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UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA

FACULTAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES


CARRERA DE CONTADOR PBLICO
DERECHO COMERCIAL
COMISIN B
Prof. Abog. Sandra N. Umansky.4.-Fondo de Comercio.Concepto.
El fondo de comercio es aquello de lo que se vale el empresario para
desarrollar la actividad empresarial, para llevar adelante la empresa.
Vamos a analizar un concepto doctrinario de fondo de comercio, aunque la
definicin va a depender de lo que cada legislacin considere como elementos del
fondo o si existe en esa legislacin un concepto de fondo de comercio, establecimiento
o hacienda comercial trminos estos que, de ahora en adelante, usaremos como
sinnimos (dejando aclarado que la terminologa que utiliza la ley argentina es fondo
de comercio).
El concepto que brinda el Dr. Gmez Leo, expresa:
El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas,
que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo, con
perfecta unidad por los fines a que tiende, que no son otros que la obtencin de
beneficios en el orden comercial e industrial.

Expresmoslo grficamente:
Fuerzas Productivas
Derechos
Cosas

F
I
N
E
S

Comerciales
Beneficios

Industriales

Una vez expresado este concepto, debemos dejar en claro que la Ley N
11.867 no legisla al fondo de comercio, sino que regula su transferencia y ciertas
garantas hacia los acreedores del empresario en razn del fondo de comercio, para
que estos no se vean frustrados en sus derechos cuando el comerciante decide hacer

lquida (mediante cualquier transaccin) parte importante de su prenda comn


(patrimonio), cual es su establecimiento comercial.
Ahora veamos cules son esas fuerzas productivas, derechos y cosas que el
empresario trasmite como si fuese un bloque, al momento de transferir su fondo de
comercio.
Elementos del Fondo de Comercio:
La Ley de Transferencia de Fondo de Comercio, los ha enunciado en su art.
1, al establecer los elementos del fondo de comercio.

Establece el art. 1 de la Ley N 11.867:

Declrase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de


comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones,
existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al
local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de
la propiedad comercial e industrial o artstica.

Para realizar un anlisis de los mismos la doctrina suele distinguir a los


elementos del fondo de comercio de la siguiente manera:
Elementos estticos: Son aquellos que permanecen en un mismo estado, que
no se mueven, no cambian.
Elemento dinmico: Aqul que tiene un movimiento, flujo, es cambiante.
Los Elementos estticos pueden, a su vez, dividirse en:
Elementos Corporales: Son aquellos que tienen materialidad, que pueden ser
apreciados por los sentidos.
Elementos Incorporales: Los denominados intangibles, que no pueden ser
percibidos por los sentidos.

E
L
EM
E
N
T
O
SD
E
LF
ON
DO
D
E COME
R
C
I
O

Corporales

ESTTICOS

Incorporales

Instalaciones
Maquinarias
Muebles y tiles
Mercadera

Nombre
Ensea
Modelos y dibujos industriales
Marcas y Patentes
Distinciones Honorficas
El Derecho al Local

DINAMICO

Veamos ahora en qu consiste cada uno de estos elementos:


Los Elementos corporales:

Las instalaciones: que son todos los muebles adheridos a los


inmuebles, que sirven para la realizacin del comercio. Fontanarrosa los define como
los enseres e instrumentos que se colocan en el establecimiento con carcter de
relativa permanencia, destinados al servicio y explotacin de la hacienda; v. gr.
Vidrieras, estanteras, tubera para la ventilacin, etc..

Las maquinarias: son artefactos que son indispensables para la


produccin. La diferencia que existe entre estos dos elementos es que las
instalaciones son muebles adheridos a los inmuebles, en tanto que las maquinarias
son muebles, o sea que se las puede trasladar de un lugar a otro. Segn
Fontanarrosa, son aparatos o artefactos dedicados a la transformacin o fabricacin,
embalaje o cualquier otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o las
mercaderas.

Muebles y tiles: El citado autor dice: son tambin pertenencias del


fondo de comercio unidos a ste por su contenido econmico ms que por una
adhesin fsica o material, por ejemplo, mostradores, recipientes, vehculos,
herramientas, ventiladores, etc..

Mercaderas: puede ser la materia prima con la que se va a hacer el


producto, o el producto en s, que es la mercadera propiamente dicha. Estos
productos van a ser el principal objeto de la actividad comercial de la empresa, para
lograr esto la empresa va a necesitar las instalaciones, la maquinaria, los muebles y

tiles. Siguiendo, nuevamente, a Fontanarrosa: las mercaderas son cosas cuya venta
o comercializacin constituye el objeto de explotacin del establecimiento. Las
materias primas son sustancias que se utilizan para la elaboracin o preparacin de
las mercaderas. Las mercaderas y las materias primas no son cosas afectadas de
modo ms o menos estable al servicio del establecimiento, sino que su destino es
servir al mercado mediante su venta u otro medio de utilizacin por los terceros; pero
no obstante ello, la ley las considera elementos del fondo de comercio, porque cuando
la naturaleza de la actividad desarrollada por el establecimiento exige que ellas
existan, constituyen la base de la explotacin.
Los elementos incorporales:

El nombre: Aqu nos estamos refiriendo al nombre del establecimiento


o fondo comercial; a ste hay que diferenciarlo del nombre del empresario, por ms de
que pueda llegar a coincidir; el nombre de la persona, como derecho personalsimo,
tiene todas las caractersticas que le impone el Cdigo Civil y Comercial; por ejemplo,
nadie puede vender su nombre, en cambio el nombre comercial es transferible. No
debe ser necesariamente un nombre de fantasa.
Tambin es menester distinguir al nombre de la sociedad que puede ser
distinto del nombre del establecimiento; la sociedad es el sujeto de derecho y esta
tiene su nombre. Ej.: Impulso (el supermercado de tiene su giro comercial en las
provincias de Chaco y Corrientes) es el nombre del fondo de comercio; pero el nombre
de la sociedad es Dacunda Hermanos S.A. aqu lo que se puede vender es el nombre
del comercio, del establecimiento, no el de la sociedad.
Fontanarrosa expresa que El nombre comercial es el nombre bajo el cual el
comerciante acta en el mundo del trfico mercantil y goza de crdito, y con lo cual
adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a su empresa. Puede ocurrir
que un comerciante decida emplear como nombre comercial su nombre civil, dicho
nombre pierde, a los efectos del trfico mercantil, su calidad de naturaleza
extrapatrimonial y, por ende, es renunciable, transferible y prescriptible y est sometido
a la legislacin mercantil.

La ensea: Esta puede ser el mismo nombre comercial, nada ms que


cuando hablamos de ensea nos estamos refiriendo al signo distintivo(por ejemplo, al
cartel que est en la entrada del establecimiento) que identifica al establecimiento; se
forma por lo general con palabras o con figuras o con ambas a la vez; y esa misma
forma de expresar la ensea aparece en los membretes del negocio.

Modelos y dibujos industriales: Segn Fontanarrosa, se consideran


dibujos y modelos industriales aquellos aptos para dar a los productos industriales una
fisonoma o individualidad particular, ya sea por la forma, sea por su especial
combinacin de lneas, de colores o de otros elementos. Ellos caracterizan e
individualizan los productos, no atendiendo a patrones o finalidades tcnicas, sino
respondiendo a criterios estticos.
Gmez Leo, a su vez, expresa: Se puede definir al dibujo como toda
combinacin de lneas, colores y formas, con individualidad propia que aumenta su
encanto, sin cambiar su destino ni acrecentar su utilidad; y al modelo, como toda
combinacin de la misma naturaleza, pero no sobre una figura plana, sino con
cavidades y relieves, que ocupan un lugar en el espacio.

Todo esto se registra, porque todo esto est protegido por la Ley de Marcas, no
solamente a la marca del producto, sino tambin todo lo que identifica al comercio;
incluso se registran los colores con los que estn identificados los fondos de comercio.
Ej.: No puede instalarse una estacin de servicio que utilice los colores rojos y
amarillos o que tenga una ostra marina en su logo, aunque en vez de tener la ostra
sola, la tenga con una perla en el medio y sea otro tipo de ostra, porque estos
caracteres ya estn registrados por Shell.

Marca: Gmez Leo la define de la siguiente manera: La marca es el


signo que permite distinguir el origen de la mercadera, del producto o del servicio que
el establecimiento ofrezca o preste.
Para el comerciante o el industrial, la marca es un colector de clientela y, por
lo tanto, fuente de riqueza; para el consumidor, una garanta de proveniencia y, por
ende, de la calidad del producto, las mercaderas o servicios. La proteccin del
derecho de marca beneficia a su titular y al pblico en general y constituye un medio
para estimular el desarrollo de las actividades econmicas.
Estamos hablando aqu no ya del establecimiento, sino del producto. Identifica
al producto con su fabricante. Por ejemplo: El establecimiento Las Maras fabrica
yerba y la marca sera Tarag y, adems tiene otras dos marcas registradas.
Entonces no debemos confundir la marca con la ensea ni con el nombre comercial.
Existe una ley de marcas que protege al titular de la marca, a todo aqul que
inscriba un nombre, una marca, en el Registro Nacional de Marcas. As como le da
proteccin a la marca, referida al producto, tambin le da proteccin al nombre
comercial y se puede registrar tambin el nombre comercial e impedir que otro lo use,
por lo menos, dentro del mismo ramo. Por ejemplo: Impulso puede registrar su nombre
y desde all no puede haber otro supermercado que se llame impulso en Chaco y
Corrientes, puede haber un kiosco, una tintorera, etc. que se llame impulso, pero no
un supermercado.
La ley N 22.362 protege al titular de la marca. El que tiene registrada una
marca a su nombre, tiene un derecho de oposicin a que otro utilice esa marca
durante ese perodo.
Se puede explotar una marca sin necesidad de inscribir, pero si se desea
conservar la marca y que nadie ms la utilice, hay que registrarla, porque el Registro,
da la posibilidad de oponerse al uso de esa marca y el titular pasa a tener el derecho
exclusivo.
La marca hace que se relacione a un producto con una determinada calidad y
eso tiene un valor econmico. Por ejemplo: no es lo mismo comprar galletitas Bagley
que La, el precio es distinto pero tambin es distinta la calidad, si las galletitas La
pudieran poner marca Bagley, no podramos saber qu es lo que estamos comprando
y, es para eso que se crea el registro.

Patentes: Para poder tener derecho a la explotacin de alguna


invencin, para poder vender el saber hacer (know how) de la cosa es necesario
patentar, y por un tiempo determinado se va a tener la exclusividad para explotar la
fabricacin del producto.
Podemos decir que un invento es una novedad en un momento, y despus ya
no es ms novedad.

Gmez Leo expresa que mediante la patente: se reconoce un derecho


exclusivo de propiedad, pero limitado en un tiempo. Esta limitacin constituye el
arbitrio prctico con que la Constitucin Nacional ha resuelto la colisin del inters
privado del inventor o descubridor y el inters pblico en la libre utilizacin de los
descubrimientos y de los inventos.
Dispone el artculo 4 de la Ley 24.481 de Patentes de Invencin y Modelos de
Utilidad: Sern patentables las invenciones de productos o de procedimientos,
siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicacin industrial.
a) A los efectos de esta ley se considerar invencin a toda creacin humana
que permita transformar materia o energa para su aprovechamiento por el hombre.
b) Asimismo, ser considerada novedosa toda invencin que no est
comprendida en el estado de la tcnica.
c) Por estado de la tcnica deber entenderse el conjunto de conocimientos
tcnicos que se han hecho pblicos antes de la fecha de presentacin de la solicitud
de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, mediante una descripcin oral o
escrita, por la explotacin o por cualquier otro medio de difusin o informacin, en el
pas o en el extranjero.
d) Habr actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se
deduzcan del estado de la tcnica en forma evidente para una persona normalmente
versada en la materia tcnica correspondiente.
e) Habr aplicacin industrial cuando el objeto de la invencin conduzca a la
obtencin de un producto industrial, entendiendo al trmino industria como
comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la ganadera, la pesca, la minera,
las industrias de transformacin propiamente dichas y los servicios.
La patente tiene una duracin de veinte (20) aos improrrogables, contados a
partir de la fecha de presentacin de la solicitud de inscripcin en la Administracin
Nacional de Patentes.
Las patentes son personales (se otorgan a favor del inventor) pero asimismo,
son transferibles mediante el cumplimiento de las formalidades legales.

Distinciones honorficas: Son premios, premios, medallas, diplomas u


otras recompensas, otorgadas al establecimiento; no son transmisibles con el fondo de
comercio las recompensas y distinciones meramente individuales otorgadas al
comerciante personalmente y no al establecimiento por sus productos o mercaderas.
Un ejemplo de estas distinciones honorficas entregadas al establecimiento es la cinta
azul de la popularidad. Respecto al comerciante podra ser un ejemplo el premio al
empresario del ao.

El derecho al local:Debemos comprender que un fondo de comercio


debe estar situado en algn lugar en el espacio; entonces forma parte del fondo de
comercio el derecho al local, no el inmueble en s.
Si la misma persona que decide transferir el fondo de comercio es el titular del
inmueble y quiere hacer un contrato de locacin al adquirente, o vendrselo por
separado y que ste permanezca en ese lugar, no existe problema.
El problema se plantea cuando hay un contrato de locacin del local en el que
funciona el fondo de comercio y el que est alquilando tiene el contrato vigente y

transfiere el fondo de comercio; en ese caso, el adquirente tiene derecho a un local,


entonces el vendedor que es inquilino y no puede subarrendar a favor del adquirente,
tendr que conseguirle otro local o tendr que bajar el precio de la venta. Porque el
que adquiere tiene el derecho de colocar su fondo de comercio en algn local y
adems el adquirente compra el fondo de comercio con una ubicacin y esa ubicacin
implica la clientela y otras cosas importantes que hacen al fondo de comercio.
Entonces, lo que forma parte del fondo de comercio es el derecho al local, no el
inmueble, si se compra un fondo de comercio, al inmueble se lo adquirir de acuerdo a
las normas civiles y al fondo de comercio de acuerdo a las normas comerciales.
Si alguien quiere comprar un fondo de comercio es porque ste tiene ciertas
cualidades, y esas cualidades no estn dadas por un solo elemento, ni porque tenga
una marca, ni por aspectos aislados, este fondo de comercio tiene siempre un
conjunto de cosas: por el nombre que tiene, por las cosas que vende, por la forma en
que est organizado, por el precio que tiene, por la forma de atencin; en fin, todas
estas cosas relacionadas al elemento dinmico, a la clientela del fondo de comercio,
es lo que hace que alguien quiera adquirir ese fondo de comercio.
Entonces el local es un factor fundamental; por ejemplo, no es lo mismo
adquirir un local en la peatonal de la ciudad de Resistencia, que llevarlo, aunque sea,
una cuadra ms atrs y ms an, si el local es llevado a un lugar perifrico; porque el
comercio no est all.
Si no se establece en el contrato que el local no se transfiere como parte del
fondo de comercio, se debe interpretar ese contrato como que s se transfiere dicho
local.
Elemento dinmico del fondo de comercio:
La Clientela:
Podemos definirla como la fama, la nombrada y todo lo que hace que el fondo
de comercio sea como es; no lo que es. La ubicacin, la propaganda que hace, el tipo
de productos que tiene, el tipo de marcas que vende, los precios, ciertas comodidades
que le ofrece al pblico.
Los elementos estticos pueden o no estar en el fondo de comercio, deben
estar en alguna medida, pero el elemento dinmico debe estar y hace ms a una
cualidad que a un elemento del fondo de comercio.
El verdadero elemento dinmico es la clientela, porque toda esa fama, esa
nombrada, esas cualidades especiales que tiene ese conjunto de cosas, todo eso que
hace que el fondo sea como es atrae a la clientela.
Fontanarrosa expresa al respecto: La Clientela est representada por el
conjunto ms o menos coherente y ms o menos homogneo de personas o entidades
que comercian con un establecimiento.
Estas personas concurren al fondo de comercio y contratan con ste; puede
ser habitualmente, pero esto no es bice al tema; lo que importa es que compre, que
contrate.
Si nos ponemos del lado de que quiere vender un fondo de comercio, veremos
que lo que vamos a decir al posible adquirente, es cunto se factura por semana y si
eso es peridico y coherente en todas las etapas del ao y cmo fluctan las ventas y,
por ende, la clientela en el fondo de comercio. Es decir, lo que se factura, y all se
refleja la clientela, porque se puede ver quin compra, cuntos compran, qu es lo que

se vende, cunto se vende; de esa manera, el adquirente podr evaluar si va a tener o


no ganancias comprando ese fondo de comercio y explotndolo.
Este elemento dinmico genera atraccin de la clientela, que es toda esa masa
de personas que pasa por la caja, que compra, se hace cliente, que aunque no sea
regular del fondo de comercio, le permiti a ste obtener una ganancia.
Este es el elemento que nunca puede faltar para constituirse un fondo de
comercio; es el que le da un valor extra; porque todos los elementos estticos
separados tienen un valor y se pueden transferir en una manera separada del fondo
de comercio; ahora, si se transfiere la clientela, se est transfiriendo el fondo de
comercio; porque no es lo mismo transferir todos los elementos estticos del fondo de
comercio que transferirlos organizados y funcionando exitosamente, que es lo que
demuestra la clientela.
Veamos ahora cul es el valor monetario que se le puede dar a un fondo de
comercio que se pretende transferir.
El valor llave:
El valor llave no es un elemento del fondo de comercio. Decimos esto porque
ste slo interesa al momento de transferir el fondo de comercio; ah nicamente,
interesa saber cunto cuesta la clientela de este fondo de comercio.
Antes de pensar en venderlo, slo interesa la facturacin a los efectos de la
ganancia particular. Entonces, el valor llave no es elemento del fondo de comercio,
porque hay fondos de comercio que nacen y mueren en las manos del mismo dueo,
nunca se transfieren, entonces, nunca se indagara sobre el valor llave y esto no obsta
a que sea un fondo de comercio.
Es la capacidad del fondo de comercio, por su composicin y por el impulso
dado a su organizacin, de producir econmicamente y brindar beneficios al
empresario. Es la capacidad de producir ganancias superiores a las normales que
viene como consecuencia de que este se encuentre organizado, funcione
correctamente y tenga una clientela.
Segn el Dr. Etcheverry, la idea del valor llave se da ms all de la nocin de
utilidad, para llegar a la de superutilidad o superganancias. Es decir ganancias ms
all de lo que prudentemente se puede esperar que un negocio produzca.
La llave del negocio es el valor actual de las superutilidades futuras
ms probables.
Varios elementos integran el valor llave: la habilidad del empresario, su
prestigio comercial, su preparacin tcnica o experiencia, sus relaciones comerciales,
su crdito, la clientela, la ubicacin del negocio, los elementos inmateriales: nombre
comercial, marcas, patentes, dibujos y diseos, franquicias o concesiones, habilitacin
o autorizacin, la publicidad anterior.
Por ltimo veamos ahora qu elementos quedan excluidos del fondo de
comercio, por lo que no pueden ser trasmitidos con el mismo. Estos son:
Inmuebles.

Crditos y deudas.

Libros del comerciante.


Pero, como lo dijimos anteriormente, la Ley N 11.867, vigente en la Argentina
no regula al fondo de comercio en s, sino a su transferencia en garanta de los

acreedores del empresario, por deudas que haya adquirido mediante el uso del fondo
de comercio. Veamos ahora en qu consiste ese rgimen de transferencia y cules
son las garantas que el mismo ofrece a los acreedores del empresario.
Rgimen de Transferencia. Ley N 11.867.
En la vida cotidiana, estamos acostumbrados a ver transacciones de cosas
estticas, que se hacen por su valor intrnseco; se ponen de acuerdo las partes sobre
el valor, una paga, la otra entrega la cosa, etc., pero son cosas quietas.
Aqu estamos hablando de la transferencia de una empresa en marcha, de algo
que funciona, algo que es capaz de producir ganancias, o sea que hay que mirarlo de
una manera distinta.
Un fondo de comercio se puede transferir por todo tipo de actos jurdicos.
El titular de un fondo de comercio tiene acreedores; si el titular del fondo de
comercio lo transfiere; estos acreedores pierden su garanta, porque el patrimonio es
la prenda comn de los acreedores y, al salir el fondo de comercio del patrimonio del
titular, se disminuye (o se pierde en algunos casos) la garanta para los acreedores.
Ante esta situacin, en el ao 1.932 los legisladores sancionaron la ley de
transferencia de comercio, para proteger de alguna forma a los acreedores a travs de
un sistema de publicidad especial.
Veamos ahora en qu consiste este procedimiento...
Debemos tener en cuenta que, previo al procedimiento de transferencia
establecido en la Ley, las partes se ponen de acuerdo sobre las condiciones generales
y particulares de la transferencia en cuestin.
Luego, el titular del fondo de comercio debe entregar al comprador una nota
enunciativa de los nombres de los acreedores, detallando adems sus domicilios,
el monto de sus crditos y las fechas del vencimiento (art. 3 de la ley N 11.867).
La intencin de transferir se publicar por edictos en el Boletn Oficial, por 5
das: constar la clase y el local o direccin del negocio, nombre y domicilio del
vendedor y del comprador, si intervienen escribano o martillero y sus nombres (art. 2).
Hasta 10 das despus de la ltima publicacin, los acreedores del vendedor
podrn oponerse, notificando su voluntad en el domicilio denunciado en el anuncio o
en el del escribano o rematador (si intervienen); en el respectivo acto de oposicin
podrn exigir la retencin de las sumas que se le adeuden (art. 4). Tambin
debern pagarse las deudas provisionales, tasas, impuestos, y toda otra que
corresponda al giro del fondo de comercio que se transmite.
Si hay oposicin, el comprador, el escribano, el rematador, el corredor en su
caso, deben hacer la retencin del dinero adeudado; ese depsito se mantendr por
veinte das para que los acreedores obtengan el embargo judicial.
Cuando el crdito sea cuestionable (art. 6), el vendedor podr pedir
autorizacin judicial para recibir el precio, prestando caucin para responder si se
verifica si procedencia.
Una vez cumplidos estos pasos, se redactar el documento de venta, el que
se har por escrito, siendo innecesaria la escritura pblica aunque a veces en la
practica se la hace; el instrumento se extender pasado el perodo de oposicin y
debe inscribrselo dentro de los diez das de otorgado en el Registro pblico de la
jurisdiccin del bien, anotacin que habr de realizarse en los libros especiales al
efecto. Sin esa trascripcin, la trasferencia no producir efectos frente a terceros.

La ley N 11.867 establece un doble sistema de garanta a los acreedores:


Por un lado establece este mecanismo de publicidad; y por el otro, establece
un precio mnimo para realizar la transaccin.
De esto ltimo se ocupa en los arts. 8 y 9 para evitar posibles fraudes, no se
podr vender un fondo a un precio inferior a las deudas del titular (las denunciadas y
las oposiciones, denunciadas o no).
Los crditos se entienden como los propios del giro del fondo de comercio, no
los ajenos a l, que habrn de llevar otro trmite para lograr su seguridad de cobro;
este precepto no es claro, adems obsta a la igualdad de los distintos grupos de
acreedores, colisionando con el rgimen concursal.
El art. 11 impone una regla de responsabilidad: las omisiones o trasgresiones a
lo dispuesto por la ley, harn responsable solidariamente al comprador, vendedor,
martillero, corredor o escribano que la hubieren cometido, por el importe de los
crditos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido.