ISSN 1678-3778

REVISTA DIALTICA DE
DIREITO PROCESSUAL
(RDDP)

1
ABRIL - 2003

Revista Dialtica de Direito Processual n 1

SUMRIO

REVISTA DIALTICA DE
DIREITO PROCESSUAL
(RDDP)

Doutrina
Andreas Eisele - A prova pericial no processo penal e o sistema do livre convencimento motivado
1. Introduo. 2. A regulamentao jurdica da prova pericial no Cdigo de Processo Penal. 3. A natureza instrumental da prova e suas possibilidades. 4. A necessidade da instruo probatria no processo penal. 5. A aferio da necessidade de produo de prova pericial. 6. Exemplificao da questo mediante uma aproximao do tema prova referente a fatos configuradores de crimes contra a ordem tributria. 7. Concluses.

ISSN 1678-3778

1
(ABRIL - 2003)

Neide Arcanjo
a autora da fotografia reproduzida
em destaque na capa desta edio.

l. Reminiscncias. 2. O prequestionamento na jurisprudncia do STJ: sua Smula 211. 3.

O prequestionamento tem assento na Constituio Federal? 4. Prequestionamento, embargos de declarao e recursos extraordinrio e especial. 5. Prequestionamento explcito,
implcito, ficto e numrico: um falso problema. 6. Expectativa.

Os conceitos emitidos nos textos so

de responsabilidade de seus autores.

Introduo. I. Prequestionamento. Conceito e finalidade. 2. A interposio de embargos

declaratrios para fins de prequestionamento. 3. Repercusses de ordem prtica. Concluses.

Ives Gandra da Silva Martins -Controle concentrado de constitucionalidade

Juvncio Vasconcelos Viana - Ato atentatrio ao exerccio da jurisdio - multa comcntrios ao novo i nciso V, art. 14 do CPC
1. Introduo. 2. O novo inciso (inc. V) do art. 14, CPC: alcance do dispositivo. 3. Alcance: o Poder Pblico. 4. Ainda acerca do alcance do dispositivo: os advogados. 5. Os provimentos alcanados pelo dispositivo. 6. "Ato atentatrio ao exerccio da jurisdio". 7. A
multa e sua fixao.

Editorao Eletrnica
Mars

Os acrdos estampados na ntegra

correspondem s cpias obtidas nas
Secretarias dos Tribunais ou se originam
de publicaes oficiais de seus julgados.
Distribuio em todo o Pas.

74

83

I. Evoluo histrica. 11. A atual crise recursal. III. O dficit garantstico do sistema recursal. IV. Perspectivas.

93

Leonardo Jos Carneiro da Cunha - O 6 do art. 273 do CPC: tutela antecipada

parcial ou julgamento antecipado parcial da lide?

109

Mantovanni Colares Cavalcante - Os novos rumos da jurisdio cautelar

I. A jurisdio cautelar. 2. A necessidade de uma construo terminolgica adequada no
processo cautelar e conseqente diferenciao dos institutos processuais. 3. Uma proposta de classificao das medidas cautelares: inespecficas, especficas e atpicas. 4. O sistema de contracautelas. 5. As tendncias do processo cautelar moderno.

Ilustraes de faces dos autores

Ftima Lodo A1ldrade da Silva

Impresso
Grfica Palas Atlze1la

54

Leonardo Greco - A falncia do sistema dc recursos

I. Introduo. 2. Elementos da demanda. 3. Cumulao de demandas. 4. Incontrovrsia.

5. A incontrovrsia e a antecipao de tutela (CPC, art. 273, 6). 6. Antecipao parcial
e objeto do processo. 7. Os julgamentos parciais e o encerramento do processo somente
por sentena. 8. Aplicao do 6 do art. 273 do CPC. 9. Concluses.

Capa (fundo)
Marola Omartem

Fotolito da Capa
Duble Express

23

Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado - O prequestionamento necessrio ao cabimento de recurso especial ou extraordinrio e
os embargos de declarao

Diretor da Revista
Valdir de Oliveira Rocha
Diretora Financeira
Lidia Lobello de Oliveira Rocha

Cassio Scarpinella Bueno - Quem tem medo do prequestionamento?

127

Napoleo Nunes Maia Filho - A antiga e sempre atual questo da submisso do

Poder Pblico jurisdio
Uma publicao mensal de

Oliveira Rocha - Comrcio e Servios Ltda.

Rua Sena Madureira, 34
CEP 04021-000 - So Paulo - SP
e-mail: atendimento@dialetica.com.br
Fone/fax (Oxxll) 5084-4544

www.dialetica.com.br

1. As tenses entre indivduos e grupos sociais e os modos histricos de as enfrentar e resolver. 2. A necessria absoro estatal da atividade da jurisdio. 3. As constituies escritas e as limitaes do poder estatal. 4. A questo do interesse pblico diante da efetividade da jurisdio. 5. As posturas desprestigiantes da fora normativa da Constituio.

146

Paulo Roberto LFio Pimenta - Antecipao dos efeitos da tutela: inovaes da

Lei 10.444/2002
1. Delimitao do tema. 2. Nova hiptese de antecipao. 3. Fungibilidade entre medidas
de urgncia. 4. Efetivao da deciso antecipatria. 5. Direito intertemporal. 6. Concluses.

160

92

Fixada a multa, haver legitimidade para recorrer daquele que tiver tal fixao
em seu desfavor, seja a parte, seja terceiro. Entendemos que deve ser assegurado a
esse ltimo a possibilidade de manusear recurso contra o gravame que lhe causa
aquela deciso. certo que a situao exemplificada no cuida exatamente de um
"recurso de terceiro prejudicado" ( 1, art. 499, CPC). Mas, aquele no deixa de
ser "parte" no incidente que fixou a multa, sendo manifesto seu interesse em retirar
ou diminuir aquela. 33
Vindo tal fixao em sede de deciso interlocutria, caber agravo de instrumento (alguns sustentam que, nesses casos, aquele agravo poder ser na forma retida 34 );
aplicada a multa quando da sentena, caber apelao.
claro que, para aqueles que entendam, em interpretao mais restritiva, que o
terceiro no poder utilizar-se de recurso nessas situaes, a resposta ao problema
h de ser a impetrao de mandado de segurana contra o ato de aplicao da multa. 35

"
"

"

93

Revista Dialtica de Direito Processual n2 1

Pela legitimidade do "terceiro" nessas situaes. cf. Cndido Dinamarco, 01', ci/', p. 71; Cruz e Tucci. OI'. cit., p. 30;
e Tereza Wambier, oI'- cit .. p. 37.
"Nenhum prejuzo advir para o responsvel em decorrncia da aplicao do regime da reteno do recurso de agravo, pois a muita somente poder ser inscrita em dvida ativa aps o decurso do prazo para seu pagamento. que ser
contado do trnsito em julgado da deciso final da causa. Se o responsvel interpuser o recurso de agravo de instrumento. ser certamente caso de converso. nos termos cio que dispe a nova redao do an. 527, inc. 11." (Tereza
Wambier e Luiz Rodrigues Wambier. oI'. cit .. p. 39)
Fredie Didier 11'., "Apontamentos. Crticas. Elogios e Sugestes ao Anteprojeto de Lei 14. de Reforma da Legislao
Processual". p. 472; e Rodrigo Xavier Leonardo. "Os Deveres das Partes, dos Advogados e dos Terceiros na Reforma do Cdigo de Processo Civil", p. 418, ambos da coletnea A Segunda Etapa da Rejrllla Processual Ci\'il, coord.
Luiz Guilerme Marinoni e Fredie Didier lr .. So Paulo: Malheiros, 2001.

A Falncia do Sistema de Recursos

Leonardo Greco
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama Filho.

I - Evoluo Histrica
1.1. Direito romano
O estudo da histria dos recursos fundamental para
compreend-los. A origem do nosso sistema recursal romana. Conforme assinala Scialoja!, a hierarquia judiciria no
Imprio Romano correspondia prpria hierarquia administrativa. Dela se apropriou a Igreja no Direito cannico, que
nela viu um modelo apto a assegurar o primado da autoridade papal e, assim, a conservou, contribuindo para a sua restaurao na Baixa Idade Mdia, atravs da obra dos glosadores da escola de Bolonha.
Na Repblica romana no havia propriamente recursos, o que fcil de entender porque os julgamentos dos litgios eram proferidos por rbitros ou juzes privados, no tendo o poder poltico qualquer interesse em possibilitar ao vencido uma
segunda oportunidade de julgamento. A parte inconformada com uma deciso judicial desfavorvel podia pedir a um outro juiz uma medida que fizesse as coisas
voltarem ao estado anterior ou que sustasse a eficcia da primeira deciso. A revocatio in duplum, a infitiatio, a restitutio in integrum e a intercessio eram algumas
dessas aes.
O recurso, como uma impugnao imediata da deciso desfavorvel para provocar um novo julgamento da mesma causa, com a sustao automtica da eficcia
daquela, nasceu com a criao da appellatio pelo Imperador Otvio Augusto, em
torno do ano 30 antes de Cristo.
Roma tornara-se um Imprio, no somente no sentido de um sistema de governo, mas principalmente no sentido de um poder hegemnico que estendia o seu
domnio sobre extensos territrios e inmeros outros povos, em torno do Mar Mediterrneo.
Naquela poca no existiam os meios de transporte e de comunicao modernos. Era preciso assegurar o respeito dos povos conquistados pela autoridade romana, que no podia resultar apenas da fora das armas, oferecendo-lhes alguns benefcios. O reexame das decises dos juzes dos povos conquistados pelos juzes romanos alimentava no vencido a esperana de que somente Roma poderia reparar a
injustia sofrida. Ao mesmo tempo, atravs da appellatio, que podia ser interposta
sucessivamente em cinco instncias, at chegar ao prprio Imperador ou sua Corte, Roma velava pela observncia das suas leis em todo o territrio do Imprio.
Apelava-se tanto das sentenas, quanto das decises interlocutrias. A apelao
tinha sempre efeito suspensivo e renovava a causa por inteiro perante o juzo ad
I

Vittorio Scialoja, Procedill1iento Civil Roma/lO. Buenos Aires, Ejea, 1954, pp. 356 e ss.

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Revista Dialtica de Direito Processual n 1

quem, repetindo-se as fases postulatria, instrutria e decisria e podendo ser formulados novos pedidos e alegadas novas questes de fato e de direito, tanto pelo
autor quanto pelo ru, inclusive inquiridas novas testemunhas.
De incio no havia necessidade de qualquer outro recurso. Somente no perodo da cogllitio extraordinaria, ou seja, a partir do sculo IV depois de Cristo, surgem em complemento a supplicatio e a consultatio, no propriamente como recursos. A primeira, a supplicatio, era um pedido ao Imperador para que concedesse ao
suplicante uma nova oportunidade de julgamento perante o mesmo juiz que havia
proferido a ltima deciso, que aquele afirmava injusta. O Imperador no reformava a deciso anterior, simplesmente podia mandar que o mesmo juiz, normalmente
o prefeito do pretrio, reexaminasse a deciso anterior, mantendo-a ou reformando-a. Atravs da consulta tio, o juiz inferior podia, antes da sentena, consultar o juiz
superior, evitando assim proferir uma deciso contrria opinio daquele e livrando-se assim de sanes que poderia sofrer caso a sua sentena viesse a ser reformada. Supplicatio e consultatio, embora no sendo propriamente recursos, constituram antecedentes de institutos que surgiram posteriormente, como a cassao e o
recurso ex officio.
A codificao de Justiniano, no sculo VI depois de Cristo, representou uma
tentativa de recuperao do poder imperial, enfraquecido desde o sculo anterior
com a queda do Imprio Romano do Ocidente. A justia romana precisava restabelecer a sua credibilidade, desgastada pela morosidade provocada em grande parte
pela excessiva admissibilidade da apelao. Para alcanar esse objetivo, proibiu as
apelaes contra decises interlocutrias, reduziu as apelaes sucessivas a trs instncias e determinou que, aps dois anos de tramitao, se extinguiria a instncia
recursal que no tivesse chegado ao fim.
1.2. Direito germnico
O Direito Germnico no conheceu nenhum recurso, pois soberana era a comunidade popular de cada cidade, reunida em assemblias ou, mais tarde, representada nos escabinados, que decidia os litgios entre os cidados num nico e finaljulgamento. Calamandrei 2 esclarece que a nica oportunidade que a parte tinha de contrariar a opinio dos julgadores era atravs da Urteilsschelte, aps o parecer do
RichteJ; mas antes da deciso final. O Richter preparava o seu parecer, que era submetido assemblia ou ao escabinado. Dele tomando conhecimento, podiam as
partes replic-lo atravs da Urteilsschelte (desaprovaclo da sentena), para que os
julgadores a examinassem juntamente com aquele. dessa poca o princpio da validade formal da sentena, originador da moderna autoridade da coisa julgada. Resolvida a controvrsia, ningum mais podia discutir o direito declarado na sentena, nem no mesmo, nem em outro processo.
1.3. Direito estatutrio
A restaurao do Direito Romano trouxe de volta a apelao. A irrecorribilidade das decises interlocutrias comea a sofrer excees em casos mais graves,
,

Piero Calamanclrei. '"La Cassazione Civile. Opere Ciuridiche. vol.

v!.

1976. Morano, Napoli.

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como. ~s de decis.es .que c~usam danos irreparveis, criando-se aos poucos figuras
que vmam a COnstltUIr a ongem dos subseqentes agravos, em geral sem efeito suspensivo automtico. Perdura o princpio germnico da validade formal da sentena, mas surge em cidades italianas a querela nullitatis, como meio de anulao da
sentena portadora de vcios formais excepcionalmente graves. A restitutio in integntm passa a servir para remediar os erros judicirios.
1.4. Ordenaes do reino
O Direito Germnico no chegou a sufocar por completo o Direito Romano na
Pennsula Ibrica, de modo que os recursos contra a sentenca e contra as decises
interlocutrias surgem em leis bem anteriores ao sculo XI, 'afinal cristalizadas em
Portugal atravs de diversos diplomas, especialmente as Ordenaes do Reino Afonsinas, Manoelinas e Filipinas.
No h sinal de assimilao em Portugal do princpio germnico da validade
formal da sentena, pois a sentena contra direito expresso, contra as leis do soberano, era considerada nenhuma, isto , inexistente, no necessitando de nenhuma
ao para anul-la.
Tal como em Roma, o Rei podia conceder a graa da reviso (revista por graa
do sober~no) de qualquer sentena, se a sua Corte de Juristas, os Desembargadores
do Pao, 1l1tegrantes da sua Casa de Suplicao, entendessem que o sdito merecia
uma nova oportunidade de julgamento. Tal como na sllpplicatio romana, cuja origem est patente no ttulo do colegiado revisor, o soberano mandava que a causa
fosse submetida a novo julgamento pelo mesmo tribunal, que podia reformar ou
mant~r a sua deciso ~nte:ior. Tambm em Frana o rei exercia esse mesmo poder,
atraves das leures de jUstzce.
Nas Ordenar:s surgem algumas espcies de embargos, mais tarde ampliados
pela praxe e por leis extravagantes, como recursos alternativos apelao contra as
sentel:as, para que o prprio juiz examinasse ex novo certas questes por ele no
exammadas na sentena, como a nulidade pela menoridade de uma das partes, algum fato I:OVO, alguma nulidade processual etc.: embargos de restituio, embarg?S de n~lhdade, embargos infringentes do julgado. Diante da sentena, a parte ven~l?a podia desde log? apelar ou, antes, interpor um desses embargos para o prprio
JUIZ, alegando matna nova. Se embargasse, aps o julgamento dos embargos ainda poderia apelar.
Po~c~ sabemos sobre a .razo desses embargos, que no encontram paradigma
na tradlao romano-germl1lca, parecendo ter dupla justificativa: de um lado, a dificuldade de acesso aos tribunais de 2 grau (as Relaes), em razo da extenso
territorial do Reino, levava as partes a pressionarem o prprio juiz a rever as suas
sen~enas; de outro lado, o temor nutrido pelos juzes em relao aos tribunais supenores, levava-os a preferirem eles prprios remediar os seus erros e reconsiderar
as suas decises, para no serem censurados pelos seus superiores.
1.5. Revoluo francesa
A Revoluo francesa foi feita contra os juzes, que integravam a nobreza e eram
acusados de usarem o seu poder contra a burguesia. Era preciso submet-los so-

Revista Dialtica de Direito Processual nQ 1

Revista Dialtica de Direito Processual nQ 1

berania do povo e ao respeito s leis dos seus representantes, reunidos na Assemblia Nacional. Com essa finalidade foi criada a Corte de Cassao, rgo auxiliar
do Poder Legislativo, para anular no interesse da lei as decises judiciais a ela contrrias. A Corte de Cassao no tinha jurisdio, pois originariamente no integrava o Judicirio, passando a integr-lo apenas a partir de 1837.
A Cassao no cOlTespondia a uma terceira instncia, no lhe cabendo rever a
justia ou injustia da deciso, mas apenas verificar, em face dos fatos preestabelecidos pela deciso impugnada, se a lei fora bem ou mal aplicada. No podia a Cassao apreciar ex novo qualquer questo, limitando-se a rever as questes de direito previamente suscitadas.
O CdiGO Napolenico de 1806 manteve a tradio romana da apelao que
renovava p~' inteiro o processo em todas as suas fases, com ampla possibilidade de
argio de questes novas e de produo de novas provas. Esse Cdigo. foi. modelo de muitas codificaes europias do sculo XIX, particularmente a Itahana do
CdiGO
Pisanelli de 1865 e a alem do Cdigo de 1877. At hoje o novo Cdigo
b
francs permite reconveno em grau de apelao.

teresse da lei, no se limitava a anular a deciso contrria lei, mas desde logo a
reformava, tal como o faziam a Corte Suprema dos Estados Unidos e o Tribunal do
Reich alemo. A descrio das hipteses de admissibilidade foram copiadas quase
literalmente das disposies sobre o writ of certiorori do Cdigo Judicirio norteamencano.
Em 1895 aprovado na ustria o revolucionrio Cdigo de Processo Civil projetado por Franz Klein que, abandonando a tradio romana e dos cdigos de influncia francesa do sculo XIX, adotou o processamento sinttico da apelao, com
a renovao apenas do julgamento, e no mais de todas as fases do processo, tornando-se excepcional a possibilidade de propor questes novas na instncia recursal.
Pouco depois de 1910, o Direito norte-americano veio a tornar o juzo de admissibilidade do certiorari discricionrio, relegando a plano secundrio a funo da
Corte Suprema de guardi da legalidade das decises dos tribunais inferiores e acentuando a funo prospectiva de fazer o sistema jurdico americano evoluir atravs
da adoo de novos precedentes sobre questes de particular relevncia.
Em 1920 nasce na Constituio austraca, por influncia de Kelsen, a idia de
Corte Constitucional, que aps a Segunda Guerra viria a ser adotada na maior parte
dos pases da Europa que emergiram de regimes autoritrios, como, por exemplo,
Alemanha, Itlia, Espanha, Portugal e, mais recentemente, Rssia.
No Brasil, no regime da dualidade de legislaes processuais, federal e estaduais,
foram mantidos os recursos previstos na legislao anterior.

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1.6. A independncia e o imprio

O Prncipe D. Joo, ao refugiar-se no Brasil em 1808, deu incio formao de
um Judicirio independente em telTas brasileiras, aqui criando a Casa de Suplicao do Rio de Janeiro e criando novas Relaes, alm das da Bahia e do Rio de Janeiro. Com a nova Casa de Suplicao, as revistas por graa do soberano passaram
a ser diriGidas a essa nova Corte, no mais seguindo para Lisboa.
Procl~mada a Independncia, o Imperador manteve em vigor no Brasil as leis
do Reino de Portugal. A Constituio de 1824 consagrou expressamente o princpio do duplo grau de jurisdio.
A Lei de 1828, que criou o Supremo Tribunal de Justia do Imprio, transformou a antiga revista por graa do soberano na revista para o Supremo Tribunal de
Justia, com todas as caractersticas da cassao francesa.
Lei de 1841 disciplinou os agravos, acomodando-os estmtura judiciria mais
simples adotada no Imprio.
Em 1843 foi criada a ao rescisria, qual passou a se subordinar a declarao da nulidade da sentena transitada em julgado, mas no restrita aos vcios mais
graves da deciso ou do processo, mas cabvel contra qualquer violao de direito
expresso e sem prazo de propositura, que se entendeu ser o mais amplo prazo prescricional, ou seja, 30 anos.
O Regulamento 737, de 1850, que disps sobre o processo das causas comerCiaiS, manteve o sistema recursal das causas cveis, regido pelas Ordenaes e pela
legislao extravagante subseqente, com apelao, agravos, embargos de diversos
tipos, inclusive de declarao, revista e ao rescisria ampla.
1.7. A repblica
Seguindo o modelo da Democracia norte-americana, que tanto influenciou os
idelogos da Repblica, esta transformou a antiga revista-cassao no recurso extraordinrio-reviso, ou seja, em recurso que, mantendo a funo de recurso no in-

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1.8. O Cdigo de 39

O nosso primeiro Cdigo unificado adotou o sistema austraco de processamento

da apelao, reduzido renovao apenas do ltimo ato do processo, ou seja, da
sentena. Quanto s espcies de recursos, no logrou, todavia, esse Cdigo a desejada simplificao, j verificada desde o sculo anterior em diversos sistemas processuais, mantendo nada menos do que nove recursos diferentes: apelao, agravo
de instmmento, agravo de petio, agravo no auto do processo, embargos de nulidade e infringentes do julgado (inclusive os de alada), embargos de declarao,
recurso de revista, recurso extraordinrio e carta testemunhvel.
Apesar desse extenso rol, ainda havia muitas decises irrecorrveis, propiciando a utilizao como meios de impugnao de institutos que no tinham a natureza
de verdadeiros recursos, os chamados sucedneos recursais, como a reclamao ou
correio parcial e o mandado de segurana.
Lei extravagante criou os embargos de divergncia no Supremo Tribunal Federal.
1.9. O Cdigo de 73
J o anteprojeto de Alfredo Buzaid, que antecedeu ao Cdigo de 73, prometia
uma profunda racionalizao e simplificao do sistema recursal. Menos radical, o
prprio Cdigo extinguiu os agravos de petio e no auto do processo, os embargos
de alada e o recurso de revista, mantendo os embargos infringentes com base em
voto vencido. Adotou amplamente o princpio do duplo grau de jurisdio, tornan-

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Revista Dialtica de Direito Processual n 1

do recorrveis todas as decises de 1 grau. Rendendo-se ao carter aberto do nosso

sistema, em cujos vazios penetram as aes constitucionais, como o mandado de
segurana e o habeas corpus, alm de outros sucedneos recursais, como a reclamao ou correio parcial e os informais pedidos de reconsiderao, o Cdigo
adotou a ampla recorribilidade das decises interlocutrias por agravo de instrumento, assim diminuindo os espaos para o mandado de segurana e a reclamao.
Pouca ou nenhuma influncia sofreu o sistema recursal do Cdigo de 1973 da
escola da efetividade do processo, naquele momento j amplamente difundida na
Europa, e da constitucionalizao do processo atravs da reviso da sua teoria geral luz dos direitos e garantias fundamentais.
Ao contrrio, o procedimento recursal seguiu a tradio positivista e formalista
da praxe luso-brasileira e do sistema recursal herdado das Ordenaes do Reino,
mitigada apenas pela j apontada generalizao da recorribilidade de todas as decises interlocutrias, pela adoo, sem excees, do princpio do duplo grau de jurisdio, e tambm pela introduo do instituto do recurso adesivo e a pacificao
em torno da proibio da reformatio in pejus. No conseguindo eliminar o recurso
ex officio, deu-lhe nova roupagem, a do duplo grau de jurisdio obrigatrio. A preocupao com a exploso de recursos resultou apenas na criao do agravo retido,
por emenda do Senador Acili Filho, relator do projeto no Senado.
Mas o aumento desmedido da interposio de recursos j se evidenciara, tanto
que a Emenda Constitucional n 1/69 conferira ao Supremo Tribunal Federal o poder de limitar no seu Regimento Interno a admissibilidade do recurso extraordinrio em funo da natureza da causa, do seu valor ou do tipo de procedimento.

o cumprimento das decises e o acesso do vencedor ao pleno gozo do seu direito.

Aquele a quem interessa retardar o desfecho da causa, porque desfruta de uma situao de vantagem de que no quer abrir mo em favor do vencedor, dispe de um
arsenal de meios de impugnao e, assim, os tribunais ficam cada vez mais congestionados, o mais forte protela o desrespeito ao direito do mais fraco e o Estado fracassa na tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos cidados. As pessoas jurdicas
de direito pblico so justamente aquelas que mais abusam do direito de recorrer.
Por outro lado, os tribunais, congestionados com o excesso de recursos, proferem julgamentos de qualidade sempre pior, porque no do vazo quantidade. No
tm mais tempo para examinar as alegaes e provas dos autos e de discuti-las colegiadamente. Julgam processos, presumivelmente iguais, em pilhas. No tm mais
pacincia para ouvir os advogados. No tm mais tempo, sequer, para ouvir os relatrios e votos dos seus prprios membros. O prprio Supremo Tribunal Federal
naufraga nessa avalanche 3 .
Adotam-se, ento, em vrios tribunais, medidas regimentais para conter a presso do excesso de recursos, como a distribuio peridica de um nmero limitado
de recursos, o que agrava ainda mais a crise, havendo tribunais com filas de espera
de trs anos para a distribuio de um recurso. Empreendem-se inutilmente reformas legislativas pragmticas, todas inspiradas na inteno de refrear a demanda recursal, sem atacar as suas causas. O formalismo, que deveria ter sido exorcizado com
base nos princpios da efetividade e do garantismo, se exacerba atravs de entendimentos jurisprudenciais cujo intuito manifesto apenas o de esvaziar as prateleiras. Nas medidas legislativas, evidente a busca da simplificao dos procedimentos e da imposio de obstculos ao acesso aos tribunais superiores e aos rgos
colegiados. Enquanto isso, outras leis, embora bem intencionadas, como a Lei do
Agravo, pioraram ainda mais essa situao, multiplicando extraordinariamente os
julgamentos.
Essa evoluo, ainda inacabada, porque novas medidas so projetadas, altamente preocupante porque, de um lado, absolutamente impossvel multiplicar os
rgos julgadores e os julgamentos na mesma proporo do aumento de causas e
de recursos. De outro lado, os recursos, como meios de acesso tutela jurisdicional
efetiva, devem revestir-se de todas as garantias fundamentais que assegurem um
processo justo\ sob pena de frustrar-se por completo a principal finalidade do princpio do duplo grau de jurisdio, que a de aumentar a probabilidade de acerto e
de justia das decises judiciais.
No basta, portanto, pensar em resolver o problema da quantidade de recursos,
pois, tal como estruturado, o nosso sistema recursal no apto a aperfeioar a qualidade das decises, e qualquer reforma que venha ainda a diminuir a insuficiente
cognio que nele exercida ou a criar critrios seletivos arbitrrios para decidir as
causas que merecero uma nova oportunidade de julgamento, tornar ainda mais

11 - A Atual Crise Recursal

De 1973 em diante, a Justia brasileira enfrentou o crescimento do nmero de
demandas em ndices absolutamente inusitados, e a exacerbao do automatismo
recursal, gerando a saturao da capacidade de julgamento dos tribunais superiores.
A principal causa desse fenmeno foram as sucessivas crises do prprio Estado: a
1a e a 2a crises do petrleo em 1973 e 1979 com o desencadeamento da hiperinflao, seguidas dos diversos planos econmicos, todos caracterizados pela supresso
ou vulnerao de direitos dos cidados, tanto nas relaes jurdicas privadas quanto nas dos particulares com o Poder Pblico.
Em meio a todas essas turbulncias, a Constituio de 1988 introduz no Brasil
o primado dos direitos fundamentais, a eficcia concreta desses direitos, a garantia
da tutela jurisdicional efetiva, prometendo um Judicirio apto a remediar todas as
injustias e violaes de direitos, inclusive as perpetradas pelo prprio Estado. Repudia as limitaes admissibilidade do recurso extraordinrio, mas reconhecendo
a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal, cria o Superior Tribunal de Justia para
dividir com o STF ajurisdio de superposio e cria os Tribunais Regionais Federais como 2a instncia da Justia Federal.
A nova Carta Magna expande o contencioso constitucional, aumenta as espcies de recursos e as instncias recursais, mas o sistema recursal continua o mesmo,
com um nmero excessivo de recursos, que possibilita ao vencido reiterar o exerccio da jurisdio de modo quase interminvel, retardando o desfecho dos processos,

................................

99

Quem duvidar. assista TV -J ustia.

V. Leonardo Greco. "Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo". artigo publicado na revista NOl'OS
Estudos Jurdicos, ano VII. n 14. abriIl2002. revista semestral do Curso de Ps-Graduao stricto semu em Cincias Jurdicas da Universidade do Vale do ltaja-Univali; tambm publicado na revista Argu/llel1la, n 2.2002. do
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Faculdade Estadual de Direito cio None Pioneiro. de Jacarezinho. Paran. pp. 32/95.

",,40

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Revista Dialtica de Direito Processual n 1

remota a possibilidade de o Poder Judicirio emergir da atual crise sem que a sua
credibilidade esteja irremediavelmente comprometida. Creio, portanto, que, antes
de pretender oferecer propostas para solucionar essa grave crise, seja importante e
salutar analisar o nosso sistema recursal luz da moderna compreenso do alcance
das garantias fundamentais do processo, conforme revelado pela doutrina e pela
jurisprudncia das Cortes Constitucionais e dos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, e, sob esse enfoque, revelar todo o seu dficit garantstico e a sua
absoluta inadequao para fazer cumprir a nobre misso do Poder Judicirio de ser
o vigilante guardio dos direitos do cidado, para que se desfaam todas as iluses
de que pequenos remendos possam equacionar a gravidade da crise atual e para que
os responsveis pela conduo das futuras reformas se convenam de que no basta resolver o problema da quantidade. preciso, ao mesmo tempo, com a mesma
prioridade e com o mesmo empenho, resolver o problema da m qualidade dos julgamentos proferidos em grau de recurso.

que se o sistema processual cria o direito de recorrer como instrumento de acesso

tutela jurisdicional, no pode ele prprio criar obstculos que dificultem o seu exerccio.
O nosso sistema contm tradicionalmente alguns obstculos formais totalmente injustificveis ao conhecimento de recursos e nas reformas recentes tm sido criados outros.
Um deles o preparo. Conforme j sustentei alhures 5, a subordinao do exerccio da jurisdio ao prvio recolhimento das custas um resduo do Estado patrimonial. A finalidade do processo no arrecadar receita para o Estado, mas prestar
a jurisdio. O Estado tem o direito de cobrar por esse servio, mas no o de subordinar a prestao do servio essencial da tutela dos direitos dos cidados prvia
satisfao do seu interesse arrecadatrio ou de negar a jurisdio por falta de preparo. O tributo o Estado tem todos os meios legais para cobrar, mas no pode condicionar o exerccio do dever de exercer ajurisdio a uma prestao econmica por
parte do jurisdicionado.
Outro obstculo ilegtimo o depsito recursal, hoje existente apenas na Justia do Trabalho. Ter de cumprir a deciso ou parte dela para poder recorrer , em
geral, ver negado o prprio direito ao seu reexame. Se o reconente pretende justamente livrar-se da condenao ao pagamento de uma importncia em dinheiro, no
pode ser obrigado a desembolsar o valor que contesta ou parte dele para poder ver
examinado o seu recurso. Ademais, o depsito cria uma discriminao econmica
ao acesso instncia recursal. Quem pode imobilizar o valor do depsito sem maior
prejuzo para a sua vida, est em posio mais vantajosa para recorrer, enquanto
aquele, para quem o depsito pode representar um sacrifcio por demais oneroso ou
at impossvel, fica tolhido no exerccio desse mesmo direito.
Os mesmos argumentos tambm se aplicam ao prvio depsito do valor da multa
prevista no 2 do artigo 557 para a admissibilidade do recurso subseqente.
Obstculos ilegtimos so tambm os que decorrem do excesso de formalismo.
Se verdade que o recurso um direito eventual e temporrio, que deve preencher
os pressupostos de admissibilidade desde o momento de sua interposio, por outro lado, preciso reconhecer que o processo moderno se caracteriza pelo abandono do formalismo e pela tendencial relativizao das nulidades. Assim, somente nos
casos de nulidades absolutas, assim entendidas aquelas que atingem requisitos de
atos impostos de modo imperativo para assegurar a proteo de interesses pblicos
precisamente determinados, o respeito a direitos fundamentais e a observncia de
princpios do devido processo legal, enquanto indisponveis pelas partes 6 , ou de
nulidades relativas que tenham gerado comprovado prejuzo e tenham sido alegadas pelo prejudicado na primeira oportunidade, que se pode aceitar a extino do
procedimento recursal em prejuzo do recorrente. Exemplo de formalismo exagerado foi a recente jurisprudncia que levou ao no-conhecimento de agravos de instrumento em razo da falta de cumprimento do disposto no artigo 526, a comunicao ao juiz a quo, em trs dias, da interposio do agravo no tribunal ad quem. Di-

100

111 - O Dficit Garantstico do Sistema Recursal

Tal como hoje se apresenta, o sistema recursal brasileiro est muito longe de
assegurar o respeito dignidade humana das partes e s garantias fundamentais do
processo. Esse sistema se estrutura atravs de um conjunto de regras preponderantemente sedimentadas na praxe, cuja adequao a um processo garantstico jamais
foi questionada. A sua evoluo, atravs das sucessivas reformas legislativas, foi em
geral ditada para atender mais a convenincias dos prprios tribunais do que dos
jurisdicionados. Esse sistema est atualmente impregnado de vcios que precisam
ser apontados e corrigidos.
3. J. Desrespeito ao princpio do duplo grau de jurisdio
Apesar da resistncia das Cortes Constitucionais, da Corte Europia e da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, a doutrina predominante defende a natureza
de garantia fundamental do princpio do duplo grau de jurisdio no processo civil.
Aqueles tribunais o restringem ao processo penal. No h razo para a distino.
Num e noutro, ningum pode ser obrigado a conformar-se com uma nica deciso
desfavorvel, ainda mais em sistema de JUzos monocrticos de 10 grau, em que isso
representa submeter-se ao julgamento de uma s pessoa. A double jeopardy uma
garantia de que as crticas do vencido primeira deciso foram devidamente examinadas e, apesar disso, outros juzes consideraram-na acertada.
Pequeno o desrespeito a esse princpio entre ns, porque o Cdigo de 1973
previu a recorribilidade de todas as decises do juiz de 1 grau, por apelao (art.
513) ou por agravo (art. 522). A nica exceo hoje existente a das execues fiscais de pequeno valor, prevista no artigo 34 da Lei 6.830/80, praticamente em desuso pelo menos no mbito federal, porque a Unio j no mais ajuiza execues
fiscais de pequeno valor.

3.2. Criao de obstculos ilegtimos

Mesmo entendendo que o duplo grau de jurisdio no uma garantia fundamental do processo, ajurisprudncia humanitria internacional considera, entretanto,

101

, "o Valor da Causa e as Custas Iniciais no Mandado de Segurana". estudo publicado na obra coletiva Grandes Ques,.

tDes Atuais do Direito Tributrio - 5 volume. Dialtica. So Paulo. 2001. pp. 235/252.
V. o meu O Processo de Execuo, vol. 2. Renovar. Rio de Janeiro. 2001. p. 265.

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ficilmente poder o agravado alegar qualquer prejuzo em razo dessa omisso.

Nenhum prejuzo tambm sofria o julgamento do prprio agravo. O exagero formal
foi, em parte, mitigado pela Lei 10.352/2.001, que introduziu nesse artigo um pargrafo nico, condicionando a inadmissibilidade do agravo argio e prova da nocomunicao pelo agravado. De qualquer modo, sobrevive o injustificvel formalismo, embora nem sempre com conseqncias.
Outro formalismo, tambm em parte mitigado pela referida lei, a autenticao das cpias que instruem o agravo de instrumento (CPC, artigo 544, 2). Claro
que o agravado pode exigir essa autenticao. Mas se os direitos so disponveis e
o agravado no questionou a autenticidade das cpias, um exagero a exigncia.
Ainda outro abuso de forma a exigncia de juntada ao agravo contra despacho denegatrio de recurso especial ou extraordinrio de peas absolutamente inteis, a pretexto de que so essenciais para a compreenso da controvrsia (Smula
288 do STF). Centenas de recursos deixam o STF e o STJ de conhecer pela ausncia do traslado de peas absolutamente inteis. Recentemente, alguns agravos no
foram conhecidos no STF porque o carimbo do protocolo era ilegvel, embora ningum questionasse a tempestividade i do apelo.

compreenso, embora o pluralismo do tribunal colegiado seja uma importante garantia da qualidade das decises judiciais, neutralizando os individualismos e reduzindo o risco de decises arbitrrias.
Vejo na colegialidade no uma garantia individual do jurisdicionado, mas uma
garantia estrutural, especialmente nos sistemas, como o nosso, de juiz monocrtico
de 1 grau. Que probabilidade de acelio e justia tem uma deciso de um s juiz,
revista tambm por um s juiz? O aumento da probabilidade de acerto e de justia
da deciso, que constitui um dos fundamentos do princpio do duplo grau de jurisdio, fica grandemente comprometido pela monocratizao dos julgamentos das
instncias superiores, fenmeno recentemente agravado entre ns com a vulgarizao dos julgamentos por despachos unipessoais do relator, com fundamento nas alteraes que a Lei 9.756/98 introduziu no artigo 557 do CPC.
A colegialidade tambm um importante fator de busca da legitimidade do Judicirio, ou seja, de persuaso do jurisdicionado de que a sua causa foi julgada por
uma junta de juzes, que discutiram a matria procurando em conjun to encon trar a
soluo mais justa: juzes que revelaram o direito das partes no exerccio mais autntico do mandato recebido do povo e sob o mais eficaz mecanismo de controle,
aquele que cada julgador exerce sobre o comportamento dos demais, porque a deciso que todos buscam vai influir na reputao de cada um.
Mas foroso reconhecer que to ruim quanto o monocratismo em 2 grau a
falsa colegialidade, atravs de julgamentos-relmpago ou em pilhas, em que todos
acompanham o voto do relator, sem saber o que esto decidindo e sem uma anlise
cuidadosa dos fatos, provas e alegaes apresentados pelas partes. Ou a falsa colegialidade, em que apenas um ou dois de todos os participantes do rgo julgador
examinaram previamente os autos, confundindo a colegialidade judicial com a colegialidade parlamentar. Nesta, cada um dos votantes traz do seu contato direto com
os seus eleitores os elementos de convico suficientes para manifestar a sua vontade e compor coletivamente a vontade popular. Naquela, cada juiz somente pode
formar a convico sobre as alegaes das partes, os fatos e as provas, se tiver exercido efetiva cognio sobre todos os atos do processo.

3.3. Inexistncia de oralidade

De nada adianta exaltar as virtudes da oralidade, como o meio mais perfeito de
comunicao entre o juiz, as partes e os sujeitos probatrios e pela instaurao entre todos de um dilogo humano que realiza com a maior plenitude um contraditrio participativo, se no julgamento dos recursos ela est totalmente inibida. O nico resduo de oralidade que sobrevive, ainda assim no em todos os recursos, a
sustentao oral pelos advogados, aps a qual o dilogo se trava apenas entre os
prprios juzes. Esto vedadas as sustentaes orais nos embargos declaratrios, no
agravo de instrumento e nos agravos internos. A tentativa do Estatuto da OAB (Lei
8.906/94) de ampliar um pouco essa possibilidade de dilogo, pela faculdade conferida ao advogado de pronunciar-se aps o voto do relator, foi refreada pelo Supremo Tribunal Federal atravs de uma liminar em ao direta de inconstitucionalidade proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros, sob o inconvincente argumento de que a lei que interferisse na ordem do julgamento violaria a independncia do Judicirio e por conseqncia a sua autonomia x Isso significa que as instncias recursais julgam as causas sem nenhum contacto humano com as partes e
com as provas, que no tm qualquer possibilidade de influir eficazmente na deciso, como da essncia da garantia constitucional do contraditrio, o que, ao contrrio de aumentar a qualidade da cognio e a probabilidade de acerto e de justia
da deciso, as reduz sensivelmente.
3.4. Supressc"'io da colegialidade
Seria a colegialidade das decises dos tribunais superiores uma garantia fundamental do processo? As instncias internacionais humanitrias no tm acolhido essa

V. AgRAI 229193. 2' Turma. reI. Min Nelson Jobim. publicado no DJU de 10/9/1999. p. 99; EDAI 258270. 2' Turma. reI. Min. Celso de Mello. publicado no DJU de 8/9/2000. ]1. 17.
ADIn 1.105-7-DF. relator Ministro Maurcio Correia. cujo acrdo foi publicado no DJU de 27/4/2001.

103

3.5. Restries ao contraditrio participativo

Nem mesmo a audincia bilateral, conseqncia primria do princpio do contraditrio, devidamente respeitado no sistema recursal, havendo recursos como os
embargos declaratrios e os agravos internos em que o recorrido no s no tem
oportunidade de manifestar-se sobre o recurso interposto, nem por escrito, nem oralmente, mas, o que ainda muito pior, no ao menos cientificado do seu julgamento,
porque so recursos apresentados em mesa, ou seja, julgados sem prvia incluso
em pauta.
3.6. Violao do princpio do juiz natural
O princpio do juiz natural integra a garantia constitucional do devido processo
legal (art. SO, inciso LIV, da Constituio), constituindo-se numa proteo do jurisdicionado contra julgamentos de encomenda atravs da regra de que o rgo e os
juzes competentes para o julgamento de qualquer causa devem estar previamente

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definidos pela lei antes da submisso da causa apreciao do Poder Judicirio. So

incompatveis com esse princpio quaisquer regras que permitam a escolha destes
ou daqueles juzes para decidir esta ou aquela causa. Quando pelo volume de aes
ou de recursos tiver a lei de instituir vrios rgos de julgamento com a mesma competncia, como as 18 cmaras cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por
exemplo, a escolha do rgo julgador de cada causa dever resultar de critrios objetivos predeterminados pela lei ou do sorteio aleatrio da distribuio.
A Lei 10.352/01 introduziu um 10 no art. 555 do CPC, facultando ao rgo
fracionrio de qualquer tribunal, atravs de um juzo discricionrio de convenincia de prevenir ou compor divergncias entre cmaras ou turmas, transferir o julgamento de qualquer causa para um outro colegiado do mesmo tribunal. Defendida
como um expediente de economia processual j adotado nos tribunais superiores e,
de algum modo, no incidente de uniformizao de jurisprudncia, essa transferncia viola o princpio do juiz natural. Se os tribunais superiores j adotam essa prtica anti democrtica, como, por exemplo, o STF, que permite que a Turma transfira
para o Plenrio o julgamento em determinados casos (art. 11 do Regimento Interno), o respeito s garantias constitucionais exige que essas distores sejam eliminadas, e no ampliadas. O incidente de uniformizao de jurisprudncia no modelo a ser seguido, mas, ainda assim, nele a fora de precedente da deciso do Plenrio apenas persuasiva, cabendo o julgamento final da causa ao rgo fracionrio de origem.

originria que confere esse privilgio ao particular, embora fosse desejvel que ao
Estado em juzo fosse assegurada a paridade de armas com o seu adversrio. Podese argumentar que o Estado j possui uma srie de privilgios e que a concesso
deste privilgio ao adversrio do Estado estaria suficientemente compensada. Na
realidade, um erro no justifica o outro.

104

3.7. Violao ao princpio da isonomia

Aplaudida por boa parte da doutrina por ter restringido a admissibilidade dos
embargos infringentes, a Lei 10.352/01, ao dar nova redao ao art. 530, criou uma
flagrante violao ao princpio da isonomia, porque dois cidados, atingidos por
decises absolutamente idnticas no julgamento da mesma espcie de recurso, sero tratados desigualmente: a um deles a lei concede o direito de interpor embargos infringentes, enquanto ao outro no confere o mesmo direito, simplesmente
porque o primeiro tinha ganho na primeira instncia e perdeu apenas na segunda,
enquanto o segundo perdeu nas duas.
No h clculo de probabilidade que possa afirmar matematicamente que a
mesma deciso, da mesma Cmara, no mesmo dia, sobre a mesma questo de Direito, tenha mais ou menos probabilidade de acerto se foi confirmatria ou reformatria da deciso de 1 grau. Ela ser confirmatria se o juiz de 1 grau tiver tido
o mesmo entendimento da cmara recursal, ou reformatria, se esta divergir do entendimento do juiz de 1 grau. Mas, em substncia, a deciso da Cmara nos dois
casos tem o mesmo contedo e, no momento em que ela proferida, substitui de
pleno direito a deciso recorrida, cuja ineficcia no permite provocar efeitos diversos em relao mesma deciso eficaz, que a do tribunal de 20 grau.
Tambm disparidade de tratamento resulta do prprio texto constitucional, em
benefcio do particular que litiga contra o Estado, atravs da concesso do direito
de interpor recurso ordinrio contra a deciso denegatria do habeas cO/pus, do
mandado de segurana, do mandado de injuno e do habeas data, nas hipteses do
art. 102-II-a e 105-II-a e b, da Constituio. Neste caso a prpria Constituio

105

3.8. Falta de comunicao real

O nosso sistema processual ainda se satisfaz em alguns casos com atos de comunicao ficta que no tm qualquer suporte na realidade da vida. o que ocorre
no art. 527, inciso V, acrescentado pela Lei 10.352/01, que manda intimar o agravado da interposio do agravo de instrumento atravs de publicao de aviso no
rgo oficial.
Essa publicao, sem que o advogado do agravado tenha tido qualquer possibilidade de ter cincia anterior da tramitao do recurso no rgo do tribunal ad qllem,
impe a esse advogado o nus de ler diariamente todo o Dirio da Justia, mesmo
nas colunas que publicam expedientes de rgos julgadores perante os quais ele no
tem causa de qualquer cliente pendente, criando uma presuno de conhecimento
absolutamente dissociada da realidade. Supor que a comunicao do art. 526 seja
suficiente para cientificar o agravado da pendncia do recurso no satisfaz, porque
o juiz de primeiro grau pode tardar a ouvir o agravado antes do juzo de retratao
(art. 523, 20).
Ainda mais grave a tradio dos julgamentos em mesa, consagrada em alguns
recursos, como os embargos de declarao (art. 537, 20) e o agravo interno do
art. 557, 10, em que o recorrido somente cientificado do julgamento depois que
ele j ocorreu, com absoluta violao da garantia da publicidade.
3.9. Violao imparcialidade
O recurso no apenas uma nova oportunidade de julgamento, mas uma nova
oportunidade de julgamento por juzes independentes e imparciais. Para isso, preciso que os julgadores do recurso sejam terceiros em relao deciso impugnada.
Juzes que participaram do julgamento anterior no gozam da necessria iseno
para reexamin-Ia e proferirem um novo julgamento, apreciando a legalidade e justia da sua prpria deciso.
No agravo de instrumento aceitvel e prtico o juzo de retratao pelo prprio juiz a quo, no s por economia processual, mas tambm porque de qualquer
modo a deciso est sujeita ao reexame do tribunal de 20 grau. Nos embargos declaratrios igualmente, desde que no tenham efeito modificativo, porque a finalidade apenas o esclarecimento da deciso. Nos embargos de divergncia, trata-se
de uniformizar a jurisprudncia entre rgos diversos, devendo estar presentes os
prolatores das decises antagnicas.
Mas ofende a garantia do juiz imparcial, no julgamento pelo Supremo Tribunal
Federal de recurso contra a deciso do Tribunal Superior Eleitoral, a participao
de ministros do STF que proferiram a deciso recorrida no TSE.
Ofende a mesma garantia, nos embargos infringentes, a participao no julgamento de juzes que proferiram a deciso embargada (art. 534). Ou nos embargos

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de alada o julgamento pelo mesmo juiz (Lei 6.830/80, art. 34). Dir-se- que essa
coincidnci31 vem da tradio do juzo de retratao nas diversas modalidades de
embargos. E uma tradio nefasta que, simplesmente mascara de recurso o arbtrio
do julgador de decidir novamente o que j julgou, quando, por fora do princpio
da unidade da jurisdio, nenhum juiz deve voltar a decidir as questes j decididas e na verdade no confere ao recorrente uma nova oportunidade de julgamento
por um juiz imparcial.

vo, abrangendo tanto as questes de fato quanto as questes de direito, porque a esse
recurso se aplicam as regras sobre o efeito devolutivo da apelao, por fora do
art. 540 do Cdigo de Processo Civil. Mas j apontei a desigualdade de tratamento
que existe nesse recurso. Mas o recurso extraordinrio, que a via mais usual de
acesso ao STF pelo particular, no tem efeito devolutivo amplo, no sendo admissvel se a violao da Constituio no resultar claramente da verdade ftica preestabelecida no acrdo impugnado. O cidado, cujo direito fundamental foi violado,
porque o tribunal recorrido apreciou erradamente a prova dos autos, no tem qualquer meio de proteo do seu direito fundamental.

106

3.10. Subordinao do direito de ser ouvido jurisprudncia

A preocupao com o crescimento incontrolvel do nmero de recursos tem
levado os projetos de reforma a tentar limitar a admissibilidade do recurso em funo da adequao da postulao do recorrente jurisprudncia dominante.
A inadmisso do recurso contrrio jurisprudncia dominante, consagrada no
art. 557, com a redao da Lei 9.756/98, viola a garantia constitucional do contraditrio, pois subordina o cidado a uma deciso preestabelecida em processo no qual
no teve ele oportunidade de ser ouvido. A invocao do sistema de precedentes da
COl11mOll lm,,: no merece acolhida, porque ali diferente a funo da jurisprudncia dos tribunais superiores, que somente fixam um precedente quando consideram
a questo suficientemente debatida e madura. Por outro lado, a par da legitimidade
de investidura dos juzes, que naquele sistema confere ao juiz papel anlogo ao do
legislador na revelao da norma, a fora vinculante do precedente no impede o
conhecimento de recursos, mesmo porque, a qualquer tempo, o tribunal que fixou
o precedente pode mud-lo (overruling) ou deixar de aplic-lo, seja porque o novo
caso no idntico ao anterior (distinguishing), seja porque a aplicao do precedente provocaria uma deciso injusta.
O recorrente no pode ter impedido o exame das suas razes de reforma da deciso simplesmente porque j existe jurisprudncia firme contrria no sentido da
deciso recorrida. Muito menos pode ele sofrer a sano da multa pecuniria ( 2
do art. 557) por exigir o respeito ao seu direito de ser ouvido, constitucionalmente
assegurado pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
3.11. Dficit 110 acesso jurisdio constitucional
No Estado Democrtico contemporneo, o Tribunal Constitucional o ltimo
guardio dos direitos fundamentais, que deve proteg-los sempre que os demais
instrumentos predispostos pelo legislador tiverem se revelado insuficientes.
Para que o Tribunal Constitucional exera efetivamente este seu papel de guardio dos direitos fundamentais indispensvel que o cidado possa trazer sua
apreciao qualquer violao de tais direitos e que o cidado tenha a oportunidade
de, perante ele, demonstrar que os seus direitos foram violados. Ora, vetada que foi,
no projeto que se transformou na Lei 9.882/99, a propositura pelo cidado da argio de descumprimento de preceito fundamental, a nica via de acesso deste jurisdio do Supremo Tribunal Federal atravs do recurso ordinrio do inciso II do
art. 102 da Constituio, em casos excepcionalssimos, e do recurso extraordinrio.
No recurso ordinrio constitucional, previsto no inciso II do art. 102 da Constituio, o recorrente pode provocar o reexame da deciso com amplo efeito devo lu ti-

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IV - Perspectivas
As deficincias qualitativas do nosso sistema recursal, acima apontadas, indicam que no sero solues paliativas, que atinjam metas exclusivamente quantitativas, que vo erguer o sistema processual ao nvel de desempenho compatvel com
o papel que lhe impe o Estado Democrtico de Direito.
Algumas dessas solues podero representar um alvio momentneo, mas no
equacionaro a crise recursal, que fundamentalmente uma crise decorrente de trs
fatores: o excesso de meios de impugnao; a m qualidade e a falta de credibilidade das decises dos tribunais; e a facilidade e as vantagens de recorrer, mesmo sem
ter razo.
4.1. Algumas sollles possveis
Entre essas solues meramente paliativas, eu apontaria: a) a ampliao numrica dos juzes e rgos de julgamento nos tribunais; b) a ampliao da competncia dos juizados especiais; c) a elevao do valor das multas por litigncia de m-f
ou pela interposio de recursos procrastinatrios.
Outras podem ter efeitos positivos na reduo da quantidade de recursos, mas
certamente sero perniciosas nos aspectos qualitativos, reduzindo ainda mais o respeito s garantias fundamentais do processo ou isonomia: d) a elevao do valor
do preparo; e) o depsito do valor da condenao para interpor o recurso subseqente; f) a reduo do efeito devolutivo da apelao a questes exclusivamente de direito; g) a imposio de limitaes admissibilidade de certos recursos em funo
do valor do litgio ou da causa, do tipo de ao ou da espcie de procedimento, da
relevncia, da transcendncia ou da repercusso ou do tipo de questes; h) a smula vinculante.
Outras medidas podem ser propostas, no sentido de melhorar o respeito igualdade das partes no acesso instncia recursal, ou outras melhorias qualitativas, mas
que no tero reflexos apreciveis na soluo da crise quantitativa: i) a eliminao
dos prazos em dobro para a Fazenda Pblica; j) a eliminao das intimaes pessoais da Advocacia Geral da Unio; 1) a ampliao do princpio da causa madura,
alm das questes exclusivamente de direito.
Outras, por fim, podem ser eficazes no combate ao automatismo recursal e aos
recursos procrastinatrios: m) a supresso do efeito suspensivo automtico dos recursos ordinrios; n) a execuo provisria exaustiva, independentemente de cauo; o) nova sucumbncia em grau de recurso; p) juros progressivos; q) a elimina-

108

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o do duplo grau de jurisdio obrigatrio; r) a eliminao de alguns recursos, como

embargos infringentes, de divergncia ou de declarao; s) a concentrao das questes constitucionais e infraconstitucionais em um nico recurso especial para o STJ,
deste cabendo recurso extraordinrio para o STF; t) a eliminao da exigncia de
trnsito em julgado para execues contra a Fazenda Pblica; u) o estmulo utilizaco voluntria de meios alternativos de soluo de conflitos ou a imposio obrigatria de alguns deles, como a conciliao prvia.
~ Em sntese, preciso diminuir o nmero de recursos, sem reduzir o acesso
Justica por parte dos cidados. preciso assegurar nas instncias l~ecursais o mais
ampto respeito s garantias fundamentais de um processo justo. E indispensvel
tornar desvantajosa a interposio de recursos protelatrios.
O segundo objetivo poderia ser desde logo e quase completamente alcanado se
juzes e tribunais, especialmente o Supremo Tribunal Federal, aplicassem com o
alcance devido os preceitos instituidores das garantias fundamentais do processo
inscritas na nossa Constituico. O terceiro objetivo poderia ser alcanado por juzes e tribunais mais enrgic'os na represso da litigncia de m-f e de manobras
procrastinatrias. Mas o juiz brasileiro, por tradio, tem comportamento tolerante, s vezes at em excesso, em relao deslealdade das partes. ~ tolerncia dos
juzes, em minha opinio, uma virtude que deve ser preservada. E menos ruim o
juiz excessivamente tolerante do que o juiz autoritrio. Por isso, o terceiro objetivo
deve ser fundamentalmente perseguido por reformas legislativas que agravem automaticamente a situao daquele que procrastina, pelo simples decurso do tempo
ou pela simples rejeio da pretenso recursal ou, ainda, que tornem incua a procrastinao, como as medidas das letras 111, 17, o e p acima. Tambm de reformas
legislativas depende o primeiro objetivo.
Se as medidas legislativas podem tardar, a adaptao do sistema recursal aos
valores do Estado Democrtico de Direito, dando nesse campo plena aplicao s
garantias fundamentais do processo depende apenas dos aplicadores da lei. Espero
com este estudo t-los estimulado a refletirem sobre o seu papel.

109

o 6 do art. 273 do CPC: Tutela Antecipada Parcial

ou Julgamento Antecipado Parcial da Lide?
Leonardo Jos Carneiro da Cunha
Mestre em Direito. Professor do Curso de Ps-graduao da UFPE. Professor da
Faculdade de Direito de OlindalPE. Procurador do Estado de Pernambuco. Advogado.

1. Introduo
A Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002, inseriu um 6
ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil, com o seguinte teor:
"a tutela antecipada tambm poder ser concedida quando
um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".
Pennite-se, com essa nova disposio legal, antecipar a
tutela jurisdicional, quando houver incontrovrsia quanto a
uma parte da demanda 1. Ocorre, como ser visto adiante, que
a incontrovrsia gera umjuzo de certeza, baseado numa cognio exauriente, acarretando a formao de coisa julgada material.
Diante dessa particularidade, parcela da doutrina entende que a nova regra retrata um caso tpico de julgamento antecipado parcial ou fracionado da lide 2 ou, ainda, de resoluo parcial do mrit0 3 H, contudo, quem entenda que o dispositivo
encerra novo caso de antecipao de tutela, exatamente por no ser possvel, pela
sistemtica do Cdigo de Processo Civil brasileiro, haver o fracionamento ou a ciso em momentos distintos do julgamento, conquanto fosse recomendvel permitir
tal ciso ou fracionament04.
O que se pretende, com o presente ensaio, tentar responder seguinte indagao: a antecipao prevista no 6 do art. 273 do CPC constitui mais um caso de
tutela antecipada ou encerra uma possibilidade de julgamento antecipado da lide
parcial?
A resposta a esse questionamento no prescinde da recordao de alguns conceitos bsicos acerca da demanda, dos seus elementos e de suas hipteses de cumulao para, a partir de uma breve noo sobre incontrovrsia, poder-se chegar a alguma concluso.
2. Elementos da Demanda
Detendo o Estado o monoplio da jurisdio, cabe somente a ele, de regra, dirimir os conflitos de interesses resistidos. Ocorre que, por ser inerte, a jurisdio deI

o legislador adotou a orientao que j vinha sendo ministrada por Luiz Guilherme Marinoni (Tutela Antecipatria,
Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena. 2' edio. So Paulo: RT. 1998) e, igualmente, por Rogria Dotti Doria (A Tutela Antecipada em Relao Parte Incontroversa da Demanda. So Paulo: RT, 2000).
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