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El derecho de

superficie y la
concesin
administrativa:
diferencias y
similitudes
En la actual coyuntura econmica, tanto la
concesin administrativa como el derecho de
superficie suponen una va alternativa y asequible
para los promotores y constructores, dinamizando de
esta forma el mercado inmobiliario
EL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se concibi como una institucin de


Derecho privado surgida espontneamente por necesidad
prctica de los particulares, consistente en el derecho real
de levantar y conservar indefinida o temporalmente una
construccin o plantacin sobre o bajo el suelo o edificacin
ajenos. Aunque inicialmente esta figura no gozaba de una
regulacin especfica, sino que se le aplicaba por analoga el
Cdigo Civil, con la aprobacin de la primera Ley de Suelo
en 1956 se le dio al derecho de superficie una regulacin
sustantiva, que fue modificada primero por la Ley sobre

Rgimen de Suelo y Ordenacin Urbana de 1992 y


posteriormente por la Ley de Suelo de 2008 (en adelante, la
LS).
Adems, el derecho de superficie contaba histricamente
con dos modalidades: la modalidad comn y la modalidad
urbanstica, las cuales gozaban de regmenes jurdicos
distintos, por lo que era imperativo determinar con carcter
previo si se pretenda constituir un derecho de superficie
civil o un derecho de superficie urbanstico. El derecho de
superficie civil era el aplicado por los particulares sobre
suelos privados, mientras que el derecho de superficie
urbanstico era utilizado por la Administracin como
instrumento para intervenir en el mercado del suelo. Sin
embargo, recientemente las dos modalidades del derecho
de superficie han sido unificadas bajo el mismo rgimen
jurdico por la Ley de Suelo de 2008, tal y como se deriva
del art. 40.2 LS in fine al establecer que el derecho de
superficie slo podr ser constituido por el propietario del
suelo, sea pblico o privado. Por lo tanto, a pesar de que
esta figura jurdica tuvo una vertiente especficamente
destinada a ser aplicada por la Administracin, hoy en da el
derecho de superficie constituido por la Administracin se
somete al mismo rgimen jurdico que aquel que es
constituido por los particulares.
Actualmente el rgimen jurdico del derecho de superficie se
encuentra regulado en los arts. 40 y siguientes de la Ley de
Suelo de 2008. El art. 40.1 LS establece una definicin
novedosa del derecho de superficie, estipulando que ste
puede consistir, bien en realizar construcciones en la
rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena,
manteniendo la propiedad temporal de las construcciones
realizadas, o bien en atribuir al superficiario la propiedad
temporal de construcciones ya realizadas. Con lo cual la
caracterstica que define el derecho de superficie ya no es
tanto el derecho a construir sobre finca ajena, como el
derecho a conservar temporalmente la propiedad de lo
construido (haya sido la construccin ejecutada por el
superficiario o no). En este sentido, la jurisprudencia

entiende que el derecho de superficie crea, en puridad, dos


relaciones jurdicas distintas (tal y como establece la STS 4
de febrero de 1993, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Seccin 4): (i) una relacin entre el superficiario y el dueo
del suelo ajeno y (ii) otra relacin entre el superficiario y la
construccin. Segn dicha sentencia, la primera relacin
integra lo que puede llamarse el derecho de superficie en
sentido estricto, () o sea el derecho de poder levantar en
suelo ajeno una construccin propia, mientras que la
segunda relacin consiste en conservar temporalmente la
propiedad superficiaria sobre lo construido.
Otra novedad que introduce la Ley de Suelo de 2008 es que
para que el derecho de superficie quede vlidamente
constituido se requiere su formalizacin en escritura pblica
y la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad (art.
40.2 LS). Este precepto pone fin a la discusin doctrinal que
se vena manteniendo sobre si la inscripcin registral del
derecho de superficie gozaba de carcter constitutivo o
meramente declarativo, dejando claro y sin lugar a
interpretaciones subjetivas que la inscripcin registral es
requisito constitutivo del derecho de superficie.
Sin embargo, cabe destacar que ciertas Comunidades
Autnomas tambin han regulado el rgimen jurdico del
derecho de superficie, tanto en ejercicio de su competencia
de desarrollo de la legislacin civil propia (art. 149.1.8
Constitucin Espaola) como en ejercicio de su competencia
exclusiva en materia urbanstica (148.1.3 CE). Las
Comunidades Autnomas que han regulado con ms detalle
el rgimen jurdico del derecho de superficie son Catalua y
Navarra. Catalua cuenta con una regulacin exhaustiva del
derecho de superficie en el Libro V del Cdigo Civil de
Catalua (arts. 564 y siguientes).
Si bien el rgimen jurdico cataln del derecho de superficie
es muy similar al rgimen comn, guarda ciertas diferencias
destacables respecto a ste como, por ejemplo, que en
Catalua la inscripcin registral del derecho de superficie es
un requisito de mera eficacia frente a terceros, a diferencia
del rgimen comn, en el que, como ya hemos destacado

anteriormente, la inscripcin registral del derecho de


superficie es requisito constitutivo. En Navarra, el derecho
de superficie constituido por personas pblicas viene
regulado en la Ley Foral de Ordenacin del Territorio y
Urbanismo, la cual tambin guarda diferencias con el
rgimen comn como, por ejemplo, y al igual que en
derecho cataln, la del carcter de mera eficacia frente a
terceros de la inscripcin registral del derecho.
1. LA CONCESIN ADMINISTRATIVA. DIFERENCIAS
RESPECTO AL DERECHO DE SUPERFICIE
La concesin (tambin denominada concesin
administrativa de obras pblicas) es una figura
genuinamente administrativa toda vez que no ha sido
objeto, como tantas otras, de importacin y adaptacin
desde el Derecho privado, sino que se ha gestado directa e
inicialmente en el Derecho administrativo. La primera
caracterstica esencial de la concesin administrativa es,
por tanto, su carcter pblico: a diferencia del derecho de
superficie, que puede ser otorgado tanto por sujetos
particulares como pblicos (art. 40.2 LS in fine), solamente
la Administracin puede otorgar una concesin
administrativa.
La segunda caracterstica esencial de la concesin
administrativa es el nfasis en la explotacin. A diferencia
del derecho de superficie, que viene definido por el
otorgamiento de la propiedad temporal sobre una
construccin, dejando a la libertad de las partes el uso que
se haga de esa construccin, la concesin administrativa se
caracteriza por tener una finalidad de uso muy concreta y
regulada por un pliego de condiciones administrativas. La
concesin administrativa supone la transferencia a favor
de (un) particular de una funcin que ha de ejercitar en
inters general, pero la titularidad tanto de la funcin
pblica como del bien sobre la que recae siguen siendo de
la Administracin concedente. Esto es, la concesin no
implica una cesin plena del dominio pblico, sino
nicamente la cesin del derecho a utilizar o explotar los
bienes. En contraposicin, el derecho de superficie otorga al

superficiario un derecho de propiedad limitado en el tiempo,


esto es, una titularidad temporal sobre la construccin o
edificacin realizada en virtud del derecho de superficie.
De acuerdo con lo anterior, si la Administracin solo
pretende contratar a un particular para la construccin de la
obra pblica, y no para su explotacin, no le otorgar una
concesin administrativa, sino que bastar con un contrato
de ejecucin de obra. Este tipo de contratos se consideran
contratos de servicio pblico, por lo que no constituyen
derechos de carcter real y, por tanto, no son inscribibles.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que
habitualmente la concesin administrativa de obras
pblicas lleva aparejada la construccin de la
correspondiente obra.

En la construccin
El derecho de superficie se puede definir como derecho real temporal que comprende la

facultad de construir sobre el suelo, sobre el vuelo o en el subsuelo de otro, con


derecho a apropiarse de lo que ha sido construido en plazo. Por tanto, el derecho
de construir no es slo eso, sino que tambin conlleva la potencialidad de hacer
propia la obra edificada. En virtud del derecho de superficie el propietario del
suelo, o dominus soli, constituye sobre ste un derecho real a favor de un tercero,
que adquiere de ese modo una parte del ius aedificandi que le faculta a levantar y
mantener construcciones sobre la misma, o por debajo de ella. El Codice
Civile italiano de 1.942, en su artculo 952, regula el derecho real de superficie
desde dos planos; por un lado el de considerarle derecho real de construir y por el
otro el de la propiedad superficiaria.
Es preciso pues distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad
de una edificacin, y el derecho de superficie, que es el derecho a tener y disfrutar
dicha propiedad en terreno ajeno. En ese contexto jurdico no cabe duda que el
derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del derecho de
accesin, pues por l coexisten sobre el mismo cuerpo del bien, los derechos
del dominus soli o dueo del suelo, y del superficiario, titular del ius aedificandi, en
estado puro -exteriorizado como derecho de superficie- y propietario de lo que se
edifique en el futuro.

El derecho de superficie es un derecho real que se contempla en el Real Decreto


Ley 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Suelo (arts. 40 y 41) y en el Reglamento Hipotecario (art. 16.1. urbano y art.
30.3. rstico).
El derecho de superficie faculta a una persona, superficiario, para construir en
suelo ajeno.
El superficiario es propietario de lo edificado y tiene obligacin de realizar la
construccin comprometida en un plazo determinado; debe tambin, si as se ha
establecido, pagar al dueo del terreno un canon o precio. El derecho de superficie
puede constituirse a ttulo gratuito.
Este derecho es, salvo cuando en el ttulo constitutivo se hubiese establecido otra
cosa, libremente transmisible inter vivos y mortis causa, y puede ser sometido
a gravamen (hipoteca).
La duracin del derecho de superficie es la que se establezca en su ttulo
constitutivo. No obstante, en el reglamento hipotecario se establece una duracin
mxima de 75 aos, cuando el derecho es concedido por los ayuntamientos u
otros organismos pblicos; y de 99 aos cuando est convenido entre particulares.
En la Ley de suelo de 2008 el plazo mximo establecido es de 99 aos.
Transcurrido el plazo establecido se produce la reversin de lo edificado, sin
indemnizacin alguna, que pasa a ser propiedad del dueo del solar, salvo pacto
en contrario, quedando resueltos los derechos personales o reales existentes sobre
la finca.
Segn el Real Decreto 716/2009 de 24 de abril, que desarrolla determinados
aspectos de la ley 2/1981 de regulacin del mercado hipotecario, los derechos de
superficie no pueden ser admitidos en garanta para prstamos o crditos
hipotecarios que se consideren elegibles por no representar un valor
suficientemente estable y duradero. No obstante, al tratarse de derechos con una
metodologa de valoracin propia recogida en la ECO, cabe la posibilidad de
valorarlos para la finalidad de mercado hipotecario.
Segn la ECO 805/2003, la valoracin de inmuebles sobre los que existe un
derecho de superficie puede hacerse con el mtodo de comparacin, siempre que
se cumplan los requisitos para la utilizacin del mismo que establece la citada
normativa. Para ello, es necesaria la existencia de un mercado representativo de
inmuebles comparables sobre los que existan derechos de superficie en las mismas
condiciones que el valorado.
En caso de no disponer de informacin que permita utilizar el mtodo de
comparacin para valorar un edificio o elemento de edificio construido en ejercicio
de un derecho de superficie sobre un terreno propiedad de un tercero, se seguir
el siguiente procedimiento establecido en el art. 53 de la ECO sobre Valoracin de
inmuebles sobre los que existe derecho de superficie: se calcular el valor segn
ECO como si fuera un inmueble en pleno dominio. Del valor as obtenido se
restarn:

El valor actual de los pagos a efectuar al concedente.

El valor actual del valor de reversin en la fecha de extincin del derecho de


superficie.

TEMA 53 DE CIVIL.
DERECHO DE SUPERFICIE: SU RGIMEN EN EL DERECHO
COMN Y EN EL DERECHO URBANSTICO. DERECHO DE
VUELO Y SUBEDIFICACIN. EL DERECHO DE SUPERFICIE
SOBRE FINCAS RSTICAS.

Jos Yeray Molinillo Surez. Vecindario (Las Palmas de Gran


Canaria)

DERECHO DE SUPERFICIE: SU RGIMEN EN EL DERECHO


COMN Y EN EL DERECHO URBANSTICO

Concepto.

-Roca Sastre. Concepto amplio


derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en
un inmueble ajeno, una edificacin o plantacin en propiedad
separada, adquirida mediante el ejercicio de un derecho anejo de
edificar o plantar o mediante un acto adquisitivo de una edificacin
o plantacin preexistente.

-definicin legal de superficie urbana. artculo 35.1 LS 8/2007

- derecho real que atribuye al superficiario la facultad de realizar


construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el
subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de
las construcciones o edificaciones realizadas.

-Tambin puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o


edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos
privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al
superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de
la propiedad separada del titular del suelo.
Vemos como se admite la superficie sobre edificios ya construidos.


Se trata como dice Puig Brutau de una derogacin voluntaria del
principio de accesin superficie solo cedit

Evolucin Histrica

tiene su origen en el derecho romano, como un derecho de edificar y


conservar lo edificado -disfrutndolo- por un plazo temporal.
Originariamente se calificaba de arrendamiento "sui generis", pero fue
evolucionando hasta convertirse en un verdadero derecho real.

Clases
En su concepcin moderna podemos hablar de una modalidad
ordinaria (derecho a edificar y conservar y utilizar lo edificado) y de
una modalidad especial (que recae sobre edificios ya construidos).

Competencia: Legislacin aplicable

- El Cdigo Civil no contiene una regulacin expresa del derecho de


Superficie, solo se limita a mencionarlo en el artculo 1611 in fine Cc.
- La doctrina moderna no cree aplicable el artculo 1655 Cc, porque
la naturaleza de la superficie difiere de la de los foros y no es un
gravamen de duracin indefinida.

- S que ha existido una regulacin en las leyes urbansticas, desde el


TR 1956, pasando por el del 76, y sobre todo en el TR 1992 (artculos
287-290).

esta regulacin plante dos importantes cuestiones:

1.-La cuestin competencial.

- la STC 20 de Marzo del 97, al plantearse la constitucionalidad de los


artculos 287-290 del TR 92, distingui:

-la regulacin del derecho real de superficie como instrumento


de poltica urbanstica, que no corresponde al Estado, sino a
las CCAA , teniendo en cuenta que prcticamente todas las CCAAs han

regulado el derecho de superficie en sus instrumentos de ordenacin


territorial y urbanstica.
-la regulacin civil, que entra dentro de la competencia
del Estado, artculo 149.1.8 CE, sin perjuicio de los derechos civiles
forales especiales all donde existan .
Y por esta razn, la actual LS 8/2007, amparada en esta
competencia estatal, hace una regulacin bastante detallada de la
institucin, que pese a estar en una norma urbanstica, es legislacin
civil.
En este sentido , en una ponencia presidida por AMORS y celebrada en la Real
Academia de la Jurisprudencia Espaola, en Febrero de 2008, surgieron discusiones doctrinales
acerca de si debera considerarse el derecho de superficie como una competencia exclusiva del
estado, en cuyo caso prevalecera sobre la regulacin autonmica, toda vez que en la exposicin
de motivos de la Ley del Suelo 8/2007 , se dice que no es esta una ley urbanstica, sino una ley
referida al rgimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a
l asociados en lo que atae a los intereses cuya gestin est constitucionalmente
encomendada al Estado.

2.- Hay una regulacin unitaria o dualista del derecho de


superficie?.

-Antes de la promulgacin de la nueva LS, la doctrina se divida y


distingua entre:

Tesis monista. concepcin unitaria del derecho de superficie,


que someta a un mismo rgimen el derecho de superficie constituido en
la actuacin urbanstica de la Administracin Pblica y el constituida
por los particulares

Tesis Dualista . a la primera clase se aplicara la legislacin


urbanstica, mientras que al derecho de superficie constituido por
particulares se aplicara el ttulo constitutivo del derecho y la legislacin
civil.

-Tras la promulgacin de la LS 2007 .artculos 35 y 36, la doctrina


mayoritaria considera que estos artculos 35 y 36, que es legislacin
civil (TC), se aplican a todos los derechos de superficie.

Otra cosa es que en el constituido por los particulares quepa un mayor


juego de la autonoma de la voluntad. El artculo 35.4 dice que el
derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Captulo,
por la legislacin civil en lo no previsto por l y por el ttulo
constitutivo del derecho.
- competencias forales en materia de derecho civil, el derecho de
superficie se regula en los territorios forales de Navarra y Catalua
-Y en sede hipotecaria, tenemos el artculo 16.1 (modalidad urbana) y
el 30.3 (modalidad rstica) del Reglamento Hipotecario. ( temas de
hipotecario).

Naturaleza Jurdica.
1-Algunos autores llegaron a acoger una tesis que asimilaba la
superficie al censo,como una carga que recae sobre la propiedad del
suelo. tesis hoy abandonada.

2-otro sector de la doctrina que considera que estamos ante un simple


derecho real autnomo sobre bienes inmuebles, del tipo de los de
goce.

3-La Doctrina mayoritaria considera que:


a) en su modalidad ordinaria (construir y conservar lo edificado), este
derecho presenta una doble fase:

- En una primera fase, hay un derecho real limitado de


goce sobre cosa ajena que permite la edificacin en suelo ajeno. Se
habla de DERECHO DE SUPERFICIE.

- En la segunda fase, concluida la construccin, se disocia la


propiedad del solar y la propiedad de lo edificado. Se habla
de PROPIEDAD SUPERFICIARIA.

El derecho de superficie es el soporte de la propiedad


superficiaria y sta solo puede subsistir mientras subsista aqul.

B) En la modalidad especial, que recae sobre edificios ya construidos,


solo existe la propiedad separada desde el primer momento.

Es un derecho de Naturaleza temporal.Ya que si el derecho de


superficie se configurase con carcter perpetuo , derivara a un derecho
enfitutico.

.artculo 35.2 LS dice claramente que en la escritura deber fijarse


necesariamente el plazo de duracin del derecho de superficie,
que no podr exceder de noventa y nueve aos.

- ELEMENTOS PERSONALES.

- Dueo del suelo o concedente: artculo 35.2.2 LS el derecho de


superficie slo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea
pblico o privado.
-No pueden constituirlo por tanto ni el usufructuario ni el enfiteuta.
-Se exige capacidad y poder de disposicin.
-Cabe constituir el derecho de superficie a favor de s mismo, siempre
que se constituya bajo la condicin suspensiva de transmitir una de las
dos propiedades (suelo o edificio) a un tercero (doctrina de la DGRN de
21/10/80).

- Superficiario: es el que adquiere el derecho a edificar (si es


sobre solar) y la propiedad superficiaria sobre la edificacin. Basta con
que tenga capacidad general.

-ELEMENTOS REALES.

-El suelo: el derecho de superficie recae sobre el suelo, para


construir en l o bajo rasante, o directamente sobre el edificio ya
construido.
De ah que se origine una dualidad de propiedades: la que tiene por
objeto el suelo y la que tiene por objeto lo que se construye en l o bajo
l.
Es cada da ms frecuente la construccin de aparcamientos en el
subsuelo, y en principio, el suelo tiene que ser urbanizado , si bien
cabra sobre suelo rural excepcionalmente cuando lo permita la
legislacin urbanstica.

-La edificacin: art 36.2 LS introduce una novedad, cuando


las caractersticas de la construccin o edificacin lo permitan, el
superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen

de propiedad horizontal con separacin del terreno correspondiente


al propietario...

-ELEMENTOS FORMALES.

- artculo 36.2 LS: Para que el derecho de superficie quede


vlidamente constituido se requiere una formalizacin en escritura
pblica y la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad.

dos requisitos formales:

1) La escritura pblica, ttulo material constitutivo del


derecho de superficie.

No se admite documento privado.

2) La inscripcin registral:
-en la legislacin urbanstica anterior (artculo 288.2 TRLS 92) y en el
actual artculo 564.2 del Cdigo Civil de Catalua, es un requisito
de eficacia y de oponibilidad a terceros.
-Sin embargo, el texto actual del artculo 36.2 LS parece configurar la
inscripcin como constitutiva de la existencia del derecho.

-la mejor doctrina seala que es lgico considerarlo requisito de eficacia


y oponibilidad a terceros, debido a que la falta de apariencia posesoria
en este derecho real tiene que ser suplida por la publicidad registral,
pero considerar la inscripcin como un requisito constitutivo puede ir
en contra del sistema general de constitucin de los derechos reales,
adems de ocasionar problemas en la prctica por la diferencia temporal
entre la escritura y la inscripcin.
Por ello lo ms lgico es que la inscripcin desempee su habitual papel
de requisito de oponibilidad frente a terceros de buena fe.

CONTENIDO. Posicin jurdica del concedente del derecho de superficie. obligaciones bsicas del concedente :

1) Obligacin de posibilitar el ejercicio del derecho de


superficie, posibilitando la construccin del edificio y su
mantenimiento (en la modalidad ordinaria) o el mantenimiento de la
propiedad separada superficiaria sobre el edificio ya existente (deber de
abstencin)

2)Pago de los impuestos que recaigan sobre el suelo (por


ejemplo, el IBI proporcional al valor del suelo)
derechos del concedente:

1) Como propietario del suelo o del subsuelo, goza de todas las


facultades dominicales (disposicin y gravamen), sin necesidad de
consentimiento del superficiario, porque tiene un derecho autnomo e
independiente.

artculo 36.4 LS dice que el propietario del suelo podr transmitir y


gravar su derecho con separacin del derecho del superficiario y sin
necesidad del consentimiento de ste. El subsuelo corresponder al
propietario del suelo y ser objeto de transmisin y gravamen
juntamente con ste, salvo que haya sido incluido en el derecho de
superficie.

-Tambin tiene el uso del suelo y del subsuelo en forma compatible


con el ejercicio del derecho de superficie

2) Percibir la contraprestacin pactada.

artculo 35.3 dice que el derecho de superficie puede constituirse a


ttulo oneroso o gratuito. Si es oneroso, la contraprestacin del
superficiario admite varias modalidades:
- pago de una suma alzada o de un canon peridico.
- adjudicacin de viviendas o locales al propietario del suelo.
-adjudicacin de derechos de arrendamiento de viviendas o locales al
propietario del suelo.

-Varias modalidades a la vez.

3) Derecho de inspeccin.

4) Derecho de reversin: como recuerda BLANQUER, el


propietario del suelo o edificio gravado con el derecho de superficie
hace suyo, a la extincin del derecho de superficie, lo construido por el
superficiario, o recupera el pleno dominio del edificio ya existente.

Posicin jurdica del superficiario.


- obligaciones del superficiario:

1) Pago de los impuestos que afectan a la edificacin.

2) Pago de la contraprestacin, a la que nos hemos referido.

3) En la modalidad ordinaria, edificar de conformidad con la


legislacin de ordenacin territorial y urbanstica y con lo pactado (de
extraordinaria importancia cuando se trata de superficie concedida por
las Administraciones Pblicas).

4) Conservar lo que construya, o el edificio ya construido, para


restituir al terminar el derecho de superficie (artculo 1094 Cc).

-derechos del superficiario:

-Adquisicin inmediata de la posesin de la finca ajena gravada.

-Derecho de construir, o sea, la facultad de realizar


construcciones o adquisiciones en el rasante, suelo y subsuelo de la
finca ajena (en la modalidad ordinaria).

-Adquirir la propiedad temporal de lo edificado (modalidad


ordinaria) o de la construccin ya existente (modalidad especial). Es la
llamada propiedad superficiaria.

-Facultades dispositivas:

artculo 36.1 LS -el derecho de superficie es susceptible de


transmisin o gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.

La facultad de disponer se refiere tanto a la facultad de edificar


atribuida al superficiario como a la propiedad superficiaria sobre lo
edificado, incluso a la propiedad superficiaria que tenga como objeto
fincas independientes de propiedad horizontal.

artculo 36.2 LS Cuando las caractersticas de la construccin o


edificacin lo permitan, el superficiario podr constituir la
propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con

separacin del terreno correspondiente al propietario, y


podr transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas,
los locales y los elementos privativos de la propiedad
horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad
de consentimiento del propietario del suelo.
En relacin con estas facultades dispositivas hay que aadir:

1) Que cabe pactar limitaciones a las facultades de disponer y


gravar en el propio ttulo constitutivo

2) artculo 36.3 LS dice que en la constitucin del derecho de


superficie se podrn incluir clusulas y pactos relativos a derechos
de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo,
para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a
que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.
Por tanto, son admisibles tanto cuando se enajena el derecho de superficie, la propiedad
superficiaria, o los elementos independientes de propiedad horizontal susceptibles de propiedad
separada de naturaleza superficiaria.

EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

artculo 36.5 LS.


Estudiaremos por un lado las causas de extincin y por otro
los efectos de dicha extincin.

CAUSAS DE EXTINCIN.

- 1) Causas subjetivas:

A.-La renuncia del superficiario: es admisible con los lmites


generales del artculo 6.2 Cc.

B.-La confusin. artculo 36.5, tercer prrafo LS


si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad
del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno
y otro derecho continuarn gravndolos separadamente hasta el
transcurso del plazo del derecho de superficie. As lo establece tambin en
Navarra el artculo 237 de la Ley Foral 35/2002.

C.-El mutuo disenso del dueo del suelo y del superficiario.

2) Causas objetivas:
en principio, la destruccin del edificio no implica la extincin
de la relacin superficiaria, porque el superficiario tiene la facultad, no
la obligacin, de volver a construir.
Si la destruccin fue por dolo o culpa del superficiario deber
indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al dueo del suelo.

3) Causas derivadas del ttulo y de la ordenacin territorial


y urbanstica.

-artculo 35.6 LS dice que el derecho de superficie se


extingue si no se edifica de conformidad con la ordenacin
territorial y urbanstica en el plazo previsto en el ttulo de
constitucin.

-artculo 35.6.1 LS dice que el derecho de superficie se


extingue en todo caso, por el transcurso del plazo de duracin del
derecho, que como sabemos, no puede superar los 99 aos.

Caben las prrrogas de este plazo?.No hay inconveniente, siempre


que no se rebase tras la prrroga el plazo mximo de los noventa y
nueve aos. A partir de este plazo mximo cabr constituir un nuevo
derecho de superficie, pero no prorrogar el anterior.

-Tambin se extingue cuando se incumplen las obligaciones


fundamentales pactadas en el ttulo constitutivo, sancionadas con la
extincin.

-Se extingue tb por la expropiacin forzosa, bien del suelo y


edificio conjuntamente, o del edificio cuando es beneficiaria de la
expropiacin la Entidad pblica concedente del suelo y se produce la
confusin de derechos.

EFECTOS DE LA EXTINCIN.

-Reversin de lo edificado.

artculo 36.5.2 LS dice que al transcurrir el plazo el propietario del


suelo hace suya la propiedad de lo edificado.
-BLANQUER dice que en el suelo radica la fuerza expansiva del
dominio y por eso la reversin es imperativa en cuanto configura el
propio derecho de superficie, por lo que una exclusin de la reversin,
total o parcial, nos llevara al terreno de la enfiteusis.

-extinguido el derecho de superficie recobra su vigencia el principio


de accesin.

-Adems, la reversin se produce sin que deba satisfacer


indemnizacin alguna cualquiera que sea el ttulo en virtud del cual
se hubiera constituido un derecho. Esta norma, indudablemente imperativa en
caso de superficie constituida por entidades pblicas, para algunos sera dispositiva si se
constituye entre particulares.

-Como novedad de esta LS, se abre la posibilidad de que se


pacten normas sobre la liquidacin del rgimen del derecho de
superficie art.36 .5.2 in fine.

Se discute el alcance que podran tener estos pactos liquidatorios;


para GLEZ PREZ cabra, por ejemplo, que se adjudicaran viviendas
de proteccin pblica los anteriormente superficiarios; la reversin de
solamente parte de lo construido, la llamada reversin invertida
(adquisicin del suelo por el superficiario), la demolicin de lo
construido, o simplemente, el pacto indemnizatorio.

2) La extincin de toda clase de derechos reales o personales


impuestos por el superficiario art.36.5.3 LS.
Es una aplicacin del principio resoluto iure dantis, resolvitur iuss
concessum.

Excepcionalmente, en los casos de confusin de derechos subsisten las


cargas reales, solucin que debemos extender segn algn autor a los
casos de mutuo disenso y renuncia del superficiario.

En cuanto a la extincin de los derechos personales, es de aplicacin


lo visto en el tema 65 del programa al estudiar el principio de

relatividad de los contratos del art 1257 C.Civil, sin perjuicio de la


indemnizacin que deber soportar el superficiario que no expres al
contratar su condicin.

Como manifestacin concreta de esta regla, el artculo 13.2


LAU establece que los arrendamientos otorgados por un
usufructuario, superficiario, y cuantos tengan un anlogo derecho del
goce sobre el inmueble, se extinguirn al trmino del derecho del
arrendador.

En derecho
Qu es el Derecho de Superficie?
- El derecho de superficie es un Derecho Real, en la que un sujeto llamado
superficiario es propietario de construcciones, edificaciones o plantaciones de manera
temporal en el suelo que pertenece a otra persona.
- El derecho de superficie se puede definir como derecho real temporal que
comprende la facultad de construir sobre el suelo, sobre el vuelo o en el subsuelo de
otro, con derecho a apropiarse indefinidamente de lo que ha sido construido en plazo.
Por tanto, el derecho de construir no es slo eso, sino que tambin conlleva la
potencialidad de hacer propia la obra edificada. En virtud del derecho de superficie el
propietario del suelo, o dominus soli, constituye sobre ste un derecho real a favor de
un tercero, que adquiere de ese modo una parte del ius aedificandi que le faculta a
levantar y mantener construcciones sobre la misma, o por debajo de ella. El Codice
Civile italiano de 1.942, en su artculo 952, regula el derecho real de superficie desde
dos planos; por un lado el de considerarle derecho real de construir y por el otro el de
la propiedad superficiaria.
o Es preciso pues distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de
una edificacin, y el derecho de superficie, que es el derecho a tener y disfrutar dicha
propiedad en terreno ajeno. En ese contexto jurdico no cabe duda que el derecho de
superficie constituye propiamente una derogacin del derecho de accesin, pues por
l coexisten sobre el mismo cuerpo del bien, los derechos del dominus soli o dueo
del suelo, y del superficiario, titular del ius aedificandi, en estado puro -exteriorizado
como derecho de superficie- y propietario de lo que se edifique en el futuro.
- Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener
una construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros.
2 NATURALEZA JURDICA.
En primer lugar tenemos que analizar sus caractersticas:
1. Primero el derecho de superficie es un Derecho Real porque recae sobre bienes,
de tal manera que hay un verdadero Derecho Real.
2. Segundo es un Derecho Real Inmobiliario, solamente puede haber derecho de
superficie en materia de bienes inmuebles, nunca en materia de bienes muebles.

3. Se desdobla la propiedad, a uno le pertenece el suelo y a otro le pertenece las


construcciones, edificaciones o plantaciones levantadas debajo de la superficie del
suelo o por encima de la superficie del suelo.
4. Es un derecho de propiedad, por eso es una modalidad del derecho de propiedad,
porque como ustedes pueden ver que no es la aplicacin del principio superficie solo
cedit, porque el principio solo cedit deca que se presume que todo lo que se levanta
debajo o encima del suelo pertenece al dueo del suelo.
Aqu es una negacin, de este principio porque se puede demostrar que las
construcciones, edificaciones y plantaciones levantadas o edificadas debajo o encima
del suelo, no pertenecen al dueo del suelo sino a un tercero que es el superficiario.
5. Es un derecho temporal, cuando nosotros estudibamos las caractersticas del
derecho de propiedad decamos que la propiedad se caracteriza por su perpetuidad,
nace con un tiempo indefinido, aqu no esta es una excepcin hoy en da se puede
hablar de propiedad temporal, una de las formas de propiedad temporal: primero el
derecho de superficie, puede ser por 6 meses, un ao, dos aos, lo mximo pactado o
no pactado es 30 aos.
De esas caractersticas emerge su naturaleza jurdica, haba un tiempo que se
discuta si se trataba de un derecho real sobre cosa ajena o es un derecho real sobre
cosa propia.
Los clsicos franceses discutan, en el sentido de que es un derecho real sobre cosa
ajena porque son construcciones, edificaciones y plantaciones levantadas o existentes
en suelo ajeno, toda la doctrina moderna y las legislaciones consideran que la
naturaleza jurdica del derecho de superficie y su homnimo, su similar el derecho a
construir son derechos reales sobre cosa propia, porque el derecho del superficiario
no recae sobre el suelo recae sobre las construcciones, edificaciones y plantaciones
levantadas o edificadas debajo o encima del suelo, no es un derecho real sobre cosa
ajena sino una modalidad un forma de propiedad.
2.1 PRINCIPIO DE SUPERFICIE SOLO CEDIT.
Superficie solo cedit es una locucin latina, que literalmente significa la superficie
accede al suelo, utilizada en Derecho al tratar los derechos reales cuando se
relacionan con el derecho de accesin.
Proviene del Derecho romano y su utilizacin actual se centra en el campo de los
derechos reales, dentro del Derecho civil. Segn este principio, todas aquellas
superficies o bienes que se encuentran inseparablemente en un determinado terreno
o finca pertenecen, por accesin, al dueo del suelo.
Esta norma general puede quebrarse en algunos supuestos: como ejemplo, en los
casos en que el valor de la propiedad o bien es ostensiblemente mayor al del propio
suelo. As, si ambos elementos pertenecen a propietarios distintos, el ordenamiento
jurdico puede establecer que el dueo del suelo puede elegir entre pagar el precio del
bien o propiedad en cuestin, para alzarse con la propiedad del mismo o vender el
suelo en favor del propietario del bien en concreto.
2.2 CONCEPTO DE DERECHO INMOBILIARIO
El Derecho Inmobiliario es el conjunto de normas, reglas y leyes que tienen por objeto
un bien al que la legislacin civil considera inmueble.
El Derecho Inmobiliario son las normas positivas que rigen el nacimiento, adquisicin,
modificacin, transmisin y extincin de los derechos de propiedad y sus
desmembraciones y gravmenes sobre bienes inmuebles, y en especial, la publicidad

necesaria para completar los negocios jurdicos erga omnes sobre los derechos
anteriores.(10)
2.3 FUENTES DEL DERECHO INMOBILIARIO
Las fuentes del Derecho Inmobiliario se satisfacen con las reglas comunes de las
fuentes de derecho como son: La Constitucin, las Leyes y Decretos, los Tratados y
Convenios Internacionales, la Costumbre y la Jurisprudencia. Sin embargo, goza de
ser un Derecho Excepcional, por lo que sus tribunales pueden dictar sus propios
reglamentos, tal como lo contempla la Ley No.1542, sobre Registro de Tierras en la
Repblica Dominicana.
La Ley de Registro de Tierra organiza tres procedimientos, que son:
La Mensura Catastral.
El Saneamiento.
La Depuracin de ttulos o acciones de pesos y particin de los terrenos comuneros
(actualmente este procedimiento se conoce como Registro de la Propiedad
Inmobiliaria).(11)
(10) Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, pgina
323.
(11) Arstides lvarez Snchez, Estudio de la Ley de Tierras, pgina 12.
2.3 OBJETO Y EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL CDIGO
CIVIL BOLIVIANO.
Art. 205 (Objeto y extensin del derecho de superficie).
I. Pueden ser objet del derecho de superficie slo las construcciones en su integridad
y que representen un todo independiente.
II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y sustenta
la construccin. Se extiende tambin a otras partes del suelo que impliquen una
ventaja para el uso y goce de la construccin, a menos que el titulo constitutivo
disponga otra cosa.
III. En caso de enajenacin del suelo o de la superficie, el superficiario o el propietario
del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente a terceros
interesados.
3 DERECHO A CONSTRUIR.
Tambin es. una modalidad del derecho de propiedad en virtud del cual una persona
llamada concesionario, obtiene la autorizacin del dueo de un suelo, a levantar
construcciones .precarias, conservando el derecho de propiedad por un lapso de
tiempo a cuya finalizacin debe restituir el bien en las mismas condiciones en que se
encontraba originalmente.
Las diferencias entre el derecho de superficie y el derecho a construir son las
siguientes:
1. Primero, el derecho de superficie recae sobre construcciones, edificaciones y
plantaciones solidas, en el sentido de que van ha permanecer en el suelo, en cambio
el derecho a construir recae sobre edificaciones no solidas en el sentido de que
pueden ser levantadas en cualquier momento, normalmente construcciones precarias,
galpones, talleres, armazones o sea siempre y cuando se traten de edificaciones
desmontables consiguientemente retirables.

2. El derecho a construir no puede durar ms all de 5 aos mientras que el derecho


de superficie no puede durar ms de 30 aos, justamente por el carcter de las
construcciones.
Art. 201 (Constitucin).
I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir
sobre el suelo, adquiriendo as el concesionario, la propiedad de la construccin. El
acto de concesin puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito
celebrado en forma.escrita.
II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario.
Art. 202 (Plazo para la construccin; Extincin del derecho).
Si el ttulo no ha fijado un plazo para realizar la construccin, el concesionario debe
levantarla en el trmino de cinco aos desde la fecha en que se abri la sucesin o se
hizo el contrato. Vencido el trmino, se extingu el derecho a construir sin obligacin
ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario.
4 CONSTITUCIN.
- Tanto el derecho a construir como el derecho de superficie solo pueden constituirse
por escrito nunca verbalmente, lo que quiere decir que siempre tiene que constituirse
expresamente, nunca tcitamente, porque es un derecho real sobre cosa propia, es
una modalidad del . derecho de propiedad, y como es inmobiliaria hay que inscribir en
el Registro de Derechos Reales puede hacerse en escritura publica o puede hacerse
en documento privado, pero cuando es documento privado tiene que tener fecha
cierta, o sea reconocimiento de firmas y rubrica y el documento tiene que inscribirse
en la partida que afecta al bien inmueble fundo y en Derechos Reales tiene que crear
otra partida, lastimosamente en nuestro pas no ocurre eso, tendran que crear una
partida dedicada a la propiedad sobre las construcciones; solamente un haciento de
partida que afecte a la propiedad del suelo que se da mucho en la prctica ejemplo
mecnicos, torneros, carpinteros necesitan terrenos necesitan tener galpones
pequeos talleres, depsitos, muchas veces necesitan hacer solamente
construcciones precarias, desmontables, entonces para eso pueden celebrar
contratos de derecho a construir sin adquirir el suelo adquieren la facultad de hacer
esas construcciones.
- Se puede constituir mediante contratos, por actos inter vivos entre el dueo del suelo
y el concesionario o entre el dueo del suelo y el superficiario, esos ttulos pueden ser
a titulo oneroso a cambio de construir en suelo ajeno y pagar o a ttulo gratuito o sea
al concesionario o el superficiario no le pagan absolutamente nada.
- Tambin puede surgir como emergencia, como en tiempos del derecho romano
Contrato de Arrendamiento, se arrienda el suelo, pero se obtiene la autorizacin para
construir, para que el dueo del suelo no se beneficie, no ve que hay que aplicar
superficie solo cedit. Por ejemplo si yo tengo un terreno y le autorizo a ella y a su
esposo a construir un taller y no hacemos absolutamente nada todo es verbal y ella
con sus esposo construyen, edifican hay que aplicar el principio superficie solo cedit,
de tal manera que esas construcciones se presumen que han sido levantadas por el
propietario. Para que ella se considera duea de las construcciones y pueda
desmontar hay que hace un document escrito y a los efectos de oponibilidad y
publicidad, porque es un derecho real sobre cosa propia hay que inscribir el Derechos
Reales, por actos a titulo oneroso o a titulo gratuito. (OJO con esta circunstancia).
- Tambin el derecho a construir puede constituirse por arrendamiento, cuando es por
arrendamiento dura lo que dura el contrato de arrendamiento, porque el derecho de

superficie o el derecho a construir, se consideran accesorios y ya saben la regla "lo


accesorio sigue la suerte de lo principal".
- Tambin puede constituirse por actos mortis causa, mediante testamento, el testador
en esa ltima voluntad concede a otra persona llamada legatario, la facultad de
construir en el terreno que le pertenece una construccin ya sea provisional o sea
definitiva slida.
Art. 203 (Constitucin del derecho de superficie).
I. El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse:
1) Por efecto del derecho a construir.
- En principio podemos celebrar un contrato de derecho a construir, pero despus
podemos acordar que no sea un derecho a construir sino sea de derecho de
superficie.
2) Por legado o transferencia de una construccin ya hecha que constituir una
propiedad separada del suelo y subsuelo.
- Que pudiera ocurrir aunque en la vida prctica no se da, una persona es duea del
suelo y ha hecho construcciones edificaciones debajo o encima del suelo, no quiere
vender el suelo pero pude vender las construcciones temporalmente, como las
propiedades suelen separarse en planos distintos, eso no esta prohibido y al contrario
esta reconocido en el articulo 203 numeral II.
3) Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie debern
necesariamente celebrarse por escrito.
Art. 204 (Duracin del derecho de superficie).
I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar ms de treinta aos.
- Cuando se trata de personas colectivas el plazo de duracin tambin es de 30 aos,
eso es obvio porque si fuera perpetua, el dueo del suelo estuviera atado y no
perdiera su derecho sobre el suelo, por eso es temporal
II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de arrendamiento de un
terreno, slo dura por el plazo de dicho arrendamiento.
Formas de constitucin del arrendamiento, ya hemos visto que necesariamente tienen
que ser por escrito, oneroso o gratuito, Inter vivos o mortis causa con autorizacin
para construir o enajenando la construccin que ya exista en un suelo o sobre suelo.
5 CONTENIDO.
El derecho de superficie va recaer sobre plantaciones, construcciones, o edificaciones
levantadas sobre el suelo o debajo del suelo (subsuelo) siempre y cuando construyan
unidades econmicas autnomas e independientes (OJO).
Messineo aclara con mucha precisin esto de la unidad econmica autnoma e
independiente, significa que esa unidad econmica a construirse, o construida y
adquirida tiene que ser distinta de otras partes del bien inmueble, porque si no es
distinta y solo es una parte en realidad no hay posibilidad de constituir derecho de
superficie; no pueden decir: yo me reservo la propiedad de este departamento y te
doy la posibilidad de que tu inscribas derecho de superficie en acciones y derechos.
Tiene que ser un todo que tenga una autonoma, que tenga independencia de
cualquier otra, puede haber derecho de superficie para construir una tienda, un local,
u departamento, un garsoner, un taller fijndose la extensin superficial.
No solamente puede haber derecho de superficie sobre construcciones sino tambin
derecho de superficie sobre plantaciones, sobre edificaciones o sea vegetales.

Art. 205 (Objeto y extensin del derecho de superficie).


I. Pueden ser objeto del derecho de superficie slo las construcciones en su integridad
y que representen un todo independiente.
II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y sustenta
la construccin.
- Claro toda construccin se apoya en cimientos estructuras, entonces el derecho del
superficiario se extiende a todos esos soportes a todos esos cimientos a toda esa
armazn que permite la solides de la construccin la solides del edificio.
Se extiende tambin a otras partes del suelo que impliquen una ventaja para el uso y
goce de la construccin, a menos que el ttulo constitutivo disponga otra cosa.
- Que quiere decir: que el derecho de superficie se extiende tambin a la puerta de
ingreso, a los caminos a los pasillos, a las acequias, las instalaciones de servicio de
luz, alcantarilla, o sea a todo aquello que facilite el uso y goce del bien. Toda la
edificacin hay que darle funcin salvo que el titulo constitutivo diga otra cosa.
III. En caso de enajenacin del suelo o la superficie, el superficiario o el propietario del
suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente a terceros
interesados:
6 EFECTOS.
En principio estamos frente a dos propiedades distintas: la propiedad del suelo y la
propiedad de las construcciones o edificaciones:
- Primer efecto.- Si el propietario del suelo quiere vender el suelo, el superficiario
quiere vender las construcciones o el concesionario quiere vender las construcciones
precarias, no puede vender a un tercero directamente, tanto el superficiario respecto
al suelo, como el dueo del suelo, respecto a las construcciones tienen preferencia
para adquirir a ttulo oneroso, esa preferencia se la hace valer mediante una carta
notariada, advirtindole que tiene la necesidad de vender concedindole un lapso de
tiempo para que tome la opcin, (en contratos van a estudiar lo que se llama contrato
de opcin exclusivo e irrevocable de poder adquirir para si ya sea las construcciones o
ya sea el suelo.
Ese es el primer efecto del derecho de superficie y del derecho a construir que est
previsto en el articulo 205, pargrafo III. En caso de enajenacin del suelo o de la
superficie, el superficiario o el propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en
igualdad de condiciones frente a terceros interesados.
- Segundo efecto.- El derecho de superficie puede modificar amplindose o
reducindose, para eso se necesita acuerdo expreso y escrito entre las partes.
Amplindose quiere decir que el derecho de propiedad se extienda a mas unidades
econmicas autnomas independientes, antes era solo una tienda ahora se quiere
construir adems un departamento, se puede ampliar.
Tambin se puede reducir, o sea si antes era sobre 3 habitaciones podemos acordar
que el derecho de superficie solo sea 2 o 1.
Art. 206 (Contenido del derecho de superficie).
I. El contenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse mediante
contrato escrito especialmente celebrado para el efecto.
- Cuando se ampli o se reduzca hay que cumplir con dos requisitos: inscribir el
contrato de ampliacin o reduccin en Derechos Reales a los efectos de la publicidad
y oponibilidad.

. En caso de reduccin debern necesariamente concurrir ai acto y dar su


asentimiento las personas que tengan un derecho cualquiera sobre el derecho de
superficie.
- Cuando se reduzca hay que ver si la .reduccin perjudica a terceros, por ejemplo si
hay acreedores hipotecarios, usufructuarios sobre las construcciones entonces se
necesita el consentimiento de esos terceros expreso o tcito.
II. En caso de demolicin o ruina, el superficiario puede reconstruir lo edificado. (Art.
204, 519 Cdigo Civil).
- Aqu no se termina, se ha desmoronado ahora y ya no puedes construir, tiene
derecho a reconstruir.
7 EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE Y DEL DERECHO A CONSTRUIR.
- Como es un derecho real temporal se extingue por vencimiento del plazo.
- Pero tambin puede extinguirse por otros modos de extensin de la propiedad
inmobiliaria, que vamos a estudiar en el siguiente tema se pude extinguir por
expropiacin.
- Se puede extinguir por prescripcin si no ejercita por el tiempo que seala la ley,
ejemplo: se le ha dados por 20 aos y resulta que no construye en 10 aos no usa el
suelo, entonces va a prescribir o bien si se trata de un derecho a construir y no lo
utiliza no construye en los 5 aos prescribe.
- Se ha de extinguir tambin cuando el dueo del suelo le venda al superficiario o el
superficiario le venda al dueo del suelo porque va operar una figura se llama la
confusin o consolidacin cuando en una misma persona se renen las calidades de
propietario del suelo y propietario de las construcciones y como nadie puede ser
propietario de los dos en planos distintos entonces se ha de operar la extincin del
derecho de superficie.
Ahora cuando no se da esta ultima figura, cual es el efecto hay que aplicar todas las
reglas de la accesin: obras hechas en suelo ajeno con materiales propios, y
recordaran el dueo de los materiales puede retirar, eso podr ocurrir en el derecho a
construir porque se trata de construcciones precarias, desmontables salvo que se
pacte lo contrario, muchas veces como se pacta: arrendamiento facultad a construir, al
final del contrato el inquilino se retirara sin desmontar nada las construcciones
quedaran en beneficio del dueo del suelo, otras veces se quedara en propiedad del
dueo del suelo a cambio de los alquileres, el inquilino no pagara durante un ao por
el valor de las construcciones.
Algunos discuten si en estos casos sigue habiendo derecho a construir o derecho de
superficie algunos dicen que ya desaparece el derecho de superficie o derecho a
construir cuando se pacta de esa forma, en realidad las construcciones son del dueo
del suelo, pero puede pasar.
Si no hay ese pacto expreso hay que aplicar las reglas de la accesin artificial a
bienes inmuebles, como aqu ya no se trata de un poseedor de mala fe sino mas bien
de un poseedor de buena fe, el dueo del suelo adquiere las construcciones,
edificaciones y plantaciones, pero como no puede adquirir a titulo gratuito tiene que
hacerlo a titulo oneroso. Aqui el dueo del suelo se convierte en dueo de los
materiales porque lo "accesorio sigue la suerte de los principal", y el 127 de nuestro
Cdigo Civil establece que todava en nuestro pas se aplica el sistema romanista y
por lo tanto el principio de superficie solo cedit, el dueo del suelo se considera dueo
las construcciones, pero tiene que pagar como va pagar? La plusvala que haya

alcanzado el bien con esas construcciones o el valor de los materiales ms la mano


de obra, cual tiene mayor valor.
Art. 207 (Extincin del derecho de superficie).
I. El derecho de superficie se extingue:
1) Por los modos ordinarios de extincin de la propiedad compatibles con la
naturaleza del derecho de superficie.
2) Por vencerse el trmino, caso en el cual el propietario del suelo deviene propietario
de la construccin pagando previamente el valor de ella apreciado al hacerse el pago,
salvo pacto o disposicin contraria.
II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnizacin por hipotecas y anticresis que
tenga la propiedad del sobreprecio que pasan al valor o precio de la indemnizacin,
con el mismo rango de preferencia que los derechos gravantes.
- Pudiera ser como era propietario de las construcciones el superficiario, haya
hipotecado las construcciones o haya dado en contrato anticrtico porque era un
verdadero propietario, entonces como al finalizar el contrato de superficie se extingue
el dueo del suelo adquiere la propiedad de las construcciones pero no tiene que
indemnizarle todo el precio al dueo de las construcciones, sino tiene que pagar al
acreedor hipotecario o pagar bien a los acreedores que anticresistas y si hay un
remanente recien pagarle al superficiario, siempre salvo pacto contrario.
Art. 208 (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables).
Son aplicables al derecho de superficie las normas de la propiedad inmobiliaria en
todo lo compatible con su naturaleza a menos que la ley disponga otra cosa.
- Claro porque el derecho de superficie le concede al superficiario el utendi (uso), el
fruendi (goce) y el abutendi, pero en las construcciones, en las edificaciones, que no
ha de afectar al suelo, el dueo del suelo ya no tiene utendi, tampoco tiene el fruendi,
salvo que exista un espacio fsico remanente, pero sobre el suelo en el cual a
autorizado la construccin ya no tiene el utendi ni el fruendi pero conserva el abutendi,
porque puede disponer, enajenar a titulo gratuito o a titulo oneroso, puede hipotecar,
nada afecta a las construcciones.
8 DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO. ,
No solamente se puede construir derecho de superficie y derecho a construir encima
del suelo, sino tambin debajo del suelo: stanos, con las mismas reglas de carcter
temporal inmobiliario que ya hemos analizado.
De la propiedad separada del subsuelo
Art. 209 (Normas del derecho de superficie aplicables).
I. El propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del
subsuelo para hacer construcciones. (Art. 111 del Cdigo Civil)
II. Las normas del derecho de superficie sern aplicadas al derecho de propiedad en
todo cuanto no se oponga a su naturaleza.
Para finalizar este tema, diremos nosotros que el derecho a construir y el derecho de
superficie no solamente se aplica en materia de propiedad privada en materia de
propiedad individual, se puede aplicar esta figura en el campo del Derecho
Administrativo ya sea que el Estado a travs de un rgano, por ejemplo local,
departamental puede obtener del dueo un particular la aptitud de construir
edificaciones encima o debajo del suelo o bien conceder la alcalda uno de sus
terrenos, construir el derecho de superficie. Puede autorizar que un empresario
construya un galpn enorme, por cierto tiempo puede hacerlo a ttulo oneroso o puede

hacerlo a cambio de que al final el contrato la Alcalda se quede con toda la


construccin, solamente esta sometida al campo del Derecho Pblico.
En el Derecho Pblico el Estado tiene preeminencia en sus intereses frente al
particular esa es la gran diferencia. En relaciones con el Estado el ciudadano nunca
en un plano de igualdad siempre de supremaca.

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