104 Machado € Professor Titular Aposentado de Direito Tributdrio da UPC e Presidente do Instituto Cearense dle Estudos Triburrios. Inaplicabilidade da Vedagio do Confisco as Multas Tributarias Hugo de Brito Machado 0 estudo do Direito muitas vezes se torna mais dificil em razdio do uso de linguagem inadequada. Mesmo dispoi do de palavras ou express6es que dizem, de forma clara e precisa, 0 que querem dizer, muitos preferem, talvez. com 0 propésito de parecerem originais ou eruditos, palayras ou expresses geralmente pouco utilizadas. E com isto contr buem decisivamente para tornar mais complicado o apren- dizado do Direito, e até para aumentar as controvérsias & respeito de teses juridicas que poderiam ser expostas & aprendidas com simplicidade Um exemplo dessa pritica ¢ 0 uso da expressiio sangaio premial, quando poderia ser wtilizada simplesmente a pala- vra prémio. A palavra sancdo designa uma consequéncia do ilicito, mas os que utilizam a expresso sangdo premial su tentam que sangao é a consequéncia de uma conduta peran- te 0 Direito, seja boa ou ma, agradavel ou desagraddvel. E assim complicam a linguagem juridica, quando melhor se- ria utilizar simplesmente as palavras sand, para designar a consequéneia do ilicito, reservando a palavra prémio para designar a recompensa positiva para a conduta melhor do que a simples observincia da norma! Outro exemplo da utilizagdo de palavras € expressdes com significado inadequado, complicador da linguagem ju- ridica, & © que tem ocorrido com a expressio efeito sei catério, responsivel pelo equivoco que existe na afi de que 0 principio do nao confisco aplica-se as panded tributérias, Uso ses do Supremo Tribunal Federal que, por sua credibilid: de no mundo juridico, tem feito com que muitos afirmem ser a vedagao do tributo confiscatério aplicével também as multas tributérias. Desde a 15* edigiio do Curso de Direito Tributdrio te- mos sustentado que a vedagio do contisco nao se aplica as 'Veja-se mew artigo “A denominada sangio premial no ambito do Dire Tribata rio”, na evista hueresse pblico of 64, Frum, Belo Horizonte, nvembrofdezen boro de 2010, pp. 213 a 23Revista Dialética de Direito Tributario n® 235 105 penalidades.’ Assim, em face da importincia do assunto, resolvemos estudéi-lo nes- te pequeno artigo, com 0 propésito de demonstrar que © dispositivo da vigente Constituigzo, que veda a utilizagao do tributo com efeito de confisco, nao se aplica as penalidades, e que a tese em sentido contrério apenas contribui para os equivocos que se tornam comuns no estudo do Direito exatamente porque, infelizmente, mui tos no se cuidam de utilizar as palavras com o significado adequado de cada uma ¢, assim, contribuem para o surgimento de muitas divergéncias. ‘Comecaremos examinando a vedagio do tributo confiscat6rio, procurando de- monstrar a raziio de ser dessa importante regra de nossa Constituigao. Depois exa- minaremos 0 ilicito como pressuposto da multa, que € uma forma de sangao. Em seguida, estudaremos os prineipios da razoabilidade e da proporcionalidade, procu- rando demonstrar que estes, sim, aplicam-se as penalidades, que devem ser sempre proporcionais a gravidade dos ilicitos aos quais correspondem, para a final firmar- mos algumas conclusdes que nos parecem importantes, nao apenas no estudo do Direito Tributirio, mas no fimbito da Teoria Geral do Direito. 2. Vedacio do Tributo Confiscatério No capitulo em que trata do Sistema Tributério Nacional, ao cuidar das limita- Bes ao poder de tributar, a vigente Constituigao Federal estabelece que, sem prejui- zo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado & Unio, aos Estado: ao Distrito Federal ¢ 20s Municipios, utilizar tributo com efeito de confisco.’ Eo que se tem denominado prinefpio da vedagio do tributo com efeito de confisce. A propésito do assunto ja escrevemos “A vedagao do confisco € atinente ao tributo, Nao a penalidade pecuniciria, vale dizer, & multa, O regime juridico do tributo nao se aplica & multa, porque tributo € multa so essencialmente distintos. O ilicito & pressuposto essencial desta, € nao daquele. No plano estritamente juridico, ou plano da ciéncia do Diteito, em sentido estrito, a multa distingue-se do tributo porque em sua hipétese de incidéncia a ilicitude € esse cial, enquanto a hipétese de incidéncia do tributo & sempre algo licito, Em outras pa- lavras, a multa é necessariamente uma sangao de ato ilicito, ¢ 0 tributo, pelo contrario, no constitui sangdo de ato ilicto. No plano teleolégico, ou finalistico, « distingao também é evidente. O tributo tem por finalidade 0 suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita, € por isto mesmo constitui uma receita ordindria. 44 a multa ndio tem por finalidade a produgio de receita publica, ¢ sim desestimular 0 comportamento que configura a sua hipstese de incidencia, ¢ por isto mesmo constitui uma receita extraordindiria ou eventual. Porque constitui receita ordindria o tributo deve ser um 6nus suportivel, um encargo que 0 contribuinte pode pagar sem sacrificio do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo € que nao pode ser confiscat6rio, Ja a multa, para aleangar sua finalidade, deve representar um Gnus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrangu restem efetivamente desestimutadas. Por isto mesmo pode ser confiscatéria.”* Hugo de Brito Machado, Curse de Divito Tributdro, 15" edigio, Malheiros, Sio Paulo, 199, p. 36, Consttuigio Federal de 1988, art 150, inciso LV. Hugo de Brito Machado, Curso de Direita Tributdrio, 33 edigho, Malheiros, Si0 Paulo, 2012, p. 4106 Revista Dialética de Direito Tributario n? 236, Nao podemos desconhecer que o Supremo Tribunal Federal ja decidiu afirman- do que a multa nao pode ser confiscatéria. E sobre isto também ja escrevemos: ~Registre-se, todavia, que © STE tem algumas manifestagdes em sentido c vale dizer, no sentido de que © dispositive constitucional que veda utilizagio de tributo com efeito de confiseo aplica-se também as multas, vedando a cominagaio de multas muito elevadas. Com a devida vénia, pensamos que a Corte Maior nao foi feliz, a9 adotar tal entendimento, As multas, como as sangdes em geral, so instrumentos, destinados a desestimular condutas ilicitas. Assim, em certos casos justificam-se mul- tas pesadas para que © contribuinte no queira correr o riseo de ser apanhado no descumprimento de suas obrigagdes.”> Sobre 0 tema anota Hugo de Brito Machado Segundo: “Vedacdo ao confisco ¢ penatidades - Considerando que 0 art, 150, LV, da CE/88, li- tcralmente, profbe que tributos tenham cardter confiscat6rio, essa vedacaio no seria aplicivel 8s penalidades? Para parte da doutrina, nto, Para os partidrios de tal cor- rente, 0 verdadeiro limite ao poder de aplicar multa é a gravidade da infragiio prati da. Infragdes eves, havidas no émbito de operagdes nao tributadas, que iio causam prejuizos ao Enirio, por exemplo, nao devem ser punidas com multas pesadas em Fungiio da desproporgdo entre a infragao e a multa, ¢ nao por conta do suposto carter ‘confiseatério’ destas, Para outros autores, porém, as multas também esto abrangi- das pelo prinefpio, & no podem ser confiscatérias. Ambos esto corretos, em certo sentido, se admitirmos que as multas realmente ndio podem ser confiseatorias, e que 0 confiseo acontece niio quando se destespeita a ‘capacidade contributiva’ do infrator, mas sim quando a multa desproporcionalmente elevada diante da pequema gravidade do ilicito correspondente. Esse, lis, foi o posicionamento do STE. No julgamento da ADISSIRJ, por exemplo, quando da concessio da medida cautelar, © STE simples- mente afirmou que ay multas também no podem ser contiscatérias (j. em 20/9/1991, DJ de 18/10/1991, p. 14.548, RTI 138-1/55). Ao se pronunciar de modo definitivo, porém, o Tribunal consignou que “a desproporgiio entre o desrespeito a norma tribu- aria © sua consequéncia juridica, a multa, evidencia o cardter confiscatério desta, atentando contra o patrimonio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dis positivo do texto constitucional federal (STF, Pleno, ADI 551/RJ, Rel: Min. IImar Galvao, j. em 24/10/2002, v. u., DI de 14/2/2003, p, 58). Em seu voto, 0 Min, Imar Galvao consignou que °0 eventual carter de confisco de tais multas néio pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violacdo da norma ju tributdria e sua consequéncia juridica, a propria multa’, As penalidades pecun (multas tributdrias), portanto, no podem ser confiseatérias, assim entendidas iio propriamente aquelas que se afigurem “elevadas’, mas sim as que forem desproporcio- hais ao ilicito que visam a combater. Nao temos divida, portanto, de que a vedagiio do tributo confiscatério, que esti expressa no art, 150, inciso TV, da Constituigdo Federal de 1988, nao se aplica ds penalidades, 3.0 Hlicito como Pressuposto da Multa Realmente, 0 tributo e a multa so figuras juridicas essencialmente distintas. Enquanto o tributo tem como hipstese de incidéncia algo licito, a multa tem como 10, Malheiros, Sio Paulo, 2012, pp. 41/42. igo, Atlas, So Palo, 2013, pp. 44 e 4s, igo de Brito Machalo, Crrso de Dieito Tributrio, 33 ichado Segundo, Cosi Tribusiio Nacional,Revista Dialética de Direito Tributario n® 235 107 hipstese de incidéncia algo ilicito, ¢ a finalidade de um e da outra, conforme jé acima explicado, ¢ inteiramente distinta, de sorte que nada ju se da 1 cogita vedagio do confisco em se tratando de multas tributirias, Infelizmente, 0 proprio legislador ja contribuiu para aumentar a confusiio, na medida em que editou norma com a qual parece entender que pode existir multa sem ilicito. Assim € que temos lei instituindo multa que nao tem o ilicito como pressuposto,’ vale dizer, temos regra juridica que comina pena de multa em razio de comportamento indiscutivelmente licito.* Isto, porém, no justifica a tese que pretenda afastar a ilicitude como pressuposto essencial da penalidade. E um erro grave que deve ser corrigido, e nao ampliado no sistema juridico. Por outro lado, nao podemos aceitar o argumento segundo 0 qual o legislador ndo € livre para fixar o valor das multas tributérias e por isto mesmo devemos ad- mitir que as penalidades aplica-se a vedagao do tributo confiscatério. E verdade que 6 legislador nao € livre para fixar o valor das multas tributdrias, mas a limitagdo & qual esta submetido & outra. Na fixagio do valor das multas tributérias o legislador esta submetido a limitagao constitucional consubstaneiada nos prinefpios da razoa- bilidade © da proporcionalidade. Entretanto, a falta de proporcionalidade entre a multa e 0 ilicito ao qual corresponde nada tem a ver com a vedagiio ao tributo con- fiscatsrio. Nao se trata de interpretagaio meramente literal do art. 150, inciso 1V, da Cons tituigtio Federal. A nao aplicacdo desse dispositive constitucional as penalidades tributarias decorre, repita-se, da evidente distingaio que existe entre tributo ¢ pena- lidade, cada qual com natureza e finalidade prépria ¢ inconfundivel. Enquanto 0 tributo & cobrado em razo de condutas ordinarias, desejaveis, licitas, ¢ se destina a0 financiamento das atividades do Estado, a multa é cobrada somente daqueles que violam a lei, é uma receita extraordindria que a rigor deve ser reduzida, pois o que se deseja e espera é o cumprimento da Ici. 4, Razoabilidade e Proporcionalidade A razoabilidade © a proporcionalidade sao talvez. os mais importantes prine pios residentes em nossa Constituicdo Federal, como de resto nas constituigdes dos diversos paises que podem ser qualificados como de Estado de Dircito. E esses prineipios, sim, justificam as decisoes do Supremo ‘Tribunal Federal, que afirmou a inconstitucionalidade de certas multas, naquelas decis6es qualificadas como con- fiscatsrias. Hugo de Brito Machado Segundo expli Federal utilizado a palavra confiscatéria pi 1, com razio, haver o Supremo Tribunal ‘a designar penalidade na qual nao fora Ea Lei 12.249, de 11 de juno de 2010, que ineoduziu os pargeafs 15 ¢ 17 no art. 74 da Lei ni 9430/1996, No parr 15 fo instituida muta de cinguenta por cento sobre o valor do erédito objeto de pedi de ressarcimento indelerido ou indevido, eno para 17 foi estabelecido que aquela mesma multa seria aplicdve, também, sobre 0 valor do crédito objeto de declarago de compensagio mio homolog Sobre o tema vea-se nosso artigo “0 leita como pressuposto essencial dap indeferido ou compensagi nao homologaa”, na Revista Dialética de Dives Tribunirio 1° 193, Dialética, Sto Paulo, outubro de 2012, pp. 694 72 aldade ew108 Revista Dialética de Direito Tributario n® 235, observado 0 principio da razoabilidade. E esclarece o sentido da limitagiio constitu- cional de que se cuida. Em suas palavras “O Supremo Tribunal Federal tem precedentes nos quais aplica as px ias em matéria tributdria essa exigéncia de proporcionalidade entre a pena ¢ 0 ilicito praticado, eventualmente empregando a expressiio ‘confiscatoria’ para designar a penalidade que nao a observa, por incorrer em excesso, Inobstante, niio se trata, rigor, de aplicagdo da vedagao ao confisco, contida no art. 150, IV, da CF/88, no s6 Porque a disposigdo se reporta apenas a tributos, como porque estes, os tributos, ndio podem ser confiscatérios porque oneram situagGes que, em tese, so licitas, tendo os contribuintes 0 direito de as continuar praticando, direito que seria malferido por um tributo excessivo. Tanto que a vedagao ao confisco, mesmo se nao positivada, poderia ser considerada uma decorréncia da protegio a propriedade e 2 livre iniciativa, as quais seriam obstaculizadas se aqueles que licitamente a elas fizessem jus fossem tanto impedidos por um oneroso tributo, Nao € 0 caso das multas, que tem como pres~ suposto nao 0 exercicio de um direito mas a pritica de um ilicito, sendo 0 seu propé- sito precisamente 0 de desestimular a sua pratica. O importante é que, embora possam (e devam) ser onerosas, para desestimular a pri tica dos fatos que ensejam a sua aplicagao, as multas nao podem ser desproporcionais, vale dizer, desmedidas em relagdo a gravidade desses mesmos fatos, ou ao dano que catusam aos bens ou valores constitucionalmente tidos por relevantes, Na verdade, podemos afirmar que néo € razodvel a tese segundo a qual a garan- tia constitucional consistente na vedagio do tributo com efeito de confisco aplica-se as multas por infragdo 2 lei tributiria. Nao € razoavel porque implica afirmar que a Constituigao garante a todos o direito de praticar infragoes, ¢ isto, além de no ser razodvel, chega mesmo a ser um evidente absurdo, Neste sentido ja escrevemos: ‘Sustentar que a garantia do nao confisco aplica-se is multas é defender claramente © direito de sonegar tributos. Afinal as multas elevadas para a inobservancia das leis ributirias constituem, com toda certeza, 0 meio mais eficaz no combate a sonega- iio.""” O que ¢ realmente inconstitucional é o estabelecimento de multa elevada para infragdio que nao causa dano ao direito da Fazenda Pablica ao tributo, Inconstitucio- nal porque contrério aos principios da razoabilidade e da proporcionalidade. Multa proporcional ao valor do tributo, por exemplo, para o inadimplemento de obrigagio acess6ria em situagdes nas quais esté evidente que a obrigagiio principal foi cumpri- daa tempo € modo, sem qualquer prejuizo para a Fazenda. Infelizmente, porém, a legislagao esta repleta de multas inteiramente desprovi- das de razoabilidade e de proporcionalidade, que seguem sendo aplicadas em fla- grante conflito com a Constituigo Federal ¢ sem que os interessados saibam se defender adequadamente. alidades pecu- 5. Conclusies Com fundamento nas razes até aqui desenvolvidas, podemos firmar as seguin- tes conclusée: Hugo de Brito Machado Segundo, “Multa tributitias, proporcionalidade e confisco", na Revista do Programa de Pés-graduagdo em Direito da UFC, 20121, pp. M2 Hugo de Brito Machado, Os principias juridicos da tributacio na Constituigdo de 198%, 5* edi, Dialétca, Sio Paulo, 2004, p, 119Revista Dialética de Direito Tributario n® 235 109 1°) O principio da vedagao do tributo confiscatério, inscrito no art. 150, ineiso IV, da vigente Constituigao Federal, nao se aplica as multas tributdria: 2") Embora fagam referéncia ao principio do nao confisco, as decisbes clo Su- premo Tribunal Federal relativas & limitagao constitucional da liberdade do legislador na instituigdo de multas, tém fundamento nos prineipios da razoabi lidade e da proporcionalidade. 3*) A multa tem como pressuposto essencial a pritica de ilicito, ¢ nao € ra vel sustentar-se que a Constituigao garante a alguém o direito de praticar ili to. 4°) No estudo do Direito devemos evitar a utilizagilo de palavras ¢ expressdes com significagao inadequada, pois isto pode conduzir a equivocos, como, por exemplo, o que reside na afirmagao de que a garantia do nao confisco aplica-se As penalidades previstas na legislagao tributéi{Periédicos - TIMG . 2180 ISSN 1413-7097 Acervo: Exemplar: _@°%2)___ REVISTA DIALETICA DE DIREITO TRIBUTARIO (RDDT) Repositério autorizado de jurisprudéncia dos seguintes tribunais do § publicado no DIU I de 18 de maio de 1998, p conforme Oficio 2434/98-SD); Supremo ‘Tribunal Federal (Despacho do Exmo. St. Presidente no Processo n* 304743, ina 1; inscrigdo sob n° 23/98, em 24 de junho de 1998, do Superior Tribunal de Justiga (sob n° 36 ~ Portaria n® 1, de 16 de junho de 1997, do Exmo. Sr. Ministro Diretor da Revista do ST, publicada no DJU I de 23 de juno de 1997, pagina 2942: do Tribunal Regional Federal da I* Regiio (Portaria n” 12, de 13 de agosto de 1997, do Exmo, St. Juiz Diretor do Gabinete da Revista do TRE da 1 Regio, publicada no DU II de 21 de ayosto de 1997, - do Tribunal Regional Federal da 2" Regido (Processo n’ 97.02,16454-0, autuado em 30 de ‘aio de 1997 ¢ julgado em 5 de junho de 1997); ~ do Tribunal Regional Federal da 4* Regio (sob n° de inscrigio 8 ~ Portaria n* 2, de 30 de maio de 1997, da Exma, Sra. Juiza Diretora da Revista do TRE da 4" Regio, publicada no DJU I de 5 de junho de 1997, pagina 41344); € do Tribunal Regional Federal da 5* Regido (sob n’ 7 - Despacho do Exmo, Sr. Juiz Diretor da Revista do TRF da 5* Regitio, publicado no DJU II de 9 de setembro de 1997, pagina 72372) 235 ABRIL - 2015