de DDFF que se forma por las disposiciones constitucionales referidas a ellos y que
incluira los tratados internacionales sobre DDFF. Incluye, tambin las disposiciones legales que
son las que regulan los derechos otorgndoles configuracin. El sistema chileno es abierto desde
el punto de vista de las fuentes que regulan derechos fundamentales, abierto hacia el sistema
internacional.
Las disposiciones sobre derechos fundamentales en la constitucin chilena no son solo las
sustantivas, sino tambin las que establecen competencias de regulacin, son entendidas en esta
teora sobre bloque de constitucionalidad como normas de derechos fundamentales.
Titularidad.
Son titulares las personas (art.19 encabezado). Sin perjuicio de la situacin de los
extranjeros. La CPR chilena a diferencia de otros textos constitucionales adscribe a una titularidad
amplia, sin perjuicio que en algunos artculos de la CPR y las leyes se establezcan restricciones
respecto a la titularidad de los extranjeros. La CPR chilena toma una postura iusnaturalista pero
esto no implica que la tome radicalmente, por ejemplo en el art.19 N16 CPR permite hacer
distinciones en base a la nacionalidad en cuanto a materia laboral. En otras leyes hay fenmenos
de restriccin de derechos que afectan a los extranjeros, especialmente la ley de extranjera,
estatuto que rige sus derechos y en cuanto a estos es ms restringido. A pesar de eso la CPR
tiene una perspectiva amplia. Dependiendo de la intensidad de las restricciones establecidas para
los extranjeros podra llegarse a cuestionar su constitucionalidad, lo que no se podra cuestionar
es que se excluya a los extranjeros de cierta titularidad.
Se discute si las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos. Problema que se
plantea desde el punto de vista tradicional de la distincin que hace la doctrina respecto de las
personas. No es problemtico desde el punto de vista de las personas naturales, estas son por
definicin titulares de los derechos, el problema surge respecto de las personas jurdicas. Por
qu se podra pensar que la situacin de las personas jurdicas es distinta de las naturales y
porque motivos eso resultara problemtico a efecto del goce y ejercicio de derechos
fundamentales? Muchos de los derechos o de los intereses protegidos por los derechos son
intereses que tienen sentido en el caos de las personas morales, esto es las personas naturales
y es por eso cuando uno habla de derechos fundamentales se est pensando en una relacin
entre el Estado y el individuo, en esa relacin parece no tener mucho espacio la persona jurdica.
Si se parte de una postura histrica respecto de los derechos, la situacin de las personas
jurdicas parece problemtica, sin embargo, en el propio sistema jurdico chileno se encuentran
normas en que se protege a las personas jurdicas. Ej: Art.19 N12 derecho de rectificacin y

73

creacin de medios de comunicacin, en ambos casos hay reglamentacin respecto de las

personas jurdicas. A partir de esta y otras disposiciones podra llegarse a la conclusin de que la
CPR protege a las personas naturales, pero tambin protege a las personas jurdicas.
El problema es si esa titularidad es general o slo para aquellos casos que la CPR proteja
especialmente a la persona jurdica, general como absolutamente equivalente al individuo o al
contrario restringido o excepcional esto es solo para aquellos casos en que la constitucin se
refiera a las personas jurdicas. Al menos en doctrina es esta ltima la que se encuentra con mas
fuerzas, entendindose la titularidad solo en aquellos casos en que la CPR hace expresa alusin
a las personas jurdicas, en muchos casos porque no tiene mucho sentido hablar de titularidad de
personas jurdicas. Para la honra no tiene mucho sentido, pensar que una persona jurdica va a
tener honra, esta es un atributo solo de las personas individualmente consideradas. Esta opcin
que se encuentra en doctrina y que Aldunate sostiene, es una doctrina que parece compatible
con este esquema conceptual de derechos como atributos del sujeto pero adems reconoce que
la constitucin se refiere en algunos casos especficos a las personas jurdicas, pero mantiene
esta referencia como una hiptesis excepcional. Lo que equivale a decir que la persona jurdica
en general no es sujeto de derechos fundamentales sino solos en los casos en que el
constituyente expresamente lo establece.
Esta no es necesariamente la tesis seguida a nivel jurisprudencial, en alguna jurisprudencia
relevante se ha entendido que vista la apertura del art.19 y el art.1, las personas jurdicas serian
a titulo general titulares de derechos fundamentales.
Personas jurdicas -> Derecho pblico -> Podra ser el Estado titular de derechos
fundamentales? No.
-> Derecho privado -> recogen formas de asociatividad de las personas y por lo tanto protegen
intereses que en definitiva son individuales.
El Estado solo asegura derechos pero no puede ser titular de los mismos, en el entendido
que las personas jurdicas de derecho pblico estn relacionadas al Estado.
Garanta de Derechos.
Garanta reforzada para derechos liberales y particularmente, derechos de contenido
econmico en desmedro de los derechos sociales. Esto es lo que permite entender la
jurisprudencia tan fuerte en materia de propiedad, el fenmeno de propietarizacin de derechos,
ciertos recursos especiales para la libertad econmica como el amparo econmico adems del
recurso de proteccin, la forma en que se fallan colisiones de derechos que involucran estos
derechos, hay muchos fenmenos que estn relacionados con este rasgo.

ACTIVIDAD

74

Analice la proporcionalidad de la siguiente norma contenida en el Proyecto de Ley sobre

control de identidad preventivo.
Artculo 85 bis.- Control de identidad preventivo. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo
anterior, en el ejercicio de su rol preventivo, las policas a travs de su personal en servicio, podrn
solicitar la identificacin de cualquier persona para cotejar la existencia de rdenes de detencin
pendientes.
La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de
documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de identidad,
licencia de conducir y pasaporte, o por cualquier otro medio verosmil que permita establecer
positivamente su identidad. El funcionario policial deber otorgar a la persona las facilidades para
identificarse.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, se aplicar lo establecido en los
incisos tercero y siguientes del artculo anterior.
El abuso en el ejercicio de las facultades establecidas en este artculo por parte de las policas
estar sujeto a las sanciones administrativas y penales que correspondan.

75

76

SPTIMO MDULO
***
ANLISIS ART.19 CPR
PRIMERA PARTE

77

CAPTULO XXVII
DERECHOS FUNDAMENTALES A LA

VIDA, INTIMIDAD Y LIBERTAD

PERSONAL
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona: Aborto, eutanasia,
pena de muerte y su abolicin, los apremios ilegtimos.
El art.19 N1 asegura el derecho a la vida y la integridad fsica y psquica de las personas.
La CPR chilena no fija claramente el contenido del derecho a la vida ni tampoco en qu
consiste la proteccin de la integridad fsica y psquica de las personas.
Adems, de la proteccin genrica a la vida, el art.19 N1 regula especficamente: a) La
proteccin del no nato y b) La pena de muerte.
Problemas derivados de la regulacin del art.19 N1. Estos son:
- Cul es el contenido del derecho a la vida? Parece claro que el art.19 N1 protege al individuo
de los atentados que terceros puedan hacer contra su propia vida, en esos terceros podemos
incluir a los individuos y al Estado. Esto se protege por va legal, la penalizacin del homicidio
(art.391 CP) es la proteccin clsica. Esta cuestin de que se proteja al individuo de los atentados
que pueda sufrir su vida por parte de terceros o el Estado no es controvertido, parece ser el
contenido obvio de la norma. La vida es una libertad, es un derecho de no interferencia, los otros
no pueden interferir con el desarrollo de mi vida y de alguna manera la proteccin a la integridad
fsico - psquica est en la misma lnea.
- Por qu se protege la vida y la integridad fsica y psquica? Qu relacin hay entre ambas?
Hay una relacin de dependencia, sera intil proteger la vida si no se protegiera la
integridad fsica, porque se requiere de un cuerpo para poder vivir. Que la vida tenga un
componente como libertad no es discutido, efectivamente el derecho a la vida protege de
atentados por parte de terceros tanto a la vida como la integridad fsica y psquica entendindose
que una es presupuesto necesario de la otra.
- Es el derecho a la vida un derecho preferente? Debe protegerse la vida incluso en contra de
la voluntad de su propio titular, es decir, a costa de la autonoma individual? (autoatentados,
eutanasia). Cada vez que se dice que la eutanasia es ilegtima y ms que nada inconstitucional
se est asumiendo que el derecho a la vida tal como est en la CPR no presupone que su titular
pueda disponer de de ella.

- El derecho a la vida supone una actividad prestacional del Estado? En la medida que
entendemos que el derecho a la vida est ligado a ciertas condiciones que hacen posible la vida
y estas condiciones estn ligadas a la integridad fsica y psquica y estas estn ligadas a la salud,
entonces es posible resguardar el derecho a la vida sin as mismo resguardar estas condiciones?

78

Sobre todo para un sistema que parece estar tan comprometido con el derecho a la vida.
Entindase, yo podra a ttulo de derecho a la vida obligar al Estado que me diera ciertas
prestaciones de salud. Esto sera interesante porque el derecho a la salud no est protegido por
recurso de proteccin pero la vida s, es una forma de hacer o crear otro camino para generar una
proteccin que parece no ser tan clara.
El principio general de nuestra regulacin- as como de la comparada- segn viene
sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, es el de la primaca de la vida y de sus
condiciones y correlatos, como la integridad fsica o la salud, aun contra la voluntad del propio
afectado, es decir, frente al derecho a la autonoma individual. El derecho a la vida no es
disponible. (Respuesta descriptiva).
Si uno entendiera que hay un conflicto entre el derecho a la vida y la autonoma personal,
vale la pena analizar los distintos tipos de conflictos y ver si en todos los casos se pueda dar la
misma respuesta. Esto es, si uno parte de la afirmacin, no susceptible de refutacin, que el
derecho a la vida no supone disposicin por parte de su titular, uno est tomando una posicin
de partida respecto a cualquier caso en que la vida se enfrente con la autonoma, en los casos
problemticos uno siempre debera responder obligando al sujeto a vivir en todos los casos. De
esto se puede decir que no es muy sensato tomar una posicin tan radical en la materia, es decir,
uno puede adoptar una posicin de preferencia del derecho a la vida pero una que est dispuesta
a analizar cules son las circunstancias del caso concreto. Uno puede adoptar una posicin
crtica, porque no siempre la preferencia por el derecho a la vida ser la ptima en relacin a las
circunstancias del caso, hay veces en que resulta mejor privilegiar la autonoma.
Conflictos Vida v/s Autonoma personal.
Se presentan conflictos en las que las circunstancias del caso hagan que en alguno de
esos supuestos no necesariamente sea razonable proteger el derecho a la vida como derecho
preferente, casos en que habra que admitir que el sujeto tuviera cierta disposicin de su propia
vida.
- Vida vs. Libertad o autonoma -> Eutanasia (activa y pasiva). La eutanasia activa se refiere al
suicidio asistido y la pasiva es el rechazo de tratamiento. Por ejemplo, el sujeto afectado con una
enfermedad terminal reclama su libertad a poner trmino a su vida o a rechazar un tratamiento
mdico. En ambos supuestos el resultado es contrario a la proteccin de la vida y por eso pudiera
generar una afeccin al derecho a la vida, en el otro caso si el tratamiento es indispensable para
mantener la vida el resultado tambin ser la muerte.

- Vida vs. Libertad de culto -> Transfusiones de sangre. Las transfusiones de sangre implican a
la libertad de culto porque las razones por las que ciertos sujetos rechazan las transfusiones de
sangre que pudieran ser necesarias para la mantencin de sus vidas, son razones religiosas. A
diferencia de lo que ocurre en la eutanasia pasiva, en las transfusiones de sangre no es que

79

quiera producirse la muerte, sino que confa en que Dios lo va a salvar, por eso rechaza el
tratamiento.
- Vida vs Libertad de expresin -> Huelgas de hambre. El sujeto no busca su muerte, lo que est
haciendo es protestar, la decisin de no ingerir alimentos que compromete su vida no es una
decisin que busque la muerte sino protestar frente a una medida, que puede ser carcelaria como
en los casos de huelga mapuche donde la razn era la aplicacin de las normas procesales y
penales de la ley antiterrorista que se aplicaron a esas personas y que eran cuestionadas por ese
grupo y tambin por parte de la ciudadana. La actividad es una que podra catalogarse ex ante
como ejercicio de la libertad de expresin enfrentndose con el derecho a la vida.
Argumentos para sostener la supremaca de la vida en los casos de conflictos con la
autonoma personal.
Estos son de diversa ndole:
- Religiosos: El sujeto no puede disponer de su propia vida porque su vida no le pertenece, porque
la vida es entregada por otro que sera Dios. Existe en la doctrina chilena pero no es la mayoritaria.
- Paternalistas: Justifica la intervencin del Estado en la libertad del individuo para evitar que el
propio sujeto se cause un dao. Ej: La ley que se propone para prohibir que en las universidades
se venda comida chatarra, con esta ley se pretende proteger al individuo pero restringiendo su
libertad. El Estado estara obligado a protegerlo de este dao que produce a la salud la comida
chatarra aun en contra de la voluntad del sujeto. Las leyes sobre el tabaco obedecen tambin a
esta lgica.
- Ontolgico: La mantencin del derecho a la vida o de las condiciones vitales es un presupuesto
del ejercicio de los otros derechos y es por eso que el Estado debe resguardarlo, es decir, solo
se pueden ejercer derechos si se est vivo y esa es la razn por la cual el Estado debiera
resguardarlo incluso en contra de la voluntad del propio sujeto.
En los casos en los que se justifica de la tesis de no disponibilidad es muy probable que se
mezclen la aproximacin paternalista con la ontolgica. La que tiene menos adherentes es la
religiosa porque primero hay que profesar una fe y luego hay que saltarse la separacin
iglesia/Estado.

Argumentos que favorecen la ponderacin.

Desde una perspectiva liberal, el Estado slo puede interferir en la autonoma de los sujetos
con sujecin al principio del dao. La vida podra ser disponible por su titular en ciertas
circunstancias. El argumento liberal es sin duda la mejor forma de sostener la disponibilidad de

80

un derecho, esto porque el liberalismo supone la no intervencin del Estado en la autonoma

personal, solo pudiendo intervenir para proteger esos derechos, cuando la actuacin del sujeto
cause dao a terceros (principio del dao).
Si se sigue esta premisa, es mucho ms fcil justificar casos en que el sujeto va a poder
disponer de su propia vida. Ej: Enfermedades terminales, en casos de eutanasia pasiva. Cmo
se puede sostener la postura de que el sujeto tiene derecho a rechazar el tratamiento mdico
aunque este sea fundamental para la mantencin de la vida, desde una perspectiva liberal? La
decisin de vivir entra dentro de la autonoma personal, adems en esos casos se incluyen
parmetros de vida digna. Entendiendo que la vida no es slo vivir, sino que debe protegerse la
vida digna y esa forma de argumentar se utiliza mucho en casos de rechazo de tratamientos.
Otra forma de argumentar tambin tiene que ver con el sufrimiento, en el sentido de por
qu el Estado estara legitimado para imponer un sufrimiento a las personas en el marco de
enfermedades terminales donde la decisin que toma el sujeto no es una decisin complaciente
sino que va ligada al hecho de que la vida para el sujeto resulta irresistible, porque est sufriendo
mucho.
Las circunstancias puntuales del sujeto, si es adulto o no, si est en proceso terminal son
circunstancias que podran ser relevantes desde una ptica liberal. Desde la otra ptica el sujeto
no puede disponer de su vida y estara obligado a seguir viviendo incluso a pesar de su voluntad.
En el ltimo tiempo, en el sistema europeo se ha cuestionado muchsimo y han salido hacia
el TEDH y ah se ha dicho que los estados que prohben la eutanasia violaran la regla que prohbe
la aplicacin de tortura cuando se trata de enfermedades terminales y que los afectados estn
sufriendo demasiado.
Otros antecedentes.
En la actualidad est en vigencia la Ley N20.584 sobre Derechos y Deberes de los
pacientes. El art.14 de dicha ley asegura que Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar
su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de
salud, con las limitaciones establecidas en el art.16. Este derecho debe ser ejercido en forma
libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual ser necesario que el profesional tratante
entregue informacin adecuada, suficiente y comprensible. En consecuencia, la eutanasia activa
no est incluida, pero la pasiva s. Hoy da la eutanasia pasiva si est permitida ya que las
personas pueden negarse a un tratamiento, lo que no puede hacerse es que los tratamientos
tengan aceleramiento artificial de la muerte.

Hay un contenido indubitado que es la formulacin del derecho a la vida como libertad, el
sujeto tiene derecho a vivir sin interferencias de terceros, prohibicin de atentados. Lo que se
discute es si el derecho a la vida implica la prohibicin de auto- atentados o si implica o no que el
sujeto disponga de su propia vida. Hay una semi-certeza donde tenemos una doctrina mayoritaria
y una liberal que sirve para analizar de forma critica las diversas situaciones.

81

Otra cosa que tambin se ha discutido es si el derecho a la vida tendra una faceta
prestacional, es decir, si implicara que el Estado est obligado a garantizar prestaciones de salud,
que sean bsicas para la mantencin de las funciones vitales. Ej: Si estoy muriendo, pero yo
quiero vivir podra demandar al Estado va recurso de proteccin para que me preste el sistema
de salud la asistencia que requiero? Esto se ha planteado en los casos de enfermos de SIDA y
de fibrosis qustica. Porque antes de la entrada en vigencia del plan AUGE que cubre solo
parcialmente esas prestaciones, no haba prestacin es esos casos. La jurisprudencia chilena en
estos casos ha dicho que no es contenido protegido sobre la base del derecho a la vida, entre
otras cosas, porque las polticas pblicas en materia de salud no son resorte de los tribunales
sino del legislador y de la administracin, entonces obligar a un servicio de salud a proveer estas
acciones de salud significara influir en ese mbito competencial que solo le corresponde al
legislador y a la administracin del Estado y que no le corresponde al Poder Judicial legislar
sobre estas cuestiones.
- Cul es el alcance de la proteccin de la vida del que est por nacer?
En Chile la pregunta en si se puede legislar despenalizando el aborto, desde el punto de
vista del referente constitucional.

82

83

CAPTULO XXVIII
PROTECCIN DE LA VIDA DEL QUE
EST POR NACER

(ART.19 N1 INC.2).
La personalidad del no nato.
La CPR protege la vida del que est por nacer.
84

Problemas:
El no nato es persona?
Podra ser constitucional alguna norma que
despenalizara total o parcialmente el aborto?
Son legtimos ciertos mtodos de control de natalidad
como la pldora del da despus?
Son legtimos mtodos de reproduccin asistida como
la fertilizacin in vitro o la maternidad subrogada?
Tesis que niegan la personalidad del no nato.
Es relevante saber si el no nato es persona o no para saber si es titular de derechos ya
que el art.19 establece derechos para las personas. Esto es relevante porque el CC establece
que la existencia legal comienza con el nacimiento entendindose que si este no se realiza, el no
nato se entiende no haber existido jams. Adems est la regla de la proteccin penal de no nato,
que es diferenciada a la de las personas nacidas a travs de la figura del aborto que en
comparacin al homicidio (para las personas que ya nacieron) es privilegiada.
Hay que agregar que la proteccin del no nato se hace en un inciso especial, si fuera
persona no necesitara un inciso especial porque cabra en la regulacin general del art.19 N1
CPR.
Un asunto discutido en el Derecho chileno es el relativo a la personalidad del no nato. As,
por ejemplo, Eduardo Aldunate sostiene que afirmar que el individuo tiene la calidad de persona
desde el momento de la concepcin es sustentable desde un punto de vista extra-jurdico, pero
no parece encontrar fundamento en la estructura del art.19. Y esto porque la inclusin del inciso
segundo es excepcional en dos sentidos. En el primero, carecera de funcin normativa si la CPR
considerase persona al nasciturius ya que se encontrara amparado no por la proteccin legal
ordenada sino por el directo precepto constitucional del inc.1 del art.19 N1.

Por otro lado, la consagracin de un deber de proteccin legal al que est por nacer indica
una diferencia respecto del derecho a la vida asegurada a las personas. De otro modo, no se
entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de proteccin legal al
derecho a la vida de toda persona

Adems, las normas de los arts.74 y 75 CC diferiran el inicio de la existencia legal al

momento del nacimiento y el CP acordara una proteccin especial desde el momento de la
anidacin porque slo a partir de aqu se puede comprobar el embarazo.
Tesis que afirman la personalidad del no nato.
Otros (TC, Cea, Vivanco, JJ. Ugarte) sostienen la personalidad del no nato sobre la base
de interpretar la dignidad humana y fijan el inicio de esta personalidad desde el momento de la
concepcin, sobre la base de una interpretacin literal el art.4.1.de la Convencin Americana de
Derechos humanos. Un feto o un embrin tienen la misma dignidad que un sujeto nacido y por lo
tanto merece la misma proteccin y adems esta proteccin debiera iniciarse al momento de la
concepcin.
Los que sostienen que el no nato no es persona no niegan la regla expresa del art.19 inc.1
de que la ley proteger la vida del que esta por nacer, sino que dicen que la ley protege no a una
persona, sino a un bien constitucional. Se protege no a ttulo de derecho a la vida, sino como un
objeto de proteccin. Esta tesis es favorable al aborto teraputico porque el conflicto que se
produce es entre el derecho a la vida de la persona (la madre) vs un bien constitucional. No es
un conflicto entre el derecho a la vida de la madre vs el del hijo.
Quienes sostienen la tesis de personalidad de no nato plantean que incluso en casos de
aborto teraputico no podra aceptarse porque hay que proteger la vida de esta persona, porque
ya es persona aunque no haya nacido.
El aborto. Contexto de regulacin y discusin constitucional sobre la despenalizacin.
Regulacin del aborto.
Se encuentra reglado en los art.343 a 345 del Cdigo Penal.
Desde 1931 hasta 1989 el Cdigo Sanitario autorizaba el aborto teraputico.
En el ao 1989, el Gobierno Militar dicta la Ley N18.826, que derog el art.119 del Cdigo
Sanitario. En virtud de esa ley, en la actualidad cualquier maniobra abortiva que se realice, sin
importar los objetivos con que ellas se persigan, es punible.
La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin descart la propuesta del comisionado
Guzmn, en orden a prohibir en el texto de la CPR, el aborto.
A partir de 1989 se han presentado diversos proyectos de ley y de reforma constitucional
para despenalizar total o parcialmente el aborto o, a la inversa, para modificar el art.19 N1
exigiendo que esta materia sea regulada por ley de qurum calificado. Leyes de amarre, una de
ellas consisti en la derogacin del art.119 del Cdigo Sanitario que permita el aborto.

Proyecto Matthei-Rossi (2010).

No se considerar aborto cuando se produzca la muerte del feto como consecuencia de
una intervencin, tratamiento o administracin de algn frmaco que sea indispensable para
salvar la vida de la madre, lo que deber ser certificado por un grupo de tres mdicos.

85

No ser punible la interrupcin de un embarazo cuando se haya certificado por un grupo

de tres mdicos la inviabilidad fetal.
Supuestos de fetos inviables se produce por alguna tara del feto que resulta incompatible
con la vida, no es un aborto eugensico propiamente tal, sino el tpico caso de feto enceflico por
ejemplo, porque nadie puede vivir sin cerebro. La finalidad de este proyecto es terminar con el
embarazo en estos casos porque este no llegar a trmino, no habra vida que proteger.
Proyecto Girardi y CIA (2010).
Este es un proyecto que extiende las hiptesis de aborto ms all de aborto teraputico y
fetos inviables.
Artculo 1.- Modificase el Cdigo Sanitario (art.119) como sigue:
Artculo 119. Slo con los fines teraputicos, eugensicos o tico-sociales que a
continuacin se expresan se podr interrumpir un embarazo.
En caso en que este en riesgo la vida de la madre y no existan otros medios para evitar
dicho riesgo (indicacin teraputica).
Cuando el feto presente o se establezca clnicamente que presentar graves taras o
malformaciones fsicas o psquicas (indicacin eugensica).
Cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violacin
(indicacin tico-social). (Violacin)
En este ltimo caso, la interrupcin del embarazo slo podr practicarse dentro de las
primeras 12 semanas de gestacin.
En el ltimo tiempo en el mbito latinoamericano se ha producido un fuerte proceso de
despenalizacin a nivel de las Cortes Constitucionales.
Argumentos para sostener una eventual inconstitucional de la penalizacin absoluta del
aborto (Corte Constitucional Colombia).
En los casos de que el embarazo afecte la salud, vida o integridad fsica o squica de la
madre(por ejemplo, embarazos ectpicos, fetos inviables, embarazos resultados de una violacin)
la penalizacin del aborto podra considerarse inconstitucional por:
a) No respetar el principio de ltima ratio del Derecho Penal y no ser, en consecuencia, una
afectacin necesaria de los derechos de la madre (intimidad y libre desarrollo de la personalidad,
derechos sexuales y reproductivos, derecho a la vida y a la integridad fsico-psquica, segn sea
el caso) Se transgreden muchos derechos de la madre, solo para proteger la vida del no nato,
entendiendo solo en un sentido cuantitativo.
b) No ser proporcionada, por generar una carga demasiado gravosa para la madre y que, en
ciertos supuestos, podra implicar la imposicin de un trato cruel, inhumado y degradante.
(Doctrina de la Corte Constitucional colombiana y del Comit de derechos Humanos). Causar
sufrimiento desproporcionado.
La Corte Colombiana declara inconstitucional la penalizacin absoluta que exista respecto
del aborto.
La pldora del da despus.

86

El fallo del TC sobre la pldora del da despus. Argumentos y aspectos crticos fallo Rol
N740-2007.
Esta cuestin se inicia con dos procesos, un primer proceso en el cual el TC se pronuncia
sobre su potestad de control sobre resoluciones administrativas y se atribuye posteriormente una
capacidad de control.
Primero le ordena, a la Presidenta de la Repblica que se regule lo que se pretenda regular
va pldora del da despus que no era otra cosa que las polticas generales en materia de
fertilidad, por decreto supremo, puesto que si era regulado por otro tipo de resolucin
administrativa el TC no tendra competencias. Entonces una vez regulado por decreto supremo
adquiere la competencia y despus de eso se produce la impugnacin del fondo. El primero es
una cuestin meramente formal y lo segundo es el fallo de fondo.
Entonces, en primer trmino se realiza una impugnacin por inconstitucionalidad del D.S.
48/2007 del Ministerio de Salud. Normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad. Lo que
establecan era una regulacin general de estas materias que incluan como novedad la
posibilidad de que el Estado, a travs de los consultorios (sistemas de atencin primarios),
distribuyera la pldora del da despus en los casos en que estuvieran involucrados adolescentes
y tambin para casos de violacin. Entonces tena dos funciones; como mecanismo de control de
la natalidad, particularmente en los casos en que esta no hubiera sido deseada y en los casos en
que el embarazo es resultado de una actividad contra la voluntad de la mujer que es el caso del
supuesto de violacin.
Lo que buscaba hacer el gobierno de Michelle Bachelet era regularizar una situacin que
se vena dando frecuentemente en los consultorios, la de administrar la pldora que es un
medicamento que produce o impide (se ver despus) la concepcin (posicin del gobierno).
Cuando se produce esto lo que buscaba hacer el gobierno era transparentar una situacin
que de hecho se produca.
Lo impugnado: Distribucin de la pldora del da despus.
- Una sola pastilla, generalmente, levornogestrel 0.75 mg.
- Varias concentraciones a travs de mtodo Yuzpe.
- Dispositivo intrauterino (DIU). T de Cobre.
Fundamento de la impugnacin: Los efectos tanto de la pastilla del da despus, como del DIU,
impiden la anidacin (del cigoto) de individuo.
Adems, dentro de los pasos del anlisis de proporcionalidad de la norma el tribunal debe
poner atencin a que existiran disposiciones constitucionales eventualmente afectadas:
- Art.19 N1 proteccin de la vida del que est por nacer, toda vez que el art.19 N1 le confiere al
nasciturus la calidad de sujeto de derecho.

La alegacin de los parlamentarios era que la pastilla era abortiva entonces se produce
una discrepancia, la concepcin o la idea que tena el gobierno sobre esta materia era que no
violaba el art.19 N1, porque lo que produca era un impedimento de la concepcin, mientras que

87

la tesis de quienes impugnaban la distribucin de estos mtodos es que lo que produce es una
interrupcin de un embarazo que ya se ha producido y por lo tanto es abortiva. Hay una diferencia
entre los mtodos de anticoncepcin y los de interrupcin del embarazo.
- Art.5 inc.2 los tratados de derechos humanos ratificados por Chile, son lmite a la soberana.
Toda vez que la Convencin Americana de DDHH (art.4 inc.1) seala que toda persona
tiene derecho a que se le respete su vida y que este derecho estar protegido por ley, en general,
desde el momento de la concepcin.
- Art.19 N10. Esas normas administrativas cuestionadas podran contravenir el derecho
preferente y el deber de los padres de educar a sus hijos. En la concepcin de sistema chileno,
incluso ms all en la concepcin cultural chilena, los adolescentes no tienen, en realidad,
derechos autnomos de reproduccin o sexualidad, esto es visto como una esfera que todava
es injerencia de los padres. Si se otorga a una adolescente la pldora del da despus y esta la
consume y evita un embarazo, la decisin de reproduccin queda radicada a esa adolescente. Lo
que va a suponer la tesis que impugna esta poltica es que esa decisin no puede quedar radicada
solo en la adolescente sino que tambin deben tener injerencia los padres, esto se desarrolla
sobre la base del art.19 N10 y en parte el art.19 N11. Este artculo no habla en ninguna parte
sobre educacin sexual, por lo tanto aqu habra una cuestin de interpretacin, si la educacin a
la que se refieren esas dos normas es tambin respecto de la educacin sexual. Si los padres
pueden negarse a que sus hijos puedan tener educacin de este tipo en los colegios o si pueden
negarse a que reciban algn tipo de control de la concepcin.
- Art.19 N2. Se plantea que habra resoluciones administrativas que vulneraran la igualdad ante
la ley, este es un argumento que vena ms bien del lado del gobierno que lo que buscaba, segn
lo que se declar en la poca, era restablecer un acceso igualitario a las prestaciones de salud,
incluidos el control de la reproduccin y una de las razones detrs de esta poltica era tratar de
poner a las personas que se sitan en los grupos ms vulnerables, desde el punto de vista de la
pobreza, en una situacin ms o menos idntica de acceso al control de la reproduccin que en
la tesis del gobierno era deficitario en relacin con personas que tienen ms ingresos y pueden
controlar mejor esta materia, es decir, tienen mejor acceso a frmulas de anticoncepcin. Por lo
tanto al mantener la poltica existente se violaba la igualdad.
- Art.26 y Arts.6 y 7.
Observaciones realizadas por la Presidenta de la Repblica.
Antecedentes generales del D.S. N48/2007 del M.S. La regulacin de la fertilidad es una
materia que debe regularse por D.S. sujeto al trmite de toma de razn por parte de la CGR.

Argumentacin de la parte requerida:

I. Objetos del decreto:

88

especialmente en el caso de violacin.

El control de proporcionalidad se usa en el derecho en tres sedes, una que es en derecho
penal, en cuanto a las penas y los delitos y en materia de constitucionalidad, en dos aspectos;
control de leyes restrictivas de derechos fundamentales y control de normas y decretos de
derechos fundamentales. En este caso no se est controlando una ley sino un decreto entonces
en este caso no sirve el control de proporcionalidad? Si sirve solo que en principio no se tom
en cuenta porque esto se ve en el mbito del derecho administrativo, pero los mismos pasos
sirven. En la estructura de control de proporcionalidad, lo primero que tiene que ver un tribunal es
si hay derechos eventualmente vulnerados, en este caso por lo menos es plausible que haya
derechos afectados. Luego hay que observar si la finalidad de la norma impugnada es legtima,
para ver si se puede encuadrar en los objetivos que el constituyente o de la misma estructura
constitucional. Para ese anlisis es relevante saber que buscaba el gobierno con esta medida,
sus objetivos, los cuales eran legtimos en este caso.
II. La pldora no es abortiva
III. No se vulnera el deber ni el derecho de educacin preferente de los padres, por el elemento
voluntariedad y la relacin que debe darse entre mdico paciente. Adems, los adolescentes
tienen derechos sexuales y reproductivos.
IV. En cuanto a una eventual vulneracin del derecho a la vida. La Convencin interamericana de
DDHH, no establece una regla absoluta de proteccin de la vida desde la concepcin sino que
una habilitacin a las partes a fijar flexiblemente esta proteccin, pudiendo partir sta desde la
concepcin. As lo ha dictaminado la Comisin Interamericana de DDHH. La interpretacin de la
cual parte el gobierno en cuanto a esta materia no solo toma como base la letra de la norma (que
en general debe protegerse la vida desde la concepcin), sino adems como un rgano de
control de la propia Convencin ha entendido que debe interpretarse esa norma. Aqu se produce
una discrepancia sobre que interpretacin debe prevalecer si la literal o una ms flexible que
incluira la forma en que interpreta la Comisin Interamericana. A este respecto se ha sostenido
por el gobierno que no se produce infraccin de la Convencin.
La CPR chilena no se pronuncia desde cuando comienza la vida lo remite al legislador.

Cuando se produce una impugnacin de una norma administrativa, se produce una especie
de traslado a la autoridad de donde emana esa norma, en este caso la Presidenta de la Repblica,
que va sostener por qu la norma que est impulsando no es inconstitucional respecto de la
Convencin y de la misma CPR. Esta ltima no dice desde cuando se produce la proteccin del

89

que esta por nacer, no hay claridad en el art.19 inc.1, lo nico que dice es que la ley proteger la
vida del que esta por nacer, pero no dice expresamente desde cundo sino que lo remite al
legislador.
V. Desigualdad que producira el acoger el reclamo. La poblacin vulnerable continuara en
desigualdad en cuanto al acceso de formas de control de la reproduccin.
90

Pronunciamiento del TC.

1.- Pldora del da despus.
- Una dosis de Levonogestrel, o, 75 mg.
- Varias dosis de mtodo Yuzpe.
2.- DIU. (No se pronuncia).
3.- Infraccin por parte de un rgano pblico de valores, principios, o reglas contenidas en la Carta
Fundamental.
Derecho a la vida: Posibles efectos de la pldora del da despus:
1.- Impedir la ovulacin.
2.- Impedir la migracin de los espermatozoides para fecundar el ovulo.
3.- Impedir la implementacin del vulo fecundado
Conclusin: La evidencia cientfica contradictoria, no permite aclarar el efecto del frmaco (si
impide la concepcin o si afecta la anidacin).
Argumentos que fundan la duda sobre los efectos abortivos:
- Las advertencias en los frmacos, sealan que trae riesgo en su implantacin.
- La ciencia mdica no puede excluir completamente que la pldora del da despus, pueda
afectar la implantacin o anidacin.
Segn el TC:
- La doctrina predominante seala que el inicio de la vida, comienza con la concepcin.
- El cambio constitucional de hombres a personas no alter el rgimen de proteccin del no
nato. La tesis del TC en el fallo es que el no nato es persona.

Esto tiene que ver con una referencia que se produjo respecto del art.19 N1 y del art.19
N2, particularmente que cambio la expresin hombres por personas, esto porque la
disposicin del N2 es una disposicin sobre igualdad, entonces al decir hombres se podra
entender que exclua a las mujeres y por eso se cambi; pero el TC sostiene que cuando se

cambi esto en relacin al art.19 N2 y con el objetivo de incluir a las mujeres no se precis nada
de si el no nato es o no persona desde el punto de vista constitucional, por lo tanto parece ser
que sigue primando la tesis que tendra de entender que el no nato es persona.
Respecto del problema general sobre si el no nato es persona o no y en cuanto a la divisin
de las doctrinas, el TC tiene una tesis que es la de la personalidad del no nato, lo que es
importante saber dada la posicin de intrprete que tiene el TC chileno que es menos fcil de
despreciar que la opinin de algunos autores porque aqu habra un elemento de autoridad mayor.
- Art.19 N1 CPR ordena al Legislador proteger la vida del que est por nacer.
- Principio pro hominis implica la extensin del derecho a la vida al feto desde el momento de la
concepcin, entendindose que este tipo de interpretacin es extensiva. Entre varias
interpretaciones posibles hay que preferir la que extienda el efecto de la norma, en este caso
sera suponer, a pesar que la norma no lo diga, que el principio de la vida comienza con la
concepcin y desde ah debe protegerse constitucionalmente.
- Existe una duda razonable sobre los efectos abortivos (cuestin de hecho). El que la pldora
sea o no abortiva no es un problema normativo sino fctico. Ante la duda se abstiene. Llega a
esta duda razonable porque se le van a presentar estudios, algunos que dicen que es abortivas
y otras que dicen que no, como hay disparidad, el TC, de esta cuestin que es de hecho deriva
que hay una duda descriptiva de la cual deriva una cuestin normativa; si hay una duda entonces
se prohbe, lo que implica que esa poltica no se sustenta constitucionalmente porque no se sabe
si produce un efecto lesivo, lo que hace entonces es prohibir la distribucin porque podra
eventualmente ser inconstitucional, pero tampoco se pronuncia derechamente sobre si lo es o no
porque esto depende de una cuestin de hecho. Que la pldora sea o no abortiva es un problema
factico, no normativo, otra cosa es que dilucidada este asunto se le atribuye el efecto de si es o
no abortiva, pero en s misma la cuestin de si la pldora interrumpa un embarazo no es una
cuestin del derecho, es netamente cientfica.
Se resuelve:
1- Se acoge el requerimiento, nicamente en la parte del D.S. 48/2007 del M.S. donde se refiere
a la anticoncepcin de emergencia. nicamente respecto de la pldora del da despus.
2.- Se desestima la referencia a los DIU. Nunca hubo una referencia clara al DIU, entre otras
cosas porque antes que resolviera el tribunal los propios requirentes tomaron un paso atrs
respecto del DIU.
Cuando se habl de la legitimidad de las sentencias de los tribunales se dijo que estas son
mucho ms atendidas por el pblico cuando son de derechos fundamentales, a este respecto lo
que se cuenta, es que el TC filtr un poco el fallo para saber cmo se iba a recibir la cuestin del
DIU, que desde la dcada del 60 se estaba suministrando, y ah se produjo una crtica muy fuerte,
ms que nada por los medios, por lo que tanto los requirentes como el propio tribunal echaron

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marcha atrs respecto del DIU. La tesis del requirente era que tanto la pldora como el DIU,
producan el mismo efecto, evitar la anidacin e interrumpan el embarazo. Desde el punto de
vista de la coherencia del fallo fue rara la exclusin del DIU porque tenan las mismas razones
para prohibir la pldora como el DIU, otra cosa era la repercusin pblica que la prohibicin del
DIU hubiera producido, la cual hubiera sido inmanejable, esto por sacar algo que se estaba
utilizando hace mucho tiempo y que ya estaba normalizado como algo no abortivo.
92

Otros antecedentes.
La Ley N20.418 de enero de 2010 resolvi la legitimidad de la pldora del da despus
permitiendo la entrega de mecanismos de anticoncepcin de emergencia y sujetando esto, en el
caso de menores de 14 aos, a la notificacin a sus padres. En una norma legal se permite la
entrega del dispositivo de emergencia y la cuestin de los menores se sujeta a la notificacin a
sus padres. Desde el punto de vista prctico la pldora no se sigui distribuyendo como poltica
pblica.
Algunas cuestiones para reflexionar.
- Utilizacin de un discurso que enfatiza la excepcin a la afectacin de la proteccin del no nato
en vez de un discurso en clave de derechos sexuales y reproductivos.
- Escaso avance en la construccin (y consagracin normativa) de un estatuto de derechos
sexuales y reproductivos.
Este es un fallo que se ha validado por aquellos que piensan que es una buena tesis, la
proteccin constitucional y que est amparado en la penalizacin de la interrupcin del embarazo
desde la concepcin. Es criticada por aquellos que no comparten esa tesis general.
En primer lugar se ha planteado que existen problemas argumentales importantes en la
tesis del TC, este sera neutral sin importar la tesis ideolgica que uno podra adoptar, dirigidos a
la teora de la duda razonable sostenida por el tribunal, parece no estar sostenida en los hechos,
lo que genera un problema derivado de una mala forma de apreciar la prueba.
El TC recibi durante este proceso de anlisis varios informes cientficos, entonces tuvo a
la vista probanzas respecto de esta materia, lo cual es ms o menos inusual en el TC pero como
aqu lo que se discuta era una cuestin de hecho eran necesarias las pruebas, que decan que
la pldora era abortiva y otros que decan que no era abortiva. Ahora ante esto surge la pregunta
Qu hace un juez cuando se encuentra ante evidencias contradictorias? La sola contrariedad
en derecho no indica una duda razonable, esto por parmetros numricos.

Uno sabe que en derecho si hay ms pruebas en un sentido que en otro lo que hace el
juez es preferir aquellas que son mayora en un sentido, en el caso de la pldora sucedi lo mismo,
haba por un lado ms, numricamente hablando, prueba cientfica relevante que decan que no
era abortiva que las que decan que si lo era y los estudios de quienes decan que no eran
abortivas tenan mayor autoridad cientfica. La autoridad cientfica se aprecia o determinar

revisando de quien viene el estudio, las revistas donde ha publicado que es lo mismo que se hace
en derecho cuando se aprecia la autoridad de un autor. Entonces si hay un cientfico que ha hecho
ms experimentos sobre una materia determinada se debera preferir en desmedro de uno que
no lo haya hecho. En el caso de la pldora haban ms estudios que decan que no era abortiva y
dentro de esos los especialistas eran de mejor calidad que aquellos que decan que si era
abortiva, por trayectoria, por lneas de investigacin, entre otras cosas como que en este caso
estaba el Dr.Croxatto que ha llevado la investigacin ms larga en esta materia y era
precisamente l el que sostena que la pldora no era abortiva. Lo que hace el TC es establecer
una duda a propsito de pruebas que no poda ponderar de la misma manera, tendra que haber
ponderado dando ms peso probatorio a aquellas que tenan ms autoridad y que estaban o
correspondan a un nmero superior y haber privilegiado estas.
La idea de la duda razonable y decir que la pldora por ese motivo no poda distribuirse era
un error desde el punto de vista argumentativo. Aunque se entiende que el problema es uno
cientfico y termino despreciando la prueba que era superior en nmero y autoridad.
Una segunda crtica va dirigida a la interpretacin de norma internacional. El TC consider
relevante, como parte su anlisis, la cuestin de si esa poltica podra afectar la norma del art.4.1
de la Convencin Americana que establece la proteccin de la vida de los individuos por los
Estados, en general, desde la concepcin. A partir de esto el TC deriva buena parte de la idea de
que en el sistema constitucional chileno la proteccin se da desde el momento de la concepcin.
Esto lo deriva de una norma internacional y no una nacional.
La alegacin de la Presidenta de la Repblica planteaba que en realidad la interpretacin
que deba privilegiarse respecto al artculo antes mencionado de la Convencin es que puede
mantener un rgimen de flexibilidad respecto del momento en que comienza a protegerse la vida,
pudiendo ser uno posterior al de la concepcin y que si el Estado elige un momento posterior no
viola la Convencin porque cuando esta habla de en general no establece una regla radical sino
solamente, lo que podramos llamar, una recomendacin y no podra violarse porque es una
invitacin.
Luego la Presidenta establece que esta no es una tesis suya sino que es la tesis que ha
imperado en el sistema interamericano y ha habido dos casos contra Estados norteamericanos,
porque en muchos estados de EE.UU est permitido el aborto, que la Comisin ha desechado
porque ha entendido que la legislacin norteamericana es compatible con el sistema
interamericano. Esto es relevante porque es nuclear en la sentencia pero adems pone en
evidencia cmo dependiendo del tipo de interpretacin que se le d a un tratado se puede llegar
a interpretaciones diversas.
La prctica frecuente de los tribunales chilenos es quedarse con la letra de la norma y este
sera un ejemplo patente de que esto es as por lo que al no analizar la jurisprudencia de los
rganos de control no es capaz de arribar a la interpretacin que se da en el sistema
interamericano. La Comisin Interamericana es un rgano de control que tiene potestad para
interpretar la Convencin por lo tanto la cuestin de lo que diga o no diga respecto de de la
Convencin es relevante y el TC no lo toma en consideracin lo que hace que la argumentacin

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tambin tenga un defecto. Porque el TC no puede tomar en cuenta solo aquello que viene bien a
su argumentacin y descartar lo que no favorece a esta, o al menos de descartarlo explicar porque
lo hace.
Finalmente, una tercera crtica un poco ms subjetiva es lo relacionado con los derechos
sexuales y reproductivos porque lo que ocurre en el fallo y tambin traera un defecto de
argumentacin, es que el problema que se plantea el TC es solo un problema en que lo nico que
tiene que dilucidar es donde comienza la proteccin de la vida o de cmo se protege al no nato,
pero en ninguna parte hay alusin a otros sujetos que puedan quedar aludidos por esta decisin
y si hay otros sujetos afectados, esto se deriva de los objetivos que buscaba el gobierno con la
poltica de la pldora, entonces habra toda una cuestin de derechos sexuales de los sujetos,
porque si no se aceptara esto podra aceptarse que el Estado nos obligar a tener hijos,
determinar la cantidad, cuando o que no los tengamos.
La decisin reproductiva sera un derecho fundamental y el fallo al no asumir que haban
otros intereses protegidos a ttulo de derechos fundamentales, las decisiones reproductivas de
los sujetos, en especial de las mujeres, no le hace ningn favor a la estructura de derechos
fundamentales en general porque este problema lo trata como un problema de simple amplitud
de proteccin del no nato y no lo trata como un problema de eventual conflictos de derechos y se
podra decir que desde el punto de vista del derecho esto es ms un conflicto que una cuestin
sobre el alcance de la proteccin del no nato, sabiendo que esta es una cuestin previa para
saber cmo se le protege, pero no es la nica cuestin relevante. En cuanto al diagnstico de lo
que tiene que fallar tambin hay un error, porque la forma en que se encara un conflicto influir
en la forma de argumentar, en este caso no argument respecto de los derechos de otros sujetos
simplemente porque consider que no haba derechos de otros involucrados. Esto afecta la
legitimidad de los fallos del TC.
Al parecer los derechos sexuales y reproductivos no estn en el catlogo del art.19, lo
primero que hay que plantearse desde el plano jurdico es si las decisiones en materia de
reproduccin y sexualidad estaran incluidas como derechos fundamentales a pesar de no estar
recogidas en el art.19. Si se dice que este derecho no existe en el catlogo no podra impugnarse
ninguna decisin tomada por la autoridad a este respecto desde el punto de vista constitucional.
Si uno dice que s, hay que plantearse la pregunta de si hay derechos ms all del art.19.
Una de las caractersticas propias del sistema es la nota iusnaturalista de los derechos, es
decir, que vienen de la naturaleza humana y no los crea el Estado por lo tanto es bastante
extensivo.
Segn el art.16 letra e) CEDAW, las mujeres deben tener en la misma calidad que los
hombres la decisin sobre el nmero y espaciamiento de los hijos, es el tratado ms claro sobre
el tema pero lo extiende solo a las mujeres y no a los hombres lo que no quiere decir que los
hombres no tengan este derecho.
En muchos sistemas jurdicos aparte de la argumentacin naturalista, especialmente en
cuanto a los derechos sexuales y reproductivos lo que hacen es derivarlos de las decisiones que
son propias de la intimidad, en el caso chileno sera a travs del art.19 N4 el derecho a la honra

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y la vida privada, porque decidir si se tiene o no hijos y cuantos es una cuestin del mbito familiar
de cada persona.
Los derechos sexuales y reproductivos tienen alto contenido de libertad, en el sentido en
que el Estado no interfiera en las decisiones sobre el nmero y esparcimiento de hijos, pero
podran tener tambin un contenido prestacional como ocurre en pases que tienen ms
desarrolladas estas cuestiones, por ejemplo, mtodos para concebir en los casos de quienes no
pueden tener hijos.
Podra decirse que este derecho tiene un contenido de prestar informacin a los
adolescentes? Si toda esta polmica sobre como enfrenta el Estado por parte de la idea de que
al dar esta informacin los padres podran oponerse. Todo esto partiendo de la base que estamos
hablando de derechos fundamentales. Hoy muchas constituciones regionales americanas
contemplan este tipo de derechos, Chile no los tienen pero en constituciones mas nuevas si estn
contemplados en cuanto a la cuestin del derecho a decidir cuntos hijos tener o si no tener y
tambin mtodos de anticoncepcin.
- Cul es la consecuencia jurdica de una eventual reposicin de la pena de muerte en Chile?
La pena de muerte.
En el inc.3 del art.19 N1 la CPR establece que: La pena de muerte slo podr
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
Permite la imposicin pero requiere de un qurum especfico. Esta regulacin es
problemtica en el estado actual de la cuestin? S, porque la pena de muerte se derog en 2001
pero persiste en la justicia militar.
En Chile la pena de muerte fue derogada en 2001 por Ley N19.734, que modific diversas
leyes y normativas (entre ellas, el Cdigo Penal, la Ley de Seguridad del Estado y el Cdigo de
Justicia Militar), reemplazando la pena capital por la de presidio perpetuo calificado.
El art.4.3 de la Convencin Americana de DDHH establece que: No se restablecer la
pena de muerte en los Estados que la han abolido
El hecho de que la CPR regule la pena de muerte significa que aunque existan derechos
sacrosantos como el derecho a la vida, no puede hablarse de derechos absolutos, por el hecho
de que el Estado puede limitarlo de la manera ms radical, a travs de la pena de muerte.

Problema: Puede restituirse en Chile la pena de muerte? Visto que no ha sido derogada
para la CPR sino solo en nivel legal. De cara a la CPR no habra problema en restituirla si uno
observa solo el art.19 N1. Pero la Convencin Americana en el art.4.3 establece que no puede
restablecerse la pena en los estados que la han abolido. Desde que se aboli la pena de muerte
ha habido intentos de parlamentarios para restituirla, sobre todo en casos de alta connotacin
social como homicidios con violacin de menores por ejemplo.
En Chile si podra restituirse la pena de muerte pero violara un tratado lo que traera la
consecuencia de responsabilidad internacional, pero no solo se viola un tratado internacional sino

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que uno de derechos humanos lo que sera violar la CPR porque se violara el art.5 inc.2. Por lo
que algunos autores plantean que el conflicto no es entre un tratado internacional y la norma del
art.19 N1 sino uno entre dos normas constitucionales, la del art.19 N1 y la del art.5 inc.2 lo que
sera una hiptesis de una norma constitucional (art.19 N1) que resulta inconstitucional.
Entonces podra presuponerse que el art.5 primara en relacin al otro artculo, Por qu
uno podra presuponer eso? Por qu los artculos del primer captulo pudieran primar por sobre
los dems? S porque son las bases de la institucionalidad. Entonces cuando hay conflictos
constitucionales no todas las normas valen lo mismo hay unas que pesan ms que otras y en
general se entiende que las normas introductorias son ms fuertes en el caso chileno son las
normas relativas a la institucionalidad. Con esto sostenemos la tesis negativa.
Podra sostenerse una tesis positiva? S, sobre la base de la doctrina del propio TC de
que los tratados son infraconstitucionales y para efectos del conflicto ser entre una norma
infraconstitucional y una constitucional por lo que se hace primar la constitucional. Ente la
posibilidad de que se diga que hay una contradiccin se puede decir que la norma del art.5 inc.2
es una norma general y hay una especificacin sobre lo que el constituyente dice respecto al
derecho a la vida, por lo que no habra contradiccin.

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97

CAPTULO XXIX
DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD
PERSONAL Y FAMILIAR

(ART.19 N4 y 5)
Se tratan en conjunto porque el propio constituyente decidi tratarlos en conjunto,
particularmente si se observa el N4 que se refiere a la proteccin de la vida privada,
entendindose como intimidad y al mismo tiempo se protege la honra de la persona y su familia.
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Caractersticas.
- Son considerados derechos personalsimos.
- La CENC decidi tratarlos en conjunto debido a que ambos se encuentran ligados a la
proteccin de la dignidad de los sujetos. La misma Comisin parti de la base de que estos
derechos son personalsimos, especialmente ligados a la dignidad, a las facetas que podramos
decir que son muy ntimas o personales de los sujetos.
- Tanto la proteccin de la intimidad como de la honra suelen entrar en conflicto con la proteccin
de la libertad de expresin en sus diversas manifestaciones.
Distintas concepciones de la intimidad o vida privada.
La ley no dice lo que se entiende por vida privada o lo que se entiende por intimidad, se
utiliza esta expresin como sinnima porque en el derecho comparado se habla mucho ms de
la proteccin de la intimidad que de la vida privada. A partir de la CPR no sabemos cul es el
contenido de este derecho, en este sentido la doctrina, tanto en el derecho comparado como el
nacional ha planteado distintas concepciones de este derecho.
- Concepcin subjetiva: Derecho a estar solo. Derecho a ensimismarse.
- Concepcin objetiva: Busca establecer el contenido del derecho a travs de cuestiones
objetivas o supraindividuales (que van a ms all del mismo sujeto). Se han planteado varios
criterios para determinar el contenido protegido.
Respeto del cuerpo y del alma del individuo.
Distincin de mbitos: Pblico y privado.
Inviolabilidad de domicilio, y derecho al secreto.
Distincin entre aspectos fsico, psquico, de relaciones y de situacin material.
Lo que busca esta concepcin es no hacer depender el contenido del derecho de la sola
percepcin del propio sujeto, sino de datos ms objetivos, provengan de la sociedad.
Lo ms claro es la distincin entre lo pblico y lo privado, porque esta pretende ser una
distincin espacial y entonces no depende del sujeto. Si alguien afirmara que no se le grave o
tome fotos solo porque considera que est en el mbito de lo privado sonara extrao si lo dijera
por ejemplo en la universidad en una clase, distinto sera si estuviera en su casa. Porque en el

caso de la ctedra universitaria esta puede decirse es pblica por lo tanto no podra prohibir que
se grave. Todo depende del mbito espacial en donde se produzca porque la doctrina dice que
lo pblico y lo privado determinan el nivel de proteccin que se tenga.
La inviolabilidad del domicilio y el derecho al secreto, se concreta la intimidad en espacios
determinados que van ms all del sujeto. El derecho al secreto sobre documentos es una
concrecin material de este derecho, se determina el mbito de proteccin y no se deja al arbitrio
del sujeto.
El respeto al cuerpo y al alma del individuo, las concepciones sobre el respeto que merecen
el alma y el cuerpo son concepciones que en la mayora de los casos son relativamente
compartidas, tienden a ser interindividuales porque provienen muchas veces de concepciones
morales o religiosas. Ej: Por qu no puede sacarse una foto de un muerto? Por la concepcin
de respeto que se tenga del cuerpo o del alma del individuo.
Elementos de la vida privada (Novoa Monreal).
La mayora de la doctrina respecto de este derecho ha
sido realizada por la doctrina penal, no obstante igual sirve
para el anlisis constitucional.
- Lmite al desarrollo de una actividad especialmente
dirigida a entrometerse en la intimidad ajena, tomndose
conocimiento de aspectos que la vctima ha querido
mantener como reservados an cuando no se proceda a su divulgacin (elemento objetivo).
- El deseo de una persona de que ciertos aspectos no sean conocidos (elemento subjetivo).
- El pudor de una persona que desea que algunos aspectos no sean conocidos aunque
objetivamente no lesionen su imagen, su honor u otros bienes jurdicos relacionados (bien jurdico
protegido).
- Irrelevancia de la verdad o falsedad de los aspectos que la persona desea mantener ocultos.
En esta propuesta de Novoa Monreal se presentan las dos dimensiones, hay una propuesta
que toma el elemento subjetivo, relativo a lo que el sujeto quiere sustraer del escrutinio pblico o
de los dems. Hay mencin al bien jurdico protegido y hay una mencin general sobre un
problema que tratan las leyes penales chilenas relativo a la relevancia o no de la prueba sobre la
verdad o falsedad de las cosas que el sujeto busca mantener ocultas, sobre todo es relevante en
las cuestiones de los medios de comunicacin.
Definiciones.
Para Evans de la Cuadra. ste est directamente vinculado a la intimidad, estos es, a
ese mbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, planifican el presente y el
futuro, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus
potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervencin o presencia de
terceros.

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Para Christian Surez Crothers es el derecho de toda persona a mantener fuera del
conocimiento de terceros aquellos aspectos de su vida corporal o anmica que le provocan recato
o pudor, an cuando no afecten su honor, imagen o integridad fsica o mental, toda vez que le
resultan ntimos, no obstante la falsedad o veracidad de su propio contenido.
Mas o menos las tres definiciones plantean elementos comunes en los trminos de
plantearse las cuestiones de veracidad o falsedad de las cosas, de reputar relevantes para el
anlisis la voluntad del sujeto de mantener o no fuera del conocimiento pblico ciertos actos que
considera ntimos. Si uno tomara estas 2 definiciones respecto de la farndula, es razonable que
difunda fotos de cuestiones familiares por ejemplo infidelidades? No.
Derecho a la intimidad. Normas legales relevantes.
Ley N19.628 de 1999 sobre proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter
personal (ver en especial, arts.4, 6,12 y 181).
Art.4.- El tratamiento de los datos personales slo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales
lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.
La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propsito del almacenamiento de sus
datos personales y su posible comunicacin al pblico.
La autorizacin debe constar por escrito.
La autorizacin puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que tambin deber hacerse por escrito.
No requiere autorizacin el tratamiento de datos personales que provengan o que se recolecten de fuentes
accesibles al pblico, cuando sean de carcter econmico, financiero, bancario o comercial, se contengan en listados
relativos a una categora de personas que se limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo
a ese grupo, su profesin o actividad, sus ttulos educativos, direccin o fecha de nacimiento, o sean necesarios para
comunicaciones comerciales de respuesta directa o comercializacin o venta directa de bienes o servicios.
Tampoco requerir de esta autorizacin el tratamiento de datos personales que realicen personas jurdicas
privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de las entidades a que estn afiliadas, con fines estadsticos,
de tarificacin u otros de beneficio general de aqullos.
1

Art.6.- Los datos personales debern ser eliminados o cancelados cuando su almacenamiento carezca de
fundamento legal o cuando hayan caducado.
Han de ser modificados cuando sean errneos, inexactos, equvocos o incompletos.
Se bloquearn los datos personales cuya exactitud no pueda ser establecida o cuya vigencia sea dudosa y
respecto de los cuales no corresponda la cancelacin.
El responsable del banco de datos personales proceder a la eliminacin, modificacin o bloqueo de los datos,
en su caso, sin necesidad de requerimiento del titular.
Art.12.- Toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pblica
o privada al tratamiento de datos personales, informacin sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y
destinatario, el propsito del almacenamiento y la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus
datos son transmitidos regularmente.
En caso de que los datos personales sean errneos, inexactos, equvocos o incompletos, y as se acredite, tendr
derecho a que se modifiquen.
Sin perjuicio de las excepciones legales, podr, adems, exigir que se eliminen, en caso de que su
almacenamiento carezca de fundamento legal o cuando estuvieren caducos.
Igual exigencia de eliminacin, o la de bloqueo de los datos, en su caso, podr hacer cuando haya proporcionado
voluntariamente sus datos personales o ellos se usen para comunicaciones comerciales y no desee continuar
figurando en el registro respectivo, sea de modo definitivo o temporal.
En el caso de los incisos anteriores, la informacin, modificacin o eliminacin de los datos sern absolutamente
gratuitas, debiendo proporcionarse, adems, a solicitud del titular, copia del registro alterado en la parte pertinente.
Si se efectuasen nuevas modificaciones o eliminaciones de datos, el titular podr, asimismo, obtener sin costo copia

100

Es una norma que regula los sistemas de almacenaje de datos personales en Chile. En
general las bases de datos son transadas como por ejemplo Dicom.
Ley N19.733 sobre libertades de opinin e informacin (arts.16 y ss, derecho de aclaracin y
rectificacin). La intimidad suele entrar en conflicto con la libertad de informacin. Esta es la norma
que regula el ejercicio profesional de los periodistas.
Art.161 letra a) Cdigo Penal2. Recordar caso Juez Calvo. Caso en que se hizo un programa de
investigacin periodstica donde se mostro que un juez que iba a un sauna gay. El art.161 a) dice
relacin con interceptar o gravar videos.
Derecho a la intimidad o a la vida privada (Art.19 N4). Excepciones o limitaciones.
a) Procesos criminales en que se investiguen delitos vinculados directamente a situaciones de la
vida privada, por ejemplo, bigamia o incesto; porque el sujeto no puede alegar en esos juicios,
por la materia tratada, que lo que suceda en la esfera de lo personal es irrelevante, sobre todo
porque est en el marco de una situacin regulada por ley.
b) En los juicios civiles derivados de la Ley de Matrimonio Civil. En general son pblicos, en los
cuales se ventilan muchos asuntos que en principio seran de la esfera privada pero que como se
ve en un proceso pblico cabe admitir una flexibilizacin.
c) En los juicios de cuidado personal y alimentos en que el juez debe investigar generalmente,
por medio de asistentes sociales, la vida familiar y sus caractersticas socioeconmicas.

del registro actualizado, siempre que haya transcurrido a lo menos seis meses desde la precedente oportunidad en
que hizo uso de este derecho. El derecho a obtener copia gratuita slo podr ejercerse personalmente.
Si los datos personales cancelados o modificados hubieren sido comunicados previamente a personas
determinadas o determinables, el responsable del banco de datos deber avisarles a la brevedad posible la operacin
efectuada. Si no fuese posible determinar las personas a quienes se les hayan comunicado, pondr un aviso que
pueda ser de general conocimiento para quienes usen la informacin del banco de datos.
Art.18.- En ningn caso pueden comunicarse los datos a que se refiere el artculo anterior, que se relacionen con
una persona identificada o identificable, luego de transcurridos cinco aos desde que la respectiva obligacin se hizo
exigible.
Tampoco se podr continuar comunicando los datos relativos a dicha obligacin despus de haber sido pagada
o haberse extinguido por otro modo legal.
Con todo, se comunicar a los tribunales de Justicia la informacin que requieran con motivo de juicios
pendientes.
Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias
Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter
privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe,
filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico.
Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y
hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a sta las penas de reclusin
menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin judicial, estn o sean
autorizadas para ejecutar las acciones descritas.
2

101

En esos tres casos por la misma intervencin del Estado en el marco del proceso, el Estado
tendr que restringir esa vida privada porque son los aspectos discutidos. Ej: En un caso de
violencia intrafamiliar no podra decirse no investigue cuanto le pego a mi esposa porque eso es
de la vida privada.
La honra de la persona y su familia (art.19 N4).
La proteccin de la honra no solo alcanza, de acuerdo al constituyente, a la persona sino
tambin a su familia, as lo expresa en forma clara el art.19 N4 CPR.
Contenido.Aspecto subjetivo y aspecto objetivo.
En general la doctrina chilena ha sostenido tradicionalmente que la honra tendra un doble
contenido. El aspecto subjetivo consistira en la proteccin de la representacin que el propio
individuo tiene sobre su propia vala, lo que equivale a su autoestima. El aspecto objetivo
corresponde a la imagen que el resto de las personas tiene de una persona, tiene que ver con la
fama o reputacin de una persona. Sin embargo, la ms reciente jurisprudencia del TC, a
propsito de la inaplicabilidad del art.2331 CC, ha establecido que en el sistema constitucional
chileno el contenido protegido por la honra corresponde a la dimensin objetiva, es decir,
nicamente al prestigio o la fama.
El concepto de familia. Se refiere a la familia nuclear.
No est definido ni en el art.19 N4 ni en el art.1 CPR. La tesis predominante en la doctrina
chilena es que esa referencia que hace el constituyente en el art.19 N4 debe entenderse en
relacin con la familia nuclear, esto es, alcanzara las relaciones entre padres e hijos, las
relaciones de los miembros de la pareja y en el mejor de los casos a los abuelos. La otra
posibilidad es la familia extendida pero no se sostiene en este caso. Esto se debe en general
porque se trata de derechos personalsimos por lo que la familia extendida escapara a esta
percepcin. Ahora en cuanto a si se trata de familia matrimonial o no, tiende a entenderse que
por la orientacin religiosa de quienes redactaron correspondera con el concepto de familia
matrimonial. Otros sostienen que no, hay quienes sostienen que la familia en el bloque de
constitucionalidad chileno no se restringe a la familia matrimonial porque es la ley civil en general
la que toma como punto de partida el matrimonio para la atribucin de derechos pero otras leyes
en el sistema chileno abren las posibilidades, como por ejemplo la ley de violencia intrafamiliar
establece que no es necesaria una relacin de matrimonio para que se cumpla con los supuestos,
no se puede asumir que la familia este reducida a una sola estructura de familia, aun mas
sabiendo que eso puede ser discutido.
El derecho a la imagen.
El derecho que tienen las personas de resguardar su imagen, excluyendo que esta imagen
sea recogida por medios visuales, ya sea fotos o videos (soportes visuales). El derecho a la
imagen en el sistema chileno no est expresamente previsto en el art.19 N4 CPR que se refiera
a la vida privada en general y despus a la honra, no habla en realidad de derecho a la imagen,

102

pero se ha entendido que tambin existe en el sistema chileno y que el fundamento de su

proteccin estara en la proteccin de la vida privada y en la honra.
Porque en algunos casos la proteccin de la imagen implica que el sujeto no quiere que se
difundan imgenes de l en su vida privada y en ese caso entonces el fundamento est en la
proteccin de la intimidad y en otros casos, en cambio, la difusin de ciertas imgenes que no
son autorizadas por el sujeto podra lesionar su honra. Cuando se produce ese fenmeno
respecto de personas famosas la proteccin de la imagen podra estar asociada con derechos
econmicos, libertad de desarrollo de una actividad o control de publicidad. En el caso de los
menores hay reglas especiales en cuanto a la imagen.
Casos relevantes.
- Caso Martorell (1993/1996). Caso de una persona que public un libro en Argentina que inclua,
entre otras cosas, las andanzas de un embajador argentino en Chile y en esos relatos se haca
referencia a personajes polticos muy importantes y tambin algunos empresarios muy relevantes,
entonces se saba que ese libro se pretenda distribuirlo dentro del territorio chileno, entonces lo
que hicieron algunas de las personas involucradas en el libro fue pedir a los tribunales chilenos
la no distribucin del libro. El argumento del recurso de proteccin fue la violacin de la honra y
lo hicieron los tribunales chilenos fue privilegiar la honra y la medida que aplic fue la no
distribucin. Luego sali al sistema interamericano y la Comisin Interamericana determin, en
ese caso que se haba producido censura y esta est prohibida en la CPR chilena.
- Caso ltima tentacin de Cristo (1997/ 2001). Es una pelcula que cuenta la vida de Jesucristo
y su relacin con Mara Magdalena en la versin de un cineasta y que pretendi ser difundida
antes de 1997. En el caso chileno haba tenido varios intentos, pero antes de que se difundiera
un grupo de personas catlicas presenta un recurso de proteccin por la afectacin de la honra
de la persona de Jesucristo y esa alegacin es ms o menos refrendada por el fallo de la Corte
Suprema, en el entendido que la afectacin de la honra de la figura de Jesucristo lesionaba a las
personas que profesaban la religin catlica en este caso y sobre esta base se prohibi la difusin
de la pelcula y de nuevo el asunto fue al sistema interamericano y obtuvo el mismo resultado que
en el caso pero esta vez por la Corte se determin que haba censura y que el Estado no poda
decidir la difusin o no de pelculas, lo que si puede hace es establecer un sistema de calificacin
cinematogrfica, sobre todo para proteger a los menores. Pero de cualquier otro modo
configurara censura la cual est prohibida en el sistema interamericano en el art.13 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.

En este caso hay cuestiones de libertad de culto, la proteccin de las construcciones

religiosas, pero la Comisin sostuvo que si se impide a los sujetos ver algn tipo de crtica a una
figura religiosa se le impide tambin un derecho que est en la propia Convencin Americana que
es de cambiar la religin o el credo. Porque si yo no puede obtener ninguna crtica a los elementos
sobre los cuales se constituye mi fe nunca voy a poder cambiar de fe, y la posibilidad de cambiar

103

de credo o dejar de creer est protegido. Entonces no haba solo un problema con la libertad de
expresin, sino tambin con la libertad de culto.

El derecho a la inviolabilidad del hogar y al secreto de las comunicaciones (Art.19 N5).

El art.19 N5 asegura a las personas: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos
privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.
Objeto protegido.
La nocin constitucional de hogar o domicilio, segn Evans de la Cuadra, equivale a
recinto privado y abarca, por tanto, la vivienda de la familia, permanente u ocasional, las oficinas,
los hoteles y toda edificacin o predio que no tenga el carcter de abierto al acceso de pblico o
de bien nacional de uso pblico.
En todo caso, los recintos privados estn protegidos, no por ser propiedad particular, sino
por servir de vivienda o lugar de trabajo a las personas
Segn Evans, se incluyen tambin cortes de servicios bsicos (agua, luz, etc.), distintas
formas de asedios como telefnicos, ruidos molestos, olores insoportables y otras formas de
perturbacin que atentan contra la intimidad del hogar.
Normas que garantizan este derecho.
El CP sanciona al que entra en morada ajena contra la voluntad de su morador (art.144),
y al empleado pblico que abusando de su oficio, allana una casa de cualquier persona o hace
registro en sus papeles de un modo ilegal (art.155). En todo caso se exime de responsabilidad al
que entra en morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero,
ni al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia (art.145).
Algunas excepciones.
- Actuaciones de investigacin decretadas en el marco del proceso penal.
- Inspecciones sanitarias (Cdigo Sanitario).
- Ley de quiebras.

104

105

CAPTULO XXX
DERECHO A LA LIBERTAD Y
SEGURIDAD PERSONAL Y A LA

LIBERTAD DE RESIDENCIA Y
CIRCULACIN
Concepto.
Para Evans de la Cuadra, se entiende por libertad personal y seguridad individual el
derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, de
trasladarse de un punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional guardando las normas
legales y protegida por ellas, cuidando de no vulnerar los derechos de las dems personas (Ver
DL N1094).
No se trata de la libertad entendida en un sentido amplio como autonoma de decisin sino
como un reflejo que es la posibilidad de moverse y trasladarse, se trata de la libertad ambulatoria
y las garantas que el propio constituyente y las restricciones que admite, expresamente previstas
en ese nmero. La CPR define qu se entiende por libertad ambulatoria y esta no puede ser
restringida salvo en los casos expresamente previstos por la ley.
A tener en cuenta sobre el concepto.
El art.19 N7 letra b) seala que nadie puede ser privado de su libertad personal ni est
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
El precepto no slo se refiere a una privacin de libertad, sino que tambin tutela una
eventual restriccin a la misma. Lo que resulta totalmente coherente con que el hbeas corpus
constitucional pueda interponerse frente a simples amenazas o perturbaciones de la libertad.
Para el caso de la libertad personal el constituyente regula un recurso especial que es el
habeas corpus o recurso de amparo. Regulado en el art.21 CPR.
Limitaciones. Ejemplos.
El propio constituyente permite que existan limitaciones a la libertad ambulatoria a travs
de ciertas penas que incluyen la privacin de libertad personal.
- Arraigo judicial y la aplicacin de penas (confinamiento, extraamiento, relegacin o destierro);
- La obligacin de residencia de los jueces en el lugar que tenga asiento el tribunal en que deban
prestar sus servicios; limitacin de tipo procesal consagrada en el COT.

- La autorizacin que requiere el Presidente de la Repblica del Senado para ausentarse por ms
de 30 das del pas o ni a contar del da sealado en el inciso primero del art.26 (art.25 inc.4), o
los Diputados o Senadores cuando se ausentan por ms de 30 das del pas, requieren de la
autorizacin de su respectiva Cmara, etc (art.60). La propia CPR la prev.

106

Formalidades de la detencin o arresto (N7, letra c).

Requisitos.
La CPR seala que nadie puede ser arrestado o detenido sino se cumplen los siguientes
requisitos.
Orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley, en el caso especfico del
nuevo proceso penal, quien emite las rdenes de detencin es el juez de garanta. Sin perjuicio
de la situacin de flagrancia, situacin en la que cualquiera puede poner a disposicin del juez
pertinente.
Que la orden sea intimada en forma legal, es decir, debe ser exhibida. Vase adems arts.125
en adelante CPP.
Plazos de detencin: Art.19. N7 letra c). El art.131 CPP reduce estos plazos a 24 horas y en
la situacin de delito flagrante a 12 horas, sin perjuicio de la ampliacin de 3 das que contempla
el art.132 CPP. La CPR da un plazo de 48 horas hasta 5 y 10 das. Aqu hay una particularidad
porque la ley procesal penal es ms garantista que la propia CPR porque rebaja los plazos que
estableci el constituyente. Hay una discordancia de cmo se regula la libertad personal y la
manera en como la ciudadana cree que se organiza o como debera organizarse. En este caso
no hay antinomia sino solo una discordancia, lo que ocurre es que se utilizara la norma del CPP,
la CPR es un parmetro para limitar al legislador.
Lugares de detencin letra d) inc.1.
Los lugares destinados a mantener a las personas arrestadas, detenidas, bajo prisin
preventiva o presas en aquellos establecimientos (crceles, o recintos penitenciarios) estn a
cargo del Servicio de Gendarmera.
El precepto emplea las expresiones de arrestado, detenido, sujeto a prisin preventiva o
preso. Las ltimas tres expresiones se puede decir que son una especie de iter de un proceso.
La detencin es la primera actuacin en un proceso penal la cual se hace con el objeto de
poner al sujeto se disposicin de un juez. Es por eso que si esa situacin puede mantenerse
durante el proceso penal debe cambiar de calificacin, esto cuando se decreta la prisin
preventiva, que es una excepcin puesto que el sujeto se presume inocente. Si se establece la
culpabilidad del sujeto queda preso. El arresto es una medida compulsiva que puede decretarse
en otro tipo de procesos para garantizan el cumplimiento de una orden de autoridad.
La prisin preventiva solo puede ser aplicada una vez que se haya formalizado la
investigacin. art.140 CPP. Cuando el fiscal presenta cargos en contra de un sujeto, cuando
formaliza sino se produce el sujeto no puede seguir detenido, si formaliza se puede solicitar la
prisin preventiva.
Deberes de los funcionarios encargados de las casas de detencin o prisin (N7, letra d)
incs.2 y 3).
La CPR impone a los encargados de las crceles una serie de medidas que tienen por
objeto otorgar proteccin y defensa a las personas privadas de su libertad. As:

107

 No se puede admitir en ellas en calidad de arrestado, detenido, bajo prisin preventiva o preso,
a nadie sin dejar constancia de la orden correspondiente de la autoridad que tenga facultad legal
para ello en un registro que ser pblico.
Se garantiza que en caso de incomunicacin, la persona privada de libertad pueda siempre
comunicarse con el encargado del establecimiento.
108

Requisitos de la prisin preventiva (art.140 CPP y 19 N7 letra e) CPR).

En principio la detencin y la prisin preventiva son excepcionales no solo en la ley sino
tambin en la CPR, la regla general es que no se pueda privar de libertad a las personas por
cualquier circunstancia. El art.140 CPP regula este rgimen de excepcionalidad en el sistema
chileno manteniendo algunas de las causales que prev el constituyente.
La prisin preventiva procede siempre que se acredite:
Que existen antecedentes que justifiquen la existencia de un delito.
Que existen antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido una
participacin como autor cmplice o encubridor.
Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar la prisin preventiva
como indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin o que
la libertad del imputado es un peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe
peligro de que el imputado se d a la fuga.
Problemas.
Estas normas se acomodan a las normas de garanta de la libertad?
Es constitucional la norma del art.44 de la ley de cheques?3
El D.F.L.N707 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques regula las cuestiones relativas a los contratos que dan paso a las
cuentas bancarias, esta ley comercial tiene un figura que es el giro doloso de cheques que es el
caso en que se gira un cheque a sabiendas que este no tiene fondos, lo que lo asimila al fraude.

Lo importante son las condiciones en que la ley chilena regula la cuestin de encarcelacin,
el delito queda sometido en cuento a su excarcelacin a las reglas generales. Pero agrega que
adems de eso debern consignarse en cualquier caso un depsito de dinero equivalente al
monto del cheque, es decir, si se gira un cheque de un milln de pesos el cual no se puede pagar
y se notifica el protesto no se consignan los fondos y se configura el delito, se persigue por va
Art.44.- En los procesos criminales por los delitos contemplados en los art.22 y 43, proceder la excarcelacin de
acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigir, adems, caucin y no se admitir otra que no sea un depsito
de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, ms los intereses y costas que fije prudencial y
provisionalmente el Tribunal.
La responsabilidad civil del librador podr hacerse efectiva sobre dicha caucin.
3

penal, para que el juez decrete la libertad la persona no solo debe acreditar las condiciones
generales del art.140 CPP sino que adems debera consignar el monto del cheque, pero lo ms
probable es que si no lo consigno luego de protestado tampoco podr hacerlo en un momento
posterior para no quedar sujeto a prisin preventiva.
A partir de eso surge la duda de si eso es compatible con el rgimen de la propia CPR, en
la cual no se condiciona la excarcelacin al depsito de una cantidad determinada, pero adems
de eso el segundo argumento de una posible inconstitucionalidad proviene de la Convencin
Americana a travs del art.5 inc.2 porque en esta Convencin se prohbe la prisin por deudas y
solo la permite para un caso calificado que es para el impago de las pensiones alimenticias
(Art.7.7). Entonces se ha dicho que la norma del art.44 sera inconstitucional porque esa norma
fijara un requisito que no contempla la propia CPR y por va de bloque de constitucionalidad haba
una infraccin de la Convencin Americana que prohbe la prisin por deudas. Otros plantean que
se tratara de un engao o fraude por lo tanto no sera inconstitucional esa norma.
Es constitucional el reformado art.149 CPP? Dicha modificacin establece que tratndose
de ciertos delitos graves que enuncia el imputado no podr ser puesto en libertad mientras no se
encuentre ejecutoriada la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva.
La prisin preventiva es decretada por el juez de garanta, previa formalizacin de la
investigacin y solicitud por el ministerio pblico. El problema se produce respecto de ciertos
delitos, por ejemplo, una persona es formalizada por un robo con violencia, el juez de garanta lo
deja en libertad, si el ministerio pblico apela mientras no se resuelva la apelacin el sujeto no
puede quedar en libertad. El sujeto est privado de libertad porque la ley lo dispone, pero el
constituyente no acepta que la ley establezca genricamente que un sujeto quede privado de
libertad sino que solo puede privarse de libertad a ttulo de detencin cuando sea decretada por
el funcionario determinado, solo pueden ser apreciadas en concreto. El problema es que algunos
sugieren que al ser el legislador quien determina esto se violara la CPR.
Prohibicin de ejercer coaccin fsica o moral para la obtencin de confesiones (N7, letra
f).
La CPR, siguiendo la tendencia comparada exonera al imputado en un proceso criminal a
declarar bajo juramento sobre hecho propio, esta exoneracin se ampla a quienes estn
vinculados al incriminado por razn de parentesco o de matrimonio. No existe obligacin del sujeto
de tener que declarar.
Adems el art.93 letra g) CPP consagra el derecho del imputado a guardar silencio, o en
caso de consentir en ello, a no hacerlo bajo juramento (vase arts.8 letra g) CADH y 14 PIDCyP).

Otras garantas.
- Penas que no se pueden imponer. Art.19.N7 letra g) y 19 N7 letra h).
La confiscacin sin perjuicio del comiso (ciertas especies) y la prdida de derechos
previsionales. La confiscacin es una pena general que afecta a todos los bienes, al patrimonio
lo que violara el principio de la personalidad de las penas del derecho penal, se supone que la

109

pena solo debe afectar al sujeto que comete el delito si se ve afectado el patrimonio se perjudica
a los acreedores y los herederos lo que ira en contra de la personalidad de las penas. Lo mismo
se aplica a los derechos previsionales los cuales son cubiertos por el sistema de seguridad social
no solo en beneficio del sujeto sino tambin en atencin a la familia y por tanto si se pudiera
imponer como pena afectara la personalidad de las penas.
- Indemnizacin por error judicial Art.19 N7 letra i). A tener en cuenta:
La tramitacin de esta accin est regulada por auto acordado de 1996.
La CADH contempla el derecho a indemnizacin por error judicial en su art.10.
Reparacin a los sujetos afectados por procesos que significan privacin de libertad y
cuando el estndar del error es injustificado. No procede indemnizacin por cualquier tipo de
condena errnea, no solo procede por condena sino tambin por privaciones de libertad en el
marco del proceso.
Art.19 N7 letra i). Aspectos tenidos en cuenta en su redaccin.
- Corregir las deficiencias que la doctrina haba atribuido al anterior art.20 de la CPR de 1925.
Este artculo tena una regla similar para cuando se produjera error, sin embargo, dicha norma
era muy vaga.
- Para evitar una proliferacin de demandas infundadas en contra del Fisco por parte de todos
los imputados finalmente absueltos, se ide la intervencin de dos tribunales diferentes. Primero
para la calificacin de la procedencia de la indemnizacin y luego para la fijacin de su monto.
- Se estableci expresamente que no todos los actos judiciales susceptibles de ser calificados
como errneos o arbitrarios, daran origen a la indemnizacin estatal. Se restringe a procesos
criminales, y en cuanto a los actos judiciales a la sentencia condenatoria y a la resolucin que
somete a proceso.
No basta cualquier sentencia o resolucin errnea en el marco de un procedimiento penal
sino que requiere que se produzca arbitrariedad o una resolucin que sea arbitrariamente errnea.
Art.19 N7 letra e). Requisitos.
Error injustificado, es decir, cuando se trate de una resolucin dictada en un proceso penal,
de buena fe, pero que posteriormente se descubre que no debi haberse pronunciado si se
hubieran sopesado debidamente los antecedentes fcticos y jurdicos

Arbitrariedad, esto es en caso de que la resolucin judicial carezca de justicia o razn.

En estos casos tambin es posible que el juez arriesgue una sancin por su conducta, una
responsabilidad personal.

110

La falta de justificacin del error lo transforma en s mismo en arbitrariedad y es por eso

que la jurisprudencia ha entendido que no se trata de dos hiptesis distintas sino una misma que
el error es injustificado y arbitrario lo que deja un estndar muy alto.
Problemas sobrevinientes.
- Interpretacin excesivamente restrictiva del precepto constitucional. Vase Comisin
Interamericana Caso 11715 Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor Eduardo Osses Conejeros
y Jos Alfredo Soto Ruz v/s Chile, de 2002 (solucin amistosa). Como el estndar en Chile es tan
elevado estos asuntos como el del caso han ido al sistema interamericano por el art.10 de la
Convencin dado que el estado chileno no protegera adecuadamente al sujeto. El estndar del
sistema interamericano es ms bajo, no tiene que acreditarse arbitrariedad sino que basta probar
que se ha producido un error injustificado. No todas las sentencias contra personas inocentes son
necesariamente arbitrarias, hay sentencias que se pueden basar en errores que no son
justificados porque el juez no tuvo suficiente criterio o diligencia alguna prueba lo que no implica
la mala fe del juez.
- Obsolescencia de la norma constitucional con la entrada en vigencia del actual CPP, porque:
El CPP reemplaza el anterior sistema inquisitivo por un procedimiento acusatorio.
Inexistencia de la resolucin que somete a proceso.
El problema es que si se lee la disposicin esta se refiere al que hubiere sido sometido a
proceso o condenado, el problema es que en el nuevo sistema procesal penal no existe el
sometimiento a proceso que si exista en el antiguo sistema penal y bajo el cual rega la CPR
chilena. Cuando se produjo el cambio de sistema se articula sobre principios distintos a los
anteriores y se suprimieron varios trmites como es el caso del sometimiento a proceso, entonces
queda la duda de a que se refiere el constituyente en el sistema actual cuando se habla de ese
trmite, que sea equivalente.
Otras normas a tener en cuenta.
El art.5 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (LOCMP) que seala: El
Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio
Pblico. Dos responsabilidades distintas pero que pueden ser concurrentes.
De ello se sigue:
a) La responsabilidad patrimonial del Estado-Fisco supone necesariamente una actuacin dolosa
o negligente del Ministerio Pblico. Es decir, no hay responsabilidad objetiva. No basta solo con
que se produzca una condena que no tenga fundamento sino que adems se requiere que la
conducta sea dolosa o negligente porque errores siempre se pueden cometer.
b) La responsabilidad configurada conforme a dicha norma, no requiere, a diferencia de la
sealada en la CPR para los tribunales de justicia en materia criminal, de una calificacin previa
de admisibilidad de la Corte Suprema. Ver, a contrario sensu, sentencia de 29/04/05 la CA de
Valdivia, Cataln con Fisco Rol N162-2005.

111

112

113

CAPTULO XXXI
DERECHO A LA IGUALDAD
Aspectos generales.

La CPR no define lo que entiende por igualdad. Mismo problema que en el derecho a la
vida, hay imprecisin respecto a lo que se entiende por igualdad y entonces eso exige entrar en
algunos modelos tericos de igualdad y comprender la igualdad en un proceso que ha sido
evolutivo, con nuevas instituciones, algunas de las cuales estn ingresando al derecho chileno
que son parte del anlisis de la igualdad en el derecho comparado. Se utiliza la palabra igualdad
y discriminacin sin definir lo que se entiende por cada uno de esos extremos y esto va a ser
siempre fuente de controversia porque las ideas sobre igualdad son ideas que son relativamente
vagas.
La regulacin de la igualdad es transversal (arts.1 y 19 N2,3,16,20 y 22). La igualdad no
solo est recogida en el art.19 N2, sin perjuicio de que esta sea la norma ms importante o
central de este dispositivo de igualdad, sino que adems uno se encuentra con varias normas que
se refieren a la cuestin de la igualdad. Por ejemplo, el art.1 CPR tiene una enunciacin general
sobre la igualdad, la igualdad es un derecho fundamental y adems es principio de articulacin
del sistema jurdico (art.1 inc.final); el art.19 N3 se refiere a la igualdad en el ejercicio de los
derechos en el plano procesal; el art.19 N16 asegura la igualdad en materia laboral, reflejada en
la contratacin; y, los art.19 N20 y 22 establecen la igualdad en materia econmica.
Las dos facetas de la igualdad (como derecho fundamental y como principio articulador del
sistema) hacen que el estudio de esta sea una cuestin compleja porque se desenvuelve de
manera que pretende ser transversal y eso es ms un proyecto de los sistemas jurdicos que algo
que realmente se alcanza.
La igualdad es un concepto de tipo relacional o comparativo. Por lo tanto, presupone la
seleccin de un patrn comparativo relevante, es decir, responder las preguntas sobre igualdad
de qu? e igualdad en relacin a quin? El juicio sobre la igualdad o la igualdad en el mbito
normativo es siempre un parmetro comparativo o relacional, exige siempre hacer comparaciones
y esas comparaciones exigen tomar en cuenta tambin cules son los criterios sobre los cuales
se compara. Desde un punto de vista descriptivo o fctico las personas somos iguales o
diferentes? Diferentes desde un punto de vista fctico, si se revisa a dos personas y se pide que
se haga un ejercicio descriptivos nos daremos cuenta que cada uno tiene rasgos que lo hacen
diferente del otro como por ejemplo, el color de piel, la altura, el color de ojos o del pelo, etc. Se
pueden encontrar tantos criterios como caractersticas fsicas haya en las personas. Todas esas
diferencias son relevantes en los juicios normativos sobre igualdad? No, normalmente las
caractersticas fsicas de las personas no son relevantes pero tampoco es tan claro cules son
los parmetros que abstractamente si son relevantes para los juicios normativos.

La nocin de igualdad est ligada inescindible a las de diferencia y a la discriminacin. Esto

se deduce de lo referido anteriormente a las diferencias en el pleno fctico y en el plano normativo.
Cuando se intenta explicar la nocin de igualdad inmediatamente se hace referencia a la
de diferencia, es imposible hablar de la primera sin la segunda. En el mbito normativo la idea de
diferencia es una idea que cuando no es permitida es calificada de discriminacin. Todo discurso
sobre la igualdad implica por lo menos tres conceptos: igualdad, diferencia y discriminacin.

114

Aproximacin a los distintos modelos tericos de igualdad.

Paradigmas o modelos de la igualdad y la diferencia (Ferrajoli, derechos y garantas. La ley
del ms dbil).
Ferrajoli es un autor en la lnea del garantismo y por lo tanto una de las cosas que le
interesa, en una lgica casi poltica del derecho como garanta, es la cuestin de la posicin de
los ms dbiles, los ms vulnerables, cuestin que se trata en sede de igualdad.
Lo que plantea Ferrajoli es que se han sucedido en el derecho distintos modelos de
igualdad, y cuando se habla de histricamente, se hace referencia a antes de la modernidad.
Indiferencia jurdica de las diferencias: En una primera poca (premoderna), la cuestin de las
diferencias de hecho (fcticas) entre los sujetos eran irrelevantes y por lo tanto los ordenamientos
jurdicos no se hacan cargo de esta cuestin. Los derechos se construan a espalda de estos
problemas. Uno podra pensar que algo de esto estara en la teora de Hobbes sobre la ley del
ms fuerte, en la que se distinguen dos procesos o estados, uno es el estado de naturaleza y el
otro el derivado del pacto social. La diferencia entre ambos es que en el primero, el derecho no
regula las relaciones, mientras que en el segundo el derecho si tiene una funcin de regulacin.
Lo mismo plantea Ferrajoli, hubo un momento en que para el derecho quien fuera el ms
fuerte y como se impusiera era irrelevante y el derecho no interfera en esta cuestin.
Diferenciacin jurdica de las diferencias: Segundo momento en el cual, el Derecho, empieza
a considerar estas diferencias de hecho tomndolas como base para la atribucin de derechos
para los sujetos. Estamos en un momento de transicin entre el derecho premoderno y el
moderno. Ej: Estado estamental, uno observa que las distinciones de hecho (sociales) entre los
sujetos son amparadas por el Derecho y son tomadas como fuente de atribucin de derechos en
sentido jurdico. Esto se produce porque los derechos estn asociados a la condicin social que
tiene un determinado sujeto. Para ser jueces se debe pertenecer a la clase noble, para ejercer
comercio o incluso derechos polticos, en estos se toma en cuenta el sexo y los ingresos hasta
que se produce un fenmeno de nivelacin. Si se revisan los derechos en distintos ordenamientos
jurdicos nos daremos cuenta que esas diferencias eran recogidas por el propio ordenamiento
como fuente de atribucin de derechos. Diferencias de clase, sexo, sangre, etc. Factores de
ordenacin social, esto porque toda sociedad, y esto es un problema antropolgico, se organiza
asimtricamente, lo que hace el Derecho es tratar de romper ese modelo y crear un sistema que
obligue a esa sociedad a organizarse de una manera simtrica. El derecho siempre dialoga con
los hechos sociales.
Homologacin jurdica de las diferencias: Lo que hace el Derecho es reputar irrelevante
algunas diferencias sociales y no considerarlas para la atribucin de los derechos (humanos). Lo
que hace el Derecho en este modelo es decir por ejemplo, el sexo de una persona es irrelevante
para el ejercicio del derecho a voto, los ingresos son irrelevantes para el ejercicio de la libertad
de expresin o para la proteccin del derecho a la vida. El color o la raza, la ideologa son
irrelevantes para el ejercicio de los derechos. Este modelo es llamado normalmente modelo de

115

igualdad de trato o formal, momento en que el Derecho decide reputar irrelevantes estas
diferencias que se siguen teniendo en los hechos, para la asignacin de derechos fundamentales.
Valoracin jurdica de las diferencias: Igualdad material. El derecho ocupa esas mismas
diferencias, las que antes haba reputado irrelevantes, considerndolas para la asignacin de
derechos y as proteger a grupos vulnerables.
Los ltimos dos modelos se superponen, es decir pueden coexistir conjuntamente sin
problemas. Estos dos modelos hoy en da conviven en los derechos contemporneos y en el
Derecho chileno. La CPR chilena recoge estos dos modelos, que la doctrina suele denominar
igualdad formal o de trato e igualdad material o de resultado respectivamente.
Igualdad y diferencia.
Ferrajoli para hacer esta correlacin, presenta la siguiente propuesta:
Diferencias (naturales o culturales): Rasgos especficos que
diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas.
Diferencias fticas incluso biolgicas entre los sujetos. El
principio de igualdad se tutela mediante la igualdad formal en los
derechos de libertad.
Desigualdades (econmicas o sociales): Disparidades entre
sujetos producidas por la diversidad de sus derechos
patrimoniales as como de sus posiciones de poder y sujecin.
Situacin de que los sujetos estn insertos en
determinada sociedad. La forma de tutela del principio de
igualdad es la igualdad sustancial en los derechos sociales.
Las diferencias de ingreso son reputadas hoy da como irrelevantes? No Cul es la
posicin que toma el derecho respecto de esa diferencia? Toma una posicin de proteccin activa
y promocin de los sujetos y se traduce en los modelos de igualdad material en los cuales el
poder pblico, en particular el legislador hace diferencias tomando como punto de partida estas
cuestiones sociales, para as proteger a los grupos ms vulnerables. Los derechos sociales se
estructuran sobre la idea de que no es irrelevante el lugar que ocupa un sujeto en las diferentes
estructuras sociales y particularmente los ingresos porque predetermina su acceso a los distintos
derechos. Si esto es as el Estado no puede permanecer pasivo y debe tratar de igualar.
En el art.1 inc.tercero hay reminiscencias sobre esta idea de que el Estado debe tratar de
igualar en clave de igualdad sustancial, cuando habla de igualdad de oportunidades est hablando
de interferir o intervenir, por eso esa norma se cita como una excepcin, incluso, al principio de
subsidiaridad, el Estado debe intervenir para lograr que los sujetos estn en una posicin similar
que permita el acceso a los derechos.

116

El modelo de igualdad formal se encuentra en el art.19 N2 cuando habla de igualdad ante

la ley, por ejemplo para votar es irrelevante que el sujeto sea mujer, hombre, etc. Ninguna
situacin genera una distribucin diferenciada de derechos.
Como las cuestiones de igualdad son tambin proyectos polticos, la igualdad es por
definicin, evolutiva. Hace 30 o 40 aos no nos hubiera preocupado que hubieran 5% mujeres en
el ejercicio del poder o que no hubiera ningn indgena en los puestos de representacin poltica,
hoy en da preocupan estas cuestiones y se echa mano de instrumentos para equiparar. Esto
tiene que ver con los cambios de las propias sociedades y con su idea de articularse
simtricamente y siempre se puede expandir el modelo.
La igualdad en el sistema chileno. Modelos.
El art.19 N2 es la norma nuclear en materia de igualdad y esta norma contiene los dos
modelos de igualdad, el formal y material. En el sistema chileno y eso lo dice claramente el
constituyente al final del artculo, no est prohibida per se la diferencia, es decir, el legislador no
tiene una prohibicin radical de hacer diferencias, lo que se le prohbe son las diferencias
arbitrarias. Hay una interdiccin de la arbitrariedad.
En las primera partes del artculo, omitiendo algunas declaraciones retricas del
constituyente, uno ve claramente un modelo de igualdad formal, de hecho las referencias de
igualdad ante la ley de hombres y mujeres, hacen clara referencia a este modelo de igualdad.
Mientras que en el inciso final, a travs de la interdiccin de la arbitrariedad se observa que
es posible hacer diferenciaciones a condicin que sean razonables, por eso es que los fallos del
TC y la doctrina en general, definen arbitrario como aquello carente de toda justificacin racional.
En abstracto no es fcil saber que es razonable o no, todas las opciones parecen en cierto
modo razonables, pero de ah a decir que sean arbitrarias hay un trecho, el terreno de la
razonabilidad parece ser ms amplio que solo el hecho de que sea contrario a la razn. En la
doctrina y en los fallos del TC pareciera ser que lo razonable es totalmente evidente, pero en los
hechos no resulta tan evidente y los criterios de razonabilidad no son criterios dados sino que son
construidos, las sociedades construyen sus estndares de razonabilidad que van variando en el
tiempo. Que era razonable excluir antes, por ejemplo, a las parejas homosexuales de las reglas
de familia, lo era y nadie lo hubiera puesto en duda, hoy en da si se pone en duda la razonabilidad
de esta exclusin.

Igualdad ante la ley y en la ley.

Diferenciacin muy propia de la doctrina chilena.
El mandato de igualdad ante la ley (formal) va dirigida a toda autoridad (excepto el
legislador) y supone que la ley de aplicarse a todos los sujetos sin hacer distincin.

117

La igualdad en la ley (material) permite que el legislador aprecie si existen circunstancias

de hecho que justifican un trato diferenciado a condicin de que stas se sujeten a un parmetro
de razonabilidad (admisin del modelo de igualdad material).
La diferencia est en el destinatario del mandato en la estructura de la CPR chilena. En
principio presupone que la autoridad en general est vinculada al principio de igualdad ante la ley,
es decir, la autoridad en general, incluido el juez y la administracin no pueden hacer
diferenciaciones. En quin se radica el poder hacer las diferencias? En el legislador, este sera
el modelo construido por el constituyente chileno, un modelo en que la potestad para hacer la
diferenciacin se radica en el legislador, entonces se supone que el resto de los operadores del
sistema, los jueces y la administracin en particular no tienen esta potestad.
Si uno piensa que la herramienta de la igualdad material se utiliza mucho en las cuestiones
de polticas sociales uno puede comprender en principio porque esto le corresponde al legislador
y no funciona as solo en el sistema chileno sino tambin en el comparado Quin hace la poltica
social del Estado? No es el juez, la hace se supone, el legislador, es este el que debe plantear
cules son las diferenciaciones relevantes para la distribucin de derechos en el marco de las
polticas sociales que presuponen una actividad prestacional del Estado.
Problemas en la interpretacin del Art.19 N2.
Problemas asociados a la forma en que los ordenamientos jurdicos encaran las cuestiones
de igualdad.
- Cundo un tratamiento diferenciado puede reputarse razonable y, en consecuencia, no
discriminatorio? Esto sera lo primero que debera revisar un juez en sede de recurso de
proteccin, respondiendo qu es lo razonable y que lo arbitrario, esto es algo que est lejos de
ser obvio.
- En caso de conflicto entre la igualdad formal y la material, hay un modelo que prevalezca?
Visto que coexisten estos dos modelos qu pasa si un tribunal resuelve un conflicto en el
cual se privilegie uno de los modelos y termine afectando otro. Si eso se produce entonces la
pregunta que surge es si alguno de esos dos modelos prevalece sobre el otro cuando entran en
colisin. De la lectura del art.19 inc.2 se podra decir que no es posible saberlo, no parece claro
que un modelo prevalezca respecto del otro.
Es posible que un juez constitucional tenga que resolver una cuestin donde estn
enfrentados los dos modelos de igualdad, en los casos de acciones positivas se observa que se
produce un enfrentamiento entre esos dos modelos.

Por ejemplo supongamos que en un determinado sistema jurdico, el boliviano, se reserva

un determinado cupo en el parlamento para personas indgenas. Uno podra decir que esa medida
tiene un objetivo de igualdad sustantiva, porque lo que busca esa medida es asegurar que esas
personas que normalmente no tienen representacin en el Congreso, la tengan a travs de una
obligacin. Supongamos que hay 80 escaos en el parlamento boliviano de los cuales se reserva

118

el 50% a personas que vengan de etnias indgenas. Qu va a pasar con las otras personas que
tenan legtimas expectativas de acceder al Congreso boliviano? Se va a ver afectado su
derecho? Se ve reducido por una cuestin simplemente numrica, porque ya no estn los 80
puestos sino solo la mitad a los cuales es posible acceder.
Qu dir aquel que queda fuera por motivos de esta medida? Que lo estn discriminando,
entonces el conflicto que va a tener que resolver un juez si se judicializa respecto de esa medida
es ver que se prefiere, si el modelo de igualdad sustancial que est generando este dispositivo
para que sujetos que normalmente no han accedido a representacin poltica, ahora accedan o
el modelo de igualdad ante la ley que le dice que todos los sujetos deben ser tratados como
iguales con abstraccin a sus diferencias, en este caso una diferencia que sera medio biolgicasocial. Si este juez tuviera que fallar con el art.19 N2 Cmo lo hara? Lo primero se tendra que
ver si esa diferenciacin es razonable y entonces tendremos una primera discrepancia que es
relevante, porque algunos pensarn que es razonable y otros que no, luego si determinamos qu
es razonable se podra decir que tambin est afectando los derechos de los otros sujetos que
funcionan en clave de igualdad formal y entonces se tiene un segundo problema que dice relacin
con qu modelo es el que prima y en el ejemplo propuesto habra que resolver estas dos
cuestiones.
Aspectos a tener en cuenta para el juicio de constitucionalidad.
La doctrina constitucional ha sentado algunas ideas matrices que orientan particularmente
al juez en sus decisiones y a estas matrices o sugerencias de cmo apreciar la cuestin, que
provienen de la prctica constitucional, se le denomina examen de razonabilidad en sede de
igualdad.
Qu es en principio lo que el juez debera observar en el marco de apreciar si una medida
viola o no el principio de igualdad sabiendo que este no proscribe la diferenciacin per se sino
slo la arbitraria?
Para determinar si una medida cumple con el principio de igualdad se realiza un examen
de razonabilidad, que requiere verificar:
La constitucionalidad de la finalidad perseguida. Se debe verificar que la finalidad perseguida
por una disposicin es legtima, desde el punto de vista constitucional.

La adecuacin entre la distincin establecida en la norma y la finalidad perseguida. Si esa

diferenciacin es conducente para lograr el objetivo perseguido por la norma. Dentro de los
objetivos que puede perseguir el legislador hay un crisol amplio, pero no ilimitado, no se puede
perseguir todo. Ser el juez quien establecer primero si el objetivo de una medida que presupone
una diferenciacin es constitucional o no y una vez detectado eso tendr que ver si la medida, tal

119

cual est planteada y que incluye esa diferenciacin es conducente para perseguir el objetivo que
se plantea.
Ejemplos:
1. El sistema chileno hoy establece que hay un grupo de personas, fundamentalmente las
personas heterosexuales, que pueden contraer matrimonio y acceder a un rgimen regulado por
la ley patrimonial y civil y que hay otro grupo de personas que no pueden hacerlo, las personas
homosexuales.
Se ha constatado que si dos personas homosexuales van al Registro Civil a solicitar una
hora para contraer matrimonio y el oficial de Registro Civil les dir que no se puede porque
legalmente est prohibido. Hay una diferenciacin? S Cul podra ser el objetivo perseguido
por esta medida de diferenciacin? Proteger la familia, este es un objetivo constitucionalmente
aceptable? S, porque el art.1 inc.2 y el art.19 N4, protegen la familia. Parece ser que en sistema
chileno hay una proteccin constitucional de la familia. Para proteger la familia es necesario
hacer esta distincin? Se discute, para algunos parece ser que no hay otra forma de proteger la
familia que no pase por hacer esta distincin. Hoy da en el sistema chileno, hay dos posturas.
Una que dice que solo se puede proteger la familia a travs de esa diferenciacin y otra
postura que dice que no que la diferenciacin no es conducente a la proteccin de la familia, que
el hecho de igualar a los sujetos en este nivel no significa atentar contra la familia o no protegerla
correctamente, quienes defienden esta segunda tesis sostendrn que la diferenciacin no es
racional sino arbitraria, en cambio quienes sostienen la primera tesis afirmaran lo opuesto, que la
diferenciacin si es razonable y que por lo tanto es constitucionalmente sustentable.
2. Supongamos que una medida legal establece una diferenciacin en los montos que deben
pagar los sujetos por impuestos y establece que aquellos sujetos que perciben menos ingresos
van a pagar menos que aquello que perciben ms ingresos. Dice que el objetivo de esta medida
es la redistribucin de las riquezas. Hay diferenciacin? S, estaramos en un modelo de igualdad
material en funcin de los ingresos de los sujetos porque lo que se busca es la redistribucin de
riquezas. Esa finalidad que persigue esa medida se podra pensar es constitucionalmente
legtima en el sistema chileno? En el art.1 inc.tercero habla de que el Estado debe crear un
sistema de igualdad de oportunidades y parece ser que esta medida se correlaciona con esa
norma, entonces ah tenemos satisfecho el primer anlisis. Luego pasamos al segundo anlisis
Uno podra decir que esa medida es idnea para perseguir ese objetivo? S, cualquier
economista dira que es idnea porque dentro de las tcnicas de redistribucin de la riqueza hay
dos mecanismos impuestos o subsidios y en el caso que revisamos se trata de un impuesto que
adems tiene un carcter redistributivo.
Con los ejemplos anteriores se busca demostrar que aunque se pueda llegar a un anlisis
positivo en el primer nivel, puede encontrarse con un anlisis no tan claro en el segundo nivel.
Modelo de anlisis de igualdad del derecho norteamericano.
Contempla tres controles diferenciados dependiendo de la situacin. Estos son:

120

 Control dbil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el
legislador es potencialmente adecuada o idnea para alcanzar un fin que no se encuentra
prohibido por la Constitucin;
El juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de
diferenciacin positiva (acciones afirmativas).
En este anlisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la poblacin
resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende
promover; en el caso de las acciones positivas se realiza este anlisis, entre otras cosas porque
fueron los norteamericanos los que crearon las acciones positivas.
El examen estricto que se efecta cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio,
parte de categoras sospechosas, como la raza, la orientacin sexual o la afiliacin poltica. En tal
caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la nica
adecuada para lograrlo. Qu hace el juez en este ltimo caso? Lo que se le exige al juez es que
haga un juicio de necesidad, es decir que no haya otra medida posible que produzca los mismo
efectos.
Las categoras sospechosas son categoras doctrinales a veces recogidas en normas
jurdicas, sobre las cuales histricamente se han fundado los fenmenos de discriminacin.
- Raza o etnia.
- Ideologa o religin.
- Orientacin sexual4.
- Clase.
- Sexo.

El sistema chileno recoge alguna de estas categoras en el sistema chileno? S, por

ejemplo en las reglas relativas a la igualdad en materia del Cdigo del Trabajo o la Ley
Antidiscriminacin. La CPR recoge algn criterio sospechoso? Recoge el del sexo, luego de la
reforma del 89, sobre el resto no se pronuncia, pero si estn en normas legales y tratados
internacionales como la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos

Es una categora sospechosa, que se podra decir es emergente, en los grandes pactos, que son de la dcada del
70, como el de derechos civiles y polticos y la Convencin Americana no existen referencias a la orientacin sexual.
Se construye como categora por una elaboracin jurisprudencial con apoyo doctrinal insertndola en el sexo,
es decir, la prohibicin de exclusin por sexo incluira la prohibicin de exclusin por orientacin sexual. Esto para
quienes sostienen que la orientacin sexual constituye una categora sospechosa.

121

Civiles y Polticos que si los recogen y ms o menos estn los mismos que los mencionados ms
arriba.
En general lo que no se toma como criterio de discriminacin es la nacionalidad, sobre todo
porque los Estados se construyen a partir del factor fuerte de la nacionalidad, por ello el Derecho
no la considera como factor sospechoso de discriminacin porque los derechos fundamentales
se construyen sobre la base de la atribucin solo a los nacionales, entonces no hay fenmeno de
discriminacin porque no hay punto de comparacin posible ex ante entre nacionales y
extranjeros, eso ya es una decisin poltica.
La CPR chilena salvo el factor sexo en el art.19 N2 no tiene en general categoras
sospechosas pero si hay en normas infraconstitucionales como en el Cdigo del Trabajo y en
tratados sobre derechos humanos. Entonces la idea de categoras sospechosas si se aplica al
sistema constitucional chileno.
Si un juez se encuentra con una medida que supone una diferenciacin y que no involucra
en general categoras sospechosas debiera usar un anlisis dbil, solo debiera analizar si la
medida se corresponde con una forma adecuada para producir una finalidad constitucionalmente
admisible, el juez no prejuzga las razones del legislador en este caso. En cambio si se encuentra
con que la diferenciacin constituye una medida de accin positiva entonces supone un anlisis
intermedio y si la diferenciacin supone utilizar o tratar diferenciadamente aquellas categoras que
son sospechosas entonces el examen es estricto, porque sabemos que histricamente son esos
grupos los que han sido tratados discriminatoriamente.
Con este tipo de propuestas jurisprudenciales el juez se transforma en un protector, mira
con ms precaucin lo que est haciendo el legislador porque desde el punto de vista
minoras/mayoras estas categoras corresponden a las minoras, por lo que sociolgicamente
podra ocurrir que el legislador dictara una medida que discriminara a una minora porque el
legislador obedece a la mayora y no a la minora.
Conceptos bsicos de derecho antidiscriminatorio y acciones positivas.
La discriminacin. Concepto y caractersticas.
El concepto de discriminacin implcito en las acciones positivas es de tipo intergrupal y no
interindividual. La discriminacin, incluso si se estudia desde el mbito jurdico, debe estudiarse
como un fenmeno sociolgico, no se puede aislar del anlisis social. Es intergrupal porque
supone que no se puede entender la discriminacin como un fenmeno entre dos personas, sino
un fenmeno entre dos grupos a los cuales pertenecen esas dos personas.

Cuando se produce un fenmeno de discriminacin, como por ejemplo la prohibicin de

acceso a algn lugar por el color de piel Por qu se produce? Porque se cataloga a una persona
en relacin a una idea preconcebida que se tiene sobre un grupo al que pertenece esa persona.
Por eso el fenmeno de discriminacin no se puede entender como fenmeno individual.
En este sentido, se trata de un concepto de tipo sociolgico que supone que siempre que
hay un grupo en desventaja, existe otro que, correlativamente, est en posicin de privilegio o de

122

hegemona. Los fenmenos de discriminacin o exclusin suponen fenmenos de dominacin,

siempre hay alguien en una posicin de poder.
As la discriminacin sera no cualquier tipo de desigualdad, sino un tipo especial
caracterizado por la naturaleza especialmente odiosa del prejuicio social descalificatorio. La
discriminacin tiene una connotacin negativa cuando se habla de discriminacin se hace
referencia a un trato diferenciado en relacin a otro, es decir, un tratamiento peor que el que se
da a otro.
Lo anterior, es coherente con la doctrina de las causales odiosas de discriminacin. El
derecho ha captado ciertas categoras que suponen un control mucho ms estricto.
Tipos: Discriminacin directa e indirecta.
Se considera discriminacin directa la situacin en que se encuentra una persona que sea,
haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a una causal de discriminacin, de manera menos
favorable que otra en situacin comparable. Se utiliza mucho en el derecho laboral. Lo que
comnmente se denomina discriminacin.
Se considera discriminacin indirecta por razn de sexo la situacin en que una
disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros pone a personas pertenecientes a un grupo
en desventaja particular con respecto a personas de otro, salvo que dicha disposicin, criterio o
prctica puedan justificarse objetivamente en atencin a una finalidad legtima y que los medios
para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. Podra ocuparse en otros lados
aparte del sexo. Casos en que una medida aparentemente neutra produce en la prctica efectos
discriminatorios, es decir, pone en situacin desventajada a un grupo respecto de otro. La
diferencia con la discriminacin directa es que la diferenciacin es clara en la medida, en cambio
en la discriminacin indirecta la medida o la actitud de que se trate no parece discriminatoria pero
produce efectos de ese tipo. Ej: En el mbito del derecho laboral, donde esta lgica de la
discriminacin indirecta ha tenido mucho desarrollo. Si un empleador o servicio pblico digiera
que solo va a contratar personas que pueden desarrollar labores, en general, entre las 6 y las 10
de la noche. Sera una medida aparentemente neutra, porque no est predeterminando quienes
seran esas personas. Todas las personas podran acceder a este trabajo con ese horario? No
Qu grupo de personas que est protegida por un criterio sospechoso no accedera? Las
mujeres, porque el mismo sistema de administracin de roles hace que en ese horario las mujeres
estn o tengas responsabilidades del hogar.

Entonces su disponibilidad para entrar en una competencia abierta por ese puesto va a ser
meramente ficta porque en la prctica no lo van a poder hacer. Por qu se crea esta categora?
Porque como particularmente los empleadores saben que cada vez las reglas de discriminacin
entran en el mbito de la empresa, desde luego que ahora no dicen: yo quiero nia bonita, con
buena presencia, etc. Pero se busca el mismo objetivo a travs de medidas que aparentemente
son neutras pero que obstaculizan la entrada de ciertos grupos y en el caso de gnero se ha
utilizado mucho, porque en este caso hay ciertos patrones como tiempo, acceso formas de

123

ejercicio de trabajo, entre otros elementos que seran formas de producir este tipo de
discriminacin.
Por lo tanto ahora el juez no debe examinar solo la medida sino tambin los efectos que
esta produce, los efectos sociolgicos que esta tiene.
El anlisis de la igualdad siempre esta oscilando entre dos polos, el de la meritocracia y el
de la discriminacin. Qu tanto se le asigna a un sujeto por su propio mrito y que tanto se toma
en cuenta aquellos factores que puedan predeterminar los mritos de un sujeto, cosas como la
educacin, la pobreza, etc. Cul es el punto exacto entre el mrito y la discriminacin, eso es
difcil de determinar.
Acciones positivas.
Concepto.
Son aquellas estrategias que se sustentan en el reconocimiento de una situacin de
discriminacin, en la voluntad de superarla y en hacer efectiva la igualdad y que se sirven de
acciones o herramientas temporales que buscan establecer el equilibrio de oportunidades y
reparar un dficit individual o colectivo sufrido por un colectivo en desventaja, en el trabajo, la
familia, la poltica o, en general, cualquier mbito de la vida social. Estrategias que pueden ser
muy transversales que pueden establecer la igualdad en muchos mbitos de la vida social.
Buscan la igualacin del grupo desventajado en relacin a un grupo dominante, lo que
denota que las cuestiones de igualdad son eminentemente comparativas.
Ejemplos:
1. El presidente Obama fue becado en Harvard para estudiar derecho, por pertenecer a la
poblacin de raza negra en Estados Unidos, que es un sistema que tienen muchas universidades
norteamericanas hoy en da, particularmente las ms prestigiosas. Lo que presupone este sistema
es que hay un cupo reservado de ingreso para personas que forman parte, en este caso, de
minoras por razones de raza y en ese contexto ingres a estudiar el presidente Obama. Lo
interesante de este fenmenos es que quienes sostienen que estas medidas de diferenciacin
positiva son tiles o necesarias parten de la siguiente base: podra una persona aunque haya
sido un buen estudiante en la secundaria siendo o perteneciendo a una raza negra estudiar con
la misma facilidad que otro que no es de raza negra en Estados Unidos? No.

El que existan estas medidas es para generar un acceso a la educacin en universidades

prestigiosas a sujetos, y aqu est la premisa, que si no existieran estos cupos reservados no
llegaran, seran excluidos del sistema, por razones muchas veces de discriminacin aunque
pudieran ser objetivadas como razn justificadas. Por ejemplo Cmo uno podra excluir a una
persona haciendo parecer que no es discriminacin pero que socialmente si lo sera en trminos
latos? Porque esa persona no estudi en los mejores colegios, pero esa persona que pertenece
a cierto grupo no estudian normalmente en ciertos colegios, sin embargo si se sigue manteniendo
ese sistema y no interviene se va a seguir reproduciendo este modelo.

124

Con estas medidas se toma una decisin y se interviene, lo que se hace interviniendo el
sistema meritocrtico y se hace asignando puestos por ejemplo. Es una medida de igualdad?
Quienes la proponen dicen que s, se logra que estos sujetos lleguen a un lugar donde no
habran llegado si no se hubiera intervenido. Afecta a otros sujetos? S, todos aquellos que no
pueden acceder a esos cupos que estn reservados.
2. Una medida legal en el mbito de discapacitados establece que toda empresa tendr un 15%
de personas discapacitadas en su plantilla de trabajadores. Esta es una medida de diferenciacin
positiva que busca generar mayor igualdad en el acceso al trabajo Por qu se hace, por qu se
presupone que para estas personas no es fcil el acceso al trabajo? La finalidad sera una de
igualdad que generara un efecto negativo para otros sujetos, porque en la medida que se tienen
15%, las personas que no tengan discapacidad no podrn acceder, esa cuota lo que reduce es
el nmero de puestos libres por los cuales compiten los dems sujetos.
Por eso que en estos casos el sistema norteamericano exige un juicio intermedio, porque
hay otros afectados, por un lado produce igualacin social pero por otro altera el sistema normal
de atribucin de derechos y termina afectando a quienes no forman parte de estos grupos.
Caractersticas.
Son garantas, remedios, ventajas, prcticas correctoras, medidas de apoyo o promocin que
suponen el trato diferenciado (e incluso discriminatorio), pero en sentido positivo. Buscan despojar
al concepto de discriminacin de esta faceta negativa, por lo que se apellida positiva porque de
lo contrario se entiende que es negativa y por tanto ilegtima.
La discriminacin no se realiza en razn del rasgo, esto es, por la pertenencia a un grupo en
funcin de un rasgo adscriptivo sino por la existencia de una situacin de desventaja que se deriva
de dicho rasgo. En el marco de la accin positiva, como institucin jurdica, no todos los rasgos
de adscripcin o las caractersticas que pueden hacer que determinados sujetos sean asociados
a grupos o a colectivos, son relevantes para el derecho. Ej: el hecho de que ciertos sujetos sean
parte de una barra de futbol, es un rasgo descriptivo, pero no es relevante en el anlisis que se
realiza aqu.

Los grupos desventajados que pueden ser beneficiados con las acciones positivas no son
todos, sino las que forman parte de estos determinados grupos, los discapacitados, las mujeres,
la raza negra y podra considerarse alguna minora tnica en general. Se desarrollan en ciertos
planos y sociedades y en estas se recogen las cuestiones ms relevantes. No toda minora carece
de influencia per se. Las acciones positivas se insertan dentro de una poltica muy contextual y
eso hace que no coincidan necesariamente con todos los factores mencionados pero que son
transversales.

125

 Debe existir una situacin anterior, duradera e histrica de desigualdad, desventaja,

inferioridad o discriminacin fundada en motivos culturales, sociales, econmicos etc. que se
traduce en una situacin actual de desigualdad o limitacin de oportunidades. Si uno se fija en
los casos en que se aplican acciones positivas se est ante situaciones de discriminacin de muy
largo aliento, o sea que a veces sobrepasan el derecho moderno desde el punto de vista de su
marco temporal, son situaciones anteriores incluso a la modernidad y son situaciones de
discriminacin muy arraigadas que incluso el derecho no las resuelve simplemente a travs de
las afirmaciones generales de igualdad o al menos esa es la constatacin de los ordenamientos
jurdicos.
No basta con que exista una regla general de igualdad al estilo del art.19 N2 de nuestra
CPR, sino que para esos grupos especficos, como se trata de discriminaciones muy arraigadas,
histricas y muy difciles de remover, hay que aplicar medidas especialmente intensas que seran
justamente las medidas de accin positiva.
Se trata de medidas que se conceden por formar parte de un grupo social que se encuentra en
esta situacin de inferioridad por comparacin con otro grupo social.
La finalidad de estas medidas es variada. Puede ser a) Aumentar la presencia del grupo social
desventajado o infrarrepresentado y realizar una redistribucin de los bienes sociales, b) Valorar
la diferencia y la diversidad, c) La compensacin por las discriminaciones pasadas.
Se trata de medidas que tienen contenido y carcter contextual. Depende de la actual situacin
de discriminacin de cuan intensa sea.
Tienen un carcter temporal y transitorio. Caracterstica esencial de las acciones positivas. Las
acciones se mantienen mientras se mantenga esta situacin de discriminacin del punto de
partida, cuando la medida o la propia sociedad logran espontneamente la igualdad entre los
grupos involucrados la medida carecer de justificacin y no podr seguir ocupndose. Las
medidas de accin positivas son correctivas, buscan interferir en esta sociedad que
espontneamente no llega a tener una situacin igualitaria.

Para su adopcin y aplicacin se exige aprobar un test riguroso, esto es, se exige una
justificacin reforzada o razonable. Las medidas de accin positivas son sometidas a un examen
especial en el mbito del test intermedio o riguroso si adems de ser una accin positiva estamos
ante una categora sospechosa.
No todas las diferenciaciones operan sobre la base de categoras sospechosas, por
ejemplo, establecer mayores impuestos a aquellos que tienen mayores ingresos. El objetivo de
esta medida es la redistribucin de la riqueza. Luego se hace un test de razonabilidad Cul
escrutinio debera aplicar la propuesta norteamericana? Flexible, porque no es necesariamente

126

clase, es una cuestin de ingresos, esto porque una persona puede aumentar sus ingresos pero
siempre mantenerse en determinada clase. Es flexible porque en este caso no se trata de una
categora sospechosa, en cambio cuando estn involucradas las categoras realmente
sospechosas se utiliza un test riguroso o podra darse que haya una accin positiva en que haya
un sujeto que no necesariamente sea parte de estas categoras sospechosas, caso en los cuales
se utiliza un test intermedio.
127

Clasificacin.
a) Medidas de concienciacin: Pueden ser una de las frmulas que adopten las acciones
positivas, se encuentran, en general, medidas de publicidad para proteger a un grupo determinado
o para valorar a un grupo determinado. Ej: Publicidad del SERNAM, uno podra decirse son
medidas de concienciacin del valor del trabajo de la mujer. Se buscaba la igualdad salarial en
materia de contratacin de hombres y mujeres. Se buscaba concienciar a la poblacin de que el
trabajo de la mujer mereca los mismos sueldos que el de los hombres. Es una accin positiva
porque hay un fenmeno de desigualdad que es histrico y una de sus manifestaciones est en
el mercado del trabajo.
b) Medidas de facilitacin, de impulso o promocin: Generalmente en este marco estn las
becas. Hay becas que benefician a ciertos colectivos en desventajas, a las cuales solo se puede
acceder siendo parte de ese colectivo en desventaja. Si no existieran estas reglas de igualdad y
en este nivel no estuvieran legitimadas, podran impugnarse. Estas medidas existen porque se
entiende que es necesario un esfuerzo adicional y que es necesario hacer este tipo de gastos
pblicos.
Medidas de incentivacin.
Medidas de trato preferencial: Medida que establece, como su nombre lo indica, un trato
preferencial para miembros el grupo en desventaja en caso de que se produzca un empate de
mritos. Supone algn beneficio que est en disputa como becas o puestos de trabajo. Ej:
Supongamos que hay un llamado a puestos en el servicio pblico y ese llamado establece que si
hay paridad de mritos se favorecer al miembro de grupo en desventaja, por ejemplo mujeres.

Por qu hacan esto los servicios pblicos? Porque hacan un diagnstico y establecan que
haba en planta un 20% de mujeres y el restante 80% eran hombres por lo que se trataba de
establecer una igualdad en la distribucin de esa planta. Cmo se hace esto? Se llama a
concurso abierto y tenemos una plaza que llenar. Se presentan varios candidatos, el llamado va
a decir que si se produce empate de mritos se resolver favoreciendo al miembro de grupo en
desventaja, en este caso la mujer. Una situacin as se vivi en el Caso Kalanke en Alemania.
Cul es la diferencia con la discriminacin inversa?
Medidas de discriminacin inversa: Hay simplemente reserva de plazas para el grupo, no
hay necesidad que haya empate, esto es lo que pasa en las reglas actuales en varios pases,

entre otros, los latinoamericanos de reserva de cupos en las elecciones. Si tena la mujer igual
mrito que el hombre al que excluy no es relevante, sino que se le reserva el puesto
simplemente, porque forma parte de un colectivo en desventaja y se busca que aumente la
representacin por lo que no se hace ningn anlisis. Siempre que se habla de discriminacin
inversa se habla de cuotas. Este tipo de discriminacin es la ms radical de las acciones positivas.
En el sistema chileno no existe a nivel legal el sistema de cuotas, si existe a nivel de
partidos polticos.
Las dos ltimas han generado bastante reproche constitucional. Involucran ciertos recursos
dirigidos al grupo desventajado, pero de una manera que es mucho ms evidente que en las
dems medidas. Algunos dicen que estas seran las verdaderas medidas positivas y las otras
serian ms livianas.
c) Las medidas de retribucin, recompensa o sancin positiva: Alguna frmula simblica,
incluso peticiones o excusas del ordenamiento frente a discriminaciones arraigadas, excusas
respecto del grupo que ha sido objeto de esa discriminacin, normas de reconocimiento del valor
de la diferencia como por ejemplo la propuesta constitucional para los pueblos indgenas en Chile,
que persigue un objeto simblico y es una forma de excusa por no haberse reconocido antes.
La paradoja de las acciones positivas.
Las acciones positivas generan una paradoja y de ah viene la utilizacin de la idea de
discriminacin positiva, porque la accin positiva se estructura sobre la idea de romper la
desigualdad a travs de la diferenciacin.
La aplicacin de las acciones positivas han generado conflictos entre distintos tipos de
igualdad. El conflicto que se va a producir en la accin positiva es entre el objetivo de la accin
positiva que se alinea con el modelo de la igualdad material, pero respecto de quien impugna esa
medida, que no va a ser miembro del colectivo en desventaja sino que ser tericamente miembro
del grupo privilegiado, es una infraccin al modelo de igualdad formal. Toda accin positiva
cuando se judicializa implica un conflicto entre la igualdad material, que es la que orienta la medida
de accin positiva, y el modelo que igualdad formal que ser alegado por quien impugna esta
medida.
La decisin de estos aunque en muchos casos ha supuesto la aplicacin de una primaca
de la igualdad formal, debiera sujetarse a las tcnicas de ponderacin y proporcionalidad. Como
la accin positiva ha encarnado, particularmente la discriminacin inversa y el trato preferencial
lo que trae conflictos entre los distintos tipos de igualdad, alguna jurisprudencia temprana que se
hizo cargo de estas cuestiones, entenda que el modelo que primaba en caso de conflictos era el
de igualdad formal y que el modelo de igualdad material era una especie de modelo residual. Esa
tesis prim en las primeras dcadas del 90 en Europa en las modalidades de discriminacin
inversa y trato preferencial. Hoy en da en cambio se tiende a entender que debiera utilizarse la
ponderacin y la proporcionalidad y no entender que el modelo de igualdad formal es el que prima,
sino que ver en cada caso y aplicando escrutinio estricto en cada caso si la medida persigue una

128

medida constitucionalmente admisible y si los costos asociados a la medida son menores que los
beneficios que se van a obtener.
Casos prcticos. Anlisis de constitucionalidad.
Caso prctico I.
En Chile hay diversas normas que establecen beneficios y cargas diferentes en diversas
materias relativas al derecho de familia, respecto de las parejas matrimoniales y
extramatrimoniales y respecto de las parejas heterosexuales y homosexuales.
Entre las parejas matrimoniales y las extramatrimoniales hay muchas diferencias hoy en
da en la ley por ejemplo en materia patrimonial, seguridad social, no se puede acceder en general
a beneficios a menos que se hayan producido situaciones de convivencia particular, que haya
hijos de por medio, es decir la sola pareja no puede acceder, etc. El punto es que las personas
que estn en el marco de un rgimen matrimonial tienen una cobertura de proteccin que no
tienen las personas que estn en una convivencia y que no han contrado matrimonio.
La diferenciacin que hace la ley chilena no es razonable por lo tanto sera inconstitucional.
Entre parejas matrimoniales y extramatrimoniales no habra necesariamente una situacin
de diferenciacin arbitraria porque la decisin de estar en una u otra estructura correspondera a
los sujetos que pueden decidir que pueden decidir si contraer matrimonio o no y los efectos
asociados a esa decisin.
Se podra controvertir, sugiriendo que esa diferenciacin entre parejas matrimoniales y
extramatrimoniales no es necesariamente razonable, pero si uno acepta que el mismo argumento
anterior no concurre en el caso de parejas heterosexuales y homosexuales porque ah es el propio
Derecho el que niega el acceso al matrimonio, entonces ah no hay libertad Qu pasa con la
diferenciacin, es razonable o no? No es razonable en esa lnea de argumentacin, lo que no
implica que uno pueda encontrar otra.
En el caso de exclusin de parejas homosexuales el argumento naturalista es uno muy
fuerte, el matrimonio debe ser o es entre un hombre y una mujer naturalmente y este argumento
siempre termina cerrando la discusin. El otro argumento es relativo a los hijos, esta idea de que
tan importante es que la familia se constituya con una figura masculina y otra femenina para el
desarrollo de los hijos. Es una tesis incluso de psicoanlisis en los estudios de identidad sexual.
En la medida en que hay ciertos estudios podra ser razonable.
Caso prctico II.
El proyecto de ley N860-355 que establece participacin poltica equilibrada de hombres
y mujeres contiene las siguientes dos disposiciones.
Los partidos polticos asegurarn una efectiva democracia interna, la igualdad de
oportunidades de sus militantes hombres y mujeres, y la participacin equilibrada de stos en el
acceso y ejercicio de los cargos partidarios y las responsabilidades pblicas.
Los candidatos a los cargos no podrn ser en ms de un 70% personas de un mismo
sexo. Sin embargo, los estatutos podrn establecer un porcentaje inferior. En dicho caso, este
ser el aplicable. Los mismos estatutos debern establecer los procedimientos y mecanismos que
aseguren lo anterior.

129

Qu tipo de medida establece este proyecto de ley? una medida de accin positiva,
discriminacin inversa, especficamente cuotas. Qu hay que analizar, para establecer si es
medida es constitucional o no? si es o no legitima la finalidad, en este caso la finalidad sera la
igualdad material en un sentido amplio pero ms especficamente lo que busca es generar
participacin poltica equilibrada entre hombres y mujeres. La finalidad es legtima desde el punto
de vista constitucional chileno porque la nica regla explicita en materia de factores para
diferenciacin es la de gnero.
Es idnea esta medida para aumentar la representacin? La medida consiste en una
reserva de plazas en las candidaturas de un 30%. A mayor cantidad de mujeres mayores sern
las posibilidades de ser electas y as aumentar su participacin, por lo que la medida sera idnea.
Proporcionalidad, costos/ beneficios, los costos ms obvios son los sujetos que son
afectados y los beneficios ms obvios van dirigidos a los sujetos que obtienen en beneficio. El
anlisis ms relevante es determinar cules son los beneficios sociales que no se correlacionan
estrictamente con el nmero de personas directamente afectadas y cules son los costos
sociales. Hay beneficios sociales porque se aumenta objetivamente el nmero de personas y eso
garantiza una representacin ms equilibrada y eso adems permite que intereses de ciertos
grupos en desventaja, que no son representados, entren a la arena poltica.
Adems se produce un efecto imitacin lo que hace que en el futuro no se tenga que
establecer estas medidas sino que naturalmente entren las mujeres en el terreno poltico.
Los costos, se afecta, segn algunos, el poder de decisin de los partidos polticos, se
interviene, porque se pasa de un sistema que es libre donde los partidos eligen cules son sus
mejores candidatos a una reduccin en el plano de su decisin, se afecta a los hombres porque
algunos no podrn ser candidatos e incluso algunos dicen que se limita la libertad del elector
porque a lo mejor el elector no quiere que este esa mujer ah o esa mujer no tiene los meritos
suficientes para estar ah.

Caso III.
Este mes el consejo francs de ministros ha aprobado un proyecto de ley que prev multas
equivalentes a US$183 y clases de ciudadana para quien vista prendas que cubran su rostro en
calles, sitios o servicios pblicos de Francia. La iniciativa presentada por la ministra de Justicia,
Muchele Alliot-Marie, pasar al Parlamento francs para que sea tratada a partir de julio. De esta
forma, el presidente Sarkozy decidi desafiar las advertencias planteadas por el Consejo de
Estado sobre el riesgo de que una prohibicin total de la burka sea inconstitucional y contraria a
normas europeas contra la discriminacin.
Es constitucional este proyecto?

130

Lo que busca la medida es evitar esta costumbre bastante difundida en la rbita

musulmana, entendindose que la mujer se cubre por una costumbre que lesiona su igualdad
tanto en relacin con las otras mujeres como respecto de los hombres que en principio no estn
obligados a portar un velo de las mismas caractersticas.
As planteado uno podra decir que la medida es compatible, porque es una medida de
igualdad, pero produce otro fenmeno de desigualdad porque parece afectar mucho ms la
libertad religiosa de cierto grupo que de otro. Incluso sera interesante aplicar lo que se analiz
como discriminacin directa e indirecta, porque en el caso francs se supone que nadie puede
portar nada, por lo que la medida parece neutra. Pero si uno se fija en la justificacin de la medida
se da cuenta que no es tan neutra y entonces se puede utilizar la idea de una posible
discriminacin indirecta, pues aparentemente la medida es neutra pero en la prctica est
afectando solo a un grupo determinado.
Es posible que la cuestin este en el juicio de necesidad puesto que podra obtenerse el
mismo objetivo con una medida menos lesiva, como medidas de educacin, sobre todo en pases
tan pluralistas como lo es Francia, es decir confiar en la educacin para lograr cambios que
aunque lentos serian menos lesivos para el protegido en este caso.
Caso IV.
El 2010, el TC declar inconstitucional la facultad que el 38 ter de la ley de Isapres confera
estas para aumentar los precios de los planes de salud en funcin del sexo y la edad de los
cotizantes.
El proyecto de ley corta de Isapres, enviado por el gobierno al congreso este ao, reedita
la tabla de factores de riesgo, esta vez como un tabla nica, con once tramos de edad, que
contemple diferencias atenuadas en relacin a las declaradas inconstitucionalmente por el TC,
por condicin de beneficiario (cotizante o carga), por rango de edad y por sexo.
Para justificar esta frmula, el mensaje de dicho proyecto se apoya expresamente a uno
de los considerandos del fallo del TC antes aludido- el 145- en el que seala que las diferencias
fundadas en los criterios de edad y del sexo de las personas, no son, en s mismas, jurdicamente
reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentacin
razonable.
Despus de que se derogara el art.38 ter), los precios de los planes de salud aumentaron
y mucho, porque ahora las ISAPRES no tenan ninguna regla que los limitara, que les permita
diferenciar pero adems limitaba las facultades que tenan las Isapres para establecer los planes
de salud. Al haberse derogado se excluy esa limitacin general y ya no se poda evitar que se
subieran los precios. El gobierno gener una judicializacin importante pero en materia de recurso
de proteccin, el gobierno presenta la ley corta de Isapres, la cual sigue manteniendo
diferenciados factores en los que incluye la edad y el sexo pero esta vez como tabla nica con 11
tramos de edad que contempla diferencias atenuadas en comparacin a las declaradas
inconstitucionales por el TC, por condicin de beneficiario, por rango de edad y por sexo, lo que
hace esta ley corta no es excluir la facultad que tienen las Isapres de establecer costos

131

diferenciados en funcin del sexo y la edad sino que limita mas, antes poda hacer diferencias
ms grandes. Podran cobrarle mucho ms a una persona mayor de lo que le cobraban a una
persona joven, mucho ms a una mujer que a un hombre, ahora se mantiene la posibilidad de
diferenciar pero se limita.
Para justificar esta frmula, porque cuando se difundi la noticia del TC este declaraba
inconstitucional la diferenciacin por sexo y por edad, no el rango de las discriminaciones,
entonces el gobierno para justificar porque parece que insiste en la misma frmula, el mensaje
del proyecto se apoya en uno de los considerandos del TC en el 145.
Es constitucional la medida?
Las Isapres plantean que la diferenciacin se hace por un problema de costos, como los
contratos de salud son en realidad contratos de seguros de salud, se paga ms a medida que el
riesgo que tenga que cubrir sea ms alto, en caso de las mujeres hay mayor riesgo en el embarazo
y en el caso de las personas mayores el mayor riesgo es la enfermedad, entonces como son
grupos de riesgo que pueden sufrir estas contingencias que el asegurador de Isapres tendr que
cumplir, se cobra ms.
Lo que ha el proyecto es decir que se puede cobrar ms caro pero menos que antes, es
decir no cobrar tanto.
Aqu lo que el gobierno hace es una interpretacin del fallo del TC, porque hay dos
posibilidades para entender ese fallo; la primera posibilidad es la que se traslado en su momento
a la opinin pblica, lo que hizo el TC fue declarar inconstitucional para los planes de salud la
diferenciacin por sexo o por edad, esa es la posibilidad ms simple, de ser as la propuesta del
gobierno sera inconstitucional.
La segunda posibilidad y que parece ser la que entiende el gobierno es que en realidad
habra que entender que lo que el TC declaro inconstitucional no es la diferenciacin por sexo y
por edad sino la amplitud de esa diferenciacin, es decir, lo inconstitucional seria la amplitud de
la diferencia de los costos de los planes de salud en razn de la cuestin de proporcionalidad.
Impona costos muy altos vs los beneficios. Entonces repone la facultad pero
restringindola para esta vez s hacerla constitucional.
Cul de las dos tesis podra ser la correcta? Es discutible la tesis del gobierno, porque el
considerando 145 se est tomando de una manera aislada. Al parecer lo que hizo el TC al menos
para el caso de la diferenciacin por sexo es declararla inconstitucional y no solo por motivos de
proporcionalidad, porque se extiende en buena parte de los considerando que no se puede atribuir
un costo a un sujeto solo por una razn biolgica. En el fondo esa sera la tesis que seguira. Si
se sigue esta tesis lo que se estara obligando es a crear una estructura solidaria en cuanto al
sistema de salud para que as alguien se haga cargo de lo que no harn las Isapres en el caso
de las embarazadas por ejemplo.
El derecho a la igualdad en la constitucin chilena y sus diversas manifestaciones.

132

En esta parte solo veremos la regulacin consagrada en el art.19 N3, ya que el resto ser
analizado a propsito de otros derechos como la libertad de trabajo o los derechos de contenido
patrimonial.
Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia. Art.19 N3.
Igualdad que pudiera llamarse sustantiva pero que mas que un fenmeno de igualdad es
un fenmeno de seguridad jurdica que se estructura sobre la base de una estructura de igualdad
formal como todas las estructuras de seguridad jurdica.
Relacin entre el Art.19 N2 y 3.
La igualdad del N2 puede ser formal (por equiparacin) o material (por diferenciacin)
contiene la norma general en cuanto a igualdad en la CPR chilena. Mientras que la igualdad del
N3 es una igualdad adjetiva-formal que hace referencia al ejercicio de los derechos, cuyo
reconocimiento igualitario se plasma en los procesos judiciales y administrativos. Sera un reflejo
de esa vertiente (del N2) pero formal.
La igualdad del art.19 N2 puede ser formal o material por diferenciacin, porque lo nico
que se prohbe el constituyente es la discriminacin arbitraria, esto significa que el legislador tiene
cierto margen de accin para determinar en qu casos trata a los sujetos estrictamente igual, es
decir, con abstraccin de todas sus diferencias bajo el mecanismo de igualdad formal, cules
casos puede hacer diferencias para el goce de los derechos para establecer diferenciaciones el
tratamiento de las personas. En esas diferenciaciones es cuando se ha comenzado a justificar
esa diferenciacin que debe ser razonable para reputarse constitucional.
La igualdad en el art.19 N3 es una que en general se suele entender adjetiva o formal,
que se tiende a utilizar en las normas procesales, esa igualdad es un tipo que se desenvuelve en
el mbito de los procesos cuyo reconocimiento se plasma den los procesos judiciales y
administrativos.
Lo que hace el constituyente en el art.19 N3 es establecer una serie de garantas para
poner a las personas en una posicin de igualdad en el marco de los procesos y por tanto
cautelando las posibilidades de reclamacin de los sujetos ante el Estado.

Caractersticas del derecho a la accin (Art.19 N3 inc.1).

Es el poder o facultad de accionar a que tiene derecho toda persona; e Implica la obligacin
o el deber de los tribunales de prestar proteccin a los derechos, es decir, resguarda la tutela del
rgano judicial.
El derecho a la accin pone en movimiento la tutela de los tribunales ordinarios.

133

Hay que distinguir entre derecho a la accin y derecho a la tutela judicial efectiva. Este
ltimo, que en primer trmino supone una
garantizada posibilidad de acceso a la jurisdiccin,
reclama, adems, unas garantas mnimas de
eficacia como ocurre el caso espaol (art.24 N1 CE).
Derecho a defensa jurdica (inc.2 y 3).
La CPR garantiza el derecho a solicitar y
obtener la intervencin de abogado para la defensa
de los derechos de las personas, intervencin que
debe admitirse no slo en los tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier otro rgano
jurisdiccional, o ante cualquier autoridad.
La actuacin del letrado no puede ser impedida, restringida o limitada. Se trata no slo de
cautelar la defensa judicial sino la actuacin del letrado en todo asunto.
Esta intervencin debe ser debida, o sea, pertinente y respetuosa, y realizarse conforme
a los procedimientos que la ley seale o conforme a las exigencias de un racional y justo
procedimiento que el abogado puede exigir.
La CPR establece que la ley arbitrar los medios para otorgar defensa jurdica a quienes
no puedan proporcionrselos por s mismos.
Esta ltima disposicin es relevante si se entiende que efectivamente lo que est
consagrando el art.19 N3 tambin son reglas que estn informadas por el principio de igualdad
porque aqu hay un mbito en que la disparidad de medios econmicos no es irrelevante. El
acceso a la justicia se hace a travs de la intervencin de un abogado, esa intervencin en el
sistema chileno opera en forma remunerada, por lo tanto los medios que tengan los sujetos para
pagar ese ejercicio son relevantes o gravitan sobre su capacidad de acceso a la reclamacin
judicial. Si las constituciones no se hacen cargo de estas cuestiones es un fenmeno que gravita
sobre la posibilidad efectiva de un derecho que en este caso es el derecho sobre el que se articula
todo el sistema jurdico y que es la posibilidad que tiene todo individuo de reclamar sus intereses
en sede judicial.
En Chile la asesora jurdica se presta a travs de las Corporaciones de Asistencia Judicial,
sin perjuicio de la actividad de Defensora Penal Pblica. Sistemas clsicos en chile para
garantizar el acceso a la justicia. Estos sistemas se han ido constriendo sobre todo con la
formacin de la Defensora Penal.

En este punto son relevantes las sentencias Rol N755 y Rol N1254-08 del Tribunal
Constitucional sobre el abogado del turno. Esta jurisprudencia se dicta en sede de inaplicabilidad
sobre la base de impugnaciones de la constitucionalidad de la institucin del abogado de turno,
regulada en el COT, sobre la base de los siguientes argumentos: Violacin del art.19 N2 principio
general de igualdad, art.19 N6 en relacin con la libertad de trabajo y su justa retribucin y el
art.19 N20 en relacin a la igual reparticin de las cargas pblicas.

134

El abogado de turno es la nica institucin que exige a un profesional que no es contratado

por el Estado la prestacin de un servicio que debera realizar el Estado que adems resulta ser
el correlativo de un derecho fundamental, la asistencia jurdica.
La libertad de trabajo se ve afectada ya que hay una imposicin legal del ejercicio de una
determinada actividad, entonces no hay libertad de decisin, el sujeto no se puede reusar. Al
imponer el ejercicio de la actividad se impone en condiciones de gratuidad, porque el servicio se
presta a aquellas personas que tienen el beneficio de pobreza.
Tambin se afectara el art.19 N20, que es una especificacin de la igualdad contenida en
la CPR en relacin a las cargas. El constituyente y el legislador pueden imponer cargas como por
ejemplo ser vocal de mesa, el servicio militar siempre que su reparticin sea igualitaria y
proporcional, as entonces esto sera una carga para ciertos profesionales (abogados).
El TC dice que en s misma la imposicin de la prestacin de asistencia jurdica a los
abogados no viola el principio de igualdad porque sera una institucin histrica y entonces habra
cierta justificacin, ni el art.19 N2 o el N20, tampoco viola la libertad de trabajo porque el
legislador puede limitar esta y adems puede imponer cargas porque as lo establece
expresamente el art.19 N20, pero s viola el principio de proporcionalidad, es decir, la carga sera
desproporcionada en la medida de que se exige que la prestacin de servicios sea gratuita. Habra
un costo demasiado gravoso.
Se trata de un problema de eficacia horizontal de derechos fundamentales (posibilidad de
que el derecho alcance al particular estableciendo obligaciones correlativas de derechos
prestacional). Lo propio es que esas obligaciones es que al ser prestaciones las cumpla el Estado.
En el caso chileno se recibe una respuesta contundente en forma afirmativa, un particular
tiene que cumplir con un derecho de carcter prestacional, se le obliga. Este es un derecho de
seguridad jurdica, por lo que con mayor razn el Estado debiera hacerse cargo de realizarlo.
Reforma introducida el 11 de Julio de 2011, en virtud de la Ley N20.516.
Con esta ley, se introdujo una importante modificacin que tiene plena aplicacin en
materia penal, toda vez que garantiza la defensa jurdica tanto a la vctima como al imputado.
Esta reforma vino a agregar en el prrafo 3 del art.19 N3 la siguiente frase: La ley sealar
los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de
asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta
Constitucin y las leyes.
Adems, intercal un nuevo prrafo cuarto, que expresa: Toda persona imputada de delito
tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado
si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
La legalidad del juzgamiento o debido proceso legal (Art.19 N3 inc.5 y 6 con la
modificacin del ao 2011).
La CPR exige que el tribunal: (i) Haya sido establecido por ley, y, (ii) Que la ley lo haya
establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho (materia penal) o antes de la iniciacin
del proceso (materia civil).

135

Se trata de un precepto aplicable a cualquier autoridad, expresin sinnima de rgano en

la CPR que ejerza jurisdiccin, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que
afecten derechos de las personas. Ver sentencia Rol N681-2006 (26/03/07)
Por tanto, la expresin sentencia es ms amplia que sentencia judicial.
Las garantas procesales se aplican no solo ante los tribunales de justicia sino a todo ente
que ejerza jurisdiccin, por lo tanto son extensivas, particularmente a los procedimientos
administrativos.
Requisitos doctrinales debido proceso.
Segn Cea, stos son:
Que se deduzca y notifique la accin a las partes, otorgando a la parte contraria el plazo
razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente;
Que exista real e igual oportunidad, entre las partes, de produccin y refutacin de pruebas, sin
perjuicio de las evidencias que la autoridad competente obtenga de oficio;
Que se dicte la sentencia con respeto a la CPR y a las leyes, en procesos de doble instancia
como regla general.
Tambin pueden agregarse:
Amplio acceso a la magistratura;
Medios suficientes para una asesora y defensa jurdica idnea;
Independencia e imparcialidad de los jueces y funcionarios judiciales; y,
Rapidez y oportunidad en las decisiones (es decir, los procesos deben sustanciarse sin
dilaciones indebidas).

Bienes jurdicos de carcter penal.

136

 Exclusin de presunciones de derecho en materia penal (inc.7)5. Las presunciones de

derecho son aquellas que no admiten prueba en contrario, se permiten en el mbito civil.
Se excluyen por el principio de inocencia, de lo contrario no podra utilizarse, este supone
que quien debe probar la participacin del sujeto en un hecho es el Ministerio Pblico, el Estado,
mientras que el sujeto ser inocente hasta que se prueba lo contrario. Las presunciones producen
inversin en la carga de la prueba, en este caso no solo se invertira la carga sino que adems
sera imposible probarlo. En este caso no se habla de derecho sino de garanta, que es una
herramienta que acorta la distancia entre la tipificacin y la efectividad de la norma, la garanta
fortalece la efectividad de la norma, no la validez. Si es garanta protege un derecho, en este caso
la libertad personal. Las normas del Cdigo Penal y Procesal Penal hay una consagracin expresa
del principio de inocencia, con esto queda claro que el sistema chileno se estructura sobre un
bloque de constitucionalidad y que no terminan los derechos en la CPR.
Irretroactividad de la ley penal (inc.8). Garanta que evita que a las personas se les puedan
imponer penas no contempladas por la ley al momento de la comisin de un determinado acto. A
menos que favorezca al imputado, la propia Constitucin reconoce el principio pro reo. Podra
aplicarse una pena posterior al delito solo si esa nueva ley es ms favorable, dando por ejemplo
una pena ms baja.

Principio de la tipicidad o legalidad penal (inc.9). Lo que establece es que la conducta que
constituye el delito est expresamente descrita en la norma. Garanta respecto de la libertad

Esta disposicin se debe complementar con lo prescrito en los arts. 8.2 de la Convencin Americana, 14. 2 PIDCP
y 4 CPP.
Art.8 CADH. Garantas Judiciales.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Art.14 PIDCP.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley.
Art.4 CPP.- Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal
en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

137

personal, porque un sujeto solo puede evitar cometer una conducta a la que la ley asigna una
sancin penal solo si la conducta queda descrita de manera relativamente clara, entonces hay
una exigencia de claridad.
Hay dos problemas que se han producido en relacin con esa exigencia establecida en la
CPR. El primer problema dice relacin con el estndar de claridad, que tan claro debe ser esa
descripcin penal para que satisfaga este requisito constitucional. Ej: En materia de violencia
domstica hay una conducta en particular que es la de maltrato habitual, esta figura es aplicable
tanto al maltrato fsico como al psicolgico pero Qu es el maltrato psicolgico? Si uno se pone
a pensar, sabiendo que hay asociada una pena, que es necesario para que se configure este tipo
de maltrato, basta una expresin que tienda a denigrarla, se requiere intensidad, plausibilidad o
una amenaza, se requiere que se produzca una consecuencia fsica como depresin. Hay muchas
posibilidades pero no queda claro cules deben cumplirse y por otro lado Qu es la habitualidad?
Las leyes penales en muchos casos son ms abiertas de lo que uno tiende a pensar. En
general se dice que basta que los elementos estn descritos de manera que pueda ser
relativamente claro.
La segunda cuestin es la de las leyes penales en blanco, esto es leyes que describen una
conducta de manera parcial y que entregan el resto de la descripcin a otra norma, ordinariamente
norma reglamentaria. Ej: Una ley que describe como conducta a sancionar el trfico de
estupefacientes, uno tendera a pensar que es ms o menos clara desde el punto de su definicin,
pero uno sabe qu es estupefaciente? No, entonces si digiera, de los estupefacientes que va a
indicar el reglamento dictado por el Presidente de la Repblica.
Describe el fenmeno como sujeto a sancin la transaccin de una sustancia pero no
determina, en realidad, cuales son las sustancias que se subsumen bajo el rotulo de
estupefaciente. Cuestin que es relevante porque hay algunos pases que dejan algunas
sustancias fuera.
Se satisface el estndar constitucional? Ah se ha producido una discusin que tiende a
sugerir que si se produce ese fenmeno donde parte de la descripcin tpica queda entregada a
una norma reglamentaria se podra infringir la norma constitucional, porque entonces se violara
el principio de reserva legal. Hay un principio de tipicidad o legalidad penal, es decir, quien hace
la descripcin de una conducta que va a recibir una sancin penal es la ley no otra norma. En
general se tiende a entender que si ese fenmeno se produce de entregar a otra norma
(reglamentaria) la descripcin tpica entonces se viola la norma constitucional. Hay autores que
sostienen que es posible ver la cuestin de una manera no tan estricta y entender que si
nuclearmente la descripcin est radicada en la ley y solo perifricamente el reglamento regula o
complementa esa definicin no se produce infraccin a la CPR, entonces el problema sera de
intensidad, al contrario si es el reglamento el que en realidad hace la tipificacin y la ley describe
muy vagamente, entonces ah si se infringira la CPR.

La Ley N20.609 que establece medidas contra la discriminacin.

138

Esta es una ley que desde el punto de vista de su articulado global se centra en crear un
procedimiento, o sea reglas procesales, para supuestos de discriminacin, ms que reglas
sustantivas, sin perjuicio de tener algunas. Esto pone de relieve que cuando la ley se present se
mostr como el gran avance en materias de igualdad, habra que cuestionarse si se dan
orientaciones claras en materias de igualdad, no hay tanto avance en materia como en proceso,
aunque exista y existe el recurso de proteccin para proteger los derechos. El proyecto original
contena muchas ms normas de orden sustantivo, pero fue transformndose en una norma
procesal al momento de su aprobacin.
El propsito de la ley se encuentra en el art.1:
Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita
restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin
arbitraria.
Corresponder a cada uno de los rganos de la Administracin del Estado, dentro del
mbito de su competencia, elaborar e implementar las polticas destinadas a garantizar a toda
persona, sin discriminacin arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos
por la CPR, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
Antes el proyecto contena el concepto de acciones positivas, pero con las reformas y
cambios fue quitado. La ley antidiscriminacin no contempla una referencia ms clara que legitime
las acciones positivas duras ms especficamente a las cuotas.
Hace referencia y reenvi al sistema internacional, y nos encontramos con el problema del
rol de los tratados internacionales.
Se inserta por primera vez de manera general la nocin de categoras sospechosas y una
definicin de discriminacin arbitraria.
Discriminacin y categoras sospechosas.
Artculo 2.- Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin
o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin
Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza
o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la
religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas,
el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la
apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

El legislador busc cubrir una gran cantidad de situaciones que comprenden las
situaciones bsicas de discriminaciones, donde podemos identificar las clsicas como la raza, el
sexo o la opinin poltica, pero tambin integra causales que no parecen ser categoras

139

sospechosas, como la apariencia personal (presenta problemas porque cuando hablamos de

categoras sospechosas hablamos de grupos en desventaja), la sindicacin o no, el idioma.
Nos surge la duda si es o no taxativa al ser una enumeracin tal larga, en el derecho
comparado es meramente ejemplar en sede de categoras sospechosas porque pueden cambiar.
La orientacin sexual como categora sospechosa es reciente, pero no sabemos si esta ley
es taxativa porque no se abre a otras categoras, y eso presentara problemas. La expresin en
particular se podra decir que es meramente enunciativa. Por la larga cantidad de categoras
sera ms conveniente sostener que es ejemplar, pero con todo el asunto es relativamente oscuro
por que en el derecho comparado, las normas respectivas en materia de igualdad tienen lo que
se llama una clusula de apertura, que es la referencia a cualquier otra causal similar que permite
abrir el supuesto para cuando no se contenga una referencia explcita.
Respecto de la ltima parte de la definicin de discriminacin cause privacin,
perturbacin o amenaza, se introduce la misma idea que est presente en el recurso de
proteccin. Esta terminologa es curiosa porque no despeja del todo la idea si el resultado de la
discriminacin debe ser un resultado buscado por el ente que cause la discriminacin.
Ahora en cuanto a la terminologa empleada para definir qu se entiende por
discriminacin, surge la duda si el art.2 comprende la discriminacin indirecta. La terminologa de
la ley, puede servir para entender que solo es discriminacin aquello que es resultado de algo
explcitamente querido, y ello sera un tanto estrecho porque muchos de los fenmenos
discriminatorios son fenmenos enmascarados, y si tiene que probarse una relacin de causa
efecto, se estara solo atacando una parte menor de los fenmenos de discriminacin.
Hubiese sido interesante que la ley hubiera tomado este concepto. En todo caso, depende
de cmo se delinee la jurisprudencia en el tiempo, para la introduccin de las ideas de
discriminacin directa e indirecta.
Derechos preferentes?
El inc.tercero del art.segundo de la ley contiene una norma que da origen a la interrogante
si acaso para esta ley existen derechos preferentes. La citada norma prescribe:
Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante
fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas
en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4,
6,11,12,15,16 y 21 del art.19 CPR, o en otra causa constitucionalmente legtima.
Si no estuviera esta norma, la orientacin que debiera asumir un juez cuando se le plantean
cuestiones de igualdad, si se presenta una situacin en que estn involucradas personas que
estn en alguna de las categoras mencionadas en el inciso primero, a menos que la parte
desvirte las pruebas, es fallar a favor de la persona discriminada.
En el caso del motel donde no se dio lugar a una pareja homosexual, lo que la norma
parece introducir es una jerarquizacin de los derechos, porque no obstante las categoras
nombradas en el inciso primero, se consideran razonables si se encuentran en conflicto con otros
derechos, como el de la libertad econmica, porque el motel es la prestacin de un servicio, y no

140

se aleg por la demandada si el hecho de estar comprometida la libertad del motel, como se
ponderaran respecto de otros derechos. Pero no se plante esta situacin, solo se estim
erosionado el derecho a la igualdad.
Como se introduce este inciso el problema es saber si, involucradas las categoras del
inc.1, que son muchas y variadas, entrando en conflictos con los derechos del inc.2, pareciera ser
que cuando estn involucrados las causales del inc.primero con los derechos del inc.2, lo que
dice la norma es que estos ltimos derechos son los que debieran primar y es problemtica al
menos por dos razones:
1. Porque desactiva la proteccin especial que establece esta ley en materia de igualdad, basta
que se enfrente con estos derechos para que la igualdad se transforme en papel
2. Crea un sistema de jerarquizacin de derechos (los que estn enumerados en el inc.2) que no
est explcitamente consagrado en la constitucin.
El problema con esto, es que esa discordancia entre el texto de la ley y la CPR puede no
estar admitida por el texto constitucional, porque este modelo de no jerarquizacin abstracta
permite que en los casos concretos puedan operar la ponderacin y cuando la ley hace eso altera
esto, y si los tribunales interpretan eso al final, y porque as parece sugerir la norma, eso sera
inconstitucional para nuestro curso.
Hay algunas actividades que son violatorias de la igualdad que pudieran enmarcarse en
los derechos referidos en la disposicin y que por ser violatorias de la igualdad son ilegtimas,
esta va a ser la interpretacin que va a preferir este rgimen para evitar los problemas que
identificamos.
Una salida sera entender que hay actividades que por mucho que se puedan enmarcar en
la norma, por ser violatorias de la igualdad son ilegtimas, y no se permitiran porque se refieren
al ejercicio legtimo.
En el caso del motel, si el dueo del motel reconoce que no se le permiti la entrada y que
en el motel se reserva los derechos de admisin, un juez podra argumentar que si se hace
respecto de un grupo desaventajado no es parte el ejercicio legtimo del derecho, porque va a ser
violatorio de la igualdad. Resulta difcil pensar que alguien que no pertenezca a un grupo
desaventajado se le prohba la entrada, y esto es lo que permita saltarse la norma por ser un
ejercicio ilegtimo del derecho.
Esta disposicin se introdujo con la intencin de jerarquizar los derechos, entonces
deberamos acudir a la historia de la ley para que no haya jurisprudencia discrepante, y habra
que elevarlo al TC para declararlo inconstitucional.

CAPTULO XXXII

141

DERECHOS DE CONTENIDO
ESPIRITUAL O INTELECTUAL
El derecho a la libertad ideolgica y religiosa. Anlisis de la regulacin chilena y
comparada.
Contenido Libertad de conciencia.
La CPR chilena protege un mbito subjetivo (se queda en el fuero interno de los sujetos) y
adems protege la exteriorizacin de esa mbito subjetivo. El mbito subjetivo es la libertad de
conciencia
La libertad de conciencia implica que, en el plano subjetivo el ser humano tiene derecho a
pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia sin presin
de ninguna especie
Por lo tanto, el rgimen constitucional chileno ampara toda fe, creencia o ideologa, filosofa
o cualquier ideal, por consiguiente ellos no pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o
restriccin por el ordenamiento jurdico mientras permanezcan en el plano de la pura adhesin
intelectual.
Obviamente algunas formas de exteriorizacin de esta adhesin pueden ser reguladas
como lo hace precisamente el texto constitucional.
El sistema chileno no permite la exteriorizacin de la ideologa que atenta contra el orden
democrtico Pero si permanecen en el plano subjetivo, qu sentido tiene su proteccin?
Por un lado se podra pensar que es superflua su proteccin (respuesta contraria)
El Estado no puede aprovecharse de su poder para adoctrinar. Esto es importante en la
educacin y ms aun en la educacin bsica. Se debe excluir este campo.
Libertad de creencias y de culto.
La idea de libertad de conciencia (en trminos generales, aqu caben los ateos y las
ideologas polticas) se utiliza para referirse a la proteccin en el plano ntimo, en cambio la libertad
de creencias y cultos son exteriorizaciones de adhesiones religiosas.
La manifestacin de todas las creencias (que es la proyeccin objetiva de la libertad de
conciencia) brinda proteccin a la opinin que se d a conocer en esta materia. Ampara, por lo
tanto, la opinin, difusin y propagacin de ideas de carcter religioso y consagra un rgimen un
pluralismo que refleja el trmino del sistema de unin entre el Estado y la Iglesia Catlica que
rigi hasta el ao 1925.

La libertad de cultos, la adhesin a una creencia religiosa, a una religin, produce en la

generalidad de los seres humanos la necesidad de expresarla y de rendirle culto. En
consecuencia todos los actos externos que muestran la existencia de una fe religiosa quedan

142

amparados por esta garanta. Entendiendo la fe religiosa con cualquier manifestacin de

trascendencia espiritual, como ocurre, por ejemplo, con el cristianismo, el Islam, el Judasmo, el
Budismo, etc.
La proteccin de las religiones tiene que ver con razones histricas, tiene que ver con el
pluralismo, que es necesario para la democracia.
Libertad de culto. Iglesias y personalidad jurdica.
La CPR no solo regula las creencias religiosas de cada uno, tambin ordena a sus formas
de organizaciones, a las iglesias.
Actualmente esta materia es regulada por la Ley N19.638 de 1 de octubre de 1999 sobre
Constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas.
Dentro de los grupos que son objeto de regulacin estn las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas que genricamente la ley denomina como entidades religiosas, que son
aquellas entidades integradas por personas naturales que profesan la misma fe (art.4).
Con esta ley se configura legalmente el desarrollo de un derecho que no est claramente
establecido a nivel constitucional, cual es, la libertad religiosa.
Adems, en esta ley las iglesias tienen un rgimen tributario distinto que las favorece. Por
otra parte, si bien todas las iglesias serian iguales ante la ley, en nuestro pas la Iglesia Catlica
tiene ciertos privilegios histricos, pues en varios conflictos acta de intermediario para
solucionarlos. Esto es peligroso, porque la Iglesia se mete en mbitos polticos, es como una
representacin orgnica.
Ni la CPR ni la ley se pronuncian sobre las caractersticas que deberan tener las Iglesias.
Esto no genera problemas con las Iglesias tradicionales. El problema se da con las iglesias
emergentes, son minoritarias, entonces es una creencia religiosa que debera ser protegida o
es una secta? En la secta hay una enajenacin de los sujetos, lderes carismticos que desearan
alguna retribucin etc, pero si se define as entonces todas seran sectas.
Jurisprudencia relevante.
- Fallo de proteccin de la C.S de 19 de Julio de 1989 Rol N14.410, el cual rechaza un recurso
de proteccin deducido contra la Ordenanza de la Armada que prohiba a sus miembros
pertenecer a cualquier tipo de sociedades secretas o esotricas (masones). En este recurso no
se analiza esta garanta constitucional, pues el recurrente no era directamente perjudicado con
esta Ordenanza.
- Secta MOON, fallos C.A de Santiago (daba una apologa a la violencia) Rol N400-04 y C.S,
Rol N2226-05.
La Iglesia de la Cienciologa, tuvo problemas en EE.UU y Europa, en el primer pas se
acept como iglesia, en Francia se decidi que haba un fraude y se le ha negado la personalidad
jurdica, mientras que en Espaa se acept.
Problemas de Derecho comparado.

143

- Son legtimas las restricciones al uso de smbolos religiosos en los centros de enseanza o en
los sitios pblicos? Ver caso velo (Revista de Derecho Vol. XVIII.N1- julio 2005 pps. 269-287
Corte Europea de DD.HH, y caso Leyla Sahin v.Turkey de 2004. A nadie se le obliga en las
universidades a llevar un smbolo religioso, por razones democrticas segn el Tribunal, ya que
como el Islam es la religin mayoritaria se trata a las dems religiones como iguales.
La prohibicin de usar velo en las escuelas en Francia es un problema de lmites, se
puede prohibir de esa manera la libertad de culto?
- Qu tipo de creencias religiosas se protegen y cules no? El problema de las sectas (ref. cado
iglesia de la cienciologa).
Libertad religiosa en la Convencin Americana de DD.HH (art.12).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la
libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as
como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual y colectivamente,
tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral pblicos o los derechos y libertades de los dems".
Ver art.18 PIDCYP y caso ltima tentacin de Cristo (Comisin IDH).
La CPR tiene un lmite a la libertad de culto, la moral y las buenas costumbres.
Libertad religiosa en la Ley N19.638 que establece normas sobre la constitucin jurdica
de las iglesias y organizaciones religiosas (art.6)
La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad de
coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla
libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba.
b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto;
conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a
su muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a
practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y
no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre. La forma y
condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia
religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de
las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante reglamentos que

144

dictar el Presidente de la Repblica, a travs de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa

Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s -y los
padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y
cuidado-, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico general
y con esta ley.
Facultades de las confesiones religiosas. Art.7 Ley N19.638.
En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades religiosas plena
autonoma para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carcter
religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar, elegir y designar en
cargos y jerarquas a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo
y manifestar su doctrina.
La objecin de conciencia.
La objecin de conciencia es, en trminos estrictos, la oposicin de un individuo, por
razones morales, al cumplimiento de un deber jurdico concreto que l debe realizar directa y
actualmente. Esta es la razn por la cual cuando se habla de clasificaciones de derechos en el
esquema de Hohfeld, la objecin de conciencia era una inmunidad, porque lo que se produce es
que en la medida que existe una obligacin que se dirige a un sujeto y si este puede rechazar esa
obligacin se produce un fenmeno de inmunidad porque el Estado de donde proviene esa
obligacin no puede compeler al sujeto a que realice una obligacin, pierde competencia el Estado
y la pierde por convicciones morales, se invoca un derecho protegido, en el caso chileno es la
libertad de conciencia. Se trata de un fenmeno complejo que requiere de la existencia de varios
elementos; que exista una obligacin y que el sujeto pueda excusarse de esa obligacin porque
tiene un derecho y en l se establece la posibilidad de excusarse de esa obligacin. Hay una
conviccin moral protegida por el derecho.

Esta idea de la objecin de conciencia podra aplicarse a otros problemas donde hay
distintas creencias involucradas. Lo que se protege en el derecho no es solo a la conviccin de
una persona o grupo, sino la exteriorizacin de esa conviccin y todava ms, en el caso de las
religiones se protege la organizacin colectiva de esa exteriorizacin. Sera interesante tener en
vista sta configuracin asociada a la libertad de conciencia en el derecho chileno para observar

145

temas que no siempre son observados desde esta perspectiva, por ejemplo las cuestiones de
organizacin familiar, es decir, hasta qu punto el hecho de cmo se organizan las parejas
(matrimonio homosexual) tiene que ver tambin con ciertas convicciones, porque pareciera ser
que todos entienden que hay cuestiones de convicciones involucradas en esto, lo que los sujetos
pueden o no hacer desde el punto de vista de su orientacin sexual y como esa orientacin sexual
se organiza en ciertas formas de vida. Sera importante rescatar que si el derecho protege formas
de organizacin, uno podra decir que ese mismo esquema debera ser replicado en estas
cuestiones de vida en comn, porque si la razn por la que no se admite una determinada forma
de organizacin (parejas homosexuales) es una razn de conviccin y se supone que entramos
en un terreno donde no es posible que algunas convicciones pesen ms que otras de hecho la
formula de la CPR es la opuesta pues estas no estn prejuzgadas en el texto constitucional,
entonces por qu las convicciones de unas personas pueden traducirse en formas de
organizacin protegidas por el derecho y las de otras no se traducen en formas protegidas por el
derecho.
Por qu en la religin que son un tipo de convicciones, el derecho toma la opcin de
proteger no solo esas convicciones sino tambin su exteriorizacin y adems la organizacin que
haga que esas convicciones se multipliquen y no opera para otro tipo de convicciones que
requieren tambin formas de organizacin, esto es por ejemplo en las convicciones de cmo una
persona se organiza en el plano de la familia. Por qu se reputan legtimos solo en la medida en
que se mantienen ocultos y no se le da la misma proteccin en el plano de lo pblico? Porque las
convicciones religiosas funcionan de esa manera, exige al sujeto que las mantenga ocultas. Sin
embargo en el sistema chileno la conviccin tambin se protege en el mbito pblico y no solo en
el privado.
Mucha de la discusin sobre homosexualidad y de si se otorga en mismo trato, parece
circular sobre ciertos argumentos que provienen de convicciones, entre otras, convicciones
religiosas y ah se entra en un problema porque si la cuestin circula a travs de esos argumentos
no hay respuesta constitucional posible, salvo la de la tolerancia, a menos que uno crea que esos
ejercicios derivados de las convicciones, supongamos que esas personas tienen convicciones de
que pueden ejercer una vida sexual en el marco de parejas del mismo sexo, son contrarios a la
moral, las buenas costumbres o al orden publico que son las limitaciones que a estos efectos
contempla el art.19 N6.

La objecin de conciencia en Espaa. Caractersticas.

1.Supone la regulacin jurdica de la exencin de cumplimiento de la obligacin jurdica
fundamental (prestacin de servicio militar) o de una obligacin jurdica ordinaria, normalmente
derivada de las relaciones laborales o funcionariales (contrato de trabajo o estatuto de
funcionario).

146

En el caso espaol hay tres supuestos fundamentales en los que se ha admitido la objecin
de conciencia:
* La prestacin del servicio militar en aquellos casos en que se configura como una carga para
el sujeto, en ese caso se ha reconocido la objecin de conciencia, no se aplica al que entra en
forma voluntaria al servicio militar. Se tolera que por convicciones personales se pueda excusar,
por ejemplo por ser pacifista.
147

* Prestaciones en servicios pblicos, particularmente en el caso del aborto, porque en este caso
se producen circunstancias en que una persona que trabaja en un servicio pblico (porque en
Espaa la prestacin de salud se hacer principalmente a travs del servicios estatales) esa
persona que tiene que practicar el aborto est permitida de excusarse de realizar el aborto por
convicciones morales que podra ser que la persona tenga un especial apego por el derecho a la
vida.
* Contratos de trabajo, en Espaa se ha regulado en el caso de los periodistas, en ciertos casos
en que del contrato de trabajo se desprende la cobertura de cierto tipo de informacin, por ejemplo
de tipo sensacionalista, y que el sujeto obligado se podra negar. Ej: Sacar una foto de una
persona que est muriendo.
2. Los obligados a consentir esa objecin son los poderes pblicos pero tambin pueden ser los
particulares. En los tres casos anteriores hay dos casos en que el obligado a consentir la objecin
es el poder pblico, el caso del servicio militar y en el caso de la salud, porque se supone que en
aquellos lugares en que est permitido el aborto es el Estado el que debe proteger que se
produzca en condiciones ptimas y en el ltimo caso en las relaciones laborales es el empleador
(un particular) quien est obligado a soportar esa objecin.
3. La objecin de conciencia se plantea siempre ante una prestacin personal. La obligacin que
tiene el sujeto que puede invocar la objecin de conciencia desde el punto de vista de su contenido
es una prestacin de hacer, en el caso del servicio militar la obligacin consiste en hacer el
servicio militar lo que supone hacer todas aquellas obligaciones que deriven de ese servicio. En
el caso del aborto, la obligacin es realizar el aborto o participar en la interrupcin del embarazo
y en el tercer caso se trata de tomar fotos o de hacer algo que signifique una obligacin de hacer,
entonces el problema de la objecin de conciencia no se presenta en obligaciones de no
interferencia, se trata de derechos que se satisfacen a travs de una obligacin correlativa que
es de hacer, no se presenta en el caso de las libertades. Esto no significa que en algunos casos,
pero no por la va de la objecin de conciencia, podra haber alguna justificante en el caso del
derecho penal.
4. La justificacin de la objecin de conciencia depende de que existan dudas o matices acerca
de la legitimidad de la obligacin general frente a la que se reacciona, aunque en trminos
generales aquella se puede mantener. Que pueda haber duda de la legitimidad, en el caso del
servicio militar se puede tratar por ejemplo de matar, en el segundo caso el de matar un feto y en
el tercer caso eventualmente la legitimidad que tendra una obligacin que podra producir una

afectacin de la honra o intimidad de los sujetos. Se admite que los sujetos puedan disputar la
legitimidad de esas normas, lo que no se admite en trminos generales, pero en estos casos se
admite.
5. La objecin de conciencia no viola la igualdad sino que es una forma de articularla en su
dimensin de igualdad como equiparacin. Poner a las personas en una situacin realmente
similar, para lo cual a veces se debe atender a las convicciones de los sujetos.
El derecho espaol ha tenido gran influencia en el derecho chileno, en relacin a la
proteccin de la libertad de conciencia, su proteccin es similar a la del art.19 N6. El TC espaol
hizo un ejercicio de interpretacin de la Constitucin espaola en que a pesar de que esta no
consagra explcitamente la objecin de conciencia se entendi que por una norma similar a la que
hay en Chile, existira o estara consagrada implcitamente.
Antecedentes de la objecin de conciencia en Espaa.
Est regulada explcitamente en la CE para el caso del servicio militar (30.2 y 53.2) y en
relacin a la llamada clusula de conciencia de los profesionales de la informacin. En el caso
de los sistemas jurdicos europeos, incluido el Espaol se ha abandonado la idea del servicio
militar como carga a los sujetos porque hoy en da se desarrolla la idea de ejrcitos profesionales
donde no se obliga a los sujetos sino que se estructura de modo que se realice de forma voluntaria
en el marco de una carrera militar.
El TCE la admiti para el caso de los profesionales de la salud en el caso del aborto legal
mediante sentencia de 11/04/1985. Lo que hace el TC espaol es controlar la constitucionalidad
de la primera reforma que sufri la ley espaola respecto al aborto, se despenaliza y respecto de
eso el TC dijo que era constitucional una despenalizacin parcial del aborto y contest parte del
argumento en contra que deca que si se aprobaba la ley del aborto se pone a los sujetos en una
situacin de contrariedad con la libertad de conciencia y a propsito de ese argumento el TC dice
que no es as porque a pesar de que la Constitucin espaola no lo diga expresamente existe en
el derecho espaol la institucin de la objecin de conciencia. Esa ley que introduce la hiptesis
del aborto y que va a obligar al Estado espaol a prestar ese servicio a las mujeres no va a
provocar ningn perjuicio a los sujetos porque se va a permitir que objeten por razones de
conciencia.

Regulacin del aborto en Espaa. Art.417 bis Cdigo Penal6.

1. No ser punible el aborto practicado por el mdico, o bajo su direccin, en centro o
establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la
mujer embarazada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
6

Esta norma se entiende implcitamente derogada por la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de

noviembre (nuevo Cdigo Penal Espaol).

148

a) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la
embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin del mdico de
la especial correspondiente distinto de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el
aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del
consentimiento expreso.
b) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de violacin, siempre que el
aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y que el mencionado
hecho haya sido denunciado.
c) Que se presuma que el feto ha de nacer con graves taras fsicas o psquicas siempre que el
aborto se realice en las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado
con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o
establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o
bajo cuya direccin se practique el aborto.
2. En los casos previstos en el nmero anterior, no ser punible la conducta de la embarazada
an cuando la prctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento pblico o privado
acreditado o no se hayan emitido los dictmenes mdicos exigidos.
Se trata, de una legislacin mixta, de indicaciones y de plazos, aunque en el primero de
los tres supuestos se atiene exclusivamente al sistema de indicaciones.
Fundamentos para la objecin de conciencia en el caso del aborto legal.
Deontolgico: En el caso de los profesionales de la salud tiene que ver con el mismo objetivo
de su profesin que se supone es salvar vidas, un imperativo profesional.
tico: Coincide con adhesiones del propio sujeto a alguna concepcin de supremaca del
derecho a la vida por arte del sujeto.
Religioso: En muchas religiones la vida tiene un valor superior dentro de la estructura valrica,
entonces lo que invocar la persona ser su religin.
Problemas.
Casos en que pudiera haber limitaciones, se ha desarrollado doctrina y jurisprudencia para
casos en que no procedera la objecin de conciencia y se ha delimitado el mbito de aplicacin
en relacin a los sujetos.
- Sujetos que pueden invocarla: Se presentan problemas tericos para determinar qu sujetos
se pueden beneficiar de esta institucin, sabiendo que en procedimientos teraputicos pueden
intervenir varios sujetos. Ej: Supongamos que se realiza un aborto, participan varios sujetos, al
menos dos mdicos uno que establece si concurren las circunstancias por las cuales se podra
practicar el aborto y otro que lo practica, podra haber otros sujetos como enfermeras u otros
especialistas, incluso la persona que traslada a la mujer desde su habitacin hasta el quirfano

149

esta ltima podra negarse y ser objetora de conciencia? No. La regla general en el derecho
espaol dice que solo las personas directamente involucradas en el procedimiento pueden objetar
y, en este caso se ha incluido al primer mdico por considerarse directamente involucrado, pero
desde luego se excluye a todas aquellas personas que posteriormente presten algn tipo de
atencin.
- Actos relacionados con el aborto que estn exentos de realizar los objetores: Solo aquellos
que vayan dirigidos a provocar por ejemplo la interrupcin del embarazo, por lo tanto todos los
actos que son parte del proceso pero que no estn directamente relacionado quedan excluidos,
como por ejemplo poner el suero, hacer exmenes previos, etc.
- Es admisible la objecin sobrevenida? Esto se ha planteado tericamente particularmente
en los casos del servicio militar pero podra plantearse en los casos del aborto. Supongamos que
una persona cumple la obligacin de realizar el servicio militar de una manera ms o menos
consentida, sin que le genere un problema con sus propias convicciones, pero al cabo de un
tiempo descubre el sujeto que es pacifista. En general esos casos han tendido a limitarse desde
el punto de vista de su aceptacin porque se cree que hay un alto riesgo que el cambio de posicin
sea en realidad oportunista o que pueda ser por otras razones que no son estrictamente ciertas.La
oportunidad se entiende es cuando el sujeto queda determinado a cumplir una obligacin y no
despus.
- El traslado de objetores a otros servicios configura discriminacin? Problema sobre todo
en los servicios de salud porque el traslado de un objetor ha sido la manera de evitar que la
objecin se replique en el futuro. Se plantea la duda de si se est castigando por una objecin
que es legtima. La jurisprudencia ha tratado de equilibrar esas dos cuestiones y permite los
cambios de servicios cuando no se genera un perjuicio para el objetor pero no se permite cuando
s produce un perjuicio por ejemplo si le rebajaran el sueldo. No est permitido cuando genera
detrimento.
- Lmites a la objecin de conciencia: La cuestin se ha presentado en los casos de urgencia.
Ejemplo, la propia mujer se practica el aborto y por lo tanto llega en estado grave a la clnica
en el plano de una urgencia y entonces se encuentra que el servicio de urgencia hay dos mdicos
y los dos son objetores de conciencia pueden plantear en ese caso su objecin? En estos casos
se ha dicho que por haber una urgencia y habiendo riesgo de la vida de la madre los mdicos no
pueden objetar.
La consecuencia de admitir la objecin de conciencia sera poner en peligro la vida de la
madre por una cuestin de ponderacin, se pondera el derecho del mdico, que es la libertad de
conciencia vs el derecho a la vida y la cuestin de los riesgos y afectaciones que en este caso
claramente la afectacin de la vida sera severa por ser riesgo de muerte y la jurisprudencia
entiende que debe privilegiarse el derecho a la vida y no permitir la objecin de conciencia.

150

151

ACTIVIDAD
1. Analice el art.2 de la Ley 20.603 que establece medidas contra la discriminacin.
Art.2.- Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin
o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos
tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa
u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil,
la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para
justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico.
Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante
fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas
en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4,
6, 11, 12, 15, 16 y 21 del art.19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa
constitucionalmente legtima.
2. Mencione excepciones al derecho a la privacidad.

152

153

OCTAVO MDULO
***
ANLISIS ART.19 CPR
SEGUNDA PARTE

154

155

CAPTULO XXXIII
DERECHO A LA EDUCACIN Y A LA
LIBERTAD DE ENSEANZA

El derecho a la educacin fue definido por la CENC como el derecho de acceso al saber,
a la instruccin y a la formacin necesaria en las distintas etapas de la vida, para que la persona
pueda lograr su desarrollo y ser til a la sociedad.
La Comisin de Estudio en el Informe de su anteproyecto defini la libertad de enseanza
como el derecho que asiste a todas las personas para participar en los procesos de enseanza y
aprendizaje y comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente como la no sistemtica
(experimental).
La CPR de 1925 slo reconoca tangencialmente el derecho a la educacin y sealaba la
obligatoriedad de la enseanza primaria.
En la CPR de 1980, la educacin bsica y media son obligatorias y el Estado tiene una
obligacin de promover la educacin parvularia garantizando su acceso gratuito.
El derecho a la educacin se ha ido extendiendo a otros niveles y en una de las ltimas
reformas se hace extensible a la promocin de la educacin parvularia y se garantiza su acceso
gratuito.
Se configura tambin respecto de los padres como un derecho deber, no solo tienen los
padres la facultad de decidir que educacin quieren para sus hijos, con algunas limitaciones
porque hay ciertos tipos de educaciones reconocidas, adems tienen la obligacin de escolarizar
a sus hijos en dos primeros niveles (bsico y medio).
Por otro lado, el Estado tiene el deber de fomentar todos los niveles educativos y la
investigacin cientfica.
El inc.final del N10 del art.19 CPR seala que es deber de la comunidad contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educacin, lo que resulta enteramente coherente con el
principio de subsidiariedad y con la regulacin del art.19 N11.
El derecho a la educacin, en trminos generales, se articula en una clave que es ms
colectiva o social, a diferencia de la libertad de enseanza que est claramente anclada en
presupuestos liberales. Se genera una tensin entre dos regulaciones que se refieren a un mismo
fenmeno.
La libertad de enseanza. Contenido y caractersticas. (Art.19 N11).
Esta libertad data de la reforma de 1874 de la CPR del 33, fue mantenida en el art.10 N7
de la CPR del 25 y se reiter en la del 80.
El texto de la CPR del 80 explicita lo que tradicionalmente ha sostenido la doctrina, estos
es, que la libertad de enseanza posibilita la apertura, organizacin y mantencin de
establecimientos educacionales.
A las clsicas limitaciones (la moral, las buenas costumbres y el orden pblico), se agrega
una la seguridad nacional. Ello plantea la interrogante si esta limitacin significa en realidad que
la libertad de enseanza no podra ser derrocada por ningn otro derecho fundamental porque
los lmites que consigna el constituyente corresponden a bienes constitucionales y no a derechos
constitucionales.

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Cul es la diferencia en la configuracin que otorga el constituyente al derecho de

educacin y a la libertad de enseanza? El derecho a la educacin tiene una configuracin
prestacional y la libertad de enseanza est configurada como libertad.
Las posiciones que se enfrentan en el conflicto actual respecto de la educacin son estas:
La libertad de enseanza mira primero a los sostenedores de los colegios, que son los particulares
que pueden abrir, organizar y mantener establecimientos educaciones y la segunda dimensin es
la libertad que tienen los padres para elegir el establecimiento que quieren para sus hijos.
Se prohbe el adoctrinamiento poltico-partidista.
En concordancia con el art.1 y 19 N10 se establece que los padres tienen el derecho de
escoger el establecimiento para sus hijos.
A diferencia del derecho a la educacin, esta libertad est protegida por el recurso de
proteccin. En la prctica el derecho a la libertad de enseanza est ms protegido que el derecho
a la educacin ya que s est protegida por el recurso de proteccin mientras que el derecho a la
educacin no lo est. El derecho a la educacin est expresamente exceptuado por el
constituyente, no es posible - en principio - plantear su faceta prestacional por va de recuso de
proteccin en el marco de una discusin relativa a la educacin. Lo que tendramos que hacer es
sostener que hay un derecho de propiedad sobre una dimensin subjetiva, porque se pueden
tener derechos sobre derechos y entonces en estos trminos se puede tener una tutela por va
indirecta invocando el derecho de propiedad, y es el que sirve para generar una proteccin por
va de este recursos en todos aquellos casos en que el constituyente lo excluy expresamente.
Lo importante es captar la diferente configuracin de los derechos, uno ms bien en clave
social y colectivo y la libertad que tiene una configuracin clsica y con una redaccin que le da
un rol preferente en el sistema y que excluye otros derechos.
Ley N20.370. Ley General de Educacin.
Esta ley es producto de las movilizaciones estudiantiles del 2006. Esta ley avanza pero no
es un cambio total al sistema.
El art.2 de la ley define qu entiende por educacin y distingue entre enseanza formal e
informal.
El art.3 estipula la inspiracin del sistema chileno de educacin en los derechos humanos,
los tratados internacionales y los principios contemplados en la norma.
En esta ley hay un reenvo al derecho internacional de derechos humanos con todos los
problemas que acarrea respecto de la jerarqua. En relacin con esto veremos el Pacto
Internacional DESC.

Art.13 Pacto internacional DESC.

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe

157

capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la
comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales,
tnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio
de este derecho:
a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica
y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin fundamental para
aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.
Este pacto adopta una concepcin progresiva de la garanta de estos derechos, que la
obligacin del Estado no es de tutela inmediata, sino a lo que se obliga es a ir proveyendo grados
de proteccin que irn en aumento, se adopta esta modalidad (que es diferente a la que se adopta
en la regulacin de los derechos de primera generacin, por ejemplo el derecho a la vida no opera
en trminos graduales, se protege o no) ac en cambio se permite una proteccin gradual, Por
qu? Porque los derechos sociales suponen para su garanta una inversin econmica y por eso
vimos como el problema de la escasez redundaba sobre la universalizacin de los derechos y
depende de la situacin econmica con que cuente cada Estado, no se le puede exigir la misma
garanta a los pases desarrollados que por ejemplo un pas africano que no puede asegurar la
nutricin de los menores.

Principios de la Ley General de Educacin. Art.3.

a) Universalidad y educacin permanente. La educacin debe estar al alcance de todas las
personas a lo largo de toda la vida.

158

b) Calidad de la educacin. La educacin debe propender a asegurar que todos los alumnos y
alumnas, independientemente de sus condiciones y circunstancias, alcancen los objetivos
generales y los estndares de aprendizaje que se definan en la forma que establezca la ley.
c) Equidad del sistema educativo. El sistema propender a asegurar que todos los estudiantes
tengan las mismas oportunidades de recibir una educacin de calidad, con especial atencin en
aquellas personas o grupos que requieran apoyo especial.
d) Autonoma. El sistema se basa en el respeto y fomento de la autonoma de los
establecimientos educativos. Consiste en la definicin y desarrollo de sus proyectos educativos,
en el marco de las leyes que los rijan.
e) Diversidad. El sistema debe promover y respetar la diversidad de procesos y proyectos
educativos institucionales, as como la diversidad cultural, religiosa y social de las poblaciones
que son atendidas por l.
f) Responsabilidad. Todos los actores del proceso educativo deben cumplir sus deberes y rendir
cuenta pblica cuando corresponda.
g) Participacin. Los miembros de la comunidad educativa tienen derecho a ser informados y a
participar en el proceso educativo en conformidad a la normativa vigente.
h) Flexibilidad. El sistema debe permitir la adecuacin del proceso a la diversidad de realidades
y proyectos educativos institucionales.
i) Transparencia. La informacin desagregada del conjunto del sistema educativo, incluyendo
los ingresos y gastos y los resultados acadmicos debe estar a disposicin de los ciudadanos, a
nivel de establecimiento, comuna, provincia, regin y pas.
j) Integracin. El sistema propiciar la incorporacin de alumnos de diversas condiciones
sociales, tnicas, religiosas, econmicas y culturales.
k) Sustentabilidad. El sistema fomentar el respeto al medio ambiente y el uso racional de los
recursos naturales, como expresin concreta de la solidaridad con las futuras generaciones.
l) Interculturalidad. El sistema debe reconocer y valorar al individuo en su especificidad cultural
y de origen, considerando su lengua, cosmovisin e historia.
Segn el art.4 de la ley El sistema de educacin ser de naturaleza mixta, incluyendo una
de propiedad y administracin del Estado o sus rganos, y otra particular, sea sta subvencionada
o pagada, asegurndole a los padres y apoderados la libertad de elegir el establecimiento
educativo para sus hijos.

Normas antidiscriminatorias LEGE.

Art.11.- El embarazo y la maternidad en ningn caso constituirn impedimento para ingresar y
permanecer en los establecimientos de educacin de cualquier nivel, debiendo estos ltimos

159

otorgar las facilidades acadmicas y administrativas que permitan el cumplimiento de ambos

objetivos. El cambio de estado civil de los padres tampoco en los establecimientos que reciben
aporte estatal (ver Ley N19.668 de 2000).
La tesis de la jurisprudencia fue no admitir la existencia de un efecto horizontal del derecho
a la igualdad de las personas que solicitan un derecho a la educacin. Hoy en da es mucho ms
claro que los establecimientos educacionales no pueden no garantizar este tipo de derechos y
ms sobretodo la igualdad de gnero para que las menores puedan terminar sus estudios de la
manera ms normal posible.
Hay derecho a repetir una sola vez en educacin bsica y media, en establecimientos
subvencionados.
La situacin de las deudas est regulada en el art.11 inc.tercero y cuarto7 y la del rendimiento
en el art.128.
Otras normas relevantes.
Ley N20.422 establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas
con discapacidad.
Ley N20.129 establece un sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educacin
superior
Ley N20.027 establece normas para el financiamiento de estudios de educacin superior.
Ley N19.287 crea el Fondo Solidario de Crdito Universitario.

Del mismo modo, durante la vigencia del respectivo ao escolar o acadmico, no se podr cancelar la matrcula, ni
suspender o expulsar alumnos por causales que se deriven del no pago de obligaciones contradas por los padres o
del rendimiento de los alumnos.
El no pago de los compromisos contrados por el alumno o por el padre o apoderado no podr servir de
fundamento para la aplicacin de ningn tipo de sancin a los alumnos durante el ao escolar y nunca podr servir
de fundamento para la retencin de su documentacin acadmica, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos por
parte del sostenedor o de la institucin educacional, en particular, los referidos al cobro de arancel o matrcula, o
ambos, que el padre o apoderado hubiere comprometido.
8 Art.12.- En los procesos de admisin de los establecimientos subvencionados o que reciban aportes regulares del
Estado, que posean oferta educativa entre el primer nivel de transicin y sexto ao de la educacin general bsica,
en ningn caso se podr considerar en cada uno de estos cursos el rendimiento escolar pasado o potencial del
postulante. Asimismo, en dichos procesos no ser requisito la presentacin de antecedentes socioeconmicos de la
familia del postulante.

160

El derecho sobre la informacin: Libertades de expresin, de informacin y derecho a

recibir informacin. Lmites a la libertad de expresin en Chile. El conflicto de derechos:
Libertad de expresin versus derecho a la intimidad, honra y vida privada. La Ley N20.285
sobre transparencia y acceso a la informacin pblica. El derecho a la produccin
cientfica, artstica, literaria y tcnica.
Regulacin constitucional (art.19 N12).
El art.19 N12 CPR garantiza la
libertad de emitir opinin y la de informar, sin
censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio (...). Es de los pocos
derechos en que el constituyente describe un
poco ms lo que nos permitira extraer el
contenido esencial en la referencia que se hace a la censura previa.
La libertad de expresin sera el gnero.
En consecuencia, se protege:
a) El derecho a emitir opinin, esto es, la facultad de toda persona para exteriorizar por cualquier
medio, sin coaccin, lo que piensa o cree. Se expresa una opinin que es una concepcin propia,
una posicin respecto a un tema, pero lo que caracteriza a la opinin es que es eminentemente
personal aunque puede ser compartida por otros.
b) La libertad de informacin que permite hacer partcipe a los dems de esa informacin y
constituye, por tanto en un complemento de aqulla. Vehicular o hace participes a los dems de
una informacin. Lo que distingue la opinin de la informacin es que la informacin est basada
en principios que son objetivos y por eso lo que hacen los medios de comunicacin, por definicin,
es ejercitar la libertad de informacin, entre otras cosas porque se sirven de ciertos soportes que
transmiten la realidad y entonces hay ciertos elementos objetivos detrs, mientas que en la
libertad de opinin no, lo que hacen normalmente los medios es ejercitar la libertad de opinin
que transmitir una informacin. El entregar informacin no excluye la posibilidad de emitir opinin.
El derecho a recibir informacin o de acceso a la informacin.
Este derecho ha sido tradicionalmente reconocido por la doctrina y jurisprudencia chilenas
como un derecho implcito en la regulacin de los arts.19 N12 y 4 CPR. Esta es la tercera
manifestacin del fenmeno de comunicacin, que requiere siempre un emisor y un receptor,
ligada al receptor que es el pblico en general. Las manifestaciones anteriores estn ligadas al
emisor. No est expresamente consagrada en la CPR. Parece lgico que est protegida porque
la misma CPR protege una forma de organizacin del poder que est eminentemente ligada a la
posibilidad de que el pblico en general tenga acceso a esa informacin. Esa forma de
organizacin del poder es la democracia, de ah la referencia al art.4.

161

Una de las razones por las cuales la opinin pblica tiene relevancia en la teora
democrtica, es porque se supone que los sujetos podemos participar de mejor manera en este
sistema de gobierno porque recibimos informacin, porque de lo contrario este sistema no podra
funcionar, entre otras cosas porque se entiende que este sistema funciona con un sistema de
contra pesos al poder. Esto nos da a entender que el catlogo de derechos no es taxativo puesto
que de la regulacin de un derecho se extrae otro, lo que sera un fenmeno de derivacin.
Despus de la reforma del 2005 que estableci en el art.8 CPR el principio de publicidad
de los actos de la Administracin del Estado, se refuerza su consagracin en el derecho chileno.
Tambin se ha reforzado ms recientemente a travs de leyes que regulan ms claramente
el derecho al acceso a la informacin. En la medida que el art.8 consagra el principio de publicidad
inmediatamente robustece que la contrapartida es el derecho que tienen los ciudadanos a la
informacin de esos rganos que debe ser trasparente.
Excepciones al derecho a acceso a la informacin.
El art.8 inc.segundo CPR prescribe:
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aquellos o stos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de
la Nacin o el inters nacional.
Qu tiene esta disposicin de cara al ejercicio de este derecho que deriva del principio de
publicidad? Puede ser limitado. En general los sujetes tienen un derecho de acceder a esa
informacin de los rganos pblicos, pero excepcionalmente y el propio constituyente admite que
con qurum calificado pueda limitarse ese derecho por las causales que all se expresan. Este
sera un lmite especial o especifico para esta libertad que se est regulando.
Una LQC podr autorizar el secreto o reserva cuando la publicidad afectare:
a) El debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos;
b) Los derechos de las personas;
c) La seguridad de la Nacin; o
d) El inters nacional.

162

Por su parte el art.13 de la Ley N18.575 (LOC de Bases Generales de la Administracin

del Estado) estipula:
Las nicas causales en cuya virtud se podr denegar la entrega de los documentos o
antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o
reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones
del rgano requerido; la oposicin deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere
o afecta la informacin contenida en los documentos requeridos; el que la divulgacin o entrega
de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de
terceras personas, segn calificacin fundada efectuada por el jefe superior del rgano requerido,
y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Est regulada una de las situaciones por la cual puede la Administracin Pblica negar una
solicitud de informacin. Es una cuestin que puede ser muy prctica, vamos a ver que por
disposicin de esta ley, art.8 CPR y por disposicin general de la Ley de Trasparencia hoy en da
se puede pedir informacin a cualquier rgano y est obligado a entregarla, esta es una forma
relativamente nueva de resolucin de conflictos y una forma de aportar antecedentes en juicio.
Jurisprudencia relevante.
Sentencia del TC en requerimiento de inaplicabilidad "Lean Casas Cordero, Carlos Eric con
Director Nacional de Aduanas, Rol N2336-06, de 09/08/07. Se peda una informacin y se niega
por parte de aduanas, era una consulta de tarifas en cuestiones de libre competencia, una
empresa la peda, por lo que al negarse la peticin se judicializa.
Corte IDH, sentencia caso Claude Reyes vs Chile de 19/09/06. Sentencia muy importante,
porque en la medida que llega a la Corte judicializa en sede internacional y evidentemente ha
tenido una parte que se ha tramitado en sede interna. Claude Reyes es un ambientalista y lo que
hace es pedir, y as se inicia el problema jurdico, informacin al Comit de Inversin Extranjera
que iba a desarrollar actividades que segn l iban a afectar el medio ambiente. El Comit niega
la informacin y despus se judicializa, en sede chilena se corrobora la decisin de negar la
informacin, mientras que en la Corte Interamericana se entiende que eso es una violacin al
derecho de acceso a la informacin y adems se alude en la sentencia que el propio Estado
chileno tena, luego de la reforma de 2005, una norma de proteccin de publicidad de los actos
de la administracin.
Sentencia CA Santiago de 03/04/2002 recurso de proteccin presentado por Club Real de
Sordos contra canales de televisin. Lo que demandan es que los canales de televisin
garanticen, y ah hay algo de efecto horizontal de los derechos, su derecho de acceso a la
informacin estableciendo modos idneos para eso. Lo que argumentan los peticionarios es que
se afecta su derecho a la informacin en la medida que la informacin que se trasmite no es una
informacin accesible para las personas que tienen ese tipo de discapacidad, entonces existira
una obligacin de poner a disposicin la informacin a travs de medios que sean idneos para
trasladar esos mensajes, a travs del lenguaje de seas, a los receptores.

163

Hay tambin jurisprudencia del Consejo Nacional de Televisin que tiene potestad de
aplicar multas para el ejercicio de la libertad de expresin en el marco de la televisin, entonces
a veces se pronuncia y entonces al imponer multas constrie esta libertad. Si un programa no
sale del aire porque el Consejo Nacional de Televisin considera que afecta la honra o la intimidad
de alguien, tambin se ve afectado quien mira ese programa.
Libertad de expresin artstica, literaria, cientfica y tcnica y la libertad de ctedra.
Estas manifestaciones no estn recogidas explcitamente por la CPR. Su omisin puede
salvarse con una concepcin amplia de la libertad de expresin y sobre la base de lo dispuesto
en el art.13 de la CADH (bloque de constitucionalidad).
La libertad de expresin artstica es una suerte de libertad de opinin un poco ms
sofisticada, son expresiones artsticas que suponen un ejercicio a travs de espectculos pblicos
y pueden desarrollarse tantas manifestaciones como expresiones artsticas haya o se vayan
desarrollando en la sociedad. Manifestaciones pictricas, literarias, flmicas. Una caracterstica
que tienen estas manifestaciones que no tiene la opinin por si sola es que todas estas son
relativamente libres y muy subjetivas, que se sirven de una estructura, que podra llamarse
metafrica, y estas manifestaciones son importantes a la hora de evaluar su conflicto con otros
derechos. Entonces hasta qu punto se puede restringir la libertad sabiendo que tiene estos
componentes que son muy particulares sobre la base de la proteccin de otros derechos u otros
bienes jurdicos.
Una de las cosas que se discuta de la pelcula de la ltima tentacin de Cristo, en la cual
se muestra un Jesucristo ms real que divino, uno de los problemas es cmo se evala la
manifestacin, porque en el fondo es una pelcula, que incluso est en un gnero que no pretende
ser documental en donde se pretende ser ms cercano a la verdad, pero a una produccin que
no se muestra la realidad, es otro tipo de representacin, por lo que no est en la misma lnea de
un documental o una editorial.
Lo mismo para las expresiones literarias, pero distinta para las cientficas, estas pueden
ser investigaciones, artculos, estn protegidos en la medida que no se pueden censurar, las
pretensiones en estos casos son de realidad y objetividad. Finalmente la libertad de ctedra, lo
que se protege es la posibilidad que el docente emita juicios que tengan componentes ideolgicos,
la enseanza no siempre est sobre la base de dimensiones estrictamente objetivas.
El derecho de fundar y mantener medios impresos.
El inc.4 del N12 del art.19, asegura a toda persona natural o jurdica el derecho de fundar,
editar, mantener diarios, revistas y peridicos en las condiciones que seale la ley. Esta ltima
referencia, se vincula al cumplimiento de las formalidades de funcionamiento de los medios de
comunicacin social, que regula el Ttulo III (arts.9 a 15), de la Ley N19.733.
Televisin y radiodifusin.
El constituyente de 1980 contempl dos normas especiales sobre televisin y una sobre
radiodifusin.

164

El inc.5 que se refiere a la televisin no innova, por s mismo, en el sistema imperante en

nuestro pas desde 1970, que autoriza al Estado, en el caso de TVN, y las Universidades
reconocidas, como la de Chile, Catlica de Chile, Catlica de Valparaso y Catlica del Norte,
para mantener canales de televisin los que pueden extender a una parte o todo el territorio sin
necesidad de menos permisos. Para que otras Universidades o entidades, pblicas o privadas,
culturales, comunidades de otra naturaleza lcita, puedan crear y mantener estaciones de
televisin, ser necesario que una ley as lo autorice, de modo expreso para cada caso.
En el inc.6 seala que la televisin estar sometida en cuanto a su correcto
funcionamiento a la tuicin del Consejo Nacional de Televisin cuya organizacin y atribuciones
sern establecidos por una ley especial (Ley N18.838 de 30 de septiembre de 1989). El Consejo
Nacional de Televisin es un servicio pblico autnomo, funcionalmente descentralizado, con
potestad jurdica y con patrimonio propio. Le corresponde velar por el correcto funcionamiento de
los servicios de televisin, entendindose por ello el permanente respeto, a travs de su
programacin, a los valores morales y culturales propios de la nacin chilena, la dignidad de la
persona, proteccin de la familia, al pluralismo, la democracia, la paz, a la proteccin del medio
ambiente y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco
valrico (art.11). Es amplsima la potestad que tiene el Consejo Nacional de Televisin y quizs
la ms problemtica es la facultad que se le otorga por ley para velar por la moral, porque muchos
de los asuntos ms bullados tienen que ver con la idea sobre qu se entiende por moral.
El constituyente no slo protege manifestaciones que estn consagradas expresamente
sino tambin se encarga de regular formas de ejercicio de esa libertad de expresin y en este
sentido existen normas especficas en cuanto a la televisin y la radio difusin y que es una
novedad que se incluye en la CPR del 80 y que es bastante atpico porque en general las
constituciones son bastante vagas y estas seran normas bastante detalladas. Contina con la
tradicin en Chile de permitir a ciertos actores que son relevantes seguir ocupando un rol
relevante en la televisin, se tiene por un lado al Estado que siempre ha tenido la posibilidad de
gestionar un canal estatal (TVN) y adems se le reconoce una particular posicin en esta materia
a las universidades. Establece que se requiere de una norma especial para la entrada se otros
sujetos en este mercado.
Hay que distinguir entre los canales pblicos y los privados en la medida que los pblicos
son parte del Estado y en ese sentido ms all que se establezca un rgimen de administracin
adems funciona como un brazo del Estado lo que no ocurre en los canales privados que estn
protegidos a travs de la libertades. La propiedad de los canales es relevante al momento de
aplicar las cargas.
Prohibicin de monopolios estatales.
Esta prohibicin abarca el monopolio parcial o bien sobre todos los medios de
comunicacin. Por consiguiente la CPR asegura que los medios de informacin social
pertenecern a diversos dueos, incluyendo entre estos al Estado, y no podr radicarse su
dominio slo en el Estado o en organismos o empresas estatales.

165

La expropiacin de un medio de comunicacin social es posible si es autorizada por ley,

conforme al art.19 N24 debiendo indemnizarse completamente el dao patrimonial causado.
Regla directamente relacionada con la democracia, pues se prohbe que el control de la
televisin sea concentrado en el Estado, lo que busca promover es el pluralismo poltico.
La produccin cinematogrfica.
El inciso final del art.19 N12 fue modificado como resultado de la condena en el caso
ltima tentacin de Cristo
El texto original sealaba lo siguiente: La ley establecer un sistema de censura para la
exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y fijar las normas generales que regirn
la expresin pblica de otras actividades artsticas, este artculo contravena el art.13 de la
Convencin Americana que prohiba la censura, por lo que para salir de eso se debi modificar la
CPR.
La CPR solo permite un sistema de de calificacin cinematogrfica, que busca proteger la
niez y que es perfectamente coherente con el art.13, porque est prohibida la censura.
Derecho a rectificacin.
La CPR del 80 mantuvo el precepto que haba introducido la reforma constitucional del ao
1971 relativo a la libertad de opinin, dentro del contexto de proteccin del nombre y fama de las
personas, faculta a toda persona natural o jurdica ofendida o bien injustamente aludida por algn
medio de comunicacin, para exigir a ste la publicacin de una declaracin o rectificacin (inc.3
del N12). Este derecho est reglamentado en la Ley N19.733, especficamente en los arts.16 al
21, y en caso que el medio de comunicacin se negare a acceder a este derecho de la persona
ofendida, el art.22 de esta ley seala una serie de sanciones para el medio de comunicacin
social, que van desde una multa hasta la suspensin del medio de comunicacin, todo lo cual,
eso s, debe ser autorizado previamente por los tribunales de justicia. Qu rol cumple? Qu es,
es un derecho autnomo? Es una garanta y no del derecho a la informacin sino del derecho a
la honra o la intimidad injustamente aludida u ofendida.
Los conflictos entre libertad de expresin, honra e intimidad. Criterios para una discusin
Criterio de jerarqua superior de la honra y/o la intimidad: Teora de derechos preferentes.
a) Asunto Martorell sentencias CA y CS. Libro al cual se impide su distribucin por su contenido.
La CA y CS utilizaron dos argumentos para afirmar la prevalencia de la honra y la intimidad.
El primero tendra que ver con la tesis que mantuvo la jurisprudencia chilena de que habra
un orden de prelacin de los derechos establecido simplemente por el orden en que aparecen en
el art.19, en el entendido de que aquellos que aparecen primero tendran mayor jerarqua que los
que aparecen despus. Entonces la afirmacin en el caso en concreto era que la intimidad y la
honra primaban por sobre la libertad de expresin simplemente porque estn primero en la
articulacin de la CPR, y que ese sera un orden querido por el constituyente. Esta tesis se ha
descartado porque no sera razonable en los casos de los N21 y ss. del art.19 CPR en relacin
con derechos que estn antes. No es una buena tesis, ya que no permite la ponderacin.

166

El segundo argumento tiene que ver con que los dos derechos involucrados son derechos
estrechamente ligados a la dignidad de las personas y en ese sentido mereceran una mayor
proteccin por estar estrechamente ligados a la proteccin de este valor.
b) Asunto ltima Tentacin de Cristo CA y CS. Se sigue la misma lnea de argumentacin que el
caso Martorell.
167

c) Hannover vs Alemania, TEDH (2004). Carolina de Mnaco presenta requerimiento para la

proteccin de la intimidad en el Tribunal Europeo, quien mantiene una tesis parecida a la que
vena sosteniendo la jurisprudencia chilena de la especial proteccin de esos derechos ligados a
la intimidad, en este caso tambin porque se publicaron en una revista fotos de sus hijos y la
familia, etc.
d) Gracetti Vs Ceballos, CS EEUU 2006. Otra del sistema americano que sigue la misma tesis.
Criterio prioridad libertad de expresin: Teora de los derechos preferentes.
a) Asunto Martorell Comisin IDH.
b) Asunto ltima Tentacin de Cristo Corte IDH.
Lo interesante es que para estos dos casos que debieran ser ms conocidos y ms
ingentes en la realidad chilena, en el sistema interamericano se altera la jerarqua, tanto en el
caso Martorell como en el caso la ltima tentacin de Cristo donde se invierte la importancia y es
la libertad de expresin el derecho que prevalece en estos casos. La razn por la que se entiende
que la libertad de expresin sera un derecho preferente tiene que ver con la vinculacin de la
libertad de expresin con el sistema democrtico. Entonces la tesis es que si se afecta la libertad
de expresin finalmente tambin se termina erosionando el propio sistema. No es posible construir
un pluralismo sin la libertad de expresin.
Estndares de proteccin.
1. Jerarqua de Derechos. (Intimidad y honra). Nadie discute que el Constituyente sigui,
aunque no lo diga expresamente, un orden de prelacin en las garantas y derechos que consagra
el art.19. Desde luego, la ordenacin en que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria,
como lo prueba la sucesin descendente de su importancia. As, se comienza con la vida y la
integridad personal, luego la igualdad ante la ley, despus la igual proteccin ante la ley y, en
seguida, en el nmero 4, la honra, en Circunstancia que la libertad de informacin est
contemplada en el nmero 12 (considerando 8 Caso Martorell). Cuando de utiliza un criterio de
jerarqua, se est excluyendo en general cualquier tipo de ponderacin, porque la cuestin de que
tanto se afecta concretamente el derecho y cul es el contexto de esa afectacin se torna
irrelevante.

2. Calidad de las personas (intimidad y honra). Existe la concepcin de que la calidad de las
personas no es irrelevante respecto de la proteccin que se da al derecho a la honra o la intimidad.
1. Funcionarios pblicos de eleccin popular; ej: Presidente de la Repblica.
2. Funcionarios pblicos no de eleccin popular; ej: Funcionarios en particular.
3. Personajes de influencia pblica; ej: Empresarios conocidos.
4. Personajes del mbito pblico del espectculo o de la farndula;
5. Ciudadanos cualquiera.
Cmo se correlaciona esa extensin con cada una de esas teoras? Una tesis plantea
que va de una mayor proteccin a una menor dependiendo del puesto que ejerza el sujeto. En la
medida que un sujeto se pone en una posicin que es preeminentemente pblica y que tiene
tambin promesas hacia el pblico, este pblico tienen derecho a ver si esas promesas se
corresponden con su vida privada, si son verdaderas, si lo que dice el personaje es lo que es
realmente. No porque se quiera indagar la vida privada sino porque son cuestiones relevantes.
Hay otra forma de entenderlo que sera invertir ese orden, es decir que las personas
pblicas o de inters pblico merecen ms proteccin de su honra que un ciudadano cualquiera.
Esta tesis se alejara un poco de la sociedad democrtica.
La que ms se sigue es la primera tesis, dndose menor proteccin a los funcionarios
pblicos en relacin con los ciudadanos comunes por las actividades que desarrollan,
exponindose.
El inters pblico. Caractersticas (intimidad y honra).
- Se trata de un concepto distinto a la calidad de las personas. Puede hace cierta conexin entre
uno y otro, no todo lo que hace una persona en funciones pblicas es relevante, mientras que
algunas cosas de los ciudadanos comunes se vuelven de inters pblico.
- Independiente del Estado. El concepto se refiere a lo que le interesa al pblico, a la poblacin.
- En un mismo momento histrico admite diversos contenidos y que, una vez determinados esos
contenidos para un caso concreto. Admite distintas configuraciones para el caso concreto.
- Puede mutar para las hiptesis venideras de conformidad a los cambios en la exigencia social.
La ley puede determinar tambin los mbitos en los que hay inters pblico y en los que
no.
El inters pblico en la legislacin chilena.
Hiptesis de inters pblico en la Ley N19.733 Sobre Libertades de Opinin e
informacin y Ejercicio del Periodismo (Art.30). Habla de las cuestiones de inters pblico,
para dar una proteccin en forma anticipada cuando se cumplan los supuestos. Respecto al
derecho a la intimidad para esas personas y en ciertos supuestos la ley dice que hay un inters
pblico.
a) Los referentes al desempeo de funciones pblicas;

168

b) Los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento tenga inters
pblico real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico, a ttulo
gratuito u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas
por algn medio de comunicacin social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en
registros o archivos pblicos, y
f) Los consistentes en la comisin de delitos o participacin culpable en los mismos.
Cdigo Penal (Art.161-A).
Art.161-A. Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de
50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o
fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan
en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico.
Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,
instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a
sta las penas de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias
Mensuales.
Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin
judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.
Derecho a la informacin. Regulacin legal.
El Consejo para la transparencia.
Es una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio
propio (art.21 Ley N20.285).
La Ley N20.285 conocida como ley de transparencia es la que termina operativizando el
derecho al acceso a la informacin, esta ley data del 2009. Antes de la existencia de esta ley se
discuta si el derecho de acceso a la informacin exista o no porque no estaba expresamente
consagrado en el art.19 N12 y la nica va ms directa era el art.8 que establece la publicidad
de los actos, pero con esta ley se despeja el problema porque se establece el derecho y respecto
a sus contornos, es la ley la que fija como se ejerce y ante quien se ejerce.
El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la funcin pblica, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de
la Administracin del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la informacin (art.32).

169

Dentro de esas atribuciones genricas puede hacer recomendaciones y puede recibir

reclamos de las personas cuando solicitada la informacin le es negada por una causal no
prevista en la CPR o las leyes o se le es proporcionada en forma insuficiente.
Ley N20.285 sobre acceso a la informacin pblica.
Objetivo: Regular el principio de transparencia de la funcin pblica, el derecho de acceso a la
informacin de los rganos de la Administracin del Estado, los procedimientos para el ejercicio
del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la informacin.
Se basa en inc.2 del art.8 CPR.
Principios.
a) Principio de la relevancia: Presume relevante toda informacin que posean los rganos de la
Administracin del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen,
clasificacin o procesamiento. No debe justificarse sino que se estima que es relevante y que por
lo tanto es de conocimiento pblico.
b) Principio de la libertad de informacin: Toda persona goza del derecho a acceder a la
informacin que obre en poder de los rganos de la Administracin del Estado, slo con
excepciones o limitaciones establecidas por leyes de qurum calificado. Ratifica el criterio que
contiene la propia CPR que exige que las excepciones sean fundadas en criterios establecidos
en ley de qurum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia: Toda la informacin en poder de los rganos de la
Administracin del Estado se presume pblica, a menos que est sujeta a las excepciones
sealadas.
d) Principio de mxima divulgacin: Los rganos de la Administracin del Estado deben
proporcionar informacin en los trminos ms amplios posibles, excluyendo slo aquello que est
sujeto a las excepciones constitucionales o legales.
e) Principio de la oportunidad: Los rganos de la Administracin del Estado deben proporcionar
respuesta a las solicitudes de informacin dentro de los plazos legales, con la mxima celeridad
posible y evitando todo tipo de trmites dilatorios.
f) Principio de gratuidad: El acceso a la informacin de los rganos de la Administracin es
gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.

170

A quienes se aplica.
A los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos y servicios
pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se aplicarn las
disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas pblicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o
mayora en el directorio.
En el caso Congreso Nacional se aplican slo las reglas de transparencia activa (en lo
pertinente), y adems debern publicar, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala
y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y dems
asignaciones que perciban.
En general los rganos pblicos tienen dos obligaciones en materia de trasparencia, una
activa y otra pasiva. La activa supone poner a disposicin a travs de los sitios web, la informacin
relevante y esa es la razn por la cual a partir de de la dictacin de esta ley en los sitios de internet
son muchos ms informativos de lo que eran antes porque lo que hacen los organismos es cumplir
a travs de los sitios con esa obligacin de dar la informacin, de ponerla a disposicin, desde la
organizacin de los servicios pblicos, los currculum de las personas, la normativa, etc. La
obligacin pasiva es la obligacin de responder y de proporcionar la informacin que se le pida
por un ciudadano, respecto de esta obligacin est excepcionado el Congreso.
La paradoja de la tolerancia.
Puede el tolerante tolerar la intolerancia? Se puede garantizar aquel ejercicio de libertad
de expresin que presupone ir en contra del propio sistema democrtico? Esto es un dilema
porque se supone que el tolerante tolera, acepta. En trminos ms concretos el ejercicio de
libertad de expresin que supone la apologa de la violencia, una invitacin a resolver los
problemas a travs de la no violencia. Se supone que es una posicin, uno puede discrepar o no,
el punto es si se puede proteger a travs de un ejercicio de libertad de expresin. A partir de la
Segunda Guerra Mundial, los sistemas constitucionales han tomado una decisin que es una
respuesta negativa a la pregunta. No se tolera al intolerante, porque la intolerancia destruira el
sistema sobre el cual se sustenta la tolerancia.
El sistema no obliga a los sujetos individualmente considerados a ser tolerantes. El propio
sistema poltico Est obligado a proteger todos los ejercicios disidentes, incluso aquellos que
supongan ir contra el propio sistema poltico? Ese es el problema y este problema tiene en general
el derecho constitucional el nombre de partidos polticos que promuevan frmulas que se
consideren anti democrticas, el ejemplo ms claro son las frmulas terroristas.
En el marco de la CPR chilena hay una competencia que tiene el TC que deriva de este
art.19 N15 incs.6 y ss. Puede en principio un partido poltico promover la violencia a travs de
la libertad de expresin en el sistema chileno como actividad legitima? No. Es ilegtimo y no est
cubierto por la libertad de expresin.

171

CAPTULO XXXIV
DERECHOS DE CONTENIDO POLTICO
La doctrina define esta categora de derechos como aquellos que, por reconocimiento
expreso del ordenamiento, se caracterizan por una incidencia inmediata y directa en el
funcionamiento del Estado y de la organizacin administrativa [Flores, 2009: 89].
Los derechos de sufragio, el derecho de asociacin poltica y el acceso igualitario a la
funcin pblica, son parte integrante del concepto ms amplio de derechos polticos. No obstante,
ello no exime el anlisis de diferentes contextos polticos y sociales en los cules tuvo importancia,
por ejemplo, el derecho de peticin. O, por el contrario, la relevancia que tiene actualmente el
derecho de reunin, o las nuevas dimensiones de la libre expresin poltica de las ideas o el
acceso a la informacin pblica.
Los derechos polticos estn consagrados en el art.23 de la CADH: Artculo 23.- Derechos
polticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) De participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) De votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y
c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
Lo relevante es que se trata de derechos que inciden en el funcionamiento del Estado, que
los ha distinguido de los derechos civiles porque stos son derechos fundamentales propiamente
tales, reflejo de dignidad humana y caracterizados como derechos inviolables y anteriores al
Estado. Por lo tanto, los derechos polticos estn imbricados en el Estado que contribuyen a
formar.
El derecho de asociacin y la asociacin poltica.
Una asociacin es una agrupacin ms o menos permanente de personas, con fines
comunes; vnculo del que surgen derechos y deberes para sus integrantes. Se puede decir que
la consagracin en texto constitucional del derecho de asociacin es relativamente reciente
porque despus de la Revolucin Francesa se produjo un completo rechazo de la organizacin
social derivada de los procesos revolucionarios respecto de los fenmenos asociativos. Este
rechazo a la estructuracin del antiguo rgimen incluyo un fuerte rechazo a las asociaciones que
eran la forma de constitucin del antiguo rgimen.
La otra cara era un individualismo muy fuerte que neg que la asociacin fuera buena para
el individuo y esta es la razn por la que se prohben las asociaciones luego de la Revolucin
Francesa y solo se permiten entrado el siglo XIX, donde logra gran realizacin no solo la
asociacin sino otras formas especificas de asociacin ligadas a derechos sociales como el
derecho de sindicacin.

172

Fundamentos.
La actividad asociativa se encuentra en el hecho de tratarse de una expresin social humana.
Las asociaciones, son en general, coadyuvantes a la labor del Estado, en cuanto este no puede
tener injerencia en todos y cada uno de los movimientos encaminados al logro del bien comn, a
los objetivos generales del mismo, que vayan en beneficio de la colectividad. Queda claro en el
art.1 CPR cuando habla de los grupos intermedios.
Las asociaciones estimulan la iniciativa individual hacindola ms efectiva y til a la
colectividad, por ello se dice que el derecho de asociacin es un derecho generador.
La actividad asociativa presupone libertad, esto quiere decir, libertad personal para disponer
de la forma ms conveniente a nuestros deseos e intereses la actividad asociativa.
La actividad asociativa se relaciona con derechos, como el derecho a la vida, al trabajo, a la
seguridad social, de reunin, etc. Por ello se dice que el derecho de asociacin es un derecho
sntesis derechos capaces de integrar otras dimensiones, por lo tanto del desarrollo de la
proteccin de este derecho se siguen otros tantos derechos sociales, no solo la proteccin de los
sujetos individualmente considerados sino tambin como seres sociales.
Tipos de asociaciones.
- Asociaciones sin personalidad jurdica: Respecto de la cual resulta enteramente aplicable lo
sealado en el encabezado de este numeral, esto es, el derecho a asociarse sin permiso previo.
No requiere permiso de la autoridad para reunirse.
- Asociaciones con personalidad jurdica: Respecto de ellas existen ciertas normas relativas a
su constitucin, ya que stas se rigen por una ley de conformidad con lo dispuesto en el art.545
CC. De esta manera su existencia no es posible de no dictarse una ley que la autorice y limite;
salvo, el Fisco, Gobiernos Regionales y Municipalidades, a las que la propia CPR les otorga y
reconoce personalidad jurdica de Derecho Pblico. Derecho que requiere habilitacin.
- Asociaciones Polticas: Especialmente reguladas en la CPR, se refiere a los partidos polticos.
El derecho de asociacin en la CPR de 1980. Caractersticas.
a) Se mantiene el criterio del Acta Constitucional N3, y por ende, se modifica el de la CPR de
1925, que exiga que las asociaciones se constituyen en conformidad a la ley. Solo las que
requieren de personalidad jurdica.
b) Se mantiene la exigencia legal solamente para el caso de aquellas asociaciones que deseen
gozar de personalidad jurdica; y en consecuencia el criterio del Acta, que en virtud y por
aplicacin del principio de que las asociaciones, para ser tales, no requieren de personalidad
jurdica, la cual solamente les otorga determinados beneficios. Las personas jurdicas son solo un
tipo de asociacin.

173

c) Se mantiene el criterio de que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin, por
ejemplo, Colegios Profesionales (art.19 N16 inc.cuarto). La asociacin en Chile es estrictamente
voluntaria.
e) Se mantiene el principio de que se prohben las asociaciones contrarias a la moral, al orden
pblico y a la seguridad del Estado; y que contena el Acta. Para algunos derecho el constituyente
da explcitamente causales de limitacin.
f) Se consagra expresamente el derecho a sindicarse en otro numerando (art.19 N19 CPR).
Antecedentes derecho de sindicacin (art.19 N19).
Se incorpora en la reforma de 1874 a la CPR de 1833. La lgica de la sindicacin es la del
empoderamiento del trabajador en el mbito de la empresa. En el marco de relaciones entendidas
como asimtricas.
En la CPR de 1925 se trata escuetamente y se somete su constitucin a la ley. La libertad
de sindicacin se incorpora como derecho autnomo en la reforma de 1971 y se la somete al
sistema de registro.
En la CPR de 1980 se regula ms detalladamente. Sobre todo se refuerza este dispositivo
a travs de las leyes laborales. Es una manifestacin especfica de la asociacin en las relaciones
laborales.
Los partidos polticos (LOC N18.603).
Los partidos polticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica,
formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad
es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima
influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional
(art.1 Ley N18.603).
Principios bsicos partidos polticos.
- No pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias. Ni tampoco pueden tener
privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana. Anunciada en la CPR y es importante
porque el sistema de partidos polticos o el sistema poltico chileno si bien es cierto es
administrado preferentemente por los partidos polticos no excluye la participacin ciudadana en
el sistema electoral, no es un sistema de partidos polticos cerrado como existe en ciertos Estados
a nivel comparado.
El sistema chileno admite la participacin de independientes, para ser candidato en el
sistema chileno no se requiere como requisito sine qua non pertenecer a un partido poltico, ni
siquiera para la candidatura para Presidente de la Repblica, otra cosa son los requisitos para
presentar candidaturas como independientes, requisitos que segn algunos autores constituyen
barreras de entrada dentro del sistema poltico; pero en principio el sistema no est creado para
que exista monopolio por parte de los partidos polticos. Esto es interesante porque hay una
decisin constitucional en la materia.

174

- Su contabilidad deber ser pblica. Se ve a travs del Servicio Electoral.

- Su financiamiento no puede provenir de capitales extranjeros.
- Sus estatutos debern contemplar normas que aseguren una efectiva democracia interna. El
sistema ms democrtico parece ser el sistema de primarias el cual no siempre se utiliza para
efectos de la designacin de los candidatos.
- La nmina de sus militantes se registrar en el Servicio Electoral del Estado, el que guardar
reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido. Hasta antes de
la reforma constitucional de 1989, esta nmina era pblica, pero se modific con la finalidad de
evitar presiones a los militantes de los partidos. La disposicin es de relativa reserva.
Pluralismo poltico.
Este se encuentra consagrado en los inc.6,7 y 8 del N15 del art.19; incisos que fueron
agregados por la reforma constitucional de 1989, como consecuencia de la derogacin del art.8
que restringa el pluralismo poltico. Es un principio transversal pero
tiene su mayor desarrollo en este numeral del art.19. El art.8 CPR
antes del 2005 apareca derogado, antes su contenido restringa y que
estableca o declaraba inconstitucionales ciertos grupos polticos que
propugnaban ciertas doctrinas, y ello exclua por ejemplo a las
doctrinas marxistas.
La CPR parte consagrando el pluralismo poltico y luego dice
que son susceptibles ser declarado inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional los movimientos y partidos polticos que se sealan en esos numerales. Cuando
se discuti esta norma se plante la paradoja de si un tolerante puede ser tolerante con aquel que
no lo es respecto del sistema poltico y respecto a eso se seal que esta norma tienen su origen
en la CPR alemana y se replic luego a las dems constituciones y se supone que es una norma
que permite al propio sistema jurdico protegerse de los atentados a las bases del sistema que
son las bases democrticas.
Esta norma en su aplicacin en el derecho comparado ha trado complicaciones; en el caso
espaol hay una norma parecida que trajo consigo la ilegalidad de batasuna, partido poltico
asociado a ETA, y en su momento tuvo mucho cuestionamiento el uso de esta norma y produjo
una demanda ante el sistema de la Corte Europea.
Entonces es una norma que desde el punto de vista doctrinal o de su justificacin es una
norma que puede ser controvertida pero es una norma que est contenida en la CPR chilena en
el art.19 N15. Entonces no solo se pueden aplicar sanciones a las personas sino que la LOC de
partidos polticos establece que una de las causales de disolucin es la declaracin de
inconstitucionalidad si concurren los supuestos a los que se refiere el constituyente en el art.19
N15.

175

El derecho de acceso a las funciones y cargos pblicos.

El art.19 N17 CPR, asegura La admisin a todas las funciones y empleos, sin otros
requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes. Se trata de una manifestacin
especfica de la igualdad consagrada en los arts.1 y 19 N2.
Gran parte de los requisitos que se exigen para el empleo pblico estn en el Estatuto
Administrativo (Ley N18.834)9. Esto es un reflejo del principio general consagrado en el art.1
CPR, de igualdad, tambin se regula la discriminacin en el art.19 N2. La discriminacin debe
ser razonable, no solo de acuerdo al mrito sino tambin podra atender a otros criterios (criterio
de razn). Esto se da sobre todo cuando hay ms de un interesado para un puesto de trabajo.
Las barreras de entrada.
En el ltimas dcadas se ha vuelto problemtico el ejercicio de este derecho porque
progresivamente el anlisis jurdico ha ido reconociendo la existencia de barreras de entradas,
algunas estructurales otras simblicas, para el ingreso de ciertos grupos de personas a la
contienda poltica en condiciones de igualdad.
En el caso de las mujeres, a este fenmeno se le ha denominado el techo de cristal.
No basta con que la norma no discrimine en su letra y solo unos pocos accedan. Hay
barreras que impiden a los sujetos acceder en condiciones de igualdad a la contienda. Tambin
se da en el marco de los partidos polticos en el caso de las mujeres.
As se ha pasado de una aproximacin normativa con acento en la igualdad formal a una
configuracin sobre la base de la igualdad material o por diferenciacin.
En este marco de insertan las cuotas electorales. Estas se utilizan para garantizar un
acceso igualitario para empleos y funciones pblicas.

Art.12.- Para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano;
No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podr
designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos cientficos o de carcter especial. Los
respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser fundados, especificndose claramente la
Especialidad que se requiere para el empleo y acompandose el certificado o ttulo del postulante.
En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico que por la
naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia dehaber obtenido una calificacin deficiente, o por
medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms decinco aos desde la fecha de expiracin de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por delito que tenga
asignada pena de crimen o simple delito. Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del acceso a cargos de auxiliares y
administrativos, no ser impedimento para el ingreso encontrarse condenado por ilcito que tenga asignada pena de
simple delito, siempre que no sea de aquellos contemplados en el Ttulo V, Libro II, del Cdigo Penal.

176

Tipos de cuotas electorales.

Las cuotas electorales pueden ser voluntarias u obligatorias. A su vez las voluntarias
pueden estar establecidas en los estatutos del partido y/o hallarse establecidas a travs de
prcticas. Son aquellas que los partidos establecen por voluntad propia.
Las cuotas obligatorias pueden estar establecidas en la CPR y/o estar establecidas en la
legislacin. Son las ms importantes.
177

Casos cuotas obligatorias en Constituciones.

- Argentina: Art.37: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en
la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.
- Ecuador: Art.102.-El Estado promover y garantizar la participacin equitativa de mujeres y
hombres como candidatos en los procesos de eleccin popular, en las instancias de direccin y
decisin en el mbito pblico, en la administracin de justicia, en los organismos de control y en
los partidos polticos.
- Francia: Art.1 inc.2: La ley favorecer el igual acceso de las mujeres y los hombres a los
mandatos electorales y cargos electivos, as como a las responsabilidades profesionales y
sociales.
- Paraguay: Art.48: De la Igualdad de Derechos del Hombre y de la Mujer. El hombre y la mujer
tienen iguales derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales. El Estado promover
las condiciones y crear los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva,
allanando los obstculos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participacin de la
mujer en todos los mbitos de la vida nacional.
- Costa Rica: Art.95.La ley regular el ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes
principios:
- f) Garanta de representacin para las minoras;
- h) Garantas para la designacin de autoridades y candidatos de los partidos polticos, segn
los principios democrticos y sin discriminacin por gnero.
El hecho de fijar cuotas no garantiza que se aplique en los hechos.
Importancia y eficacia de la regulacin constitucional.
La fijacin de un principio especfico de igualdad gnero y/o de representacin paritaria. La
tendencia latinoamericana y europea.

Sin embargo, una consagracin detallada en la CPR no garantiza que la regulacin sea
adecuada, ni que los resultados sean los deseados. Ligada a la manera en que se disea en el
caso de las disposiciones legales.
Costa Rica tiene una disposicin muy escueta y la mayor representacin de mujeres en la
regin.
Argentina es especfica al respecto al igual que Ecuador y Paraguay. Pero solamente
Argentina ha logrado una representacin parlamentaria superior al 30%. Ecuador tiene un
mediano crecimiento y Paraguay se encuentra entre los de bajo crecimiento.
Otros aspectos a tener en cuenta.
Las disposiciones de cuota deben ser adecuadas al sistema electoral y es importante
saber, por ejemplo, que los sistemas mayoritarios son menos eficaces que los proporcionales,
que se requiere determinar la localizacin de la cuota o que la sancin de tener por no presentada
la lista, es la que se ha demostrado ms eficaz. Para que las cuotas funcionen, los sistemas
proporcionales favorecen mejor la entrada de los grupos polticos que en los sistemas
mayoritarios.
Por otra parte, un mismo mecanismo de la legislacin electoral puede tener efectos
diferentes, conforme al contexto. Por ejemplo, el voto preferencial ha favorecido a las mujeres en
el Per y ha sido considerado como negativo en la Repblica Dominicana. Asociado a los rasgos
de cada sistema.
La eficacia vs la reticencia.
En los Estados latinoamericanos y del Caribe hispano no resulta obvio que el Estado
cumplir las leyes que aprueba.
En pases como Argentina y Costa Rica se han llevado adelante gran cantidad de litigios
judiciales para hacer que se cumplan las cuotas.
En el Per, la Defensora del Pueblo y organizaciones de mujeres, debieron demandar al
pas ante el sistema interamericano para lograr la adecuada reglamentacin que garantice los
resultados.
En Argentina, recin la reglamentacin del ao 2000, nueve aos despus de la aprobacin
de la ley de cuota y varios aos despus de otras reglamentaciones, se consigui un cumplimiento
menos precisado de judicializacin.
En sntesis, la eficacia de las cuotas electorales ha estado limitada porque la reticencia ha
sido alta.
El derecho de reunin.
Est consagrado en el art.19 N13 CPR. En general, doctrinariamente la reunin es tratada
como una especie de anticipo provisional de la asociacin o como dos formas de asociatividad,
con la nica diferencia de que la reunin por definicin es temporal mientras que la otra tiene
nimo de permanencia, pero en general los objetivos pueden ser comunes.

178

El derecho de reunin fue introducido en la reforma de 1874 de la CPR de 1833.

Como la CPR de 1925, la CPR actual establece una regulacin diferenciada dependiendo
del tipo de lugar.
Contenido derecho de reunin.
Este derecho consiste en la posibilidad de organizar, citar o asistir a una reunin sin
permiso previo.
Este derecho se relaciona directamente con el derecho de asociacin, del art.19 N15, ya
que una reunin suele ser el primer paso para una asociacin, pero se diferencian
fundamentalmente en la transitoriedad de la primera y la estabilidad de la segunda. Si uno mira
el derecho de reunin, a diferencia de lo que uno pudiera pensar, no es una libertad per se, sino
que es una libertad que requiere habilitacin y que dependiendo de donde se realice la reunin
se va a requerir autorizacin. La reunin suele relacionarse con el derecho de asociacin porque
suele ser un prembulo para la construccin de asociaciones permanentes.
Adems puede entenderse relacionado con la libertad ambulatoria o con la libertad de
expresin. Manifestaciones que son consustanciales al ejercicio del derecho de reunin.
La CPR hace distincin dependiendo del lugar en donde se realice la reunin, si es en
recintos privados no se requiere permiso previo a condicin de que la reunin sea pacfica y sin
armas.
Regulacin.
La CPR distingue los lugares privados de los lugares de uso pblico y esta distincin es
importante porque las reuniones que se realizan en lugares de uso pblico; calles, plazas y otros
lugares de uso pblico, se les somete a una regulacin especial con un reenvo a las normas de
polica que equivale a la regulacin. De este modo hay que distinguir:
- Reunin en recintos privados art.19 N13 inc.primero. Para las reuniones privadas, siempre y
cuando estas sean pacificas y sin uso de armas no se requiere autorizacin previa.
- Reunin en lugares de uso pblico (art.19 N13 inc.segundo): Se requiere de autorizacin.
Esta situacin genera dos problemticas:
- Qu debe entenderse por lugares de uso pblico?
La cuestin es importante para reuniones que se realizan en lugares como una universidad
privada, por lo tanto si se sigue un criterio patrimonial de lo que es pblico y lo que es privado
resultara que no se podra entender que las reuniones realizadas en dicha universidad requieren
de una autorizacin como la del D.S.N1086 sino otras autorizaciones internas. Al contrario si
utilizamos un criterio funcional y entendemos que a lo que se refiere el constituyente son lugares
de libre acceso al pblico, ah podemos entender que incluso en sitios como estos, que
patrimonialmente son privados, incluso podra necesitarse la autorizacin.

179

- La regulacin de un derecho fundamental por disposiciones generales de la polica (DS

N1.086).
En cuanto a las disposiciones de polica, hay una particularidad, porque normalmente lo
que hace el constituyente cuando establece una regulacin para un derecho fundamental es
mandatar al legislador para que este lo desarrolle. En cambio en este caso se refiere a las
disposiciones generales de policas, sobre lo que debe entenderse por estas si hay precedentes,
se discuti en el seno de la CENC y lo que se buscaba era dejar excepcionalmente a las
disposiciones administrativas, la regulacin de este derecho, pues se entenda por el
constituyente que la regulacin de este derecho poda estar sometida a las necesidades de orden
tcnico o de la contingencia y por tanto se quera establecer una regulacin ms flexible que la
regulacin legal. Y esa es la razn por la que esta norma es la gran excepcin que tiene el sistema
constitucional chileno respecto del sistema de reserva legal. Del art.19 N26 se ha deducido que
la regla general de regulacin de derechos fundamentales es a travs del sistema de reserva
legal, esto es, que radica en el legislador la regulacin infra constitucional (derivada) de los
derechos que estn consagrados en la CPR, porque ya sabemos que esos derechos requieren
ser regulados en sede distinta a la CPR para que se vuelvan eficaces. Entonces el art.19 N13
sera una excepcin al sistema de reserva legal permitiendo que la regulacin de este derecho
(derecho de reunin) sea a travs de reglamento. Sera una materia de potestad reglamentaria
autnoma cuya fuente viene expresamente de la CPR.
D.S.N1.086 que regula reuniones en recintos pblicos.
Exige para la celebracin de una reunin, un aviso previo por escrito, con a lo menos dos
das hbiles de anticipacin, dirigido al Intendente o Gobernador, informando el objeto de la
reunin, el lugar de su celebracin, quines son sus organizadores, dnde se har uso de la
palabra, quines sern los oradores, etc. Si no se cumple con alguno de los requisitos la letra e)
del art.2 seala lo que ocurrir: si llegare a realizarse alguna reunin que infrinja las anteriores
disposiciones, podr ser disuelta por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.
Si uno lee el decreto supremo e interpreta lo que puede y no pude hacer la autoridad se
encontrar con que la regulacin del decreto es bastante discrecional. Si se rechaza una marcha,
la autoridad est obligada a dar razones. Para tomar una decisin se toma en cuenta la cantidad
de la convocatoria, las calles entre otras cosas como el orden pblico. En el derecho comparado
tambin se permite que la autoridad ejerza control y que no de autorizacin para la celebracin
de una determinada reunin porque puede entorpecer el ejercicio de otros derechos.
Parece ser que las menciones que hace el D.S. a otros sitios se refiere a lugares que
estn dentro de esta categora; se refiere a las plazas, los paseos, los jardines, sitios que
pertenecen a la categora de bienes de uso pblico. Son considerados pblicos desde el punto
de vista patrimonial, aunque son solo categoras ejemplares.

180

Art.15 Pacto de San Jos. Derecho de reunin.

Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas, el ejercicio de tal derecho solo
puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias es una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico o para
proteger la salud o la moral pblica o proteger los derechos y libertades de los dems.
Es una norma pertinente va art.5 inc. segundo, es especialmente pertinente desde el punto
de vista de juzgar si efectivamente esa regulacin va potestad reglamentaria est cumpliendo un
estndar de restriccin, admitido tanto por la CPR chilena como por las normas de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que estn vigentes y que parecieran
formar parte del estndar de juzgamiento constitucional en la medida que se consideran parte del
bloque de constitucionalidad, ms all de de la discusin que se sostiene respecto del rol de los
tratados como estndar para la medicin de la constitucionalidad de normas que estn por debajo
de estos tratados.
El art.15 CADH establece algunos requisitos que no cumplira el decreto supremo.
La opcin que toma la Convencin Americana es una opcin de lmites mucho ms
estrictos. Podra bajo la regulacin del D.S. N1.086 un intendente negar la autorizacin para
una reunin porque estima simplemente que el trfico se ve demasiado afectado? Si podra de
acuerdo al D.S. N1.086, pero no podra hacerlo bajo la norma del art.15 CADH, porque no califica
en ninguna de las causales de limitacin del artculo. Es un estndar de proteccin al derecho de
reunin mucho ms amplio, propio de una sociedad democrtica.
Una primera objecin de constitucionalidad del D.S.N1.086 est asociada a este art.15
CADH, cuyo primer requisito es la legalidad, lo que no se cumple en el caso chileno. Tambin hay
otra disconformidad entre las dos regulaciones y con las causales, porque las causales de
limitacin del art.15 CADH son ms estrictas que las que consideran el D.S. N1.086. Pensando
siempre en el art.15 como un parmetro de constitucionalidad por va del art.5 inc.segundo.
Otros problemas.
- Las restricciones que se contempla en el D.S. N1.086 al derecho de reunin son
desproporcionadas. No hay una relacin de simetra entre la sancin que se impone y las
infracciones. Supongamos que se enva la comunicacin y se olvida establecer los oradores sin
saberlo, luego se renen en el lugar sealado y llegan Carabineros y disuelve la manifestacin
podra hacerlo? S, porque se olvid mencionar a los oradores.
La falta de proporcionalidad es relevante para el derecho constitucional? El criterio de
proporcionalidad puede aplicarse a los casos de la administracin, entonces las restricciones sean
legales o administrativas deben sujetarse al principio de proporcionalidad y en este caso no se
sujeta al principio de proporcionalidad y por lo tanto sera inconstitucional por esa falta.

181

- Deja un amplio margen para la discrecionalidad administrativa transformando el derecho de

reunin en un derecho para cuyo ejercicio se requiere un permiso previo. Puede ser una objecin
porque se supone que la reunin debiera ser una libertad y esta ya es una objecin de principios,
de cmo debiera configurarse en una sociedad democrtica el derecho de reunin y esto de que
la autoridad tenga que dar previamente una autorizacin genera un sistema de control sobre las
formas de manifestacin social y en ese sentido pareciera que son ms compatibles con los
sistemas democrticos frmulas slo de notificacin a la autoridad y que, excepcionalmente, solo
por situaciones muy justificadas, se pueda rechazar. Con esta frmula, la discrecionalidad se
reduce, en contraste con la frmula del D.S. N1.086 en que el derecho se minimiza y se ampla
la discrecionalidad de la autoridad.
- No hay violacin del contenido esencial cuando se somete el ejercicio de un derecho a
requisitos tan gravosos. Gravosos en el sentido de una afectacin tan intensa que pueda afectar
el contenido esencial del derecho del art.19 N15 CPR.
El derecho de peticin.
Est consagrado en el art.19 N14 CPR. No est demasiado protegido no solo porque no
tenga garantas judiciales sino porque tampoco est demasiado regulado a nivel legal, entonces
tampoco se sabe cules son las condiciones en las que se ejerce y cules seran, eventualmente
las obligaciones de la autoridad pblica una vez planteado el derecho de peticin.
Historia y caractersticas generales.
Se consagr en el sistema anglosajn (carta Magna) y francs (Rev. Francesa).
Histricamente era un mecanismo de correccin del sufragio. Si el representante no representa
los intereses de quien representa en los sistemas polticos actuales no pasa nada, o sea, no hay
ningn sistema de revocacin del mandato porque ese representante se disocie de los intereses
que se supone que debiera representar, por lo tanto, la mayora de los sistemas actuales o la idea
moderna de representacin prescinde de la nocin de mandato imperativo con esta sancin y
entonces las democracias modernas articuladas sobre este principio de representacin viven en
constante tensin cuando se produce este fenmeno. Cmo se mantiene la idea de que el
representante hace lo que el representado quiere que haga? De alguna manera introduciendo
mecanismos que solucionen esta disfuncin que produce el sufragio y que produce el principio
de representacin y uno de los mecanismos es la posibilidad de que el sujeto pueda presentar
peticiones a la autoridad que es una forma de mirar ms realistamente esta cuestin. Todo esto
tiene que ver con las deficiencias de la idea de representacin en su concepcin jurdica que en
muchos casos esa idea se articula como una ficcin o como un principio operativo que como una
realidad por lo tanto se produce cierta tensin.

182

 Se distingue de los derechos de accin, denuncia y recursos administrativos. En que el derecho

de peticin no tiene las mismas caractersticas que el derecho de accin en que se puede obligar
al poder jurisdiccional a pronunciarse sobre determinada materia, en el caso de la peticin no se
puede obligar a un determinado actor poltico a dar respuesta sobre una determinada cuestin.
El derecho de peticin en el sistema chileno.
La actual regulacin constitucional no contempla la obligacin de respuesta. Este asunto
se contemplaba en el texto acordado por la CENC. Hoy en da no hay obligacin de dar respuesta.
Sin embargo la LOCBGAE (arts.5 y 8)10 establece que los procedimientos administrativos
debern ser giles y expeditos, y que las autoridades y funcionarios de la Administracin debern
procurar la simplificacin y rapidez de los trmites que tengan lugar como consecuencia del
ejercicio del derecho de peticin. No se regula el procedimiento que debe seguir una autoridad
administrativa una vez que recibe una peticin de un individuo, solo se establece que se deber
simplificar e imprimir rapidez a los trmites que se deriven del ejercicio de este derecho, lo que
es un estndar bastante vago porque no se explica qu se entiende por simplificar e imprimir
rapidez. De ah que se puede sostener que implcitamente se est estableciendo una obligacin
de responder, aunque la disposicin no es categrica en ese sentido.
Tampoco se debe confundir el derecho de peticin con el derecho a acceso a la
informacin, que si est reglado por la Ley de Transparencia y otras disposiciones administrativas,
es un derecho en que uno no le pide a la autoridad por ejemplo el diseo y ejecucin de una
determinada poltica, solo le pide que informe sobre un punto determinado y ese derecho si tiene
una regulacin, tanto desde el punto de vista de cules son los sujetos que pueden ser requeridos,
qu contenidos en general quedan sujetos a las cuestiones de transparencia pasiva y activa, y
tambin los plazos.
En lo que se refiere al rol del legislador para asegurar este derecho, los comisionados
coincidieron tambin en el rol fundamental que le cabe al legislador en el desarrollo y
complemento de este derecho para hacerlo vigente en la prctica, sealando que debe determinar
cul es la sancin que tendr el funcionario que no cumpla con la obligacin de responder y cul
es el efecto del silencio de la autoridad.

Art.5. Las autoridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos
y por el debido cumplimiento de la funcin pblica.
Los rganos de la Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la
unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones.
Art.8.- Los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus
funciones, o a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo,
procurando la simplificacin y rapidez de los trmites.
Los procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que
establezcan las leyes y reglamentos.
10

183

CAPTULO XXXV
DERECHOS DE CONTENIDO SOCIAL
Generalidades sobre la incorporacin de los derechos sociales, econmicos y culturales
en nuestro sistema constitucional. La proteccin y garanta de estos derechos.
Los Derechos econmicos, sociales y culturales son una categora de derechos con un
doble fundamento histrico y jurdico. Histrico, como resultado de la evolucin del Estado liberal
del siglo XIX hacia un Estado Social de Derecho, que reconoci nuevos derechos de naturaleza
socioeconmica y, jurdico, como garanta de efectividad normativa de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos a travs del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales y sus instrumentos complementarios.
En nuestra CPR, su consagracin es precaria, puesto que su aseguramiento se hace en
su faceta de libertad y no como derechos prestacionales. As, tal como veremos, no se asegura
el derecho a la salud, sino la libertad para elegir el sistema de salud al que las personas deseen
acogerse. Lo anterior queda evidenciado en la regulacin del principal instrumento de tutela de
derechos fundamentales, el recurso de proteccin (art.20 CPR), en que se protegen
principalmente libertades y no derechos que supongan o puedan implicar una prestacin
correlativa por parte del Estado.
El derecho al trabajo.
Cuando uno trata las cuestiones laborales, si se desentiende en principio de la regulacin
constitucional, se puede entender este derecho como uno de tipo social, pero si uno se fija en la
primera afirmacin que hace el constituyente en el art.19 N16 inc.primero se da cuenta que define
el derecho como una libertad y es esa la orientacin que se le imprime a este derecho, es decir,
la atencin del constituyente sobre estas cuestiones est, particularmente en el plano individual,
la configuracin del derecho es claramente liberal y por eso no es casual que se hable de libertad
de trabajo y no de derecho al trabajo.
Hay dos maneras de entender las posibilidades jurdicas de un derecho en materia laboral;
una es, como lo entiende el constituyente, que cada individuo tiene el derecho a elegir en que
trabaja y como contrapartida, sobre todo cuando se organiza empresarialmente, a contratar
libremente. La otra posicin es decir que en una sociedad se debe asegurar a los individuos que
tengan alguna forma de ganarse la vida. As, desde el punto de vista de los derechos, los sujetos
tienen derecho a ejercer una actividad como si fuera una cuestin prestacional; yo tengo un
derecho y el Estado tiene que buscar formas de garantizar la posibilidad efectiva de ejercer ese
derecho. Un ejemplo de esto seran las polticas pblicas para reducir la cesanta de los sujetos.

184

Estas son dos formas tericas, desde luego que desde el punto de vista del derecho
chileno, el constituyente toma una decisin bien clara de cul es la dimensin que se va a
favorecer y se va a configurar como derecho y esta es nicamente la dimensin liberal. Ahora el
asegurar una justa retribucin puede tener un componente social, eso es cierto pero resulta que
a pesar de protegerse el inc.1 del art.19 N16 por va recurso de proteccin la ltima parte se
excluye, lo protegido es la libertad de los sujetos de emplearse y de emplear a otro y la justa
retribucin no est protegida por recuso de proteccin, entonces esa dimensin social que se
asomaba en el mejor de los casos uno podra decir que es programtica.
Libertad de trabajo. Concepto.
La libertad de trabajo es un derecho constitucional que habilita a toda persona a buscar,
obtener, practicar, ejercer o desempear cualquier actividad remunerativa, profesin u oficios
lcitos, o sea, no prohibidos por la ley.
El art.19 N16 inc.tercero prohbe la discriminacin que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad o lmites de edad para
determinados casos. (Vase arts.19 Cdigo del Trabajo, 7 y 25 de la Convencin internacional
sobre la proteccin de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares)11-12.
La nacionalidad se resalta por dos razones, cuando hablamos de la titularidad de los
derechos, en el sistema chileno el titular es solo el ser humano a diferencia de otros sistemas que
tienen preferencia por el nacional, solo algunos derechos tienen una radicacin ms bien en el
ciudadano como los derechos polticos.
Existe esta norma en la CPR que permite al legislador establecer una diferenciacin en
razn de nacionalidad y apartarse del principio del mrito, existe este art.19 del Cdigo del Trabajo
en que el legislador efectivamente lo hace, pero adems existen los art.7 y 25 de la Convencin
Internacional de Proteccin a los Trabajadores Migratorios y de sus familiares que dice que hay
obligacin por parte de los Estados de que se emplee a los extranjeros en condiciones de
igualdad.
11

El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de
nacionalidad chilena.
Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de veinticinco trabajadores.
12
Art.7. Los Estados Partes se comprometern, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su
territorio o sometidos a su jurisdiccin los derechos previstos en la presente Convencin, sin distincin alguna por
motivos de sexo, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o
social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin.
Art.25.1. Los trabajadores migratorios gozarn de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los
nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneracin y de:
a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones
pagadas, seguridad, salud, fin de la relacin de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a
la legislacin y la prctica nacionales, estn comprendidas en este trmino;
b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mnima de empleo, restriccin del trabajo a domicilio y cualesquiera
otros asuntos que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, se consideren condiciones de empleo.
2. No ser legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad de trato que se menciona
en el prrafo 1 del presente artculo.

185

Aqu se produce una contradiccin entre normas: la norma constitucional y una norma
internacional que por va del art.5 inc.2. Podra decirse que es constitucional al menos en el
sentido del reenvo (lo que se viola es el art.5 inc.2) y si uno sigue esa tesis podemos sealar que
es un problema complejo de resolver, porque hay una antinomia entre una norma constitucional
(art.19 N16) que permite establecer diferenciaciones a razn de nacionalidad, entonces este
art.19 CT no es ms que la ejecucin de algo permitido por el constituyente; y otra norma
constitucional, la del art.5 inc.2, que est haciendo reenvo a un tratado que dice lo contrario y ah
entramos en todo el problema de la jerarqua de los tratados.
Lmites a la libertad de trabajo.
Moral: Concepto muy vago, se remite casi siempre a cuestiones relacionadas con la
sexualidad. El ejercicio de la prostitucin es, quizs, el ejemplo ms notable de esta cuestin,
como una de las razones por las cuales histricamente se ha prohibido es precisamente por
razones morales, esa es una de las justificaciones que se ha dado y hay muchos sistemas
jurdicos que la prohben, aunque no es el caso de Chile que tiene un sistema reglamentario en
donde no es un delito propiamente tal sino ms bien una infraccin sanitaria.
Seguridad pblica y Salubridad pblica.
Los Colegios profesionales.
Existe una Prohibicin de afiliacin obligatoria.
La reforma del 2005, repone las facultades de tutela profesional en lo relativo a las
reclamaciones sobre conducta tica de sus miembros. La que el constituyente del 80 le haba
quitado, hoy en da se permite la tutela que se representa en la posibilidad de imponer sanciones.
Establece un sistema de reclamacin, frmulas para hacerlo. Esto se fundamenta en dar
una va adicional de reclamacin a los ciudadanos para que no tengan que necesariamente
judicializar la cuestin y puedan acudir al Colegio a un procedimiento que no es judicial sino mas
bien disuasivo.
Cdigo del trabajo. Normas relevantes.
Normas antidiscriminatorias. Art.2 inc.3 y ss.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin.
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Con todo, las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas discriminacin.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de
terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de
las condiciones referidas en el inciso cuarto.

186

Lo que introducen estas clusulas desde el punto de vista constitucional son causales
odiosas de discriminacin. A diferencia de lo que hacen otras Constituciones en la nuestra, el
constituyente en el art.19 N2 no haba contemplado este mecanismo de enunciacin de causales
odiosas de discriminacin que produce una alteracin en la carga de la prueba, donde es el
empleador quien tiene que probar que no realiz discriminacin. La inspiracin en el sistema
chileno en materia laboral es meritocrtica, se supone que la asignacin de los empleos tiene que
ver con los mritos o la idoneidad de los candidatos, por lo que hay ciertas dificultades de insercin
de las acciones positivas para grupos en desventaja en esta materia porque el propio
constituyente declara en el art.19 N16 que salvo las dos excepciones que contempla la misma
norma, nacionalidad y edad, en general la distribuciones de los empleos son por el principio del
mrito. Por lo que habra problemas para la legitimidad de las acciones positivas en materia
laboral o poltica.
Por su parte el Art.5 del Cdigo del Trabajo dispone:
El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el
respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar
la intimidad, la vida privada o la honra de stos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el
contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.
Se protegen el derecho a la honra y la intimidad en el plano de las relaciones laborales. La
insercin especfica de esta norma dentro del plano de proteccin general del Cdigo del Trabajo,
tiene que ver con que se produce un fenmeno de especial tensin entre el empleador y la
proteccin de estos derechos, por razones de seguridad en la empresa que hacen que la intimidad
sea una cuestin que se restringe, por ejemplo con el uso de cmaras pero sobre todo en cuanto
a la posibilidad que tiene el empleador de intervenir los equipos.
En sntesis, las normas laborales son complejas en la CPR, desde las reglas de no
discriminacin y la libertad del trabajo. La CPR regula fundamentalmente las cuestiones relativas
a este derecho en clave de libertad, no en clave de derecho social, esto supone que el resguardo
ms all de las prevenciones del art.19 N16 est dado fundamentalmente para la libertad de
trabajo y la libertad de contratacin. Esas son las dos menciones en el mercado de trabajo, esto
es que quien busca trabajo lo hace en aquello que quiera y ah no hay mayores restricciones,
excepto las que tiene la CPR y lo propio ocurre con el empleador que en principio tiene derecho
a contratar a quien estime ms adecuado para el desarrollo para una actividad sin perjuicio de
cmo configura, tanto el constituyente como el legislador laboral, el principio de no discriminacin.
Hay ciertas restricciones respecto de ciertas actividades, como por ejemplo la prostitucin,
que ha dado paso a jurisprudencia reciente sobre todo en la corte constitucional colombiana.
Normalmente la prostitucin es una de esas actividades laborales que normalmente ha
cado en la infraccin o de las buenas costumbres o la moral.

187

El derecho de huelga.
La huelga puede ser entendida como la facultad de personas empleadas en el mismo oficio
o actividad de cesar en el trabajo, acordada de comn acuerdo, con el fin de imponer ciertas
condiciones a los empleadores. Hay que distinguir la huelga del paro; el paro es solamente la
paralizacin de actividades, muchas veces estas paralizaciones no estn admitidas por la ley.
Se trata de un derecho de jerarqua legal. Por tener carcter de legal puede ser suprimido
por otra ley, no tiene una proteccin especfica en la CPR a pesar de que tiene una referencia.
Gran parte de los debates que se dan en el mbito laboral tienen que ver con la regulacin
de este derecho desde el punto de vista de fortalecerlo, sabiendo que es una de las frmulas de
negociacin que tienen los trabajadores y dependen mucho de cmo est regulado el derecho en
relacin con la tendencia que sigue la legislacin en estas materias, si de desregulacin de la
relacin laboral como es en parte la tendencia chilena o al contrario como una regulacin estricta,
mientras ms se regule la relacin laboral y ms se restringe
el derecho de los empleadores ms robustecido aparece el
derecho a huelga. Por lo tanto siempre se van a encontrar
cosas que estn ligadas a los cambios de gobierno y del
mercado del trabajo.
El derecho de negociacin colectiva.
La negociacin colectiva es el procedimiento entre empleadores y trabajadores
organizados o no para establecer condiciones de trabajo comunes y remuneraciones por un
tiempo fijo.
Est establecida como un derecho de los trabajadores.
Su regulacin se encomienda a la ley. Mandato al legislador por parte del constituyente.
Tanto la negociacin colectiva como la huelga tienen una regulacin constitucional dentro
del bloque de constitucionalidad. La negociacin colectiva es un derecho que suele analizarse en
el plano de los derechos sociales, tambin por razones histricas, porque surgen dentro de los
movimientos obreros de entreguerras y por lo tanto es un derecho que tiene hoy en da alguna
cabida constitucional ms o menos amplia.
El derecho de sindicalizacin.
El derecho a sindicarse se considera de orden laboral y por lo tanto tiene sentido verlo en
conjunto con la regulacin laboral que tiene la CPR chilena que est particularmente en el art.19
N16.
La sindicacin es una manifestacin del derecho de asociacin, sin perjuicio de que tenga
una regulacin especfica sobre todo legal.

188

Se garantiza:
- El derecho a sindicarse en conformidad a la ley. El tratamiento de este derecho es mucho
ms liberal en el sentido que se robustece la libertad, el rasgo ms distintivo es el hecho de que
los sindicatos estn sometidos a un sistema registral a diferencia de las asociaciones.
Generalmente las personas jurdicas sin fines de lucro que deben pasar por un
procedimiento largo, los sindicatos en cambio, tienen en lo referente a su constitucin una
proteccin mayor porque no estn sometidos al sistema de autorizacin, sino solo al sistema de
registro. Esto es, que una vez acordados los estatutos estos se registran y ya est constituido el
sindicato. Porque lo que quiso hacer el constituyente es darle cierta autonoma a los sindicatos.
Este derecho se refuerza con un sistema mucho ms flexible.
- La afiliacin voluntaria. Al igual que la asociacin. De la misma manera que para el ejercicio
de profesiones liberales no hay obligacin y est prohibida la exigencia de colegiacin, lo mismo
ocurre con los sindicatos. No se puede supeditar el ejercicio de alguna actividad al hecho que se
est afiliado a algn sindicato.
- La no intervencin decisoria de la autoridad administrativa en la concesin o denegacin
de la personalidad jurdica a estas organizaciones.
- La autonoma de las organizaciones sindicales.
Adems se establece que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico-partidistas. El constituyente es especialmente escrupuloso en regular las relaciones
sindicales y las relaciones poltico-partidistas y le prohbe a los sindicatos las actividades de
carcter poltico partidista. En el fondo lo que busc el constituyente chileno fue reducir la
actividad poltica y desterrarla de la actividad sindical que histricamente ha tenido componentes
polticos.
Principios.
Estn consagrados tanto en la CPR como en la ley. Ellos son:
Libertad sindical.
Sistema registral.
Afiliacin sindical voluntaria.
Independencia y autonoma de los sindicatos respecto de los partidos polticos.
Esta es la transformacin a principios de los rasgos vistos anteriormente.

189

Contenido de la libertad sindical desde una perspectiva individual.

Tiene un contenido complejo que se manifiesta en dos dimensiones:
a) Libertad sindical positiva, consistente en la facultad de constituir sindicatos y de afiliarse a los
ya constituidos (libertad de constitucin y de afiliacin), y
b) Libertad sindical negativa, que se concreta en el derecho a no sindicarse, o a abandonar al
sindicato al cual ya se estaba filiado (libertad de desafiliacin).
190

Otras normas relevantes.

En la lgica del bloque constitucional, sabiendo que el bloque de constitucionalidad no est
solo integrado por la CPR sino tambin por las normas legales o los tratados internacionales en
conformidad al art.5 inc.2, hay que tener en cuenta que en el sistema internacional existe una
organizacin especial dependiente de Naciones Unidas que es la OIT y que es donde
normalmente se concentra el desarrollo normativo internacional en materia de derecho laboral.
La OIT tienes muchos Convenios, de ellos los ms relevantes para estos efectos son: Los
Convenios Ns.87 y 98, sobre Libertad Sindical y Proteccin del derecho de Sindicacin, y sobre
la Aplicacin de los Principios del derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva (D.O. 12
de Mayo de 1999).
Asimismo, el Cdigo del Trabajo en su libro Tercero De las organizaciones sindicales y
del delegado del personal (art.212 y ss.), regula la organizacin, constitucin, asambleas,
patrimonio sindical, etc.
Reforzamiento de la libertad de constitucin. Modificaciones Ley N19.759 (2001).
Robustece la libertad de los sindicatos mediante:
La ampliacin de la tipologa sindical (art.216 CT). Se aumenta el nmero de sindicatos
reconocidos en el sistema chileno.
El Aseguramiento del derecho de sindicacin a un mayor nmero de trabajadores (art.217 CT).
Fenmeno ligado con el aumento de los sindicatos.
El Reforzamiento de la libertad de disolucin (arts.296 y 297 CT).

El derecho a la seguridad social.

Definicin de la seguridad social.
La seguridad social es un sistema legal cuyo objetivo es proporcionar a las personas
beneficiadas diversas prestaciones que cubran los estados de necesidad que deriven de riesgos
tales como la desocupacin, la enfermedad, la vejez, la cesanta, la incapacidad y la muerte,
asegurando las condiciones de vida, en forma general, integral y, en lo posible, uniforme. Se
refiere al rgimen de pensiones y a la cobertura de las enfermedades con las licencias.
En qu tipo de modelo estatal suele estar muy robustecido la proteccin de este tipo de
contingencias? En el Estado Social, sobre todo en el Estado de bienestar, que para llamarse como
tal debe tener un sistema fuerte de proteccin social. Una de las razones por las cuales se dice
que el sistema chileno no es o no se corresponde con un sistema de Estado de bienestar es
porque la regulacin de estas cuestiones es una regulacin bastante precaria, desde el punto de
vista de las posibilidades de cobertura de esas prestaciones.
Caractersticas sistemas de seguridad social.
Generalidad. Que se aplique a todos los sujetos.
Integralidad. Que cubra la mayor cantidad de situaciones posibles.
Uniformidad. Que las condiciones sean similares entre los distintos sujetos.
Solidaridad. Rasgo distintivo, rasgo de conformacin del sistema, hay sistemas ms solidarios
o menos solidarios. Es el valor que persigue este tipo de construcciones jurdicas.
Justifica este derecho la idea de que la solidaridad es uno de los principios fundantes del
sistema. Por qu es necesaria la solidaridad en la configuracin de un sistema social para poder
ser tal? Porque hay individuos que no pueden costear ciertas contingencias. El sistema opera
sobre la base de que hay gente que no va a poder cubrir esto y se requiere que otros puedan
hacerlo.
Objeto de la Seguridad Social.
Brindar un sistema de proteccin, consistente en prestaciones en dinero, en especie y en
servicios, adecuados ante cada contingencia.
Contingencias sociales.
Son aquellos riesgos que busca precaver la seguridad social.
Los ms relevantes para la sociedad son:
Vejez, invalidez, enfermedad, muerte.
Desempleo.
Cargas familiares.

191

Histricamente es un derecho relativamente tardo, es de la configuracin del Estado

Social, se empiezan a reivindicar a fines del siglo XIX, alcanza su mayor expresin en el siglo XX
entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial y permiten el desarrollo de varios de los sistemas
que hoy da son conocidos como los sistemas de Estado de bienestar, particularmente los
sistemas europeos, aunque algo del sistema norteamericano que es un sistema muy mnimo de
seguridad social. Esto lo mismo que el derecho laboral: las prestaciones de seguridad social han
quedado sometidas a las discusiones sobre el rol del Estado en el marco de estas prestaciones.
Subsistemas legales.
La ley chilena contempla los siguientes sistemas para hacer frente a las contingencias
sociales: Sistema de pensiones (AFP), prestaciones de salud (FONASA e ISAPRES), accidentes
del trabajo (Ley N6.744), seguro de desempleo (Ley N19.728) y asignacin familiar (DFL N150
de 1979 del Ministerio del Trabajo).
Cotizaciones.
Es el aporte en dinero obligatorio, cuya finalidad es el financiamiento de la seguridad social.
Esta norma tiene un carcter paternalista porque lo que hace el Estado es obligar a que el
sujeto ahorre para que sea capaz de cubrir una contingencia futura y no confa en que el propio
sujeto lo va a hacer. Es paternalista porque es una restriccin de la libertad.
Por regla general, son de cargo del trabajador, debiendo el empleador descontarlas de su
remuneracin y pagarlas a la institucin previsional. Lo que hace normalmente el empleador es
una retencin de las cotizaciones y debiera pagarlas a la institucin previsional.
Existen cotizaciones de cargo del empleador.
La caracterstica del sistema chileno en materia de pensiones es que el sistema opera
sobre la base de capitalizaciones individuales, lo que significa el trabajador obtiene su pensin de
su propio ahorro. Hay un pilar solidario en el caso de las pensiones asistenciales y con la ltima
reforma de pensiones se aument este grupo de pensiones sobre todo en el caso de mujeres que
no haban desarrollado actividades fuera de la casa. La razn por la que se critica el modelo
chileno es por este bajo componente solidario que solo se aplica a este rgimen perifrico de
pensiones asistenciales, mientras que el grueso del sistema de pensiones depende de la
capitalizacin de cada sujeto.
El Sistema antiguo rige slo para trabajadores que hayan comenzado a trabajar antes del
31 de diciembre de 1982, y no se hayan afiliado a una AFP. Administra el Instituto de Previsin
Social, como continuador legal de las antiguas Cajas de Previsin.
El derecho a la salud.
Est consagrado en el art.19 N9. Su regulacin es de tipo hbrida donde la prestacin
puede venir tanto del Estado como de la participacin de particulares. En otros sistemas jurdicos,
en la gama de los pases llamados desarrollados hay una fuerte presencia estatal en la prestacin
de salud.

192

La CPR dispone en el inc.2 de la disposicin referida que: El Estado protege el libre e

igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de la
rehabilitacin del individuo.
La CENC dej establecido que existen dos acciones de salud que son absolutamente
indelegables por el Estado: La accin de promocin y la accin de proteccin de la salud.
En cambio, las acciones de recuperacin y de rehabilitacin de la salud son delegables,
pasando a cumplir el Estado un rol supervisor de ellas, y desarrollndose un principio de
coexistencia de sistemas de salud estatales y privados, coherente con el principio de
subsidiariedad, entre los cuales el particular pueda escoger libremente. En efecto, el inciso final
dispone: Cada persona tiene el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
este estatal o privado. Este derecho se encuentra protegido por la accin constitucional de
proteccin (art.20).
El derecho a la salud es una libertad. En un anlisis previo se puede decir que es un
derecho social, porque se crean en el momento en que eclosionan otros derechos como los de
los trabajadores, los de seguridad social, salud y educacin, todos surgen en un momento
histrico determinado, pero si uno analiza esto en el marco de la CPR chilena se da cuenta que
tal como est regulado en ella, ms que un derecho prestacional, es un libertad. Es decir, no es
que en el sistema chileno a ttulo de derechos fundamentales las personas, de acuerdo a lo que
dice ese artculo, tienen derecho a tener prestaciones de salud, sino que el derecho es elegir el
sistema de salud que se desee acoger, es un derecho de no interferencia. El derecho consiste en
elegir entre ISAPRE y FONASA.
Evolucin de la regulacin y de la jurisprudencia.
La jurisprudencia ha sido fiel a una interpretacin originalista sobre lo que se plasm en la
CPR y ha concebido mayoritariamente el derecho a la proteccin de la salud como una libertad
negativa, que tutela simplemente el acceso a los prestadores de salud.
- La Ley N18.469 que Regula el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud
y su modificacin por la Ley N19.650, el ao 1999, estableci para todos los centros mdicos del
pas la prohibicin de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros para avalar el pago
o condicionar de cualquier otra forma una atencin mdica de urgencia. Para los dems casos,
la regla era la prestacin del servicio de forma limitada, de modo que las omisiones o negativas
del Estado a entregar atencin mdica no se estimaban, por los tribunales, arbitrarias o ilegales.
- A finales de 1990 y principios del 2000 se comienzan a plantear diversos recursos de proteccin
que reclamaban la existencia de obligaciones positivas de aseguramiento, de parte del Estado,
invocando las relaciones entre el derecho a la salud y el derecho a la vida.
- La jurisprudencia mantuvo, en general, la tesis liberal del derecho a la salud en los casos en que
se involucraban recursos econmicos importantes y reconoci, en cambio, la estrecha conexin
entre salud y vida en casos como los relativos a huelgas de hambre y transfusiones.

193

Tambin reforz o permiti la problematizacin de la salud va recurso de proteccin. El

recurso de proteccin estaba solo concebido para regular el acceso a la salud, no se poda
reclamar que existan prestaciones gratuitas, pero por va del art.19 N1 se pudieron judicializar
los problemas asociados al derecho a la salud, al hacer este razonamiento se permite ampliar la
cobertura del recurso de proteccin a ese tipo de discusiones pero bajo el paraguas del derecho
a la vida que si es susceptible de reclamarse por va del recurso de proteccin.
Otra estrategia que se ha utilizado es el reenvo al art.19 N24, del derecho de propiedad.
El primer movimiento es el que permite ampliar el contenido y ensancha la proteccin por
va jurisdiccional, hubo casos en que la jurisprudencia admiti estos argumentos pero se mantuvo
la interpretacin liberal. Los jueces decan que si se obligaba a los hospitales a entregar esta
prestacin estaran transformndose en creadores de polticas pblicas, y no pueden los jueces
determinar lo que la Administracin del Estado tiene que hacer o no respecto de las polticas
pblicas.
Ley de acceso universal de garantas explcitas (AUGE) N19.966 (25.08.2004).
Las prestaciones del GES, garantizan respecto de ciertas enfermedades que su
tratamiento va a estar cubierto por el Estado y que va a ser de manera oportuna. Cuando se trata
de una enfermedad que est cubierta por el AUGE los plazos se acortan y por lo tanto, si no se
presta la atencin en su sistema dentro de un plazo determinado que est garantizado, el Estado
debe actuar, y como el sistema pblico no siempre puede dar abasto, se traspasa al sistema
privado para la intervencin mdica y el Estado es el que cubre esto.
Por qu las garantas explcitas de salud GES y el plan AUGE son las ms importantes
las leyes de salud? Porque aqu hubo una introduccin de la lgica social de la prestacin de
salud, por la va de estas garantas.
- El Rgimen de Garantas en Salud asegura que toda persona residente en el territorio nacional,
independiente de su edad, sexo, educacin, etnia, preferencias sexuales o ingreso, pueda contar
con un mecanismo de proteccin social que le permita acceso universal a una atencin de salud
adecuada y oportuna para enfrentar las situaciones de enfermedad.
- La ley contempla garantas para un conjunto priorizado de prestaciones de salud en trminos de
acceso, calidad, oportunidad y costo. De este modo, se establece un estndar mnimo en la
atencin de salud para las enfermedades AUGE que incluye desde un tiempo mximo para recibir
dicha atencin hasta un desembolso financiero acotado para los pacientes.
Criterios de racionamiento de recursos en el Sistema AUGE.
Como estamos en un universo en que los recursos son escasos se requieren lgicas de
priorizacin en base a los siguientes criterios:
Criterios clnicos, segn el cual el recurso se asigna a aquel con mejores oportunidades de
recuperacin o aquel cuyas necesidades mdicas sean mayores;
Criterios sociales, relativos al valor social actual o contribucin potencial del individuo; y

194

 Criterios igualitarios, que prefieren dejar la seleccin al azar o, en general, a juicios

relacionados con el tiempo.
La mayor parte de criterios son clnicos y sociales, sabemos que se priorizan enfermedades
pero dentro de cada enfermedad hay sujetos distintos, hay personas jvenes y mayores. Se
priorizan las personas jvenes porque tienen mayor posibilidad de recuperacin. Los criterios
igualitarios no son tan igualitarios a fin de cuentas, porque una persona mayor tambin tiene que
esperar. Es razonable hacer una distincin en relacin a la capacidad de reinsercin de la vida
laboral? Estas cuestiones son las que son interesantes analizar desde una perspectiva
constitucional.
Garantas AUGE.
a) Garanta de acceso, que asegura que todos los individuos debern recibir atencin y ser parte
de una red de salud en su lugar de residencia;
b) Garanta de oportunidad, que dispone un lmite mximo de tiempo, preestablecido, para
asegurar tanto la primera atencin de las personas, como la atencin post diagnstico;
c) Garanta de calidad, segn la cual las prestaciones seguirn patrones de exigencia tcnica
preestablecidos y construidos a partir de pruebas de evidencia mdica, y
d) Garanta de cobertura financiera, que garantiza que el pago de las prestaciones no ser un
obstculo para recibir los servicios asociados al sistema AUGE.
Hay problemas acerca de la garanta de acceso Cmo opera lo de una enfermedad
cuando una persona est en ISAPRE? Uno se tiene que atender en la red de prestadores de la
ISAPRE pero, que est pasando? Buena parte de los prestadores estn en Santiago, si uno est
afectado de una enfermedad no es sencillo, y entonces hay personas que tienen que atenderse
por prestadores que no son parte de la red. La garanta de accesibilidad se pone en jaque con
esto, y por tanto con la forma en que se implementa el sistema se viola ya la ley.
En cuanto a la garanta de oportunidad, hay un efecto perverso, la posibilidad de que en el
sistema pblico una persona tenga acceso a un tratamiento oportuno a una enfermedad que no
sea AUGE es menor que antes de la existencia de las garantas AUGE. El sistema de prestacin
de salud se ha empeorado porque las mejoras se orientan al plan AUGE.
Entonces si bien la Reforma ha proporcionado un contenido especfico y claramente
identificable al derecho a la salud con componente prestacional, al momento de especificarse las
condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema, por medio de los reglamentos y Guas
Clnicas respectivas de cada una de las patologas AUGE, la igualdad y universalidad se
relativizan a travs de criterios de la exclusin de pacientes ligados, por ejemplo, a su edad o su
lugar de residencia que parecen incompatibles con las obligaciones constitucionales e
internacionales del Estado de Chile.

195

Jurisprudencia relevante. Caso Isapres, TC ROL N976-07, procedimiento de

inaplicabilidad.
Todo esto se construye por la jurisprudencia, que es la primera decisin que toma el TC
en materia de Isapres y que es la que va a generar toda su jurisprudencia posterior hasta la
declaracin de inconstitucionalidad del art.38 ter). El legislador debera regular este vaco
legislativo, tomando una decisin en esta materia que es la decisin sobre las facultades que
tienen las ISAPRES, y cul es su alcance, de subir o no subir los precios de los planes de salud.
Esa fue la cuestin declarada inconstitucional por el TC.
Lo que ocurre es que una seora ya de la tercera edad haba demandado a su Isapre
porque le haba subido su plan de salud y decide pedirle al TC que declare inaplicable el art.38
ter).
En consecuencia la requirente solicita que se declare inaplicable el art.38 ter) de la Ley
N18.933 porque:
a) Permite que su Institucin de Salud Previsional pueda fijar el costo del plan de salud conforme
a la tabla de factores incorporada a su contrato de salud, la cual considera dos rubros: edad y
sexo que la requirente considera contrarios al art.19 N9 CPR.
La ley de Isapres contena esta norma del art.38 ter) que permita a las Isapres, dentro de
ciertos rangos, fijar una tabla de factores de aumentos que podan hacer sobre la base de dos
factores; el sexo y la edad. Porque estos dos factores son factores de riesgo, terminan
determinando mayor prevalencia de enfermedades, las personas se enferman ms porque llegan
a una determinada edad en que sufren ms enfermedades por el detrimento corporal y en el caso
de las mujeres, no es tanto porque las mujeres tengan una mayor prevalencia de enfermedades
en rigor, sino que hay una prevalencia que supone un riesgo mayor de cobertura y que es el
embarazo. El costo de los planes de salud de las mujeres vs los de los hombres en una misma
edad eran importantes.
b) Habilita a su ISAPRE para determinar unilateralmente los factores de cada tabla, sin tener otros
lmites que aquellos que se contemplan en el inciso tercero del precepto legal impugnado y que,
en la especie, han permitido a esa Institucin que la tabla de factores incorporada a su contrato
de salud contemple una diferencia entre el factor menor y el mayor de 4,5 veces, contexto en el
cual, al cumplir 60 aos de edad, haya aumentado desproporcionadamente a su respecto el factor
que le ha sido aplicado, elevndose de 3,0 a 3,5. En la prctica, esta facultad de la Isapre
requerida se ha traducido en que el costo del plan de la accionante aumente, desde 7,4 a 9,4 UF
mensuales, sin que ello implique mayores o mejores beneficios en la proteccin de su salud.
c) La situacin antes prevista vulnera el derecho a elegir libremente el sistema de salud
contemplado en el art.19 N9, porque la requirente se encontrara en una situacin de cautividad.
Si la Isapre le sube el costo del plan de salud y la persona, en este caso no lo puede pagar,
tericamente no tiene derecho a elegir por el siguiente problema.

196

Cuando no se puede pagar o no se quiere pagar un determinado plan lo que se puede

hacer es cambiarse de Isapre (tericamente), pero en este caso la seora tena ms de 60 aos
y en ninguna Isapre se admiten personas mayores de 60 aos por el costo muy alto que generan
y el riesgo, entonces esta persona no tena en realidad la posibilidad de cambiarse de Isapre y a
esto se le llama cautividad. Entonces la opcin de la seora era irse a FONASA, que en el fondo
es una opcin obligada, era la nica salida, porque el sistema privado ya no la admite.
197

d) Adems se vulnerara el art.19 N24 que protege la propiedad sobre los derechos. En esta
primera sentencia del TC el art.19 N24, a pesar que es argumentado por la requirente, no es
desarrollado y no forma parte de su lnea argumentativa.
Este fenmeno de propietarizacin se produce frecuentemente cuando el derecho
directamente afectado pueda tener un contenido prestacional, es un derecho social. Ms all de
la elaboracin del constituyente chileno que prefiere garantizar este derecho por una veta liberal
es cierto que la salud en s misma, aunque indirectamente, tiene un componente prestacional.
Que se garantice al sujeto la prestacin de salud. El argumento es el siguiente: No se
puede proteger el derecho por esta va, pero en cualquier caso la persona tendra una propiedad
sobre un derecho que implicara esta atencin de la salud y por esa va se termina protegiendo.
Resolucin TC. El TC resuelve teniendo en cuenta los siguientes argumentos:
Tabla de factores e igualdad. En cuanto a la vulneracin del art.19 N2, estando basada la
estructura de la tabla de factores en criterios objetivos y de comn o general vigencia, la diferencia
que ella importa en s, por los rangos de edad que establece, no puede ser calificada por esta
Magistratura como carente de razonabilidad, infundada o arbitraria.
Si se puede afectar el art.19 N2 por la facultad reconocida en el art.38 ter para las Isapres,
esa diferencia es arbitraria.
Lo que hace el TC es decir que esta diferenciacin no es razonable.
Alcance del art.19 N9. En el ejercicio de la facultad legal sealada en el razonamiento
anterior, la Isapre debe observar, entre otros atributos afines asegurados a la requirente, el
derecho a la libre eleccin del sistema de salud, pblico o privado, al que ella resuelva acogerse.
Esta obligacin implica que, durante la vigencia del contrato pertinente, el afiliado no sufra
cambios unilateralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al
cotizante perseverar en l, darle trmino, optar por otra Isapre o trasladarse de sistema. Acogi
la tesis de la requirente de la situacin de cautividad que la afectaba, visto en las condiciones en
que estaba (la edad) no iba a ser admitida en otra ISAPRE y si es as se viola el derecho a eleccin
consagrado en el art.19 N9 CPR. Admite tambin que hay una vulneracin al principio de
igualdad y no lo dice slo por el caso de la edad sino tambin por el sexo.

 Proporcionalidad entre prestaciones y valor del plan. La facultad de las ISAPRES de

ajustar los precios de los planes est sometida a exigencias de razonabilidad y debe ejercerse
restrictivamente. En estos contratos no se aplica por entero la autonoma de la voluntad o este
principio de todos los contratos estara limitado. La autonoma sera para una sola parte, la otra
parte solo acepta en bloque.
Efecto horizontal derechos y derecho a la salud. Que toda persona, institucin o grupo est
llamado a respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana
(toma como base los art.5 y 6 CPR), incluyendo aquellos particulares a los cuales la CPR, como
manifestacin del principio de subsidiariedad, les ha reconocido la facultad de dar satisfaccin al
legtimo ejercicio de dichos atributos esenciales, tal como sucede a propsito de las Isapres
respecto a la ejecucin de las acciones de proteccin de la salud de sus afiliados, no siendo
admisible que, con base en el principio de la autonoma de la voluntad manifestada
contractualmente, tales derechos sean menoscabados, renunciados ni afectados en su esencia.
Los particulares aseguran ciertas prestaciones, un sujeto que interviene en la garanta de
un derecho fundamental. Lo que dice el TC al estimar que hay una restriccin de la autonoma de
la voluntad es que los particulares estn tambin sujetos a las reglas constitucionales y
especficamente a las de derechos fundamentales. Cuando el constituyente permite que la
autonoma de la voluntad ingrese, no excluye que el privado quede afecto a las reglas
constitucionales.
Despus de esta sentencia el TC fue requerido en varias ocasiones por va de
inaplicabilidad hasta que declar inconstitucional el art.38 ter) de la ley de Isapres, el 06 de agosto
de 2010. Por lo tanto dicho artculo se derog, porque implicaba una violacin del art.19 N2 tanto
por considerar la edad como por considerar el sexo. La ley estaba siendo arbitraria al subir los
planes de salud para las mujeres y el razonamiento nuclear es que estaba generando un efecto
negativo sobre la base de una caracterstica de la que las mujeres no pueden escapar.
Qu es lo que pasa hoy da? Las Isapres pueden o no pueden subir los precios de los
planes? La ley hoy en da no les prohbe subir los precios, lo que pas fue que dej de existir una
norma, entonces las ISAPRES se pueden servir de las normas legales bsicas al pactar. Ahora
que no hay norma se volvi a una situacin previa de laissez faire completa donde se pacta que
se puedan subir los precios dentro del marco de un contrato.
Se ingres al Congreso un proyecto de ley corta de Isapres, pero no ha avanzado. Este
proyecto introduce criterios de razonabilidad y solidaridad en lo que respecta a las tablas de
factores y a la determinacin del precio base de los contratos de salud (Boletn: 7539-11).
Lo anterior demuestra que el efecto de anulacin de una norma puede dejar la situacin
peor que la que exista.
Los Tribunales por su parte, han hecho poco caso de la norma que establece el IPC de la
salud, que permite que lo que subiera la Isapre se basara en el IPC y as no fuera arbitrario. Los
tribunales han seguido fallando que no es claro como se construye el IPC, por ende es arbitrario,
por eso casi la mayora de recursos de proteccin contra Isapres se ganan.

198

199

CAPTULO XXXVI
DERECHOS DE CONTENIDO
ECONMICO Y PATRIMONIAL
200

Son aquellos derechos que finalizan el listado del art.19 y que van del N20 en adelante,
todos los derechos en particular el N24 son una especie de todo orgnico de proteccin de la
propiedad o de las facetas patrimoniales asociadas a los sujetos.
Los derechos de contenido patrimonial segn Evans de la Cuadra son:
El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (art.19 N21).
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (art.19 N23). Acceso a la propiedad
y restricciones.
El derecho a no ser discriminado en materia econmica (art.19 N22).
El derecho de propiedad (art.19 N24). El constituyente regula cuestiones generales en cuanto
a propiedad pero adems regula situaciones especiales como el caso de las aguas y las minas,
donde hay normas especficas.
El derecho de propiedad especial sobre las creaciones intelectuales y artsticas y la propiedad
industrial (art.19 N25).

Constitucin Econmica y Orden Pblico Econmico. Concepto y caractersticas

generales.
Concepto de orden pblico econmico.
Conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan
a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
CPR (J.L.CEA).
Fermandois por su parte, define el orden pblico econmico como la recta disposicin de
los diferentes elementos sociales y de otro tipo que integran la sociedad, pblicos y privados de
manera que la colectividad estima valiosos para la obtencin de su mayor desempeo en la
satisfaccin de las necesidades materiales del hombre.
El concepto presupone que hay ciertos valores sustantivos por sobre los que se articula el
rgimen econmico, por lo tanto la conclusin es que la CPR chilena tiene una preferencia dentro
de los modelos econmicos posibles, no es neutra, y no es solo axiolgica desde el punto de vista
de los valores que los sujetos podemos percibir y que el ordenamiento protege, sino que tambin
es axiolgica en el sentido de su opcin por un determinado rgimen econmico.

Fundamentacin axiolgica (valores). Segn Fermandois son:

- Libertad. Es un valor que aparece muy fortalecido, en las cuestiones que dicen relacin con el
orden pblico econmico o con los derechos patrimoniales y el valor de la igualdad.
- Igualdad. Entendida primordialmente como igualdad formal, trato igualitario, por ejemplo la
regulacin de la libertad econmica, donde claramente se establece una relacin entre el Estado
y los individuos y se obliga el Estado a que traten los aspectos de la libertad econmica de manera
igual a todos los individuos. Es una suerte de igualdad en la libertad de todos los sujetos para
desarrollar actividades econmicas o con impacto patrimonial.
La igualdad aparece aqu con componentes fuertes de igualdad formal, trato igualitario,
igualdad en todos los sujetos para, igualdad como complemento de esta versin liberal del
sistema. Por eso es que se relaciona en el constitucionalismo, primero con el liberalismo clsico
que es donde se crea toda esta teora de la mano invisible, de cmo el sistema se articula solo,
que admite cierto mayor protagonismo del Estado, pero en un modelo que hoy en da llamamos
economa mixta, que no es propiamente un modelo ni socialista ni totalitario, ni de economa
planificada, sino un modelo donde la mayor actividad econmica queda entregada los particulares
y el rol del Estado solo es de garante de reglas de juego del mercado, por lo tanto el Estado debe
asegurar que esas reglas se respeten para que el mercado opere, por ejemplo las reglas de la
libre competencia. Adems en una economa mixta se admite que el Estado tiene una funcin en
la provisin de ciertos bienes donde el mercado produce fallos, donde no hay suficientes
incentivos para producir esos bienes, en los llamados bienes pblicos, y esto se traduce en lo que
llamamos subsidiariedad, que es el sistema que informa al derecho chileno en esta materia y que
perfila un modelo econmico determinado, en que la intervencin del Estado es residual.
Principios (Fermandois).
Principios jurdicos que articulan esta preferencia constitucional chilena por este modelo
econmico determinado (modelo de economa mixta):
- La primaca del ser humano y el principio de autonomas sociales. Lo encontramos en el art.1,
que tiene un reflejo en el art.19 N21, que es la articulacin de la libertad econmica, cuando se
entiende que son los particulares los que desarrollan actividades econmicas.
- El principio de subsidiariedad econmica. Tambin en el art.1 CPR.
- El principio de interdiccin de la arbitrariedad: igualdad y no discriminacin econmica arbitraria.
art.19 N2, 21 y 22.
- El principio de propiedad privada. art.19 N24.

201

- El principio de la revisin judicial (econmica). Posibilidad que la judicatura tiene de revisar, tanto
a travs de los controles normales de constitucionalidad, si el legislador respeta estos principios
generales. Tiene una especificacin para un derecho en particular, la propiedad, donde el
constituyente visibiliza para el caso especfico esta posibilidad de revisin judicial de la
expropiacin.
- El principio de la reserva legal de la regulacin econmica.
- El principio de la poltica monetaria independiente y disciplina del gasto fiscal. Atribuciones que
se radican principalmente en el Banco Central.
La igualdad tributaria y de cargas.
Los tributos y las cargas (Art.19 N20).
En este artculo hay una manifestacin de la igualdad pero que se proyecta a cuestiones
patrimoniales, en particular a la aplicacin del principio de igualdad en materia impositiva.
Tributo es la carga que implica una prestacin patrimonial en el marco de la potestad
impositiva del Estado. Por definicin un tributo significa un traspaso patrimonial al Estado que no
es un traspaso voluntario, sino que es uno que es impuesto por el Estado.
Carga es la expresin genrica que, a los efectos, no significa un traspaso de bienes al
Estado. Generalmente adquiere la configuracin de una obligacin, la cual no implica un traspaso
patrimonial, por lo tanto consiste en una obligacin de hacer.
Las cargas pueden ser privadas o pblicas. Estas ltimas, personales (v.art.22) o reales.
Ej: Abogado de turno, servicio militar, vocal de mesa, etc.
Principios.
Las cargas estn sujetas al principio de igualdad al igual que los tributos, el constituyente
se focaliza en la cuestin de los tributos y hay varias normas que tienen su reflejo en otras
disposiciones de la CPR que crean esta regulacin constitucional en materia de tributos.
Los tributos slo pueden ser creados, modificados, suprimidos y condonados por ley. Lo que
significa que el Presidente de la Repblica no puede crear tributos en virtud de la potestad
reglamentaria, tampoco modificarlos, es materia de ley.
La igualdad tributaria. Los tributos son en progresin a las rentas o en la forma que diga la ley.
El I.V.A es un caso de impuesto que no es en progresin a la renta. Se aplica un modelo
de igualdad material. Lo que hace el constituyente, y obliga al legislador a tenerlo en cuenta, es
determinar el pago en funcin de las rentas admitiendo que quienes tienen ms renta paguen
ms que quienes tienen menos rentas y as se produce un ejercicio de igualaciones materiales.

202

 Proporcionalidad tributaria entendida como la simetra entre carga y sujeto u objeto de ella. No
se puede definir a travs de un porcentaje en abstracto, la determinacin de esta relacin de
simetra o de justicia para el caso concreto se va a determinar en funcin del porcentaje y el
impacto que tiene ese porcentaje en el ingreso que percibe el sujeto determinado.
No afectacin especfica (excepciones inc.final art.19 N20 disposicin sexta transitoria). A fines
especficos, aunque se permite la afectacin de los tributos, en ciertos casos, a fines especficos,
como por ejemplo el combustible. Pero en principio los tributos no son especficos lo cual supone
que todos los impuestos ingresan a un mismo fondo comn y todo sirve para cubrir distintas
necesidades. La afectacin significa que un tributo determinado va a cubrir una necesidad en
especfico.
Hay Estados (no en el caso chileno) en que se tiene I.V.A diferenciado para bienes de
primera necesidad. Para introducir un impuesto diferenciado hay tambin una cuestin de
igualdad, por el tipo de consumo. No es un problema de afectacin, porque que no es que ese
bien est afectado a una necesidad de un rea especfica que se va a cubrir, por ejemplo no va
a ir a salud; que es distinto a la determinacin del monto porque en la CPR no hay reglas que
impidan que se pueda admitir tramos diferenciados por el tipo de producto por ejemplo.
La CPR distingue entre tributos y cargas, y a ambos les aplica estos dos principios. Se
debe tener en cuenta tambin la jurisprudencia del TC en materia de cargas, sobre abogado de
turno donde se pronuncia sobre una de las exigencias que es la proporcionalidad, a propsito de
que se trataba de una carga gratuita.
El derecho a desarrollar actividades econmicas y la actividad empresarial del Estado.
El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (Art.19 N21).
Se regula a travs de la coexistencia de dos principios: libertad e igualdad. Conforman el
rgimen de orden pblico econmico.
Constituye una complementacin de la subsidiariedad. En el sistema chileno, las
actividades se desarrollan preferentemente por los particulares, pero en todas aquellas
actividades que los particulares presten deficitariamente, aqu concurre el Estado a travs del
principio de subsidiariedad. Es esa la razn por la que normalmente en la configuracin de estos
modelos econmicos se admite la participacin del Estado en la provisin de ciertos bienes
pblicos. Algunos incluso entienden que hay ciertos derechos que constituyen bienes pblicos
como la educacin y la salud, y en el caso chileno eso no necesariamente se entiende como bien
pblico en el sentido de excluir la participacin de privados, pero si hay otras materias en las que
el Estado tiene o ha tenido una participacin mucho ms fuerte como es en el control de la
provisin econmica de ciertos servicios bsicos como lo son el agua y la luz. En este tipo de
modelos no se ve con malos ojos el hecho de que el Estado intervenga en la provisin de bienes
que son necesarios para la comunidad y en la poltica de fijacin de precios y calidad.

203

Los lmites especficos a que est sometido este derecho son: La moral, el orden pblico o
la seguridad nacional. Especialmente determinados por el constituyente. Se supone en principio
que uno puede desarrollar cualquier actividad econmica que no valla contra la moral, el orden
pblico y la seguridad nacional. Pero en realidad esos no son los nicos lmites, pues tambin
existen lmites generales los que se ven reflejados por ejemplo con el conflicto que se presenta
con el derecho al medio ambiente, es decir lmites ambientales. Un claro ejemplo es el caso
Ventanas. Es as como es posible, dogmticamente, distinguir entre lmites generales y limites
especficos. La CPR los reconoce, pero eso no quiere decir que sean los nicos lmites, porque
ya sabemos que los derechos pueden enfrentarse a otros derechos.
Este derecho est sometido a un sistema de reserva de ley (ley que qurum calificado). El
inc.2 del art.19 N21 regula la situacin del Estado empresario en trminos residuales o
excepcionales. El Estado puede en el sistema chileno ser empresario, pero excepcionalmente,
para eso requiere una autorizacin especial que se corresponde con una ley de qurum calificado
y adems esa proteccin de la libertad econmica y de cul es la relacin de los particulares con
el Estado a efectos de resguardar esta libertad econmica tiene una proteccin especial en el
derecho chileno, es decir, no solo est protegida por recurso de proteccin sino que tiene una
proteccin por el recurso de amparo econmico, que es un recurso especfico.
Requisitos para que el Estado desarrolle o participe en actividades empresariales.
- Ley de qurum calificado que autorice al Estado a desarrollar una actividad econmica.
- Igualdad en la ley (entre el Estado y los particulares). Que el Estado se somete a las mismas
condiciones a las que se someten los particulares sin privilegio alguno, lo que implica, principio
de igualdad.
- Excepcionalmente se podran establecer diferencias a favor del Estado, pero slo en virtud de
una ley de qurum calificado que as lo autorice.
- Las diferencias con que se favorezca al Estado deben ser justificadas, es decir, no arbitrarias ni
discriminatorias. Entrecruce entre principio de igualdad y de libertad pero se trata de una igualdad
ms bien entendida como formal, por eso el modelo es liberal.
Garanta reforzada o doble garanta.
- Recurso de proteccin (art.20 en relacin con el art.19 N21) Este derecho est incluido en el
recurso, a diferencia de otros derechos que estn excluidos.
- El amparo econmico (Ley N18.971 de 10/03/90). Aqu la particularidad no es que este
cubierto por recurso de proteccin, sino que adems de este, el legislador a travs de una ley
especial, ha creado un recurso especial, que es el recurso de amparo econmico y que tutela la
misma garanta del art.19 N21.

204

- Aqu ha habido jurisprudencia cambiante respecto a si se tutela los dos incisos, solo el primero,
o solo el segundo. Se debe entender sin embargo que se trata de un recurso especial dentro del
sistema constitucional chileno, que protege reforzadamente este derecho.
Caractersticas del amparo econmico.
- En cuanto a su naturaleza jurdica es una accin jurisdiccional de carcter conservador, especial
y popular (el actor no necesita tener inters actual en el recurso.
- Plazo de interposicin: 6 meses.
- Tribunal: Corte de Apelaciones respectiva. Procede recurso de apelacin ante la Corte Suprema
en plazo de 5 das.
- Procedimiento. El del recurso de amparo.
- Si se declara que el recurso carece de toda base, el actor debe responder de los perjuicios.
Problemas. Son dos:
Cul es la justificacin del esta accin?
Procede esta accin respecto de ambos incisos del art.19 N21? Ha habido
aproximaciones diversas por parte de la jurisprudencia chilena.

La igualdad en el trato econmico (Art.19 N22).

Caractersticas.
- Se trata de una especificacin del principio de igualdad (formal)
aplicable en materia econmica.
El constituyente obliga al Estado a dar un trato igualitario a los
agentes econmicos o empresas, es decir, que no se creen reglamentaciones que favorezcan el
desarrollo de unas actividades o sectores productivos por sobre otros, salvo que pueda aplicar la
misma lgica, que es la lgica de la igualdad, es decir, pueden hacer diferencias pero diferencias
que sean razonables; que es la forma a contrario sensu de explicar el principio de interdiccin de
la arbitrariedad, es decir, que est prohibida toda diferencia arbitraria y permitida toda diferencia
presentada como razonable. El ejemplo ms claro son las zonas francas. Es as como las razones
que pueden ser tambin de orden productivo, como lo es derecho comparado, por ejemplo en
Europa se favorece la agricultura. Justificacin que deber darse en cada caso concreto.
- No tiene carcter absoluto.
- Se somete al sistema de reserva legal.
- Las diferencias que se establezcan deben circunscribirse a algn sector, actividad o zona
geogrfica especfica.

205

El derecho de propiedad y sus diversas especies. El derecho para adquirir toda clase de
bienes. La funcin social de la propiedad. Privacin del dominio: Las garantas ante la
expropiacin. La propiedad minera. Rgimen constitucional sobre las aguas.
El derecho de propiedad en todas sus especies.
El constituyente abord la regulacin de la propiedad consagrando separadamente:
- El derecho a la propiedad o la libre apropiabilidad de los bienes (art.19 N23). Se refiere a el
derecho a la propiedad o la libre apropiabilidad (acceso). Aqu an no hay propiedad, sino que
se regula el acceso a ella.
- El derecho de propiedad (art.19 N24). Aqu el derecho de propiedad ya estara constituido,
entonces se regula las facultades del ejercicio de este derecho.
- El derecho de propiedad especial sobre creaciones intelectuales o artsticas y la propiedad
industrial (art.19 N25). Complementa al art.19 N24, se refiere ms bien a la regulacin de la
enajenacin de la propiedad.
Libre acceso a la propiedad (art.19 N23). Por regla general existe libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes, con excepcin de:
Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. (Ejemplo: La alta mar, el aire).
Hay libre apropiabilidad de esos bienes, salvo que sean comunes a todos los seres humanos o
sean bienes nacionales.
Cosas que deben pertenecer a la Nacin toda y una ley lo declare as. Son los llamados Bienes
Nacionales, los cuales se encuentran clasificados en el art.589 CC en:
a) Bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos: Aquellos cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la Nacin, tales como calles, plazas, puentes, mar adyacente y sus playas.
b) Bienes fiscales: Aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, sino que slo
a los organismos que forman el Estado-Fisco.
Adems de estas, el constituyente contempl otras en los siguientes artculos:
Art.19 N12 sobre los canales de televisin. Los canales de televisin no son de libre
apropiabilidad, cualquier particular no puede llegar y constituir un canal, solo la ley puede
autorizarle.
Art.19 N24 en relacin a la propiedad de las minas y de las aguas. Las minas y las aguas
tampoco son de libre apropiabilidad, esto sucede porque estos son en principio bienes estatales,
y solo pueden constituirse especies de dominio, se es dueo de la concesin de las minas o
respecto del aprovechamiento de las aguas, no as del agua o la mina en concreto.

206

Limitaciones a la propiedad. Requisitos.

- Que lo autorice una ley de qurum calificado. Estas restricciones se encuentran en el art19 N23
inc.2. Excluye las restricciones por va reglamentaria.
- Y que el inters nacional lo exija. Un caso tpico de restricciones se refiere a las zonas
estratgicas fronterizas limitadas para la propiedad de los extranjeros.
El derecho de propiedad.
Objetivos perseguidos en su regulacin en la CPR del 80.
Robustecer la garanta del derecho de propiedad y amparar sus atributos esenciales. Se
buscaba fortalecer la propiedad por razones histricas, ya que anteriormente hubo muchos
abusos y violaciones a la propiedad durante el gobierno de la Unidad Popular. La CPR del 25
fortaleci la funcin social de la propiedad lo que permiti la afectacin del derecho de propiedad
y la CPR del 80 la reduce para efectos de reducir violaciones a la propiedad.
Admitir que la propiedad puede ser objeto de limitaciones y obligaciones para cumplir su funcin
social, pero sin que ello pueda, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de dominio. Los
romanos - en sus inicios - tenan la idea de que la propiedad era un derecho sacro santo, es decir
que no se admitan limitaciones ni restricciones. Luego la CPR del 25 establece que la propiedad
no es solo un derecho subjetivo sino que tambin es un orden jurdico objetivo y tiene cierta
funcin social y esta es la razn por la que se permiten limitaciones. Luego, la CPR del 80
mantiene un poco la idea de la CPR del 25, pero la flexibiliza, no tanto porque la reduce, sino
porque robustece el componente subjetivo del derecho de propiedad.
Exigir en toda expropiacin, autorizada siempre por ley, el pago de la indemnizacin total, al
contado y en dinero, como requisito previo, anterior a la toma de posesin material del bien
expropiado. Lo cual se gener mayoritariamente por la reforma agraria.
La jurisprudencia y los bienes incorporales.
La jurisprudencia ha otorgado amparo por va de proteccin a la propiedad respecto de:
La aplicacin de normas estatutarias.
De sanciones administrativas.
El empleo.
El derecho a desarrollar una carrera en que se est matriculado.
Planes de ISAPRE.
Etc.

207

Que se proteja la propiedad sobre de bienes corporales e incorporales, quiere decir que
adems de proteger bienes tangibles, se agrega la proteccin de derechos. Entonces esta visin
civilista se transporta al rgimen constitucional. El problema es que la interpretacin del alcance
de esa propiedad que se ha hecho en el marco de la jurisprudencia constitucional ha sido bastante
criticada en doctrina y a este fenmeno es al que se le llama Propietarizacin de los derechos o
inflacin de derechos.
Se debe recordar que la CPR establece un rgimen de proteccin (recurso de proteccin)
restringido que no cubre todos los derechos del catlogo, entonces lo que ha ocurrido es que
travs del art.19 N24 se ha dado jurisprudencialmente una cobertura a travs del recurso de
proteccin a derechos que el propio constituyente excluy. Cmo? Se supone que el art.19 N24
tutela la proteccin sobre los derechos, entonces, se ha planteado por ejemplo, la propiedad sobre
el derecho a la educacin, que no est protegido por el recurso de proteccin, pero como el
derecho de propiedad sobre derechos s, entonces se podra pedir proteccin del derecho a la
educacin a ttulo del art.19 N24. Alegando esta fundamentacin uno podra amparar todos los
derechos que no estn cubiertos.
Al final se estara desnaturalizando esta proteccin, dado que existen otras vas procesales
para ello. La jurisprudencia sostiene que hubo una etapa en que se infl mucho este tema por la
va del derecho de propiedad. Afortunadamente eso ya no es tan as.
La crtica por un lado sostiene que la propietarizacin de los derechos ha desnaturalizado
la proteccin que se produce en sede constitucional, puesto que la tutela de derechos
fundamentales es la tutela que se reduce a aquellos intereses que son estrictamente sensibles,
inherentes a la naturaleza humana, etc., por lo tanto no se puede extender a cualquier cosa. Y
por otro lado la crtica de los civilistas es que los constitucionalistas han distorsionado tanto esto
que a pesar de que el constituyente traslad la frmula del CC, en el derecho constitucional se
ha hecho algo que no se admitira en derecho civil, pues segn los civilistas lo que su orden
protege es la proteccin de derechos que tienen carcter patrimonial, pero en derecho
constitucional no necesariamente. La dogmatica civil dice que se comete un error cuando se
exporta una categora y no se mantiene tambin su forma.
En resumen, existen dos perspectivas: una perspectiva estricta de la litigacin, interesada
en crear una va jurdica a quien demanda la asesora de abogado, y respecto a esa perspectiva
esto es fantstico, pues se podra plantear recurso de proteccin sobre cualquier cosa. Y esta ha
sido una solucin a esta restriccin que hizo el constituyente, porque ha permitido litigar sobre
derechos sociales; y una perspectiva desde el punto de vista dogmatico, docente o acadmico,
es un mal fenmeno porque posterga la discusin de lo realmente importante, que es que no
debera el recurso de proteccin extenderse a todos los derechos que el constituyente califica
como derechos, no solo porque eso sea coherente con el sistema de derechos sino porque
tambin hay tratados internacionales que as lo exigen, y adems porque se produce aqu una
deformacin que tampoco le hace bien al desarrollo dogmatico constitucional.

208

Atributos del dominio.

Hay una reserva legal de los modos de adquirir el dominio, la forma de ejercer, la
configuracin, las facultades que son propias del dominio (usar, gozar y disponer) y las
limitaciones deben estar reguladas y expresadas por ley. Adems estas limitaciones pueden
derivar de la funcin social de la propiedad.
Pareciera ser que esta configuracin (atributos) que hace el derecho civil no se mantuviera
en derecho constitucional de la misma manera, pues la inviolabilidad se vera afectada por la
funcin social del derecho, ya que esta limita al derecho de propiedad.
Los atributos del dominio son:
a) Generalidad (en cuanto comprende la plenitud de poderes o facultades que una persona puede
tener sobre una cosa);
b) Exclusividad (la propiedad es un poder y una libertad de exclusin);
c) Perpetuidad; e,
d) Inviolabilidad.
Relevancia de los atributos del dominio.
La suma de poderes y atributos esenciales del dominio, corresponde a aquello que la CPR
protege como la esencia del derecho de dominio. La referencia a la proteccin general a estas
facultades que estn mencionadas en el art.19 N24 en relacin con la idea de esencia tiene que
ver con aquello que establece el art.19 N26. El constituyente chileno establece una garanta
reforzada, lo que significa que los preceptos legales que regulen o complementen las garantas
que establece el propio constituyente no pueden afectar el contenido de los derechos en su
esencia. Para el caso de la propiedad Cul es la esencia? En la medida que el constituyente se
toma la molestia de definir ese contenido y hace una referencia general a las facultades del
dominio, la jurisprudencia chilena y la doctrina han venido entendiendo que la afectacin de la
esencia del dominio se puede dar en todos aquellos casos en que se afecte una de esas
facultades y se haga intensamente.
El Decreto Ley N2.695 permite las regularizaciones de terrenos, de esta forma, personas
por la sola posesin adquieren el dominio de un terreno. Esto lo regula el CC., la diferencia es
que el Decreto Ley establece plazos ms breves para la adquisicin y una frmula de adquisicin
del terreno que ni es judicial, sino que es ante el Ministerio de Bienes Nacionales, es este el que
decreta que una persona es por la posesin el propietario de un terreno. El problema es que
puede existir un propietario anterior inscrito, pero con esta nueva inscripcin la anterior se cancela
y entonces muchos han dicho que esta ley est alterando de tal manera el sistema del CC que es
incompatible con la proteccin constitucional. No puede ser que pasado cinco aos y sin que el
dueo se entere el vecino incremente su propiedad diciendo que ha posedo en un franja
importante del terreno y el verdadero dueo ni se enter, cuando se supone que en el rgimen
del CC se requiere cumplir con requisitos ms estrictos para poder adquirir por prescripcin.

209

Mucha de la jurisprudencia en torno a la cuestin del DL es una jurisprudencia que ha

planteado este problema hay en este caso afectacin de la esencia? Porque este otro legislador
que es distinto al legislador del CC cre modos de adquisicin diversos, que pone en jaque el
sistema del CC.
La Corte Suprema (en el tiempo en que le corresponda conocer de las
inconstitucionalidades) al momento de conocer de la inaplicabilidades tuvo ms de un fallo en el
que dijo que esto era inconstitucional. Actualmente no es inconstitucional el DL, porque el
legislador puede establecer otros modos de adquirir el dominio, esto lo dice el art.19 N23,
entonces no hay inconstitucionalidad.
La garanta de la inviolabilidad, se predica no solamente respecto del objeto de la propiedad
(bien sobre que recae), sino adems respecto de los atributos o facultades esenciales del
dominio.
Durante los regmenes de excepcin constitucional, las limitaciones al dominio son
indemnizables cuando importan privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, y con ello se causa dao. Esta cuestin que est en el rgimen de excepcin
constitucional es una muestra de la fortaleza del derecho de propiedad que aun en los casos de
excepcin, en que se admite limitacin, la respuesta del constituyente es que se debe indemnizar.
El propietario no tiene que soportar la carga de estas situaciones de excepcionalidad.
Contenido.
- Se protege la propiedad en todas sus especies.
- Se protege la propiedad sobre bienes corporales (muebles e inmuebles) o incorporales
(derechos personales y reales). Reenvo art.565, 577, 578, 582, y 583 CC.
Las garantas del derecho de propiedad.
- Reserva de ley. La determinacin de los modos de adquirir el dominio corresponde a la ley y
por lo tanto no la puede establecer el ejecutivo. Las limitaciones tambin deben ser por ley al igual
que la expropiacin, casi todo lo referente al dominio queda dejado a la ley. El problema se ha
planteado cuando el legislador establece una limitacin pero quien la regula es el Presidente de
la Repblica a travs de su potestad reglamentaria autnoma, esto se plante en el caso
Catalticos. La tesis que ha venido sosteniendo la jurisprudencia chilena y la doctrina sostiene
que es cierto que el Presidente puede concurrir a travs de la potestad reglamentaria de
ejecucin, pero no puede ser que el reglamento termine regulando los aspectos sustantivos de la
regulacin, es la ley la que debe regular estos aspectos. El Presidente de la Repblica no puede
regular por potestad autnoma.
- Invulnerabilidad de su esencia. Se aplica fuertemente la teora de la esencialidad.
- Regulacin constitucional de la expropiacin. El constituyente busc crear una situacin
diversa a la establecida en la CPR del 25, por lo que una de las cosas que hizo fue regular en el
texto constitucional la forma en que puede realizarse la expropiacin.

210

Funcin social de la propiedad.

Tiende a flexibilizar el componente individualista del derecho de propiedad, lo que se hace
a travs de la idea de la funcin social de la propiedad. Las causales que regula el constituyente
y que permiten la limitacin:
Los intereses generales de la nacin. Ej: Hallazgos arqueolgicos. Inters general de mantener
su patrimonio cultural.
211

La utilidad y salubridad pblicas. Ej: Restriccin vehicular.

La conservacin del patrimonio ambiental. Ej: Regulacin de los recursos forestales en
explotacin de bosque nativo.
Esto nos lleva a la constatacin de que es posible que las facultades de usar, gozar y
disponer de un bien sean limitadas por la funcin social. Entonces en el sistema chileno es
perfectamente posible introducir cargas reales a la propiedad, es decir, que los bienes tengan que
soportar ciertas cargas porque cumplen una funcin social. En Europa por ejemplo casi todos los
bienes tienen alguna carga, al menos los que estn en el casco histrico de la ciudad, donde se
mantiene el patrimonio no por iniciativa propia sino por leyes de restriccin que introducen cargas
de mantencin al bien. Esto por una perspectiva social y no subjetivista de la propiedad, la
justificacin en este caso, es el valor histrico o esttico.
Es as como hoy en da hay muchas restricciones en materia de propiedad, como por
ejemplos los rboles nativos como la restriccin de la tala del alerce.
Tambin hay varias restricciones severas en materia de descubrimientos arqueolgicos.
Lo importante es saber cundo es solo limitacin (aqu basta que la limitacin sea
razonable) y cuando es privacin (aqu se someter al sistema de expropiacin). Cuando las
limitaciones son intensas no habr fenmeno de privacin?
Expropiacin.
Concepto.
Es el acto de autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autorice, por el cual se
priva del dominio, del bien sobre que recae, o de alguno de los atributos o facultades esenciales,
por causa de utilidad pblica o de inters nacional, con sujecin a procedimientos determinados
y pagando al expropiado una indemnizacin justa.
Este concepto toma todos los requisitos que establece el constituyente sobre el
procedimiento de expropiacin. Es un procedimiento en que hay una resolucin de rgano
administrativo pero que requiere que tenga una ley habilitante, el rgano administrativo no puede
decidir sin ley la cual debe adems tener justificacin en alguna de las causales que
explcitamente prev el constituyente. La indemnizacin debe ser justa, al contado y antes de
realizarse la expropiacin.
La privacin del dominio solo es constitucional cuando se hace a travs del procedimiento
de expropiacin. Si una limitacin afecta el contenido esencial se transforma en privacin.

Elementos. Existen tres tipos de sujetos:

a) El sujeto activo o sujeto expropiante, que siempre es el Estado (centralizado o descentralizado).
b) El sujeto pasivo o expropiado, que sufre la expropiacin y que es titular del bien objeto de ella.
c) El sujeto beneficiario, que es el sujeto a cuyo patrimonio se traslada el bien expropiado (el
Estado o incluso un particular).
Adems de estos, existen otros elementos:
a) Acto de habilitacin, que en Chile es la ley.
b) Causa. En Chile, la utilidad pblica y el inters nacional.
c) Objeto. Hay expropiacin cuando se priva a la persona:
De su propiedad,
Del bien sobre que recae, o
De alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.
Formas de judicializacin de la expropiacin.
Reclamos sobre la legalidad del acto administrativo expropiatorio.
Reclamos en relacin a la indemnizacin que proceda pagar, en cuanto a su monto, forma de
pago, etc. Generalmente es de tipo judicial.
Juicio incidental de inaplicabilidad de la ley que autoriza la expropiacin. Cuando las causales
que invoca la ley no son las que establece el constituyente, las cuales son estrictas.
Recursos de proteccin que procedan en contra del acto administrativo si fuere estimado
arbitrario o ilegal. Por ejemplo si el acto administrativo que autoriza la expropiacin escapa de
aquello que le dice la ley habilitante, entonces se puede recurrir contra quien dicta ese acto
administrativo por va del recurso de proteccin.
La indemnizacin.
Se debe pagar en todo caso. No hay posibilidad de que se expropie sin indemnizacin.
Cubre los daos patrimoniales efectivamente causados.
Debe ser pagada en dinero efectivo y al contado. No se puede pagar con una formula a plazo.
La toma de posesin material no podr tener lugar sino previo pago total de la indemnizacin.
El Decreto Ley N2186, de 9 de junio de 1978, establece el procedimiento de expropiaciones.

212

La propiedad minera art.19 N24 inc.6.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los
depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos
en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las
obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, explotacin y el beneficio
de dichas minas.
Si una persona tiene un terreno, sta es duea del suelo superficial pero no es dueo de
aquellas sustancias que sean de explotacin minera que se encuentren en las entraas del
terreno. Porque eso le pertenece al Estado. Hay derecho de propiedad sobre la concesin, que
es una cosa incorporal. No es sobre la sustancia en s.
Regulacin legal.
La propiedad minera se rige por:
Ley N18.097 Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras.
Cdigo de Minera de 1983.
Sustancias no concesibles.
En principio el Estado es dueo de todas las sustancias, excepto las arcillas superficiales,
pero puede conceder la explotacin a terceros. Lo que hace el sistema legal es establecer un
grupo de sustancias que no son susceptibles de conceder por el Estado a privados y otras que s
lo son:
Los hidrocarburos lquidos o gaseosos.
Las sustancias que se encuentran en las aguas martimas sometidas a jurisdiccin nacional,
excepto cuando existiendo en subsuelo martimo se accede a ella a travs de tneles de tierra.
Los yacimientos situados, en todo o parte, en zonas, que conforme a la ley se determinen como
de importancia para la seguridad nacional.
Las dems que la ley seala, tales como: Uranio, Litio, Torio (art.5 LOCCM).
De qu manera se explotan las sustancias concesibles?
A travs de una concesin minera que, conforme al art.2 del Cdigo de Minera, es: un
derecho real e inmueble distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan
un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible y
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y; en general de todo acto o contrato; y que se
rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo que contraren disposiciones de
la ley orgnica constitucional o del presente Cdigo.

213

Esto es importante porque si alguien limita la concesin minera o se imponen ms cargas

entonces podramos estar en un fenmeno de expropiacin, no de la mina sino del derecho real
que permite la explotacin.
De qu manera se explotan las sustancias no concesibles?
- Directamente por el Estado o sus empresas. En este caso, no se requerir de autorizacin del
legislador de qurum calificado, la que si ser necesaria si este decide explorar o explotar
sustancias concesibles y que en todo caso no podr desarrollar sino a travs de sus empresas
(art.4 del Cdigo de Minera en relacin al art.19 N22 CPR).
- Por medio de Concesiones Administrativas. La Concesin Administrativa es un acto de autoridad
en virtud del cual el Estado decide delegar su derecho a explorar y explotar los yacimientos
mineros de sustancias no concesibles en beneficio de un particular imponindole condiciones
para salvaguardar el inters general. Estas se confieren por la autoridad administrativa y
constituyen verdaderos contratos de adhesin.
- Por medio de Contratos Especiales de Operacin. Son contratos que celebra el Estado con
inversionistas, generalmente extranjeros. Es una especie de arrendamiento de servicios entre el
Estado y un contratista, por el cual ste ltimo se obliga a explorar y explotar un yacimiento minero
por cuenta y a nombre del Estado, el que se compromete a pagar un precio en dinero o en
minerales.
Constitucin de la propiedad minera.
La propiedad minera se constituye a travs de un procedimiento concesional que se plasma
en una sentencia judicial. Procedimiento no contencioso constitutivo.
La sentencia que constituye la concesin sirve como ttulo de dominio y como posesin
originaria (art.91 CM).
La propiedad minera, salvo disposicin legal especial en contrario, corre la misma suerte
de los inmuebles. Es decir que el rgimen que se aplica es el de los bienes inmuebles.
Tipos de concesiones.
Concesiones de exploracin: No duran ms de cuatro aos.
Concesiones de explotacin o pertenencias mineras: Duracin indefinida.
Causales de caducidad y de extincin.
Son causales de caducidad:
1) La declaracin de terrenos francos que hace el tribunal respecto de la concesin minera que
ha sido sacada a remate pblico por no pago de la patente y cuando en ese remate no hubo
postores.
2) La no inscripcin de la concesin minera dentro del plazo de 120 das contados de la resolucin
judicial que la confiere.
3) Explotar un yacimiento por un concesionario de exploracin.

214

Son causales de extincin:

1) La renuncia que hace el concesionario.
2) Su transferencia.
3) La declaracin de prescripcin de la accin de nulidad en casi de superposicin.
La concesin minera tiene esa idea de perpetuidad dada por el derecho de dominio, en
este caso proyectado sobre un bien incorporal, sin perjuicio de que el Cdigo de Minera
contempla algunas causales de extincin, que si se miran desde la perspectiva del derecho
constitucional son limitaciones, porque constituyen una limitacin de ese derecho de dominio, que
puede caducar.
El problema de la extincin de la propiedad minera.
Encuentra su origen en el art.19 N24 inc.7 CPR que exige que la caducidad y la extincin
de las concesiones mineras se regulen mediante LOC.
Sin embargo, la disposicin transitoria segunda del Cdigo de Minera (CM) establece un
rgimen especial para las concesiones ya existentes al momento de entrada en vigencia de la
CPR que subsisten pero en cuanto a su goce y cargas y a su extincin se rigen por el nuevo
Cdigo de Minera.
El art.95 N7 del CM establece como causal de nulidad de una pertenencia minera el
haberse constituido abarcando terreno comprendido por otra ya constituida, mientras que el art.96
CM seala que la referida accin de nulidad se extingue en el plazo de 4 aos y que cumplida la
prescripcin, la concesin queda saneada de todo vicio. Si se superpone una pertenencia minera
a otra y quien resulta afectado por esa concesin no demanda en el plazo de 4 aos la nulidad,
entonces ya no tiene derecho a que se le reconozca su derecho sobre la pertenencia.
Aspectos problemticos.
- Inconstitucionalidad formal del art.96 del Cdigo de Minera en relacin con el art.19 N24 inc.7,
y arts.6 y 7 CPR. El Cdigo de Minera establece una limitacin que significa una caducidad de la
concesin minera, pero incumple lo que la CPR establece, porque esta se encarga de reservar
las limitaciones a esta especie de propiedad a leyes orgnicas constitucionales, especficamente
la limitacin de caducidad. Entonces habra una inconstitucionalidad que uno podra apellidar de
forma, porque la limitacin est contenida en una ley que no cumple con el requisito que establece
la CPR.
- Inconstitucionalidad de fondo del art.96 CM en relacin con el art.19 N24 y 26. Eventualmente
podra haber una afectacin al contenido esencial del derecho pudiendo producirse una
inconstitucionalidad de fondo. Hiptesis de caducidad en caso de superposicin de pertenencias
mineras, el Cdigo de Minera dice que es nula la ltima pertenencia, para ello se requiere que el
afectado de la primera pertenencia demande en el plazo de 4 aos o de lo contrario queda firma
la otra y pierde la primera pertenencia.

215

- Jurisprudencia relevante. Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de septiembre de 1983,

sentencia de 08 de mayo de 2007 del TC sobre requerimiento de inaplicabilidad presentado en la
causa caratulada "Sociedad Legal Minera San Armando Uno de Sierra Gorda con Venegas
Navarro, Juan, Rol N1555-2005.
La propiedad sobre las aguas.
El art.19 N24 inc.11 dispone que la constitucin garantiza: Los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos.
El derecho de aprovechamiento.
Es el derecho real que recae sobre las aguas
y que consiste en el uso y goce de ellas (Cdigo de
Aguas de 1981). Si una persona tiene un predio al
lado de un ro, no es dueo de ese ro pero si puede
constituir bajo las condiciones que establece la ley
chilena, un derecho de aprovechamiento.
Pueden ser consuntivos o no consuntivos. Consuntivo dice relacin con consumir el agua.
No consuntivo se refiere a la situacin en que se utiliza el agua pero luego se devuelve el
agua. Estos derechos se adquieren en procedimiento administrativo, procedimiento que se lleva
frente a la Direccin General de Aguas.
El art.2 transitorio de la ley de aprovechamiento de aguas13 data de 1961, y dice que los
derechos inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha
de entrar en vigencia este cdigo, podr regularizarse de una manera express, cuando dichas
personas hayan cumplido 5 aos de uso ininterrumpido y las condiciones que establece ese
artculo se cumplan. Esta regla ha servido para que las comunidades indgenas del norte digan
que tienen derecho por un uso inmemorial y as pedir que se inscriba, este ha sido un tema
importante porque disputan esa propiedad de aguas con las mineras. Aqu sera relevante el
Convenio N169, entendiendo que por esta norma tendran un derecho preferente a ese
aprovechamiento.
13

Art.2- Los derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares
a la fecha de entrar en vigencia este cdigo, podrn regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco aos
de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas
siguientes:
a) La utilizacin deber haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno;
b) La solicitud se elevar a la Direccin General de Aguas ajustndose en la forma, plazos y trmites a lo prescrito
en el prrafo 1 del Ttulo I del Libro II de este cdigo;
c) Los terceros afectados podrn deducir oposicin mediante presentacin que se sujetar a las reglas sealadas en
la letra anterior, y
d) Vencidos los plazos legales, la Direccin General de Aguas remitir la solicitud y todos los antecedentes ms la
oposicin, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocer y fallar de acuerdo al procedimiento
establecido en el art.177 y siguientes de este cdigo. El mismo procedimiento se aplicar en los casos de las personas
que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento
no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural.

216

Esta norma que tiene varios fallos en beneficio de comunidades indgenas podra verse
robustecida por el privilegio de uso de recursos, en general de recursos naturales, que tiene el
Convenio N169 que es un convenio sobre derechos humanos de comunidades indgenas.
La libertad de creacin artstica y la propiedad intelectual, artstica e industrial (Art.19
N25).
La CPR garantiza en el art.19 N25: La libertad para crear y defender las artes, as como
el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el
tiempo que seale la ley, que no ser inferior al de la vida del titular.
Si una persona hace un cuadro o escribe un poema o cualquier cosa que pueda ser
denominada expresin artstica, est siendo en principio ejercicio de la libertad de expresin, pero
cuando quiere que esa expresin se trance en un mercado determinado se va a llegar a un
rgimen de propiedad intelectual.
Regulacin de la propiedad intelectual y artstica.
Est regulada por la Ley N17.336 de 1970 (modificada por la Ley N19.166), que
establece que dura toda la vida de su titular y se extiende hasta por 50 aos despus de su
fallecimiento, respecto de sus herederos, cesionarios o legatarios, pasando luego a formar parte
del patrimonio cultural del pas. En consecuencia, a diferencia de la propiedad comn, que es
perpetua, o sea, vitalicia y hereditaria, este tipo de propiedad intelectual (y tambin la industrial)
es temporal y transitoria, slo por el tiempo que seale la ley.
Derecho de autor. Aspectos comprendidos.
ste comprende la propiedad de las obras en sus ms diversas manifestaciones, tanto en
el aspecto patrimonial como moral; y otros derechos como:
Paternidad: Derecho del autor a que su nombre o seudnimo se asocie con su obra. Nadie que
puede decir que es autor cuando no lo es, eso est protegido, tambin para las producciones
cientficas, tesis, etc.
Edicin: Derecho del autor de publicar o no todo o parte de su obra.
Integridad: Derecho del autor a que su obra no sea mutilada o deformada.
La propiedad industrial.
El art.19 N25 inc.tercero dispone que:
Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas por el tiempo que
establezca la ley. Esas tres reas de proteccin estn reguladas por la Ley N19.039, que ha
tenido algunas modificaciones.

217

Aspectos protegidos y tiempo de proteccin.

Patentes de invencin. Son otorgadas por 5, 10 o 15 aos y si no hay perjuicio para la industria
nacional hasta por 20, no pudiendo renovarse. Derechos que se constituyen respecto de una
invencin y para que se trate de tal tienen que tener alguna utilidad y ser relativamente original.
Marcas comerciales. Se conceden por 10 aos, pudiendo el titular renovarlas indefinidamente.
Nombres de fantasa de los productos que son resguardados por la ley y no solo desde el punto
de vista de su tipografa, sino tambin desde el punto de vista de sus colores o esttica.
Modelos industriales. No son inventos, quedan recogidas las formas, las utilidades de los
objetos.
Procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas.
La proteccin en estos casos no es perpetua, y va a depender de la ley el tiempo por el
cual se otorga.

218

219

CAPTULO XXXVII
DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO
AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN
220

Apuntes histricos.
El proyecto original del N8 del art.19 estableca El derecho a vivir en un medio ambiente
libre de toda contaminacin.
En la Comisin se acord eliminar del precepto propuesto la palabra toda, porque se
entendi que es imposible que exista un medio que se encuentre libre de algn grado de
contaminacin, de manera que resultaba imposible asegurarlo constitucionalmente. Lo que se
buscaba era proteger cierto estndar del medio ambiente lo que no significa excluir todo tipo de
polucin, el constituyente chileno tolera ciertos mrgenes de contaminacin, de ah que se
excluyera la expresin toda.
Este derecho se introdujo en la CPR del 80, por lo que es relativamente nuevo. En la CPR
espaola del 78 no se toma como derecho sino solo como principio rector de la economa.
Concepto de medio ambiente.
El art.19 N8 no contiene una definicin clara de lo que se entiende por medio ambiente,
por lo que es necesario recurrir a las definiciones jurisprudenciales o doctrinales.
- Sistema ecolgico, o, ms precisamente un acoplamiento organizado de subsistemas
ecolgicos funcionalmente independientes (Rafael Valenzuela).
- El medio ambiente al que se refiere la CPR es el sistema compuesto por elementos biticos y
abiticos que rodean naturalmente al hombre y le permiten el desarrollo de la vida. (J.L.Cea).
Ms all de los componentes de la definicin de medio ambiente las conceptualizaciones
de esta categora que es una categora jurdica, porque el constituyente decidi transformarla en
tal, son definiciones ms o menos holsticas, es decir, lo que buscan es poner de relieve la relacin
existente entre el ser humano y la naturaleza. El entorno es un condicionante de la vida de los
sujetos. La afectacin de un ecosistema afecta a todo lo que lo rodea.
Aspectos doctrinales a tener en cuenta.
- Historicidad: Este es un derecho que ha ido cambiando, de una recogida ms o menos tibia en
normas constitucionales a adquirir el estatuto como lo hizo en la CPR chilena como derecho
fundamental, pasando por modificaciones en la legislacin medio ambiental que tiende a
robustecerlo.

Parece ser que no solo en el caso chileno sino que tambin en el derecho comparado este
derecho que surge como un compromiso, con el correr de los tiempos recibe ms atencin la cual
se traduce en una suerte de fortalecimiento de su estatuto de proteccin, otra cosa es que esa
proteccin se considere insuficiente, pero es claro que la jurisprudencia se est preocupando un
poco mas de ese derecho y que la legislacin tiende a introducir modificaciones que van en la
lnea de reforzarlo.
221

Este reforzamiento le da a este derecho un carcter que es particular en comparacin a

otros derechos, este es uno de los derechos que, al menos desde el punto de vista terico, se
califica como derecho colectivo. La nota de colectividad surge de dos cuestiones; por un lado, se
trata de un derecho que por definicin es un derecho interindividual, esto es, protege derecho que
van ms all del inters de un solo sujeto aisladamente considerado. Por otro lado, la construccin
del derecho va todava ms all y se trata de un derecho que protege intereses
intergeneracionales, no solo incumben a las generaciones actuales sino tambin a las futuras.
Eso justifica que la mayora de los textos, incluso en la doctrina chilena, se tome como un
derecho que escapa de lo meramente individual.
- Alguna doctrina lo considera como una consecuencia del derecho a la salud y a la vida. En el
sistema chileno es frecuente que para dotarlo de contenido se relacione con otros derechos y no
necesariamente se trata como un derecho autnomo. Hay alguna diferencia conceptual entre la
definicin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin como un derecho
autnomo o distinto al derecho a la salud y la vida? Es importante la distincin? Si se suprime
el art.19 N8 se afectara el sistema chileno? Quienes sostienen que es un derecho que es
consecuencia del de la salud o la vida lo que sostienen es que no es necesario porque tanto la
salud y la vida estn recogidos en el art.19 N1 y en el art.19 N9.
Sin perjuicio de las vinculaciones que puedan existir entre los tres derechos, no es bueno
subsumir el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin en los otros dos, es mejor
mantener la tesis de que el art.19 N8 es un derecho autnomo. Porque si se entiende que el
art.19 N8 comprende solo a los animales se podra pedir la proteccin aunque no haya individuos
afectados, mientras que si se sigue la tesis que dice que el art.19 N8 es solo un reflejo de los
otros dos derechos tendra que probar que hay una afectacin de la vida o la salud de las personas
y no solo de las especies animales. En el sistema chileno parece existir algn tipo de lectura que
tiende a restringirlo a una afectacin de la salud o la vida de los individuos.
- Otros lo consideran un derecho de tercera generacin autnomo en funcin de su faceta
colectiva y de su conexin con el valor de la solidaridad en un sentido diacrnico.

Qu es contaminar?
Contaminar, implica alterar la pureza, contagiar, infeccionar, y ella puede recaer tanto en
las aguas, la tierra, el aire, la flora y fauna, etc. De manera que se considera contaminacin no
slo la de las aguas, el aire o la tierra, sino tambin la acstica, o el agotamiento de los recursos
naturales. No es tan obvia esta definicin puesto que por ejemplo, la contaminacin acstica es
relativamente reciente y es una discusin que surge de pases desarrollados donde la calidad de
vida requiere de ciertos estndares y donde el ruido no es percibido con buenos ojos.
Caractersticas.
- La proteccin del medio ambiente es un lmite expresamente previsto por el constituyente en
relacin con otros derechos (inc.2, ver adems art.19 N24). Es decir la proteccin del medio
ambiente est consagrada como lmite para otros derechos, lo que se ve refrendado en el art.19
N24, donde la conservacin del patrimonio ambiental es una de las funciones sociales de la
propiedad y por lo tanto es uno de los lmites que puede sufrir el derecho de propiedad.
- El recurso de proteccin tiene una regulacin especial que fue modificada por la reforma del
2005.
El constituyente chileno tom una decisin y da un estndar ms elevado de proteccin,
no est ms protegido este derecho, sino que para que proceda el recurso de proteccin el
constituyente estim que deban cumplirse requisitos ms exigentes que en otros derechos.
Concepto Medio ambiente (art. 2.LL LBGMA).
El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica,
qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin
humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones. Esto da pie para sostener que la proteccin del art.19 N8 es ms o menos
amplia y que no se circunscribe solo a la regulacin de la vida de determinados sujetos que sera
el ser humano sino tambin de la vida en sus mltiples manifestaciones que se inserta en estos
complejo de elementos naturales y artificiales.
Conservacin de patrimonio ambiental (Art.2.b. Ley N19.300 de BGMA).
El uso y aprovechamiento en forma racional o la reparacin, en su caso, de los
componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos,
escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de
regeneracin. Protege a los sistemas que sean nicos, escasos, representativos de un pas.

222

Desarrollo sustentable.
El proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas,
fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del Medio Ambiente, de manera
de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras (art.2.g LBGMA). La propia ley
trata el tema de proteccin inter-generacional.
Modificaciones a la Ley N19.300 (Ley N20.417 de enero de 2010).
Se crea una nueva institucionalidad. La CONAMA desaparece y se crea un Ministerio de
Medio Ambiente y un Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA). Las Comisiones de Evaluacin
reemplazan a las COREMA. La CONAMA se suprime y se crean otros rganos que van a ir
asumiendo algunas de sus funciones y otras funciones que no estaban especialmente previstas
en la Ley N19.300 en su texto original. El Servicio de Evaluacin Ambiental va a ser el que
gestione todos los sistemas de regulacin medioambiental y sobre todo de calificacin
medioambiental que se hace por va de norma administrativa y que era lo que antes se gestiona
ante las COREMA y la CONAMA. La COREMA tiene un componente poltico fuerte, de hecho son
presididas por el Intendente de la regin respectiva y por tanto en ese sentido no van a cambiar
mucho desde el punto de vista de su fisionoma lo que eran las COREMA, hay un reemplazo que
es mas de tipo formal, pero en lo dems si se cambia la orientacin.
Tribunales Ambientales.
La Ley N20.600 cre los Tribunales Ambientales, estos son rganos jurisdiccionales
especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte
Suprema, cuya funcin es resolver las controversias medioambientales de su competencia y
ocuparse de los dems asuntos que la ley somete a su conocimiento.
Estn integrado por tres ministros. Dos de ellos con ttulo de abogado, haber ejercido la
profesin a lo menos diez aos y haberse destacado en la actividad profesional o acadmica
especializada en materias de Derecho Administrativo o Ambiental. El tercero ser un licenciado
en ciencias con especializacin en materias medioambientales y con, a lo menos, diez aos de
ejercicio profesional
Cada ministro ser nombrado por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado,
de una nmina de cinco personas que, en cada caso, propondr la Corte Suprema.
La idea es que los tribunales medioambientales absorban lo que conocan los tribunales
ordinarios que son reclamos ante la misma actividad de los rganos de calificacin ambiental,
particularmente todos aquellos reclamos que puedan emanar de calificaciones hechas por este
servicio. Lo que se busca es la especializacin en temas de medioambiente.

223

Participacin ciudadana (Ley N19.300).

La Ley N19.300 contemplaba un dispositivo que admita la participacin ciudadana en el
marco del procedimiento administrativo de evaluacin de impacto ambiental. La modificacin
ampla este dispositivo e introduce una nueva etapa de participacin para los Estudios de Impacto
Ambiental (EIAs) cuando stos, durante el procedimiento de evaluacin, sean objeto de
aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos
ambientales del proyecto. Adems se ampla el espectro de participacin a las Declaraciones de
Impacto Ambiental (DIAs) cuando lo soliciten al menos dos organizaciones ciudadanas con
personalidad jurdica o un mnimo de diez personas naturales directamente afectadas. Solo los
proyectos que tienen mayor impacto pasan por estos dispositivos de participacin ciudadana y no
todos los que pudieran ser susceptibles de producir un impacto. Mecanismo democrtico en un
sistema esencialmente administrativo.
Se ampla la participacin ciudadana, particularmente las declaraciones de impacto
ambiental y se amplan los plazos de participacin ciudadana para medir las medidas o proyectos
de impacto ambiental.
Participacin ciudadana (Convenio N169).
Art.6.1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos debern: Consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente.
(Vase caso Palgun, Corte de Apelaciones de Temuco
Rol N1705-2009 y Corte Suprema Rol N1525-2010.
Tambin el llamado reglamento de la consulta, DS 124
de septiembre de 2009 que reglamenta el art.34 de la ley
N19.253 a fin de regular la consulta y la participacin de los pueblos indgenas)
La Ley N19.300 ni en su redaccin pasada ni en la actual contempla sistemas de consulta
a los pueblos indgenas que si est regulado en el Convenio N169 que exige que en los casos
calificados se pida la opinin a estos pueblos, lo que ha dado paso a varios recursos de
proteccin.
El Convenio N169 es el convenio de la OIT relativo a los pueblos indgenas y es relevante
en el bloque de constitucionalidad porque desde que entr en vigencia para el sistema interno
resulta que este convenioh a dado paso a mltiples recursos de proteccin, muchos de los cuales
han tenido que ver con el estndar de participacin, si es el mismo o no que el de la Ley N19.300,
para el caso de comunidades indgenas.

224

Este art.6 del convenio establece el derecho a la consulta o simplemente consulta, los
gobiernos deben consultar a los pueblos indgenas si hay algn tipo de medida que pueda
afectarles directamente y en estas puede ser que alguna de esas medidas, por ejemplo la
aprobacin de un proyecto medioambiental que suponga algn impacto termine afectndolos. En
ese marco se ha producido la judicializacin.
La polmica se centra en saber si basta la norma de la Ley N19.300 o no, porque en el
fondo lo que han planteado las comunidades indgenas es que se debe crear un procedimiento
de participacin especfica para dar cumplimiento al art.6 y que no basta con este procedimiento
general que prev la Ley N19.300. El procedimiento ah establecido es general porque est
pensado para cualquier ciudadano que quiera participar. La tesis de las comunidades indgenas,
que en algunos casos han sido refrendadas por las Cortes de Apelaciones, es que debera crearse
un procedimiento especial, esta tesis de alguna manera circula sobre las bases de que un
procedimiento especial tendra ventajas porque en el fondo lo que buscara el Convenio N169
sera proteger a una comunidad determinada, que adems debe ser identificada de manera
particular y cuyos intereses no son necesariamente los de los otros ciudadanos. Recordar que
mucho de lo que est detrs de estas regulaciones es la especial vinculacin que podra haber
entre comunidades indgenas y la naturaleza. El Convenio N169 busca resguardar tambin los
aspectos simblicos y que es difcil que la Ley N19.300, que no est muy atenta y que no fue
creada con ese objetivo, resguarde de la misma forma.
La tesis de la Corte Suprema es que basta con los procedimientos de la Ley N19.300 en
los que pueden participar, si quieren, las comunidades indgenas y no se requiere un sistema de
consulta especial. Es una tesis que se ha problematizado muchsimo desde las ONG que tutelan
los derechos de los indgenas y en el mbito internacional a travs del relator especifico para
pueblos indgenas en el sistema de Naciones Unidas que estima debera haber un sistema de
consulta especial. Esto tiene que ver con un aspecto mucho ms sensible que tiene que ver con
que si Chile est cumpliendo o no con el Convenio N169. Respecto de eso hay ciertas dudas.
En contra, la Corte de Apelaciones de Temuco utiliza como estndar directo de ilegalidad
del Convenio N169 e insiste en que exista un procedimiento especial. Alguna jurisprudencia de
la Corte Suprema tiene esta hiptesis opuesta.

225

Jurisprudencia interamericana reciente sobre recursos de agua.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos que tambin se ha
pronunciado acerca del derecho de los Pueblos Indgenas sobre sus territorio y recursos
naturales, fallo Comunidad Awas Tingni Mayagna vs. La Republica de Nicaragua", donde
sentencia a favor de la plena vigencia de la Propiedad Ancestral Indgena, otorgndole amparo
a travs de las normas de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. En esta
jurisprudencia la Corte Interamericana estima que la Propiedad Ancestral Indgena debe ser
reconocida como propiedad plena y sostiene que para estos efectos el derecho consuetudinario
indgena tiene el mismo rango que las normas que rigen la constitucin y/o regularizacin de la
propiedad particular en el derecho comn. Tambin tiene importancia el caso Sowhoyamaxa vs
Paraguay, pues se reconoce que el derecho indgena goza de preferencia frente a derechos de
propiedad particular inscritos.
La Corte Interamericana no se basa en el Convenio N169, este es un convenio de la OIT
del sistema de Naciones Unidas, por lo tanto la Corte como rgano del sistema interamericano
no tiene competencia para interpretar un Convenio que es de otro sistema. Lo que ha hecho la
Corte es utilizar la proteccin de la propiedad que est en la propia Convencin Americana de
Derechos Humanos y ha entendido que pueden haber dos tipos de propiedad; una propiedad
individual que es la idea que normalmente se tiene de propiedad, pero habra un segundo tipo de
propiedad implcito en la regulacin que es la propiedad de las comunidades indgenas y que en
este caso estaramos hablando de una propiedad que ya no es individual y no puede serlo, sino
que es ms bien una propiedad de tipo colectiva y que esa propiedad significa el control sobre
ciertos recursos. Esto lo ha hecho la Corte porque los conflictos con pueblos indgenas en Amrica
Latina son parte de la realidad jurdica recurrente. En esta misma lnea y porque existen normas
al respecto, particularmente el Cdigo de Aguas chileno, es que introducen esta propiedad de las
aguas para comunidades indgenas.
Vase adems, caso de LA COMUNIDAD LICKANANTAY DE TOCONCE, autos Rol N986-03,
de 22 de marzo de 2004.

226

227

CAPTULO XXXVIII
RGIMEN DE RESTRICCIN Y
SUSPENSIN DE DERECHOS
228

Los estados de excepcin constitucional y su tratamiento terico-normativo.

Son todas situaciones anmalas en que se permite una limitacin ms intensa de derechos
fundamentales
Riguroso numerus clausus: son estos y no otros, o sea no se pueden crear otros, tanto en
las causales como en los estados de excepcin.
Para que se decreten se requiere que se afecte gravemente el normal desenvolvimiento
de las instituciones del Estado. Lo que se busca es garantizar la veracidad y la utilidad de estos
EEC.
No se puede ir ms all de la vigencia de la situacin que motiva al EEC, debe reducirse a
aquellas situaciones excepcionales.

Situaciones de excepcin y facultades de la autoridad para restringir o suspender los

derechos y garantas en cada una de esas situaciones.
rganos que intervienen en su declaracin.
Se permite la intervencin del Congreso Nacional por:
Razones tericas que se ligan a la representacin que hacen aconsejable la aprobacin por el
CN.
Permite la afectacin ms intensa de derechos fundamentales.

Duracin.
Estado de asamblea

Durante el tiempo que dure la

guerra externa.

Estado de sitio

15 das prorrogables

Estado
catstrofe

de

Mientras dure la situacin,

pudiendo el Congreso dejarlo sin
efecto transcurridos 180 das.
Extendindose por ms de un
ao se requiere acuerdo del
Congreso

Estado
emergencia

de

5 das prorrogables. Para

prrrogas sucesivas se requiere
acuerdo del Congreso

Estados de Excepcin y Derechos.

El Estado restringe o suspende los derechos fundamentales de una manera ms intensa
que en una situacin de normalidad.
Reforma de 2001: Modific las causales y mecanismos de declaracin.
Reforma de 2005: Se excluy al Consejo de Seguridad Nacional y se introdujeron ms
limitaciones de suspensin o restriccin de derechos fundamentales.
Suspensin: Lmite, suspensin absoluta de un derecho de manera temporal.
Restriccin: Hiptesis de limitacin de algunos aspectos pero el derecho sigue ejercindose.
La privacin del derecho de propiedad da siempre origen a la indemnizacin.
Estados de Excepcin y Derechos
Solo podra suspenderse el derecho de reunin, este no podra solicitarse.
Solo se permite restriccin de derechos pero no se permiten suspensiones.

229

Recursos de amparo y proteccin durante la vigencia de los estados de excepcin.

Regulacin de los recursos procesales, garantas procesales de los Derechos
Fundamentales. Art.5 CPR.
Este artculo fue reformado el ao 2005. Se estableci la imposibilidad de que los tribunales
juzguen las razones que llevan al Estado de Excepcin Constitucional, pero si se afecta algn
derecho, los tribunales deben intervenir a travs de los recursos de amparo y proteccin. Esto se
denomina principio de revisin judicial.
El Hbeas Corpus, es una garanta que no es susceptible de ser suspendida en los Estados
de Excepcin Constitucional.

230

ACTIVIDAD
1. Mencione las garantas que comprende el sistema GES o AUGE.
2. Analice los artculos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT.
Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos que ocupan o
utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre
las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia.
A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y
de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras
que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus
derechos de propiedad y posesin.
3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

231