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A EFICCIA DA DESCARACTERIZAO

MINERALGICA ENQUANTO CRITRIO TEMPORAL


DA HIPTESE DE INCIDNCIA DA CFEM
Tiago de Mattos Silva1
Paulo Honrio de Castro Jnior

1. INTRODUO
Diversos temas relacionados Compensao Financeira
pela Explorao dos Recursos Minerais (CFEM) receita
originria da Unio que visa a efetivar a participao do Estado Brasileiro no resultado da atividade minerria demandam maior ateno da doutrina e jurisprudncia, sobretudo
por fora da insegurana a que esto submetidos os mineradores no que tange s regras que disciplinam a sua incidncia.
A referida insegurana intensificada em virtude de a
CFEM ser sujeita ao chamado lanamento por homologao
ou autolanamento2, em que o minerador possui o dever de,

Tiago de Mattos. Scio do William Freire Advogados Associados. Professor de


Direito Minerrio do IBDM, Instituto de Altos Estudos em Direito IAED,
Centro Universitrio UNA e Centro de Atualizao em Direito-CAD. Paulo
Honrio. Advogado no William Freire Advogados Associados. Vice-Presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributrio - IMDT.
Decreto n 01/91: Art. 16. A compensao financeira pela explorao de substncias
minerais ser lanada mensalmente pelo devedor.
Pargrafo nico. O lanamento ser efetuado em documento prprio, que conter a
descrio da operao que lhe deu origem, o produto a que se referir o respectivo clculo, em parcelas destacadas, e a descriminao dos tributos incidentes, das despesas de
transporte e de seguro, de forma a tornar possvel suas corretas identificaes.

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por sua conta e risco, apurar e recolher a exao aos cofres pblicos. Posteriormente, compete ao Departamento Nacional de
Produo Mineral (DNPM) fiscalizar a correo do procedimento adotado pelo minerador e, eventualmente aferido recolhimento a menor, constituir contra ele a parcela do crdito
supostamente inadimplida. Inexistindo certeza e
previsibilidade quanto s regras que determinam a incidncia
da CFEM e, desse modo, a sua apurao e recolhimento pelo
minerador, a consequncia observada a nefasta insegurana
jurdica, causa de inmeros lanamentos que, muito em breve,
inundaro o Poder Judicirio com novos litgios.
Dentre os temas polmicos a respeito da CFEM, encontra-se a eficcia da descaracterizao mineralgica enquanto critrio temporal da sua hiptese de incidncia.
Apesar de expressamente previsto no art. 14, III, do
Decreto n 01/91 como critrio temporal da hiptese de incidncia da CFEM, o instituto da descaracterizao
mineralgica tem sido considerado ineficaz pelo DNPM.
Tanto em suas decises administrativas, como nas demandas judiciais, a Autarquia e sua Procuradoria defendem a
tese de que apenas a incluso da substncia mineral no campo de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) seria critrio vlido de antecipao do momento
de ocorrncia do fato gerador da CFEM, uma vez que, por
no existir norma que explicite o que seja a descaracterizao
mineralgica, sua norma instituidora possuiria eficcia limitada, o que tornaria impossvel a aplicao do instituto.
O presente trabalho investigar a hiptese de que a tese
defendida pelo DNPM a respeito da descaracterizao
mineralgica enquanto critrio temporal da hiptese de incidncia da CFEM frgil, principalmente porque (i) o conceito
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do instituto em exame tcnico (e no jurdico), dado pela


Geologia e Engenharia de Minas, de onde deve ser importado
pelo Direito; (ii) e, ainda que assim no fosse, o prprio DNPM
j regulamentou a matria adequadamente contrariamente
ao que tem manifestado , viabilizando a sua aplicao.
2. A COMPENSAO FINANCEIRA PELA
EXPLORAO DE RECURSOS MINERAIS CFEM
O art. 20, 1, da CF/883 assegura aos Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, a participao no resultado da explorao mineral ou respectiva compensao financeira.
Com base na competncia privativa outorgada Unio
para legislar sobre jazidas e minas4, foi instituda a CFEM,
por meio da Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989, exao
que visa a efetivar a participao da Unio e demais Entes
Federados no resultado da atividade minerria. Tambm
foram editados a Lei n 8.001/90 (a qual define a base de
clculo e os percentuais da distribuio da CFEM) e o Decreto n 01/91 (que regulamenta o seu recolhimento).
Embora criada com a denominao de Compensao
Financeira, a CFEM est estruturada como participao no
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Art. 20. So bens da Unio:


[]
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao
de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma
continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
[...]
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia.

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resultado da atividade. Esta concluso pacfica na doutrina5 e na jurisprudncia6, no havendo que se falar que seria
indenizao, preo pblico ou tributo. Portanto, trata-se de
receita originria da Unio, de relao jurdica regulamentada pelo Direito Administrativo.
A CFEM configura tpica obrigao ex lege (decorrente de lei e no da vontade das partes, visto que foi instituda
pela Lei n 7.990/89), e pode ser perfeitamente analisada
sob o enfoque da Teoria da Norma7. Ou seja, pode ser perfeitamente dividida em um antecedente e um consequente
normativo, compostos pelos critrios material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo, conforme elucida o quadro
abaixo, que conjuga os enunciados extrados das Leis n
7.990/89 e 8.001/90 e do Decreto n 01/91 (a despeito da
problemtica concernente sua legalidade):

Trata-se, a compensao financeira ou a participao nos resultados, de obrigao de


direito financeiro assumida pelos contratantes, como estabelecido ex lege, sem revestir a
natureza de obrigao tributria ou forma de indenizao. As receitas originrias so as
que o Estado arrecada atravs da explorao do seu patrimnio, mediante atividades vrias, inclusive econmicas. TORRES, Heleno Taveira. A compensao financeira
(art. 20, 1. CF) na discriminao constitucional de renda Regime jurdico e
aspectos tributrios. Revista da ADBT, p. 127.
STF, RE 228.800-5/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
16.11.2001, p. 21.
Trata-se simplesmente de compreender a CFEM enquanto norma jurdica que, a
partir de uma hiptese (fato jurgeno), prescreve uma consequncia jurdica ou

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2.1. Hiptese de Incidncia


A Lei n 7.990/898 disps que a obrigao de recolher a
CFEM surge quando verificada a explorao de recursos minerais para fins econmicos, configurando-se a sua hiptese
de incidncia at a ltima etapa do processo de beneficiamento
e antes de sua transformao industrial.
O critrio temporal da hiptese de incidncia, por sua
vez, foi eleito como a sada por venda do produto mineral.
Com efeito, apesar de considerar-se ocorrido o fato gerador da CFEM (critrio temporal) com a sada por venda do
produto mineral, o art. 15, do Decreto n 01/919 (de contest-

dever ser (no caso, recolher dinheiro aos cofres pblicos). Nesse sentido, ensina PAULO COIMBRA:
A despeito de no se cuidar, nesse captulo, da CFEM como tributo ou de sua classificao como qualquer outra categoria jurdica, no se deve desprezar, porquanto deveras til
mesmo aos demais ramos da cincia jurdica, o grande avano da tributristica ptria no
estudo da estrutura normativa.
[...]
Sem margem a dvidas, a norma instituidora da CFEM tambm composta por dois
elementos estruturais um antecedente e um consequente. Muito embora sejam partes
integrantes de um nico ente lgico-normativo, revela-se conveniente melhor compreenso da exao em foco o estudo minudente de cada uma delas isoladamente, sob seus
diferentes prismas. SILVA, Paulo Roberto Coimbra. A CFEM Luz da Teoria da
Norma. In: SILVA, Paulo Roberto Coimbra (Coord.). Compensao Financeira pela
Explorao de Recursos Minerais: natureza jurdica e questes correlatas. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 46-47.
Art. 6 A compensao financeira pela explorao de recursos minerais, para fins de
aproveitamento econmico, ser de at 3% (trs por cento) sobre o valor do faturamento
lquido resultante da venda do produto mineral, obtido aps a ltima etapa do processo de
beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial.
Art. 15. Constitui fato gerador da compensao financeira devida pela explorao de
recursos minerais a sada por venda do produto mineral das reas da jazida, mina, salina
ou de outros depsitos minerais de onde provm, ou o de quaisquer estabelecimentos,
sempre aps a ltima etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial.
Pargrafo nico. Equipara-se sada por venda o consumo ou a utilizao da substncia
mineral em processo de industrializao realizado dentro das reas da jazida, mina, salina
ou outros depsitos minerais, suas reas limtrofes ou ainda em qualquer estabelecimento.

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vel constitucionalidade), equiparou-o ao consumo ou utilizao da substncia mineral, em qualquer estabelecimento do


minerador.
A relevncia na identificao do critrio temporal da
hiptese de incidncia consiste em ser este o momento em
que so fixados todos os elementos da relao jurdica fiscal
entre minerador e DNPM, tais quais os elementos quantitativos da obrigao de recolher a CFEM aos cofres pblicos,
como a alquota e base de clculo.
Portanto, imperioso que no se confunda, como
comumente o faz o Poder Legislativo10, fato gerador com o
critrio temporal da hiptese de incidncia.
Em primeiro lugar, hiptese de incidncia a descrio
hipottica e abstrata dos elementos que, se e quando ocorridos no plano ftico, ensejaro o surgimento da relao jurdica fiscal (obrigao de recolher a CFEM). Por outro lado,
fato gerador o prprio acontecimento, relatado no antecedente da norma instituidora da exao11.
Por dessaber as dimenses que o produto legislado adquire, ao penetrar no sistema
do direito positivo, talvez o legislador no estivesse consciente das irradiaes jurdicas que adviriam do emprego desarrazoado de uma expresso por outra. O certo que
progrediu, a remo surdo, em todos os diplomas normativos de que temos conhecimento, esse vezo imprprio e descabido de tomar como fato gerador do imposto o
critrio temporal de sua hiptese de incidncia. CARVALHO, Paulo de Barros.
Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 332. Como exemplo,
equivocadamente, o CTN elenca como fatos geradores do IPI (i) o desembarao aduaneiro; (ii) a sada dos estabelecimentos; e (iii) a arrematao do
produto, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo.
11
Nesse sentido, PAULO DE BARROS ensina que:
Consultando-se as preferncias dos autores de cada pas, as citadas elocues foram-se radicando, com maior ou menor intensidade, mas invariavelmente acompanhadas de um s vcio muito grave, qual seja a de aludirem, a um s tempo, a duas
realidades essencialmente distintas: a) a descrio legislativa do fato que faz nascer a
relao jurdica tributria; e b) o prprio acontecimento relatado no antecedente da
10

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Assim, o fato gerador da CFEM no a sada por venda


do produto mineral, tampouco o consumo ou a utilizao da
substncia mineral em processo de industrializao pelo
minerador. Tais definies configuram o momento em que
se considera ocorrido o fato gerador da exao (critrio temporal) e, assim, fixados todos os elementos da obrigao fiscal (base de clculo e alquota, por exemplo). O fato gerador
da CFEM a explorao regular dos recursos minerais para
fins econmicos e, sendo a explorao para fins econmicos, evidente que a substncia mineral ser vendida pelo
minerador ou por ele consumida/utilizada, de acordo com
a definio das suas atividades principais.
O que a norma instituidora da CFEM visa a evitar
que se considere como critrio temporal da sua hiptese de
incidncia a venda de mercadoria distinta de produto mineral,
ou seja, mercadoria que seja resultado da transformao industrial do produto mineral, tais como ligas metlicas ou quaisquer outras mercadorias resultantes da modificao da natureza da substncia mineral.
Por isso, visando a regulamentar o art. 6, da Lei n
7.990/89 (que disps que o fato gerador da CFEM ocorre
aps a ltima etapa do processo de beneficiamento ado-

norma individual e concreta do ato de aplicao.


No direito positivo brasileiro, entre os doutrinadores, e na jurisprudncia, vemos
reiteradamente empregado fato gerador, quer para mencionar-se a previso legal do
fato, elaborao tipicamente abstrata, que se situa no mbito das ideias, no altiplano
das construes normativas gerais e abstratas; quer os fatos jurdicos, enquanto enunciados denotativos que ocupam a posio sinttica de antecedente das normas individuais e concretas.
Se todas as dices propostas merecem a coima de ambiguidade, interessa-nos ressaltla naquela que viceja no nosso meio jurdico: fato gerador.
Manifestaes de crtica a esse esquema terminolgico foram deduzidas no seio de
nossa melhor doutrina. Op. Cit., p. 312.

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tado e antes de sua transformao industrial) o inciso III,


do art. 14, do Decreto n 01/91 discrimina o que pode ser
considerado beneficiamento da substncia mineral (por
exemplo, fragmentao, pulverizao, classificao, concentrao etc.), mas ressalva: desde que no resulte na
descaracterizao mineralgica das substncias minerais
processadas ou que no impliquem a sua incluso no campo
de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (grifamos).
A referida norma elenca dois critrios que antecipam
o fato gerador da CFEM ao momento da sada do produto
mineral: a descaracterizao mineralgica da substncia ou
a sua incluso no campo de incidncia do IPI.
Ocorre que, se descaracterizao mineralgica implica a modificao da natureza da substncia mineral, de
modo que ocorre a perda das suas caractersticas essenciais
(ou seja, a perda das caractersticas que lhe qualificam como
substncia mineral autnoma na natureza 12), trata-se,
indubitavelmente, de processo de transformao industrial, tal como definido no art. 4, inciso I, do Regulamento do
IPI:
Art. 4o Caracteriza industrializao qualquer operao que modifique a natureza, o funcionamento, o
acabamento, a apresentao ou a finalidade do produto, ou o aperfeioe para consumo, tal como:
I - a que, exercida sobre matrias-primas ou produtos intermedirios, importe na obteno de espcie nova (transformao) (grifamos).

12

Este aspecto ser mais bem abordado em tpico subsequente.

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Considerando que o aspecto material da hiptese de incidncia do IPI vastssimo, abrangendo, nos termos do pargrafo nico do art. 46, do CTN13, e do art. 4, do RIPI14, os procedimentos de beneficiamento15, montagem, acondicionamento
ou reacondicionamento, renovao ou recondicionamento e,
tambm, o de transformao, resta claro que a descaracterizao
mineralgica implica a incluso da substncia mineral no campo de incidncia do IPI, o que torna o art. 14, III, do Decreto n
01/91, se interpretado literalmente, ambguo.
Art. 46. O imposto, de competncia da Unio, sobre produtos industrializados tem como
fato gerador:
I - o seu desembarao aduaneiro, quando de procedncia estrangeira;
II - a sua sada dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico do artigo 51;
III - a sua arrematao, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo.
Pargrafo nico. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o
produto que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeioe para o consumo (grifamos).
14
Art. 4o Caracteriza industrializao qualquer operao que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentao ou a finalidade do produto, ou o aperfeioe para
consumo, tal como:
I - a que, exercida sobre matrias-primas ou produtos intermedirios, importe na obteno de espcie nova (transformao);
II - a que importe em modificar, aperfeioar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilizao, o acabamento ou a aparncia do produto (beneficiamento);
III - a que consista na reunio de produtos, peas ou partes e de que resulte um novo
produto ou unidade autnoma, ainda que sob a mesma classificao fiscal (montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentao do produto, pela colocao da embalagem,
ainda que em substituio da original, salvo quando a embalagem colocada se destine
apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou
V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou
inutilizado, renove ou restaure o produto para utilizao (renovao ou
recondicionamento).
Pargrafo nico. So irrelevantes, para caracterizar a operao como industrializao, o
processo utilizado para obteno do produto e a localizao e condies das instalaes ou
equipamentos empregados.
15
Destacamos que, apesar de beneficiamento estar includo no conceito de industrializao para fins de incidncia do IPI, como este procedimento no modifica
a natureza da substncia mineral, aplica-se ao caso a imunidade prevista no art.
155, 3, da CR/88: exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes relativas a
energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas.
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A referida ambiguidade consiste no seguinte: se


descaracterizao mineralgica transformao, e se transformao hiptese de incidncia do IPI, poder-se-ia concluir pela desnecessidade da previso normativa da
descaracterizao mineralgica como critrio temporal da
CFEM. Ou seja, a incluso da substncia mineral no campo
de incidncia do IPI j abarcaria a descaracterizao
mineralgica, tornando-a desnecessria.
Ocorre que esta no uma interpretao adequada. A
incluso da substncia mineral no campo de incidncia do IPI
no implica, necessariamente, o surgimento da obrigao de
recolher o imposto. Isso porque, sendo o imposto seletivo, suas
alquotas esto taxativamente dispostas da Tabela de Incidncia do IPI. Mas no h alquota prevista para vrios produtos
resultantes de transformao da substncia, fazendo com que,
nestes casos, a norma seja incompleta, faltando-lhe o critrio
quantitativo16, o que impede a incidncia tributria.
Em outras palavras, o fato gerador da CFEM, no caso
de substncia mineral objeto de transformao, que no es-

16

Ainda na lio de PAULO DE BARROS, no h cronologia entre a ocorrncia


do fato gerador e o surgimento da relao jurdica que impe o dever fiscal
decorrente, de modo que, inexistindo consequncia jurdica no caso, pela
falta do critrio quantitativo, no h que se falar sequer em incidncia:
Inexiste cronologia entre a verificao emprica do fato e o surgimento da relao
jurdica, como se poderia imaginar; da mesma forma entre o momento de incidncia
e aqueloutro de aplicao do direito. [...]. No processo de positivao, h diferentes
modos de construir conceitos tendo por escopo distintas operaes lgicas que ocorrem na ponncia da norma individual e concreta; contudo, no esqueamos: so momentos lgicos e no cronolgicos. Em outros termos instaura-se o vnculo abstrato,
que une as pessoas, exatamente no instante em que aparece a linguagem competente,
que relata o evento descrito pelo legislador. Em um s tempo, constroem-se fato e
relao jurdica, bem como ocorre incidncia e aplicao do ordenamento posto. Op.
Cit., p. 317-318.

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teja sujeita ao IPI pela inexistncia de alquota respectiva,


ocorre no momento da descaracterizao mineralgica.
Assim, realizando uma interpretao teleolgica do art.
14, III, do Decreto n 01/91 com o art. 6, da Lei n 7.990/89
que visa a evitar que se considere como critrio temporal da hiptese de
incidncia a venda de mercadoria distinta de produto mineral conclui-se que tanto a descaracterizao mineralgica como o efetivo surgimento da obrigao de recolher o IPI so os critrios temporais que antecipam o fato gerador da CFEM em relao
sada por venda.
Diante deste contexto normativo, pode-se afirmar que
o fato gerador da CFEM ocorre sempre que verificada a explorao de recursos minerais para fins econmicos, em
qualquer destes trs momentos: (i) sada por venda do produto mineral; (ii) descaracterizao mineralgica; (iii) e industrializao da substncia pelo minerador, sujeitando-a
ao campo de incidncia do IPI, com o efetivo surgimento da
obrigao de recolher o imposto.
2.2. Critrio Quantitativo (base de clculo x alquotas)
A Lei n 7.990/89 determina que as alquotas da CFEM
variem de 0,2% a 3%, a depender do minrio explotado,
incidindo sobre o faturamento lquido resultante da venda
do produto mineral, excludos os tributos incidentes sobre a
sua comercializao, as despesas de transporte e de seguro17.

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Art. 6 A compensao financeira pela explorao de recursos minerais, para fins de


aproveitamento econmico, ser de at 3% (trs por cento) sobre o valor do faturamento
lquido resultante da venda do produto mineral, obtido aps a ltima etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial.

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Como o Decreto n 01/91 criou novos critrios temporais para a hiptese de incidncia da CFEM, ao equiparar
a sada por venda ao consumo ou utilizao da substncia
pelo minerador, competiu-lhe dispor sobre a base de clculo da exao nessas hipteses, uma vez que, inexistindo
operao de venda, no se poderia falar em faturamento
lquido. A opo eleita foi o custo de produo (composto
pela soma das despesas operacionais e administrativas, diretas e indiretas) aferido at o momento da ocorrncia do
fato gerador da CFEM, tal como disposto no 1, do art. 14,
do Decreto18 e no art. 2, da Instruo Normativa DNPM n
06/200019.
Portanto, a CFEM possui duas bases de clculo, a depender do critrio temporal da hiptese de incidncia: (i) o
faturamento lquido, no caso de sada por venda do produto mineral; (ii) e o custo de produo, nas demais hipteses
de incidncia da exao.
Da, mais uma vez, a relevncia da descaracterizao
mineralgica, tendo em vista que a sua ocorrncia implica o
clculo da CFEM com base no custo de produo, grandeza
bastante inferior ao faturamento lquido decorrente da venda do produto.

18

19

1 No caso de substncia mineral consumida, transformada ou utilizada pelo prprio titular dos direitos minerrios ou remetida a outro estabelecimento do mesmo
titular, ser considerado faturamento lquido o valor de consumo na ocorrncia do
fato gerador definido no art. 15 deste decreto.
Art. 2. Para os efeitos previstos no art. 14, 1 do Decreto 1/91, considera-se valor
de consumo o valor total do produto mineral apurado, at a etapa de elaborao do
produto final, que antecede a sua incluso no campo de incidncia do Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI).
Pargrafo nico. O valor total corresponde soma das despesas operacionais e administrativas, diretas e indiretas incorridas at a etapa mencionada no caput deste
artigo.

230

Por isso, no tpico seguinte, buscar-se- infirmar a tese


do DNPM de que a descaracterizao mineralgica ineficaz, em virtude da falta de sua regulamentao.
3. O EQUVOCO DA TESE DEFENDIDA PELO DNPM
O DNPM tem manifestado o posicionamento de que
a descaracterizao mineralgica, por carecer de regulamentao normativa, seria critrio ilegal, gerador de insegurana jurdica e ineficaz, ao menos enquanto inexistir norma
que venha a regulamentar o instituto.
LEOPOLDO MURARO20, em artigo sobre o tema,
posicionou-se no sentido supramencionado, concluindo
que apenas a incluso da substncia no campo de incidncia do IPI seria um critrio vlido de antecipao (ou limitao, como quis o autor) do fato gerador da CFEM:
No caso da descaracterizao mineralgica, resta
patente o vcio de legalidade e a insegurana jurdica gerada com a adoo de um termo criado pela
norma infralegal sem a correspondente baliza da lei
que visa regulamentar. Mineradores e agentes estatais ficam carentes de um parmetro legal que demonstre qual ponto que limita a incidncia da CFEM.
Nos termos expostos, portanto, pode-se concluir que
a criao infralegal do Decreto n 01/91, denominada descaracterizao mineralgica, extrapola o po-

20

MURARO, Leopoldo Gomes. Descaracterizao mineralgica e o ponto de


incidncia da Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM). Revista de Direito, Estado e Recursos Naturais, v. 1, n. 1, p. 107-129
(2011).

231

der regulamentar do referido decreto, gerando insegurana jurdica, tanto no setor pblico como no privado.
Como no mesmo inciso legal em que h a previso
da descaracterizao mineralgica, inciso III do artigo 14 do Decreto n 01/9, abriu-se a possibilidade
de se limitar a incidncia da CFEM em outro critrio, o campo de incidncia do IPI, no restar prejuzo algum em se retirar esta previso ilegtima da
interpretao e aplicao do referido dispositivo
infralegal.

Ainda no entendimento do autor21, a resoluo do problema fica condicionada elaborao de um laudo tcnico que indique o momento em que ocorreu a descaracterizao, sendo que
tal fato poderia ensejar a produo de laudos tcnicos divergentes, tornando a questo impossvel de resoluo, em
funo de se estar diante de norma jurdica de eficcia limitada, [...] carente de uma complementao normativa que permita a
incidncia da previso normativa contida na norma.
No mesmo sentido, o DNPM editou a Orientao
Normativa n 07, de 12.06.2012:
Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM) Ponto de incidncia
Fase do processo minerrio anterior ao campo
de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados.
A previso contida no artigo 14, inciso III, do Decreto n 1/1991, de que o processo de beneficiamento
minerrio ser delimitado pela descaracterizao

21

Op. Cit., p. 123.

232

mineralgica das substncias minerais processadas,


revela-se como uma norma jurdica de eficcia limitada. Por essa razo, enquanto no houver a edio
de outra norma que lhe confira complementao, o
nico critrio jurdico vlido e eficaz que demonstra
o ponto de incidncia da CFEM, configurando a base
de clculo, a fase do processo de produo mineral
anterior ao campo de incidncia do Imposto sobre
Produtos Industrializados, alternativa esta tambm
prevista no artigo 14, inciso III, do Decreto n 1/1991.
PARECER N 90/2012-PROGE/DNPM-GT.

Entendemos que a posio manifestada pelo DNPM


acerca da inaplicabilidade do instituto da descaracterizao
mineralgica no juridicamente adequada.
A premissa fundamental que sustenta a posio do
DNPM consiste na suposta falta de regulamentao da previso normativa contida no Decreto n 01/91 a respeito da
descaracterizao mineralgica. inclusive citado, nos documentos mencionados acima, o exemplo da regulamentao do conceito de beneficiamento, para fins de incidncia da
CFEM, elemento este (regulamentao) supostamente necessrio ao instituto da descaracterizao mineralgica para
que pudesse produzir efeitos, ante a concluso da sua suposta eficcia limitada.
O DNPM desconsidera que o conceito de descaracterizao mineralgica que consiste na perda das propriedades
qumicas essenciais da substncia mineral conceito tcnico,
que deve ser importado da Geologia, Engenharia de Minas
e Metalurgia.
No dado ao Poder Legislativo, tampouco a rgos
regulamentadores, formular conceitos tericos, sob pena
233

de engess-los em uma moldura que pode no ser a mais


adequada em um dado momento. Os conceitos evoluem e
devem evoluir, sobretudo os tcnicos. Porm, tal evoluo
deve ser promovida pela doutrina especializada, a quem
efetivamente incumbe tais definies.
A norma positivada est sempre conectada ao intrnseco valor que motivou a sua edio. O Direito evolui, em
um dinmico processo histrico-cultural, porque os valores, representados por conceitos, tambm evoluem. Por isso
a norma que pretenda definir conceitos est atuando fora
do setor que lhe compete na estrutura jurdica tridimensional, j que a norma apenas evolui quando o conceito
lhe impulsiona nesse sentido22:
Direito a concretizao da ideia de justia na
pluridiversidade de seu dever ser histrico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores.
Se analisarmos essas trs noes do Direito veremos que cada uma delas obedece, respectivamente, a uma perspectiva do fato (realizao ordenada
do bem comum), da norma (ordenao bilateralatributiva de fatos segundo valores) ou do valor
(concretizao da ideia de justia).
Donde devemos concluir que a compreenso integral do Direito somente pode ser atingida graas
correlao unitria e dinmica das trs apontadas dimenses da experincia jurdica, que se confunde com a histria mesma do homem na sua
perene faina de harmonizar o que com o que deve
ser.

22

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva: 2005,
p. 67-68.

234

Cumpre-nos, ento, recorrer s cincias que estudem


a caracterizao mineralgica, de modo a compreender o conceito de descaracterizao mineralgica.
O que caracteriza um mineral so suas propriedades
qumico-fsicas, as quais lhe distinguem das demais substncias minerais encontradas na natureza. As caractersticas fsicas esto ligadas s qumicas, na medida em que a
composio qumica dos minerais determina suas propriedades fsicas. Nas palavras de JAMES D. DANNA23:
Talvez a limitao mais importante e significativa imposta definio de um mineral que ele deva ser um
elemento ou composto qumico. Esta restrio origina-se da imagem consistente da estrutura de um slido
cristalino como sendo uma estrutura de tomos, ons, ou
grupo de tomos estendida indefinidamente, disposto em
configuraes geomtricas regulares. [...] Nestas condies, esto eliminadas todas as mistura mecnicas, mesmo se inteiramente uniformes e homogneas (grifamos).

A caracterstica essencial dos minerais, enquanto substncias inorgnicas sua composio qumica. Por sua vez,
elemento qumico definido como uma substncia pura,
feita de apenas um tipo de tomo e que no pode ser subdividida em substncias mais simples atravs de nenhum meio
fsico ou qumico, enquanto um composto qumico definido como uma substncia pura feita de dois ou mais tipos
de elementos (tomos) combinados em uma proporo fixa
e que pode ser subdividido em substncias mais simples

23

DANNA, James D. Manual de Mineralogia, 2. ed. So Paulo: Livros Tcnicos e


Cientficos, 1974, Volume 01.

235

somente por meios qumicos. A ttulo de exemplo, podemos citar como elemento qumico o Ouro (Au) e como composto qumico a Hematita (Fe2O3).
A substncia mineral qualifica-se como elemento ou,
ainda, composto qumico, uma vez poder ser encontrada
livre na natureza ou misturada a outros elementos24. Por
isso, a definio de mineral, segundo JAMES D. DANNA25,
elemento ou composto qumico de ocorrncia natural formado
por um produto de processos inorgnicos.
Do exposto, resta claro que a descaracterizao
mineralgica, como o prprio nome permite intuir, implica a alterao das caractersticas essenciais do elemento ou
composto qumico encontrado na natureza.
Por isso, qualquer processo de beneficiamento do recurso mineral que no resulte na alterao da sua composio qumica natural no se qualifica como descaracterizao
mineralgica. Processos de tratamento ou beneficiamento
tm apenas a finalidade de reconhecer aos minerais a pureza necessria viabilidade do seu uso posterior, consoante
a lio dos engenheiros ADO B. DA LUZ e FERNANDO
A. F. LINS26:

24

25
26

Alguns poucos metais podem ser encontrados livres na natureza na forma de substncia simples (ouro, platina, prata) devido baixa reatividade destes metais. No
entanto a maioria dos metais existe na forma de compostos, que esto misturados a
outras substncias. FELTRE, Ricardo. QUMICA: Qumica Geral, Volume 01.
6 Ed. So Paulo: Editora Moderna, 2004.
Op. Cit.
DA LUZ, Ado Benvindo; SAMPAIO, Joo Aves; ALMEIDA, Salvador L.M;
Tratamentos de Minrios. 4. ed. Rio de Janeiro: CETEM/MCT, 2004, Volume
nico.

236

Tratamento ou Beneficiamento de minrios consiste de operaes aplicadas aos bens minerais visando modificar a
granulometria, a concentrao relativa das espcies minerais presentes ou a forma, sem contudo modificar a identidade qumica ou fsica dos minerais.

Se processos de transformao fsica dos minerais no


alteram sua identidade qumica, que a caracterstica que define o mineral, a descaracterizao mineralgica a fase do
processo de produo em que o mineral sofre reaes que o
fazem perder sua composio qumica original, transformando-se em outra espcie.
Tambm no exagero suscitar a aplicao, por analogia
(uma vez que a CFEM no tributo), do art. 110, do CTN, que
determina a preservao dos conceitos de direito privado invocados pelas normas que instituem competncias tributrias:
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o
contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies
dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

Em resumo, o referido dispositivo impede que, sendo determinado tributo incidente sobre a propriedade de
veculos automotores, venha norma posterior dispor que
bicicletas ou animais se equiparam ao referido conceito,
de modo a ampliar o mbito de incidncia tributria 27. A

27

Consoante a lio de LUCIANO AMARO, se a regra que outorga competncia


tributria (e, portanto, d os contornos do campo sobre o qual exercitvel a compe-

237

maioria da doutrina considera inclusive que o referido


artigo do CTN no precisaria existir para que os conceitos de direito privado fossem respeitados pela lei tributria 28.
Para LUCIANO AMARO29, o princpio segundo o qual
a definio de competncia no pode ser modificada pela
lei mediante a qual esta competncia exercitada impe que
resta tambm vedado lei instituidora de tributo promover a alterao do conceito lxico de palavras utilizadas por norma superior para a definio de competncia (grifamos). Assim, conceito lxico, que significa o conjunto de vocbulos de um
idioma30, no pode ser alterado por norma inferior, assim
como conceitos de Direito privado, para fins de ampliao
do mbito de incidncia da exao.
Este princpio inteiramente aplicvel
descaracterizao mineralgica, uma vez que o seu conceito existe e dado, como visto, pelas cincias prprias,
de modo que o legislador, e tampouco norma infralegal
que venha regulamentar o Decreto n 01/91, poderia lhe
modificar a essncia para fins de interpretao do critrio
temporal de incidncia da CFEM, limitando o direito do
minerador.

tncia) autoriza a tributao de imvel, no pode o legislador tributrio equiparar


mveis a imveis, para efeitos fiscais, sob pena de ampliar, ilegitimamente, sua esfera
de competncia. AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 15. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 101.
28
Vide: AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102 e MACHADO, Hugo de Brito. O ISS e a Locao ou Cesso
de Direito de Uso. RDIT 1/151, jun/04.
29
Op. Cit., p. 103.
30
BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio Escolar da Lngua Portuguesa, 7. ed.
So Paulo: Ministrio da Educao e Cultura.

238

Igualmente, HUMBERTO VILA31, dissertando sobre


a segurana jurdica obtida por meio da determinibilidade
normativa, ainda que face interpretao constitucional,
afirma que o intrprete dever verificar se os termos empregados no Direito positivo no possuem conceitos que j
foram objeto de processos argumentativos de objetivao,
utilizando como exemplo o conceito de salrio, do qual ele
(o intrprete) no pode se afastar:
O intrprete dever reconstruir os sentidos mnimos
das expresses utilizadas pela Constituio, com vistas
a verificar se os termos utilizados no possuem conceitos que j foram objeto de processos argumentativos
de objetivao. Por exemplo, quando a Constituio
usou o termo salrio, terminou fazendo referncia
ao conceito de salrio j sedimentado no mbito da legislao e da doutrina do Direito do Trabalho. [...].
Nesse sentido, a atividade interpretativa no livre,
pois parte de conceitos que j foram elevadamente determinados pelo uso argumentativo anterior, de tal sorte
que a utilizao de determinadas expresses indica um
processo de incorporao conceitual do qual o intrprete no pode se afastar. Afasta-se, assim, a concepo segundo a qual a norma exclusivamente
construda diante do caso, como se antes dele no existissem sentidos intersubjetivos dos quais o intrprete
no pudesse se afastar.

O raciocnio acima aplicvel ao tema sob estudo, uma


vez que o conceito de descaracterizao mineralgica j foi
tratado pelas reas tcnicas pertinentes, como j amplamente
aqui exposto, conceito este do qual o intrprete e tambm o

31

VILA, Humberto. Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 334-335.

239

aplicador do Direito no podem se afastar. Trata-se de conceito claro, que confere plena eficcia ao instituto da
descaracterizao mineralgica, enquanto critrio temporal
da hiptese de incidncia da CFEM. A comprovao da sua
ocorrncia, naturalmente, depende de laudo tcnico produzido por profissional especializado.
Ainda que ocorra a produo de laudos tcnicos
conflitantes acerca da descaracterizao mineralgica em
meio a uma lide administrativa ou judicial, tal fato no tem
o condo de limitar o direito do minerador. Os debates tcnicos so parte do Direito, em qualquer das suas esferas, a
exemplo do que ocorre em procedimentos de resoluo de
conflitos por arbitragem, percias tcnicas etc.
Ante o exposto, resta clara a desnecessidade de regulamentao do instituto da descaracterizao mineralgica,
sendo este absolutamente apto a produzir efeitos.
E, ainda que assim no fosse, o prprio DNPM contrariamente ao afirmado pela Autarquia e sua Procuradoria editou a Portaria n 237 de 18 de outubro de 2001, instituindo
as Normas Reguladoras de Minerao (NRM), prevendo,
inclusive, o conceito de beneficiamento. A NRM n 18.1.1 expressamente conceitua beneficiamento como o tratamento
da substncia por mtodos fsicos e qumicos, desde que
no haja alterao na constituio qumica dos minerais:
18.1.1 Para efeito das NRM entende-se por
beneficiamento de minrios ao tratamento visando
preparar granulometricamente, concentrar ou purificar minrios por mtodos fsicos ou qumicos sem
alterao da constituio qumica dos minerais
(grifamos).

240

Por mais essa razo, constata-se a fragilidade do


posicionamento defendido pelo DNPM. A prpria Autarquia editou norma regulamentar sobre o momento em que
termina o beneficiamento da substncia: quando se verifica
a perda das suas caractersticas qumicas originais, sendo
esta definio absolutamente compatvel com o conceito ora
exposto de descaracterizao mineralgica.
A jurisprudncia sobre o tema ainda incipiente, existindo apenas um julgado sobre o assunto, que, embora tenha
legitimado o instituto da descaracterizao (e, equivocadamente, declarando a inexigibilidade da exao, ao passo que a
questo apenas a identificao do seu critrio temporal), o
fez em caso em que a substncia, submetida a processo de
calcinao, fora situada no campo de incidncia do IPI:
ADMINISTRATIVO. PRODUO DE CAL. COMPENSAO FINANCEIRA PELA EXPLORAO
DE RECURSOS MINERAIS - CFEM.
No exigvel a cobrana de Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais - CFEM,
quando ocorre descaracterizao mineralgica no
processo de calcinao, implicando na incluso do
produto cal no campo de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. (TRF4, AMS
2007.70.00.007511-2, Quarta Turma, Relator Mrcio
Antnio Rocha, D.E. 05/05/2008)

De todo modo, h outros casos em que a descaracterizao mineralgica ocorre e, como exposto no incio deste trabalho, no h o surgimento da obrigao de recolher o IPI, por
fora da falta de previso da respectiva alquota na TIPI.
o caso, por exemplo, da controvrsia relativa
pelotizao. Apesar de arrolada pelo Decreto n 01/91 como
241

processo de beneficiamento, h laudos tcnicos apresentados em diversas aes judiciais32 que demonstram se tratar
de efetiva transformao, com a alterao da composio
qumica da substncia mineral.
Dessa forma, confirma-se a hiptese de que a tese defendida pelo DNPM a respeito da descaracterizao
mineralgica enquanto critrio temporal da hiptese de incidncia da CFEM frgil, principalmente porque (i) o conceito do instituto em exame tcnico (e no jurdico), dado
pela Geologia, Engenharia de Minas e Metalurgia, de onde
deve ser importado pelo Direito; (ii) e, ainda que assim no
fosse, o prprio DNPM j regulamentou a matria adequadamente contrariamente ao que tem manifestado ,
viabilizando a sua aplicao.

32

Cite-se, como exemplo, os Embargos Execuo Fiscal n 897531.2010.4.01.3901/PA, em trmite na 2 Vara da Subseo Judiciria de
Marab PA. Nesse caso, o DNPM tambm apresentou laudos tcnicos que
atestam que a pelotizao no implica a descaracterizao mineralgica da
substncia. Veja-se trecho do acrdo do Agravo de Instrumento n 005475586.2012.4.01.0000/PA, interposto contra deciso proferida na supracitada
ao de Embargos Execuo Fiscal:
Defendendo o ponto de vista da autora-agravante de que o processo de pelotizao
corresponde a transformao industrial foram juntados aos autos deste recurso,
pela agravante: Laudo tcnico assinado por Prof. de Siderurgia da PUC-RJ (fls. 581/
594 set/2008), Parecer tcnico do Instituto de Pesquisas Tecnolgicas de So Paulo
(fls. 595/616 nov/2008) e Laudo tcnico da UFMG (fls. 617/644 set/2008).
De outra parte, o Instituto de Pesquisas Tecnolgicas, em seu site, diz textualmente:
O IPT, por meio do Laboratrio de Resduos e reas Contaminadas LRAC do
CETAE desenvolve processos de beneficiamento mineral e de valorizao de resduos slidos industriais, visando ao melhor aproveitamento destes materiais e reduo de custos. O LRAC domina a tecnologia de aglomerao em discos pelotizadores,
dando atendimento s empresas produtoras de insumos qumicos, mineradoras e
pelotizadoras. E ainda, o Conselho Federal de Qumica, na Resoluo Normativa n
105/87 indica tambm a pelotizao como processo de beneficiamento ( art. 2 - 00
00.14). E por fim, o artigo 14, inciso III, do Decreto n 01/91, que regulamenta o
pagamento da CFEM, considera a pelotizao como processo de beneficiamento e
no de transformao industrial.

242

4. CONCLUSO
Ante o exposto, conclui-se que o art. 14, III, do Decreto n 01/91, ao instituir a descaracterizao mineralgica e
a obrigao de recolher IPI como critrios temporais alternativos que antecipam a ocorrncia do fato gerador da CFEM
em relao sada por venda do produto mineral,
validamente regulamentou o art. 6, da Lei n 7.990/89, que
j determinara que o fato gerador da CFEM se desse aps a
ltima etapa do beneficiamento e antes da transformao
industrial da substncia.
A tese defendida pelo DNPM de que o referido dispositivo do Decreto n 01/91 seria norma de eficcia limitada,
de modo a ser necessria sua regulamentao, ante a impossibilidade de se saber o que seja a descaracterizao
mineralgica, frgil quando confrontada com os conceitos
apresentados pelas cincias prprias a respeito do tema,
fortes no sentido de que a sua composio qumica o que
caracteriza as substncias minerais. Assim, por imprio da
lgica e do bom senso, sempre que verificado, por meio de
laudo tcnico, que determinado processo industrial tenha
alterado a composio qumica da substncia, e, por bvio,
sua natureza, h que se reconhecer que houve a descaracterizao mineralgica, sendo este o momento de ocorrncia do fato gerador da CFEM e, por conseguinte, da fixao
da sua base de clculo como o custo de produo incorrido
at a etapa anterior transformao.
Ainda que assim no fosse, o prprio DNPM editou a
Portaria n 237 de 18 de outubro de 2001, instituindo a NRM
n 18.1.1, que expressamente conceitua beneficiamento como
o tratamento da substncia por mtodos fsicos e qumicos,
desde que no haja alterao na constituio qumica dos
243

minerais, regulamentou satisfatoriamente o instituto da


descaracterizao mineralgica, posto que de acordo com o
conceito tcnico aqui apresentado.
Por tudo isso, no h dvidas acerca da eficcia da
descaracterizao mineralgica enquanto critrio temporal
da hiptese de incidncia da CFEM.

244

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