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FLVIA PIOVESAN

TEM AS DE
D IREITO S H U M A N O S

32 edio

2009

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Editora-

ISBN 9 7 8 - 8 5 0 2 -0 7 3 8 3 - 8

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IBonoFundaSoPado-SP .

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Dodos Intoinacionois de Calalogaoo na Publicao (CIP)


(Cmaro Brasileira da Livro, SP, Brosii)

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Diretor da produo editorial Luiz Roberto Cura


Editor Jnotns Junqueira da M o
Assistente editorial Ihiogo M airn de Soui

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Qatissa B orn i Maria Coma

Estagirio Vmussavedo W ta

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Preparao de originais M m

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Orgtor editorial Antonio b ik da Toledo Pinto

Produo editorial

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:F(Kj62) 3224-30U &ifl

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Ma Paula Monoco

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[DATA D E F E C H A M E N T O DA E D I O : 2-9 2008 ]

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i N enhum a parte deita publicao poder ser reproduzida

por qualquer m eio ou forma sem a prvia autorizao d3


Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais i crime estabelecido na
Lei n 9.610/99 e punido pelo artigo 18+ do Cdigo Penal

S u m r io
Prefcio Fbio Konder Cornpaiato................................................

XIII

Nota 3aedio .

XVII

...

Nota 2a edio.................................................................................

XXI
XXVII

Nota Ia edio.................................

P arte I

A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS


HUMANOS E O DIREITO BRASILEIRO
[cptio i j O K !
A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
vT( K Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos; gnese e principiologia................................. ...............................

V (2; O Estado brasileiro em face do Sistema Internacional de Prote


o dos Direitos Humanos ................
V (fj

.................................

A incorporao dos Tratados Internacionais de Proteo de Direi'


tos Humanos pelo Direito b rasileiro..... ..................................

v 0

12
14

O impacto dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos


Humanos na ordem jurdica brasileira ,

v .5 Consideraes finais ............

24

.............................................

ijCaptulo 2|

31

0 DIREITO INTERNACIONAL D0SD1REIT0S HUMANOS EA


REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL
d ( j ) O Movimento de Internacionalizao dos Direitos Humanos .
V { 2j O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu impacto no
Direito brasileiro .............................. .................
V

32
36

3 A redefinio da cidadania no Brasil

41

ICaptulo 3
BRASIL E 0 SISTEMInTERAMERCANO
DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
f.
2

Introduo . ............................................... ..........


42
Sistema Interamericano de
Proteo dos
DireitosHumanos:ori
gem, perfil e objetivos .. .
42
3) Impacto do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Hu
4

manos na experincia latino-americana


............................
47
Sistema Interamericano de
Proteo dos
DireitosHumanos:de
safios e perspectivas
57
P arte II

A PROTEO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS
Captulo 4
0 VALOR JURDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO
NA ORDEM INTERNACIONAL
.1. Introduo ...............................................................................

67

2 O valor jurdico dos Tratados Internacionais .............................

67

2.1 O conceito de tratados ............................

..................

67

2.2. O processo de formao dostratados ........... .....................


'2J-'. Os tratados internacionais na Constituio brasileira de
1988: o processo de formao dos tratados, a sistemtica de

69

incorporao e a hierarquia
........................................
Impacto jurdico dos Tratados naOrdem Internacional ..............

71
74

iaptuio 5,
A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
Flvia Piovesan, Alessandra Passos Gott e Janana Senne Martins
'.1/ A concepo contempornea de direitos humanos ...................
VI

79

v ' 2 Mecanismos internacionais de proteo dos direitos econmicos,


sociais e culturais no mbito das Naes Unidas
.
v/ 3 Concluses: estratgias para a exigibilidade dos direitos econ
micos, sociais e culturais .....................................

84
94

Captulo 6
PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS E PROPRIEDADE INTELECTUAL
1 Introduo..............................................................................

98

2 Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos ....


3 Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos e pro

98

priedade intelectual....................................................... .
4

103

Direitos humanos e propriedade intelectual: desafios e perspe


ctivas .............

....................................... ...............

118

Captulo 7
0 DIREITO DE ASILO E A PROTEO
INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS
1 introduo.......................................... ............................... .......

121

2. O art 14 da Declarao Universal de 1948: o direito de asilo .......... ............. 122


3 O direito de asilo e a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados
123
4. A Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados e a concepo con
tempornea de direitos hum anos............................................

128

A Proteo Internacional dos Direitos Humanos dos Refugiados

131

A responsabilidade do Estado na concesso de asilo

135

............

As diferenas entre o Instituto Internacional do Refgio e oInsti


tuto Latino-Americano do Asilo

138

8. Concluses ............................................................................

141

| Captuloj3j
0 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E 0 DIREITO BRASILEIRO
Flvia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa
I. Introduo ......
(2. Precedentes histricos .................................................
"3) Estrutura e jurisdio do Tribunal Penal internacional............
VII

145
146
151

( 4) A relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes: os princpios da complementaridade e dacooperao .......
f?/ A relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conseiho de
Segurana das Naes Unidas ...............................................
"6; O Estatuto de Roma e a Constituio brasileira de1988 ..........
61-: Priso perptua ..............................................................
'6.2: Imunidades ................................
6.3: Entrega de nacionais ............................... .......................
6
4 Reserva legal........................................................
7' Concluso............................................................................

155
162
166
168
171
175
176
177

Parte !!!
DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE
[ CaptuoT]
IMPLEMENTAO DO DREIT0 IGUALDADE
Flvia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sato
l
'p
(3y
(5

.....................................................
Introduo ..
O combate a todas as formas de discriminao........................
A promoo da igualdade...................... ............................
Concluses.................. ........... ............................ .............

183
187
189
192

jg aptulp lo j ox
Z
AES AFIRMATIVAS NTrASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
S.. Introduo...........................................
(? ) Direito igualdade e direito diferena: Sistema Especial de
Proteo dos Direitos Humanos....................... ...................
iji Direito brasileiro e aes afirmativas ......................................
(4- Aes afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas................

194
194
200
203

Captulo 11
OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER
NA ORDEM INTERNACIONAL
I.

Introduo........................................ ..................................
V III

207

O processo de especificao do sujeito de d ire ito .................

A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discri


minao contra a Mulher .......................
4 A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher (' Conveno de Belm do Par ")......
5 Concluso............................. ............................................

207

208
214
217

Captulo 12
TIGNCIA INTERNACIONAL E AVANOS LOCAIS: VIOLNCIA
CONTRA A MULHER E A LEI MARIA DA PENHA"
1
2

Introduo ........................... ..............................


............
Processo de democratizao, movimento de mulheres e a Consti
tuio brasileira de 1988
..................................................
3 Agenda feminista na Consolidao Democrtica: direitos humanos

219
220

das mulheres e reinvenao do marco normativo no ps-1988 ... .

224

4. Violncia contra a mulher e o Caso Maria da Penha.................


.5. Litighcia internacional e avanos locais; a Lei "Maria da Penha "
6 Concluso ...........................................................................

227
232
236

Captulo 13
INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GNERO NA DOUTRINA
JURDICA BRASILEIRA: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
1
2

introduo ................................................ .... ................


Integrando a perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasileira:
obstculos e desafios .............................................................
2.1 Os anacronismos da ordem jurdica brasileira e a urgncia de
seu saneamento ..................................... .....................
2,2. O perfi conservador dos agentes jurdicos e a urgncia de
mudanas no ensino jurdico.........................................
3. Integrando a perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasilei
ra: possibilidades e perspectivas .....................................
3 1. A necessidade de criar uma doutrina jurdica sob a perspecti
va de gnero ................ ........................... .....................
3
2. O estudo do impacto dos instrumentos internacionais
proteo dos direitos da mulherna ordem jurdica nacional
3.3 Estratgias para a advocacia dos instrumentos internacio
nais de proteo dos direitos da mulher...
IX

239
240
240
242
243
243
de
246
247

249

4 A urgncia da mudana de paradigmas

Captulo 14
A PROTEO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO
DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO
Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
......................

Intro d u o........

Delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos e sua prote


o na ordem internacional

. .. ....

..............................

Os direitos reprodutivos e o Direito brasileiro

...................

3 1 Osdireitos reprodutivos e a Constituio brasileira de 1988


32

Osdireitos reprodutivos e o Cdigo C iv il........................

3 3 Osdireitos reprodutivos e o Cdigo Penai


3 4Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criana e do Adoles
cente

250
250
258
259
265
267
272

3 5 Os direitos reprodutivos e a Consolidao das Leis Trabalhista s .....................................................................................


4

Concluses

274
277

Captulo 15
OS DIREITOS HUMANOS DAS CRIANAS E DOS ADOLESCENTES
NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO
Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
1

Introduo ......................................... .....................................

281

2. Aproteo internacional dos direitos das crianas edos adolescen


tes .........................
3

.......

282

A proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes no Direi


to b rasileiro.............................................................

285

3 1 Os principais direitos humanos garantidos s crianas e aos


adolescentes pela legislao brasileira

.........

286

3 1.1

Dosdireitos vida e sa d e ...................................

287

3 12.

Dosdireitos liberdade, ao respeito e dignidade

290

3 13Do direito
3 14

convivncia familiar e com unitria......

291

Dosdireitos educao, cultura, ao esporte eao la


zer

292
X

3 15 Dos direitos profissionalizao e proteo no tra


balho
Consideraes in a is ....................................................

293
295

Captulo 16
A PROTEO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM
DEFICINCIA NO BRASIL
Flvia Piovesan, Beatriz Pereira da Silva e
Helosa Borges Pedrosa Campoli
1 Introduo ........... .....................................................
2 A proteo dos direitos das pessoas com deficincia nas Cons

297

tituies brasileiras .......................................... ........... .........


A proteo internacional dos direitos das pessoas com deficin
cia ....................
O Poder Legislativo e a proteo dos direitos das pessoas com
deficincia ........... ........................... ...................... .... ....
O Poder Executivo e a proteo dos direitos das pessoas com
deficincia ...................................................................
O Poder judicirio e a proteo dos direitos das pessoas com
deficincia ...................................................................
O acesso justia e as pessoas com deficincia . ...........
Concluso ..................................................................

297

3
4
5
6
7
8

300
304
305
306
312
316

Parte IV
DIREITOS HUMANOS, ESTADO E
TRANSFORMAO SOCIAL
[Captulo 7 j
A RESPONSABILIDADE D0 ESTADO NA
CONSOLIDAO DA CIDADANIA
'1/ Introduo.......................... ....................................
Delineando o perfil constitucional do Estado brasileiro .......
Desvendando os contornos jurdicos da cidadania ..........
*, 3 J A concepo contempornea de cidadania .............. ...
v (3.2j A Constituio brasileira de 1988 e a concepo contempo
rnea de cidadania..........................................................
XI

319
319
326
326
328

(4 ) A responsabilidade do Estado no processo de consolidao da


cidadania .............................................................................
(5 ) A poltica nacional de proteo dos direitoshumanos..... .........
( ) Concluses ................................................................

330
333
336

'Captujo 18 j
A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Flvia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
( l)
(2/
(3v
(4)
(S>
(6)
W

Introduo...........................................................................
O panorama atual do Direito Constitucional brasileiro ......... ..
Os princpios e sua relao com o D ireito................................
A evoluo da tratativa dos princpios jurdicos ....................
A atual hermenutica constitucional: a concretizao ..............
Os princpios, os valores e as regras ........................................
O prtncpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa
humana
.........
......................... ...........
...................... .
{8} Concluses .....
|Captulo 19 l

339
340
343
346
354
358
364
367

A LITIGNCIA DE DIREITOS'HUMANOS NO BRASIL:


DESAFIOS E PERSPECTIVAS NO USO DOS SISTEMAS
NACIONAL E INTERNACIONAL DE PROTEO
p Introduo ................................................................ ...........
(2^ A crescente incorporao da gramtica dos direitos humanos no
contexto da democratizao brasileira ....................................
(3.) A litigncia de interesse pblico na defesa dos direitos humanos
perante as Cortes Nacionais ...............
4) A litigncia de interesse pblico na defesa dos direitos humanos
perante as instncias internacionais................ .......
(5) Concluses....................................................
........
Referncias,

371
372
377
390
394
399

X II

A descoberta do mundo dos valores, a partir dos trabalhos seminais de


Lotze e Brentano no sculo passado, transformou inteiramente o quadro da
reflexo filosfica contempornea e, por via de conseqncia, todo o labor
cultural em matria de cincias humanas At ento, o saber cientfico desenvoivia-se, ou pelo menos pretendia desenvolver-se, no piano puramente
racional, mantendo-se o sujeito cognoscente, por assim dizer, alheio ou indi
ferente ao objeto conhecido O ideal proclamado e sempre louvado do cien
tista era o de desempenhar a sua tarefa de modo impassvel, sine ira ac studio
A revelao do universo valorativo tornou caduca essa falsa concepo
da objetividade do saber notadamente no vasto campo das cincias do ho
mem. Tivemos que nos render evidncia de que a maior parte de nossa vida
desenvolve-se no no campo intelectual, mas sim no plano afetivo, senti
mental, emotivo; e que o ser humano, antes de ser um animal racional, um
ente sensvel beleza, justia, generosidade e aos seus correspondentes
contravalores.
A revoluo axiolgica, no entanto, ainda no transformou, como seria
de esperar, o panorama da cincia jurdica contempornea Por fora, sobre
tudo, da predominncia positivista no sculo XX, continuamos a tratar o
fenmeno jurdico como se fora puro pensamento expresso em palavras,
mero conjunto de proposies normativas, a serem analisadas no registro
exclusivo da lgica formai.
A reconstruo da cincia jurdica sobre novos fundamentos, encetada
por Jhering e a Interessenjurisprudenz, foi secamente interrompida pelo positi
vismo puro e duro. que vigeu hegemonicamente durante a maior parte deste
sculo
Assim como a axiologia transformou a tica contempornea, assim
tambm, segundo se esperava, deveria ela transformar a cincia jurdica Se
os fundamentos do dever-ser no so idias nem fatos, mas valores, preci
so reconhecer que tanto a Moral quanto o Direito alimentam-se da mesma
fonte axiolgica, so partes componentes do mesmo sistema normativo O
Direito afinal, em sua essncia, como elegantemente afirmou Celso, nada
mais do que ars boni et aequi (D. 1. I )
X ll

Ora, os vaiores no se apreendem por via de puras operaes intelectu


ais, mas graas a uma especial sensibilidade, que ultrapassa os limites da
razo raciocinante. A insensibilidade diante da hediondez ou sublimidade
das aes humanas uma verdadeira loucura moral
Pois bem, foi somente com o advento da teoria axiolgica que se pde
compreender o lugar especial que ocupam os direitos humanos, no sistema
jurdico So eles que formam a base tica da vida social, e pelo grau de
sua vigncia na conscincia coietiva que se pode aferir o carter de uma ci
vilizao
Tudo isso explica a singular importncia da contribuio feminina ao
trabalho de edificao dos direitos humanos A sensibilidade especfica da
mulher para as questes ticas, num mundo at h pouco avassalado pela
onipresena masculina, enriquece e revigora o labor jurdico, permitindo do
ravante a apreciao das instituies e condutas humanas sob um ngulo
inteiramente novo
A prova concludente do que se acaba de dizer nos dada justamente
pelos trabalhos jurdicos da Professora Flvia Piovesan. Dela j tnhamos a
esplndida monografia Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Ga
nhamos agora mais a presente obra. onde so discutidos importantes temas
da defesa jurdica da pessoa humana.
Nas duas primeiras partes, a Autora retoma e aprofunda algumas das
questes centrais do sistema internacional de direitos humanos, e ressalta a
transformao provocada em nosso direito constitucional por fora da internalizao dos tratados internacionais sobre a matria
A terceira parte consagrada questo da igualdade, que est no cerne
do prprio conceito de direito da pessoa humana A Autora sublinha a, com
toda razo, a distino capital entre desigualdades e diferenas Enquanto
aquelas representam a negao da dignidade comum do ser humano, estas,
muito ao contrrio, so expresses de sua inesgotvel capacidade criadora
As civilizaes, como os sistemas biolgicos, so tanto mais vigorosas quan
to mais complexos e variados os grupos humanos que as compem A homo
geneizao das espcies vivas o caminho fatal de sua extino Por isso
mesmo, a discriminao fundada na diferena de sexo. raa ou cultura no
ofende apenas os discriminados; ela fragiliza a sociedade como um todo
Na quarta e ultima parte desta obra. a Professora Flvia Piovesan en
frenta o problema velho e sempre atual da responsabilidade do Estado
quanto ao respeito e promoo dos direitos humanos A finalidade das Cons
tituies modernas, como ressaltaram os revolucionrios franceses de 1789.
X IV

consiste em proteger a pessoa humana contra o arbtrio, o desprezo e a vio


lncia dos poderosos. Por isso mesmo, proclamou o art 16 da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, "toda sociedade, em que a garantia
dos direitos no assegurada nem a separao de poderes determinada, no
tem Constituio"
a grande verdade, que ainda no logrou contudo penetrar na cons
cincia perra de nossos governantes, nestes tempos de neo-egosmo capita
lista e privatizador.
So Paulo, fevereiro de i 998

Fbio Ronder Comparato


Professor Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo
Doutorem Direito pela Universidade de Paris

XV

N o ta 3a Edio
Rever-, tornar a ver, ver com atenao, revisar sob esta inspirao que a
3a edio de Temas de direitos fiumanos foi cuidadosamente preparada
A primeira tarefa compreendeu a releitura e a atualizao de cada um
dos quinze captulos que integravam a 2a edio da obra. Foram, assim, iden
tificadas, avaliadas e incorporadas as transformaes no campo dos direitos
humanos ocorridas nos ltimos cinco anos Tais transformaes envolveram
desde o impacto da Emenda Constitucional n 45, de 2004 no que se refe
re hierarquia e incorporao dos tratados de direitos humanos (art 5.
3a}. federaiizao das violaes de direitos humanos (art 109. 5a) e ao re
conhecimento da jurisdio do Tribunal Penal Internacional (art 5a, 4Q) ,
os primeiros-casos submetidos jurisdio desta Corte Penal Internacional,
at as inovaes decorrentes da adoo de novos tratados de direitos huma
nos.. como a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e o
Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher
i a segunda tarefa compreendeu a incluso de quatro novos captulos,
que enriquecem a obra com instigantes discusses de temas da agenda con
tempornea dos direitos humanos
Nesse sentido, destaca-se a insero do Captulo 3 a respeito do impac
to do sistema interamericano na experincia brasileira, com a anlise do
modo pelo qual a litigncia perante este sistema regional tem permitido
avanos internos no campo dos direitos humanos, seja no mbito legislati
vo, seja no mbito de polticas pblicas Neste captulo tambm desenvol
vido o estudo da reforma do sistema interamericano, seus desafios e pers
pectivas
O
Captulo 6, por sua vez, enfoca tema de acentuada relevncia e atua
lidade: a relao possvel e sobretudo necessria entre a proteo dos direi
tos humanos e a propriedade intelectual Prope seja reinventado o direito
propriedade intelectual luz dos direitos humanos, enfrentando o debate
acerca da funo social da propriedade intelectual e da busca de um adequa
do juzo de ponderao entre o direito propriedade intelectual e os direitos
sociais, econmicos e culturais
XV II

J o Captulo 10 trata da controvertida temtica das aes afirmativas no


caso brasileiro Ao tecer um balano da experincia brasileira, investiga em
que medida a Conveno sobre a Eminao de todas as Formas de Discrimi
nao Racial e a Conferncia de Durban fomentaram a adoo de aes afirma
tivas Busca ainda responder aos principais dilemas e tenses por elas introdu
zidos, no processo de construo da igualdade tnico-racial
Uma vez mais. a interface local-global traz a marca do Captulo 12. que
examina a litigncia internacional e avanos locais, tematizando a violncia
contra a muiher e a adoo da Lei "Maria da Penha A partir da aniise do
caso Maria da Penha caso emblemtico de violncia contra a mulher
avaliado o impacto da litigncia e do ativismo internacional como estratgia
para obter transformaes internas voltadas promoo dos direitos huma
nos das mulheres na experincia brasileira
Ainda que o objetivo desta obra seja contribuir para o debate de temas
centrais afetos agenda contempornea dos direitos humanos, sua diversi
dade temtica, traduzida na voz dos dezenove captulos que a compem, no
afasta a unidade e a convergncia de sentido que permeia todas e cada qual
de suas partes Esta integridade de sentido tem como fonte a tica emaneipatria dos direitos humanos
Esta tica demanda transformao social, reconhecendo em cada ser
humano um ser merecedor de considerao e profundo respeito, dotado do
direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre. autno
ma e plena
Como esta obra capaz de refletir, os direitos humanos no traduzem
uma histria linear, no compem uma marcha triunfal, nem tampouco uma
causa perdida Mas refletem, a todo tempo, histria de um combate1, me
diante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade
humana2.
Os direitos humanos se nutrem do princpio da esperana, da ao cria
tiva e da capacidade transformadora, em repdio indiferena social Como
lembra Hannah Arendt. possvel modificar pacientemente o deserto com as

1L.OCHAK. Danlele Lesdroitsde Yiomme. nouv e d it. Paris: La Dcouverte. 2005, p i 16. Apud LAFER.
Celso Prefcio ao vro Diretos /iumaiios e justia internacional Coord Flvia Piovesan. So Paulo:
Saraiva. 2006. p XXII
* FLORES. Joaqun Herrera Diralos Aumanos. intercuturalidade e racionalidade de resistncia mimeo
P ?

X V III

faculdades da paixo e do agir3 o que nos tem ensinado o movimento dos


direitos humanos, nos planos iocal, regional e global
A reviso desta obra para a sua 3a edio contou com o inestimvel
apoio do Max-Planck Institute for Comparative Public Law and Internatio
nal Law (Heideiberg), que tem sido uma fonte de inspirao e vigor intelec
tual Ao Professor Wolfrum expresso a minha admirao pela sua extraordi
nria qualidade humana e intelectual, como tambm a minha profunda
gratido pela especial acolhida acadmica
Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, por tanta cumplici
dade devida e pelo sentimento amoroso que tudo redimensiona e revitaliza
pequena Sophia. por todo encantamento, por tanto iluminar e por ser a
expresso maior do amor eterno e incondicional.
Por fim, ao concluir esta nota 3a edio, deixo a magia literria de
Guimares Rosa4, em tudo aplicvel aos direitos humanos, quando observa
que " 0 Ms importante e bonito do mundo isto: que as pessoas no esto sempre iguais,
ainda no foram terminadas mas que elas vo sempre mudando", alertando que "o
correr da vida embrulha tudo. a vida assim: esquenta e esfria, aperta e da afrouxa, sosse
ga e depois desinquieta O que ela quer da gente coragem"
Heideiberg. abrif de 2008
A Autora

3ARENDT, Hannah T/ie human condUion Chicago The University of Chicago Press. 1998 Ver ainda
da mesma autora Men in da times. New York: Harcourt Brace &Company, 1995
4GUIMARES ROSA. Joo Grande serto; veredas

X IX

Nota 2Edio
O
desafio de preparar a 2a edio desta obra exigiu, como um primeiro
esforo, uma anlise das transformaes ocorridas na arena dos direitos hu
manos nos ltimos quatro anos a partir deste balano que cada um dos
dez captulos originais deste livro foram atentamente revisados, sendo, ainda, adicionados cinco novos captulos,
A avaliao do legado 1998-2002 permite vislumbrar a marca do crescen
te processo de justicializao do Direito Internacional dos Direitos Humanos
Basta apontar a quatro fatores: a) a criao do Tribunal Penal Internacional,
mediante a entrada em vigor do Estatuto de Roma em 1Qde julho de 2002; b)
a intensa justicializao do sistema interamericano, por meio da adoo do
novo Regulamento da Comisso Interamericana em Ia de maio de 2001 c) a
democratizao do acesso jurisdio da Corte Europia de Direitos, nos
termos do Protocolo n 11 de Ia de novembro de I9982; e d) a adoo da siste
mtica de petio individual relativamente a tratados que no incorporavam
tal sistemtica, cabendo meno, a ttulo de exemplo, ao Protocolo Facultati
vo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher, cuja entrada em vigor ocorreu em 22 de dezembro de 2000
Este processo faz ecoar o pensamento visionrio de Norberto Bobbio
que. desde de 1992, j observava que a garantia dos direitos humanos no
plano internacional s seria implementada quando uma jurisdio interna
cional se impuser concretamente sobre as jurisdies nacionais, deixando
de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cida
dos3'' Com efeito, o grande desafio do Direito Internacional sempre foi o de

1Em conformidade como o novo Regulamento da Comisso interamericana. se esta considerar


que o Estado em questo no cumpriu as recomendaes do informe aprovado nos termos do
artigo 50 da Conveno Americana, submeter automaticamente o caso Corte interamericana.
salvo deciso fundada da maioria absoluta dos membros da Comisso
3De acordo com o Protocolo n I I . de lfl de novembro de 1998, qualquer pessoa, grupo de pes
soas ou organizao no-govemamental podem encaminhar denncias de violao de direitos
humanos diretamente Corte Europia de Direitos Humanos
3BOBBIO. Norberto Aeraos direitos Trad Carlos Nelson Coutinho Rio de janeiro: Campus. 1992.
p 25-47

XXI

adquirir garras e dentes", ou seja, poder e capacidade sancionatrias A res


peito. destacam-se as reiteradas lies de Ihering. para quem "a espada sem
a balana a Fora bruta; a balana sem a espada a impotncia do direito
Uma no pode avanar sem a outra, nem haver ordem jurdica perfeita sem
que a energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com
que maneja a balana''
Neste cenrio de justicializao do Direito internacional dos Direitos
Humanos, as Cortes assumem especial legitimidade e constituem um dos
instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir
obrigaes concernentes aos direitos humanos Associa-se a idia de Estado
de Direito com a existncia de Cortes independentes, capazes de proferir
decises obrigatrias e vinculantes4
Se no mbito internacional, o foco se concentra no binmio direito da
fora versus fora do direito, o processo de justicializao do Direito Interna
cional. em especial dos direitos humanos, capaz de celebrar, nesta tica, a
passagem do "direito da fora-para a "fora do direito"5 Este processo ad
quire uma relevncia extraordinria particularmente no contexto ps-11 de
setembro, em virtude do desafio em prosseguir na construo de um "Estado
de Direito Internacional, como reao imediata busca do ' Estado Polcia*'
no campo internacional, fundamentalmente guiado pelo lema da fora e se
gurana internacional6

* Note-se. contudo que. no sistema da ONU. no h ainda um Tribunal internacional de Direitos


Humanos H a Corte internacional de Justia (principal rgo jurisdicional da ONU. cuja juris
dio s pode ser acionada por Estados}, os Tribunais ad ioc para a Bsnia e Ruanda (criados por
resoluo do Conselho de Segurana da ONU) e o Tribunal Penai internacional (para o julgamen
to dos mais graves crimes contra a ordem internacional, como o genocdio, o crime de guerra,
os crimes contra a humanidade e os crimes de agresso) Daf a importncia em se avanar no
processo de criao de um Tribunal internacional de Direitos Humanos, no mbito da ONU
5 necessrio frisar que o aprimoramento do sistema internacional de proteo dos direitos
humanos, mediante sua fustidalizao. requer dos Estados que criem mecanismos internos
capazes de implementar as decises internacionais no mbito interno De nada adiantar a
justicializao do Direito Internacional, sem que o Estado implemente, devidamente, as decises
internacionais no mbito interno, sob pena. inclusive, de afronta ao princpio da boa-f
4O maior desafio contemporneo, como afirma Paulo Srgio Pinheiro, evitara Neo-Guerra Fria.
tendente a conduzir ao perigoso "retorno s polaridades, definidas pelas noes de terrorismo
e pelos mtodos para combat-lo" (Paulo Srgio Pinheiro. Folha de S Paulo. 31-3-2002) O risco
que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatrio de direitos, liberdades e garantias,
sob o clamor de segurana mxima Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento
do terror, com instrumentos do prprio terror, s resta uma via a via construtiva de consoii-

X X II

Sob esta perspectiva e atendo-se s tantas transformaes que impactaram os direitos humanos, no breve perodo de 1998 a 2002. que se procedeu
atenta e cuidadosa reviso de cada um dos dez captulos originais Tam
bm, sob esta perspectiva, foram acrescidos novos captulos obra
O

Captulo 6 traz como tema o Tribunai Penal Internacional e o Direito

brasileiro Objetiva desenvolver as seguintes questes: Qual a importncia


do Tribunal Penal Internacional? Qual a sua competncia? De que forma se
relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito brasileiro?
De que modo poder contribuir para a proteo dos direitos humanos e para
o combate impunidade dos mais graves crimes internacionais? Qual seu
especial significado no contexto ps-11 de setembro?
J a insero dos Captulos II e 12, concernentes, respectivamente,
proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes nos planos internacio
nal e interno e proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia,
tem como maior finalidade dar visibilidade tutela destes grupos social
mente vulnerveis, com nfase nas inovaes jurdicas ps-1988. bem como
nos obstculos para a efetiva implementao de seus direitos humanos,
enunciados tanto no mbito interno como no internacional
Por sua vez, no Captulo 4, o foco se concentra no estudo da fora nor
mativa dos princpios constitucionais fundamentais, com destaque ao prin
cpio da dignidade humana justamente sob o prisma da reconstruo dos
direitos humanos que possvel compreender, no ps-Guerra, de um lado, a
nova feio do Direito Constitucional ocidental e, de outro, a emergncia do
chamado "Direito Internacional dos Direitos Humanos", tamanho o impacto
gerado pelas atrocidades ento cometidas Se no mbito do Direito Interna
cional projetada a vertente de um constitucionalismo global, vocaciona
do a proteger direitos fundamentais e lim itar o poder do Estado {mediante
a criao de um sistema internacional de proteo de direitos), no mbito
do Direito Constitucional ocidental emergem textos constitucionais aber
tos a princpios, dotados de elevada carga axiolgica, com destaque ao va
lor da dignidade humana Esta a tnica deste captulo, que examina a
fora normativa dos princpios constitucionais, particularmente da digni
dade humana

dao dos delineamentos de um Estado de Direito' no plano internacional A respeito do tema.


consultar Law and the war on terrorism Harvard ]ounial of Uiv and Public Policy - 25( aitniversanj. v
25. n 02. Spring 2002. especialmente as p 399-406; 441-456 e 457-486

X X III

livro se encerra com o Captulo 15, que desenvolve anlise sobre a

litigncia dos direitos humanos no Brasil, enfocando os desafios e as perspectivas no uso dos sistemas nacional e internacional de proteo O objeti
vo central deste captulo avaliar o modo pelo qual o Direito tem sido utili
zado em prol de avanos sociais no Brasil, em particular mediante o exerccio
da litigncia para a defesa do interesse pblico, sob a perspectiva dos direi
tos humanos, considerados em sua universalidade e indivisibilidade
Ao concluir esta nota 2a edio, no poderia deixar de tecer especiais
agradecimentos a instituies e pessoas, sem as quais este projeto no se
concretizaria
Expresso minha maior gratido ao Human Rights Program da Harvard Law
School, peo pronto acolhimento deste projeto, permitindo que ele se viabi
lizasse em uma atmosfera acadmica absolutamente estimulante, rica. di
versa e plural. Aos professores Henry Steiner e Peter Rosenbium. uma vez
mais. o meu reconhecimento de profundo respeito e admirao intelectual,
pelas revigorantes reflexes e crticos questionamentos acerca dos direitos
humanos
Agradeo tambm aos co-autores dos novos captulos, amigos, exaiunos, hoje profissionais do Direito, Beatriz Pereira da Sva. Danieta Ri
beiro Ikawa, Heloisa Borges Pedrosa Campoli, Renato Stanziola Vieira e
Wilson Ricardo Buquetti Pirotta Tem sido um imenso prazer poder, com
vocs, desvendar temas e aprofundar pesquisas e estudos na rea dos di
reitos humanos.
Um carinhoso agradecimento, ainda, Gabriela Whitaker-Cillo. ao Paul
English. bem como Jean, Nicole e ao Michael, pela preciosa amizade e
generosidade, que tornaram possvel esta jornada
Por fim e sempre, ao querido Marcos Fuchs, pelo amor cmplice e soli
drio, que, em sua grandeza, se realiza com a realizao do outro, comparti
lhando a vida em sua plenitude, graa, beleza e encantamento
Termino com a citao de Bertrand Russel, que em muito me invoca o
sentimento de entrega e comprometimento causa dos direitos humanos:
"Os grandes inovadores ticos no foram homens e mulheres que soubessem mais que os
outros; foram homens e mulheres cujos desejos eram mais impessoais e de maior mbito que
os homens e mulheres comuns A maioria dos homens e mulheres deseja sua prpria felici
dade- considervel percentagem deseja a felicidade de seus filhos; poucos desejam a felicidade
da nao, e apenas alguns desejam a felicidade de toda a humanidade" Ao assumir um
sentido tico, inovador e emancipatrio, a maior ambio do movimento
X X IV

internacional dos direitos humanos tem sido, sobretudo, esta: assegurar a


felicidade da humanidade como um todo
Cambridge, julho de 2002
A Autora

XXV

Nota l2Edio
Este livro foi se compondo ao longo dos anos de 1996 a 1998. como o
resultado gradativo da participao em cursos, debates, seminrios, encon
tros e projetos de pesquisa a respeito dos direitos humanos Surge assim
como um trabalho que retrata reflexes acerca de temas centrais relaciona
dos aos direitos humanos, incluindo a proteo internacional dos direitos
humanos e o seu impacto no Direito brasileiro, a Constituio brasileira de
1988 e os tratados de direitos humanos, o valor jurdico desses tratados, a
proteo internacional dos direitos sociais, econmicos e culturais, a prote
o internacionai dos refugiados, a implementao do direito igualdade, a
proteo internacional dos direitos da mulher, a proteo dos direitos repro
dutivos e a responsabilidade do Estado no processo de consolidao da ci
dadania
Cada um desses textos fruto de vivos, intensos e apaixonados dilo
gos sobre direitos humanos Como resultado de um processo movido por
incansveis buscas e inquietaes, a reunio destes ensaios, por si s, um
indcio do despeitar do tema dos direitos humanos no pas
Ousaria afirmar que esse tema foi em definitivo incorporado pela agen
da nacional Basta avaliar a seqncia de positivas inovaes que recente
mente marcaram o cenrio brasileiro De forma indita, em 1996. lanado o
Piano Nacional de Direitos Humanos e. em 1997. criada a Secretaria Nacio
nal de Direitos Humanos Em 1997, por sua vez editado o Piano Estadual
de Direitos Humanos no Estado de So Paulo No que tange s instituies
jurdicas, em 1995 a Procuradoria Geral do Estado de So Paulo institui o
Grupo de Trabalho de Direitos Humanos Em 1997, o Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo cria a Assessoria Especial para Direitos Humanos. Os
concursos jurdicos para o ingresso em carreiras jurdicas passam a introdu
zir a disciplina de Direitos Humanos como matria obrigatria, merecendo
destaque os concursos de ingresso Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo de 1997, Polcia Civil de 1997 e ao Ministrio Pblico do Estado do
Amazonas de 1998, dentre outros As Faculdades de Direito do pas passam
tambm a ministrar a disciplina de Direitos Humanos, valendo meno
XXVfl

Faculdade de Direito da PUCSP, que desde 1994 pioneiramente adotou a ma


tria
Esse cenrio desenha um novo momento no que diz respeito cultura
de direitos humanos no Brasil No h dvida de que o padro de violao a
esses direitos ainda continua dramtico na experincia brasileira No entan
to. no h dvida tambm de que h avanos significativos, na medida em
que se vive a urgncia de discutir, pensar e exigir os direitos humanos, o que
desperta a formao de uma gramtica renovada de cidadania
luz dessa dinmica, o desafio de escrever sobre direitos humanos
estimulante, porque permite revigorar o potencial transformador das aes
humanas, ativando sua capacidade criadora e emancipatria Esse processo
revitalizado por especiais interlocutores, a quem esta autora presta seus
mais sinceros agradecimentos
Aos co-autores, amigos, ex-alunos, hoje profissionais do Direito, Ales
sandra Passos Gotti, Janana Senne Martins. Luciana Piovesan, Priscila Kei
Sato e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta, agradeo pelo privilgio de orientlos em projetos de pesquisa na rea dos direitos humanos e sobretudo pelo
entusiasmo e vocao cientfica e humanista que a todo tempo demonstra
ram Francisca Pimenta Evrard uma vez mais agradeo o inestimvel aux
lio na cuidadosa reviso deste livro
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo sou grata pela abertura e
comprometimento para com a causa dos direitos humanos, o que permitiu
em 1995 a criao do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos e a instaura
o de um espao institucional voltado promoo dos direitos humanos,
em particular s atividades de educao e formao em direitos humanos A
todos os Procuradores e Procuradoras do Estado, integrantes desse Grupo,
expresso a minha maior amizade e gratido pas tantas reunies e pelo
compartilhar de tantos projetos, que doam nossa atuao profissional um
novo sentido
Ao Professor Fbio Konder Comparato, externo a importncia de seu
trabalho em prol da efetivao da dignidade humana em nosso pas o que
significa um especial estmulo a todos que se dedicam a esta mesma causa
Professora Lcia Valle Figueiredo, a quem renovo minha imensa admira
o, devo um sincero agradecimento pela ousadia em realizar, ainda em
1996, seminrio sobre a incorporao dos tratados internacionais de prote
o dos direitos humanos no Direito brasileiro, na Escola dos Magistrados
da Justia Federal, do qual tive a honra de participar da coordenao geral
Ao Professor Celso D de Albuquerque Mello, agradeo as preciosas lies de

XXVUI

Direito Internacional Pblico e presto a minha homenagem por sua grandeza


humana e intelectual
Aos meus monitores e assistentes da PUCSP, nas disciplinas de Direitos
Humanos e de Direito Constitucional, agradeo pelo idealismo contagiante
e pela Forte crena em fazer do Direito um instrumento tico de transforma
o social
s companheiras e estimadas amigas do CLADEM (Comit Latino-Ame
ricano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), s companheiras do
Conselho da Condio Feminina, aos companheiros da Comisso justia e
Paz, da Comisso de Direitos Humanos da OAB/SP, do Instituto Direito e Cida
dania, do Conselho da Ouvidoria da Polcia e da Anistia Internacional, expres
so um carinhoso agradecimento pelo importante aprendizado na busca da
construo compartilhada de uma cidadania viva
Uma palavra ainda aos meus pais. ioo Batista Piovesan e Elizabeth
Valejo Piovesan, por me ensinarem, desde o incio, os valores mais belos da
existncia humana, que constituem a essncia mesma dos direitos huma
nos Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, pelo nosso amor,
sorriso, carinho e os tantos sonhos, que abraam os nossos dias e os encan
tam infinitamente.
Por fim, dedico este livro a todas as instituies, entidades e pessoas
que compartilham desta mesma crena no valor da dignidade humana, mo
vidas pela utopia de torn-io o paradigma do nosso tempo
Juquehy. janeiro de 1998
A Autora

X X IX

P a r te I

A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS


HUMANOS E O DIREITO BRASILEIRO

a p it u l o

A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS


INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
A proposta deste captulo enfocar os tratados internacionais de proteo
dos direitos humanos, luz da Constituio brasileira de 1988, com destaque
s inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 45/2004
Nesse sentido, primeiramente sero apresentadas as especificidades
desses tratados, bem como de sua fonte o chamado Direito internacio
nal dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque ser dado
posio do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteo
dos direitos humanos Em seqncia, ser desenvolvida a avaliao do
modo pelo qual a Constituio brasileira de 1988 tece a incorporao des
ses tratados, e, por fim, qual o impacto jurdico que apresentam mo
mento no qual sero examinados casos concretos em que esses tratados
foram aplicados

1. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Gnese e


Principiologia
Os tratados internacionais de direitos humanos tm como fonte um
; campo do Direito extremamente recente, denominado ' Direito Internacional
i dos Direitos Humanos", que o Direito do ps-guerra, nascido como respos*ta s atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo1

1Como explica Louis Henkin: Subseqentemente Segunda Guerra Mundial, os acordos inter
nacionais de direitos humanos tm criado obrigaes e responsabilidades para os Estados, com
respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio, e um direito costumeiro internacional tem se de
senvolvido O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos institui obrigaes aos
Estados para com todas as pessoas humanas e no apenas para com estrangeiros Este Direito
reflete a aceitao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem
respeitar e proteger Logo. a observncia dos direitos humanos no apenas um assunto de
interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de interes
se internacional e objeto prprio de regulao do Direito Internacional" (HENKIN. Louis et al
Iitfmrafioiifli kit; cases and materiais 3. ed Minnesota: West Pubishing. 1993. p 375-376)

Em face do regime de terror, no qual imperava a lgica da destruio e


no qual as pessoas eram consideradas descartveis, ou seja. em face do fla
gelo da Segunda Guerra Mundial, emerge a necessidade de reconstruo do
valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a
ordem internacional

O
"Direito Internacional dos Direitos Humanos" surge, assim, em meado
do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial, e seu desenvolvi
mento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da
era Hitler e crena de que parte dessas violaes poderia ser prevenida, se
um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse2
Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard
B Bilder: "O movimento do direito internacional dos direitos humanos
baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os
direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade
internacional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado
no cumprir suas obrigaes O Direito Internacional dos Direitos Humanos
consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e institui
es desenvolvidas para implementar esta concepo e promover o respeito
dos direitos humanos em todos os pafses. no mbito mundial ( ) Embora a
idia de que os seres humanos tm direitos e liberdades fundamentais que
lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento humano, a
concepo de que os direitos humanos so objeto prprio de uma regulao
internacional, por sua vez, bastante recente (. ) Muitos dos direitos que
hoje constam do 'Direito Internacional dos Direitos Humanos' surgiram ape
nas em 1945, quando, com as implicaes do holocausto e de outras violaes
de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes do mundo decidiram
que a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um
dos principais propsitos da Organizaes das Naes Unidas"3

Na lio de Thomas Buergentha; "Este cdigo, como j observei em outros escritos, tem hu
manizado o direito internacional contemporneo e internacionalizado os direitos humanos, ao
reconhecer que os seres humanos tm direitos protegidos peio direito nternacionai e que a
denegao desses direitos engaja a responsabilidade internacional dos Estados independente
mente da nacionalidade das vitimas de tais violaes" (BUERGENTHAL Thomas Prlogo In;
CANADO TRINDADE. Antnio Augusto A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos
jurdicos e instrumentos bsicos So Pauio; Saraiva. 1991 p XXXI)
1BiLDER. Richard B An overviewof International human rights iaw ln: HANNUM. Hurst(Editor).
Guide Io internatiowl ftuman righls practice 2 ed Philadelphia: Universityof Pennsylvania Press. 1992.
p 3-5

Neste cenrio, fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos huma nos no se deve reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no se deve
; restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusi; va. porque revela tema de legitimo interesse internacional Por sua vez, esta
concepo inovadora aponta para duas importantes conseqncias:
Ia) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que
I passa a sofrer um processo de relativizao. na medida em que so admitidas
I intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos;
isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao interna, cional, quando os direitos humanos forem violados4;
2a) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos
. na esfera internacional, na condio de sujeito de Direito
Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Es
tado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio
domstica, decorrncia de sua soberania
Inspirada por estas concepes, surge, a partir do ps-guerra, em 1945,
a Organizaodas Naes Unidas Em 1948 adotada a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, pela aprovao unnime de 48 Estados, com oito
abstenes5 A inexistncia de qualquer questionamento ou reserva feita

4A respeito, destaque-se a afirmao do Secretrio-Geral das Naes Unidas, no final de 1992:


'Ainda que o respeito peia soberania e integridade do Estado seja uma questo central, ineg
vel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta sobe
rania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente Uma das maiores exigncias
intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania ( ) Enfatizar os direitos
dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal que reside em
toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam
o mundo como um todo um movimento que. cada vez mais, encontra expresso na gradual
expanso do Direito intemacionar (BGUTROS-GHALI Boutros. Empoweringthe United Nations
Fordgn Afan, v 89. p 98-99. 1992/1993 Apud HENKIN. Louis et a! Intcmalioml aw: cases and
materiais, cit... p 18) Transita-se. assim, de uma concepo "hobbesana'' de soberania, centrada
no Estado, para uma concepo "kantianav de soberania, centrada na cidadania universal Para
Celso Lafer, de uma viso ex parte prncipe, fundada nos deveres dos sditos com reiao ao Esta
do, passa-se a uma viso ex. parte populi. fundada na promoo da noo de direitos do cidado
{LAFER. Celso Comrcio, desarmamento, direitos humanos-, reflexes sobre uma experincia diplom
tica. So Paulo: PazeTerra. 1999 p 145)
5A Declarao Universal foi aprovada pela Resoluo n 217 A (III). da Assemblia Geral, em 10
de dezembro de 1948. por 48 votos a zero e oito abstenes Os oito Estados que se abstiveram
foram: Bielo-rssia. Checoslovquia. Polnia. Arbia Saudita. Ucrnia. Unio Sovitica frica do
Sui e Iugoslvia Observe-se que em Helsinki. em 1975, no Ato Final da Conferncia sobre Segu-

peios Estados aos princpios da Declarao e a inexistncia de qualquer voto


contrrio s suas disposies, conferem Declarao Universal o significado
de um cdigo e plataforma comum de ao A Declarao consolida a afirma
o de uma tica universal6, ao consagrar um consenso sobre valores de cunho
universal a serem seguidos pelos Estados
A Declarao de 1948 introduz a concepo contempornea de direitos
humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos.
Universalidade porque a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo
para a titularidade de direitos, sendo a dignidade humana o fundamento dos
direitos humanos.. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catlogo dos di
reitos civis e polticos conjugado ao catlogo dos direitos econmicos,
sociais e culturais Ao consagrar direitos civis e polticos e direitos econmi
cos, sociais e culturais, a Declarao ineditamente combina o discurso liberal
e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da
igualdade^Nas palavras de Louis B Sohn e Thomas Buergentha: "A Decla

ridade e Cooperao na Europa, os Estados comunistas da Europa expressamente aderiram


Declarao Universal Sobre o carter universal da Declarao, observa Ren Cassin: Same
permitido, antes de concluir, resumir a grandes rasgos los caracteres de )a declaracin surgida
de nuestros debates de 1947 a 1948 Esta declaracin se caracteriza, por una parte, por su amplitud Comprende el conjunto de derechos y facultades sin los cuaies un ser humano no puede
desarrolar su personaidad fsica, moral y intelectual Su segunda caracterstica es ia universalidad; es aplicable a todos los hombres de todos los pases, raias, religiones y sexos, sea cua!
fuere el rgimen poltico de los territorios donde rija De ah que al finalizar os trabajos, pese a
que hasta entonces se haba habiado siempre de declaracin internacional'. Ia Asamblea Gene
ral. gracias a mi proposicin, prociam ia declaracin 'Universal. Al hacerio conscientemente,
subtay que el individuo es miembro directo de ia sociedad humana y que es sujeto directo dei
derecho de gentes Naturalmente, es ciudadano de su pas. pero tambin lo es dei mundo, por
el hecho mismo de la proteccin que el mundo debe brindarie Tales son los caracteres esenciaes de la declaracin { ) La Dedaracin. pore! hecho de haber sido. como fue el caso, adoptada
por unanimidad (pues slo hubo 8 abstendones, frente a 48 votos favorables). tuvo inmediatamente una gran repercusin en la moral de las nacones Los pueblos empezaron a darse cuenta
de que el conjunto de ia comunidad humana se interesaba por su destino" {CASSIN. Ren El
problema de ia realizadn de los derechos humanos en ia sociedad universal In: Veinle atlos de
evoud! dc los erecfios ftumaiios Mxico: instituto de investigaciones Jurdicas. 1974. p 397)
6Cf Eduardo Muylaert Antunes: A Dedarao Universal dos Direitos Humanos se impe com o
valor da afirmao de uma tica universal e conservar sempre seu lugar de smbolo e de ideal
(Natureza jurdica da Declarao Universal de Direitos Humanos RvtsJa dos Tribunais, So Pauio.
n 446. p 35. dez 1972)
7Quanto classificao dos direitos constantes da Declarao, adverte Antonlo Cassesse; Mas
vamos examinar o contedo da Dedarao de forma mais aprofundada Para este propsito,

rao Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de


direitos humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitu-

melhor nos deixarmos orientar ao menos em determinado sentido, por um dos pais da Decla
rao, o francs Ren Cassin. que descreveu seu escopo do modo a seguir Primeiramente, trata
a Declarao dos direitos pessoais (os direitos igualdade, vida. liberdade e segurana, etc
arts 3a a 11) Posteriormente, so previstos direitos que dizem respeito ao indivduo em sua
reiao com grupos sociais no qual ele participa (o direito privacidade da vida familiar e o di
reito ao casamento; o direito liberdade de movimento no mbito nacional ou fora dele; o di
reito nacionalidade; o direito ao asilo, na hiptese de perseguio; direitos de propriedade e
de praticar a religio arts 12 a 17} O terceiro grupo de direitos se refere s liberdades civis e
aos direitos polticos exercidos no sentido de contribuir para a formao de rgos governamen
tais e participar do processo de deciso {liberdade de conscincia, pensamento e expresso; li
berdade de associao e assemblia; direito de votar e ser eleito-, direito ao acesso ao governo
e administrao pblica arts 18 a 21) A quarta categoria de direitos se refere aos direitos
exercidos nos campos econmicos e sociais (ex : aqueles direitos que se operam nas esferas do
trabalho e das relaes de produo, o direito educao, o direito ao trabalho e assistncia
social e livre escolha de emprego, a justas condies de trabalho, ao iguai pagamento para
igual trabalho, o direito de fundar sindicatos e deles participar; o direito ao descanso e ao lazer;
o direito sade, educao e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidade
~~ arts 22 a 27)" (CASSESSE, Antonio HUioiait rgfits in a cfmging world Philadelphia: Temple University Press i 990 p 38-39) Sobre o tema observa los Augusto Lindgren Alves que 'mais
acurada a classificao feita por lack Donneliy, quando sustenta que a Declarao de 1948
enuncia as seguintes categorias de direitos; 1) direitos pessoais, incluindo os direitos vida.
nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei proteo contra tratamentos ou punies
cruis, degradantes ou desumanas e proteo contra a discriminao racial, tnica, sexual ou
religiosa (arts 2a a 7a e 15); 2) direitos judiciais, incluindo o acesso a remdios por violao dos
direitos bsicos, a presuno de inocncia, a garantia de processo pblico justo e imparcial, a
irretroatividade das leis penais, a proteo contra a priso, deteno ou exlio arbitrrios, e
contra a interferncia na famlia, no lar e na reputao (arts 8a a 12); 3) liberdades civis, espe
cialmente as liberdades de pensamento, conscincia e religio, de opinio e expresso, de mo
vimento e resistncia, e de reunio e de associao pacfica (arts 13 e de 18 a 20); 4) direitos de
subsistncia, particularmente os direitos alimentao e a um padro de vida adequado sa
de e ao bem-estar prprio e da famlia (art 25)-. 5) direitos econmicos. Incluindo principalmen
te os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e segurana social (arts 22 a 26); ) direitos
sociais e culturais, especialmente os direitos instruo e participao na vida cultural da
comunidade (arts 26 e 28); 7) direitos polticos, principalmente os direitos a tomar parte no
governo e a eleies legtimas com sufrgio universal e igual (art 21). acrescido dos aspectos
polticos de muitas liberdades civis'* (DONNELLY Jack. International human rights: a regime
analysis ln: hikntationalorganizaton Massachusetts instltute ofTechnology, Summer 1986 p 599642 Apud LINDGREN ALVES, los Augusto O sistema internacional de proteo dos direitos
humanos e o Brasil A/quivos do Ministrio da Juslfi. Braslia, v 46, n 182, p 89. jul/dez.1993) Na
lio de Celso D de Albuquerque Mello, a Declarao Universal 'tem sido dividida pelos autores
em quatro partes; a) normas gerais (arts. Ia e 2a, 28. 29 e 30); b) direitos e liberdades fundamen
tais (arts 3a a 20); c) direitos polticos (art 21); d) direitos econmicos e sociais (arts 22 e 27)
(Curso de direito internacional pblico 6 ed Rio de faneiro: Freitas Bastos. 1979. p 531)

cionais dos sculos XVJil e XIX e comeo do sculo XX. na medida em que ela
consagra no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos econ
micos. sociais e culturais, como o direito ao trabalho e educao''8
Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declarao
demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela quai os di
reitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependen
te, inter-relacionada e indivisvel Assim, partindo-se do critrio metodolgi
co. que classifica os direitos humanos em geraes9, adota-se o entendimento
de que uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage
isto . afasta-se a idia da sucesso geracionar de direitos, na medida em
que se acolhe a idia da expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos
humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constan
te dinmica de interao. Logo, apresentando os direitos humanos uma
unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no
assegurado o direito igualdade e. por sua vez, esvaziado revela-se o direito
igualdade, quando no assegurada a liberdade*0

s Inlernalmal protectian of frnnan rights Indianapolis: Bobbs-Merrll. 1973 p 536


9A partir desse critrio os direitos de primeira gerao correspondem aos direitos civis e polti
cos. que traduzem o valor da liberdade; os direitos de segunda gerao correspondem aos direi
tos sociais, econmicos e culturais, que traduzem, por sua vez. o vaJorda igualdade; j os direi
tos de terceira gerao correspondem ao direito ao desenvolvimento, direito paz. livre
determinao, que traduzem o valor da solidariedade Sobre a matria, ver Hector Gross Espiell.
Estdios sobre derechos humanos Madrid: Civitas. 988 p 328-332 Do mesmo autor Los derafos eco
nmicos sodateyculuracsen d sisleoifl mcramcricano. San jos. Libro Libre. 1986 Ainda sobre a idia
de geraes de direitos humanos, explica Burns H Weston: 'A este respeito, particularmente til
a noo de trs geraes de direitos humanos' elaborada pelo jurista francs Karel Vasak. Sob
a inspirao dos trs temas da Revoluo francesa, estas trs geraes de direitos so as seguin
tes: a primeira gerao se refere aos direitos civis e polticos {libert); a segunda gerao aos di
reitos econmicos, sociais e culturais (galit); e a terceira gerao se refere aos novos direitos de
solidariedade (/ralcniiie)'' (WESTON. Burns H Human rights. in:CLAUDE Richard Pierre. WESTON.
Burns H (Editores) Humw rights i>i thc world community. issues and action Philadelphia: University of Pennsylvania Press. 1989 p 16-17} Sobre a matria consultar ainda A E. Prez Lufio (Los
derechos fundammtales Madrid: Tecnos. 1988) e I H Marshall (C/arfania. classe social e staus Rio de
laneiro: Zahar. 1967)
10Sobre a indivisibilidade dos direitos humanos, afirma Louis Henkin: ' Os direitos considerados
fundamentais incluem no apenas limitaes que inibem a interferncia dos governos nos direi
tos civis e polticos, mas envolvem obrigaes governamentais de cunho positivo em prol da
promoo do bem-estar econmico e social, pressupondo um Governo que seja ativo interven
tor. planejador e comprometido com os programas econmico-sociais da sociedade que. por sua
vez. os transforma em direitos econmicos e sociais para os indivduos" (Tic age of rights New
York: Columbia University Press 1990. p 6-7} No entanto, difcil a conjugao destes valores.

Vaie dizer, sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e cuiturais.


os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto,
sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da li
berdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos e sociais
carecem de verdadeira significao No ha mais como cogitar da liberdade
divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social
divorciada da liberdade Em suma. todos os direitos humanos constituem um
complexo integral, nico e indivisvel, em que os diferentes direitos esto ne
cessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si.
Como estabeleceu a Resoluo n 32/130 da Assemblia Geral das Naes
Unidas: "todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem,
se inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis e interdepen
dentes'15 Esta concepo foi reiterada na Declarao de Viena de 1993, quan
do afirma, em seu 5a, que os direitos humanos so universais, indivisveis,
interdependentes e inter-relacionados
Seja por fixar a idia de que os direitos humanos so universais, ineren
tes condio de pessoa e no relativos s peculiaridades sociais e culturais
de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco no s direitos civis
e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, a Declarao
de 1948 demarca a concepo contempornea dos direitos humanos
Uma das principais qualidades da Declarao constituir-se em par
metro e cdigo de atuao para os Estados integrantes da comunidade inter
nacional.. Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos
pelos Estados, a Declarao consolida um parmetro internacional para a
proteo desses direitos. Nesse sentido, a Declarao um dos parmetros
fundamentais pelos quais a comunidade internacional "deslegitima" os Esta

e em particular diffc a conjugao dos valores da igualdade e liberdade. Como pondera Nor
berto Bobbio: As sociedades so mais livres na medida em que so menos justas e mais justas
na medida em que so menos livres'" {A era dos direitos Trad Carlos Nelson Coutinho Rio de Ja
neiro; Campus. 1992. p 43)
11Sobre a Resoluo n 32/130 afirma Antnio Augusto CanadoTYindade: Aquela resoluo (32/130).
ao endossara assero da Prodamao de Teer de 1968. reafirmou a indivisibilidade a partir de
uma perspectiva globalista. e deu prioridade busca de solues para as violaes macias e fla
grantes dos direitos humanos Para a formao deste novo eihos. fixando parmetros de conduta
em torno de valores bsicos universais, tambm contribuiu o reconhecimento da interao entre
os direitos humanos e a paz consignado na Ata Final de Helsinque de 1975y (A proteo interna
cional dos direitos humanos no limiar do novo sculo e as perspectivas brasileiras ln: Tmas de
poltica externa brasileira. 1994 v t. t II. p 169)

dos Um Estado que sistematicamente viola a Declarao no merecedor


de aprovao por parte da comunidade mundiai12
A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo
contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desen
volver o Direito internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de
inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamen
tais. Os instrumentos internacionais de proteo refletem, sobretudo, a
conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida
em que invocam o consenso inter nacional acerca de temas centrais aos direi
tos humanos Nesse sentido, cabe destacar que, at fevereiro de 2008. o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 161 Estadospartes; o Pacto internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
contava com 157 Estados-parfces; a Conveno contra a Tortura contava com
145 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial
contava com J 73 Estados-partes,- a Conveno sobre a Eliminao da Discri
minao contra a Mulher contava com 185 Estados-partes e a Conveno
sobre os Direitos da Criana apresentava a rriais ampla adeso, com 193 Es
tados-partes13
Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos,
no mbito das Naes Unidas Esse sistema normativo, por sua vez, integra
do por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direi
tos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966) e
por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes internacionais
que buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a

13 Cf CASSESSE. Antonio Human ri^fits h a cfianging iMorlf. c it . p 4-47 Na afirmao de Lou


is B Sohn e Thomas Buergenthal: "A Dedarao Universal de Direitos Humanos tem. desde sua
adoo, exercido poderosa influncia na ordem mundiai. tanto internacional como nacionalmen
te Suas previses tm sido citadas como Justificativa para vrias aes adotadas pelas Naes
Unidas e tm inspirado um grande nmero de Convenes internacionais no mbito das Naes
Unidas ou fora dele Estas previses tambm exercem uma signlicativa influncia nas Consti
tuies nacionais e nas iegislaes locais e. em diversos casos, nas decises das Cortes Em
algumas instncias, o texto das previses da Dedarao tem sido incorporado em instrumentos
internacionais ou na leglsiao nacional e h inmeras Instncias que adotam a Dedarao como
um cdigo de conduta e um parmetro capaz de medir o grau de respeito e de observncia rela
tivamente aos parmetros intemadonais de direitos humanos ' (SOHN. Louis B. e BUERGENTHAL.
Thomas, op c it, p 516}
n Aito Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas Siaits o/ Raii/ifflriscftfiPrincipal btternatioml Humn Rigftls Ihxlks Disponvel em.- <http/Avww unhchr.ch/pd/report pdf>

10

: tortura, a discriminao racial, a discriminao contra as mulheres, a violao


I dos direitos das crianas, dentre outras formas de violao,
i

Firma-se assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos sistemas

; geral e especial de proteo dos direitos humanos, como sistemas de prote\ o complementares O sistema especial de proteo reala o processo da
especificao do sujeito de direito, no qual o suieito passa a ser visto em sua

especificidade e concreticidade (ex : protegem-se a criana, os grupos tnicos

minoritrios, os grupos vulnerveis, as mulheres etc ) j o sistema geral de


! proteo {ex: os Pactos da ONU de 1966) tem por endereada toda e qualquer
| pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade
Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional
de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no piano regio
nal, particularmente na Europa, Amrica e frica Consolida-se, assim, a con
vivncia do sistema global integrado pelos instrumentos das Naes Unidas,
como a Declarao Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, o Pacto internacional dos Direitos Econmicos. Sociais
e Culturais e as demais Convenes internacionais com instrumentos do
sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas interamericano, europeu
e africano de proteo aos direitos humanos
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementa
res Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem
o universo instr umental de proteo dos direitos humanos no plano interna
cional Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe
ao indivduo que sofreu violao de direito a escolha do aparato mais favo
rvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por
dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou, ainda, de alcan
ce geral ou especial Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos
humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos Na viso de
Antnio Augusto Canado Trindade: "O critrio da primazia da norma mais
favorvel s pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos trata
dos de direitos humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou mini
mizar consideravelmente as pretensas possibilidades de 'conflitos' entre
instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo
lugar, para obter maior coordenao entre tais instrumentos em dimenso
tanto vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal
(dois ou mais tratados) ( .) Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que
a tendncia e o propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos
11

garantindo os mesmos direitos so no sentido de ampliar e fortalecer


a proteo"M
Feitas essas breves consideraes a respeito dos tratados internacionais
de direitos humanos, passa-se anlise do modo pelo qual o Brasil se rela
ciona com o aparato internacional de proteo dos direitos humanos.
2 0 Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional de Proteo dos

Direitos Humanos
No que se refere posio do Brasil em relao ao sistema internacio
nal de proteo dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do
processo de democratizao do Pas, deflagrado em 1985, que o Estado
brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos
humanos

O
marco inicial do processo de incorporao de tratados Internacion
de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1989, da Con
veno contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degra
dantes A partir dessa ratificao, inmeros outros importantes instrumentos
internacionais de proteo dos direitos humanos foram tambm incorporados
pelo Direito brasileiro, sob a gide da Constituio Federai de 988.
Assim, a partir da Carta de 1988. importantes tratados internacionais de
direitos humanos foram ratificados pelo Brasil Dentre eles, destaque-se a
ratificao: a) da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura,
em 20 de julho de 1989; b) da Conveno contra a Tortura e outros Tratamen
tos Cruis. Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c} da
Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; d} do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992;
e) do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em
24 de janeiro de 1992; f) da Conveno Americana de Direitos Humanos, em
25 de setembro de 1992; g) da Conveno interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do
Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em
13 de agosto de 1996; i) do Protocolo Conveno Americana referente aos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21

CANADO TRINDADE. Antnio Augusto A interaao entre o direito internacional e o direito


interno na proteo dos direitos humanos In: Arquivos do Ministrio da lustia. Braslia, v 46. n 82.
p 52-53. juiVdez 1993

12

de agosto de 1996; j} da Conveno interamericana para Eliminao de todas


as formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia, em 15
de agosto de 2001; k} do Estatuto de Roma. que cria o Tribuna! Penal Inter
nacional, em 20 de junho de 2002; 1} do Protocolo Facultativo Conveno
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em
28 de junho de 2002; m) do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Di
reitos da Criana sobre o Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados,
em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo Conveno sobre os
Direitos da Criana sobre Venda, Prostituio e Pornografia Infantis, tambm
em 27 de janeiro de 2004; e o) do Protocolo Facultativo Conveno contra
a Tortura, em 11 de janeiro de 2007
As inovaes introduzidas pela Carta de 1988 especialmente no que
tange ao primado da prevalncia dos direitos humanos, como princpio orien
tador das relaes internacionais foram fundamentais para a ratificao
desses importantes instrumentos de proteo dos direitos humanos5
~

Aim das inovaes constitucionais, como importante fator para a rati

ficao desses tratados internacionais, acrescente-se a necessidade do Estado


brasileiro de reorganizar sua agenda internacional, de modo mais condizente
com as transformaes internas decorrentes do processo de democratizao
Este esforo se conjuga com o objetivo de compor uma imagem mais positiva
do Estado brasileiro no contexto internacional, como pas respeitador e ga~
rantidor dos direitos humanos Adicione-se que a subscrio do Brasil aos
tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o aceite do Bra
sil para com a idia contempornea de globalizao dos direitos humanos,
bem como para com a idia da legitimidade das preocupaes da comunidade
internacional, no tocante matria Por fim, h que se acrescer o elevado grau
de universalidade desses instrumentos, que contam com significativa adeso
dos demais Estados integrantes da ordem internacional

Para I A Lindgren ASves: Com a adeso aos dois Pactos Internacionais da ONU. assim como
ao Pacto de So los. no mbito da OEA. em 1992. e havendo anteriormente ratificado todos os
instrumentos iurdicos internacionais significativos sobre a matria, o Brasil j cumpriu pratica
mente todas as formalidades externas necessrias sua integrao ao sistema internacional de
proteo aos direitos humanos internamente, por outro iado. as garantias aos amplos direitos
entronizados na Constituio de 1988. no passveis de emendas e. ainda, extensivas a outros
decorrentes de tratados de que o pas seja parte, asseguram a disposio do Estado democrtico
brasileiro de conformar-se plenamente s obrigaes internacionais poreie contradas" (Os direitos
ftumanos como lema global So Paulo: Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo. 1994. p 108)

13

Logo, faz-se clara a reiao entre o processo de democratizao no Bra


sil e o processo de incorporao de relevantes instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos, tendo em vista que, se o processo de
democratizao permitiu a ratificao de relevantes tratados de direitos hu
manos, por sua vez essa ratificao permitiu o fortalecimento do processo
democrtico, mediante a ampliao e o reforo do universo de direitos por
ele assegurado

3. A Incorporao dos Tratados Internacionais de Proteo de Direitos


Humanos peto Direito Brasileiro
Preliminarmente, necessrio frisar que a Constituio Brasileira de
1988 constitui o marco jurdico da transio democrtica e da institucionali
zao dos direitos humanos no Brasil O texto de 1988, ao simbolizar a rup
tura com o regime autoritrio, empresta aos direitos e garantias nfase extra
ordinria, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e
pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do Pas.
O

valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio fun

damental da Carta, nos termos do art 1, IH impe-se como ncleo bsico


e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro
de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitu
cional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais
vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias
de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema
jurdico brasileiro Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de
uma especial fora expansiva, projetando-se por todo universo constitucional
e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento
jurdico nacional
nesse contexto que se h de interpretar o disposto no art. 5Q, 2a do
texto, que, de forma indita, tece a interao entre o Direito brasileiro e os
tratados internacionais de direitos humanos Ao fim da extensa Declarao
de Direitos enunciada pelo art. 5Q, a Carta de 1988 estabelece que os direitos
e garantias expressos na Constituio 'no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte'' luz desse dispositivo cons
titucional, os direitos fundamentais podem ser organizados em trs distintos
grupos: a) o dos direitos expressos na Constituio,- b} o dos direitos im pl
citos, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Carta constitu
cional; e c) o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos
14

pelo Brasil A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos


constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta
est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferen
ciada, qual seja, a de norma constitucional
Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do
texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade
humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar
a compreenso do fenmeno constitucional'6. A esse raciocnio se acrescen
tam o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes
a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional
dos direitos fundamentais'7, o que justifica estender aos direitos enunciados
em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias
fundamentais Essa concluso decorre tambm do processo de globalizao,
que propicia e estimula a abertura da Constituio normao internacional
abertura que resuita na ampliao do bloco de constituciona!idade\ que
passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais.Adido-

w Para Jos Joaquim Gomes Canotilho: 'A legitimidade material da Constituio no se basta
com um 'dar forma ou constituir" de rgos; exige uma fundamentao substantiva para os
actos dos poderes pblicos e daf que ela tenha de ser um parmetro material, directivo e ins
pirador desses actos A fundamentao material ho|e essencialmente fornecida pelo catlo
go de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e
culturais) ' {Direito constitucional 6 ed rev Coimbra: Almedina. 1993. p 74)
17Sobre o tema. afirma los Joaquim Gomes Canotilho: "Ao apontar para a dimenso material,
o critrio em anlise coloca-nos perante um dos temas mais polmicos do direito constitucional:
qual o contedo ou matria da Constituio? O contedo da Constituio varia de poca para
poca e de pas para pas e. por isso, tendendalmente correcto afirmar que no h reserva de
Constituio no sentido de que certas matrias tm necessariamente de ser incorporadas na
Constituio pelo Poder Constituinte Registre-se. porm. que. historicamente (na experincia
constitucional), foram consideradas matrias constitucionais, par excelleitce, a organizao do
poder poltico (informada pelo princpio da diviso de poderes) e o catlogo dos direitos, liber
dades e garantias Posteriormente, verificou-se o 'enriquecimento da matria constitucional
atravs da insero de novos contedos, at ento considerados de valor jur/dico-constitucional
irrelevante de valor administrativo ou de natureza sub-constitucionai (direitos econmicos, sodals
e culturais, direitos de participao e dos trabalhadores e constituio econmica)" (Direito cottslitucional. c it, p 68) Prossegue o mesmo autor: "Um topos casacterizador da modernidade e do
constitucionalismo foi sempre o da considerao dos direitos do homem' como raio estendi do
Estado Constitucional Quer fossem considerados como direitos naturais', direitos inalienveis'
ou 'direitos racionais' do indivduo, os direitos do homem, constitucionalmente reconhecidos,
possuam uma dimenso projectiva de comensurao universal* (Direito constitucional, c it. p 18)

15

ne-se ainda o fato de as Constituies latino-americanas recentes conferirem


aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial e diferenciado,
destacando-se, neste sentido, a Constituio da Argentina que. em seu art
75, 22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia de
norma constitucional.
Logo. por fora do art 5Q, Ia e 2a, a Carta de i 988 atribui aos direitos
enunciados em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional,
incluindo-os no eenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que
apresentam aplicabilidade imediata.. A hierarquia constitucional dos tratados
de proteo dos direitos humanos decorre da previso constitucional do art
5a, 2. luz de uma interpretao sistemtica e teeogica da Carta, parti
cularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio
da dignidade da pessoa humana Essa opo do constituinte de 1988 se jus
tifica em face do carter especial dos tratados de direitos humanos e, no
entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no plano
internacional, tendo em vista que integrariam o chamado jus cogens (direito
cogente e inderrogvel).
Enfatize-se que. enquanto os demais tratados internacionais tm fora
hierrquica infraconstitucional18, nos termos do art 102, JH, b, do texto (que
admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitudonalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados interna
cionais de proteo dos direitos humanos detm natureza de norma consti
tucional. Esse tratamento jurdico diferenciado se justifica, na medida em que
os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter espe
cial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns Enquanto estes
buscam o equilbrio e a reciprocidade de elaes entre Estados-partes, aque
les transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser hu
mano e no das prerrogativas dos Estados No mesmo sentido, argumenta
lan Antonio Travieso: "Los tratados modernos sobre derechos humanos en
general, y, en particular, la Convencin Americana no son tratados multilaterales dei tipo tradicional concludos en funcin de un intercmbio recproco

'* Sustenta-se que os tratados tradicionais tm hierarquia infraconstitucional. mas supralegal


Esse posicionamento se coaduna com o princpio da boa-f. vigente no direito internacional (o
pacta sunt servanda). que tem como reflexo o art 27 da Conveno de Viena, segundo o qua no
cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento de tratado

16

de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objeto y


fin son Ia proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos
independientemente de su nacionalidad. tanto frente a su proprio Estado como
frente a los otros Estados contratantes Al aprobar estos tratados sobre dere
chos humanos, los Estados se someten a un orden legai dentro dei cual elos,
por el bin comn, asumen varias obigaciones. no en relacin con otros Es
tados, sino hacia los indivduos bajosu jurisdiccin Portanto. Ia Convencin
no sio vincula a ios Estados partes, sino que otorga garantias a las personas
Porese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cualquier otro
tratado''19 Esse carter especial vem a justificar o sfatus constitucional atribu
do aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos

1*"

Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opo por um sistema

j misto, que combina regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos


j tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos tratados tradicionais
| Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por
| fora do art 5Q, )a e 2 apresentam hierarquia de norma constitucional
| e aplicao imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia
| infraconstituciona! e se submetem sistemtica da incorporao legislativa,
j No que se refere incorporao automtica, diversamente dos tratados tra| dicionais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam efeitos
; concomitantemente na ordem jurdica internacional e nacional, a partir do
; ato da ratificao No necessria a produo de um ato normativo que
reproduza no ordenamento jurdico nacional o contetido do tratado, pois sua
I incorporao automtica, nos termos do art 5, ifl, que consagra o prinI cfpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garanl tias fundamentais
r

Observe-se, contudo, que h quatro correntes doutrinrias acerca da


hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, que

ssustentam: a) a hierarquia supraconstitucional destes tratados; b) a hierarquia

i9TRAV!ESO. Juan Antonio Dcreos humanos y derecho inlenmcional Buenos Aires: Heliasta. 1990 p
90 Compartilhando do mesmo entendimento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: ' La deciaracin
de ia Constitucin argentina es concordante con as Dedaradones que han adoptado los orga
nismos internacionales. y se refaerza con Ia ratificacin argentina a Ias convenciones o pactos
internacionates de derechos humanos destinados a hacerlos efectivos y brindar proteccin con
creta a ias personas a travs de instituciones internacionales' (La Comfuckm Nacional y los derecfws
humanos 3 ed. Buenos Aires: Eudeba. 1988 p 35}

17

constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a pa


ridade hierrquica entre tratado e lei federal20
No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudncia! con
cernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos, a Emenda Constitucional n 45. de 8 dezembro de 2004, introduziu
um 3a no art 5a, dispondo: "Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas Constituio"
Em face de todos argumentos j expostos, sustenta-se que hierarquia
constitucional j se extrai de interpretao conferida ao prprio art 5a, 2a,
da Constituio de 1988 Vaie dizer, seria mais adequado que a redao do
aludido 3a do art. 5a endossasse a hierarquia formalmente constitucional
de todos os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratifi
cados, afirmando tal como o fez o texto argentino que os tratados in
ternacionais de proteo de direitos humanos ratificados pelo Estado brasi
leiro tm hierarquia constitucional21
No entanto, estabelece o 3Qdo art 5Qque os tratados internacionais
de direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equi
valentes s emendas Constituio
Desde logo, h que afastar o entendimento segundo o qual, em face do
3Qdo art 5Q, todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam
recepcionados como lei federal, pois no teriam obtido o quorum qualificado
de trs quintos, demandado pelo aludido pargrafo
Observe-se que os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados
anteriormente Emenda Constitucional n 45/2004 contaram com ampla maioria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o
quorum dos trs quintos dos membros em cada Casa Todavia, no foram apro
vados por dois tumos de votao, mas em um nico turno de votao em cada
Casa. uma vez que o procedimento de dois turnos no era sequer previsto.

:a A respeito, ver POVESAN Flvia Direitas humanos e o direito constitucional internacional 9 ed rev.,
ampl. e atuai. So Pauio: Saraiva. 2008. p 51-81
31Defendi essa posio em parecer sobre o tema, aprovado em sesso do Conselho Naciona! de
Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, em maro de 2004

18

Reitere-se que. por fora do art 5a, 2a, todos os tratados de direitos
humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmen
te constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade O quorum qua
lificado est to-somente a reforar tal natureza, ao adicionar um lastro
formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a "'constituconalizao formal" dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico
interno Como j defendido por este trabalho, na hermenutica emancipatria dos direitos h que imperar uma lgica material e no formal, orientada
por valores, a celebrar o valor fundante da prevalncia da dignidade humana
hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas12, e no
o oposto Vale dizer, a preponderncia material de um bem jurdico, como
o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no ptano jurdico-normativo. e no ser condicionado por ela
No seria razovel sustentar que os tratados de direitos humanos j
ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais ad
quirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum
de aprovao A ttulo de exenipio, destaque-se que o Brasil parte do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos desde 1992, imaginando-se que
esteja em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo No haveria qualquer
razoabilidade se a este ltimo um tratado complementar e subsidirio ao
principal fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento prin
cipal fosse conferida hierarquia meramente legal Tal situao importaria em
agudo anacronismo do sistema jurdico, afrontando, ainda, a teoria geral da
recepo acolhida no Direito brasileiro23
Ademais, como reala Celso Lafer, "o novo pargrafo 3a do art 5o pode
ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as contro
vrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2a do art 5a
De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada
mais faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente"24

31MELLO. Ceiso D de Albuquerque O pargrafo 2a do art 5 da Constituio Federai in: Tuora


dos direitos fundamentais Rio de Janeiro: Renovar 1999. p 25
33A tftuo de exempio, cite-se o Cdigo 'Tributrio Nacional (Lei n 5 172. de 25-10-1906). que,
embora seja lei ordinria, foi recepcionado como lei complementar, nos termos do art 146 da
Constituio Federal
34LAFER, Celso A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes interna
cionais So Pauio: Manole. 2005 p l

19

Uma vez mais. corrobora-se o entendimento de que os tratados interna


cionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado par
grafo, ou seja, anteriormente Emenda Constitucional n 45/2004, tm hie
rarquia constitucionai, situando-se como normas material e formalmente
constitucionais Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a in
terpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2a e 3a do
art 5a, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve. ao revs, ser inter
pretado luz do sistema constitucional; b) a lgica e racionalidade material
que devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade
de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos da ordem jur
dica; e d) a teoria geral da recepo do Direito brasileiro
A respeito do impacto do art 50, 3, destaca-se deciso do Superior
Tribunal de Justia, quando do julgamento do RHC 18 799, tendo como relator
o Ministro los Delgado, em maio de 2006:' ( ) o 3fl do art 5a da CF/88,
acrescido pela EC n 45, taxativo ao enunciar que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos res
pectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais". Ora,
apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de Sei ordi
nria, de ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdi
co, no obstante a sua rejeio decantada por decises judiciais De acordo
com o citado 3Q, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de
emenda constitucional A regra emanada pelo dispositivo em apreo clara
no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos
nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pea ordem jurdica do
Pas como normas de hierarquia constitucional No se pode escantear que o
lQsupra determina, peremptoriamente, que 'as normas definidoras dos di
reitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata '. Na espcie, devem
ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja
parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio
( 3Qdo art 5Q), a qual possui eficcia retroativa A tramitao de lei ordinria
conferida aprovao da mencionada Conveno "(...) no constituir bice
formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito aclamado,
no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional
pertinente a direitos humanos"25

RHC 18 799. j em 9-5-200. DJ. 8--2O06

20

Este julgado revea a hermenutica adequada a ser aplicada aos direitos


humanos, inspirada por uma lgica e racionalidade material, ao afirmar o
primado da substncia sob a forma36
O

impacto da inovao introduzida peo art 50, 3a, e a necessidade de

evoluo e atualizao jurisprudencial foram tambm realadas no Supremo


Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466 34327, em 22 de novembro
de 2006. em emblemtico voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
ao destacar:"{...) a reforma acabou por ressaltar o carter especial dos trata
dos de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade
entre Estados pactuantes. conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamen
to jurdico. (..) a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia
da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual
tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federai desde
o remoto julgamento do RE n 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de
Albuquerque (julgado em 16 1977; D} 29,12.1977) e encontra respaldo em
largo repertrio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988.
{. ) Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
sem sombra de duvidas, tem de ser revsitada criticamente (..) Assim, a pre
mente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos
nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio
quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na odem jurdica

3S Em sentido contrrio, destaca-se o RHC 19 087, j. em 18-5-2006, Dl, 29-5-2006. julgado profe
rido peo Superior Tribunal de justia, tendo como relator o Min Albino Zavascki A argumenta
o do referido julgado, ao revs, inspirou-se por uma lgica e racionalidade formal, afirmando
o primado da forma em detrimento da matria A respeito, destaca-se o seguinte trecho: "Quan
to aos tratados de direitos humanos preexistentes EC 45/2004. a transformao de sua fora
normativa de lei ordinria para constitucional tambm supe a observncia do requisito
formal de ratificao pelas Casas do Congresso, por qurum qualificado de trs quintos 'fl re
quisito no foi atendido, at a presente data, em relao ao Pacto de So Jos da Costa Rica
(Conveno Americana de Direitos Humanos)''
17Ver RE 466 343-1. So Paulo, rei Min Cezar Peluso. recorrente Banco Bradesco S/A e recorrido
Luciano Cardoso Santos Note-se que o julgamento envolvia a temtica da priso civi! pordfvida
e a aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos At novembro de 2006. oito dos
onze ministros haviam votado peia inconstitucionalidade da priso para o devedor em alienao
fiduciria. tendo sido pedida vista dos autos peo Ministro Celso de Mello para maior reflexo
sobre a reviso do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria Em 1995. diver
samente. no julgamento do HC 72.131-RJ. o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma
temtica, sustentou a paridade hierrquica entre tratado e lei federa!, admitindo a possibilidade
da priso civil por dvida, pelo voto de oito dos onze ministros

21

nacional necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s


realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmen
te proteo do ser humano. (. ) Deixo acentuado, tambm, que a evoluo
jurisprudncia! sempre foi uma marca de qualquer jurisdio constitucional
{. } Tenho certeza de que o esprito desta Corte, hoje. mais que que nunca,
est preparado para essa atualizao jurisprudncia]" Por fim. concluiu o
Ministro pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos.
Ao avanar no enfrentamento do tema. merece nfase o primoroso voto
do Ministro Celso de Mello a respeito do impacto do art 5Q, 3a, e da neces
sidade de atualizao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando
do julgamento do HC 87 585-8, em 12 de maro de 2008, envolvendo a pro
blemtica da priso civil do depositrio infiel luz do princpio da mxima
efetividade constitucional, advertiu o Ministro Celso de Mello que "o Poder
judicirio constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais
e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta misso, que foi confiada aos juizes
e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funes polticas do
Poder judicirio ( ) dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente
dos juizes e Tribunais respeitar e promover a efetivao dos direitos hu
manos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados
pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionali
zao dos direitos bsicos da pessoa humana" sob esta perspectiva, inspi
rada na lente ex parte populi e no valor tico fundamental da pessoa humana,
que o Ministro Celso de Mello reavaliou seu prprio entendimento sobre a
hierarquia dos tratados de direitos humanos, para sustentar a existncia de
um regime jurdico misto, baseado na distino entre os tratados tradicionais
e os tratados de direitos humanos, conferindo aos ltimos hierarquia consti
tucional Nesse sentido, argumentou.- "Aps longa reflexo sobre o tema (. .),
julguei necessrio reavaliar certas formulaes e premissas tericas que me
conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que
fosse a matria neles veiculadas), posio juridicamente equivalente das
leis ordinrias. As razes invocadas neste julgamento, no entanto, convencemme da necessidade de se distinguir, para efeito de definio de sua posio
hierrquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenes
internacionais sobre direitos humanos (revestidas de 'supralegalidade', como
sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza
constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre
as demais matrias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de pari
22

dade normativa com as leis ordinrias) { ) Tenho para mim que uma abor
dagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo
realce e expresso ao valor tico-}urfdico constitucionalmente consagrado
{CF, art 4a, l) da 'prevalncia dos direitos humanos' permitir, a esta Su
prema Corte, rever a sua posio jurisprudencial quanto ao relevantfssimo
papel, influncia e eficcia {derrogatria e inibitria} das convenes in
ternacionais sobre direitos humanos no plano domstico e infraconstitucional
do ordenamento positivo do Estado brasileiro. ( ) Em decorrncia dessa
reforma constitucional, e ressalvadas as hipteses a ela anteriores (considerado. quanto a estas, o disposto no pargrafo 2a do art 5 da Constituio),
tornou-se possvel, agora, atribuir, formal e materialmente, s convenes
internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurdico-constitucional,
desde que observado, quanto ao processo de incorporao de tais convenes,
o 'iter' procedimental concernente ao rito de apreciao e de aprovao das
propostas de Emenda Constituio, consoante prescreve o pargrafo 3Qdo
art 5a da Constituio ( ) preciso ressalvar, no entanto, como precedente
mente j enfatizado, as convenes internacionais de direitos humanos cele
bradas antes do advento da EC n 45/2004, pois, quanto a elas, incide o par
grafo 2a do art. 5a da Constituio, que lhes confere natureza materialmente
constitucional, promovendo sua integrao e fazendo com que se subsumam
noo mesma de bloco de constitucionalidade"
Acredita-se que o novo dispositivo do art 5Q, 3a, vem a reconhecer de
modo explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direi
tos humanos, reforando, desse modo, a existncia de um regime jurdico
misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais
de cunho comercial Isto , ainda que fossem aprovados pelo elevado quorum
de trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional,
os tratados comerciais no passariam a ter status formal de norma constitucional to-somente pelo procedimento de sua aprovao.
Se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente Emen
da n 45/2004. por fora dos 2a e 3a do art 5a da Constituio, so normas
material e formalmente constitucionais, com relao aos novos tratados de
direitos humanos a serem ratificados, por fora do 2a do mesmo art 5Q,
independentemente de seu quorum de aprovao, sero normas materialmen
te constitucionais. Contudo, para converterem-se em normas tambm for
malmente constitucionais devero percorrer o procedimento demandado
pelo 3Q No mesmo sentido, afirma Celso Lafer: "Com a vigncia da Emen
da Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados internacio
nais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados formalmente
23

como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo pa


rgrafo 3 do art. 5a"20
isto porque, a partir de um reconhecimento explcito da natureza mate
rialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, o 3Qdo art 5
permite atribuir o status de norma formamente constitucional aos tratados
de direitos humanos que obedecerem ao procedimento nele contemplado
Logo, para que os tratados de direitos humanos a serem ratificados obtenham
assento formal na Constituio, requer-se a observncia de quorum qualifica
do de trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Na
cional. em dois turnos que justamente o quorum exigido para a aprovao
de emendas Constituio, nos termos do art 60, 2a, da Carta de 1988..
Nessa hiptese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais
so equiparados s emendas Constituio, isto , passam a integrar formal
mente o Texto Constitucional.
Vale dizer, com o advento do 3a do art 5 surgem duas categorias de
tratados internacionais de proteo de direitos humanos: a) os materialmen
te constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se:
todos os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente
constitucionais, por fora do 2a do art 5DW. Para alm de serem material
mente constitucionais, podero, a partir do 3 do mesmo dispositivo, acres
cer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se s emendas
Constituio, no mbito formal

4. 0 Impacto dos Tratados internacionais de Proteo dos Direitos Hu


manos na Ordem Jurdica Brasileira
Relativamente ao impacto jurdico dos tratados internacionais de direi
tos humanos no Direito brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional
desses tratados, trs hipteses podero ocorrer O direito enunciado no tra
tado internacional poder:

J8 LAFER. Celso A internacionalizao dos direitos humanos; Constituio- racismo e relaes interna
cionais, cit -p 17
M Como leciona Jngo Wolfgang Sariet: inobstante no necessariamente ligada fundamentaiidade forma!, por intermdio do direito constitucional positivo (art 5. pargrafo 2o da CF) que
a noo de fundamentaidade material permite a abertura da Constituio a outros direitos
fundamentais no constantes de seu texto. e. portanto, apenas materialmente fundamentais,
assim como h direitos fundamentais situados fora do catlogo, mas integrantes da Constituio
formal" [A eficcia dos direitos fundamentais Porto Alegre: L ivraria do Advogado. 2006. p 81)

24

a) coincidir com o direito assegurado pela Constituio (neste caso a


Constituio reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Huma
nos);
1
b) integrar, complementar e ampiiar o universo de direitos constitucio\ nalmente previstos;
1__

c) contrariar preceito do Direito interno

j
Na primeira hiptese, o Direito interno brasiieiro. em particular a ConsI tituiode 1988. apresenta dispositivos que reproduzem fielmente enunciados
; constantes dos tratados internacionais de direitos humanos A ttuio de
| exemplo, merece referncia o disposto no art. 5fl. inciso III, da Constituio
f de 1988 que, ao prever que "ningum ser submetido a tortura, nem a trataI mento cruel, desumano ou degradante", reproduo literal do artigo V da
j Declarao Universal de 1948, do art 7 do Pacto Internacional dos Direitos
| Civis e Polfticos e ainda do art 5 (2) da Conveno Americana Por sua vez,
| o princpio da inocncia presumida. Ineditamente previsto pela Constituio
! de 1988 em seu art. 5a, LVJI. tambm resultado de inspirao no Direito
internacional dos Direitos Humanos, nos termos do aFt XI da Declarao
Universal, art. 14 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e art.
; 8a (2) da Conveno Americana Estes so apenas alguns exemplos que busI cam comprovar o quanto o Direito interno brasileiro tem como inspirao.
\ paradigma e referncia o Direito Internacional dos Direitos Humanos
A reproduo de disposies de tratados internacionais de direitos hui manos na ordem jurdica brasileira reflete no apenas o fato de o legislador
nacional buscar orientao e inspirao nesse instrumental, mas ainda revei Ia a preocupao do legislador em equacionar o Direito interno, de modo a
: que se ajuste, com harmonia e consonncia, s obrigaes internacionaimen! te assumidas pelo Estado brasileiro Nesse caso, os tratados internacionais
; de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos constituI donalmente assegurados, de forma que eventual violao do direito impori tar no apenas em responsabilizao nacional, mas tambm em responsa; bilizao internacional
l na segunda hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos
estaro a integrar, complementar e estender a declarao constitucional de
direitos Com efeito, a partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo
Estado brasileiro, possvel elencar inmeros direitos que, embora no pre
vistos no mbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e, assim,
passam a se incorporar ao Direito brasileiro A ttuio de ilustrao, cabe men
o aos seguintes direitos: a) direito de toda pessoa a um nvel de vida ade
quado para si prprio e sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e
25

moradia, nos termos do art i 1do Pacto Internacional dos Direitos Econmi
cos, Sociais e Culturais-, b) proibio de qualquer propaganda em favor da
guerra e proibio de qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso,
que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia, em
conformidade com o art 20 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Pol
ticos e art 13 (5) da Conveno Americana; c) direito das minorias tnicas,
religiosas ou lingsticas de ter sua prpria vida cultural, professar e praticar
sua prpria religio e usar sua prpria lngua, nos termos do art 27 do Pacto
Internacional dos Direitos Cvis e Polticos e art 30 da Conveno sobre os
Direitos da Criana; d) proibio do reestabeiecimento da pena de morte nos
Estados que a hajam abolido, de acordo com o art 4a (3} da Conveno Ame
ricana; e) possibilidade de adoo pelos Estados de medidas, no mbito
social, econmico e cultura), que assegurem a adequada proteo de certos
grupos raciais, no sentido de que a eies seja garantido o pleno exerccio dos
direitos humanos e liberdades fundamentais, em conformidade com o art. i
(4) da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
Racial; f) possibilidade de adoo peios Estados de medidas temporrias e
especiais que objetivem acelerar a igualdade de fato entre homens e mulhe
res, nos termos do art 4a da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas
de Discriminao contra a Mulher; g) vedao da utilizao de meios destina
dos a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies, nos termos
do art 13 da Conveno Americana30; h) direito ao duplo grau de jurisdio
como garantia judicial mnima, nos termos dos arts 8, fi, e 25, Ia, da Con
veno Americana31; i) direito de o acusado ser ouvido, nos termosjd^ait,_S
Ia, da Conveno Americana32; j) direito de toda pessoa detida ou retida de
ser julgada em prazo razovel ou ser posta em liberdade, sem prejuzo de que
prossiga o processo, nos termos do art 7 (5) da Conveno Americana33; e k)

30A respeito, ver julgamento TRF 3a R . RHC 96 03 060213-2-SP, 2a f:. relatora para o acrdo Juza
Syivia Steiner. D/U, 19-3-1997
31Com fundamento nestes preceitos. hS julgados que afirmam o direito de apelar em liberdade,
determinando seja afastada a incidncia do art 594 do Cdigo de Processo Penai, que estabele
ce a exigncia do recolhimento do ru priso para apeiar Nesse sentido, ver Ap 1011 673/4.
julgada em 29-5-1996. 5a Cmara, reiator designado Dr Walter Swensson. RJTACrim. 31/120.
Aeste respeito, ver RHC 7463/DF, (98/0022262-6). de 23-6-1998, tendo como reiator o Min Luiz
Vicente Cernicchiaro
n Sobre a matria, ver S T ], RHC 5 239-BA. rei Min. Edson Vidigal. 5a Turma, v u . j 7-5-1996, >/,
29-9-1997 Note-se que esse direito acabou por ser formalmente constitucionalizado em virtude
da incluso do inciso LXXV1H no art 5a, fruto da Emenda Constitucional n 45/2004

26

proibio da extradio ou expulso de pessoa a outro Estado quando houver


fundadas razes que poder ser submetida tortura ou a outro tratamento
cruel, desumado ou degradante, nos termos do art 3a da Conveno contra
a Tortura e do art. 22, VIII, da Conveno Americana34
Esse elenco de direitos enunciados em tratados internacionais de que
o Brasil parte inova e amplia o universo de direitos nacionalmente assegu
rados, na medida em que no se encontram previstos no Direito interno.
Observe-se que esse elenco no exaustivo, mas tem como finalidade apenas
apontar, exemplificativamente, direitos que so consagrados nos instrumen
tos internacionais ratificados pelo Brasil e que se incorporaram ordem ju
rdica interna brasileira. Desse modo, percebe-se como o Direito Internacional
dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo dos direitos cons
titucionalmente assegurados
O

Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em deter

minadas hipteses, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito


brasileiro A titulo de exemplo, merece destaque deciso proferida pelo Su
premo Tribunal Federai acerca da existncia jurdica do crime de tortura
contra criana e adolescente, no HC 70.389-5 (So Paulo. Tribunal Pleno.
23-6-1994, rei. Min Sidney Sanches. relator para o acrdo Min Celso de
Mello} Nesse caso. o Supremo Tribunal Federal enfocou a norma constante
no Estatuto da Criana e do Adolescente que estabelece como crime a pr
tica de tortura contra criana e adolescente (ait. 233 do Estatuto) A polmi
ca se instaurou dado o fato de essa norma consagrar um "tipo penal aberto",
passvel de complementao no que se refere definio dos diversos meios
de execuo do delito de tortura Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribu
nal Federal que os instrumentos internacionais de direitos humanos em
particular, a Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (1990), a
Conveno contra a Tortura, adotada pela Assemblia Gera! da ONU {1984).
a Conveno interamericana contra a Tortura, concluda em Cartagena (1985),
e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica), formada no mbito da O EA (1969) permitem a integrao da
norma penal em aberto, a partir do reforo do universo conceituai relativo
ao termo "tortura'' Note-se que apenas em 7 de abril de 1997 foi editada a
Lei n 9 455, que define o crime de tortura

14A respeito, ver Extradio 633. setembro/l 998. rei Min Celso de Mello em que foi negada a
extradio Repblica Popular da China de pessoa acusada de crime de estelionato, l punvei
com a pena de morte

27

Como essa deciso claramente demonstra, os instrumentos internacio


nais de direitos humanos podem integrar e complementar dispositivos nor
mativos do Direito brasileiro, permitindo o reforo de direitos nacionalmente
previstos no caso, o direito de no ser submetido tortura
Contudo, ainda se faz possvel uma terceira hiptese no campo jurdico.a hiptese de um eventual conflito entre o Direito internacional dos Direitos
Humanos e o Direito interno Esta terceira hiptese a que encerra maior
problemtica, suscitando a seguinte indagao: como solucionar eventual
conflito entre a Constituio e determinado tratado internacional de proteo
dos direitos humanos?
Poder-se-a imaginar, como primeira alternativa, a adoo do critrio 'lei
posterior revoga lei anterior com ela incompatvel", considerando a hierarquia
constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos Todavia, um
exame mais cauteloso da matria aponta a um critrio de soluo diferencia
do, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos
direitos fundamentais E o critrio a ser adotado se orienta pela escolha da
norma mas favorvel vtima Vale dizer, prevalece a norma mais benfica ao
indivduo, titular do direito.. O critrio ou princpio da aplicao do dispositivo
mais favorvel s vtimas no apenas consagrado pelos prprios tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos, mas tambm encontra apoio
na prtica ou jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais Isto ,
no plano de proteo dos direitos humanos interagem o Direito internacional
e o Direito interno, movidos pelas mesmas necessidades de proteo, preva
lecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a
primazia da pessoa humana.. Os direitos internacionais constantes dos tra
tados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a res
tringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano
normativo constitucional Na lio lapidar de Antnio Augusto Canado Trin
dade: "{.. ) desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polmica entre
monistas e duastas; neste campo de proteo, no se trata de primazia do
direito internacional ou do direito interno, aqui em constante interao: a
primazia , no presente domnio, da norma que melhor proteja, em cada caso,
os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito
internacional ou de direito interno"35

" CANADO TRNDADE, Antnio Augusto A proko dos direitos humanos nos planos nacional e inter
nacional: perspectivas brasileiras San ios de Costa Rica/Braslia.- instituto interamericano de
Derechos Humanos. 1992 p 317-318 No mesmo sentido, afirma Arnaldo Sssekind: "No campo

28

Logo. na hiptese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos


Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critrio da norma mais fa
vorvel vtima.. Em outras palavras, a primazia da norma que melhor pro
teja, em cada caso. os direitos da pessoa humana. A escoha da norma mais
benfica ao indivduo tarefa que caber fundamentalmente aos Tribunais
nacionais e a outros rgos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a
melhor proteo possvel ao ser humano
A ttulo de exemplo, um caso a merecer enfoque refere-se previso do
art 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ao dispor que
"ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao
contratual Enunciado semelhante previsto pelo art. I a (7) da Conveno
Americana, ao estabelecer que ningum deve ser detido por dvidas, acres
centando que este princpio no limita os mandados judiciais expedidos em
virtude de inadimplemento de obrigao alimentar
Novamente, h que se lembrar que o Brasil ratificou ambos os instru
mentos internacionais em 1992. sem efetuar qualquer reserva sobre a
matria
Ora, a Carta constitucional de 1988, no art . 5a. LXV, determina que "no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel".
Assim, a Constituio brasileira consagra o princpio da proibio da priso
civil por dvidas, admitindo, todavia, duas excees a hiptese do inadim
plemento de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel

do Direito do Trabalho e no da Seguridade Social, todavia, a soiuo dos conflitos entre normas
internacionais facilitada pela aplicao do princpio da norma mais favorvel aos trabalhadores
{ ) mas tambm certo que os tratados multilaterais. sejam universais (p ex: Pacto da ONU
sobre direitos econmicos, sociais e culturais e Convenes da OiT). sejam regionais (p. ex.:
Carta Social Europia), adotam a mesma concepo quanto aos institutos jurdicos de proteo
do trabaihador, sobretudo no mbito dos direitos humanos, o que facilita a aplicao do princ
pio da norma mais favorvel' (Direito internacional da traalfw. So Paulo: LTrr 1983 p 57) A respei
to. elucidativo o disposto no art 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos que. ao
estabelecer regras interpretativas. determina: "Nenhuma disposio da presente Conveno pode
ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes. grupo ou indivduo,
suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los
em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou li
berdade que possam ser reconhecidos em virtude de ieis de qualquer dos Estados-partes ou em
virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados ( }"

29

Observe-se que, enquanto o Pacto internacional dos Direitos Civis e


Polticos no prev qualquer exceo ao princpio da proibio da priso civil
por dvidas, a Conveno Americana excepciona o caso de inadimpemento
de obrigao alimentar Ora, se o Brasil ratificou esses instrumentos sem
qualquer reserva no que tange matria, h que se questionar a possibilida
de jurdica da priso civil do depositrio infiel
Mais uma vez, atendo-se ao critrio da norma mais favorvel vtima no
plano da proteo dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afastado
o cabimento da possibilidade de priso do depositrio infiel36, conferindo-se
prevalncia norma do tratado. Isto , no conflito entre os valores da liber
dade e da propriedade, o primeiro h de prevalecer Ressalte-se que se a si
tuao fosse inversa se a norma constitucional fosse mais benfica que a
normatividade internacional aplcar-se-ia a norma constitucional, inobstante os aludidos tratados tivessem hierarquia constitucional e tivessem sido
ratificados aps o advento da Constituio Vale dizer, as prprias regras interpretativas dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos
apontam a essa direo, quando afirmam que os tratados internacionais s
se aplicam se ampliarem e estenderem o alcance da proteo nacional dos
direitos humanos Note-se que. no caso da prestao alimentcia, o conflito
de valores envolve os termos liberdade e solidariedade (que assegura muitas
vezes a sobrevivncia humana), merecendo prevalncia o valor da solidarie
dade, como assinalam a Constituio brasileira de 1988 e a Conveno Ame
ricana de Direitos Humanos
Em sntese, os tratados internacionais de direitos humanos inovam
significativamente o universo dos direitos nacionalmente consagrados ora
reforando sua imperatvidade jurdica, ora adicionando novos direitos, ora
suspendendo preceitos que sejam menos favorveis proteo dos direitos
humanos Em todas essas trs hipteses, os direitos internacionais constan
tes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer,
nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados
no plano normativo constitucional

w Nesse sentido, merece destaque o louvvel voto do uiz Antonio Carlos Malhelros, do 1QTri
bunal de Alada do Estado de So Paulo, na Ap 613 053-8 Ver tambm Ap 601 880-4, So
Paulo, 1 Cmara. 56-9-1996, rei Juiz Eiiiot Akel. v. u . e HC n 3 545-3 (95 028458-8). Distrito
Federal. 10-10-1995. rei Min Adhemar Maciel Note-se no ser esse o entendimento do Supremo
Tribunal Federai, ainda que vencidos poca os Ministros Carlos Velloso. Marco Aurlio e Sepiveda Pertence A respeito, ver HC 72 131-R1. 22-U -1995; RE 206 482-SP; HC 76 561-SP. Plen
rio, 27-5-1998. e RE 243 613. 27-4-1999 Acrescente-se que para o ento Min Carlos Velloso "a

30

5. Consideraes Finais
Como demonstrado por este estudo, os tratados internacionais de di
reitos humanos podem contribuir de forma decisiva para o reforo da promo
o dos direitos humanos no BrasiJ. No entanto, o sucesso da aplicao
deste instrumental internacional de direitos humanos requer a ampla sensi
bilizao dos agentes operadores do Direito, no que se atm relevncia e
utilidade de advogar esses tratados perante as instncias nacionais e inter
nacionais, o que pode viabilizar avanos concretos na defesa do exerccio dos
direitos da cidadania..
A partir da Constituio de 1988, intensifica-se a interao e conjugao
do Direito internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemtica de
proteo dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lgica prprias,
fundadas no princpio da primazia dos direitos humanos. Testemunha-se o
processo de internacionalizao do Direito Constitucional somado ao proces
so de constitucionalizao do Direito Internacional
A Carta de 1988 e os tratados de direitos humanos lanam um projeto
democratizante e humanista, cabendo aos operadores do direito introjetar e
incoiporar os seus valores inovadores Os agentes jurdicos ho de se conver
ter em agentes propagadores de uma ordem renovada, democrtica e respeitadora dos direitos humanos, impedindo que se perpetuem os antigos valores
do regime autoritrio, juridicamente repudiado e abolido
Hoje. mais do que nunca, os operadores do Direito esto frente do
desafio de resgatar e recuperar no aparato jurdico seu potencial tico e transformador, aplicando a Constituio e os instrumentos internacionais de pro
teo de direitos humanos por ela incorporados Esto, portanto, frente do
desafio de reinventar, reimaginar e recriar seu exerccio profissional, a partir
deste novo paradigma e referncia; a prevalncia dos direitos humanos

priso do devedor-fiducante uma violncia Constituio e ao Pacto de So los da Costa


Rica. que est incorporado ao direito interno'' (RE 243 613. rei Min Carlos Veiloso. 19-2-1999)
Verifica-se uma tendncia de mudana na jurisprudncia do Supremo Tribuna! Federai no jul
gamento do j citado RE 466 343-1. em que. ineditamente. oito dos onze ministros j se haviam
manifestado pela inconstitucionaiidade da priso para o devedor em alienao fiduciria. em
novembro de 2006 A respeito, merece meno o primoroso voto do Min Ceiso de Mello, no HC
87 585-8. de i 2-3-2008. pe!o deferimento do pedido de fiaeas corpus. para invalidar ordem judicial
de priso civi decretada contra o paciente

31

aptulo

2.

0 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A


REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL*
1 O Movimento de Internacionalizao dos Direitos Humanos
Pretende este ensaio tecer uma reflexo sobre o Direito Internacional
dos Direitos Humanos e a redefinio da cidadania no Brasil isto . objetivase examinar a dinmica da relao entre o processo de internacionalizao
dos direitos humanos e seu impacto no processo de redefinio da cidadania
no mbito brasileiro
O

Direito Internacional ds Direitos Humanos constitui um movimen

extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como


resposta s atrocidades cometidas pelo nazismo. neste cenrio que se de
senha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e
referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea
Nesse sentido, uma das principais preocupaes desse movimento foi
converter os direitos humanos em tema de legtimo interesse da comunidade
internacional, o que implicou os processos de universalizao e internacio
nalizao desses direitos Como afirma Kathryn Sikkink: "O Direito Internacio
nal dos Direitos Humanos pressupe como legtima e necessria a preocu
pao de atores estatais e no-estatais a respeito do modo pelo qual os
habitantes de outros Estados so tratados. A rede de proteo dos direitos
humanos internacionais busca redefinir o que matria de exclusiva jurisdi
o domstica dos Estados"1.,

* Este captulo baseado no livro Dtreilos fiumanos e o direito constitucional internacional 9 ed So


Paulo-, Saraiva. 2008
1SIKKINK. Kathryn Human rights: principled issue-networks and sovereignty in t atin America..
In: In lenta tofia Orrartfeaioiis Massachusetts: iO Foundation/Massachusetts nstitute of Tech
nology. {993, p 413 Acrescenta a mesma autora.- "Os direitos individuais bsicos no so do
domfnio exclusivo do Estado, mas constituem uma legtima preocupao da comunidade internacionar (p 441)

32

Esse processo de universalizao de direitos humanos permitiu, por sua


vez, a formao de um sistema normativo internacional de proteo de direi
tos humanos Na lio de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: "Em
termos de Cincia Poltica, tratou-se apenas de transpor e adaptar ao Direito
Internacional a evoluo que no Direito Interno j se dera. no infco do scu
lo, do Estado-Polfcia para o Estado-Providncia Mas foi o suficiente para o
Direito Internacional abandonar a fase clssica, como o Direito da Paz e da
Guerra, para passar era nova ou moderna da sua evoluo, como Direito
internacional da Cooperao e da Solidariedade"2
w
O sistema internacional de proteo de direitos humanos apresenta
instrumentos de mbito global e regional, como tambm de mbito geral e
especfico Adotando o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas
se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de
proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos
fundamentais A sistemtica internacional, como garantia adicional de pro
teo, institui mecanismos de responsabilizao e controle internacional,
acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de imple
mentar direitos e liberdades fundamentais
Ao acolher o aparato internacional de proteo, bem como as obrigaes
internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento
\internacional, no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais
: so respeitados em seu territrio3 O Estado passa, assim, a consentir no

3 PEREIRA. Andr Gonalves. QUADROS. Fausto de Mattua de direito internacional pblico 3 ed


Coimbra: Almedina. 1993 p 661 Acrescentam os autores: ' As novas matrias que o Direito In
ternacional tem vindo a absorver, nas condies referidas, so de ndole variada: poltica, eco
nmica. socia. cultural, cientfica, tcnica, etc Mas dentre elas o vro mostrou que h que se
destacar trs: a proteo e a garantia dos Direitos do Homem, o desenvolvimento e a integrao
econmica e poltica' (p 661) Na viso de Hector Fix-Zamudio:"( ) el establecimlento de organismos
internacionales de tutela de los derectos humanos, tj que e destacado traladista italiano Mauro Cappelei ha wificado como jurisdicn constitucional trasnacional. en cuanto e cotilro judicia! de la constitucionalidad de Ias disposiciones legislativas y de os actos concretos de autoridad. ha rebasado al derecho interno, particularmente en la
esfera de los derechos humanos y se (ta proyectado en el mbito internacional e inclusive comunitrio' (proteccin
jurdica de los derechos humanos Mxico: Comisn Nacional de Derechos Humanos. 1991. p 184}
Neste sentido, observa Kathryn Sikknk: "A doutrina da proteo internacional dos direitos
humanos uma das crticas mais poderosas soberania, ao modo pelo qual tradicionalmente
concebida, e a prtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos e da poltica internacional
de direitos humanos apresenta exempios concretos de renovados entendimentos sobre o esco
po da soberania { .} a poltica e a prtica de direitos humanos tm contribudo para uma trans
formao gradual, significativa e provavelmente irreversvel da soberania, no mundo moderno'
(op c it. p. 411).

33

i controle e na fiscalizao da comunidade internacional, quando, em casos de


i violao a direitos fundamentais, a resposta das instituies nacionais se
, mostra insuficiente e falh :u. por vezes, inexistente Enfatize-se, contudo,
; que a ao internacional sempre urna ao suplementar, constituindo uma
garantia adicionai de proteo dos direitos humanos
Estas transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao
dos direitos humanos contriburam ainda para o processo de democratizao
do prprio cenrio internacional, j que. alm do Estado, novos atores passam
a participar da arena internacional, como os indivduos4 e as organizaes
no-governamentais, compondo a chamada sociedade civil internacional"
Os indivduos convertem-se em sujeitos de direito internacional tradicio
nalmente, uma arena em que s os Estados podiam participar Com efeito,
medida que guardam relao direta com os instrumentos internacionais de
direitos humanos que lhes atribuem direitos fundamentais imediatamente aplicveis os indivduos passam a ser concebidos como sujeitos de di
reito internacional Nessa qualidade, cabe aos indivduos o acionamento
direto de mecanismos internacionais, como o caso da petio ou comuni
cao individual, mediante a qual um indivduo, grupos de indivduos ou, por

4Em sentido contrrio, los Francisco Rezek afirma: "A proposio, hoje freqente, do indivduo
como sujeito de direito das gentes pretende fundar-se na assertiva de que certas normas inter
nacionais criam direitos para as pessoas comuns, ou ihes impem deveres preciso lembrar,
porm, que os indivduos diversamente dos Estados e das organizaes no se envolvem,
a ttuio prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relao
direta e imediata com esse corpo de normas Muitos so os textos internacionais voltados
proteo do indivduo Entretanto, a fiora e a fauna tambm constituem objeto de proteo por
normas de direito das gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por isso. atribuir personalidade
jurdica certo que indivduos e empresas j gozam de personalidade em direito interno, e que
essa virtude poderia repercutir no plano internacional na medida em que o direito das gentes
no se teria limitado a proteg-los, mas teria chegado a atribuir-lhes a titularidade de direitos e
deveres o que impensvei no caso de coisas juridicamente protegidas, porm despersonalizadas. como as florestas e os cabos submarinos' (Direito iitteriiqdoiiaptico: curso elementar So
Paulo; Saraiva. 1989, p 158-159) Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins: 'A
regra ainda continua sendo a de negar ao indivduo a condio de sujeito internacional Faz-se
necessria ainda a mediao do Estado para que o pleito do indivduo possa ressoar internacio
nalmente Ora, bem de ver que como no mais das vezes o prprio Estado que o agente
perpetrador destas leses, as possveis queixas da decorrentes no encontram um canal natural
para desaguar Elas morrem no prprio Estado'" (Comentrios Constituio do Brasil So Paulo:
Saraiva. 1988 v l . p 453) Este artigo defende, todavia, que o indivduo efetivo sujeito de di
reito internacional O ingresso do indivduo, como novo ator no cenrio internacional, pode ser
evidenciado especialmente quando do encaminhamento de peties e comunicaes s instn
cias internacionais, denunciando a violao de direito internacionalmente assegurado

34

vezes, entidades no-governamentais podem submeter aos rgos interna1cionais competentes denncia de violao de direito enunciado em tratados
I internacionais
correto afirmar, no entanto, que ainda se faz necessrio democratizar
'determinados instrumentos e instituies internacionais5, de modo a que
possam prover um espao participativo mais eficaz, que permita maior atua;ode indivduos e de entidades no-governamentais6, mediante legitimao
ampliada nos procedimentos e instncias internacionais Ao defender a de:mocratizao do acesso s Cortes internacionais, afirma Richard B. Biider.-

5 A propsito. Ilustrativa a Conveno Americana ao estabelecer, no art 61. que apenas os


Estados-partes e a Comisso interamericana podem submeter um caso deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos Isto . a Conveno Americana, lamentavelmente, no atribui
ao ndivfduo ou a entidades no-govemamentais legitimidade para encaminhar um caso apre
ciao da Corte Outro exempio a Corte Internacional de fustia que. nos termos do art 34 de
seu Estatuto, tem a competncia restrita ao julgamento de demandas entre Estados, no reco
nhecendo a capacidade processual dos indivduos Sobre as razes histricas desse dispositivo,
explica Celso D de Albuquerque Mello: "Quando foi elaborado o projeto de estatuto da Corte
Permanente de justia internacional, antecessora da Corte Internacional de Justia, no Comit
de Juristas de Haia. Loder props que se reconhecesse o direito do indivduo de comparecer
como parte perante a Corte Esta proposta encontrou de imediato a oposio da grande maioria
de juristas que faziam parte do Comit, entre eles Ricci Busatti Os argumentos contrrios foram
os seguintes: 1) o domnio da Corte era o Direito Internacional Pblico e os indivduos no eram
sujeitos internacionais; 2) o recurso justia internacional era inadmissvel, porque o indivduo
j tinha a proteo dos Tribunais nacionais e se no a tivesse no poderia o Direito Internacional
Pblico dar mais do que era concedido pelo direito interno,- 3) na vida internacional o indivduo
j possua a proteo diplomtica (Curso de direito internacional pblico Rio de faneiro: Freitas Bas
tos. 1979, p 582-583} Contudo, como j ressaltado, a criao do Direito Internacional dos Direi
tos Humanos fez com que os indvfduos se tornassem verdadeiros sujeitos internacionais, capa
zes de recorrer s instncias internacionais, quando as instituies nacionais se mostram falhas
ou omissas
* Sobre a atuao das entidades no-govemamentas. acentua David Weissbrodt: 'Atuando no
plano internacional e/ou nadonai, essas organizaes funcionam como omudsntan no-oficai.
resguardando os direitos humanos ante a infringncia governamental, atravs de tcnicas como
iniciativas diplomticas, relatrios, declaraes pblicas, esforos para influenciar as deliberaes
de direitos humanos efetuadas por organizaes intergovemamentais, campanhas para mobilizar
a opinio pblica, e tentativas de afetar a poltica internacional de alguns pases, com respeito
sua relao com Estados que so regularmente responsveis pelas violaes de direitos hu
manos As ONGs compartilham dos mesmos propsitos bsicos, no sentido de obter informaes
que possam efetivamente seja de forma direta ou indireta influenciar a implementao dos
direitos humanos pelos Governos" {WEfSSBRODT; David The contribution of International nongovemmental organizations to the protection of human rights In: MERON, Theodor (Editor)
Hunia! rights iii intemaLional aiv: legal and policy issues Oxford: Clarendon Press. 1984, p 404)

35

'Primeiramente, importante ampliar a competncia das Cortes internacionais


na tarefa de implementao dos direitos humanos, na medida em que as
Cortes simbolizam e fortalecem a idia de que o sistema internacional de
direitos humanos , de fato, um sistema de direitos legais, que envolve direi
tos e obrigaes juridicamente vinculantes As pessoas associam a idia de
Estado de Direito com a existncia de Cortes imparciais, capazes de proferir
decises obrigatrias e vinculantes. {..) Em segundo lugar, a experincia in
ternacional j demonstra que as Cortes internacionais, se oferecida a possi
bilidade. podem contribuir de modo fundamental e crucial na implementao
do sistema internacional dos direitos humanos (..) Em terceiro lugar, as
Cortes, como administradoras imparciais do Estado de Direito, tradicional
mente so concebidas como detentoras de uma especial legitimidade, cons
tituindo um dos instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os
Estados a cumprir suas obrigaes de direitos humanos. (...) Considerando
que os indivduos e os grupos so aqueles diretamente afetados pelas violaes
de direitos humanos, e conseqentemente aqueles que mais diligente e efe
tivamente buscam o respeito de direitos, devem ter eles direto acesso s
Cortes Alm disso, como indicado, tanto por razes polticas como por outras
de natureza diversa, os Estados tm sido notoriamente relutantes em subme
ter casos de direitos humanos perante as Cortes. Conseqentemente, muitos
acreditam que o nico meio de fazer com que o sistema internacional de di
reitos humanos possa operar mediante a garantia, aos indivduos e aos
grupos, do acesso direto s Cortes"7

2. 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu impacto no Di


reito Brasileiro
No caso brasileiro, o processo de incorporao do Direito Internacional
dos Direitos Humanos e de seus importantes instrumentos conseqncia
do processo de democratizao, iniciado em 1985 O processo de democrati
zao possibilitou a reinsero do Brasil na arena internacional de proteo
dos direitos humanos embora relevantes medidas ainda necessitem ser

7BILDER. Richard B Possibstesfordevelopmentofnewinternational judicial mechanisms In:


HENKN, Louis; HARCROVE. John Lawrence (Editors) Human rights: an agenda for the next
century Surfies n Transiiaiona Legal Poicy. Washington, n 26. p 326-327 e 334. 1994 A respeito,
cabe meno Conveno Europia de Direitos Humanos, que. aps o Protocolo n 11. de 1 de
novembro de 1998. estabelece que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organizao no-governamental podem encaminhar denncias de violao de direitos humanos diretamente
Corte Europia de Direitos Humanos

36

adotadas pelo Estado brasileiro para o completo alinhamento do pas causa da plena vigncia dos direitos humanos8
No obstante aes serem essenciais para o completo alinhamento do
pas causa dos direitos humanos, h que reiterar que na experincia brasi
leira faz-se clara a relao entre o processo de democratizao e a reinsero
do Estado brasileiro no cenrio internacional de proteo dos direitos huma
nos. Percebe-se a dinmica e a dialtica da relao entre democracia e direi
tos humanos9, tendo em vista que. se o processo de democratizao permitiu
a ratificao de relevantes tratados internacionais de direitos humanos, por
sua vez a incorporao desses tratados permitiu o fortalecimento do proces
so democrtico, mediante a ampliao e o reforo do universo de direitos por
ele assegurado Se a busca democrtica no se atm apenas ao modo pelo
qual o poder poltico exercido, mas envolve tambm a forma pela qual di
reitos fundamentais so implementados50, manifesta a contribuio da

Com efeito, para que o Brasil se alinhe efetivamente sistemtica internacional de proteo
dos direitos humanos, relativamente aos tratados ratificados, emergencial uma mudana de
atitude poltica,, de modo a que o Estado brasileiro no mais se recuse a aceitar procedimentos
que permitam acionar de forma direta e eficaz a Utematonal accountabilij Superar esta postura de
recuo e retrocesso fundamental plena e integral proteo dos direitos humanos no mbito
nacional. Nesse sentido, prioritria ao Estado brasileiro a reviso de declaraes restritivas
elaboradas, por exemplo, quando da ratificao da Conveno Americana tambm prioritria
a reavaliao da posio do Estado brasileiro quanto a clusulas e procedimentos facultativos
destacando-se a premnca do Brasil em aceitar os mecanismos de petio individual e co
municao interestatal previstos nos tratados j ratificados. Deve ainda o Estado brasileiro
adotar medidas que assegurem eficcia aos direitos constantes nos instrumentos internacionais
de proteo A estas providncias adicione-se a urgncia de o Brasil incorporar relevantes trata
dos internacionais ainda pendentes de ratificao, como o Protocolo Facultativo ao Pacto Inter
nacional dos Direitos Civis e Polticos
9Para lan Martin: "O movimento de direitos humanos atua para garantir a democracia Os direi
tos humanos universais pressupem a democracia" |Tfie nm worldorder: opportunity or Ihm l jorfiuman
rghts? A lecture by the Edward A, Smith Visiting Fellow presented by the Harvard Law School
Human Rights Program 1993. p. 21)
10Afirma Roberto Mangabeira Unger; 'Ns temos que entender a democracia como muito mais
do que pluralismo poltico e accountabilUij eleitora! de um Governo por parte do respectivo elei
torado Concebido de forma mais ampla, o projeto democrtico tem sido o esforo de efetuar o
sucesso prtico e moral da sociedade, mediante a reconciliao de duas famlias de bens funda
mentais: o bem do progresso material, libertando-nos da monotonia e da incapacidade e dando
braos e asas para nossos desejos, e o bem da emancipao individual, libertando-nos da opres
so sistemtica da diviso e hierarquia social que nos impede de lidar um com o outro como
plenos indivduos' (W/iai siould legalanaltjsis become? Cambridge: Harvard Law School. 1995. p 9)

37

sistemtica internacional de proteo dos direitos humanos para o aperfei


oamento do sistema de tutela desses direitos no Brasil Neste prisma, o
aparato internacional permite intensificar as respostas jurdicas em face dos
casos de violao de direitos humanos e, conseqentemente, ao reforar a
sistemtica de proteo de direitos, o aparato internacional permite o aper
feioamento do prprio regime democrtico Atenta-se, assim, para o modo
pelo qual os direitos humanos internacionais inovam a ordem jurdica brasi
leira, complementando e integrando o elenco de direitos nacionalmente
consagrados e nele introduzindo novos direitos, at ento no previstos pelo
ordenamento jurdico interno
Enfatize~se que a Constituio brasileira de 1988, como marco jurdico
da institucionalizao dos direitos humanos e da transio democrtica do
Pas, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos
como paradigma propugnado para a ordem internacional Esse princpio in
voca a abertura da ordem jurdica brasileira ao sistema internacional de
proteo dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige uma nova interpre
tao de princpios tradicionais como a soberania nacional e a no-interveno, impondo a flexibilizao e relativizao desses valores Se para o Estado
brasileiro a prevalncia dos direitos humanos princpio a reger o Brasil no
cenrio internacional, est-se conseqentemente admitindo a concepo de
que os direitos humanos constituem tema de legtima preocupao e inte
resse da comunidade internacional. Os direitos humanos, para a Carta de
1988, surgem como tema global
O

texto democrtico ainda rompe com as Constituies anteriores, a

estabelecer um regime jurdico diferenciado, aplicvel aos tratados interna


cionais de proteo dos direitos humanos luz desse regime, os tratados de
direitos humanos so incorporados automaticamente pelo Direito brasileiro
e passam a apresentar status de norma constitucional, diversamente dos tra
tados tradicionais, os quais se sujeitam sistemtica da incorporao legis
lativa e detm staus hierrquico infraconstitucional. A Carta de 1988 acolhe,
desse modo. um sistema misto, que combina regimes jurdicos diferenciados
um aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
e o outro aplicvel aos tratados tradicionais Esse sistema misto se funda
menta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos
que distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma
relao de equilbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes priorizam
assegurar a proteo da pessoa humana, at mesmo contra o prprio Estado
pactuante.
38

Quanto ao impacto jurdico do Direito internacional dos Direitos Huma


nos no Direito brasileiro, acrescente-se que os direitos internacionais por
fora do princpio da norma mais favorvel vtima, que assegura a prevaln
cia da norma que melhor e mais eficazmente proteja os direitos humanos
apenas vm aprimorar e fortalecer, jamais restringir ou debilitar, o grau de
proteo dos direitos consagrados no piano normativo constitucional. A sis
temtica internacional de proteo vem ainda perm itira tutela, a superviso
e o monitoramento de direitos por organismos internacionais". Eis aqui o
duplo impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos,
na medida em que, de um lado, consolidam parmetros protetivos mnimos
voltados defesa da dignidade humana {parmetros capazes de impulsionar
avanos e impedir recuos ou retrocessos no sistema nacional de proteo) e,
por outro lado, constituem instncia internacional de proteo dos direitos
humanos, quando as instituies nacionais mostram-se falhas ou omissas
Embora incipiente no Brasil, verifica-se que a advocacia do Direito In
ternacional dos Direitos Humanos tem sido capaz de propor relevantes aes
internacionais'2 invocando a ateno da comunidade internacional para a

Cf DONNELLY. Jack, UmVma fiuma rigfils i theonj and practice Ithaca, NY: Corneii University
Press, 1989 p 267 Como observa Paulo Srgio Pinheiro: "Por mais que o recurso ao sistema de
proteo internacional possa ser limitado, os rgos internacionais de investigao de direitos
humanos, na medida em que se tornaram mais numerosos e especializados, tm sempre o power
to mbamss os governos que perpetram violaes Nenhum governo se sente vontade ao ver
expostas violaes sistemticas de direitos humanos por parte de agncias sob sua responsabi
lidade ou sua omisso em promover obrigaes que se comprometeu a promover A Comisso
Teotnio Vilela e o Ncleo de Estudos da Violncia (NEV), apesar de manterem um dilogo
construtivo com o Estado e agncias governamentais, julgam que essencial fortalecer a accountability perante a comunidade internacional Nesse sentido iniciou-se nos ltimos anos diversas
queixas Comisso Interamericana de Direitos Humanos contra o governo do Brasil, com fun
damento nas obrigaes assumidas ao ratificar os tratados internacionais O Ncleo de Estudos
da Violncia (NEV) integra e apia um escritrio legal em Washington, o Centro pela Justia e o
Direito Internacional, CEjiL. dedicado exclusivamente apresentao de queixas contra os Es
tados latino-americanos (PINHEIRO , Paulo Srgio Direitos humanos no ano que passou:
avanos e continuidades irv. Os direitos humanos m Brasil So Paulo: Universidade de So Paulo,
Ncleo de Estudos da Violncia e Comisso Teotnio Vilela, 1995. p ! 5)
,J Na viso de Rlchard B Lillich: Usar as Cortes domsticas para implementar o Direito Interna
cional dos Direitos Humanos, tanto direta como indiretamente, uma nova e desafiadora rea
na advocacia dos direitos humanos ( ) A advocacia dos direitos humanos tem alcanado pro
gresso conside?veJ. ao longo dos vinte ltimos anos, ao submeter as normas do Direito Inter
nacional dos Direitos Humanos s Cortes nacionais, e, com idias imaginativas, mediante pes
quisa e habilidosa advocacia em outras palavras, com boa advocacia futuros avanos
esperam ser alcanados (The role of domestic courts in enforcing intemationai human rights

39

fiscalizao e controle de srios casos de vioiao de direitos humanos No


momento em que tais violaes so submetidas arena internacional, eias
se tornam mais visveis, salientes e pblicas13 Diante da publicidade de casos
de violaes de direitos humanos e de presses internacionais, o Estado se
v 'compelido" a prover justificaes, o que tende a implicar alteraes na
prpria prtica do Estado relativamente aos direitos humanos, permitindo,
por vezes, um sensvel avano na forma pela qual esses direitos so nacional
mente respeitados e implementados'4. A ao internacional constitui, portan

law n: HANNUM Hurst (Editor) Guidc lo inlemaimal human rights practice 2 ed Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p 241) Para Richard B Bder: O movimento dos direitos
humanos internacionais continuar a encontrar oposies. como tembm avanos e, por isso.
dedicao, persistncia e muito trabalho so necessrios Algumas das direes que este trabalho
deve incluir so: a) esforos crescentes para incorporar, de modo mais efetivo, as normas interna
cionais de direitos humanos aos sistemas iegais nacionais, sensibilizando advogados, jufzes e
outros agentes oficiais para a relevncia e utilidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos
como instrumento de reforo dos direitos humanos nas sociedades nacionais; b) fortalecer as
instituies internacionais existentes, tais como as Comisses e Cortes de direitos humanos,
desenvolvendo e revisando seus procedimentos e utilizando-se destes de forma plena (8ILDER.
Richard B An overview of International human rights law n.- HANNUM, Hurst (Editor) Gutde to
inlemalmal human rights practice 2 ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p i)
n Afirma David Weissbrodt:"( ) uma vez que uma ONG denuncia um problema ateno gover

namental- torna-se mais difcil ignorar as violaes de direitos humanos ( } Quando o Governo
torna-se ciente do problema e do possvel risco de constrangimento, oficiais diplomticos devem
tomar medidas para remediar a situao ( ) A publicidade , claramente, um importante fator
para a implementao dos direitos humanos por parte das ONGs (op cit p 4 i3 e 4 5 ) Sobre
a matria, e para assegurar a efetividade dos instrumentos internacionais de proteo dos direi
tos humanos. Anne F Bayefsky prope "desenvolver uma regra clara de cobertura da mfdia em
relao ao cumprimento dos tratados; permitir a cobertura da televiso; organizar conferncias
de imprensa e entrevistas na mfdia com respeito a cada Estado-parte-, negar aos Estados, que se
recusem a admitir a atuao da mfdia. acesso ao regime dos tratados" (Making the human rights
treaties work. In: HENKIN. Louis,- HARGROVE, John Lawrence (Editors) Human rights: an agen
da for the next century Studies in Transmlional Legal Poiicy Washington, n 2. p. 265, 1994)
u No dizer de Sandra Coliver: "Com um grande envolvimento das ONGs em suprir informaes
aos membros do Comit, compartilhar informaes com outras organizaes nacionais e publi
car as discusses do Comit os tratatos internacionais podem se converter em poderosos
mecanismos para focar a ateno em violaes e promover melhorias concretas na proteo dos
direitos humanos' {International reporting procedures In: HANNUM. Hurst (Editor) Guide lo itematomi? fiu/mm rights practice 2 ed Philadelphia: Universityof Pennsylvania Press, J992. p 191)
Sobre a matria, ver ainda Kathryn Sikkink, Human rights: principled issue-networks and sovereignty in Latin America. In: [ntematoiuif Organizations Massachusetts: IO Foundation/Massachusetts Institute of Technology. 1993. p 414-415 Nesse estudo. Kathryn Sikidnk tece uma anlise
comparada sobre o impacto das presses internacionais em prol dos direitos humanos na Ar-

40

to, um importante fator para o fortalecimento da sistemtica de implemen


tao dos direitos humanos Para )ack Donnelly: "A ao internacional tem
auxiliado na publicidade de diversas violaes de direitos humanos e. em
alguns casos, tem sido um importante suporte e estmulo para as reformas
internas e para a contestao ante regimes repressivos A ao poltica inter
nacional pode contribuir e tem contribudo de forma efetiva para a luta
pelos direitos humanos15

3. A Redefinio da Cidadania no Brasil


Seja em face da sistemtica de monitoramento internacional que pro
porciona, seja em face do extenso universo de direitos que assegura, o Direi
to Internacional dos Direitos Humanos vem instaurar o processo de redefini
o do prprio conceito de cidadania, no mbito brasileiro
O conceito de cidadania se v, assim, alargado e ampliado, na medida
j em que passa a incuir no apenas direitos previstos no plano nacional, mas
tambm direitos internacionalmente enunciados A sistemtica internacional
j de accomtability vem ainda integrar este conceito renovado de cidadania, ten| do em vista que, ao lado das garantias nacionais, so adicionadas garantias
; de natureza internacional Conseqentemente, o desconhecimento dos direi; tos e garantias internacionais importa no desconhecimento de parte substani cta dos direitos da cidadania, por significar a privao do exerccio de direitos
j acionveis e defensveis na arena internacional

Hoje pode-se afirmar que a realizao plena, e no apenas parcial dos


direitos da cidadania, envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos huma' nos, nacional e internacionalmente assegurados,

gentina e no Mxico, ao longo das dcadas de 70 e 80. e conclui que as presses internacionais,
nesses casos, contriburam para alterar o comportamento desses Estados, especialmente no que
se refere poltica de direitos humanos por eles adotada Ver tambm THOMAZ. Dan Social
movcmens and lhe slralegic use offiuman rights norms: a comparison of East European cases. 1995.. que
analisa a contribuio das normas internacionais de direitos humanos particularmente o
impacto do Ato Final de Heisinki de 1975 para a democratizao do Leste Europeu, a partir
do declnio e desaparecimento do comunismo no Leste Europeu e na ento Unio Sovitica Ver
tambm RISSE, Thomas. ROOP, Stephen C . SiKKiNK, Kathryn (Edtors) Tfie power of fiuman rights:
International norms and domestic change Cambridge: Cambridge: University Press. 1999
15DONNELLY. fade Universal fiuman rights in theory and practive. ct.. p . 4

41

a p t u l o

BRASIL E 0 SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS


DIREITOS HUMANOS

1. Introduo
Como compreender o impacto do sistema interamericano na experincia
brasileira? Em que medida a litigncia perante o sistema interamericano tem
permitido avanos internos no campo dos direitos humanos? Quais so os
atores deste ativismo transnacional em prol dos direitos humanos, quais as
suas demandas e quais as respostas do sistema? Quais so os principais
desafios e perspectivas do sistema interamericano?
So estas as questes centrais a inspirar este captulo
Inicialmente, ser introduzido o sistema interamericano, sua origem,
seu perfil e seus objetivos
Em um segundo momento, ser desenvolvida anlise a respeito do
impacto do sistema interamericano na experincia latino-americana, sobre*
tudo a brasileira.
Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas do sis
tema interamericano enquanto eficaz instrumento para o fortalecimento de
direitos, a revelar uma fora catalisadora capaz de promover avanos e evitar
retrocessos no regime domstico de proteo de direitos humanos

2* Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Origem,


Perfil e Objetivos
A anlise do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
demanda sejam considerados o seu contexto histrico, bem como as pecu
liaridades da regio. Trata-se de uma regio marcada por elevado grau de
excluso e desigualdade social ao qual se somam democracias em fase de
consolidao. A regio ainda convive com as reminiscncias do legado dos
regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de violncia e de impuni
dade, com a baixa densidade de Estados de Direito e com a precria tradio
de respeito aos direitos humanos no mbito domstico.
42

Dois perodos demarcam, assim, o contexto latino-americano: o perodo


dos regimes ditatoriais e o perodo da transio poltica aos regimes demo
crticos. marcado pelo fim das ditaduras militares na dcada de 80, na Argen
tina, no Chile, no Uruguai e no Brasil1.
Ao longo dos regimes ditatoriais que assolaram os Estados da regio,
os mais bsicos direitos e liberdades foram violados, sob as marcas das exe
cues sumrias; dos desaparecimentos forados2; das torturas sistemticas;
das prises ilegais e arbitrrias; da perseguio poltico-ideolgica; e da abo
lio das liberdades de expresso, reunio e associao
Nas lies de Guiliermo 0 Donnell: " til conceber o processo de de
mocratizao como um processo que implica em duas transies A primeira
a transio do regime autoritrio anterior para a instalao de um Governo
democrtico A segunda transio deste Governo para a consolidao de
mocrtica ou, em outras palavras, para a efetiva vigncia do regime democr
tico"3 Nesse sentido, sustenta-se que, embora a primeira etapa do processo
de democratizao j tenha sido alcanada na regio a transio do regime

! Observa Thomas Buergenthal: "Em 1978. quando a Conveno Americana de Direitos Humanos
entrou em vigor muitos dos Estados da Amrica Central e do Suf eram governados por Ditaduras,
tanto de direita, como de esquerda Dos f 1 Estados-partes da Conveno poca, menos que a
metade tinha governos eleitos democraticamente A outra metade dos Estados havia ratificado a
Conveno por diversas razes de natureza poltica ( J Ao longo dos anos. contudo, houve uma
mudana gradativa no regime poltico das Amricas, tornando possvel para o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos ter uma importncia cada vez maior O fato de hoje
quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com exceo de Cuba. terem governos
eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos direitos humanos
nesses Estados Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte" (Prefcio de Thomas Buergenthal isv. PASQUALUCC1. Io M Tfie practice and proceure of
ifie Iitter-Ameram Courton Human Rigfils Cambridge: Cambridge University Press. 2003, p XV)
J Na Guatemala, aps o golpe militar estima-se que em mdia 30 000 pessoas tenham desapa
recido Na Nicargua a prtica dos desaparecimentos forados foi uma constante no governo
Somoza; no Brasil, aps o golpe m ilitar de 194; no Chile, aps o golpe militar de 1973; e na
Argentina, particularmente aps o goipe militar de i 976. estima-se que mais de 9 000 pessoas
desapareceram Na dcada de 80. estas prticas se estenderam a El Salvador. Peru e persistem
ainda ho|e na Colmbia (NOVELL1. Mario; CELEYTA. Berenice Latin America; the realityof human
rights in: SMITH, Rhona K M ; ANKER, Christien van den (Editors). The Essentals Offtuman rights
London: Hodder Amold. 2005. p 219]
1 O DONNELL. Guiliermo Transitions. continuities. and paradoxes n: MA1NWAR1NG. Scott;
O D O NNEL Guiliermo; VALENZUELA. I Samuei (Orgs ) ssues in democralic consoMalioni the new
south American democraces in comparative perspective Notre Dame: University of Notre Dame
Press. 1992. p 18

43

autoritrio para a instalao de um regime democrtico , a segunda etapa


do processo de democratizao, ou seja. a efetiva consolidao do regime
democrtico, ainda est em curso
isto significa que a regio latino-americana tem um duplo desafio.- rom
per em definitivo com o legado da cultura autoritria ditatorial e consolidar
o regime democrtico, com o pleno respeito aos direitos humanos, ampla
mente considerados direitos civis, polticos, econmicos, sociais e cultu
rais4. Como reitera a Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993, h
uma relao indissocivel entre democracia, direitos humanos e desenvolvi
mento Ao processo de universalizao dos direitos polticos, em decorrncia
da instalao de regimes democrticos, deve ser conjugado o processo de
universalizao dos direitos civis, sociais, econmicos e culturais. Em outras
palavras, a densificao do regime democrtico na regio requer o enfrentamento do elevado padro de violao aos direitos econmicos, sociais e
culturais, em face do alto grau de excluso e desigualdade social, que com
promete a vigncia plena dos direitos humanos na regio, sendo fator de
instabilidade ao prprio regime democrtico
luz destes desafios que h de ser compreendido o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
O

instrumento de maior importncia no sistema interamericano a

Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de


San jos da Costa Rica5 Esta Conveno foi assinada em San Jos, Costa Rica,
em 1969. entrando em vigorem 19786. Apenas Estados-membros da Organi*

4A respeito, afirma Christina M Cema: Todos os instrumentos internacionais de direitos humanos


pressupe um Estado democrtico como condio para o exerccio de direitos humanos A Co
misso Interamericana tem sido um ator fundamentai no processo de democratizao das Am
ricas A OEA. criada em 1959. foi o primeiro organismo internacional a definir os atributos de uma
Democracia em sua primeira Declarao de Santiago. { ) embora muitos Estados da regio
poca no fossem democrticos" (CERNA. Christina M The inter-American Commission on Human
Rights n: SMITH. Rhona K M ; ANKER. Christien van den (Edtors) T/ie esscntials of human rigs
London: Hodder Arnoid. 2005. p !84)
5 Note-se que o sistema interamericano consiste em dois regimes: um baseado na Conveno
Americana e o outro baseado na Carta da Organizao dos Estados Americanos O enfoque do
presente artigo se concentrar exclusivamente no regime instaurado peia Conveno Americana
de Direitos Humanos
6 Cf Thomas Buergenthal: "A Conveno Americana de Direitos Humanos foi adotada em 969
em uma Conferncia intergovernamental celebrada pela Organizao dos Estados Americanos
(OEA) O encontro ocorreu em San Jos. Costa Rica. o que explica o porqu da Conveno Ame-

44

I zao dos Estados Americanos tm o direito de aderir Conveno America^ na Como observa Thomas Buergentha: "Em 1978, quando a Conveno
; Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Estados da
; Amrica Central e do Sui eram governados por Ditaduras, tanto de direita
, como de esquerda. Dos 11 Estados-partes da Conveno poca, menos que
; a metade tinha governos eleitos democraticamente. A outra metade dos Es
tados havia ratificado a Conveno por diversas razes de natureza poltica..
{ ) O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio,
com exceo de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produ. zido significativos avanos na situao dos direitos humanos nesses Estados
Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte7.
p

Substancialmente, a Conveno Americana reconhece e assegura um


catlogo de direitos civis e polfticos similar ao previsto pelo Pacto Interna
cional dos Direitos Civis e Polfticos No universo de direitos, destacam-se: o
direito personalidade jurdica; o direito vida; o direito a no ser submeti
do escravido; o direito liberdade; o direito a um julgamento justo-, o di
reito compensao em caso de erro judicirio; o direito privacidade; o
( direito liberdade de conscincia e religio; o direito liberdade de pensa! mento e expresso-, o direito resposta; o direito liberdade de associao;
I o direito ao nome; o direito nacionalidade; o direito liberdade de movi; mento e residncia,- o direito de participar do governo; o direito igualdade
\ perante a lei; e o direito proteo judicial8

rcana ser tambm conhecida como Pacto de San jos da Costa Rica' A Conveno Americana
entrou em vigor em julho de 1978. quando o i I* instrumento de ratificao foi depositado" (The
inter-american system forthe protection of human rights in: MERON. Theodor (Editon) Human
rights iit ntentaonal iaw; legai and policy issues Oxford. Clarendon Press 1984. p 440) Segundo
dados da Organizao dos Estados Americanos, dos 35 Estados-membros da OEA. 24 Estados
so hoje partes da Conveno Americana; Argentina. Barbados. Bolvia Brasil Chile Colmbia,
Costa Rica. Dominica. Equador. El Salvador, Granada. Guatemala Haiti. Honduras, Jamaica..
Mxico. Nicargua. Panam, Paraguai. Peru. Repblica Dominicana. Suriname. Uruguai e Vene
zuela Trnidad e Tobago, que era Estado-parte. denunciou a Conveno em 26 de maio de J 998
(httpy/www oas org/juridco/engish/Sgs/b-32 html acesso em 31-1-2005} Neste universo, o
Estado brasileiro foi um dos Estados que mais tardiamente aderiram Conveno fazendo-o
apenas em 25 de setembro de 1992
7 Prefcio de Thomas Buergentha In-. PASQUAIUCCI, Io M Tfie practice and proccdure of tfie fiiterAmercan Court on Human R/gifis Cambridge. Cambridge University Press, 2003. p XV.
* Na viso de Hector Gross Espiei!: Os direitos previstos no captulo !l so: o direito persona
lidade jurdica, o direito vida. o direito ao tratamento humano, a proibio da escravido e
servido, o direito liberdade pessoal o direito a um julgamento justo, o princpio da no re-

45

A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer di


reito social, cultural ou econmico, limitando-se a determinar aos Estados
que alcancem, progressivamente, a plena realizao desses direitos, median
te a adoo de medidas legislativas e outras medidas que se mostrem apro
priadas, nos termos do artigo 26 da Conveno. Posteriormente, ern 1988, a
Assemblia Gerai da Organizao dos Estados Americanos adotou um Proto
colo Adicional Conveno, concernente aos direitos sociais, econmicos e
culturais (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor em novembro de
1999, quando do depsito do I I Qinstrumento de ratificao, nos termos do
artigo 21 do Protocolo9:
Em face desse catlogo de direitos constantes da Conveno Americana,
cabe ao Estado-parte a obrigao de respeitar e assegurar o livre e pleno
exerccio desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminao. Cabe
ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e de outra natu
reza que sejam necessrias para conferir efetividade aos direitos & liberdades
enunciados

troatlvidade. o direito compensao, o direito de ter a prpria honra e dignidade protegidas, a


liberdade de conscincia e religio, a liberdade de pensamento e expresso, o direito de respos
ta, o direito de assemblia, a liberdade de associao, o direito de se casar e de fundar uma fa
mlia. o direito ao nome. os direitos da criana, o direito nacionalidade, o direito proprieda
de privada, a liberdade de movimento e residncia, direitos polticos, igualdade perante a iei e
o direito proteo judicial (arts 4' a 25} (. .) O artigo 26 trata dos direitos sociais, econmicos
e culturais" (The Organization of American States (OAS) In: VASAK. Karel (Editor) Tftemtemalmal
dinmsiaitsoffmm rights Revisado e editado para a edio inglesa por Phip Aston Connecticut:
Greenwood Press. 1982. v l.p 558-559) Ver ainda HARRIS. David; UVNGSTONE. Stephen Tfe
Inler-American System of Humati Rigfis Oxford: Ciarendon Press. 1998
At janeiro de 2005, o Protocolo de San Salvador contava com 13 Estados-partes: Brasi, Co
lmbia. Costa Rica. Equador, El Salvador. Mxico. Panam, Paraguai, Peru. Suriname. Uruguai.
Argentina e Guatemala (http^/wwvoas org/iuridco/english/Sigs/a-52 html acesso em 3M2005) Dentre os direitos enunciados no Protocolo, destacam-se: o direito ao trabalho e a justas
condies de trabalho; a liberdade sindical; o direito seguridade social; o direito sade; o di
reito ao meio ambiente; o direito nutrio; o direito educao; direitos culturais; proteo
famflia; direitos das crianas; direitos dos idosos; e direitos das pessoas portadoras de deficincia
Note-se que, alm do Protocolo de San Salvador (1988). outros tratados de direitos humanos
foram adotados no mbito do sistema interamericano. com destaque ao Protocolo para a Abolio
da Pena de Morte (1990); Conveno interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985);
Conveno interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (1994); Conveno
Interamericana para Prevenir. Punir e Erradicara Violncia contra a Mulher (1994); e Conveno
Interamericana sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoas com
Deficincia (i999)

46

j
A Conveno Americana estabelece um aparato de monitoramento e
! proteo dos direitos que enuncia, integrado pela Comisso e pela Corte
Jnteramericana de Direitos Humanos, como ser examinado a seguir

3. Impacto do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos


na Experincia Latino-Americana
No caso latino-americano, o processo de democratizao na regio de
flagrado na dcada de 80 que propiciou a incorporao de importantes
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos pelos Estados
latino-americanos A ttulo de exemplo, note-se que a Conveno Americana
de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984,
pelo Uruguai em 1985. pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992 J o re
conhecimento da jurisdio da Corte Interameiicana de Direitos Humanos
deu-se na Argentina em 984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no
Brasil em 1998. Atualmente constata-se que os pases latino-americanos
subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU
e pela OEA
Quanto incorporao dos tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos, observa-se que. em geral, as Constituies latino-ameri
canas conferem a estes instrumentos uma hierarquia especial e privilegiada,
distinguindo-os dos tratados tradicionais Nesse sentido, merecem destaque
o art. 75,22, da Constituio Argentina, que expressamente atribui hierarquia
constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos,
e o art 5Q, 2a e 3o, da Carta brasileira, que incorpora estes tratados no
universo de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos
As Constituies latino-americanas estabelecem clusulas constitucio
nais abertas, que permitem a integrao entre a ordem constitucional e a
ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos. Ao
processo de constitucionalizao do Direito Internacional conjuga-se o pro
cesso de internacionalizao do Direito Constitucional
O sistema regional interamericano simboliza a consolidao de um
"constitucionalismo regional", que objetiva salvaguardar direitos humanos
no plano interamericano. A Conveno Americana, como um verdadeiro "c
digo interamericano de direitos humanos", acolhida por 24 Estados, traduz a
fora de um consenso a respeito do piso protetivo mnimo e no do teto
mximo de proteo. Serve a um duplo propsito; a} promover e encorajar
avanos no plano interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no
regime de proteo de direitos.

47

Ao acolher o sistema interamericano, bem como as obrigaes interna


cionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento interna
cional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais so
respeitados em seu territrio O Estado tem sempre a responsabilidade pri
mria relativamente proteo dos direitos humanos, constituindo a ao
internacional uma ao suplementar, adicional e subsidiria sob esta pers
pectiva que se destaca a atuao da Comisso e da Corte interamericana de
Direitos Humanos.
Promover a observncia e a proteo dos direitos humanos na Amrica
: a principal funo da Comisso interamericana Para tanto, cabe Comisso
fazer recomendaes aos governos dos Estados-partes, prevendo a adoo
de medidas adequadas proteo desses direitos; preparar estudos e relat
rios que se mostrem necessrios; solicitar aos governos informaes relativas
s medidas por eles adotadas concernentes efetiva aplicao da Conveno;
e submeter um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos Estados
Americanos10 tambm da competncia da Comisso examinar as comuni
caes, encaminhadas por indivduo ou grupos de indivduos, ou ainda en tk
dade no-governamental. que contenham denuncia de violao a direito
consagrado pela Conveno, por Estado que dela seja parte, nos termos dos

10 Sobre os relatrios produzidos pela Comisso interamericana de Direitos Humanos, leciona


Monica Pinto: 'Diversamente do que ocorre no mbito universal, em que o sistema de informes
um mtodo de controle regular, que consiste na obrigao dos Estados-partes em um tratado
de direitos humanos de comunicar ao competente rgo de controle o estado de seu direito
interno em relao aos compromissos assumidos em decorrncia do tratado e a prtica que tem
se verificado com respeito s situaes compreendidas no tratado, no sistema interamericano.
os informes so elaborados pea Comisso interamericana de Direitos Humanos Afm de se
constituir em um mtodo para determinar atos. precisar e difundir a objetividade de uma situa
o. os informes da Comisso servem para modificar a atitude de Governos resistentes vign
cia dos direitos humanos, atravs do debate interno que eles proporcionam ou, a depender do
caso, do debate internacional A C1DH elabora dois tipos de informes: um sobre a situao dos
direitos humanos em um determinado pas e outro que encaminha anualmente Assemblia da
OEA Os Informes sobre a situao dos direitos humanos em um Estado-membro da OEA so
decididos pela prpria Comisso ante situaes que afetem gravemente a vigncia dos direitos
humanos ( ) Por outro lado. os informes anuais para a Assemblia Gerai da OEA atualizam a
situao dos direitos humanos em distintos pases, apresentam o trabalho da Comisso, elencam
as resolues adotadas com respeito a casos particulares e revelam a opinio da Comisso sobre
as reas nas quais necessrio redobrar esforos e propor novas normas" (PINTO. Monica Derecho internacional de los derechos humanos; breve visn de los mecanismos de proteccin en
e! sistema interamericano In: Demito internacional de los derechos fiumanos Comision internacional
de juristas. Colgio de Abogados de! Uruguay. 1993 p 84-85)

48

arts 44 e 41 O Estado, ao se tornar parte da Conveno, aceita automtica e


obrigatoriamente a competncia da Comisso para examinar estas comuni
caes, no sendo necessrio elaborar qualquer declarao expressa e espe
cfica para este fim
Atente-se que a Comisso exerceu um extraordinrio papel na realizao
de investigaes in loco, denunciando, por meio de relatrios, graves e macias
violaes de direitos durante regimes ditatorais na Amrica Latina, especial
mente na dcada de 70n A ttulo de exemplo, cite-se o impacto de importan
tes relatrios sobre a represso no Chile (1973) e desaparecimentos forados
na Argentina {1979) . A Comisso tem sido um relevante ator no processo de
democratizao nas Amricas
Contudo, a partir da democratizao na regio, a Comisso tem tido uma
funo cada vez mais jurdica e no poltica, se comparada com a sua marca
da atuao poltica no perodo dos regimes militares na Amrica Latina
Na experincia brasileira, at 2006, apenas 5 casos haviam sido subme
tidos Corte Interamericana em face do Estado brasileiro, enquanto mais de
70 casos haviam sido submetidos Comisso Interamericana Do universo
de casos submetidos Corte Interamericana, 2 so casos contenciosos e 3
envolvem medidas provisrias12 Em um dos casos contenciosos caso Damio Ximenes Lopes a Corte proferiu a primeira sentena condenatria
contra o Brasil, em 4 de julho de 2006, em virtude de maus-tratos sofridos pela

n Para Christof Heyns e Frans Viljoen: "Ao utilizar mtodos inovadores, como as investigaes i
loco. a Comisso Interamericana teve uma importante atuao na transio de ditaduras militares
para regimes democrticos na Amrica latina, na dcada de 80 {An overview of human rights
protecrion in frica Soutfi Afrcm }ournalon Human Rights. v ] ]. part 3. 1999. p 427) Note-se que.
em 1961. a Comisso Interamericana comeou a realizar visitas in foco para observar a situao
geral de direitos humanos no pas- ou para investigar uma situao particular Desde ento, foram
realizadas 83 visitas a 23 Estados-membros A respeito a suas observaes gerais sobre a situa
o de um pas. a Comisso (nteramersca publica informes especiais, havendo publicado 57 at
fina! de 2004
12 So eles: a) caso Gilson Nogueira Carvalho, referente denncia de assassinato de defensor
de direitos humanos por grupo de extermnio no Rio Grande do Norte; b) caso Damio Ximenes
Lopes, referente denncia de morte por espancamento em clnica psiquitrica no Cear; c) caso
Presdio Urso Branco, referente denncia de morte e maus-tratos de detentos no presdio de
Rondnia; d) caso reiativo Febem. denunciando maus-tratos sofridos por adolescentes; e e)
caso relativo penitenciria de Araraquara. a respeito da violao aos direitos dos detentos Os
trs ltimos casos referem-se a medidas provisrias, em virtude da extrema gravidade e urgncia
e para evitar dano irreparvel vtima (ver art. 63 (2) da Conveno Americana e art 74 do Regu
lamento da Comisso Interamericana)

49

vtima, portadora de transtorno mental, em cinica psiquitrica no Cear. A


deciso da Corte condenou o Bras pela violao aos direitos vida. integri
dade fsica e proteo judiciai, visto que a vtima, peia violncia sofrida, fa
leceu trs dias aps sua internao na clnica13 A sentena constitui uma de
ciso paradigmtica para a defesa dos direitos das pessoas com deficincia
mental e para avanos na poltica pblica de sade mental
Cuanto aos casos submetidos Comisso interamericana, foram enca
minhados, via de regra, por entidades no-govemamentais de defesa dos
direitos humanos, de mbito nacional ou internacional e, por vezes, pela
atuao conjunta dessas entidades O universo destes casos pode ser classi
ficado em oito categorias, que correspondem a casos de:
1) deteno arbitrria, tortura e assassinato cometidos durante o regime
autoritrio militar;
2) violao dos direitos dos povos indgenas;
3) violncia rural;
4) violncia policial;
5) vioiao dos direitos de crianas e adolescentes;
6) violncia contra a mulher;
7) discriminao racial; e
8) violncia contra defensores de direitos humanos

n Caso Damio Ximenes Lopes ys Brasil. Sentena de 4 de juiho de 2006. Srie C. n 150 A Cor
te ressaltou que a sentena constitui per se uma forma de reparao A Corte ainda determinou
ao Estado: a) garantir, em um prazo razovel, que o processo interno destinado a investigar e
sancionar os responsveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos; b) publicar, no
prazo de seis meses, no Dario O/iria e em outro jornal de ampla circulao nacional, uma s vez.
o Capftulo VH relativo aos fatos provados da sentena da Corte; c) continuar a desenvolver um
programa de formao e capacitao para o pessoai mdico, de psiquiatria e psicologia, de en
fermagem e auxiiares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de
sade mental, em especial sobre os princpios que devem reger o trato das pessoas portadoras
de deficincia mentai, conforme os padres internacionais sobre a matria e aqueles dispostos
na Sentena; d) pagar em dinheiro para os familiares da vtima, no prazo de um ano. a ttulo de
indenizao por dano material e imaterial. as quantias fixadas em sentena; e e) pagar em di
nheiro, no prazo de um ano. a ttulo de custas e gastos gerados no mbito interno e no processo
internacional perante o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos A Corte
ressaltou tambm que supervisionar o cumprimento ntegro da sentena, cabendo ao Estado,
no prazo de um ano, apresentar Corte relatrio sobre as medidas adotadas para o seu cumpri
mento

Note-se que 50% dos casos referem-se violncia da polcia militar, o


que demonstra que o processo de democratizao foi incapaz de romper com
as prticas autoritrias do regime repressivo militar, apresentando como reminiscncia um padro de violncia sistemtica praticada pela polcia militar,
que no consegue ser controlada pelo aparelho estatal, Tal como no regime
militar, no se verifica a punio dos responsveis, A insuficincia, ou mesmo,
em alguns casos, a inexistncia de resposta por parte do Estado brasileiro
o fator que enseja a denncia dessas violaes de direitos perante a Comisso
Interamericana
Ao lado dos casos de violncia da polcia militar, constata-se que os
casos restantes revelam violncia cometida em face de grupos socialmente
vulnerveis, como os povos indgenas, a populao afro-descendente, as
mulheres, as crianas e os adolescentes Em 90% dos casos examinados, as
vtimas podem ser consideradas pessoas socialmente pobres, sem qualquer
liderana destacada, o que inclui tanto aqueles que viviam em favelas, nas
ruas, nas estradas, nas prises, ou mesmo em regime de trabalho escravo no
campo, com exceo aos casos de violncia contra defensores de direitos
humanos e contra lideranas rurais. As denncias se concentram fundamen
talmente em casos de violaes a direitos civis e/ou polticos, sendo ainda
incipiente a apresentao de denncias atinentes violao a direitos sociais,
econmicos ou culturais
Quanto ao impacto da litigncia internacional no mbito brasileiro, os
casos submetidos Comisso Interamericana tm apresentado relevante
impacto no que tange mudana de legislao e de polticas pblicas de
direitos humanos, propiciando significativos avanos internos A ttulo ilus
trativo, cabe meno a oito avanos:
a) os casos de violncia policial, especialmente denunciando a impuni
dade de crimes praticados por policiais militares, foram fundamentais para a
adoo da Lei n 9.299/96, que determinou a transferncia da justia Militar
para a justia Comum do julgamento de crimes dolosos contra a vida come
tidos por policiais militares;
b) casos envolvendo tortura e desaparecimento forado encorajaram a
adoo da Lei n. 9.140/95, que estabeleceu indenizao aos familiares dos
mortos e desaparecidos polticos;
c) caso relativo a assassinato de uma jovem estudante por deputado
estadual foi essencial para a adoo da Emenda Constitucional n. 35/2001,
que restringe o alcance da imunidade parlamentar no Brasil;
51

d) caso envolvendo denncia de discriminao contra mes adotivas e


seus respectivos filhos em face de deciso definitiva proferida pelo Supre
mo Tribunal Federa! que negou direito licena-gestante me adotiva foi
tambm fundamentai para a aprovao da Lei n 10 421/2002. que estendeu
o direito licena-maternidade s mes de fiihos adotivos-,
e) o caso que resultou na condenao do Brasil por violncia domstica
sofrida pela vtima (Caso Maria da Penha Mala Fernandes) culminou na ado
o da Lei n 11.340/2006 ("Lei Maria da Penha"), que cria mecanismos para
coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher;
f) os casos envolvendo violncia contra defensores de direitos humanos
contriburam para a adoo do Programa Nacional de Proteo aos Defenso
res de Direitos Humanos;
g) os casos envolvendo violncia rurai e trabalho escravo contriburam para
a adoo do Programa Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo-, e
h) casos envolvendo direitos dos povos indgenas foram essenciais para
a demarcao e homologao de suas terras
Quanto Corte interamericana, rgo jurisdicional do sistema regional,
apresenta competncia consultiva e contenciosa
No plano consultivo, qualquer membro da OEA parte ou no da
Conveno pode solicitar o parecer da Corte relativamente interpretao
da Conveno ou de qualquer outro tratado relativo proteo dos direitos
humanos nos Estados americanos A Corte ainda pode opinar sobre a com
patibilidade de preceitos da legislao domstica em face dos instrumentos
internacionais, efetuando, assim, o 'controle da convencionalidade das leis''
A Corte Interamericana tem desenvolvido anlises aprofundadas a respeito
do alcance e do impacto dos dispositivos da Conveno Americana*4.
No plano contencioso, a competncia da Corte para o julgamento de
casos , por sua vez, limitada aos Estados-partes da Conveno que reconhe
am tal jurisdio expressamente, nos termos do artigo 62 da Conveno
Apenas a Comisso Interamericana e os Estados-partes podem submeter um
caso Corte Interamericana55, no estando prevista a legitimao do indivduo,
nos termos do artigo 61 da Conveno Americana

At julho de 2005. a Corte havia emitido dezoito opinies consultivas


15 Como afirma Monica Pinto: "At a presente data somente a Comisso tem submetido casos
perante a Corte: em 1987. trs casos de desaparecimento forado de pessoas em Honduras {ca
sos Velasquez Rodriguez. Godinez Cruz. Fairen Garbi e Solis Corraies); em 1990. um caso de de-

52


:
I

j
i
|

A Corte tem jurisdio para examinar casos que envolvam a denncia


de que um Estado-parte violou direito protegido peia Conveno Se reconhecer que efetivamente ocorreu a violao Conveno, determinar a
adoo de medidas que se faam necessrias restaurao do direito ento
violado A Corte pode ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima Note-se que a deciso da Corte tem fora jurdica vinculante
e obrigatria, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento16 Se a Corte
fixar uma compensao vtima, a deciso valer como ttulo executivo, em
conformidade com os procedimentos internos relativos execuo de sen'
tena desfavorvel ao Estado17.
At janeiro de 2005, dos 24 Estados-partes da Conveno Americana de
Direitos Humanos, 21 Estados haviam reconhecido a competncia contenciosa
da Corte18. Como j mencionado, o Estado brasileiro finalmente reconheceu a
competncia jurisdicional da Corte Interamericana em dezembro de 1998, por
meio do Decreto Legislativo n 89, de 3 de dezembro de 199819

saparedmento de pessoas detidas no estabelecimento penai conhecido como El Frontn no Peru


(caso Neira Alegria e outros) e dois casos de execues extrajudiciais noSuriname (caso Gangaram
Panday e Aioeboetoe e outros) Em 1992 a Comisso submeteu Corte um caso a respeito da
Coimbia Previamente a Corte j havia se pronunciado em uma questo de conflito de compe
tncia. no caso Viviana Gallardo e outras, submetido pela Costa Rica diretamente Corte, renun
ciando ao esgotamento dos recursos internos e ao procedimento ante a Comisso (Derecho in
ternacional de los derechos humanos: breve visin de los mecanismos , op c it. p 94-95)
14Na lio de Paut Sieghart: "a Corte Europia de Direitos Humanos e a Corte interamericana de
Direitos Humanos tm o poder de proferir decises juridicamente vinculantes contra Estados
soberanos- condenando-os pela violao de direitos humanos e liberdades fundamentais de
indivduos, e ordenando-lhes o pagamento de justa indenizao ou compensao s vtimas-'
(SIEGHART, Paul International human rights law: some current probiems in: BLACKBUR1U.
Roberi; TAYLOR, John (Editors) Human rights for tfie J990s: legal politicai and ethical issues Londonr Mansell Publishings, 1991, p 35)
! No exerccio de sua jurisdio contenciosa, at juiho de 2005. a Corte interamericana havia
proferido 127 sentenas dentre as quais 28 so decises sobre excees preliminares; 57 so
sentenas de mrito (que avaliam fundamentalmente se houve violao ou no); 23 so sentenas sobre reparao; e 2 sentenas sobre cumprimento das recomendaes; 17 atm-se a outros
temas (interpretao de julgamento, pedido de interpretao etc) Em relao s medidas pro
visrias. foram publicadas 2i 2 decises versando sobre 56 casos
'*A saber: Argentina. Barbados. Boivia. Brasil. Chile. Colmbia. Costa Rica. Repblica Dominicana.
Equador. El Salvador, Guatemala. Haiti. Honduras. Mxico. Nicargua. Panam, Paraguai. Peru.
Suriname. Uruguai e Venezuela. Disponvel em: <httpy/www corteidh orcr/paises/index htmi>
(Acesso em: 3 i -1-2005)
19O Decreto Legislativo n 89. de 3 de dezembro de 1998. aprovou a solicitao de reconhecimen
to da competncia obrigatria da Corte interamericana de Direitos Humanos em todos os casos

53

Considerando a atuao da Corte Interamericana. possvel criar urna


tipologia de casos baseada em decises concernentes a quatro diferentes
categorias de violao a direitos humanos:
1) Violaes que refletem o legado do regime autoritrio ditatorial
Esta categoria compreende a maioria significativa das decises da Corte
Interamericana, que tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o
excessivo uso da fora, impondo limites ao poder punitivo do Estado.
A ttulo de exemplo, destaca-se o leading case Velasquez Rodriguez vs.
Honduras concernente a desaparecimento forado Em 1989 a Corte condenou
o Estado de Honduras a pagar uma compensao aos familiares da vtima,
bem como ao dever de prevenir, investigar, processar, punir e reparar as vio
laes cometidas20
Outro caso o Loayza Tamayo vs.. Peru, em que a Corte em 1997 reco
nheceu a incompatibilidade dos decretos-leis que tipificavam os delitos de
"traio da ptria e de terrorismo'* com a Conveno Americana, ordenando
ao Estado reformas legais21
Adicionem-se ainda decises da Corte que condenaram Estados em face
de precrias e cruis condies de deteno e da violao integridade fsica,
psquica e moral de pessoas detidas; ou em face da prtica de execuo su
mria e extrajudicial; ou tortura Estas decises enfatizaram o dever do Esta
do de investigar, processar e punir os responsveis pelas violaes, bem como
de efetuar o pagamento de indenizaes
No plano consultivo, merecem meno as opinies a respeito da impos
sibilidade de adoo da pena de morte pelo Estado da Guatemala22 e da
im possibilidade de suspenso da garantia judicial de habeas corpus inclusi
ve em situaes de emergncia, de acordo com o art 27 da Conveno Ame
ricana23
2) Violaes que refletem questes da justia de transio {transitional
justice)

relativos interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos, para fatos


ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no pargrafo 1Qdo art. 62 da
Conveno Americana
50CASE. Velasquez Rodriguez her-American Coari o/Huniait Rigftls 1988. Ser C. n 4
11 Loayza Tamayo vs Peru case Judgment of 17 September 1997
23Advisory Opinion n 3/83, of 8 September 1983
13Advisory Opinion n 08/87. of 30 lanuary 1987

54

Nesta categoria de casos esto as decises relativas ao combate im


punidade, s leis de anistia e ao direito verdade
No caso Barrios Altos {massacre que envolveu a denncia de execuo
de 15 pessoas por agentes policiais), em virtude da promulgao e aplicao
de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos militares, policiais e
civis, e outra que dispe sobre a interpretao e alcance da anistia), o Peru
foi condenado a reabrir investigaes judiciais sobre os fatos em questo,
relativos ao "massacre de Barrios Altos", de forma a derrogar ou a tornar sem
efeito as leis de anistia mencionadas O Peru foi condenado, ainda, repara
o integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos familia
res das vtim as2,4.
Esta deciso apresentou um elevado impacto na anulao de leis de
anistia e na consolidao do direito verdade, pelo qual os familiares das
vtimas e a sociedade como um todo devem ser informados das violaes,
realando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar violaes
aos direitos humanos.
A ttulo de exemplo, cite-se o caso argentino, em que deciso da-Corte
Suprema de Justia de 2005 anulou as leis de ponto final (Lei n 23.492/86) e
obedincia devida {Lei n 23.521/87), citando como precedente o caso Barrios
Altos. Destaque-se tambm o caso chileno, em que, por deciso da Comisso
Interamericana, o Decreto-Lei n 2 191/78 ("lei de anistia" que perdoava os
crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o regime Pinochet) foi declarado
incompatvel com a Conveno Americana.
3)
Violaes que refletem desafios acerca do fortalecimento de institui
es e da consolidao do Estado de Direito (rule of law)
Esta terceira categoria de casos remete ao desafio do fortalecimento de
instituies e da consolidao do mie of law, particularmente no que se refere
ao acesso justia, proteo judicial e fortalecimento e independncia do
Poder Judicirio
Destaca-se aqui o caso do Tribunal Constitucional contra o Peru (2001 )25,
envolvendo a destituio de juzes, em que a Corte reconheceu necessrio
garantira independncia de qualquer juiz em um Estado de Direito, especial
mente em Cortes constitucionais, o que demanda: a) um adequado processo

3<Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and athers vs Peru) iudgment of 4 March 2001
Aguirre Roca and others vs Peru case {Constitutional Court Case). Judgment of 31 january
2001

55

de nomeao; b) um mandato com prazo certo; e c) garantias contra presses


externas.
Tal deciso contribuiu decisivamente para o fortalecimento de instituies nacionais e para a consolidao do Estado de Direito..
4) Violaes de direitos de grupos vulnerveis
Finalmente, h decises que afirmam a proteo de direitos de grupos
socialmente vulnerveis, como os povos indgenas, as crianas, os migrantes,
os presos, dentre outros.
Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se o relevante caso da
comunidade indgena Mayagna Awas Tngni contra a Nicargua (2001 )26, em
que a Corte reconheceu o direitos dos povos indgenas propriedade coletiva
da terra, como uma tradio comunitria, e como um direito fundamental e
bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevi
vncia econmica Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a
terra no somente uma questo de possesso e produo, mas um elemen
to material e espiritual de que devem gozar plenamente, inclusive para preser
var seu legado cultural e transmiti-lo s geraes futuras
Em outro caso caso da comunidade indgena Yakye Axa contra o
Paraguai (2005)27 , a Corte sustentou que os povos indgenas tm direito a
medidas especficas que garantam o acesso aos servios de sade, que devem
ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos,
prticas curativas e medicinas tradicionais Adicionou que para os povos in
dgenas a sade apresenta uma dimenso coletiva, sendo que a ruptura de
sua relao simbitica com a terra exerce um efeito prejudicial sobre a sade
destas populaes
No caso dos direitos das crianas, cabe meno ao caso Villagran Morales contra a Guatemala {1999)26, em que este Estado foi condenado pela
Corte, em virtude da impunidade relativa morte de cinco meninos de rua,
brutalmente torturados e assassinados por dois policiais nacionais da Gua
temala Dentre as medidas de reparao ordenadas pela Corte esto: o paga
mento de indenizao pecuniria aos familiares das vtimas-, a reforma no

M Mayagna (Sumo) Awas Tingni Communty vs Ncaragua. nter-American Court 2001, Ser C. n
79
17Yakye Axa Commtmity vs Paraguay. inter-American Court. 2005. Ser C. n 125
511Villagran Moraies et ai vs. Guatemala (The Street Chldren Case). inter-American Court. 19
November 1999. Ser C. n 63

ordenamento jurdico interno visando maior proteo dos direitos das


crianas e adolescentes guatemaltecos; e a construo de uma escola em
memria das das vtimas
Adicionem-se. ainda, as opinies consultivas sobre a condio jurdica
e os direitos humanos das crianas (OC 17. emitida em agosto de 2002. por
solicitao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos) e sobre a
condio jurdica e os direitos de migrantes sem documentos (OC 18, emitida
em setembro de 2003, por solicitao do Mxico).
Mencione-se, tambm, o parecer emitido, por solicitao do Mxico
(OC 16, de I Q-i0-]999), em que a Corte considerou violado o direito ao
devido processo legal, quando um Estado no notifica um preso estrangei
ro de seu direito assistncia consular Na hiptese, se o preso foi conde
nado pena de morte, isso constituiria privao arbitrria do direito vida
Note-se que o Mxico embasou seu pedido de consulta nos vrios casos
de presos mexicanos condenados pena de morte nos Estados Unidos
Com relao aos direitos das mulheres, destacam-se relevantes decises
do sistema interamericano sobre discriminao e violncia contra mulheres,
o que fomentou a reforma do Cdigo Civil da Guatemala, a adoo de uma
lei de violncia domstica no Chile e no Brasil, dentre outros avanos29

4. Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Desafios e


Perspectivas
O sistema interamericano est se consolidando como importante e
eficaz estratgia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies
nacionais se mostram falhas ou omissas.A Comisso e a Corte interamerica
na contribuem para a denncia dos mais srios abusos e pressionam os go
vernos para que cessem com as violaes de direitos humanos, fortalecendo
a accountalty dos Estados
Como foi examinado, o sistema interamericano invoca um parmetro de
ao para os Estados, legitimando o encaminhamento de comunicaes de
indivduos e entidades no-governamentais se esses stanars internacionais
so desrespeitados Nesse sentido, a sistemtica internacional estabelece a
tutela, a superviso e o monitoramento do modo pelo qual os Estados garan
tem os direitos humanos internacionalmente assegurados

A respeito, ver caso Marfa Eugenia vs Guatemala e caso Maria da Penha vs Brasil, decididos
pela Comisso interamericana

57

Verificou-se ainda que os instrumentos internacionais constituem relevan


te estratgia de atuao para as organizaes no-govemamentais. nacionais e
internacionais, ao adicionar uma linguagem jurdica ao discurso dos direitos
humanos Esse fator positivo na medida em que os Estados so convocados
a responder com mais seriedade aos casos de violao de direitos.
A experincia brasileira reveia que a ao internacional tem tambm
auxiliado a publicidade das violaes de direitos humanos, o que oferece o
risco do constrangimento poltico e moral ao Estado violador, e, nesse senti
do, surge como significativo fator para a proteo dos direitos humanos
Ademais, ao enfrentar a publicidade das violaes de direitos humanos, bem
como as presses internacionais, o Estado praticamente 'compelido1' a
apresentar justificativas a respeito de sua prtica A ao internacional e as
presses internacionais podem, assim, contribuir para transformar uma pr
tica governamental especfica, no que se refere aos direitos humanos, confe
rindo suporte ou estmulo para reformas internas Como reala james L Cavallaro, estratgias bem articuladas de litigncia internacional que diferenciem
vitrias meramente processuais de ganhos substantivos, mediante a adoo
de medidas para mobilizar a mdia e a opinio pblica, tm permitido o avan
o da causa dos direitos humanos no Brasil"30 Na percepo de Kathryn Sikkink:
"O trabalho das ONGs torna as prticas repressivas dos Estados rnais visveis
e pblicas, exigindo deles, que se manteriam calados, uma resposta Ao en
frentar presses crescentes, os Estados repressivos buscam apresentar justi
ficativas (...) Quando um Estado reconhece a legitimidade das intervenes
internacionais na questo dos direitos humanos e, em resposta a presses
internacionais, altera sua prtica com relao matria, fica reconstituda a
relao entre Estado, cidados e atores internacionais'31 Adiciona a autora:
"presses e polticas transnacionais no campo dos direitos humanos, incluin
do network de ONGs, tm exercido uma significativa diferena no sentido de
permitir avanos nas prticas dos direitos humanos em diversos pases do
mundo. Sem os regimes internacionais de proteo dos direitos humanos e
suas normas, bem como sem a atuao das netuwfo transnacionais que ope

30CAVALLARO, James L Toward play: a decade of transformation and resistance in intemationa!


human rights advocacy Sn Brazil Chicago Journal of intentational Uw. v 3, n 2. fal 2002, p 492.
31Ver SIKKINK. Kathryn Human rights. principled issue-networks. and sovereignty in Latin Ame
rica n: Intentatmal organizations Massachusetts-. iO Foundation and the Massachusetts Institute
of Technology. 1993. p. 434-415

58

ram para efetivar tais normas, transformaes na esfera dos direitos humanos
no teriam ocorrido '3J
O sucesso do sistema reflete o intenso comprometimento das ONGs
(envolvendo movimentos sociais e estratgias de mdia), a boa resposta do
sistema e a implementao de suas decises pelo Estado, propiciando trans
formaes e avanos no regime interno de proteo dos direitos humanos
Enfim, considerando a experincia brasileira, pode-se afirmar que, com
o intenso envolvimento das organizaes no-governamentais. a partir de
articuladas e competentes estratgias de iitigncia, os instrumentos interna
cionais constituem poderosos mecanismos para a efetiva promoo e prote
o dos direitos humanos no mbito nacional
Entretanto, o fortalecimento do sistema interamericano requer a adoo
de medidas em duas direes: seja para o reforo e aprimoramento interno
do sistema; seja para a maior abertura dos regimes internos, assegurando-se
a plena implementao das decises internacionais Para tanto, destacam-se
,sete propostas.1) Democratizao do sistema interamericano
O acesso Corte Interamericana remanesce restrito apenas Comisso
Interamericana e aos Estados, sendo negado aos indivduos e s ONGs. Notese que, no sistema regional europeu, mediante o Protocolo n II, que entrou
em vigor em Ia de novembro de 1998, qualquer pessoa fsica, organizao
no-governamental ou grupo de indivduos pode submeter diretamente
Corte Europia demanda veiculando denncia de violao por Estado-parte
de direitos reconhecidos na Conveno (conforme o art 34 da Conveno
Europia)
Como afirmam Antnio Augusto Canado Trindade e Manuel E Ventura
Robles: "O direito de acesso justia no plano internacional aqui entendi
do latosensu, configurando um direito autnomo do ser humano prestao
jurisdicional, a obter justia, prpria realizao da justia, no marco da
Conveno Americana Com efeito, o acesso direto dos indivduos jurisdio
internacional constitui, em nossos dias. uma grande conquista no universo
conceptual do Direito, que possibilita ao ser humano reivindicar direitos, que
ihe so inerentes, contra todas as manifestaes de poder arbitrrio, dando,

" SlKKiNK Kathryn; RISSE. Thomas Conduslons in: RISSE. Thomas; ROPP, Stephen C ; SIKKINK.
Kathryn (Qrgs ) Tfie pamr of fiumait rigfits: International norms and domestic change Cambridge:
Cambridge University Press. 1999, p 275

59

assim, um contedo tico s normas tanto de direito pblico interno, como


de direito internacional33. Acrescentam os autores:"( .) ao reconhecimento
de direitos deve corresponder a capacidade processual de reivindic-los.
devendo o indivduo peticionrio estar dotado de ocus sandi in judicio, em todas
as etapas do procedimento perante a Corte. ( } a cristalizao deste direito
de acesso direto dos indivduos jurisdio da Corte deve ser assegurado
mediante um Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Huma
nos para este fim'w
O acesso direto Corte permitiria uma arena mais participativa e aber
ta relevante atuao das ONGs e dos indivduos no sistema. O protagonismo da sociedade civil tem se mostrado vital ao sucesso do sistema interame
ricano
2) Composio da Corte e da Comisso interamericana
Outra medida importante assegurar a elevada independncia dos
membros integrantes da Comisso e da Corte interamericana, que devem
atuar a ttulo pessoal e no governamental
A sociedade civil deveria ter uma atuao mais atenta ao monitoramen
to do processo de indicao de tais integrantes, doando-lhe maior publicida
de, transparncia e accountability
3) Jurisdio automtica e compulsria da Corte Interamericana
O
direito proteo judicial um direito humano no apenas sob
perspectiva nacional, mas tambm sob a perspetiva internacional. O acesso
justia deve, pois, ser assegurado nas esferas nacional, regional e global.
O
sistema interamericano deve estabelecer a jurisdio automtica
compulsria da Corte, no mais aceitando seja o reconhecimento de sua ju
risdio uma clusula facultativa Reitere-se que, atualmente, dos 34 Estadosmembros da OEA, 21 aceitam a jurisdio da Corte
4) Implementao das decises da Comisso e da Corte interamericana
No sistema interamericano h uma sria lacuna concernente supervi
so das decises da Corte e da Comisso No sistema europeu, a ttulo exem-

CANADO TRINDADE. Antnio Augusto,- ROBL ES. Manuel E Ventura Et futuro de la Qortc interamcricana de Derecios /iumaitos 2 ed.. atual e ampl San los da Costa Rica: Corte Interamericana
de Direitos Humanos/ACNUR. 2004. p 10-li
M CANADQ TRNDADE. Antnio Augusto; ROBLES. Manuel E Ventura, op c it. p. 36 Sabre o
tema. defendem os autores a necessidade de se avanar "no sentido da evoluo do locus standi
in judicio ao Jus stamli dos indivduos ante a Corte" (op c it . p 96]

60

plificativo, o Comit de Ministros (rgo poltico) tem a funo de supervi


sionara execuo das decises da Corte Europia, atuando coletivamente em
nome do Conselho da Europa35.
No sistema interamericano, so seus prprios rgos que realizam o
follow up das decises que eles prprios proferem. Isto porque a Conveno
Americana no estabelece mecanismo especfico para supervisionar o cum
primento das decises da Comisso ou da Corte, embora a Assemblia Geral
da OEA tenha o mandato genrico a este respeito, nos termos do art 65 da
Conveno Americana36
Na avaliao de Canado Trindade e Robles:"(.. ) a Corte Interamericana
tem atualmente uma especial preocupao quanto ao cumprimento de suas
sentenas. Os Estados, em geral, cumprem as reparaes que se referem a
indenizaes de carter pecunirio, mas o mesmo no ocorre necessariamen
te com as reparaes de carter no pecunirio, em especial as que se referem
s investigaes efetivas dos fatos que originaram tais violaes, bem como
identificao e sano dos responsveis imprescindveis para pr fim
impunidade (e suas conseqncias negativas para o tecido social como um
todo) {....) Atualmente, dada a carncia institucional do sistema interameri
cano de proteo dos direitos humanos nesta rea especfica, a Corte Interamericana vem exercendo wotu propio a superviso da execuo de suas sen
tenas, dedicando-]he um ou dois dias de cada perodo de sesses Mas a
superviso como exerccio de garantia coletiva da fiel execuo das
sentenas e decises da Corte uma tarefa que recai sobre o conjunto dos
Estados-partes da Conveno"37

Para uma anlise comparativa dos sistemas regionais, ver PIOVESAN, Fivia Direito humanos e
justia intemadomh um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e
africano 2.. ed So Pauio: Saraiva. 2008
M De acordo com o art 65 da Conveno: A Corte submeter considerao da Assemblia
Gerai da OEA. em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre as suas atividades no
ano anterior. De maneira especial, e com as recomendaes pertinentes, indicar os casos em
que um Estado no tenha dado cumprimento a suas sentenas"
77CANADO TRINDADE, Antnio Augusto; ROBLES. Manuel E .Ventura, op ,c it. p. 434 Propem
os autores: ' Para assegurar o monitoramento contnuo do fiel cumprimento de todas as obriga
es convencionais de proteo, em particuiar das decises da Corte, deve ser acrescentado ao
finai do artigo 65 da Conveno Americana, a seguinte frase.- A Assemblia Gerai os remeter ao
Conselho Permanente para estudar a matria e elaborar um informe, a fim de que a Assemblia
Geral deiibere a respeito' Deste modo. se supre uma lacuna com relao a um mecanismo, a
operar em base permanente (e no apenas uma vez por ano. ante a Assemblia Gerai da OEA),

61

r
5} Medidas logsticas e recursos
Uma quinta proposta, de natureza logstica, seria a instituio de fun
cionamento permanente da Comisso e da Corte, com recursos financeiros38,
tcnicos e administrativos suficientes.
6} Adoo de medidas internas visando plena implementao das
decises internacionais no plano domstico
A sexta proposta atm-se exigibilidade de cumprimento das decises
internacionais no mbito interno, com a adoo pelos Estados de legislao
relativa implementao das decises internacionais em matria de direitos
humanos Os Estados devem garantir o integral cumprimento destas decises,
sendo inadmissvel sua indiferena, omisso e silncio
As decises internacionais em matria de direitos humanos devem
produzir efeitos jurdicos imediatos e obrigatrios no mbito do ordenamen
to jurdico interno, cabendo aos Estados sua fiel execuo e cumprimento,
em conformidade com o princpio da boa-f, que orienta a ordem internacio
nal A efetividade da proteo internacional dos direitos humanos est abso
lutamente condicionada ao aperfeioamento das medidas nacionais de im
plementao
7)

Fortalecimento do regime domstico de proteo dos direitos hum

nos
A ltima proposta refere-se ao fortalecimento da proteo dos direitos
humanos no plano local, a partir da consolidao de uma cultura de direitos
humanos
O

desafio aumentar o comprometimento dos Estados para com

causa dos direitos humanos, ainda vista, no contexto latino-americano, como


uma agenda contra o Estado H que se endossar a idia to vital expe
rincia europia da indissoaciabilidade entre direitos humanos, democra
cia e Estado de Direito Isto , h que se reforar a concepo de que o res
peito aos direitos humanos condio essencial para a sustentabilidade
democrtica e para a capilaridade do Estado de Direito na regio

para supervisionar a fie! execuo, por todos os Estados-partes demandados, das sentenas da
Corte '(o p cit. p 9i-92)
M A tftuio ilustrativo, o oramento da Corte Europia corresponde aproximadamente a 20% do
oramento do Conseiho da Europa, envolvendo 4S milhes de euros. enquanto o oramento
conjunto da Comisso e da Corte Interamericana corresponde aproximadamente a 5% do ora
mento da OEA. envolvendo apenas 4 milhes de dlares norte-americanos

62

Diversamente do contexto europeu, em que h uma relao indissocivel


entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos, a realidade latinoamericana reflete democracias polticas incompletas e Estados de Direito de
baixa densidade, que convivem com um grave padro de violao a direitos
neste cenrio que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz instrumento para a proteo dos direitos humanos, quando as
instituies nacionais se mostram falhas ou omissas Com a atuao da so
ciedade civil, a partir de articuladas e competentes estratgias de litigncia,
o sistema interamericano tem a fora catalisadora de promover avanos no
regime de direitos humanos. Permitiu a desestabilizao dos regimes ditato
riais; exigiu justia e o fim da impunidade nas transies democrticas-, e
agora demanda o fortalecimento das instituies democrticas com o neces
srio combate s violaes de direitos humanos
Considerando o contexto latino-americano marcado por graves e
sistemticas violaes de direitos humanos-, por profundas desigualdades
sociais-, e por democracias ainda em fase de consolidao, que intentam
romper com o denso legado dos regimes autoritrios pode-se concluir que
o sistema interamericano salvou e continua salvando muitas vidas-, tem con
tribudo de forma decisiva para a consolidao do Estado de Direito e das
democracias na regio-, tem combatido a impunidade; e tem assegurado s
vtimas o direito esperana de que a justia seja feita e os direitos humanos
respeitados

63

P a rte II
A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS

aptulo

0 VALOR JURDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO NA


ORDEM INTERNACIONAL

1. Introduo
A proposta deste captulo enfocar o valor jurdico dos tratados inter
nacionais e o seu impacto na ordem internacional
inicialmente ser desenvolvida anlise dos tratados internacionais,
abordando o seu conceito, processo de formao, incorporao e hierarquia,
com especial destaque ordem jurdica brasileira
Em um segundo momento ser feito o exame do impacto jurdico dos
tratados no plano internacional

2. 0 Valor Jurdico dos Tratados Internacionais


2.1. 0 conceito de tratados
Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridi
camente obrigatrios e vinculantes, constituem a principal fonte de obri
gao do Direito Internacional. O termo "tratado" um termo genrico,
usado para incluir as Convenes, os Pactos, as Cartas e demais acordos
internacionais
Os tratados so acordos internacionais celebrados entre sujeitos de
Direito Internacional, sendo regulados pelo regime jurdico do Direito Inter^ nacional.
|

A necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos tra-

: tados internacionais estimulou a celebrao da Conveno de Viena, que teve


' como finalidade servir como a "Lei dos Tratados, A Conveno de Viena,
concluda em 23 de maio de 1969, conta com mais de 80 Estados-partes O
; Brasil assinou a Conveno em 23 de maio de 1969, mas ainda no a ratificou
i Contudo, a Conveno de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre os

67

! Estados, no envolvendo os tratados dos quais participam organizaes in; ternacionais1


Para os fins da Conveno de Viena, o termo "tratado'' significa um acor' do internacional concludo entre Estados, na forma escrita e regulado pelo
i regime do Direito Internacional2 Nesse sentido, cabe observar que esta ani lise ficar restrita to-somente aos tratados celebrados pelos Estados, j que
; so estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional
de proteo dos direitos humanos
A primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se
aplicam aos Estados-partes. ou seja, aos Estados que expressamente consen
tiram com sua adoo Os tratados no podem criar obrigaes aos Estados
que com eles no consentiram, ao menos que preceitos constantes do trata
do tenham sido incorporados pelo costume internacional Como dispe a
Conveno de Viena: "Todo tratado em vigor obrigatrio em reao s par
tes e deve ser observado por elas de boa-f" Complementa o art 27 da Con
veno: Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como
justificativa para o no-cumprimento do tratado" Consagra-se. assim, o prin
cpio da boa-f. pelo qual cabe ao Estado conferir plena observncia ao tra

1 Cada vez mais. a ordem internacional contempla tratados entre Estados e organizaes inter
nacionais e organizaes internacionais entre si Esse fato rompeu com a noo tradicional de
que o tratado era exclusivamente um acordo entre Estados, substituindo-a pelo conceito de que
0 tratado um acordo entre dois ou mais sujeitos de direito internacional
1No dizer de Arnaldo Sssekind-, A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados conceitua
o tratado como o acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito
internacional constante de um instrumento nico ou de dois ou mais instrumentos conexos e
qualquer que seja sua denominao particular (art 2o. l.aifnea a ) (Direito internacional do Ira&nfio
So Paulo,- LTr. 1983 p 38) Sobre os tratados multilaterais. leciona o mesmo autor: Entende-se
por tratado multilaterai o tratado que. com base nas suas estipulaes ou nas de um instrumen
to conexo, haja sido aberto participao de qualquer Estado, sem restrio, ou de um consi
dervel nmero de partes e que tem por objeto declarado estabelecer normas gerais de direito
internacional ou tratar, de modo geral, de questes de interesse comum (Anurio da Comisso
de Direito internacional New York. 192 v 2. p 36 Apud Arnaldo Sssekind. op cit supra, p 38)
Na viso de loo Grandino Rodas: Dos inmeros conceitos doutrinrios existentes sobre trata
do internacional particularmente elucidativo o fornecido por Reuter.- uma manifestao de
vontades concordantes impucve a dois ou mais sujeitos de direito internacional e destinada a
produzir efeitos jurdicos, segundo as regras do Direito Internacional" (Tratados internacionais:
sua executoriedade no direito interno brasileiro Revista do Cura de Direito da Universidade federal de
Uberlndia. n 2 i . p 3 i 3 dez 1992)

68

tado de que parte, na medida em que, no livre exerccio de sua soberania,


o Estado contraiu obrigaes jurdicas no plano internacional3
Logo. os tratados so. por excelncia, expresso de consenso Apenas
peia via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez que
Estados soberanos, ao aceit-los. comprometem-se a respeit-los A exign
cia de consenso prevista pelo art 52 da Conveno de Viena, quando dispe
que o tratado ser nulo se sua concluso for obtida mediante ameaa ou o
uso da fora, em violao aos princpios de Direito Internacional consagrados
pela Carta da ONU

2.2. 0 processo de formao dos tratados


Cabe inicialmente assinalar que a sistemtica concernente ao exerccio
do poder de celebrar tratados deixada a critrio de cada Estado. Por isso,
as exigncias constitucionais variam enormemente
Em gerai, o processo de formao dos tratados tem incio com os atos
de negociao, concluso e assinatura do tratado, que so da competncia
do rgo do Poder Executivo (ex.: Presidente da Republica ou Ministro das
Relaes Exteriores) A assinatura do tratado, por si s, traduz o aceite pre
crio e provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes Trata-se da
mera aquiescncia do Estado com relao a forma e contetdo final do trata
do A assinatura do tratado, via de regra, indica to-somente que o tratado
autntico e definitivo.
Aps a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo
a sua apreciao e aprovao pelo Poder Legislativo
Em seqncia, aprovado o tratado pelo Legislativo, h o ato de ratifica
o do mesmo pelo Poder Executivo. A ratificao significa a subseqente
confirmao formal (aps a assinatura) por um Estado de que est obrigado

5 Observe-se que o art 3Q. SQ. da Conveno de Viena estabelece regra fundamenta) de inter
pretao dos tratados ao determinar. Um tratado deve ser interpretado de boa-f e de acordo
com o significado de seus termos em seu contexto, iuz de seu objeto e propsitos1' Sobre a
matria, afirma Antnio Augusto Canado Trindade: "Como em outros campos do direito inter
nacional no domnio da proteo internacional dos direitos humanos os Estados contraem
obrigaes internacionais no livre e pleno exerccio de sua soberania e uma vez que o tenham
feito no podem invocar dificuldades de ordem interna ou constitucional de modo a tentar jus
tificar o no-cumprimento destas obrigaes Pode-se recordar o dispositivo da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 nesse sentido (art. 27) {A proteo internacional dos di
r (os fmmanos-, fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos So Paulo: Saraiva 1991, p 47)

69

a um tratado Significa, pois. o aceite definitivo, pelo quai o Estado obriga-se


pelo tratado no plano internacional A ratificao ato jurdico que irradia
necessariamente efeitos no plano internacional.
Como etapa final, o instrumento de ratificao h de ser depositado em
um rgo que assuma a custdia do instrumento por exemplo, na hipte
se de um tratado das Naes Unidas, o instrumento de ratificao deve ser
depositado na prpria ONU; se o instrumento for do mbito regional intera
mericano. deve ser ele depositado na OEA
Desse modo, o poder de celebrar tratados uma autntica expresso da
sistemtica de checks and balances Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao
Poder Executivo, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se
limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso
desse poder
Discute-se ainda se aps a ratificao seria necessrio um ato normati
vo interno, a fim de que o tratado passasse a irradiar efeitos tambm no
plano nacionai. Vale dizer, discute-se a necessidade de ato jurdico nacional
que transportaria" o contedo do tratado internacional para o plano do or
denamento jurdico interno, reproduzindo-o sob a roupagem de ato norma
tivo interno
Esse debate remete reflexo sobre as correntes monista e dualista.
Para a corrente monista. o Direito Internacional e Interno compem uma
mesma e nica ordem jurdica j para os dualistas, o Direito Internacional e
Interno constituem ordens separadas, incomunicveis e distintas Conseqen
temente, para a corrente monista, o ato de ratificao do tratado, por si s,
irradia efeitos jurdicos no plano internacional e interno, concomitantemente o tratado ratificado obriga nos planos internacional e interno Para a
corrente dualista, a ratificao s irradia efeitos no plano internacional, sen
do necessrio ato jurdico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos
no cenrio interno
Na viso monista h a incorporao automtica dos tratados no plano
interno, enquanto na corrente dualista a incorporao no automtica A
incorporao automtica adotada pela maioria dos pases europeus, como
a Frana, a Sua e os Pases-Baixos, no continente americano pelos Estados
Unidos e alguns pases latino-americanos, e ainda por pases africanos e
asiticos Essa forma de incorporao amplamente considerada como a
mais efetiva e avanada sistemtica de assegurar implementao aos tratados
internacionais no plano interno

2.3. Os tratados internacionais na Constituio brasileira de 1988: o


processo de formao dos tratados, a sistemtica de incorporao e
a hierarquia
f~
No caso brasileiro, a Constituio de 1988, em seu art. 84. VIII, determi- na que da competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar trata' dos, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
; Nacional Por sua vez, o art 49,1. da mesma Carta, prev ser da competncia
exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais
Consagra-se, assim, a colaborao entre Executivo e Legislativo na con; cluso de tratados internacionais, que no se aperfeioa enquanto a vontade
do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da Repblica, no se somar
vontade do Congresso Nacional. Logo, os tratados internacionais demandam,
para seu aperfeioamento, um ato complexo, onde se integram a vontade do
Presidente da Repblica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os
aprova, mediante decreto legislativo
Ressalte-se que. considerando o histrico das Constituies anteriores,
no Direito brasileiro, a conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo
sempre se fez necessria para a concluso de tratados internacionais4 No

4Sobre a interpretao dos arts 49.1. e 84. Vlli. ver Pauto Roberto de Almeida (As relaes inter
nacionais na ordem constitucional Revista de Informao Legislativa. Braslia, n. 101. p 47-70. (an/mar
1989); Celso A Mello (O direito constitucional internacional na Constituio de 1988 Contexto
\nlemacional, Rio de janeiro, p 9-21. jul/dez 1988); Joo Gtandino Rodas (op d t . p 311-323);
Arthur de Castiiho Neto (A reviso constitucional e as relaes internacionais Revista da Procura
doria Geral da Repblica. So Paulo, p 51-78, 1993); Manoel Gonalves Ferrei ia Filho {Comentrios d
Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva. 1992 v 2. arts 44a 103) e Arnaldo Sssekind (op
c t. p 49 e s ) Quanto ao histrico constitucional pertinente matria, note-se que a Constitui
o de 189 i . no art 34, estabelecia a competncia privativa do Congresso Nacional para -resolver
definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras, atribuindo ao
Presidente da Repblica a competnda de "ceiebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad
referendum do Congresso '. A Constituio de 1934. por sua vez, reiterava o mesmo entendimento,
ao fixar, no art 40. a competncia exclusiva do Poder Legislativo de "resolver definitivamente
sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras, celebrados pelo Presidente da Re
pblica. inclusive os relativos paz', reafirmando no art 56 a competncia do Presidente da
Repblica para 'celebrarconvenes e tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo"
A Constituio de 1946 corroborava a mesma concepo, quando, no art 66. previa ser da com
petncia exclusiva do Congresso Naciona! resolver definitivamente sobre os tratados e conven
es celebradas com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica' Por fim. a Consti
tuio de i 967. com as emendas de 1969. estabelecia no art 44.1, a competncia exclusiva do

71

gera efeitos a simples assinatura de um tratado se no for referendado pelo


Congresso Nacional, j que o Poder Executivo s pode promover a ratificao
depois de aprovado o tratado pelo Congresso Nacional H. portanto, dois
atos completamente distintos: a aprovao do tratado pelo Congresso Nacio
nal. por meio de um decreto egislativo. e a ratificao peio Presidente da
Repblica, seguida da troca ou depsito do instrumento de ratificao Assim,
celebrado por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso
Nacional e. por fim. ratificado pelo Presidente da Repbiica. passa o tratado
a produzir efeitos jurdicos
Contudo, a Constituio, ao estabelecer apenas esses dois dispositivos
supracitados (os arts 49,1, e 84, VIII). traz uma sistemtica lacunosa. falha e
imperfeita, ao no prever, por exemplo, prazo para que o Presidente da Rep
blica encaminhe ao Congresso o tratado por eie assinado {emblemtico o
caso da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, que foi assinada em
1969 e encaminhada apreciao do Congresso apenas em 1992) No h
ainda previso de prazo para que o Congresso aprecie o tratado assinado e
nem mesmo previso de prazo para que o Presidente da Repblica ratifique
o tratado, se aprovado pelo Congresso Essa sistemtica constitucional, ao
manter ampla discricionaredade aos Poderes Executivo e Legislativo no
processo de formao dos tratados, acaba por contribuir para a afronta ao
princpio da boa-f vigente no Direito Internacional A respeito, cabe mencio
nar o emblemtico caso da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
assinada pelo Estado brasileiro em 1969 e encaminhada apreciao do
Congresso Nacional apenas em 1992, estando ainda pendente de apreciao
parlamentar
Alm disso, salvo na hiptese de tratados de direitos humanos, no tex
to no h qualquer dispositivo constitucional que enfrente a questo da re
lao entre o Direito Internacional e Interno Vale dizer, no h meno ex
pressa a qualquer das correntes, seja monista. seja dualista Por isso,
controvertida a resposta sistemtica de incorporao dos tratados se
a Carta de 1988 adotou a incorporao automtica ou no-automtica

Congresso Nacional de resolver definitivamente sobre os tratados, convenes e atos interna


cionais celebrados pelo Presidente da Repblica', acrescentando no art 81 a competncia pri
vativa do Presidente da Repblica para celebrar tratados, convenes e atos internacionais ad
referendum do Congresso Nacional' Esse histrico das Constituies anteriores revela que. no
Direito brasileiro, a conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se fez neces
sria para a concluso de tratados internacionais

A doutrina predominante tem entendido que. em face da lacuna e silnj cio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual h duas ordens
; jurdicas diversas: a ordem interna e a ordem internacional Para que o tratado
: ratificado produza efeitos no ordenamento jurdico interno, faz-se necessria
a edio de um ato normativo nacional No caso brasileiro, esse ato tem sido
um decreto de execuo, adotado pelo Presidente da Repblica., com a finali
dade de promulgar o tratado ratificado na ordem jurdica interna, conferindolhe execuo, cumprimento e publicidade no mbito interno
Sustenta-se, todavia, que essa viso no se aplica aos tratados de direi
tos humanos que. por fora do art 5Q, Io. tm aplicao imediata Isto .
diante do princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de di
reitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que
ratificados, irradiam efeitos no cenrio internacional e interno, dispensando-se
a edio de decreto de execuo j no caso dos tratados tradicionais, h a
exigncia do aludido decreto Logo. a Constituio adota um sistema jurdico
misto, na medida em que. para os tratados de direitos humanos, acolhe a
sistemtica de incorporao automtica, enquanto, para os tratados tradicio
nais, acolhe a sistemtica da incorporao no-automtica
No que diz respeito hierarquia dos tratados, tambm percebe-se que
a Carta Constitucional acolhe um sistema misto, de modo a conjugar regimes
jurdicos diferenciados um atinente aos tratados de direitos humanos e
outro aos tratados tradicionais
Por fora do art 5Q, 2Qe 3, a Carta de 1988 atribui aos direitos enun
ciados em tratados internacionais hierarquia de norma constitucional, in
cluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apre
sentam aplicabilidade imediata Os demais tratados internacionais tm fora
hierrquica infraconstitucional, nos termos do art 102. Hl, b. do texto (que
admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado}, e se submetem sistemtica de incorporao
legislativa
Conclui-se. portanto, que o Direito brasileiro faz opo por um sistema
misto, que combina regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos
tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos tratados tradicionais
Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por
fora do art 5Q. Ia, 2Qe 3Q apresentam hierarquia de norma constitucio
nal e so incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais
apresentam hierarquia infraconstitucional. no sendo incorporados de forma
automtica pelo ordenamento jurdico brasileiro
73

3. Impacto Jurdico dos Tratados na Ordem Internacional


Alm de fortalecerem e ampliarem o catiogo de direitos previstos pelo
Direito brasileiro, os instrumentos internacionais tambm apresentam rele
vantes garantias para a proteo de direitos
Os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos en
volvem quatro dimenses.1) a celebrao de um consenso internacional sobre a necessidade de
adotar parmetros mnimos de proteo dos direitos humanos (os tratados
no so o "teto mximo'' de proteo, mas o "piso mnimo" para garantir a
dignidade humana, constituindo o "mnimo tico irredutvel' };
2} a relao entre a gramtica de direitos e a gramtica de deveres; ou
seja, os direitos internacionais impem deveres jurdicos aos Estados (pres
taes positivas e/ou negativas), no sentido de respeitar; proteger e imple
mentar os direitos humanos5;
3) a criao de rgos de proteo (ex.: Comits. Comisses, Cortes
internacionais); e
4) a criao de mecanismos de monitoramento voltados implementa
o dos direitos internacionalmente assegurados.
Dentre os mecanismos de monitoramento dos direitos internacional
mente assegurados, destacam-se trs instrumentos; a) os relatrios; b) as
comunicaes interestatais; e c) o direito de petio a organismos interna
cionais Tais instrumentos devem ser submetidos apreciao dos chamados
'Comits''
No mbito das Naes Unidas, os tratados de proteo de direitos hu
manos. sejam gerais (e x : Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais), sejam
especiais (e x : Conveno contra a Tortura, Conveno sobre os Direitos da
Criana. Conveno sobre a Elim inao de todas as Formas de Discriminao
Racial, Conveno sobre a Elim inao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher), estabelecem rgos de monitoramento os "Comits" ,
integrados por experts. eleitos pelos Estados-partes Estes experts so pessoas
de reconhecida competncia em matria de direitos humanos e devem servir

A obrigao de respeitar os direitos humanos demanda dos Estados que se abstenham de


violar direitos; a obrigao de proteger demanda dos Estados que evitem que terceiros (atores
no estatais) afrontem direitos; por fim. a obrigao de implementar demanda dos Estados que
adotem todas as medidas necessrias para a realizao dos direitos humanos

74

ao Comit de forma independente e autnoma, e no como representantes


do Estado Os Comits so rgos polticos ou "quase-judiciais'. que. todavia,
no apresentam carter jurisdicional isto . as decises dos Comits so de
natureza recomendatria e no tm natureza jurdica sancionatria, de modo
que se aplicam ao Estado violador sanes de carter moral e poltico, mas
no jurdico, no enfoque estrito
"

No que se refere aos mecanismos de monitoramento, os relatrios devem

1ser elaborados pelos Estados-partes dos tratados de proteo de direitos


i humanos, a fim de esclarecerem, perante os "Comits, o modo pelo qual
esto dando cumprimento s obrigaes internacionais assumidas Os rela
trios devem conter as medidas legislativas, administrativas e judiciais ado
tadas pelo Estado para implementar o tratado, bem como os fatores e difi
culdades enfrentadas Essa sistemtica prevista em todos os tratados de
direitos humanos A respeito do significado da sistemtica dos relatrios,
/ comenta Henry Steiner: "Os relatrios elaborados pelos Estados sobre os
; direitos humanos internacionais tornaram-se hoje um lugar-comum no piano
; dos tratados internacionais de direitos humanos Mas considere quo revo: lucionria uma idia como essa pode ter parecido, para grande parte dos
? Estados do mundo, quase inconcebvel, na medida em que deveriam perio
dicamente submeter um relatrio a rgos internacionais, sobre seus probleI mas internos de direitos humanos, envolvendo governo e cidados, e poste! riormente participar de discusses a respeito do relatrio com membros
1 daquele rgo, perante o mundo como um todo"0
Por sua vez. por meio das comunicaes interestatais um Estado-parte
pode alegar haver um outro Estado-parte incorrido em violao aos direitos
humanos enunciados no tratado. Este mecanismo vem previsto sob a forma
de clusula facultativa, exigindo que o Estado-parte faa uma declarao
especfica admitindo essa sistemtica Vale dizer; em se tratando de clusula
facultativa, as comunicaes interestatais s podem ser admitidas se os Es
tados envolvidos, ambos ("denunciador'' e "denunciado "}, reconhecerem e
aceitarem tal sistemtica.

6 STEINER. Henry Noi o penodk reports of States Cambridge: Harvard Law School. Spring 1994
(Material do Curso international Law and Human Rights) Considerando que atravs do sistema
de relatrios o Estado pode "mascarar a real situao dos direitos humanos, seria conveniente
que o processo de elaborao dos relatrios contasse com a participao de expressivos seg
mentos da sociedade civil, o que viria a contribuir para a maior eficcia do monitoramento in
ternacional dos direitos humanos

75

Quanto ao direito de petio a organismos internacionais pode-se afir


mar que constitui a va mais eficaz, dentre os mecanismos de monitoramen
to Por eta. na hiptese de violao de direitos humanos e respeitados deter
minados requisitos de admissibilidade (como o esgotamento prvio dos
recursos internos e a inexistncia de iitispendncia internacional), possvel
recorrera instncias internacionais competentes, que podero adotar medidas
que restaurem ou reparem os direitos ento violados Nas paiavras de Ant
nio Augusto Canado Trindade, o sistema de peties vem cristalizar a capa
cidade processual internacional dos indivduos, constituindo "um mecanismo
de proteo de marcante significao, alm de conquista de transcendncia
histrica'7
/"
Enfatize-se que o mecanismo das peties individuais, em geral, tambm
/ vem sob a forma de clusula facultativa, exigindo que o Estado expressamen/ te o admita Com exceo do art 44 da Conveno Americana, que prev a
[ qualquer pessoa ou grupo de pessoas o direito de recorrer Comisso Inte; ramericana (independentemente de declarao especial do Estado), os demais
\ tratados de direitos humanos incluem o direito de petio sob a forma de
\ clusula facultativa8, que exige do Estado um reconhecimento expresso do
\mecanismo
Faz-se fundamental, todavia, que todos os tratados de direitos humanos
possam contar com uma eficaz sistemtica de monitoramento, prevendo os
relatrios, as peties individuais e as comunicaes interestatais9 Insiste-se

7CANADO TRINDADE. Antnio Augusto, A proleo /ntenwconfif dos dimlos /iumaisos c it . p 8 Na


lio de Karel Vasak: Desde que o indivduo concebido, ele tem, em minha opinio, adquirido
de uma vez e para sempre o direito de deflagrar o aparato de implementao de direitos humanos
internacionais O direito individual ao internacional sempre exercido atravs do direito de
petio, o quai, ainda que no seja um direito humano, hoje um mecanismo empregado para
a implementao internacional dos direitos humanos" (Toward a specific internationai human
rights law ln: VASAK, Karel (Editor) Tfie mlenialiona dmieitsiom o/fiumait npfis Revised and edited
for the English edition by Philip Alston Connecticut: Greenwood Press 982. v 1. p 676-677)
8Por vezes, o direito de petio vem previsto por meio de Protocolo Facultativo, como o caso do
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do Protocolo Faculta
tivo Conveno sobre a Eliminao de todas ss Formas de Discriminao contra a Mulher
Observe-se que nem todos os principais tratados de proteo de direitos humanos da ONU
contemplam os mecanismos das peties individuais e das comunicaes interestatais Por
exemplo, a Conveno sobre os Direitos da Criana e o Pacto internacional dos Direitos Econ
micos. Sociais e Culturais s apresentam a sistemtica dos relatrios At i 999 (anteriormente
aprovao do Protocolo Facultativo), da mesma forma, a Conveno sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher tambm s contemplava a sistemtica dos relatrios

76

na adoo do mecanismo de petio individual por todos os tratados interna


cionais de proteo de direitos humanos, j que este mecanismo permite o
acesso direto de indivduos aos rgos internacionais de monitoramento Seria
importante acrescentar ainda a sistemtica das investigaes h loco, apenas
prevista na Conveno contra a Tortura e no Protocolo Facultativo Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
Alm disso, o desejvel seria que tais mecanismos fossem veiculados
sob a forma de clusulas obrigatrias e no facultativas ainda que isto
pudesse oferecer como risco a reduo do numero de Estados-partes
Em sntese, resta enfatizar que o aprimoramento do sistema internacio
nal de proteo dos direitos humanos requer: a) o fortalecimento dos meca
nismos internacionais existentes, utilizando-se destes de forma plena; e b) a
democratizao dos instrumentos internacionais, a fim de que se assegurem
a indivduos e a entidades no-governamentais possibilidades ampliadas de
atuao e um espao participativo mais eficaz na ordem internacional
Neste cenrio, fundamental encorajar os Estados a aceitar estes me
canismos No mais admissvel que Estados aceitem direitos e neguem as
garantias de sua proteo

f
!
:

Note-se que, em 2002. o Brasil finalmente acolheu a sistemtica de pe


tio individual prevista pela Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao Racial Tambm em 2002 o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
e o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional Resta, contudo,
seja elaborada a declarao especfica exigida pela Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis. Desumanos ou Degradantes (para o
fim de habilitar o Comit contra a Tortura a receber peties individuais), bem
como seja ratificado o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos (que tambm introduz o direito de petio individual a ins
tncias internacionais no caso, ao Comit de Direitos Humanos)
Para que o Brasil se alinhe efetivamente sistemtica internacional de
proteo dos direitos humanos, relativamente aos tratados ratificados,
emergencial uma mudana de atitude poltica, de modo que o Estado brasi
leiro no mais se recuse a aceitar procedimentos que permitam acionar de
forma direta e eficaz a International accountability, como a sistemtica de peties
individuais e comunicaes interestatais10

10Observe-se que ainda grande a resistncia de muitos Estados em aceitar as clusulas facul
tativas referentes s peties individuais e comunicaes interestatais Em 2002 destaque-se

77

No h mais como admitir que o Brasil ratifique tratados de direitos


humanos e se recuse a aceitar o aparato normativo internacional de garantia,
implementao e fiscalizao desses direitos Superar esta postura de recuo
e retrocesso fundamental plena e integral proteo dos direitos humanos
no mbito nacional
Por fim, h que se ressaltar que essas aes so essenciais para a efetiva
reinsero do Brasil, na condio de Estado Democrtico de Direito, no cen
rio internacional de proteo dos direitos humanos Embora avanos extrema
mente significativos tenham ocorrido ao longo do processo de democratizao
brasileira, no que tange incorporao dos principais instrumentos interna
cionais de proteo de direitos humanos, ainda resta o importante desafio
decisivo ao futuro democrtico do pleno, sincero e total comprometi
mento do Estado brasileiro causa dos direitos humanos

que,- a) dos 147 Estados-partes do Pacto internacional dos Direitos Civis e Polticos apenas 97
Estados aceitavam o mecanismo das peties individuais (tendo ratificado o Protocolo Faculta
tivo para este fim); b) dos 124 Estados-partes na Conveno contra a Tortura apenas 43 Estados
aceitavam o mecanismo das comunicaes interestatais e das peties individuais (nos termos
dos arts 21e 22 da Conveno); c) dos 157 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial, apenas 34 Estados aceitavam o mecanismo das peties
individuais (nos termos do art 14 da Conveno); e. finalmente, d) dos 168 Estados-partes na
Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, apenas 2 !
Estados aceitavam o mecanismo das peties individuais, tendo ratificado o Protocolo Faculta
tivo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher

78

C aptu lo 5

A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS,


SOCIAIS E CULTURAIS*
Flvia Piovesan, Alessandra Passos Gotti e janana Senne Martins

O objetivo deste captulo examinara proteo dos direitos econmicos,


sociais e culturais no mbito das Naes Unidas Contudo, preliminarmente
ser enfocada a chamada concepo contempornea de direitos humanos,
para em um segundo momento ser apreciado o tema proposto

1. A Concepo Contempornea de Direitos Humanos


A definio de direitos humanos aponta para uma pluralidade de signi
ficados Considerando essa pluralidade, destaca-se a chamada concepo
contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Decla
rao Universal de Direitos Humanos de 1948
A Declarao Universal nasceu como resposta s atrocidades e aos hor
rores cometidos pelo nazismo
Em face do regime de terror, passa a imperar a lgica da destruio, na
quai as pessoas so consideradas descartveis, em razo de no pertencer a
determinada raa: a chamada raa ariana Com isso, 18 milhes de pessoas
passam por campos de concentrao. 11 milhes neles morrem, sendo que
desse universo 6 milhes so judeus O regime de terror implicou a ruptura
do paradigma jusnaturalista, que afirmava que os direitos humanos decorrem
da dignidade inerente a toda e qualquer pessoa.
Diante do flagelo da Segunda Guerra Mundial, nasce a necessidade de
reconstruo do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial

Este captulo baseado na pesquisa Direitos econmicos sociais e culturais: mecanismos de proteo no
m&ito do direita interno e internacional desenvolvida com o apoio do CEPE-PUC/SP, tendo como
orientadora Fivia Piovesan e como orientandas Alessandra Passos Gotti (advogada, mestre em
Direito peta PUC/SP e auxiiiar de ensino voluntria na disciplina de Direitos Humanos do PsGraduao da PUC/SP) e Janana Senne Martins (advogada)

79

tico a orientara ordem internacional Diante da ruptura, h a necessidade


de reconstruo
A Declarao surgiu como um cdigo de princpios e valores universais
a serem respeitados pelos Estados Ela demarca a concepo inovadora de
que os direitos humanos so direitos universais, cuja proteo no se deve
reduzir ao domnio reservado do Estado, porque revela tema de legtimo in
teresse internacional A universalidade dos direitos humanos traduz a abso
luta ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos
a pertena determinada raa (a raa pura ariana} A dignidade humana, como
fundamento dos direitos humanos e valor intrnseco condio humana,
concepo que, posteriormente, viria a ser incorporada por todos os tratados
e declaraes de direitos humanos, que passaram a integrar o chamado Di
reito Internacional dos Direitos Humanos
Prenuncia-se. desse modo, o fim da era em que a forma pela qual o
Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio
domstica, decorrente de sua soberania
Alm do alcance universal dos direitos humanos, a Declarao Universal
tambm inova, ao consagrar que os direitos humanos compem uma unida
de indivisvel, interdependente e inter-relacionada. na qual os direitos civis e
polticos ho de ser conjugados com os direitos econmicos, sociais e cultu
rais A Declarao de 1948 introduz assim extraordinria inovao, ao combi
nar o discurso liberal da cidadania com o discurso social, de forma a elencar
tanto direitos civis e polticos (arts 3 a 21) como direitos sociais, econmicos
e culturais (arts 22 a 28) Duas so as inovaes introduzidas pela Declarao:
a) parificar. em igual importncia, os direitos civis e polticos e os direitos
econmicos, sociais e culturais; e b) afirmar a inter-reiao. indivisibilidade
e interdependncia de tais direitos
Vale dizer, a Declarao rompe com as concepes anteriores decorren
tes das modernas Declaraes de Direitos, que apenas ressaltavam ora o
discurso liberal da cidadania (como. por exemplo, a Declarao francesa e a
Declarao americana do final do sculo XVil), ora o discurso social (como,
por exemplo, a Declarao do povo trabalhador e explorado da ento Rep
blica Sovitica Russa do incio do sculo XX) At ento os valores liberdade
e igualdade vinham divorciados A Declarao de 1948 vem a inovar, prevendo,
de forma indita, que no h liberdade sem igualdade e no h igualdade sem
liberdade
Desse modo, traz uma concepo inovadora, ao atribuir aos direitos
humanos o carter de unidade indivisvel, inter-relacionada e interdepen
dente Ao examinar a teoria da universalidade e interdependncia dos drei80

tos humanos, afirma Hector Gros Espiell: S o reconhecimento integral de


todos esses direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles, j
que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais,
os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais inversa
mente. sem a realidade dos direitos civis e poiticos, sem a efetividade da
liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos,
sociais e culturais carecem, por sua vez. de verdadeira significao Esta idia
da necessria integral idade, interdependncia e indivisibilidade quanto ao
conceito e realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma
est implcita na Carta das Naes Unidas, se compila, se amplia e se siste
matiza em 1948, na Declarao Universal de Direitos Humanos, e se reafirma
definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados peia
Assemblia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976. na Proclamao de
Teer de 1968 e na Resoluo da Assemblia Geral, adotada em 16 de de
zembro de i 977, sobre os critrios e meios para melhorar o gozo efetivo dos
direitos e das liberdades fundamentais (Resoluo n 32/130)''
A Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo
introduzida pela Declarao de 1948. quando, em seu 5, afirma: Todos os
direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados A
comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de
forma justa e eqitatva. em p de igualdade e com a mesma nfase".
Logo. a Declarao de Viena de 1993 consagra estes dois aspectos que
caracterizam a concepo contempornea de direitos humanos; a) o alcance
universal desses direitos-, e b) a unidade indivisvel e interdependente que
assumem
Em face da indivisibilidade dos direitos humanos, h de ser definitiva
mente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos
direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquan
to outra ciasse de direitos (a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao
revs, no merece qualquer reconhecimento A idia da no-acionabilidade
dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica2 Sob a tica

1GROS ESPIELL. Hector Us derechos econmicos sociaics ij cullurates en ei sistema interamericano San
!os: L ibro Libre. 1986. p 16-17
1Como explica Jack Donnelly:' Diversos filsofos e um grande nmero de conservadores e liberais
contemporneos tm sustentado que os direitos econmicos e sociais no so verdadeiros di
reitos. sugerindo que a tradicional dicotomia reflete no apenas a gnese das normas contem
porneas de direitos humanos, mas tambm uma ordem de prioridade entre esses direitos
Maurice Cranston oferece a mais ampia citada verso do argumento filosfico contrrio aos di-

81

normativa internacional, est definitivamente superada a concepo de que


os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais
Como aludem Asbjorn Eide e Alia Rosas: Levar os direitos econmicos,
sociais e culturais a srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com
a integrao social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questo da
distribuio de renda Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem
como preocupao central a proteo aos grupos vulnerveis ( ) As neces
sidades fundamentais no devem ficar condicionadas caridade de programas
e polticas estatais, mas devem ser definidas como direitos3.
Destaque-se, ainda, a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento
de I9864. Esta Declarao, em seu artigo 2a, consagra: "A pessoa humana o
sujeito centrai do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiria
do direito ao desenvolvimento 5 Para a Declarao de Viena de 1993, o direi

reitos econmicos e sociais Eie afirma que os tradicionais direitos civis e polticos vida. li
berdade e propriedade so 'direitos universais, supremos e morais Os direitos econmicos e
sociais, contudo, no so universais, concretos e nem possuem suprema importncia, pertencen
do a uma diferente categoria lgica isto . no so verdadeiros direitos humanos ( ) Os im
pedimentos para a implementao da maior parte dos direitos econmicos e sociais, entretanto,
so mais polticos que fsicos Por exemplo, h mais que suficiente alimento no mundo capaz de
alimentar todas as pessoas; a fome e m nutrio generalizada existem no em razo de uma
insuficincia fsica de alimentos, mas em virtude de decises polticas sobre sua distribuio"
(Uniwrsa fiumfln ri^/its in theory and praclice ithaca: Cornell University Press. S989, p 31-32)
5 EIDE, Asbjorn; ROSAS. Allan Economic. social and cultural rights; a universal challenge ln:
EIDE. Asbjorn; KRAUSE. Catarina; ROSAS. Aan Economic, socia dit cultural rights Dordrecht.
Boston e London: Martinus Nijhoff Pubiishers. 1995 p 17-18
4 Primeiramente reconhecido pela Comisso da ONU de Direitos Humanos em 1977 (CRH Res
4. XXXI) o direito ao desenvolvimento foi consagrado pela Assemblia Gerai da ONU em 1986.
com a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento {General Assembly Resolution 41/28. de
4-12-1986) A Declarao foi adotada por 146 Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 absten
es Para Allan Rosas; A respeito do contedo do direito ao desenvolvimento, trs aspectos
devem ser mencionados Em primeiro lugar, a Declarao de 1986 endossa a importncia da
participao ( .) Em segundo lugar a Declarao deve se? concebida no contexto das necessi
dades bsicas de justia soda! (

) Em terceiro iugar. a Declarao enfatiza tanto a necessidade

de adoo de programas e polticas nacionais, como da cooperao internacional (

) O direito

ao desenvolvimento deveria, talvez, ser concebido mais como uma umbrella concept' e um
programa, que propriamente um direito humano especfico {

) Pode apresentar maior impacto

no planejamento e na implementao de polticas e programas, que como um mecanismo jur


dico em si mesmo* {ROSAS. Aan The right to development In: EIDE. Asbjorn; KRAUSE. Cata
rina; ROSAS. Allan. op c it. p 254-255)
* Adiciona o artigo 4a da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que os Estados tm o
dever de adotar medidas individualmente ou coletivamente, voltadas a formular polticas de

82

to ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos


direitos humanos fundamentais A Declarao de Viena reconhece a relao
de interdependncia entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos
humanos
Os direitos sociais, econmicos e culturais so, assim, autnticos e ver
dadeiros direitos fundamentais Integram no apenas a Declarao Universal,
como ainda inmeros outros tratados internacionais, como, por exemplo, o
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, a Conveno
sobre os Direitos da Criana, a Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, dentre outros
A obrigao em implementar esses direitos deve ser compreendida luz
do principio da indivisibilidade dos direitos humanos, reafirmado veemente
mente pela ONU na Declarao de Viena de 1993
Compartilha-se assim da noo de que os direitos fundamentais se
jam civis e polticos, sejam sociais, econmicos e culturais so acionveis,
exigfveis e demandam sria e responsvel observncia6
iuz dessa perspectiva, passa-se ao estudo dos mecanismos de proteo
internacional dos direitos sociais, econmicos e culturais no mbito das
Naes Unidas.

desenvolvimento internacional, com vistas a facilitara plena realizao de direitos, acrescentan


do que a efetiva cooperao internacional essencial para prover aos pases em desenvolvimen
to meios que encorajem o direito ao desenvolvimento
6A respeito, afirma David Trubek: Eu acredito que o Direito internacional est se orientando no
sentido de criar obrigaes que exijam dos Estados a adoo de programas capazes de garantir
um mnimo nvel de bem-estar econmico, sociai e cultural para todos os cidados do planeta,
de forma a progressivamente melhorar esse bem-estar" (Economic. social and cultural rights in
the third world: human rights law and human needs programs In: MERON. fheodor (Editor).
Human rigftts in internatmal law: legal and policy tssues Oxford: Clarendon Press, 1984 p 207)
Sobre a necessidade de valorar de forma equnime as duas categorias de direitos, merece des
taque a seguinte refiexo de T Farer, constante do relatrio a respeito da situao dos direitos
humanos na Nicargua: "Com exceo dos casos de assassinato em massa e tortura (na definio
do termo) Camboja sob Khmer Rouge, Uganda sob Idi Amin. Unio Sovitica sob Staiin. Eu
ropa sob a ocupao nazista a comparao entre violaes de direitos humanos requer um
problemtico exerccio de etiologias e julgamentos de valor acerca da relativa importncia de
diferentes direitos e seu efeito (se algum) no contexto domstico e internacional Como. por
exemplo, comparar governos que matam com armas e governos que permitem pessoas morrerem
de fome e m nutrio?'' (FARER, T. Looking at Nicaragua: the problematique of impartiaiity in
human rights inquiries Human Rigftts Quarterly, v 10. p 41, 1988).

83

2. Mecanismos internacionais de Proteo dos Direitos Econmicos, Sociais


e Culturais no mbito das Naes Unidas
A Declarao Universal de 1948. ao introduzir a concepo contempor
nea de direitos humanos, foi o marco de criao do chamado "Direito Inter
nacional dos Direitos Humanos", que um sistema jurdico normativo de
alcance internacional, com o objetivo de proteger os direitos humanos, espe
cialmente quando as instituies nacionais so omissas ou falhas na proteo
desses mesmos direitos
Todavia, sob o enfoque estritamente legalista, a Declarao Universal,
em si mesma, no apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante. por assu
mir a forma de declarao e no de tratado luz desse raciocnio, conside
rando a ausncia de fora jurdica vinculante da Declarao, aps a sua adoo,
em 1948, instaurou-se uma larga discusso sobre qual seria a maneira mais
eficaz em assegurar o reconhecimento e a observncia universai dos direitos
nela previstos Prevaleceu o entendimento de que a Declarao deveria ser
'juridicizada" sob a forma de tratado internacional que fosse juridicamente
obrigatrio e vinculante no mbito do Direito internacional
Esse processo de 'juridicizao'' da Declarao comeou em 1949 e foi
concludo apenas em 1966, com a elaborao de dois distintos tratados in
ternacionais o Pacto internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto
internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que passavam
a incorporar, com maior preciso e detalhamento, os direitos constantes da
Declarao Universal
A conjugao da Declarao de 1948 com os dois Pactos resulta na
' Carta Internacional dos Direitos Humanos", ou na International Bill of Rights.
que traduz a mais significativa expresso do movimento internacional dos
direitos humanos Na ordem contempornea, os direitos elencados na Carta
Internacional de Direitos representam o amplo consenso alcanado acerca
dos requisitos minimamente necessrios para uma vida com dignidade
Nesse sentido, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos. Sociais
e Culturais, adotado pela ONU em 1966. teve como maior objetivo incorporar
os dispositivos da Declarao Universal, sob a forma de preceitos juridica
mente obrigatrios e vinculantes Novamente, assumindo a roupagem de
tratado internacional, o intuito desse Pacto foi permitir a adoo de uma
linguagem de direitos que implicasse obrigaes no plano internacional,
mediante a sistemtica da International accountability Isto , como outros trata
dos internacionais, esse Pacto criou obrigaes legais aos Estados-partes,
84

| ensejando responsabilizao internacional em caso de violao dos direitos


I que enuncia
Em 2008, esse Pacto contava com a adeso de 157 Estados-partes. in
cluindo o Brasil, que o ratificou em 1992 Assim como o Pacto internacional
dos Direitos Civis e Polticos, esse Pacto expande os direitos sociais, econ
micos e culturais elencados pela Declarao Universal. importa observar que,
no cenrio internacional, antes mesmo da Declarao de 1948 e do Pacto
internacional dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais de 1966. nascia a
Organizao internacioal do Trabalho (OIT), aps a Primeira Guerra Mundial,
com o objetivo promover parmetros internacionais referentes s condies
de trabalho e bem-estar Deste modo, a efetivao dos direitos econmicos,
sociais e culturais no apenas uma obrigao morai dos Estados, mas uma
obrigao jurdica, que tem por fundamento os tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos, em especial o Pacto Internacional dos Direi
tos Econmicos. Sociais e Culturais7
Enuncia esse Pacto um extenso catlogo de direitos, que inclui o direi
to ao trabalho e justa remunerao, o direito a formar e a filiar-se a sindi
catos, o direito a um nfvel de vida adequado, o direito moradia, o direito
educao, previdncia social, sade etc
Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos estabelece direitos ende
reados aos indivduos, o Pacto dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais
estabelece deveres endereados aos Estados Enquanto o primeiro Pacto de
termina que todos tm o direito a

ou 'ningum poder

o segundo Pac

to usa a frmula os Estados-partes reconhecem o direito de cada um a


Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Es
tado, sem escusa ou demora tm a chamada auto-aplicabiiidade , os di
reitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez. nos termos em que esto
concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva Vale dizer, so di
reitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar todas as
medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao inter-

A respeito do Pacto internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ver STEINER,
Henry 1; ALSTON. Philip International human rights i conteit aw. poiitcs and morais second
edition Oxford: Oxford University Press. 2000. p 261-267 e p 305-322; CRAVEN. Matthew C R
Theinternatioml covenanton economic. social, and cultural rigfits: a perspective on its development Oxford:
Clarendon Press. Oxford: 1995; ALSTON. Philip; QUiNN. Gerad The nature and scope of States
Partiess obligations under the 1CESC. 9 Human Rigfts Quartley 156. 1987 p 186; EIDE. Asbjorn;
KRAUSE. Catarina; ROSAS. Aan. op cit

85

nacionais8, principalmente nos panos econmicos e tcnicos, at o mximo de


seus recursos disponveis, com vistas a aicanar progressivamente a completa
realizao desses direitos (art 2a, pargrafo Ia, do Pacto)
Note-se que a expresso 'aplicao progressiva" tem sido freqentemen
te mal interpretada Em seu General Comment n 3 (1990), a respeito da natu
reza das obrigaes estatais concernentes ao art 2o, pargrafo Ia, o Comit
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais afirmou que, se a expresso
'realizao progressiva" constitui um reconhecimento do fato de que a plena
realizao dos direitos sociais, econmicos e cuituras no pode ser alcanada
em um curto perodo de tempo, esta expresso deve ser interpretada luz de
seu objetivo central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes,
no sentido de adotarem medidas, to rapidamente quanto possvel, para a
realizao desses direitos9 Da obrigao da progressividade na implementao
dos direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de
proibio do retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retro
ceder no campo da implementao desses direitos A progressividade dos di
reitos econmicos, sociais e culturais probe o retrocesso ou a reduo de
polticas pblicas voltadas garantia de tais direitos
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tem enfatizado
ainda o dever dos Estados-partes de assegurar, ao menos, o ncleo essencial
mnimo, o minimum core o&Hgation. relativamente a cada direito enunciado no
Pacto, cabendo aos Estados o dever de respeitar, proteger e implementar tais
direitos O Comit, em seu General Comment n. 12, reala as obrigaes do
Estado no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais: respeitar, pro
teger e implementar Quanto obrigao de respeitar, obsta ao Estado que

4 "O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses
que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfa
zer as obrigaes decorrentes do Pacto O artigo 2(1) contempla a frase 'individualmente ou
atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente econmica e tcnica' A segun
da a previso do artigo i t {1). de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar
medidas apropriadas para assegurar a plena realizao do direito adequada condio de vida.
reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional baseada no livre con
senso Similarmente, no artigo I ! (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente
ou por meio de cooperao internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar
livre da fome' (ALSTON. Philip; QU1NN Gerard. op c it. p 186 Apud STE1NER, Henry; ALSTON,
Philip, op cit . p 1327)
9General Comment n 3. UN doc E/l99/23

viole tais direitos No que tange obrigao de proteger, cabe ao Estado


evitar e impedir que terceiros (atores no-estatais) violem esses direitos Fi
nalmente. a obrigao de implementar demanda do Estado a adoo de
medidas voltadas realizao desses direitos
Esse Pacto apresenta uma peculiar sistemtica de monitoramento e
implementao dos direitos que contempla Essa sistemtica inclui o meca
nismo dos relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Os relat
rios devem consignar as medidas legislativas, administrativas e judiciais
adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observncia aos direitos
reconhecidos pelo Pacto Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades
no processo de implementao das obrigaes decorrentes do Pacto Interna
cional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Os Estados-partes devem
submeter os respectivos relatrios ao Secretrio-Geral das Naes Unidas
que, por sua vez, encaminhar cpia ao Conselho Econmico e Social para
apreciao10
Diversamente do Pacto dos Direitos Civis, o Pacto dos Direitos Sociais
no estabeiece o mecanismo de comunicao interestatal nem tampouco,
mediante Protocolo Facultativo, permite a sistemtica das peties individu
ais Atente-se que por meio das comunicaes interestatais um Estado-parte
pode alegar haver um outro Estado-parte incorrido em violao aos direitos
humanos enunciados no tratado, enquanto atravs do direito de petio, na
hiptese de violao de direitos humanos e respeitados determinados requi
sitos de admissibilidade (como o esgotamento prvio dos recursos internos
e a inexistncia de litispendncia internacional), possvel recorrer a instn
cias internacionais competentes, que adotaro medidas que restaurem ou
reparem os direitos ento violados
Em suma, o mecanismo internacional de proteo dos direitos sociais,
econmicos e culturais continua a se restringir sistemtica dos relatrios
Em face da insuficincia desse mecanismo, a Declarao e o Programa
de Ao de Viena de 1993 so enfticos em recomendar a incorporao do
direito de petio a esse Pacto, mediante a adoo de protocolo adicional
projeto que est em fase de elaborao nas Naes Unidas A respeito,
observa Antnio Augusto Canado Trindade que "j existe um intenso debate

10O Conselho Econmico e Social estabeleceu um Comit sobre Direitos Econmicos. Sociais e
Culturais, com a competncia de examinar os relatrios submetidos pelos Estados A funo
desse Comit anloga funo do Comit de Direitos Humanos, institudo pelo Pacto Interna
cional dos Direitos Civis e Polfticos

87

internacional em curso sobre como assegurar uma proteo internacional


mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais No plano global, o
Comit de Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, rgo de superviso do
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes
Unidas, tem se pronunciado a respeito Far-se- uma reunio de peritos para
discutira elaborao de um anteprojeto de Protocolo Adicional quele Pacto,
a fim de dot-lo de um sistema de peties ou comunicaes ou denuncias,
e desse modo reduzir as disparidades de procedimentos de implementao
entre os direitos civis e polticos, por um lado. e os direitos econmicos,
sociais e culturais, por outro A preocupao bsica no sentido de assegurar
a justiciabilidade ou exigibilidade dos direitos econmicos e sociais, ou ao
menos de alguns desses direitos Isto poderia ademais gerar uma jurispru
dncia em matria de direitos econmicos e sociais Esta possibilidade j
est contemplada no Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Di
reitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos. Sociais e Culturais
(Protocolo de San Salvador de 1988), em relao ao direito de associao e
liberdade sindical e ao direito educao '11
Alm disso, para fortalecer a efetividade dos direitos econmicos, sociais
e culturais, a Declarao de Viena tambm recomenda o exame de outros
critrios, como a aplicao de um sistema de indicadores, para medir o pro
gresso alcanado na realizao dos direitos previstos no Pacto Internacional
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Recomenda ainda seja empre
endido um esforo harmonizado, visando a garantir o reconhecimento dos
direitos econmicos, sociais e culturais nos planos nacional, regional e inter
nacional
Importa reafirmar que o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Cul
turais estabelece a obrigao dos Estados de reconhecer e progressivamente
implementar os direitos nele enunciados, utilizando o mximo dos recursos dis
ponveis Como afirma o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Cul
turais: "Enquanto a plena realizao de relevantes direitos pode ser alcana
da progressivamente, medidas nessa direo devem ser adotadas em um
razoavelmente curto perodo de tempo, aps o Pacto entrar em vigor em re
lao a determinado Estado Essas medidas devem ser deliberadas e concre-

CANADO TRINDADE. Antnio Augusto Direitos econmicos e sociais In: CANADO TRiNDADE Antnio Augusto (Editor) A incorporao das normas internacionais deproteo dos direitos humanos
no direito brasileiro San ios da Costa Rica/ Braslia: Instituto Interamericano de Direitos Humanos.

tamente alcanveis, da forma mais ciara possvel, no sentido de conferir


cumprimento s obrigaes reconhecidas no Pacto'12 Da obrigao da pro
gressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais
decorre a chamada "clusula da proibio do retrocesso social", na medida
em que vedado aos Estados retrocederem no campo da implementao
destes direitos nsiste-se: a progressividade dos direitos econmicos, sociais
e culturais probe o retrocesso nas polticas pblicas voltadas garantia des
ses direitos
Os direitos sociais, enquanto sociai welfare rights, implicam a viso de que
o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para
todos os indivduos A idia de que o welfare uma construo sociai e de que
as condies de welfare so em parte uma responsabilidade governamental
repousa nos direitos enumerados peios diversos instrumentos internacionais,
em especial pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais Ela tambm expressa o que universal nesse campo, na medida
em que se trata de uma idia acolhida por quase todas as naes do mundo,
ainda que exista uma grande discrdia acerca do escopo apropriado da ao
e responsabilidade governamental, e da forma pela qual o social welfare pode
ser alcanado em especficos sistemas econmicos e polticos13.
Alm do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, h que se
mencionar o Protocolo de San Salvador, em matria de direitos econmicos,
sociais e culturais, que entrou em vigor em novembro de 1999 Tal como o
Pacto dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, este tratado da OEA re
fora os deveres jurdicos dos Estados-partes no tocante aos direitos sociais,
que devem ser aplicados progressivamente, sem recuos e retrocessos, para
que se alcance sua plena efetividade. O Protocolo de San Salvador estabele
ce um amplo rol de direitos econmicos, sociais e culturais, compreendendo
o direito ao trabalho, direitos sindicais, direito sade, direito previdncia
social, direito educao, direito cultura Este Protocolo acolhe (tal como
o Pacto dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais) a concepo de que
cabe aos Estados investir o mximo dos recursos disponveis para alcanar,
progressivamente, a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e
culturais Este Protocoio permite o recurso ao direito de petio a instncias
internacionais para a defesa de dois dos direitos nele previstos o direito
educao e os direitos sindicais

n Committee on Economic Sociai and Cultura! Rights. General Comment n 3. 1990


15Cf TRUBEK. David M Op c it . p 205-206

89

Esses instrumentos internacionais acabaram por alargar as tarefas do


Estado, incorporando fins econmico-sociais positivamente vinculantes das
instncias de regulao jurdica A poltica deixa de ser concebida como um
domnio juridicamente livre e desvinculado Os domnios da poltica passam
a sofrer limitaes, mas tambm imposies, por meio de um projeto material
vinculativo Surge verdadeira configurao normativa da atividade poltica.
Por analogia, cabe citar as lies de J I Gomes Canotilho. que, ao se referir
Constituio, destaca que ela "tem sempre como tarefa a realidade: juridificar
constitucionalmente esta tarefa ou abandon-la poltica, o grande desafio.
Todas as Constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar o
p oltico'u Isto , os tratados internacionais apreciados tm como tarefa juridificar o domnio poltico, impondo deveres aos Estados e enunciando di
reitos essenciais proteo da dignidade humana
A violao aos direitos sociais, econmicos e culturais resultado tanto
da ausncia de forte suporte e interveno governamental como da ausncia
de presso internacional em favor dessa interveno . portanto, um proble
ma de ao e prioridade governamental e implementao de polticas pbli
cas que sejam capazes de responder a graves problemas sociais Como bem
reala Antnio Augusto Canado Trindade: "No h qualquer impossibilidade
lgica ou jurdica para que assim se proceda. H que garantir a justiciabiiidade dos direitos econmicos e sociais, a comear pelo princpio da no-discriminao Por que motivo em relao aos direitos polticos so h muito
condenadas prticas discriminatrias, as quais, em relao aos direitos eco
nmicos e sociais, persistem e parecem ser toleradas como supostas realida
des lamentveis e inevitveis? H que se submeter justiciabiiidade decises
governamentais e de organismos financeiros internacionais que, guisa de
resolver problemas econmicos', condenam ao empobrecimento, ao desem
prego e fome, se no a mdio ou longo prazo misria e morte, milhares
de seres humanos Se certo que a vigncia de muitos direitos econmicos
e sociais de 'realizao progressiva', tambm certo que tal vigncia requer
medidas imediatas por parte dos Estados, certas obrigaes mnimas em
relao a um ncleo de direitos de subsistncia (direitos alimentao,
moradia, sade, educao, somados ao direito ao trabalho), quando pou
co para neutralizar os efeitos devastadores de polticas recessivas, particular
mente sobre os segmentos mais carentes ou vulnerveis da populao"15

CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituio Coimbra: Almedina,
998
15CANADO TRiNDADE. Antnio Augusto Direitos econmicos e sociais, c it. p 710*71 f

90

Cabe ainda reaSar que tanto os direitos sociais, econmicos e culturais


como os direitos civis e polticos demandam do Estado prestaes positivas
e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que os direitos sociais
s demandariam prestaes positivas, enquanto os direitos civis e polticos
demandariam prestaes negativas, ou a mera absteno estatal A ttulo de
exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato de segurana, mediante o qual
se asseguram direitos civis clssicos, como os direitos liberdade e pro
priedade. ou ainda qual o custo do aparato eleitoral, que viabiliza os direitos
polticos, ou do aparato de iustia, que garante o direito ao acesso ao Judici
rio. Isto . os direitos civis e polticos no se restringem a demandar a mera
omisso estatal, j que a sua implementao requer polticas pblicas dire
cionadas, que contemplam tambm um custo
Ademais, no contexto marcado pela globalizao econmica e pela in
tegrao regional, h a urgncia de incorporar a agenda social na pauta da
integrao regional de blocos econmicos, bem como na nova arquitetura
financeira internacional
H o desafio de que os direitos humanos possam permear a poltica
macroeconmica, de forma a envolver a poltica fiscal, a poltica monetria e
a poltica cambial. As instituies econmicas internacionais devem levarem
grande considerao a dimenso humana de suas atividades e o forte impac
to que as polticas econmicas podem ter nas economias locais, especialmen
te em um mundo cada vez mais globalizado16
Embora as agncias financeiras internacionais esteiam vinculadas ao
sistema das Naes Unidas, na qualidade de agncias especializadas, o Ban
co Mundial e o Fundo Monetrio Internacional, por exemplo, carecem da
formulao de uma poltica vocacionada aos direitos humanos. Tal poltica
medida imperativa para o alcance dos propsitos da ONU e, sobretudo, para
a coerncia tica e principiolgica que h de pautar sua atuao A agenda de
direitos humanos deve ser, assim, incorporada no mandato de atuao destas
agncias

16Cf ROBINSON Mary Constructirtg an International financiai, trade and development Architeture: the human rights dimenslon Zurich. I juJy 1999 Disponvel em: <www unhchrorg> . Adicio
na Mary Robinson: A ttulo de exemplo, um economista j advertiu que o comrcio e a poltica
cambial podem ter maior impacto no desenvolvimento dos direitos das crianas que propria
mente o alcance do oramento dedicado sade e educao Um incompetente diretor do
Banco Central pode ser mais prejudicial aos direitos das crianas que um incompetente Ministro
da Educao' (op c it)

91

H que se romper com os paradoxos que decorrem das tenses entre a


tnica includente voltada para a promoo dos direitos humanos, consagra
da nos relevantes tratados de proteo dos direitos humanos da ONU (com
destaque ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais)
e, por outro lado. a tnica excludente ditada peia atuao especialmente do
Fundo Monetrio internacional, na medida em que a sua poltica, orientada
peta chamada condicionaldade'. submete pases em desenvolvimento a
modelos de ajuste estrutural incompatveis com os direitos humanos17
Reiterem-se aqui as lies de Jack Donnelly: "Mercados livres so eco
nomicamente anlogos ao sistema poltico baseado na regra da maioria, sem
contudo a observncia aos direitos das minorias As polticas sociais, sob esta
perspectiva, so essenciais para assegurar que as minorias, em desvantagem
ou privadas pelo mercado, sejam consideradas com o mnimo respeito na
esfera econmica"8
H tambm a necessidade de acentuar a responsabilidade social do
setor privado, especialmente das empresas multinacionais, na medida em
que se tornem as grandes beneficirias do processo de globalizao, bastan
do citar que das 100 maiores economias mundiais, 5i so empresas multina
cionais e 49 so Estados nacionais. Por exemplo, importa encorajar empresas

17Afirma jeffrey Sachs-, 'Aproximadamente 700 milhes de pessoas as mais empobrecidas


esto em dbito perante os pases ricos Os chamados Higfiiy Indebled Poor Counlries (pases
pobres altamente endividados) compem um grupo de quarenta e duas economias financeira
mente faiidas e largamente desestruturadas Eies devem mais de S 100 milhes em dvida no
paga ao Banco Mundial, ao Fundo Monetrio internacional a demais Bancos de desenvolvimen
to e governos ( ) Muitos deste emprstimos foram feitos em regimes tirnicos para responder
aos propsitos da Guerra Fria Muitos refletem idias equivocadas do passado ( ) O Jubileu
2000, uma organizao que tem o apoio de pessoas to diversas como o Papa Joo Paulo {f.
]esse iackson e Bono o cantor de rock. tem defendido a eliminao da dvida externa dos pases
mais pobres do mundo A idia freqentemente vista como irrealista, mas so os realistas que
fracassam ao compreender as oportunidades econmicas da ordem contempornea ( ) Em 1996
o FMI e o Banco Mundial anunciaram um programa de grande impacto, mas sem prover um di
logo verdadeiro com os pases afetados Trs anos depois, estes planos fracassaram Apenas 2
pases. Bolvia e Uganda, receberam S200 milhes enquanto que 40 pases aguardam na fila No
mesmo perodo, a boisa de valores dos pases ricos cresceu mais de S5 trilhes, mais que 50
vezes que o dbito dos quarenta e dois pases pobres Assim, um jogo cruel dos pases mais
ricos do mundo protestar que eles no teriam como cancelar as dvidas" (Release the Poorest
Countries for Debt Bondage. litentaioM Herald Triune 12 e 13 de junho de 1999. p 8 Apud
STEINER. Henry; ALSTON. Philip lntrnalona fiuman rights in context-, law politics and morais second
edition Oxford: Oxford University Press. 2000. p 1329-1330)
18DONNELLY. lack. International human rights Colorado: Westview Press. 1998 p 160

a adotarem cdigos de direitos humanos relativos atividade de comrcio;


demandar sanes comerciais a empresas violadoras dos direitos sociais;
adotar a taxa Tobin" sobre os investimentos financeiros internacionais, den
tre outras medidas
Por fim. em razo da indivisibilidade dos direitos humanos, a violao
aos direitos econmicos, sociais e culturais propicia a violao aos direitos
civis e polticos, visto que a vulnerabilidade econmico-social leva vulnera
bilidade dos direitos civis e polticos No dizer de Amartya Sen: A negao
da liberdade econmica, sob a forma da pobreza extrema, torna a pessoa
vulnervel a violaes de outras formas de liberdade (. ) A negao da liber
dade econmica implica na negao da liberdade social e poltica"19 Acres
cente-se ainda que este processo de violao dos direitos humanos alcana
prioritariamente os grupos sociais vulnerveis, como as mulheres e a popu
lao afro-descendente (da os fenmenos da feminizao" e 'etnicizao
da pobreza}
Se os direitos civis e polticos mantm a democracia dentro de limites
razoveis, os direitos econmicos e sociais estabelecem os limites adequados
aos mercados Mercados e eleies, por si ss. no so suficientes para asse
gurar direitos humanos para todos20 No mesmo sentido, acentua Celso Lafer
ser da convergncia entre as liberdades clssicas e os direitos de crdito que
depende a viabilidade da democracia no mundo contemporneo2i
Em suma. para a implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, emerge o desafio da construo de um novo paradigma, pautado

17Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: ' Neste sentido, a ex
panso das liberdades vista concomitantemente como 1) uma finalidade em si mesma e 2} o
principal significado do desenvolvimento Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamen
te. como a funo constitutiva e a funo instrumental da liberdade em relao ao desenvolvi
mento A funo constitutiva da liberdade relaciona-se com a importncia da liberdade substan
tiva para o engrandecimento da vida humana As liberdades substantivas incluem as capacidades
elementares, como a de evitar privaes como a fome, a subnutrio, a mortalidade evitve). a
mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com a educao, a participao
poltica, a proibio da censura Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a
expanso destas e de outras liberdades fundamentais Desenvolvimento, nesta viso, o pro
cesso de expanso das liberdades humanas'' (SEN. Amartya Developmenl as freedom New York:
Alfred A Knopf. 1999. p 35-36 ep 297) Sobre o direito ao desenvolvimento ver tambm VASAK.
Karel For liird generation of human rights: the rights for soiidarity International nstitute of Human
Rights. 1979
20DONNELLY jack International human rights Colorado: Westview Press. 998 p 160
Jl LAFER Celso Direitos humanos no sculo XXI 1998

por uma agenda de inciuso, que seja capaz de assegurar um desenvolvimen


to sustentvei. mais igualitrio e democrtico., nos pianos loca!, regional e
global Ao imperativo da eficcia econmica deve ser conjugada a exigncia
tica de justia social, inspirada em uma ordem democrtica que garanta o
pleno exerccio dos direitos humanos
Se o mundo no est em ordem, j que a ordenao sempre um pro
blema centrai e aberto, a criao de uma nova ordem h de celebrar o encon
tro dos valores da democracia e do desenvolvimento, inspirado na crena da
absoluta prevalncia da dignidade humana
Fica. por fim. o alerta do Statement to the W orld Conference on Humatt Rights
on Behalf of the Committee on Economic. Social and Cultural Rights: "Com efeito, de
mocracia, estabilidade e paz no podem conviver com condies de pobreza
crnica, misria e negligncia Alm disso, essa insatisfao criar renovadas
largas escalas de movimentos de pessoas, incluindo adicionais fluxos de re
fugiados e migrantes, denominados 'refugiados econmicos', com todas as
suas tragdias e problemas ( ) Direitos sociais, econmicos e culturais devem
ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade"22

3. Concluses: Estratgias para a Exigibilidade dos Direitos Econmicos,


Sociais e Culturais
Em face dos mecanismos de proteo internacional dos direitos econ
micos, sociais e culturais e considerando a urgncia no que tange exigibili
dade e acionabilidade desses direitos, so apresentadas concluses finais
a este estudo:
1) H que se realar a imperatividade jurdica dos direitos econmicos,
sociais e culturais, com base na doutrina da indivisibilidade dos direitos
humanos consagrada pela Declarao Universal em 1948 e endossada em
Viena, em 1993.. H que se propagar a idia de que os direitos sociais, econ
micos e culturais so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais e, por
isso. devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou genero
sidade
2) No plano internacional, h que se acompanhar a feitura dos relatrios
a serem apresentados pelo Brasil, concernentes ao cumprimento do Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, exigindo audincias

35Statement to the World Conference on Human Rights on BehaU of the Committee on Economic.
Social and Cultural Rights. UN Doc E/993/22. Annex III

94

pblicas e a participao de entidades no-governamentais Tambm h que


se estimular a elaborao de "relatrios paralelos" pela sociedade civil33
3) Ainda que consideradas as limitaes do atual sistema de fiscalizao
do Pacto internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, exigir
que o Estado preste contas comunidade internacional sobre a forma pela
qual est implementando direitos humanos fundamentais seria uma propos
ta quase inconcebvel h dcadas atrs A possibilidade de submeter o Esta
do ao monitoramento e ao controle da comunidade internacional | em si
um notvel avano. H ainda o peso poltico do risco do constrangimento
' (eH&fifrassmii) do Estado em face de uma condenao poltica e moral no
frum da opinio pblica internacional Na experincia brasileira, a ao in
ternacional tem auxiliado na publicidade das violaes de direitos humanos,
oferecendo o risco do constrangimento [embarrassment) poltico e moral do
Estado violador, e, nesse sentido, surge como significativo fator para a prote
o dos direitos humanos Ademais, ao enfrentar a publicidade das violaes
de direitos humanos, bem como as presses internacionais, o Estado brasi
leiro praticamente ''compelido'' a apresentar justificativas a respeito de sua
prtica A ao internacional e as presses internacionais podem, assim,
contribuir para transformar uma prtica governamental especfica, no que se
refere aos direitos humanos, conferindo suporte ou estmulo para reformas
internas. Com o intenso envolvimento das organizaes no-governamentais,
os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos para a
promoo do efetivo fortalecimento do sistema de proteo dos direitos
humanos no mbito nacional
4) O Pacto internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ao
prever a tutela, a superviso e o monitoramento do modo pelo qual o Estado
brasileiro garante os direitos humanos internacionalmente assegurados, pos
sibilita ainda s organizaes no-governamentais. nacionais e internacionais
adicionar uma linguagem jurdica ao discurso dos direitos humanos, o que
positivo, na medida em que os Estados so convocados a responder com mais
seriedade aos casos de violao desses direitos Observa-se, no entanto, que o
sucesso da aplicao dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos
humanos requer a ampla sensibilizao das organizaes no-governamentais,

51A elaborao de relatrios paralelos ou relatrios "sombras" (shadow reports) pela sociedade civi!
tem sido tambm capaz de democratizar, ampliar e qualificar o debate sobre os relatrios No caso
brasileiro, cite-se. a ttulo de exemplo, o relatrio paralelo acerca do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, apresentado ONU em 2000

95

no que se atm relevncia e utilidade de advogar esse instrumental peran


te as instncias internacionais e nadonais, o que pode viabilizar avanos con
cretos na defesa do exerccio dos direitos da cidadania
5) A fim de fortalecer a sistemtica internacional de proteo dos direi
tos econmicos, sociais e culturais, necessrio criar estratgias para pres
sionar a elaborao de um Protocolo Facultativo ao Pacto, que introduza o
direito de petio s instncias internacionais, na hiptese de violao desses
direitos Ao lado do mecanismo das peties, tambm so necessrias pres
ses para que se introduza nesse Protocolo ao Pacto o mecanismo das comu
nicaes interestatais. bem como para que se elaborem os indicadores tcnico-cientficos para avaliar o cumprimento e observncia desses direitos,
como recomendou a Declarao de Viena de 1993 Isto . h que se empenhar
esforos no sentido de fortalecer a aplicabilidade dos direitos sociais, econ
micos e culturais, realando o seu carter jurdico e aconabilidade O Direito
Internacional deve se orientar no sentido de criar obrigaes que exi[am dos
Estados a adoo de programas capazes de garantir um mnimo nvel de bemestar econmico, social e cultural para todos, de forma a progressivamente
melhorar esse bem-estar. Alm disso, fundamental que as agncias de na
tureza econmica das Naes Unidas (em especial o sistema do Breofi W os.
que inclui o Fundo Monetrio Internacional) sejam capazes de incorporar os
valores constantes dos instrumentos de proteo dos direitos humanos e
tenham uma atuao condizente com esses valores
6) No plano nacional, fundamental deflagrar uma advocacia que seja
capaz de submeter ao Poder Judicirio demandas acerca da exigibilidade dos
direitos sociais, econmicos e culturais, recorrendo-se. por exemplo, ao ins
trumento da ao civil pbiica importante uma atuao poltica que possa
dar visibilidade jurisprudncia nacional efetivadora desses direitos, realan
do a relevncia de decises avanadas, bem como criticando decises mitigadoras desses direitos. A implementao dos direitos sociais exige do Judi
cirio uma nova lgica, que afaste o argumento de que a 'separao dos
poderes" no permite um controle furisdicional da atividade governamental
Essa argumentao traz o perigo de inviabilizar polticas pblicas, resguar
dando o manto da discricionariedade administrativa, quando h o dever ju
rdico de ao para a proteo de um direito
7) urgente reduzir ao mximo a discricionariedade do Estado ao tratar
dos direitos sociais, econmicos e culturais H que se lanar um duplo es
foro nas esferas nacional e internacional que afaste as doutrinas jur
dicas destinadas a negar a juridicidade desses direitos, j que conflitantes
com a concepo da indivisibilidade dos direitos humanos No plano brasi

96

leiro, h que se combater a doutrina das chamadas normas constitucionais


programticas". destitudas de aplicabilidade, buscando extrair a mxima
efetividade dos preceitos referentes aos direitos econmicos, sociais e cultu
rais H que se demonstrar na arena jurisdicional o direito s polticas pbli
cas consagradas constitucionalmente e que vinculam a atuao estatal No
piano internacional, por sua vez, h que se repensar a doutrina da "aplicao
progressiva desses direitos, enfatizando que o mximo de recursos dispon
veis deve ser utilizado para a sua implementao, como prev o Pacto Inter
nacional dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais mesmo porque h
pases em que os direitos civis e polticos que apresentam aplicao pro
gressiva. j que os direitos sociais so implementados. Uma vez mais, h que
se reduzir o grau de discricionariedade estatal, a partir da elaborao de um
instrumental cientfico de indicadores, que torne vivel a "cobrana" desses
direitos H que se consolidar uma doutrina e uma prtica que afirmem a
aplicabilidade e acionabiiidade dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Esses direitos devem ser levados a srio, devem ser exigidos e reivindicados
como direitos legais nas instncias nacionais e internacionais
S) Por fim. para a implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, emerge o desafio da construo de um novo paradigma, pautado
por uma agenda de incluso, que seja capaz de assegurar um desenvolvimen
to sustentvel, mais igualitrio e democrtico, nos planos local, regional e
global A criao desta nova ordem h de celebrar o encontro dos valores da
democracia e do desenvolvimento, inspirado na crena da absoluta prevaln
cia da dignidade humana

97

a p it u l o

PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E


PROPRIEDADE INTELECTUAL

Introduo
Como compreender a propriedade intelectual luz dos direitos humanos ?
Em que medida o sistema internacional de direitos humanos pode contribuir
para a proteo do direito propriedade intelectual sob uma perspectiva
emancipatria? Qual h de ser o impacto dos regimes jurdicos de proteo
da propriedade intelectual no campo dos direitos humanos? Qua o alcance
da funo social da propriedade intelectual? Como tecer um adequado juzo
de ponderao entre o direito propriedade intelectual e os direitos sociais,
econmicos e culturais? Quais os principais desafios e perspectivas da relao
entre direitos humanos e propriedade intelectual?
Estas so as questes centrais que inspiram este artigo
Inicialmente, ser desenvolvida anlise do sistema internacional de
proteo dos direitos humanos, sua gnese, seus delineamentos. sua lgica,
sua estrutura e principioiogia
a partir deste prisma que se avanar para o estudo da relao entre
o sistema internacional de proteo dos direitos humanos e a propriedade
intelectual.
Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas da rela
o entre direitos humanos e propriedade intelectual

2. Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos


Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando
devem e podem nascer. Como reala Norberto Bobbio, os direitos humanos
no nascem todos de uma vez nem de uma vez por todas1. Para Hannah Arendt.

1Norberto Bobbio. A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de [aneiro: Campus. 1988

98

os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno


humana, em constante processo de construo e reconstruo2 Refletem um
construdo axiolgco, a partir de um espao simblico de luta e ao social
Ho dizer de ioaqun Herrera Flores3, os direitos humanos compem uma ra
cionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos que abrem
e consolidam espaos de luta pela dignidade humana invocam, neste sentido, uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade humana
Para Carlos Santiago Nino, os direitos humanos so uma construo cons
ciente vocacionada a assegurar a dignidade humana e a evitar sofrimentos,
em face da persistente brutalidade humana1
*
Considerando a historicidade dos direitos, destaca-se a chamada con
cepo contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela
Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos
de Viena de 1993
Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direi
tos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na histria,
surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores
cometidos durante o nazismo Se a Segunda Guerra significou a ruptura com
os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo. Nas
palavras de Thomas Buergenthal: "O moderno Direito Internacional dos Di
reitos Humanos um fenmeno do ps-guerra Seu desenvolvimento pode
ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e

sHannah Arendt, As origens do totalitarismo. trad Roberto Raposo Rio de Janeiro. 1979 A respeito,
ver tambm Ceiso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos-, um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt So Paulo: Cia das Letras. 1988; p S34 No mesmo sentido, afitma Ignacy Sachs: "No
se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os
direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes. por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em
estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos" (Ignacy Sachs. Desenvolvimen
to. direitos humanos e cidadania. n Direitos humanos no scvdo XXI. 1998. p 156} Para Allan Rosas:
0 conceito de direitos humanos sempre progressivo ( .) 0 debate a respeito do que so os
direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso
passado e de nosso presente" (Allan Rosas. So-called rights of the third generation. in Asbjorn
Eide. Catarina Krause e Alian Rosas. Economic. social and cultural rights. Dordrecht. Boston e Londres:
Martinus Nijhoff Pubiishers. 1995. p 243)
1Joaqufn Herrera Flores. Direitos humanos nterculturalidade e racionalidade de resistncia. mimeo p 7
4Carlos Santiago Nino, The ettics of human rigftts. Oxford: Clarendon Press. 1991

99

crena de que parte destas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo


sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse"5
Prenuncia-se. deste modo. o fim da era em que a forma peja qual o Es
tado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio
domstica, decorrncia de sua soberania Para Andrew HurrelI: rO aumento
significativo das ambies normativas da sociedade internacional particu
larmente visvel no campo dos direitos humanos e da democracia, com base
na idia de que as relaes entre governantes e governados, Estados e cida
dos. passam a ser suscetveis de legtima preocupao da comunidade in
ternacional; de que os maus-tratos a cidados e a inexistncia de regimes
democrticos devem demandar ao internacional; e que a legitimidade in
ternacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo peio
qual as sociedades domsticas so politicamente ordenadas"6
Neste cenrio, a Declarao de 1948 vem a inovar a gramtica dos direi
tos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos
humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos.
Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos,
sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titulari
dade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente
moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor Intrnse
co condio humana Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e
polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e
culturais e vice-versa Quando um deles violado, os demais tambm o so

Thomas Buergentha. Uiternalmal ftumu rifits Minnesota: West Publishing. 1988 p 17 Para
Henkin: "Por mais de meio sculo o sistema internacional tem demonstradocomprometimento
com valores que transcendem os valores puramente estatais', notadamente os direitos humanos,
e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteo desses direitos" (1ntcrnaIm l Lm: cases and materiais 3 ed Minnesota: West Publishing. 1993. p 2) Ainda sobre o
processo de internacionalizao dos direitos humanos, observa Celso Lafer: Configurou-se como
a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi
de todo ser humano hospitabidade universal s comearia a viabilizar-se se o direito a ter
direitos', para falar com Hannah Arendt. tivesse uma tutela internacional homologadora do
ponto de vista da humanidade Foi assim que comeou efetivamente a ser delimitada a 'razo
de estado e corroda a competncia reservada da soberania dos governantes, em matria de
direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos temas da democracia e da paz' (Prefcio
ao livro de Jos Augusto Lindgren Alves, 05 direitos humanos como tema global, c it. p XXVi)
6Andrew HurrelI. Power, principies and prudence: protecting human rights in a deeply divided
world, in Tim Dunne e Nicholas J Wheeler, Hurnait rits in global politics Cambridge: Cambridge
University Press. 1999. p 277

100

Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdepen


dente e inter-relacionada. capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e
polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais
A partir da Declarao de 1948. comea a se desenvolver o Direito Inter
nacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo
O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao
de um sistema internacional de proteo destes direitos Este sistema in
tegrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a
conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida
em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direi
tos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos
do "mnimo tico irredutvel"
Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de
proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos re
gionais, particularmente na Europa, Amrica e frica Consolida-se, assim, a
convivncia do sistema giobai da ONU com instrumentos do sistema regional,
por sua vez. integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de
proteo aos direitos humanos
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares
inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o
universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacio
nal. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos inte
ragem em benefcio dos indivduos protegidos Ao adotar o valor da primazia
da pessoa humana, estes sistemas se complementam, somando-se ao sistema
nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na
tutela e promoo de direitos fundamentais Esta inclusive a lgica e principiologia prprias do Direito dos Direitos Humanos
Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993.
reitera a concepo da Dedarao de 1948. quando, em seu pargrafo 5a,
afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e interrelacionados A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos
globalmente de forma justa e eqitativa. em p de igualdade e com a mesma
nfase" A Declarao de Viena afirma ainda a interdependncia entre os va
lores dos direitos humanos, democracia e desenvolvimento
No h direitos humanos sem democracia e tampouco democracia sem
direitos humanos Vaie dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos
direitos humanos o regime democrtico Atualmente, 140 Estados, dos

101

quase 200 que integram a ordem internacional, realizam eleies peridicas


Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da populao mundial)
so considerados plenamente democrticos. Em 1985, este percentual era de
38%, compreendendo 44 Estados7 Note-se que o pleno exerccio dos direitos
polticos capaz de implicar o "empoderamento" das populaes mais vul
nerveis, o aumento de sua capacidade de presso, articulao e mobilizao
poiticas Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade de
expresso e de discusso) so no apenas fundamentais para demandar res
postas polticas s necessidades econmicas, mas so centrais para a prpria
formulao destas necessidades econmicas8
J o direito ao desenvolvimento demanda uma globalizao tica e so
lidria No entender de Mohammed Bediaqui: "Na realidade, a dimenso in
ternacional do direito ao desenvolvimento nada mais que o direito a uma
repartio eqitativa concernente ao bem-estar social e econmico mundiaf.
Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro
quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da
populao mundial continuar a construir sua riqueza com base em sua po
breza"9 As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera
a renda dos 57% mais pobres na esfera mundiali0 Para a Organizao Mundial
de Sade.* A probreza a maior causa mortis do mundo A pobreza dissemina
sua influncia destrutiva desde os primeiros estgios da vida humana, do
momento da concepo ao momento da morte"1.

7Consultar UNDR Human development reporl 2002: deepening democracy in a fragmented world
New York/Oxford: Oxford University Press. 2002
8Amartya Sen. prefcio ao livro Patfwloges of power Paul Farmer Berkeiey. Universiy of Califrnia
Press. 2003
9Mohammed Bediaqui. The right to development, in M Bedjaoui (ed ). liOiaofl Lmt>: Achievemenls
andPrvspects. 1991. p 1182 ParaJosephE StiglJfcz: Desenvolvimento significa transformao sociai.
com a melhoria das condies de vida das populaes mais pobres, assegurando a todos uma
oportunidade de sucesso e acesso sade e educao' (GhbalLzatwrt and its discontents. New York/
London: WW Norton Company. 2003. p 252)
10A respeito, consultar Human ieveopment reporl 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University
Press. 2002. p 19
" A respeito ver Paul Farmer. Palfiofogies of power. Berkeiey. University of Califrnia Press. 2003. p
50 De acordo com dados do reiatrio Sinais Vitais, do Worldwatch Institute (2003) a desigual
dade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade infantil nos pases pobres ! 3
vezes maior que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos pafses de menor
desenvolvimento com relao aos pases industrializados A falta de gua limpa e saneamento

102

O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um proces


so de expanso das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para
adotar a concepo de Amartya Sen12 Acrescente-se ainda que a Declarao
de Viena de 1993 consagra ser o direito ao desenvolvimento um direito uni
versal e inalienvel, parte integrai dos direitos humanos fundamentais Rei
tere-se que a Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia
entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.
Feitas essas consideraes a respeito da concepo contempornea de
direitos humanos, ressalta-se que no h direitos humanos sem que os direi
tos econmicos, sociais e culturais estejam garantidos. So eles autnticos e
verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis e demandam sria e
responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e
no corno caridade, generosidade ou compaixo
Considerando o sistema internacional de proteo dos direitos humanos,
transita-se reflexo a respeito do modo pelo qual se relaciona com a pro
priedade intelectual.

3. Sistema internacional de Proteo dos Direitos Humanos e Proprieda


de intelectual
Ao afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos, invocando uma viso
integral destes direitos, enuncia a Declarao Universal de 1948, em seu arti
go XXV: '1 Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultu
ral da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e
de seus benefcios. 2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses mo
rais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou ar
tstica da qual seja autor"
Este direito de alcance universal reiterado pelo Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que em seu art 15 adiciona: "Os
Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivduo o direito de:

bsico mata 1.7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao passo que i .6 milho de pessoas
morrem de doenas decorrentes da utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e pre
paro de alimentos O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase-totalidade dos conflitos
armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na l
tima dcada
IJ Amartya Sen. Dmlopment as freedoin. New York. Aifred A Knopf. 1999. p 35-36 e 297 Sobre o
direito ao desenvolvimento, ver tambm Karel Vasak, For tftird generation of fiuman rigfits: the rights
fo solidarity, intemational Institute of Human Rights. 1979

103

a) participar da vida cultural; b) desfrutar do progresso cientfico e suas apli


caes; c) beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decor
rentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor'
Acrescenta o mesmo dispositivo do Pacto: As medidas que os Estadospartes no presente Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o
pieno exerccio deste direito incluiro aquelas necessrias conservao, ao
desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura" Adiciona, ainda, que "os
Estados-partes reconhecem os benefcios que derivam do fomento e do de
senvolvimento da cooperao e das relaes internacionais no domnio da
cincia e da cultura'
Deste modo. assegura-se o direito de participar da vida cultural e do
progresso cientfico, bem como o direito conservao, ao desenvolvimento
e difuso da cincia e da cultura.
No que tange produo cientfica, literria ou artstica, ao mesmo
tempo que a Declarao Universal e o Pacto estabelecem a proteo dos di
reitos do autor e de seus interesses materiais e morais, consagram o direito
difuso ao desfrute dos progressos cientficos, bem como a proteo aos di
reitos sociais sade, educao, alimentao, dentre outros O Pacto enfati
za. ademais, a importncia da cooperao internacional no domnio da cin
cia e da cultura
Em novembro de 2005, o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, que rgo de monitoramento do Pacto, adotou a Recomendao
Geral n 17, a respeito do direito de qualquer autor de beneficiar-se da prote
o dos interesses moral e material resultantes de suas produes cientficas,
literrias ou artsticas'3 Esclareceu o Comit que ' any scientific, terary or
artisticproduction. withinthe meaningof artice 15,paragraph 1 (c).refersto
creations of the human mind, that is to scientific productions', such as scientific publications and innovations. including knowedge, innovations and
practices of indigenous and local communities, and literary and artistic pro
ductions', such as, inter alia, poems. novels, paintings, sculptures, musical
compositions, theatrical and cinematographic works. performances and orai
traditions'
Ao delinear proteo dos direitos do autor, o Comit ressaltou a neces
sidade de se alcanar um balano adequado entre, de um lado. a proteo aos
direitos do autor. e. de outro, a promoo e a proteo dos direitos econmi-

11 Disponvel em: <hUp:/Aww ohhrorg/english/bodies/cescr/commens htm> (acesso em 7-72006)

104

cos. sociais e culturais assegurados no Pacto Nesse sentido, observou: In


striking this balance, the private interests of authors should not be unduly
favored and the pubiic interest in enjoying broad access to their productions
should be given due consideration States parties shoud therefore ensure that
their legal or other regimes for the protection of the morai and material interests
resulting from ones scientific, literary or artistc productions consttute no
impediment to their abiiity to comply with their core obligations in relation to
the rights to food, health and education. as weil as to take part in culturai life
and to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, or any other
right enshrined in the Covenant" Para o Comit os interesses privados do
autor no podem impedir que os Estados implementem as obrigaes inter
nacionais decorrentes do Pacto em relao aos direitos alimentao, sade
e educao, bem como aos direitos cultura e ao desfrute dos progressos
cientficos, compreendidos sob uma tica coletivista e de interesse pblico
A prpria Unesco14encoraja a remoo de barreiras ao sistema educa
cional e de pesquisa, considerando a possibilidade de a cincia produzir
avanos ao crescimento econmico, ao desenvolvimento humano sustentvel
e reduo da pobreza Para a Unesco, o futuro da humanidade mostra-se
cada vez mais condicionado produo, distribuio e ao uso eqitativo do
conhecimento, em uma sociedade global Na ordem contempornea, o bemestar social e o direito ao desenvolvimento esto condicionados informao,
ao conhecimento e cutura Neste contexto, o direito ao acesso informao
surge como um direito humano fundamental Ressalte-se que os tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos consagram que o direito
informao compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes
e idias de toda natureza15, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou

NA respeito, vera Dedarao sobre a cincia e o uso do conhecimento cientfico verso adota
da peia Conferncia de Budapeste, em iade julho de 1999 disponvel em <http:/Avww unesco
org br/publicacoes/copy_of_pdf/decdenda pdf> (acesso em 24-6-2006}
Considerando a possibilidade da cincia de produzir retornos significativos para o crescimento
econmico, para o desenvolvimento humano sustentvel, e para a reduo da pobreza, e que o
futuro da humanidade tornar-se- mais dependente da produo, da distribuio, e do uso
eqitativo do conhecimento', so necessrios "esforos especiais tambm para assegurar a
plena participao dos grupos em desvantagem na cincia e na tecnologia Tais esforos Incluem:
remover as barreiras do sistema educacional; remover as barreiras do sistema de pesquisa, den
tre outros {art 91)
15Contudo, os tratados de direitos humanos demandam seja proibida qualquer apologia ao
dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao hostilidade ou
violncia

105

por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro meio


de sua escoiha (ver artigo ] 9 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Po
lticos e artigo 13 da Conveno Americana dos Direitos Humanos) A juris
prudncia da Corte Interamericana tem realado que o direito informao
pressuposto e condio para a existncia de uma sociedade livre, enfatizan
do que 'una socledad que no est bien informada no es plenamente libre''16.
A Corte ainda destaca que o direito informao apresenta uma dimenso
individual e coletiva17

14 Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos: "La libertad de expresin es una piedra
angular en Ia existencia misma de una sociedad democrtica Es indispensabe para Sa formacin de ia opinin pbca Es tambin conditio sine qua non para que ios partidos polticos, los
sindicatos, ias sociedades cientficas y culturaies. y en general, quienes deseen influir sobre a
coiectividad puedan desarrollarse plenamente Es, en fin, condicln para que ia comunidad, a ia
hora de ejercer sus opciones. est suficientemente informada Por ende. es posible afirmar que
una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre'' (Opinin Consultiva OC-5/85.
13 de Noviembre de 1985. par 70)
17 Entende a Corte Interamericana-. "En cuanto ai contenido dei derecho a a libertad de pensamiento y de expresin. quienes estn bajo a proteccin de Ia Convencin tienen no so el de
recho y la libertad de expresar su propio pensamiento. sino tambin el derecho y ia libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole Es por eo que a ihertad de
expresin tiene una dimensin individual y una dimensin sociai. a saber: sta requiere. por un
lado. que nadle sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensa
miento y representa, por tanto, un derecho de cada indivduo; pero implica tambin. por otro
lado. un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer a expresin dei pensa
miento ajeno' (nota ai pie n 16-. La coegiacin obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Conven
cin Americana sobre Derechos Humanos) Opinin Consultiva OC-5/85 dei 13 de noviembre de
985 Serie A N 5. prr 30) Sobre la primera dimensin dei derecho consagrado en el artculo
mencionado, la individual, la libertad de expresin no se agota en el recor.ocimiento terico dei
derecho a hablaro escribir. sino que comprende adems. nseparablemente. el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir ei pensamiento y hacerio llegar al mayor nmero de
destinatarios En este sentido, la expresin y ia difusin dei pensamiento y de la informacin
son indivisibles. de modo que una restriccin de ias posibilidades de divulgacin representa
directamente. y en la misma medida, un lmite a derecho de expresarse libremente Con respecto a la segunda dimensin de! derecho consagrado en el artculo 13 de ia Convencin. la social,
es menester sefialar que ia ibertad de expresin es un medio para el intercmbio de ideas e
informaciones entre ias personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones. relatos y noticias
Para el ciudadano comn tlene tanta importancia el conocimiento de a opinin ajena o de ia
informacin de que dlsponen otros como e! derecho a difundir la propia
La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas
en forma simuitnea para dar efectivldad totai al derecho a la libertad de pensamiento y de ex
presin en los trminos previstos por ei artculo 13 de la Convencin" (Caso "La ltima Tentacin
de Cristo'-(Olmedo Bustos y Otros) w Chie Sentencia de 5 de Fbrero de 2001, pars 64 a 67)

106

Prev o Pacto que os direitos sociais, econmicos e culturais apresentam


realizao progressiva Vale dizer, so direitos que esto condicionados
atuao do Estado, que deve adotar todas as medidas, tanto por esforo
prprio como pela assistncia e cooperao internacionais18, principalmente
nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus recursos disponveis,
com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos
(artigo 2Q, pargrafo ifl, do Pacto) O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, em sua Recomendao Geral n 039, a respeito da natureza das
obrigaes estatais concernentes ao artigo 2a, pargrafo 1 do Pacto, afirmou
que, se a expresso "realizao progressiva constitui um reconhecimento do
fato de que a plena realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais
no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso deve
ser interpretada luz de seu objetivo central, que estabelecer claras obri
gaes aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, to rapidamen
te quanto possvel, para a realizao desses direitos Essas medidas devem
ser deliberadas, concretas e focadas o mais claramente possvel em direo
satisfao das obrigaes contidas no Pacto. Da aplicao progressiva dos
econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso
social em matria de direitos sociais

!8 'O Pacto internacional dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais consagra trs previses
que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigao por parte dos Estados-par
tes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfa
zer as obrigaes decorrentes do Pacto O artigo 2 (!) contempla a frase 'individualmente ou
atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente econmica e tcnica A segun
da a previso do artigo I I ( i ), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar
medidas apropriadas para assegurar a pena realizao do direito adequada condio de vida.
reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional baseada no livre con
senso Similarmente, no artigo 1i (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente
ou por meio de cooperao internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar
livre da fome' Alston, Philip; Quinn. Gerard, The nature and scope of Staties Parties obiigations
under the SCESCR. 9 Human Rujftls Quarky 156. 1987. p 186. apud Steiner. Henry; Alston. Philip
Ifimiiona human rights in contexi. taw, politics and morais, second edition, Oxford: Oxford University Press. 2000. p i 327)
wComit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. General Comment n 3, UNdoc. EA99I/23.
1990 No tocante aos meios que devem ser utilizados para a progressiva implementao dos
direitos econmicos, sociais e culturais, que se consubstanciam na 'obrigao de comportamen
to*. a Recomendao Geral n 3 enuncia que: "3 Os meios que devem ser usados para satisfazer
a obrigao de adotar medidas esto estabelecidos no pargrafo i do artigo 2a que so todos

107

H um minmum core obligation20 concernente aos direitos econmicos,


sociais e culturais a ser implementado pelos Estados, na medida em que
devem assegurar o ncleo essencial destes direitos
O Comit dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, em sua Recomen
dao Geral n 12. reala as obrigaes do Estado no campo dos direitos econ
micos. sociais e culturais: respeitar, proteger e implementar Quanto obrigao
de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos No que tange obrigao
de proteger, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores no-estatais)

os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas' O Comit


reconhece que muitas vezes a legislao altamente desejvel e em alguns casos pode ser at
mesmo indispensvel Por exemplo pode ser difcil combater com xito a discriminao na au
sncia de uma base legislativa slida para a adoo das medidas necessrias Em reas como
sade, a proteo da infncia e maternidade, a educao, assim como em relao s questes
contempladas nos artigos 6a 9a. a legislao pode ser tambm indispensvel para muitos pro
psitos 4 { ) importante enfatizar entretanto, que a adoo de medidas legislativas, como
previsto no Pacto, no exaure as obrigaes dos Estados-partes Ao contrrio, frase por todas
os meios apropriados' deve ser atribudo seu significado mais amplo Enquanto cada Estadoparte deve decidir por si mesmo quais meios so os mais apropriados sob as circunstncias com
relao a cada um dos direitos, a adequao dos meios escolhidos no ser sempre evidente
Assim desejvel que os relatrios dos Estados-partes indiquem no apenas as medidas ado
tadas mas tambm as razes pelas quais elas foram consideradas as mais apropriadas' sob as
circunstncias 5 Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementao legislativa, est a previso de remdios judiciais no que diz respeito a direitos que. de
acordo com o sistema jurdico nacional, podem ser considerados justiciveis O Comit observa,
por exemplo, que o gozo dos direitos reconhecidos, sem discriminao, fomentar-se- de manei
ra apropriada em parte mediante a proviso de recursos judiciais e outros recursos efetivos'
30Acerca da obrigao de assegurar ao menos os nveis essenciais de cada direito previsto no
Pacto, a Recomendao Gerai n 3 enuncia que: 10 { ) o Comit entende que corresponde a
cada Estado-parte uma obrigao mnima { minimum core obligation | de assegurar a satisfao
de. pelo menos. nveis mnimos essenciais de cada um dos direitos Assim, por exemplo, um
Estado-parte no qual um nmero significativo de indivduos esteja privado de uma alimentao
adequada de cuidados mdicos essenciais, de abrigo e moradia ou das mais bsicas formas de
educao est. prima fade. descumprindo as obrigaes contidas no Pacto Se o Pacto fosse lido
de um modo a no estabelecer obrigaes mnimas, seria ele completamente privado de raison
d tre (razo de serj Analogamente, h de se advertir que toda avaliao de um Estado estar
cumprindo sua obrigao mnima deve levar em conta tambm as limitaes de recursos que se
aplicam ao pas de que se trata O pargrafo P do artigo 2Qobriga cada Estado-parte a adotar as
medidas necessrias at o mximo de seus recursos disponveis' Para que um Estado-parte seja
capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigaes mnimas inexistncia
de recursos disponveis deve demonstrar que todos os esforos foram feitos para usar todos os
recursos que esto sua disposio para satisfazer com prioridade, aquelas obrigaes mnimas"

108

violem estes direitos Finalmente, a obrigao de implementar demanda do


Estado a adoo de medidas voltadas realizao destes direitos
Deste modo. a proteo ao direito propriedade intelectual no pode
inviabilizar e comprometer o dever dos Estados-partes de respeitar, proteger
e implementar os direitos econmicos, sociais e culturais assegurados pelo
mesmo Pacto
Alm de os Estados-partes buscarem o balano adequado desses direitos,
com o razovel equilbrio entre a proteo do interesse privado do autor e do
interesse pblico concernente proteo dos direitos sociais, frisa o Comit
que a propriedade intelectual um produto social, apresentando uma funo
sociai Deve, portanto, ser avaliado o impacto no campo dos direitos humanos
dos regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual
Afirma o Com it:"{ ) a propriedade intelectual um produto social e
tem uma funo social Conseqentemente, os Estados-partes tm o dever
de prevenir o desarazoado alto custo de acesso a medicamentos essenciais,
de sementes de plantas ou outro meio de produo de alimentos, ou ainda
de material didtico e escolar que obste o direito de amplos segmentos da
populao sade, alimentao e educao Ademais, os Estados-partes
devem evitar o uso do progresso cientfico e tecnolgico voltado a propsitos
contrrios aos direitos humanos e dignidade, incluindo os direitos vida,
sade e privacidade, por exemplo, excluindo patentes de invenes cuja
comercializao levaria a um comprometimento da plena realizao destes
direitos Estados-partes devem, em particular, avaliar em que medida paten
tear o corpo humano e suas partes poderia afetar as obrigaes contradas
nos termos do Pacto ou de outro relevante instrumento internacional de di
reitos humanos Estados-partes devem tambm considerar o impacto no
regime de proteo dos direitos humanos anteriormente adoo de legis
lao para a proteo dos interesses morais e materiais resultantes de uma
produo cientfica. literria ou artstica, como tambm posteriormente a um
perodo de implementao desta legislao
Conclu o Comit: ' Em conformidade com outros instrumentos de pro
teo dos direitos humanos, bem como de acordos internacionais para a
proteo dos interesses morais e materiais resultantes de produo cientfica,
literria ou artstica, o Comit considera que o artigo 15, pargrafo I, "c". do
Pacto compreende, ao menos, as seguintes obrigaes essenciais, de aplica
o imediata: { ) (e) buscar um adequado balano entre a efetiva proteo
dos interesses morais e materiais do autor e as obrigaes dos Estados-par
tes em relao aos direitos alimentao, sade e educao, como tambm
ao direito de participar da vida cultural e de usufruir dos benefcios do pro
109

gresso cientfico e de suas aplicaes, ou ainda, de qualquer outro direito


reconhecido no Pacto:'
Na viso do Comit os prprios deiineamentos conceituais do direito
propriedade intelectual ho de ser redefinidos considerando a necessria
proteo dos direitos sociais, econmicos e culturais.. Isto , luz dos direitos
humanos, o direito propriedade intelectual cumpre uma funo social, que
no pode ser obstada em virtude de uma concepo privatista deste direito
que eleja a preponderncia incondicional dos direitos do autor em detrimen
to da implementao dos direitos sociais, como o so. por exemplo, sade,
educao e alimentao Observe-se ainda que, via de regra, o conflito no
envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletivida
de, mas, sim, o conflito entre os direitos de explorao comercial (por vezes
abusiva) e os direitos sociais da coletividade
Nesse sentido, o Comit demanda seja considerado o impacto no cam
po dos direitos humanos de legislao protetiva dos interesses morais e
mater iais do autor decorrentes de sua produo cientfica, literria ou arts
tica Reitere-se que, muitas vezes, quem exerce esse direito no propria
mente o autor/inventor, mas as grandes empresas a preos abusivos ou como
reserva de mercado via estratgias de patenteamento Adiciona que o impac
to no que tange aos direitos humanos deve ser avaliado anteriormente
adoo do regime jurdico e aps um perodo de implementao da legislao
Atenta que o regime de patentes no pode comprometer a plena realizao
dos direitos humanos enunciados no Pacto e nos demais tratados internacio
nais de proteo21

n A respeito, merece destaque o art 27 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRPS), ao estabelecer que:
kl Sem prejuzo do disposto nos pargrafos 2 e 3 abaixo, qualquer inveno, de produto ou de
processo, em todos os setores tecnolgicos, ser patentevei. desde que seja nova. envolva um
passo inventivo e seja passfvef de aplicao industrial Sem prejuzo do disposto no pargrafo 4
do Artigo 65. no pargrafo 8 do Artigo 70 e no pargrafo 3 deste Artigo, as patentes sero dispo
nveis e os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao locai de inveno,
quanto a seu setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos
localmente
2 Os Membros podem considerar como no patenteves invenes cuja explorao em seu
territrio seja necessrio evitar para proteger a ordem pblica ou a moralidade, inclusive para
proteger a vida ou a sade humana, animal ou vegetal ou para evitar srios prejuzos ao meio
ambiente, desde que esta determinao no seja feita apenas porque a explorao proibida
por sua legislao

110

Extrai-se, assim, o dever dos Estados de alcanar um balano adequado


entre a proteo efetiva dos direitos do autor/inventor (lembrando que, via
de regra, quem acaba por prejudicar os interesses sociais e os direitos huma
nos so os detentores dos direitos de explorao comercial de determinada
obra ou invento) e a proteo dos direitos sociais educao, alimentao e
sade, bem como aos direitos culturais e de desfrute dos progressos cient
ficos Nesta ponderao de bens22, o direito proteo da propriedade inte
lectual no deve ser considerado ilimitado ou absoluto, na medida em que a
propriedade intelectual tem uma funo social Os regimes jurdicos de pro
teo da propriedade intelectual devem ser analisados sob a perspectiva de
seu impacto no campo dos direitos humanos
O prprio acordo TR1PS (Trade-Related Aspects of Inteliectua! Property
Rights) endossa este necessrio juzo de ponderao, ao estabelecer como
objetivo "contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a trans
ferncia e disseminao de tecnologia, para a vantagem mtua dos produtores
e usurios do conhecimento tecnolgico, e de tal maneira que possa levar ao
bem-estar econmico e social e ao balano de direitos e obrigaes'' (art 7a)
Nos termos do art 8a, cabe aos Estados-membros refor mar suas legislaes
de propriedade intelectual, no sentido de adotarem medidas necessrias para
proteger a sade pblica e a nutrio e para promover o interesse pblico em
setores de vitai importncia para o desenvolvimento socioeconmico e tecno
lgico, desde que compatveis com o acordo
A Declarao de Doha sobre o Acordo TR1PS e Sade Pblica, adotada
na Quarta Conferncia Ministerial da OMC. de 9 a 14 de novembro de 2001,
representou uma mudana de paradigma nas relaes comerciais internacio
nais, ao reconhecer que os direitos de propriedade intelectual no so abso
lutos, nem superiores aos outros direitos fundamentais. Reconheceu, ainda,

3 Os Membros tambm podem considerar como no patenteveis:


a) mtodos diagnsticos, teraputicos e cirrgicos para o tratamento de seres humanos ou de
animais;
b) plantas e animais, exceto microorganismos e processos essencialmente biolgicos para a
produo de plantas ou animais, excetuando-se os processos no-biolgicos e microbiolgicos
No obstante, os Membros concedero proteo a variedades vegetais, seja por meio de paten
tes. seja por meio de um sistema sui geiteris eficaz, seja por uma combinao de ambos O dispos
to neste subpargrafo ser revisto quatro anos aps a entrada em vigor do Acordo Constitutivo
da OMC
22Tal ponderao de bens deve guiar-se pelo princpio da proporcionalidade, em sua tripla dimen
so adequao, necessidade e proporcionalidade estrita O princpio da proporcionalidade
requer adequao entre o fim perseguido e o meio empregado, havendo a proibio de excesso

111

a gravidade dos problemas de sade pblica que afligem pases pouco de


senvolvidos e em desenvolvimento (como Aids. tuberculose, malria e outras
epidemias), refletindo as preocupaes desses pases sobre as implicaes
do acordo TRPS em relao sade pblica em geral
Importa ainda acrescer que, em se tratando de direitos de povos indge
nas ou de minorias culturais, este juzo de ponderao h de considerar as
vulnerabilidades e as especificidades dos direitos dos grupos envolvidos,
conferindo-lhes especiai proteo, bem como o direito informao e par
ticipao destes grupos nos processos decisrios afetos ao regime de prote
o da propriedade intelectual, considerando ainda a tica coletivista dos
direitos dos povos indgenas
Com efeito, no que se refere especificamente ao conhecimento tradicio
nal dos povos indgenas, reala o Comit.- ( .) Ao adotar medidas para pro
teger a produo cientfica, literria e artstica dos povos indgenas, os Esta
dos-partes devem levar em considerao suas preferncias. Esta proteo
pode incluir a adoo de medidas para reconhecer, registrar e proteger a au
toria individual ou coletiva de povos indgenas, em conformidade com o re
gime nacional do direito de propriedade intelectual, e deve prevenir o uso
no autorizado de produo cientfica, literria ou artstica de povos indgenas
por terceiros Na implementao destas medidas protetivas, os Estados-par
tes devem respeitar o princpio do consentimento livre e informado dos au
tores indgenas envolvidos e das formas orais e outras formas costumeiras de
transmisso da produo cientfica, literria ou artstica; quando apropriado,
devem assegurar a administrao coletiva pelos povos indgenas dos benef
cios derivados de sua produo"
Na mesma direo, a fim de proteger os direitos das minorias nos cam
pos cultural e cientfico, acrescenta o Comit: ' Os Estados-partes, onde exis
tam minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, tm a obrigao jurdica de
proteger os interesses morais e materiais de autores pertencentes a estas
minorias por meio de medidas especiais para preservar os traos distintivos
destas minorias culturais"
Portanto, com relao produo literria, cientfica e artstica dos po
vos indgenas e das minorias tnicas, religiosas e lingsticas, o Comit en
coraja os Estados-partes a adotarem medidas protetivas especiais e um regi
me jurdico peculiar, que considere as especificidades. vulnerabilidades e o
protagonismo destes grupos, visando proteo especial de seus direitos
coletivos Isto , prope-se aos Estados-partes a adoo de um regime jur
dico especfico em matria de propriedade intelectual para a proteo de
112

conhecimentos tradicionais O respeito e a proteo aos direitos dos povos


indgenas devem ser observados, ainda, pelos demais tratados de natureza
comercial (como oTRlPS. dentre outros)
Note-se que. relativamente diversidade biolgica, os Estados tm sido
encorajados a "pubiicizar conhecimentos tradicionais relevantes, bem como
inovaes e prticas de povos indgenas e de comunidades locais importantes
para a conservao e sustentabilidade do uso da diversidade biolgica na
aplicao de direito de propriedade intelectual, quando uma inveno faa
uso de tal conhecimento em seu desenvolvimento'23
Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se tambm relevante
deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proferida em 2001, no
caso da comunidade indgena Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua2,1 Nes
te caso, a Corte Interamericana reconheceu os direitos dos povos indgenas
propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria e como um di
reito fundamentai e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integrida
de e sua sobrevivncia econmica Acrescentou que para os povos indgenas
a relao com a terra no somente uma questo de possesso e produo,
mas um elemento material e espiritual de que devem gozar plenamente, inclu
sive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes futuras
Em outro caso comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai25
a Corte Interamericana. em deciso proferida em 2005, sustentou que os
povos indgenas tm direito a medidas especficas que garantam o acesso aos
servios de sade, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, in
cluindo cuidados preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais
Adicionou que para os povos indgenas a sade apresenta uma dimenso
coletiva, sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a terra exerce um
efeito prejudicial sobre a sade destas populaes Entendeu a Corte que o
Estado do Paraguai no havia garantido o direito propriedade ancestral da
comunidade indgena Yakye Axa e seus membros, o que os manteve em esta
do de vulnerabilidade alimentcia, mdica e sanitria, que ameaam de forma
contnua a sobrevivncia dos membros da comunidade e sua integridade

Ver The "State of the Debate on Traditlona! Knowledge. background note prepared by the
UNCTAD secretariat. International Seminar on Systems for the protection and commercialization
of traditional knowledge. in particular traditionai medicines. New Delhi. 3-5 avril. 2002
3 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicargua fnter-Amercan Court 2001. Ser C
n 79
Comunidad Yakye Axa vs Paraguai. Inter-American Court 2005. Ser C. n 125

113

Por fim. reitere-se que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,


Sociais e Culturais reala o desenvolvimento da cooperao internacional e
das relaes internacionais no domnio da cincia e da cultura, com destaque
ao acesso ao conhecimento e transferncia de tecnologia, como um fator
essencial para a promoo de benefcios cientficos e culturais. No que se
refere propriedade intelectual, com nfase em sua dimenso social, h que
ser reinventada a relao entre os hemisfrios Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/orga
nismos internacionais, considerando a dimenso internacional do direito ao
desenvolvimento
Em 1986, foi adotada pela ONU a Declarao sobre o Direito ao Desen
volvimento por 146 Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 abstenes.
Para Allan Rosas: A respeito do contedo do direito ao desenvolvimento, trs
aspectos devem ser mencionados Em primeiro lugar, a Declarao de 1986
endossa a importncia da participao ( . ) Em segundo lugar, a Declarao
deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social.
( . ) Em terceiro lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de adoo
de programas e polticas nacionais como da cooperao internacional.
{

r 26
Deste modo, o direito ao desenvolvimento compreende trs dimenses:

a) a importncia da participao, com realce ao componente democrtico a


orientar a formulao de polticas pblicas, dotando-as de maior transparn
cia e accounlability; b) a proteo s necessidades bsicas de justia social,
enunciando a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que: *'A pessoa
humana o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa participante
e beneficiria do direito ao desenvolvimento; e c ]a necessidade de adoo
de programas e polticas nacionais, como de cooperao internacional j
que a efetiva cooperao internacional essencial para prover aos pases mais
pobres meios que encorajem o direito ao desenvolvimento A respeito, adi
ciona o art 4a da Declarao que os Estados tm o dever de adotar medidas,
individual, ou coletivamente, voltadas a formuiar polticas de desenvolvimen
to internacional, com vistas a facilitar a plena realizao de direitos
Ainda a respeito do direito ao desenvolvimento, cabe meno s metas
do milnio (tnillennium development gls), adotadas por unanimidade pelos
Estados-membros da ONU, em setembro de 2000 Destacam-se oito metas:

16Aan Rosas. The right to development. in Asbjorn Eide. Catarina Krause e Aan Rosas. Ecoito*
mic. social and cultural rigfits. Dordrecht. Boston e Londres: Martinus Nijhof Publishers, 1995. p

1) erradicar a extrema pobreza e a fome,- 2) alcanar a educao primria no


mbito universal; 3) promover a igualdade de gnero e o empoderamento das
mulheres; 4) reduzir a mortalidade infantil; 5} melhorar a sade materna; 6)
combater o HIV/Aids, a malria e outras enfermidades; 7) assegurar a sustentabilidade ambiental; e 8) desenvolver uma parceria global voltada ao desen
volvimento Com relao a esta ltima meta. a ONU acrescenta os objetivos
de: a) prover o acesso a medicamentos essenciais aos pases em desenvolvimento, em cooperao com a indstria farmacutica; e b) viabilizar o acesso
aos benefcios das novas tecnologias, especialmente no campo da informao
e da comunicao, em cooperao com o setor privado27 s metas do milnio,
soma-se o Consenso deMonterrey. adotado em maro de 2002, na Conferncia
internacional sobre financiamento para o desenvolvimento, que, de igual modo,
realou a demanda por "new parternrship between deveioped and developing
countries". bem como a necessidade de fortalecer a cooperao tcnica em
prol do desenvolvimento.
Em uma arena global no mais marcada pela bipolaridade Leste/Oeste,
mas sim pela bipolaridade Norte/Sul. abrangendo os pas desenvolvidos e em
desenvolvimento {sobretudo as regies da Amrica Latina. sia e frica),
que se demanda uma globalizao mais tica e solidria28
Se, tradicionalmente, a agenda de direitos humanos centrou-se na tu
tela de direitos civis e polticos, sob o forte impacto da ''voz do Norte", teste

v Acessar <http://ddp-ext worldbank.org/ext/GMiS>


MA respeito dos ajustes econmicos estruturais, estabelece a Recomendao Geral n 2 do Co
mit dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais: Um aspecto que tem preocupada particular
mente o Comit ao examinar os relatrios apresentados pelos Estados-partes tem sido o efeito
negativo da carga de dvida e das medidas conseqentes de ajuste sobre o gozo dos direitos
econmicos, sociais e culturais em muitos pases O Comit reconhece que os programas de
ajustes so muitas vezes inevitveis e que so baseados em um elemento importante de auste
ridade Entretanto, em tais circunstncias, os esforos para proteger os direitos econmicos
sociais e culturais mais fundamentais adquirem uma urgncia maior, no menor. Os Estadospartes no Pacto, assim como os organismos pertinentes das Naes Unidas, deveriam, pois.
fazer particulares esforos para incorporar o mximo possvel, essa proteo nas polticas eco
nmicas e nos programas destinados a levar a cabo o ajuste Esta abordagem, que s vezes re
cebe o nome de ajuste com rosto humano ou promovendo a dimenso humana do desenvol
vimento exige que a meta da proteo dos direitos dos pobres e carentes deveria ser um
objetivo do ajuste econmico Da mesma forma, nas medidas internacionais que sejam adotadas
para solucionar a crise da dvida deveria ser levado plenamente em conta a necessidade de
proteger os direitos econmicos, sociais e culturais mediante, entre outras coisas, a cooperao
internacional Em muitas situaes, isso justificaria a necessidade de tomar iniciativas de gran
de magnitude para aliviar a dvida"

115

munha-se. atualmente, a ampliao desta agenda tradicional, que passa a


incorporar novos direitos, com nfase nos direitos econmicos, sociais e
culturais e no direito ao desenvolvimento Este processo permite ecoar a 'voz
prpria do Sul", capaz de revelar as preocupaes, demandas e prioridades
desta regio
Neste contexto, fundamental consolidar e fortalecer o processo de
afirmao dos direitos humanos, sob esta perspectiva integrai, indivisvel e
interdependente sob esta perspectiva que h de ser revisitado o direito
propriedade intelectual
Ao tratar da dicotomia Norte/Sul. no que tange propriedade intelectu
al. afirma a Commission on ntellectua! Property Rights: "De um iado, do ado
dos pases desenvolvidos, h um poderoso lobby daqueles que defendem que
o direito de propriedade intelectual bom para o comrcio, beneficiando
larga parcela da populao e atuando com um efeito catalisador para o pro
gresso tecnolgico Acreditam e sustentam que se a proteo do direito de
propriedade intelectual boa. uma maior proteo seria ainda melhor Do
outro lado, do lado dos pases em desenvolvimento, h um lobby voraz da
queles que defendem que o direito de propriedade intelectual estaria a ame
aar o desenvolvimento da indstria e da tecnologia local, ameaando ainda
a populao local, de modo a beneficiar apenas o mundo desenvolvido Acre
ditam e sustentam que se a proteo do direito de propriedade intelectual
ruim, uma menor proteo seria melhor"29
Alm de reinventar a relao Norte/Sul, h que se romper com os para
doxos que decorrem das tenses entre a tnica includente voltada para a
promoo dos direitos humanos, por um iado, consagrada nos relevantes
tratados de proteo dos direitos humanos da ONU (com destaque ao Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) e, por outro lado,
com a tnica excludente ditada pela atuao especialmente do Fundo Mone
trio Internacional, na medida em que a sua poltica, orientada pela chamada
condicionalidade', submete pases em desenvolvimento a modelos de ajuste
estrutural incompatveis com os direitos humanos H que se fortalecer ainda
a democratizao, a transparncia e a accountabity dessas instituies30 Note-

integrating ntellectua! Property Rights and Deveiopment Policy Report of the Commission on
ntellectua! Property Rights, Executive Summary. London. September. 2002
30 A respeito, consultar Joseph E Stiglitz. Globalizalion and its dscoitlents. New York/London: WW
Norton Company, 2003 Para o autor: Quando as crises avanam, o FMI prescreve medidas inapropriadas. solues padronizadas sem considerar os esfeitos que tais medidas possam ter nas

116

se que 48% do poder de voto no FMi concentra-se nas mos de sete Estados
(EUA, lapo. Frana. Inglaterra. Arbia Saudita. China e Rssia), enquanto no
Banco Mundial 46% do poder de voto concentra-se nas mos tambm desses
mesmos Estados31 Na percepo crtica de Joseph E. S tig litz ,- ) temos um
sistema que poderia ser chamado de governana global sem, contudo, um
governo global-, um sistema no qual poucas instituies o Banco Mundial,
o FMI e a OMC e poucos atores os Ministros das Finanas e do Comrcio,
intimamente ligados a certos interesses financeiros e comerciais dominam
o cenrio; um sistema em que muitos daqueles afetados por suas decises so
deixados praticamente sem voz tempo de transformar algumas das regras
que governam a ordem econmica internacional ( ) 3
No que se refere ao setor privado, h tambm a necessidade de acentuar
sua responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na
medida em que constituem as grandes beneficirias do processo de globali
zao, bastando citar que das 100 maiores economias mundiais. 51 so em
presas multinacionais e 49 so Estados nacionais Por exemplo, importa
encorajar sejam condicionados emprstimos internacionais a compromissos
em direitos humanos; sejam elaborados por empresas cdigos de direitos
humanos relativos atividade de comrcio; sejam impostas sanes comer
ciais a empresas violadoras dos direitos sociais, dentre outras medidas33 A

populaes dos pases que seguem tais polticas Raramente h previses acerca do impacto
destas polticas na pobreza Raramente assisti a discusses e anlises aprofundadas acerca das
conseqncias de polticas alternativas H uma prescrio nica Opinies alternativas no so
buscadas Uma discusso aberta e franca desencorajada no h espao para Isto Ideologias
guiam as precries de polticas e h a expectativa de que pases sigam as orientaes do FMi
sem contestao ( ) Estas atitudes no apenas produzem resultados precrios; mas so ainda
antidemocrticas" (op c it . p XIV)
31A respeito, consultar Humd Devebpment Reporl 2002 UNDP, New york/Oxford-. Oxford Universty
Press. 2002
n )osephE Stiglitz. op c t,p 21-22
Ver Stephen Livingstone. Economic Strategies for the Enforcement of Human Rights. (n-, Ange
la HegartyeSiobhan Leonardforgs ). Humh rights: an Agenda for the 2i!tCentury. London/Sidney;
Cavendsh Publishing Limited. 1999. p 187 Afirma o mesmo autor: Tanto os Estados Unidos
como a Unio Europia, os maiores doadores mundiais, tm previses legais relativas a emprs
timos estrangeiros, que levam em considerao questes de direitos humanos" (op c it. p 187)
Acrescenta ainda que: m mdia. 10% das empresas norte-americanas adotaram alguma forma
de clusula de responsabilidade social (op cit p 194) A respeito, observa Jack Scheinkman:
"Quando Portugal e Espanha desejaram integrara Unio Europia, aps a queda dos respectivos
regimes ditatoriais, a Unio Europia imps determinadas condies Elas incluam no apenas

117

estas propostas, adiciona-se a necessidade de adoo de polticas de inova


o e de controle da concorrncia, que permitam o equilbrio entre os obje
tivos da propriedade intelectual e os direitos humanos

4. Direitos Humanos e Propriedade intelectual: Desafios e Perspectivas


Em face do sistema internacional de proteo dos direitos humanos
emerge o processo de redefinio do alcance e do sentido do direito pro
priedade intelectual
Neste processo de redefinio, destacam-se sete concluses:
l)
Os contornos conceituais do direito propriedade intelectual devem
considerar sua funo social, transitando, assim, de um paradigma liberal
individualista exclusivamente protetivo dos direitos do autor relativamente
sua produo artstica, cientfica e literria para um paradigma coletivista que
contemple as dimenses sociais do direito propriedade intelectual, bem
como do direito propriedade industrial, que tem dentre seus objetivos prin
cipais o incentivo inovao3'*

direitos como a liberdade de associao, mas a observncia de parmetros trabalhistas Nos


EUA. a!go semelhante tem sido feito, em certa medida, por meio da USAID, que no concede
emprstimo econmico a nenhum pas que no respeitar os direitos trabalhistas" (in: Human
Rights Program/Harvard Law Schooi e Lawyers Committee for Human Rights. Business and Huiwm
Rights an iiterdisciplinanj discitssm held at Harvard Ljw ScfiooJ in Dem&er 997, Harvard Law Schooi
Human Rights Program. 1999, p 87) Adiciona lackScheinkman: As pesquisas demonstram que
nos EUA e na Europa Ocidenta a maioria dos consumidores no quer comprar produtos fabri
cados mediante trabalho infantil; por isso, as empresas tm adotado siandards (

) Muitas em

presas tm adotado sfaMiards exclusivamente em razo da opinio pblica' (op c it , p 20) Para
Mary Robinson; "As grandes multinacionais tm o poder de trazer grandes benefcios para as
comunidades carentes, mas tambm tm o poder de causar profundos malefcios, como a de
gradao ambientai, a explorao das comunidades economicamente fracas e o uso do trabalho
infantil Nos ltimos anos tem crescido a conscincia do setor privado de que necessrio as
sumir responsabilidades no campo dos direitos humanos { . ) O setor privado tem incorporado
os direitos humanos mediante cdigos ticos internos, cdigos de conduta, acordos setoriais a
respeito do trabalho infantil, ou mesmo cdigos mais amplos como o Social Accountability 8000.
o International Code of Ethics for Canadian Business e o new Sullivan principies'1(Mary Robinson.
Constructing an international financia!, trade and development architeture.- the human rights
dimension. Zurich. 1 Ju!y 1999 Disponvel em: <wwwunhchrorg>}
u Se, de um lado. argumenta-se ser necessrio conferir proteo ao investimento realizado, o
exerccio abusivo do direito propriedade industria! que leve a um protecionismo exacerbado e
injustificvel {possibilitado pela flexibilizao dos requisitos de patenteamento) acaba por ser
contrrio ao prprio investimento realizado, considerando as barreiras criadas ao mercado a
mdio e longo prazo

2) luz deste novo paradigma, h que se buscar um adequado equilbrio


entre a proteo dos direitos do autor relativamente sua produo artstica,
cientfica e literria e os direitos sociais sade, educao e alimentao
assegurados pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais e pelos demais tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos Ressafte-se que os Estados-partes assumem o dever jurdico de
respeitar, proteger e implementar tais direitos, garantindo um minimum core
obligation afeto aos direitos sociais, bem como o dever de promover a aplicao
progressiva desses direitos, vedado retrocesso social Da a necessidade de
compatibilizar os tratados de natureza comercial luz dos parmetros protetivos mnimos consagrados pelos tratados de direitos humanos, observandose que, gradativamente, as dimenses e as preocupaes relacionadas
proteo dos direitos humanos tm sido incorporadas pelos tratados comer
ciais. Note-se, ainda, que, via de regra, o conflito no envolve os direitos do
autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade, mas, sim. o conflito
entre os direitos de explorao comercial (por vezes abusiva) e os direitos
sociais da coletividade
3) Os regimes jurdicos de proteo ao direito propriedade intelectual
devem ser avaliados no que concerne ao impacto que produzem no campo
dos direitos humanos, anteriormente sua implementao e aps determi
nado perodo temporal
4) Medidas protetivas especiais devem ser adotadas em prol da proteo
da produo cientfica, artstica e literria de povos indgenas e de minorias
tnicas., religiosas e lingsticas, considerando as peculiariedades, singulari
dades e vunerabiiidades destes grupos, bem como a proteo de seus direitos
coletivos, assegurado o seu direito informao e participao nos processos
decisrios afetos ao regime de proteo da propriedade intelectual
5) A cooperao internacional e uma nova relao entre os hemisfrios
Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/organismos internacionais so essenciais para avan
os no campo cultural e cientfico, com destaque ao acesso ao conhecimento
e efetiva transferncia de tecnologia, sob a inspirao do direito ao desen
volvimento. Deve ser encorajada a remoo de barreiras ao sistema educa
cional e de pesquisa, considerando a possibilidade de a cincia produzir
avanos ao crescimento econmico, ao desenvolvimento humano sustentvel
e reduo da pobreza .

Como observa a Commission on Inteliectual Property Rights: 'O sistema de proteo da pro~
priedade intelectual pode. se no houver cautela, introduzir distores em detrimento dos interesses dos pases em desenvolvimento. Os pases desenvolvidos devem ter uma maior ateno

119

6) O direito ao acesso informao surge como um direito humano fun


damentai em uma sociedade global em que o bem-estar e o desenvolvimento
esto condicionados, cada vez mais. pela produo, distribuio e uso eqitativo da informao, do conhecimento e da cultura Destacam-se, nesta direo,
importantes iniciativas de um emerging countermovement26, cabendo meno, a
ttulo exemplificativo, Wikipedia; ao Creative Commons. FLOSS. dentre
outras, que objetivam transformar o paradigma tradicional vigente acerca da
propriedade intelectual, tornando-a mais acessvel, democrtica e plural, eli
minando. assim, barreiras ao acesso informao
7) H desafio de redefinir o direito propriedade intelectual luz da
concepo contempornea dos direitos humanos, da indivisibilidade, inter
dependncia e integralidade desses direitos, com especial destaque aos di
reitos econmicos, sociais e culturais e ao direito ao desenvolvimento, na
construo de uma sociedade aberta, justa, livre e plural, pautada por uma
democracia cultural emancipatria

em reconciliar seus interesses comerciais com a necessidade de reduzir a pobreza nos pases em
desenvolvimento, o que de interesse de todos Elevados padres de propriedade intelectual
no devem ser impostos aos pases em desenvolvimento sem que se avalie, de forma sria e
objetiva, seu impacto no desenvolvimento e na pobreza Temos que assegurar que o sistema
global de propriedade intelectual compreenda esta preocupao, a fim de que as necessidades
dos pases em desenvolvimento sejam contempladas e mais importante, que isto possa contri
buir para a reduo da pobreza nos pases em desenvolvimento, por meio do fomento transfe
rncia de inovaes e tecnologia, permitindo ainda o acesso a produtos tecnolgicos que tenham
preos os mais competitivos possveis {ntegrating inteilectua! property rights and development
policy, Report of lhe Commissm on Melecluat Property Rights. Executive Summary, London. September.
2002. p 3)
15A respeito ver Yochai Benkler. Access to tncwledge Ford Foundation. 2 i de setembro de 2006

120

C a p itu lo

0 DIREITO DE ASILO E A PROTEO INTERNACIONAL DOS


REFUGIADOS*

1 Introduo
O objetivo deste captulo examinar a teoria do direito de asilo, ava
liando o alcance de seu significado, sua relao com o princpio do non-rejouiement (no-devoiuo). a responsabilidade do Estado com relao matria,
bem como as diferenas entre os institutos do refilgio e do asilo na acepo
latino-americana
Esta anlise ser desenvolvida sob a perspectiva dos direitos humanos
e em particular da concepo contempornea de direitos humanos introdu
zida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 luz dessa
concepo que ser apreciado o art 14 da Declarao, que estabelece o di
reito de asilo, bem como sua relao com o instituto do refgio
A Declarao de 1948 introduz a concepo contempornea dos direitos
humanos, na medida em que consagra a idia de que os direitos humanos
so universais, inerentes condio de pessoa e no relativos s peculiari
dades sociais e culturais de determinada sociedade, incluindo em seu elenco
no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e
culturais Afirma, assim, ineditamente. a universalidade e a indivisibilidade
dos direitos humanos
Uma das principais qualidades da Declarao constituir-se em par
metro e cdigo de atuao para os Estados integrantes da comunidade inter
nacional Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos
pelos Estados, a Declarao consolida um parmetro internacional para a

* Este captulo baseado no trabalho The ifmry of tie rgtl to seek asytum. apresentado s Naes
Unidas, em Genebra, em comemorao ao cinqentenrio da Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948 Um especial agradecimento feito Carla Bertucd Barbieri e ao los Guilher
me Carneiro Queiroz pelo importante auxlio no levantamento bibliogrfico sobre o tema

121

proteo desses direitos. Nesse sentido, a Declarao um dos parmetros


fundamentais pelos quais a comunidade internacional "deslegitima'' os Esta
dos. Um Estado que sistematicamente viola a Declarao no merecedor
de aprovao por parte da comunidade mundial
Observe-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993,
reitera a concepo introduzida pela Declarao de 1948. quando, em seu
5Q, afirma-. Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e
inter-relacionados A comunidade internacional deve tratar os direitos huma
nos globalmente de forma justa e eqitativa. em p de igualdade e com a
mesma nfase"
A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e a partir da con
cepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se
desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo
de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos.
sob essa perspectiva que se h de enfocar o Direito Internacional dos
Refugiados e o Direito Internacional Humanitrio A viso compartimentalizada, que afirma a existncia de trs vertentes da proteo internacional dos
direitos da pessoa {Direitos Humanos, Direito Humanitrio e Direito dos Re
fugiados). encontra-se definitivamente superada, considerando a identidade
de propsitos de proteo dos direitos humanos, bem como a aproximao
dessas vertentes nos planos conceituai normativo, hermenutico e operacio
nal H que se ter uma viso necessariamente integral dos direitos da pessoa
humana, como endossa a Conferncia de Viena de 1993'.
luz dessa concepo que se passa anlise do direito de asilo, con
sagrado no art 14 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948

2. 0 Art. 14 da Declarao Universal de 1948: o Direito de Asilo


Afirma o art, 14(1) da Declarao Universal que "toda pessoa vtima de
perseguio tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases".. Acres
centa o mesmo artigo que *'este direito no pode ser invocado em caso de

1A Conferncia de Viena de 1993 insiste nos meios de se lograr maior coordenao, sistematizao e eficcia dos mltiplos mecanismos de proteo dos direitos humanos existentes Exige
assim o fim de uma viso compartimentalizada e aponta para a necessidade de incorporar a
dimenso dos direitos humanos em todas as atividades e programas dos organismos que com
pem o sistema das Naes Unidas, somada nfase no fortalecimento da inter-relao entre
direitos humanos, democracia e desenvolvimento

122

perseguio legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos


contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas' (art 14 (2)
Ao enfocar os contornos do direito de asilo, percebe-se que a Declarao
assegura o direito fundamental de toda pessoa de estar iivre de qualquer
forma de perseguio. Conseqentemente, na hiptese de perseguio de
corre o direito fundamental de procurar e gozar asilo em outros pases A
perseguio a uma pessoa caracteriza grave violao aos direitos humanos
Vale dizer, cada solicitao de asilo resultado de um forte padro de violn
cia a direitos universalmente garantidos Quando pessoas tm que abandonar
seus Sares para escapar de uma perseguio, toda uma srie de direitos hu
manos so violados, inclusive o direito vida, liberdade e segurana pessoal,
o direito de no ser submetido a tortura, o direito privacidade e vida fa
miliar. o direito liberdade de movimento e residncia e o direito de no ser
submetido a exlio arbitrrio Os refugiados abandonam tudo em troca de um
futuro incerto em uma terra desconhecida assim necessrio que as pessoas
que sofram esta grave violao aos direitos humanos possam ser acolhidas
em um lugar seguro, recebendo proteo efetiva .contra a devoluo forosa
ao pas em que a perseguio ocorre e tenham garantido ao menos um nvel
mnimo de dignidade
fundamental entender que cada solicitante de refgio ou asilo con
seqncia de um padro de violao de direitos humanos. Da a necessidade
de fortalecer a dimenso preventiva relacionada ao asilo, de forma a prevenir
as violaes de direitos humanos, para que pessoas no tenham que aban
donar suas casas em busca de um lugar seguro Importa remover ou reduzir
as condies que levam as pessoas a abandonar seus lares, mediante a pro
teo a vtimas potenciais, tendo em vista o dever de prevenir violaes de
direitos humanos protegidos
Nessa tica, todos os solicitantes de asilo tm o direito fundamental de
solicitar o refgio, sendo que esse ato jamais pode ser considerado como uma
ofensa ou um crime, mas como o exerccio de um direito universalmente
assegurado O direito de buscar asilo e dee desfrutar, o principio da no-devoluo e o direito de retomar ao pas de origem com segurana e dignidade
requerem um enfoque integrado de direitos humanos

3, 0 Direito de Asilo e a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados


Trs anos aps a adoo da Declarao Universal, aprovada a Conven
o sobre o Estatuto dos Refugiados, que constitui a carta magna que define
em carter universal a condio de refugiado, dispondo sobre seus direitos e
123

deveres em conformidade com essa Conveno que se tem determinado a


situao de mais de 20 mihes de pessoas que atualmente possuem a con
dio de refugiados em todo o mundo2
iuz do art 1Qda Conveno de 95 i . considera-se refugiado toda pes
soa que. em virtude dos eventos ocorridos antes de Io de janeiro de 1951 e
devido a fundado temor de perseguio por motivos de raa. religio, nacio
nalidade, participao em determinado grupo sociai ou opinies polticas,
est fora do pas de sua nacionalidade, e no pode ou, em razo de tais te
mores, no queira vaier-se da proteo desse pas; ou que, por carecer de
nacionalidade e estar fora do pas onde antes possua sua residncia habitu
al, no possa ou, por causa de tais temores ou de razes que no sejam de
mera convenincia pessoa], no queira regressar a ele". A Conveno de 1951
estabeleceu uma limitao temporal e geogrfica, uma vez que a condio de
refugiado se restringia aos acontecimentos ocorridos antes de P de janeiro
de 1951 no continente europeu isso significa que os refugiados somente eram
assim reconhecidos se o fossem em decorrncia de episdios ocorridos antes
de 1Qde janeiro de 1951 Embora aplicvel a milhares de pessoas j que
at a dcada de 50 a maioria dos refugiados era europia tal definio
mostrou-se inoperante com o decorrer do tempo
Com a finalidade de ampliar o alcance da definio de refugiados, em
31 de janeiro de 1967 elaborado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugia
dos. que. em seu art 1Q, II. suprimiu as referidas limitaes Como observa
James C . Hathaway:' (

} a definio adotada pela Conveno de 951 obje

tivou distribuir a responsabilidade acerca dos refugiados europeus, sem que


houvesse qualquer obrigao lega! ou previso de direitos e de prestao de
assistncia aos refugiados no-europeus Apenas quinze anos aps, o Pro
tocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados expandiu o escopo da definio
constante da Conveno de 1951. a fim de incluir refugiados de todas as
regies do mundo"3 Hoje. a maioria dos refugiados composta principal

7A respeito, ver RU1Z DE SANTIAGO, laime O direito internacional dos refugiados em sua relao
com os direitos humanos e sua evoluo histrica in: CANADO TRINDADE Antnio Augusto;
PEYTRGNET Grard. RUIZ DE SANTIAGO. Jaime As trs vertentes da proteo internacional dos direitos
da pessoa ftumana: direitos humanos, direito humanitrio direito dos refugiados San fos. Costa
Rica/Braslia: Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comit internacional da Cruz Vermelha/Ato Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados 1996. p 266
: HATHAWAY. ames C The law of refugee status TorontoA,ancouver, Butterworths 1992 p 9-10

124

mente por africanos'1e asiticos, dos quais mais de 80% so mulheres e


crianas5
De acordo com a Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967, refugiado
aquele que sofre fundado temor de perseguio por motivos de raa. religio,
nacionalidade, participao em determinado grupo social ou opinies polti
cas. no podendo ou no querendo por isso vaer-se da proteo de seu pas
de origem Vale dizer refugiada a pessoa que no s no respeitada peio
Estado ao qual pertence, como tambm esse Estado quem a persegue, ou
no pode proteg-la quando ela estiver sendo perseguida Essa a suposio
dramtica que d origem ao refgio6, fazendo com que a posio do solicitante de refgio seja absolutamente distinta da do estrangeiro normal7

4Note-se que atualmente o continente que mais tem gerado refugiados a frica (4.3 milhes)
e os pafses que mais abrigam refugiados so o Ir (2 milhes), a Alemanha {1 2 milho) e o
Paquisto (1.2 milho} Afirma W R Smyser-, ' No apenas a natureza do problema do refgio
mudou, como tambm a sua localizao A primeira concentrao de refugiados transferiu-se da
Europa para o Terceiro Mundo A maior parte de refugiados hoje de pases em desenvolvimen
to e tem encontrado asilo em pafses em desenvolvimento" (Refugees: a never ending story In;
PSERRE CLAUDE Richard; H WESTON. Burns Huwih rights in tfw world cammutUj: issues and
action PhHadelphia: University of Pennsylvania Press 1992 p l i 7)
5Afirma Rebecca M M Wallace: 'Mulheres e crianas compem a maioria da populao mundial
de refugiados { ) todavia, a jurisprudncia dos refugiados tem-se baseado particularmente nas
experincias dos homens Quando mulheres e crianas sentem temor de perseguio, pelas
mesmas razes que os homens podem sentir a experincia da perseguio diferente H evi
dncia de que o Direito contemporneo dos refugiados est se abrindo perspectiva de gnero
Em maro de 1993 as regras referentes s mulheres refugiadas vtimas de perseguio baseada
no gnero foram lanadas pela Diretoria do Canadian Immigration and Refugee Board (Making
the Refugee Convention Gender Sensitive: the canadian guidelines ittemaliomi and Contparatve
LawQuartehj.v 45 p 702.199) A autora acrescenta: Estima-se que mulheres e crianas compem
80% da populao mundia! de refugiados' (dem, p 702)
4RUiZ DE SANTIAGO. Jaime Atualidade do direito internacional dos refugiados In: CANADO
TRINDADE. Antonio Augusto (Ed ) A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos hu
manos no direito brasileiro San los: liDH.ACNUR. CiVC. CUE. 1996. p 120 Afirmam David Carliner,
Lucas Guttentag. Arthur C Helton e Wade J Henderson.- 'perseguio ordinariamente uma
ameaa vida ou liberdade individual Sob certas circunstncias, a discriminao ou a negao
de direitos bsicos podem constituir perseguio ( ) Para que um indivduo tenha direito
proteo na condio de refugiado, a perseguio em questo deve ser fundada em razes de
raa. religio, nacionalidade, pertinncia a determinado grupo social ou opinio poltica ( ) O
conceito de grupo social considerado de forma flexvel, levando-se em conta as peculiaridades
daquele que persegue Tais grupos podem incluir famlias, mulheres ou associao de voluntrios'
{The rights of aliens and refugees Illinois: Southern Illinois University Press. 1990- p 46-47)
1Essa distino deve ser sempre considerada quando se cogita da imposio de qualquer medi
da punitiva baseada no ingresso ilegal do refugiado . por isso. fundamental a referncia ao

123

Desde a adoo da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967. consta


ta-se. especialmente nos mbitos regionais africano e americano, o esforo
de ampliar e estender o conceito de refugiado A respeito, merecem destaque
a Conveno da Organizao da Unidade Africana de i 969 e a Declarao de
Cartagena de 1984
A Conveno da Organizao da Unidade Africana de 1969, que rege os
aspectos especficos dos problemas de refugiados, sendo aplicvel aos pasesmembros da Organizao da Unidade Africana, em seu art. i Q sem excluir as
hipteses previstas na Conveno de 1951 e no Protocolo de 1967, conceitua
refugiado como toda pessoa que, em virtude de uma agresso, ocupao ou
dominao estrangeira, e de acontecimentos que perturbem gravemente a
ordem pblica em parte ou na totalidade de seu pas de origem, ou de seu
pas de nacionalidade v-se obrigada a abandonar sua residncia habitual
para buscar refgio em outro lugar, fora de seu pas de origem ou de nacio
nalidade Desse modo, essa Conveno introduz uma nova concepo, ao
estender a proteo a todas as pessoas que so compelidas a cruzar as fron
teiras nacionais em razo de agresso estrangeira ou perturbao da ordem
pblica, independentemente da existncia do temor de perseguio8.
Por sua vez, a Declarao de Cartagena sobre os Refugiados de 1984.
aplicvel aos pases da Amrica Latina, em vista da experincia decorrente da
afluncia macia de refugiados na rea centro-americana, recomenda que a
definio de refugiado abranja tambm as pessoas que fugiram de seus pases
porque sua vida, segurana ou liberdade foram ameaadas pela violncia
generalizada, pela agresso estrangeira, pelos conflitos internos, pela violao
macia dos direitos humanos, ou por outras circunstncias que hajam per
turbado gravemente a ordem pblica9

disposto no art 14 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que garante a todas as pes
soas o direito de procurar e gozar refgio, e no art 31 da Conveno de 1951. que exime refugiados
de penalidades pela presena ou chegada ilegal, quando vm diretamente de um territrio onde
suas vidas ou liberdade estejam ameaadas Segundo M Othmand-Chande: 'Para os refugiados
no o status de sua nacionalidade, mas a ausncia de proteo estatal, o elemento essencial para
sua conceituao" (The emerging intemational law: norms for refugee repatriation Reveu Heltmque
ds Droit lnteniadmal. Atenas, v 4. p 104. 1993)
4HATHAWAY, lames C.. op c it , p 16
9 Nesse sentido, estabelece a Concluso Terceira da Declarao de Cartagena: "Reiterar que em
vista da experincia tida em funo da afluncia macia de refugiados na rea centro-americana,
faz-se necessria a extenso do conceito de refugiado {

) Desse modo. a definio ou conceito

de refugiado recomendvel para sua utilizao na regio aquela que, alm de conter os ele-

126

Conclui-se que tanto a Conveno da Organizao da Unidade Africana


como a Declarao de Cartagena prevem a violao macia dos direitos
humanos como caracterizadora da situao de refugiado, inserindo assim a
matria no universo conceituai dos direitos humanos e adaptando a norma
tiva internacional uz das realidades regionais
A definio ampliada e a definio clssica de refugiados no devem ser
consideradas como excludentes e incompatveis, mas, pelo contrrio, complementares. O conceito de refugiado, tal como definido na Conveno e
no Protocolo, apresenta uma base jurdica apropriada para a proteo univer
sal dos refugiados. Contudo, isso no impede a aplicao de um conceito de
refugiado mais extenso, a ser considerado como um instrumento tcnico
efetivo para facilitar sua aplicao ampla e humanitria em situaes de fluxos
macios de refugiados10

mentos da Conveno de 195 i e do Protocolo de 1967. considere tambm como refugiados as


pessoas que fugiram de seus pases porque sua vida. segurana ou liberdade foram ameaadas
pela violncia generalizada, a agresso estrangeira, os conflitos internos, a violao macia dos
direitos humanos e outras circunstncias que tenham perturbado gravemente a ordem pblica'
Observe-se que o Estado brasileiro, ao adotar a Lei n 9 474. de 22 de julho de 1997 (que define
os mecanismos para a Implementao do Estatuto dos Refugiados de 1951). acolheu essa inter
pretao, estendendo o conceito de refugiado previsto pela Conveno de 1951. a fim de incluir
"todo indivfduo que devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a
deixar seu pafs de nacionalidade para buscar refgio em outro pas {art 1Q. III. da Lei n
9 474/97)
10 A respeito, JACKSON. vorC The 1951Convention relating to the Status of Refugees: a univer
sal basis for protection International Journal of Refuga Law. Oxford University Press. v 3, n 3. p
41i-412. 1991 Ainda a respeito do conceito de refugiado, acrescente-se que para o Aito Comis
sariado das Naes Unidas para Refugiados "algum que foge de uma discriminao severa ou
tratamento desumano que vem a ser perseguio por no concordar com cdigos sociais
severos, tem razes para ser considerada refugiada Violncia sexual e estupro podem constituir
perseguio Em 1984. o Parlamenta Europeu determinou que mulheres enfrentando tratamen
to cruel ou desumano porque pareciam estar transgredindo morais sociais devem ser conside
radas um grupo social particular para o propsito de determinao da condio de refugiadas
Na Frana, no Canad e nos EUA foi oficialmente reconhecido que a mutilao genital represen
ta uma forma de perseguio e que mulheres que temem a mutilao genital nos seus pafses
tm uma real reivindicao ao sfaius de refugiada ( ) Homossexuais podem ser elegfveis para
satus de refugiado com base na perseguio em virtude de sua associao com um grupo social
em particular a poltica do ACNUR que pessoas que enfrentem ataques, tratamento desuma
no ou sria discriminao por sua homossexualidade, e cujos governos no podem ou no
querem proteg-los. devem ser reconhecidos como refugiados1(ACNUR. Protegendo refugiados-.
perguntas e respostas, p 6-7)

127

4 . A Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados e a Concepo Contem-

pornea de Direitos Humanos


A proteo internacional dos refugiados se opera mediante uma estru
tura de direitos individuais e responsabilidade estatal que deriva da mesma
base filosfica que a proteo internacional dos direitos humanos O Direito
internacional dos Direitos Humanos a fonte dos princpios de proteo dos
refugiados e ao mesmo tempo complementa tai proteo
A prpria condio de refugiado aponta violao de direitos humanos
bsicos, consagrados na Declarao Universal de 1948 e conseqentemente
tem estreita relao com o direito de solicitar asilo e dele gozar, previsto no
art 14 da Declarao Ao assegurar o valor da liberdade e da igualdade, proi
bindo discriminaes de qualquer natureza, da Declarao decorre o direito
fundamental de no sofrer perseguio por motivos de raa, religio, nacio
nalidade. participao em determinado grupo social ou opinies polticas
Por sua vez. desse direito decorre o direito de toda pessoa vtima de perse
guio de procurar e de gozar asilo em outros pases Todo refugiado tem
direito proteo internacional e os Estados tm o dever jurdico de respeitar
a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, sendo que muitos dos
direitos relevantes proteo dos refugiados so direitos fundamentais as
segurados pela Declarao Universal
Quando se relaciona refugiados e direitos humanos, imediatamente
percebe-se uma conexo fundamental; os refugiados tornam-se refugiados
porque um ou mais direitos fundamentais so ameaados Cada refugiado
conseqncia de um Estado que viola os direitos humanos Todos os refugia
dos tm sua prpria histria uma histria de represso e abusos, de temor
e medo H que se ver em cada um dos homens, mulheres e crianas que
buscam refgio o fracasso da proteo dos direitos humanos em algum lugar
Os mais de 20 milhes de refugiados acusam esse dado
H assim uma relao estreita entre a Conveno de 1951 e a Declarao
Universal de 1948, em especial seu art 14, sendo hoje impossvel conceber o
Direito Internacional dos Refugiados de maneira independente e desvincula
da do Direito Internacional dos Direitos Humanos Esses Direitos tm em
comum o objetivo essencial de defender e garantir a dignidade e a integrida
de do ser humano Como afirma Hector Gros Espiei!: "Se certo afirmar que
os refugiados possuem um regime jurdico internacional especfico que deri
va, entre outros instrumentos, da Conveno de 195 i e do Protocolo de 1967.
no menos certo que os princpios e critrios normativos que fundam esse
regime se encontram na Declarao Universal de Direitos Humanos (arts 13

128

e 14) ( } ' A proteo dos refugiados constitui a garantia de direitos huma


nos a uma categoria de pessoas tipificadas por elementos caracterizadores
prprios, que requerem um tratamento normativo especial
A proteo internacional dos refugiados tem como fundamento a uni
versalidade dos direitos humanos, que afirma que a dignidade inerente
pessoa e dessa condio decorrem direitos, independentemente de qualquer
outro elemento. Os refugiados so, assim, titulares de direitos humanos que
devem ser respeitados em todo momento, circunstncia e lugar A proteo
internacional dos refugiados tem ainda por fundamento a indivisibilidade dos
direitos humanos, que devem ser concebidos como uma unidade indivisvel,
interdependente e inter-relacionada. ou seja. essa proteo alcana tanto
direitos civis e polticos como direitos sociais, econmicos e culturais, como
ser demonstrado no tpico seguinte.
Os preceitos da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951
devem ser interpretados em harmonia com a Declarao Universal de 1948 e
com todos os principais tratados internacionais de proteo de direitos hu
manos. como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno
contra a Tortura, a Conveno sobre os Direitos da Criana, a Conveno
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, a
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial,
a Declarao sobre a Eliminao de todas as formas de Intolerncia e Discri
minao Racial baseadas em Religio ou Crenas, a Declarao sobre os Di
reitos das Pessoas Pertencentes a Minorias tnicas, Religiosas e Lingsticas,
dentre outros12

n GROS ESPiELL, Hector. E! derecho internacional de los refugiados y ei artculo 22 de Ia Cotv


vencin Americana sobre derechos humanos (n-, Estdios sobrederecios fiumanos Madrid:Civitas/IlDH.
1988. v 2, p 253 O principal instrumento internacional acerca dos direitos dos refugiados, a
Conveno de 1951sofare o Estatuto dos Refugiados, declara em seu prembulo sua direta des
cendncia da Carta das Naes Unidas e da Declarao Universal: Considerando que a Carta das
Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos Humanos aprovada em 10 de dezembro de
S948 pela Assemblia Gera!, afirmaram o princpio de que os seres humanos, sem distino,
devem desfrutar dos direitos humanos e das liberdades fundamentais; (

) Expressando o dese

jo de que todos os Estados, reconhecendo o carter social e humanitrio do problema dos refu
giados. faam tudo o que estiver em seu poder para evitar que esse problema se torne uma
causa de tenso entre os Estados; ( }"
110 desenvolvimento do Direito internacional dos Direitos Humanos, desde a adoo da Decla
rao Universal, confere suporte e complemento ao direito dos refugiados, oferecendo-lhes uma
proteo adicional Nesse sentido, merecem destaque a Conveno sobre os Direitos da Criana.

129

Por fim, h que se ressaltar a Declarao de Direitos Humanos de Viena


de 1993. que refora a concepo de que a problemtica dos refugiados h de
ser compreendida sob a perspectiva dos direitos humanos A Conferncia
Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993 endossa a universalidade dos
direitos humanos, quando reconhece que estes tm origem na dignidade e no
vaior inerente pessoa humana e que esta o sujeito central dos direitos hu
manos e liberdades fundamentais Em seu 8o, a Declarao adiciona que.- "A
democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades
fundamentais so conceitos interdependentes que se reforam mutuamente"
No que se refere problemtica dos refugiados, h que se destacar o 23, que
reafirma que todas as pessoas, sem qualquer distino, tm direito a solicitar
e gozar de asiio poltico em outros pases em caso de perseguio, bem como
retomar ao seu prprio pas. Nesse particular, enfatiza a importncia da Decla
rao Universal dos Direitos Humanos de 1948, da Conveno sobre Estatuto
dos Refugiados de 1951, de seu Protocolo Facultativo de 1967 e dos instrumen
tos regionais Expressa seu reconhecimento aos Estados que continuam a
aceitar e acolher grandes nmeros de refugiados em seu territrio e ao Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, pela dedicao com que
desempenha sua tarefa
A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de i 993 reconhece que
violaes flagrantes de direitos humanos, particularmente aquelas cometidas
em situaes de conflito armado, representam um dos mltiplos e complexos
fatores que levam ao deslocamento de pessoas Em virtude da complexidade
da crise global de refugiados, a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos
reconhece, de acordo com a Carta das Naes Unidas, com os instrumentos
internacionais que se referem matria, em sintonia com o espfrito de soli
dariedade internacional e com a necessidade de compartilhar responsabili
dades {buren-shamg), que a comunidade internacional deve adotar um pla
nejamento abrangente em seus esforos para coordenar as atividades e
promover uma maior cooperao com pases envoividos e com organizaes
pertinentes a essa rea. tendo em mente o mandato do ACNUR. Esse plane
jamento deve incluir, o desenvolvimento de estratgias que abordem as
causas mais profundas e os efeitos dos movimentos de refugiados13 e de

a previso do princpio do non-rsfoulmcnt na Conveno conta a Tortura de 984. a Conveno


sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao contra a Mulher dentre outros instrumentos de proteo
dos direitos humanos
13 Nesse sentido, o 28 da Declarao afirma: "A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos
expressa sua consternao diante do registro de inmeras violaes de direitos humanos, parti-

130

outras pessoas desiocadas; o fortalecimento de medidas preparatrias e


mecanismos de resposta a emergncias; o estabelecimento de uma efetiva
proteo e assistncia, levando-se em conta de modo especial as necessida
des de mulheres e crianas; a busca permanente de soiues duradouras,
preferencialmente a repatriao voluntria de refugiados em condies de
segurana e dignidade, bem como outras solues que tm sido adotadas
pelas conferncias internacionais sobre refugiados A Conferncia Mundial
sobre Direitos Humanos enfatiza a responsabilidade dos Estados quanto
problemtica dos refugiados, particularmente no que concerne ao pas de
origem

5. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos dos Refugiados


necessrio que a problemtica dos refugiados seja enfrentada sob a
perspectiva dos direitos humanos Hoje amplamente reconhecida a interrelao entre o problema dos refugiados, a partir de suas causas principais
(as violaes de direitos humanos) e, em etapas sucessivas, os direitos hu
manos Assim, devem os direitos humanos ser respeitados antes do processo
de solicitao de asilo ou refgio, durante ele e depois dele (na fase final das
solues durveis) H uma relao direta entre a observncia das normas de
direitos humanos, os movimentos de refugiados e os problemas da proteo14,
sendo necessrio abarcar a problemtica dos refugiados no apenas a partir
do ngulo da proteo, mas tambm da preveno e da soluo (duradoura
ou permanente}15

cularmente na forma de genocdio, limpeza tnica e violao sistemtica de mulheres em situa


es de guerra, que criam xodos em massa de refugiados e pessoas deslocadas Ao mesmo
tempo que condena firmemente essas prticas abominveis, a Conferncia reitera seu apelo para
que os autores desses crimes sejam punidos e essas prticas imediatamente interrompidas' )
o 20 do Programa de Ao adiciona: "A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos insta
todos os Governos a tomarem medidas imediatas e desenvolverem polticas vigorosas no senti
do de evitar e combater todas as formas de racismo, xenofobia ou manifestaes anlogas de
intolerncia, onde seja necessrio, promulgando leis adequadas, adotando medidas penais ca
bveis e estabelecendo instituies nacionais para combater fenmenos dessa natureza"
MVer a concluso n 56 de 1989 adotada pelo ACNUR In: ACNUR Conclusiom sobre la proteccin
internacional de los refugiados-, aproadas por el Comit Ejecutivo dei Programa dei ACNUR. Genebra. 1990
Afirma Antnio Augusto Canado Trindade-. 'Nesta linha de evoluo, vem-se passando gradu
almente de um critrio subjetivo de qualificao dos indivduos, segundo as razes que os teriam
levado a abandonar seus lares, a um critrio objetivo concentrado antes nas necessidades de
proteo (

) As qualificaes individuais de perseguio mostraram-se anacrnicas e imprati

cveis ante o fenmeno dos movimentos em massa de pessoas, situados em um contexto mais

131

Nesse sentido, o encontro entre direitos humanos e refugio realiza-se


em pelo menos quatro momentos fundamentais, j que os refugiados devem
ter seus direitos fundamentais respeitados antes, durante e depois do pro
cesso de solicitao de asilo
O primeiro momento o anterior ao refugio, em que a ameaa de vio
lao ou a efetiva violao a direitos fundamentais resultam na busca de
asilo Pode-se afirmar que a violao e colapso do Estado de Direito, a vio
lncia, os conflitos internos e a limpeza tnica constituem as causas principais
que levam solicitao de refgio O respeito aos seguintes direitos universais,
constantes da Declarao de 1948. de extrema relevncia durante essa fase:
a) o direito igualdade e no-discriminao (arts Io e 2a)-, b) o direito vida,
liberdade e segurana pessoal (art. 3a); c) o direito igualdade perante a
lei (arts 6Q, 7Q. 8Q. 10 e 11); d) o direito a no ser submetido tortura ou a
tratamento cruel, desumano ou degradante (art 5); e) a proteo contra a
interferncia arbitrria na privacidade, na famlia ou no domiclio (art 12); f)
a liberdade de pensamento, conscincia e religio (art 18); e g) a liberdade
de opinio e expresso (art 19)
O segundo momento ocorre quando a pessoa v-se obrigada a abando
nar seus pas de origem, devido a fundados temores de perseguio por
motivos de raa. religio, nacionalidade, por pertencer a um determinado
grupo social, ou mesmo por opinies polticas Ao deixarem seu pas de origem
na busca de proteo aos seus direitos humanos, os refugiados so expostos
a violaes de direitos humanos, no apenas no pas do qual saem, como
tambm no pas a que chegam Mulheres e crianas esto particularmente
vulnerveis nesse momento e freqentemente so vtimas de abusos e expio-

amplo de direitos humanos A ateno passa a voltar-se elaborao e desenvolvimento do


conceito de responsabilidade do Estado de remediar as prprias causas que ievam a fluxos
macios de pessoas ( ) outra implicao da concepo ampiiada de proteo, radica na neces
sidade de dedicar maior ateno ao alcance do direito de permanecer com segurana no prprio
lar (de no ser forado ao exlio} e do direito de retornar com segurana ao lar" (Direito interna
cional dos direitos humanos, direito internacional humanitrio e direito internacional dos refu
giados: aproximaes e convergncias in: CANADO TRINDADE. Antnio Augusto; PEYTRIGNET
Grard. RUiZ DE SANTIAGO. Jaime As lr& vertentes da proteo internacional dos direitos da pessoa huma
na: direitos humanos, direito humanitrio, direito dos refugiados San Jos da Costa Rica/Braslia:
instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comit Internacional da Cruz Vermelha/Alto Co
missariado das Naes Unidas para os Refugiados. 1996. p 90-91) O direito de no ser forado
ao exlio implica o dever concomitante do Estado de proteger as pessoas contra o deslocamen
to sob coero (UNHC Statement by the United Nations High Commissioner for Refugees to
the XL X Session of the Commission on Human Rights Genebra. 3-3-1993. p H )

132

rao sexual Esse ainda o momento no qual as famiias so separadas16


Por isso, a observncia dos seguintes direitos constantes da Declarao Uni
versal de 1948 so fundamentais nesse perodo.- a) a proteo contra a priso,
deteno ou exfiio ilegal (art 9a); b) a liberdade de movimento e o direito de
deixar qualquer pas (art 13); c) o direito de solicitar e gozar de asilo em ou
tro pas. em razo de perseguio (art 14); d} o reconhecimento de que a
famlia a base natural e fundamentai da sociedade, merecendo proteo
(art. 16 (3))-, e} o direito vida, liberdade e segurana pessoal {art 3); e f)
o direito a no ser submetido a tortura ou a tratamento cruel, desumano ou
degradante {art 5)
O terceiro momento o perodo do refugio, em que os direitos dos re
fugiados devem ser protegidos pelo pas que os acolheu O refugiado tem
direito a um refgio seguro e tem como obrigao respeitar as leis do pas de
refgio, como prev o art 2Qda Conveno de 195117 Durante o perodo em
que so acolhidos como refugiados em um outro pas. eles devem ter seus
direitos bsicos respeitados e devem ser tratados com dignidade. Nessa fase,
os seguintes direitos universais enunciados na Declarao de 1948 devem ser
observados? a} o direito igualdade e no-discriminao (arts 1Qe 2% b) o
direito vida, liberdade e segurana pessoal {art 3Q); c) a proteo contra
a priso, deteno ou exlio ilegal (art 9); d) o direito a no ser submetido a
tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art 5); e) o direito
igualdade perante a lei. na determinao do satus de refugiado (arts 7a, 8Q
a 11); f) a proteo contra a interferncia arbitrria na privacidade, na famlia
ou no domiclio {art 12}; g) o direito de solicitar e gozar de asilo em outro
pas, em razo de perseguio (art. 14); e h) o direito a dignas condies de
vida (art 25) e o direito educao (art 26) Ademais, o siatus de refugiado
confere direitos humanos fundamentais, assegurados expressamente pela
Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 195118. De acordo com a Con

Observe-se que h o princpio da unidade da famlia que. constante da Declarao Universal


de 1948. deve inspirar o Direito dos Refugiados A respeito, destaque-se a Concluso Dcima
Terceira da Declarao de Cartagena de 1984: ' Reconhecer que a reunificao das famlias cons
titui um princpio fundamentai em matria de refugiados, o qual deve inspirar o regime de tra
tamento humanitrio no pafs de asilo e da mesma maneira as facilidades que se outorguem nos
casos de repatriao voluntria
17De acordo com o art 2Qda Conveno.- Cada refugiado tem. para com o pafs em que se encon
tra. deveres que incluem em especial a obrigao de acatar leis e regulamentos e, bem assim as
medidas para a manuteno da ordem pblica"
'*Observe-se que a Conveno de 1951 compreende trs espcies de disposies: a} as que contm
a definio de refugiado e de quem tendo sido refugiado deixou de s-lo; b) as que definem o es-

133

veno de 195!, os refugiados tm os seguintes direitos: a) o direito de no


sofrer discriminao por motivo de raa, religio ou pas de origem (art. 3Q);
b) o direito liberdade religiosa e liberdade de instruo religiosa dos seus
filhos (art. 4a); c) o direito aquisio de propriedade (art. 13); d) a proteo
propriedade intelectual e industrial (art 14); e) o direito de associao (art.
15); f) o direito de livre acesso ao Poder Judicirio e assistncia jurdica (art.
16); g) o direito ao trabalho (art 17); h) o direito educao, devendo os
Estados conceder-lhes o mesmo tratamento que aos nacionais em matria
de ensino primrio {art 22); i) documentos de identidade (art 27)
Dentre os direitos protegidos, merece destaque o direito do refugiado de
no ser repatriado, que constitui um princpio basilar do sistema internacional
de proteo de refugiados.. luz do princpio da no-devoluo, ningum pode
ser obrigado a retornar a um pais em que sua vida e liberdade estejam amea
adas.. Esse direito consagrado no art 33 da Conveno de 1951. quando
afirma que "nenhum dos Estados-contratantes expulsar ou repelir um refu
giado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territrios onde a sua
vida ou a sua liberdade sejam ameaadas em virtude de sua raa, religio,
nacionalidade, filiao em certo grupo social ou opinies polticas"w. O prin
cpio do non-refoulement , assim, um princpio gera! tanto do Direito dos Refu
giados como do Direito dos Direitos Humanos, devendo ser reconhecido e
respeitado como um princpio de jus cogens20

tatuto jurdico dos refugiados e seus direitos e obrigaes no pas de acoihida; c) as que disci
plinam a aplicao dos instrumentos nos planos administrativo e diplomtico
Esse princpio reiterado peio art 22. VIU. da Conveno Americana de Direitos Humanos { Em
nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas. seja ou no o de origem,
onde seu direito vida ou liberdade pessoa! esteja em risco de violao em virtude de sua raa.
nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas'} e peio art 3Dda Conven
o contra a Tortura { 'Nenhum Estado-parte proceder a expulso devoluo ou extradio de
uma pessoa a outro Estado quando houver fundadas razes para crer que estaria em perigo de
ser submetida tortura')
30Afirma a Concluso Quinta da Declarao de Cartagena de 1984: Reiterar a importncia e a
significao do princpio da no-devoluo (incluindo a proibio do rechao nas fronteiras), como
pedra-de-toque da proteo internacional dos refugiados Esse princpio, imperativo aos refugia
dos. deve ser reconhecido e respeitado no estado atual do Direito Internacional como um princ
pio de /uscogens" Nesse mesmo sentido, afirma M Othman-Chande: O princpio do non-refoukmenl
se transformou em um princpio geral do Direito Internacional ou em um Direito costumeiro in
ternacional que vincula todos os Estados, ainda na ausncia de uma expressa obrigao decor
rente de um tratado " (op c it. p J 3)

Por fim, o quarto momento aquele no qual h a soluo quanto ao


problema dos refugiados Dentre as solues durveis destacam-se: 1) a re~
patriao voluntria (a repatriao de refugiados ao seu pas de origem deve
ser caracterizada sempre pelo carter voluntrio do retorno)21; 2) a integrao
local e 3) o reassentamento em outros pases Uma vez que uma soluo
durvel tenha sido alcanada e o refugiado possa retornar ao seu pas de
origem ou decida viver em outro pas, o processo de reintegrao no pas de
origem ou o processo de integrao no novo pais apresenta uma nova srie
peculiar de problemas Nessas circunstncias, os direitos a seguir enunciados,
constantes da Declarao Universal, tm especial significado: a) o direito de
regressar ao pas de origem (ait 13); b) o direito nacionalidade {art. 15); c)
o direito no-discriminao (art 2Q); d) o direito igualdade perante a lei
(arts. 7a e 8a- ll); e) o direito participao poltica (art 21); f) os direitos
econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade (art 22); g) o direito ao trabalho (art
23); h) o direito a um padro de vida digno (art 25); i) o direito a uma ordem
social e internacional na qual os direitos e as liberdades universais possam
ser realizados (art 28); e j) os deveres para com a comunidade no que tange
ao respeito aos direitos de outras pessoas e ao respeito s leis (art 29).

6. A Responsabilidade do Estado na Concesso de Asilo


A concesso de asilo a uma pessoa que, carecendo da proteo que
deveria ter em seu pais de origem, v-se obrigada a buscar tal proteo fora
dele, deve ser reconhecida como ato de natureza pacfica, apoltica e essen
cialmente humanitria Por isso, de importncia fundamental o princpio
internacionalmente aceito {enunciado inclusive na Declarao da ONU sobre
Asilo Territorial de 1967) de que a concesso de asilo no pode jamais ser

}| Destaque-se a observao de Hector Gros Espell: "No-devoluo e repatriao voluntria


so exemplos, no Direito Internacional dos Refugiados, de jus cogens que se complementam
Assim, tem-se escrito que: repatriao e no-devoluo so institutos perfeitamente compatveis
Uma. a primeira, quando como deve necessariamente ser voluntria e livre, a forma mais
desejvel, permanente e normal de se pr fim ao refgio; a outra a garantia de que jamais
mediante a recusa ou a devoluo, se ponha em perigo a vida ou a segurana do que busca re
fgio ou do que o tenha recebido Em conseqncia, se integram e complementam reciproca
mente' (GROS ESPELL. Hector, op c it . p 26-27) Na mesma direo, afirma M Othman-Chande; "O princpio da repatriao voluntria de refugiados tem alcanado um status de regra do
Direito costumeiro internacional mediante as prticas uniformes e consensuais ds Naes
Unidas e de seus rgos, pases de asilo e de refugio'' (op c it. p 125)

135

interpretada como um ato inamistoso, de inimizade ou hostilidade com rela


o ao pas de origem do refugiado22
Cada Estado deve considerar que a deciso sobre a concesso de asilo
ou refgio pode determinar a vida ou a morte de uma pessoa Todos os solicitantes de asilo tm direito a apresentar uma solicitao de asilo perante a
autoridade competente e em nenhum caso pode-se permitir que funcionrios
de fronteiras impeam o exerccio desse direito
Para que os procedimentos referentes deciso sobre a concesso de
asilo sejam justos e satisfatrios , devem existir as seguintes condies: 1)
o organismo encarregado de adotar as decises deve ser independente, es
pecializado e alheio a ingerncias polticas; 2) todas as solicitaes de asio
devem ser examinadas pessoalmente por um entrevistador qualificado e es
pecializado em Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como Direi
to dos Refugiados; 3) as refugiadas devem ter a opo de ser entrevistadas
por mulheres; 4) em todas as etapas do processo devem estar presentes in
trpretes competentes, qualificados e imparciais; 5) todas as solicitaes de
asilo devem ser estudadas de forma individual e exaustiva; 6} os solicitantes
devem dispor de assistncia; 7) os solicitantes devem ter um tempo para
preparar sua petio e buscar uma assistncia jurdica; 8) os solicitantes de
asilo que estiverem sem a documentao necessria devem gozar do benef
cio da dvida, ein vista de suas especiais circunstncias^; 9) os solicitantes
de asilo devem ter o direito de permanecer no pas at que se faa pblica a
soluo final de seu pedido

Note-se que a Declarao da ONU sobre Asilo Territorial de l% 7 consagra uma srie de prin
cpios fundamentais, como o da no-devoluo. o direito de sair. retornar e permanecer em
qualquer pas, inclusive o prprio, o direito de gozar de asilo, e que o asilo no pode ser consi
derado inamistoso por nenhum outro Estado, posto que pacfico e humanitrio De acordo com
o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados.- Na problemtica dos refugiados, o
interesse daquele que busca refgio ou asilo como ser humano deve prevalecer sobre eventuais
conflitos de interesse entre Estados (M SYRAN, Claudena The International refugee regime.the historcal and contemporary context of international responses to asyium probiems ln: LOESCHER. Gil Refugces and lhe asyium tfifcmma in lhe wcst Pennsyivania: The Pennsylvania State
University Press. 1992. p i5)
w Sobre os procedimentos, ver Anistia internacional. Respetcn mis derechos: los refugiados habian.
Madrid. 1997
14A respeito, o art 31 da Conveno dos Refugiados afirma que os refugiados que escapam de um
perigo no devem ser penalizados por entrar ilegalmente em um pas. desde que se apresentem
sem demora s autoridades e mostrem ter boas razes para sua entrada ou presena ilegai

Os Governos devem adotar um processo rpido, flexvel e liberal, reco


nhecendo a dificuldade que se apresenta para documentar a perseguio
Embora a Declarao Universal em seu art 14. consagre o direito fun
damental de solicitar asilo e dele gozar, discute-se qual a responsabilidade
do Estado no processo de concesso de asilo Como j ressaltado, h de ser
observado o princpio do non-refoulement. que probe o Estado de devolver o
solicitante de asilo a um pas em que exista o risco de grave violao sua
vida ou liberdade o que ao menos assegura um refgio temporrio diante
do perigo iminente Nesse sentido, o direito no-devoluo surge como uma
obrigao mnima dos Estados Nas palavras de Guy Goodwin-Gill: "Na pr
tica de muitos Estados signatrios da Conveno de 1951 e do Protocolo de
1967, o refugiado {a pessoa com fundado temor de perseguio) no apenas
tem efetivamente usufrudo o asilo, no sentido de residncia, como tambm
tem sido protegido da devoluo forosa ao pas no qual h o risco de perse
guio ou outra grave ameaa"25
Contudo, ainda h uma forte resistncia dos Estados em aceitar um
instrumento internacional que estabelea deveres acerca da concesso de
asilo26 {bastando mencionar o projeto de Conveno sobre Asilo Territorial
de 977, no aprovado) Essa resistncia se ampara no argumento de que a

15GOODWIN-GILL. Guy The refugee in internationa law Oxford: Ciarendon Press. 1996 p 203
16 Na afirmao de P. Hyndman-. Os Estados sistematicamente tm demonstrado uma grande
relutncia em ceder parte de sua soberania relativa deciso de quais as pessoas que devem ou
no ser admitidas em seu territrio Eles tm se recusado a aceitar instrumentos internacionais
que lhes imponham deveres no que se refere concesso de asilo' (Refugees under internacional
iaw with a reference to the concept of asylum Australian L | . v O. n 148. p 153. 1986) Para
Deborah E Anker.- "O aso. entretanto, contm uma crucia! ambigidade Os Estados em gerai
no tm reconhecido a existncia de um dever de admitir estrangeiros e de lhes conceder o slatus
de asilados" (Discritionary asylum: a protection remedy for refugees under the Refugee Act of
980 Virginia lournal of lntenialiona Laiv. Charlottesvllle, v 28 n ! -p 3. 1987) Complementa a
mesma autora: Embora a concesso de asilo seja um ato discricionrio, o universo de pessoas
elegveis para o asilo definido pelo Direito internacional e seus propsitos bem como suas
conseqncias prticas so claramente protegidas' (idem. p 5) Sobre a matria afirma ioan
Fitzpatrick: A necessidade de tratados internacionais, seja no plano regional ou universal, defi
nindo parmetros mnimos para a concesso de asilo e de refgio temporrio clara Contudo,
o fracasso da Conferncia da ONU de 1977 acerca de asilo territorial ainda atinge os espritos
daqueles que acreditam que o problema da migrao forada deve ser confrontado por acordos
formais que introduzam regras mnimas e uma sistemtica que permita dividir responsabilidades"
(Flight from asylum: trends toward temporary "refuge' and loca! responses to forced migration
Virginia journai of nlentatma! Law. Charlottesville. v 35. n 13. p 70.1994)

137

deciso sobre a concesso do asilo situa-se no domnio da discricionariedade estatal, na medida em que cabe ao Estado decidir quem deve ser admitido
em seu territrio e quem pode nele permanecer A respeito da matria, com
partilha-se da posio de Guy Goodwin-Gill, quando afirma que 'a obrigao
essencialmente mora de assistir refugiados e assegurar-ihes um asilo seguro,
ao longo dos tempos e em certas circunstncias, tem se transformado em uma
obrigao legal (embora com um grau relativamente fraco de vinculao} O
princpio do wn-refoulemcnt deve ser hoje compreendido de forma mais ampla,
transcendendo os restritos contornos conferidos peios arts 1D e 33 da Con
veno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 27 Esse estudo defende,
assim, a necessidade de reduzir o domnio da discricionariedade do Estado,
a fim de que direitos universalmente assegurados sejam efetivamente imple
mentados. Vale dizer, ao direito de solicitar asilo e dele gozar, enunciado na
Declarao Universal, h de corresponder o dever do Estado de conceder
asilo Adotando-se a perspectiva da proteo dos direitos humanos, faz-se
fundamental consolidar a teoria da responsabilidade jurdica do Estado no
tocante matria, no obstante todas as resistncias e dificuldades
Ao conceder asilo a uma pessoa, assegurando-ihes direitos bsicos, a
atuao do Estado est absolutamente afinada com a concepo contempo
rnea de direitos humanos, no que tange universalidade e indivisibilidade
desses direitos Por sua vez. quando se permite aos refugiados reconstruir as
suas vidas, podem eles enriquecer a sociedade que os acolhe, cooperando
com o pas e contribuindo com a diversidade cuitural.

7. As Diferenas entre o Instituto Internacional do Refgio e o Instituto


Latino-Americano do Asilo
Por fim, este estudo enfocar as diferenas entre o instituto internacio
nal do refgio e o instituto do asilo na acepo latino-americana

27GOODWIN-GILL, G Non-refoulement and the new asylum seekers Virgnia Journal o/Uiemaltbna
Law, v 26, n 4. p 898, 1986 No mesmo sentido, afirma Deborah E Anker: "O asilo no pode ser
negado sem uma justificativa substantiva: a evidncia de que o soiieitante apresenta um srio
perigo comunidade ou que anteriormente sua entrada ele j tenha recebido refgio em outro
pafs, no qual sua no-repatriao e sua segurana foram garantidos A existncia de um refugio
seguro deve ser o aspecto central da doutrina da discricionariedade do asilo (

) Parmetros

para um refgio seguro devem derivar das obrigaes bsicas de proteo enunciadas na Con
veno de 195 i e no Protocolo de 967. como tambm das resolues recentes do Aito Comis
sariado da ONU para Refugiados Esses parmetros devem fundar-se nas obrigaes mnimas
previstas nos arts 3 i e 33 desses tratados e devem envolver a exigncia fundamental de um
asilo durvel ou qualquer outra forma de asilo permanente' (op c it. p 65)

138

O
instituto do asilo na acepo latino-americana encontra seu funda
mento contemporneo no art 22 (7) da Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969, que dispe: "Toda pessoa tem o direito de buscar e receber
asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por delitos polfticos
ou comuns conexos com delitos polfticos, de acordo com a legislao de cada
Estado e com as Convenes internacionais*' Contudo, foi no sculo passado
que ocorreu no continente americano a primeira regulamentao jurdica
internacional regional pertinente ao asilo Como explica Jos Henrique Fischel
de Andrade: "Na ocasio do Primeiro Congresso Sul-americano de Direito
Internacional Privado concluiu-se. aos 23 de janeiro de 1889. o Tratado sobre
Direito Penal Internacional, que, em seus arts 15-19. vislumbra o asilo, rela
cionando-o. interalia, s regras atinentes extradio e aos delitos polfticos
O tratado de 1889 foi deveras importante numa poca em que se lutava pela
independncia de alguns Estados latino-americanos e pela consolidao da
democracia em outros Nessa luta pela independncia e pela democracia, em
que constantemente faces dissidentes impunham, fora, sistemas de
governos ditatoriais, a utilizao do instituto asilo foi ampla Como conse
qncia, foram concludos, neste continente, instrumentos internacionais
regionais convencionais que regulavam, como ainda regulam, direta ou indi
retamente, a concesso do asilo, somando-se at o presente oito instrumen
tos que legislam sobre o assunto A necessidade particular deste continente
fez com que, na regulamentao jurdica regional do asilo, caractersticas
prprias e peculiares fossem moldadas nos seus respectivos instrumentos
{ ) O refgio, como instituto jurdico internacional global, surgiu e evoluiu
j no sculo XX, a partir de 1921. luz da Liga das Naes e. posteriormente,
da Organizao das Naes Unidas, motivado por razes via de regra diferentes das que ensejaram a gnese do asilo latino-americano '38

15ANDRADE, los Henrique Fischel de Direito internacional dos refugiados-, evoluo histrica (19211952) Rio de laneiro: Renovar, 1996, p 18-19 Acrescenta o mesmo autor que o termo asilo foi
usado larga, mas no exclusivamente, para significar esse aspecto particular do direito de asilo,
qual seja. a no-extradio por motivos polticos Ainda explica los Henrique Fische! de Andra
de.- 'A proteo precisamente a noo da palavra asilo . que deriva do nome grego asylon. for
mado peta partcula privativa a. que significa no. e da palavra aylao. que eqivale aos verbos
quitar arrebatar tirar, sacar; extrair No por acaso que a palavra 'asilo-deriva do grego: foi
particularmente na Grcia antiga que o asilo foi objeto de grande valia e de extenso uso. tendo
sempre sido concedido como uma noo de inviolabilidade ou de refgio inviolvel', onde o
perseguido podia encontrar proteo para a vida (idem. p 9) Para Norberto Bobbio: "O asilo se
laicizou para tornar-se mais decididamente objeto de normas jurdicas, que tm funo precisa
de tutela a perseguidos polticos sobretudo em conexo com esse desenvolvimento que se

139

j!

O
7a do art 22 da Conveno Americana de Direitos Hum
consagrar o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro", reconheceu assim a grande tradio latino-americana sobre a matria, expressando no apenas os tradicionais tratados relativos ao asilo territorial, como os
de Havana de 1928. Montevidu de 1933. Caracas de 1954 e os Tratados de

Montevidu de 1889 e I939w

!
i
ji

Como se ver, embora o asilo na acepo regional latino-americana e o


refgio (em sua acepo global) sejam institutos diferentes, buscam ambos
a mesma finalidade que a proteo da pessoa humana Verifica-se, pois,

uma complementaridade entre os dois institutos

!
|

Ao tecer as diferenas entre o asilo e o refugio, vislumbra-se inicialmente que o refgio um instituto jurdico internacional, tendo alcance universal,
e o asilo um instituto jurdico regional, tendo alcance na regio da Amrica
Latina O refgio, como j examinado, medida essencialmente humanitria,
enquanto o asilo medida essencialmente poltica O refugio abarca motivos
religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas,
enquanto o asilo abarca apenas os crimes de natureza poltica30 Para o ref
gio basta o fundado temor de perseguio, ao passo que para o asilo h a

j
I

necessidade da efetiva perseguio. Ademais, no refgio a proteo como


regra se opera fora do pas. j no asilo a proteo pode-se dar no prprio pas

pode falar hoje de um Direito de Asiio O asilo se distingue em territorial e extraterritorial,


conforme concedido por um Estado em seu prprio territrio ou na sede de uma legao ou
num barco ancorado no mar costeiro { ) O asilo extraterritorial ou diplomtico est largamen
te em uso nos pases da Amrica Latina' (Dicionrio ds poltica Braslia; UnB. 1986. p 57-58) Na
lio de W R Smyser: O asilo significa a admisso de uma pessoa em um determinado pas e
apresenta duas espcies: o diplomtico e o territorial (ou poltico) O asilo diplomtico envol
ve o uso de uma residncia diplomtica ou consular ou de navio de guerra como local de ref
gio (

) O asilo territorial ou poltico oferecido a pessoas acusadas de ofensas polticas ou

vtimas de perseguio poltica que se encontrem no territrio do Estado ao qual solicita-se o


asilo (Refugees: a never ending story in: PIERRE CLAUDE Richard Pierre; WESTON Burns H
Human rigfus in lhe world commtinij: issues and action PhiladephiS: University of Pennsylvania
Press 1992. p 114)
MGROS E SP IE I L. Hector E! derecho internacional de los refugiados, c it . p 267
50Para Jos Afonso da Silva, o asilo poltico o recebimento de ingresso de indivduo, para evitar
punio ou perseguio no seu pas de origem por delito de natureza poltica e ideolgica Cabe
ao Estado asiiante a classificao da natureza do delito e dos motivos da perseguio razovel
que assim o seja, porque a tendncia do Estado do asilado a de negar a natureza poltica do
delito imputado e dos motivos da perseguio para consider-lo comum' (Curso de direito constituiotitil posiiivo 13 ed So Paulo: Maiheiros 1997 p 325-326)

140

ou na embaixada do pafs de destino (asilo diplomtico} No refgio h clu


sulas de cessao, perda e excluso, constantes da Conveno sobre o Esta
tuto dos Refugiados de 1951-, j no asilo nexistem tais clusulas Outra dis
tino est na natureza do ato de concesso de refgio e asilo enquanto a
concesso de refugio apresenta efeito declaratrio, a concesso de asilo apre
senta efeito constitutivo, dependendo exclusivamente da deciso do pafs.
Por sua vez, ambos os institutos se identificam por constiturem uma
medida unilateral, destituda de reciprocidade e sobretudo por objetivarem
fundamentalmente a proteo da pessoa humana Da a necessria harmoni
zao e complementaridade dos dois institutos Como observa Hector Gros
Espell: "Surge como conciuso a necessria complementaridade dos regimes
universais e regionais, para que se alcance a mais ampla e completa proteo
dos direitos humanos.. H tambm que se aplicar, para a garantia e salvaguar
da de direitos, de forma especfica e apropriada os textos referentes aos Re
fugiados (Conveno de 951 e Protocolo de 1967} e ao Asilo Territorial (De
clarao da ONU de 1967. Conveno de Havana de 1928. Montevidu de 1933.
Caracas de 1954 e Montevidu de 1889 e 1939/1940) 31
Importa, pois, uma adequada harmonizao dos instrumentos de direi
tos humanos, j que todos integram o sistema internacional destinado a
proteger e garantir a dignidade e os direitos de todos os seres humanos, em
todas e quaisquer circunstncias

8. Concluses
1
A Declarao Universal de 1948 demarca a concepo contempornea
dos direitos humanos, seja por fixar a idia de que os direitos humanos so
universais, inerentes condio de pessoa e no relativos s peculiaridades
sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco
no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e

Jl GROS ESPELL. Hector El derecho internacional de los refugiados c it . p 278 Adiciona o


autor: "A integrao e a harmonizao dos institutos de asilo territorial e refgio anlogos,
paralelos e interdependentes uma necessidade na Amrica L atina Ainda que no se tenha
elaborado uma Conveno das Naes Unidas sobre Asilo Territorial, a Declarao adotada
pela ONU em 14 de dezembro de 1967. ao invocar os arts 13 e 14 da Declarao Universal de
Direitos Humanos, afirma a unidade conceitua! dos institutos ao recomendar que sem preju
zo dos instrumentos existentes sobre asilo e sobre o estatuto dos refugiados e aptridas os
Estados se inspirem em sua prtica relativa ao asilo territorial, nos seguintes princpios
(idem. p 268)

141

culturais A partir da aprovao da Declarao Universal, comea a se desen


volver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de
inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamen
tais. sob essa perspectiva que h de se enfocar o direito de asilo e o sistema
de proteo internacional dos refugiados, na medida em que h que se ter
uma viso necessariamente integral dos direitos da pessoa humana.
2 A Declarao assegura o direito fundamental de toda pessoa de estar
livre de qualquer forma de perseguio Conseqentemente, na hiptese de
perseguio decorre o direito fundamental de procurar e gozar asilo em um
lugar seguro, bem como o direito proteo contra a devoluo forosa ao
pas em que se d a perseguio assegurando-se um nvel mnimo de digni
dade ao solicitante de asilo A perseguio de uma pessoa caracteriza sempre
grave violao aos direitos humanos e por isso cada solicitao de asilo
resultado de um forte padro de violncia a direitos universalmente garanti
dos Da a necessidade de fortalecer a dimenso preventiva relacionada ao
asilo, de forma a prevenir as violaes de direitos humanos, para que pesso
as no tenham que abandonar suas casas em busca de um lugar seguro
3 Trs anos aps a adoo da Declarao Universal, aprovada a Con
veno sobre o Estatuto dos Refugiados, que define em carter universal a
condio de refugiado, dispondo sobre seus direitos e deveres Desde a ado
o da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, constata-se especialmen
te nos mbitos regionais africano e americano o esforo de ampliar e estender
o conceito de refugiado A respeito, merecem destaque a Conveno da Or
ganizao da Unidade Africana de ) 969 e a Declarao de Cartagena de 1984,
que prevem a violao macia dos direitos humanos como caracterizadora
da situao de refugiado, situando assim a matria no universo conceituai
dos direitos humanos e adaptando a normativa internacional luz das reali
dades regionais A definio ampliada e a definio clssica de refugiados no
devem ser consideradas como excludentes e incompatveis, mas, pelo con
trrio, complementares
4 A proteo internacional dos refugiados se opera mediante uma es
trutura de direitos individuais e responsabilidade estatal, que deriva da mes
ma base filosfica que a proteo internacional dos direitos humanos H
assim uma relao estreita entre a Conveno de 1951 e a Declarao Univer
sal de 1948, em especial seu art 14. sendo hoje impossvel conceber o Direi
to Internacional dos Refugiados de maneira independente e desvinculada do
Direito Internacional dos Direitos Humanos Esses Direitos tm em comum o
objetivo essencial de defender e garantir a dignidade e a integridade do ser
humano. A proteo Internacional dos refugiados tem como fundamento a

142

universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos Os preceitos da


Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 devem ser interpretados
em harmonia com a Declarao Universal de 1948 e com todos os principais
tratados internacionais de proteo de direitos humanos
5 A problemtica dos refugiados deve ser compreendida e enfrentada
sob a perspectiva dos direitos humanos Devem esses direitos ser respeitados
antes do processo de solicitao de asilo, durante o mesmo e depois dele, na
fase final das solues durveis, sendo necessrio abarcar a problemtica dos
refugiados no apenas a partir do ngulo da proteo, mas tambm da pre
veno e da soluo
6 Dentre os direitos protegidos, merece destaque o direito do refugiado
de no ser devolvido a um pais em que sua vida ou liberdade estejam ameaa
das. O princpio do non-refoulement (no-devoluo) um princpio geral tanto
do Direito dos Refugiados como do Direito dos Direitos Humanos, devendo ser
reconhecido e respeitado como um princpio de jus cogens
7 A concesso de asilo a uma pessoa deve ser interpretada como um ato
de natureza pacfica, apoltica e essencialmente humanitria, no podendo
jamais significar um ato inamistoso, de inimizade ou hostilidade com relao
ao pas de origem do refugiado Cada Estado deve considerar que a deciso
sobre a concesso de asilo ou refgio pode determinar a vida ou morte de uma
pessoa e por isso deve adotar um processo rpido, flexvel e liberal, reconhe
cendo a dificuldade que se apresenta para documentar a perseguio
8 Embora a Declarao Universal, em seu art 14, consagre o direito
fundamental de solicitar asilo e dele gozar, discute-se qual a responsabilida
de do Estado no processo de concesso de asilo H de ser observado o
princpio do non-refoulement, que constitui uma obrigao mnima dos Estados,
ao proibir a devoluo do solicitante de asilo a um pas em que exista o risco
de grave violao sua vida ou liberdade o que ao menos assegura um
refgio temporrio diante do perigo iminente Contudo, ainda h uma forte
resistncia dos Estados em aceitar um instrumento internacional que esta
belea deveres acerca da concesso de asilo, sob o argumento de que a deci
so sobre a concesso do asilo situa-se no domnio da soberania e discricionariedade estatal H a necessidade de reduzir o alcance da discricionariedade
do Estado, a fim de que direitos universalmente assegurados sejam efetiva
mente implementados. Vale dizer, ao direito de solicitar asilo e dele gozar,
enunciado na Declarao Universal, h de corresponder o dever do Estado de
conceder asilo Adotando-se a perspectiva da proteo dos direitos humanos,
faz-se fundamental consolidara teoria da responsabilidade jurdica do Esta

143

do no tocante matria Ao conceder asilo a uma pessoa, assegurando-lhe


direitos bsicos, a atuao do Estado est absolutamente afinada com a
concepo contempornea de direitos humanos, no que tange universali
dade e indivisibilidade desses direitos
9
Por fim, quanto aos institutos do asilo (na acepo regional latinoamericana) e do refgio (em sua acepo global), embora sejam institutos
diferentes, buscam ambos a mesma finalidade que a proteo da pessoa
humana O refgio um instituto jurdico internacional, tendo alcance uni
versal, e o asilo um instituto jurdico regional, tendo alcance na regio da
Amrica Latina O refgio medida essencialmente humanitria, que abarca
motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e de opinies
polticas, enquanto o asilo medida essencialmente poltica, abarcando
apenas os crimes de natureza poltica Para o refgio basta o fundado temor
de perseguio, j para o asilo h a necessidade da efetiva perseguio No
refgio a proteo como regra se opera fora do pas, j no asilo a proteo
pode se dar no prprio pas ou na embaixada do pas de destino (asilo diplo
mtico) Outra distino est na natureza do-ato de concesso de refgio e
asilo enquanto a concesso de refgio apresenta efeito dedaratro. a
concesso de asilo apresenta efeito constitutivo, dependendo exclusivamen
te da deciso do pas Ambos os institutos, por sua vez, identficam-se por
constiturem uma medida unilateral, destituda de reciprocidade e sobretudo
por objetivarem fundamentalmente a proteo da pessoa humana Da a
necessria harmonizao e complementaridade dos dois institutos, que inte
gram o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, destinado a
garantir a dignidade e os direitos de todos os seres humanos, em todas e
quaisquer circunstncias

144

a p t u l o

0 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO


Flvia Piovesan e Dantela Ribeiro Ikawa1

1. Introduo
r*~

Em 17 de julho de 1998. na Conferncia de Roma. foi ineditamente

aprovado o Estatuto do Tribunal Penal internacional2, por cento e vinte votos


favorveis, sete votos contrrios3e vinte e uma abstenes. Em Ia de julho de
2002, o Estatuto de Roma entrou em vigor1 At outubro de 2007. 105 Estados
haviam ratificado o Estatuto de Roma5
Quai a importncia do Tribunai Penal internacional? Qual a sua
competncia? De que forma se relaciona com os Tribunais locais? Como in
terage com o Direito brasileiro? De que modo poder contribuir para a pro
teo dos direitos humanos e para o combate impunidade dos mais graves
crimes internacionais?
Essas so as questes centrais que inspiram este artigo

1Mestre em Direito peia Columbia University (EUA), doutora pela USP, coordenadora de progra
mas da Conectas Direitos Humanos e auxiliar de ensino voluntria na disciplina de Direitos
Humanos do Programa de Ps-Graduao da PUC/SP.
3Em 16 de dezembro de 199. a Assemblia Geral da ONU. em sua Resoluo n 5 i/207, decidiu
que a conferncia diplomtica dos plenipotencirios para a criao do Tribunai Penal Internadona deveria ser realizada em 1998. ano em que se completava o cinqentenrio da Conveno
para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio e da Declarao Universal dos Direitos
Humanos O Comit Preparatrio reuniu-se seis vezes, durante os anos de 1996 a S998. para
preparar o anteprojeto de estatuto da Conferncia Diplomtica das Naes Unidas, visando ao
estabelecimento de um Tribunal Penal internacional
3Os votos contrrios foram da China. Estados Unidos. Filipinas, ndia, israel Sri Lanka e Tur
quia
* Em 11 de abril de 2002. 66 Estados j haviam ratificado o Estatuto, ultrapassando as sessenta
ratificaes necessrias para a sua entrada em vigor nos termos do art 126 do Estatuto de Roma
O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002
Consultar: <http://www Icc-cpi int/asp/statesparties html>

145

Inicialmente, ser examinado o processo histrico que propiciou a adoo


do Tribunal Penal Internacional, avaliando-se sua estrutura e jurisdio Em um
segundo momento, a anlise focar o chamado princpio da complementarida
de, mediante o estudo da relao entre a jurisdio do Tribunal Penal Interna
cional e os tribunais locais Tambm ser destacada a relao entre o Tribunal
Penal Internacional e o Conselho de Segurana da ONU.
A partir da anlise dos delineamentos do Tribunal Pena! Internacional,
transita-se ao Direito brasileiro, com nfase no modo pelo qual o Tribunal
interage com a Constituio brasileira de 1988 Sero apreciadas quatro te
mticas, que tm suscitado intensa controvrsia jurdica: a pena de priso
perptua; a imunidade de Chefes de Estado; a entrega de nacionais; e a re
serva legal
Por fim, ser desenvolvida uma reflexo a respeito do Tribunal Penal
Internacional, seu significado e simbologia, no contexto do ps-11 de se
tembro

2. Precedentes Histricos
A idia de um Tribunal Penal Internacional no recente O primeiro
tribunal internacional foi estabelecido provavelmente ainda em 1474, em
Breisach, Aiemanha, para julgar Peter von Hagenbach, por haver permitido que
suas tropas estuprassem e matassem civis, saqueando suas propriedades6
Sculos depois, na dcada de 1860, um dos fundadores do movimento da Cruz
Vermelha, Gustav Monnier. propunha a elaborao de um Estatuto para um
Tribunal Penal Internacional, sem, contudo, encontrar grande receptividade7
Algumas tentativas de formao de um Tribunal Penal Internacional
surgiram aps a Primeira Guerra Mundial, motivadas pelas violaes s leis
e costumes internacionais ento cometidas O apego a uma teoria rgida de
soberania, centralizada na figura do Estado, e a no-aceitao peos pases
vencidos de uma jurisdio de cunho pessoal, pautada pela nacionalidade do
acusado, fizeram com que os tribunais no fossem institudos Podem-se
destacar trs tentativas de criao, relativas respectivamente ao Tratado de

6 BASSIOUNl, Cherif The time has come for an International Crimina! Court Indiana International
and Comparative Laiv Rtvieiv. n 1(1991), p. 1-2
7HALL, Christopher Keith The first proposai for a Permanent International Criminal Court liilrftalona Revew of tfie Red Cross, n 322 ( 998). citado em SCHABAS. Wiliam A Ah inlroduclm to lhe
[iikniaional Criminai Court Cambridge: Cambridge University Press. 2001. p 2

146

Svres, ao Tratado de Versai lies e Conveno contra o Terrorismo A primei


ra teve incio com proposta da Comisso para a Responsabilizao dos Auto
res da Guerra e para a Execuo de Penas por Violaes a Leis e Costumes de
Guerra (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on
the Enforcementof Penalties forViolations of the Laws and Customs ofW ar)8
Constituda em S919, a Comisso defendeu a criao de um "tribunal superior"
competente para julgar todos os indivduos inimigos que houvessem violado
as "leis e os costumes de guerra e as leis da humanidade". A Comisso pre
tendia, precipuamente, que os responsveis pelo massacre de 600 000 arm
nios na Turquia fossem responsabilizados Os Estados Unidos se opuseram
ao tribunal, alegando a inexistncia de lei internacional positiva prevendo tais
crimes e a violao ao princpio da soberania, visto que se permitiria a res
ponsabilizao de Chefes de Estado O conseqente tratado de Svres9, que
serviria de base ao tribunal, no foi ratificado pela Turquia, sendo substitudo
em 1927 peio Tratado de Lausanne10, que concedeu anistia geral aos oficiais
turcos11 A segunda tentativa remonta ainda a 1919, quando o Tratado de
Versalhes previu a constituio de um tribunal especial" para julgar o Kaiser
Wilhem II, assim como soldados alemes acusados de crimes de guerra O
tribunal, contudo, no se efetivou, seja porque Wilhelm II fugiu para a Holan
da, que no concordou em entreg-lo, seja porque a Alemanha nunca aceitou
os termos do tratado12 A terceira tentativa refere-se adoo pela Liga das

* A Comisso foi estabelecida no plenrio da sesso da Conferncia Preliminar para a Paz em


1919 UN Secretary General. Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction. p 7. UN Doc A/CN 4/7/Rev 1. UN Sales n V8 ( i 949). citada em BASSIOUNI. Cherif The time
has come for an international Criminal Court Indiana International and Contparative Lmo Reiw. n 1
(1991). nota 20
TheTreaty of Peace Between the Allled Powers and Turkey. 10 de agosto de 1920. American lounia
of International Law. n 15. p 179 Citado em BASSIOUNI, Cherif The time has come for an interna
tional Criminal Court Indiana International and Comparative Law Review. n i (1991). nota 9
i0 Treaty of Pece between the Allied Powers and Turkey, 24 de juiho de 1923, L N T S . n 28. p
1! Citado em WEXLER. Leila Sadat The proposed Permanent international Criminal Court: an
appraisal Contcl International Law \ournal 1996, nota 10
" WEXLER. Leila Sadat The proposed Permanent intemationai Criminal Court: an appraisa! Cor
nei! hitematmal Law lounia 1996, p 669-670 Ver ainda BASSIOUNI. Cherif The time has come for
an Internationa! Crimina! Court Indiana International and Comparative Law Review. n 1 (1991). p 2-3
15SCHABAS, Wiliiam A. An Introduction to tfie International Criminal Court Cambridge: Cambridge University Press. 2001. p 3-4; BASSIOUNI. Cherif The time has come for an intemationai Criminal Court
Indiana iMtentatioMa and Comparative La Rerw. n 1 (1991), p 2; WEXLER, Leila Sadat The proposed
Permanent Internationa! Criminal Court: an appraisa! Comell Intematitmat Law \oumal. 1996. p 670

147

Naes, em 1937. de uma Conveno contra o Terrorismo, cujo protocolo


continha um Estatuto para um Tribunai Criminal Internacional. Como apenas
a ndia ratificou a Conveno, o tribunal nunca foi institudo13
A magnitude das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra
Mundial, marcadas por uma lgica de descartabiiidade dos seres humanos,
instigou os aliados, todavia, a constiturem dois tribunais penais internacio
nais: em Nuremberg e em Tquio O Acordo de Londres, que criou o Tribunal
Militar Internacional em Nuremberg. foi assinado pelos quatro poderes alia
dos Estados Unidos, Reino Unido. Frana e Unio das Repblicas Socia
listas Soviticas em 8 de agosto de 1945 Esse Tribunal, voltado respon
sabilizao criminal de indivduos, tinha jurisdio para processar crimes
contra a paz. crimes de guerra e crimes contra a humanidade (artigo 6a), al
canando mesmo indivduos anteriormente respaldados por imunldades.
como os Chefes de Estado (artigo 8a)14 O Tribunal de Nuremberg foi criticado
por ter sido constitudo aps o cometimento dos crimes, por ter aplicado
retroativamente leis penais e por ter se caracterizado como um tribunal dos
vencedores", voltado retribuio De fato. segundo Wilam Schabas, o Tri
bunal se recusou a condenar soldados americanos e ingleses em France v
Goering et al por crimes de guerra, onde as provas da acusao se assemelha
vam quelas acolhidas para soldados no aliados'5 A Carta do Tribunal Inter
nacional M ilitar para o Extremo Oriente, adotada em 9 de janeiro de 194616.
seguiu regras semelhantes s de Nuremberg7, tendo sofrido, conseqente
mente, as mesmas criticas Ilustratvamente, reafirmou-se tambm aqui a
caracterstica de "tribunal dos vencedores", especialmente ao serem descon
siderados os bombardeios de Hiroshima e Nagasaki na anlise dos crimes
perpetrados durante a guerra18 Cabe ressaltar, contudo, que o Tribunal de

n BASSiOUNi. Cherif The time has come for an Internationa! Criminal Court iJidiiuia IneritaiDHa
and Comparalivc L,aw Review. n 1 ( 1991) p 4
4 WEXLER. Leila Sadat The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisa!
ConiellUttanuitioiifl! [w joumaf. 1996. p 674
15 SCHABAS. Wiiliam A. An inlrtrductm to tfie Intermiional Crimina! Ccurt Cambridge: Cambridge
University Press. 200!. p 6
14BASSOUN!. Cherif The time has come foran nternationai Criminal Court Indiana Utlemalmal
and Comparalivc Law Revira1 n 1 (1991). nota 16
IT SCHABAS- Wlliam A Ah (nrouclion (o lhe (nlemational Criminat Court Cambridge.- Cambridge
University Press. 200i p 7
,s YASUAKI Onuma Beyond Victors' iustice lapan Echo v X. speciai issue. 1984. p 63

148

\ Tquio teve uma composio mais diversificada que o de Nuremberg19. aproj ximando-se mais da regra de imparcialidade, tangente distribuio geogra| ficamente eqtiitativa de seus membros, prevaiecente em vrios Comits.
I Comisses e Tribunais internacionais da atualidade30 Para Cherif Bassouni.
: a ausncia de precedentes reiativos s violaes cometidas durante a Primeii ra Guerra e a recusa em se processar soldados aliados enfraqueceram a lega lidade dos processos tanto em Nuremberg quanto em Tquio21
Com a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de
Genocdio, em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime
contra a ordem internacional, iniciaram-se os esforos para a criao de um
Tribunal Penal internacional permanente De acordo com o artigo 6 da Conj veno. "as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos tribunais
j competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte
| penai internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe
j tiverem reconhecido a jurisdio

O raciocino era simples: a gravidade do

I crime de genocdio poderia implicar o colapso das prprias instituies na| cionais, que, assim, no teriam condies para julgar seus perpetradores.
| restanto assegurada a impunidade
r

Em 1951. um Comit estabelecido pela Comisso de Direito Internacio

nal (International Law Commission) apresentou uma primeira verso do Es! tatuto do Tribunal Internacional E,m 1953. essa verso foi revisada e aprova| da Os trabalhos foram ento suspensos por 35 anos. para serem reestabetecidos
jem 1989. ano da queda do muro de Berlin, por iniciativa deTrinidad eTobago,
i,que percebia no Tribunal um meio de represso ao trfico de drogas

M Dos i ! juizes. apenas 3. contudo, provinham de pases asiticos YASUAKi. Qnuma Beyond
Vctors' lustlce \apan Echo, v XI. special Issue. 1984 p 64
70Aps os Tribunais de Nuremberg e Tquio, os aliados estabeleceram tribunais criminais na
Alemanha, onde julgaram mais de 20 000 indivduos (BASSOUNI Cherif The time has come for
an International Criminal Court Indiana Uernatianal and Comparative Law Revicw. n I (1991} p 5)
Ainda. Estados europeus anteriormente ocupados pelas tropas nazistas estabeleceram "tribunais
nacionais' ou 'cortes populares", formadas principalmente por jurados etgos. onde. estipula-se,
mais de um milho de pessoas foram julgadas (DEAK. Istvan The Ffth Annuai Ernst c Stiefel
Symposium 1945-1995: Criticai Perspectives on the Nuremberg Triats and State Accountability
Painei II: Comparative Analysis of International and National Tribunais New York LawScfwoI lournal
of Human Riits. Symposium. i 995 p 584-599)
31BASSOUNI. Cherif The time has come foran International Criminal Court Ih/mia Intcmaiona
and Comparative Law Review. n l { 1991) p 4-5

149

insta ressaltar que a implementao do Tribunal Penal internacional

permanente recebeu considervel impulso com a instaurao dos tribunais


ad ftoc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda, adotados, respectivamente, por
, meio da Resoluo n 827/93 e da Resoluo n 955/94 do Conselho de Segu
rana das Naes Unidas Os tribunais ad hocn demonstraram a viabilidade da
: instaurao de tribunais penais internacionais para a responsabilizao de
; indivduos por graves violaes de direitos humanos, em uma poca marcada
: peia exploso de conflitos tnicos e culturais23
i

O Estatuto de Roma foi finalmente adotado em 17 de julho de 1998 Em

| 11 de abril de 2002, 66 pases j haviam ratificado o Tratado, ultrapassando


! as sessenta ratificaes necessrias para a sua entrada em vigor24 O Brasil
ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002 Durante as negociaes que
j levaram adoo do Estatuto, o Brasil foi caracterizado como um like mme
: counlry21, Segundo William Schabas, os pases que compunham o grupo dos

52Algumas diferenas bsicas, todavia, devem ser destacadas desde logo entre os tribunais ad
(toe e o TPI Primeiro, o TP um tribunal permanente, menos sujeito ao alto grau de seletividade
. presente em tribunais ad fioc Segundo, os crimes abrangidos pelo Estatuto de Roma so mais
especificados, atendendo-se mais claramente ao princpio da tpcidade Terceiro, o Estatuto de
Roma prev restries pena de priso perptua, atentando para a importncia da indivlduaizao da pena Quarto, o TPi segue o princpio da complementaridade e no o da primazia da
jurisdio internacional WEXLER. Leiia Sadat The proposed Permanent International Criminai
; Court: an appraisa! Cornell International Law jounml. 1996 p 676-686; SCHABAS. William A A! in\ troduction to the Intentado/tal Criminal Court Cambridge: Cambridge University Press. 2001. p. 8-20
23Segundo Jayakumar (foreign minister of Singapore). "a guerra fria havia imposto identidades que
transcendiam ao nacionalismo Seu fim proporcionou a oportunidade de se buscar garantias e uma
nova identidade em nacionasmos reais ou imaginrios' JAYAKUMAR. S . citado em STENER.
Henry,-ALSTON. Philip l)!cnmio)wi Human Rgfisin mlext Oxford: Oxford Unlv Press. 2000. p 585.
Ver ainda SABiA. Gilberto Vergne A criao do Tribunal Penai Internacional Revista CE/, Braslia,
n 11 (maio/ago 2000). p 7. e PIOyESAN, Flva Direitos humanos e direito constitucional internacional 3
ed So Paulo: Saraiva, 2007. p 211-217
14AMIN. Nasser As 60 approaches. decisons in remaining regions wll affect infiuence The Inter
national Criminal Court Monitor, n 19. dez 2001. p i Mais especificamente, o artigo 126 do Estatu
to de Roma estabelece que o 'Estatuto dever entrar em vigor no primeiro dia do ms aps o
sexagsimo dia que se seguiro depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, aceitao,
aprovao ou acesso na Secretaria Geral das Naes Unidas'
35International Criminal Tribunal Country-by-Counry Ratification Status Report Disponvel em:
<http^/www iccnow org/html/country. htmi> Acesso em 7 fev 2002 Ressalte-se, contudo, que o
prprio Schabas no elenca o Brasil dentre os membros dos "like minded countries" SCHABAS.
Wiliiam A Ah Introduction to the Intemationai Criminal Court Cambridge-, Cambridge University Press.
2001. p. 15 {nota 53)

150

lifce minded defendiam o princpio da jurisdio automtica do Tribunal sobre


os crimes de genocdio, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade;
a eliminao do veto do Conselho de Segurana; a instituio de um promo
tor independente com poderes de iniciar os processos proprio motu e a vedao
a reservas26 caractersticas tendentes a fortalecer o poder do Tribunal e a
torn-lo mais imparcial

3. Estrutura e Jurisdio do Tribunal Fenal internacional


r-

Quanto estrutura, o Tribunal Penal Internacional formado por quatro


rgos17: i) a Presidncia28, integrada por trs juizes29, responsveis pela ad
ministrao do Tribunai; ii) as Cmaras30, divididas em Cmara de Questes
Preliminares, Cmara de Primeira instncia e Cmara de Apelaes; i) a
Promotoria3*, rgo autnomo do Tribunal, competente para receber as de
nncias sobre crimes, examin-las. investig-las e propor ao penai junto ao
| Tribunal; e iv) a Secretaria32, encarregada de aspectos no judiciais da admi nistrao do Tribunal No total, dezoito juizes compem o Tribunal33, sendo

2i SCHABAS. William A A /itroctictton la the inteniaimal Criminai Court Cambridge-, Cambridge


University Press, 2001, p 15-16
37Artigo 34 do Estatuto de Roma
3SArtigo 38 do Estatuto de Roma
w Artigo 35(2) do Estatuto de Roma Ver ainda SCHABAS. William A Ah iiitroductm to tfie luteniatmal Criminal Court Cambridge: Cambridge University Press. 2001. p 152
50Artigo 39 do Estatuto de Roma
11Artigo 42 do Estatuto de Roma
55Artigo 43 do Estatuto de Roma
110 nmero de juizes estipulado pelo Estatuto criticado poi alguns autores por entenderem-no
insuficiente para o cumprimento da jurisdio delineada para oTribunal (MACPHERSON. Bryan
Building an International Criminal Court for the 215! Century Conmticut jountal of Internalmal Law,
n 13 {1998). p 56; SCHABAS, William A An introduction to t\e Intemalaiial Criminai Court Cambrid
ge: Cambridge University Press. 200i. p 154) Analisando a composio do Tribunal conforme
disposta em uma das verses ao Estatuto, onde as Cmaras de Primeira Instncia seriam com
postas por cinco e no pelo mnimo de seis jufzes (artigo 39 ( I ). Estatuto de Roma), como esta
belecido na verso final. Bryan Macpherson observou que no seria possvel atendera situaes
de violaes de direitos humanos em grande escala, como as ocorridas em Ruanda e na antiga
Iugoslvia Insta lembrar, contudo, que. como o Estatuto permite reaiocaes temporrias de
juizes da Cmara de Questes Preliminares para a Cmara de Primeira instncia {artigo 39 (4) do
Estatuto de Roma), o nmero de turmas de Primeira instncia poder ser ampliado considera
velmente. ainda que em carter provisrio O enfoque na Cmara de Primeira Instncia se justi-

151

eleitos pela Assemblia dos Estados-partes segundo uma distribuio geo


grfica eqitativa e uma justa representao de gnero34
: T~

Quanto jurisdio, cabe analis-la sob os critrios material, pessoal,

temporal e territorial
f"
Sob a perspectiva material, o Tribunal Penal internacional tem jurisdio
j sobre quatro crimes: crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes

de guerra e crime de agresso

:
No que toca ao crime de genocdio, o Estatuto acolheu a mesma defini\ o estipulada peio artigo 2a da Conveno para a Preveno e Represso do
| Genocdio adotada peias Naes Unidas em 9 de dezembro de 1948 e ratificada pelo Brasil em 4 de setembro de 1951 Costumava-se diferenciar o crime
i de genocdio dos crimes contra a humanidade, pois estes ltimos estavam
i restritos aos perodos de guerra Com a ampliao do conceito de crimes
: contra a humanidade tambm para perodos de paz. o crime de genocdio
passou a ser considerado a mais grave espcie de crime contra a humanidade35
O fator distintivo do crime de genocdio perante outros crimes encontrado
em seu dolo especfico, concernente ao ' intuito de destruir, total ou parcial
mente. um grupo nacional, tnico, racial ou religioso'736 A destruio pode ser
_ fsica ou cultural37
.
No que se refere aos crimes contra a humanidade, ees foram mais exten| samente definidos no Estatuto de Roma do que em Nuremberg. tendo havido
j uma especial ampliao da tipificao quanto a crimes gados ao gnero38,
i. compreendendo a agresso sexual, a prostituio forada, a gravidez forada.

fica porque esta pode atuar apenas em turmas de trs jufzes. enquanto a Cmara para Questes
Preliminares pode atuar por meio de juizes singulares
74Artigo 36 [8) do Estatuto de Roma Observa Schabas que nos oitenta anos de existncia da
Corte Internacional de Justia, composta por quinze jufzes. apenas uma mulher foi eleita {SCHA
BAS. William A Ah Introduction to lte International Criminai Court Cambridge: Cambridge University
Press 2001. p 153)
SCHABAS. William A. Ah introduction to the International Criminai Court Cambridge.- Cambridge
University Press 2001. p 30 e 35
36Artigo 6a do Estatuto de Roma
SCHABAS Wiiam A. Ah introduction to the International Criminai Court Cambridge: Cambridge
University Press. 200!. p 31-32
38 SCHABAS. William A. Ah introduction to lie Internationa! Criminal Court Cambridge: Cambridge
University Press, 200 i . p 38 Sobre a questo de gnero no Tribunal ad fwc para a antiga iugosivia ver GOL DSTONE. justice Richard The United Nations' WarCrimes Tribunais: anassessment
Connecticul lournal of International LaiR n 122 ( i 99 7) p 231

152

! a esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual


de gravidade comparvel A nota distintiva desses crimes est no fato de fazerem
! parte de um ataque sistemtico ou em grande escala contra civis59
No que tange aos crimes de guerra, derivam precipuamente das quatro
Convenes de Genebra de !949'!0 e da Conveno de Haia iV de 190711. abar. cando a proteo tanto a combatentes (Haia) quanto a no combatentes
. (Genebra). Como no se estabelece aqui qualquer restrio quanto magni
tude das ofensas Acredita-se em princpio que haveria jurisdio mesmo no
que se refere a casos isolados'*2 O Estatuto inova, ainda, ao prever violaes
para as situaes de conflitos internos, e no apenas para os internacionais43
Nesse sentido, lembra Jos Miguel Vivanco, o Tribunal poderia dar especial
..apoio na resoluo dos conflitos relativos ao caso colombiano4,1
Por fim, quanto ao crime de agresso, o Estatuto condicionou o exercj cio da jurisdio do Tribunal definio da conduta tpica nos termos de seu
f artigo 5 (2)'i5 Essa definio poder ser includa na Conferncia de Reviso

w SCHABAS. William A Ah iniratuciioit to t/ie fitteniationaf Criminai Court Cambridge: Cambridge


University Press 2001. p 35-38
w Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces
in the Fied. (1949} 75 UNTS 31; Convention {11} for the Ameiioration of the Condition of Wounded.
Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea. (1950) 75 UNTS 85, Convention (1(1}
Relative to the Treatment of Prisoners of War. (1950) 75 UNTS 135; Convention (IV) Relative to
the Protection of Civilian Persons in Ume of War, (1950) 75 UNTS 287 SCHABAS. William A. Ah
Mrvttuclm to ifie Mernatmal Crimiml Court Cambridge; Cambridge University Press. 2001. p <50
* Convention concerning the Laws and Customs of Waron Land (Hague V). 18 de outubro de
1907 SCHABAS. William A An introduclian to the [iiteniationai Criminal Court Cambridge: Cambridge
University Press 2001. p 40
42 SCHABAS. William A An iittroduclm o Ifw International Criminal Court Cambridge: Cambridge
University Press. 2001. p 44
45 SCHABAS. Wilam A Ah inlroducton to tfie Internationa! Crimina! Court Cambridge: Cambridge
University Press. 2001 p 40-48
Resumen Ejecutivo dei Seminrio Regional para a Ratificacin e implementacn dei Estatu
to de la Corte Penal internacional Painel 1 La Creacin de la Corte Penal Internacional
41 Explicita Schabas que as delegaes alem e japonesa expressaram espanto ao encontrar
barreiras na positivao de atos que foram considerados crimes em 1945, perante os tribunais
de Nuremberg e Tquio, sob a expresso 'crimes contra a paz' (SCHABAS. William A An intraduclion to ftl intnwlioHa Crimina/ Court Cambridge: Cambridge University Press 2001. p 26-27)
Existe uma definio de agresso no artigo 6Qdo Estatuto de Nuremberg. assim como uma lista
de atos de agresso especificados na Resoluo n 3 314 de 1964 (Resumen Ejecutivo dei Semi
nrio Regional para !a Ratificacin e Impementacin dei Estatuto de la Corte Penal internacional
Painel il Competencia de la Corte Penal Internacional)

153

prevista para o stimo ano seguinte entrada em vigor do Tratado Nessa


mesma Conferncia, poder ainda haver a incluso de outros crimes, como o
! crime de terrorismo, lanado ao centro do debate internacional aps o aten\ tado de i 1 de setembro de 200 i40 A restrio ao nmero de crimes abarcado
| pela jurisdio do Tribuna! Pena! internacional parece ir ao encontro de uma
! teoria de direito pena! mnimo, preocupada em atribuir ao direito penal apej nas a proteo dos bens jurdicos mais importantes, deixando a outros ramos
: do direito a soluo de conflitos ocasionados por violaes a bens jurdicos
! de menor relevncia-'7
Sob a perspectiva pessoal, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional
; no alcana pessoas menores de 18 anos43, parecendo reconhecer, como faz
a Constituio brasileira49, que essas pessoas requerem uma justia especial
que atenda s peculiaridades do indivduo em desenvolvimento A jurisdio
; alcana, todavia, pessoas que tenham cometido os crimes previstos no Esta
tuto no exerccio de sua capacidade funcional, ainda que sejam Chefes de
Estado O Estatuto de Roma aplica-se igualmente a todas as pessoas, sem
distino alguma baseada em cargo oficial50 Isto , o cargo oficial de uma
pessoa, seja ela chefe de Estado ou de Governo, no eximir sua responsabi
lidade penal, tampouco importar em reduo de pena isto simboliza um
grande avano do Estatuto com relao ao regime das imunidades, que no
mais poder ser escudo para a atribuio de responsabilizao penal
Sob a perspectiva temporal, a jurisdio do Tribunal compreende apenas
os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto51. No entanto, o
artigo 124 permite que os Estados-partes declarem que no aceitam a juris
dio do Tribuna! quanto a crimes de guerra cometidos por seus nacionais ou
em seu territrio por um perodo de sete anos a contar da entrada em vigor

*6 Heather Hamilton observou em um grupo de trabaiho para o TPi que " eliminar as rafces do
terrorismo requerer que seja implementada a justia (apud KRAUS. Don Waging Law: Buiiding
support for a giobai law-based approach to combating terrorism The intenmtionat Criminal Court
Monitor, n 19. de2 2001. p 6)
47LOPES Maurcio Antonio Ribeiro Bases para uma construo do conceito de bem jurdico no
direito penal internacional In: CHOUKR. Fau2i Hassan; AMBOS. Kai (orgs ) Tri&una! Penal Interna
cional So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p 348
Artigo 26 do Estatuto de Roma
** Art 227. 3o V da Constituio Federai brasileira
w Artigo 27 do Estatuto de Roma
11Artigo 11 do Estatuto de Roma

154

! do Estatuto. A Frana fez a declarao indicada nesse artigo, ao ratificar o


JTratado
"
Por fim. sob a perspectiva territorial, o Tribunal tem jurisdio sobre
crimes praticados no territrio de qualquer dos Estados-partes. ainda que o
: Estado do qual o acusado seja nacional no tenha ratificado o Estatuto, nem
.aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime em questo52
Considerando a estrutura e a jurisdio do Tribuna) Penal Internacional,
passa-se agora ao exame do modo pelo qual se relaciona com os Tribunais
locais, tendo em vista o chamado "princpio da complementaridade, bem
como o princpio da cooperao

4 A Relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes: os


Princpios da Complementaridade e da Cooperao
r

Quanto relao entre o Tribunai Penai Internacional e os Estados-par


tes. merecem destaque dois princpios: o princpio da complementaridade53
e o princpio da cooperao
No que se atm ao princpio da complementaridade, o Estatuto de Roma54
segue a regra segundo a qual o Tribunal no exercer sua jurisdio quando
o Estado onde ocorreu a conduta criminosa ou o Estado de cujo acusado
nacional estiver investigando, processando ou j houver juigado a pessoa em

j questo Essa regra, entretanto, apresenta excees, no se aplicando quan-

MO artigo i 2 do Estatuto exige que o Estado onde foi cometida a conduta ou, alternativamente,
o Estado de nacionalidade do acusado tenha ratificado o Tratado ou aceito a jurisdio do Tri
bunai para o julgamento do crime especfico Nesse sentido, lembra Bergsmo que o Estatuto
poder ser aplicado a um Estado sem que ele o tenha consentido (BERGSMO. Morten O regime
jurisdicional da Corte internacional Criminai n: CHOUKR. Fauzl Hassan; AMBOS Kai (orgs )
Tribunalpenal Internacional So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p 227) A esse argumento,
responde Sabia que o Tribunal internacional julgar indivduos e no os prprios Estados
i Ainda, ressalta o autor que o Estado da nacionalidade do acusado ter tambm jurisdio sobre

j ocrime(SABA. Gilberto Vergne A Criao do Tribunal Penal Internacional Rmsla C El Braslia.


\ n 11, maio/ago 2000 p II), podendo julgar o acusado ou requerer a sua extradio, nos termos
.^do artigo 90 do Estatuto de Roma
Os Tribunais ad fioc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda no adotaram o princpio da com
plementaridade mas o da primazia, segundo o qua a jurisdio da Corte internacional prevale
ce sobre aquela do Estado Ver. nesse sentido. SCHABAS, William A An introduction lo tfte Internatmal Criminal Court Cambridge: Cambridge University Press. 2001. p 13 e67; e PE1C, Jelena The
Tribuna! and the ICC; do precedents matter? Albantj Law Review. n 60, 1997, p 854-855
u Pargrafo 10 do Prembulo e artigo 17 do Estatuto de Roma

155

\ do: i) o Estado que investiga, processa ou j houver julgado for incapaz ou


! no possuir a inteno de faz-lo; ii) o caso no houver sido julgado de acor| do com as regras do artigo 20 (3) do Estatuto; ou iii) o caso no for grave o
j suficiente Por incapacidade, entende-se o colapso total ou parcial ou a indisj ponibiidade de um sistema judicial interno Por ausncia da inteno de in; vestigar ou processar, compreende-se o escopo de proteger a pessoa acusada.
: a demora injustificada dos procedimentos ou a ausncia de procedimentos
' independentes ou imparciais. Quanto s regras do artigo 20 (3). apreende-se
que nas hipteses em que for constatado o propsito de proteger o acusado
ou a ausncia de procedimentos imparciais, dever-se- afastar a jurisdio do
Estado, mesmo quando j existir coisa julgada Cabe frisar que o Estatuto no
exige como requisito de admissibilidade o exaurimento dos remdios internos56,
diferenciando~se, desse modo, de outros mecanismos internacionais de prote
o a direitas humanos, como a Comisso interamericana de Direitos Humanos
e o Comit de Direitos Humanos57
A jurisdio do Tribunal adicional e complementar do Estado, fican
do condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno O
Estado tem. assim, a responsabilidade primria e o dever de exercer sua ju
risdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, tendo a co
munidade internacional a responsabilidade subsidiria Dessa forma, o Esta
tuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade e
a soberania do Estado, !uz dos princpios da complementaridade e da coo
perao
O princpio da complementaridade tem por base duas outras regras: a
da publicidade e a da possibilidade de impugnao do processo O artigo 18
(2) do Estatuto ressalta a necessidade de notificao dos Estados-partes com
jurisdio sobre um determinado caso sempre que o Tribunal iniciar investi
gaes. para que esses Estados possam manifestar-se no tocante ao exerccio
ou no de sua jurisdio No entanto, essa regra criticada por alguns inter-

Vale Frisar que essa hiptese recebeu considerveis criticas por funcionar, no que tange so
berania centrada na figura do Estado, em favor dos pases ricos e em detrimento dos pases
pobres (SCHABAS- William A An inlroduclion to t/se International Criminal Court Cambridge: Cam
bridge University Press. 200!. p 68}
M Lawyers Commlttee for Human Rights Frequently asked questions about the International
Criminal Court Disponvel em <gopher://gopher igc apc org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faqjchrtxt>
Acesso em H ab r ! 999. p 2
5TArtigo 46 da Conveno Americana e artigo 2a do Protocolo Opcional ao Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos

156

!'
/
|
|
|

nacionalistas, por possibilitar uma eventual destruio de provas por agentes


envolvidos em um caso determinado antes mesmo do infcio das investigaes
O prprio Estatuto, todavia, ameniza o problema, ao permitir que o promotor
reaiize a qualquer tempo, aps autorizao da Cmara de Questes Preminares, as investigaes necessrias preservao de evidncias58 J o artigo
19 do Tratado estabelece o direito do Estado com jurisdio sobre o caso de
impugnar, por uma nica vez. a jurisdio do Tribunal Internacional O Estado
\ deve. no entanto, faz-lo antes ou no incio do processo, na primeira oportu| nidade que tiver
Vaie acrescentar ainda que o prprio Estado pode iniciar procedimentos
perante o Tribunal Penal Internacional, no estando necessariamente em uma
posio contraposta a esse. Ao contrrio, o Estado pode utilizar-se do Tribu
nal para estender os limites de sua prpria soberania com vistas proteo
de direitos humanos.
Alm dos Estados-partes, a legitimidade ativa para deflagrar o exerccio
da jurisdio internacional conferida pelo Estatuto de Roma a dois outros
atores: o Conselho de Segurana e o promotor, que pode agir proprio molu59 A
legitimao do promotor possibilitar que os Estados denunciem violaes
ao Estatuto, por meio de representaes informais ao promotor, nos termos
do artigo 15 (2). sem se preocuparem com eventuais desgastes s relaes
diplomticas com pases nos quais estejam ocorrendo as violaes ou com
pases de cujo acusado seja nacional
At fevereiro de 2006, mais de mil e setecentas denncias de indivduos
e de organizaes no-governamentais de direitos humanos, provenientes de
maisdeceri} pases, haviam sido recebidas pela Promotoria do Tribunal Penal
Internacional Preliminarmente, as denncias so analisadas pela Promotoria,
a fim de verificar a existncia de uma base mnima para o incio de investiga
es. de acordo com o Estatuto de Roma e com o Regulamento de Procedi
mento e Prova Contudo, aps uma anlise inicial, 80% das denuncias foram
consideradas fora da jurisdio do Tribunal Pena! internacional, enquanto as
demais foram submetidas a uma anlise mais aprofundada, compreendendo,
por vezes, investigao

w BERGSMO. Morten O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal ln: CHOUKR Fauzi Hassan; AMBOS. Kai (orgs ) Tribunal Penal Internacional So Pauto: Revista dos Tribunais. 2000..
p 242
M Requer-se. no caso da iniciativa do promotor, a aprovao da Cmara de Questes Prelimina
res do Tribunal (SAB1A. Giiberto Vergne A criao do Tribunal Penal internacional Revista CEf.
Braslia n ! I maio/ago 2000. p 1!)

157

Em 2004. aps rigorosas anlises, a Promotoria decidiu peia instaurao


de duas investigaes na frica, com base em denncia oferecida pelos prprios
Estados: Repblica da Uganda e Repblica Democrtica do Congo
Em 23 de junho de 2004. foi anunciado o incio das investigaes sobre
cerca de 5.000 a 8 000 assassinatos ocorridos desde julho de 2002, entre
outros diversos crimes, na Repblica Democrtica do Congo No caso Pro
motoria vs Thomas Lubanga Dyo (ICC-01/04-01/06), Thomas Lubango Dyilo.
nacional da Repblica Democrtica do Congo, fundador e presidente da Unio
dos Patriotas Congolanos (UPC) e comandante-chefe das Foras Patriticas
pela Libertao do Congo (FPLC), acusado de crime de guerra, com base
na responsabilidade penal individual (artigo 25 (3) (a) do Estatuto de Roma).
A acusao centra-se no fato de alistar, recrutar e utilizar crianas menores
de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades, nos termos do artigo
8 (2) (b) (xxvi) e artigo 8 (2) (e) (vii) do Estatuto60 Em 29 de janeiro de 2007,
a Cmara de Instruo 1 confirmou as trs acusaes encaminhadas pela
Promotoria em face de Thomas Lubanga Dyo e encaminhou o caso para a
Cmara de Julgamento em Primeira instncia6
Em 29 de julho de 2004 comearam as investigaes na regio norte da
Repblica da Uganda, onde ataques sistemticos e generalizados foram per
petrados contra a populao civil desde julho de 2002. Foi, assim, instaurado
o caso Promotoria vs joseph Kony, Vincent Otti, Raska Lukwiya, OkotOdham-

60 Em 12 de janeiro de 2006. a Promotoria submeteu uma petio para a Cmara de Questes


Preliminares 1 requerendo a priso de Thomas Lubanga Dyo Em 17 de janeiro de 2006. a C
mara concedeu a seis vtimas o saus de participante no procedimento em estgio de investiga
o sobre a situao na Repblica Democrtica do Congo Expedido o mandado de priso, Lu
banga foi detido em Kinshasa e entregue ao Tribunal Penai internacional em 57 de maro de
2006 iniciou-se um procedimento perante a Cmara de Questes Preliminares! com audincia
pblica e primeiros depoimentos do ru e lhe foi nomeado um defensor Seu interrogatrio foi
realizado e foi designada audincia para oitiva de testemunhas Em 28 de agosto de 2006. a
Cmara recebeu documentos contendo as acusaes e o ro! de provas e evidncias contra o ru
Ao longo da instruo do caso. diversos depoimentos foram colhidos e foram proferidas decises
sobre aspectos procedimentais, inclusive sobre produo de prcvas proteo de testemunhas e
participao das vitimas (ver as transcries das audincias realizadas no caso em: <http7/www
icc-cpi int/cases/RDC/c 1O/cQ10_hs html>. acesso em 15 abr 2007)
61Ver notcia divuigada em 29 de janeiro de 2007. disponvel em-. <http7/www icccpi int/pressrelease_detaiis&id=220&'l=en html> acesso em 15 abr 2007 Para maiores informaes, consuitar:
<http://wwwicc-cpi.int/cases/RDC.html>. acesso em 15 abr 2007 Ver tambm newsietter n 10,
de novembro de 2006. disponvel em: <http-7/www icc-cpi int/Hbrary/about/newsietter/files/ICCN L 10-20061 lJE n pdf>. acesso em 15 abr 2007

158

bo e Dominic Ongwen {iCC-02/04-01/05), sob a acusao da prtica de crimes


contra a humanidade e crimes de guerra, incluindo homicdios, seqestras,
crimes sexuais, estupros e recrutamento de crianas. Em setembro de 2005.
o Tribunal Penal Internacional ordenou o seu primeiro mandado de priso,
em face de oseph Kony, lder da resistncia armada (LR A Lord's Resistance Army) em Uganda62
Em janeiro de 2005, a Promotoria recebeu denncia oferecida pela
Repblica Centro Africana, a respeito de crimes contra a humanidade come
tidos desde 1Qde julho de 2002. estando o caso sob investigao e anlise
Tal denncia se somava a outras denncias encaminhadas Promotoria por
indivduos e grupos Com base nesta documentao, a Promotoria reco
nheceu a existncia de fundamentos suficientes para iniciar um inqurito
Em 20 de janeiro de 2005, o Presidente do Tribunal Penal Internacional cons
tituiu uma Cmara de Instruo para analisar a situao da Repblica
Centro Africana04.
Observe-se que nesses trs casos Repblica Democrtica do Congo;
Repblica da Uganda; e Repblica Centra Africana as denncias foram
oferecidas pelos prprios Estados, que acionaram o Tribunal Penal Interna
cional para obter uma posio de maior neutralidade poltica, luz da gravi
dade e complexidade dos conflitos Foram firmados acordos de cooperao,
bem como realizadas negociaes entre governos e organizaes regionais,
com vistas a facilitar o trabalho a ser desenvolvido pela Corte65.
Em 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana da ONU aprovou a
Resoluo n. 1 593, determinando que os suspeitos de crimes de guerra na

43Nas ltimos 19 anos. o LRA tem sido acusado de assassinatos, execues e utilizao forada
de mais de 20 000 crianas como crianas-soldados ou escravas sexuais (The International Cri
minal Court: Catching a Ugandan Monster. The Ezonomist October 22, 2005. p 66-67) Ver senten
a em: <httpy/www icccpi int/libraiy/cases/iCC-02-04-0 i -05-53_English pdf>. acesso em 15 abr
2007
6>De acordo com <http.7Avww icc-cpi int/pressrelease_detai[s&id=87&t=en html>, acesso em 15
abr 2007
M Deciso disponvel em: <http.7Avww icc-cpi in/library/organs/chambers/DecisonAssigning_
the_SltuationJn_the_Central_AfricanRepubiic_toPre-TriaLChaiinberJll pdf>. acesso em 15
abr 2007
61Boletim da Corte Penal Internacional, outubro de 2004. p 5 Updatean iiws%ati<ms Office of the
Prosecutor. ICC Newsleiter #2. October 2004. p 5 Disponvel em: <http^Avww icc-cpi int/library/
about/newsletter/2/pd/ICCNEWSLETTER2'EN pdf> Acesso em 30 jan 2005

159

regio de Darfur. no Sudo, sejam julgados peo Tribunal Pena! internacional66


Em 6 de junho de 2005, foi instaurada pela Promotoria investigao sobre a
situao em Darfur Segundo Relatrio da Promotoria. foram entrevistadas
vtimas ao redor do mundo, em 17 pases, sendo reunidos cerca de 100 de
poimentos Os depoimentos no foram colhidos em Darfur, por razes de
segurana e proteo das testemunhas Aps 20 meses de trabalho, em 27 de
fevereiro de 2007. a Promotoria encaminhou Cmara de Instruo petio
instruda com provas e requerendo notificao para comparecimento de Ahmad
Muhammad Harun, ex-Ministro de Estado de interior do Governo do Sudo,
e Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman. suposto lder da milcia conhecida como
Ali Kushayb67 A Promotoria concluiu que h indcios suficientes de que ambos,
Ahmad Muhammad Harun eA ii Muhammad Ali Abd-Ai-Rahman. so respon
sveis por 51 casos de crimes contra a humanidade e crimes de guerra Tais
crimes foram cometidos durante ataques ao vilarejo de Kodoom. e nas cida
des de Bindisi, Mukjar e Arawala, a oeste de Darfur, entre agosto de 2003 e
maro de 200468 m 2 de maio de 2007, foi expedido mandado de priso em
face dos acusados
No que se refere ao princpio da cooperao, o Estatuto impe aos Es
tados-partes a obrigao genrica de "cooperar totalmente com o Tribunal na
investigao e no processamento de crimes que estejam sob a jurisdio
desse69 A cooperao envolve, ilustrativamente, a adoo de procedimentos
internos de implementao do Estatuto, a entrega de pessoas ao Tribunal, a

A Resoluo n 1 593 (2005). adotada pelo Conselho de Segurana da ONU em 31 de maro de


2005. pode ser lida em http:/Avww icc-cpi int/iibrary/cases/N0529273 darfureferral eng pdf {acesso em 5 out 2005} Note-se que a resoluo do Conselho de Segurana contou com 11 votos
favorveis, nenhum contra e 4 abstenes A respeito, ver Corte Mundial julgar acusados do
Sudo. Fota de S Paula. p A29, 2 abr 2005. e ainda Brasil se abstm de resoluo antigenocdio,
Foffa de S Paulo, p A. 2 abr 2005 Sobre a dramtica situao de Darfur. ver Darfur^ despair. Tfie
Eeonomst. October 15. 2005. p 69-71
47De acordo com <httpy/www icc-cpi !nt/pre5sre)ease_detaiis&id=233&i=en html> Acesso em
15 abr 2007
68 Para mais informaes, consultar Facl Sicet mt fie OTP's rnrft to Umsiigate aitd pmecute crimes in
Darfur divulgado em 27 de fevereiro de 2007. disponvel em.- <httpi/Avww icc-cpi int/library/organs/otp/iCCQTP._Fact'Sheet-Darfur-20070227_en pdf> Acesso em 15 abr 2007; Repori cf the Interafanai Commsson of Iitquiry on Darfur to the United Nations Secretary-Gencral (25/05/05) Disponvel em:
<httpy/www icccpi mt/library/cases/Report_to_UN_on_Darfurpdf> Acesso em 15 abr 2007
M Artigo 86 do Estatuto de Roma

160

realizao de prises preventivas, a produo de provas70, a execuo de bus


cas e apreenses e a proteo de testemunhas71 O no-cumprimento de
pedidos de colaborao expedidos pelo Tribunal importa na comunicao da
questo Assemblia de Estados-partes ou. tendo sido o processo interna
cional iniciado pelo Conselho de Segurana, a este72
Para alguns, o sistema de cooperao previsto peio Estatuto de Roma
tem um grau tal de deficincia que tornar extremamente rdua a tarefa in*

vestigativa do promotor73 Ressalta Jelena Pejic que mesmo quanto ao Tribu


nal ad fwc para a antiga Iugoslvia houve, ao menos at 1996. grande resistn
cia dos Estados em colaborar Explicite-se que os tribunais ad fwc impem
uma obrigao de cooperao a todos os Estados-membros das Naes Uni
das, uma vez que no derivam de um tratado, mas de resolues do Conselho
de Segurana7,1 Ademais, a no-observao dos deveres para com os tribunais
ad fwc poderia resultar, ao menos em princpio, na adoo de sanes pelo
Conselho de Segurana75 o Tribunal Penal Internacional est restrito
colaborao dos Estados-partes ao Estatuto de Roma. no possuindo o res
paldo do Conselho de Segurana, salvo nos casos iniciados pelo prprio
Conselho
Alm desses problemas, sustenta-se que a conjugao do princpio da
complementaridade com o princpio da cooperao parece conter um parado
xo, pelo qua) se requer que o Estado, incapaz ou isento da inteno de inves

70O artigo 57 (3) (d) do Estatuto de Roma permite que o promotor reaize investigaes in loco
sem o consentimento do Estado-parte Contudo tais investigaes tm carter excepcionai,
podendo ser implementadas apenas aps autorizao da Cmara de Questes Preliminares, nos
casos em que o "Estado claramente no esteja apto a executar um pedido de cooperao devido
inexistncia de qualquer autoridade ou de qualquer componente de seu sistema judiciai compe
tente que efetive o pedido de cooperao nos termos da Parte 9" (SCHABAS. William A. Ah mtroduction to the nteriialma CriminalCoart Cambridge: Cambridge University Press 200!, p 104)
n Artigos 88. 89. 92 e 93 do Estatuto de Roma
75Artigo 87 do Estatuto de Roma
PEJIC Jelena The Tribuna! and the ICC: do precedents matter? Mbamj Law Reviw. n 60 (1997).
p 854-857 Ver ainda BERGSMO. Morten O regime jurisdicionat da Corte internacional Criminai
in: CHOUKR. Fauz Hassan; AMBOS. Ka (orgs ) Tribunal Penai Internacional So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2000 p 244
74Artigos 41. 43 e 48 da Carta das Naes Unidas
75Artigo 41 da Carta das Naes Unidas.

161

tigar (condio para o exerccio de jurisdio peio Tribunal Penal Internaciona!},


colabore com o Tribuna!, inclusive no que toca s investigaes76
No que concerne especHicamente realidade jurdica brasileira, somamse ainda duas questes: Dependeriam os atos de colaborao da obteno
de exequatur a ser expedido pelo STJ? No tocante s sentenas do Tribunal
Penal internacional, careceriam elas de homologao pelo STJ. nos termos do
105. 1, i, CF?77
Deve-se atentar aqui s diferenas entre um pedido formulado por um
tribunal internacional e uma carta rogatria expedida por um outro Estado e,
da mesma forma, a diferena entre uma sentena proferida por um tribunal
internacional e aquela proferida por uma coite nacional de outro Estado As
exigncias estabelecidas pelo art 105 da Constituio Federal brasileira refe
rem-se unicamente s relaes entre Estados, s lelaes entre soberanias
distintas, onde prevalece o princpio de no interveno, no podendo o
dispositivo ser interpretado extensivamente No tocante s relaes entre um
tribunal internacional ao qual o Estado tenha aderido voluntariamente e esse
mesmo Estado, no h como se cogitar de urna contraposio entre duas
soberanias, mas da extenso da soberania de um grupo de Estados para a
consecuo de um objetivo comum, no caso, a reaiizao da justia no cam
po dos direitos humanos Note-se que a aceitao de uma jurisdio interna
cional . sobretudo, um ato de soberania do Estado, que, posteriormente, no
pode valer-se da mesma soberania para obstar o exerccio de tai jurisdio.
Feito o estudo dos princpios da complementaridade e da cooperao,
com nfase no modo pelo qual o Tribunal Pena Internacional interage com
os Estados e suas ordens jurdicas locais, passa-se ao exame da relao entre
o Tribunal e o Conselho de Segurana das Naes Unidas

5. A Reiao entre o Tribunal Penal internacional e o Conselho de Segu


rana das Naes Unidas
A relao entre o Tribunal Penai Internacional e o Conselho de Segurana
tem implicaes diretas sobre os Estados-partes no Estatuto, pois altera, num

74Resumen Ejecutivo dei Seminrio Regional para la Ratificacin e Implementacin dei Estatu
to de !a Corte Penal Internacional Paine! 111: La persecucin penal ante la Corte Penal Interna
cional
77Note-se que tai competncia era do STF at o advento da Emenda Constitucional n 45/2004
A partir desta a competncia para homologao de sentenas estrangeiras e para concesso de
exequartur passa a ser originria do ST), nos termos do art 105. i. . da CF.

162

primeiro momento, o grau de igualdade entre esses Estados e. num segundo


momento, o grau de imparcialidade da justia no mbito internacional.
Dois fatores delegam aos membros permanentes do Conselho de Segu
rana78 um poder, junto ao Tribunal Penal Internacional, distinto daquele
assegurado a outros Estados O primeiro refere-se ao peso do Conselho jun
to ao Tribunal Uma vez que o Conselho vincula todos os Estados-membros
das Naes Unidas79e no apenas os Estados-partes do Estatuto de Roma. a
atuao conjunta dos membros permanentes no sentido de instigar a denn
cia de violaes peio Conselho pode dar s investigaes do Tribunal uma
efetividade maior do que aquela proporcionada peia atuao de membros
no permanentes ou no membros diretamente junto ao Tribunal O segundo
refere-se ao fato de que as decises de cunho material do Conseiho. como
so certamente aquelas relativas atuao do Conselho perante o Tribuna!,
podem ser obstadas pelo veto de um dos membros permanentes, impedindo
a movimentao do rgo80 Os membros no permanentes do Conselho no
possuem esse poder de veto
A participao do Conselho junto ao Tribunal, contudo, no implica uma
mera submisso do Tribunal Penai Internacional a um regime menos iguali
trio entre os Estados. Ela traz, em verdade, algumas vantagens ao Tribunal
Embora as negociaes que levaram elaborao do Estatuto de Roma tenham
sido descritas por Schabas como negociaes entre os Estados-membros
permanentes do Conselho e os Estados-membros no permanentes ou no
membros, explicitando claramente a disparidade de interesses entre esses
dois grupos81, a participao do Conselho de Segurana nas atividades do
Tribunal pode possibilitar que esse tenha, em seus primeiros momentos de

74Vale lembrar que o Conselho de Segurana formado por quinze membros, dos quais cinco
so permanentes, os Estados Unidos da Amrica, a China, a Rssia, a Frana e o Reino Unido
Artigo 23 ( i ), Carta das Naes Unidas
n Artigos 41. 43 e 48. Carta das Naes Unidas SCHABAS. William A Ah introductm to the Intemaiioiial Criminal Court Cambridge.* Cambridge University Press. 2001. p 158
w O artigo 27 (3) da Carta das Naes Unidas estabelece que as decises do Conselho de Segu
rana. em todos os outros assuntos [questes no processuais], sero tomadas pelo voto afir
mativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes,
ficando estabelecido que. nas decises previstas no captulo VI e no 3, do art 52, aquele que
for parte em uma controvrsia se abster de votar
S! SCHABAS. William A. An introduclm to the hentational Criminal Court Cambridge: Cambridge
University Press. 2001. p. 5-

163

existncia, um aicance universal93, to essencial quanto a igualdade entre os


Estados para a concretizao do princpio da imparcialidade Ainda, nos casos
de denncia pelo Conselho, o custo das atividades do Tribuna! Penal inter
nacional ser suportado pelas Naes Unidas33
O
Conselho de Segurana pode atuar perante o Tribunal Penai Interna
cional pela adoo de resolues sob o Captulo Vil da Carta das Naes
Unidas, iniciando procedimentos investigativos. nos moldes do artigo 13 (b),
do Estatuto, ou suspendendo uma investigao ou um processo judicia! j
iniciado, por um perodo de doze meses sujeito renovao, nos termos do
artigo 16 do Estatuto A atuao do Conselho depender do consenso entre

Ver nessa linha ilustrativamente. Lawyers Committee for Human Rights The Rome Treaty for
an International Criminal Court a brief summary of the main issues Intematioml Criminal Court
Briefing Series, v 2. n I (agosto 1998) p 4 Ver ainda BERGSMO. Morten O regime jurisdicional da
Corte internacional Criminal In. CHOUKR Fauzi Hassan; AMBOS. Kai (orgs ) Tribuna! Pemi Inter
nacional So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p 231-232 Deve-se atentar todavia, a dois fatos
Primeiro, os Estados Unidos no esto apoiando a efetivao do TPI Segundo, o veto dos Estados
Unidos junto ao Conselho de Segurana contra a apresentao por esse de denncias frente ao
TPI obstar por completo a atuao do Conselho A falta de apoio dos Estados Unidos se deve
no apenas a uma eventual perda de poder em relao situao anterior ao TPI, onde a criao
de tribunais criminais dependia em grande parte da deciso dos cinco membros permanentes do
Conselho; mas tambm do receio dos Estados Unidos de que suas tropas em misses externas
sejam denunciadas por motivaes meramente polticas, pelos Estados estrangeiros nos quais
atuam algo que pode ocorrer ainda que os Estados Unidos no ratifiquem o Estatuto de Roma,
por fora do artigo 12 do Estatuto As discusses travadas para a promulgao da Lei de Prote
o aos Membros dos Servios Militares Americanos de 2000 (American Servicemembers' Protection Act). B R 4654 (Cmara dos Deputados) e 5 2726 (Senado), revelam, ilustrativamente a
inteno americana de agir contrariamente efetivao do Estetuto Procura-se pela !ei proteger
militares americanos contra a jurisdio do Tribunal atuando no sentido de convencer o Conse
lho de Segurana a excepcionar os membros de tropas militares americanas da jurisdio do TPI
(seo 5) e de impedirqualquerassistnda ao Tribunal, no que toca s suas investigaes (sees
4, e 7) Business United Nations Assocation of the United States of America and the Business
Council for the United Nations A UNA-USA Advocacy Agenda 2000 Fact Sheei: The American Servicemembers' Protection Ac of 2000.- Im/jflorts for US Cooperaioii with the ICC Disponvel em: <http^/www
unausa org/issues/icc/servicefact htm> Acesso em 7 fev Deve-se destacar aqui. ainda, a anlise
de Cherif Bassiouni. que exerceu o cargo de presidente da Comisso de Elaborao do Estatuto
de Roma (SCHABAS, William A An introduction to lhe Iniernationa! Criminal Court Cambridge: Cam
bridge University Press. 2001. p 17). no sentido de que a verdadeira razo pela qual os Estados
resistem em reconhecera jurisdio do Tribunal o temor des altos oficiais, principalmente dos
Chefes de Estados, de virem a ser chamados a responder por atos seus que possam constituir
crimes internacionais (BASSOUNI. Cherif The time has come for an International Criminal Court
iniaita iHieniationa/ aitd Comparative Ldw RevfW. n I (1991). p 12-13)
65Artigo 115 (b) do Estatuto de Roma Observe-se. contudo, que os maiores contribuintes das
Naes Unidas so os Estados Unidos, a Alemanha e o fapo

164

os cinco membros permanentes, como j mencionado, e ser determinada


pelo escopo da manuteno ou do restabelecimento da paz, conforme esta
belece o Captulo Vil A exigncia de consenso, ressalta Schabas. toma "ex
tremamente difcil" a obstruo do processo pelo Conselho de Segurana8-*.
Pode tornar ainda razoavelmente difcil tambm a atuao do Conselho para
a instaurao de investigaes Embora a delegao da ndia tenha alegado
extra-oficialmente. por ocasio da adoo do Estatuto de Roma. que os mem
bros do Conselho de Segurana manteriam uma via indireta de influncia
sobre o Tribunal, sem se submeter s obrigaes impostas pelo Estatuto85, a
indisposio de qualquer um dos membros permanentes para agir nesse
sentido impediria a atuao de todo o Conselho, tornando essa via pouco
eficiente Alm disso, o Estatuto de Roma abre um meio indireto de acesso
a qualquer Estado, ainda que no seja parte no Estatuto: o da representao
informai junto ao promotor, para que esse haja proprio molu, nos termos dos
artigos 13 (c) e 15 (2) do Estatuto86
Adicione-se que o grau de influncia do Conselho de Segurana sobre
o Tribunal Penal internacional foi consideravelmente limitado na verso final
do Estatuto em relao sua verso original, onde se previa que estava ve
dado ao Tribunai processar um caso que estivesse sendo anaiisado peio
Conselho de Segurana e que. segundo ele. versasse sobre uma ameaa ou
um atentado paz ou sobre um ato de agresso, nos termos do Captulo Vil
da Carta. Nessas hipteses o Tribunal Penal internacional apenas poderia agir
com a autorizao do Conselho87 Segundo Schabas, o dispositivo impediria
a atuao do Tribunal pelo simples ato de um nico membro do Conselho
lanarem pauta uma matria determinada88

e<SCHABAS. Wiiam A Ah introduction lo lhe Inlernalional Criminal Court Cambridge-. Cambridge


University Press. 2001. p 66 Ver. ainda. Lawyers Comnnittee for Human Rights The Rome Treaty
for an International Criminal Court a brief summary of the maln issues btiernalioml Criminal
Court Briefing Series, v 2, n I {agosto 1998). p 6
M BERGSMO, Morten O regime jurisdiciorsal da Corte Internacional Criminal in: CHOUKR Fauzi
Hassan; AMBOS. Kai (orgs ] Tribunal Penai Internacional So Pauto: Revista dos TYibunais, 2000 p 231
84Deve-se atentar nesse caso, contudo, para o fato de que a atuao proprio molu do promotor
dever ser autorizada peia Cmara de Questes Preliminares, algo que no exigido nem para
denncias feitas pelos Estados-partes nos termos do artigo 14 do Estatuto, nem por aquelas
feitas pelo Conselho de Segurana nos termos do artigo 13 (b} do Estatuto
47 SCHABAS, Wiiam A Alt introduction to the International Criminal Court Cambridge: Cambridge
University Press, 2001. p 65
41 SCHABAS. William A. A ji introduction to the Inlernalional Criminal Court Cambridge: Cambridge
University Press. 200 i . p 65

165

Resta considerar que o alcance da atuao do Conselho de Segurana


em face do Tribunal Penai Internacional representa um avano, no que toca
imparcialidade, em relao aos tribunais ad ftoc. Observe-se que estes, para
citar os tribunais ad fioc para a Bsnia e Ruanda, Foram criados por resoluo
do Conselho de Segurana para a qual se demandou o consenso dos cinco
membros permamentes, que tm o poder de veto Como ainda lembra jelena
Pejic, embora o Conselho no possua o poder de alterar decises substantivas
desses tribunais, possui o poder de extingui-los89
luz dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional sua compe
tncia, estrutura, relao com Estados-partes e Conselho de Segurana tran
sita-se ao Direito brasileiro, com o objetivo de avaliar o impacto do Estatuo
de Roma na Constituio brasileira de 1988, considerando as inovaes in
troduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

6 0 Estatuto de Roma e a Constituio Brasileira de 1988


O
Estatuto de Roma, em linhas gerais, compatvel com o ordenamen
to jurdico interno, por ao menos trs razes
Primeiro, o Estatuto adota regras de direito material em parte j reco
nhecidas em outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil, como as
Convenes de Genebra e seus dois protocolos de 197790, o Pacto Internacio
nal de Direitos Civis e Polticos91, a Conveno contra a Tortura e outros tra
tamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes9^ a Conveno para
a Preveno e Represso do Crime de Genocdio , a Conveno pela Elim i
nao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher94, a Conveno

89PEJIC, ielena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albantj La1Rfivew. n 60 {1997}.
p 858
TOAs Convenes de Genebra foram ratificadas pelo Brasil em 29-6-1957 e os Protocolos, em 55-1992 ICRC Geiteva Conrnilfons of 12 August 949 fliirf Additional Pratocols af lune 1977; ratificattons.
accessions aitd successions Disponvel em.* <http://wwwicrc.org/icrceng nsf/8ec4e051
a862 595cl2547032d?eE/f4dl50837faB9d94125624bG05a9029?QpenDocument> Acesso em:
18 fev 2002
91O Pacto foi ratificado pelo Brasi) em 24-1-1992
91A Conveno contra a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 28-9-1989
A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio foi ratificada peo Brasil em
4-9-1951
w A Conveno peia Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher foi ratifi
cada peio Brasii em lQ-2-1984

i sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial95, a Conveno


| Americana de Direitos Humanos96, a Conveno Interamericana para Prevenir
; e Punir a Tortura97 e a Conveno ntemamericana para Prevenir, Punir e Er: radicar a Violncia contra a Mulher98
i

Segundo, o Estatuto estabelece um mecanismo internacional de proteo

; a direitos humanos no totalmente diverso daquele previsto para a Corte InI teramericana de Direitos Humanos, cuja jurisdio foi reconhecida pelo Brasil,
: em 3 de dezembro de 1998^.. Estipula ainda um mecanismo semelhante que; le dos tribunais ad (wcm, cujas decises possuem poder vincuante em relao
a todos os Estados-membros das Naes Unidas, inclusive o Brasil101
Terceiro, a prpria Constituio Federal, no art 7a do Ato das Disposies
' Constitucionais Transitrias, explicita que o Brasil propugnar peia formao
; de um tribunal internacional de direitos humanos e no 4 do art 5o. com a
redao dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004. consagra que o Brasil
se submete jurisdio do Tribunal Penal internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso102
nesse contexto que devem ser analisadas quatro questes aparente
mente conflitantes entre o Estatuto de Roma e a Constituio Federal brasi
leira, com especial destaque: a) priso perptua; b) abolio de imunidades baseadas na capacidade funcional do agente; c) entrega de nacionais-,
e d) ao principio da reserva legai

w A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Raciai foi ratificada


pelo Brasil em 27-3-! 968
* A Conveno Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 25-9-1992
57A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 20-7-

989
95A Conveno ntemamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Muiher foi
ratificada pelo Brasil em 27-II- 1995
0 Estatuto, no entanto, pauta-se pela responsabilizao de indivduos e no de Estados como
a Corte.
100Assemelha-se aos tribunais ad hoc por visar responsabilizao individual por graves violaes
de direitos humanos
101Artigos 41, 43 e 48 da Carta das Naes Unidas
102Como j realado anteriormente, o Brasil participou do grupo dos li&e minded comttries nas con
ferncias de elaborao do Estatuto de Roma. defendendo princpios que fortaleceriam a atuao
do TP[ como instituio independente

167

6.1. Priso perptua


O Estatuto de Roma prev, em seus artigos 77 ( i) (b) e 1!0 (3). a possi
bilidade de imposio da pena de priso perptua, quando justificada pe!a
extrema gravidade do crime e pelas circunstncias individuais do condenado,
permitindo que a pena seja revista aps 25 anos No bastando a sano de
natureza penal, o Tribunal poder tambm impor sanes de natureza civil,
determinando a reparao s vtimas e aos seus familiares, nos termos do
artigo 75.0 Estatuto conjuga, deste modo. a justia retributiva com a justia
reparatria
A introduo da priso perptua no Estatuto decorreu do consenso
possvel entre pases favorveis adoo da pena de morte e pases contrrios
adoo tanto dessa quanto da pena de priso perptua Ainda, lembra
Schabas103, os artigos 77 e 110 do Estatuto resultam de um processo evoluti
vo no mbito internacional, que teve incio com os Tribunais de Nuremberg
e Tquio, onde se previu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais
ad hoc para Ruanda e a antiga Iugoslvia, onde se estabeleceu como pena
mxima no a pena de morte, mas a pena de priso perptua sem qualquer
restrio; e culminou com o Tribunal Pena! Internacional, onde se restringiu
a aplicao da pena perptua a casos de extrema gravidade, possibilitando'se
uma reviso aps 25 anos
A despeito dessa evoluo ocorrida no mbito internacional, parece
persistir, todavia, um conflito entre a disciplina da priso perptua pelo Es
tatuto e o art 5a. XLVII. b. da Constituio Federal brasileira, que veda expres
samente a aplicao dessa sano penal Uma anlise mais detida da matria
demonstrar, entretanto, que esse conflito meramente aparente
O estudo do tema da priso perptua pode ser aqui dividido em trs
pontos, concernentes a uma eventual exigncia da adoo dessa pena pela
legislao brasileira, entrega de indivduos ao Tribunal e execuo pelo
Brasil da sentena condenatria internacional, que imponha a pena restritiva
de liberdade sem limitaes temporais
No que se refere ao primeiro ponto, insta esclarecer que o artigo 80 do
Estatuto de Roma estipula no ser necessrio, para se adequar ao Estatuto,
que os Estados-partes adotem internamente a pena de priso perptua O
artigo 80 enuncia explicitamente a no-interferncia no regime de aplicao

,!)1 SCHABAS. William A Ah introduclm to the bimiiotml Criminai Court Cambridge: Cambridge

University Press. 2001. p ! 37-142

168

de penas nacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicar


a aplicao, peios Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos in
ternos, ou a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas
referidas no Estatuto Esse dispositivo apresenta especial relevncia para o
caso brasileiro, ao se considerar que o artigo da Constituio Federal, que
veda a imposio de priso perptua, constitui clusula ptrea, nos termos
do art 60. 4a. V, no podendo ser alterado sequer por emenda constitucio
nal Resta estudar, portanto, como a no-aiterao da legislao brasileira,
tangente ao reconhecimento da priso perptua, poder coadunar-se com a
previso dessa pena pelo Estatuto, tendo-se em vista que esse tratado no
admite reservas104, nem declaraes que iimitem as obrigaes dos Estados
perante o Estatuto105 Essa indagao suscita a discusso do segundo e do
terceiro pontos
O segundo ponto em anlise requer um paralelo entre a entrega e a ex
tradio Embora sejam institutos diferentes visto que a entrega decorre
das relaes entre um Estado e um tribunal internacional e a extradio ocor
re nas relaes entre dois Estados a comparao vlida porque se tende
r a exigir para entrega, voltada ao julgamento de um indivduo por um tribu
nal Internacional imparcial cuja jurisdio o Estado tenha reconhecido, um
menor numero de requisitos do que para a extradio, voltada ao julgamento
de um indivduo por um outro Estado A comparao, ainda, faz-se necessria,
por ser a entrega uma prtica recente, que. embora j prevista para os Tribunais
ad fwc, nunca foi discutida pelos tribunais brasileiros'00
Sobre a extradio, dispe a Lei n 6 815/80 que o Estado requerente
dever comprometer-se a comutara pena de morte ou de castigo corporal em
pena privativa de liberdade A lei, todavia, omissa quanto pena de priso
perptua, sendo a questo resolvida pela jurisprudncia do STF, explicitada no
ieading case Russel Wayne Weisse107 Nesse caso. o Tribunal decidiu pela inexigncia da comutao da pena de priso perptua em privativa de liberdade

w Artigo 120 do Estatuto de Roma


,OT SCHABAS. Wiiiam A Ah inlroductm 1o lhe bematmal Criminal Courl Cambridge: Cambridge
University Press. 200!. p 159
106 Lembre-se de que as requisies dos Tribunais para Ruanda e para a antiga Iugoslvia vincu

lam todos os Estados-membros das Naes Unidas, por terem sido estabelecidas pelo Conselho
de Segurana com base no Captulo V da Carta das Naes Unidas
107 processo (je Extradio n 426. julgado em 4-9-1985 No mesmo sentido, ver o Processo de

Extradio n 669. julgado em 6-3-1996

169

no superior a 30 anos, alterando seu entendimento anterior peia exigncia


da comutao'08 Considerando-se o maior rigor devido extradio em relao
entrega, tem-se que o entendimento pela possibilidade de extradio a pa
ses que adotem a pena de priso perptua pode ser aplicado tambm entre
ga ao Tribunal Penal Internacional No h, por conseguinte, na lei brasileira,
qualquer incompatibilidade com o Estatuto de Roma no que concerne priso
perptua nas hipteses de entrega
No tocante execuo pelo Brasil da sentena condenatria do Tribunal
Penal Internacional que imponha a priso perptua, h duas linhas de argu
mentao pela compatibilidade entre o Estatuto e a Constituio Federal
brasileira A primeira se fundamenta no artigo 103 (1) (a) do Estatuto, segun
do o qual o Tribuna! designar, para a implementao de sentenas que im~
ponham penas privativas de liberdade, um Estado-parte que tenha indicado
sua disposio em receber o condenado Poder-se-ia extrair desse dispositivo
que o Estatuto no impe aos Estados a obrigao de colaborar com o Tribu
nal na execuo de penas privativas de liberdade Esse entendimento parece
negligenciar, todavia, o estabelecido no artigo 303 (3) (a), do Estatuto Partese aqui ento para a segunda linha de argumentao mencionada acima
O artigo 103 (3) (a) estipula o princpio de que os "Estados-partes deve
ro compartilhar a responsabilidade de implementar as sentenas privativas
de liberdade, de acordo com princpios de distribuio eqitativa, nos termos
das Regras de Procedimento e Produo de Provas (Rules of Procedure and
Evidence)" O artigo 200 dessas Regras determina que a distribuio eqita
tiva seguir, dentre outros, o princpio de distribuio geogrfica eqitativa
Esse princpio de colaborao imposto pelo Estatuto permite, todavia, que
os Estados, no momento de declararem sua disposio em aceitar pessoas
condenadas, oponham condies a serem estudadas pelo Tribunal109 Nessa
linha, o Brasil poderia atender ao princpio de colaborao disposto pelo
artigo 103 (3) (a), restringindo, porm, sua atuao s sentenas condenatrias que no impusessem a pena de priso perptua, alegando, em sua defe
sa. os artigos 21 (3) do Estatuto, 5 () da Conveno Americana de Direitos
Humanos e 10 (3) do Pacto internacional de Direitos Civis e Polticos O arti

fM RAMOS. Andr de Carvalho O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio bra


sileira In: CHOUKR. Fauzi Hassan; AMBOS. Kai (orgs) Tri&umJ Penai Intemadona So Pauio:
Revista dos Tribunais. 2000. p 273-274; VIERA. Oscar Vilhena Revista CE}. Braslia, n il(maio/ago
2000}. p. 62.

lwArtigo i 03 ( i ) (b) do Estatuto de Roma e artigo 200 (2) das Regras de Procedimento e Produo
de Provas

170

go 21 (3) estabelece que a aplicao e a interpretao do Estatuto devero


ser consistentes com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente
J os artigos 5 (6) da Conveno e 10 (3} do Pacto, ambos ratificados pelo
Brasil, determinam que as penas privativas de liberdade devero ter como
escopo a reabilitao do condenado A pena de priso perptua claramente
incompatvel com a reabilitao do preso, uma vez que visa excluso defi
nitiva desse do meio social"0
Essa segunda inha argumentativa, ao oferecer uma interpretao siste
mtica e. portanto, mais abrangente do Estatuto e de outros instrumentos
internacionais de proteo a direitos humanos, parece melhor explicitar a
compatibilidade entre a previso da pena de priso perptua peo Estatuto e
a vedao dessa pela Constituio Federa! brasileira, nas hipteses de cola
borao dos Estados na implementao das sentenas do Tribunal interes
sante mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit
de. no futuro, organismos internacionais de direitos humanos determinarem
que a previso da pena de priso perptua viola as normas de direitos huma
nos reconhecidas internacionalm ente"1. Ainda, deve-se levantar a possibili
dade de alterao do dispositivo que prev a aplicao da pena de priso
perptua pela Conferncia de Reviso112, que ocorrer sete anos aps a entra
da em vigor do Estatuto.

6,2. Imunidades
Quanto ao regime das imunidades, cabe preliminarmente considerar
que a Constituio Federal de 1988 prev, em alguns de seus preceitos, o
princpio da soberania
Insta destacar, entretanto, as vrias acepes de soberania, para se ave
riguar qua deias poderia estar em conflito com a regra, formulada pelo Esta
tuto, de que esse ser aplicado igualmente a todas as pessoas, inclusive aos

110A possibilidade de reviso da sentena que imps a pena de priso perptua aps 25 anos

segundo os rgidos critrios estabelecidos no artigo 110 (4) parece amenizar, mas no afastar a
incompatibilidade existente entre a pena de priso perptua e o escopo de ressocializao do
preso reconhecido peta Conveno Americana de Direitos Humanos e pelo Pacto internacional
de Direitos Civis e Polticos
111 SMIT. Dirk Van Zyi Life imprisonment as the ultimate penalty in intemationai law,- a human

rights perspective Criminal Lau>Forum. n 9, p 1. 1998, citado em SCHABAS. William A Anintroductioit to tfie International Criminal Court Cambridge: Cambridge University Press. 200!. p 112 e 141
112Artigo 123 do Estatuto de Roma

171

Chefes de Estado no exerccio de sua capacidade funcional115 Stephen Krasner aponta a existncia de quatro espcies de soberania: a soberania doms
tica, tangente organizao interna do Estado,- a soberania interdependente,
tocante regulamentao dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenas e
idias atravs das fronteiras territoriais; a soberania de Westphalia, concer
nente organizao poltica pautada pelos princpios da territorialidade e
pela excluso de atores externos capazes de influenciara autoridade interna,e a soberania legal internacional, referente ao reconhecimento do Estado
como um igual na esfera internacional11'1 Seria essa ltima a que estaria sen
do aparentemente vioiada pelo artigo 27 do Estatuto
A soberania legal internacional no est. todavia, prevista de forma ex
pressa na Constituio brasileira O art 86 da Constituio trata, ao conceder
imunidade relativa ao Presidente da Repblica no que toca a crimes comuns,
da soberania domstica, na classificao esboada por Krasner, que busca a
distribuio, o equilbrio entre poderes no ordenamento interno e no no in
ternacional A soberania legal internacional estaria prevista genericamente, no
art 1Q, 1e. mais especificamente, no art 4a, iV, da Constituio, tangente ao
princpio da no-interveno Como afirma Georges Abi-Saab!'5, a teoria da
soberania internacional se formou com o escopo primeiro de impedir a sub
misso de um Estado a qualquer autoridade externa, implantando como prin
cpio bsico a obrigao de absteno Essa idia de soberania, que, segundo
Abi-Saab. tornou-se praticamente universal no fim do sculo XIX, centraiizou-se
na figura do Estado, concedendo-lhe uma estrutura hermtica, teoricamente
instransponvel por outros atores internacionais, ento, outros Estados
O Direito Internacional, contudo, no um direito esttico. Observa-se
que essa noo de soberania foi grandemente alterada, especialmente com
o surgimento de outros atores internacionais, como as organizaes intergovernamentais e, principalmente, os indivduos A percepo do indivduo como
sujeito de direito internacional teve incio aps a Segunda Guerra Mundial,
em decorrncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos116

115Artigo 27 do Estatuto de Roma

ut KRASNER. Stephen Soverignty.- Organized Hypocrisy in: STEINER. Henry; ALSTON. Philip
Inematlonal human rights in context Oxford.- Oxford University Press 2000. p 575-576
1,5 ABJ-SAAB, Georges The changing world order and the International legai order: the structurai
evolution of internationa! law beyond the state-centric model ln,- STEINER. Henry,- ALSTON.

Philip,

ftmnan rijfits in amtett Oxford: Oxford University Press. 2000. p 577-579

ms psoVESAN. Flvia Direitos fiumanos e direito constitucional internacional So Pauio.- Max Limonad.
p 131-133

172

Essa percepo provocou a quebra da centralizao do sistema internacional


pblico na figura do Estado Como ressalta Louis Henkin, vigoram hodiernamente dois valores norteadores do sistema internacional; os valores dos
Estados e os valores humanos Ambos funcionam como diretrizes na definio
da esfera de jurisdio dos Estados117et por conseguinte, da esfera de juris
dio das cortes internacionais, inclusive quanto ao instituto da imunidade
referente a funcionrios no exerccio de sua capacidade funcional
Foi nesse sentido que se posicionou, j em 1945, o Acordo de Londres,
que instituiu o Tribunal de Nuremberg. ao possibilitar o julgamento de agen
tes pblicos, que estivessem no exerccio de sua atividade funcional" Esse
mesmo entendimento vem sendo consolidado pelo posicionamento recente
de duas outras cortes internacionais-, o Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia
e a Corte Internacional de justia O Tribunal ad fwc para a antiga Iugoslvia
iniciou, em 12 de fevereiro de 2002, o julgamento de Slobodan Miosevic. expresidente da Iugoslvia, por violaes s Convenes de Genebra e s ieis
ou aos costumes de guerra, por crimes contra a humanidade e por genocdio,
cometidos contra albaneses em Kosovo. contra croatas e outras minorias no
srvias na Crocia, e contra bsnios muulmanos, bsnios-croatas e outras
minorias no srvias na Bsnia. A posio de Chefe de Estado, ocupada por
Mlosevic, serviu de base para a sua responsabilizao por atos cometidos
por foras militares que lhe eram subordinadas*19. O Tribunal para a antiga
Iugoslvia seguiu, nesse sentido, o entendimento de que no apenas a imu
nidade de Chefes de Estados deve ser desconsiderada no que tange a deter
minadas violaes de direitos humanos, como o entendimento de que a ca
pacidade funcional deve representar de certa forma, um fator agravante30

117HENKIN. Louis Uilematmal law: poltics. values and functions Boston: Martinus Nijhoff. 1999.
p 308

i,s RAMOS, Andr de Carvalho O Estatuto do Tribunal Penal internacional e a Constituio bra
sileira ln: CHOUKR. Fauzi Hassan; AMBOS. Kai (orgs} Tribunai Penal Internacional So Pauio:
Revista dos Tribunais 2000. p 249; SABIA Gilberto Vergne A criao do Tribunal Penal inter
nacional Revisla CEj, Braslia, n i (maio/ago 2000}. p 7
115 Os processos relativos a Kosovo, Crocia e Bsnia foram unificados em i-2-2002 As

acusaes indicadas acima referem-se aos processos analisados conjuntamente Naes Unidas
1CTY Case Information Sheet: MiiosevicCase (7-2-2002) Disponvel em: <http://www un org/icty/
glance/mosevic htm> Acesso em: 18fev 2002
150No sentido de que a capacidade oficial consiste usualmente em um fator agravante tambm
para o Tribunal Penal Internacional ver SCHABAS, William A A introduction to lhe bitemalioml

Criminal Court Cambridge: Cambridge University Press 2001. p 142-143

173

No que se refere Corte internacional de justia, ela se posicionou no


caso Congo v. B elgium, em deciso proferida em 14 de fevereiro de 2002, pela
ilegalidade do mandado de priso expedido pela Blgica contra o ministro de
Relaes Exteriores do Congo, em decorrncia da violao da garantia de
imunidade outorgada ao ministro Explicitou, contudo, em seu pargrafo 60,
que a imunidade de tais oficiais restringir-se-ia s cortes nacionais, no se
estendendo, portanto, a tribunais internacionais, como o futuro Tribunal
Penal Internacional121 A posio da Corte Internacional de Justia se coaduna
com o preceito de que a regra da imunidade foi delineada no intuito de pro
teger a soberania de um Estado perante outro Estado22, no de bloquear o
exerccio da jurisdio por uma Corte Internacional Coaduna-se, ademais
disso, com a tendncia, iniciada aps a Segunda Guerra, da flexibilizao do
princpio da soberania em decorrncia da consolidao do princpio da dig
nidade humana123
Foi esse conceito flexibilizado de soberania legal internacional aquele
acatado pela Constituio Federai brasileira, que resguardou, em seu art.
4D, no apenas o princpio da no-interveno, mencionado acima, mas
tambm o princpio da prevalncia dos direitos humanos, no tocante s
relaes internacionais do Brasil Esse dispositivo constitucional permite
implicitamente que haja restries s imunidades usualmente concedidas
a funcionrios no exerccio de sua atividade funcional em casos de violaes
a direitos humanos, no colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do
Estatuto de Roma
Observe-se. por fim, a prpria tendncia do Direito brasileiro de reduzir
o alcance das imunidades. merecendo destaque, nesse sentido, a Emenda
Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001, que restringiu o alcance da
imunidade processual dos parlamentares, conferindo nova redao ao art. 53

121Corte internacional de Justia Denwcratic RepublkofCongo Bslgium Disponvel em: <bltp:/Avww

icj-cij org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icofaeJjudgment_2Q020214 PDF> Acesso em:


14 fev 2002
a:>HENK1N. Louis. JtnjaiOHfl Law: Poiltics Values and Fnctions Boston: Martinus Nijhoff, 1999.
p. 326
133As decises dessas cortes internacionais denotam que tambm no mbito internacional vem-

se aderindo idia de que a soberania deriva em ltima instncia, do povo. isto . dos indiv
duos que compem o Estado Nesse sentido. Kofi Annan ressaltou perante Assemblia Gerai da
ONU que "se entende largamente hoje ser o Estado um servo do povo e no vice versa" UN Press
Releases GA/9525 (20/9/99). GA/906 (24/9/99). GA/9608 (25/9/99) in: STEINER. Henry; ALSTON.
Philip Intemationai human righis in context Oxford: Oxford University Press. 2000. p 584

174

da Constituio Vale dizer; na ordem contempornea no h como justificar


o amplo alcance das imunidades, que tem propiciado atentatrio regime de
impunidade
Neste contexto, o Estatuto de Roma simboliza um significativo avano,
ao obstar converta-se a imunidade em escudo, que impea a responsabilizao
em face dos mais graves crimes internacionais. Esta nova sistemtica, que
afasta a imunidade, vem a assegurar o princpio da responsabilidade dos
agentes pblicos (accountaHity). o princpio da igualdade, o princpio do aces
so ao Poder judicirio e o direito da vtima justia, mediante prestao jurisdicional, tudo como exigncia de um efetivo Estado Democrtico de Direito.

6.3. Entrega de nacionais


O terceiro conflito freqentemente apontado entre a Constituio Fede
ral brasileira e o Estatuto de Roma diz respeito entrega de nacionais ao
Tribunal Penal Internacional
O Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, que o Tribunal pode
r transmitir um pedido de entrega a qualquer Estado onde determinada
pessoa possa ser encontrada, requisitando que esse colabore com o Tribunal
Por sua vez, o art. 5a, LL da Constituio veda a extradio de brasileiros na
tos ou naturalizados, salvo, nesse ltimo caso, quanto a crimes praticados
antes da naturalizao ou relativos ao trfico ilcito de entorpecentes
Trata tambm essa questo de um mero conflito aparente, que decorre
da identificao do instituto da entrega com o instituto da extradio Esses
institutos so, contudo, essencialmente diversos Como j explicitado ante
riormente, a extradio implica a rendio de uma pessoa por um Estado a
outro Estado, enquanto a entrega importa na rendio de uma pessoa por um
Estado a um tribunal internacional, cuja jurisdio esse Estado tenha reco
nhecido Parece clara a diferena entre a rendio a um Estado soberano e a
rendio a um tribunal internacional. Se, na primeira hiptese, existe uma
preocupao de se impedir a rendio de nacionais a fim de se resguardar o
princpio de igualdade entre dois Estados soberanos, na segunda hiptese
essa preocupao perde o sentido124 Um Estado, ao reconhecera jurisdio

124Lembra Jelena Pejic que todos os Estados-membros da ONU | se submeteram a essa mesma

obrigao de entrega de nacionais, no que toca aos crimes de competncia do Tribunal ad toc
para a antiga Iugoslvia, por fora do artigo 29(2) (d) do Estatuto desse Tribunal, no sendo o
instituto uma inovao do Estatuto de Roma PEJIC. Jelena The Tribunal and the ICC; do precedents matter? Alany Law Revim n 60 (1997). p 845

175

de um tribunal internacional, no est formando uma nova entidade sobera


na e autnoma, perante a qual ter que se proteger, como o faz diante de
outro Estado.. Estar, ao contrrio, formando uma entidade que consistir em
uma extenso de seu poder soberano e que refletir a inteno conjunta de
vrios Estados em colaborar para a consecuo de um escopo comum, tan
gente realizao da justia O prprio Tratado esclarece, nessa iinhar que os
termos entrega e extradio referem-se a institutos diversos125
Por conseguinte, no h qualquer incompatibilidade entre a Constituio
Federal brasileira e o Estatuto, no que toca entrega de nacionais, uma vez que
aquele diploma legal veda apenas a extradio, no a entrega, de brasileiros

6.4. Reserva legal


A quarta questo, por vezes levantada nos estudos acerca da Constitui
o Federal brasileira e o Estatuto de Roma. refere-se reserva legal
Essa questo parece, todavia, pouco conflituosa, visto que o prprio
Estatuto de Roma reconhece explicitamente os princpios de nullum crimen sine
lege e nulla poem sim lege, em seus artigos 22 e 23. respectivamente Mais rele
vante do que o reconhecimento formal, porm, o fato de o Estatuto traduzir,
com maior grau de preciso e detalhamento, a tipificao dos crimes por ele
previstos, se comparado com outros tribunais criminais internacionais, como
o Tribunai de Nuremberg e os Tribunais ad hoc Essa especificao , ainda,
complementada pelos Elementos dos Crimes'' {Elements of Crimes}, previs
to pelo artigo 9 do Estatuto e cujo texto, j elaborado, dever ser adotado
por dois teros dos Estados-partes. aps a entrada em vigor do Estatuto Os
"Elementos dos Crimes" tero fora interpretativa em relao aos crimes de
genocdio, aos crimes contra a humanidade e aos crimes de guerra, enuncia
dos pelo Estatuto de Roma.

l Artigo 102 do Estatuto de Roma Por serem diversos, entende-se que requerem regimes diver
sos Em um Seminrio sobre a Implementao do Estatuto de Roma. ocorrido em Buenos Aires,
de 20 a 22 de junho de 2001, foi sugerida, nesse sentido a adoo de ieis especficas de imple
mentao para o regime de entrega no intuito de no submet-lo s mesmas ieis de implemen
tao referentes extradio As diferenas em regulamentao abrangeriam no apenas a
possibilidade de rendio de nacionais, mas tambm a adoo, para a entrega, de um procedi
mento restrito esfera judicial, que melhor atendesse s exigncias de celeridade de um tribunal
internacional Resumen Ejecutivo dei Seminrio Regional para la Ratificacin e mplementacin
de! Estatuto de la Corte Penal Internacional Taiier III; Cooperacin y Ejecucin de Sentencias de
la Corte Penal Internacional

176

O detalhamento na tipificao dos crimes previstos pelo Estatuto de


vido em grande parte ao fato de o Tribunal Penal Internacional consistir no
em um tribunal criado por alguns Estados para julgar condutas delituosas
realizadas por nacionais de outros, mas em um tribunal cuja jurisdio abarca
tambm as condutas perpetradas pelos nacionais dos Estados que o elabora
ram. Trata-se, portanto, de uma conseqncia concreta da consolidao do
princpio da imparcialidade, que se coaduna com o teste de universalidade
kantiano. segundo o qual uma regra apenas universal (e imparcial) quando
puder ser aplicada a todos, inciusive queie que a props126

7. Concluso
Este estudo permite afirmar que o Tribunal Penal Internacional simbo
liza um grande avano em relao aos Tribunais de Nuremberg e Tquio e aos
Tribunais ad fwc criados pelo Conselho de Segurana, especialmente no que
diz respeito imparcialidade
Essa imparcialidade pode ser inferida do prprio processo de elaborao
do Estatuto de Roma': primeiro, por ter possibilitado a participao de todos
os Estados-membros das Naes Unidas; segundo, por ter se pautado pelo
princpio da universalidade, segundo o qual as normas que regem o Tribunal
sero aplicadas, eventualmente, tambm aos seus idealizadores127 Nesse
sentido, qualquer Estado-parte do Estatuto poder ser objeto de investigaes
pelo Tribunal Penal Internacional, diferentemente do que ocorreu com os
Tribunais de Nuremberg e Tquio, criados pelos aliados, e com os Tribunais
ad fwc. criados peo Conselho de Segurana
A imparcialidade resultou ainda de uma proposio do Estatuto em
considerar os Estados como iguais perante o Tribunal Pena! Internacional,
reduzindo a influncia do Conselho de Segurana e. por conseguinte, de seus
membros permanentes, no exerccio da jurisdio pelo Tribunal Resultou,
tambm, de um processo de elaborao de normas, pautado pelo princpio

136KANT, Immanuel Foiutdalions ofihe melaplujsics of morais Indfanopolis: Bobbs-Merriil Educational

Publishing. (sd | Nesse sentido, segue o entendimento de Schabas-ao analisar que quando os
Estados percebem que esto estabelecendo um padro segundo o qual eles mesmos, ou seus
lderes e membros das foras militares podero ser fulgados. eles parecem adotar uma maior
cautela e insistir no reconhecimento de uma srie de garantias'1(SCHABAS. William A An introducHon lo (fie iHternaioHfll Criminal Couri Cambridge: Cambridge University Press. 2001. p 22)
127KANT, Immanuel Faundatms ofthe meapftysics of morais indianopoiis-. Bobbs-Merriil Educational

Publishing, |s d |

177

kantiano da universalidade, peio qual uma regra apenas universal quando


aplicvel a todos, inclusive quele que a elaborou
O Tribuna! Penal Internacional representa ainda avanos no que toca
cessao da impunidade e manuteno da paz Ao estabelecer claramente a
possibilidade de responsabilizao de agentes pblicos, inclusive de Chefes
de Estado, por graves violaes a direitos humanos, consolidou a existncia
de novos valores na arena internacional. Ao lado dos valores estatais, confi
guraram-se com maior veemncia os valores humanos'25. Ademais, contribui
o Tribuna! Penal Internacional para a manuteno ou para a restaurao da
paz. ao apresentar uma via permanente de resoluo de conflitos, baseada em
regras objetivas de justia, concernentes individualzao da culpa Essa
individualizao poder implicar a quebra de ciclos de retaliao ligados
coletivizao da culpa sobre grupos nacionais, tnicos, raciais ou culturais
Como observa Bryan MacPherson, "quando a culpa no identificada, a des
confiana sobre todos os membros de um grupo determinado pode crescer
com a inclinao de concretizar o sentimento de vingana contra qualquer um.
inocente ou culpado, proveniente daquele grupo129
O Tribunal Penal Internacional reflete ainda um avano na consolidao
do princpio da dignidade humana na esfera internacional, implicando maior
flexibilizao do princpio da soberania centrado na figura do Estado Deste
modo, o Tribunal ratificou a regra de desconsiderao da capacidade funcio
nal na responsabilizao por graves violaes a direitos humanos130, restrin
gindo o campo de impunidade e criando uma perspectiva de desestmulo
prtica de certos atos atentatrios dignidade humana
Por fim, acrescente-se que o Tribunal Penal Internacional assume extra
ordinria importncia no contexto do ps-11de setembro, em que o combate
ao terrorismo converte-se na preocupao central da agenda internacional,
vocacionada garantia da segurana mxima, na atuao do chamado "Estado
Polcia'' O maior desafio contemporneo, como reala Paulo Srgio Pinheiro.

128 HENKIN. Louis iteninlonaf fau>: politics. vaiues and functions Boston.- Martinus Nijhoff. 1999.

p 329
MACPHERSON, Bryan Building an International Criminal Court for the 2 l^Century Omnecticut
Journal of International Law. n 13 {1998). p 25 Nesse sentido, ver. ainda. GOLDSTONE. lustice Richard The United Nations' War Crimes Tribunais: an assessment Connedicut lountal ofUUerttatmal
Law. n 122(1997). p 229
130Afinal, quanto maior a imparcialidade do Tribunai Internacional, mais esse se distingue de um
Estado

178

evitar a Neo-Guerra Fria. tendente a conduzir ao perigoso "retorno s pola


ridades. definidas pelas noes de terrorismo e peios mtodos para combatlo"131 O risco que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatrio
de direitos, liberdades e garantias, sob o clamor de segurana mxima
Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento do terror,
com instrumentos do prprio terror, s resta uma via a via construtiva de
consolidao dos delineamentos de um "Estado de Direito" no plano inter
nacional
Para esse Estado, essencial o primado da legalidade e uma Justia
preestabelecida, permanente e independente, capaz de assegurar direitos e
combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes internadonais O Tribunal Penal Internacional capaz de reduzir o "darwinismo'' no
campo das relaes internacionais, em que Estados fortes, com elevado poder
discricionrio, atuam como bem querem em face de Estados fracos basta
mencionai a oposio dos EUA criao do Tribunal, temendo que america
nos sejam processados por crimes de guerra, quando do uso arbitrrio da
fora em territrio de Estado-parte do Estatuto O Tribunai tambm limita o
grau de seletividade poltica no caso da responsabilizao criminal em face
de violaes de direitos humanos basta reiterar que a criao de Tribunais
ad hoc {para a antiga Iugoslvia e Ruanda) baseou-se em resolues do Con
selho de Segurana, para as quais requer-se o consenso dos cinco membros
permanentes, com o poder de veto. Ao adotar o princpio da universalidade,
o Estatuto aplica-se universalmente a todos os Estados-partes, que so iguais
perante ao Tribunal Penal
Neste cenrio, marcado peia tenso entre o direito da fora e a fora do
direito, o Tribunal Penai Internacional celebra, sobretudo, uma esperana
a esperana de que a fora do direito possa prevalecer em detrimento do
direito da fora

111 PINHEIRO. Paulo Srgio. A Neo-Guerra Fria e o Estado de Direito Folfia de S Paulo. 31-3-2002

179

P arte III
DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE

a p t u l o

IMPLEMENTAO DO DIREITO IGUALDADE*


Fvia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sato

1. Introduo
O objetivo central deste captulo enfocar a implementao do direito
igualdade, avaliando as estratgias que se revelam fundamentais a essa
meta, considerando a exigncia contempornea de igualdade substantiva e
real e no meramente formai
A igualdade formal se reduz frmula de que "todos so iguais perante
a lei", o que significou um decisivo avano histrico decorrente das modernas
Declaraes de Direitos do finai do sculo XVll Nesse momento histrico,
as chamadas modernas Declaraes de Direitos destaquem-se a Declarao
francesa de 1789 e a Declarao americana de 1776 consagravam a tica
contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos
liberdade, segurana e propriedade, complementados pela resistncia
opresso O discurso liberal da cidadania nascia no seio do movimento
pelo constitucionalisrno e da emergncia do modelo de Estado Liberal1, sob

* Este captulo baseado na pesquisa As aes afirmativas e a implementao do direito igualdade,


desenvolvida com o auxlio da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP).
tendo por orientadora Fvia Piovesan e como orientandas Luciana Piovesan (juza de Direito no
Estado de So Paulo e mestranda na PUCSP) e Priscila Kei Sato (advogada e mestre pela
PUCSP}
1Na tica liberal, a idia de Constituio de uma garantia O Estado Liberal constitucional o

que entrega Constituio a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidados Como verda
deiro marco simblico do liberalismo, merece destaque o art 16 da Dedarao dos Direitos do
Homem e do Cidado da Frana de i 789. que estabelecia: "Qualquer sociedade em que no
esteja assegurada a garantia dos direitos., nem estabelecida a separao dos poderes, no tem
Constituio" Sobre a matria, comenta Paulo Bonavides: 'Na doutrina do Liberalismo, o Esta
do sempre foi o fantasma que atemorizou o indivduo O poder, de que no pode prescindir o
ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como o maior inimigo
da liberdade ' (BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social 5. ed Belo Horizonte: Del Rey.

183

a influncia das idias de Locke. Montesquieu e Rosseau Diante do absolutismo, fazia-se necessrio evitar os excessos, o abuso e o arbtrio do poder
Nesse sentido, os direitos humanos surgem como reao e resposta aos
excessos do regime absolutista. na tentativa de impor controle e limites
abusiva atuao do Estado A soluo era limitar e controlar o poder do
Estado, que deveria pautar-se peia legalidade e respeitar os direitos funda
mentais2 A no-atuao estatal significava liberdade Da o primado do valor
da liberdade, com a supremacia dos direitos civis e polticos e a ausncia de
previso de qualquer direito social, econmico e cultural
Era nesse cenrio que se introduzia a concepo formal de igualdade,
como um dos elementos a demarcar o Estado de Direito Liberal Todavia, como
j ressaltado, no era previsto qualquer direito de natureza social e nem mes
mo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva material e substantiva
Como acentua Norberto Bobbio. "os direitos de liberdade negativa, os primei
ros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato '3.
Contudo, se essa generalizao e abstrao era possvel com relao aos
direitos civis, acrescenta Norberto Bobbio que "essa universalizao (ou in
distino, ou no-discriminao) na atribuio e no eventuai gozo dos direi

1993. p 27} Da o implemento de tcnica de conteno do poder do Estado, que Inspirou a


idia dos direitos fundamentais e da diviso dos poderes Para Norberto Bobbio.- ( } a doutri
na do Estado liberal, in primis a doutrina dos limites jurdicos do poder estatal Sem individu
alismo no h liberalismo O liberalismo uma doutrina do Estado limitado tanto com respei
to aos seus poderes quanto s suas funes A noo corrente que serve para representar o
primeiro o Estado de Direito; a noo corrente para representar o segundo o Estado mnimoT
(BOBBiO, Norberto Liberalismo e democracia Trad Marco Aurlio Nogueira So Paulo: BrasiSiense. 1988 p 16-17)
2 No final do sculo XViii e incio do sculo XSX. o discurso dos direitos humanos foi uma res
posta contestatria contra o absolutismo Sobre o assunto, observa Nelson Saldanha: 'O Estado
Liberal, teoricamente nascido do consentimento dos indivduos, tinha por finalidade fazer vale
rem os direitos destes Daf a necessidade de estabelecer os limites do poder mais as relaes
entre este poder e aqueles direitos Ou seja, o Estado existiria para garantir tais direitos No
entendimento liberal ortodoxo, portanto, o Estado deveria ter por ncleo um sistema de garan
tias. e a primeira garantia seria a prpria separao dos poderes Daf a fundamenta! e primacial
relevncia do princ/pto' da separao dos poderes, um tema j legvel em Aristteles, retomado
por Locke e reformulado com maior eficcia por Montesquieu Para fixar, verba! e institucionalmente, a diviso do poder ou. por outra, a separao dos poderes, o Estado Libera! precisou de
um instrumento jurdico, a Constituio, que o converteu em Estado constitucional (SAL DANHA.
Nelson O Estado moicnw e a separao dos poderes So Paulo.-Saraiva. 1987 p 38}
1BOBBIO. Norberto Aera dos direitos Trad Carlos Nelson Coutinho Rio de laneiro: Campus. 1992.

p 70

184

tos de liberdade no vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direi
tos polticos, diante dos quais os indivduos so iguais s genericamente, mas
no especificamente''4
Torna-se assim necessrio repensar o valor da igualdade, a fim de que
as especificidades e as diferenas sejam observadas e respeitadas Somente
mediante essa nova perspectiva possvei transitar-se da igualdade forma!
para a igualdade material ou substantiva
Essa nova perspectiva concretizou-se com o processo de multiplicao
dos direitos humanos Ainda na lio de Norberto Bobbio5, este processo de
"proliferao de direitos" envolveu no apenas o aumento dos bens merece
dores de tutela, mediante a previso dos direitos prestao (como os direi
tos sociais, econmicos e culturais), como tambm envolveu a extenso da
titularidade de direitos
A partir da extenso da titularidade de direitos, h o alargamento do
prprio conceito de sujeito de direito, que passou a abranger, alm do indi
vduo. as entidades de classe, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis
e a prpria humanidade Esse processo implicou ainda a especificao do
sujeito de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genrico e abstrato,
delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na
concreticidade de suas diversas relaes Isto , do ente abstrato, genrico,
destitudo de cor, sexo. idade, ciasse social, dentre outros critrios, emerge o
sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e
particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstrata
mente considerado, mas ao indivduo ' especificado ', considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa etc
Consolida-se, gradativamente, um aparato normativo especial de pro
teo endereado proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmen
te vulnerveis, que merecem proteo especial Os sistemas normativos in
ternacional e nacional passam a reconhecer direitos endereados s crianas,
aos idosos, s mulheres, s pessoas com deficincia, s pessoas vtimas de
discriminao racial, dentre outros
No mbito internacional, so elaboradas a Conveno Internacional
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, a Conveno
internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra

* BOBBIO. Norberto A era dos direitos, cit p 70


1idem, p 68-69

185

a Mulher, a Conveno sobre os Direitos da Criana, dentre outros importan


tes instrumentos internacionais Reitere-se que esse sistema internacional
de proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito, em que
o sujeito de direito visto em sua especificidade e concreticidade Vale dizer,
as Convenes que integram esse sistema so endereadas a determinado
sujeito de direito, ou seja, buscam responder a determinada violao de di
reito Atente-se que, no mbito do sistema geral de proteo, como ocorre com
a Memational Bi ofRights (integrada pela Declarao Universal de 1948 e peos
Pactos da ONU de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais de 1966}, o endereado toda e quaiquer pessoa, genericamente
concebida6tendo em vista que no mbito do sistema gerai o sujeito de direito
visto em sua abstrao e generalidade
Na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos in
ternacionais nasce com a vocao de proporcionar uma proteo geral, gen
rica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena (que na era Hitler foi
justificativa para o extermnio e a destruio), percebe-se, posteriormente, a
necessidade de conferir a determinados grupos, uma proteo especial e
particularizada. em face de sua prpria vulnerabilidade isto significa que a
diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs,
para a promoo de direitos
Em suma, ao lado do sistema geral de proteo, organiza-se o sistema
especial de proteo, que adota como sujeito de direito o indivduo histori
camente situado, isto . o sujeito de direito "concreto", na peculiaridade e
particularidade de suas relaes sociais
No caso brasileiro, o processo de especificao do sujeito de direito
ocorreu fundamentalmente com a Constituio brasileira de 1988, que, por
exemplo, traz captulos especficos dedicados criana, ao adolescente, ao
idoso, aos ndios, bem como dispositivos constitucionais especficos voltados
s mulheres, populao negra, s pessoas com deficincia etc
Consolida-se, dessa forma, tanto no Direito Internacional como no
Direito brasileiro, o valor da igualdade, com o respeito diferena e di
versidade.

6Ilustra essa afirmao o fato de que tanto a Declarao Universal como os Pactos Internacionais

de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos. Sociais e Culturais aludem, em seus dis
positivos, a 'todos', a "cada um e a 'ningum" A In(ema! tonal Bi ofRighls apresenta, como ende
reado. o sujeito de direito em sua abstrao e generalidade

186

Essa nova concepo, ainda to recente, apresenta duas vertentes bsi


cas, que visam implementao do direito igualdade. So elas: o combate
discriminao e a promoo da igualdade
Na tica contempornea, a concretizao do direito iguaidade implica
a implementao dessas duas estratgias, que no podem ser dissociadas
Isto , hoje o combate discriminao torna-se insuficiente se no se verificam
medidas voltadas promoo da igualdade Por sua vez. a promoo da
iguaidade. por si s, mostra-se insuficiente se no se verificam polticas de
combate discriminao
Os tpicos que seguem buscaro enfocar essas duas estratgias, que
compem a nova concepo de igualdade, ressaltando-se que essas estrat
gias ho de ser somadas e conjugadas para que efetivamente se avance na
afirmao do direito igualdade
2. 0 Combate a Todas as Formas de Discriminao
A Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discri
minao Racial, em seu artigo 1 define a discriminao racial como "qualquer
distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descen
dncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o propsito ou o efeito de
anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade
dos direitos humanos e liberdades fundamentais"
Na mesma direo, o artigo 1Q da Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher afirma que a discriminao
contra a mulher significa "toda distino, excluso ou restrio baseada no
sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconheci
mento, gozo. exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil,
com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e
civil ou em qualquer outro campo",
Com fundamento nessas Convenes internacionais {ambas ratificadas
pelo Brasil), conclui-se que a discriminao significa toda distino, excluso,
restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou
anular o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, dos
direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmi
co, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo Logo, a discriminao
significa sempre desigualdade.
Da a urgncia em se erradicar todas as formas de discriminao, base
adas em gnero, raa, cor, etnia; idade, nacionalidade, religio e demais cri187

trios A eliminao e o combate discriminao so medidas fundamentais


para que se garanta a todos o pleno exerccio dos direitos civis e polticos,
como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais
Ao ratificar as Convenes internacionais sobre a matria, os Estados
assumem a obrigao internacional de. progressivamente, eliminar todas as
formas de discriminao, assegurando a efetiva igualdade
Tambm no Direito brasileiro constata-se um aparato normativo voltado
ao combate a discriminao A Constituio brasileira, em seu art 5Q. XLI e
XL.il, estabelece que a le i punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais", acrescentando que ' a prtica do racismo
constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei''
A fim de conferir cumprimento ao referido dispositivo constitucional,
surgiu a Lei n 7 716. de 5 de janeiro de 1989, que definiu os crimes resultantes
de preconceito de raa ou cor Em 13 de maio de 1997, foi ainda aprovada a Lei
n 9 459/97, que estabelece a punio dos crimes resultantes de discriminao
ou preconceito de raa. cor. etnia, religio ou procedncia nacional, alterando
a Lei n 7 716. de 1989, de forma a ampliar o seu objeto, originariamente restri
to ao combate dos atos resultantes de preconceito de raa ou cor7
Percebe-se assim a busca da legislao brasileira em coibir as prticas
discriminatrias Ainda que essa legislao repressiva seja decisiva ao alcan
ce dessa meta, persiste, contudo, uma lamentvel lacuna na legisiao bra
sileira. no tocante discriminao de que so vtimas as muiheres0. os ho~

7Contudo no que tange discriminao racial o aparato repressivopunitivo embora relevante e

necessrio, tem-se mostrado insuficiente para enfrentar tal forma de discriminao At hoje.
passados mais de dez anos de vigncia da Lei. as condenaes criminais por racismo no chegam
a uma dezena no pafs As indenizaes por danos morais na esfera cfvei. tm-se mostrado uma via
mais exitosa Dois parecem ser os motivos: a) a reduzida sensibilidade dos operadores do Direito
para responder aos casos de discriminao racial; e b ) a insuficincia de limitar o enfrentamento
da discriminao apenas vertente repressiva De um lado. faz-se necessrio fomentar a capacita
o jurfdica para que os diversos atores jurdico-sociais (ex: delegacias, promotorias, advocacia,
magistratura) possam, com maior eficcia, inclusive mediante a criao de servios jurdicos espe
cializados. responder gravidade do racismo que pode ser cometido por particular ou pessoa
jurdica pblica ou privada, mas no pode em hiptese alguma, contar com a complacncia do
Estado No mesmo sentido, cabe aprimorar e fortalecer o aparato repressivo, como sugere o docu
mento brasileiro Conferncia de Durban, tomando o racismo, a xenofobia e outras formas de
intolerncia, agravantes de crimes (o que. nos EUA. denominado iate crimes)
8 No que tange especificamente proibio da discriminao no mercado de trabalho por mo

tivo de sexo ou estado civil, conforme previso constitucional do art 7 XXX, da Carta de 1988,

188

mossexuais. os adolescentes, as pessoas portadoras do vrus HIV e outros


grupos socialmente vulnerveis. Reitere-se, portanto, a necessidade de se
avanar mais no campo legislativo nacional, a fim de que todas as formas de
discriminao sejam efetivamente punidas

3 A Promoo da Igualdade
Se o combate discriminao medida emergencial implementao
do direito igualdade, todavia, por si s, medida insuficiente Faz-se neces
srio combinar a proibio da discriminao com polticas compensatrias
que acelerem a igualdade enquanto processo
Vale dizer, para garantir e assegurar a igualdade no basta apenas proi
bir a discriminao, mediante legislao repressiva So essenciais as estra
tgias promocionais capazes de estimulara insero e incluso desses grupos
socialmente vulnerveis nos espaos sociais
Com efeito, a igualdade e a discriminao pairam sob o binmio incuso-excuso Enquanto a igualdade pressupe formas de incluso social, a
discriminao implica a violenta excluso e intolerncia diferena e diver
sidade O que se percebe que a proibio da excluso, em si mesma, no
resulta automaticamente na incluso. Logo, no suficiente proibira excluso,
quando o que se pretende garantir a igualdade de fato. com a efetiva inclu
so social de grupos que sofreram e sofrem um persistente padro de violn
cia e discriminao
Nesse sentido, como poderoso instrumento de incluso social, situamse as aes afirmativas Essas aes constituem medidas especiais e tempo
rrias que. buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acele
rar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por
parte de grupos vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, as mulheres,
dentre outros grupos
As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para
aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio,
cumprem uma finalidade publica decisiva ao projeto democrtico, que a de
assegurar a diversidade e a pluralidade social Constituem medidas concretas

merece meno a L.ei n 9 029. de 13 de abril de 1995. que probe a exigncia de atestados de
gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos admissionais ou de per
manncia da relao jurdica de trabalho Adicione-se. tambm, a Lei n 10 224. de 15 de maio
de 2001. que ineditarnente dispe sobre o crime de assdio sexual

189

que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a iguaidade deve se


moldar pelo respeito diferena e diversidade Por meio delas tiansita-se da
igualdade formal para a iguaidade material e substantiva 7is medidas devem
ser apreendidas no apenas pelo prisma retrospectivo, no sentido de significa
rem uma compensao a um passado discriminatrio, mas tambm pelo pris
ma prospectivo, no sentido de apresentarem alto grau de potencialidade para
uma transformao social includente No plano jurdico internacional, a adoo
das aes afirmativas est prevista pelas Convenes Internacionais sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e sobre a Eliminao
de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (arts. Io, 4Q. e 4a, Ia,
respectivamente), ambas ratificadas pelo Brasil
Com efeito, a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial prev a possibilidade de discriminao positiva1' (a
chamada "ao afirmativa"), mediante a adoo de medidas especiais de
proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua
ascenso na sociedade, at um nvel de equiparao com os demais.
A exemplo dessa Conveno, a Conveno sobre a Eliminao de todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher tambm permite a ' discriminao
positiva", pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporrias,
com vistas a acelerar o processo de iguaizao de saus entre homens e mu
lheres Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo So, portanto,
medidas compensatrias para remediar as desvantagens histricas, aliviando
o passado discriminatrio sofrido por esse grupo social
No Direito brasileiro, a Constituio Federal de 1988 estabelece impor
tantes dispositivos que demarcam a busca da igualdade material, que trans
cende a igualdade formal A ttulo de registro, destaca-se o art 7a, XX, que
trata da proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos9, bem como o art 37, Vii, que determina que a lei reservar per
centual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de defi
cincia Acrescente-se ainda a chamada "Lei das cotas" {Lei n. 9 100,de 1995),
que obriga que ao menos 20% dos cargos para as candidaturas s eleies
municipais sejam reservados s mulheres10e, posteriormente, a Lei n 9.504,

* Este dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n 9 799. de 26 de maio de 999. que
insere na Consolidao das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de
trabalho
10Na experincia brasileira, se em 1994 as mulheres constituam apenas 5.7% do total de paria-

mentares, em 1995. com a adoo da Lei n 9 100/95. esse nmero alcanou 13.1% A respeito da

190

de 30 de setembro de 1997, que, ao estabelecer normas para as eleies,


disps que cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de 30% e o
mximo de 70% para candidaturas de cada sexo Adicione-se tambm o Pro
grama Nacional de Direitos Humanos, que faz expressa aluso s polticas
compensatrias (prevendo como meta o desenvolvimento de aes afirmati
vas em favor de grupos socialmente vulnerveis11), e o Programa Nacional de
Aes Afirmativas, adotado em 13 de maio de 2002i2

matria, observe-se que a Plataforma de Ao de Bejing reconhece que. embora as mulheres


sejam metade da populao mundial, elas constituem apenas 10% do total dos legisladores no
mbito mundial e nos rgos administrativos representam menos que 10% Acredita-se ser
fundamental a participao das mulheres nos Poderes Pblicos, para que se incorpore a tica de
gnero na formulao e execuo das polticas pblicas
11 Note-se que o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio adotou, em 2001. poltica de cotas para
enfrentar a discriminao racial/tnica, estabelecendo para 2001 a cota de 20% a afro-descenden
tes para os cargos de direo e servios terceirizados no mbito do Ministrio e prevendo a cota

de 30% para o ano de 2003 No mesmo sentido, o Ministrio da justia, mediante a Portaria n
1 156, de 20 de dezembro de 2001. criou o programa de ao afirmativa no mbito do Ministrio,
para os cargos de direo e servios terceirizados, fixando que 20% destes cargos sero ocupados
por afro-descendentes. 20% por mulheres e 5% por pessoas portadoras de deficincia Adicionese que. no mbito do Ministrio das Relaes Exteriores, dentro do processo de modernizao
e aperfeioamento do instituto Rio Branco (a academia que forma os/as diplomatas brasileiros/
as), foi implementado um projeto de ao afirmativa, que poder facilitar o ingresso de grupos
socialmente vulnerveis, mediante a concesso de bolsas de estudo para tais candidatos ao
Concurso de Admisso Carreira de Diplomata {CACD), de forma a possibilitar a esses grupos
competir em melhores condies com os outros candidatos ao CACD
13Em 13 de maio de 2002. mediante decreto, foi institudo no mbito da Administrao Pblica

Federal o Programa Nacional de Aes Afirmativas, que contempla, dentre outras medidas.- a)
observncia, pelos rgos da administrao piiblca federal, de requisito que garanta a realizao
de metas percentuais de participao de afro-descendentes. mulheres e pessoas portadoras de
deficincia no preenchimento de cargos em comisso no grupo de direo e assessoramento
superior DAS; b} observncia, nas licitaes pblicas promovidas por rgos da administrao
pblica federal, de critrio adicional de pontuao, a ser utilizado para beneficiar fornecedores
que comprovem a adoo de polticas compatveis com os objetivos do Progama Nacional de
Aes Afirmativas; e c) incluso, nas contrataes de empresas prestadoras de servios, bem
como de tcnicos e consultores no mbito dos projetos desenvolvidos em parceria com organis
mos internacionais, de dispositivo estabelecendo metas percentuais de participao de afrodescendentes. mulheres e pessoas portadoras de deficincia Foi ainda constitudo um Comit
de Avaliao e Acompanhamento do Programa Nacional de Aes Afirmativas Cabe registrar
que, sob o prisma racial, o documento oficial brasileiro apresentado Conferncia das Naes
Unidas contra o Racismo, em Durban. na frica do Su {31 de agosto a 7 de setembro de 2001).
defendeu, do mesmo modo. a adoo de medidas afirmativas para a populao afro-descendente. nas reas da educao e trabalho O documento prope a adoo de aes afirmativas para

191

A experincia no Direito Comparado (em particular a do Direito norteamericano) comprova que as aes afirmativas proporcionam maior igualdade,
na medida em que asseguram maior possibilidade de participao de grupos
sociais vulnerveis nas instituies pblicas e privadas. A respeito, a Platafor
ma de Ao de Beijing de 1995 afirma, em seu 187, que em alguns pases a
adoo da ao afirmativa tem garantido a representao de 33,3% (ou mais)
de mulheres em cargos da Administrao nacional ou local
Logo, essas aes constituem relevantes medidas para a implementao
do direito igualdade

4 Concluses
A implementao do direito igualdade tarefa essencial a qualquer
projeto democrtico, j que em ltima anlise a democracia significa igual
dade a igualdade no exerccio dos direitos civis, polticos, econmicos,
sociais e culturais A busca democrtica requer fundamentalmente o exerccio,
em igualdade de condies, dos direitos humanos elementares
Se a democracia se confunde com a igualdade, a implementao do di
reito igualdade, por sua vez, impe tanto o desafio de eliminar toda e qualquer
forma de discriminao como o desafio de promover a igualdade
Para a implementao do direito igualdade, decisivo que se intensi
fiquem e se aprimorem aes em prol do alcance dessas duas metas que, por
serem indissociveis, ho de ser desenvolvidas de forma conjugada H assim
que se combinar estratgias repressivas e promocionais, que propiciem a
implementao do direito igualdade. Reitere-se que tanto a Conveno sobre
a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial como a Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(ambas ratificadas pelo Brasil, contando hoje com mais de 170 Estados-partes)
apontam a esta dupla vertente; a) a repressiva-punitiva (concernente proibi
o e eliminao da discriminao) e b ) a promocional (concernente pro
moo da igualdade) Vale dizer, os Estados-partes assumem no apenas o
dever de adotar medidas que probam a discriminao, mas. tambm, o dever
de promover a igualdade, mediante a implementao de medidas especiais e
temporrias, que acelerem o processo de construo da igualdade

garantir o maior acesso de afro-descendentes s universidades pblicas bem como a utiizao


em licitaes pblicas, de um critrio de desempate que considere a presena de afro-descen
dentes homossexuais e mulheres no quadro funcionai das empresas concorrentes

Por fim. h que se reiterar que o direito iguaidade pressupe o direito


diferena, inspirado na crena de que somos iguais, mas diferentes, e dife
rentes, mas sobretudo iguais

193

aptulo

10

AES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

1. Introduo
Qual o balano das aes afirmativas na experincia brasileira? Como
compreender as primeiras iniciativas de adoo de marcos iegais institudores das aes afirmativas? Qual tem sido o impacto da agenda global na ordem
domstica? Em que medida a Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial e a Conferncia de Durban fomentaram avan
os internos? Quais so os principais desafios, dilemas e tenses das aes
afirmativas? Quais so as possibilidades e perspectivas de construo da
igualdade tnico-racial no caso brasileiro?
So estas as questes centrais a inspirar este captulo

2. Direito Igualdade e Direito Diferena: Sistema Especial de Proteo


dos Direitos Humanos
A tica emancipatria dos direitos humanos demanda transformao
social, a fim de que cada pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas po
tencialidades, sem violncia e discriminao. a tica que v no outro um
ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito
de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e
plena. Enquanto um construdo histrico, os direitos humanos no traduzem
uma histria linear, no compem uma marcha triunfal nem tampouco uma
causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, a histria de um combate',
mediante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignida
de humana2

1Daniele Lochak. Les Droils de liwmme. nouv edit. Paris: La Dcouverte. 2005. p 116. apud Celso
Lafer. prefcio ao iivro Direitos fiuntanos ejustia internacional, de Flvia Piovesan. So Pauio: Saraiva.
2006. p XXII.
3loaqun Herrera Flores. Direitos fiumaitos. interculturalidade e racionalidade de resistncia, mimeo. p 7.

194

Sob a perspectiva histrica de construo dos direitos humanos, obser


va-se que a primeira ase de proteo destes direitos foi marcada pela tnica
da proteo geral, que expressava o temor da diferena
Testemunha a histria que as mais graves violaes aos direitos huma
nos tiveram como fundamento a dicotomia do "eu versus o outro ', em que a
diversidade era captada como eiemento para aniquilar direitos Vale dizer, a
diferena era visibilizada para conceber o "outro" como um ser menor em
dignidade e direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado mesmo de
qualquer dignidade, um ser descartvel, objeto de compra e venda (t/ide a
escravido) ou de campos de extermnio (vide o nazismo) Neste sentido, me
recem destaque as violaes da escravido, do nazismo, do sexismo, do ra
cismo. da homofobia, da xenofobia e outras prticas de intolerncia
neste contexto que se afirma a chamada igualdade formal, a igualdade
geral, genrica e abstrata, sob o lema de que "todos so iguais perante a lei"
A ttulo de exemplo, basta avaliar quem o destinatrio da Declarao Uni
versal de 1948. bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno e
Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da in
tolerncia pautada pela destruio do outro", em razo de sua nacionalidade,
etnia., raa ou religio Como leciona Amartya Sen, "identity can be a source of
richness and warmth as well as of violence and terror1'3.
Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica,
geral e abstrata Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que
passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades Nesta tica de
terminados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem
uma resposta especfica e diferenciada isto . na esfera internacional, se uma
primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de
proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio
temor da diferena {que na era Hitler foi justificativa para o extermnio e a
destruio), percebe-se. posteriormente, a necessidade de conferir a deter
minados grupos uma proteo especial e particularizada. em face de sua
prpria vulnerabilidade Isto significa que a diferena no mais seria utilizada
para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a promoo de direitos

Amartya Sen, \dei\titij and violence: the illusion ofdestiny. New York/London: W W Norton & Company.
2006. p 4 O autor ainda tece aguda crtica ao que denomina serious miniaturaalion ofhutnan beings"
quando negado o reconhecimento da pluralidade de identidades humanas, na medida em que
as pessoas so "diversily different" {op c it, p Xill e XIV)

195

Neste cenrio, por exempio. a populao afro-descendente. as mulheres,


as crianas e demais grupos devem ser vistos nas especificidades e peculiari
dades de sua condio social Ao lado do direito igualdade, surge, tambm,
como direito fundamental, o direito diferena Importa o respeito diferen
a e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial
Destacam-se. assim, trs vertentes no que tange concepo da igualdade:
a) a igualdade formai, reduzida frmula ' todos so iguais perante a lei" (que,
ao seu tempo, foi crucial para abolio de privilgios); b) a igualdade material,
correspondente ao ideal de justia social e distributiva (iguadade orientada peio
critrio socioeconmico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideai de
justia enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos
critrios gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e outros)
Para Nancy Fraser, a justia exige, simultaneamente, redistribuio e
reconhecimento de identidades Como atenta a autora: "O reconhecimento
no pode se reduzir distribuio, porque o status na sociedade no decorre
simplesmente em funo da classe { ) Reciprocamente, a distribuio no
pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decor
re simplesmente em funo de status '* H. assim, o carter bidimensional da
justia: redistribuio somada ao reconhecimento No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos afirma que apenas a exigncia do reconhecimento
e da redistribuio permite a realizao da igualdade5 Atente-se que esta
feio bidimensional da justia mantm uma relao dinmica e dialtica, ou

* Afirma Nancy Fraser: O reconhecimento no pode se reduzir distribuio, porque o jtetts na


sociedade no decorre simplesmente em funo da ciasse Tomemos o exemplo de um banquei
ro afro-americano de Wall Street, que no pode conseguir um txi Neste caso. a injustia da
falta de reconhecimento tem pouco a ver com a m distribuio { ) Reciprocamente, a distri
buio no pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decorre sim
plesmente da funo de status Tomemos, como exempio um trabalhador industrial especializa
do. que fica desempregado em virtude do fechamento da fbrica em que trabalha, em vista de
uma fuso corporativa especulativa Neste caso. a injustia da m distribuio tem pouco a ver
com a falta de reconhecimento ( ) Proponho desenvolver o que chamo concepo bidimensio
nal da justia Esta concepo trata da redistribuio e do reconhecimento como perspectivas e
dimenses distintas da justia Sem reduzir uma outra, abarca ambas em um marco mais am
plo" (Redistribucin. reconocimiento y partidpacin.- hacia un concepto integrado de ia justicia.
in,- Unesco Informe Mundial sobre la Cultura 2000-2001. p 55-56)
J A respeito, ver Boaventura de Souza Santos. Introduo: para ampliar o cnone do reconheci
mento. da diferena e da igualdade, in Reconhecerpara libertar, os caminhos do cosmopoltanismo
multicultural Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2003. p 56 Ver ainda do mesmo autor "Por
uma Concepo Multicultural de Direitos Humanos, in op c it . p 429-461

196

seja. os dois termos re!acionam-se e interagem mutuamente, na medida em


gue a discriminao implica pobreza e a pobreza implica discriminao
Nesse contexto, o direito redistribuio requer medidas de enfrentamento da injustia econmica, da marginalizao e da desigualdade econ
mica. por meio da transformao nas estruturas socioeconmicas e da adoo
de uma poltica de redistribuio. De igual modo, o direito ao reconhecimen
to requer medidas de enfrentamento da injustia cultural, dos preconceitos
e dos padres discriminatrios, por meio da transformao cultura! e da
adoo de uma poltica de reconhecimento luz desta poltica de reconhe
cimento que se pretende avanar na reavaliao positiva de identidades
discriminadas, negadas e desrepeitadas-, na desconstruo de esteretipos e
preconceitos; e na valorizao da diversidade cultural6
O direito igualdade material, o direito diferena e o direito ao reco
nhecimento de identidades integram a essncia dos direitos humanos, em
sua dupla vocao em pro! da afirmao da dignidade humana e da preveno
do sofrimento humano A garantia da igualdade, da diferena e do reconhe
cimento de identidades condio e pressuposto para o direito autodeter
minao, bem como para o direito ao pleno desenvolvimento das potencia
lidades humanas, transitando-se da igualdade abstrata e gerai para um
conceito plural de dignidades concretas
Como leciona Boaventura d Souza Santos-, "temos o direito a ser iguais
quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes
quando a nossa igualdade nos descaracteriza Da a necessidade de uma
igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza,
alimente ou reproduza as desigualdades"7
Se, para a concepo formal de igualdade, esta pressuposto, um dado
e princpio abstrato, para a concepo material de igualdade esta tomada
como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida

6Ver Nancy Fraser, From redstrbution to recognition? Dilemmas of justice n a postsocialist age
em seu livro \uslice interntplus Criticai refkcfms on lhe "postsocialist" condilm. New York/Landon: Routiedge, !997 Sobre o tema consultar ainda Axe! Honneth. The struggie for recognition: the moral
grammar of social confiicts, Cambridge/Massachussets: MT Press, 1996; Nancy Fraser e Axel
Honneth, RerfisriCuton or recognition? A political-phosophical excfmge London/New York, 2003; Charles
Taylor. The politlcs of recognition in Charles Taylor et a l . Multiculturalism Exainining the politics
ofrecognitm, Princeton: Princeton University Press. 1994; ris Young. Usticeand the pollics ofdijference. Princentom Princenton University Press. 1990; Amy Gutmann. MuilicHlturalism: examining the
politics of recognition. Princenton: Princenton University Press. 1994
1Ver Boaventura de Souza Santos, op cit

197

a visibilidade s diferenas isto significa ser essencial distinguir diferena de


desigualdade A tica material objetiva construir e afirmar a igualdade com
respeito diversidade.
neste cenrio que as Naes Unidas aprovam, em 1965, a Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial3, ratificada,
at 2007, por 73 Estados, dentre eles o Brasil, que a ratificou em 27 de mar
o de 968
Desde seu prembulo, esta Conveno assinala que qualquer ''doutrina
de superioridade baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, mo
ralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa
para a discriminao racial em teoria ou prtica, em lugar algum". Adiciona
a urgncia em se adotar todas as medidas necessrias para eliminar a discri
minao racial em todas as suas formas e manifestaes e para prevenir e
combater doutrinas e prticas racistas
O artigo lQda Conveno define a discriminao racial como "qualquer
distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor. descen
dncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o propsito ou o efeito de
anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade
dos direitos humanos e liberdades fundamentais" Vale dizer, a discriminao
significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por
objeto ou resultado prejudicar ou anular o exerccio, em igualdade de condi
es, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico,
econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo Logo, a dis
criminao significa sempre desigualdade
Esta mesma lgica inspirou a definio de discriminao contra a mulher,
quando da adoo da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, pela ONU, em 1979
A discriminao ocorre quando somos tratados igualmente, em situaes
diferentes; e diferentemente, em situaes iguais
Como enfrentar a problemtica da discriminao?
No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se
duas estratgias; a) a estratgia repressiva-punitiva (que tem por objetivo
punir, proibir e eliminar a discriminao); e b) a estratgia promocional (que
tem por objetivo promover, fomentar e avanar a igualdade)

8A Conveno foi adotada pela Resoluon 2 106 A(XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas,
em 21 de dezembro de 195

198

Na vertente repressiva-punitiva. h a urgncia em se erradicar todas as


formas de discriminao O combate discriminao medida fundamentai
para que se garanta o pleno exerccio dos direitos civis e polticos, como
tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais
Se o combate discriminao medida emergencial implementao
do direito igualdade, todavia, por si s, medida insuficiente fundamen
tai conjugar a vertente repressiva-punitiva com a vertente promocional,
Faz-se necessrio combinar a proibio da discriminao com polticas
compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo Isto , para
assegurar a igualdade no basta apenas proibir a discriminao, mediante
legislao repressiva So essenciais as estratgias promocionais capazes de
estimular a insero e incluso de grupos socialmente vulnerveis nos espa
os sociais Com efeito, a igualdade e a discriminao pairam sob o binmio
incluso-excluso Enquanto a igualdade pressupe formas de incluso social,
a discriminao implica a violenta excluso e intolerncia diferena e di
versidade O que se percebe que a proibio da excluso, em si mesma, no
resulta automaticamente na incluso Logo, no suficiente proibira excluso,
quando o que se pretende garantir a igualdade de fato. com a efetiva inclu
so social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padro de violn
cia e discriminao.
As aes afirmativas devem ser compreendidas no somente pelo pris
ma retrospectivo no sentido de aliviar a carga de um passado discrimina
trio , mas tambm prospectivo no sentido de fomentar a transformao
social, criando uma nova realidade
A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial prev, no artigo ifl pargrafo 4a, a possibilidade de discriminao
positiva (a chamada 'ao afirmativa' ), mediante a adoo de medidas es
peciais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promo
ver sua ascenso na sociedade at um nvel de equiparao com os demais
As aes afirmativas objetivam acelerar o processo de igualdade, com o al
cance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis,
como as minorias tnicas e raciais, dentre outros grupos
importa acrescentar que a Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher de 1979, em seu artigo 4Q, pargra
fo 1, tambm estabelece a possibilidade de os Estados-partes adotarem aes
afirmativas, como medidas especiais e temporrias destinadas a acelerar a
igualdade de fato entre homens e muiheres Esta Conveno foi ratificada
199

peio Brasil em 1984 As Recomendaes Gerais n 5 e 2510do Comit sobre a


Eliminao de Discriminao contra a Mulher endossam a importncia da
adoo de tais aes, para que a mulher se integre na educao, na economia,
na poltica e no emprego O Comit ainda recomenda que os Estados-partes
velem para que as mulheres em geral, e os grupos de mulheres afetados em
particular, participem da elaborao, aplicao e avaliao dos referidos pro
gramas Recomenda, em especial, que se tenha um processo de colaborao
e consulta com a sociedade civil e com organizaes no-governamentais que
representem distintos grupos de mulheres
Deste modo, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra
a Mulher tambm contempla a possibilidade jurdica de uso das aes afir
mativas, pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporrias,
com vistas a acelerar o processo de igualizao de status entre homens e mu
lheres Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo
Cabe salientar que a Recomendao Geral n 25 (2000) do Comit sobre
a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial traz uma nova
perspectiva: alia a perspectiva racial de gnero Sob esta tica, o Comit
entende que a discriminao racial atinge de forma diferenciada homens e
mulheres, j que prticas de discriminao racial podem ser dirigidas a certos
indivduos especificamente em razo do seu sexo. como no caso da violncia
sexual praticada contra mulheres de determinada origem tnico-racial A
discriminao pode dificultar o acesso de mulheres a informaes em geral,
bem como obstar a denncia das discriminaes e violncias que vierem a
sofrer O Comit pretende monitorar como as mulheres que pertencem s
minorias tnicas e raciais exercem seus direitos, avaliando a dimenso da
discriminao racial a partir de uma perspectiva de gnero

3. Direito Brasileiro e Aes Afirmativas


Alm de as aes afirmativas contarem com o slido amparo jurdico
das Convenes sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao

A respeito da importncia das aes afirmativas, destaca a Recomendao Geral n 5 do Comi


t: "O Comit sobre a Eliminao de Discriminao contra a Mulher { ) recomenda que os Es
tados-partes faam maior uso de medidas especiais de carter temporrio como a ao afirma
tiva. o tratamento preferencia! ou sistema de quotas para que a muiher se integre na educao,
na economia, na poltica e no emprego"
10 Nos termos da Recomendao Geral n 25 do Comit: "Os Estados-partes devero incluir em
suas Constituies ou em sua legislao nacional disposies que permitam a adoo de medi
das especiais de carter temporrio*

200

Racial e contra a Mulher, ambas ratificadas pelo Brasil, a ordem jurdica na


cional. gradativamente, passa a introduzir marcos legais com o objetivo de
instituir polticas de aes afirmativas
A Constituio Federai de 1988. marco jurdico da transio democrti
ca e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, estabelece impor
tantes dispositivos que traduzem a busca da igualdade material Como prin
cpio fundamentai, consagra, dentre os objetivos do Brasil, construir uma
sociedade iivre. justa e solidria, mediante a reduo das desigualdades sociais
e a promoo do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminao (art
B r I, I e IV) Prev expressamente para as mulheres e para as pessoas com
deficincia a possibilidade de adoo de aes afirmativas Nesse sentido,
destaca-se o art 7a, XX, que trata da proteo do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos, bem como o art 37, VI, que deter
mina que a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as
pessoas com deficincia
Acrescente-se ainda a chamada "Lei das cotas" de 1995 (Lei n 9 100/95).
que introduziu uma cota mnima de 20% das vagas de cada partido ou coliga
o para a candidatura de mulheres Esta lei foi posteriormente alterada pela
Lei n 9 504. de 30 de setembro de 1997, que, ao estabelecer normas para as
eleies, disps que cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de
30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo
Some-se tambm o Programa Nacional de Direitos Humanos (Decreto
n 1 904, de 13-5-1996), que faz expressa aluso s polticas compensatrias,
prevendo como meta o desenvolvimento de aes afirmativas em favor de
grupos socialmente vulnerveis.
Observe-se que o prprio documento oficial brasileiro apresentado
Conferncia das Naes Unidas contra o Racismo, em Durban (31-8-2001),
defendeu, do mesmo modo, a adoo de medidas afirmativas para a popula
o afro-descendente. nas reas da educao e trabalho O documento props
a adoo de aes afirmativas para garantir o maior acesso de afro-descen
dentes s universidades pblicas, bem como a utilizao, em licitaes p
blicas, de um critrio de desempate que considerasse a presena de afrodescendentes, homossexuais e mulheres, no quadro funcional das empresas
concorrentes A Conferncia de Durban. em suas recomendaes, pontual
mente nos seus pargrafos 107 e 108. endossa a importncia dos Estados em
adotarem aes afirmativas, enquanto medidas especiais e compensatrias
voltadas a aliviar a carga de um passado discriminatrio, daqueles que foram
vtimas da discriminao racial, da xenofobia e de outras formas de intolern
cia correlatas
201

Na experincia brasileira visiumbra-se a fora catalisadora da Confern


cia de Durban no tocante s aes afirmativas, envolvendo no apenas os
trabalhos preparativos pr-Durban, corno especialmente a agenda nacional
ps-Durban, que propiciou significativos avanos no debate pblico sobre o
tema Foi no processo ps-Durban que, por exemplo, acentuou-se o debate
sobre a fixao de cotas para afro-descendentes em Universidades, bem como
sobre o chamado Estatuto da iguaidade Racial
Em 2002. no mbito da Administrao Pblica Federai, foi criado o Pro
grama Nacional de Aes Afirm ativas'1, que contemplou medidas de incenti
vo incluso de mulheres, afro-descendentes. e portadores de deficincia,
como critrios de pontuao em licitaes que beneficiem fornecedores que
comprovem desenvolver polticas compatveis com o programa No mesmo
ano, foi lanado o Programa Diversidade na Universidade12, que estabeleceu
a criao de bolsas de estudo e prmios a alunos de instituies que desen
volvessem aes de incluso no espao universitrio, alm de autorizar o Mi
nistrio da Educao a estudar, implementar e apoiar outras aes que servis
sem ao mesmo fim neste contexto que foram adotados programas de cotas
para afro-descendentes em Universidades como o caso da UERJ. UNEB.
UnB. UFPR, dentre outras Posteriormente, em 2003 foi instituda a Poltica
Nacional de Promoo da Igualdade Racial (PNPIR), que refora a eficcia das
aes afirmativas e determina a criao de diversos mecanismos de incentivo
e pesquisas para melhor mapear a populao afro-descendente, otimizando
assim os projetos direcionados Ainda naquele ano, foi criada a Secretaria Es
pecial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial13, da Presidncia da Rep
blica, que auxilia o desenvolvimento de programas, convnios, polticas e
pesquisas de interesse para a integrao racial.
Ainda, no mbito da Federao, no apenas a Unio, mas tambm os
Estados passaram a adotar polticas e pianos de promoo da igualdade
material, muitos deles sob a inspirao dos j apresentados, mas outros
especficos para as estruturas e realidades regionais Um marco importante
a Constituio do Estado da BahiaN. que traz captulos especficos a res

11Decreto federal n 4 228/2002


13Lei n 10.558/2002
Lei n 50 678/2003 Em seu site possvel acessar estudos e pesquisas que abordam esta tem
tica. alm de notcias e outras informaes.- <www planalto gov br/seppr/>
14Vide <www al.ba gov br/infserv/!egislacao/constituicao2005 pdf>

202

peito do afro-descendente e do Sndio. Estados como Paran15e Santa Catari


na16prescreveram sanes administrativas s empresas que praticarem atos
discriminatrios no primeiro contra a muiher e no segundo por questes
raciais , prevendo a impossibilidade de participar em licitaes e convnios
pblicos at a proibio de parcelamento de dbitos, entre outras medidas
Outros Estados tambm tm adotado polticas de aes afirmativas,
como So Paulo, com a Poltica de Aes Afirmativas para Afro~descendentesi7,
e o Grupo de Trabalho18criado para introduzir mecanismos de incentivo em
licitaes e concursos pblicos
Alm disso, adicione-se o Estatuto da Igualdade Racial19, que, pelo pe
rodo de dez anos, prope: a fixao de cotas raciais para cargos da adminis
trao pblica federal e estadual; a valorizao da herana cultural afro-descendente na histria nacional; cota para a participao de afro-descendentes
em propagandas, filmes e programas; a insero do quesito cor/raa no sistema de sade; a reserva de vagas para afro-descendentes e povos indgenas
em universidades federais; a composio tnico-racial de empresas como
critrio para desempate em licitaes pblicas; e o o dever de adotar progra
mas de promoo de igualdade racial s empresas que se beneficiam de incentivos governamentais.

4. Aes Afirmativas no Brasil: Desafios e Perspectivas


O debate pblico a respeito das aes afirmativas no Brasil tem sido
marcado por cinco dilemas e tenses20

11Lei n 10 183/92: <www pr gov br/casacivll/legisiacao shtml>


16Lei n . 10 064/96: <www atesc sc gov br>
17Decreto n 48 328/2006: <www legislacao sp gov br/iegislacao/index htm>
18Decreto n 50 782/2006: <www iegislacao sp gov br/iegislacao/index htm>
w Em janeiro de 2007. o Estatuto encontrava-se tramitando na Cmara dos Deputados como PL
n 6 264/2005. e pode ser encontrado diretamente pelo link: <wwwcamara govbr-sileg-integras359794 pdf>. A proposta tem gerado acirrada polmica no Brasil. como ilustram os artigos Todos
tm direitos iguais na Repblica", de Ade! Daher Fiiho e outros. Folha de S Paulo. p .A3, 29'6-2006;
"intelectuais assinam manifesto contra o Estatuto da Igualdade Racial'1. O Estado de S Paulo, p Al 2.
30-0-2006; e "Estatuto da igualdade Raciai: Luia rev apoio". O Estado de S Paulo, p A8. 7-7-2006
10Como exemplo, h dezenas de aes judiciais propostas contra cotas para afro-descendentes
em Universidades (ver. a ttulo ilustrativo. TRFI AC 2006 33 00 002978-0/BA e AMS
2003 33 00 007199-9/BA, TRF4 AC 2005 70 00 013067-9). bem como a Ao Direta de Inconstitucionaiidade n 2 858. ajuizada perante o Supremo Tribuna! Federal pela Confederao dos

203

O primeiro dilema atm-se discusso acerca da igualdade formal versus


igualdade material Argumentam os opositores das aes afirmativas que
seriam elas atentatrias ao princpio da igualdade formal, reduzido frmu
la "todos so iguais perante a lei", na medida em que instituiriam medidas
discriminatrias Como j exposto, as aes afirmativas orientam-se pelo
valor da igualdade material, substantiva
Uma segunda tenso envolve o antagonismo polticas universalstas
versus polticas focadas Isto . para os crticos das aes afirmativas elas de
mandariam polticas focadas, favorveis a determinados grupos socialmente
vulnerveis, o que fragilizaria a adoo das polticas universalstas A respos
ta a esta crtica que nada impediria a adoo de polticas universalistas
combinadas com polticas focadas Alm disso, estudos e pesquisas demons
tram que a mera adoo de potcas universalistas no tem sido capaz de
reduzir as desigualdades raciais, que se mantm em padres absolutamente
estveis ao longo de sucessivas geraes
Uma terceira crtica apresentada concerne aos beneficirios das polticas
afirmativas, considerando os critrios classe social e raa/etnia Aqui a tenso
envolve, de um lado, o branco pobre, e, de outro, o afro-descendente de clas
se mdia. Ora. a complexa realidade brasileira v-se marcada por um alar
mante quadro de excluso social e discriminao como termos interligados
a compor um ciclo vicioso, em que a excluso implica discriminao e a dis
criminao implica excluso
Outra tenso diz respeito ao argumento de que as aes afirmativas
gerariam a "racializao" da sociedade brasileira, com a separao crescente
entre brancos e afro-descendentes, acirrando as hostilidades raciais Quanto
a este argumento, cabe ponderar que, se a raa e etnia sempre foram critrios
utilizados para excluso de afro-descendentes no Brasil, que sejam agora
utilizados, ao revs, para a sua necessria incluso
Um quinto dilema, especificamente no que se refere s cotas para afrodescendentes em Universidades, atm-se autonomia universitria e meritocracia, que restariam ameaadas pela imposio de cotas Contudo, o
impacto das cotas no seria apenas reduzido ao binmio incluso/excluso,

Estabelecimentos de Ensino {CONFENEN} contra leis estaduais que instituram cotas no Estado
do Rio de janeiro A mdia tm explorado muito este tema. com diversos artigos publicados (vide
ciipplng da SEPPIR. <www planalto gov br/seppir/>. para artigos da mdia privada, e o site da
Radiobrs para a cobertura oficial: <wwwagenciabrasil govbr/assunto_view?ttulo=iguadade%
20racial>)

204

mas permitiria o alcance de um objetivo louvvel e legtimo no plano acad


mico que a riqueza decorrente da diversidade As cotas fariam com que
as Universidades brasileiras deixassem de ser territrios brancos, com a cres
cente insero de afro-descendentes, com suas crenas e culturas, o que em
muito contribuiria para uma formao discente aberta diversidade e plura
lidade Dados do PEA revelam que menos de 2% dos estudantes afro-des
cendentes esto em universidades pblicas ou privadas isto faz com que as
universidades sejam territrios brancos A universidade um espao de poder,
j que o diploma pode ser um passaporte para ascenso social. fundamen
ta! democratizar o poder e. para isto. h que se democratizar o acesso ao
poder, vale dizer, o acesso ao passaporte universitrio
O debate pblico das aes afirmativas tem ensejado, de um fado. aque
les que argumentam constiturem eias uma violao de direitos, e. de outro
lado, os que advogam serem elas uma possibilidade jurdica ou mesmo um
direito A respeito, note-se que o anteprojeto de Conveno interamericana
contra o Racismo e toda Forma de Discriminao e intolerncia, proposto
pelo Brasil no mbito da OEA. estabelece o direito discriminao positiva,
bem como o dever dos Estados de adotar medidas ou polticas pblicas de
ao afirmativa e de estimular a sua adoo no mbito privado
Por fim. em um pas em que os afro-descendentes so 64% dos pobres e
69% dos indigentes (dados do 1PEA2'), em que o ndice de desenvolvimento
humano geral (1DH, 2000} figura o pas em 74a lugar, mas que, sob o recorte
tnico-racial, o 1DH relativo populao afro-descendente indica a 108aposio
(enquanto o IDH relativo populao branca indica a 43a posio22), faz-se
essencial a adoo de aes afirmativas em benefcio da populao afro-descendente. em especial nas reas da educao e do trabalho
Considerando as especificidades do Brasil. que o segundo pas do
mundo com o maior contingente populacional afro-descendente (45% da
populao brasileira, perdendo apenas para a Nigria), tendo sido, contudo,
o ltimo pas do mundo ocidental a abolir a escravido, faz-se urgente a apli
cao de medidas eficazes para romper com o legado histrico de excluso
tnico-racial e com as desigualdades estruturantes que compem a realidade
brasileira

21 Ver ipea afirma que racismo s ser combatido com poltica especfica Folha de S Pauto. 8-72001. p A6
22Ver Marceio Paixo. Brasil 2000 Novos marcos para as relaes raciais

205

Se no incio este texto acentuava que os direitos humanos no so um


dado., mas um construdo, enfatiza-se agora que as violaes a estes direitos
tambm o so. Isto . as violaes, as excluses, as discriminaes, as intolerncias. os racismos, as injustias raciais so um construdo histrico, a ser
urgentemente desconstrudo, sendo emergenciai a adoo de medidas emancipatrias para transformar este legado de excluso tnico-racial e compor
uma nova realidade.
Destacam-se. neste sentido, as palavras de Abdias do Nascimento, ao
apontar para a necessidade da incluso do povo afro-brasileiro, um povo que
iuta duramente h cinco sculos no pas, desde os seus primrdios, em favor
dos direitos humanos o povo cujos direitos humanos foram mais brutalmen
te agredidos ao longo da histria do pas: o povo que durante sculos no
mereceu nem o reconhecimento de sua prpria condio humana".
A implementao do direito igualdade racial h de ser urn imperativo
tico-poltico-social, capaz de enfrentar o legado discriminatrio, que tem
negado metade da populao brasileira o pleno exerccio de seus direitos
e liberdades fundamentais

206

aptulo

11

OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM


INTERNACIONAL*
1. Introduo
Objetiva este estudo enfocar os direitos humanos da mulher na ordem
internacional inicialmente ser examinado o chamado "processo de especi
ficao do sujeito de direito", que estimulou a criao do sistema especial de
proteo dos direitos humanos, Em seqncia, sero apreciadas a Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e
a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia con
tra a Mulher, que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos volta
dos proteo dos direitos humanos da mulher na ordem internacional

2 0 Processo de Especificao do Sujeito de Direito


A partir da Declarao Universal de 1948, comea a se desenvolver o
Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros
tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais,. Formase o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos, no mbito
das Naes Unidas
Esse sistema normativo, por sua vez. integrado por instrumentos de
alcance geral (como os Pactos internacionais de Direitos Civis e Polticos e
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de
alcance especfico, como as Convenes internacionais que buscam responder
a determinadas violaes de direitos humanos, como a discriminao racial,
a discriminao contra a mulher, a violao dos direitos da criana, dentre
outras formas de violao

* Este captulo baseado na palestra Using International Human Rights Law to Promote and Prateei
BraztiflMWomet. proferida na Universidade de Coiumbia (Scfcwl oflntentational and Public Alfairs). em
Nova York. em 5 de maro de 1998

207

Firma-se. assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos siste


mas geral e especial de proteo dos direitos humanos, como sistemas de
proteo complementares.
O sistema especial de proteo reala o processo de especificao do
sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e
concreticidade {e x : protegem-se as mulheres, as crianas, os grupos tnicos
minoritrios etc } J o sistema geral de proteo (ex : Pactos da ONU de 1966}
tem por endereado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e
generalidade
Com o processo de especificao do sujeito de direito, mostra-se insu
ficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata Torna-se neces
sria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas pe
culiaridades e particularidades Nessa tica, determinados sujeitos de direito,
ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica, dife
renciada Nesse sentido, as mulheres devem ser vistas nas especificidades e
peculiaridades de sua condio social. Importa o respeito diferena e di
versidade. o que lhes assegura um tratamento especial

3. A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao


contra a Mulher
nesse cenrio que as Naes Unidas aprovam em 1979 a Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
ratificada pelo Brasil em 1984 Esta Conveno foi impulsionada pela procla
mao de 1975 como Ano Internacional da Mulher e pela realizao da primei
ra Conferncia Mundial sobre a Mulher, no Mxico, tambm em 1975 Em junho
de 2006. essa Conveno contava com 183 Estados-partes'.
Qual o perfil dessa Conveno? Quais seus objetivos centrais?
A Conveno se fundamenta na dupla obrigao de eliminar a discrimi
nao e de assegurar a igualdade. A Conveno trata do princpio da igualda
de, seja como uma obrigao vinculante. seja como um objetivo.
Para a Conveno, a discriminao contra a mulher significa ' toda dis
tino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou re
sultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher,
independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e

1Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas. Saus of Ratifications of the Principal
bitenialional Human Rights Traifies. chttp-y/www unhchr ch/pdf/report pdf>

208

da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos


poltico, econmico, social, cuitural e civil ou em qualquer outro campo' (art
Ia) Isto , a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou
preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reco
nhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, dos direitos hu
manos e liberdades fundamentais, nos campos poiftico. econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo Logo, a discriminao significa
sempre desigualdade
Dentre suas previses, a Conveno consagra a urgncia em se erradicar
todas as formas de discriminao contra as mulheres, a fim de que se garan
ta o pleno exerccio de seus direitos civis e polticos, como tambm de seus
direitos sociais, econmicos e culturais Acolhe-se. assim, a tnica da Decla
rao Universal, com relao indivisibilidade dos direitos humanos
Ao ratificar a Conveno, os Estados-partes assumem o compromisso
de. progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao, no que
tange ao gnero, assegurando a efetiva igualdade entre eles Trata-se de obri
gao Internacional assumida pelo Estado ao ratificar esta Conveno, que
prev, por exemplo, a necessidade de adoo de polticas igualitrias, bem
como de legislao igualitria e educao no estereotipada etc No dizer de
Andrew Byrnes: ' A Conveno em si mesma contm diferentes perspectivas
sobre as causas de opresso contra as mulheres e as medidas necessrias
para enfrent-las Ela impe a obrigao de assegurar que as mulheres tenham
uma igualdade formal perante a lei e ela reconhece que medidas temporrias
de ao afirmativa so necessrias em muitos casos, se as garantias de igual
dade formal devem se transformar em realidade Inmeras previses da
Conveno tambm incorporam uma preocupao de que os direitos repro
dutivos das mulheres devem estar sob o controle delas prprias, e que o
Estado deve assegurar que as escolhas das mulheres no sejam feitas sob
coero e no sejam a elas prejudiciais, no que se refere ao acesso s opor
tunidades sociais e econmicas A Conveno tambm reconhece que h
experincias, s quais mulheres so submetidas, que necessitam ser elim i
nadas (como estupro, assdio sexual, explorao sexual e outras formas de
violncia contra as mulheres). Em suma. a Conveno reflete a viso de que
as mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens
podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem
de diferenas biolgicas entre os gneros devem tambm ser reconhecidas e
209

ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de


direitos e oportunidades"2
No entanto, para o alcance da igualdade no basta a proibio da dis
criminao No entender da Conveno, a eliminao da discriminao no
suficiente para assegurar a igualdade entre os gneros Prev, assim, a pos
sibilidade da adoo das medidas afirmativas aes afirmativas" como
importantes medidas a serem adotadas pelos Estados para acelerar o proces
so de obteno da igualdade.
A exemplo da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial esta Conveno tambm permite a "discriminao po
sitiva", pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporrias,
com vistas a acelerar o processo de igualizao de sfltus entre homens e mu
lheres Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo So medidas
compensatrias para remediar as desvantagens histricas, aiiviando as con
dies resultantes de um passado discriminatrio Atravs delas busca-se
garantir a pluralidade e a diversidade social. No caso brasileiro, a Lei n .9 00/95
que, ao estabelecer normas para a realizao das eleies para o Poder Le
gislativo, determinou que 20%. no mnimo, das vagas de cada partido fossem
preenchidas por candidaturas de mulheres, ilustra um exemplo concreto de
ao afirmativa em favor das mulheres3
Desse modo, a Conveno objetiva no s erradicar a discriminao
contra a mulher e suas causas, como tambm estimular estratgias de promoo da igualdade.. Combina a proibio da discriminao com polticas
compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo Para garantir
a igualdade no basta apenas proibir a discriminao, mediante legislao
repressiva So essenciais estratgias capazes de incentivar a insero e in
cluso sociai de grupos historicamente vulnerveis Alia-se vertente repressiva-punitiva a vertente positiva-promocional

2 BYRNES. Andrew The 'othef human rlghts treaty bodyi the work of the Committee on the
Elimination of Discrimination against Women Yae Journal of htteniataiial Last. v 14. 1989. p !
J Note-se que em 30 de setembro de 1997 foi editada a Lei n. 9.504 De acordo com o 3 do art
10 dessa lei: "Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou
coligao dever reservar o mfnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para
candidaturas de cada sexo".Acrescente-se que nos termos do art 80 das Disposies Transitrias:
Nas eleies a serem realizadas no ano de 1998, cada partido ou coligao dever reservar, para
candidatos de cada sexo. no mnimo, vinte e cinco por cento e. no mximo, setenta e cinco por
cento do nmero de candidaturas que puder registrar

210

A Conveno ainda estabelece, como mecanismo de implementao dos


direitos que enuncia, a sistemtica dos relatrios. Ineditamente, os Estadospartes tm que encaminhar relatrios ao Comit das Naes Unidas para a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher Nesses
relatrios, devem evidenciar o modo pelo qual esto implementando a Con
veno quais as medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas
para esse fim Os Estados tm que prestar contas a organismos internacionais
da forma pela qual protegem os direitos das mulheres, o que permite o mo
nitoramento e fiscalizao internacional Muitos Estados se preocupam com
o fato de o Comit realizar comentrios positivos ou negativos acerca de sua
poltica de direitos humanos Uma avaliao positiva em um frum interna
cional a respeito do desempenho e dos esforos de um Estado pode dar en
sejo a progressos futuros Uma avaliao critica pode causar embaraos ao
governo, no plano domstico e internacional, idealmente significando um
incentivo para que se empenhe mais no futuro4
Entretanto, esta Conveno o instrumento Internacional que mais
fortemente recebeu reservas dentre as Convenes internacionais de Direitos
Humanos, considerando que ao menos 23 dos 100 Estados-partes fizeram, no
total. 88 reservas substanciais. Um universo significativo de reservas concen
trou-se na clusula relativa igualdade entre homens e mulheres na famlia.
Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa,
cultural ou mesmo legal, havendo pases (como Bangladesh e Egito) que acu
saram o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher de
praticar "imperialismo cultural e intolerncia religiosa", ao impor-lhes a viso
de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na famlia5 Isso refora o
quanto a implementao dos direitos humanos das mulheres est condicio
nada dicotomia entre os espaos pblico e privado, que, em muitas socie
dades, confina a mulher ao espao exclusivamente domstico da casa e da
famlia Vale dizer, ainda que se constate, crescentemente, a democratizao
do espao pblico, com a participao ativa de mulheres nas mais diversas
arenas sociais, resta o desafio de democratizao do espao privado caben
do ponderar que tal democratizao fundamentai para a prpria democrati
zao do espao pblico A respeito, ressalte-se que o Comit sobre a Elim i
nao de todas as Formas de Discrim inao contra a Mulher, em sua
Recomendao Geral n 21. destacou ser dever dos Estados desencorajar toda

* BYRNES, Andrew. op c it . p 1
HENKIN. Louis e outros. Human rights. p 364

211

noo de desigualdade entre a mulher e o homem, quer seja afirmada por leis,
pela religio ou pela cultura, de forma a eliminar as reservas que ainda incidam
no artigo 16 da Conveno, concernente igualdade de direitos no casamento
e nas relaes familiares
A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
da Mulher pode enfrentar o paradoxo de ter maximizado sua aplicao uni
versal ao custo de ter comprometido sua integridade. Por vezes, a questo
lega! acerca das reservas feitas Conveno atinge a essncia dos valores da
universalidade e integridade A ttulo de exempio. quando da ratificao da
Conveno, em 1984, o Estado brasileiro apresentou reservas ao artigo 15.
4D, e ao artigo 16. IQ(a), (c), (g), e (h), da Conveno O artigo 15 assegura
a homens e mulheres o direito de. livremente, escolher seu domiclio e resi
dncia l o artigo 16 estabelece a igualdade de direitos entre homens e
mulheres, no mbito do casamento e das relaes famiiiares Em 20 de de
zembro de 1994. o Governo brasileiro notificou o Secretrio-Gera) das Naes
Unidas acerca da eliminao das aludidas reservas
Cabe acrescentar que a Conferncia de Direitos Humanos de Viena, em
1993, reafirmou a importncia do reconhecimento universal do direito igual
dade relativa ao gnero, clamando pela ratificao universal da Conveno
sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher Nos termos do art 39
da Declarao de Viena, ficou estabelecido que: 'A Conferncia Mundial de
Direitos Humanos clama pela erradicao de todas as formas de discrimina
o contra a mulher, tanto explcitas como implcitas As Naes Unidas devem
encorajar a ratificao universal por todos os Estados da Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Muiher { .} Aes
e medidas para reduzir o particularmente amplo nmero de reservas Con
veno devem ser encorajadas Dentre outras medidas, o Comit de Elim ina
o de todas as formas de Discriminao contra a Mulher deve continuar a
reviso das reservas Conveno Estados so convidados a eliminar as re
servas que sejam contrrias ao objeto e ao propsito da Conveno ou que
sejam incompatveis com os tratados internacionais'
Relativamente aos mecanismos de monitoramento da Conveno sobre
a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, a Decla
rao e o Programa de Ao de Viena pontuaram: ' 40 Os rgos de monitora
mento dos tratados devem disseminar informaes necessrias que permitam
s mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de implementa
o existentes, com o objetivo do pleno e equnime exerccio dos direitos
humanos e da no-discriminao Novos procedimentos devem tambm ser
adotados para fortalecer a implementao da igualdade das mulheres, bem
212

como de seus direitos humanos A Comisso relativa ao Status da Mulher e o


Comit de Eliminao da Discriminao contra a Mulher devem rapidamente
examinara possibilidade de introduzir o direito de petio, mediante a prepa
rao de um Protocolo Optativo Conveno sobre a Eliminao de todas as
formas de Discriminao contra a Mulher
Relevante a proposta de introduo do mecanismo de petio indivi
dual, mediante a elaborao de um Protocolo Facultativo Conveno, na
medida em que tal mecanismo constitui o sistema mais eficiente de monito
ramento dos direitos humanos internacionalmente enunciados
A respeito da introduo da sistemtica das peties individuais, afirma
Theodor Meron: "Um procedimento para a considerao de peties indivi
duais deve ser estabelecido atravs de um Protocolo Facultativo, ao qual os
Estados-partes da Conveno poderiam aderir Essa inovao no seria tec
nicamente difcil e no haveria a necessidade de se criar rgos adicionais
para sua implementao; o Comit sobre a Eliminao da Discriminao
contra a Mulher, j existente, apenas seria autorizado a acumular funes
adicionais em conformidade com o Protocolo '6
Uma segunda proposta a introduo do mecanismo de comunicao
interestata. que permitiria a um Estado-parte denunciar outro Estado-parte.
quando este violasse dispositivos da Conveno Compartilha-se da posio
de Theodor Meron. quando afirma que 'embora na prtica essa previso no
tenha sido invocada, ela apresenta grande importncia simblica''7
Finalmente, em 12 de maro de 1999. a 43a sesso da Comisso do Status da Mulher da ONU adotou o Protocolo Facultativo Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher O Proto
colo institui dois mecanismos de monitoramento: a) o mecanismo de petio,
que permite o encaminhamento de denncias de violao de direitos enun
ciados na Conveno apreciao do Comit sobre a Eliminao da Discri
minao contta a Mulher e b) um procedimento investigativo. que habilita o

6 MERON. Theodor Enharscing the effectiveness of the prohibition of discrimination against


women American loumal of International Law. v 84, p 213. 1990 Reitera o mesmo autor.- { ) a
Conveno deve tambm prever um procedimento que permita ao Comit considerar comuni
caes individuais, de forma similar aos procedimentos criados peio Protocolo Facultativo ao
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e peio art 14 da Conveno sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao Racial (MERON. Theodor Human rgks law-making in tf;e
United Nations: a critique of Instruments and process Oxford: Claredon Press. I98 p 82)
MERON. Theodor Enhancing the effectiveness of the prohibitton . cit p 2(4

213

Comit a investigar a existncia de grave e sistemtica violao aos direitos


humanos das mulheres Para acionar estes mecanismos de monitoramento,
necessrio que o Estado tenha ratificado o Protocolo Facultativo O Proto
colo revitaliza e revigora a gramtica internacional de proteo aos direitos
humanos das mulheres, constituindo uma real garantia voltada a assegurar
o pleno e equnime exerccio dos direitos humanos das mulheres e sua nodiscriminao Note-se que o Protocolo entrou em vigor em 22 de dezembro
de 2001. tendo sido ratificado pelo Brasil em 28 de junho de 2002
Acrescente-se que a gramtica internacional dos direitos humanos das
mulheres foi reforada pela Dedarao e Programa de Ao de Viena de 1993
e pela Declarao e Plataforma de Ao de Pequim de 1995 ao enfatizarem
que os direitos das mulheres so parte inalienvel, integral e indivisvel dos
direitos humanos universais Nesse sentido, no h direitos humanos sem a
plena observncia dos direitos das mulheres

4 A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Vsoncia contra a Mulher ("Conveno de Belm do Par")
Outro grande avano na proteo internacional dos direitos das mulhe
res foi a aprovao da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erra
dicar a Violncia contra a Mulher Essa Conveno foi editada, no mbito da
OEA, em 1994, e ratificada pelo Brasil em 1995
Observe-se que. em 1993. foi adotada pela ONU a Dedarao sobre a
Eliminao da Violncia contra a Mulher, que define a violncia contra a mulher
como "qualquer ato de violncia baseado no gnero que resulte, ou possa
resultar, em dano fsico, sexual ou psicolgico ou em sofrimento para a mulher,
inclusive as ameaas de tais atos, coero ou privao arbitrria da liberdade,
podendo ocorrer na esfera pblica ou na esfera privada" luz desta definio,
a violncia contra a mulher concebida como um padro de violncia espec
fico. baseado no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual

8A Declarao e Plataforma de Ao de Pequim de 1995 afirmam a importncia de se incorporar


a perspectiva de gnero em todas as polticas pblicas e programas governamentais A Platafor
ma de Ao apresenta objetivos e aes estratgicas endereadas a doze reas consideradas de
extrema preocupao: a) mulheres e pobreza; b) educao e treinamento s mulheres-, c) mulhe
res e sade; d} violncia contra as mulheres; e) mulheres e conflitos armados; f) mulheres e
economia; g) mulheres no poder e nos processos decisrios; h) mecanismos institucionais para
o avano das mulheres; i) direitos humanos das mulheres; j) mulheres e mdia; k) mulheres e
meio ambiente e 1) meninas

214

ou psicolgico mulher9 Este preceito rompe com a equivocada dicotomia


entre o espao pblico e o privado, no tocante proteo dos direitos huma
nos, reconhecendo que a violao destes direitos no se reduz esfera pbli
ca. mas tambm alcana o domnio privado Ressalte-se que, segundo a ONU,
a violncia domstica a principal causa de leses em mulheres entre 15 e 44
anos no mundo A Declarao estabelece ainda o dever dos Estados de con
denar e eliminar a violncia contra a mulher, no invocando qualquer costume,
tradio ou considerao religiosa para afastar suas obrigaes concernentes
eliminao dessa violncia (artigo 4o)
A Conveno de Belm do Par o primeiro tratado internacional de
proteo dos direitos humanos a reconhecer, de forma enftica, a violncia
contra a mulher como um fenmeno generalizado, que alcana, sem distino
de raa. classe, religio, idade ou qualquer outra condio, um elevado n
mero de mulheres10.
A Conveno afirma que a violncia contra a mulher constitui grave
violao aos direitos humanos e ofensa dignidade humana, sendo manifes
tao de relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens
Define ainda a violncia contra a mulher como "qualquer ao ou conduta,
baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na privada" A violncia
contra a mulher concebida como um padro de violncia especfico, base
ado no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psico
lgico mulher A Conveno explcita em reconhecer que a violncia
contra a mulher pode se manifestar tanto na esfera pblica como na esfera
privada No mesmo sentido, a definio constante da Declarao da ONU
sobre a Violncia contra a Mulher de 1993
Sob a perspectiva de gnero, a Conveno elenca um importante cat
logo de direitos a serem assegurados s mulheres, para que tenham uma vida
livre de violncia.

9A Recomendao Geral n 19 do Comit sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao


contra a Mulher entende ser a violncia contra a mulher uma forma de discriminao
10No Brasil, de acordo com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos
(Primavera jd partiu. 1998). constata-se que 66.3% dos acusados de homicdios contra mulheres
so seus parceiros Por sua vez. a pesquisa A Mulher Brasileira ms Espaos Pblico e Privado, realizada
em outubro de 2001 pelo Ncleo de Opinio Pblica (NOP) da Fundao Perseu Abramo. revela
que uma mulher brasileira espancada a cada i 5 segundos A violncia domstica ainda apre
senta como conseqncia o prejuzo financeiro Em conformidade com o BID (Banco nteramericano de Desenvolvimento), uma em cada cinco mulheres que faltam ao trabalho o fazem por
terem sofrido agresso fsica (Fio/fia de S Pauto. Caderno S Paulo. 21-7-1998, p l e 3)

215

A partir da Conveno de Belm do Par surgem valiosas estratgias


para a proteo internacional dos direitos humanos das mulheres, merecen
do destaque o mecanismo das peties Comisso interamericana de Direi
tos Humanos
Nos termos do artigo 12 da Conveno, qualquer pessoa, ou grupo de
pessoas, ou entidade no-governamental. pode apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties que contenham denncias de
violncia perpetrada contra a mulher H determinados requisitos de admis
sibilidade para as peties, sendo o principai deles o chamado "esgotamen
to prvio dos recursos internos Isto . para recorrer Comisso necess
rio ter esgotado todas as vias nacionais existentes, comprovando-se a
ineficcia delas Esta . inclusive, a tnica dos instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos, que apresentam um carter subsidirio,
sendo uma garantia adicional de proteo Por isso. os procedimentos inter
nacionais s podem ser acionados na hiptese de as instituies nacionais
se mostrarem falhas ou omissas no dever de proteger os direitos fundamen
tais Nesse caso, a comunidade internacional buscar responsabilizar o Es
tado violador, de forma a adotar medidas que restaurem ou reparem os di
reitos ento vioiadosH

11 Em novembro de 1996. a Unio de Mulheres de So Paulo e o CLADEM (Comit Latino-Ame


ricano e do Caribe para a Defesa dos Direitos das Mulheres) encaminharam Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washington, as duas primeiras denncias interna
cionais de violao de direitos de mulheres Os casos de Delvita Siiva Prates e de Mrcia Cristina
Leopoldi so os primeiros casos de violncia contra a mulher submetidos perante a Comisso
Interamericana. com base na Conveno de Belm do Par Ambos so casos dramticos de
violncia contra a mulher, que marcaram o Movimento de Mulheres no Brasil Delvita e Mrcia
foram cruelmente assassinadas sem que houvesse qualquer responsabilizao no mbito bra
sileiro. dos autores de brutai violncia Nos dois casos houve o esgotamento total das vias in
ternas. sem contudo, qualquer resposta eficaz por parte do Estado brasileiro Uma vez mais
garantiu-se no Brasil a impunidade em gravssimos casos de violao dos direitos humanos das
mulheres Considerando a omisso do Estado brasileiro e na busca de assegurar o direito
verdade e o direito justia com a investigao e a punio dos responsveis, que o movimen
to de mulheres submeteu os dois casos apreciao da Comisso Interamericana O objetivo
que seja declarada a violao pelo Estado brasileiro, de direitos fundamentais assegurados s
mulheres pela Conveno de Belm do Par. com a condenao do Brasil efetiva investigao
e punio dos responsveis, bem como com a fixao de uma indenizao aos familiares das
vtimas Os casos de Delvita e Mrcia tm o significado histrico de invocar o controle interna
cional para situaes de gravssima violncia em que vivem e morrem tantas mulheres De forma
indita, requer-se a condenao internacional do Estado brasileiro em face de sua omisso, com
a esperana de que seja imposto um fim ao regime da impunidade Adicione-se ainda que em

216

A simples possibilidade de submeter casos de violaes de direitos das


mulheres ao conhecimento da comunidade internacional j impe ao Estado
violador uma condenao poltica e moral A visibilidade e a publicidade das
violaes trazem o risco do constrangimento poltico e moral do Estado vio
lador, que ser compelido a apresentar justificativas da sua prtica no frum
da opinio pblica internacional Alm do constrangimento do Estado, a
Comisso interamericana poder conden-io pela afronta a direitos funda
mentais assegurados s mulheres, determinando a adoo de medidas cab
veis (como. por exemplo, a investigao e punio dos agentes perpetradores
da violncia, a fixao de uma indenizao aos familiares das vtimas etc)
A Comisso Interamericana. todavia, no um rgo judiciai. A Corte
Interamericana de Direitos Humanos que constitui o rgo jurisdicionai no
plano da OEA. tendo suas decises fora jurdica obrigatria e vinculante Fi
nalmente, em dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a jurisdio dessa Corte,
o que ampliou extraordinariamente as instncias de defesa da cidadania
A partir da Conveno de Belm do Par aprimoram-se. em definitivo,
as estratgias para a proteo internacional dos direitos humanos das mu
lheres

5, Concluso
A existncia de um instrumental internacional de proteo dos direitos
humanos das mulheres, por si s, revela um grande avano As Convenes
analisadas traduzem o consenso da comunidade internacional acerca da ur
gncia em se eliminar a discriminao e a violncia contra a mulher e, ao
mesmo tempo, promover a igualdade material e substantiva Esse consenso
mundial transcende a complexa diversidade cultural dos povos, que passam

1998. as organizaes no-governamentais CEJIL-Brasil {Centro para a Justia e o Direito Inter


nacional) e CLADEM-Brasi! (Comit Latino-Americano do Caribe para a Defesa dos Direitos da
Mulher) submeteram Comisso Interamericana de Direitos Humanos (OEA) o caso de Maria
da Penha Em 1983. ela sofreu uma tentativa de homicdio por seu ento marido, que atirou em
suas costas, deixando-a paraplgica Apesar de ter sido condenado pelos tribunais nacionais ee
nunca foi preso e o processo ainda se encontra pendente, devido aos sucessivos recursos de
apelao contra as decises dos Tribunal do Jri Aps 8 anos da prtica do crime, a Comisso
interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro por negligncia e omisso
em relao violncia domstica e recomendou, dentre outras medidas, o pagamento de uma
indenizao vtima peio Estado (ver hfonne da C o m is s o Interamericana de Direilas H u m a n o s n 54/01.
de abril de 200! <www oas org>)

217

a compartilhar de uma mesma gramtica, quando o tema a discriminao


e violncia contra a mulher
Por meio dos instrumentos internacionais examinados, busca-se prote
ger o valor da igualdade, baseado no respeito diferena. Consagra-se a idia
de que a diversidade deve ser vivida como equivalncia e no como superio
ridade ou inferioridade
A aplicao desse instrumental internacional pode contribuir de forma
decisiva para o reforo da promoo dos direitos humanos das mulheres no
Brasil Com o ativo protagonismo do movimento de mulheres e dos operado
res do Direito, os instrumentos internacionais constituem poderosos meca
nismos para a promoo do efetivo fortalecimento do sistema de proteo
dos direitos humanos das mulheres no Brasil
Observe-se que., no amplo horizonte histrico de construo dos direitos
das mulheres, jamais se caminhou tanto quanto nas ltimas trs dcadas
Elas compem o marco divisrio em que se concentram as maiores reivindi
caes. desejos e anseios das mulheres, invocando, sobretudo, a reinveno
da gramtica de seus direitos
Para encerrar, reitere-se o legado de Viena: os direitos humanos das
mulheres so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos
universais No h direitos humanos sem a plena observncia dos direitos
das mulheres, ou seja, no h direitos humanos sem que metade da popula
o mundial exera, em igualdade de condies, os direitos mais fundamen
tais Afinal, "sem as mulheres os direitos no so humanos"12

13 Este foi o lema da campanha internacional em pro! de uma Declarao Universal de Direitos
Humanos sob a perspectiva de gnero, lanada pelo Comit Latino-Americano e do Caribe para
J

a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM). em 1998

218

aptulo

12

LITIGNCIA INTERNACIONAL E AVANOS LOCAIS: VIOLNCIA


CONTRA A MULHER E A LEI MARIA DA PENHA"

1* Introduo
iuz da experincia brasileira, objetiva este artigo enfocar o modo pelo
qual o movimento de mulheres, a partir da litigncia internacional fomentada
por uma transHcUoMal nehvorfc, tem-se valido de estratgias legais para obter
avanos internos na proteo dos direitos humanos das mulheres O case study.
que servir de base para esta anlise, o caso Maria da Penha que ineditamente provocou o sistema interamericano para a problemtica da violncia
contra a mulher, culminando na condenao do Estado brasileiro
Contudo, a devida contextualizao deste tema demanda inicialmente
o exame da relao entre o movimento de mulheres, a transio democrtica
e a (Constituio brasileira de 1988. a partir deste cenrio que ser aprecia
do o processo de consolidao democrtica, com destaque reinveno da
agenda feminista, suas principais demandas e reivindicaes.
Considerando a agenda feminista ps-transio democrtica, nfase ser
conferida temtica da violncia contra a mulher; aos avanos constitucionais;
s lacunas e insuficincias legais; e litigncia internacional do movimento
de mulheres Nesse sentido, a tnica ser o caso Maria da Penha, o seu sig
nificado e impacto no enfrentamento da violncia contra a mulher no Brasil
Ser apreciada a "Lei Maria da Penha*', seu perfil e inovaes, como fruto de
exitosa litigncia e ativismo do movimento de mulheres
Por fim, sero lanadas concluses, com a avaliao dos dilemas, desa
fios e perspectivas a respeito do uso das estratgias legais para a promoo
dos direitos humanos das mulheres na experincia brasileira.
Quatro, portanto., so as questes centrais a inspirar este artigo:
i)

Como compreender a relao entre o movimento de mulheres e o

processo de democratizao no Brasil? Qual foi o protagonismo do movimen


to? Quais foram seus principais xitos e fracassos?

219

2) Como identificar os desafios do movimento de mulheres no perodo


ps-transio democrtica? Quais so as questes centrais a compor a agenda feminista contempornea? Qual tem sido a nterlocuo entre as arenas
globa! e local? Neste contexto, como situar a problemtica da violncia con
tra a mulher?
3) A partir da anlise do caso Maria da Penha (como caso emblemtico
de violncia contra a mulher), qual o impacto da litigncia e do ativismo in
ternacional como estratgia para obter avanos internos?
4} Em que medida o uso dos instrumentos internacionais pelo movi
mento de mulheres pode traduzir avanos internos? Quais os desafios, diemas
e perspectivas a respeito do uso das estratgias legais para a promoo dos
direitos humanos das mulheres na experincia brasileira?

2. Processo de Democratizao, Movimento de Mulheres e a Constituio


Brasileira de 1988
Aps o perodo de vinte e um anos de regime militar ditatorial, que
perdurou de 1964 a 1985, deflagra-se o processo de democratizao no Brasil
Durante o regime autoritrio, os mais bsicos direitos e liberdades foram
suprimidos, sob as marcas da tortura sistemtica, das detenes arbitrrias,
dos desaparecimentos forados e da perseguio polftico-ideolgica As For
as Armadas, agindo como instituio, tomaram controle direto das funes
governamentais, celebrando a fuso entre os militares e o poder
O ano de 1985 demarca o processo de transio lenta e gradual Demo
cracia1 Ainda que este processo se tenha iniciado, originariamente, pela li
beralizao poltica do prprio regime autoritrio em face de dificuldades

1Adota-se a classificao de GuiJIermo ODonne. quando afirma.- " til conceber o processo
de democratizao como processo que implica em duas transies A primeira a transio do
regime autoritrio anterior para a instalao de um Governo democrtico A segunda transio
deste Governo para a consolidao democrtica ou. em outras palavras, para a efetiva vigncia
do regime democrtico' (Transitions. continuities. and paradoxes. in Scott Mainwaring Guillermo
O Donnel e Samuel Vaenzuela (orgs ), fssues in democralk consolidation: the new South American
democracies in comparative perspective, Notre Dame,- University of Noter Dame Press, 1992 p
18) Nesse sentido, sustenta-se que embora a primeira etapa do processo de democratizao j
tenha sido alcanada -~a transio do regime autoritrio para a instalao de um regime demo
crtico . a segunda fase. ou seja a efetiva consolidao do regime democrtico, ainda est se
concretizando

220

em solucionar problemas internos2 as foras de oposio da sociedade civil


aceleraram o processo de queda dos militares Como grande beneficiria do
processo de abertura, a sociedade civil fortalece-se. mediante formas de orga
nizao, mobiizao e articulao, que permitiram importantes conquistas
Surgem novos atores sociais e novos movimentos sociais, que reforam a
democratizao do cenrio brasileiro, com suas demandas e reivindicaes
A transio democrtica, lenta e graduai, permitiu a formao de um
controle civil sobre as foras militares Exigiu ainda a elaborao de um novo
cdigo, que refizesse o pacto poltico-social Este processo culminou na pro
mulgao de uma nova ordem constitucional nascia assim a Constituio
brasileira de 5 de outubro de 1988
A Constituio Federal de 1988 simboliza o marco jurdico da transio
democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Pas O texto
constitucional demarca a ruptura com o regime autoritrio militar, refletindo
o consenso democrtico Aps vinte e um anos de regime autoritrio, objetiva
resgatar o Estado de Direito, a separao dos poderes, a Federao, a Demo
cracia e os direitos fundamentais, luz do princpio da dignidade humana

* Cf. Francs Hagopan: "Os lderes do antigo regime consentiram na abertura poltica antes dela
ser demandada pela sociedade civi!; como Alfred Stepan tem convictamente afirmado, nenhuma
atividade de oposio foi responsvel pela iniciativa de liberalizao do regime militar, impor
tantes atores sociais, como operrios, trabalhadores e a igreja Catlica, fizeram protestos contra
a poltica do regime, acelerando o processo de queda dos militares; entretanto, os passos e o
escopo da transio para um Governo civi foram ditados pela elite, incluindo a eleio indireta
de um Presidente civil (The compromised consoHdatson: the political class in the Brazilian
transition. in Scott Mainwaring. GuillermoO Donnei e j Samuel Vaienzuela (orgs ). issues rit democratc consoiidatm: the new South American democracies in comparative perspective, p 245) No
mesmo sentido, pondera Luciano Martins: A tese bsica deste Captulo que o processo de
liberalizao' se originou inicialmente em virtude das dificuldades do regime militar em solucio
nar problemas de economia interna, no se originando, portanto, de qualquer mudana signifi
cativa na correlao de foras entre os protagonistas do regime e seus oponentes embora a
oposio tenha em muito se beneficiado, posteriormente, do espao poltico aberto pelo proces
so de liberalizao Estas dificuldades internas do regime explicam por que o processo de libera
lizao apresentou um padro de movimentos contraditrios, de frentes simultneas, e por que
toda concesso do regime ou conquista da oposio foi imediatamente qualificada, no seu signi
ficado poltico, como imposio de alternativas ao controle militar E istoexpiica porque o regime
miiitar deteve tanto a iniciativa, como o controle do processo de liberalizao por tanto tempo'
(MARTINS Luciano The liberaiization of authoritarian rule in Brazil in: O DONNELL. Guiilermo;
SCHMiTTER. Phiiippe C ; WHTEHEAD. Laurence Transitions from autfiorilariannuie: Latin America
Baltimore: The lohn Hopkins University Press 1986. p 82-83)

221

introduz a Carta de 1988 um avano extraordinrio na consolidao dos


direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais
abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no
Brasil De todas as Constituies brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais
assegurou a participao popular em seu processo de elaborao, a partir do
recebimento de elevado nmero de emendas populares . assim, a Consti
tuio que apresenta o maior grau de legitimidade popular
Na avaliao do movimento de mulheres, um momento destacado na
defesa dos direitos humanos das mulheres foi a articulao desenvolvida ao
longo do perodo pr-1988. visando obteno de conquistas no mbito cons
titucional Este processo culminou na elaborao da "Carta das Mulheres
Brasileiras aos Constituintes'', que contemplava as principais reivindicaes
do movimento de mulheres, a partir de ampla discusso e debate nacional
Em razo da competente articulao do movimento durante os trabalhos
constituintes, o resultado foi a incorporao da maioria significativa das rei
vindicaes formuladas peias mulheres no texto constitucional de 1988
Como observa Leila Linhares Barsted: "O movimento feminista brasilei
ro foi um ator fundamental nesse processo de mudana legislativa e social,
denunciando desigualdades, propondo polticas pblicas, atuando junto ao
Poder Legislativo e, tambm, na interpretao da lei Desde meados da dca
da de 70, o movimento feminista brasileiro tem lutado em defesa da igualda
de de direitos entre homens e mulheres, dos ideais de Direitos Humanos,
defendendo a eliminao de todas as formas de discriminao, tanto nas leis
como nas prticas sociais De fato, a ao organizada do movimento de mu
lheres, no processo de elaborao da Constituio Federal de 1988, ensejou
a conquista de inmeros novos direitos e obrigaes correlatas do Estado,
tais como o reconhecimento da igualdade na famlia, o repdio violncia
domstica, a igualdade entre filhos, o reconhecimento de direitos reproduti
vos, etc "3 Adiciona a mesma autora: Cabe ressaltar que a ampliao da ci

3Lela Linhares Barsted, Lei e realidade social: igualdade x desigualdade, in As mulheres e o$ direi
tos humanos, Coletnea traduzindo a legislao com a perspectiva de gnero. Rio de Janeiro: Cepia.
2001. p 35 Para a autora: '{ ) esse quadro legislativo favorvel foi fruto de um longo processo
de luta das mulheres pela ampliao de sua cidadania, compreendida de forma restrita pela
Repblica brasileira inaugurada em 1889 As restries aos direitos polticos das mulheres so
mente foram redradas completamente na Constituio Federa! de 1934; no plano dos direitos
civis, at 1962, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, necessitando da autori
zao do marido para exercer os mais elementares direitos, como. por exemplo, o direito ao
trabalho At 1988. as mulheres casadas ainda eram consideradas colaboradoras do marido,
competindo a estes a direo da sociedade conjugal No que se refere aos direitos trabalhistas.

222

dadania das mulheres na Constituio de 1988 foi fruto de um notvel pro


cesso polftico de dilogo entre a sociedade e os Poderes Executivo e
Legislativo As conquistas constitucionais, especialmente aquela que diz
respeito violncia domstica, deram fora, na dcada de 90. s demandas,
nos nveis estaduais e municipais, da criao de novos servios, como abrigos
e os servios de atendimento jurdico, previstos em muitas Constituies
Estaduais e Leis Orgnicas Municipais '4
O xito do movimento de mulheres, no tocante aos ganhos constitucio
nais, pode ser claramente evidenciado pelos dispositivos constitucionais que,
dentre outros, asseguram: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral
(art 5a, 1) e especificamente no mbito da famlia (art 226, 5o); b) o reconhe
cimento da unio estvel como entidade familiar (art. 226, 3Q. regulamenta
do peias Leis n 8 971. de 29-12-1994, e 9 278, de 10-5-1996); c) a proibio da
discriminao no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (art
7Q XXX, regulamentado pela Lei n 9.029, de 13-4-1995, que probe a exigncia
de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para
efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho); d) a
proteo especial da mulher no mercado de trabalho, mediante incentivos
especficos (art 7Q. XX. regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26-5-1999, que
insere na Consolidao das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher
ao mercado de trabalho); e) o planejamento familiar como uma livre deciso
do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para
o exerccio desse direito (art 226. 7Q, regulamentado pela Lei n 9 263, de
12-1-1996, que trata do planejamento familiar, no mbito do atendimento
global e integral sade); e f) o dever do Estado de coibir a violncia no mbi
to das relaes familiares (art. 226, 8a, tendo sido prevista a notificao com
pulsria, em territrio nacional, de casos de violncia contra a mulher que for
atendida em servios de sade pblicos ou privados, nos ter mos da Lei n 10 778,
de 24-11-2003) Alm destes avanos, merece ainda destaque a Lei n 9 504, de
30-9-1997, que estabelece normas para as eleies, dispondo que cada partido
ou coligao dever reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candi
daturas de cada sexo Adicione-se, tambm, a Lei n 10 224, de 15 de maio de
2001, que ineditamente dispe sobre o crime de assdio sexual

at fins da dcada de 70. a lei. sob a rubrica de proteo impedia a entrada da mulher em am
plos setores do mercado de trabalho" (As mulheres e os direitos, dt p 34-35)
* Leiia Linhares Barsted. A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do
Par dez anos depois; in UNiFEM. O progresso das mulheres iio Brasii, Brasflia: Cepia/Ford Foundation.
2Q0. p 257

223

3 Agenda Feminista na Consolidao Democrtica: Direitos Humanos das

Mulheres e Reinveno do Marco Normativo no Ps-1988


Na experincia brasileira, h que se observar que os avanos obtidos no
plano internacional foram e tm sido capazes de impulsionar transformaes
internas Neste sentido, cabe destaque ao impacto e influncia de docu
mentos como a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher de 1979, a Declarao e o Programa de Ao da Conferncia Mundial
de Direitos Humanos de Viena de i 993, o Plano de Ao da Conferncia Mun
dial sobre Populao e Desenvolvimento do Cairo de 1994, a Conveno Interamericana para Prevenir. Punir e Erradicar a Violncia contra a Muiher de
1994 e a Declarao e a Plataforma de Ao da Conferncia Mundial sobre a
Mulher de Pequim de 1995. Estes instrumentos internacionais inspiraram e
orientaram o movimento de mulheres a exigir, no piano local, a implementa
o de avanos obtidos na esfera internacional Na avaliao de jacqueline
Pitanguy:"( ) medida que novas questes foram incorporadas agenda dos
direitos humanos, os movimentos de mulheres tambm ampliaram as suas
estratgias de luta diante dos seus governos nacionais As Conferncias do
Cairo (1994). Pequim (1995), a Cedaw e as Convenes como a de Belm do
Par foram fundamentais para a institucionalizao da cidadania e dos direitos
humanos das mulheres no Brasil Podemos afirmar que a agenda dos direitos
humanos das mulheres influenciou o discurso poltico no Brasil e desencadeou
polticas pblicas, em particular nos campos da sade sexual e reprodutiva;
dos direitos trabalhistas e previdencrios; dos direitos polfticos e civis; e da
violncia de gnero '5
No mbito jurdico-normativo. o perodo ps-1988 marcado pela ado
o de uma ampla normatividade nacional voltada proteo dos direitos
humanos, ao que se conjuga a crescente adeso do Brasil aos principais tra
tados internacionais de proteo dos direitos humanos A Constituio Fe
dera! de 1988 celebra, deste modo, a reinveno do marco jurdico normativo
brasileiro no campo da proteo dos direitos humanos
Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da
Constituio Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil6

lacqueline Pitanguy. As muiheres e os direitos humanos; in UNIFEM. O progresso das mulheres ho


Brastf Brasflia: Cepia/Ford Foundation, 2006. p 29
6Dentre eles. destacam-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20
de julho de 1989; b) a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis. Desumanos ou

224

Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, peio Es


tado brasileiro, da normatividade internacional de proteo dos direitos hu
manos. o ps-1988 apresenta a mais vasta produo normativa de direitos
humanos de toda a histria legislativa brasileira Pode-se afirmar que a maior
parte das normas de proteo aos direitos humanos foi elaborada aps a
Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao7

Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de


setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. em 24 de janeiro de
1992; e} o Pacto internacional dos Direitos Econmicos. Sociais e Culturais em 24 de janeiro de
J 992; f) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conven
o interamericana para Prevenir. Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. em 27 de novem
bro de 1995; h) o Protocolo a Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em
13 de agosto de 199; i) o Protocolo Conveno Americana em matria de Direitos Econmicos.
Sociais e Culturais (Protocolo de San Saivador), em 21 de agosto de 1996;)} o Estatuto de Roma.
que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junlio de 2002; k) o Protocolo Facultativo
Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de
junho de 2002; e l) os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana,
referentes ao envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas e prostituio
e pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004 A estes avanos, soma-se o reconhecimento da
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998
1 Neste sentido, dentre outros, destacam-se os seguintes atos normativos: a) Lei n 7 7l. de 5
de janeiro de 1989 Define os crimes resultantes de preconceito de raa e cor. prevendo o ra
cismo como crime inafianvel e imprescritvel (anteriormente Constituio de 1988. o racismo
era considerado mera contraveno penal); b) Lei n 9 029 de 13 de abril de 1995 Probe a
exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos
admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho; c) Decreto n t 904, de 13 de
maio de 1996 Institu o Programa Nacional de Direitos Humanos, que ineditamente atribui
aos direitos humanos o sialus de poltica pblica governamental, contendo propostas de aes
governamentais para a proteo e promoo dos direitos humanos no Brasil; d) Lei n 9 459. de
13 de maio de 1997 - Altera e aprimora a Lei n 7 716/89 (que define os crimes resultantes de
preconceito de raa ou de cor), prevendo tambm a punio de crimes resultantes de preconcei
to de etnia, religio ou procedncia nacional; e) Les n 9 504. de 30 de setembro de 1997 Es
tabelece normas para as eleies, dispondo que cada partido ou coligao dever reservar o
mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo; f) Lei n 8 069. de i 3 de julho
de 1990 Dispe sobre o Estatuto da Criana e Adolescente considerada uma das legislaes
mais avanadas a respeito da matria, ao estabelecer a proteo integral criana e ao adoles
cente. destacando os seus direitos fundamentais bem como a poltica de atendimento destes
direitos; e g) Lei n 9 455. de 7 de abril de 1997 Define e pune o crime de tortura, como crime
inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, por eles respondendo os mandantes os executo
res e os que. podendo evit-lo. se omitirem, em consonncia com o disposto no art 5 XLII1 da
Constituio de 1988

225

Como atenta LeiJa Linhares Barsted:' (

) nosso pas no s assinou

todos os documentos relativos ao reconhecimento e s protees aos di


reitos humanos das mulheres, como apresenta um quadro legislativo bas
tante avanado no que se refere igualdade de direitos entre homens e
mulheres,fl
No obstante os significativos avanos obtidos na esfera constitucional
e internacional, reforados, por vezes, mediante legislao infraconstitucional
esparsa, que refletem as reivindicaes e anseios contemporneos das mu
lheres. ainda persiste na cultura brasiieira uma tica sexista e discriminatria
com relao s mulheres, que as impede de exercer, com plena autonomia e
dignidade, seus direitos mais fundamentais
A realidade brasileira revela um grave padro de desrespeito aos mais
elementares direitos humanos de que so titulares as mulheres, mais da
metade da populao nacional9 Destacam-se, no quadro das graves violaes
aos direitos humanos das mulheres: a) a violncia contra a mulher; b) a dis
criminao contra as mulheres; e c) a violao aos direitos sexuais e reprodu
tivos Estes so os principais vrtices que compem a agenda feminista
brasileira no contexto da consolidao democrtica. No dizer de Jacquelme
Pitanguy: As ltimas dcadas do sculo 20 foram caracterizadas por um pro
cesso de consolidao da nova linguagem dos direitos humanos, que passou
a contemplar tambm preocupaes com a cidadania feminina e as relaes
de gnero Paralelamente ampliao do espao institucional ocupado pela
questo dos direitos humanos em todo mundo, verificou-se a incorporao
de novas dimenses nessa agenda: assuntos como reproduo, violncia e
sexualidade comearam a fazer parte das discusses. No Brasil, os debates
em torno de uma moderna concepo de humanidade, no mais calcada
apenas na figura abstrata do homen, impulsionaram a adoo de polticas

* Lela Linhares Barsted. Lei e reaiidade sociai: igualdade x desigualdade, in As mulieres e os direi
tos c it . p 34
9A respeito, ver relatrio alternativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, apre
sentado ao Comit dos Direitos Humanos, em Genebra, em outubro de 2005, especialmente a
parte elaborada pelo CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos
da Muher) Ver ainda. Fivia Piovesan e Silvia Pimentel. Contribuio a partir da perspectiva de gnero
ao Relatrio Alternativo sobre o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (P1DESC),
CLADEM. 2003; e Fivia Piovesan e Silvia Pimentel (coords). Relatrio Nacional Brasileiro sobre a
Coiivenfo sobre a Eliminao de todas as Fornias de Discrminaao contra a Mulher, Braslia. 2002; UNIFEM.
O Progresso das Mulheres no Brasil Braslia.- Cepia/Ford Foundation. 2006

226

pblicas e leis nos campos da sade sexual e reprodutiva, do trabalho, dos


direitos polticos e civis e da violncia de gnero"80
luz desta agenda, este estudo ser concentrado no tema da violncia
contra a mulher11, a partir da anlise do emblemtico caso "Maria da Penha",
seu significado e impacto na proteo dos direitos humanos das mulheres
brasileiras.

4. Violncia contra a Mulher e o Caso Maria da Penha


"Sobrevivi, posso contar este o ttulo do livro autobiogrfico de Ma
ria da Penha, vtima de duas tentativas de homicdio cometidas por seu ento
companheiro, em seu prprio domiclio, em Fortaleza, em 1983 Os tiros con
tra ela disparados (enquanto dormia), a tentativa de eletrocut-la, as agresses
sofridas ao longo de sua relao matrimonial culminaram por deix-la para
plgica aos 38 anos
Apesar de condenado pela Justia local, aps quinze anos o ru ainda
permanecia em liberdade, valendo-se de sucessivos recursos processuais
contra deciso condenatria do Tribunal do |ri. A impunidade e a inefetividade do sistema judicial diante da violncia domstica contra as mulheres
no Brasil motivou, em 1998. a apresentao do caso Comisso Interamericana de Direitos Humanos (OEA), por meio de petio conjunta das entidades
CEIIL-Brasi! (Centro para a Justia e o Direito Internacional) e CLADEM-Brasil
{Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da M ulher).
Em 2001, aps dezoito anos da prtica do crime, em deciso indita, a Co
misso Interamericana condenou o Estado brasileiro por negligncia e omis
so em relao violncia domstica12

10Jacquelirte Pitanguy, As mulheres e os direitos humanos. n UNIFEM. O progresso das mulheres no


Brasil. Braslia: Cepa/Ford Foundation. 2006. p 16

11 Para Leila Linhares Barsted: "No Brasil, o enfrentamento da violncia de gnero ocupa lugar de
destaque na agenda do movimento feminista Esse movimento tem compreendido que tal violn
cia apresenta formas distintas de manifestaes e. na maioria das vezes, agravada por determi
nadas caractersticas das mulheres ( ) A ao do movimento de mulheres brasileiras no enfren
tamento da violncia domstica e sexual, de forma mais sistemtica, data do fina! da dcada de
1970. quando as feministas tiveram participao ativa no desmonte da famosa tese da 'legtima
defesa da honra" (A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par dez
anos depois n: UNIFEM. O progresso das mulheres no Brasil, p 255-256)
12 Flvia Piovesan e Silvia Pimentel. Conspirao contra a impunidade. Folha de S Paulo, p A3,
25-1 i-2002

227

O caso Maria da Penha elucidativo de uma forma de violncia que


atinge principalmente a mulher: a violncia domstica Aos 38 anos. Maria da
Penha era vtima, pela segunda vez, de tentativa de homicdio Essa violncia
revelou, todavia, duas peculiaridades: o agente do crime, que deixou Maria
da Penha irreversivelmente paraplgica, no era um desconhecido, mas seu
prprio marido; e as marcas fsicas e psicolgicas derivadas da violncia foram
agravadas por um segundo fator, a impunidade53
Estudos apontam a dimenso epidmica da violncia domstica Segun
do pesquisa feita pela Human Rights Watch14, de cada 100 mulheres assassi
nadas no Brasil, 70 o so no mbito de suas relaes domsticas De acordo
com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos. 66,3%
dos acusados de homicdios contra mulheres so seus parceiros55 Ainda, no
Brasil, a impunidade acompanha intimamente essa violncia16. Estima-se que,
em 1990, no Estado do Rio de Janeiro, nenhum dos dois mil casos de agresso
contra mulheres registrados em delegacias terminou na punio do acusado.
No Estado do Maranho, em So Luiz, relata-se, para este mesmo ano, que
dos quatro mil casos registrados apenas dois haviam resultado em punio
do agente17
A violncia domstica ocorre no apenas em classes socialmente mais
desfavorecidas e em pases em desenvolvimento como o Brasi. mas em di
ferentes classes e culturas18 Para o Comit da ONU pela Eliminao de Todas

15 Ver, a respeito Comisin interamericana de Derechos Humanos, Informe n 54/01. caso 12 051
Maria da Penha Mna Fernandes v Brasil. 16-4-2001
u Amricas Watch. Criminal injustice: violence against women in Brazil, 1992 Afirma ainda o rela
trio da Human Rights Watch que. "de mais de 800 casos de estupro reportados a delegacias de
polcia em So Paulo de 1985 a 1989, menos de um quarto foi investigado Ainda esclarece o
mesmo relatrio que "a delegacia de mulheres de So Luis no Estado do Maranho reportou que
de mais de 4000 casos de agresses fsicas e sexuais registrados apenas 300 foram processados
e apenas dois levaram punio do acusado" (Amricas Watch. Criminai injuslicc: vioience against
women in Brazil. 1992}
5 Movimento Nacional de Direitos Humanos. Primavm |a Partiu. Braslia 1998
10(onifll da Redesade. Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos,

n 19. novembro 1999, citado por Valria Pandjiarjian Os esteretipos de gnero nos processos judiciais e
a violitcia contra a mulieriia legislao (mimeo )

!? Amricas Watch, Criminai injustice: violence against women in Brazil. in Henry Steiner e Philip
Alston. Inlemational Human Rgfits in Conto! Oxford: Oxford University Press. 2000 p 171
111 Comit pela Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher Violence against
tromeH CEDAW General recom 19. A/47/38 (General Comments) 29-1-1992

228

as Formas de Discriminao contra a Muiher; 'A violncia domstica uma


das mais insidiosas formas de violncia contra a mulher Prevalece em todas
as sociedades No mbito das relaes familiares, mulheres de todas as ida
des so vtimas de violncia de todas as formas, incluindo o espancamento,
o estupro e outras formas de abuso sexual, violncia psquica e outras, que
se perpetuam por meio da tradio A falta de independncia econmica faz
com que muitas mulheres permaneam em relaes violentas ( ) Estas for
mas de violncia submetem mulheres a riscos de sade e impedem a sua
participao na vida familiar e na vida publica com base na igualdade" Se
gundo a ONU, a violncia domstica a principal causa de leses em mulhe
res entre 15 e 44 anos no mundo
A Conveno nteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher (Conveno de Belm do Par) o primeiro tratado interna
cional de proteo dos direitos humanos a reconhecer, de forma enftica, a
violncia contra as mulheres como um fenmeno generalizado, que alcana,
sem distino de raa, classe, religio, idade ou qualquer outra condio, um
elevado nmero de mulheres A Conveno afirma que a violncia contra a
mulher constitui grave violao aos direitos humanos e limita total ou parcial
mente o exerccio dos demais direitos fundamentais Adiciona que a violncia
contra a mulher constitui ofensa dignidade humana, sendo manifestao de
relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens
Define ainda a violncia contra a muiher como 'qualquer ao ou con
duta. baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual
ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na privada ' .Vale dizer,
a violncia baseada no gnero ocorre quando um ato dirigido contra uma
mulher porque mulher, ou quando atos afetam as mulheres de forma desproprocional.
A violncia domstica ainda apresenta como conseqncia o prejuzo
financeiro. Em conformidade com o BID (Banco Interamericano de Desenvol
vimento}, uma em cada cinco mulheres que faltam ao trabalho o fazem por
terem sofrido agresso fsica19 A violncia domstica compromete 14,6% do
Produto Interno Bruto (PB) da Amrica Latina, cerca de US$ 170 bilhes No
Brasil, a violncia domstica custa ao pas 10,5% do seu PIB20

14 Fofifl de S Paulo, Caderno So Pauio. 21-7-1998. p 1 e 3


70lomai da Redesade. Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos,

n 19 novembro 1999. citado por Valria Pandjiarjian Os esteretipos de gnero iws processos judiciais
c a violncia contra a mulher na legislao (mimeo )

229

luz deste contexto, o caso Maria da Penha permitiu, de forma emble


mtica, romper com a invisibilidade que acoberta este grave padro de vio
lncia de que so vtimas tantas mulheres, sendo smbolo de uma necessria
conspirao contra a impunidade.
Em 2001, em deciso indita, a Comisso Interamericana condenou o
Estado brasileiro por negligncia e omisso em relao violncia domsti
ca, recomendando ao Estado, dentre outras medidas, "prosseguir e intensifi
car o processo de reforma, a fim de romper com a tolerncia estatal e o trata
mento discriminatrio com respeito violncia domstica contra as mulheres
no Brasil '21 Adicionou a Comisso Interamericana que essa tolerncia por
parte dos rgos do Estado no exclusiva deste caso, mas sistemtica.
Trata-se de uma tolerncia de todo o sistema, que no faz seno perpetuar as
razes e fatores psicolgicos, sociais e histricos que mantm e alimentam a
violncia contra a mulher' 22
A deciso fundamentou-se na violao, pelo Estado, dos deveres assu
midos em virtude da ratificao da Conveno Americana de Direitos Huma
nos e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violn
cia contra a Mulher {"Conveno do Belm do Par"), que consagram
parmetros protetivos mnimos concernentes proteo dos direitos huma
nos A Comisso ressaltou que: O Estado est ( .) obrigado a investigar toda
situao em que tenham sido violados os direitos humanos protegidos pela
Conveno Se o aparato do Estado age de maneira que tal violao fique
impune e no seja restabelecida, na medida do possvel, a vtima na plenitu
de de seus direitos, pode-se afirmar que no cumpriu o dever de garantir s
pessoas sujeitas sua jurisdio o exerccio livre e pleno de seus direitos
Isso tambm vlido quando se tolere que particulares ou grupos de parti
culares atuem livre ou impunemente em detrimento dos direitos reconhecidos
na Conveno (.. ) A segunda obrigao dos Estados Partes garantir o livre
e pleno exerccio dos direitos reconhecidos na Conveno a toda pessoa
sujeita sua jurisdio Essa obrigao implica o dever dos Estados Partes
de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas
mediante as quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira que

Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA. Informe 54/01. caso 12 051. Maria da
Penha Fernandes v Brasil, 16-4-2001. pargrafos 54 e 55 Disponvel em: < http://wwwddh.oas
org/annua!rep/200Gport/i 205! htm>
21Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01. caso 12 051. Maria da

Penha Fernandes v Brasii. 16-4-2001. pargrafos 54 e 55 Disponvel em: chttp^/v/ww cidh oas
org/annualrep/2000port/i2051 htm>

230

sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direi


tos humanos Em conseqncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir,
investigar e punir toda violao dos direitos reconhecidos pela Conveno e,
ademais, procurar o restabelecimento, na medida do possvel, do direito
concuIcado e. quando for o caso. a reparao dos danos produzidos peia
violao dos direitos hum anos'23
Ao finai, recomendou ao Estado brasileiro que: a) conclusse rpida e
efetivamente o processo penal envolvendo o responsvel pela agresso-, b)
investigasse sria e imparcialmente irregularidades e atrasos injustificados
do processo penai; c) pagasse vtima uma reparao simblica, decorrente
da demora na prestao jurisdicional, sem prejuzo da ao de compensao
contra o agressor; d) promovesse a capacitao de funcionrios da justia em
direitos humanos, especialmente no que toca aos direitos previstos na Con
veno de Belm do Par24 a primeira vez que um caso de violncia doms
tica leva condenao de um pas, no mbito do sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos
O objetivo das entidades peticionrias era um s.- que a litigncia inter
nacional pudesse propiciar avanos internos na proteo dos direitos huma
nos das mulheres no Brasii.
Em 31 de outubro de 2002. finalmente, houve a priso do ru. no Estado
da Paraba25 O ciclo de impunidade se encerrava, aps dezenove anos As
demais medidas recomendadas peia Comisso interamericana {como. por
exemplo, medidas reparatrias; campanhas de preveno; programas de ca
pacitao e sensibilizao dos agentes da justia, dentre outras) foram obje
to de um termo de compromisso firmado entre as entidades peticionrias e
o Estado brasileiro26 Em 24 de novembro de 2003, foi adotada a Lei n 10 778,

Comisso interamericana de Direitos Humanos OEA. Informe 54/01. caso i 2 0 5 1, Maria da


Penfia Fernandes v Brasii, i0-4-2001. pargrafos 42 a 44. Disponvel em: < http://www cidh oas org/
annuairep/2000port/!205l htm>
u Comisso interamericana de Direitos Humanos OEA. informe 54/01. caso 12 051. Maria da
Penha Fernandes v Brasil. 16-4-2001. Recomendaes Disponvel em: <http-.//www cidh oas org/
annualrep/2000port/12051 htm> Acesso em-, i 9-12-2002

15 Economista preso 19 anos aps balear a mulher. Folfta de S Paulo. 31-10-2002


26 No Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos 2003. no captulo sobre
Situao Referente ao Cumprimento de Recomendaes da CIDH (disponvel em: <http7/vAV\y
ddh org/annualrep/2003port/cap 3c htm>. acesso em 25-2-2005} verifica-se que o Estado Brasi
leiro informou Comisso sobre o andamento do processo penai em trmite contra o respon
svel pelas agresses e tentativa de homicdio a que se refere a recomendao n I Posterior

231

que determina a notificao compulsria, no territrio nacional, de casos de


violncia contra a mulher que for atendida em servios de sade pblicos ou

privados
Em 31 de maro de 2004. por meio do Decreto n 5 030, foi institudo um
Grupo de Trabalho fnterministerial, que contou com a participao da socie
dade civil e do Governo, para elaborar proposta de medida legislativa e outros
instrumentos para coibir a violncia domstica contra a mulher O Grupo
elaborou uma proposta legislativa, encaminhada pelo Poder Executivo ao
Congresso Nacional, no final de 2004 Na exposio de motivos do aludido
projeto de lei, h enftica referncia ao caso Maria da Penha, em especial s
recomendaes formuladas pela Comisso interamericana
Finalmente, em 7 de agosto de 2006. foi adotada a Lei n 11 340 (tambm
denominada Lei 'Maria da Penha' }, que, de forma indita, cria mecanismos
para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, estabelecendo
medidas para a preveno, assistncia e proteo s mulheres em situao
de violncia

5. Litigncia internacional e Avanos Locais: a Lei "Maria da Penha"


Diversamente de dezessete pases da Amrica Latina, o Brasil at 200
no dispunha de legislao especfica a respeito da violncia contra a mulher
Aplicava-se a Lei n 9 099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais
(lECrim) para tratar especificamente das infraes penais de menor potencial ofensi
vo, ou seja, aquelas consideradas de menor gravidade, cuja pena mxima
prevista em lei no fosse superior a um ano Contudo, tal resposta mostravase absolutamente insatisfatria, ao endossar a equivocada noo de que a
violncia contra a mulher era infrao penal de menor potencial ofensivo e no grave
violao a direitos humanos. Pesquisas demonstram o quanto a aplicao da
Lei n. 9.099/95 para os casos de violncia contra a mulher implicava a natu
ralizao e legitimao deste padro de violncia, reforando a hierarquia
entre os gneros27 O grau de ineficcia da referida lei revelava o paradoxo de

mente, a Comisso teve conhecimento de que a sentena que condenou pena de priso do
responsvel havia sido executada
27 A tftulo exemplificativo. ver A aluafo do Juizado Especial Criminai de Belo Horizonte nos casos de
violncia contra a mulher, intervenes e perspectivas, Alessandra Nogueira Arajo, dissertao
de mestrado. Universidade Federal de Minas Gerais. 2005 Na viso de Leiia Linhares Barsted:
'Aps dez anos de aprovao dessa lei. constata-se que cerca de 70% dos casos que chegam
aos Juizados Especiais Criminais envolvem situaes de violncia domstica contra as mulheres

232

o Estado romper com a clssica dicotomia pbiico-prvado. de forma a dar


visibilidade a violaes que ocorrem no domnio privado, para. ento, devol
v-las a este mesmo domnio, sob o manto da banalizao, em que o agressor
condenado a pagar vtima uma cesta bsica ou meio fogo ou meia gela
deira. Os casos de violncia contra a mulher ora eram vistos como mera
querela domstica", ora como reflexo de ato de "vingana ou implicncia da
vtima", ora decorrentes da culpabilidade da prpria vtima, no perverso jogo
de que a mulher teria merecido, por seu comportamento, a resposta violenta
isto culminava com a conseqente falta de credibilidade no aparato da justi
a No Brasil, apenas 2% dos acusados em casos de violncia contra a mulher
so condenados
No campo jurdico a omisso do Estado brasileiro afrontava a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
a "Conveno de Beim do Par" ratificada pelo Brasil em 1995 dever
do Estado brasileiro implementar polticas publicas destinadas a prevenir,
puntr e erradicar a violncia contra a mulher, em consonncia com os par
metros internacionais e constitucionais, rompendo com o perverso cico de
violncia que, banalizado e legitimado, subtraia a vida de metade da popula
o brasileira Tal omisso deu ensejo condenao sofrida pelo Brasil no
caso Maria da Penha
Da o advento da Lei n 11 340, em 7 de agosto de 2006 Destacam-se
sete inovaes extraordinrias introduzidas pela Lei 'Maria da Penha":
1) Mudana de paradigma no enfrentamenlo da violncia contra a mulher
A violncia contra a mulher era. at o advento da Lei Maria da Penha",
tratada como uma infrao penal de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n.
9 099/95 Com a nova ie passa a ser concebida como uma violao a direitos
humanos, na medida em que a lei reconhece que "a violncia domstica e

Do conjunto desses casos, a grande maioria termina em conciliao. sem que o Ministrio
Pblico ou o juiz tomem conhecimento e sem que as mulheres encontrem uma resposta qua
lificada do Poder Pbiico violncia sofrida Em face do efeito praticamente descriminalizador
dessa lei. o movimento de mulheres tem debatido algumas solues e avaliado iniciativas de
parlamentares que encontram no Congresso Nacional, bem como experincias legislativas de
outros pases que elaboraram leis contra a violncia domstica Com tais subsdios, um con
srcio de ONGs elaborou uma proposta de lei sobre o tema. calcada na Conveno de Belm
do Par e que afasta a aplicao da Lei 9 099/95 Essa proposta foi apresentada Secretaria
Especial de Polticas para as Mulheres'* (A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conven
o de Beim do Par dez anos depois ln: UNIFEM O progresso das mulheres 110 Brasil cit p
280-281)

233

familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos hu
manos- (art 6Q), sendo expressamente vedada a aplicao da Lei n 9 099/95
2) Incorporao da perspectiva de gnero para tratar da violncia contra a mulher
Na interpretao da lei devem ser consideradas as condies peculiares
das mulheres em situao de violncia domstica e familiar prevista a
criao de luizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; com
competncia cvel e criminal, bem como atendimento policial especializado
para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher
3) Incorporao da tica preventiva, integrada e multidisciplinar
Para o enfrentamento da violncia contra a muiher; a Lei "Maria da Penha"
consagra medidas integradas de preveno, por meio de um conjunto articu
lado de aes da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e de aes nogovernamentais. Sob o prisma multidisciplinar. determina a integrao do
Poder ludicirio. Ministrio Pblico. Defensoria Pblica, com as reas da se
gurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao
Reala a importncia da promoo e realizao de campanhas educati
vas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, bem como
da difuso da Lei e dos instrumentos de proteo dos direitos humanos das
mulheres Acresce a importncia de insero nos currculos escolares de todos
os nveis de ensino para os contedos relativos a direitos humanos, eqi
dade de gnero e de raa, etnia e ao problema da violncia domstica e fami
liar contra a mulher
Adiciona a necessidade de capacitao permanente dos agentes policiais
quanto s questes de gnero e de raa e etnia
4) Fortalecimento da tica repressiva
Alm da tica preventiva, a Lei 'Maria da Penha1' inova a tica repressi
va. ao romper com a sistemtica anterior baseada na Lei n. 9,.099/95, que
tratava a violncia contra a mulher como uma infrao de menor potencial
ofensivo, sujeita pena de multa e pena de cesta bsica
De acordo com a nova Lei, so proibidas, nos casos de violncia doms
tica e familiar contra a mulher, penas de cesta bsica ou outras de prestao
pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento
isolado de multa20 Afasta-se, assim, a conivncia do Poder Pblico com a
violncia contra a mulher

A respeito, ver "Nova lei que protege a mulher j tem um preso '. O Estado de S Paufo, C5. 23-92006.0 caso refere-se priso de homem que agrediu a muiher. grvida de cinco meses Segun
do a delegada, o agressor teria achado um absurdo ser preso

234

5)
Harmonizao com a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mufer de Belm do Par
A Lei ' Maria da Penha" cria mecanismos para coibir a violncia doms
tica e familiar contra a mulher em conformidade com a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher ("Conveno
de Belm do Par') Amplia o conceito de violncia contra a mulher, compre
endendo tal violncia como "qualquer ao ou omisso baseada no gnero
que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial", que ocorra no mbito da unidade domstica, no mbi
to da famlia ou em qualquer relao ntima de afeto.
6} Consolidao de um conceito ampliado de famlia e visibilidade ao direito livre
orientao sexual
A nova Lei consolida, ainda, um conceito ampliado de famlia, na medi
da em que afirma que as relaes pessoais a que se destina independem da
orientao sexual. Reitera que toda mulher, independentemente de orientao
sexual, classe, raa, etnia, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio
tem o direito de viver sem violncia
7) Estmulo criao de bancos de dados e estatsticas
Por fim, a nova Lei prev a promoo de estudos e pesquisas, estatsti
cas e outras informaes relevantes, com a perspectiva de gnero, raa e etnia,
concernentes causa, s conseqncias e freqncia da violncia doms
tica e familiar contra a mulher, com a sistematizao de dados e a avaliao
peridica dos resultados das medidas adotadas
Na viso de Leila Linhares Barsted: "O balano de mais de uma dcada
no enfrentamento da violncia contra as mulheres no Brasil revela o impor
tante papel dos movimentos de mulheres no dilogo com o Estado em suas
diferentes dimenses. {. ) No h dvidas de que. ao longo das trs ltimas
dcadas, o movimento de mulheres tem sido o grande impulsionador das
polticas pblicas de gnero, incluindo aquelas no campo da preveno da
violncia. Mas, apesar das conquistas obtidas, inegvel a persistncia da
violncia domstica e sexual contra a mulher no Brasil '29

w Leila. Linhares Barsted A violncia contra as mulheres no Brasii e a Conveno de Belm do


Par dez anos depois, in UNiFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Braslia: Cepla/Ford Foundation.
200. p 288 Ao tratar do dilogo entre o movimento feminlstra e os Poderes Pblicos, no que se
refere violncia domstica, prossegue a autora: E esse dilogo tem enfatizado atuaes em
diversas reas, entre as quais: a) a ao voltada ao Poder Legislativo para alterar dispositivos
discriminatrios da lei penal e para criar legislao sobre a violncia domstica contra as mu
lheres; b) o empenho com os Poderes Executivo e Legislativo para ratificar tratados, convenes

235

6. Concluso
Considerando que a Lei 'Maria da Penha" foi adotada em 7 de agosto
de 20G. entrando em vigor 45 dias aps a sua publicao, ainda no h o
necessrio acmulo capaz de avaliar o impacto da nova Lei
No entanto, uma vez mais, o movimento de mulheres mantm-se em
forte articulao, no sentido de enfrentar as resistncias de diversos atores
sociais no tocante s inovaes da Lei ' Maria da Penha"30 Setores jurdicos
tm defendido a inconsttucionalidade da Lei, sob o argumento de que "seria
discriminatria uma medida afeta apenas violncia contra a mulher'-31 Ig
noram o perfil e a incidncia epidmica desta violncia que tem subtrado a
vida das mulheres brasileiras H. ainda, setores do Poder Judicirio que
apontam inconsttucionalidade da criao de juzos com a dupla competn
cia cvel e criminal o que refoge tradio brasileira32

e planos de ao internacionais que reconheam os direitos humanos das mulheres, especial


mente no campo da segurana e da luta contra a violncia; c) a presso nos Poderes Executivo
e Legislativo estaduais para criar, ampiiare melhorar delegacias, abrigos, centros de referncias,
ncleos da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico e servios na rea da sade voltados ao
atendimento das vtimas; d) a demanda com o Poder Executivo e o Congresso Nacional por re
cursos para o combate violncia em suas diversas dimenses; e} a demanda com os rgos da
administrao federal e estadual por pesquisas nacionais e locais que possam ampliara visibi
lidade dessa violncia e orientar polticas pblicas de preveno e ateno; f) o esforo sobre os
rgos federais e estaduais para qualificar policiais que atuam nas Delegacias da Mulher" {Leila
Linhares Barsted. O progresso das mulheres no Brasil cit p 288)
50A respeito, cite-se reunio sobre a Lei Maria da Penha, organizada pea Articulao das Mulhe
res Brasileiras, em So Paulo, em 5 e 6 de outubro de 200. em que foram discutidas propostas
e estratgias em defesa da plena aplicao da nova Lei
31A respeito, ver deciso proferida pela 2a Turma Crimina! do Tribunal de Justia do Mato Grosso
do Sul. em 27 de setembro de 2007. que declarou inconstitucional a Lei Maria da Penha, sob a
alegao de ofensa ao princpio da igualdade entre homens e muiheres
Destacam-se. assim, trs argumentos contrrios Lei Maria da Penha; a) violao ao princ
pio da iguaidade; b) afronta competncia estadual para fixao da organizao judiciria local;
e c) afronta competncia dos juizados especiais Sobre os dois ltimos argumentos, ver1Moo
de Repdio Lei de Violncia Domstica fLei 1 340/00)'. aprovada no 3a Encontro de Juizes dos
Juizados Especiais Criminais, no Rio de Janeiro, em setembro de 2006 No documento, os juizes
criticam a forma assistemtica e acientfica com que tm sido redigidas vrias leis penais e pro
cessuais penais nas ltimas legislaturas Adicionam que "a sucesso de leis imperfeitas frustra a
sociedade e aumenta o sentimento de desesperana No mesmo sentido, a maioria dos promo
tores e jufzes do Distrito Federal considera inconstitucional a Lei. especialmente o dispositivo
que veda a aplicao da Lei n 9 099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher Em sentido oposto, destaca-se o louvvel e extraordinrio empenho da Desem-

236

O movimento de mulheres, por sua vez. tem-se posicionado firmemen


te a favor da nova Lei, enfatizando suas extraordinrias inovaes e realando
que inconstitucional no a lei. mas a ausncia dela
O debate pblico a respeito da violncia contra a mulher nunca se fez
to presente e intenso na experincia brasileira
A Lei "Maria da Penha" simboliza o fruto de uma exitosa articulao do
movimento de mulheres brasileiras: ao idenficar um caso emblemtico de
violncia contra a mulher; ao decidir submet-lo arena internacional, por
meio de uma litigncia e do ativismo transnacional; ao sustentar e desenvol
ver o caso, por meio de estratgias legais, polticas e de comunicao; ao
extrair as potencialidades do caso. pleiteando reformas legais e transformaes
de polticas pblicas; ao monitorar, acompanhar e participar ativamente do
processo de elaborao da lei relativamente violncia contra a mulher; ao
defender e iutar pela efetiva implementao da nova lei
A partir da competente atuao do movimento de mulheres, na utilizao
de estratgias legais e de um ativismo transnacional. o caso "Maria da Penha"
teve a fora catalisadora para fomentar avanos na proteo dos direitos humanos
das mulheres, por meio da reforma legal e de mudanas de polticas pblicas
Considerando a experincia brasileira, pode-se afirmar que, com o inten
so envolvimento das organizaes no-governamentais. a partir de articuladas
e competentes estratgias de litigncia. os instrumentos internacionais cons
tituem poderosos mecanismos para a promoo do efetivo fortalecimento da
proteo dos direitos humanos das mulheres no mbito nacional
A tica emancipatria dos direitos humanos demanda transformao
social, a fim de que cada pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas po
tencialidades, sem violncia e discriminao a tica que v no outro um
ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito
de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e
plena Enquanto um construdo histrico, os direitos humanos no traduzem
uma histria linear3'', no compem uma marcha triunfal, nem tampouco

bargaddra Shelma Lombard de Kato. que levou implantao do primeiro Juizado de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher no Brasil em Cuiab, em 25 de setembro de 2006
n Consultar Fvia Piovesan e Silvia Pimentei Lei Maria da Penha-, inconstitucional no a lei. ias a
ausncia dela. artigo publicado no site Agncia Carta Maior em 12 de outubro de 2007

3< Para iacqueline Pitanguy, ao se referir construo dos direitos humanos das mulheres: 'Falta
ainda amadurecer tais conquistas e avanar em sua implementao Esse um desafio que

237

uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, histria de um combate35,


mediante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade
humana36
O protagonismo do movimento de mulheres, a partir do caso Maria da
Penha, teve como marca, a doar-lhe especial Integridade e sentido, o princpio
da esperana, da ao criativa e da capacidade transformadora Vislumbra
Hannah Arendt o ser humano como, ao mesmo tempo, um incio e um iniciador, acenando que possvel modificar pacientemente o deserto com as fa
culdades da paixo e do agir37. o que nos ensina a ao emandpatria do
movimento de mulheres no Brasil

continua a ser enfrentado pelos movimentos de mulheres no seu percurso no linear rumo
consolidao de um marco normativo mais igualitrio e transversalizao da igualdade de
gnero nas polticas pblicas, de forma que a questo dos direitos de cidadania das mulheres e
as condies para seu exercido constituam questes centrais de democracia, e no apenas
questes das mulheres'(As mulheres e os direitos humanos, c it . p 30}
Daniele Lochak Lesros de Hwtnme. nouv e d it, Paris: La Dcouverte, 2005, p i 16. apud. Celso
Lafer. prefcio ao ivro Direitos Humanos e jusiifa internacional, Flvia Piovesan. So Paulo: Saraiva,
2006. p XXJ1
54 loaqufn Herrera Flores, Direitos tumanos. interculturalidade e racionalidade de resistncia. mimeo , p 7
17 Hannah Arendt, Te human condition Chicago: The University of Chicago Press, 1998 Ver ainda
da mesma autora Meii i iark tintes, New York; Harcourt Brace & Company. 1995.

238

C a p tu lo

INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GNERO NA DOUTRINA


JURDICA BRASILEIRA; DESAFIOS E PERSPECTIVAS*
"A igualdade no um dado, mas um construdo"
(Hannah Arendt)

1. introduo
O objetivo deste captulo enfocar os desafios e as perspectivas que se
apresentam na busca de integrar a perspectiva de gnero na doutrina jurdica
brasileira.
O Brasil, como os demais pases latino-americanos, adota o sistema da
civil fliv, no qual as leis e os cdigos normativos destacam-se como a principal
fonte jurdica Por conseqncia, aim da norma jurdica, o estudo do univer
so normativo por meio da doutrina tambm recebe especial importncia
Diversamente dos pases que adotam o sistema da common law, em que os
precedentes judiciais constituem a mais relevante fonte jurdica, o contexto
latino-americano baseia-se na tradio da lei e da doutrina jurdica, que tece
a atividade de interpretao normativa
Diante dessas especificidades, indaga-se: como incorporar a perspectiva
de gnero na doutrina jurdica? Quais os principais obstculos e desafios a
esse processo? Quais as perspectivas e possibilidades?
So essas as questes centrais que orientam este trabalho Em um primei
ro momento buscar-se- traar um diagnstico dos desafios e dos obstculos
que tentam impedir a adoo da perspectiva de gnero na doutrina jurdica
brasileira luz desse diagnstico, em um segundo momento, buscar-se- en
focar as possibilidades e perspectivas capazes de estimular o processo de incor
porao da perspectiva de gnero na doutrina jurdica nacional

Este captulo baseado na palestra 1ntegrating Genderinlo Legai Doctrineand Education: Obstacks
and Perspectives, proferida na American University. em Washington, em 30 de outubro de 1997,
por ocasio da Conferncia Panamericana fransforming W om en s Legai Sius

239

2. Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira:


Obstculos e Desafios
2.1. Os anacronismos da ordem jurdica brasileira e a urgncia de seu
saneamento
A ordem jurdica brasileira integrada por um complexo sistema nor
mativo que conjuga, ao lado de instrumentos jurdicos contemporneos e
inovadores (como a Constituio brasileira de 1988 e os instrumentos inter
nacionais de proteo dos direitos humanos), diplomas legais editados no
incio do sculo como o caso do Cdigo Penal de 1940 e do ento Cdi
go Civil de 1916. somente revogado com o advento do novo Cdigo (Lei n
10 406, de 2002). que entrou em vigor em janeiro de 2003
Em face desse complexo universo normativo, em que diplomas de um
remoto passado so combinados com diplomas jurdicos contemporneos,
revelam-se tenses e conflitos valorativos Essas valoraes conflitantes so
objeto da atividade do intrprete do Direito, em especial da doutrina e dos
rgos aplicadores do Direito (fundamentalmente o Poder Judicirio), que a
todo tempo realizam suas escolhas jurdico-polticas.
Com relao condio jurdica da mulher, essa tenso valorativa alcan
a o seu grau mximo Se de um lado a Constituio brasileira' e os tratados
internacionais de proteo dos direitos da muiher consagram a igualdade

1 A Carta de 1988 simboliza a ruptura com o regime militar ditatorial Constitui o marco jurdico
da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasi A Constituio
simboliza ainda a ruptura com o regime jurdico anterior bem como a ruptura com a ideologia
patriarcal apresentando extraordinrios avanos no campo dos direitos fundamentais Relativa
mente ao slatus jurfdico da mulher, a Constituio de i 988 incorporou quase todas as reivindica
es feitas pelo movimento de mulheres Dentre os avanos da Constituio Federa! de 1988.
com relao mulher, destacam-se: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral (art 5 1}
e especificamente no mbito da famfiia (art 226. 5o); b) a proibio da discriminao no mer
cado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (art 7Q XXX. regulamentado pela Lei n.
9 029. de 13 de abril de 1995. que profbe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e
outras prticas discriminatrias para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica
de trabalho); c) a proteo especial da mulher do mercado de trabalho, mediante incentivos es
pecficos (art 7Q XX regulamentado pela Lei n 9 799, de 26-5-i 999. que insere na Consolidao
das Leis do Trabaiho regras sobre o acesso da muiher ao mercado de trabalho}; d) o planejamen
to familiar como uma livre deciso do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito (art 226 7 regulamentado pela Lei n 9 263. de 12 -11996. que trata do planejamento familiar, no mbito do atendimento global e integral sade); e
e) o dever do Estado de coibir a violncia no mbito das relaes familiares (art 226 8)

240

entre homens e mulheres, o dever de promover essa igualdade e proibir dis


criminaes, parte dos dipiomas infraconstitucionais adota uma perspectiva
androcntrica {segundo a qual a perspectiva masculina a central e o homem
o paradigma da humanidade) e discriminatria com relao mulher Essa
perspectiva discriminatria, constante, por exemplo, no Cdigo Penal de 19402
e no ento Cdigo Civil de 9163, estabelece ntida reiao hierrquica entre
homens e mulheres, retirando destas direitos fundamentais, atribuindo-lhes
um papel social predefinido e adjetivando o seu comportamento social, com
base em uma dupla moral, que passa a condicionar a aquisio ou perda de
seus direitos4
H, portanto, a urgente necessidade de saneamento da ordem jurdica
brasileira, com a imediata eliminao das normas discriminatrias que esvaziam
e restringem o aicance de dispositivos normativos avanados A prevalncia da
Constituio brasileira e dos instrumentos internacionais de proteo dos di-

! Ver, por exemplo, as normas do Cdigo Pena! brasileiro que consideram o estupro um crime
contra os costumes e no contra a pessoa
Ver. por exemplo, as normas do Cdigo Civil brasileiro de 916 que tratavam do ptrio poder
(art 380}. da chefia da sociedade conjugal (art 233) do direito de anulao do casamento pelo
homem quando a mulher no virgem (art 2!9). do privilgio do homem na fixao do domici
lio familiar (art 233). dentre outras Quanto chefia da sociedade conjugal, dispunha o Cdigo
Civil,- O marido o chefe da sociedade conjugal, cabendo-lhe: i a representao legal da fa
mlia; li a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incum
bir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial; iii o
direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de recorrera mulher ao juiz. no
caso de deliberao que a prejudique; iV prover a manuteno da famlia, guardadas as dis
posies dos arts 275 e 277' Note-se que a chefia da sociedade conjugal s seria exercida pela
muher se o marido estivesse em lugar remoto e no-sabido em crcere por mais de dois anos
ou fosse declarado interdito, nos termos do art 251 No que tange ao direito de anulao do ca
samento pelo homem quando a mulher no fosse virgem estabelecia o mesmo Cdigo: Consi
dera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: IV o defloramento da mulher igno
rado pelo marido" A respeito do ptrio poder o Cdigo Civi! afirmava: 'Durante o casamento
compete o ptrio poder aos pais. exercendo-o o marido com a colaborao da muher" Acrescen
tava o pargrafo nico: Divergindo os progentores quanto ao exerccio do ptrio poder, prevale
cer a deciso do pai Observe-se que foi em virtude desses dispositivos legais que o Brasil em
1984. ratificou a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher com reservas nos artigos 15 e 16 concernentes igualdade entre homens e mulheres no
exerccio da sociedade conjugai Essas reservas s foram retiradas em 20 de dezembro de 1994
* A respeito ver Dl GORGi. Beatriz; PIOVESAN. Flvia; PJMENTEL. Sivia A figuro/penonagem
mulher em processos de famlia Porto Alegre.- Srgio Antonio Fabris. 1993; ver tambm ARDA1LLON.

Danielle; DEBERT. Guita Quando a vtima a mulher, anlise de julgamentos de crimes de estupro,
espancamento e homicdio Brasfiia: CEDAC. 1987

241

reitos da mulher impe a revogao de toda normatividade ordinria com ela


incompatvel, eliminando-se, assim, obstculos decorrentes de uma mentali
dade discriminatria, hierarquizada com relao aos gneros, que constri um
papel socialmente definido para os homens e mulheres
Com base nos avanos da Constituio brasileira de (988. no que tange
condio jurdica da mulher; e com base nos tratados e declaraes inter
nacionais de proteo dos direitos da mulher (destacando-se a Conveno da
ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
de 1979, a Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993. a Declarao
sobre a Eliminao da Violncia contra a Muiher de 1993. a Conveno Jnteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher de
1994, a Conferncia sobre Populao e Desenvolvimento do Cairo de 1994 e
a Declarao e o Programa de Ao de Beijing de 1995), faz-se fundamentai a
construo de um novo paradigma, que incorpore a perspectiva de gnero
Da a urgncia em se fomentar uma cultura fundada na observncia dos pa
rmetros internacionais e constitucionais de proteo aos direitos humanos
das mulheres, visando implementao dos avanos constitucionais e inter
nacionais j alcanados, que consagram uma tica democrtica e igualitria
em relao aos gneros

2.2.0 perfil conservador dos agentes jurdicos e a urgncia de mudanas


no ensino jurdico
H pesquisas cientficas que demonstram o perfil altamente conservador
dos agentes jurdicos que, em sua maioria, concebem o Direito como instru
mento de conservao e conteno social e no como instrumento de transfor
mao social. Esse perfil conservador dos agentes jurdicos tem fomentado a
reproduo de estruturas e categorias jurdicas tradicionais, construdas h
quase um sculo, o que tem inviabilizado a tarefa de reconstruo do pensa
mento jurdico luz de novos paradigmas e novas interpretaes
Essa postura implica uma gravssima distoro jurdica, na medida em
que dispositivos igualitrios e que transformam a condio jurdica da mulher,
previstos na Constituio Federal e em tratados internacionais ratificados
pelo Brasil, so interpretados luz de categorias discriminatrias veiculadas
por diplomas infraconstitucionais
Vale dizer, no obstante os significativos avanos obtidos na esfera
constitucional e internacional, que refletem, cada qual ao seu modo, as rei
vindicaes e anseios contemporneos das mulheres, ainda persiste na cul
tura brasileira uma tica sexista e discriminatria com relao mulher Os
avanos constitucionais e internacionais, que consagram a tica da igualdade

entre os gneros, tm a sua fora normativa gradativamente pulverizada e


reduzida, mediante uma cultura que praticamente despreza o alcance destas
inovaes, sob uma perspectiva discriminatria, fundada em uma dupla mo
ral. que ainda atribui pesos diversos e avaliaes morais distintas a atitudes
praticadas por homens e mulheres /sto , os extraordinrios ganhos interna
cionais e constitucionais no implicaram automaticamente a sensvel mudan
a cultural, que, muitas vezes, adota como referncia os valores da normatividade pr-1988 e no os valores da normatividade introduzida a partir da
Carta democrtica de 1988, reforados e revigorados pelos parmetros protetivos internacionais
Esse fenmeno ilustra no apenas o componente conservador, mas
tambm privatista da cultura jurdica tradicional. A cultura jurdica brasileira
prima pela tica do privado, em detrimento da tica publicista So estudados
com mais intensidade os Cdigos que a prpria Constituio Federal Com
relao aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, e em
especial de proteo dos direitos da mulher, raramente so eles objeto de
estudo nas Faculdades de Direito
tambm premente que se repense o ensino jurdico, a fim de que esses
instrumentos sejam parte inerente dos currculos justamente nesse instru
mental que se encontra uma viso renovada, contempornea e avanada
acerca da questo de gnero e da condio jurdica da muiher
Alm de privatista, a cultura jurdica brasileira extremamente formalista fundamental alargar o estudo da dimenso ftica, considerando a com
plexidade e as contradies da realidade social Importa, por meio de pesqui
sas, estudos e estatsticas, evidenciar o padro de discriminao e violncia
sofrido pelas mulheres. Importa, ademais, mostrar a necessidade de transfor
mar essa realidade, mediante diversas estratgias, dentre elas a jurdica
Por meio de transformaes no ensino jurdico, os agentes jurdicos
podero apresentar um novo perfil e, por sua vez, as instituies que eles
passaro no futuro a integrar (como os Poderes judicirio, Legislativo, Exe
cutivo, dentre outros) podero refletir essas mudanas

3. Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira:


Possibilidades e Perspectivas
3.1. A necessidade de criar uma doutrina jurdica sob a perspectiva de
gnero
luz dos desafios e obstculos acima apresentados, uma primeira es243

tratgia para transformar a condio jurdica da muiher fomentar, estimular


e criar uma doutrina jurdica, sob a perspectiva de gnero, que seja capaz de
visualizar a mulher e tornar visveis as relaes de poder entre os sexos5
Essa doutrina h de ter como pressuposto o padro de discriminao e
as experincias de excluso e violncia sofridas por mulheres6 Deve ter como
objetivo central a tarefa de transformar essa realidade Como meio, essa
doutrina deve se valer dos instrumentos internacionais de proteo dos di
reitos da mulher e das Constituies democrticas promulgadas em virtude
dos processos de transio poltica no contexto iatino-americano7
Observa-se que, no obstante importantes avanos decorrerem desse
instrumental, eles no tm tido uma efetiva repercusso no plano doutrinrio

5A respeito, afirma Alda Facio: '( ) Genikr ou gnero sexual corresponde a uma dicotoma sexu
al que imposta socialmente atravs de papis e esteretipos (Cuano elgenm suem cambias trae
San Jos da Costa Rica: ILANUD Proyecto Mujery Justicia Penal, 1992. p 54) Sobre a matria,
ver ainda BUNCH. Charlotte Transorming human rights from a leminist perspective In: Womens
righls human rights Routledge: 1995. p 11-17 ; BARTLETT. KatharneT Geitder and fau1 Boston: Lite.
Brown. 1993, p 633-636; SCAIES. Ann The emergence of feminst jurisprudence: an essay In:
5M1TH. Patricia (Editor) Feminst jurisprudence New York: Oxford Universty Press. 993. p 94-109;
WEST, Robin Jurisprudence and gender In: SM1TH. Patrcia (Editor) Feminst jurisprudence New
York: Oxford Universty Press 1993. p 493-530; MACKINNON. Catharine Toward feminst juris
prudence ln: SMiTH Patricia (Editor) Femrms jurisprudence New York: Oxford Universty Press.
1993. p 6)0-619
6 Observa Alda Facio: ' ( ) se certo que os homens tm sofrido discriminaes por sua perti
nncia a uma classe, etnia, e/ou preferncia sexual, etc . NENHUM homem sofre discriminao
por pertencer ao sexo masculino ao passo que TODAS as mulheres a sofrem por pertencer ao
sexo feminino (alm da discriminao por classe, etnia, e/ou preferncia sexual, e tc }" (op c it ,
p 13) A respeito, afirma Katharine T Bartlett e Rosanne Kennedy:"( } h um amplo consenso
de que. embora seja pedaggico teoria feminista expor as impifdtas hierarquias e exduses e
o modo pelo qual so construdas as feministas tambm devem adotar atitudes positivas no
sentido de transformar as prticas institucionais e sociais' (Fmmisi lega! theonj: reading in lawand
gender Bouider: Westview Press. 1991 p 10) Consultar ainda RHODE. Deborah L Feminist
criticai theories in: BARTLETT, KatharneT; KENNEDY. Rosanne. op cit supra, p 333-350
7 No obstante as dificuldades e o desafio em buscar transformaes atravs do Direito, este
apresenta oportunidades ao feminismo Direito poder { ) As reformas legais podem no ape
nas criar, como tambm resolver problemas relativos ao feminismo Ainda que essas reformas
no impliquem instantaneamente em avanos na vida das mulheres constituem, todavia, um
requisito necessrio a uma significativa mudana social' (BARTLETT. Katharine T; KENNEDY.
Rosanne. op cit p 4) No mesmo sentido afirma Alda Facio: 'O Direito, apesar de ser um obs
tculo para o desenvolvimento da personalidade feminina, pode ser um instrumento de trans
formaes estruturais, culturais ou pessoais, que necessariamente levar mulheres a melhores
condies de vida" (op c it , p 22)

244

Desse modo, ainda que novos sejam os tempos e novos sejam os valores,
essas transformaes na arena internacional, ocorridas com o advento de re
centes Deciaraes e Convenes internacionais sobre os direitos das mulhe
res. no irradiaram ainda intensas transformaes na esfera doutrinria do
plano local Baseada em concepes e valores envelhecidos que integram a
ordem jurdica, mediante cdigos normativos editados no incio do sculo, a
doutrina jurdica brasileira ainda tem se valido desses paradigmas conflitantes
com a nova ordem, o que esvazia e mitiga a fora inovadora dos instrumentos
jurdicos contemporneos fundamental, portanto, uma mudana de para
digmas, o que requer a produo de uma doutrina jurdica que iumine novas
concepes, com reiao questo de gnero, e que possa transpor para o
piano local os significativos avanos obtidos no plano internacional8
Outro aspecto a ser ressaltado na tarefa de construo de uma nova
doutrina jurdica a gramtica contempornea dos direitos humanos das
mulheres Essa gramtica endossa os valores da universalidade e indivisibi
lidades desses direitos Vale dizer, os direitos humanos das mulheres so
universais, internacionais, no tendo fronteiras9 So tambm indivisveis, de

5 A respeito, enfatiza Susana Chiarotti: "Devemos enfrentar o desafio ps-Beijing que significa
trabalhar ativamente a implementao, no plano local, dos avanos obtidos na arena interna
cional' (Protecdn internacional de los derechos Aumcinos de las mujeres San los: 11DH/CLADEM. t997,
P !8)
9 Na dcada passada mulheres de todas as partes do mundo deflagraram um indito movimen

to internacional voltado aos direitos humanos das mulheres Na Conferncia Mundial das Naes
Unidas de !985. realizada em Narobi (Qunia), os direitos humanos comearam a se destacar
como uma questo central para as mulheres, embora no tenham sido fortemente mencionados
na declarao oficial da Conferncia Na Conferncia Mundial das Mulheres em 1995 . em Pequim,
os direitos humanos foram proclamados por centenas de mulheres e transformaram-se na estru
tura fundamental do Plano de Ao Governamental Nas Conferncias Mundiais que antecederam
Pequim (a Conferncia sobre Direitos Humanos em Viena sobre Populao em Cairo e sobre
Desenvolvimento Social em Copenhague} as ativistas de direitos humanos das mulheres se
insurgiram, em face do silncio concernente aos direitos das mulheres nessas diversas reas e
afirmaram que os avanos do sttus da mulher, em qualquer iugar do mundo, dependem dos
avanos relativos aos seus direitos em todas as partes do mundo (Women, Law & Development
international & Human Rights Watch Womens Rights Proiect. Womeit'5 fiuman rights slep y step
Washington-. 1997. p 7) A respeito, observa Juan E Mndez: A Plataforma de Ao da IV Confe
rncia Mundiai sobre a Mulher ratificou a universalidade de todos os direitos humanos das
mulheres e enfatizou a responsabilidade primordial dos governos na promoo e proteo des
ses direitos, de tal maneira que a omisso de certas condutas estatais pode ser objeto de de
nncia (Proteccin internacional de lo$ derechos fiumanos de Ias mujeres San los: HDH/CLADEM, 1997
P 13}

245

modo que para a sua plenitude exige-se o exerccio tanto dos direitos civis e
polticos como dos direitos sociais, econmicos e culturais Importa enfatizai
a tnica universal desses direitos, a fim de esclarecer que a poltica do Esta
do que afrontar essa sistemtica universal de direitos estar em absoluto
isolamento poltico e jurdico na ordem internacional, ficando suscetvel a
crticas e sanes da comunidade internacional.

3.2. 0 estudo do impacto dos instrumentos internacionais de proteo


dos direitos da mulher na ordem jurdica nacional
Alm de necessrios estudos aprofundados sobre a linguagem contem
pornea da condio jurdica da mulher, explorando as estratgias inovadoras
presentes nesses instrumentos internacionais, tambm fundamentai enfo
car a fora jurdica obrigatria e vinculante desses tratados internacionais,
que geram obrigaes jurdicas aos Estados que os ratificaram10 H que se
afirmar que os prprios Estados, no livre exerccio de sua soberania, contra
ram obrigaes jurdicas internacionais, no que tange tarefa de transformar
a condio jurdica das mulheres"
Nesse sentido, importa evidenciar se o ordenamento jurdico nacional
est em consonncia com as determinaes assumidas no plano internacio
nal. H que se examinar a eventual existncia de conflitos entre a normatividade nacional e internacional, no que tange especialmente situao jurdi
ca da mulher Faz-se em ergencial dar visib ilid ad e a esses casos de
anacronismos do sistema jurdico ptrio, mediante estratgias de advocacia
perante as instncias nacionais e internacionais

10A respeito do impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no Direi
to brasileiro, ver PIOVESAN. Flvia Dre/tos humanos e o direito constitucional internacional 8 ed So
Paulo: Saraiva. 2007. p 93-iG
11 'Os instrumentos internacionais e regionais de direitos humanos podem ser aplicados nos
sistemas nacionais de diversas formas, incluindo: a) a apresentao de um caso de direitos hu
manos. sob o fundamento dos instrumentos internacionais e regionais, posto serem parte inte
grante do Direito nacional, atravs da incorporao; b) a aplicao dos instrumentos internacionais
e regionais de direitos humanos como um parmetro interpretativo das previses legais de m
bito nacional; c) a advertncia ao Estado de que. no exerccio pleno de sua soberania, contraiu
livremente obrigaes internacionais {ex: eliminar a discriminao cantra a mulher) e que ne
cessrio implementar tais obrigaes e interpretar o Direito nacional luz dessas obrigaes; d)
a aplicao dos instrumentos internacionais de direitos humanos como um parmetro mnimo
de proteo, ao qual o sistema normativo Interno deve se alinhar { )" (Women. Law & Development
tnternational & Human Rights Watch Women s Rights Profect. op c it. p 110 -11 i >

246

Esse processo implicar a revogao e eliminao de normas discrimi


natrias com relao muiher, ainda presentes no ordenamento jurdico
nacional.
No bastando a soluo de eventuais conflitos normativos, ao serem
incorporados pela ordem jurdica nacional, os instrumentos internacionais
fortalecem e ampliam o alcance de proteo dos direitos da mulher no plano
normativo interno, ora reforando direitos j existentes., ora adicionando
novos direitos fundamental o desenvolvimento de uma doutrina legal que
elucide os avanos decorrentes do impacto jurdico dos tratados internacio
nais de proteo dos direitos da mulher na ordem jurdica interna. A ttulo
de exemplo, dentre outros, destaquem-se as previses dos instrumentos
internacionais pertinentes: a) definio jurdica de discriminao contra a
muher (artigo 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher); b) possibilidade de os Estados adotarem
polticas afirmativas capazes de acelerar a iguaidade de fato entre homens e
mulheres (artigo 4da Conveno sobre a Eliminao de todas as Fojmas de
Discriminao contra a Mulher); c) definio de violncia contra a mulher,
como uma violncia fsica, psicolgica ou sexual, baseada no gnero12, que
ocorra tanto na esfera pblica como na privada (Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e Declarao da
ONU sobre a Elim inao da Violncia contra a Mulher)

3.3. Estratgias para a advocacia dos instrumentos internacionais de


proteo dos direitos da muiher
A adoo da perspectiva de gnero no saber jurdico requer, como j
mencionado, a formao de uma doutrina com a perspectiva de gnero, o
estudo do impacto dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos

11 Quando um ato dirigido contra uma mulher, porque muher. ou quando atos afetam as
mulheres de forma desproporcional {por exemplo, as violncias ou abusos sexuais na guerra),
falamos de violncia de gnero ( ) A violncia de gnero compreende qualquer ato de fora ou
coero que atente ou afete a vida. a integridade ffsica ou psicolgica, ou a liberdade das mu
lheres' (BENITO. Elizabeth Odio Proteccin de los derecws humanos de {as mujeres San Jos: IIDH/CLADEM. 1997 p 26-27) De acordo com o artigo I a da Declarao sobre a Eliminao da Violncia
contra a Mulher da ONU de 1993. a violncia contra as mulheres qualquer ato de violncia
baseado no gnero que resulte ou tenha por resultado causar um dano ou um sofrimento fsico
ou psicolgico a mulheres, incluindo as ameaas de tais atos. coero, privao arbitrria da
liberdade, seja na esfera pblica, seja na privada*

247

da mulher no ordenamento jurdico nacional e estratgias para a advocacia


e aplicao desses novos instrumentos
Os instrumentos internacionais apresentam um dupio impacto-, seja
perante as instncias nacionais {na medida em que consolidam parmetros
internacionais mnimos concernentes proteo da dignidade humana), seja
perante as instncias internacionais {na medida em que asseguram uma ins
tncia internacional de proteo de direitos, quando as instituies nacionais
mostrarem-se fahas ou omissas) Para que sejam aplicados em sua plenitude,
imprescindvel lanar projetos de capacitao voltados a divulgar a relevn
cia de utilizar e advogar esses instrumentos13 Esses projetos de capacitao
devem ter como alvo, dentre outros, os agentes jurdicos Por agentes jurdicos
se compreendem os aplicadores do Direito (juizes e juzas), os(as) advogados(as).
organizaes no-governamentais de direitos humanos e de direitos humanos
das mulheres14, os(as) estudantes, professores(as) de Direito e todos aqueles(as)
que lidam diretamente com o aparato da justia No Brasil j se vislumbram
iniciativas pioneiras nessa direo15
Criar estratgias para a advocacia internacional dos direitos humanos
das mulheres, tambm surge como um desafio centrai Ao submeter casos de
violao de direitos das mulheres a instncias internacionais, confere-se maior
visibilidade violncia perpetrada, exigindo-se do Estado esclarecimentos e
justificativas, o que. por sua vez, pode resultar em avanos no regime de di
reitos humanos das mulheres A respeito, merecem meno trs casos sub
metidos pelo movimento de mulheres do Brasil Comisso interamericana

11 Os pr-requisitos de qualquer reforma incluem o aperfeioamento da educao e do treina


mento no campo do Direito dos Direitos Humanos, o oferecimento de servios legais e de cursos
de capacitao s mulheres o desenvolvimento de sua habilidade de investigar fatos e publicar
os resultados e a promoo da presena feminista nos Comits. Comisses e Cortes de Direitos
Humanos" {COOK Rebecca Women s international human rights law: the wayforward In.COOK.
Rebecca (Editor) Huoiats ri?!ts of women: national and international perspectives Philadelphia:
University of Pennsylvania Press. 1994 p 29)
14 'Com efeito se o ativismo na ltima dcada tornou mais visveis os direitos humanos das
mulheres, o desafio agora torn-ios mais acessveis^ (Women. Law & Development Internatio
nal & Human Rights Watch Women s Rights Project. op c it . p 7)
15 Nesse sentido iniciam-se no Brasil cursos de capacitao em Direito internacional dos Direitos
Humanos, a partir da perspectiva de gnero, endereados a delegadas da Delegacia de Defesa
da Mulher a jufzes(as). a advogados(as) pbiicos(as) e a organizaes no-governamentais de
defesa de direitos humanos

248

de Direitos Humanos56 tendo como fundamento a violao de direitos enun


ciados na Conveno interamericana para Prevenir. Punir e Erradicar a Vio
lncia contra a Mulher, ratificada pelo Brasii em 1995

4, A Urgncia da Mudana de Paradigmas


Incorporar a perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasileira impe,
sobretudo, o desafio de mudana de paradigmas Esse desafio aponta ne
cessidade de introjetar novos valores e uma nova viso de Direito, de socie
dade e de mundo Traduz tambm a necessidade de incluso de grande par
cela da populao mundial e da incluso de seu modo de perceber e
compreender a realidade17
Transformar paradigmas no tarefa fcil tarefa que exige intenso
envolvimento, persistncia e compromisso, conjugados com uma ativa capa
cidade de indignao , portanto, um desafio que fascina, por sua importn
cia e por seu forte potencial transformador

14A respeito dos casos Deivita Silva Prates. Mrcia Cristina Leopoldi e Maria da Penha ver o
captulo Os Direitos Humanos da Mulher na Ordem Internacional' desta obra
17 Afirma Boutros Boutros Gha, ex-Secretrio-Geral da ONU: Sem progresso na situao das
mulheres no pode haver nenhum desenvolvimento socia verdadeiro Os direitos humanos no
merecem esse nome se excluem a metade da humanidade A luta pela igualdade da mulher faz
parte da luta por um mundo melhor para todos os seres humanos e todas as sociedades" No
mesmo sentido, pondera Deborah L Rhode: ' Embora ns no possamos saber a priori o que ca
racteriza uma boa sociedade, ns seguramente sabemos o que no a caracteriza Trata-se da so
ciedade baseada na disparidade entre os gneros, no que tange ao status. ao poder e segurana
Trata-se da sociedade que nega maioria de seus membros o controle efetivo sobre aspectos de
sua existncia diria (RHODE. Deborah L . op c it. p 345)

249

aptulo

1 4

A PROTEO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO DIREITO


INTERNACIONAL E NO
DIREITO INTERNO*
Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta

1. Introduo
Este capitulo tem como finalidade apresentar os delineamentos concei
tuais dos direitos reprodutivos, avaliando o modo pelo qual so protegidos
pela ordem jurdica internacional e pelo Direito brasileiro
Inicialmente sero lanados os contornos conceituais desses direitos,
bem comoa forma pela qual so tutelados pelos instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos, em especial pela Declarao e o Programa
de Ao sobre Populao e Desenvolvimento do Cairo de 994 e pea Decla
rao e o Programa de Ao de Pequim de 1995
Em um segundo momento, a nfase ser dada ao Direito brasileiro e
forma pela qual consagra a proteo dos direitos reprodutivos, no plano dos
Direitos constitucional, civil, penal e trabalhista

2. Delineamentos Conceituais dos Direitos Reprodutivos e sua Proteo


na Ordem Internacional
Pode-se afirmar que os direitos reprodutivos correspondem ao conjun
to dos direitos bsicos relacionados ao livre exerccio da sexualidade e da
reproduo humana. Este conceito compreende o acesso a um servio de
sade que assegure informao, educao e meios, tanto para o controle da
natalidade quanto para a procriao sem riscos para a sade

* Este captulo baseado na pesquisa Os direitos reprodutivos: conceito, legislao e jurisprudncia, de


senvolvida com o auxfiio da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP),
tendo por orientadora Fivia Piovesan e por orientando Wilson Ricardo Buquetti Pirotta. Juiz do
Trabalho no TRT da Segunda Regio

250

Historicamente, constata-se que a luta pelos direitos reprodutivos tem


seu ponto de partida nas reivindicaes femininas em torno da questo re
produtiva Nesse sentido, os direitos reprodutivos refletiam a tenso entre a
maternidade obrigatria, concebida como elemento de dominao do homem
em relao mulher, e a contracepo, entendida como forma de libertao
Nas palavras de Maria Betnia de Melo vila: "A noo de direitos reproduti
vos se constri a partir da prtica poltica das mulheres em torno de sua de
manda na esfera reprodutiva No sculo XIX e na primeira metade do sculo
XX, aparecem na cena pblica os movimentos por direitos femininos, que
reivindicavam acesso educao e ao voto, centrados na busca da igualdade
tambm desse perodo a movimentao em torno do direito regulao da
fecundidade como um assunto de ordem poltica, constituindo-se, assim, em
um novo campo de enfrentamento no processo histrico da construo da ci
dadania Antes, as mulheres agiram no sentido de ter em mos o controle do
seu prprio corpo, da fecundidade e sade A expresso pblica dessa ao est
contextualizada dentro do processo poltico da construo da modernidade A
formalizao da idia em termos de direitos reprodutivos bastante recente e
considero que pode ser entendida como uma redefinio do pensamento femi
nista sobre a liberdade reprodutiva"'
Na medida em que o enfoque da problemtica, fundado na contraposi
o entre maternidade (com sua carga de dominao e subalternidade) e
contracepo (envolta na perspectiva da liberao), revelou-se simplista e
insuficiente terica e politicamente, passou-se a perceber a concepo, o
parto, a contracepo e o aborto como elementos interligados, "onde a im
possibilidade de acesso a qualquer um deles remete a mulher para um lugar
de submisso"2
A constante ateno que a questo dos direitos reprodutivos tem rece
bido no mbito do movimento feminista deve-se sua importncia na vida

! VILA, Mana Betnia de Melo Modernidade e cidadania reprodutiva Irv. ViLA. Maria Betnia
de Meio; BEROU. Elza Direitos reprodutivos: uma questo de cidadania Braslia-. Centro Feminis
ta de Estudos e Assessoria CFEMEA, 1994, p 9 H que se ressaltar que tais reivindicaes
centravam-se na iuta pelo direito ao aborto A respeito, acrescenta a mesma autora-, Por muito
tempo, as questes referentes s mulheres foram postas como pontos separados de uma agen
da que privilegiava a futa peadescrimnalizao do aborto e o acesso contracepo A concep
o e o exerccio da maternidade eram possibilidades que. do ponto de vista moral, j estavam
dadas, inciusive como prerrogativas fundamentais ou essenciais da existncia das mulheres1
' (op
c it. p 9)
1idem. ibidem. p 10

251

da mulher, a quem incumbe, muitas vezes exclusivamente, arcar com as conseqncias da vida sexual a gravidez, a criao dos filhos etc e com o nus
da preveno dessas conseqncias, notadamente a prtica contraceptiva3
H que se enfatizar a importncia que os direitos da mulher assumem
no plano dos direitos reprodutivos e sexuais, sendo certo que o pleno reco
nhecimento e exerccio de tais direitos requer a igualdade de fato e de direi
to entre homens e mulheres
Na esfera internacional4, a Conferncia do Cairo sobre Populao e De
senvolvimento de 1994 estabeleceu relevantes princpios ticos concernentes
aos direitos reprodutivos5 Ineditamente. 184 Estados reconheceram os direi
tos reprodutivos como direitos humanos, concebendo o direito a ter contro
le sobre as questes relativas sexualidade e sade sexual e reprodutiva,
assim como a deciso livre de coero, discriminao e violncia, como um
direito fundamental
Nesse sentido, merece destaque o princpio 4 da Conferncia interna
cional sobre Populao e Desenvolvimento do Cairo, de i 994: "Promovera
eqidade e a igualdade dos sexos e os direitos da mulher, eliminar todo tipo
de violncia contra a mulher e garantir que seja ela quem controle sua prpria
fecundidade so a pedra angular dos programas de populao e desenvotvimento Os direitos humanos da mulher, das meninas e jovens fazem parte
inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais A plena

1PIROTTA. Katia CibeDe Machado A mulher e a esterilizao-, do mito da emancipao ao desvelamento da subalternidade So Paulo.- Faculdade de Sade Pblica da USP, 1998 (Dissertao de
mestrado)
4 importante ressaltar que a proteo internacional dos direitos humanos das muiheres teve
como marco inicial a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discrimina
o contra a Mulher de 1979. que foi fruto da Ia Conferncia Mundial da Mulher realizada no
Mxico, em 1975 Em 1993. a 2a Conferncia sobre Direitos Humanos de Viena endossou a uni
versalidade e indivisibilidade dos direitos humanos, estabelecendo que osdireitos das mulheres
so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais A Conferncia de
Viena acrescentou que a violncia contra a mulher constitui violao aos direitos humanos,
afrontando a dignidade humana Em dezembro de 1993. a ONU adotou a Declarao sobre a
Eliminao da Violncia contra a Mulher, que serviu como base Conveno interamericana para
Prevenir. Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, aprovada peia OEA. em 1994
5 Note-se que o Piano de Ao do Cairo recomenda comunidade internacional uma srie de
objetivos e metas, tais como: a) o crescimento econmico sustentado como marco do desenvol
vimento sustentvei; b) a educao, em particular das meninas; c) a igualdade entre os sexos; d)
a reduo da mortalidade neonatal infantil e materna e e) o acesso universal aos servios de
sade reprodutiva, em particular de planificao familiar e de sade sexual

252

participao da mulher, em igualdade de condies na vida civil, cultural,


econmica, poltica e social em nvel nacional, regional e internacional e a
erradicao de todas as formas de discriminao por razes do sexo so ob
jetivos prioritrios da comunidade internacional"
A Conferncia do Cairo afirma ainda que as muiheres tm o direito in
dividual e a responsabilidade social de decidir sobre o exerccio da materni
dade, assim como o direito informao e acesso aos servios para exercer
seus direitos e responsabilidades reprodutivas, enquanto os homens tm uma
responsabilidade pessoal e social, a partir de seu prprio comportamento
sexual e fertilidade, pelos efeitos desse comportamento na sade e bem-estar
de suas companheiras e filhos
Como explica Leila Linhares: ' No Cairo, em 1994, a Conferncia Inter
nacional sobre Populao e Desenvolvimento introduziu um novo paradigma
temtica do desenvolvimento populacional, deslocando a questo demo
grfica para o mbito das questes relativas aos direitos reprodutivos e ao
desenvolvimento. Nessa Conferncia, ficou firmado o princpio que as polti
cas relacionadas populao devem ser orientadas pelo respeito aos direitos
humanos universais e afirmou-se a necessidade dos pases considerarem as
grandes massas como detentoras de direitos e merecedoras de polticas pu
blicas de combate pobreza A ativa participao do movimento internacional
de mulheres nas fases preparatrias e durante a prpria Conferncia permi
tiram a legitimao da noo de direitos reprodutivos, apontando para a
necessidade de amplos programas de sade reprodutiva e reconhecendo o
aborto como um grave problema de sade pblica A Conferncia do Cairo
deu grande nfase necessidade de estimular a responsabilidade masculina
para com a procriao e com a contracepo Em 1995, a Cpula Mundial de
Desenvolvimento Social, realizada em Copenhague, deu nfase necessidade
de erradicao da pobreza, incluindo iniciativas destinadas a medir e a redu
zir os impactos sociais do ajuste econmico, especialmente sobre as mulhe
res e crianas Ainda em 1995. em Beijing, foi realizada a IV Conferncia
Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz, que incorporou as agendas
das Conferncias de Direitos Humanos (1993). de Populao e Desenvolvi
mento (1994) e da Cpula de Desenvolvimento Socia! (1995), avanando e
firmando, de modo definitivo, a noo de que os direitos das mulheres so
direitos humanos; a noo de sade e direitos reprodutivos, bem como o
reconhecimento de direitos sexuais, com a recomendao de que sejam re
vistas as legislaes punitivas em relao ao aborto, considerado, tal como
na Conferncia Internacional de Populao e Desenvolvimento (1994), um
problema de sade pblica ( ) Os documentos bsicos dessas Conferncias,
253

mesmo no sendo textos legais, como os tratados internacionais, configuramse a partir de seus princpios bsicos, aprovados por consenso pelos Estadosmembros das Naes Unidas, como fonte do direito que devem ser incorpo
rados na sua interpretao e aplicao"6
O conceito de direitos reprodutivos tem sido assim ampliado, no senti
do de abarcar todo o campo relacionado com a reproduo e sexualidade
humanas, passando a compreender direitos reprodutivos e sexuais, concebi
dos no mbito dos direitos humanos
Juan Guillermo Figueroa Perea prope repensar o alcance do conceito
de direitos reprodutivos, em funo da autoridade moral e da capacidade que
toda pessoa possui de participar da construo de seu entorno reprodutivo
Nessa perspectiva, interpreta-se a defesa dos direitos reprodutivos como o
processo pelo qual se promove a soluo democrtica dos diferentes proble
mas ticos que podem surgir no espao da reproduo Tais dilemas derivam
da interao entre os indivduos, agentes institucionais e normatividades
sociais, que repercute no exerccio da sexualidade, no processo da gravidez e
parto e na negociao da criao dos filhos7
Nessa linha, o Programa de Ao da Conferncia Internacional do Cairo
sobre Populao e Desenvolvimento, ao relacionar os direitos reprodutivos
com a definio de sade reprodutiva adotada internacionalmente pela Or
ganizao Mundial de Sade, afirma: "Sade reprodutiva um estado de
bem-estar fsico, mental e social, e no de mera ausncia de enfermidades ou
doenas, em todos os aspectos relacionados com o sistema reprdutivo e
suas funes e processos Em conseqncia, a sade reprodutiva pressupe
a capacidade de desfrutar de uma vida sexual segura e satisfatria e de repro
duzir-se. contando com a liberdade de faz-lo ou no. quando e com que
freqncia Est implcito nessa ltima condio o direito de homens e mu
lheres obteno de informao e a ter acesso a mtodos de planejamento
familiar de sua escolha que sejam seguros, efetivos, disponveis e aceitveis,
bem como a outros mtodos de regulao da fertilidade de sua escolha no
contrrios lei. e o direito de acesso a servios de sade apropriados que
permitam mulher passar pela gravidez e pelo parto com segurana e que

6LINHARES. Leila As Conferncias das Naes Unidas influenciando a mudana legislativa e as


decises do Poder Judicirio In: Smijtfrio "Direitos Hujhcuios: Ruiho a uma jurisprudncia da Igualdade
Belo Horizonte, de 14 a 17 de maio de 1998
7 PEREA. Juan Guiilermo Figueroa Algunos problemas de investigacin sobre derechos reproductivos Perinalologia v 10. n 2. p 111*120. abr/jun 1996

254

provejam aos casais as melhores oportunidades de ter um filho saudvel. Em


consonncia com a definio supra de sade reprodutiva, a ateno sade
reprodutiva definida como uma constelao de mtodos, tcnicas e servios
que contribuem para a sade reprodutiva e para o bem-estar, na preveno e
soluo dos problemas de sade reprodutiva Inclui-se a tambm a sade
sexual, cujo objetivo o desenvolvimento da vida e das relaes pessoais e
no meramente o assessoramento e a ateno relacionados com a reproduo
e com as doenas sexualmente transmissveis"8
Feita a relao entre os direitos reprodutivos e a sade reprodutiva, o
referido Programa de Ao tece a conceituao dos direitos reprodutivos,
dispondo: Tendo"em mente a definio supra, os direitos reprodutivos abar
cam certos direitos humanos j reconhecidos em leis nacionais, documentos
internacionais concernentes aos direitos humanos e outros relevantes docu
mentos consensuais das Naes Unidas. Esses direitos compreendem o re
conhecimento do direito bsico de todos os casais e indivduos decidirem
livre e responsavelmente o nrnero de filhos e o espaamento entre eles,
tendo informaes e mtodos para efetivar tais decises, no sentido de atin
gir o mais elevado padro de sade reprodutiva e sexual lnclui~se a tambm
o direito de todos de tomar decises concernentes reproduo, livres de
todas as formas de discriminao, coero e violncia, como expresso nos
documentos relativos aos direitos humanos. No exerccio desse direito, as
pessoas devem levar em conta as necessidades de suas vidas e de seus futu
ros filhos e suas responsabilidades para com a comunidade A promoo do
exerccio responsvel desses direitos por todas as pessoas deve constituir a
base fundamental das polticas e programas estatais e comunitrios na rea
da sade reprodutiva, inclusive do planejamento familiar Como parte desse
compromisso, deve-se dar plena ateno promoo do respeito mtuo e

8Programme of action of the UN1CPD Reproductive rights and reproductive health: basis
for action. item 7 2 (Fonte: internet: hpj/wmv iisd calHiikagesCaira/program/pO7002 /itm, p 1. iivre
traduo do original ingls) O captulo acerca dos direitos reprodutivos e da sade reprodutiva
do Plano de Ao de Cairo estabelece que. mediante o sistema de ateno primria sade,
todos os pases devem se esforar para que a sade reprodutiva esteja ao aicance de todas as
pessoas, na idade apropriada, o mais rpido possvel Acrescenta que a ateno sade repro*
dutiva deve abarcar: o assessoramento a informao, a educao, as comunicaes e servios
em matria de pianificao de famlia; a educao e servios de ateno pr-natal. partos sem
riscos ateno depois do parto, em particular para o aleitamento materno e ateno sade
matemo-nfantil. preveno e tratamento adequado da infertilidade; interrupo da gravidez (de
acordo com o indicado no 8 25 do Piano), medida de preveno do aborto e o tratamento de
suas conseqncias

255

das relaes eqitativas de gnero e particularmente s necessidades educa


cionais e de servios dos adolescentes, para torn-los aptos a tratar de forma
positiva e responsvel sua sexualidade"9
Essa definio revela a abrangncia da noo de direitos reprodutivos e
sexuais, servindo de base para a maior parte das definies encontradas na
doutrina nacional e internacional sobre a matria10
A Quarta Conferncia Mundial sobre a Mulher, em sua Plataforma de Ao
{Plataforma de Ao de Beijing). remetendo-se Conferncia do Cairo, reitera
os conceitos de sade reprodutiva e direitos reprodutivos acima transcritos A
opo livre e informada, o respeito integridade fsica e o direito de no sofrer
discriminao nem coero em todos os assuntos relacionados com a vida
sexual e reprodutiva constituem princpios bsicos consagrados na Conferncia
do Cairo e endossados na Conferncia de Beijing
A Declarao de Beijing reafirma o compromisso de combater as limita
es e obstculos e promover o avano e o fortalecimento da mulher em todo
o mundo; garantir a plena observncia dos direitos humanos das mulheres e
das meninas como parte inalienvel. integral e indivisvel de todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais e garantir o acesso igualitrio e a iguai
dade de tratamento de homens e mulheres na educao e ateno de sua
sade, promovendo a sade sexual e reprodutiva das mulheres Reconhece
tambm que o direito das mulheres de controlar todos os aspectos de sua
sade, em particular sua prpria sexualidade, constitui uma base fundamen
tal para o gozo e exerccio de outros direitos humanos Aduz, ainda, que. na
maior parte dos pases, a falta de ateno aos direitos reprodutivos da mulher
limita dramaticamente suas oportunidades na vida pblica e privada, suas

9Idem ibidem item 7 3


10Nesse sentido, destaque-se a definio apresentada pela Rede Nacional Feminista de Sade e
Direitos Reprodutivos: A Constituio Brasileira assegura que cada mulher e cada casal tm o
direito de decidir qual o nmero de filhos que deseja vir a ter Esta opo no pode ser determi
nada ou influenciada pelo Estado ou por polticas de controle populacional A isso chamamos
direitos reprodutivos Os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos amplamente
reconhecidos em documentos nacionais e internacionais: o direito bsico de todos os casais e
indivduos decidirem, livre e responsavelmente, sobre o nmero e o espaamento dos filhos e
disporem de informao, educao e meios necessrios para manterem essa deciso Incluem
ainda os direitos sexuais ou seja. viver com plenitude e sade sua sexualidade (Sate malenta:
componente essencial dos direitos reprodutivos, p 84)

256

oportunidades de acesso educaao e de pieno exerccio de outros direitos


polticos e econmicos'1
A Conferncia de Beijing enfatiza que as relaes igualitrias entre ho
mens e mulheres, no que se refere s relaes sexuais e reproduo, incluin
do o pleno respeito integridade da pessoa, exigem o respeito e o consenti
mento recprocos e a vontade de assumir conjuntamente a responsabilidade
das conseqncias do comportamento sexual A violncia sexual que afeta
milhares de mulheres e meninas e a discriminao contra a mulher foram
concebidas como fatores determinantes na precariedade da sade sexual e
reprodutiva das mulheres no mundo, assim como na violao cotidiana des
ses direitos A autodeterminao da mulher, a igualdade e a eqidade cons
tituem assim princpios de importncia central
H que se destacar ainda que a Conferncia de Beijing afirma que os
direitos sexuais e reprodutivos constituem parte inalienvel dos direitos
humanos universais e indivisveis De outro lado, estabelece que a inter-relao entre pobreza, discriminao e gnero, o no-exerccio do poder por
parte das mulheres e as diferentes manifestaes de violncia contra elas
so fatores que incidem na no-vgncia dos direitos sexuais e reprodutivos
A Plataforma de Ao de Beijing tambm recomenda que os pases conside
rem a possibilidade de revisar as ieis que estabelecem medidas punitivas
contra as mulheres que praticam abortos ilegais, o que simboliza um avano
em relao Conferncia do Cairo, que reconheceu no aborto um problema
de sade pblica, mas no enfocou as polticas repressivas que ainda per
manecem vigentes3
iuz dos preceitos enunciados nos instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos, pode-se concluir, sem buscar um elenco
exaustivo, que os direitos reprodutivos inciuem: a) o direito de adotar decises
relativas reproduo sem sofrer discriminao, coero ou violncia; b) o
direito de decidir livre e responsavelmente o nmero de filhos e o intervalo

!1The Fourth World Conferenceon Women Beijing Declaration Platform for Action parte C itens
94. 95 e 97
!! A respeito da matria, dispe o 8 25 do Plano de Ao do Cairo; Em nenhum caso se deve
promover o aborto como mtodo de planejamento familiar Exorta-se todos os Governos e as
organizaes intergovernamentais e no-governamentais a aumentar seu compromisso com a
sade da mulher; a ocupar-se dos efeitos sobre a sade das mulheres dos abortos realizados em
condies no adequadas { ) e a reduzir o recurso ao aborto mediante a prestao dos mais
amplos e melhores servios de pianificao familiar"

257

entre seus nascimentos; c) o direito a ter acesso a informaes e meios segu


ros, disponveis, acessveis, e d) o direito de acesso ao mais elevado padro
de sade reprodutiva
Por sua vez. os direitos sexuais compreendem: a) o direito a decidir
livre e responsavelmente sobre sua sexualidade; b) o direito a ter controle
sobre seu prprio corpo; c) o direito a viver livremente sua orientao sexu
al. sem sofrer discriminao, coao ou violncia; d) o direito a receber
educao sexual; e) o direito privacidade; f) o direito de acesso s infor
maes e aos meios para desfrutar do mais alto padro de sade sexual; e
g) o direito a fruir do progresso cientfico e a consentir livremente experi
mentao. com os devidos cuidados ticos recomendados pelos instrumen
tos internacionais13
Ao longo deste estudo adotar-se- a expresso ''direitos reprodutivos" em
sentido lato, compreendendo tanto os direitos reprodutivos como os sexuais

3. Os Direitos Reprodutivos e o Direito Brasileiro


Considerando os delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos
e sua proteo na ordem internacional, neste tpico do estudo transtar-se-
para o plano do Direito brasileiro, a fim de que se avalie a forma pea qual
disciplina os direitos reprodutivos
Na ordem jurdica brasileira encontram-se normas concernentes aos
direitos reprodutivos em diversos ramos do Direito, tanto no mbito consti
tucional quanto infraconstitucional, incluindo, dentre os diplomas legais, a
Constituio Federal, o Cdigo Penal, o Cdigo Civil, o Estatuto da Criana e
do Adolescente e a Consolidao das Leis do Trabalho
Na medida ern que os direitos reprodutivos se expressam, muitas vezes,
sob a forma de princpios, suas relaes com o sistema jurdico so extrema
mente amplas, podendo tais direitos ser relacionados com diversas reas,
como a economia, o sistema educacional etc No presente tpico sero des
tacadas to-somente as normas que mais diretamente dizem respeito aos
direitos reprodutivos, ficando afastado o exame daquelas que os alcanam
apenas indiretamente

13CHIAROTTi, Susana; MATUS. Vernica Gula para capacitao: dos direitos humanos aos direitos
das humanas So Paulo: Instituto para Promoo da Eqidade IP. 1997. p 42-47

258

3.1. Os Direitos Reprodutivos e a Constituio Brasileira de 1988


A Constituio Federal de 1988 simboliza o marco jurdico da transio
democrtica no Pas, sendo fruto de um ampio movimento pela redemocratizao brasileira, aps vinte e um anos de vigncia do regime militar ditatorial
Traduz um amplo elenco de direitos e garantias fundamentais, sendo o docu
mento mais avanado sobre a matria na histria constitucional brasileira
Dos princpios fundamentais da Constituio brasileira de 1988.. desta
cam-se relevantes dispositivos pertinentes questo dos direitos reproduti
vos Nesse sentido, o art I a consagra, dentre os fundamentos da Repblica
Federativa Brasileira, a cidadania e a dignidade da pessoa humana J o art
3a enuncia como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao Tais princpios relacionam-se com os direitos repro
dutivos. visto que esses constituem verdadeiro exerccio de cidadania e de
dignidade da pessoa humana, opondo-se a quaisquer formas de preconceitos
ou discriminaes
No campo dos direitos e garantias fundamentais, destacam-se impor
tantes incisos do art 5 da Constituio, que assegura os direitos e deveres
individuais e coletivos O prprio caput do art 5D, ao estabelecer que todos
so iguais perante a lei. sem distino de qualquer natureza, norma garantidora do princpio da igualdade, que probe toda e qualquer discriminao14
O princpio da iguaidade enfatizado no inciso I do mesmo artigo, quando
afirma que "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio'', ficando revogados todos os preceitos discrimi
natrios em relao mulher existentes na ordem infraconstitucional. O art
5a. em seu inciso X, assegura ainda serem inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Este inciso consoli
da importantes clusulas de defesa dos direitos sexuais, garantido o direito
intimidade, vida privada, honra etc
O 2a do art 5a, por sua vez, estende o universo dos direitos fundamen
tais, de forma a proteger os direitos expressos na Constituio, os direitos
implcitos {decorrentes dos princpios e do regime por ela adotados) e os
direitos enunciados nos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil

u Note-se que o inciso XLi do art 5Qprev que "a lei punir qualquer discriminao atentatria
dos direitos e iiberdades fundamentais

259

Tece assim a interao entre o Direito Constitucional e o Direito Internacionai


no campo dos direitos humanos Nesse sentido, os direitos nacionais e inter
nacionais se conjugam em proi da meihor e mais eficaz proteo da pessoa
humana Os 2a e 3a do art 5o possibilitam, portanto, a ampliao dos di
reitos humanos previstos na Constituio, conferindo status de norma cons
titucional aos direitos protegidos por tratados internacionais de que o Brasil
faa parte
No piano dos direitos sociais, assegurados pelo art I a da Constituio de
1988, destacam-se o direito licena gestante, sem prejuzo do emprego e do
salrio, com a durao de cento e vinte dias e o direito licena-paternidade15
Tambm assegurado o direito assistncia gratuita aos filhos e dependentes
desde o nascimento at cinco anos de idade em creches e pr-escolas Fica
ainda vedada qualquer proibio de diferena de salrio, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil Esses
direitos sociais so de fundamentai importncia para a garantia da plena fruio
dos direitos reprodutivos, j que visam a coibira discriminao no trabalho por
questes ligadas reproduo e minimizar a incompatibilidade entre as ativi
dades profissionais e a procriao
O Ttulo Vil! da Carta de 1988, ao disciplinar a ordem social, consagra a
maior parte das normas constitucionais relativas aos direitos reprodutivos,
com destaque para aquelas concernentes aos direitos sade e ao planeja
mento familiar Nesse sentido, merece meno o art 196, que estabelece: 'A
sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua pro
moo. proteo e recuperao" Merece ainda destaque o art 201. ao prever
que os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero
proteo maternidade16, especialmente gestante O art 203. por sua vez.

15 Prev o art 0 II.

b. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.- 'Fica vedada a dis

pensa arbitrria ou sem justa causa:

&) da empregada gestante, desde a confirmao da gravi

dez at cinco meses aps o parto O !Ddo mesmo preceito estabelece: At que a lei venha a
disciplinar o disposto no art 7a XIX. da Constituio, o prazo da licena-paternidade a que se
refere o inciso de cinco dias"
l Note-se que a taxa de mortalidade materna no Brasii uma das mais altas do mundo As
principais causas de bitos maternos so evitveis. passveis de tratamento na fase pr-natal e
passveis de preveno, mediante a melhoria da ateno ao parto e ao perodo puerperal Ana
Cristina d Andretta Tanaka discute a quaiidade da assistncia prestada mulher durante o prnatal. parto e puerprio. destacando o grave problema da falta de integrao no processo de

.260

dispe que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, inde
pendentemente de contribuio seguridade social, tendo por objetivos a
proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice e o
amparo s crianas e adolescentes carentes
H tambm que destacar o art 226. que em seu 3a reconhece, para
efeito de proteo do Estado, a unio estvei entre homem e mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. H
nesse pargrafo a tradicional limitao quanto concepo de famlia, fun
dada na unio de pessoas de sexos diferentes. Profundamente arraigada a
padres culturais, essa norma, ao excluir a unio entre homossexuais, traz
consigo uma limitao aos direitos estabelecidos no art 5fl, ameaando o
direito capacidade de autodeterminao no exerccio da sexualidade, bem
como o direito livre orientao sexual, proibida qualquer discriminao
Importa ressaltar que o 5Qdo art 226 reitera o princpio da igualdade
entre os gneros, ao dispor que os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher
Por fim, merece realce o 7a do art 226. quando afirma: "Fundado nos
princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casai, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qual
quer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas"
Esse dispositivo eleva categoria de norma constitucional muitos dos
princpios correlacionados aos direitos reprodutivos veiculados pelos docu
mentos internacionais de direitos humanos, notadamente o Plano de Ao

assistncia sade nesses trs perodos, o que pe em risco a vida da parturiente e de seu concepto (TANAKA Ana Cristina d Andretta Malernidade: dilema entre nascimento e morte So
Pauio/Rio de janeiro: Hucitec-Abrasco 1995) A taxa de mortalidade materna no Brasil cerca
de ! iO mortes por 100 000. contra 3.6 no Canad Conforme concluses da CP! da Mortalidade
Materna, o Brasil apresenta um ndice de mortalidade materna de cerca de 10 a 20 vezes da
considerada aceitvel Observe-se que a distribuio do bito materno no homognea no pas.
sendo mais a!ta na regio Norte, e mais baixa na regio Sudeste O aborto a terceira causa de
bito materno no Pafs como um todo Estudo realizado em 15 municpios do Pas apontam a
ecimpsia. as sndromes hemorrgicas e a cardiopatla como as principais causas de bitos ma
ternos nos municpios considerados Soma-se a isso o problema da realizao abusiva de cesreas no Brasil, sendo que. em 1990. mais de 35% dos partos eram feitos por cesarianas, chegan
do a 70% em algumas regies do Pas Tais ndices esto entre os mais altos do mundo e
contribuem para o aumento do risco sade das mulheres e dos recm-nascidos, alm de serem
procedimentos, na maioria das vezes, desnecessrios

261

da Conferncia Internacional do Cairo sobre Populao e Desenvolvimento


de 1994 e a Plataforma de Ao de Beijing de 3995 Resta ciaro que o plane
jamento familiar funda-se na livre deciso do casai, competindo ao Estado
propiciar todos os meios e recursos para o exerccio responsvel desse direi
to. vedada qualquer coero. violncia ou discriminao
Cabe ainda observar que a Lei federal n. 9.26317, de 12 de janeiro de 1996,
veio regulamentar o I a do art 226 da Constituio Federal, em particular o
planejamento familiar Em seu art 2Q, define a lei o planejamento familiar
como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos
iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo ho
mem ou pelo casal O pargrafo nico desse artigo probe a utilizao de tais
aes para qualquer tipo de controle demogrfico, o que vem de encontro
posio mais moderna sobre o tema, visto que as polticas visando ao est
mulo do aumento ou diminuio da natalidade tm sido consideradas disso
nantes com os princpios democrticos.
O art. 3Qda mencionada lei situa o planejamento familiar no conjunto
de aes de ateno integral sade e de ateno mulher, ao homem e ao
casal, obrigando as instncias gestoras do Sistema nico de Sade a garantir
tais aes e programas de ateno integral sade, de forma a incluir, entre
outras atividades bsicas, a assistncia concepo e contracepo, o aten
dimento pr-natal. a assistncia ao parto, ao puerprio e ao neonato, o con
trole das doenas sexualmente transmissveis, o controle e preveno do
cncer crvico-uterino, do cncer de mama e do cncer de pnis
Os arts 4Qe 5Qprevem aes preventivas e educativas e o provimento de
recursos humanos, tcnicos e informativos que assegurem o livre exerccio do
planejamento familiar, o que est de acordo com as recomendaes inseridas
nos documentos internacionais ligados ao tema dos direitos reprodutivos
Os arts Q 7Q e 14 cuidam da participao de empresas pblicas ou
privadas nas aes e pesquisas de planejamento familiar, subordinando ao
SUS a definio de normas gerais de planejamento familiar e atribuindo-lhe,
ainda, a funo de cadastrar, fiscalizar e controlar as instituies e servios
que realizam aes e pesquisas na rea

i7 Essa iei de fundamenta! importncia para o campo dos direitos reprodutivos e sexuais, sen
do seus vinte e cinco artigos diretamente afetos a tais direitos Inicialmente, a lei supramencionada teve seus arts 10. I I . 14. pargrafo nico, e 15 vetados pelo Presidente da Repblica. Em
1997. tais vetos foram afastados, retornando lei os dispositivos referentes esterilizao cirr
gica do homem e da mulher, que constituem sua maior inovao

262

l os ars 8Q e 9a dispem que a realizao de experincias com seres


humanos no campo da regulao da fecundidade somente ser permitida se
previamente autorizada, fiscalizada e controlada pela direo nacional do SUS
e atendidos os critrios estabelecidos pela OMS e que, para o exerccio do di
reito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas
de concepo e contracepo cientificamente aceitos e que no coloquem em
risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de opo
Os arts 10 a 18, exceto o art 14. referem-se esterilizao cirrgica do
homem e da mulher At o advento da Lei n 9.263/96. afastados os vetos
presidenciais, discutia-se a juridicidade da prtica de esterilizao cirrgica
voluntria, sendo que parte da doutrina considerava a esterilizao cirrgica
como ilcito penai, a teor do art 129, 2Q, I1S, do Cdigo Penal, j que dela
resulta a inutilizao de funo orgnica, configurando-se, portanto, leso
corporal de natureza gravssima, Nessa linha de raciocnio, a autorizao do
paciente, da vtima h casu, no afastaria a ilicitude do ato Outros doutrinadores preferiam enquadrar a esterilizao voluntria no campo dos direitos
privados da personalidade18
Atualmente, conforme previsto no art. 10 da lei ora em tela, permitida
a esterilizao voluntria, desde que cumprida uma srie de formalidades
previstas para desencorajar a opo por tal mtodo de controle da fecundi
dade, em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte
cinco anos ou. pelo menos, com dois filhos vivos Permite-se, ainda, a
esterilizao voluntria em caso de risco vida ou sade da mulher ou do
futuro concepto, testemunhado em relatrio escrito e assinado por dois
mdicos
Condiciona-se a realizao da esterilizao a registro expresso da von
tade em documento escrito e firmado, aps informao a respeito dos riscos
da cirurgia, possveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reverso e opes
de mtodos contraceptvos reversveis existentes, observado um lapso mni
mo de sessenta dias entre tal manifestao de vontade e o ato cirrgico pe
rodo no qual ser propiciado pessoa interessada acesso a servio de regu
lao de fecundidade. incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar,
visando a desencorajar a esterilizao precoce A manifestao de vontade
no ser considerada, se expressa durante ocorrncia de alteraes na capa
cidade de discernimento por influncia de lcool, drogas, estados emocionais

19PARREIRA, faira Grandisotl Aspectos legais da esterilimo voluntria do homem e da multer. So Pauto.Faculdade de Direito da USP. 1985,90 p (Dissertao de mestrado)

263

alterados ou incapacidade mental temporria ou permanente Ainda, na vi


gncia da sociedade conjugai, a esterilizao depende de consentimento
expresso de ambos os cnjuges
A esterilizao cirrgica em pessoas absolutamente incapazes requer
necessariamente autorizao judiciai para ser realizada.
A lei veda a esterilizao cirrgica em mulher durante os perodos de
parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, o que revela
o intuito do legislador de dissociar a prtica da esterilizao da realizao de
cesariana por ocasio do parto e de preservar o livre consentimento da mulher
com relao esterilizao, que poderia sofrer presses psicolgicas advindas
da situao enfrentada
Tambm vedada pela lei a esterilizao por meio de histerectoma19e
ooforectomia20, sendo recomendados os mtodos da laqueadura tubria. da
vasectomia e outros cientificamente aceitos, observando-se que a retirada
desnecessria do tero e dos ovrios pode trazer alteraes hormonais inde
sejveis
As instituies interessadas em fornecer os servios de esterilizao
cirrgica, para a obteno da necessria autorizao, devero oferecer todas
as opes de meios e mtodos reversveis de contracepo (art 14. pargrafo
nico), sendo que toda esterilizao cirrgica ser objeto de notificao com
pulsria direo do SUS {art 11)
O
art 12 da lei probe a induo ou instigamento individual ou coletivo
prtica da esterilizao cirrgica O art 13. por seu turno, reafirma a proibi
o existente na Lei n 9 029/95 de exigir-se atestado de esterilizao ou teste
de gravidez para quaisquer fins
No Captulo II, arts 15 a 21, a lei cuida dos crimes e das respectivas
penalidades para o caso de descumprimento das previses nela contidas.
Assim, o art 15 prev a pena de recluso de dois a oito anos mais multa para
a realizao de esterilizao cirrgica em desacordo com o estabelecido no
art 10. se no constituir o fato crime mais grave O pargrafo nico de tal
artigo qualifica o crime, aumentando-lhe a pena de um tero, se a esterilizao
for praticada durante os perodos de parto ou aborto, salvo nos casos de
comprovada necessidade; com manifestao de vontade viciada; por meio de
histerectomia ou ooforectomia; em pessoa absolutamente incapaz, sem au

19Remoo do tero, em extenso varivei


10Extirpao de ovrio, em extenso varivei

264

torizao judicial; por intermdio de cesrea indicada para fim exciusivo de


esterilizao
Passam a ser crimes, ainda, a omisso por parte do mdico de notifica
o autoridade sanitria das esterilizaes cirrgicas que realizar {art. 16);
induzir ou instigar dolosamente a prtica de esterilizao cirrgica (art 17);
ou exigir atestado de esterilizao para qualquer fim {art 18)

3.2, Os direitos reprodutivos e o Cdigo Civil


Aps dcadas de tramitao perante o Poder Legislativo brasileiro, foi
aprovado o projeto de novo Cdigo Civil, promulgado em iO de janeiro de
2002 como Lei n 10 406, que passou a vigorar em i 1 de janeiro de 2003
Destacar-se-o alguns dispositivos contidos no novo Cdigo Civil, que
se referem aos direitos reprodutivos, incluindo neste presente item, com a
finalidade de evitar uma excessiva e suprflua subdiviso e seguindo a sua
vocao prpria, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Lei n 4 657, de 4 de
setembro de 1942
Um especial aspecto a ser frisado, conforme j anteriormente discutido,
refere-se importncia que os direitos da mulher assumem no mbito dos
direitos reprodutivos, sendo certo que o pleno reconhecimento e exerccio
desses direitos passa pela questo da igualdade de fato e de direito entre
Homens e mulheres Com essa ltima assertiva em vista, verifica-se que havia
um grande numero de artigos no antigo Cdigo Civil baseados na disposio
de que o homem o chefe da sociedade conjugal (art 233) Com o advento
da Constituio Federal de 1988. deveriam ser consideradas derrogadas todas
as disposies nesse sentido, sob pena de tomar-se por vlida uma norma em
absoluta dissonncia com os preceitos constitucionais Nesse sentido, por
exemplo, no se poderiam mais considerar vigentes o art. 7fl, 7. da L1CC e o
art 36, pargrafo unico, do antigo Cdigo Civil, ambas as normas determinan
do o domiclio da mulher casada com base no do marido; o art 186, sobre a
prevalncia da vontade paterna em caso de discordncia sobre autorizao para
casamento de filho menor; os arts 266, pargrafo nico, e 274. que restringem
a atuao da mulher no que tange administrao dos bens comuns do casal,
dentre outros preceitos do Cdigo
O
novo Cdigo Civil ora em vigor veio adequar parte das disposies
acerca do direito de famlia aos preceitos constitucionais Assim, em seu art
1511, estabelece a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, reafirmada
no art 1 565 que, inclusive, alterou a regra de acrscimo do sobrenome do
cnjuge para permitir que qualquer dos cnjuges acresa ao seu o sobrenome
265

do outro Em seu 2a, o referido artigo reproduz a regra de planejamento


familiar prevista pela Constituio Federai em seu art 226. I a. Tambm re
foram e reiteram a igualdade de ambos os cnjuges os arts. 1.566, 1 567,
j 568, 1.569 e 1.670.
Assume elevada importncia para algumas discusses entabuladas em
torno da questo do aborto o disposto no art 4do Cdigo Civil, que dispe:
"A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei
pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro'
Os doutrinadores contrrios legalizao do aborto ou mesmo os que
sustentam a inconstitucionaidade do aborto legai previsto no Cdigo Penal,
afirmando ser absoluto o direito vida previsto na Constituio, procuram
justificar, por meio desse artigo do Cdigo Civil, o incio da vida como o mo
mento da concepo No entanto, este estudo entende que os direitos d
nascituro a que a norma se refere so, sobretudo, os direitos patrimoniais,
como o direito sucesso, a receber doaes e legados e tc . ou ainda alguns
direitos no-patrimoniais, como o de figurar como sujeito ativo e passivo de
obrigaes A eficcia de tais direitos e atos fica condicionada, entretanto, ao
nascimento com vida Assim, no se trata propriamente de reconhecer ao
nascituro personalidade civil, com todas as suas conseqncias jurdicas.
Na parte especial do Cdigo Civil, relativa ao Direito de Famlia (arts
1511 a 1 783 do Cdigo), encontram-se as normas relativas ao casamento
civil, seu regime de bens e tc , assuntos de grande interesse para o tema dos
direitos reprodutivos.
Conforme j mencionado, boa parte dessas normas foi alterada em re
lao ao Cdigo anterior, adequando-se Constituio Federal de 1988 No
entanto, algumas normas apresentam-se como de eficcia ou constituciona1idade duvidosas atualmente, em face dos progressos da cincia mdica e
biolgica e da modificao dos costumes
Assim., o art 1.523. II, objetiva assegurar o conhecimento da origem
paterna do filho nascido da mulher viva ou cujo casamento fora desfeito
por nuiidade, impedindo-a de contrair novo matrimnio at dez meses
aps a dissoluo do anterior Ora, de acordo com a sociedade contempo
rnea, tal restrio revela-se incua, sendo certo que os progressos da
cincia biolgica, em especial da gentica, possibilitam a segura compro
vao de paternidade por meio de exames cada vez mais precisos e aces
sveis Destarte, no se sustenta mais tal restrio ao direito da mulher de
contrair novo matrimnio sem esperar o prazo prescrito em lei ou o nas
cimento de filho
266

Do art 1 557, ressalta-se que seu inciso , ao arrolar como erro essencial
sobre a pessoa do outro cnjuge as questes ligadas a sua honra e boa fama.
tornando anuivel. por esse motivo, o casamento, deve ser interpretado de
acordo com os princpios de direitos humanos previstos pela Constituio
Federal e pelos documentos internacionais de direitos humanos, inclusive os
relativos aos direitos sexuais e reprodutivos, adequando-se, ainda, sua inter
pretao com os costumes em voga atualmente
O advento do novo Cdigo Civil brasileiro traz avanos na eliminao de
dispositivos discriminatrios contra a mulher e contra os direitos reprodutivos
e sexuais. No obstante, ainda apresenta normas que destoam dos comandos
internacionais e dos princpios constitucionais, devendo ser analisadas tais
normas sob o crivo da prevalncia das normas constitucionais e dos tratados
internacionais de direitos humanos em relao legislao ordinria
A anlise mais detalhada sobre o impacto do novo Cdigo Civil sobre os
direitos reprodutivos somente poder ser empreendida em toda sua extenso
com o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudncia sobre a nova lei.

3.3. Os direitos reprodutivos e o Cdigo Penal


O Cdigo Penal brasileiro. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940. contempla um amplo universo de dispositivos legais pertinentes ao
campo dos direitos reprodutivos, sendo que um dos temas de grande rele
vncia para a discusso dos direitos reprodutivos diz respeito ao aborto
No direito positivo brasileiro, o aborto tratado no Cdigo Penal em
seus arts 124 a 128. que compreendem o aborto provocado pela gestante ou
com o seu consentimento, o aborto provocado por terceiro, o aborto neces
srio e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro
Nos termos do art 124, a mulher que provoca aborto em si mesma ou
consente que outrem Iho provoque incorre em pena de deteno de um a trs
anos, que a mesma pena cominada em caso de homicdio culposo.
Por sua vez. provocar o aborto sem o consentimento da gestante sujeita
o agente a uma pena de recluso de trs a dez anos, de acordo com o art. 125
Havendo o consentimento da gestante, tal pena reduzida para recluso de
uma quatro anos. sendo invlido tal consentimento se a gestante no maior
de 14 anos ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia {pargrafo nico do art. 126) Em
resultando gestante submetida ao aborto leso corporal de natureza grave
ou sobrevindo-lhe a morte, as penas anteriormente referidas so aumentadas

267

de um tero ou duplicadas, respectivamente, nos termos do art i 27, que


prev o aborto em sua forma qualificada
O chamado aborto legal est previsto pelo Cdigo Penal em seu art 128
Tal artigo relaciona casos em que no se pune aborto praticado por mdico.o aborto necessrio e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro
(tambm chamado aborto sentimental) Desse modo. no se pune o aborto
praticado por mdico se no h outro meio de salvar a vida da gestante ou se
a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou. quando incapaz, de seu representante legai
A redao do inciso I, ao prever o aborto necessrio, encontra-se consonante com os arts 23 e 24 do Cdigo, que prevem a excluso de icitude no
caso de estado de necessidade e definem esse estado, respectivamente
Observe-se que o referido inciso do art 128 atribui exclusivamente ao
mdico a deciso sobre a prtica dessa espcie de aborto, prescindindo ee,
inclusive, da autorizao da gestante que. muitas vezes, no se encontra em
condies de tomar tal deciso
Embora o aborto por estado de necessidade tal como previsto pela letra
da lei no seja objeto de muita controvrsia, a extenso para os casos em que
a gravidez pe em risco a sade da gestante, mesmo no havendo perigo
iminente de morte, e para os casos em que o embrio ou o feto apresente
m-formao. ou mesmo no apresente viabilidade de nascimento com vida.
tm gerado intensa polmica
A doutrina divide-se entre os que consideram que a exceo prevista na
lei no pode sofrer ampliao e os que consideram a manuteno da higidez
fsica da gestante como bem jurdico capaz de sustentar o estado de necessi
dade para a prtica do aborto teraputico e, no caso da inviabilidade de
nascimento com vida, a irracionalidade que representaria levar uma gravidez
at seu termo, com todos os riscos inerentes, sabendo-se de antemo que
resultar em um natimorto A jurisprudncia tem apresentado tendncias de
perfilhar esse segundo ponto de vista, autorizando a prtica do aborto nos
casos de a gravidez pr em risco a sade da gestante ou de no haver viabili
dade de nascimento com vida Quanto m-formao do embrio ou feto. a
matria polmica, havendo julgados que autorizam a interrupo da gravidez
em tais casos e outros que negam tal interrupo
No que tange ao inciso l, o chamado aborto sentimental (aborto no caso
de gravidez resuitante de estupro), tutelam-se a higidez psicolgica da mulher,
sua liberdade reprodutiva e sua dignidade humana Acrescente-se que, em
bora o inciso refira-se somente aos casos de gravidez resuitante de estupro,
268

por respeito coerncia, devem ser estendidos seus efeitos para os casos de
gravidez resultante de outros atos de violncia sexual sofridos pela muiher.
que no o estupro propriamente dito
Alguns autores julgam haver incompatibilidade entre esse inciso e a
proteo constitucional vida Observe-se. no entanto, que o direito vida
no absoluto, podendo ser relativizado, como no caso do art 23 do Cdigo
Penal, e deve ser analisado, quando se trata do aborto sentimental, em con
sonncia com os dispositivos constitucionais que tutelam a liberdade e a
dignidade humana, gravemente ofendidas quando a mulher vem a engravidar
devido a ato de violncia
Assim, sopesando-se os bens jurdicos tutelados pela Carta Constitu
cional. v-se que no se pode atribuir alcance absoluto ao direito vida do
feto em desenvolvimento e relegar a segundo piano direitos igualmente ga
rantidos no plano constitucional, como a dignidade e a liberdade da mulher
em no ter que se submeter a gerar um filho decorrente de uma brutal vio
lncia que sofrer, protraindo no tempo, ad infinitum, os efeitos do crime do
qual fora vtima
A parcela majoritria da doutrina e da jurisprudncia tende a considerar
plenamente constitucional o aborto em caso de gravidez resultante de estupro
O Estado, por seu turno, ao implementar programas {ainda escassos e insu
ficientes) de atendimento na rede pblica aos casos previstos pelo art 128
do Cdigo Penal, tambm aceita a constitucionalidade do aborto sentimental
Destaque-se a importncia em se garantir a obrigatoriedade dos servios da
rede pblica de saude no tocante realizao do aborto legal, medida que
viria a proteger o direito de inmeras mulheres, em especial de baixa renda
Acrescente-se que a ofensiva contra a legalidade desse tipo de aborto
parte de um duplo preconceito contra a mulher: a de que ela deve sofrer as
conseqncias da vida sexual e de que ela presumidamente provocou ou fa
cilitou a ocorrncia do estupro por meio de suas atitudes Ainda, refora uma
convico arraigada na cultura machista de que o corpo feminino existe para
satisfazer o homem e dar-lhe descendentes, de tal sorte que os crimes sexuais
acabam sendo vistos por essa cultura machista como um delito relacionado
quebra das convenes sobre o acesso ao corpo feminino, regulado to
criteriosamente pela moral e cujos reflexos na legislao civil e criminai,
embora atenuados, continuam produzindo efeitos jurdicos Corroborando tal
posio, os crimes contra as liberdades sexuais encontram-se no Tftulo VI,
que disciplina os crimes contra os costumes embora esteja em trmite no
269

Congresso Nacional projeto de lei para deslocar tais crimes para o Ttulo 1,
que trata dos crimes contra a pessoa2
Uma outra discusso surge em torno da redao do caput do art i 28 Ao
utilizar a expresso 'no se pune", em vez de enunciar a iicitude do ato. abre-se
caminho para que parte da doutrina considere que tal artigo constitui apenas
um excludente da pena. uma espcie de perdo, no deixando de subsistir o
crime nos casos descritos nos incisos Para tal vertente, portanto, no existiria
o aborto legai, constituindo-se o aborto sempre prtica criminosa
No entanto, a parcela majoritria da doutrina, bem corno da jurisprudn
cia, tem entendido que, no havendo punio, est ausente elemento essencial
para a configurao do ato como crime, constituindo-se, portanto, o art. 128
como excludente de ilicitude, o que est explcito no termo que a doutrina re
serva ao tipo descrito no referido artigo, quai seja, "aborto legal''22
Conforme salientado no item 1. o direito ao aborto tem sido uma das
principais reivindicaes dos movimentos feministas e da luta pelos direitos
reprodutivos, que tm tecido continua crtica legislao brasileira criminalizadora do aborto A prtica do aborto tem sido adotada para interromper
uma gravidez indesejada. sendo que, no caso de a mulher possuir recursos,
tai interveno pode ser feita de modo relativamente seguro, embora clan
destinamente Porm, se a mulher no possuir recursos materiais, em geral,
tal interveno tem sido feita em precrias condies de higiene, sendo grave
causa de morte materna por todo o Pas23 A respeito, reitere-se a recomen

21 VERUCCJ, Florisa Anlise dos projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional diante do documento
Estratgias da Igualdade' s 1. s d (mimeo )
32 FERRARA. Maria Fivia de Siqueira O aborto cm caso de gravidez resultante de estupro So Paulo:
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 1996 (Dissertao de mestrado}
33"No Brasil, no existe informao consolidada sobre cifras de aborto De acordo com a Pesqui
sa Nacional sobre Sade e Nutrio, em 5989. {5% das mulheres que tinham engravidado aiguma
vez nos cinco anos anteriores pesquisa declaravam pelo menos um aborto isso significa mais
de dois milhes de mulheres que declararam ter abortado durante esses cinco anos. que teriam
realizado um total de trs milhes de abortos no qinqnio A essa cifra deveriam acrescentarse os abortos de mulheres grvidas no perfodo anterior a esses cinco anos. os daquelas que fa
leceram por esta causa e, sobretudo, levar em conta que a declarao de abortos ainda difcil
De acordo com os registros oficiais, o peso do aborto como causa de mortalidade materna man
teve-se praticamente constante durante os anos oitenta: em 1980 era de 13.5% dos decessos
maternos, e em 1986 atingiu 13.3%'' (VALDES, Teresa; GOMARiS. Enrique (Coords ) Mulfieres la
tino-americanas em dadosBrasil Trad Florencia Galn Madrid/ Santiago de Chife: Instituto de a
Mujer/FLACSO, 1993. p 88)

270

dao da Plataforma de Ao de Beijing, no sentido de que os pases consi


derem a possibilidade de revisar as leis que estabelecem medidas punitivas
contra as mulheres que praticam abortos ilegais, situando a questo do abor
to no mbito da sade pblica.
RessaSte-se que no Ttulo VI do Cdigo Penal esto previstos crimes
contra a liberdade sexual, como o estupro e o atentado violento ao pudor,
adequadamente punidos com rigorosas penas A atua! redao dos arts, 215
e 216 e a revogao do art 219, atravs da Lei n 11.106/2005. eliminou do
texto do Cdigo a expresso "mulher honesta1', cuja conotao sexual j fora
discutida e que compunha os tipos descritos nos arts. 215 (posse sexual me
diante fraude), 216 (atentado ao pudor mediante fraude) e 219 (rapto violen
to ou mediante fraude), termo altamente discriminatrio contra a mulher
Assim, embora os preceitos previstos pela Constituio Federal de 1988 j
fossem motivo bastante para banir de nosso ordenamento jurdico a discri
minao contra a mulher por conta do exerccio de seus direitos reprodutivos
e sexuais, de forma mais contundente, com a alterao dos dispositivos legais
acima mencionados, o esteretipo 'mulher honesta' deve ser banido de toda
doutrina e interpretao da legislao vigente
A mesma Lei n 11 106/2005 veio corrigir algumas distores existentes
no Cdigo Penal, alterando, por exemplo, a redao do art 231 para que o tipo
penal passasse de trfico de mulheres para trfico internacional de pessoas e
acrescendo o tipo trfico interno de pessoas no art 231-A A mudana rele
vante, diante dos fatos que tm ocorrido em todo o mundo relacionados a
esses delitos e diante da necessidade de descaracterizar a agresso como um
ato exclusivamente contra a mulher, o que se insere em contexto discrimina
trio, conforme j foi explicado em outras passagens do texto.
A revogao do art. 240 do Cdigo Penal pela mesma lei retirou do or
denamento jurdico brasileiro o tipo penal do adultrio, afastando as conse
qncias penais de ato que diz respeito to-somente vida privada das
pessoas envolvidas Tal revogao est de acordo com os princpios dos di
reitos reprodutivos e sexuais e representa avano na legislao em busca do
Estado laico, moderno e democrtico
Ainda, conforme supra-observado, a insero de tais crimes no ttulo do
Cdigo que disciplina os crimes contra os costumes constitui um fator discri
minatrio, visto que se trata de crimes contra a pessoa.
Acrescente-se, por fim, que a Lei n 10.224, de 15 de maio de 200 i , intro
duziu no Cdigo Penal o art 216-A, contemplando o tipo penal assdio sexu
al, definido como o ato de constranger algum com o intuito de obter vantagem

271

ou favoreci mento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de supe


rior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou
funo Tal delito punido com pena de deteno de um a dois anos
A incluso do referido artigo no Cdigo Penal vem atender a reivindicao no recente dos segmentos da sociedade que iutam pelos direitos repro
dutivos e pelos direitos das mulheres, j que a discriminatria prtica do
assdio sexual, to arraigada na cultura machista, no possufa tipificao
passvel de ser invocada em defesa da vtima, deixando-a, muitas vezes, em
posio juridicamente desfavorvel em relao ao agressor

3.4. Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criana e do Adolescente


A criana e o adolescente, enquanto sujeitos de direito em peculiar
condio de desenvolvimento, so titulares dos direitos reprodutivos existen
tes na ordem constitucional e infraconstitucional Porm, sua peculiar condi
o de seres humanos em desenvolvimento faz com meream especial prote
o do legislador
No Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n 8 069, de 13 de juho
de 1990, diversos dispositivos referem-se aos direitos reprodutivos Assim,
de forma genrica, os arts 3a. 5a, 15, 17 e 18 contm preceitos relativos ao
respeito integridade fsica e moral da criana e do adolescente Saienta-se
que o art 18 torna dever de todos velar pela dignidade da criana e do ado
lescente, pondo-os a salvo de tratamentos desumanos, violncia, constran
gimentos etc
O art 14 preceitua a obrigatoriedade de promoo pelo SUS de campa
nhas de educao sanitria para pais, educadores e alunos, o que, subenten
de-se, deve incluir campanhas de preveno das doenas sexualmente trans
missveis e da gravidez no pianejada. mediante a informao sobre mtodos
anticoncepcionais e procedimentos para evitar-se o contgio por doenas
sexualmente transmissveis H que se observar, contudo, a adequao de
tais campanhas s diversas faixas etrias
Os arts 7a a 10 tratam do direito vida e sade, contendo preceitos
relativos gravidez e ao parto O art 8D, em especial, assegura gestante o
atendimento pr e perinatal. estabelecendo, em seus pargrafos, as regras
para tal atendimento Observa-se que. embora o bem jurdico que a lei busca
tutelar seja a condio de vida e nascimento dignos da criana, titular de
tais direitos a mulher grvida e trata-se de dispositivos legais eminentemen
te afetos aos direitos reprodutivos
272

Os arts 74 a 79 referem-se aos espetculos e publicaes, contendo


vrios preceitos, cujo intuito preservara criana e o adolescente da exposi
o programao de natureza pornogrfica ou obscena
Por sua vez. o art 130 do Estatuto prev a possibilidade de a autoridade
judiciria determinar cautelarmente o afastamento do agressor da moradia
comum, em caso de abuso sexual, entre outras hipteses de agresso impos
tas pelos pais ou responsvel
Os arts 240 e 241 atacam diretamente o problema da pornografia infan
til O art. 240 criminaliza a produo ou direo de representao teatral,
televisiva ou pelcula cinematogrfica, utilizando-se de criana ou adolescen
te em cena de sexo explcito ou pornogrfica A L e in 10 764/2003 acrescentou
ao tipo a atividade fotogrfica ou de qualquer outro meio visual e a qualifica
o vexatria como alternativa natureza pornogrfica ou de sexo explcito,
tornando mais completo o tipo pena! e com maior nmero de hipteses de
incluso no tipo de atos contrrios preservao de crianas e adolescentes
contra a explorao sexual A referida lei tambm aumentou a pena para o
infrator, prevendo a pena de recluso de um a_quatro anos e muita e criou o
tipo qualificado, se o agente comete o crime no exerccio de cargo ou funo
ou com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial Em seu
pargrafo nico, estabelece que incorre na mesma pena quem contracenar
com criana ou adolescente nas condies previstas no caput do artigo Notese, ademais, que o disposto em tal pargrafo no elimina possvel ocorrncia
de crime mais grave, como estupro ou atentado violento ao pudor, que deve
r ser devidamente apurado em cada caso
O art 241, com a redao dada pela Lei n 10764/2003, torna crime
apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio
de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou internet, foto
grafias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo
criana ou adolescente, prevendo pena de recluso de dois a seis anos e
muita Diz. ainda, o referido artigo que incorre na mesma pena quem agencia,
autoriza, facilita ou. de qualquer modo, intermedeia a participao de criana
ou adolescente em produo referida neste artigo; assegura os meios ou
servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas
na forma do caput deste artigo; assegura, por qualquer meio. o acesso, na rede
mundiai de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens
produzidas na forma do caput deste artigo
Em sua forma qualificada, a pena para o infrator de recluso de trs
a oito anos, com os mesmos motivos de qualificao previstos no artigo
anterior
273

Embora contendo avanos importantes em relao legislao anterior,


em especial ao revogado Cdigo de Menores, o Estatuto da Criana e do Ado
lescente tmido com relao aos direitos reprodutivos, sobretudo se consi
derada a importncia que a vida sexual adquire com o advento da adolescn
cia e os reflexos que esse perodo da vida tem sobre a idade adulta

3.5. Os direitos reprodutivos e a Consolidao das Leis Trabalhistas


O processo de industrializao ocorrido entre os sculos XIX e XX acar
retou uma srie de mudanas na relao entre a mulher e o trabalho Nas
palavras de Eric j. Hobsbawn: "As indstrias domsticas pelo menos permitiam
que elas combinassem trabalho pago com a superviso da casa e dos filhos
Eis por que tantas mulheres casadas que precisavam ganhar dinheiro, mas
permaneciam acorrentadas cozinha e s crianas, acabaram por fazer esses
trabalhos O segundo efeito da industrializao em relao mulher, e o mais
importante, foi tambm muito mais drstico: separou a casa do local de tra
balho E.. ao fazer isto, excluiu-as em larga medida da economia publicamen
te reconhecida aquela em que eram pagos salrios s pessoas e agravou
sua tradicional inferioridade em relao aos homens por meio da nova de
pendncia econmica"24
A partir do processo de industrializao, constata-se um incremento na
desvalorizao do trabaiho feminino, refletida em diferenas salariais e de
atribuies35, cujas conseqncias ainda no foram de todo eliminadas, mes
mo nos pases altamente industrializados embora constituam um dos
grandes campos de embate na reivindicao dos direitos das mulheres
Ao lado da luta pela no-discriminao da mulher no mercado de tra
balho, estabelece-se uma luta por direitos especiais ligados peculiar con
dio feminina, em particular no que tange s questes reprodutivas Na
ordem contempornea, praticamente todos os sistemas jurdicos dispensam
tratamento diferenciado mulher, em respeito a tais peculiaridades26 Trata-se
do principio da igualdade, com respeito diversidade e s diferenas

74 HOBSBAWM. Eric ) A era dos imprios: 18 75-19 14 2 ed Rio de Janeiro: Paz e Terra, 989.
p 278
M Em conformidade com indicadores sodais brasileiros, as mulheres ganham em mdia 63% do valor dos saarios dos fwmens. Acrescente-se que 58% das famlias que vivem com at meio salrio mnimo so chefiadas por
mulheres
26NASCIMENTO. Ama uri Mascaro Iniciao ao direito do trabalfio 21 ed So Paulo: LTr. 995. p 361

es

274

A Consolidao das Leis do Trabalho dedica seu Captulo IIJ proteo


do trabalho da mulher Embora com escopo protecionista, alguns dos dispo
sitivos celetistas possuem carter discriminatrio Muitos desses dispositivos
encontram-se explicitamente revogados pela Lei n 7.855/89, outros encon
tram-se obsoletos em razo dos direitos assegurados aos trabalhadores,
homens e mulheres, pela Constituio Federal de 1988
A limitao prestao de horas extraordinrias, que era prevista pelo
art. 376 da CLT foi afastada pela Lei n 10 244/2001, norma que revogou esse
artigo
Permanecem, no entanto, alguns dispositivos, como a limitao de tra
balho que demande o emprego de fora muscular superior a 20 ou a 25 quilos,
conforme tratar-se de trabalho contnuo ou ocasional, nos termos do art 390
Destacam-se, tambm, os dispositivos do artigo 389 quanto s instalaes
onde dever ser desenvolvido o trabalho feminino
A Lei n 9.799/99 acrescentou CLT o art. 3 73-h, que cuida da preveno
discriminao da mulher quanto ao acesso a empregos, concursos, promo
es e salrios, em funo de sexo, idade, cor ou situao familiar. O artigo
acrescentado ainda reitera a proibio da exigncia de atestado ou exame
ligados a gravidez ou esterilizao na admisso ou permanncia em emprego
e probe as revistas ntimas das empregadas ou funcionrias
Seu pargrafo nico esclarece que tais disposies no obstam a adoo
de medidas temporrias que visem ao estabelecimento de polticas de igual
dade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir
as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as
condies gerais de trabalho da mulher
Os arts 391 a 393 da CLT dedicam-se proteo da maternidade no
mbito das relaes de trabalho No entanto, tais normas foram modificadas
peio advento da Constituio Federal de 1988, que estabeleceu, conforme
salientado no item 3.1, a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do
salrio, com a durao de cento e vinte dias e a estabilidade da empregada
gestante, protegendo-a da dispensa arbitrria ou sem justa causa, desde a
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto A Lei n 10 421/2002
estendeu me adotiva o direito licena-maternidade e ao salrio-maternidade, acrescentando o art. 392-A CLT
Por fora da legislao superveniente a respeito do tema, a lcena-maternidade passou a ser benefcio previdencirio Na lio de Valentin Carrion:
"Houve evoluo do instituto, deixando de ser encargo direto do empregador
que contratou a gestante, para ser suportado pelo empresariado como um
275

todo, transformando-se em um instituto previdencirio, com vantagens para


a empresa contratante e principalmente para a prpria mulher que ter menos
razes de ser discriminada na contratao"27
Contudo, como salienta Amauri Mascaro Nascimento, parte da legislao
concernente proteo maternidade permanece regida peia CLT, como o
direito de mudar de funo (art 392. 4a) ou de rescindir o contrato se pre
judicial gestao (art 394). de dois intervalos especiais de meia hora cada
um para amamentao do filho at que complete seis meses (art 396). de
contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de 30
empregadas com mais de 16 anos (art 389. iQ} e. no caso de aborto legal, o
direito de licena de duas semanas (art 395}2S
A Lei n 9 029. de 13 de abril de 1995, probe a adoo de qualquer pr
tica discriminatria e limitativa para efeito de acesso relao de emprego
ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa. cor, estado civil, situ
ao familiar ou idade, ressalvadas as hipteses constitucionais de proteo
criana e ao adolescente Constituem crime, nos termos da referida lei. a
exigncia de qualquer procedimento relativo esterilizao ou a estado de
gravidez, bem como a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do empre
gador. que configurem induo ou instigamento esterilizao, ou promoo
do controle de natalidade, com exceo de servios de aconselhamento e
planejamento familiar realizados por instituio submetida s normas do SUS
No art 4a. prev especial proteo contra o rompimento da relao de traba
lho por ato discriminatrio, nos moldes dessa lei
A licena-patemidade, anteriormente prevista no art 473, tll, passou
a ser de cinco dias, por fora do art 10, Ia, do Ato das Disposies Cons
titucionais Transitrias
Atualmente, alm da luta pelos direitos j mencionados, os movimentos
feministas pugnam pela adoo de medidas de "discriminao positiva", assim
entendidas polticas que assegurem um tratamento especial s mulheres, a fim
de propiciar a igualdade de fato 'fis medidas constituem medidas especiais e
temporrias que, ao aliviar e remediar o padro discriminatrio sofrido pelas
mulheres, objetivam acelerar o alcance da igualdade de fato importa observar
que tais medidas constam da Conveno da ONU sobre a Eliminao da Dis
criminao contra a Mulher Como exemplo, merece destaque o art ! I , 30. da

,TCARRiON. Vaientin Comentrios ti Consolidao das Leis do Trabalho i 8 ed So Paulo: Revista dos
Tribunais. 1994. p 249

NASCIMENTO. Amauri Mascaro, op c it . p 365

Lei n 9 I 00/95, que determinou que 20%. no mnimo, das vagas de cada partido
ou coligao a participar das eleies municipais de 1996 fossem preenchidas
por candidaturas de mulheres, bem como o art I a. XX, da Constituio de 1998,
que estabelece a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incen
tivos especficos Tal atitude parte da constatao de que a igualdade de direi
to no garante a igualdade de fato. sendo necessrias medidas para romper a
barreira do domnio masculino em alguns setores da sociedade, estimulando
a participao feminina
Ressalte-se, por fim. a importncia que vem adquirindo, no campo das
relaes de trabalho, o problema do assdio sexual A utilizao de posio
hierarquicamente superior como meio de abordagem com fins sexuais pr
tica bastante antiga e amplamente conhecida, sendo certo que encontra
amparo na cultura discriminatria contra a mulher. Tendo em vista a base
cultural em que se assenta tal tipo de desrespeito liberdade individual, em
especial da mulher, o combate ao assdio sexual no ambiente de trabalho
tem sido bastante difcil, inclusive perante o Judicirio, sendo necessrio um
esforo contnuo dos diversos segmentos envolvidos na luta pelos direitos
reprodutivos e pelos direitos da mulher, no sentido de prevenir e punir tal
prtica espria
A tipificao do assdio sexual como crime, com a introduo do art
2I6-A no Cdigo Penal, pela Lei n 10 224, de 15 de maio de 2001. vem em
auxlio a tais esforos, cabendo a responsabilidade civil e trabalhista em
presa empregadora. na ocorrncia do delito em suas dependncias, por preposto seu, contra empregadas e empregados no estabelecimento

4. Concluses
A emergncia dos direitos reprodutivos como direitos humanos um
fenmeno contemporneo, que tem sua consolidao nos recentes instru
mentos internacionais de proteo dos direitos humanos, editados ao longo
da dcada de 90
Na ordem internacional so firmados os contornos conceituais dos di
reitos reprodutivos, cujo exerccio est estreitamente vinculado liberdade e
desenvolvimento da personalidade. Os direitos reprodutivos fundamentam-se
no reconhecimento do direito bsico dos indivduos de decidir livremente e
de maneira informada sobre sua vida reprodutiva e exercer o controle volun
trio e seguro de sua fecundidade. Os direitos reprodutivos incluem os direi
tos das mulheres e dos homens de assumir decises no campo da reproduo,
livres de discriminao, coero e violncia, assim como o direito de dispor
dos nveis mais altos de sade sexual e reprodutiva, tendo direito autode
.277

terminao no exerccio da sexualidade. Todas as pessoas tm assim o direi


to fundamenta! sade sexual e reprodutiva29
Sob a perspectiva de relaes equitativas entre os gneros e na tica de
direitos humanos, o conceito de direitos sexuais e reprodutivos aponta a duas
vertentes diversas e complementares
De um lado. aponta a um campo da iberdade e da autodeterminao
individual, o que compreende o livre exerccio da sexualidade e da reproduo
humana, sem discriminao, coero e violncia Eis um terreno em que
fundamental o poder de deciso no controle da fecundidade o que envol
ve o direito de decidir livre e responsavelmente acerca da reproduo, do
nmero de filhos e do intervalo entre seus nascimentos Trata-se de direito
de autodeterminao, privacidade, intimidade, liberdade e autonomia indivi
dual, em que se clama pela no-interferncia do Estado, pela no-discriminao. pela no-coero e no-vioincia
Por outro lado, o efetivo exerccio dos direitos reprodutivos demanda
polticas pblicas, que assegurem a sade sexual e reprodutiva Nesta tica,
essencial o direito ao acesso a informaes, meios e recursos seguros, dis
ponveis e acessveis Essencial tambm o direito ao mais elevado padro
de sade reprodutiva e sexual, tendo em vista a sade no como mera ausn
cia de enfermidades e doenas, mas como a capacidade de desfrutar de uma
vida sexual segura e satisfatria e reproduzir-se com a liberdade de faz-lo ou
no. quando e com que freqncia inclui-se ainda o direito ao acesso ao
progresso cientfico e o direito de receber educao sexual. Portanto, aqui se
requer a interferncia do Estado, no sentido de que implemente polticas
pblicas garantidoras do direito sade sexual e reprodutiva.
Vale dizer, a plena observncia dos direitos reprodutivos impe ao Es
tado um duplo papel De um lado, demanda polticas pblicas voltadas a
assegurar a toda e qualquer pessoa urn elevado padro de sade sexual e
reprodutiva, o que implica garantir acesso a informaes, meios, recursos,
dentre outras medidas Por outro lado, exige a omisso do Estado em rea
reservada deciso livre e responsvel dos indivduos acerca de sua vida
sexual e reprodutiva, de forma a vedar a interferncia estatal, coero, discri
minao e violncia em domnio da liberdade, autonomia e privacidade do
indivduo

A esse respeito, ver "Dedarao dos Direitos Humanos desde uma Perspectiva de Gnero:
Contribuies ao 50a Aniversrio da Declarao Universal dos Direitos Humanos", proposta pelo
CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher)

278

Estas estratgias parecem fundamentais para assegurar o pleno exerc


cio dos direitos reprodutivos como efetivos direitos humanos, que, em sua
complexidade, parafraseando Ronaid Dworkin, invocam assunto de vida e
morte, de grande satisfao e profundo sofrimento, de paixo e frios clculos,
de intimidade e polticas sociais' 30.
Em 1994, na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvi
mento do Cairo, ineditamente 184 Estados reconheceram os direitos repro
dutivos como direitos humanos Em 1995, as Conferncias Internacionais de
Copenhague e Beijing reafirmaram essa concepo.
Faz-se, portanto, fundamental transpor para o plano jurdico brasileiro
os avanos decorrentes das Conferncias Mundiais das Naes Unidas, rea
lizadas no Cairo em 1994 e em Copenhague e Beijing em 1995 H que ressal
tar que a proteo dos direitos reprodutivos tema que ganha relevncia
internacional, na medida em que mais de 180 Estados, independentemente
da diversidade de padres culturais que apresentam, compartilham de urn
mesmo objetivo, lanando metas e programas comuns, no sentido de asse
gurar a efetividade dos direitos reprodutivos.
Na experincia normativa brasileira, constata-se que a Constituio
Federal de 1988 est em absoluta consonncia com os parmetros interna
cionais firmados pelos Estados, nos recentes instrumentos internacionais j
mencionados Contudo, no mbito da legislao ordinria, so necessrias
transformaes que permitam ajustar a ordem jurdica brasileira aos coman
dos internacionais, a fim de que preceitos conflitantes com tais comandos
sejam eliminados e preceitos normativos sejam elaborados, conferindo efi
ccia normatividade internacional
Conclu-se, portanto, que no plano jurfdico-normativo a plena efetivida
de dos direitos reprodutivos est condicionada ao integral cumprimento dos
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos subscritos
pelo Brasii, bem como implementao dos preceitos da Constituio Fede
ral de 1988 Importa, assim, conferir prevalncia aos parmetros internacionais
e constitucionais para a efetiva proteo dos direitos reprodutivos, enquanto
direitos humanos nacional e internacionalmente assegurados
Por fim, a efetiva implementao dos direitos sexuais e reprodutivos,
sob a perspectiva dos direitos humanos, demanda uma ao poltico-jurdica

30DWORKIN, Ronaid Li/ft dominion: an argument about abortion. euthanasia and individual freedom New York: Vintage books. 1994

279

emancipatria, criativa e transformadora que. enfrentando tabus, assegure


aos indivduos o exerccio de sua sexualidade e de sua capacidade reprodu
tiva, com plena autonomia e dignidade31

31 PMENTEL. Siivia Direitos reprodutivos e ordenamento jurdico brasileiro: subsdios a uma ao poltico-jurdica transformadora. Cadernos CCR 2, Comisso de Cidadania e Reproduo. So Paulo.
1993 (mimeo ). p 94

280

C a p tu lo

OS DREiTOS HUMANOS DAS CRIANAS E DOS


ADOLESCENTES NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO
INTERNO*
Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta

1. Introduo
A Constituio brasileira de 1988, o Estatuto da Criana e do Adolescen
te (Lei n 809/9G) e a Conveno sobre os Direitos da Criana (ratificada peio
Brasil em 24-9-1990) introduzem, na cultura jurdica brasileira, um novo para
digma inspirado pela concepo da criana e do adolescente como verdadeiros
sujeitos de direito, em condio peculiar de desenvolvimento'.
Este novo paradigma fomenta a doutrina da proteo integral criana
e ao adolescente e consagra uma lgica e uma principioioga prprias voltadas
a assegurar a prevalncia e a primazia do interesse superior da criana e do
adolescente Na qualidade de sujeitos de direito em condio peculiar de
desenvolvimento, criana e ao adolescente garantido o direito proteo
especial
Objetiva este captulo enfocar a proteo dos direitos das crianas e dos
adolescentes nos planos internacional e interno, sob a perspectiva dos direi
tos humanos

* O presente captulo baseado na palestra Perspectivas dos direitos humanos das crianas c adolescentes
no prximo milnio, proferida pelos autores, a convite do Programa de Ps-Graduao em Sade
Pbiica da Facuidade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, em So Paulo, em 15 de
junho de 2001 Wison Ricardo Buquetti Pirotta (uiz do Trabalho no TRT da 2a Regio
A respeito, a Constituio brasileira de 1988, em seu art . 227. estabelece que: ' dever da famlia
da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direi
to vida. sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, aim de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso'

281

2. A Proteo Internacional dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes


A Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela ONU em 1989
e vigente desde 19902. destaca-se como o tratado internacional de proteo
de direitos humanos com o mais elevado nmero de ratificaes, contando
em 2008 com 193 Estados-partes3
Nos termos da Conveno, a criana definida como "todo ser humano
com menos de 18 anos de idade, a no ser que, pela legislao aplicvel, a
maioridade seja atingida mais cedo (artigo l )4.
A Conveno acolhe a concepo do desenvolvimento integral da crian
a. reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir proteo es
pecial e absoluta prioridade
Os direitos previstos na Conveno incluem: o direito vida e proteo
contra a pena capital; o direito a ter uma nacionalidade; a proteo ante a
separao dos pais; o direito de deixar qualquer pas e de entrar em seu pr
prio pas; o direito de entrar e sair de qualquer Estado-parte para fins de
reunificao familiar; a proteo para no ser levada ilicitamente ao exterior,a proteo de seus interesses no caso de adoo; a liberdade de pensamento,
conscincia e religio; o direito ao acesso a servios de sade, devendo o
Estado reduzira mortalidade infantil e abolir prticas tradicionais prejudiciais
sade; o direito a um nvel adequado de vida e segurana social; o direito
educao, devendo os Estados oferecer educao primria compulsria e
gratuita; a proteo contra a explorao econmica, com a fixao de idade
mnima para admisso em emprego; a proteo contra o envolvimento na
produo, trfico e uso de drogas e substncias psicotrpicas; a proteo
contra a explorao e o abuso sexual Como atentam Henry Steiner e Philip

1Segundo Steiner e Alston. "a primeira meno a direitos da criana como tais em um texto
reconhecido internacionalmente data de 1924. quando a Assemblia da Liga das Naes aprovou
uma resoluo endossando a Declarao dos Direitos da Criana, promulgada no ano anterior
pelo Conselho da organizao no governamental Save the Children internationai Union Em
1959, a Assemblia Geral das Naes Unidas promulgava a Declarao dos Direitos da Criana,
cujo texto iria Impulsionar a elaborao da Conveno' (STEINER, Henry J; ALSTON. Philip lntentalional human rights in cantext Oxford: Oxford Universty Press, 2000. p 512)
3Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas. Slatus of Ratificalions of the Principal
iiteniatiotiai Human Rigftts Treafies Disponvel em: <fittp7/www unhchr.ch/pdf/report pdf>
* Em decorrncia de disputas tangentes ao momento de incio da infncia
se na concepo ou
no nascimento, entendeu-se mais apropriado no mencionar esse marco inicial no artigo 1 da
Conveno (Ver STEINER. Henry ]; ALSTON, Philip International human rights in contacl. c it. p. 515)

282

Aiston: 'a Conveno dos Direitos da Criana extraordinariamente abran


gente em escopo Ela abarca todas as reas tradicionalmente definidas como
direitos humanos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais Ao fazlo, contudo, a Conveno evitou a distino entre essas reas e. contraria
mente, assumiu a tendncia de enfatizara indivisibilidade, a implementao
recproca e a igual importncia de todos os direitos"5.
Ao ratificarem a Conveno, os Estados-partes se comprometem a pro
teger a criana de todas as formas de discriminao e assegurar-lhe assistn
cia apropriada
Note-se que a Declarao de Viena, ao insistir no objetivo da 'ratificao
universal" e sem reservas dos tratados e protocolos de direitos humanos
adotados no mbito do sistema das Naes Unidas, urge a ratificao univer
sal da Conveno sobre os Direitos da Criana e a sua efetiva implementao
por todos os Estados-partes. mediante a adoo de todas as medidas legis
lativas. administrativas e de outra natureza que se faam necessrias, bem
como mediante a alocao do mximo possvel de recursos disponveis Afir
ma ainda a Declarao de Vietfa: A no-discriminao e o interesse superior
das crianas devem ser princpios fundamentais em todas as atividades diri
gidas infncia, levando na devida considerao a opinio dos prprios in
teressados Os mecanismos e programas nacionais e internacionais de defe
sa e proteo da infncia devem ser fortalecidos, particularmente em prol de
uma maior defesa e proteo das meninas, das crianas abandonadas, das
crianas de rua. das crianas econmica e sexualmente exploradas, inclusive
as que so vtimas da pornografia e prostituio infantis e da venda de rgos,
das crianas acometidas por doena, entre as quais a sndrome da imunode
ficincia adquirida, das crianas refugiadas e deslocadas, das crianas detidas,
das crianas em situao de conflito armado, bem como das crianas que so
vtimas da fome. da seca e de outras emergncias. Deve-se promover a coo
perao e a solidariedade internacionais com vistas a apoiar a implementao
da Conveno sobre os Direitos da Criana e os direitos da criana devem ser
prioritrios em todas as atividades das Naes Unidas na rea dos direitos
humanos"
Vale ressaltar que. no tocante explorao econmica e sexual de crian
as e no tocante participao de crianas em conflitos armados, foram
adotados, em 25 de maio de 2000, dois Protocolos Facultativos Conveno

STENER. Henry J ; ALSTON. Philip, Intemationai fiuman rights in context. c it. p 516

283

dos Direitos da Criana, pela Resoluo A/RES/54/263 da Assemblia Geral:


o Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia
infantis e o Protocolo Facultativo sobre o Envolvimento de Crianas em Con
flitos Armados Esses Protocolos visam a fortalecer o rol de medidas proteti
vas no que tange s violaes sobre as quais discorrem O Protocolo sobre a
Prostituio infantil impe aos Estados-partes a obrigao de proibirem a
venda de crianas, a prostituio e a pornografia infantis Exige, ainda, em
seu artigo 3. que os Estados-partes promovam, como medida mnima, a
criminalizao dessas condutas. O Protocolo sobre Conflitos Armados esta
belece, em seu artigo 1D. que os "Estados-partes devem tomar todas as me
didas possveis para assegurar que os membros de suas foras armadas, que
no tenham atingido a idade de 18 anos, no participem diretamente em
disputas", estendendo essa proibio, em seu artigo 4Q. participao em
qualquer grupo armado
Quanto ao mecanismo de controle e fiscalizao dos direitos enunciados
na Conveno, foi institudo o Comit sobre os Direitos da Criana, o quaLcabe
monitorar a implementao da Conveno, por meio do exame de relatrios
peridicos encaminhados pelos Estados-partes. A Conveno sobre os Direitos
da Criana to-somente prev a sistemtica dos relatrios, mediante os quais
devem os Estados-partes esclarecer as medidas adotadas em cumprimento
Conveno No inovam os Protocolos Facultativos Conveno, na medida
em que no introduzem a sistemtica de peties ou de comunicaes interestatais. O artigo 8o do Protocolo Facultativo sobre Conflitos Armados e o
artigo 12 do Protocolo Facultativo sobre Prostituio Infantil apresentam pra
ticamente a mesma redao, ao exigir que os Estados-partes dos Protocolos
submetam relatrios ao Comit sobre os Direitos da Criana, fornecendo in
formaes sobre as medidas tomadas para a implementao desses Protoco
los Ainda nos moldes do artigo 44 da prpria Conveno dos Direitos da
Criana, o Comit fica autorizado a requerer, tambm no concernente mat
ria dos Protocolos, mais informaes sobre aquela implementao
A Conveno sobre os Direitos da Criana contava, em 2008. com 193
Estados-partes O Brasil a ratificou em 25 de setembro de 1990 e ratificou os
Protocolos Facultativos em 27 de janeiro de 20046

6Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas. Saus of Ratificalions of the Principal
Inenifltiono! Human Rigfis Treaies Disponvel em: <fitt:p://www unhchrch/pdf/report pdf>

Transita-se. neste momento, aniise da proteo dos direitos das


crianas e dos adolescentes no Direito brasileiro, com especial nfase Cons
tituio de 1988 e ao Estatuto da Criana e do Adolescente

3. A Proteo dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes no Direito


Brasileiro
O processo de democratizao vivido pelo Brasil na dcada de 80 acenou
reinveno da sociedade civil, mediante formas de mobilizao, articulao
e organizao, bem como propiciou a adoo de um novo pacto poitico-jurdico-social Nascia, assim, a Carta de 1988. considerado o texto constitucio
nal da histria brasileira que melhor incorporou as demandas e reivindicaes
da sociedade civil e da pluralidade de seus atores sociais..
No caso das crianas e dos adolescentes, houve uma profunda modifi
cao de sua situao jurdica A Constituio Federal de 1988 introduziu
diversos dispositivos que tratam da criana e do adolescente de forma consonante com as diretrizes internacionais de direitos humanos e com os padres
democrticos de organizao do Estado e da sociedade
No mbito internacional, como acima visto, as crianas e os adolescen
tes vm sendo reconhecidos como sujeitos de direitos humanos prprios,
condizentes com sua especial condio de seres humanos em desenvolvimen
to Alm disso, so tambm considerados sujeitos dos direitos humanos
assegurados a todos os seres humanos
Os direitos especiais reconhecidos s crianas e aos adolescentes
decorrem de sua peculiar condio de ser humano em desenvolvimento
Como conseqncia, o Estado e a sociedade devem assegurar por meio de
leis ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o pleno desenvolvimento das capacidades fsicas, mentais, morais,
espirituais e sociais, cuidando para que isso se d em condies de liber
dade e de dignidade
Um dos resultados do advento da Constituio Federal de 1988 foi a pro
mulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n 8.069. de 13
de julho de 1990, revogando-se o antigo Cdigo de Menores e adequando as
normas infraconstitucionais nova principioiogia constitucional
O ECA tem por escopo regular a situao jurdica dos indivduos at a
idade de 18 anos, definindo como criana o indivduo at a idade de 2 anos
e como adolescente o indivduo com idade entre 12 e 18 anos

285

Uma das principais inovaes do ECA aplicar-se a todos os indivduos


cuja idade seja inferior a 18 anos, ao contrrio do antigo Cdigo de Menores,
que se aplicava somente aos menores em situao irregular, criando uma
dicotomia jurdica entre crianas e adolescentes que se encontravam em si
tuao regular junto de suas famlias e aqueles que se encontravam fora
desses padres considerados reguiares pela legislao e pela interpretao
jurisprudencial e doutrinria de tal legislao O termo 'menor" ficou de tal
forma associado a essa situao de irregularidade que passou a ser conside
rado discriminatrio, sendo banido da legislao atual.
No sistema jurdico brasileiro, as crianas e os adolescentes gozam de
todos os direitos fundamentais garantidos pessoa humana, tanto aqueles
reconhecidos pelo direito interno brasileiro quanto os previstos nos tratados
internacionais de que o Brasil faz parte Alm disso, gozam da proteo inte
gral de que trata o prprio ECA
Seguindo a proposta do ECA, sero analisados os direitos fundamentais
das crianas e adolescentes presentes na legislao brasileira, dividindo-os
em: direito vida e sade; direito liberdade, ao respeito e dignidade;
direito convivncia familiar e comunitria; direito educao, cultura, ao
esporte e ao lazer; e direito profissionalizao e proteo no trabalho
Alm do prprio Estatuto, sero verificados os dispositivos legais con
cernentes a cada item na Constituio Fedeial e, quando relevante, em outras
normas infraconstitucionais

3.1. Os principais direitos humanos garantidos s crianas e aos adoles


centes pela legislao brasileira
A caracterizao dos direitos das crianas e dos adolescentes como di
reitos humanos reala a inaienabilidade desses direitos e compromete o
Estado, tanto no mbito interno quanto internacional, a respeit-los, defendlos e promov-los
Tendo em vista que os mais recentes instrumentos internacionais de
direitos humanos frisam a indivisibilidade entre os direitos civis, polticos,
econmicos, culturais e sociais, ao considerarem-se os direitos das crianas
e dos adoiescentes como direitos humanos, eles devem ser garantidos em
seu conjunto, sob uma perspectiva integral isso implica que o desrespeito a
qualquer direito faz com que todos os direitos humanos, de um modo ou de
outro, sejam violados, j que esto interligados e a garantia de um direito
pressupe a garantia dos demais direitos humanos.
286

Em consonncia com essa diretriz, o ECA trata, de forma interligada, dos


direitos das crianas e dos adolescentes, remetendo-se a outros direitos,
quando cuida da proteo de determinado direito, e vinculando em um mesmo ttulo direitos individuais e sociais A respeito, h que se realar a abso
luta harmonia de enfoque entre o ECA e a Conveno sobre os Direitos da
Criana, que. de igual modo. endossa a indivisibilidade dos direitos humanos
das crianas, sua implementao recproca e a igual importncia de todos os
direitos

3 .1, l Dos Direitos Vida e Sade


No rol dos direitos sociais previstos pelo art 6a da Constituio Federal
encontra-se o direito sade, desdobrado nos arts. 196 a 200. dos quais
constam o reconhecimento da sade como direito de todos e dever do Esta
do, o acesso universal e igualitrio sade e a criao do sistema nico de
sade, entre outros aspectos
A Organizao Mundial da Sade define sade como "o completo bemestar fsico, mental e social, e no meramente a ausncia de doena ou en
fermidade'7 Em tal conceituao, as relaes entre sade e cidadania ficam
destacadas, estendendo-se o campo da sade para outras esferas, alm da
exclusivamente biolgica, e indicando um alargamento da noo do processo
sade-doena. levando em considerao os determinantes sociais do adoecimento0 O texto constitucional no traz a definio de sade, mas sua an
lise sistemtica revela a adequao da adoo da definio acima Ademais,
o Brasil membro da Organizao Mundial da Sade, aderindo, pois, no
mbito internacional, definio dada por essa instituio
Ineditamente a Constituio inaugura, no ttulo dedicado ordem social
um captulo especfico endereado famlia, criana, ao adolescente e ao
idoso O art 227 taxativo ao tomar um dever do Estado e da sociedade civil
garantir a prioridade de atendimento s necessidades das crianas e dos
adolescentes Destacam-se de seu texto alguns pontos relevantes para a
sade: "Art 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,

7WHO CoHSfifio/i ofthe World Health Organization New York: United Nations, 1946
a PIROTTA, Wilson R B ; PIROTTA. Katia C M O adolescente e o direito sade aps a Consti
tuio de 1988 n: SCHOR, N ; MOTA. M S F. T; BRANCO, V C Cadernos juventude, sade e desenvol
vimento Braslia: Ministrio da Sade Secretaria de Polticas de Sade, v i. p 30-40. 1999

287

alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignida


de, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso Ia O Estado promover programas de as
sistncia integrai sade da criana e do adolescente, admitida a participao
de entidades no governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: I
aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na as
sistncia materno-infantii; ( ) 2a A lei dispor sobre normas de construo
dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de
transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras
de deficincia9 3QO direito a proteo especial abranger os seguintes as
pectos: I idade mnima de 14 anos para admisso ao trabalho, observado o
disposto no art 7fl. XXXIII10; II garantia de direitos previdencirios e traba
lhistas; ( ) VII programas de preveno e atendimento especializado
criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins 40 A
lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e
do adolescente ( )".
O aludido dispositivo constitucional revela a deciso do legislador cons
tituinte de inserir na agenda poltica nacional, como prioridade absoluta, o
atendimento s necessidades bsicas da criana e do adolescente, reconhe
cendo-lhes direitos especiais que devem ser levados em considerao quan
do da alocao das verbas oramentrias, sob pena de incorrer-se em inconstitucionalidade. seja por ao. seja por omisso
No plano infraconstitucional. o ECA dedica o Captulo 1do Ttulo l ao
direito vida e sade Comentando a opo do legislador pelo ttulo do
captulo "Do Direito Vida e Sade''. Lefvre" observa que tal captulo bus
ca assegurar juridicamente tanto a sobrevivncia de todos os indivduos na
fase da infncia e da adolescncia, ao tratar do direito vida, quanto seu
direito a uma vida digna, ao tratar do direito sade
O art 7Qdo ECA especifica que a criana e o adolescente tm direito a
proteo vida e sade, cabendo ao Estado a efetivao de poiticas pblicas

9Ver Lei n 7 853/89. que dispe sobre apoio s pessoas portadoras de deficincia
10Com a atual redao do art 7a. XXXill. a idade mnima passou a ser de l anos. conforme
mencionado mais abaixo
11LEFVRE. Fernando Direito educao e direito sade no Estatuto da Criana e do Adoles
cente: da ietra morta ietra viva Revista Brasileira de Crescimento e Desenvolvimento Humano, ano II. n
1. janyjun 1992. p 47-57

288

voltadas para seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas


de existncia O art II assegura atendimento integrai sade da criana e do
adolescente por meio do SUS. garantindo o acesso universal e igualitrio s
aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade O mesmo
artigo, no 2a. torna incumbncia do Poder Publico o fornecimento gratuito,
queles que necessitarem, de medicamentos, prteses e outros recursos rela
tivos ao tratamento, habilitao ou reabilitao
Prev, ainda, o Estatuto, em seu art 12. que os estabelecimentos de
atendimento sade devero proporcionar condies para a permanncia em
tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao de
criana ou adolescente A medida tem dupla funo: de um lado. permite o
necessrio apoio emocional para a recuperao da sade da criana ou do
adolescente; por outro, permite aos pais ou responsvel o controle da quali
dade do atendimento dado ao paciente
De grande importncia para a sade da criana e do adolescente a
determinao do art 13. no sentido de que os casos de suspeita ou confirma
o de maus-tratos contra criana ou adolescente sero obrigatoriamente
comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade. A determinao
vem reforada pelo art. 245. que comina pena de multa de trs a vinte salrios
de referncia ao mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de
ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola ou creche que deixar de
comunicar autoridade competente os casos de que tenha conhecimento,
envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou ado
lescente
O Estatuto protege o direito da criana vida e sade desde antes de
seu nascimento, prevendo, em seu art 8D. o atendimento pr e perinatal
gestante, por intermdio do Sistema nico de Sade e a preferncia para que
a parturiente seja atendida pelo mesmo mdico que a acompanhou na fase
pr-nata! Determina, ainda, que incumbncia do Poder Pblico propiciar
apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem O art 9Qprev a
criao pelo Poder Publico e pelos empregadores de condies adequadas ao
aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes submetidas medida
privativa de liberdade
Observa-se que. embora a lei pretenda propiciar condies de sade
adequadas criana, parte desses direitos tem a me como titular, tornandoos relevantes para as discusses acerca dos direitos da mulher e dos direitos
reprodutivos, conforme mais amplamente exposto nos demais captulos
deste livro
289

Ressalte-se. por fim. a importncia do direito ao meio ambiente ecolo


gicamente equilibrado, previsto no art 225 da Constituio Federal, na pro
moo e manuteno da sade

3.12, Dos Direitos Liberdade, ao Respeito e Dignidade


A Constituio Federal de 1988 erigiu como um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasii a dignidade da pessoa humana e como um de
seus objetivos construir uma sociedade livre, justa e solidria. Em seu Ttulo
II. a Carta Constitucional consagra os direitos egarantias fundamentais, com
preendendo direitos individuais, direitos sociais, nacionalidade, dentre outros.
Tais previses constitucionais aplicam-se s crianas e aos adolescentes,
garantindo-lhes o direito liberdade, ao respeito e dignidade No entanto,
sua condio de seres humanos em desenvolvimento requer direitos especiais,
que so previstos nos arts 15 a 18 do ECA.
O art. 15 relembra que os indivduos com menos de 18 anos so sujeitos
de todos os direitos inerentes pessoa humana e ainda merecem o respeito
a seu processo de desenvolvimento
O art 16 garante o direito liberdade de ir. vir e estar, de opinio e ex
presso, de crena e culto religioso, de brincar, divertir-se e praticar esportes,
de participar da vida familiar e comunitria, sem sofrer discriminao, de
participar da vida poltica, de buscar refgio, auxlio e orientao, tendo como
nicas restries aquelas explicitamente previstas em lei
O captulo define direito ao respeito como inviolabilidade da integrida
de fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, inclusive a preservao
da identidade, imagem, autonomia, valores, idias, crenas, espaos e objetos
pessoais
No art 18. o Estatuto torna dever de todos velar pela dignidade da
criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desuma
no, violento, aterrorizante. vexatrio ou constrangedor
Verifica-se, nos dispositivos acima, a preocupao do legislador em
prevenir os abusos cometidos contra crianas e adolescentes, tanto pelos
prprios pais ou responsveis, sob o pretexto de educ-los dentro de deter
minados padres morais, quanto pelas autoridades policiais, sob o pretexto
de manuteno da ordem pblica
Observa-se que os deveres previstos na lei so dirigidos a toda a socieda
de, mas deve-se acrescentar que os membros e funcionrios do Estado, nas
esferas executiva, legislativa e judiciria, nos mbitos federal, estadual e muni
cipal, tm o dever de ofcio de cumprir e fazer cumprir tais determinaes.
290

3.1,3. Do Direito Convivncia Familiar e Comunitria


A Constituio Federal, no art.. 227, estabelece o direito da criana e do
adolescente convivncia familiar e comunitria, sendo que o ECA, no Cap
tulo 10 do Tftulo II. regula as relaes da criana e do adolescente com sua
famlia de origem ou com famlia substituta, prevendo as situaes de guarda,
tutela e adoo
Em consonncia com o previsto no art 227. 6Q, da Constituio Fede
ral, o Estatuto, em seu art. 20, estende a todos os filhos, havidos ou no da
relao de casamento ou por adoo, os mesmos direitos e qualificaes,
vedando expressamente quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao
Note-se que. desde a promulgao da Constituio Federal de 1988,
esto revogadas as normas que instituam distines de direitos entre os filhos
havidos do casamento e aqueles adotados ou havidos fora do casamento,
com destaque para as normas dessa natureza contidas nos arts 337 e seguin
tes do ento Cdigo Civil de 1916.
A lei prev que o ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies,
pelo pai e pela me, cabendo autoridade judiciria competente dirimir
eventuais divergncias entre eies. Destaca-se que. luz da legislao atual
mente em vigor, os limites do ptrio poder devem ser entendidos como bali
zados pelo direito da criana e do adolescente liberdade, ao respeito e
dignidade, alm de no tolerar a legislao qualquer castigo corporal ou
moral que cause danos fsicos ou psicolgicos ao indivduo
A perda ou a suspenso do ptrio poder podem ser decretadas judicial
mente em caso de no cumprimento pelos pais dos deveres de sustento,
guarda e educao dos filhos menores, bem como de cumprir e fazer cumprir,
no interesse desses filhos, as determinaes judiciais Cabe, ainda, a decre
tao da medida em caso de castigo, abandono ou prtica pelos pais de atos
contrrios moral e aos bons costumes, nos termos dos arts. 22 e 24 do
ECA
A legislao atualmente em vigor explcita que a falta ou a carncia de
recursos materiais por parte da famlia natural no constitui motivo suficiente
para a perda ou a suspenso do ptrio poder, devendo a famlia, nesse caso.
ser includa obrigatoriamente em programas oficiais de auxlio
No caso de necessidade ou contingncia que determinem o afastamen
to da criana ou do adolescente da famlia natural, procede-se colocao
em famlia substituta, por meio dos institutos da guarda, da tutela ou da
adoo, observado sempre o interesse prioritrio da criana ou do adolescen
291

te e os devidos cuidados para que sua situao na nova famlia lhe seja ade
quada ao exerccio dos direitos que lhes so reservados pela lei

3 1.4. Dos Direitos Educao, Cuitura, ao Esporte e ao Lazer


A Constituio Federal, em seus arts. 205 a 217. cuida da educao, da
cultura e do desporto No art 205. dispe que a educao direito de todos
e dever do Estado e da famlia, sendo seus objetivos o pleno desenvolvimen
to da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho
Os princpios em que se deve basear o ensino esto alinhados no art
206 da Constituio Federal e no art 53 do ECA. ressaltando-se a igualdade
de condies para o acesso e permanncia na escoia, o acesso escola pu
blica e gratuita, a liberdade de pensamento e criao, o direito de organizao
e participao em entidades estudantis e o direito de contestar critrios avaliativos
A preocupao do legislador com a garantia aos princpios democrticos
nos estabelecimentos de ensino patente Visa a prevenir a ocorrncia de
abusos que podem ser cometidos nos e pelos estabelecimentos de ensino,
observando-se que a concepo de hierarquia e de disciplina vigente nas
escolas, muitas vezes, propicia a prtica de abusos e o desrespeito liberda
de e dignidade das crianas e dos adolescentes Visa, ademais, a prevenir a
ocorrncia de perseguio aos integrantes de entidades estudantis e de patrulhamento ideolgico
Observa-se, na legislao acerca do direito educao, a preocupao
do legislador em garantir o acesso universal educao, entendida como o
ensino regular fornecido pelos estabelecimentos escolares H que se discu
tir, no entanto, a possibilidade de outras formas de fomentar o acesso
educao, que no propriamente a ida escola
A implementao de programas sociais de incentivo assiduidade es
colar e preveno da evaso de extrema importncia para que o direito
educao no seja apenas uma fico jurdica ou seja usufrudo apenas por
uma parcela minoritria da populao, mas se constitua efetivamente em
direito garantido a todos As dificuldades enfrentadas pelas famlias de baixa
renda para manter os filhos na escoia no devem tornar-se uma forma de
discriminao quanto ao acesso e gozo do direito educao
O art 208 da Constituio Federal estabelece que o dever do Estado com
a educao ser efetivado mediante a garantia de ensino fundamental obri
gatrio e gratuito, definindo o ensino obrigatrio e gratuito como direito

292

pblico subjetivo, o que d ao indivduo o poder de acionar diretamente o


Estado, a fim de que lhe fornea gratuitamente o acesso ao ensino fundamen
tal. no podendo o Estado recusar-se a tal prestao, independentemente da
disponibilidade de recursos previstos em oramento. O mesmo artigo, em seu
2Q, prev que o no-oferecimento do ensino obrigatrio peio Poder Pblico,
ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente
Tal previso reforada no ECA
A Constituio Federal prev que o Estado garantir o pleno exerccio
dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, no definindo, no
entanto, o que entende por cultura Da anlise sistemtica do texto constitu
cional, destaca-se que o termo cultura deve ser entendido em sentido amplo,
no se restringindo apenas s produes e manifestaes da cuitura erudita
Embora o ECA seja parcimontoso ao tratar do assunto, relevante des
tacar a previso de respeito aos valores culturais da criana e do adolescente
no processo de ensino e a destinao de espao e recursos para programaes
culturais, esportivas e de azer voltadas para a infncia e a juventude.
A participao na comunidade e o compartilhamento dos valores cultu
rais prprios do grupo de origem do indivduo so fundamentais para a for
mao da identidade e para a incluso social das crianas e dos adolescentes,
determinando valores e opes por toda a vida
O esporte uma atividade bsica para o desenvolvimento fsico e psi
colgico das crianas e dos adolescentes, sendo extremamente importante
que o Estado, a sociedade e a famlia respeitem e incentivem a prtica de
esportes, colaborando, assim, para a higidez fsica e mental do indivduo e
seu desenvolvimento pleno e harmonioso
O lazer tem sido reconhecido cada vez mais como um direito fundamen
tai, sendo que sua importncia cresce ao ser considerada a infncia e a ado
lescncia, fases em que as atividades ldicas e de lazer devem ser especial
mente respeitadas e incentivadas

3.1.5. Dos Direitos Profissionalizao e Proteo no Trabalho


O art 7a, XXX111, da Constituio Federal cuida especificamente da pro
teo ao adolescente trabalhador, determinando a 'proibio de trabalho
notumo, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho
aos menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos
A redao atual deste artigo foi dada pela Emenda Constitucional n. 20/98
Pelo texto anterior, o limite mnimo de idade para contratao do adolescente
293

como trabalhador era de 14 anos. salvo na condio de aprendiz, no determi


nando a partir de que idade era admissvel o trabalho na condio de aprendiz
Ficava a cargo da legislao ordinria determinar esse limite, que era fixado
em 12 anos pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)
A modificao introduzida pela Emenda Constitucional n 20/98 buscou
contemplar as recomendaes internacionais a respeito do trabalho de crianas e adolescentes. Recebeu, porm, inmeras crticas, visto que, na realida
de brasileira, o adolescente ingressa precocemente no mercado de trabalho
por imposio das necessidades materiais vivenciadas por ele e por sua fa
mlia Assim, a elevao da idade mnima de admisso ao mercado de traba
lho poderia incrementar o j bastante acentuado problema do trabalho infor
mal de adolescentes, sem o devido registro e demais garantias trabalhistas e
previdencirias
A proibio ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre se relaciona com
a proteo da sade do adolescente Trata-se de garantir um especial cuidado
quanto explorao da mo-de-obra do adolescente, protegendo-o da exposi
o a condies de trabalho insalubres, perigosas ou penosas, que prejudiquem
seu desenvolvimento e o acesso educao e ao lazer As dificuldades que o
adolescente encontra para inserir-se no mercado profissional colocam-no em
posio menos privilegiada para a negociao de melhores condies de tra
balho, cabendo ao Estado zelar por tais condies H que se considerar, no
entanto, que o desemprego faz com que essas garantias produzam o efeito
perverso de diminuir a oferta de vagas para essa faixa etria, cabendo a imple
mentao de polticas pblicas que compensem tal desvantagem
No ECA. o direito proteo no trabalho vem tratado em conjunto com
o direito profissionalizao Sem dvida alguma, o acesso educao de boa
qualidade, informao e ao aprendizado profissionalizante essencial para
que o adolescente possa inserir-se em melhores condies no mercado de
trabalho, zelando por sua dignidade no exerccio da profisso e preparando-o
para a vida adulta, dando-lhe melhores perspectivas profissionais
O art 68 do ECA define como trabalho educativo aquele em que as exi
gncias pedaggicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do edu
cando prevaleam sobre o aspecto produtivo Determina, ainda, tai artigo que
o programa social que tenha por base o trabalho educativo dever assegurar
ao adolescente, que dele participe, condies de capacitao para o exerccio
da atividade regular remunerada.
Ressalte-se. por fim, que as entidades filantrpicas voltadas para o
atendimento de crianas e adolescentes e que desenvolvam atividades na
294

rea de trabaiho educativo devem buscar pautar suas aes pelos valores e
princpios contidos na legislao vigente, que reflete as opes da sociedade,
democraticamente explicitadas na condio de norma jurdica. de especial
relevncia evitar a insero dos adolescentes no mercado de trabalho de
maneira informal, sem vnculo com programas de estgio ou aprendizado, ou
sem vnculo empregatdo, para os maiores de l anos12
A integrao dos adolescentes ao mercado de trabalho deve ser pautada
pelos valores democrticos e pelo exerccio da cidadania, propiciando a eles
a oportunidade de respeitar e exigir que se lhe respeitem os direitos de cidado,
integrando-se sociedade de forma eqitativa, participativa e democrtica.

4. Consideraes Finais
Em absoluta consonncia com os parmetros protetivos internacionais,
em particular com a Conveno sobre os Direitos da Criana, a Constituio
brasileira de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente inauguram, na
cultura jurdica brasileira, um novo paradigma inspirado pela concepo da
criana e do adolescente como verdadeiros sujeitos de direito, em condio
peculiar de desenvolvimento
Corno aqui enfocado, este novo paradigma fomenta a doutrina da pro
teo integral criana e ao adolescente e consagra uma lgica e uma principiologia prprias voltadas a assegurar a prevalncia e a primazia do interes
se da criana e do adolescente Na qualidade de sujeitos de direito em
condio peculiar de desenvolvimento, criana e ao adolescente garantido
o direito proteo especial.
Sob a perspectiva dos direitos humanos, tanto a Conveno sobre os
Direitos da Criana como a Constituio de 1988 e o Estatuto da Criana e do
Adolescente traduzem uma viso integral dos direitos humanos das crianas
e dos adolescentes, contemplando a indivisibilidade destes direitos, sua
implementao recproca e a igual importncia de todos os direitos, sejam
civis, polticos, sociais, econmicos ou culturais
No entanto, apesar da clareza dos comandos normativos nacionais e
internacionais em atribuir direitos s crianas e aos adolescentes, a ainda
recente luta pela democratizao da sociedade brasileira, as acentuadas de-

12PIROTTA. Wilson R B Ementa 63 Relaao de emprego Menor Menor patrulheiro Rfvisto Trimeslral de Jurisprudncia da TRT de So Pauio. So Pauio: LTr. n 23, p 258-2 i. dez 2000

295

siguadades sociais13e o desafio de incorporao de novos paradigmas igua


litrios fazem com que persista um padro de desrespeito aos mais elemen
tares direitos humanos, de que so titulares as crianas e os adolescentes
Ainda remanesce no Brasii uma cultura adultocntrica. que percebe o mundo
e a vida a partir da lente dos adultos Vislumbram-se, ademais, os resqucios
autoritrios da cuitura da 'menorizao', em que crianas e adolescentes so
vistos como seres inferiores, menores, em direitos e dignidade Atente-se que
no Pas vigorava, at a ltima dcada, a doutrina do "menor em situao irre
gular'' (inspiradora do Cdigo de Menores), que traz a marca da herana
cultural correicional.
Neste contexto, essencial a apropriao de novos valores e a imple
mentao dos parmetros constitucionais e internacionais, que afirmam as
crianas e adolescentes como verdadeiros e efetivos sujeitos de direito, em
condio peculiar de desenvolvimento, a merecer especial proteo H que
se romper, em definitivo, com uma cultura e prtica que inibem a construo
emancipatria dos direitos humanos das crianas e adolescentes, violando,
sobretudo, seu direito fundamental ao respeito e dignidade

11No Brasil, crianas e adolescentes representam 6i milhes, o que correspodem a 35.9% da


populao nacional Do universo de crianas e adolescentes 45% so pobres, sendo que 71% das
crianas indgenas o so e 58% das crianas afro-descendentes tambm

296

aptulo

A PROTEO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA


NO BRASIL*
Fivia Piovesan, Beatriz Pereira da Silva
e Helosa Borges Pedrosa Campoli

1. Introduo
O objetivo deste captulo apresentar uma anlise sobre a proteo dos
direitos das pessoas com deficincia no Brasil, no mbito dos Poderes Legis
lativo, Executivo e judicirio Ao longo deste, verificar-se- que, a despeito da
existncia de vasta legislao e inmeros programas governamentais, este
grupo ainda no consegue ver concretizados seus direitos fundamentais e.
apesar de um desempenho positivo do Poder Judicirio, o acesso justia
ainda se mostra restrito
Este estudo inicia-se com o desenvolvimento histrico do tema nas Cons
tituies brasileiras, com destaque Carta de 1988, para. em seguida, dedicar-se
aos instrumentos internacionais de proteo dos direitos das pessoas com de
ficincia Passa-se. ento, anlise da legislao federal, dos programas gover
namentais e da jurisprudncia, para que. finalmente, sejam desvendados os
principais obstculos ao acesso deste grupo ao Poder Judicirio

2. A Proteo dos Direitos das Pessoas com Deficincia nas Constituies


Brasileiras
Organismos internacionais estimam haver hoje no mundo aproximada
mente 600 milhes de pessoas com deficincia, isto . cerca de 10% da popu-

Este captulo baseado na pesquisa A Proteo dos Direitos das Psssoas com Deficincia nos Planos
Interno e Internacional desenvolvida com o auxlio da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado
de So Paulo (FAPESP) tendo por orientadora Fivia Piovesan e como orientandas Beatriz Pe
reira da Silva e Heloisa Borges Pedrosa Campoli (advogadas)

297

lao mundial1. Na Amrica Latina e no Caribe, estima-se que sejam ao menos


50 milhes de pessoas, 82% das quais vivendo na pobreza No Brasil, 14.5%
da populao tem deficincias2 Segundo dados do censo demogrfico do
IBGE de 2000, 24.5 milhes de brasileiros convivem com algum tipo de defi
cincia permanente, inclusive alguma dificuldade permanente de enxergar,
ouvir e caminhar Este expressivo nmero de brasileiros(as) vem sendo
apartado(a) da vida social e, apenas recentemente, recebeu proteo consti
tucional
A histria constitucional brasileira revela que dispositivos especficos
acerca dos direitos das pessoas com deficincias somente puderam ser ob
servados a partir de 1978, com a edio da Emenda Constitucional! 2/78, que
representou um marco na defesa desse grupo Seu contedo pode ser consi
derado abrangente, uma vez que compreendia os principais direitos das
pessoas com deficincia (educao, assistncia e reabilitao, proibio de
discriminao e acessibilidade) No entanto, a eficcia desta norma ficou
comprometida pelo regime ditatorial, que limitou significativamente os di
reitos e garantias individuais
A Carta de 1988. marco de transio para o regime democrtico, mante
ve os direitos que j eram previstos na Emenda Constitucional 12/78, confe
rindo-lhes maior detalhamento e especificidade, bem como fixando as atri
buies executivo-legislativas de cada ente federativo
Vaie destacar que o momento histrico de 1988 favoreceu a participao
democrtica das associaes "de/para" deficientes3no processo de elaborao
da Carta Magna, o que permitiu a ampla incorporao dos direitos ento
reivindicados por este grupo Ressalte-se. ainda, que a Constituio sofreu a

1UNHCHR, Disabiiity Disponvel em: <http://www ohchr org/eng!ish/issues/disabiSity>


* World Bank. Latiu America-, 'World Bank CaSls for Action oii DisaMtij and Poverty. as World Celebrales hlernalioml Day of Disfl/erf P^rsois on Friday. Dec 2. 2004 Disponvel em: <httpi//web woridbank org/
WBSllE/EXTERNAL/TOPiCS/EX1SOClALPROTEClON/EXTDlSABlLlTY/0.contentMDK:20288 725
~menuPK:282704~pagePK:4020865-piP<: 1491 i4~theSitePK:282699.00 htm!> Sobre o tema.
consultar Danieta ikawa. Direitos das pessoas com deficincia, mimeo
3Em outubro de 1986. uma reunio nacional preparou um documento encaminhando i4 propos
tas para servir de subsdio nova Carta O documento foi ratificado em i98 7 em Brasiia e enca
minhado sob a forma de emenda popular, apoiada por 33 mil assinaturas e entregue em 13 de
agosto de 1987 ao Congresso Nacional Constituinte AKASH1. Lucy Tofnoko O cidado ea lei: o
caso especfico da pessoa portadora de deficincia, tese apresentada para obteno do ttulo de
mestrado em Psicologia Social na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, em 1992..

298

influncia e o impacto de um movimento crescente de tutela da pessoa com


deficincia no mbito internacional4
A Carta brasileira de 1988, ao revelar um perfil eminentemente social,
impe ao poder pblico o dever de executar polticas que minimizem as de
sigualdades sociais e neste contexto que se inserem os sete artigos consti
tucionais5atinentes s pessoas com deficincia. Esses dispositivos devem ser
aplicados de modo a consagrar os princpios da dignidade humana, da iguai
dade, da cidadania e da democracia. Vale dizer, a elaborao legislativa, a
interpretao jurdica e o desenvolvimento das atividades administrativas
devem se pautar por esses princpios, a fim de alcanar o ideal de uma socie
dade mais justa, democrtica e igualitria
Destacam-se, ainda, nesta Constituio significativas inovaes que so
garantias adicionais para concretizar os direitos fundamentais, como a apli
cabilidade imediata das normas definidoras de tais direitos6{que alcanaram
o staus de clusula ptrea7), os instrumentos de combate omisso dos Po
deres Pblicos (mandado de injuno e ao direta de inconsttucionalidade
por omisso8); e a consagrao dos direitos coletivos e difusos, com os ins
trumentos processuais prprios (constitucionalizao da ao civil pblica e
mandado de segurana coletivo9), de forma a ampliar o alcance da tutela jurisdicional
Com a Constituio Federal de 1988 verificam-se. portanto, relevantes
avanos no plano normativo, reconhecidos, inclusive, pelos prprios interes
sados Todavia, passados anos de vigncia desta Carta, mesmo com a previso
especificada dos direitos das pessoas com deficincia., bem como dos instru
mentos garantidores desses direitos, a violao subsiste e a concretizao dos
dispositivos constitucionais ainda constitui meta a ser alcanada

4A Assemblia Geral das Naes Unidas proclamou o ano de 1981 como o Ano internacional das
Pessoas Portadoras de Deficincia Em 1982, foi aprovado o Programa de Ao Mundial para as
Pessoas Portadoras de Deficincia (pela Resoluo n 37/52) e o perodo de 1983-1992 (Resoluo
n 37/53) foi considerado a Dcada das Naes Unidas para as Pessoas Portadoras de Deficin
cia
5Art 7. XXXI; art 23. li; art 24, XIV; art 37. VIII: art 203, IV e V; art 227. lfl, II e 2a e art 244
4Art 5 1
7Art 60, 4a
8Art 5 LXXi. e art 103, 2a. respectivamente
9Art 129, III. e art 5Q, LXX, respectivamente

299

O problema reside na faita de efetividade das referidas normas, pois nem


o Poder Pblico nem a sociedade em geral possuem sensibilidade suficiente
para lidar com a realizao dos direitos das pessoas com deficincia'0 Com
efeito, a eficcia de uma Constituio depende do modo como ela cumpri
da, do grau de introjeo do chamado "sentimento constitucional'' A Cons
tituio, por si prpria, to-somente um instrumento, no tendo condies
de conformar a realidade social a seu modelo Para tanto, faz-se fundamental
a efetiva implementao de sua fora normativa, pelos diversos atores sociais,
o que compreende uma cultura vigilante e praticante da Constituio, por
meio de uma cidadania popular ativa e combativa, bem como da atuao dos
Poderes Legislativo. Executivo e Judicirio, um dos principais responsveis
pelo cumprimento da Lei Maior

3. A Proteo Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia


No mbito internacional, constata-se a emergncia de uma tica univer
sal visando ao respeito, integrao e proteo das pessoas com deficin
cia, tnica que marca os instrumentos gerais e especiais de proteo
A proteo das pessoas com deficincia nesta esfera reflete o processo
denominado especificao do sujeito de direitos, em que, segundo Norberto
Bobbio. "o prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou
homem em abstrato, mas visto na especificidade ou na concreticidade de
suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente,
e t c S o , desta forma, considerados critrios de diferenciao como sexo,
idade, condio fsica, dentre outros, que passam a demandar um tratamento
especializado12. B o caso, por exemplo, das Declaraes dos Direitos da Crian
a, dos Direitos do Deficiente Mental (1971). dos Direitos das Pessoas Defi

10 A ttulo ilustrativo, note-se que as caladas esto completamente ocupadas por degraus, ban
cas de jornal, postes e buracos, o que evidencia a falta de planejamento racional do espao ur
bano a fim de permitir o acesso e a circulao da pessoa com deficincia peia cidade, no
obstante a Constituio prever a adaptao de logradouros Ademais, a imprensa noticia que
cegos so impedidos de administrar sua prpria conta bancria, surdos no podem andar de
nibus gratuitamente, nem ir universidade por falta de intrprete {SANAGO. Carlos Henrique
Pas ainda ignora direitos dos deficientes Folha de S Paulo. So Pauio 28-3-2000, Caderno So
Paulo, p 4)
" BOBBiO. Norberto A era dos direitos SoPaulo.- Ed Campus. 1992. p 69
13BOBBIO, Norberto. op cit p 69

300

cientes (1975), da Conveno 159/83 da OT e da Conveno sobre os Direitos


das Pessoas com Deficincia (2006)
Com efeito, a Declarao dos Direitos da Criana, ao consagrar dez prin
cpios, refere-se no quinto princpio criana "incapacitada fsica, moral ou
socialmente", qua! devem ser garantidos tratamento, educao e cuidados
especiais que sua condio exigir A Conveno dos Direitos da Criana, por
sua vez. ratificada pelo Brasil em 1990, em seu artigo 23 trata especificamen
te da criana com deficincia, qual devem-se proporcionar condies que
favoream sua autonomia e facilitem sua plena integrao na comunidade
Dentre outros, tem direito a receber cuidados especiais, educao, capacita
o, preparao para o emprego
A Declarao dos Direitos do Deficiente Mental, primeiro instrumento
especfico sobre pessoas com deficincia, datado de 1971. consolida um pa
rmetro protetvo mnimo, contendo princpios gerais a serem observados
Nela so apresentados os direitos fundamentais da pessoa com deficincia
mental, a saber: direito ao tratamento isonmico, educao e capacitao
profissiona!. ao atendimento mdico, especializado, reabilitao, a exercer
uma atividade produtiva, a viver em famiia. a ser protegida contra explora
es, abusos ou tratamentos degradantes e a ser assistida em processos
judiciais Importa ressaltar que a Declarao dos Direitos das Pessoas Defi
cientes revelou pontos considerados inovadores em relao aos demais
documentos j descritos Um deles o artigo 8a. que recomenda que as
necessidades especiais deste grupo sejam levadas em considerao nas
atividades de planejamento econmico e sociai do pas O artigo 12, expli
citamente. menciona as ONGS das pessoas com deficincia como vafiosa
fonte de consuita no que tange aos seus direitos e o artigo 13 destaca a im
portncia do direito informao
A Conveno 159/83 da OIT determina que cada pafs membro formule
e aplique uma Poltica Nacional sobre Reabilitao profissional e emprego
de pessoas deficientes. A reabilitao deve permitir que a pessoa com defi
cincia obtenha e conserve um emprego, progrida nele e consiga se integrar
na vida socia! Tai poltica deve ser fundamentada no princpio da igualdade
de oportunidades entre trabalhadores portadores de deficincia e trabalha
dores em geral A Conveno recomenda ainda aes afirmativas, bem como
a participao da sociedade civil no desenvolvimento/aplicao de poiticas
pblicas
A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, adotada
pela ONU em 2006, bem como a Conveno Interamericana sobre a Elimina
o de todas as formas de Discriminao contra pessoas com deficincia,
301

adotada pela OEA em 1999, apresenta uma definio inovadora de deficincia,


compreendida como toda e qualquer restrio fsica, mental ou sensoriai,
permanente ou temporria, que limita o exerccio de direitos e que pode ser
causada ou agravada pelo ambiente econmico e social A inovao est no
reconhecimento explicito de que o meio ambiente econmico e sociai pode
ser causa ou fator de agravamento de deficincia.
j o conceito de discriminao, inspirado em Convenes anteriores
(como a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial de 1965), envolve toda distino, excluso ou restrio baseadas na
deficincia, que tenha por efeito ou objetivo impedir ou obstar o exerccio
pleno de direitos. Ambas as Convenes contemplam as vertentes repressi
va (atinente proibio da discriminao) e promocional (atinente promoo da igualdade), no que tange proteo dos direitos das pessoas com
deficincia
O propsito maior destes instrumentos internacionais promover, prote
ger e assegurar o peno exerccio dos direitos humanos das pessoas com defi
cincia, demandando dos Estados-partes medidas legislativas, administrativas
e de outra natureza para a implementao dos direitos nela previstos
Frisa ainda a Conveno da ONU que as pessoas com deficincia devem
ter a oportunidade de participar ativamente dos processos decisrios relacio
nados a polticas e programas que as afetem Os Estados esto obrigados a
consultar as pessoas com deficincia, por meio de seus representantes e or
ganizaes, quando da elaborao e implementao de leis e medidas para
efetivar a Conveno e outras polticas que impactem suas vidas Oito so os
princpios inspiradores desta Conveno: a) respeito dignidade, autonomia
individual para fazer suas prprias escolhas e independncia pessoal; b) no
discriminao; c) plena e efetiva participao e incluso social; d) respeito s
diferenas e aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversida
de humana; e) igualdade de oportunidades; f) acessibilidade; g) igualdade
entre homens e mulheres,- h) respeito ao desenvolvimento das capacidades
das crianas com deficincia e respeito aos direitos destas crianas de pre
servar sua identidade
Dentre os direitos enunciados, destacam-se os direitos vida. ao igual
reconhecimento perante a lei, ao acesso justia, liberdade, segurana e
integridade pessoal, liberdade de movimento, nacionalidade, liberdade de
expresso e opinio, ao acesso informao, ao respeito privacidade, mobi
lidade pessoal, educao, sade, ao trabalho, participao poltica, par
ticipao na vida cultural, a no ser submetido tortura ou a tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes, a no ser submetido explorao, abuso ou vo302

lncia So. assim, consagrados direitos civis, polticos, econmicos, sociais e


culturais, na afirmao da perspectiva integral dos direitos humanos
Estes instrumentos internacionais consolidam, deste modo, parmetros
protetivos mnimos no que se refere aos direitos das pessoas com deficincia,
a serem seguidos pelos Estados na ordem internacional e pelas suas respec
tivas ordens locais.
Insista-se: todos estes instrumentos revelam o "processo de especifica
o do sujeito de direito1' No se trata apenas de proteger os direitos de uma
pessoa enquanto tal. por sua dignidade inerente, mas de garantir um trata
mento diferenciado e especia! a todo um grupo de pessoas em iguais condi
es, prprias e especficas, que leve em considerao suas peculiaridades e
suas necessidades essenciais
No plano internacional, gradativamente, so elaborados parmetros pro
tetivos mnimos para a defesa dos direitos das pessoas com deficincia Esses
parmetros devem ser somados aos parmetros constitucionais, visando a mais
efetiva e eficaz proteo pessoa com deficincia Ressalte-se que os comandos
da Constituio Federal de 1988, capazes de incorporar as reivindicaes das
pssoas com deficincia, encontram-se em absoluta consonncia com os pa
rmetros protetivos mnimos do campo inter nacional cabendo aos operadores
do direito potencializar e otimizar o uso estratgico destes instrumentos para
a plena observncia dos direitos das pessoas com deficincia
Assim, se no passado a pessoa com deficincia era alijada da vida social
com naturalidade13, as transformaes sociais e o desenvolvimento de novas
tecnologias propiciaram a crescente participao deste grupo e. com ela. suas
demandas, anseios e reivindicaes
Com efeito, a histria da construo dos direitos humanos das pessoas
com deficincia demarca quatro fases: a) uma fase de intolerncia em relao
s pessoas com deficincia, em que a deficincia simbolizava impureza, pe
cado. ou mesmo, castigo divino; b) uma fase marcada pela invisibilidade das
pessoas com deficincia; c} uma terceira fase orientada por uma tica assistencialista, pautada na perspectiva mdica e biolgica de que a deficincia

13Em Esparta. nos sculos IX a VII a C.. uma deficincia fsica implicava a condenao da criana
morte No Brasil do sculo XVI. por exemplo, quase todos os hospitais de misericrdia manti
nham a chamada Roda dos Expostos, onde recm-nascidos com deformidades podiam ser colo
cados para ser criados em orfanatos ou conventos, margem da sociedade AKASHI, Lucy. op
c it . 1992 Outro exemplo curioso aparece no art 71 da Carta de 1891 que associa direitos do
cidado capacidade fsica do indivduo; Art 71 Os direitos de cidados brasileiros s se sus
pendem. ou perdem nos casos aqui particuiarizados: Ia por incapacidade fsica ou morar A
prpria Constituio "legitimava1a discriminao das pessoas com deficincia

303

era uma 'doena a ser curada", sendo o foco centrado no indivduo "portador
da enfermidade"; e d) finalmente uma quarta fase orientada pelo paradigma
dos direitos humanos, em que emergem os direitos incluso social, com
nfase na relao da pessoa com deficincia e do meio em que eia se insere,
bem como na necessidade de eliminar obstculos e barreiras superveis.
sejam elas culturais, fsicas ou sociais, que impeam o pleno exerccio de
direitos humanos Isto , nesta quarta fase, o problema passa a ser a relao
do indivduo e do meio. este assumido como uma construo coletiva Nesse
sentido, esta mudana paradigmtiva aponta aos deveres do Estado para
remover e eliminar os obstculos que impeam o pleno exerccio de direitos
das pessoas com deficincia, viabilizando o desenvolvimento de suas poten
cialidades. com autonomia e participao
Transita-se. agora, anlise do modo pelo qual os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio tutelam os direitos das pessoas com deficincia, luz
da experincia brasileira

4, 0 Poder Legislativo e a Proteo dos Direitos das Pessoas com Defi


cincia
No mbito infraconstitucionai. a legislao federai5,1 satisfatria, na
medida em que abarca praticamente todos os direitos da pessoa com deficin
cia e prev a criao de instituies para elaborar e implementar polticas,
programas, planos e projetos referentes aos seus principais direitos
O assunto que maior ateno mereceu por parte dos legisladores brasi
leiros foi a insero laborai da pessoa com deficincia, em conformidade com
os comandos constitucionais pertinentes aos valores do trabalho e da digni
dade humana
Existem, todavia, algumas lacunas a serem preenchidas, tais como nor
mas sobre combate explorao, assistncia famlia e acessibilidade para
portadores de deficincia sensoral {j que grande parte das leis existentes
refere-se deficincia motora)
Alm destas omisses, constata-se que a legislao federai abundan
te e dispersa; tem sido elaborada sem a participao da sociedade civil e a
falta de fiscalizao tem limitado sua eficcia

14Foram analisadas as seguintes normas: Lei n 7 853/89; Decreto n 3 298/99; Lei n 10 098/2000 L.ei
n 10 048/2000; Lei n 8069/90; Lei n 9 394/96; Lei n 8 112/90; Lei n 8 212/91; Lei n 8 213/91: Decre
to n 129/91; Lei n 7 070/82; Lei n 8 686/93; Lei n 8 742/93; Decreto n l 744/95; Cdigo Civil. L.ei n
1713/88; Lei n 8 989/95; Lei n 3 144/95; Lein 8 383/91; Lei n 7 405/85; Lei n 8 ! 60/9!; Lei n 8 899/94;
Decreto n 3 691/2000; Lei n 5620/70; Lei n 7 i 13/83; Lei n 9 608/98; Decreto n 2 536/98

304

5. 0 Poder Executivo e a Proteo dos Direitos das Pessoas com Deficincia


No que tange atuao governamental, nota-se que as esferas federal,
estadual e municipal contemplam programas nas reas de educao, sade,
trabalho e previdncia, lazer e acessibilidade, o que indica a existncia de
uma mudana em curso Com efeito, h alguns anos as questes relativas a
este grupo sequer eram mencionadas A previso de programas denota uma
gradual incorporao da causa das pessoas com deficincia na agenda gover
namental, reflexo dos avanos constitucionais.
Entretanto, ttulos de programas no so indicativos de respeito aos
direitos das pessoas com deficincia A exempio do que ocorre com a legis
lao, os inmeros programas e polticas pblicas existentes15so elaborados
sem a consulta e participao da sociedade civil (ou com participao fictcia)
e no so implementados Na opinio de entidades representativas dos di
reitos das pessoas com deficincia16, a falta de implementao deve-se ao
abismo entre as propostas de governo e sua execuo, seja por motivos po
lticos, seja pela ausncia de capacitao e sensibilidade dos agentes estatais
incumbidos de execut-ias.
Alm da ausncia de implementao, outros problemas foram indicados
pelas associaes: a lentido na regulamentao das leis; o descumprimento
das decises judiciais; a omisso e negligncia com relao s pessoas com
deficincia; e o jogo de 'empurra-empurra1'de responsabilidades entre a Unio,
os Estados e os Municpios

|J Na esfera federal tem-se: Programa Nacional de Direitos Humanos; Programa de Qualificao


de Trabalhadores para Pessoas Portadoras de Deficincia; Programa Nacional de Capacitao de
Recursos Humanos-, Programa Nacional de informtica na Educao; Poltica Nacional de Assis
tncia Sociai e Poltica Nacional de Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia No mbito
do Governo Estadual: Programa de Atendimento da Pessoa Portadora de Deficincia; Programa
de Apoio Pessoa Portadora de Deficincia no Mercado de Trabalho; Servio de Apoio Pedag
gico Especializado; Programa Estadual de Direitos Humanos No Governo Municipal: Plano
Municipal de Direitos Humanos e Cidadania; Servio de Atendimento Social Existem, ainda, os
Conselhos da Pessoa Portadora de Deficincia e os Conselhos formados por portadores de defi
cincia nas trs esferas de governo (CONADE. CEAPPD, CMPD)
16 Ao longo desta pesquisa foram entrevistados quatro representantes de reconhecidas organi
zaes no-governamentais de carter nacional (Fundao Dorina NowI. Associao de Defi
cientes Visuais ADEVA. Associao Brasileira de Portadores de Sfndrome de Tlidomida
ABPST e Centro de Informao e Documentao do Portador de Deficincia CEDIPOD)
Anote-se que foi dada preferncia s entidades formadas por pessoas com deficincia, por se
acreditarque estas so mais representativas para responder s questes formuladas Foi eiabo-

305

O testemunho dos entrevistados faz concluir que o maior devedor para a


causa das pessoas com deficincia o Estado, na medida que no cumpre com
as atribuies que lhe so devidas17e que no exerce seu poder de fiscalizao.

6. 0 Poder Judicirio e a Proteo dos Direitos das Pessoas com Deficincia


Ao ongo deste captulo, foi estudada uma amostra de 204 julgados,
proferidos pelos Tribunais Estaduais das Regies Sul e Sudeste {com exceo
do Estado de Minas Gerais) e pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), no pe
rodo de outubro de 1988 a janeiro de 2001, coletados nos sites oficiais destes
rgos e em revistas jurdicas especializadas18 A investigao acerca da pro
teo judicia! dos direitos das pessoas protadoras de deficincia apresentou
duas vertentes: uma quantitativa e uma qualitativa. Na primeira buscou-se
identificar a autoria, o assunto, o tipo de ao e a deciso judicial A pesquisa qualitativa buscou detectar os principais argumentos sustentados pelo
Poder Judicirio (de So Paulo e dos Tribunais Superiores) em decises judiciais-exitosas e no exitosas concernentes tuteia dos direitos das pessoas
protadoras de deficincia
O estudo das decises judiciais pretendeu delinear um quadro a respei
to do modo pelo qual as pessoas com deficincia se relacionam com o Poder
Judicirio na busca de seus direitos, os principais instrumentos utilizados, os
assuntos mais pungentes, a resposta jurisdicional que tm recebido e os
principais argumentos para obstar ou consagrar os seus direitos
A anlise revelou que, com relao autoria, a atuao do indivduo
portador de deficincia preponderante para o ingresso de aes perante o
Poder Judicirio No Estado de So Paulo 82% das aes estudadas foram
propostas por particulares O mesmo se verificou nos Tribunais Superiores.no SuperiorTribunal de lustia 97% das aes foram propostas em Ia grau por
particulares e no Supremo Tribunal Federai este ndice corresponde a 64%.

rado um roteiro de questes a respeito dos principais problemas detectados em cada um dos
poderes: Executivo. Legisiadvo e Judicirio
17 interessante observar que o art 14 do Decreto n 3 298/99 prev a possibilidade de a CORDE
provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, provendo-lhe informaes sobre fatos que constituam
objeto da Ao Civil de que trata a Lei n 7 853/89. indicando-ihe os elementos de convico
18A saber: Revista dos Triuutais; Revista de jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Suf; Juris
prudncia do Tribunal de jusifa LEX; Revista do Superior Trimtai de Jusffa; Revisa do Supremo Tribunal
Tederal, Revista Trimestral de lurispruditcia Note-se que foram excludas as decises proferidas em
aes penais, que fugiam ao escopo do estudo

306

A constatao da nfima participao das associaes na luta pelos direitos das pessoas com deficincias no Poder judicirio foi surpreendente
Em So Pauo, por exemplo, as associaes apareceram como autoras de 1%
das aes analisadas Estes dados reveiam que a perspectiva dos direitos das
pessoas com deficincia como direitos difusos ou coletivos incipiente As
razes desta baixa participao esto relacionadas com a dificuldade de aces
so Justia, como se ver adiante

TJSP e TACs classificao por autor

O N G se Associaes
H Outros

Grfico 1 TJSP e TACs aes classificadas por autor


Inesperada tambm foi a reduzida participao do Ministrio Pblico no
plo ativo das aes Em So Pauo, esta instituio promoveu apenas 10%
do total de aes estudadas, normalmente aes civis pblicas
Confirmando a percepo dos entrevistados, a Administrao Pblica19,
a quem compete promover as polticas de integrao, o ente que mais ocu
pa o plo passivo das aes Apresenta, normalmente, a mesma linha de

19Por Administrao Pblica entende-se, principaimente. as Fazendas Pblicas Estadua! e Mu


nicipal e o INSS

307

argumentao para negar os direitos das pessoas com deficincia: a) a im


possibilidade de o Poder Judicirio obrigar o Poder Executivo a implementar
programas, em face do princpio da autonomia dos poderes; b) o exerccio
das funes administrativas de acordo com os critrios de convenincia e
oportunidade; c) a ausncia de recursos materiais e a necessidade de previso
oramentria para as despesas; e, por fim, d) o entendimento de que as nor
mas constitucionais em questo so programticas
Quanto ao tipo de ao. as mais freqentes so as aes indenizatrias
por acidente de trabalho e o mandado de segurana que, em sua maioria,
versa sobre acesso aos cargos pblicos No obstante a abrangncia dos
efeitos das decises proferidas em aes civis pblicas verificou-se um bai
xo ndice deste tipo de ao em segundo grau de jurisdio20, contrariando
expectativas

Grfico 2 T]SP e TACs classificao por tipo de ao

50Em So Paulo, por exemplo, tem-se o percentual de 7% todas propostas peio Ministrio Pblico

308

assunto predominante nos Tribunais Superiores o direito ao traba

lho e previdncia sociai. No Supremo Tribunal Federal este assunto corres


ponde a 55% da amostra, ao passo que no Superior Tribunal de lustia cor
responde a 58% Em ambos os Tribunais o principal tema, dentro deste
assunto, a obteno do beneficio da renda mensal vitalcia, prevista no art
203, V, da Constituio Federal e regulamentada pela Lei n 8 742/93 Em So
Pauo. de igual forma, o assunto predominante foi o direito ao trabalho e
previdncia social (45%)21.

STF classificao por assunto

OMoao
trabalho sS

Iseno da
l/ibuio;

Acessibilidade

Acesso a cargos

da logradouros

pblicos

pfcvidaisia
social

Grfico 3 STF classificao por assunto

grande nmero de aes sobre direito ao trabalho e previdncia sociai compreende aes

indenizatrias por acidente de trabalho Isso pode ser reflexo do maior conhecimento destes
direitos, em virtude de campanhas realizadas pelos sindicatos trabalhistas

309

Grfico 4 STj classificao por assunto.


Quanto resposta jurisdicional, predominam as decises favorveis Em
So Paulo os Tribunais Estaduais decidiram favoravelmente em 75% dos casos
No Supremo Tribunal Federal este ndice de 64% Interessante notar que no
Superior Tribunal de fustia predominaram as decises em que no houve
aniise do mrito (48%). Isto em parte se explica pelo fato de que muitas das
aes que chegam a este Tribunal Superior apresentam falhas nos quesitos
de admissibilidade, sem o que no se procede anlise do mrito .Afastadas
estas decises. 35% dos julgamentos no Superior Tribunal de Justia foram
favorveis no mrito s pessoas com deficincias
Para ilustrar a orientao jurisprudencial sobre o tema, destacam-se os
seguintes casos.i) STJ Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 11183/PR
1999/0083884-0 Rei Min. Jos Delgado, publicado em 4-9-2000, no Dirio de
1uslia
Trata-se de mandado de segurana impetrado no Estado do Paran por
uma pessoa portadora de esclerose lateral amiotrfica ELA33, contra ato
do Secretrio de Estado de Sade, que negou o fornecimento do medicamen
to Riluzol nico recomendado para o tratamento da doena e extremamen

12A ELA am