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CONCEITO DE JURISDIO

JURISDIO
CONCEITO
O concurseiro atual encontra no dia a dia dos
concursos, uma competitividade nunca vista antes por uma
vaga, assim, qualquer diferencial em uma prova pode
elevar sua colocao ou coloc-lo entre os excedentes,
sendo assim, este captulo traz um estudo mais
aprofundado e completo sobre jurisdio.
Antes de se definir o que seja jurisdio convm
trazer o motivo de sua existncia, somente assim, o
estudante poder compreender o conceito.
A busca pela justia sempre fez parte do ideal
humano, a jurisdio em seu princpio sempre foi
sinnimo de resoluo de problemas por um terceiro,
desde as pocas tribais, onde o xam, sacerdote, ou quem
quer que fosse a autoridade religiosa, resolvia o conflito, a
disputa de terceiros, passando pelos pretores romanos, ou
os conselhos de cidados, todos recebiam problemas a
serem resolvidos, porque as partes no o conseguiram
fazer, creditava-se a autoridade a competncia de se fazer
justia. Decorre destes primrdios a lei de talio, entre
outros textos.
Ocorre que o Estado progrediu e em um determinado
momento comeou-se a desvincular-se os julgamentos das
autoridades religiosas e dos governantes.
Com criao da teoria da separao dos poderes,
ficou evidenciado que uma das trs funes essenciais ao
Estado era a funo jurisdicional, no basta apenas criar
direitos, era necessrio assegur-los, assim surge
a jurisdio, propriamente dita, que em analise sucinta,

no passa da capacidade do Estado em resolver um litgio


(problema) que lhe levado para apreciao, guiado pelas
normas abstratas vigentes, uma vez que o Estado no mais
admite a justia privada[1], sob pena de se desvirtuar o
ordenamento jurdico, portanto, no se trata de uma
escolha do estado, mas de um poder-dever.
claro que o conceito de jurisdio no se resume a
isso, como iremos ver agora.
Resumindo a atuao do Estado para resolver uma
situao concreta atravs da aplicao de normas gerais e
abstratas.
Para que o Estado resolva determinada situao ele
tem que ser provocado, o Estado no fica procurando
problemas para resolver, ele inerte, se no fosse assim,
restaria quebrada sua imparcialidade.
Como o Estado e provado a exercer sua jurisdio?
Ora, atravs do direito de ao, por meio destes
direito o particular aciona o Estado, ele diz:
Estado eu estou aqui e tenho um problema para ser
resolvido.
Neste instante o Estado abre os olhos para o que at
ento ele era cego, agora atendidos alguns requisitos
(pressupostos processuais) ele ir dizer qual a vontade
concreta do ordenamento jurdico.
Como o Estado faz isso?
Para que, seja efetivada sua vontade concreta, o
Estado se vale do processo.
Ou seja, o Estado precisa deixar clara qual a sua
vontade, ele tem que dar publicidade a sua deciso e ele
faz isso atravs do processo.
Ento esses trs pilares: ao, jurisdio e processo,
formam o que se chamam normalmente de TRILOGIA
ESTRUTURAL DO PROCESSO CIVIL. So os trs

pilares, as trs bases do processo civil moderno. Muito


conhecida ai principalmente em provas discursivas, a
chamada trilogia estrutural do processo civil.
Posio Minoritria: Mitidiero, Arenhart e Marinoni,
defendem a existncia de um quarto pilar estrutural que
seria a defesa, tanto que antes de entrarem no estudo do
processo propriamente dito, dedicam vrios captulos ao
direito de defesa, diferenciando-o do direito de ao, pois
para eles o termo ao, d uma nfase ao autor, e num
Estado Democrtico, autor e ru devem ser vistos com
paridade, para estes autores, ao e defesa so coisas
distintas que derivam da participao igualitria das partes
no processo.
A ao exercida contra o Estado - que tem o dever de
prestar a tutela jurisdicional efetiva - e diante do ru - que
pode ser atingido pelos efeitos jurdicos da eventual tutela
do direito solicitada pelo autor. Apenas por isso intuitivo
o direito de o ru se defender diante do exerccio da ao,
objetivando a no concesso da tutela do direito.
fcil perceber que o direito de defesa constitui um
contraponto ao direito de ao - bem por isso, so posies
simtricas. A jurisdio, para responder ao direito de ao,
deve necessariamente atender ao direito de defesa. Isso
pela simples razo de que o poder, para ser exercido de
forma legtima, depende da participao dos sujeitos que
podem ser atingidos pelos efeitos da deciso. E a
participao das partes interessadas na formao da
deciso e a fidelidade da jurisdio ao Direito que
conferem legitimidade ao exerccio da jurisdio. Sem a
efetividade do direito de defesa, portanto, estaria
comprometida a prpria legitimidade do exerccio do
poder jurisdicional. Ao (art. 5., XXXV, da CF/1988) e

defesa (art. 5., LV, da CF/1988) so posies


ineliminveis do direito ao processo justo (art. 5., LIV, da
CF/1988).[2]
Doutrina Majoritria: Entende que o direito de
defesa um desdobramento do direito de ao. Ora,
direito de ao em sentido amplo seria um gnero do qual
decorrem, o direito de ao em sentido estrito e o direito
de defesa.
A palavra ao deve ser entendida num sentido mais
amplo, para abranger no s o direito de ao do autor,
mas tambm o direito de defesa do ru. Abrange o direito
do autor de ajuizar uma demanda, mas tambm o direito
de o ru se defender. Ento haveria necessidade desse
quarto pilar, direito de defesa, porque ele j estaria
abrangido na palavra ao.
Assim esclarece Humberto Theodoro Jnior:
O direito de ao, manejado pelo autor, voltado contra
o Estado. Mas exercido perante o ru. Dessa forma, se o
pedido do autor for acolhido, a sentena produzir efeitos
na esfera jurdica do ru. (...) Enquanto, todavia, o autor
pretende que seu pedido seja acolhido pelo Poder
Judicirio, o ru pretende justamente o contrrio, isto ,
que o pedido seja rejeitado. Em torno da lide, um procura
demonstrar a legitimidade da pretenso, e o outro a da
resistncia. O direito de resposta do ru , por isso,
paralelo ou simtrico ao de ao. E , igualmente um
direito pblico subjetivo voltado contra o Estado. Autor e
ru so tratados pelo Estado-juiz, em condies de
igualdade, pois ambos tm direito ao processo e
consequente prestao jurisdicional que h de pr fim ao
litgio. (...) Assim, o autor pede e o ru impede. Mas, no

obstante, pode-se dizer que o direito de defesa, sendo


anlogo, ou correlato ao direito de ao, merece mesmo
ser classificado como um aspecto diverso do prprio
direito de ao.[3]
4.1.1 Conceito de jurisdio:
Atualmente existem quatro conceitos de
jurisdio que se destacam em nossa doutrina, dois
conceitos clssicos e dois conceitos modernos, estes
ganharam relevncia com o advento do CPC2015 e
tendem a prevalecer futuramente.
Introduo ao pensamento de Carnelluti:
Quando estudamos a fase sincrtica do processo,
vimos que para eles, o direito processual, nada mais era
que uma continuidade, ou um adendo do Direito Material,
importante era este ltimo.
Carnelutti quis mostrar que o processo era to
importante quanto o direito material, pois ele tinha
doutrina e regras prprias, assim ele criou o que se
denominou
de TEORIA
UNITRIA
DO
ORDENAMENTO JURDICO.
Quando estudamos a teoria do Arco de Carnelutti,
dissemos que para o autor, o direito material no cria nada,
ele no assegura os direitos subjetivos, somente a sentena
produzida por um juiz capaz de faz-lo.
Assim a teoria unitria do ordenamento jurdico, nada
mais que a juno entre o Direito Material e o Direito
Processual, estabelecia assim o renomado autor que tanto

Direito Material, quanto Direito Processual tinham sua


relevncia para o ordenamento jurdico.
Ou seja, Segundo Carnelutti o direito material e no
criador do direito subjetivo, ele e no um todo, ele
apenas uma parte do todo, o que denominamos de Arco de
Carnelutti.
O arco de Carnelutti essa primeira fase da teoria
unitria, atravs do qual o direito material cria uma mera
expectativa de direito.
O que cria direitos para o autor a sentena, esta sim
dotada de eficcia para proteger direitos fundamentais.
MARINONI, ARENHART E MITIDIERO assim
discorrem:
Para Carnelutti, a sentena cria uma regra ou norma
individual, particular para o caso concreto, que passa a
integrar o ordenamento jurdico, enquanto, na teoria de
Chiovenda, a sentena externa (est fora) ordem
normativa, tendo a funo de simplesmente declarar a lei,
e no de completar o ordenamento jurdico. A primeira
concepo considerada adepta da teoria unitria e a
segunda, da teoria dualista do ordenamento jurdico, sendo
que essas teorias tambm so chamadas de constitutiva
(unitria) e declaratria (dualista).[4]
Baseando-se numa maior importncia do Direito
Processual sobre o direito Material, Carnelutti, criou todo
um sistema, que repercute at hoje.
Primeiramente ele disse que o ser humano tem vrios
interesses, ou desejos:
No seus dizeres:
Interesse a posio favorvel para a satisfao de
uma necessidade[5] assumida por uma das partes.

Ele afirma que nossos interesses em si so infinitos,


temos interesse em carro, casas, etc. S que estes
interesses recaem sobre objetos finitos, ento cedo ou
tarde haver um choque de interesses, entre uma pessoa e
outra.
Quando nos deparamos com essa situao, eu desejo
que aquela outra pessoa obra mo de seu interesse a meu
favor, surge o que o Carnelutti chamava de pretenso.
Pretenso a exigncia de subordinao de interesse
alheio a um interesse prprio.[6]
Dai duas coisas podem acontecer, vamos citar um
exemplo:
Se eu tenho interesse em comprar um terreno o qual
eu tenho preferncia de compra por um contrato de
compra e venda anterior, mas o dono do imvel quer
vende-lo a outra pessoa, ento os interesses so
antagnicos, portanto, eu quero que meu interesse se
sobreponha ao do vendedor, ele pode aceitar, ento estar
resolvida a questo, ou ele pode resistir a isso, dizendo que
h excees contratuais que o permitem vender o terreno
para outra pessoa.
Surge o que no direito italiano se chama de lite, que
traduzido aqui para o Brasil como lide, que na verdade em
significa litgio.
Lide o conflito de interesses caracterizado por uma
pretenso resistida (processo de conhecimento) ou no
satisfeita (processo de execuo).
Lembre-se que a lide se caracteriza por ser anterior ao
processo, mas na viso de Carnelutti so essenciais para o
processo, no h processo sem lide, para o autor. Assim
ele elaborou seu conceito de jurisdio.

CONCEITO DE CARNELUTTI DE JURISDIO:


O conceito de jurisdio a busca da justa
composio da lide.
MARINONI deixa clara a inteno de Carnelutti em
demonstrar que o processo mais importante que o direito
material:
a frmula da "composio da lide" tambm pode ser
analisada a partir da ideia, que est presente no sistema de
Carnelutti, de que a lei , por si s, insuficiente para
compor a lide, sendo necessria para tanto a atividade do
juiz. A sentena, nessa linha, integra o ordenamento
jurdico, tendo a misso de fazer concreta a norma
abstrata, isto , a lei. A sentena, ao tornar a lei particular
para as partes, comporia a lide.[7]
Uma ltima observao deve ser feita, embora o
CPC73 adote toda a terminologia do Carnelutti, ao falar de
lide e pretenso, no foi seu conceito o adotado, foi o de
Chiovenda.
O pensamento de Chiovenda:
Enquanto Carnelutti alegava existir uma teoria
unitria para o direito material e o direito processual,
unificando-os, Chiovenda partia da premissa que os dois
eram independentes, como dito por Marinoni acima, ele
era dualista, de um lado afirmavam que o direito material
criava direitos subjetivos abstratos e gerais, mas que
quando violados caberia ao direito processual concretizar
a vontade da lei.
Conceito de jurisdio para CHIOVENDA:

Para Chiovenda a jurisdio no processo de


conhecimento:
"consiste na substituio definitiva e obrigatria da
atividade intelectual no s das partes, mas de todos os
cidados, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar
existente ou no existente uma vontade concreta da lei em
relao s partes[8]
Resumindo:
Ento, no primeiro plano, no plano do direito
material, voc tinha a criao do direito subjetivo; a
violao a essa norma, a esse dispositivo de direito
material, acarretava a necessidade de que no plano do
direito processual, atravs do processo, o estado aplicasse
a vontade concreta da lei, dizendo no que ela teria sido
violada
IMPORTANTE: Esta a posio dominante na
doutrina, inclusive este o conceito adotado pelo CPC73,
mas com o advento do CPC2015, duas outras posies que
j tinham destaque confirmam-se como grande
representatividade deste novo diploma.
O pensamento de Marinoni:
Para Marinoni o conceito de jurisdio mutvel, ele
no pode ser fixo no tempo, pois os ordenamentos
jurdicos mudam.
Ento o conceito de jurisdio deve ser entendido de
acordo com o momento histrico de um determinado
ordenamento, por certo que a jurisdio, ou o dizer a

justia, na poca dos romanos, ou dos hebreus, ou hoje no


mundo rabe completamente diferente da nossa.
Assim existiro inmeros conceitos de jurisdio,
bastando ver o o momento histrico e o tipo de
ordenamento jurdico existente.
Para o nosso ordenamento jurdico brasileiro, qual
seria o conceito de jurisdio de MARINONI:
A jurisdio tem que ser compreendido a tutela de
direitos realizada com base na proteo adequada aos
direito fundamentais, a jurisdio tem que dar a devida
tutela os as necessidades do direito material.
Por adequada, entenda-se justa, rpida e eficiente.
A tutela jurisdicional, alm de tomar em conta a
Constituio, deve considerar o caso e as necessidades do
direito material, uma vez que as normas constitucionais
devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.
por isso mesmo que a ideia de dar sentido aos valores
previstos nas normas constitucionais pode, em uma
primeira leitura, mostrar dificuldade para explicar a
complexidade da funo do juiz. Na verdade, a jurisdio
tem o objetivo de dar tutela s necessidades do direito
material,
compreendidas

luz
das
normas
constitucionais.[9]
O conceito de Marinoni ganha relevncia no NOVO
CPC, conforme determina o artigo 1.
Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste
Cdigo.

Voc no pode de maneira nenhuma, segundo


Marinone, falar em jurisdio sem falar em direitos
fundamentais, porque aqui no Brasil o que prepondera o
Estado Democrtico de Direito; a nossa constituio fala
em estado democrtico de direito, assim que devemos
entender o Estado Brasileiro atualmente. Ento para ele,
jurisdio, esquea as orientaes de Carnelutti e
Chiovenda, uma orientao completamente diferente,
baseada em direitos fundamentais e em sua respectiva
proteo
Conceito de jurisdio de Fredie Didier.
O conceito mais atual e condizente como o novo
CPC segundo este livro do professor Fredie Didier, esta
opinio est embasada primeiramente pela importncia
que o novo diploma deu aos precedentes judiciais e aos
novos deveres do juiz, que ser visto mais a frente.
Segundo Didier:
jurisdio a funo atribuda a terceiro imparcial (a) de
realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo
( reconstrutivo) (c) reconhecendo/efetivando/protegendo
situaes jurdicas (d) concretamente deduzidas (e), em
deciso insuscetvel de controle externo (f) e com aptido
para tornar-se indiscutvel.[10]
Convm alertar ao estudante de direito que por este
conceito estar em voga, ainda que em posio minoritria,
mas que esta ganhando adeptos dia a dia, temos que
esmiu-lo em partes.
Caractersticas:

a)

Terceiro imparcial:
H dois tipos de resoluo de conflitos, por
autocomposio, ou heterocomposio, a jurisdio um
exemplo deste ltimo modelo. O juiz segundo Didier alm
de terceiro tem que ser desinteressado, no pode ter
nenhum interesse que a causa se resolva para um ou outro
lado. Aqui a imparcialidade sinnimo de impessoalidade
e igualdade, uma vez que as partes devem ser tratadas de
forma idntica.
Deve-se ressaltar que para jurisdio em regra este
terceiro tem que pertencer ao Estado, pois no caso
de Arbitragem, que segundo posio majoritria caso de
jurisdio, ento ela pode ser exercida por particular. No
tpico prprio discorreremos sobre arbitragem e as
posies da doutrina.

b)

Realizar o direito de modo imperativo:


A aplicao do direito pelo juiz feita de forma
imperativa, ou seja, obrigatria, pois segundo o prprio
conceito de Chiovenda, a jurisdio tem por caracterstica
a substitutividade, assim o juiz, substitui a vontade das
parte para aplicar a vontade concreta da lei ao caso
concreto em discusso.

c)

Atividade Criativa:
Bom, aqui encontramos o principal ponto de
divergncia do conceito de Didier com o posicionamento
majoritrio da doutrina..

Para Fredie Didier, a deciso jurisdicional, o


exerccio da jurisdio, cria direito; segundo ele, sempre
que o juiz julga um pedido, ele est criando um direito
especfico para aquele caso concreto. por isso que ele
fala de maneira criativa, porque segundo ele baseado em
ensinamentos de filsofos alemes, toda vez que o juiz
julga um pedido, ele est criando direito para aquele caso
concreto. uma posio isolada do Fredie Didier, o
restante da doutrina no adota esse entendimento, no
menciona essa possibilidade e, de maneira nenhuma
defende essa posio. Mas a mais moderna.
A jurisdio funo criativa. Essa criatividade
ilimitada. Na verdade, mais se assemelha a uma atividade
de reconstruo: recria-se a norma jurdica do caso
concreto, bem como se recria, muita vez, a prpria regra
abstrata que deve regular o caso concreto.[11]
Para este curso, jurisdio sim uma atividade
criativa, pois passou-se daquela fase em que o juiz era o
mero subsunsor da norma, alias foi este um dos motivos
da falncia do CC/16 que tentava enquadrar todas as
situaes da vida em um nico Cdice, como o Cdigo
Napolenico.
A lei no traz todas as respostas, sabendo disso o
legislador inseriu diversas clausulas gerais nos diplomas
normativos mais recentes, para que facilitasse a atividade
jurisdicional e desse operabilidade a estas leis.
Didier menciona que esta atividade mais como uma
reconstruo, assim ele quer dizer que o juiz no cria a lei,
at porque no legislador, mas reconstri aquela norma
para aplica-la no caso concreto, mas se pensarmos com
olhos no crescente ativismo jurdico, principalmente dos
nossos Tribunais Superiores, veremos que eles esto

criando leis, basta ver por exemplo as smulas


vinculantes, vrios so os casos em que o STF
praticamente edita uma lei, para exemplificar cite-se as
smulas vinculantes 11[12] e 13[13].
A primeira trata sobre o uso de algemas e segunda
sobre o nepotismo no servio pblico, ora, como se sabe
no existiam leis sobre os temas citados e mesmo assim o
STF no se furtou a regular as duas situaes.
Com o novo CPC, dois outros ingredientes so
adicionados a favor do posicionamento de DIDIER, o
primeiro toca aos precedentes judiciais, que ganharam
relevncia e serviro de critrio para aplicao em casos
futuros pelos Tribunais e juzes[14]
Ora, no h de se duvidar que os Tribunais estaro
criando uma soluo para aquele tipo de situao e esta
ser observada at com certa prioridade a lei.
O segundo ingrediente relacionado ao primeiro o
incidente de resoluo de demandas repetitivas, a partir
dele visa-se criar uma resposta paradigma para todos os
casos semelhantes, assim estamos diante de uma atividade
criativa???
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutria,
o juiz, independentemente da citao do ru, julgar
liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
III entendimento firmado em incidente de resoluo
de demandas repetitivas ou de assuno de competncia;
ATENO: Didier faz uma colocao importante,
ele diz que esta atividade criativa esta pautada em dois
limites, de um lado o ordenamento jurdico e de outro o
caso concreto, tudo que for alm disso esta violando a
inrcia do juiz, estes dois limites esto dentro do que ele

chama de zona
jurisdicional[15]

ou

rea

de

criatividade

FRISE-SE: A posio do professor Fredie Didier


ainda posio minoritria.
d)

Reconhecendo/efetivando/protegendo
jurdicas:

situaes

Quando ele fala em reconhecendo abrange hiptese


de processo de conhecimento. Quando fala em efetivando,
se refere a processo de execuo e quando fala
em protegendo, so aqueles casos de tutela provisria de
urgncia cautelar ou antecipada, mandado de segurana,
e)

Concretamente deduzidas e em deciso insuscetvel de


controle externo:
A atividade jurisdicional um dos trs pilares do um
Estado democrtico, assim como a atividade legislativa e a
atividade administrativa (executiva).
Ocorre que estas duas ltimas podem ser controladas
pelo poder judicirio que no pode ter suas decises
controladas pelos demais, sob risco de romper a ordem
jurdica.

f)

Com a aptido para tornar-se indiscutvel:


A famosa coisa julgada, somente se esta apta a se
tornar indiscutvel as decises judiciais, diferente das
decises administrativas.