O EXAME CRIMINOLGICO E A SUA EXIGNCIA NA LEI DE

EXECUO PENAL

Jorge Assaf Maluly

Promotor de Justia do Estado de So Paulo

A recente Lei n 10.792, de 1 de dezembro de

2003, modificou diversos dispositivos da Lei n 7.210/84, com o
intuito de simplificar o processamento dos incidentes da
execuo penal, tais como a progresso de regime prisional e o
livramento condicional. Dentre as alteraes, destaca-se a
operada no artigo 112, que passou a ter a seguinte redao:

Art. 112. A pena privativa de liberdade ser

executada em forma progressiva com a transferncia
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto
da

pena

no

regime

anterior

ostentar

bom

comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do

estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progresso.
1. A deciso ser sempre motivada e
precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do
defensor.
2. Idntico procedimento ser adotado na
concesso

de

livramento

condicional,

indulto

comutao de penas, respeitados os prazos previstos

nas normas vigentes.
A nova redao desse dispositivo gerou uma
controvrsia, em decorrncia da supresso do seu ento
pargrafo nico, que assim dispunha sobre a progresso do
regime prisional:
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e
precedida

de

Classificao
necessrio.

parecer
e

do

da

exame

Comisso

Tcnica

criminolgico,

de

quando

A revogao do pargrafo nico fez surgir dois

entendimentos antagnicos sobre a exigibilidade do exame
criminolgico nos casos de progresso de regime prisional:
a) o primeiro entendimento sustenta que a progresso de
regime passou a ser automtica, desde que cumprido o
lapso

temporal

atestado

bom

comportamento

carcerrio do condenado, limitando-se o juiz de direito a

analisar apenas se esto presentes estes dois requisitos
para a concesso do benefcio;
b) a segunda corrente pondera que o juiz das execues
continua podendo aferir o mrito do condenado para
deferir ou no a progresso e o exame criminolgico um
dos instrumentos para tal mister.
A primeira posio sobre o tema restringe-se a
defender uma interpretao literal e limitada do art. 112 da Lei
de Execuo Penal e, por isto, no pode ser acolhida.
Em primeiro lugar, tal posicionamento afronta os
princpios constitucionais da individualizao da pena (art. 5,
XLVI) e da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV).
A individualizao da pena, como se sabe, busca
retribuir com a pena o mal cometido pelo criminoso, atentando
para a sua personalidade. um processo que se inicia com a
fixao pela lei da pena e que se encerra com o seu

cumprimento. A individualizao da pena um processo de

progressiva concreo da sano (cf. FRANCISCO MUOZ
CONDE e MERCEDES GARCA ARN, Derecho Penal Parte
General, Valencia, 1998, 3 ed., p. 583).
O

processo

de

individualizao

da

pena

se

desenvolve em trs fases: a) a legislativa, que trata da previso

legal da pena para cada tipo penal, de forma proporcional ao
bem juridicamente tutelado; b) a individualizao judiciria, que
importa a cominao da pena ao caso concreto, assim como o
seu modo de execuo; c) e a executria, quando se concretiza
coao imposta na condenao.
Neste estudo releva esse ltimo momento, a fase
executiva. Como preleciona ANIBAL BRUNO:
A que ela comea verdadeiramente a atuar
sobre o delinqente, que se mostrou insensvel
ameaa contida na cominao. O Estado vai tornar
efetiva essa ameaa e o delinqente passa a sofrer
realmente a restrio ou privao do bem jurdico
sobre o qual incide a pena aplicada, e sobre ele vai
exercer-se

tratamento

pelo

qual

se

tentar

ressocializ-lo (cf. Direito Penal, Parte Geral, Rio de

Janeiro, ed. Forense, 1984, Tomo 3, 4 ed., p. 161).

Como lembra ENRICO FERRI, ao tratar da

individualizao na execuo da condenao,
Se a sano penal tem sempre uma razo e
um escopo de defesa social, quer mediante a preveno
geral (ameaa de pena por parte da lei a todos os
cidados),

quer

mediante

preveno

especial

(aplicao de tal ameaa ao cidado que tiver violado a

lei), evidente que a eficcia prtica de semelhante
defesa vai aumentando da lei sentena e desta sua
execuo efetiva (cf. Princpios de Direito Criminal,
Campinas, ed. Bookseller, 1998, 2 ed., p. 341).
Embora o condenado preso esteja em mos de
uma autoridade administrativa que dirige um estabelecimento
penitencirio, a execuo de sua pena faz-se sob a tutela de um
juiz. De fato, a execuo penal regulada pelo princpio da
legalidade, desdobramento do princpio constitucional nulla
poena sine lege (art. 5, inciso XXXIX). A garantia dos direitos do
condenado no pode ficar merc do arbtrio do diretor, dos
funcionrios e dos carcereiros das instituies penitencirias,
apesar da relevante contribuio destes funcionrios pblicos no
processo de recuperao do preso.
Oportuna
MARQUES:

lio

de

JOS

FREDERICO

Os postulados da individualizao da pena,

com a sua projeo na fase executria, vieram tornar
mais evidente o carter jurisdicional da execuo da
sentena

de

condenao.

que

deciso

condenatria, apesar de seu carter imutvel, adquire,

em certos casos, no que tange s sanes impostas,
certo valor muitas vezes provisrio, em virtude da
conduta ulterior do condenado: o que se d, v. gratia,
com a suspenso condicional da pena, o livramento
condicional, a indulgncia soberana, e tudo o que diz
respeito

medidas

de

segurana.

Ora,

essa

possibilidade de modificao da sano imposta pela

sentena mantm vivo o conflito entre o Estado e o
indivduo, o que torna imprescindvel a constante
interveno

do

poder

jurisdicional

no

processo

executrio do juzo penal (cf. Curso de Direito Penal O

delinqente A sano penal A pretenso punitiva,
So Paulo, ed. Saraiva, 1956, vol. III, p. 267).
Seguindo

essa

orientao,

referindo-se

jurisdio e ao processo de execuo, dispe o art. 2 da Lei de

Execuo Penal:
Art. 2. A jurisdio penal dos juzos ou
tribunais da justia ordinria, em todo o territrio

nacional, ser exercida, no processo de execuo, na

conformidade desta lei e do Cdigo de Processo penal
Da mesma forma, o artigo 66 da Lei de
Execuo,

inciso

III,

atribuiu

ao

juiz

da

execuo

competncia para decidir sobre a progresso ou regresso

nos regimes.
No Brasil, como se sabe, com algumas alteraes,
adotou-se o sistema progressivo (Ingls ou Irlands) na execuo
das penas privativas de liberdade (os outros so o sistema da
Filadlfia e o de Auburn). A condenao executada em estgios,
a partir de um perodo inicial de isolamento e gradativamente
com a concesso de benefcios at a liberdade do preso. Por este
sistema, leva-se em conta o comportamento e aproveitamento do
preso, demonstrados por sua boa conduta, pelo trabalho e a sua
resposta

aos

procedimentos

aplicados,

destinados

sua

ressocializao.
Esses estgios, introduzidos na nossa legislao
com o nome de regimes prisionais - fechado, semi-aberto e
aberto - so definidos conforme a quantidade de pena e as
condies de maior ou menor perigosidade do condenado, como
dispe o artigo 33, 1, do Cdigo Penal.
Assim, as penas privativas de liberdade so
executadas em forma progressiva (art. 112 da Lei n 7.21/84),

segundo o mrito do condenado (art. 33, 2, do CP),

observados os critrios legais de transferncia do regime mais
rigoroso (fechado) ao menos rigoroso (aberto).
A progresso de regime deve atender o imperativo
da condenao de reinsero social. Durante a execuo penal, o
condenado submetido a um tratamento penitencirio, no qual
necessrio observar a sua resposta, a sua adaptao ao regime
prisional. Desse modo, a progresso somente se d quando o
preso demonstra aptido para se adequar ao regime mais
suave. O seu comportamento, a sua reao ao tratamento
ressocializador (orientao adequada, instruo, trabalho e
outros ensinamentos) ir determinar o seu mrito no decorrer da
execuo.
Como j observado, a deciso sobre a progresso
no tomada pelo diretor do estabelecimento penitencirio ou
mesmo pelos tcnicos (assistente social, psiclogo e o psiquiatra)
que acompanham a execuo da pena, mas pelo juiz de direito.
Sequer a sentena deste est adstrita opinio daqueles. Pode
servir-se de suas opinies, mas estas no so vinculativas.
Por isso, incumbido de decidir sobre a progresso
de regimes, o juiz de direito livre para formar o seu
convencimento e, para tanto, deve se utilizar dos seus
poderes instrutrios. Nesse contexto, surge a questo da

realizao

do

exame

criminolgico

no

processo

de

progressividade da individualizao da pena.

A individualizao realizada pelo juiz no se
limita a analisar a conduta carcerria do preso e o
atendimento do requisito temporal, como sustentam os
defensores da doutrina da interpretao estrita do art. 112 da
LEP. No processo individualizador, o juiz deve investigar, em
cada caso, o tipo criminolgico do condenado, podendo
solicitar a ajuda do(s) perito(s) para auxili-lo na valorao do
carter e da personalidade do preso. Como preleciona LVARO
MAYRINK DA COSTA, a investigao criminolgica tem por
escopo conhecer o grau de desadaptao social, a periculosidade,
as possibilidades de reinsero (...) (cf. Exame Criminolgico, Rio
de Janeiro, Forense, 1933, 4 ed., p.55).
Ora, quando o executado ingressa no regime
fechado, para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a
realizao do exame criminolgico obrigatria, como dispe o
art. 34 do Cdigo Penal e o art. 8, caput, da LEP, para a
obteno

dos

elementos

necessrios

uma

adequada

classificao e com vistas individualizao da execuo. Se o

cumprimento desta sano inicia-se em regime semi-aberto, ser
facultativa a percia. No teria sentido orientar o incio da
execuo da pena, com base no exame criminolgico e, em
seguida, ignorar qualquer avaliao do sucesso do processo de

10

reinsero social do condenado, negando-se a possibilidade de

novos exames criminolgicos.
Alm disso, o artigo 112 da LEP no o nico
dispositivo de lei que prev a realizao do exame criminolgico,
para fins de progresso. Os artigos 33, 2, e 34 do Cdigo
Penal, assim como o art. 8 da LEP, tambm admitem essa
percia, como bem lembrado por MIRABETE:
(...) ele indispensvel quando se trata da progresso
do regime fechado para o regime semi-aberto, conforme
dispem os artigos 34 do CP e 8 da LEP ao determinlo para a individualizao da pena. Tratando-se da
progresso do regime semi-aberto para o aberto, o
exame criminolgico no obrigatrio, mas pode ser
determinado pelo juiz da execuo (art. 8, pargrafo
nico) (cf. Execuo Penal, So Paulo, ed. Atlas, 1987,
p. 295).
Mas no s.
Frise-se que a apreciao do mrito do condenado
tem como objetivo, tambm, evitar a transferncia para o regime
mais brando ou a concesso do livramento condicional daqueles
que no esto preparados para a vida social, em ateno
segurana social. Como bem ensina ENRICO FERRI, a pena
individualmente aplicada no pode ter seno uma destas duas

11

finalidades o tornar incuo o delinqente incorrigvel e

incurvel

ou reeducar

para a vida

social o delinqente

emendvel e curvel disso resulta que a execuo da sentena

adquire, na realidade prtica, o maior grau de eficcia defensiva
e, portanto, de utilidade social (cf. Princpios, ob. cit., p. 341).
Por isso, o mrito do condenado no pode ser
avaliado,

to-somente,

com

um

atestado

de

bom

comportamento carcerrio de um diretor de estabelecimento

penitencirio. Como evidente, esta informao muito restrita,
simplria

at,

gerada

por

um

critrio

administrativo

desconhecido ao juiz (assim como ao Ministrio Pblico) e por

um profissional normalmente no afeto s questes relacionadas
com o processo ressocializador do condenado. Por isso, no se
pode admitir que esse atestado seja o nico elemento subjetivo
que pode ser pesquisado pelo magistrado para decidir sobre o
mrito do condenado ao benefcio.
Preciso o ensinamento de MIRABETE sobre esse
aspecto da progresso:
No basta o bom comportamento carcerrio
para preencher o requisito subjetivo indispensvel
progresso. Bom comportamento no se confunde com
aptido ou adaptao do condenado e muito menos
serve como ndice fiel de sua readaptao social (cf.
Execuo Penal, ob. cit., p. 294).

12

Como destaca VILSON FARIAS: Pensar em

individualidade

da

pena

equivale

pensar

em

exame

criminolgico. Prossegue, o exame criminolgico ser capaz de

apresentar um quadro delineador da personalidade do acusado,
o qual ser de imensa valia quer para o julgador, quer para o
tribunal, quer para as autoridades encarregadas da execuo da
pena. Finalmente, deve ainda conter o exame criminolgico
recomendaes apresentando sugestes capazes de gerar um
programa de ao psicossocial que possa garantir a defesa da
sociedade pela proteo do delinqente, sem esquecer de
determinar a probabilidade de reincidncia ou de ressocializao
do indivduo, para desse modo se conseguir uma ao educativa
e preventiva do Direito Penal (cf. O exame criminolgico na
aplicao da pena, Revista Brasileira de Cincias Criminais n15,
p. 269-298).
Essa , tambm, a concluso de GUILHERME DE
SOUZA NUCCI sobre o tema:
Realizar um programa individualizador no
comeo do cumprimento da pena (art. 6, LEP) e um
exame criminolgico (art. 8, LEP), sem haver soluo
de

continuidade,

quando

for

indispensvel

para

obteno do resultado concreto do programa fixado

para o preso, seria intil. Para que o juiz no se limite
a

requisitos

puramente

objetivos

(um

sexto

do

13

cumprimento da pena + atestado de boa conduta

carcerria), contra os quais no h insurgncia vivel,
privilegiando o aspecto subjetivo que a individualizao
judicial ou executria sempre exigiu, deve seguir
sua convico, determinando a elaborao de laudo
criminolgico,

quando

sentir

necessrio,

fundamentando, certo, sua deciso, bem como pode

cobrar da Comisso Tcnica de Classificao um
parecer especfico, quando lhe for conveniente (cf.
Primeiras Consideraes sobre a Lei n 10.792/03,
artigo

no

endereo

eletrnico

cpc.adv.br.doutrina/processual penal).
A exegese que sustenta no ser mais possvel ao
magistrado determinar a elaborao do exame criminolgico,
para fins de progresso, na verdade, est proibindo-o de
pesquisar o mrito do condenado antes de decidir sobre a
concesso do benefcio, o que um absurdo, frente aos aludidos
princpios constitucionais da individualizao da pena e da
inafastabilidade

de

jurisdio.

Realizar

um

processo

individualizador da pena sem pesquisar satisfatoriamente a

resposta do preso ao tratamento penitencirio negar-se a
prpria existncia dessa individualizao e o sistema adotado no
Brasil, isto , o de obteno de benefcios com base no
merecimento do executado. Alis, nos termos da Exposio de

14

Motivos da LEP, o mrito o critrio que comanda a execuo

progressiva (item 29).
Em defesa do exame criminolgico, CLUDIO TH.
LEOTA DE ARAJO e MARCO ANTONIO DE MENEZES
ponderam que a avaliao necessria: por uma questo de
justia, respeito Democracia e com vistas recuperao do
sentenciado, a execuo da pena deve ser individualizada e a
Constituio Brasileira, conquanto tenha sido promulgada
depois da lei supracitada (referem-se Lei de Execuo Penal),
cobra essa individualizao, merc de seu art. 5, inciso LXVI.
Continuam os autores:
Ou
conscincia

seja,
de

que,

legislador

para

sabia,

criminosos

tinha

diferentes,

execues de penas tambm diferentes, e o elemento

orientador

dessa

individualizao

exame

criminolgico, j que no se dispe de outro meio.

Alm disso, como dito acima, o exame a forma pela
qual o magistrado tem como fundamentar sua deciso
acerca da antecipao da liberdade do sentenciado e
progresso regimental, antes de cumprida a pena na
integralidade. Como, ento, acabar com ele? (cf. Em
defesa do exame criminolgico, Boletim IBCCRIM, ano
11, n 129, agosto de 2003, p. 3).

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Por tudo que foi exposto, fica claro que a nova

redao do artigo 112 da Lei de Execues Penais no tem o
condo de suprimir a exigncia do exame criminolgico pelo juiz
das execues, quando necessrio, com o objetivo de avaliar o
mrito do condenado progresso e impedir que pessoas
desajustadas a regimes mais brandos ganhem benefcios e o
livramento condicional, precipitadamente, em detrimento da
segurana social. Com fundamento constitucional nos princpios
da individualizao da pena e da inafastabilidade da jurisdio,
assim como em diversos outros dispositivos legais, o juiz
continua

podendo

criminolgico
condenao.

nesse

determinar
processo

de

realizao
execuo

do

exame

progressiva

da